CARATULA

INDICE

LOS TESTAMENTOS Y EL PROCESO DE DESHEREDACIÓN.............................................................1

1.- TESTAMENTOS........................................................................................................................1
1.1. Antecedentes Históricos del Testamento..........................................................................1
1.2. Naturaleza Jurídica del Testamento..................................................................................3
1.3. Concepto de Testamento..................................................................................................4
1.4. Características del testamento..........................................................................................6
1.4.1. Es personalísimo.........................................................................................................6
1.4.2. Es unilateral................................................................................................................6
1.4.3. Es solemne..................................................................................................................6
1.4.4. Es expresión de última voluntad.................................................................................7
1.4.5. Es revocable................................................................................................................7
1.4.6. Es un acto jurídico......................................................................................................7
1.5. CLASES DE TESTAMENTOS:................................................................................................7
1.5.1. Testamentos ordinarios..............................................................................................7
1.5.1. Testamentos especiales............................................................................................14
1.6. LAS MODALIDADES TESTAMENTARIAS............................................................................16
1.6.1. La distinta influencia de las modalidades................................................................17
1.6.2. Límites de las modalidades en el Derecho Civil Peruano..........................................18
1.6.3. Clases de modalidades:............................................................................................18
2. LA DESHEREDACION:..............................................................................................................26
2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA DESHEREDACION.....................................................26
2.2. DIFERENCIA DE CÓDIGOS................................................................................................27
2.3. CONCEPTO DE DESHEREDACIÓN.....................................................................................27
2.4. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN:.....................................................................................31
2.4.1. Desheredación de los descendientes.......................................................................31
2.4.2. Desheredación de ascendientes...............................................................................33
2.4.3. Desheredación del cónyuge.....................................................................................34
2.4.4. Parcialidad de la desheredación...............................................................................35
2.5. ACCIONES PROCESALES RELATIVAS A LA DESHEREDACION.............................................37
2.6. EFECTOS.........................................................................................................................39
2.7. RENOVACIÓN...................................................................................................................41
2.8. REVOCACIÓN...................................................................................................................41
3. COMENTARIO AL TESTAMENTO.............................................................................................42
4. COMENTARIO A LA DESHEREDACIÓN.....................................................................................43
 LOS TESTAMENTOS Y EL PROCESO DE DESHEREDACIÓN

1.- TESTAMENTOS
1.1. Antecedentes Históricos del Testamento

[ CITATION Mar14 \l 3082 ], señala:

“Que la institución del testamento, recién aparece con la Ley de las XII Tablas,
ya que al principio en Roma no se admitía la sucesión testamentaria para evitar
que ello perjudicara económicamente a la familia del causante; y desde ese
momento el derecho de testar ha sido admitido con mayores o menores
limitaciones según las épocas y los países” (p.36).

“La sucesión mortis causa es universal, cuando se llama a una o más personas
a suceder en todo el patrimonio o parte alícuota de la herencia; y es particular,
cuando se defiere una cosa determinada; si por ejemplo, el testador dice que no
teniendo herederos forzosos nombra a P. J. y L, como sus herederos
universales, por testamento, cada uno de éstos recibiría la tercera parte
alícuota de la herencia; pero si se dice, esta cosa determinada, este objeto, se lo
dejo a Pablo, entonces sobre Pablo recae un legado o manda que es una
sucesión particular, porque el testamento puede referirse a instituir sucesor
universal o particular, herencia testamentaria o legado” (p.36).

“El testamento, en una disposición mortis causa, de última voluntad, por la que
una persona declara a quién debe deferirse la herencia total o universal” (p.36).

[ CITATION Val15 \l 3082 ], afirma que:

“El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del
fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al
resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos
autores, encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y
que, en Roma, desde muy remotos tiempos, al páter familias se le reconoció la
potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue
convirtiéndose en un acto de disposición de bienes”. (p.45)

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 “Testamento viene de las voces latinas testatio y mentis, a las que se les da el
significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la
"manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla
válida después de nuestra muerte" según anota Petit (*). Así, dentro de la
concepción romana el testamento era el modo de designación del o los herederos
y de esta idea se llega a la de la sucesión testamentaria, que implica la
preeminencia de la voluntad del en la transmisión de su patrimonio y a la que se
le van imponiendo las reglas que, de un modo u otro, y con su natural evolución,
llegaron hasta el Código Francés de 1804 y, de él, al Derecho Moderno”. (p.45)

“El postulado o principio de la autonomía de la voluntad se pone en evidencia en

el acto testamentario, en cuanto a la pervivencia y fuerza vinculante de la
voluntad del testador, aunque, desde luego, no debe colisionar con la noción de
orden público, siéndole de aplicación la norma preceptiva del Art. V del Título
Preliminar que, por lo demás, se refleja en el Art. 686, en cuanto establece que
las disposiciones deben hacerse dentro de los límites de la ley y con las
formalidades que ésta señala”. (p.45)

“En el Derecho Romano, el testamento tenía por objeto instituir herederos, lo

que se ha ido perdiendo pues es la ley la que los señala pudiendo el testador
disponer de su patrimonio en personas distintas sólo respecto de la porción de
libre disposición, lo que permite aseverar que las limitaciones que en este
sentido le impone la ley al testador se fundan en el remoto carácter colectivo-
familiar del derecho de propiedad individual. Por eso, la moderna doctrina
entiende el testamento como un "llamamiento" tanto a los herederos como a los
legatarios y hasta a aquellos que se sienten con derecho a participar en la
herencia”. (p.45)

“Al romano le preocupaba morir sin haber testado, significaba abandonar su

patrimonio a merced de voluntades ajenas, ya que al testar su voluntad debería
ser respetada y tomada en cuenta aun después de su muerte” (p.45)

[ CITATION Jim14 \l 3082 ], señala que:

“Es desde el momento en que se reconoce a la propiedad privada como un

derecho natural, ya no fue posible discutir sobre el derecho que le asistía al
propietario de transmitir sus bienes a sus parientes, fueran estos llamados por el

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 causante, en virtud de un testamento, o por la ley, al no hacerlo aquel en la forma
indicada, creándose entonces la sucesión intestada, que en realidad no es otra
cosa que el llamamiento de herederos hechos por la ley, considerando
precisamente que esa ha sido la voluntad del difunto, o sea que constituye una
presunción de testamento de quienes se abstienen de testar. Otra teoría en la que
al aparecer la propiedad individual, al resultar incompatible con la propiedad de
la organización colectiva de la propiedad y a la sucesión de la Autoridad del
Grupo Social, se deja constancia de los bienes adquiridos al sucesor”. (p.46)

“La forma más antigua de testar fue la verbal, que no tenía otro requisito que el
de otorgarse ante testigos, cuya misión era aprobar las menciones y
declaraciones hechas por el testador; además de ser medio probatorio; de aquí el
origen que nos atribuyen a la palabra testamento, al considerar que se deriva de
las voces latinas testbus mentio es decir mención de los testigos. Otros han
considerado que el origen del vocablo viene de las voces latinas testatio mentis
es decir testimonio de la mente, o en otras palabras declaración de la voluntad”.
(p.46)

[ CITATION Sua15 \l 3082 ], señala que:

“Probablemente, la posibilidad que contemplaba de que aquellos individuos que

no tuvieran hijos destinaran sus bienes a un extraño institución de la arrogatio,
constituya el precedente más remoto del testamento y señale el inicio de su
aparición, ya que ese instrumento jurídico permitía la conversión de ese extraño
en miembro de la familia y, por tanto, en heredero del testador” (p. 67).

Señala que el testamento nace con el reconocimiento de la propiedad, también

inicialmente se realizó de manera verbal, por parte de la persona que testaba,
lógico es que se realizaba mediante testigos, pues antes de la escritura todo se
realizaba de manera verbal, también es lógico suponer que al crearse los grupos
sociales los bienes se transferían de un grupo a otro y esto habría podido realizar
posiblemente mediante un testamento” (p.67).

1.2. Naturaleza Jurídica del Testamento

Se discute si el testamento es un contrato o un acto jurídico.

[ CITATION Ech14 \l 3082 ], señala que:

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 “Hay error en sostener que es un contrato. Cuando se otorga no hay, en efecto,
un acuerdo de voluntades entre el testador y el heredero. Tampoco se tiene que
producir necesariamente tal acuerdo posteriormente para que valga un
testamento. Aunque el heredero instituido no acepta la herencia, el testamento
puede valer en relación a otras cosas. Además, como ya lo hemos dicho
anteriormente, un testamento puede contener muchas disposiciones que no tenga
carácter patrimonial y que, sin embargo, sean de la mayor importancia”. (p.86)

“La generalidad de los autores, que es un acto jurídico unilateral, pues es la

manifestación de voluntad personal y unilateral del testador destinada a crear
determinados efectos jurídicos para después de su muerte”. (p.86).

1.3. Concepto de Testamento

Es el acto jurídico personalísimo, voluntario y libre mediante el cual el causante
expresa sus disposiciones de última voluntad [CITATION Est13 \l 3082 ]. En el
artículo 686°, del Código Civil Peruano se establece que: “Por el testamento
una persona puede disponer de sus bienes total o parcialmente, y ordenar su
propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta
señala”.

Acto jurídico, cuyo contenido está determinado por una declaración de voluntad
destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas previstas por el testador, la
que es dada a conocer después de su fallecimiento[CITATION Vid86 \t \l 10250 ].

Acto jurídico por cuya virtud una persona establece en favor de otra u otras,
para después de su muerte, el destino de todo o parte de su patrimonio o la
ordenación de otros asuntos de carácter no patrimonial[ CITATION Pui76 \l 10250 ].

De lo antes citado se puede concluir que el testamento es un acto jurídico,

mediante el cual el causante declara su última voluntad y hace un llamamiento a
los herederos, para así poder disponer de sus bienes, sin embargo, ésta
disposición será total o parcialmente de acuerdo a la potestad del testador pero
dentro de los límites que otorga la ley

[ CITATION Car10 \l 10250 ] afirma que:

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 “El testamento por escritura pública es un acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus
bienes para después de su muerte “(p.20).

[ CITATION Vid07 \l 10250 ], afirma que:

“El acto testamentario es un acto jurídico de disposición de bienes y de

disposiciones no patrimoniales que quedan contenidas en ese documento
que se denomina testamento. Como ya lo hemos advertido, el art. 686º
del Código Civil le da la mayor amplitud a las disposiciones
testamentarias, las que pueden tener o no carácter patrimonial. Por ello,
es conveniente acotar que las disposiciones testamentarias, aun cuando se
nutren del postulado de la autonomía de la voluntad, deben enmarcarse
en conformidad con la normativa legal, que contiene normas imperativas,
por lo que en caso de colisión van a tener prevalencia sobre las
disposiciones del testador”. (p. 46)

[ CITATION Bio13 \l 3082 ], afirma que:

“El testamento, desde el punto de vista del derecho natural, es un acto

jurídico mortis causa, unilateral y solemne, por el cual el causante
dispone de sus bienes, derechos y obligaciones transferibles para después
de su muerte. Es un acto jurídico sui generis, que tiene por objeto hacer
actuar la facultad natural que el hombre tiene de disponer con libertad de
sus cosas y bienes patrimoniales, para cuando hubiere fallecido. En lo
que respecta a su fundamento, el derecho de testar es natural pero
reconocido, sancionado y amparado por los poderes públicos, ese orden
nacido de la naturaleza”. (p.89)

[ CITATION Agu10 \l 3082 ], señala que:

“la declaración de última voluntad, y más precisamente acto de

disposición de bienes para cuando el otorgante haya fallecido. Este
concepto es el que predomina en las diversas legislaciones; sin embargo,
debemos señalar que no necesariamente, ni exclusivamente; el
testamento debe contener con disposiciones con contenido patrimonial,
más que ello, y como dice Clemente de Diego, se trata de un ejercicio de

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 plena autonomía de la voluntad de una persona para después de su
muerte, y así se pueden encontrar disposiciones de orden económico en
el testamento, pero también disposiciones de orden persona, y ello en
consonancia con lo que dispone y permite el artículo 686 de nuestro
Código Civil al señalar que el testamento que se limita a disposiciones de
carácter no patrimonial tienen pleno valor y eficacia”. (p.299)

1.4. Características del testamento.

1.4.1. Es personalísimo.
Solo el testador puede manifestar su voluntad para ordenar su sucesión, no cabe
que esta facultad se delegue [ CITATION Agu14 \l 3082 ].

Debe ser otorgado personalmente por el testador, única y exclusivamente por él,
sin la intervención de terceras personas; esto significa que no se puede otorgar
testamento por poder [ CITATION Est131 \l 3082 ].

Aguilar Llanos Benjamín señala que, en el caso peruano, esta característica

aparece con nitidez, no solo en el artículo 690°, del C.C.P., el cual expresa
claramente que las disposiciones deben ser directa expresión de la voluntad del
testador, sino también en el artículo 696° y en los artículos 699°, inciso 2 y 707°,
del C.C.P. Por lo tanto se prohíbe dar libertad a otro para testar en nombre del
testador, y dejar disposiciones al arbitrio de un tercero[ CITATION Agu14 \l 3082 ].

1.4.2. Es unilateral.
Es un acto y no un contrato, porque consiste en la manifestación de una sola
voluntad, que es la del testador [CITATION Fer05 \l 3082 ].

En el derecho no se admite la bilateralidad del testamento, es decir, que no se

puede otorgar testamento por medio de un contrato [ CITATION Est131 \l 3082 ].

El artículo 1405°, del Código Civil señala que es nulo todo contrato sobre el
derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte
se ignora.

1.4.3. Es solemne.
El testamento es un acto Ad solemnitatem. Se refiere, pues, a requisitos que
necesariamente deben cumplirse. Cuando no se ha dado cabal cumplimiento a

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 éstos, estamos ante una nulidad absoluta prevista en el Libro del Acto Jurídico.
[CITATION Fer05 \l 3082 ]. Augusto Ferrero, también señala que lo característico
en el testamento es que la solemnidad, entendida como el cumplimiento de
ciertos requisitos, es exigible siempre.

1.4.4. Es expresión de última voluntad.

Se pretende que el testamento efectivamente sea expresión auténtica, libre y
última del testador, como una materialización de su fuero interno, en donde
seguro con soporte anímico y afectivo, manifiesta su deseo en torno a
consideraciones de orden patrimonial, pero también puede hacerlo con respecto
a relaciones de orden extra patrimonial. [ CITATION Agu14 \l 3082 ]

1.4.5. Es revocable.
La revocabilidad es consustancial al testamento. En efecto, tal como aparece en
el artículo 798, complementado por los que le siguen, el testador tiene el derecho
de revocar en cualquier tiempo sus disposiciones testamentarias. [ CITATION
Loh98 \l 3082 ]

1.4.6. Es un acto jurídico.

El testamento no es un contrato, en tanto que no requiere para su otorgamiento
del acuerdo de voluntades entre el testador y el sucesor, como tampoco será
necesario para su validez que exista tal acuerdo.[ CITATION Agu14 \l 3082 ]

1.5. CLASES DE TESTAMENTOS:

1.5.1. Testamentos ordinarios.
1.5.1.1. Testamento en Escritura Pública.
A. Concepto.

Es el que otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un

notario que lo escribe en su registro. Para el conocimiento de este instituto, así
como para el impedimento del notario y testigos testamentarios. [CITATION
Fer05 \l 3082 ]

Procede del testamento nuncupativo del derecho justiniano, testamento llamado

autentico, público y abierto. Nuncupativo porque alude a una declaración oral, a
viva voz. [ CITATION Agu14 \l 3082 ]

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B. Formalidades.

Para que este documento sea válido debe cumplir con lo que establece el
Código Civil Peruano, en el artículo 696° “Las formalidades esenciales del
testamento otorgado en escritura pública son:

1. Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el

testador, el notario y dos testigos hábiles.
2. Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento
al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de
escrituras públicas.
4. Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador,
los testigos y el notario.
5. Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el
testador o el testigo testamentario que éste elija.
6. Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el
contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera
una persona con discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje,
podrá expresar su asentimiento u observaciones directamente o a través
de un intérprete. (Según Numeral modificado por la Primera Disposición
Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29973).
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la
lectura, pueda hacer el testador, y salvo cualquier error en que se hubiera
incurrido.
8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo
acto.”

Ahora bien, el vigente Código Civil, al recoger una práctica frecuente en

nuestras notarías, admite que la voluntad testamentaria esté contenida en un
documento, el cual se entrega al notario, debiendo precisar que no se trata de una
minuta, sino solo una suerte de ayuda memoria del testador, a la par de que no se
violenta el carácter oral de la lectura del testamento, ni se perjudica el
conocimiento que los testigos deben tener del testamento, pues el notario está
obligado a consignar cada una de las cláusulas, a dar lectura en voz alta y
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 preguntar al testador su conformidad con lo que se está leyendo [ CITATION
Agu14 \l 3082 ].

El artículo 697°, del Código Civil, regula que, si el testador es analfabeto, deberá
leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo
testamentario que el testador designe. Si el testador es una persona con
discapacidad por deficiencia visual, el testamento podrá ser leído por él mismo
utilizando alguna ayuda técnica o podrá leérselo el notario o el testigo
testamentario que el testador designe. Si el testador es una persona con
discapacidad por deficiencia auditiva o de lenguaje, el testamento será leído por
él mismo en el registro del notario o con el apoyo de un intérprete. Si el testador
no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego el testigo testamentario.

Por otro lado, según el artículo 698° del mismo código señala que si se
suspende la facción del testamento por cualquier causa, se hará constar esta
circunstancia, firmando el testador, si puede hacerlo, los testigos y el notario.
Para continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el
mismo notario y los testigos, si pueden ser habidos, u otros en caso distinto.

1.5.1.2. Testamento Cerrado.

A. Concepto.

Es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre
que cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y
dos testigos, de que tiene su última voluntad. Se llama místico en Francia y
secreto en Italia [CITATION Fer05 \l 3082 ].

Es aquel que el testador otorga redactándolo personalmente y depositándolo

dentro de un sobre o cubierta (sobre cerrado) que será firmada en la parte
exterior y entregado a un notario para la transcripción del acta de la cubierta en
su registro de escrituras públicas debiendo el testamento quedar en poder del
notario. [ CITATION Est131 \l 3082 ]

B. Formalidades.

Para que este documento sea válido debe cumplir con lo establecido en el
Código Civil Peruano, artículo 699°; Las formalidades esenciales del testamento
cerrado son:

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1. Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus
páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito
por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o
de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el
testamento sin rotura o alteración de la cubierta.
2. Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por
deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún
otro medio o formato alternativo de comunicación, debiendo contar cada
folio con la impresión de su huella dactilar y su firma, colocado dentro de un
sobre en las condiciones que detalla el primer párrafo.
3. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su
testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta
manifestación la hará por escrito en la cubierta.
4. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste
su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán
el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro,
firmándola las mismas personas.
5. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dará al testador copia certificada del acta.

AGUILAR LLANOS, Benjamín, en su libro “Manual de Derecho de

Sucesiones” desarrolla lo siguiente:

Pliego interior. El inciso primero de este artículo, nos trae en su primer párrafo
lo concerniente al documento en el que se consigna la voluntad testamentaria, y
que puede ser cualquier clase de papel, señalándose que la redacción puede
realizarse utilizando cualquier tipo de máquina, e incluso manuscrito, pero se
exige que cada página esté firmada, salvo si se trata del manuscrito, en el que la
exigencia solo está referida al final del documento. Puede ser escrito de
cualquier idioma, no exigiéndose la fecha, sin embargo, este requisito se supera
cuando el notario levanta el acta sobre la cubierta del sobre.

Sobre. El artículo 699°, del Código Civil describe pormenorizadamente la forma

como debe ser redactado el testamento, pero igualmente se pronuncia por el
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pliego testamentario, y cómo este pliego deberá ser introducido en un sobre o
cubierta, señala el legislador. Al respecto, diremos que sobre es sinónimo de
cubierta, en el que se introduce el pliego testamentario, y se procede a cerrarlo,
cuidando de que efectivamente la cubierta clausurada esté cerrada
herméticamente, para evitar que el pliego pueda ser extraído, a través de la
rotura o alteración de la cubierta.

Presentación ante el notario. El testador, personalmente y acompañado de los

testigos, se presentará ante el notario, a quien le entregará el sobre cerrado,
indicándole que dentro de él se encuentra su testamento. El notario sobre la
cubierta clausurada, levantará un acta en el que conste la manifestación del
testador de que en dicho sobre se encuentra su testamento. Al redactar el acta en
la cubierta del sobre, dejará constancia de lo manifestado por el testador, pues no
podrá certificar que dentro del sobre efectivamente se encuentra un testamento.
El notario consignará los nombres del testador, de los testigos; luego todos los
intervinientes procederán a firmar el acta la cual estará debidamente fechada.
Una vez terminado el acto, deberá transcribirlo en su registro de testamentos y
volver a firmar los intervinientes.

Unidad del acto. Se garantiza el principio a través de la reunión del testador,

testigos y notario. Todos ellos presente; desde el inicio hasta el final del acto. Se
requiere que estén reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
con lo cual se garantiza la legitimidad del pliego interno que como sabemos
contiene la voluntad del testador.

Conservación del testamento. Con la exigencia en el Código Civil vigente, de

que el notario conserve el testamento con las seguridades del caso, hasta que
luego de muerto el testador, el juez competente o el notario soliciten la
presentación. En efecto, el artículo 700°, del Código Civil señala que el
testamento cerrado quedará en poder del notario.

Revocación del testamento cerrado. El mismo artículo 700°, del Código Civil,
señala que el notario que conserva el testamento, deberá restituirlo al testador
ante una petición de él, la que debe de hacerse con las formalidades.

El artículo 802°, del Código Civil, establece: "El testamento cerrado queda
revocado si el testador lo retira de la custodia del notario".

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1.5.1.3. Testamento Ológrafo.
A. Concepto.

Es el testamento que el testador escribe íntegramente de su puño y letra,

fechándolo y firmándolo, sin intervención de testigos ni notario. [CITATION
Fer05 \l 3082 ]

En general, el testamento ológrafo es redactado personal y directamente por el

testador, a mano, es decir, de su puño y letra, fechado y firmado sin intervención
de testigos ni de notario; por excepción y solo para el caso de discapacitados por
deficiencia visual, se puede utilizar el sistema Braille [ CITATION Agu14 \l 3082 ].

En esta clase de testamentos no interviene autoridad alguna, ni testigos; por ello,

quizás es el testamento con menos seguridad para guardar la voluntad
testamentaria.

B. Formalidades.

Para que este documento sea válido debe cumplir con los requisitos establecidos
en el artículo 707°, del Código Civil Peruano. “Son formalidades esenciales del
testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio
testador. Si lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual,
deberá cumplirse con lo expuesto en el segundo párrafo del numeral 1 del
artículo 699°. Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa
comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la
muerte del testador”. [ CITATION Agu14 \l 3082 ]

- Escritura. Significa que debe estar escrito y redactado por el mismo testador
(manuscrito), formalidad que será comprobada a la muerte del testador por la
vía del peritaje calígrafo. El testamento puede ser extendido en cualquier
papel o superficie, pero su elaboración puede agotarse en un determinado o
en varios momentos, cualquier enmienda o corrección es posible, y puede
realizarse al margen o entre líneas. Las modificaciones realizadas luego de la
conclusión del testamento, deben ser fechadas y firmadas el testador, puesto
que equivaldrían a un nuevo testamento.

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- Fecha. Según Echecopar el objeto de esta solemnidad es doble; por un lado,
nos da un referente temporal sobre la capacidad o no del testador cuando lo
otorgó; y por otro, nos permite establecer ante la eventualidad de la
existencia de dos testamentos, cuál de ellos es el último. En cuanto a cómo
debe consignarse la fecha, la jurisprudencia extranjera admite el uso de las
letras o números.
- Firma. De preferencia debe consignarse al final del testamento, sin embargo,
creernos que nada se opone a que aparezca en cualquier parte del texto, lo
esencial es que quede clara la relación entre la firma y el texto. Debe
utilizarse el nombre y el apellido que usa habitualmente el testador en los
actos de su vida diaria. Por lo tanto, la suscripción vendría a ser una
ratificación del testador a todo lo expresado en el pliego testamentario. Se
señala que podría hacerse incluso utilizando seudónimos o con simples
iniciales.

C. Efectos posteriores [CITATION Fer05 \l 3082 ].

La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo está obligada a

presentarlo al juez competente dentro de los treinta días de tener conocimiento
de la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con
su dilación (artículo 708°).

Debe mencionarse que en varios casos en que se acreditó la existencia de un

testamento, sin ser éste habido, la declaración de herederos hubo de seguirse en
juicio ordinario.

De acuerdo al artículo 709°, presentado el testamento ológrafo con la copia

certificada de la partida de defunción del testador o declaración judicial de
muerte presunta, el juez con citación de los presuntos herederos, procederá a la
apertura si estuviera cerrado, pondrá su firma entera y el sello del juzgado en
cada una de sus páginas y dispondrá lo necesario para la comprobación de la
autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo, de conformidad
con las disposiciones del Código Procesal Civil que fueran aplicables. El mismo
artículo agrega que sólo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede
disponer que la comprobación sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y
la firma del testador. Estas normas procesales en el Código Civil se debieron a

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 que en el Código de Procedimientos Civiles no existían; pues, cuando este
último se promulgó, en 1912, estaba vigente el Código de 1852, que no legislaba
el testamento ológrafo.

Una vez que ha sido comprobada la autenticidad del testamento y el

cumplimiento de sus requisitos de forma, el juez mandará protocolizar el
expediente (artículo 711°). El plazo para hacerla es de un año contado desde la
muerte del testador.

La protocolización notarial confiere al testamento ológrafo la condición de

instrumento público, adquiriendo el valor probatorio que como tal le
corresponde, de acuerdo al Código Procesal Civil.

1.5.1. Testamentos especiales.

1.5.1.1. Testamento Militar.
A. Concepto.

Ramón Domínguez Benavente señala que este testamento no se concibe como

un privilegio, sino como una manera de facilitar el otorgamiento de testamento a
personas que se ven envueltas en conflictos armados.

El testamento militar es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas

personas en circunstancias especiales. Reemplaza al testamento en escritura
pública y al cerrado. No así al ológrafo que, como se ha visto, se puede otorgar
en cualquier ocasión. [CITATION Fer05 \l 3082 ].

B. Formalidades.

El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del
destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe
no tenga la clase de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el
testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos. Que conste por
escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado
y por los testigos.[CITATION Jur16 \l 3082 ]

C. Trámites a los que está sujeto el testamento militar.

El artículo 714°, regula que el testamento militar se hará llegar, a la brevedad

posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejará

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 constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido
otorgado. Luego será remitido al Ministerio al que corresponda, que lo enviará al
juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su
último domicilio.

D. Caducidad.

El testamento militar caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar
en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar
testamento en las formas ordinarias. El plazo de caducidad se computa a partir
de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin
perjuicio del término de la distancia. [ CITATION Jur16 \l 3082 ] En caso de
encontrarse un testamento ológrafo en la situación de excepción del testamento
militar, se le deberá dar el mismo trámite que al militar, con la excepción de que
no habrá de dejarse constancia de la clase militar o mando de la persona, pues no
se otorgó ante ella. En este caso el testamento caducará al año de la muerte del
testador, según ordena el artículo 707°, del Código Civil. [ CITATION Agu14 \l
3082 ]

1.5.1.2. Testamento Marítimo.

A. Concepto.

Es aquel que puede ser otorgado por los navegantes durante la travesía acuática,
y puede ser marítimo, fluvial o lacustre. [ CITATION Agu14 \l 3082 ]

Es el que otorgan los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier persona que se

encuentre embarcada en una nave de guerra peruana durante la navegación
acuática, ya sea por mar, río o lago. Este mismo testamento puede ser otorgado
por cualquier persona que se encuentra a bordo de un barco mercante de bandera
peruana, ya sea de travesía o de cabotaje o ya sea que esté dedicado a tareas
industriales o para cumplir fines científicos. [ CITATION Est131 \l 3082 ]

B. Formalidades [CITATION Fer05 \l 3082 ].

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado
por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos (artículo
717°). Al igual que en el testamento militar, el Código no indica quién debe
hacer la escritura, debiendo interpretarse que puede hacerla cualquiera, sin

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 necesidad de que sea alguna de las personas citadas, las cuales sí están obligadas
a firmar. El artículo agrega que se extenderá, además, un duplicado con las
mismas firmas puestas en el original, y que el testamento se anotará en el diario
de bitácora, de lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto
bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los
documentos de éste.

El testamento marítimo se otorga ante quien tenga el mando del buque o ante el
oficial en quien éste delegue la función y en presencia de dos testigos. El
testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante
será otorgado ante quien le siga en el mando (artículo 717°, del Código Civil
Peruano).

1.5.1.3. Testamento otorgado en el Extranjero

Según lo dispuesto en el artículo 721°, del C.C.P., los peruanos que residen o se
hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del
Perú, por escritura pública o testamento cerrado, según lo dispuesto en los
artículos 696° a 703°, respectivamente. En estos casos aquél cumplirá la función
de notario público.

Puede también otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque
la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento.

Asimismo, son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los testamentos

otorgados en otro país por los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios
autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del
respectivo país, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades
testamentarias incompatibles con la ley peruana (art. 722°, del C.C.P.).

1.6. LAS MODALIDADES TESTAMENTARIAS.

El Código Civil Peruano prescribe en el Artículo 689°: “Las normas generales
sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las disposiciones
testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y los cargos contrarios
a las normas imperativas de la ley”.

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 Tanto por su redacción como por su lugar de ubicación (Sucesión Testamentaria.
Disposiciones Generales), de una primera y rápida lectura se podría inferir que
todas las disposiciones de los testamentos son susceptibles de ser modalizadas.
Sin embargo, sería incorrecta semejante conclusión, ya que las disposiciones
testamentarias sobre la legítima de los herederos forzosos no pueden ser
modalizadas y toda estipulación que al efecto consigne el testador se tiene por no
puesta[ CITATION Loh98 \l 3082 ].

A diferencia de lo prescrito en nuestra legislación, en España por regla general,

el testador hará la institución de una manera pura y simple, pero puede suceder
también que la misma se halle afectada por las modalidades de condición,
término y modo, que juegan un importante papel en las disposiciones de última
voluntad.

El código español, después de decir que “las disposiciones testamentarias, tanto

a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición” establece en
el art. 791° que “las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo
que no esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas para
las obligaciones condicionales” y análogas disposiciones contiene cerca de las
demás modalidades [ CITATION Pui76 \l 3082 ].

1.6.1. La distinta influencia de las modalidades.

En el caso del cargo no cabe duda alguna que por su manera de actuar solamente
opera respecto de la liberalidad de la atribución patrimonial testamentaria,
modificando sus alcances, [ CITATION Maf81 \l 3082 ] pero no sobre su eficacia
(certidumbre o tiempo), de suerte que su significación siempre se constriñe al
momento en que el testamento es válido, eficaz y haya delación aceptada en
favor del sujeto concreto. No introduce, ninguna incertidumbre en esenciales del
negocio testamentario [ CITATION Tor67 \l 3082 ].

Tratándose del plazo, en sede testamentaria juega un papel especial, muy distinto
del que lo caracteriza en el ámbito de otros negocios jurídicos. Su influencia en
materia de testamentos se circunscribe a incidir: (a) sobre la eficacia del
testamento entero en el período anterior al fallecimiento del testador. Es decir, el
testador decide que solamente tenga valor si su deceso ocurre dentro del plazo
señalado, lo que de todas formas no impedirá su derecho a revocarlo; (b) sobre la

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 eficacia de las disposiciones testamentarias que no conciernan a la institución del
heredero, considero que nuestro sistema excluye la posibilidad de heredero
temporal. Se hereda o no se hereda, pero no se admite una sucesión universal
interina o transitoria, a la espera de la llegada de una fecha. Sobre el legado, en
cambio, sí es posible la disposición sometida a plazo. (LOHMANN LUCA DE
TENA, 1996).

En lo que toca a la condición, dentro de las limitaciones que el ordenamiento

impone, puede afectar: (a) las disposiciones mismas, sea con relación a heredero
voluntario, legatario, o disposiciones de otra naturaleza; (b) el testamento en su
conjunto, pero en este caso siempre antes de que el hecho condicionante ocurra
(o no ocurra), antes de la muerte. Ejemplo de lo primero: quien no teniendo
herederos forzosos designa a un heredero voluntario pero supeditando la
institución a la condición de que un hermano del testador no tenga descendientes
(que tampoco son forzosos). Ejemplo de lo segundo: que todo el testamento
decaerá si ocurre el evento puesto con eficacia condicionante [ CITATION Loh98 \l
3082 ].

1.6.2. Límites de las modalidades en el Derecho Civil Peruano.

Las modalidades impuestas en el testamento no pueden ir contra el orden público, las
buenas costumbres, la moral, la seguridad nacional y el bienestar común. Se debe tener
en cuenta el artículo V, del Título Preliminar, del Código Civil Peruano, que establece,
es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las
buenas costumbres.

Asimismo, las modalidades deben tener un fin lícito, ser física y jurídicamente posible,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 171°, del Código Civil, “La condición
suspensiva ilícita y la física o jurídicamente imposible invalidan el acto. La condición
resolutoria ilícita y la física o jurídicamente imposible se consideran no puestas”.

1.6.3. Clases de modalidades:

1.6.3.1. La Condición.
La condición como modalidad del acto jurídico, como lo establece la generalidad
de la doctrina, es un hecho incierto del que se hace depender la eficacia del acto y
que en el caso del acto testamentario con el que se instituye el legado, es impuesto

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arbitrariamente por el testador. El hecho puesto como condición no puede ser
contrario a las normas imperativas de la ley, como señala el artículo 689°, del
Código Civil, pues se tendrá como no puesto; o ser ilícito o física o jurídicamente
imposible, pues invalidarían la disposición testamentaria [CITATION Vid86 \t \l
3082 ]. Por ejemplo, Jarol, al redactar su testamento, establece que Karen, será
heredera universal cuando se gradúe cómo Abogada, dicha condición no es
contraria a las normas imperativas de ley, ni es ilícito o jurídicamente imposible.
Contrario sería si Jarol, establece que Karen, no debe contraer matrimonio, pues
esta condición, no será aceptada y se tendrá por no puesta.

[ CITATION Loh10 \l 3082 ] señala que al referirse a condiciones, el artículo 689°, del
Código Civil Peruano, no hace distinción de ninguna especie. Tampoco lo hace el
numeral 738°, del mencionado Código. Ambos aluden a condiciones en general, sin
diferenciar la naturaleza del hecho o hipótesis condicionante, ni su influencia en la
eficacia (suspensiva o resolutoria) del esquema dispuesto por el testador sobre lo
que el artículo 686° llama ordenamiento de la propia sucesión. Para Messineo, la
doctrina de la condición en el testamento se infiere, por lo demás de los principios
que se tienen aquí por reproducidos, o sea, que la pendencia de la condición
suspensiva hace (temporalmente) ineficaz el testamento y la verificación de la
condición resolutoria lo hace (definitivamente) ineficaz, y hace ineficaces también
las disposiciones testamentarias singulares.

Aquella subordina a un hecho incierto y futuro la consolidación o resolución del

llamamiento efectuado por el testador a la adquisición de la herencia o legado.

A. La Condición Suspensiva.

El artículo 768°, del Código Civil Peruano, hace referencia a la condición

suspensiva, cuya verificación debe esperar el legatario para que la disposición
testamentaria le haga adquirir el derecho, pudiendo mientras tanto, ejercer las
medidas precautorias de su derecho. La condición suspensiva genera un derecho
pendente conditione, esto es condicional, eventual o expectaticio que le permite
a su titular, según el artículo 173°, a realizar “actos conservatorios”, y si tal
titular es legatario, las “medidas precautorias de su derecho”, entendiéndose por
tales la inscripción del derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble (art.

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2019, inc. 4), o en el de la Propiedad Mueble (Art. 2045), según la clase del bien
legado o a cualquier otro “ acto conservatorio” o “ medida precautoria”. Estos
derechos pendente conditione pueden ser materia de transmisión por acto
testamentario y por acto inter vivos [ CITATION Vid00 \l 3082 ]. Por ejemplo, Luis
deja a su hija Laura, $ 80 000.00, siempre y cuando ella se gradúe como
ingeniera.

[ CITATION Loh10 \l 3082 ] establece que, en materia testamentaria la condición

suspensiva, puede actuar sobre tres estratos o grados.

- Sobre el Testamento. La estipulación condicionante puede hacer que lo

suspendido sea el testamento entero, de manera que su vigencia sólo se
quiere (aparte, claro está, de que el autor muera, que en rigor es una conditio
juris) si se produce el supuesto hipotético al que se anuda y condiciona la
voluntad de querer testar. El testamento como tal está confeccionado y por lo
tanto tiene existencia jurídica, pero el testador ha querido que ese orden de
intereses contenido en el testamento solamente actúe si ocurre o no ocurre
(según que la condición sea positiva o negativa) el evento que supeditó su
decisión de testar.
- Sobre la institución de heredero Voluntario o Legatario. Es el que
repercute ya no sobre el testamento entero, sino en el ámbito de las
disposiciones concernientes a institución de heredero o legatario. Existen dos
posiciones:
Si lo condicionado es el llamamiento- o sea la designación a título Universal
(heredero) o particular (legatario) o si lo subordinado a condición puesta con
efectos suspensivos es la adquisición de los bienes (o derechos) por el
designado.

En el primer caso (designación condicionada) el heredero nombrado o

legatario tienen nombramiento - y por lo tanto, vocación sucesoria- pero la
delación sucesoria queda supeditada a la realización de la condición, de
manera que, propiamente, no estarían en aptitud de aceptar o renunciar ni ser
sucesores del testador hasta que la condición tenga lugar; y en todo caso la

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 aceptación sería ineficaz porque no se ha producido el supuesto
condicionante.

En el segundo caso el nombramiento es firme y efectivamente habría sucesor

(heredero o legatario) y se produciría delación en sus personas, pero todavía
con incertidumbre sobre la titularidad de los bienes, que sólo adquirirán
cuando y si la condición se realiza.

Mi posición respecto a estos dos casos es concordante con la de Lohmann

Luca de Tena, el que considera que afecta la adquisición y no el
nombramiento y sus razones son las siguientes:
- En nuestro ordenamiento jurídico no hay posibilidad de que existan
bienes sin titular.
- Que el artículo 768, aunque referida al legatario estimó igualmente
aplicable al heredero voluntario. Según esta norma, “el legatario no
adquiere el legado subordinado a condición suspensiva o al
vencimiento del plazo, mientras no se cumpla la condición o venza
el plazo. Mientras tanto, puede ejercer las medidas precautorias de su
derecho”. Me parece bastante claro que el texto transcrito da por
cierta y firme la situación jurídica del nombramiento de legatario, si
bien que subordinado (entiéndase, supeditado) a la realización de la
condición la adquisición de lo legado.
- En nuestro derecho positivo carece de una regla que impida al
adquirente bajo condición pedir la partición hasta que se realice el
evento condicionante. No se ha previsto tampoco partición
provisional hasta que la condición se verifique.

- Sobre otras disposiciones Testamentarias. La condición suspensiva puede

imponerse sobre otro tipo de disposiciones de menor trascendencia en el
régimen u ordenamiento sucesoral y que no conciernan a la institución de
herederos o legatarios. Las posibilidades y variantes dependerán de lo que el
testador haya decidido en función de los particulares intereses que desee
regular. Por ejemplo: puede establecer una condición suspensiva que afecte

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 el régimen de indivisión forzosa, o que repercuta sobre lo estipulado respecto
del albaceazgo, etc.

B. La Condición Resolutoria.

La condición resolutoria en un negocio jurídico por causa de muerte es el

acontecimiento futuro e incierto del que el testador hace depender que una
atribución en él contenido deje de ser eficaz después de haberlo sido. Por
ejemplo, Jaqueline deja a su hija Eva una pensión de S/ 1 200.00 mensuales,
quien la perderá si viaja Ecuador.

La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un

derecho, es decir, que es un hecho futuro e incierto, del que depende la
extinción de un derecho.

[CITATION Loh10 \l 3082 ] establece que en materia testamentaria la condición

resolutoria puede actuar sobre tres estratos o grados.

- Sobre el Testamento entero. No hay inconveniente para que la condición

afecte resolutivamente la eficacia del testamento en conjunto. Se exceptúan
aquellas disposiciones que, por su especial naturaleza, no admitan
derogatoria, como sería el caso, por ejemplo, de las que tengan como
contenido el reconocimiento de un hijo.
Con arreglo a lo expresado, el testador puede dictar su última voluntad y
establecer u ordenar el régimen sucesoral que desea, pero supeditando la
vigencia y eficacia de todo ello a que ocurra o no ocurra algo, en cuyo caso
cesará por entero su testamento y su sucesión se regirá por otro testamento o
por las reglas de la sucesión intestada.

- Sobre la institución de heredero Voluntario o Legatario. Aunque

conceptualmente puede admitirse la condición resolutoria, en nuestro régimen
positivo se hace necesario distinguir entre llamamiento o designación
condicionados, y adquisición condicionada. De este planteamiento se sigue
que no cabe resolver ni suprimir del mundo jurídico una herencia o legado ya
ocurridos y que, además, fueron queridos por el testador, que para eso los

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 nombró. Sin embargo, sí es perfectamente posible que, sucedido el evento
condicionante fijado con carácter resolutorio, decaiga la titularidad en la
propiedad. De este modo tendremos una sucesión verdaderamente formada y
ocurrida, en el entendimiento que lo querido por el testador ha sido
efectivamente que los nombrados fuesen sus sucesores a título universal
como heredero, o particular como legatario, pero bajo ciertos supuestos
resolutorio no del derecho a su sucesión, sino del derecho a que se atribuyan
definitivamente los bienes.

Desde la apertura de la sucesión y durante el periodo de pendencia el sucesor

adquirente tiene plena vocación hereditaria y un derecho indiscutible sobre los
bienes, pero sin duda no absoluto, porque la subsistencia y consolidación del
derecho sobre ellos depende de que ocurra (o no ocurra, si fuerte negativa) la
condición. Sobre los derechos transmitidos por la muerte y recibidos por los
sucesores sub conditione pesa una carga de incertidumbre, lo que obliga a
conservarlos en aptitud de ser devueltos, si llegara el caso.

- Sobre otras disposiciones Testamentarias. La condición resolutoria puede

imponerse sobre otras disposiciones testamentarias aisladas y particulares,
supeditando la continuación de lo dispuesto a que suceda o no algo que ponga
fin al régimen así creado.

C. Condiciones imposibles, ilícitas e inmorales.

En las disposiciones testamentarias se consideran no puestas las condiciones

imposibles y las contrarias a las normas imperativas, al orden público o a las
buenas costumbres.

Entonces, se puede establecer que las condiciones imposibles y contrarias a

las leyes o a las buenas costumbres se tendrán por no puestas y en nada
perjudicarán al heredero, a pesar que el testador haya dispuesto lo contrario.
Por ejemplo, una condición ilícita sería, te dejo la casa de Piura como
herencia, si aguantas tres horas bajo el agua sin respirar, y contraria a la ley
sería, por ejemplo, te dejo la casa si matas a Susan. La condición de no
contraer matrimonio se tendrá por no puesta, a menos que la condición de no
casarse se haya impuesto al viudo o viuda por su difunto consorte. Por
ejemplo, heredarás si te casas, o heredarás si te casas con Alberto.

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 D. Condiciones captatorias.

Para [ CITATION Bon10 \l 3082 ] Son aquellas en que el testador asigna alguna
parte de sus bienes en condición de que el asignatario le deje por testamento
alguna parte de los suyos.

Por ejemplo, te dejo la mitad de mi herencia con la condición de que tú me

dejes la casa de campo.

E. Condiciones potestativas, causales y mixtas.

La condición es potestativa cuando su cumplimiento dependa de la voluntad o

la conducta de una de las partes. La condición es casual cuando el
cumplimiento no depende de la voluntad de las partes, sino de fenómenos
ajenos, como el azar o la voluntad de un tercero. Y la condición es mixta
cuando el cumplimiento dependa en parte de la voluntad de uno de los sujetos
de la obligación y en parte de una circunstancia ajena.

1.6.3.2. El Plazo.
Según el artículo 689°, del Código Civil Peruano que estudiamos, se aplican a
las disposiciones testamentarias las normas generales sobre las modalidades de
los actos jurídicos. A tenor de ello, regirían en materia de actos de última
voluntad las reglas de los artículos 178 a 193 del Código, relativas al plazo.

A. El plazo suspensivo.

[ CITATION Arc20 \l 3082 ] Cuando es suspensivo el acto no surte efecto mientras

el plazo se encuentre pendiente. Es decir, hasta que no llegue la fecha fijada
como término inicial El que ha de entregar tiene la situación de un usufructuario.
Si es de prestación periódica, el heredero que ha de pagarlo hace suyos los
frutos.

Si el derecho está sometido a un plazo suspensivo, es un derecho efectivo y

seguro, en contra posición a los pendiente conditione, pues no hay duda alguna
sobre su existencia si bien el legatario ha de esperar un cierto tiempo para poder
gozarlo y ejercerlo; se trata de un derecho ya constituido.

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 Lohmann Luca de Tena establece que en materia testamentaria el plazo
suspensivo puede actuar sobre los siguientes estratos o grados.

- Plazo sobre el testamento. La regla contenida bajo el numeral 686°, del

Código Civil Peruano, se refiere solamente a modalidades de las
disposiciones testamentarias. Sin embargo, es evidente que la ineficacia
temporal propia del plazo suspensivo puede estatuirse sobre el testamento
entero sin perjuicio, desde luego, de su revocabilidad. En este caso, esta
ineficacia (que implica como si el testamento no se hubiera hecho) queda
decretada por decisión del propio testador, quien ha querido que su
testamento no surta eficacia antes de una fecha determinada o determinable
merced a los criterios que él mismo proponga. Consiguientemente, si el
deceso se produce antes del vencimiento del plazo suspensivo el régimen
sucesoral establecido en tal testamento es absolutamente irrelevante para
efectos jurídicos y, por tanto, la sucesión se regirá o por el testamento
anterior, si lo hubiere, o bajo el régimen de sucesión legal intestada si no
había testamento o el que había resulta sin valor por cualquier razón.

- Sobre la institución de heredero o legatario. Con respecto a los herederos

legitimados no cabe duda alguna de la ilicitud de establecerles plazo alguno,
porque los artículos 733° y 736°, del Código Civil, excluyen claramente la
aposición de modalidades en las designaciones de herederos forzosos.

- Sobre las disposiciones singulares. No existe al respecto impedimento de

ninguna índole, siempre que no repugne la naturaleza de la disposición.

1.6.3.3. El Cargo.
A. Características del cargo

- El cargo no modifica los efectos típicos de la disposición testamentaria a la

cual se añade, pero sí le agrega otros efectos jurídicos que económicamente
limitan la atribución patrimonial.
- Si bien la prestación en que consiste el modo y la liberalidad son
conceptualmente autónomos, el primero descansa en la segunda, que viene a
ser el presupuesto de la obligación modal.

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 - El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido
después de satisfecha la liberalidad.

B. Ámbito de aplicación Conforme a las ideas expuestas, el modo solamente

puede imponerse sobre las disposiciones atributivas de liberalidad, que quedan
así modalizadas con una obligación a cargo del enriquecido. Por lo tanto, no
puede recaer ni sobre el testamento entero (como sí la condición o el plazo) ni
sobre disposiciones testamentarias ajenas a constitución de liberalidad. En el
aspecto subjetivo solamente puede imponerse el cargo a los herederos
voluntarios o a los legatarios. No se admite respecto de la legítima de los
herederos forzosos, según preceptúa el artículo 733°, del Código Civil Peruano.
Conforme al numeral 738°, del Código Civil Peruano, el testador puede imponer
a los herederos voluntarios cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas
costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales.

2. LA DESHEREDACION:
2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA DESHEREDACION
[CITATION Fer05 \l 10250 ] “Existió en Babilonia, contemplando el Código Hammurabi la
facultad .<<.del padre de aducirla, sometida a confirmación por el Juez después de
comprobada la indignidad del desheredado” p. 663.

[CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Grocio quien dice que “Se le llamo abdicación entre los
griegos y exheredación entre los romanos”.

Bigliazzi dice que la exheredación parece ser la expresión más apropiada que la
utilizada en tiempos modernos, pues para él, el termino desheredación resulta un tanto
melodramático (Bigliazzi, 1982).

El término desheredación es acertadamente usada por algunos juristas como Rossel y

Mentha quien afirma que este término es propio solamente de la sucesión testamentaria,
entendiendo que la desheredación consiste en la facultad que tiene solo el testador de
separar de la herencia a un heredero forzoso por alguna de las causales señaladas en la
ley, que están referidas a actos deshonrosos [CITATION Fer05 \l 3082 ].

[CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Colin y Capitant quienes dicen que así constituye un
castigo a la conducta, no permitiendo que una persona acrezca su patrimonio con los
bienes de otra que no merece, siendo por ello las reglas que autorizan la desheredación

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“un estímulo para el cumplimiento de los deberes familiares existentes de un modo
reciproco entre los herederos forzosos” (1957, p. 514)

[CITATION Fer05 \l 3082 ], afirma que:

Existe también la desheredación bona mente normada referida a aquellas

disposiciones del causante dirigido a impedir la dilapidación del patrimonio por
los descendientes y a asegurar los alimentos de los mismos. Se permite así la
institución de herederos fideicomisos o ejecutores testamentarios durante toda la
vida del heredero, cuando el descendiente estuviera recargado de deudas o
entregado a la prodigalidad. En nuestro Código Civil, se logra un efecto similar
por cuanto el prodigo y el mal gestor son considerados relativamente incapaces
(artículo 44, incisos 4 y 5), procediendo su interdicción y nombramiento de
curador que administra sus bienes. (p. 496)

2.2. DIFERENCIA DE CÓDIGOS

A. CÓDIGO CIVIL DE 1852; Art. 844. El que tenga facultad de desheredar podrá en
vida, promover y seguir juicio, para justificar la causa de la desheredación que ha hecho
o se propone hacer. Justificada en juicio la causa de la desheredación, no podrán
contradecirla después el desheredado ni sus herederos. Notarios la Libertad (2011)

B. CÓDIGO CIVIL DE 1936; Artículo 713.- El testador, expresando justa causa,

puede privar de la herencia a su heredero forzoso en los casos siguientes. a) Haberle
negado, sin motivo legítimo, los alimentos; b) Haberse entregado la hija o nieta a la
prostitución; c) Haber sido condenado por delito cuya condena lleve anexa la
interdicción civil; d) Haber incurrido en alguna de las causas por las que puede perderse
o privarse de la patria potestad; e)Haber incurrido en una de las causas de divorcio si se
trata del cónyuge, Artículo 715.- El derecho de contradecir la desheredación compete al
desheredado o sus sucesores y expira a los dos años contados desde la muerte del
testador y en el Artículo 716.- El que tenga facultad de desheredar podrá promover
juicio para justificar la desheredación que ha hecho. La sentencia que se dicte impide
contradecir la desheredación. Notarios La Libertad (2011)

2.3. CONCEPTO DE DESHEREDACIÓN

A juicio de Ramos (2011) cita a Holgado Valer (1985): Dos son los senderos que debe
seguir el causante para excluir de su herencia a sus familiares con derecho y capacidad
sucesoria suficiente para ser su heredero al momento de su muerte: la indignidad y la

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desheredación. El derecho hereditario es el derecho del familiar cercano que le faculta
para llegar a ser heredero de su causante a la muerte de este. La indignidad es la
pérdida del derecho hereditario del heredero o legatario capaces, como consecuencia de
actos delictuosos que han cometido contra su causante o testador, limitando su libertad y
afectando su honor e integridad personales. Mientras que la desheredación es la
exclusión de la herencia del heredero forzoso, por disposición testamentaria dependiente
de la sola voluntad del testador y por causales prefijadas por la ley. p. 415

Acorde con el artículo 742.del Código Civil, la desheredación. Titulo V. define: "Por
la desheredación el testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiera
incurrido en alguna de las causales prevista en la Ley " (Jurista Editor, 2008, p. 195).

Acedo (2014) “Puede definirse la desheredación como el acto jurídico mediante el cual
el testador excluye de su sucesión a uno o varios de sus herederos forzosos con base a
alguna de las causas taxativamente previstas en el Código civil”. p. 185

[ CITATION Maf81 \l 3082 ]; Quien afirma que La desheredación es la privación que sufre
el heredero forzoso de su legítima en virtud de haber incurrido en una de las causales
enunciadas taxativamente en la ley u consiste en la privación de la legítima a los
herederos forzosos en virtud de una causa justa, demostrable, taxativamente señalada en
la ley y expresada en el testamento.

[ CITATION Fer05 \l 3082 ] expresa que la desheredación es una institución muy antigua
que ha ido, paulatinamente, adaptándose a los condicionamientos sociales. No está,
todavía, lejano el tiempo en que, más que una amenaza del fortalecimiento de la
autoridad de los padres, se admitía como una solución de penalización ante las faltas
cometidas por la prole, según el mejor y superior criterio de sus padres...consiste en la
privación voluntaria por el testador de los derechos que corresponderían a uno o varios
de los legitimarios, en virtud de causas tasadas, que se recogen en el Código civil, y que
han de expresarse de forma taxativa en el testamento. p. 139

Rams, Moreno y Rubio (2012). La desheredación es aquella disposición testamentaria

expresa por la que en virtud de una justa causa de las señaladas taxativamente por la ley,
se priva a un heredero forzoso de su legítima. La desheredación es una institución de
Derecho civil establecida como facultad concedida al testador para reprimir las graves
faltas y la maldad de aquéllos que deberán heredarle, sin que para el ejercicio de este
derecho, cuando de injurias graves se trate, haya de preceder una sentencia

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condenatoria. La desheredación es distinta de la preterición. También es distinta de la
situación en que el testador no deja nada al legitimario por haber recibido éste en vida
más de lo que por legítima le corresponde (S.T.S. 20 febrero 1981). pp 208-209

La desheredación es una consecuencia directa de la legítima. Cuando esta no existe,

por tener el causante la libre disposición de todos sus bienes, no opera la
desheredación. Los herederos no forzosos pueden ser excluidos sin que el testador
exprese causa alguna; pues precisamente en este caso tendrá el testador la libre
disposición de la totalidad de sus bienes. No obstante, su relación imbricada con la
legítima, la desheredación priva al heredero no solo de esta sino también de la parte
alícuota de la herencia que le corresponda. Le hace perder el carácter de heredero; es
decir, deroga su vocación hereditaria. p. 106

[ CITATION Ace20 \l 3082 ]. El principal efecto de la desheredación, cuando sea justa, por
cumplir todos los requisitos legales, será el de privar de la legítima al heredero forzoso o
legitimario; pero también, en el caso de la indignidad sucesoria, se verá privado, a quien
se califique como «indigno», de todos los derechos que tuviese en la sucesión intestada.
La desheredación no se transmite a los descendientes del desheredado que sean
legitimarios, aunque fuera de forma justa, sin que «arrastren» una causa de
desheredación en la que ellos no incurrieron, sino sus padres o ascendientes. El
desheredado justamente, que habría sido heredero forzoso, se convierte en un extraño
tras la muerte del causante, careciendo, en tal caso, de legitimación para ejercitar la
acción de reducción de las donaciones inoficiosas. p. 187

2.4. Las diferencias entre la Indignidad y la Desheredación

Resultan, así las siguientes:

1. La indignidad se aplica tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria;

la desheredación funciona solo en esta última.
2. La indignidad puede ser invocada por cualquier coheredero y no por el testador;
la desheredación, solo por este.
3. La indignidad es atribuible a cualquier sucesor, heredero o legataria; la
desheredación, solo a los herederos forzosos.

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 4. La indignidad se aplica por sanción de la ley; la desheredación requiere de la
manifestación de voluntad del testador. Como apunta [ CITATION Ram16 \l 3082 ]
cita a Valencia Zea (1977, p. 41) quien dice por ello se ha dicho que las
causales de indignidad son desheredamientos legales, ya que tienen su fuente en
la ley; los otros son desheredamientos testamentarios, por tener su fuente en un
testamento.
5. La indignidad se circunscribe a las causales que para ella señala la ley; la
desheredación tiene como causales las que para ella señala la ley más las de
indignidad.
6. Las causales de indignidad se refieren, en todos los casos, a actos contra el
causante o sus herederos; la desheredación se amplía a la conducta deshonrosa o
inmoral en general.
7. Las causas de la indignidad tienen un ámbito general y social, mientras que las
de desheredación presentan un carácter relativo y exclusivamente familiar. La
indignidad queda sin efecto mediante el perdón; la desheredación mediante la
revocación.

[ CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Borda 1964 (p. 138) quien dice:

“El desheredado carece de título hereditario, no tiene la posesión jurídica de la

herencia; en cambio, el indigno es heredero, con todos sus atributos, hasta el
momento de la sentencia que lo declara tal” Así, el heredado que gana el juicio
de contradicción adquiere la posesión de la herencia con carácter retroactivo a
la fecha del fallecimiento del causante en virtud de la sentencia que lo
favorece, el declarado indigno pierde retroactivamente la misma si prospera la
acción de exclusión iniciada contra él”. (pg. 499-500).

El artículo 742 señala que por la desheredación el testador puede privar de la legítima al
heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales previstas en la ley. La
desheredación está tipificada como un castigo. Para que opere, la causal debe ser
expresada claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresión de causa, o por
causa no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida; siendo anulable la
fundada en causa falsa (artículo 743). Esta nueva disposición es más completa que la
que existía en el artículo 714 del Código derogado, el cual expresaba las

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desheredaciones modales o parciales se reputaba no hechas. Sin embargo, la expresión
modal utilizada en el Código anterior es más amplia que la voz condición empleada
en el actual, como se ha hecho presente reiteradamente, pues comprende, además, el
plazo y el cargo. A su vez, se mantiene la exclusividad del testamento como forma de
declarar la desheredación. Es decir, la desheredación no puede hacerse por otro
documento, ni si quiera por escritura pública, salvo que esta se otorgue cumpliendo las
formalidades que establece la ley para esta clase de testamento.

[ CITATION Fer05 \l 3082 ]cita a Lanatta quien en la Exposición de Motivos, expresa:

“Que las causales de desheredación son privadas del causante, porque solo este
puede compulsarlas debidamente y porque su manejo no puede ser en manos de
los coherederos, que podrían utilizarlas maliciosamente si estuvieran dentro
del régimen de la indignidad”. (pg 101)

[ CITATION Fer05 \l 3082 ]cita a Lafaille (1932) quien explicando la razón por la que se
acordó mantener esta institución en el actual ordenamiento; recalco Lanatta (1981, p.
101) que “la crisis por la que atraviesa la familia en el mundo actual no debe ser motivo
para suprimir la desheredación; sino, por el contrario, para mantenerla ya regularla más
cuidadosamente”.

[ CITATION Fer05 \l 3082 ] Finalmente, debe distinguirse la diferencia entre la

desheredación y la preterición. Esta última implica el olvido o la omisión por el testador
de quienes son sus herederos forzosos, produciendo la invalidación de la institución de
herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde al preterido (artículo
806). ( pg.500-501).

2.4. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN:

Las causales de desheredación deben interpretarse taxativamente; es decir, son de
aplicación solo las que determina la ley como tales, más las de indignidad, como se ha
explicado. Este carácter limitativo fue confirmado por ejecutoria suprema del 1 de junio
de 1954.

2.4.1. Desheredación de los descendientes

[ CITATION Ram16 \l 3082 ] lo explica de la siguiente manera;

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1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o
a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor.

Esta causal ha sido rescatada del Código de 1852 que se refería a las injurias graves al
causante, y de los Anteproyectos del Código de 1936, que hablaban de injurias que el
Código Penal reprimiere como delitos. En el Código derogado no apareció esta causal.
p. 109.

[ CITATION Ram16 \l 3082 ] El enunciado de este inciso se refiere al maltrato físico (de
obra) y al verbal (injuria grave). El adverbio reiteradamente debe entenderse en relación
a ambos conceptos, y en nuestra opinión acusa una consideración que no debió tener en
cuenta el legislador. Deberá bastar un solo maltrato para justificar la causal. Según el
Diccionario de la Lengua Española, reiterar significa volver a decir o ejecutar, repetir
una cosa, quiere decir que deberá probarse que la acción se ha efectuado por lo menos
dos veces para que se dé la causal.

La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y madre,
abuelo y abuela, etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y no a los
demás. Por eso incluye al cónyuge de este, que también debe ser ascendiente del
ofensor. Por ejemplo, el maltrato o injuria al abuelo no le da al padre derecho a
desheredar al hijo. Tiene que ser el propio ofendido quien deshereda, o cuando lo es el
cónyuge de este, también ascendiente del ofensor. De lo contrario, la causal se referiría
simplemente a los ascendientes. p. 108

[ CITATION Fer05 \l 3082 ] . Debe observarse que el maltrato de obra puede configurar un
delito o falta de lesiones según la gravedad del caso, y la injuria grave es un delito
contra el honor. Nuevamente, nos encontramos ante institutos penales que se aducen
para efectos civiles. Nos preguntamos, ¿pueden determinarse estas figuras en un
proceso civil? Nos parece que no. Para la aplicación de la causal, se requiere de una
sentencia penal que condene al desheredado por el delito o falta, resultando así una
causal complicada y de difícil aplicación. Más aun cuando el carácter reiterado que
exige haría necesarios dos procesos penales. p. 501.

2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al

ascendiente encontrándose éste gravemente enfermo o sin poder valerse por sí
mismo.

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“Haberle negado al ascendiente sin motivo justificado los alimentos” esta parte de la
causal estaba prevista en el ordenamiento derogado y se refiere a la obligación legal
de los descendientes de prestar alimentos a los ascendientes, que emana del artículo
474. [ CITATION Ram16 \l 3082 ]cita a Lanatta (1978, p. 322) quien se preguntaba si para
que se de esta causal es o no necesario que la negativa de prestar alimentos conste en
juicio, a lo que responde que no en su opinión, criterio con el que concordamos. Bastara
que en el proceso se pruebe que hubo negación a prestar alimentos. A la dación del
código Español del siglo pasado, [ CITATION Ram16 \l 3082 ] cita a Sanchez Román
(1910, p. 1115) quien convino en que era necesario un fallo judicial que condenara a
prestar alimento, bastado probar que el obligado se negó sin motivo legitimo:
[ CITATION Ram16 \l 3082 ] cita a Echecopar (1946, pág. 195) coincide con este criterio;
expresando, además, que la mayoría de los tratadistas están de acuerdo en que si el
solicitante de los alimentos no los necesitaba no habría lugar a la desheredación.

Ferrero (2005) cita a Lanatta (1981, p. 103) quien en la segunda parte de la causal se
remite a una obligación moral respecto de los casos de alienación mental o de grave
enfermedad del ascendiente, como nos informa, en la Exposición de Motivos. Esta
causal resulta de los hechos de difícil aplicación, pues para que opere se requiere que el
ascendiente tenga una situación económica precaria que lo haga necesitar de alimentos,
en cuyo caso no tendrá patrimonio que dejar a sus herederos. Así, la desheredación
resultara poco efectiva. pp. 502-503.

3.- Haberle privado de su libertad injustificadamente.

[ CITATION Ram16 \l 3082 ]. Esta causal no estaba en el código de 1936 más si en el de

1852. En el Anteproyecto Lanatta y en los dos Proyectos no figuraba el adverbio
injustificadamente, el cual apareció al publicarse el Código Civil. Por tanto, parece que
la inclusión de esta voz obedece a que, en algunos casos, se produce una privación de la
libertad en beneficio del ascendiente afectado, quien, por perdida de facultades
mentales, aunque sea momentánea, puede ser protegido por la familia recortando su
libertad de movimiento. p. 111.

4.- Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral

La causal de prostitución, a que se refería el Código derogado, se ha ampliado por una

más extensa referida a la conducta deshonrosa o inmoral en general. p. 503.

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2.4.2. Desheredación de ascendientes
Esta causal se divide de acuerdo a nuestro Código Civil de la siguiente manera:

1.- Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.

Como la obligación de prestarse alimentos entre ascendientes y descendientes es

recíproca (artículo 474), esta causal contempla la misma situación analizada, a la
inversa. Por lo tanto, al igual que tratándose de la desheredación de los descendientes,
conceptuamos que tampoco, es necesario en este caso que se haya seguido un juicio
de alimentos, bastando probar la negativa a prestarlos. p. 504.

2.- Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde la
patria potestad o haber sido privado de ella.

La patria potestad está sujeta a acabamiento (artículo 461), perdida (artículo 462),
privación (artículo 463) y suspensión (artículo 466). La causal de desheredación se
refiere solo a la perdida y a la privación. De acuerdo al artículo 462, la patria potestad se
pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses
continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo.

La privación de la patria potestad, conforme al artículo 463, procede en los siguientes

casos:

1.- Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus
hijos.

2.- Por tratarlos con dureza excesiva.

3.- Por negarse a prestarles alimentos.

Obsérvese que el inciso trata en forma distinta los casos de pérdida y privación de patria
potestad, señalando, en el primer caso, que la causal de desheredación opera no solo
en virtud de una resolución judicial que declare la pérdida, sino que basta que se pruebe
que se incurrió en alguna de las causales para ello. pp. 504505.

2.4.3. Desheredación del cónyuge

Son causales de desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1 al
6 que son:

1. El adulterio.

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 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

El código anterior extendía las causales de desheredación a todas las de divorcio el cual
no tenía sentido al quedar incluido hasta el mutuo disenso. LANATTA las redujo a
cuatro, y la Comisión Revisora incluyo dos más: el atentado contra la vida del cónyuge
y el abandono injustificado del hogar conyugal citado. La primera causal de indignidad
(artículo 667, inciso 1), pudiendo el testador fundamentar en ella la desheredación
(artículo 747). La segunda si nos parece pertinente, porque revela una conducta que
hace justificable la desheredación. p. 505.

[ CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Lanatta (1981, p. 105) dijo que las causales de divorcio
tienen por objeto la separación de los cónyuges o la ruptura del vínculo matrimonial, y
como efecto de esta, la perdida de la herencia, pero no son apropiadas para configurar
causales de desheredación; opinión con la que discrepamos. Las demás causales, que de
por si están insumidas en el concepto de conducta deshonrosa que hace insoportable la
vida en común, constituyen razón suficiente para desheredar. Las demás causales de
divorcio, fuera del mutuo disenso que por su naturaleza debe quedar excluido son las
siguientes:

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan

generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del

matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.

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Analizando cada una de ellas, parece que, si ameritan ser consideradas como causales
de desheredación, con la salvedad hecha en el caso de la segunda. Nos complace que
una voz autorizada como la de [ CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Arias Schreiber (1991,
pág. 185) haya opinado en el mismo sentido.

Es evidente que para que se produzca la causal no es necesario que se haya declarado
el divorcio, pues este acaba con la condición de heredero forzoso del cónyuge. Así, el
artículo 353 declara que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí.

2.4.4. Parcialidad de la desheredación

[ CITATION Fer05 \l 3082 ]; nos dice que el artículo 714 del Código derogado establecía
que las desheredaciones modales o parciales se reputaban no hechas. Estando la
desheredación referida a la legítima, el enunciado podía interpretar respecto a esta, a la
herencia en general o a todo el patrimonio dejado por el causante, incluyendo los
legados.

[CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Lanatta (1978, p. 327) quien fue de esta última
opinión y, para eliminar la severidad de la norma, consagro el actual artículo 749,
que proclama que “los efectos de la desheredación se refieren a la legítima y no se
extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede
revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden
al heredero con motivo de la muerte del testador”.

Ferrero afirma que, de esa manera, “quien deshereda priva al heredero forzoso de su
legítima y de su cuota hereditaria en la medida que no haya dispuesto de la porción de
libre disposición”. La desheredación no se extiende a los siguientes conceptos:

1. Las donaciones, o sea, los anticipos de legítima, si no lo declara expresamente el

testador, lo cual está facultado a hacer, pues conforme al artículo 1637, El
donante puede revocar la donación por las mismas causas de indignidad para
suceder y de desheredación.

2. Los legados, pues estos con mayor razón pueden ser revocados en cualquier
momento sin expresión de causa porque son con cargo a la porción disponible y
tienen efecto solo con la muerte del causante: No “deja de ofrecer ventajas el
consentir que al desheredado se le deje algo a título de libre disposición” Ferrero
(2005) cita a COLIN y Capitant (1957, p. 516), aunque como dice Cornejo Chávez

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 (1983, p. 181), pudiera parecer incongruente de parte del causante que el
desheredado reciba legado del mismo testador.

3. Ferrero cita a Lanatta (1981, p. 106) quien opina sobre “los alimentos a que
obliga la ley, según el artículo citado. En la Exposición de Motivos, el ponente
critica que la desheredación pueda extenderse al derecho a alimentos, calificando
ello excesiva rigurosidad”.

Ferrero (2005) cita a Pothier (1822, p. 351) quien acota la desheredación no se extiende
a otros derechos de familia. De acuerdo a lo prescrito en el artículo 472, “Se entiende
por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación,
instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación,
según la situación y posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo de la
madre desde la concepción hasta la etapa de postparto” .Pero como quiera que los
incapaces menores de edad no pueden ser desheredados (artículo 748), no es de
aplicación la extensión que incluye educación, instrucción y capacitación para el
trabajo cuando el alimentista es menor de edad.

[CITATION Fer05 \l 3082 ] nos dice que más bien, debe atenderse a lo dispuesto en el
artículo 485, el cual repitiendo el tenor del artículo 452 del Código derogado, expresa
que “el alimentista que sea indigno de suceder, o que pueda ser desheredado por el
deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir”.
La norma es coherente con lo dispuesto en el artículo 473, que regula el derecho a
alimentos de los mayores de edad. Este mínimo de subsistencia es definitivamente
menor que la obligación alimenticia descrita en el artículo 472 citado. Esta referida a
la necesidad de este que no tiene los alcances de la menor de edad.

4. Otros derechos que corresponden al heredero. El legislador, como lo explica

[CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Lanatta (1981, p. 107) quien en “la Exposición de
Motivos, reconoce en este enunciado otros derechos, como el consagrado por la
resolución suprema de 8 de julio de 1954, que declaro que el desheredado no pierde
el derecho de representar al causante en otra herencia”. p. 506-508.

2.5. ACCIONES PROCESALES RELATIVAS A LA DESHEREDACION

[ CITATION Ram16 \l 3082 ], hay tres artículos del Código Civil que se ocupan del derecho
del desheredado o de sus sucesores de contradecir la desheredación, del derecho del
testador de promover juicio para justificarla, y del derecho y deber de los herederos de

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acreditar la causa de la desheredación formulada por su causante cuando se inicia una
acción de contradicción. Los procesos son dos:

A. Acción Contradictoria de la desheredación o Acción de Contracción

Blog Educativo [ CITATION Wol20 \l 3082 ]; Al respecto de la Vía Procedimental: La

pretensión se hace valer en la vía del Proceso de Conocimiento. La Legitimación
Procesal Activa: Corresponde entonces al desheredado y no es trasmisible
activamente pero si lo es pasivamente.

El fundamento principal de la demanda consistirá en exponer los hechos que

desvirtúan la causal invocada por el causante para desheredar. Si el juez declara
fundada la demanda dejara sin efecto la desheredación.

[ CITATION Ram16 \l 3082 ] En el artículo 750 se señala que el derecho de contradecir

la desheredación corresponde al desheredado o a sus sucesores y se extingue a los
dos años, contados desde la muerte del testador o desde que el desheredado tiene
conocimiento del contenido del testamento. p. 114

Es obvio que el inicio del plazo es con la apertura de la sucesión, es decir, desde el
momento de la muerte del causante ha sido objeto de crítica por algunos; pues se
impide al desheredado dar explicaciones al causante, quien pudiera haber sido
presa de intrigas o rencores. En cuanto a la segunda parte del enunciado, referida al
cómputo del plazo desde que el desheredado conoce su situación, es una novedad
que no estaba contemplada en el antiguo Código. Es muy justa; pues, por tratarse
de un plazo de caducidad, resultaba inicuo que se tomara en cuenta solo desde la
muerte del causante.

[CITATION Fer05 \l 3082 ]. El artículo 752 manifiesta que en caso de no haberse

promovido juicio por el testador para justificar la desheredación, corresponde a
sus herederos probar la causa, si el desheredado o sus sucesores la contradicen. Esta
norma también es nueva en nuestro ordenamiento y resulta atinada; pues,
procesalmente, la regla general es que la carga de la prueba se le atribuye al
demandante (artículo 338 del Código de Procedimientos Civiles). Por ello, era
necesario en este caso norma expresa que trasladase dicha carga al demandado,
quien deberá probar la causa; lo cual resulta más congruente que obligar al
demandante a probar la inexistencia de causa. El Código anterior omitió esta

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 disposición a pesar de aparecer en los Anteproyectos respectivos, con lo que se
entendía que correspondía al desheredado probar la injusticia de la desheredación.
Quiere decir que el desheredado actúa como demandante y los herederos deben
ser citados a juicio como demandados, correspondiéndoles probar la causa. p. 509.

B. Acción probatoria de la desheredación o Acción de Justificación de la

Desheredación

Blog Educativo [ CITATION Wol20 \l 3082 ] La pretensión se hace valer en la vía del
Proceso Abreviado. La razón de ser de esta vía se sustenta en que el juez pueda
declarar fundada la demanda de contradicción de la desheredación que se produce
en la vía de conocimiento. Entonces antes de que el juez pueda decidir la
contradicción de la desheredación debe resolver la justificación (de dicha
desheredación) habida cuenta que tal justificación debe decidirse antes de la
contradicción porque de lo contrario se constituiría un imposible jurídico. Sobre la
Legitimación Procesal Activa nos manifiesta que corresponde al causante si está
vivo. Si ha fallecido tal legitimación corresponde a los coherederos y sobre la
Legitimación Procesal Pasiva nos dice que corresponde al desheredado. Esta
legitimación pasiva no es transmisible.

[ CITATION Ram16 \l 3082 ] De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 751 el propio

testador, puede promover juicio para justificar su decisión de desheredar, acción
que es facultativa. Si es amparada en las sentencia, esta no puede ser contradicha.
Se toma como referencia la Ejecutoria Suprema 369-93 “solo después de haberse
desheredado a una persona en un testamento puede promoverse juicio para
justificar su decisión”. p. 113.

[CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a (Cornejo Chávez, 1983, pág. 181) quien anota que
no ve por qué no podría el causante justificar la desheredación antes de otorgar
testamento; afirmación que tiene sustento lógico. “Debe haber antes una
desheredación declarada para que proceda justificarla judicialmente”. pp. 509-510.

2.6. EFECTOS
[CITATION Fer05 \l 3082 ] La desheredación produce en el desheredado el apartamiento
forzoso de la herencia. Esto tiene varios efectos. El primero de ellos ha sido analizado
por las consecuencias procesales que produce.

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El desheredado que entra en posesión de la herencia es un heredero aparente, pudiendo
los herederos no solo defenderse en el proceso que este inicie contradiciendo la
desheredación sino, además, incoar la acción de petición de herencia; salvo que el
desheredado contradiga la desheredación y obtenga éxito en el juicio. p. 510.

Ferrero (2005). Otro efecto que ha sido analizado al estudiar la representación sucesoria
es el carácter personal de la desheredación. Antiguamente, se criticó este instituto
precisamente por el perjuicio que causaba a la estirpe del desheredado. Por ello, se
legislo para que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no se extiendan a sus
herederos. Ferrero (2005) cita a Pothier (1822, p. 356) para quien la base fue el
principio de derecho y cita: Nullumpatris delictam innocenti filio paena est. Así lo
determina el artículo 681, al expresar que los descendientes del desheredado tienen
derecho de entrar en su lugar y en su grado a recibir la herencia que a aquel le
hubiese correspondido de no haberla perdido, y el artículo 755, al señalar que los
descendientes del desheredado heredan por representación la legitima que
correspondería a este si no hubiere sido excluido. Ferrero (2005). Esta representación
opera en la línea recta de los descendientes sin limitación alguna. Respecto a la línea
lateral, pensamos que no, a pesar de que el articulo 685 expresa que en esta se aplica
siempre que el testador no indique lo contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a
los otros tres casos en que opera la representación: premoriencia, renuncia e indignidad.
No así ala desheredación, pues este instituto no funciona tratándose de la línea colateral,
por cuanto quienes pertenecen a esta no son herederos forzosos. En consecuencia,
pueden ser apartados de la herencia sin necesidad de que se aduzca razón alguna. Es
más, las causales de desheredación se refieren a los descendientes, a los ascendientes y
al cónyuge. pp. 510-511.

Ferrero (2005). No existen, como es lógico, causa es de desheredación para los parientes
colaterales. Por ello, creemos que la desheredación a un hermano afecta a toda su
estirpe, no actuando la representación; salvo que el testador la disponga, con lo cual se
trataría de una institución de herederos y no de una sucesión por representación. Al no
haber representación se produce la acrecencia en favor de los demás herederos. Al ser
la desheredación una figura ajena a la línea colateral, de dictarla el testador debería
interpretarse que su intención ha sido la de separar al hermano y a los descendientes de
este, lo cual está permitido hacer por no ser los hermanos herederos forzosos. Quiere
decir que, para apartarlos de la herencia, no se necesita siquiera expresión de causa. En

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consecuencia, su separación expresa o tácita queda fuera de los alcances del instituto de
la desheredación, y no beneficia a sus descendientes. Por ello, el artículo 755 citado se
refiere a quienes heredan por representación la legítima; quienes no pueden ser otros
que los descendientes.

La segunda parte de esta norma determina, al igual que en el caso de indignidad, que el
desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administración de los bines que por
esta causa adquieran sus descendientes que sean menores de edad o incapaces.
Congruente con dicha disposición, el artículo 436, inciso 3 manda que el desheredado
esta exceptuado del usufructo legal de la herencia que ha pasado a sus hijos por
desheredación. De esa forma, se le priva al desheredado de una de las atribuciones de
la patria potestad, cual es la de hacer suyos los frutos de los bienes de los hijos menores
de edad. Se le da, así el mismo trato que al indigno, tal como ha quedado analizado, por
tratarse del peculio adventicio extraordinario. p. 511.

[CITATION Fer05 \l 3082 ] De los tres casos, de apartamiento forzoso de la herencia:

renuncia, indignidad y desheredación, el derecho de los acreedores está contemplado
solo en relación a la primera figura (artículo 676). No obstante, y a pesar de que la tesis
es discutible, creemos que así como en caso de indignidad los acreedores de los
llamados a suceder a falta o en concurrencia con el indigno pueden subrogarse en ellos
para solicitar la indignidad en la medida que ello sea necesario para que sea cubierto su
crédito, en caso de desheredación, los acreedores del desheredado pueden igualmente
subrogarse en el e iniciar la acción de contradicción siempre que la exclusión pueda
significar un perjuicio para ellos. pp. 511-512.

2.7. RENOVACIÓN
El articulo 754 expresa que revocada la desheredación no puede ser renovada sino por
hechos posteriores.

[CITATION Fer05 \l 3082 ] cita a Echecopar (1946, p. 200) decía que se comprende
el sentido de esta disposición porque no es posible tolerar cambios en decisiones
tan graves, ni que se revoque la desheredación y ser renueve basándose siempre
en las mismas razones. Empero, creemos que hay error en la disposición –
arrastrada del Código anterior-, por cuanto debió hacer referencia a otros hechos
y no a hechos posteriores. Por un lado, podría pensarse que es justo que al
perdonar el testador un hecho está rehabilitando al desheredado por cualquier

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 otro que haya cometido; pero por otro lado, podría desconocer el testador uno
anterior, y en aplicación literal de la norma, quedaría también perdonado.
Ejemplo: el testador perdona al cónyuge por un hecho y descubre que anterior a
él su consorte cometió adulterio. “En consecuencias, opina que la expresión
hechos posteriores debe interpretarse en relación al conocimiento de los mismos
y no a su ejecución”. p. 513.

2.8. REVOCACIÓN
El artículo 753 expresa que la desheredación queda revocada por instituir heredero al
desheredado o por declaración expresada en el testamento o en escritura pública. En tal
caso, no produce efecto el juicio anterior seguido para justificar la desheredación.

La revocación, al igual que el perdón en el caso de la indignidad, produce el olvido total

de la causa que originó la desheredación, dejándola para siempre sin efecto. Solo podrá
renovarse por un hecho nuevo que la justifique. El Código argentino la llama
reconciliación.

Resulta interesante observar como a pesar de que la desheredación puede ser hecha solo
por testamento, la ley permite que sea revocada por escritura pública. Esta solución
contraviene en cierta forma el principio expresado en el artículo 799, en el sentido que
la revocación expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones,
solo puede ser hecha por otro testamento, cualquier que sea su forma. La excepción a la
regla se explica por la necesidad de facilitarle al testador el perdón.

[ CITATION Ram16 \l 3082 ] Teniendo en cuenta que la desheredación es un acto jurídico

unilateral, es procedente la Revocación de la Desheredación bajo dos formas:

a. Revocación Expresa: por testamento o en escritura pública. El perdón es

manifiesto.

b. Revocación Tacita: cuando el desheredante instituye como heredero al

desheredado, a través de un testamento o habiendo ya uno, este fue revocado.
pp.114-115.

3. COMENTARIO AL TESTAMENTO
El testamento es la es la declaración de última voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su muerte.

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Así mismo existen diversas clases de testamentos los que se encuentran inmersos dentro
del testamento ordinario: El testamento por escritura pública, el cerrado y el ológrafo; y
se entiende por testamentos especiales: El militar y el marítimo.

- Se entiende por escritura Publica el calificado como un testamento autentico,

que es otorgado de manera personal por el testador, en presencia de dos testigos
ante un notario, quien escribe dicho testamento en su registro.
- Por otro lado, el testamento cerrado es otorgado por el testador en un documento
que está firmado en cada una de sus páginas y si estuviera manuscrito por el
mismo, bastará que firme al final de las páginas, el mismo será colocado dentro
de un sobre cerrado y posteriormente será entregado al notario con dos testigos,
manifestando que contiene su última voluntad. Y a solicitud de parte interesada
que acredite la muerte del testador y la existencia del testamento, el juez
competente ordena al notario la presentación de este último.
- Finalmente, el testamento ológrafo es aquel testamento que es totalmente escrito,
fechado y firmado por el propio testador, no requiriendo la presencia de testigos
ni de notario el mismo que debe ser protocolizado; para que surja sus efectos,
previa comprobación judicial dentro del plazo máximo de un año contado desde
la muerte del testador.

Respecto a los testamentos especiales la misma que comprende el testamento militar, el

que es otorgado por miembros de las fuerzas armadas y de las fuerzas policiales, que en
tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en algunas
operaciones bélicas; y así como los prisioneros de guerra que estén en poder de las
mismas, o aquellos que es otorgado por los prisioneros que se encuentran en poder del
enemigo. Mientras que el testamento marítimo es otorgado durante la navegación
acuática, por los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre
embarcado en un buque de guerra peruano; y cualquier otra persona que se encuentre a
bordo de un barco mercante de bandera peruana. El tema centra que acoge el artículo se
refiere a las medidas de publicidad orientadas a la comprobación del testamento que se
van a expresar en la apertura y protocolización del testamento cerrado. Para el cual se
requiere la existencia de dos condiciones: a) La existencia de un testamento y que dicho
testamento sea válido en cuanto a sus formas.

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Si no existe institución de heredero y el testador, la sucesión deberá tramitarse como
intestada para repartir el remanente entre los llamado spor ley a recoger la herencia

4. COMENTARIO A LA DESHEREDACIÓN
La desheredación constituye una sanción civil que consiste en la exclusión de un
heredero forzoso echa por el causante en su testamento en virtud de una causa legal. La
cual será dispuesta únicamente por testamento debiendo señalar expresamente la causal
en la que se funda su desheredación. Por ende, el testador solo puede desheredar en las
causales específicas de desheredación y además en las establecidas para la declaración
de indignidad. Por ende, el desheredado tiene derecho a contradecir la desheredación
dentro de un proceso judicial de conocimiento, en un plazo de dos años contados desde
la muerte del testador o desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido del
testamento. por ejemplo, no es causal de desheredación o indignidad de un heredero, el
hecho que el (heredero) interpuso demanda de prestación de alimentos judicialmente,
ello se entiende que el heredero simplemente está haciendo valer su derecho como hijo
alimentario ante el incumplimiento del obligado que vendría a ser su padre (testador).

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