Los sistemas Jurídicos Occidentales

CAPITULO 1. LOS SISTEMAS JURÍDICOS OCCIDENTALES

1.1 Derecho y sistema jurídico

No se trata aquí de sumar más páginas a las miles que se encuentran en las
bibliotecas sobre la definición de la palabra "Derecho" y que se han generado al
utilizarse este término para referirse a múltiples realidades que, a su vez, han sido
objeto de diversas concepciones teóricas. Sin embargo, los problemas de
ambigüedad que sufre este término obligan a aclarar que se utilizará en su acepción
de Derecho objetivo, es decir, de conjunto de normas de conducta social, y se
escribirá siempre con mayúsculas1.

Por otra parte, la vaguedad del concepto asociado a lo que se acaba de identificar
con la palabra "Derecho", exige precisar mediante una o más definiciones cuál es la
concepción aquí defendida de dicho conjunto de normas2. Se expondrán a estos
efectos dos de las posturas que más aceptación han despertado en la doctrina de los
sistemas jurídicos occidentales.

Hans Kelsen defendió una idea de Derecho que primaba los aspectos positivos y
formales. El Derecho era un conjunto de normas de conducta sociales creadas y
aplicadas por el hombre, e impuestas por el poder coercitivo del Estado. No hacía
pues referencia a los aspectos sustantivos del Derecho, no se conectaba este
conjunto de normas con un determinado ideal de justicia para que tuviesen o no

1
Atienza recoge cuatro acepciones de este término, que hacen referencia a conjunto de normas, derecho
subjetivo, idea de valor y ciencia (vid. M. Atienza, op. cit., pp. 11 ss.. Este libro efectúa un excelente
análisis de los significados de "Derecho" y "Ciencia del Derecho").
2
El estudiante que se acerca por primera vez al mundo del Derecho se sorprende al verificar que después
de tantos siglos de ciencia jurídica aún no existe una única manera aceptada por toda la comunidad
científica, para definir lo que es el Derecho. Sin embargo, su extrañeza desaparece en gran medida cuando
puede comprobar el conjunto de realidades que a lo largo de la historia se han cubierto con el manto de
significados atribuidos a esta palabra. Baste recordar las diferentes funciones que se asignan al Derecho en
cada una de las sociedades, y ello circunscribiéndonos tan sólo a las actuales."En algunas sociedades la
función del Derecho es encomiar conductas, en otras el acento se coloca en la conciliación y la
pacificación. Algunos ven el Derecho como un sistema ideal de normas y un ejemplo a seguir, otros como
un sistema para resolver conflictos. Algunos buscan en el Derecho un sistema normativo, otros un simple
método de regular los diversos problemas que surgen en las relaciones sociales"(Rene David en
International Encyclopedia of Comparative Law, V. II, cap. 1º, 1975, p. 4). Actualmente, en España no
encontramos posturas tan dispares como las que se han dado entre diferentes períodos de la historia y entre
diferentes países, pero es necesario aclarar nuestra concepción por motivos de honestidad científica, ya que
los objetivos y métodos docentes que se establecerán son coherentes con ésta y están a su servicio.

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validez3.

El jurista brasileño Miguel Reale, con su teoría tridimensional del Derecho, aporta
más información sobre las características básicas y propias de todo sistema de
normas de conducta de los hombres que se denomina Derecho.

Al distinguir entre un aspecto normativo, otro fáctico y otro axiológico, permite

que se pueda definir el Derecho sumando y relacionando las normas con los hechos
que regulan y los valores a los que responden:"Conjunto de normas jurídicas
creadas e impuestas por el Estado para resolver los hechos sociales o conflictos de
intereses sociales en base a un determinado sistema de valores"4, definición que,
además de útil para los propósitos de este libro, resulta bastante adecuada para
reflejar lo que muchos docentes españoles entienden por "Derecho"5.

El modelo de docencia que se propugna en la segunda parte de este libro exige que
se precise además de la realidad que se acaba de delimitar, otra aún más amplia,
designada con la expresión "sistema jurídico". Sólo el conocimiento de esta última
realidad permite entender el Derecho vivo o en funcionamiento; por ejemplo, cómo
se crean e interpretan las normas jurídicas y cómo se salvan las antinomias, los
vacíos y las imperfecciones que presenta dicho conjunto normativo.

Por "sistema jurídico" de un país o de un determinado territorio políticamente

autónomo entendemos el conjunto de sus instituciones gubernamentales, de sus
normas jurídicas y de las actitudes y creencias vigentes en el mismo sobre lo que es

3
Vid. Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires,
1989, pp. 70 ss., traducción de la edición francesa de 1953 de esta obra aparecida en aleman en 1934.
Kelsen no negaba que las norma jurídicas estuvieran inspiradas en valores sociales y morales, pero entendía
que el Derecho no dejaba de ser Derecho por ser justo o injusto (Vid. también, Hans Kelsen, Teoría Pura
del Derecho, Universidad Autónoma de México, México, 5ª ed., 1986, pp. 79 y 80. Traducción ésta de la
segunda edición del original Reine Rechtslehre, 1960, bastante más amplia que la que constituyó la
primera edición).
4
Miguel Reale, Introducción al Derecho, Ediciones Piramide, Madrid, 9ª ed., 1989, pp. 69 ss.
Traducción del original: Liçoes preliminares de Direito
5
Evidentemente aún se podría encontrar en España profesores que no la suscribiría plenamente, por
ejemplo, por considerar que el concepto de Derecho debe incluir también normas de conducta surgidas de
la naturaleza, de la razón universal o de la voluntad divina. Defender esta definición actualmente es poco
problemático, pero en cambio lo hubiera sido hace tan sólo unos años, cuando no existía democracia en
nuestro país. En aquellos años, que son precisamente en los que se formaron muchos de los profesores que
imparten docencia hoy en día, la idea de justicia obstaculizaba que se pudiera adoptar una concepción
como la que ahora se propone.

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el Derecho, su función en la sociedad y la manera en que es creado o debería ser

creado, aplicado, perfeccionado, enseñado y estudiado6.

Partiendo de la postura del profesor Lawrence Friedman, desarrollada en su libro

American Law7, tres son los elementos del sistema jurídico: estructura, sustancia y
cultura jurídica.

La estructura es el esqueleto, o parte más estable que otorga una especie de forma y
definición al conjunto: composición y funciones de las cámaras legislativas, poderes
del ejecutivo, número, composición y jurisdicción de los Tribunales, y un largo
etcétera de instituciones y procedimientos entre los que se encuentran también las
Escuelas y Facultades de Derecho.

La sustancia del sistema jurídico equivale a lo que surge de las anteriores

instituciones y procedimientos, a lo que normalmente se entiende por normas
jurídicas, y aún más apropiadamente como normas jurídicas sustantivas o normas
que establecen comportamientos que deben seguir sus destinatarios8.

La cultura jurídica son las creencias, valores, ideas y expectativas de los hombres
respecto a cómo funciona o debe funcionar el sistema jurídico al que están
sometidos. Es la actitud que existe en una sociedad frente al Derecho y al conjunto
del sistema jurídico. Es la parte de la cultura de una comunidad que hace referencia
a esas realidades inmateriales. Sería lo que John Merryman define como tradición
legal: "un conjunto de actitudes profundamente enraizadas e históricamente
condicionadas frente a la naturaleza del Derecho, su función en la sociedad y en la
política, la forma correcta de organización y funcionamiento del sistema jurídico y
la forma en que el Derecho es o debería ser elaborado, aplicado, estudiado,

6
Se emplea con una significación que cubriría lo que John Merryman llama sistema jurídico y tradición
jurídica (vid. John H. Merryman, The Civil Law Tradition, Stanford University Press, Stanford, 2ª ed.,
1985, pp. 1 y 2.), y que se adaptaría en gran medida a lo que Lawrence Friedman dibuja como "sistema
jurídico" (vid. Lawrence Friedman, American Law, W.W Norton and Comp., New York, 1984, pp. 1 a
8.). Esta concepción es más amplia que la que se suele utilizar en Derecho Comparado, pero puede
considerarse adecuada a efectos de este trabajo, ya que potencia la idea de que las normas jurídicas y las
estructuras sólo pueden entenderse si se sitúan en un determinado contexto jurídico-político que explique
los valores y actitudes de aquellos que forman dichas estructuras y que son los que deben aplicar las normas
jurídicas.
7
Ibídem, pp. 5 a 8.
8
El profesor Friedman incluye además en este elemento, a diferencia de lo aquí expuesto, el resultado de
la aplicación de estas normas y del funcionamiento del sistema jurídico en general: número de detenciones,
número de multas administrativas, número de asesinatos, entre otros ejemplos.

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perfeccionado y enseñado"9.

Cada sociedad disfruta de una determinada cultura jurídica y, dentro de la misma,

siempre se pueden apreciar diversas subculturas. Por su gran trascendencia en la
vida del sistema jurídico, destaca la subcultura propia de los actores de dicho
sistema: abogados, funcionarios, jueces y profesores del Derecho, entre otros.

La cultura jurídica es la que explica, por ejemplo, lo que esperan de los jueces los
particulares y los juristas, o el uso que se hace de los diferentes resortes y
procedimientos que la legislación ofrece a los ciudadanos para defender sus derechos
e intereses.

A modo de colofón, se puede decir, con el profesor Friedman, que si el sistema

jurídico es un mecanismo de control y conformación social, su estructura vendría a
ser la maquinaria del mismo, su sustancia sería el producto de dicha máquina y la
cultura legal sería qué decide o quién decide cuándo y cómo hacer funcionar la
máquina.

1.2 Sistemas jurídicos occidentales. Diferencias tradicionales

Cada país o cada territorio políticamente autónomo presenta su propio sistema

jurídico. No existen dos iguales. No lo son el francés y el español, ni el inglés y el
norteamericano, ni siquiera el inglés y el escocés. Pero si bien encontramos siempre
diferencias entre ellos, en muchos casos también se pueden apreciar semejanzas y
trazos comunes tanto en su estructura, como en su sustancia y su cultura, que
permiten que los agrupemos en categorías.

Los sistemas jurídicos de los países occidentales se suelen clasificar en tres familias:
sistemas de Derecho Común o Common Law, de Derecho Civil o Civil Law10, y

9
J. Merryman, op. cit., p. 2.
10
La expresión "Derecho Común" o "Common Law", además de calificar los sistemas jurídicos propios
de los países anglosajones, servía para distinguir en Inglaterra entre el Derecho creado por los Tribunales
de Derecho Común del creado por los Tribunales de Equidad. Distinción que perdió gran parte de su
interés desde que las Judicature Acts de 1873-75 acabaron con la separación de estas dos jurisdicciones,
pasando a establecer que todos los Tribunales podrían utilizar ambos conjuntos de normas. Nosotros la
emplearemos con el primero de estos significados. Por otra parte, la expresión "Derecho Civil" o "Civil
Law" se utiliza para calificar el sistema jurídico propio de la mayoría de países europeos continentales
occidentales y los sistemas altamente influidos por los mismos, como pueden ser los de América Latina.
Éste es el uso semántico que recibirá en este trabajo. Evidentemente no es el único uso que ha revestido.
"Derecho civil" en la antigua Roma se refería al Derecho aplicado a los ciudadanos romanos. En la Edad
Media designó el Derecho derivado del romano, en contraposición al derivado del canónico. Finalmente,
en la actualidad sirve para diferenciar una de las ramas de los Ordenamientos Jurídicos, la civil, en

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mixtos11. La palabra "familia" es empleada deliberadamente. Los miembros de una

familia se encuentran emparentados, presentan un mismo antecesor.

Los ingleses llevaron su Derecho a los territorios que actualmente constituyen los
Estados Unidos; Canadá, con excepción de Quebec; Australia; Nueva Zelanda;
Barbados; Jamaica; y al resto de los territorios que a lo largo del mundo formaron
parte de su imperio colonial. Todos ellos forman parte de la familia de sistemas
jurídicos del Common Law12.

Los países de la Europa continental, Francia, Alemania, España, Portugal, Italia,

difundieron sus sistemas jurídicos a sus respectivas colonias situadas en América
Latina, África y Asia. Todos estos sistemas constituyen la familia más amplia y más
antigua, la del Civil Law, también llamada "romano-germánica"13.

Finalmente, y siempre dentro del mundo occidental desarrollado, encontramos los

sistemas mixtos, como clase residual de los anteriores. Ejemplos de estos sistemas

contraposición a las otras, la penal, la administrativa, etcétera.

11
Otros criterios de clasificación de los sistemas jurídicos no utilizados aquí se pueden encontrar en
Alessandro Pizzoruso, Curso de Derecho Comparado, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 91 a 99, traducción del
original italiano Curso di Diritto Comparato, 1983.
12
"La fecha que se suele mencionar para establecer el inicio de la tradición del Derecho Común es el año
1066 d.C., cuando los normandos conquistaron Inglaterra"(J. Merryman, op. cit., p. 3.). A partir de aquel
momento, representantes del Rey empezaron a ayudarle a resolver disputas privadas e incluso algunas de
las que hoy denominaríamos públicas. Los reyes ingleses ofrecían al pueblo, a través de sus Tribunales
reales, una justicia común a todo el Reino, que solía ser más equitativa que la que se podía obtener en los
Tribunales de los Barones, que aplicaban las costumbres locales. Los jueces reales viajaban por todo el
Reino administrando justicia. Sus decisiones conformaban el Common Law, empleando aquí este término
en su acepción referida al Derecho creado por las Common Law Cours, y que junto a las decisiones de un
Tribunal especial, llamado Tribunal de Cancillería o de Equidad, configuraban la mayor parte del Derecho
creado judicialmente, mayoritario en dicho sistema jurídico. Este sistema jurídico inglés de la Edad Media
evolucionó lentamente a lo largo de los años, pasando a dar forma a los sistemas legales de Inglaterra, Gales
y de la mayoría de colonias de las que dispuso Gran Bretaña durante la época colonial. A diferencia de lo
que ocurría en el otro lado del canal, el Derecho inglés medieval pudo continuar su evolución sin sufrir la
interrupción brusca que experimentaron los Derechos indígenas de los países continentales con la
recepción del Derecho Romano.
13
El sistema jurídico del Civil Law se basa en una tradición mucho más antigua que la de los sistemas del
Common Law: la tradición romana. En el año 528, el emperador Justiniano nombró una comisión de
juristas para que redactasen un colección, un codex, que después de diversas visicitudes acabó
convirtiéndose en el Corpus Iuris Civilis. Al surgir los Estados modernos, éstos crearon sus respectivos
Derechos nacionales. Sin embargo, en la mayoría de los casos aceptaron gran parte de las normas y
sistematización propias del Corpus Iuris.

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son Luisiana, Puerto Rico o Escocia14.

Los científicos del Derecho tradicionalmente han destacado como principales

diferencias entre la sustancia, la estructura y la cultura de los sistemas del Civil Law
y Common Law, la diversa influencia del Derecho Romano en la configuración y
sistematización de sus normas jurídicas15 y el diferente papel que desempeñan en la
creación y evolución del Derecho el legislador, los jueces y los autores doctrinales.
Así, y profundizando en esta última diferencia, mientras que en los sistemas
romano-germánicos el Derecho se consideraba integrado básicamente por normas
creadas por el poder legislativo y sistematizadas en códigos que ordenaban amplios
sectores del Ordenamiento Jurídico con voluntad sistemática y onnicomprensiva,
en los sistemas del Derecho común la mayoría de normas surgían de las decisiones
de los Tribunales16. Mientras que en los sistemas del Civil Law a los autores

14
No se mencionan los propios de los países escandinavos.
15
La influencia de esta recepción no sólo se encuentra en el contenido material de las normas jurídicas,
también se aprecia en el sistema de fuentes. Así, el Corpus Iuris no citaba entre las fuentes de Derecho la
Jurisprudencia de los Tribunales. Ello era congruente con la forma en que se decidían los casos. En la
Antigua Roma, los jueces eran elegidos por sorteo entre los ciudadanos. Sus decisiones no presentaban
razonamiento alguno y no eran conservadas en colecciones accesibles a los juristas. Sólo aportaban material
para los jurisconsultos que las utilizaban para asesorar y para escribir obras jurídicas, que éstas sí acabaron
obteniendo la fuerza del Derecho al compilarse en el Digesto.
16
Sobre estas cuestiones puede verse: Lon Fuller, Anatomía del Derecho, Monte Ávila Editores, C.A.,
Caracas, 1969, p. 151. Traducción del original Anatomy of The Law, 1968. Sobre otros criterios, para
nosotros más rigurosos, que permiten diferenciar estos sistemas, véase A. Watson," op. cit., pp. 1-5. Estas
diferencias se pueden explicar por la tradición legal de cada uno de los dos sistemas, apuntada en las notas
anteriores, y por cuestiones de ontología jurídica, es decir, de los modos más generales de entender el
Derecho. La ideología que sirvió de base a la familia de sistemas jurídicos del Common Law se remonta a
la Edad Media. Entre los diferentes tipos de Tribunales que había en aquella época, los reales fueron
aumentando progresivamente su jurisdicción e importancia, y poco a poco desplazaron a los que
únicamente aplicaban las costumbres locales. Sus decisiones se basaban en la prerrogativa del soberano, no
necesitaban basarse ni en las costumbres practicadas, aunque en muchos casos las siguieran, ni en las
normas de un Parlamento cuya actividad era escasa y cuya legitimidad era en ocasiones discutida. Sin
embargo, para otorgarles una mayor legitimidad y coherencia se empezó a considerar que dichos
Tribunales aplicaban lo que el jurista inglés Coke calificaba como la "inmemorial costumbre del Reino".
Ello comportaba considerar que no obraban con libertad en la resolución de los conflictos que les eran
sometidos. El Derecho ya existía, los Tribunales únicamente lo descubrían, anunciaban y aplicaban. El
Derecho que servía para resolver los conflictos de intereses de los ciudadanos y guiar al conjunto de la
sociedad se basaba en nociones cuasi-iusnaturalistas: en la existencia de un Derecho de la Tierra, el cual
podía ser "descubierto" por los jueces, depositarios del mismo. Todo ello fue ya denunciado en el XIX por
juristas como Austin, calificándolo de ficción infantil, pero a pesar de estas denuncias, sirvió como una de
las bases de legitimación del modelo del Common Law en el XIX. En relación con la otra gran familia de
sistemas jurídicos, la ideología que más influyó se dibuja en nuestro vecino país en la época de su
Revolución Francesa, de la mano de autores como Rousseau y Montesquieu. Para el primero, el Derecho

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doctrinales se les reconocía una gran peso en la evolución del Derecho, debido a su
influencia sobre los legisladores y los estudiantes, en los sistemas del Common Law,
concretamente en Inglaterra, su protagonismo se consideraba muy reducido, dado
que la enseñanza del Derecho se realizaba en gran medida directamente en las
corporaciones profesionales, las Inns of Courts, y no en las universidades. Todo ello
conducía a afirmar que "el héroe del Civil Law es el académico, el autor doctrinal
que comprende los principios filosóficos básicos que transforman el conjunto del
sistema en un todo intelectualmente coherente. Su asistente es el legislador, que
adopta sus análisis y les otorga fuerza coactiva en la comunidad. El juez, en cambio,
fundamentalmente no es más que un técnico, ya que el código es supuestamente
claro, detallado y completo.(...) Si el héroe del Civil Law ha sido el estudioso, el
héroe del Common Law ha sido el juez, que ha tenido por escudero al abogado en
ejercicio. En tanto que el Civil Law era formulado en la aséptica atmósfera de las
universidades y dependía de la abstracción, el profundo conocimiento y la fría y
tensa lógica; el Common Law creció en la suciedad y el lodo de las batallas de los
juzgados"17.

Dejando a un lado las características propias de las fuentes directas e indirectas del
Derecho de cada uno de los sistemas jurídicos, también se han señalado
tradicionalmente otras diferencias que afectaban a lo que se entiende como Derecho
privado y público, a procedimientos judiciales, a las reglas de prueba, a la forma,
estructura y contenido de las sentencias, y a ciertas cuestiones estructurales de los
sistemas, como pueden ser la institución del jurado y la carrera judicial, entre las
más destacadas.

1.3 La aproximación de los sistemas jurídicos occidentales

No cabe poner en duda la veracidad y trascendencia de las anteriores notas que han

surge de la voluntad popular, lo que implica que la fuente normal de expresión del mismo sean los actos de
las instituciones del Estado que directamente representan la voluntad popular: el poder legislativo. Este
poder, bajo la doctrina de Montesquieu, se encuentra separado del resto de poderes del Estado y de las
instituciones que se ocupan de resolver los conflictos de intereses de los ciudadanos: el poder judicial. Por
tanto, los jueces, que no representan la voluntad popular, no pueden crear el Derecho, únicamente lo
pueden aplicar (vid. también sobre estas cuestiones: Chaim Perelman,"Judicial Ontology and Sources of
Law" en Northern Kentucky Law Review, nª 3, 1983, pp. 387 ss., y del mismo autor:La Logica Jurídica y
La Nueva Retórica, Ed. Civitas, Madrid, 1979, pp. 16 a 31, traducción del original:Logique Juridique.
Nouvelle rhétorique, 1976; vid. sobre la jurisprudencia como fuente del Derecho a Rene David en
International Encyclopedia of Comaparative Law, V.II, Cap. 3º, 1975, pp. 113 a 135).
17
Walter F. Murphy y Herman Prichett,"Courts, Judges and Politics, An introduction to the judicial
process", Random House,Inc, New York, 2ª ed., 1974, pp. 4 y 5.

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justificado la separación de los sistemas jurídicos occidentales en dos grandes

familias.

Pero una vez aceptada esta premisa, se debe también destacar que muchas de estas
diferencias son un tanto imprecisas y que ambos tipos de sistemas comparten
numerosos elementos comunes, que responden a una tradición legal en parte
idéntica y a que todos ellos deben resolver parecidos conflictos de intereses, los
propios de la civilización occidental.

Además es necesario poner de manifiesto que dichas semejanzas han crecido

extraordinariamente en estas últimas décadas, a medida que en la mayoría de los
Estados occidentales se sustituían las ideas políticas liberales por otras
intervencionistas, propias de los modelos del Estado del Bienestar18.

En ambos tipos de sistemas jurídicos, las nuevas leyes, caracterizadas en muchas

ocasiones por su inestabilidad y por su falta de racionalidad respecto al resto del
sistema normativo, han desplazado en importancia a sus respectivas fuentes
principales del Derecho: las decisiones judiciales en los sistemas anglosajones y las
leyes reunidas en códigos generales en los romano-germánicos19.

En las dos familias ha adquirido una gran relevancia el Derecho público, el cual ha
influido sobre la configuración del Derecho privado y ha comportado la aparición
de una nueva e importantísima fuente del Derecho, los reglamentos, que exigen a
los Tribunales de ambos sistemas labores de interpretación y de aplicación muy
parecidas.

En el ámbito de la jurisprudencia, todos los jueces han aproximado sus funciones.

En Estados Unidos su labor se reduce cada vez más a resolver los conflictos
concretos y menos a establecer normas para regular los casos futuros. Además, la
fuerza vinculante de los precedentes se reduce considerablemente, dependiendo la
misma de la persuasión del razonamiento que acompaña a la decisión judicial, tal
como ocurre en los paises del Civil Law20. En Europa, por el contrario, se destaca el

18
Para un análisis de este fenómeno, vid. Mary Ann Glendon,"The Sources of Law in a Changing Legal
Order", Greighton Law Review, nº 17, 1983-84, pp. 663 ss..
19
Así, por ejemplo, en EE.UU la principal fuente normativa del sistema legal desde hace bastantes
décadas ya no es la jurispruedencia sino las leyes procedentes del legistativo y la Administración (vid.
ibídem, pp. 268 ss. y Guido Calabresi, A Common Law for The Age of Statutes, Harvard University
Press, Cambridge, 1982, p. 1).
20
Vid. P.S. Atiyah y Robert S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law, Oxford

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papel de los jueces en la configuración y creación del Derecho, reconociéndose así la

necesidad de que justifiquen sus decisiones mediante la argumentación jurídica21.

También el papel de los autores del Derecho ha cambiado. Actualmente, los

profesores de las grandes escuelas nacionales norteamericanas -en absoluto las de
Gran Bretaña- desempeñan un papel muy relevante en el progreso del Derecho. Por
el contrario, en los sistemas romano-germánicos se aprecia que su influencia ha
disminuido. Hoy los científicos de otras ramas del saber son quienes en muchas
ocasiones asesoran a los legisladores, en detrimento de los científicos del Derecho22.

Como conclusión a lo expuesto hasta aquí, se puede afirmar que aún tiene sentido
hablar de sistemas de Common Law y Civil Law, pero debe resaltarse que las
diferencias entre estas dos familias tienden progresivamente a desdibujarse y que
nunca antes en la historia se hubiera podido encontrar una aproximación tan
grande entre los sistemas jurídicos nacionales que las integran23.

Si la doctrina jurídica no ha sido capaz de detectar y proclamar esta nueva realidad

con toda su rotundidad se debe a que los autores doctrinales suelen necesitar
bastante tiempo para reconocer ciertos cambios que afectan al conjunto del sistema
jurídico24 y a que los estudiosos del Derecho comparado se han concentrado

University Press, Oxford, 1987, pp. 115 ss.. En este trabajo se efectúa un excelente análisis del papel de la
doctrina de la Stare decisis en Inglaterra y en Estados Unidos. Vid. también nota 50.
21
La función de establecer normas para el futuro dentro del ámbito del Common Law ha ido siendo
asumida por el poder legislativo y por la Administración, instituciones que han demostrado una gran
capacidad de producción normativa. Los Tribunales se han ido concentrado únicamente en resolver los
conflictos concretos, tal como ocurre en los sistemas del Civil Law, evitándose con ello la dificultad de
proporcionar justicia al caso concreto y establecer una norma general que beneficie a la comunidad y que
sirva de guía a la resolución de futuros casos semejantes (vid. P.S. Atiyah,"From principles to pragmatism:
changes in the funcion of the juditial process and the Law", Iowa Law Review, nº 65, 1980, p. 1251 ss.).
En la medida en que esto ha ocurrido, la función de los Tribunales en ambos sistemas se ha acercado.
Dicha aproximación se ha producido también por un motivo totalmente contrario. En los países del Civil
Law cada vez se ha otorgado mayor importancia a las decisiones de los Tribunales como fuente normativa.
Por último, pero no por ello de menor importancia, la introducción del control de constitucionalidad en
muchos países de Europa continental ha otorgado oficialmente a ciertas sentencias judiciales fuerza
vinculante frente a todos, tal como ocurre en los países del Common Law.
22
Vid. Atiyah y Summers, op. cit., pp. 384 ss.
23
M. Glendon, op. cit., p. 683. En el mismo sentido, vid A. Pizzoruso, op. cit., pp. 74-5.
24
Dado su oficio de científicos del Derecho, lo profesores universitarios en muchas ocasiones se adelantan
al Derecho vigente y proponen modificaciones que en el futuro acaban siendo adoptadas por el legislador.
En otras, sin embargo, como en este supuesto, parece que no sólo no van por delante, sino que aún no han

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básicamente en el estudio del Derecho privado, sector del ordenamiento jurídico en

el que se encuentran aún las diferencias más importantes. En la medida en que estos
investigadores se vayan centrando en el Derecho público y en áreas donde el
Derecho público y privado están mezclados, "es probable que los sistemas
angloamericanos y los romano-germánicos de los países desarrollados serán
apreciados como partes de una única familia jurídica occidental"25.

La aproximación que se ha producido abre nuevas posibilidades para que se utilicen

elementos de uno y otro con la finalidad de mejorarse mutuamente.

reaccionado ni reconocido los cambios que ya se han producido. Seguramente ello se debe a que son
transformaciones que afectan al conjunto del sistema jurídico y no únicamente a alguna de las ramas del
Derecho. Tanto en EE.UU. como en Europa, se puede apreciar que es necesario que pasen muchos años
antes que los profesores reconozcan y lleven a sus clases las variaciones que afectan al conjunto del sistema
jurídico. Tal como recoge la profesora de Harvard Mary Ann Glendon en uno de sus trabajos:"Las
categorías más ampliamente aceptadas de pensamiento jurídico en los sistemas del Civil Law (la manera en
que la mayoría de autores doctrinales entienden y explican su propio sistema a ellos mismos y a terceros)
no parecían concordar con los diferentes materiales de razonamiento jurídico de dichos sistemas que
predominaban realmentene en los mismos. Pero entonces tuve que preguntarme si la situación en Estados
Unidos no era en realidad la misma. ¿Acaso los instrumentos conceptuales que se usan actualmente y de
forma general en las Escuelas de Derecho de Estados Unidos no han ido siendo cada vez más obsoletos
más o menos en los últimos sesenta años?"( M. Glendon, op. cit., p. 663).
25
M. Glendon, op. cit., p. 683.

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