Fichas Prevaricato Por Acción. Fi

FICHAS PREVARICATO POR ACCIÓN
(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la más

antigua y los datos identificadores se encuentran al inicio. Las contenidas en la
Parte II, están organizadas de la más antigua a la más reciente y los datos
identificadores de las providencias se encuentran al final)
PARTE I
RELEVANTE
Sala de Casación Penal

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROCESO : 50419
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP072-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Valledupar
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 23/01/2019
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA
DELITOS : Prevaricato por acción
ACTA n.º : 15
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 295, 296 Y 302
ASUNTO:
[…] el debate se contrae a dos aspectos puntuales: (i) si la decisión tomada por la
fiscal ZD es manifiestamente contraria a la ley; y (ii) el conocimiento que tenía
esta funcionaria acerca del sentido y alcance de la sentencia C-591 de 2005, en
lo que concierne al análisis del artículo 302 de la Ley 906 de 2004.
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión

manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Decisión manifiestamente contraria a la ley: modalidades según si recae sobre la
valoración probatoria o frente a la interpretación o aplicación de
normas / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a
la ley: juicio valorativo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: parámetros para determinarla cuando se
refiere a la interpretación o aplicación de normas / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe tenerse en cuenta el
nivel de desarrollo doctrinario y jurisprudencial de las normas aplicables al caso
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El fallador de primer grado y el impugnante tienen claro que para realizar dicho
análisis no basta con constatar la simple disparidad entre la resolución
cuestionada y el ordenamiento jurídico, pues, valga aclararlo, ese tipo de
correcciones pueden hacerse a través de los recursos y los demás instrumentos
que consagra el ordenamiento jurídico. Se trata, según lo resaltan, de establecer
que “la contradicción sea de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de
que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una
postura admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente”, tal y
como lo ha expresado esta Corporación, entre otras, en las decisiones citadas en
el fallo impugnado y en el escrito de apelación.
La determinación de si la “resolución, dictamen o concepto” es manifiestamente

contraria a la ley entraña, según se dijo, un juicio valorativo, cuya orientación
dependerá de la forma de trasgresión del ordenamiento jurídico, porque, a
manera de ejemplo, será de una naturaleza cuando la misma recae sobre la
valoración probatoria (CSJSP, 08 Mayo 2017, Rad. 48199, entre otras), y de otra
sustancialmente diferente cuando el vicio atañe a la interpretación o aplicación
de las normas.
Cuando, como en este caso, la acusación por el delito de prevaricato por acción
se reduce a la interpretación y/o aplicación de la ley de una manera que resulta
manifiestamente contraria a su verdadero sentido y alcance, resulta imperioso: (i)
establecer cuáles fueron las normas trasgredidas; (ii) verificar cuál fue la
interpretación que realizó el procesado, así como las circunstancias bajo las
cuales aplicó o dejó de aplicar unas normas en particular; y (iii) realizar un juicio
valorativo orientado a establecer si esa interpretación y/o aplicación puede
considerarse como manifiestamente contrario a la ley, esto es, si obedece a un
acto de arbitrariedad “y no a una postura admisible dentro de los más amplios
marcos del derecho vigente”.
Igualmente, debe resaltarse que para realizar ese juicio de valor debe tenerse en
cuenta, entre otras cosas, el nivel de desarrollo doctrinario y jurisprudencial de
las normas aplicables al caso, lo que adquiere especial trascendencia cuando se
trata del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, pues no es un secreto que,
incluso en la actualidad, más de una década después de su implementación,
subsisten profundos debates acerca del sentido y alcance de ese cuerpo
normativo, y, puntualmente, en lo que atañe a la interacción de los fiscales y los
jueces (de control de garantías y de conocimiento), lo que, según se verá, tiene
especial trascendencia para la solución de este caso.
Lo anterior no implica descartar, a priori, posibles actos de corrupción

atribuibles a los fiscales o los jueces. Lo que se quiere resaltar es que ante un
escenario de profundas transformaciones en el ámbito procesal penal, la Fiscalía
debe tener especial cuidado al realizar el “juicio de imputación” o el “juicio de
acusación”, de tal manera que puedan sancionarse, severamente, los delitos en
que puedan incurrir los funcionarios, pero sin someter al rigor de un proceso
penal a quienes realizan interpretaciones razonables del ordenamiento jurídico o
incluso a quienes han incurrido en errores en ese ámbito.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Medida de aseguramiento:

procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Flagrancia: su trámite está
relacionado con el que debe surtirse para la imposición de medida de
aseguramiento / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la
interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según
las particularidades del caso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de
la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
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relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación:
requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente
relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación:
requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes,
alcance / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: eventos en
que la fiscalía puede conceder directamente la libertad / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Captura en flagrancia: la sentencia C-591 de 2005 no definió
claramente los contornos de interacción entre fiscales y jueces en su trámite
El juicio valorativo acerca de la razonabilidad de la decisión que tomó la fiscal ZD
En primer término, la Sala debe aclarar que los argumentos que expondrá a
continuación no están orientados a defender una determinada postura
interpretativa como la más plausible o “correcta”. Según se indicó en el numeral
7.2, se trata de establecer si la decisión que tomó la procesada resulta razonable
o si, por el contrario, constituye una manifiesta vulneración del ordenamiento
jurídico.
Asimismo, debe resaltarse que el debate gira en torno a uno de los aspectos más
complejos del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, como lo es la
interrelación de los fiscales y los jueces, que incluso en la actualidad, más de 13
años después de la implementación del nuevo cuerpo normativo, sigue siendo
objeto de análisis y debates.
También debe destacarse que el artículo 302 fue analizado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, lo que, a juicio del impugnante, le
dio un sentido unívoco a esta norma, de tal suerte que la decisión de la
procesada solo pudo ser producto de su intención de trasgredir el ordenamiento
jurídico.
En todo caso, no puede perderse de vista que la sentencia C-591 fue emitida
poco después de la implementación del nuevo sistema procesal, cuando no se
avizoraban muchos de los aspectos que a lo largo de los años fueron
considerados por la Corte Constitucional y por esta Corporación y que, en la
actualidad, siguen siendo objeto de estudio y debate.
Como ya se conoce, el Tribunal plantea que la decisión tomada por GEZD es

razonable, así no pueda ser catalogada como la más plausible, pues si bien es
cierto va en contravía de lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia
C-591, también lo es que se ajusta a la norma rectora prevista en el artículo 295
de la Ley 906 de 2004, que trata de la afirmación de la libertad.
En sentir de la Sala, los argumentos del Tribunal son acertados. A ellos se puede
agregar lo siguiente:
Para los efectos de esta decisión, debe destacarse que el artículo 302 regula,
entre otras cosas, la forma como deben interactuar los fiscales y los jueces en el
proceso atinente a la captura en flagrancia y la posible imposición de medidas
cautelares personales. Se trata, sin duda, de un aspecto novedoso, pues en el
sistema procesal regulado en la Ley 600 de 2000 estas tareas estaban a cargo del
fiscal, sin perjuicio de algunos controles asignados a los jueces.
El debate propuesto por el apelante conduce irremediablemente a destacar que el

procedimiento de captura en flagrancia está relacionado con el trámite que debe
surtirse para la imposición de una medida de aseguramiento, máxime si se tiene
en cuenta que el Tribunal hizo énfasis en que en este caso no se avizoraba la
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procedencia de esa clase de medidas cautelares, lo que diferencia este caso de los
que habían sido resueltos por ese organismo colegiado, así como de otros
conocidos por esta Corporación. En efecto, el juzgador de primer grado plantea
que ante la ausencia de motivos para solicitar la detención preventiva, no puede
tildarse de manifiestamente contraria a la ley la decisión de la acusada de dejar
en libertad al capturado, pues ello se ajusta a lo previsto en las normas rectoras
previstas en los artículos 295 y 296 de la Ley 906 de 2004.
Acorde con lo anterior, debe resaltarse lo siguiente: (i) la medida de

aseguramiento es procedente luego de formulada la imputación; (ii) la decisión de
imputar o no es de competencia exclusiva del fiscal; (iii) los jueces no ejercen
control material sobre el “juicio de imputación” y el “juicio de acusación” (CSJSP,
11 Dic. 2018, Rad. 52311, entre otras); (iv) los jueces pueden imponer medidas
de aseguramiento a solicitud del fiscal (Arts. 306 y 308), sin perjuicio de la
posibilidad de que las víctimas presenten una petición en ese sentido -C-209 de
2007-; y (v) la procedencia de la medida de aseguramiento está supeditada a la
presentación -por parte del fiscal- de evidencias físicas e información legalmente
obtenida que permitan inferir razonablemente que “el imputado puede ser autor
o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”, así como de los fines
procesales o no procesales que justifican la afectación de la libertad.
De lo anterior se sigue que, en la práctica, si bien es cierto son los jueces quienes
deciden sobre la procedencia de las medidas de aseguramiento, también lo es
que esos análisis están supeditados a las decisiones que tome el fiscal, porque si
este no formula imputación y/o no solicita la medida cautelar, inexorablemente
el capturado debe ser dejado en libertad.
Lo anterior no implica, como se resaltó en la decisión del 11 de diciembre de

2018, que los fiscales puedan ejercer arbitrariamente sus funciones. Por el
contrario, en ese proveído se resaltó que esas amplias facultades tienen
aparejada la obligación de ajustar su comportamiento al ordenamiento jurídico,
so pena de que puedan responder penal y/o disciplinariamente por sus acciones
u omisiones.
En todo caso, al estructurar la imputación o la acusación por irregularidades en

el ejercicio de las funciones asignadas a los fiscales, debe presentarse una
hipótesis de hechos jurídicamente relevantes suficientemente clara, lo que
implica precisar, entre otras cosas, cuál es la acción o la omisión objeto de
reproche (CSJSP, 8 Marzo 2017, Rad. 44599, entre muchas otras).
El apelante da por sentado que el artículo 302 de la Ley 906 de 2004 es

suficientemente claro, al punto que la decisión de la fiscal ZD solo puede ser
producto de su arbitrariedad y de su propósito de trasgredir el ordenamiento
jurídico. De esa forma, descalifica las conclusiones del Tribunal en torno a la
incidencia que en este análisis deben tener las normas rectoras previstas en los
artículos 295 y 296 de la Ley 906 de 2004, que, en opinión del fallador de primer
grado, hacen razonable la decisión de la procesada, y le resta importancia a las
notas diferenciadoras de este caso, especialmente en lo que concierne a la
improcedencia de la prisión preventiva. Sobre el particular, la Sala resalta lo
siguiente:
En primer término, no puede asegurarse que el artículo 302 de la Ley 906 de

2004 establezca con total claridad la forma cómo deben interactuar los fiscales y
los jueces en el trámite que debe adelantarse cuando ocurre una captura en
flagrancia. La norma establece que el fiscal podrá otorgar la libertad cuando la
captura haya sido ilegal (lo que se discute en este caso) o cuando “de la
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información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta
detención preventiva”.
[…]
En la sentencia C-591 de 2005, emitida recién entrado en vigencia el sistema

procesal regulado en la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional conoció de la
demanda presentada en contra del artículo 302 de la Ley 906 de 2004. Según el
actor, esta norma les atribuye a los fiscales la posibilidad de decidir sobre la
legalidad de la captura y de realizar juicios valorativos acerca de los requisitos de
la medida de aseguramiento, lo que está reservado a los jueces.
Ante esa propuesta, la Corte Constitucional se refirió a la importancia de la

reserva judicial en materia de afectación de la libertad y el control de su
afectación, e hizo hincapié en la necesidad de que el retenido sea físicamente
dejado a disposición del juez. Luego, planteó lo siguiente:
“En tal sentido, el procedimiento en caso de flagrancia, regulado en el artículo

302 de la Ley 906 de 2004, articula lo dispuesto en el artículo 28 Superior con
las nuevas disposiciones constitucionales del sistema acusatorio en la medida en
que la decisión sobre la legalidad de la aprehensión realizada en flagrancia queda
exclusivamente a cargo del juez de control de garantías, en tanto que la Fiscalía
adopta tan sólo una determinación sobre la concesión de libertad en casos en
que no se cumplan los requisitos objetivos para decretar la detención preventiva
o la captura en flagrancia sea ilegal.
No se trata, en consecuencia, del decreto de una medida restrictiva del ejercicio

de la libertad individual, y por ende, de competencia exclusiva del juez de control
de garantías, sino de un procedimiento, adelantado por una autoridad que
conserva ciertas facultades judiciales, encaminado a salvaguardar el goce del
mencionado derecho fundamental, frente a capturas que no cumplen con las
condiciones constitucionales y legales de la flagrancia. En otras palabras, de
llegar a aceptarse el planteamiento de la demandante, en el sentido de que toda
decisión sobre la captura en flagrancia es de reserva exclusiva del juez de control
de garantías, se le estaría imponiendo, en la práctica, una carga muy elevada al
ciudadano por cuanto, así haya sido arbitrariamente capturado, por cuanto no se
cumplen las condiciones de la flagrancia, deberá además esperar a ser llevado a
audiencia ante el juez de control de garantías.
De igual manera, la medida es razonable ya que el fiscal se limita a constatar,

con base en criterios objetivos, si el supuesto delito cometido por el aprehendido
en flagrancia daría o no lugar a la imposición de una medida de aseguramiento
de detención preventiva por parte de un juez de control de garantías. En este
caso, igualmente, se propende por la defensa del derecho a la libertad personal,
ya que, en la práctica, el juez de control de garantías terminaría igualmente
absteniéndose de imponer la medida restrictiva del derecho fundamental.
Aunado a lo anterior, la decisión del fiscal de dejar en libertad al aprehendido se

justifica en cuanto, de todas formas, se le impone al ciudadano el compromiso de
comparecer cuando sea necesario.
En este orden de ideas, si se entendiera que el fiscal puede además adelantar, en

los casos de capturas en flagrancia, ciertos juicios de valor sobre la necesidad de
la medida de detención preventiva, que el imputado constituye un peligro para la
seguridad de la sociedad o de la víctima, o que resulta probable que el imputado
no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia, la disposición acusada
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sería contraria a la Constitución, por cuanto constituiría un desconocimiento de
las competencias del juez de control de garantías.”
No puede afirmarse, como lo plantea el censor, que en este fallo quedaron

claramente definidos los contornos de la interacción de los fiscales y los jueces
frente al trámite que debe adelantarse en los casos de captura en flagrancia por
delitos que ameriten detención preventiva, cuando el fiscal considera que no
existen motivos para solicitar la medida cautelar. En efecto, el alto Tribunal
resaltó, por ejemplo, que “la decisión sobre la legalidad de la aprehensión
realizada en flagrancia queda exclusivamente a cargo del juez de control de
garantías, en tanto que la Fiscalía adopta tan sólo una determinación sobre la
concesión de libertad en casos en que no se cumplan los requisitos objetivos para
decretar la detención preventiva o la captura en flagrancia sea ilegal”, lo que
genera dudas en torno a si, según esta postura, una vez decretada la libertad por
parte del fiscal debe realizarse la respectiva audiencia de control, lo que, a su vez,
puede incidir en el sentido de las irregulares atribuibles a los servidores públicos
adscritos al ente acusador.
[…]
Así, la Sala concluye que tiene razón el Tribunal en cuanto afirma que si bien es
cierto la fiscal GEZD no resolvió el caso a la luz de la interpretación más
aceptada del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, también lo es que su decisión,
según las particularidades del caso sometido a su conocimiento, resulta
razonable a la luz de las normas rectoras previstas en los artículos 295 y 296
ídem, porque no se avizoraba la procedencia de la medida de aseguramiento de
detención preventiva (lo que nunca fue rebatido por la Fiscalía), de tal suerte que
debía resolverse si, bajo esta específica situación, resultaba viable poner fin a la
privación de la libertad.
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Fiscalía: tiene la carga de demostrar todos los elementos
estructurales de la conducta punible, incluido el dolo / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: la correcta estructuración de
la hipótesis factual y el desarrollo de un programa metodológico no puede
reemplazarse con especulaciones
Una vez descartado que la decisión de la procesada pueda catalogarse como

manifiestamente contraria a la ley, pierde relevancia el análisis del dolo.
Sin embargo, debe resaltarse que el impugnante incurre en especulaciones

inaceptables para cuestionar las conclusiones del Tribunal sobre ese tema, pues,
entre otras cosas, dijo, sin ningún fundamento, que la procesada formuló
imputación en contra de JJMS y propició su condena porque se alertó ante lo
resuelto por esta Corporación en la de decisión CSJSP, 27 Jun. 2012, Rad.
37733, en la que, según se acaba de indicar, se analizaron unos hechos
sustancialmente diferentes.
El impugnante desconoce que la Fiscalía tiene la carga de demostrar todos los

elementos estructurales de la conducta punible, incluso aquellos que, como el
dolo, no son perceptibles por los sentidos. Con ese fin, debió demostrar los datos
o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse que la procesada
“conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización”.
Para tales efectos, la correcta estructuración de la hipótesis factual y el

consecuente desarrollo de un programa metodológico orientado a su
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demostración no podían reemplazarse con especulaciones, a las que tuvo que
apelar el censor por la evidente falta de actividad investigativa, lo que finalmente
se tradujo en la celebración de varias estipulaciones (con los yerros que ya fueron
analizados), en virtud de las cuales no se practicaron pruebas en el juicio oral.
No sobra resaltar la importancia de la actividad probatoria frente a este elemento

subjetivo del delito de prevaricato por acción, porque permite establecer en qué
eventos las decisiones manifiestamente contrarias a la ley (lo que no se demostró
en este caso) obedecen al desconocimiento o la incuria del sujeto activo (lo que
puede incidir en la calificación de servicios o dar lugar a sanciones
disciplinarias), y en qué casos son producto de su intención de trasgredir el
ordenamiento jurídico y, por tanto, pueden ser objeto de sanción penal
Sala Especial de Primera Instancia

M. PONENTE : RAMIRO ALONSO MARÍN VASQUEZ
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AEP00038-2018
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación
Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : PRIMERA INSTANCIA AFORADOS
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 30/10/2018
DECISIÓN : NIEGA PRECLUSIÓN
DELITOS : Peculado culposo / Prevaricato por acción
ACTA n.º : 024
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de 1991 art.
186, 234, 235,250, 331 y 397 / Ley 190 de
1995 art. 36 / Ley 599 de 2000 art. 23, 397,
400 y 413 / Ley 600 de 2000 art. 137 inc. 2 /
Acto Legislativo 01 de 2018
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico
tutelado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera conducta: es suficiente
que se profiera una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, así
no se presente la ejecutoría o cumplimiento de aquella
Tesis:
«Del delito de prevaricato por acción
El artículo 413 de la Ley 599 de 2000 consagra el precepto contentivo del

prevaricato por acción, el cual sanciona al servidor público que “profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, con prisión
de 48 a 144 meses.
Según ese precepto, el supuesto fáctico se estructura a partir de tres aspectos:

“(i) un sujeto agente calificado en la medida que se requiere la calidad de servidor
público; (ii) que emita un acto y, (iii) que este infrinja, de manera evidente, el
orden jurídico. Es decir, que la decisión no está conforme con el estatuto,
reglamento o ley aplicable al asunto, sino que procede del capricho o
arbitrariedad de aquél”.
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Se trata de una conducta esencialmente dolosa, en la medida que la culpa y la
preterintención, conforme con el artículo 21 de la Ley 599 de 2000, solo son
punibles en los casos expresamente señalados por la ley. En ese orden, el
prevaricato por acción precisa de la demostración de que el sujeto agente ejecutó
el hecho con conocimiento y voluntad
El bien jurídico tutelado es la administración pública, cuyo titular es el Estado.

Su finalidad es salvaguardar el buen nombre de aquella, por esa razón se exige
que las funciones desarrolladas por los servidores públicos se cumplan conforme
con los principios de transparencia, moralidad y probidad.
Sobre el punto, esta Sala Especial, en anterior ocasión, aludió a la jurisprudencia

de la Sala de Casación Penal en los siguientes términos:
“[…] el objeto genérico de la tutela penal es el deber de fidelidad de los

funcionarios con la administración pública y el respeto que a ella y a quienes la
representan deben los particulares.
En ese sentido se ha considerado un delito de mera conducta o simple actividad.

En efecto, en sentencia del 6 de abril de 2005, la Corte señaló que el punible de
prevaricato por acción “no exige como elemento estructural que la decisión,
concepto o resolución que contiene la contrariedad con la ley se cumpla o no,
basta y sobra con que se produzca y entre al mundo jurídico tan pronto se
notifique, comunique o publique, pues a partir de ese momento la administración
sufre un detrimento en su imagen y en los esenciales fines que siempre deben
acompañarla (la consecución de un orden justo).
Posición que se ha mantenido, verbigracia en sentencia del 1º de abril de 2009 se

reiteró que "el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina denomina de
mera conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo que la
resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o
produzca resultados específicos; basta con que el funcionario la suscriba para
que la decisión adquiera vida jurídica y tenga la potencialidad de lesionar, por
ese sólo hecho, el bien jurídico tutelado.
Y en esa misma línea la sentencia SP7625 de 2015, rad. 43390, sostuvo

nuevamente que “el tipo consagrado en el artículo 413 del Código Penal uno de
los denominados de mera conducta, es suficiente para su materialización ‘que se
profiera una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, sin que se
exija la ejecutoria de aquella, pues con el solo proferimiento se realiza el tipo y se
vulnera la norma’”».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 29206 | Fecha: 15/05/2008 | Tema:

PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado Rad: 31386 | Fecha:
01/04/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera conducta
Rad: 22830 | Fecha: 06/04/2005 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito
de mera conducta Rad: 31386 | Fecha: 01/04/2009 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Delito de mera conducta Rad: 50600 | Fecha: 22/10/2018 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera conducta
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M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP4343-2018
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de San Gil
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
FECHA : 03/10/2018
DECISIÓN : NO REPONE
DELITOS : Cohecho por dar u ofrecer
ACTA n.º : 348
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000
TEMA: ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y prueba nuevos: deben demostrar la
inocencia o inimputabilidad del condenado / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y
prueba nuevos: deben ser relevantes para cambiar el sentido del
fallo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no exige la
individualización e identificación de quien resulta beneficiado con el actuar
delictivo del servidor público / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia
de que la decisión es contraria a derecho / ACCIÓN DE REVISIÓN - Hecho y
prueba nuevos: no es una nueva valoración de las pruebas
Tesis:
«[…] en aras de zanjar la problemática propuesta, dígase que, si en gracia de

discusión, se admitiera la efectiva ocurrencia del deceso del último de los
mencionados en el párrafo anterior, lo cierto es que tal suceso carece de aptitud
para demostrar la inocencia de ECR, quien a manera de petición de principio la
da por acreditada, siendo que el tipo penal de prevaricato por acción, previsto en
el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, no exige la individualización e
identificación de quien resulta beneficiado con el actuar delictivo del servidor
público.En punto de la tipicidad subjetiva, dicha ilicitud requiere el
entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su
actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera, luego para
apartarse de la ley no es necesario un móvil específico o el deseo de favorecer a
alguien en concreto.En tales condiciones, la Sala no puede admitir, como
pretende el censor, que su comportamiento es lícito porque supuestamente
JAVM murió el 15 de marzo de 1993, cuando en los fallos condenatorios quedó
acreditada la notoria ausencia de fundamento fáctico y jurídico en la Resolución
del 31 de mayo de 2005, a través de la cual, el condenado, entonces Fiscal
Décimo Especializado de Villavicencio -encargado-, “con apoyo en valoraciones
ostensiblemente contrarias a las reglas de la sana crítica,… eliminó el cargo de
concierto para delinquir, excluyó el cohecho por dar u ofrecer, disminuyó el
grado de participación de JBTG de autor a cómplice de enriquecimiento ilícito de
particulares y atribuyó a JAVM sólo el delito de fraude procesal; para finalmente
disponer la preclusión de la investigación por atipicidad el 5 de junio de
2006”.Así las cosas, la evidente contradicción con las premisas normativas en
que debían sustentarse las referidas resoluciones, permitieron a los jueces de
instancia afirmar en el grado de conocimiento exigido que aquéllas eran producto
de la arbitrariedad del exfuncionario ECR y que respondieron a su intensión
positiva de contrariar el ordenamiento jurídico.Dicho análisis, llevó a la Sala a
concluir que el registro de defunción número […], aportado por el libelista, no
gozaba de la incidencia requerida para levantar el carácter res iudicata de las
decisiones cuestionadas, en cuanto evidenciara, si quiera en grado de
posibilidad, que el sentenciado era inocente, de conformidad con la casual de
revisión pretextada, pues para edificar el juicio de responsabilidad lo relevante
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era acreditar, como en efecto ocurrió, la emisión de resoluciones manifiestamente
contrarias a la ley.No puede soslayarse que la causal de revisión estudiada no se
estableció para continuar con la discusión clausurada, sino que su finalidad es
la de permitir un cuestionamiento serio y ponderado al sentido de la decisión con
la que culminó definitivamente la controversia procesal, de allí que la prueba
aportada deba tener suficiente entidad demostrativa para poner en entredicho la
justeza de las sentencias atacadas y no simplemente limitarse con adjuntar
elementos que dejan en el plano de lo posible o hipotético la aducida inocencia,
pues no puede olvidarse que lo pretendido es la remoción de los efectos de la
cosa juzgada.En ese orden y en tanto no fueron refutados los aspectos esenciales
en virtud de los cuales se dispuso la inadmisión de la demanda de revisión
presentada por ECR, no hay salida distinta a mantener la decisión adoptada el
20 de junio de 2018».
RELEVANTE
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
FECHA : 26/09/2018
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Prevaricato por acción / Prevaricato por
omisión
ACTA n.º : 339
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TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la
ley: valoración, a través de un juicio de legalidad, no de acierto
Tesis:
«La Sala comparte las razones expuestas por el Tribunal para ordenar la
preclusión, referidas en el numeral 4. Ello bajo el entendido de que este análisis
no se orienta a establecer la corrección de la decisión emitida por la indiciada,
sino a verificar si la misma es o no manifiestamente contraria a la ley, sin
perjuicio de los otros elementos estructurales del delito de prevaricato por acción.
Además, encuentra que el impugnante no presentó argumentos suficientes para
desvirtuar esta argumentación, por lo que confirmará el auto impugnado».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no es dable tener en cuenta

decisiones de otros funcionarios sobre el mismo asunto o semejantes, salvo que
determinen error relevante
Tesis:
«[…] insiste en que la indiciada incurrió en una conducta penalmente relevante

por haber copiado algunos argumentos expuestos por otro juez en un caso
semejante al que fue sometido a su conocimiento. Si bien es cierto el juez de
tutela -al resolver un recurso de apelación- le recriminó duramente por ese
comportamiento, el censor no dedica una sola línea a dilucidar por qué el mismo
10
podría constituir el delito de prevaricato, a pesar de que el Tribunal, con tino,
explicó su intrascendencia en el ámbito penal.Con argumentos del mismo nivel,
se queja de que el Tribunal no tuvo en cuenta las decisiones tomadas por otros
jueces civiles, donde se resolvieron de manera diversa -favorable a sus
representados- asuntos fácticamente análogos al que fue decidido por la juez OA
en la sentencia cuestionada. La ligereza de este argumento es notoria, porque
para analizar la configuración del delito de prevaricato por acción no es dable
tener en cuenta las decisiones de otros funcionarios sobre el mismo asunto o
sobre casos semejantes, salvo que se arguya, como lo hizo el fallador de primera
instancia, que esa circunstancia pudo determinar un error relevante en el
contexto del dolo, u otros aspectos trascendentes para la determinación de la
responsabilidad penal.Lo mismo puede predicarse del fallo de tutela proferido por
el Tribunal, donde se concluyó que la indiciada incurrió en una vía de hecho,
pues las aseveraciones expuestas en esa oportunidad, desmesuradas a juicio del
delegado del Ministerio Público, estaban orientadas a resolver sobre la
procedencia del referido amparo, pero bajo ninguna circunstancia a decidir sobre
la configuración del delito de prevaricato. Así, los argumentos del censor se
contraponen a lo expuesto reiteradamente por esta Corporación en torno a la
imposibilidad de admitir como prueba los pronunciamientos de otras
dependencias acerca de los hechos objeto de juzgamiento, en el sentido que él lo
propone, esto es, como una suerte de “juicio previo” sobre la trascendencia penal
de los hechos y la responsabilidad penal del involucrado (CSJSP2920, 08 Mayo
2017, Rad. 48199, entre otras). De aceptar esta particular forma de ver las cosas,
a priori debió concluirse que no se configuró el delito de prevaricato, porque el
juez que resolvió la acción de tutela en primera instancia concluyó que el trámite
se ajustó a la ley, lo que también sería inaceptable».
PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando se acata el fallo de

tutela que revoca decisión judicial / RECURSOS - Finalidad: corrección de los
yerros judiciales / ACCIÓN DE TUTELA - Finalidad: corrección de los yerros
judiciales
Tesis:
«[…] debe tenerse en cuenta que a la juez OA le resultaba obligatorio acatar el

fallo de tutela, así no compartiera las razones expuestas por el Tribunal, por lo
que no puede concluirse que el sentido de la segunda decisión que emitió
-favorable en algunos aspectos a los demandantes- denota que en la primera, en
la que desestimó sus pretensiones, trasgredió manifiestamente el ordenamiento
jurídico, como lo insinúa el censor. Al efecto, es necesario entender que los
recursos ordinarios y los mecanismos extraprocesales de control (como la acción
de tutela) tienen entre sus finalidades la corrección de los yerros que pueden ser
cometidos en los procesos judiciales, entendidos estos como obras humanas y,
por ende, falibles, sin perjuicio de la posibilidad de que algunos aspectos
jurídicos admitan diversas interpretaciones plausibles».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no es dable tener en cuenta
decisiones de otros funcionarios sobre el mismo asunto o semejantes, salvo que
determinen error relevante
RELEVANTE
M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
11
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena
FECHA : 12/09/2018
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA
DELITOS : Peculado por apropiación
ACTA n.º : 319
122
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción por un delito no impide
analizar los supuestos facticos frente a otro / PRESCRIPCIÓN - Acción penal: el
tránsito del tiempo no quita el carácter lesivo de los bienes jurídicos
tutelados / PECULADO POR APROPIACIÓN - Concursa con prevaricato por
acción: prescripción del prevaricato por acción
Tesis:
«Como claramente se advierte, los dos primeros motivos de inconformidad de la

defensa técnica apuntan a pregonar la licitud de la actuación a cargo del exjuez
JJGM, oscilando sus alegaciones entre la falta de adecuación típica por ausencia
del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley” y la no probanza
de «la conciencia de antijuridicidad» con la que éste actuó, tendiendo ambos
argumentos a convertir en atípico el comportamiento de su defendido frente al
delito de prevaricato por acción .Al respecto, resulta relevante para la Sala
precisarle al abogado defensor del acusado que el delito por el cual se profirió
condena en contra del exjuez GM es el de peculado por apropiación en favor de
terceros agravado por la cuantía, más no por el de prevaricato por acción, como
lo sugiere en algunos apartes del recurso al momento de cuestionar la sentencia
de primera instancia, sobre la base de no encontrar acreditada la ejecución de
conducta prevaricadora, cuando lo cierto es que por razón de la declaratoria de
prescripción de la acción penal, ese cargo no fue objeto de condena. Sin que el
fenómeno extintivo que operó respecto del cargo de prevaricato por acción sea
óbice para analizar los supuestos fácticos que guardan estrecha relación con el
punible de peculado por apropiación a favor de terceros agravado por la cuantía,
que es la otra conducta delictiva que se le endilgó a JJGM durante la diligencia
de indagatoria y por la cual se le formuló acusación, pues de conformidad con el
criterio pacífico que desde antaño ha adoptado esta Sala: “el transcurso del
tiempo de suyo no le quita el carácter lesivo de bienes jurídicos tutelados” Ello es
así, en razón a que el exjuez GM al proferir la sentencia del 24 de marzo de 1995
incurrió en una conducta pluriofensiva del bien jurídico administración pública,
pues su obrar tenía capacidad de configurar un punible de prevaricato, al
proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, como también de
adecuarse al delito de peculado por apropiación al permitir que terceros se
apropiaran de bienes de FONCOLPUERTOS, cuya custodia se le había confiado».

PRESCRIPCIÓN - Acción penal: su extinción frente a un delito no impide analizar
los supuestos facticos frente a otro Rad: 11657 | Fecha: 02/10/1997 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material Rad: 9897 |
Fecha: 12/11/1997 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad
jurídica y material Rad: 10778 | Fecha: 03/11/1998 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material
12
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Tunja
FECHA : 12/09/2018
omisión
ACTA n.º : 319
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 3 y 69
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN – Elementos
Tesis:
«[…] el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de
2000, así:“Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en
prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de
sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”El
tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo
rector (“proferir”) y dos ingredientes normativos: “dictamen, resolución o
concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley”, por el otro».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión

manifiestamente contraria a la ley), explicación
Tesis:
«Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha

considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los
fundamentos jurídicos o procesales que el servidor público expone en el acto
judicial o administrativo cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el
análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los
elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo»

manifiestamente contraria a la ley), orden de archivo de diligencias, no se
configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias:
procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias:
requisitos, motivación / DENUNCIA - Inadmisión: hechos irrelevantes para el
derecho penal / DENUNCIA - Inadmisión: por falta de fundamento legal
Tesis:
«Es claro, como lo sostiene la recurrente, que la motivación de la orden de

archivo de las diligencias, corresponde a un presupuesto de legalidad, que si bien
no se advierte inconcuso del contenido del artículo 79, fue considerado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-1154 de 2005 al estudiar la
13
constitucionalidad de la norma, declarándola exequible bajo el entendido que la
decisión del fiscal debe ser motivada.Y si bien la orden de archivo no produce
efectos de cosa juzgada y carece de recursos, el requisito de motivación surge
necesario con miras a garantizar el acceso a la administración de justicia y el
ejercicio de contradicción que se cumple, en estos eventos, a través de la
solicitud de revocatoria ante el mismo funcionario que la emitió, o acudiendo al
juez con función de control de garantías, actividad que solo se posibilita en el
entendido que el interesado conoce las razones de la decisión.En el presente
caso, el fallador de primer grado considera que la cuestionada orden sí fue
motivada por el fiscal local, mientras que la delegada del ente investigador
sostiene lo contrario. Aunque la impugnante admite que el funcionario
investigado consignó de manera sucinta unas circunstancias, estas no pueden
ser tenidas como la motivación a la que alude la Corte Constitucional, en tanto
no corresponden a la constatación acerca de si los hechos denunciados
caracterizan una conducta punible, es decir, no expuso los fundamentos
objetivos que permitieran saber la razón de tal determinación.Pues bien, en
orden a verificar si las razones aducidas por el fiscal investigado desconoce el
acontecer fáctico con que contaba, es necesario traer los hechos de la denuncia,
con miras a realizar la constatación forzosa acerca de si el funcionario se apartó
ostensiblemente de la ley o consignó apreciaciones opuestas a la realidad del
proceso al proferir la orden de archivo fechada el 28 de julio de 2009.[…]Vale la
pena precisar que la denuncia inicialmente fue asignada a la Fiscal Seccional de
Chiquinquirá, doctora MCDN, quien elaboró el programa metodológico
considerando como hipótesis la configuración del delito de actos sexuales
abusivos con menor de 14 años, la cual descartó mediante constancia (10 de
julio de 2009) en la que argumentó que la adolescente YTM tenía para ese
momento más de 14 años de edad y ninguno de los actos denunciados fue
cometido con violencia. En el mismo acto dispuso remitir la actuación a la
Fiscalía Local de Muzo, con el fin de que se indagara la posible estructuración del
delito de ‘injuria’.Recibida la actuación por el fiscal local de Muzo, el 28 de junio
de 2009 ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad, motivando la decisión
de la siguiente manera:[…]Lo antes trascrito derriba el reproche de la recurrente,
referido a que la orden de archivo no contiene motivación, puesto que el fiscal AS
sí dio a conocer el motivo para archivar la indagación radicada con el número
[…], recibida en su despacho el día anterior, por remisión que hiciera la Fiscal
Seccional de Chiquinquirá, quedando claro que la causal aducida fue
“CONDUCTA ATÍPICA”, como igualmente lo consignó en el espacio “Descripción
de la causal”. Y si bien la decisión se muestra incipiente en algunos aspectos,
como que no contiene los hechos por los cuales cursaba la indagación, es lo
cierto que las razones aducidas dejan claro que para el fiscal local las situaciones
denunciadas por RT no estructuraban ninguna conducta punible que debiera
investigarse, dado que no observó que el denunciado hubiera lanzado
expresiones deshonrosas hacia la menor de edad, afirmación que, como bien lo
advirtiera el tribunal, se identifica con los hechos puestos en conocimiento de la
Fiscalía, que en modo alguno sugieren que CM hubiera pretendido afectar la
integridad moral de YTM.En ese orden, el examen de lo denominado por la
impugnante como la «ausencia de constatación de los hechos probados en el
proceso», se circunscribe, en este caso, a los que fueron denunciados bajo la
gravedad del juramento por Rodrigo Triana, quien nunca informó que su hija
hubiera sido víctima de caricias violentas o abusivas en sus partes íntimas, o de
imputaciones deshonrosas, o actos que afectaran la honra de la adolescente, lo
que condujo al fiscal local, se reitera, a deducir la ausencia de tipicidad.Bajo ese
entendido, el fiscal JAS concibió razonable que no había que desplegar labores
investigativas frente a un hecho que para él no era delito, razón por la cual,
archivó sin librar órdenes adicionales a policía judicial, interpretación, que como
lo advierte la primera instancia, es perfectamente viable y racional. Y si bien tal
14
actuar podría catalogarse como prematuro por no emitirse órdenes a policía
judicial, en absoluto alcanza la connotación objetiva de ser manifiestamente
contrario a la ley o a los hechos denunciados.En efecto, el artículo 79 de la Ley
906 de 2004, prevé el archivo de las diligencias cuando se constate que un hecho
denunciado no se caracteriza como delito, medida adoptada por el fiscal local al
considerar que la situación fáctica denunciada por RT no configuraba el delito de
injuria, toda vez que este no mencionó que el indiciado hubiera lanzado
expresiones deshonrosas en contra de su hija adolescente, apreciación que se
corresponde con el contenido de los hechos denunciados.
Más aún, el artículo 69 de la Ley 906 de 2004 autoriza al fiscal para ‘inadmitir
las denuncias sin fundamento’, expresión declarada exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-1177-2005, bajo el entendido que la aplicación
de esta figura procede únicamente cuando el hecho no existió o no reviste las
características de delito, eventos frente a los cuales es suficiente que del
contenido de la denuncia el funcionario advierta la atipicidad objetiva de los
hechos denunciados, sin que la ley exija el recaudo de elementos materiales
probatorios.
Similar solución ofrece el artículo 29 de la Ley 600 de 2000 frente a denuncias

que contienen hechos irrelevantes para el derecho penal, puesto que, como
reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, ningún sentido tiene iniciar
una investigación que no podrá concretarse:[…]De manera que la decisión del
fiscal AS, no revela una abierta discrepancia con las normas que regulan la
inadmisión de la denuncia o el archivo de las diligencias.
De otra parte, aduce la impugnante, que las injurias que debieron investigarse
son las que posiblemente se cometieron por vías de hecho, toda vez que el
denunciante jamás aludió a imputaciones deshonrosas; sin embargo, encuentra
la Sala, que tal como lo considera el tribunal, el señor Triana tampoco mencionó
que su hija, de quien no se sabe la edad, pero la fiscal seccional DN afirmó es
mayor de 14 años, se hubiera sentido agraviada con los abrazos y la cogida de
mano por parte de CM.Ahora, no puede dejarse de lado que fue la misma
delegada de la Fiscalía, aquí impugnante, quien solicitó la absolución perentoria
en favor de la fiscal seccional de Chiquinquirá, MCDN, por atipicidad objetiva de
su comportamiento, que no dista del que aquí se reprocha al doctor AS, puesto
que fue la primera funcionaria que conoció de la indagación y sin recaudar
elementos materiales probatorios adicionales a la denuncia, consideró que los
hechos allí descritos no estructuraban alguna de las conductas típicas que
protegen el bien jurídico de la formación, libertad e integridad sexual.La misma
situación es predicable del fiscal local de Muzo, quien no se equivocó al desechar
como hipótesis investigativa la estructuración de una injuria por vías de hecho,
puesto que el denunciante jamás informó la existencia de actos que ofendieran el
honor de su hija YTM, y de los abrazos y cogida de mano imprevistos y fugaces
de los que dio cuenta Rodrigo Triana, tampoco surgía, en criterio del fiscal, la
intención de agraviar la moral de la adolescente, reflexión que no puede
calificarse como inconcebible, independientemente de que sea o no
compartida.Queda claro, entonces, que el sustento de la orden de archivo
proferida por el fiscal JAS, referido a que los hechos denunciados por RT, no
afectaron la dignidad de la joven YTM, o lesionaron su integridad moral, no
contraría en forma manifiesta la ley, ni desconoce el contenido de la denuncia».
PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a
la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR
OMISIÓN – Dolo
15
Tesis:
«[…] la recurrente reprocha que AS ordenara el archivo de las diligencias,

incumpliendo su deber de investigar, recriminación dirigida a un actuar omisivo,
que en este caso, se entendió por la delegada de la Fiscalía como propio del
querer violar la ley por acción, razón por la cual, solicitó la absolución por el
delito de prevaricato omisivo.Sobre la omisión, la impugnante se ubica en el
plano de la especulación, indicando que de haberse practicado un catálogo de
pruebas, se hubiera podido arribar a una conclusión diferente; sin embargo, este
escenario hipotético no fue objeto de debate en el juicio, así como tampoco se
demostró que realmente los hechos denunciados por RT estructuran alguna
conducta punible, concretamente la analizada por el fiscal ahora procesado, al
punto que la orden de archivo debiera ser revocada.Más aún, si se aceptara que
JAS se apartó abiertamente de la ley, al archivar las diligencias en las que figura
como denunciante RT, ya fuera por acción o por omisión, no tiene en cuenta la
recurrente que lo elevado a conducta punible no es cualquier error, omisión, o
incluso decisión contraria a la norma, sino aquella cometida por un querer
deliberado e intencional del funcionario público.
Sobre este aspecto, tangencialmente alega la impugnante que JAS emitió la

orden de archivo el 28 de julio de 2009, con el fin de cumplir con la estadística
mensual de procesos evacuados, propósito que, al margen de no haber sido
objeto de prueba en el juicio al que la Fiscalía solo ingresó los documentos
obrantes en la indagación archivada , por sí mismo no estructura el delito de
prevaricato por acción, siendo necesario que se pruebe que existe una
contradicción evidente entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la
norma.
De manera que nada demuestra que la orden de archivo cuestionada se aparte

groseramente de lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, y lo
jurisprudencialmente interpretado por la Corte Constitucional en la sentencia C-
1154-2005, en relación con la necesidad de que dichas ordenes sean motivadas,
pues el sustento de ella se evidencia racional, posible y ajustado a la situación
fáctica y elemento material probatorio con que contaba el fiscal JAS.Vale la pena
reiterar, que no cualquier interpretación errada que realiza un funcionario, funda
el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción, pues sólo cuando esta se
torna grosera, evidente, manifiesta, cierta o incuestionablemente apartada de la
normatividad, es dable sostener que se ha estructurado objetivamente el tipo
penal descrito en el artículo 413 del Código Penal, como de tiempo atrás lo ha
sostenido esta Corporación:[…] Acorde con lo expuesto, se impartirá
confirmación al fallo recurrido, por encontrar ausencia del ingrediente normativo
previsto por el artículo 413 del Código Penal, referido a que la decisión sea
‘manifiestamente’ contraria a la ley».

RELEVANTE

16
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Popayán
CLASE DE ACTUACIÓN : IMPEDIMENTO
FECHA : 29/08/2018
DECISIÓN : DECLARA INFUNDADA LA CAUSAL DE
IMPEDIMENTO
ACTA n.º : 288
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 56-4 y 58-A / Ley 1395 de
2010 art. 83
TEMA: IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: como magistrado de

Tribunal Superior de Distrito, en proceso diferente pero relacionado con el
actual / IMPEDIMENTO - Magistrado: haber dado opinión en segunda instancia
sobre el acierto de una decisión judicial no imposibilita pronunciarse en proceso
aparte sobre su legalidad / PREVARICATO POR ACCIÓN- Configuración:
requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de
corrupción
Tesis:
«La declaración de impedimento al amparo de la causal invocada se configura
cuando, por fuera de la actuación cuyo discernimiento se rechaza, se ha emitido
una opinión con implicación en el criterio e imparcialidad del funcionario. […]
[…]
En el caso concreto, no se configura la causal de impedimento opuesta dado que

las manifestaciones efectuadas en la sentencia de segunda instancia de fecha 5
de abril de 2017, no tienen relación con el objeto del pronunciamiento
demandado dentro del proceso seguido contra HRAL.
Basta advertir que al resolver el recurso de apelación los Magistrados se

enfocaron en definir si, contrario a lo señalado en la sentencia de primera
instancia, había lugar a otorgar la suspensión condicional de la ejecución de la
pena a los procesados tras ser condenados por el cargo de concierto para
delinquir; mientras que la solicitud de preclusión por atipicidad les exige
identificar si el juez de conocimiento, al negar ese subrogado penal, incurrió o no
en un delito.
Si bien, una y otra función tienen como punto de partida el examen de la

decisión cuestionada, su orientación difiere en gran medida pues en el primer
escenario corresponde establecer su acierto y en el segundo se verifica su
legalidad; como aspectos que no están inequívocamente vinculados entre sí.
De allí que la simple observación de un error en el criterio de aplicación o

interpretación utilizado por el a quo en su decisión judicial y la necesidad de
corregirlo, no anticipa o predispone necesariamente un análisis positivo respecto
del elemento normativo del delito de prevaricato por acción, como es la evidente
contrariedad de esta con la ley.
[…]
17
[…] es preciso recordar que ese tipo penal no tiene configuración por la simple
discrepancia entre lo decidido por el servidor público y el ordenamiento jurídico
sino que demanda la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar
un acto de corrupción; aspectos sobre los cuales no existió alguna insinuación o
examen.
Por esa razón, válidamente y sin incurrirse en contradicción alguna puede

afirmarse que el comportamiento atribuido al investigado es atípico pese a que la
decisión hubiere sido revocada; circunstancia de la cual se desprende que la
opinión extraprocesal ofrecida por los Magistrados, además, no les resulta
vinculante ni les compromete en algún sentido con la aceptación o rechazo de la
solicitud de preclusión.
Por ello, dado que no existió un compromiso de los principios de objetividad e

imparcialidad al momento de emitir esa decisiónno es preciso separarlos del
asunto.
Por lo anterior, el impedimento manifestado por los Magistrados JAGG y J ENL

se declarará infundado, por lo que, como integrantes de la segunda Sala de
Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán deberán resolver la solicitud de
preclusión elevada dentro de la actuación seguida en contra de HRAL por el
delito de prevaricato por acción».

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla
FECHA : 15/08/2018
ACTA n.º : 268
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 3
ASUNTO:
La Sala se ocupará en decidir si la conducta atribuida a GV constituye delito o
no, para lo cual abordará dos aspectos: uno, si la resolución es manifiestamente
ilegal; y dos, determinará si el procesado tenía interés en proferir la resolución
con el propósito de beneficiar a un tercero
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción, el cual se encuentra tipificado en el artículo
413 de la ley 599 de 2000, es un comportamiento punible que desde el punto de
vista objetivo, se compone de los siguientes elementos:
“(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que
profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea
manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal
18
-por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la
disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados
-contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación
razonable alguna”».

Decisión manifiestamente contraria a la ley: valoración, a través de un juicio de
legalidad, no de acierto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: diversos criterios o complejidad del asunto
Tesis:
«Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha

precisado lo siguiente:
“…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser
“ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el
texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad,
pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de
su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente
ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas
aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén
fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis
jurídico de las normas aplicables al caso”. (Resaltado fuera de texto)
Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del

funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su
oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose
objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad,
como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el
desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.
La materialidad de la conducta exige demostrar que el acto censurado, esto es, la

resolución, dictamen o concepto fue dictado de manera caprichosa o arbitraria
por el sujeto, quien desconoce de forma abierta y ostensible los mandatos
normativos o exigencias de análisis probatorio o jurídico que regulan el caso.
No se adecúan al tipo penal las providencias cuyo contenido sea resultado del
examen complejo de las distintas disposiciones que regulan el asunto, respecto
de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que
en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se
insiste, “la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”
solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso
concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito
no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero
y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el
funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a
posteriori.”».

manifiestamente contraria a la ley), orden de archivo de diligencias, no se
configura
Tesis:
19
«La Sala considera que la resolución de archivo de las diligencias dispuesta por el
fiscal GV no es “manifiestamente contraria a la ley”, conforme lo exigido por el
ingrediente normativo del tipo penal descrito en el artículo 413 del Código Penal,
por las razones que enseguida se exponen.
La orden impartida por el procesado fue consignada dentro del respectivo

formato, de la siguiente manera:
[…]
Para el Delegado del ente acusador, la orden de archivo transcrita es contraria a

la ley al desconocer los artículos 79 y 162 de la Ley 906 de 2004 […].
[…]
En relación con la primera disposición legal, la Fiscalía advierte que el acusado

ignoró la obligación de constatar la procedencia del archivo, mientras que la
segunda fue omitida porque a su juicio la resolución carece de fundamentación
fáctica, probatoria y jurídica que la sustente.
La Sala no comparte los cuestionamientos del impugnante a la resolución

adoptada el 11 de agosto de 2011 por el fiscal GV, en razón a que cumplió la
finalidad prevista por la norma correspondiente y presenta argumentos
suficientes que la justifican.
En efecto, aun cuando el acusado no adelantó actividad alguna tendiente a

“constatar” los motivos o circunstancias fácticas que permiten el archivo de las
diligencias, no puede ignorarse que la denuncia escrita era falsa, al establecerse
tiempo después que el hurto del vehículo descrito en ella no había acontecido,
mientras los datos del denunciante eran apócrifos.
Tales circunstancias fueron esclarecidas por BRC, quien en desarrollo de sus

labores de policía judicial determinó que el hecho investigado bajo el radicado
2010-0177 jamás existió, luego por esta razón no había vehículo por recuperar ni
autores por descubrir. Al parecer la falsa denuncia tenía por finalidad eludir el
proceso de chatarrización de vehículos de servicio público.
En consecuencia, si el proceder de MGV no fue el más afín con el sentido de la

norma, en cuanto omitió las labores de verificación sobre la existencia del hecho
denunciado y de sus autores, lo cierto es que como lo dijo en la resolución
cuestionada la noticia criminis no ofrecía información alguna, razón por la cual
su archivo con fundamento en el artículo 79 no resulta ilegal.
Y no la hace contraria a la ley, el hecho de haber sido descubierta su falsedad en

el marco de otra investigación penal, ya que independientemente del
adelantamiento de tareas de indagación o no, la denuncia habría corrido igual
suerte por la imposibilidad de esclarecer un suceso que en realidad no aconteció
y de identificar a sus autores como en su momento lo concluyó el acusado.
[…]
Así las cosas, la resolución se fundó en el hecho de no haberse podido establecer

quiénes eran los sujetos activos de la conducta denunciada, justificación
aceptable si se tiene en cuenta que el evento materialmente no existió y que los
datos de la persona que mediante escrito los puso en conocimiento de la Fiscalía
Local de Santo Tomás eran falsos.
20
Además, la providencia judicial no carece de motivación porque las razones
consignadas en ella no sean del agrado o no colmen las expectativas de quien la
discute, pues mientras ofrezca fundamentos así sean breves con los elementos
que se cuenta en la actuación, se ofrece legítima y cumple con los presupuestos
legales y constitucionales sobre la materia.
[…]
Así mismo, la Sala advierte que la fiscalía no probó la teoría del caso, ya que en
el juicio oral no aportó prueba alguna demostrativa de que la resolución tantas
veces mencionada es manifiestamente contraria a derecho.
En este sentido, la Fiscalía no mostró que el procesado contara con medios de

conocimiento que le permitieran adoptar una decisión diferente, y que aun así
hubiera optado de manera caprichosa por desconocerlos para imponer su
voluntad de archivar la investigación.
Tampoco acreditó que la decisión fuera inexplicablemente extraña frente a otras

tomadas en casos similares, en orden a demostrar que en este asunto desconoció
abiertamente una disposición legal a la cual ya le había dado una interpretación
distinta, evidenciando de esa manera su ilegalidad.
[…]
Finalmente, al juicio oral no fue incorporado medio de conocimiento alguno

demostrativo de la existencia de interés de GV que lo llevara a proferir la
resolución de archivo de las diligencias, sin conocer que el contenido de la
denuncia era falso y un año después de su presentación.
Tampoco hay prueba de que el imputado a través de su providencia quisiera

beneficiar a persona alguna que tuviera interés en evitar la chatarrización de los
automotores, reponer el cupo de servicio y obtener ventajas económicas; por el
contrario fue la Fiscalía quien solicitó la preclusión de la investigación
adelantada a GV por el delito de concierto para delinquir.
En el anterior orden de ideas, se procederá a confirmar la sentencia impugnada,

ya que la resolución mediante la cual el acusado ordenó el archivo de las
diligencias no es contraria a derecho, en la medida que la profirió con sustento
en una denuncia precaria en su contenido, motivo por el cual a partir de ella era
imposible adelantar cualquier averiguación, toda vez que el escrito además de
haber sido presentado por un desconocido, aludía a un hecho inexistente».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 46806 | Fecha: 20/01/2016 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 406598 | Fecha:
24/06/1986 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación | Publicado
en: Gaceta Judicial CLXXXV No. 2424, pág. 438 - 442 Rad: 44697 | Fecha:
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
21
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Quibdó
FECHA : 01/08/2018
ACTA n.º : 253
299 / Ley 489 de 1998 art. 39 / Ley 600 de
2000 art. 75 num. 3, art. 504, y art. 513

la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la Ley: Juicio ex ante de la conducta / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: diversos criterios o
complejidad del asunto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: valoración, a través de un juicio de legalidad,
no de acierto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: precedente judicial
Tesis:
«La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis
normativa establecida en el artículo 413 del Código Penal, reclama un sujeto
agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un
verbo rector: “proferir” y, dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: (i)
“resolución, dictamen o concepto” y, (ii) “manifiestamente contrario a la ley”.
En cuanto a este último tópico, la Sala tiene como criterio que su configuración
alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso
en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de
las específicas circunstancias por las cuales lo adoptó y de los elementos de
juicio con que contaba al momento de ser proferido (Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001,
rad. 13956. Reiterado, en el mismo sentido, en CSJ SP, 25 abr. 2007, rad.
27062; SP, 22 abr. 2009, rad. 28745; SP, 16 mar. 2011, rad. 35037; SP, 31 de
may. 2011, rad. 34112, SP, 27 jun. 2012, rad. 37733; SP13969-2017, 6 sep.
2017, rad. 46395, entre otras).
Una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” cuando la “contradicción

entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado
ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que
debía aplicarse” (CSJ SP, 15 abr. 1993, rad. 7918). Dicho de otro modo, no puede
ser el resultado de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas
disertaciones o intrincadas elucubraciones y debe develarse con la sola
comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la
conducta reprochada.
Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley ínsito en el tipo penal,

la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la
importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el
aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la
22
inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica,
pues si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad
intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar
carecería de adecuación al respectivo evento.
Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, en

otras palabras, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se
utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la
exigencia legal surgirá de manera irrebatible.
Mientras no suceda así, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de
rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica. Por tanto,
se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de
las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de
criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.
[…]
De antaño, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que la simple contrariedad

entre el acto jurídico y la ley no es suficiente, sino que se requiere una evidente
“discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir,
o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que
aplicó” (CSP AP, 25 oct. 1979).
De igual forma, la Corte insiste que el análisis de contradicción entre lo decidido

y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto,
imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público
emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por
él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos
elementos y conocimientos.
Por último, recuérdese (CSJ SP, 1° feb. 2012, rad. 34853 y CSJ SP, 10 abr. 2013,
rad. 39456) que “no solamente la ley es fuente de derecho sino también los
procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la
competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la
jurisprudencia”.».

manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso ejecutivo
laboral / PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN - Principio de unidad de
caja
/ ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Autonomía administrativa y presupuestal /
TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL - Tiene la función de unificar la
jurisprudencia del distrito
Tesis:
«Sea lo primero precisar que esta Colegiatura en pretérita oportunidad, a través

de providencias CSJ SP6056-2015, 20 may. 2015, rad. 44916 y SP015-2018, 17
en. 2018, rad. 50023, se ocupó de conducta similar a la aquí juzgada, las cuales
en su momento confirmaron las condenatorias proferidas en adversidad del ex
Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó FAMC como autor del punible de
prevaricato activo, razón para que se reitere su argumentación, a efecto de
respaldar la tesis del Tribunal a quo, que también en esta ocasión lo halló
responsable por la aludida ilicitud denunciada, cometida en concurso homogéneo
y sucesivo.
23
Recuérdese que el reproche penal enrostrado al entonces funcionario judicial
consistió en decretar en seis procesos ejecutivos laborales promovidos contra la
Asamblea Departamental y el Departamento del Chocó, el embargo de recursos
pertenecientes a este último.
El fundamento toral de desacuerdo de la defensa, material y técnica, con el fallo

impugnado, se concreta en considerar que no se profirió decisión
manifiestamente contraria a la ley, por cuanto sí era posible ordenar medidas
cautelares en perjuicio de la entidad territorial por ser la parte demandada, dada
la carencia de personería jurídica de la duma, y la obligación que tiene aquella
por la transferencia de recursos que realiza a ésta, a fin de cumplir con las
prestaciones sociales de los ex diputados ejecutantes, aunado a que el
Departamento, conforme al Decreto n.º 0575 de 2009, asumió el pago del pasivo
de la corporación administrativa.
Para desatar la crítica del impugnante, es necesario analizar la normatividad que

regula el embargo de los bienes del deudor, precepto que consideró el a quo fue
transgredido abiertamente por el ex Juez MC en los proveídos reprochados.
El inciso primero del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil (vigente para
la época de los hechos), prevé que “desde que se presente la demanda ejecutiva
podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado…
Simultáneamente con el mandamiento ejecutivo, el juez decretará, si fueren
procedentes, los embargos y secuestros de los bienes que el ejecutante denuncie
como de propiedad del ejecutado”.
Del contenido de las demandas ejecutivas laborales tramitadas en el Juzgado

Primero Laboral del Circuito de Quibdó y de la documentación incorporada al
paginario, se desprende que los títulos ejecutivos respecto de los cuales se
pretendió su pago, se circunscriben a sendos actos administrativos suscritos por
la Mesa Directiva de la Asamblea del Departamento del Chocó, en atención a la
obligación de esa corporación de cancelar prestaciones sociales causadas a favor
de los demandantes (ex diputados) […]
[…]
Luego, resulta indiscutible que la Asamblea Departamental fungía como deudora

en la totalidad de las precitadas acreencias laborales y, que la vinculación del
Departamento del Chocó como parte, lo era en virtud a la carencia de personería
jurídica de la primera, corporación administrativa de elección popular (artículo
39 de la Ley 489 de 1998) que si bien, de conformidad con el canon 299 de la
Carta Política, goza de autonomía administrativa y presupuestal, en asuntos
distintos a los relacionados con la temática de su actividad contractual, debía
concurrir a la jurisdicción por medio de la persona jurídica a la que pertenecía,
esto es, el señalado ente territorial, situación que de antemano conocía MC como
quiera que la foliatura demuestra que así siempre lo exhibió el Departamento
cada vez que acudió a los procesos para proponer excepciones, incidentes de
desembargo, nulidades, entre otros, vale decir, en términos generales, oponerse a
las medidas cautelares en su contra.
No obstante, el acusado mediante interlocutorios 743, 815, 938 y 997 de 2006;

1455, 1651, 1680, 1917 y 2047 de 2007; 35, 54, 240 y 476 de 2008; y, 096 de
2009 en contravía de lo dispuesto en los artículos 513 del Código de
Procedimiento Civil y 299 de la Constitución Nacional, y en adversidad del
24
Departamento del Chocó, ordenó los embargos ampliamente reseñados en el
acápite de los hechos al inicio de esta providencia.
Debe recordar la Sala que la autonomía administrativa y presupuestal reconocida

por el constituyente a las asambleas departamentales, involucra la capacidad
para contratar, comprometer y ordenar el gasto -de acuerdo con lo previsto en el
artículo 110 del Decreto 111 de 1996-, por ende, las deudas o compromisos que
adquieran deben solventarse con su propio presupuesto, siendo su
responsabilidad la atención de tales obligaciones.
Esta postura fue acogida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Quibdó en auto n.º 015 del 24 de julio de 2006, radicado 2006-0073-
01,[…]
[…]
Providencia que era de conocimiento del enjuiciado, dado que hacía parte del
proceso ejecutivo laboral 2006-222 (aquí examinado), y que adicionalmente fue
admitida por él al interior del diligenciamiento 2006-361 (también recriminado),
[…]
[…]
No obstante, como ya se ha reseñado, en los diligenciamientos ejecutivos

laborales bajo radicados 2006-222, 2007-546, 2000-320, 2006-361, 2006-404 y
2007-432 cambió aquella postura, sin siquiera advertir dicha situación, y
obviando motivación alguna para su apartamiento, que como él lo reconociera,
era la misma que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó había
admitido de tiempo atrás.
En cuanto a los referidos procesos, MC se centró en resaltar la ausencia de

personería jurídica de las asambleas departamentales, para así continuar con la
ejecución en contra del Departamento del Chocó, aduciendo además, la inclusión
de estos pasivos en el acuerdo de restructuración de la Ley 550 de 1999, al que
se acogió la entidad territorial.
En torno al primer aspecto, esta Sala (CSJ SP6056-2015, 20 may. 2015, rad.
44916) al condenar al ex Juez por conducta similar, sostuvo:
“[r]esulta desacertado confundir dos calidades jurídicas diferentes para justificar

la imposición de medidas cautelares, improcedentes por disposición legal, frente
a quien no ostentaba la condición de demandado y sólo acudía al proceso en
representación legal de la Asamblea.
[…]
[l]a defensa pretende demostrar que la entidad obligada al pago de las acreencias
laborales ejecutadas en el proceso dirigido por el doctor MC era el Departamento
del Chocó por cuanto el dinero para el funcionamiento de la Asamblea
Departamental era trasferido por esa entidad.
Sin embargo, esta tesis aplica el concepto de unidad de caja a una situación no
regulada o considera [da] en él, pues esa noción refiere que todas las rentas y
recursos de capital de la Nación deben destinarse al pago oportuno de las
apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General, sin relacionarse con el
manejo de transferencias de recursos entre entidades públicas.
25
Tampoco elimina la autonomía presupuestal y administrativa asignada en el
artículo 299 Superior a la Asamblea Departamental, en virtud de la cual es
soberana para comprometer sus recursos, adquirir obligaciones y,
consecuentemente, para responder por ellas con cargo a los dineros asignados,
situación explicada claramente por el procesado en el auto […] mediante el cual
declaró probada la excepción de ilegitimidad del título respecto del ente
territorial.
El razonamiento de la defensa comporta aceptar la posibilidad de embargar los

recursos de la Nación por una deuda adquirida por una Asamblea Departamental
porque los recursos asignados al Departamento, encargado de suministrar el
presupuesto a la Diputación, provienen en gran medida de las transferencias
nacionales. Esa forma de pensar contraviene los principios de autonomía
presupuestal y administrativa que rige a las entidades territoriales y a los entes
descentralizados del Estado.”
Luego, contrario a lo esbozado por el procesado y su defensor, no era dable

confundir la condición de representante legal -ostentada por el Departamento del
Chocó- y la de deudor, pues, como se vio, esta última estaba en cabeza de la
duma departamental, y era frente a sus recursos que debían librarse las medidas
cautelares. Así en su momento lo reconoció el propio acusado, para luego, sin
explicación alguna modificar su criterio, lo cual condujo a contrariar el contenido
del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al segundo argumento esgrimido para justificar los embargos contra la

entidad territorial, esto es, la inclusión de los pasivos de la Asamblea en el
acuerdo de restructuración por efecto de la Ley 550 de 1999, suscrito por aquella
como mecanismo dirigido a cubrir las obligaciones a cargo de la gobernación y de
sus entidades descentralizadas, debe memorarse (CSJ SP5873-2017, 26 abr.
2017, rad. 45502) que:
“[p]ara conjurar la crisis fiscal por la que atravesaba el departamento del Chocó,
se solicitó a la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, la admisión en un proceso de reestructuración de pasivos en el
marco de la Ley 550 de 1999, habiéndose admitido el inicio del acuerdo de
reestructuración el 29 de marzo de 2001, suscribiéndose éste el día 27 de
noviembre del mismo año.
[…]
En cuanto a la temática de los acuerdos de reestructuración de pasivos en la Ley

550 de 1999, esta Sala en pretérita oportunidad (CSJ SP, 16 mar. 2011, rad.
35037) expresó:
Dicha normatividad contempla un esquema, similar al concordato (en la medida

en que alude a “una solución consensual para un conflicto obligacional, actual o
potencial, de naturaleza reglada y dirigido y controlado por una autoridad”), que
en ella se denomina acuerdo de reestructuración de pasivos y busca obtener la
recuperación de los negocios de la empresa o, en especial, de las entidades
territoriales.
La promoción de estos acuerdos obedece a la cesación de pagos del deudor, bien

sea ante el incumplimiento de dos o más obligaciones por más de noventa días, o
debido a la existencia de dos o más demandas ejecutivas para el reclamo de las
26
mismas, si en cualquier caso superan el 5% del pasivo corriente de la empresa,
según lo señala el inciso 2º del artículo 6 de la Ley 550 de 1999.
En lo que a las entidades territoriales se refiere, una vez decidida la promoción

oficiosa o aceptada una solicitud de acuerdo, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público designará a un funcionario adscrito a ésta para que actúe como
promotor, persona que estará a cargo del trámite, establecerá derechos de voto,
propondrá fórmulas de arreglo y propiciará entre los interesados un consenso
tanto de las acreencias como de la forma de pagarlas.
A partir de la fecha de fijación del escrito que informe acerca de la promoción del
acuerdo se considera iniciada la negociación, circunstancia que implica la
prohibición de adelantar proceso ejecutivo alguno en contra del deudor, así como
la suspensión de los que se hallen en curso.”
“Este principio está consagrado para las entidades territoriales de manera

específica en el numeral 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999 […] “
[subrayado en esta oportunidad]
Por lo mismo, en providencia CSJ SP6056-2015, 20 may. 2015, rad. 44916, la

Sala explicó:
“El Decreto Departamental 0575 del 11 de agosto de 2009 establece que a partir
de esa fecha el departamento del Chocó asume exclusivamente sus obligaciones
en virtud de la terminación del acuerdo de reestructuración de pasivos. De igual
forma señala que “durante la vigencia del acuerdo de reestructuración de
pasivos, el Departamento del Chocó, asumió las deudas de sus entidades
descentralizadas y de la Honorable Asamblea del Chocó”.
Con todo, esa afirmación se refiere a los compromisos de la Asamblea incluidos

en el acuerdo de reestructuración de pagos, dentro de los cuales no se
encuentran las acreencias laborales ejecutadas porque si así hubiese sido no
habrían podido someterse a cobro judicial porque el efecto principal de la figura
regulada en la Ley 550 de 1999 es la suspensión del cobro judicial de las
obligaciones. [subrayado fuera de texto]”
Ahora, de llegar a aceptarse que aquellas obligaciones sí estaban incluidas en el

acuerdo de reestructuración de pasivos, no debe olvidarse que si bien el Decreto
0575 expedido el 11 de agosto de 2009 por el Gobernador del Departamento del
Chocó recogió los efectos de su terminación, ello en manera alguna permite
considerar que sólo hasta dicha calenda tuvo repercusiones en el mundo
jurídico, […]
[…]
Por manera que, si el procesado previo a la expedición del Decreto en mención,

conocía de la culminación del acuerdo de reestructuración, porque así le fue
informado por la entidad territorial cada vez que acudió a los diligenciamientos
en oposición a las medidas cautelares, sabía que la responsabilidad del
Departamento respecto de las deudas de la Asamblea había llegado a su fin, lo
que hacía improcedente la ejecución de los títulos en su contra.
[…]
En conclusión, en cualquiera de los escenarios propuestos, el funcionario judicial

FAMC, al embargar recursos del Departamento del Chocó al interior de los
27
procesos ejecutivos laborales bajo radicados 2006-222, 2007-546, 2000-320,
2006-361, 2006-404 y 2007-432, por obligaciones contraídas y reconocidas por
su asamblea departamental, transgredió el artículo 513 del Código de
Procedimiento Civil, decisiones manifiestamente contrarias a la ley, como quiera
que en forma caprichosa desconoció la normatividad y las decisiones judiciales
de su superior que le impedían embargar los recursos de la entidad territorial
habida cuenta que no ostentaba la condición de deudora, pues su calidad de
demandada la adquiría única y exclusivamente en razón a la ausencia de
personería jurídica de la indicada corporación administrativa.
A propósito de lo anterior, para responder el reclamo de los impugnantes que con

vehemencia critican que no eran las providencias del Tribunal Superior de
Quibdó “precedentes” a tener en cuenta por el encausado, baste con recordar que
“los Tribunales son la cúspide judicial dentro de sus respectivos distritos
judiciales. Por lo mismo, dentro de dicho ámbito territorial, cumplen la función
de unificación jurisprudencial” (CC T-688-2003, reiterada en T-571-2007).
[…]
En estas condiciones, el comportamiento de MC se caracteriza por ser típico del

delito de prevaricato por acción, no sólo desde la dimensión objetiva, sino
también subjetiva, al haberse desplegado con conocimiento y voluntad.
De la misma forma se identifica antijurídica, formal y materialmente, al lesionar

efectivamente el interés jurídico tutelado por el legislador, sin que se advierta
circunstancia que justifique su actuar, y culpable, pues tratándose de una
persona imputable (no padecía trastorno mental que le impidiera comprender la
ilicitud de sus actos y comportarse conforme a derecho, de acuerdo a esa
comprensión), que estaba al tanto del carácter antijurídico de su comportamiento
y pudiendo actuar ceñido al ordenamiento jurídico, dada su condición de
profesional dedicado a la administración de justicia, con amplia experiencia,
estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con la ley y no por
otra manifiestamente contraria a la misma, como en efecto lo hizo.
En suma, la Sala confirmará la sentencia condenatoria emitida en adversidad de

FAMC, en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó y en
relación con la conducta de prevaricato por acción examinada, en cuanto, como
se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos
suficientes que conlleven a su revocatoria, conforme ha sido solicitado por los
impugnantes».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«[…] en lo que respecta a la reclamada ausencia de acreditación del aspecto

subjetivo del tipo penal, conviene resaltar la actitud obstinada y arbitraria del
acusado al desechar los pronunciamientos de su inmediato superior, la
resistencia y oposición exhibida por el Departamento del Chocó frente al decreto
de medidas cautelares en su contra, así como su propio análisis en casos
similares, argumentos que le ofrecían elementos de juicio suficientes para
adoptar una decisión ajustada a derecho, siendo evidente que si en su momento
advirtió la impropiedad de los pluricitados embargos, ningún razonamiento
esgrimió para substituir su postura, por lo mismo, en los proveídos cuestionados
no se explica dicho cambio.
28
Así entonces, la contradicción de la decisión con la ley no solo se configura
cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones manifiestamente opuestas
a lo que muestran las pruebas, o al derecho bajo el cual debe resolverse el
asunto, sino, además, cuando la providencia carece de motivación. En
providencia CSJ SP134-2016, 20 en. 2016, rad. 46806, así se recordó por la
Corte:
“[…] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea
manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico
en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple
capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de
sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del
marco normativo.
En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de febrero de 2006,

radicado 23901, al señalar:
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley

hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas
ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el
cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga
resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada
voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.”
Por tanto, no nos hallamos ante providencias simplemente incorrectas,

desafortunadas o desacertadas. Lejos de ello, se trata de decisiones judiciales
manifiestamente contrarias a la ley que el enjuiciado profirió en cumplimiento de
su órbita funcional como juez laboral. Unos interlocutorios como aquellos que da
cuenta la foliatura, sólo se entienden fruto del propósito de hacer prevalecer su
capricho sobre el alcance del derecho aplicable.
Por otra parte, contrario a lo expuesto por los impugnantes, resulta evidente que
MC emitió los referidos proveídos con el conocimiento, conciencia y voluntad de
ser contrarios al ordenamiento jurídico; no se cuenta con ninguna prueba que
permita considerar que las decisiones cuestionadas son producto de error, pereza
o ligereza del funcionario judicial, o acaso se expliquen en la ignorancia o la
inexperiencia, por el contrario, se vislumbra un afán e interés de proceder de
manera grosera, lo que condujo a afectar el bien jurídico de la administración
pública.
Las particulares circunstancias que se han reseñado no dejan duda que al

empecinarse el procesado en una interpretación jurídica caprichosa, estructura
así el dolo».

manifiestamente contraria a la ley), explicación | Publicado en: d Rad: 27062 |
Fecha: 25/04/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 28745 |
29
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Publicado en:
Gaceta judicial Tomo CCXXIV n.° 2463, pág. 183 - 195 Rad: 18132 | Fecha:
17/09/2003 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: diversos criterios o complejidad del asunto Rad: C-335 |
Fecha: 16/04/2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: precedente judicial Rad: 30571 | Fecha:
contraria a la ley: precedente judicial Rad: 30775 | Fecha: 09/02/2009 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley:
precedente judicial Rad: 31115 | Fecha: 16/04/2009 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: precedente judicial
Rad: 33659 | Fecha: 28/04/2010 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Decisión manifiestamente contraria a la ley: precedente judicial Rad: 32310 |
manifiestamente contraria a la ley: precedente judicial Rad: 33331 | Fecha:
contraria a la ley: precedente judicial Rad: 36973 | Fecha: 19/09/2011 | Tema:
precedente judicial Rad: 34853 | Fecha: 01/02/2012 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: precedente judicial
Decisión manifiestamente contraria a la ley: precedente judicial Rad: T-656 |
Fecha: 17/02/2011 | Tema: TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL -
Tiene la función de unificar la jurisprudencia del distrito Rad: 22185 | Fecha:
28/02/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Rad: 29382 | Fecha:
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso
ejecutivo laboral / PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN - Principio de
unidad de caja / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Autonomía administrativa y
presupuestal Rad: 50023 | Fecha: 17/01/2018 | Tema: PREVARICATO POR
la ley), decisión en proceso ejecutivo laboral / PRESUPUESTO GENERAL DE LA
NACIÓN -

FECHA : 25/07/2018
30
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 246
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 3 y 314 / Ley
1142 de 2007 art. 27
ASUNTO:
[…] corresponde resolver en esta oportunidad el siguiente problema jurídico:
¿Son manifiestamente contrarias a la ley las decisiones mediante las cuales el
Juez Único Penal del Circuito Especializado, NSPR, concedió a un procesado la
sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva de
establecimiento carcelario por el lugar de su domicilio, en razón a sus
condiciones como padre cabeza de familia?

Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«[…] resulta relevante precisar que el prevaricato por acción, tal y como se ha
reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, es eminentemente doloso y tiene una
estructura básica que exige un sujeto activo calificado, para cuyo autor se
requiere que ostente la calidad de servidor público, quien, debe proferir una
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
Adicionalmente, una providencia es manifiestamente contraria a la ley, cuando la

contradicción entre el mandato legal y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal
grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma
que debía aplicarse. De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche
penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su
acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones
despojadas del ánimo de violar la ley.
Bajo ese criterio, no se tipifica por el solo hecho de que su autor se equivoque,
bajo el entendido del acierto o desacierto de su proveído, pues su verdadera
esencia estriba en que concurra un actuar malicioso, protervo y deshonesto por
medio del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber
funcional que le era exigible como servidor público».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la

conducta / PRISIÓN DOMICILIARIA - Padre cabeza de familia: evolución
jurisprudencial / PRISIÓN DOMICILIARIA - Padre cabeza de familia:
condenados por determinados delitos, procedencia / PREVARICATO POR
la ley): decisión en proceso penal, respecto a la medida de
aseguramiento / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria
a la ley: valoración, a través de un juicio de legalidad, no de acierto
Tesis:
31
«[…] se debe señalar que razón le asiste a la Fiscalía en cuestionar la decisión de
primera instancia, pues, tal y como lo precisara en la impugnación y lo advirtiera
esta Sala, surge clara la atipicidad del hecho investigado que se le reprochara a
NSPR, como Juez Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar.
A efectos de esclarecer los supuestos de inconformidad del impugnante, es

menester precisar que son dos los comportamientos que presuntamente se
ajustan a la descripción típica del delito de prevaricato por acción y los cuales
fueron objeto de la indagación por parte de la Fiscalía: (i) haberse proferido la
decisión del 24 de diciembre de 2010 por medio de la cual se concedió la
sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva al procesado
ADM y (ii) negarse el recurso de reposición interpuesto contra tal determinación,
mediante providencia del 11 de febrero siguiente.
En relación con la primera de las providencias reseñadas, indicó el a quo que el

funcionario erró al conceder la sustitución reclamada por el defensor del
procesado, pues, a su juicio, además de no justificar si la detención domiciliaria
permitiría continuar con los fines de la medida de aseguramiento - como en
efecto se exige por la Sentencia C- 318 de 2008 -, cercenó el contenido de las
declaraciones rendidas de HM y CAC para extraer de ellas lo que considerara
favorable a la petición del enjuiciado.
Pues bien, el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el
artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 y vigente para el momento de haberse
proferido la decisión aparentemente prevaricadora, prohibió de forma expresa la
concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención
preventiva por la domiciliaria, en tratándose de ciertos delitos que dada su
particular gravedad, requerían una política criminal legislativa que fortaleciera el
sentimiento de seguridad en la ciudadanía.
Sin embargo, esa prohibición, en principio absoluta, fue analizada por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-318 de 2008, donde se determinó que ante
ciertas posiciones jurídicas que requerían la imperativa protección del Estado
como las enunciadas en los numerales 2, 3, 4 y 5, del artículo 314 de la Ley 906
de 2004, no operaba tal restricción […]
[…]
Conviene precisar que al conceder la sustitución de la medida de aseguramiento

de detención preventiva, el Juez contaba con diversos elementos de prueba que
indicaban que los menores hijos del procesado ADM se encontraban en estado de
indefensión, bajo alteraciones psicológicas debido a la ausencia del progenitor,
carecían de figuras representativas de autoridad, no contaban con la voluntad
requerida para continuar desarrollando su proyecto académico y presentaban
variaciones en la personalidad con tendencias depresivas e hiperactivas.
Lo anterior, fue acreditado por la valoración sicológica practicada por NLC y

corroborado por el informe del Coordinador Académico de la Institución
Académica […], documentación que fue allegada por el apoderado del procesado y
que no podía ser desconocida por el funcionario judicial al momento de decidir.
[…]
En ese orden de ideas, se advierte que las decisiones de conceder la sustitución

de la medida de aseguramiento como de negar la reposición contra esa
determinación, se motivaron apropiadamente, dado que en ellas se expusieron
32
los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios que llevaron al funcionario
judicial a concluir que, para ese momento, la situación de los menores requería
especial protección por la indefensión en la que podían hallarse, ante la
imposibilidad física de su abuela y demás miembros de su familia, de velar por
su manutención y cuidado.
Para el particular, huelga recordar, como lo advirtiera el juez indiciado en las

decisiones cuestionadas, que la comprensión jurisprudencial para estudiar la
procedencia de las condiciones para acceder a la prisión y detención domiciliaria,
ha variado con el tiempo. Así en pronunciamientos CSJ SP, 26 jun. 2008, rad.
22.453 y CSJ SP, 3 jun. 2009, la Corte consideró suficiente, a partir de la
interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los
artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, acreditar la condición de padre o
madre cabeza de familia, al margen de los antecedes del interesado y la
naturaleza del delito objeto de condena.
Sin embargo, con posterioridad se recogió ese criterio en decisión CSJ SP, 22 jun.
2011, rad. 35943, pronunciamiento en el cual sostuvo que el otorgamiento de la
figura sólo procede ante la satisfacción de todas las condiciones previstas en la
Ley 750 de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la
condición de padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal,
laboral, familiar y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad
o a las personas a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno
de los delitos allí referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.
Según se advierte de las presentes diligencias, las decisiones reprochadas al juez

NSPR, fueron emitidas el 24 de diciembre de 2010 y el 22 de febrero de 2011, es
decir cuando se encontraba vigente la línea jurisprudencial según la cual
bastaba la demostración de la condición de madre o padre cabeza de familia para
otorgar la detención domiciliaria. De manera que, las circunstancias existentes al
momento de los hechos, no permiten cuestionar al funcionario judicial procesado
la omisión de no abordar aspectos distintos, pues, reitérese, el fundamento para
conceder la sustitución reclamada se sustentó en la jurisprudencial entonces
vigente.
Es que el juicio de reproche efectuado en aras de establecer si se cumple el

presupuesto de tipicidad del delito de prevaricato por acción, se fundamenta en
la evidente discrepancia entre lo decidido por un funcionario judicial y lo que
debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar
y el que aplicó.
En otras palabras, no corresponde a un juicio de acierto sino de legalidad, como

al parecer lo olvidó el a quo cuando entendió que la incorrecta decisión del juez
indiciado o la forma en que interpretó las pruebas, actualizaba el tipo penal. La
conducta punible enrostrada no pretende cuestionar dislates o yerros del
funcionario, sino el hecho de proferir decisiones que no consultan un criterio
razonable o que se enmarcan en una posibilidad hermenéutica válida, y que por
esa vía, vulneran de manera ostensible, el ordenamiento jurídico.
Por manera que, el hecho de que una Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Valledupar, revocara la decisión proferida el 24 de diciembre de 2010
por el Juez NSPR, no es una situación que lleve a suponer la configuración del
delito de prevaricato por acción, dado que, insístase, el análisis que se efectúa
respecto de una decisión tildada de ser manifiestamente contraria a derecho es
de legalidad y no de acierto. Del tema, esta Sala en el auto CSJ AP 2022, de 22
de abril de 2015, rad. 45138, señaló:
33
“…el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia
“manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que supone - ha dicho la
jurisprudencia - la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente y
se quiere su realización, pero semejante contradicción debe surgir evidente, sin
mayores elucubraciones.
En contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión

sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal,
independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus
asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada - el juicio de
prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.
A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias

judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse
necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial
y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el
caso.
Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado

punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o por
su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no
pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico
suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no
ofrecerían dificultad alguna en su resolución.”
Conforme con las razones aquí expuestas, se revocará la decisión proferida por el
Tribunal Superior de Valledupar el 24 de abril de 2018, para en su lugar
proceder a decretar la preclusión de la indagación seguida a NSPR, por atipicidad
de la conducta y al evidenciarse la correspondencia de las decisiones proferidas
por el precitado con los preceptos de ley».

PRISIÓN DOMICILIARIA - Padre cabeza de familia: evolución jurisprudencial
Rad: 35943 | Fecha: 22/06/2011 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Padre
cabeza de familia: evolución jurisprudencial Rad: C-318 | Fecha: 09/04/2008 |
Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Padre cabeza de familia: condenados por
determinados delitos, procedencia Rad: 45138 | Fecha: 22/04/2015 | Tema:
valoración, a través de un juicio de legalidad, no de acierto

FECHA : 25/07/2018
DECISIÓN : DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL /
DECLARA NULIDAD PARCIAL
34
ACTA n.º : 246
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83 / Ley 906 de 2004 art.
23 núm. 3 y 293
TEMA:
SEGUNDO: Declarar responsable a la Dra. LERM, identificada con la cédula

de ciudadanía No [… expedida en Bucaramanga, de condiciones civiles y
personales conocidas en la actuación, como autora del delito de prevaricato
por acción en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado por el artículo 413
del Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004, respecto de la
expedición en su calidad de Fiscal Segunda Seccional de Cimitarra -
Santander, por las resoluci[ones] de archivo de fecha 08 de marzo de 2009,
resolución de entrega definitiva del vehículo de fecha 09 de marzo de 2009 y la
orden de archivo proferida el 29 de abril de 2009, dentro de la indagación que se
adelantó en contra de los señores AVA y JOST, por el delito de tráfico de
sustancias para el procesamiento de narcóticos, en el código único de
investigación […”
De lo anterior surge que el anuncio del sentido del fallo, como lo prescribe el
artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, no se refirió, de manera puntual
a cada una de las conductas, para, en forma individual, declarar culpable o
inocente a la acusada, sino que, luego de hacer un recuento de la situación y de
lo que estimó debía hacer un Fiscal frente a un capturado, anunció condena y
puntualizó sobre los prevaricatos por acción. No obstante, en la sentencia si fue
claro el juzgador en absolver por el prevaricato por omisión y condenar por el
concurso de prevaricatos por acción.
Al analizar el contenido de esos episodios no se concluye en realidad

incongruencia sino una ambigüedad que no afecta la estructura del debido
proceso. Obsérvese: el anunció de condena no explicitó que comprendiera todos
los delitos objeto de acusación, por el contrario, en curso del mismo, solo se
refirió a las tres resoluciones tildadas de prevaricadoras por acción; a su turno la
sentencia no expresó que la orientación del fallo sería aclarada, modificada,
variada o mutada, mucho menos anulada.
Lo expuesto permite concluir que, aunque en el sentido del fallo se anunció

condena, ella no abarcó la totalidad de los delitos por los que se acusó a la
implicada, pues de ningún modo se refirió al prevaricato por omisión, como sí se
extendió sobre los por acción.
La referida ambigüedad se percibe del texto integral de lo acaecido en el acto

procesal previo a la emisión de la sentencia, donde el Conjuez inició su discurso
haciendo una relación de los hechos de la acusación en los que no puntualizó
sobre los constitutivos de la omisión. Luego se refirió a los elementos de
conocimiento con que contaba la Fiscal para tomar decisiones diversas a las
reflejadas en las resoluciones de 8, 9 de marzo y 29 de abril de 2009, para
concluir en el anuncio de condena. En consecuencia, ese acto no se podrá tildar
de contradictorio con la sentencia sino de incompleto, pues no se pronunció
frente al injusto por omisión, ni en lo fáctico, ni en probatorio y menos en la
consecuencia. En verdad, olvidó aludir a esa conducta, lo cual no ameritó
reclamo alguno de la Fiscalía, la defensa, o el Ministerio Público, a pesar de la
forma antitécnica en que se surtió ese episodio procesal.
35
Lo expuesto permite concluir que hubo errores al anunciar el sentido de la
providencia, pero se tornan intrascendentes para este caso concreto porque la
acción penal por esa conducta esta prescrita […]».
SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades / SENTENCIA - Falta de

motivación: efecto / SENTENCIA - Falta de motivación:
configuración / MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES - Debido
proceso / DOLO - Demostración: en la sentencia / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Dolo: demostración / ANTIJURIDICIDAD -
Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta
Tesis:
«La defensa adujo que el fallo no realizó ningún tipo de análisis probatorio en
relación con la tipicidad objetiva de los prevaricatos por acción y no agotó en
forma alguna el examen del tipo subjetivo, de la antijuridicidad y de la
culpabilidad.
En torno a la motivación de las decisiones, la Corte ha sostenido en CSJ SP 31

ene.2004, rad. 17738:
“Para la Corte, son cuatro las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la
sentencia por violación al deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de
motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3) Motivación equívoca,
ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) Motivación sofística, aparente o falsa. En
relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma
expresa como fenómeno generador de nulidad por defectos de motivación en la
referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones
invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de
julio de 2002, que allí se cita.
La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite

precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La
segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos
dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su
fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento
a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la
motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión
tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación
contradice en forma grotesca la verdad probada.
La afirmación consistente en que algunas de estas hipótesis no pertenecen al

género de falta de motivación, porque el fenómeno que revelan no se identifica
con la ausencia de razones, propia de dicho concepto, es cierta solo si la
expresión es entendida en su significado puramente gramatical, no en su alcance
jurídico. Durante mucho tiempo, la jurisprudencia ha sido clara en precisar que
dentro del concepto falta de motivación queda comprendida no solo la ausencia
absoluta de motivación, sino también, la motivación deficiente, y la motivación
anfibológica.
Hoy día, la expresión falta de motivación, ha venido siendo sustituida por la de

vicios de motivación o defectos de motivación, por resultar menos llamada a
equívocos, mucho más amplia, y ser comprensiva de los cuatro fenómenos que
pueden presentarse en desarrollo del deber de motivación de la sentencia:
ausencia de motivación, motivación deficiente, motivación equívoca, y motivación
falsa o sofística.
36
Ahora bien. La Corte entiende que una cosa es la sentencia como acto procesal, y
otra como decisión. De igual manera que las tres primeras hipótesis (ausencia de
motivación, motivación deficiente y motivación equívoca) afectan la sentencia
como acto, y que la cuarta (falsa motivación) afecta la sentencia como decisión.
También entiende que las tres primeras constituyen en estricto sentido un error
in procedendo, y la cuarta un error in iudicando, y consecuencialmente, la vía de
ataque de las primeras es la causal tercera, y la de la última la primera cuerpo
segundo (violación indirecta). (Las negrillas hacen parte del texto original)”.
Sobre el fundamento jurídico que sustenta la solución a los eventos de

deficiencia en la motivación, esta Corporación sostuvo en CSJ AP4618-2017, rad.
49683, que cuando hay defectos de motivación (ya sea por ausencia absoluta,
deficiencia o dilógica) la solución es la nulidad, por constituir tal yerro un error
in procedendo, en razón a que el deber de sustentar las providencias es una
expresión de garantías como la publicidad, el debido proceso y su correlato el
derecho de defensa, amén de ser un control a los desafueros de los jueces.
Por consiguiente, los funcionarios tienen un deber, que a la vez se convierte en

derecho para las partes en el proceso, de motivar sus decisiones, de suerte que
no hacerlo configura una vulneración a la defensa, publicidad, debido proceso y
contradicción, pues quien pretende atacar una determinación judicial por vía de
los recursos, requiere conocer los fundamentos en que se afincó la parte
resolutiva que le es adversa, de manera que, sin ello, menguan sus posibilidades
de criticar lo resuelto.
En ese sentido, en la elaboración del fallo se deben tener en cuenta los

contenidos sustanciales de los artículos 9 del Código Penal y 381 del estatuto
procedimental, que exigen, de un lado, que la conducta sea típica, antijurídica y
culpable, y, de otro, que ello se verifique a la luz de las pruebas legal y
oportunamente aportadas a la actuación y debatidas en el juicio oral.
En el caso en estudio, la sentencia objeto de la alzada trae la siguiente

estructura:
En sus primeros capítulos hace el recuento de la acusación, la identidad de la

procesada, la calificación de los hechos y los alegatos de conclusión, para luego
enfrentar la resolución del fondo del asunto, en su parte considerativa.
Anuncia que se sustentará en la prueba documental. Así, declaró probada la

condición de servidora pública de la acusada, hizo un recuento de los elementos
de prueba aportados y efectuó el siguiente análisis:
[…]
Sin más elucubraciones, el a quo encontró que, frente a la primera resolución,

hubo ostensible contradicción entre la ley y lo resuelto por la acusada.
Enseguida, abordó el estudio de la segunda resolución y concluyó que si el

camión fue utilizado para transportar la sustancia prohibida -ácido clorhídrico-
lo procedente era dar aplicación al artículo 85 del Código de Procedimiento Penal
y solicitar la suspensión del poder dispositivo o el comiso, y no, como lo hizo la
Fiscal Segunda de Cimitarra, entregarlo en forma definitiva, pudiendo hacerlo, al
menos, en forma provisional, por lo tanto, la conducta es contraria a derecho.
37
Por último, estudió el archivo de las diligencias mediante la resolución proferida
el 29 de abril de 2009, y afirmó que el punto nodal no es si la funcionaria
acusada tenía o no competencia para continuar con la investigación, sino que
ella, desde el primer momento, contaba con elementos materiales que le
permitían inferir que la caneca número 19 no poseía permiso, como sí lo tenían
las otras 30 transportadas en el camión incautado.
[…]
Como puede observarse, no se estudió el dolo como parte de la tipicidad de la

conducta y menos se elaboró el juicio de reproche que ameritaba el caso. No
obstante, en relación con la antijuridicidad, en el acápite en que expresó los
criterios para determinar la pena aplicable en concreto, sí se hizo alusión al
tema, cuando, luego de determinar que la sanción se distribuiría en el primer
cuarto […]
[…]
Así las cosas, es necesario adoptar la solución al caso particular, puesto que de
la lectura de la sentencia no se puede colegir el análisis valorativo de medios de
conocimiento de los que se pudiera extraer que la acusada conocía la
contrariedad entre sus determinaciones y el ordenamiento jurídico y a pesar de
ello hubiere tomado la decisión de actuar inverso a derecho.
Más allá de la somera manifestación sobre lo antijurídico de la conducta, no se

agotó un esfuerzo argumentativo suficiente para declarar la antijuridicidad y
mucho menos se hizo el juicio de reproche.
Reiteradamente ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que frente a los vicios de

motivación cuando hay falta absoluta, deficiente o dilógica, lo que procede es
decretar la nulidad de la determinación a efectos que el respectivo fallador se
pronuncie en relación con los aspectos que omitió, a diferencia de la solución
cuando es por motivación sofística, en la medida en que el yerro, en esos eventos,
se deriva de inapropiada apreciación probatoria.
En el caso en cuestión, se trata de un vicio por “sustento deficiente” al no

explicitar las motivaciones jurídicas y probatorias que determinan la condena, en
aspectos fundamentales (dolo, antijuridicidad y juicio de reproche) por lo que
deberá decretarse la nulidad parcial de la sentencia -en lo que atañe a la
condena por los tres prevaricatos activos- a efectos que se agote el análisis de los
aspectos echados de menos por la defensa y corroborados por esta Corporación.
Deja en claro la Corte que la aludida respuesta al impasse presentado es la única

posible -principio de residualidad- puesto que de complementarse los
argumentos en la segunda instancia, se afectaría el derecho a impugnar los
adversos.
Por último, el defensor al impugnar, en el capítulo que denominó: “Deficiencias

de la sentencia que la segunda instancia no puede enmendar” expresó que, ante
los yerros en que se incurrió en la determinación de primera instancia, a la Corte
no puede ni complementar el sustento que se omitió, ni anular el fallo, pues ello
constituiría una “afectación a la prohibición de reforma en perjuicio” que
vulneraría el artículo 31 Superior.
Frente a esos argumentos la Sala debe señalar que: i.- las determinaciones
judiciales para ser legítimas, tienen que ser expresión el debido proceso
38
consagrado en el artículo 29 constitucional, pero, si hay un vicio insalvable, lo
procedente es decretar la nulidad, como en este asunto corresponde; y, ii.- la
reforma en peor solo se presenta cuando el apelante es único y la decisión
adoptada por la segunda instancia agrava su situación, lo que no se configura en
el presente, pues la defensa no es recurrente exclusivo y la nulidad no busca que
se incremente la pena o las consecuencias del delito, sino, únicamente, que se
expliciten las razones probatorias y jurídicas que sustentaron la sentencia, por lo
tanto, no se vulnera el principio aludido.
Por último, en relación con las manifestaciones relativas a que la acusada

incurrió en un error de tipo, al no estar debidamente emitido el proveído, no
puede esta Sala abordar el estudio probatorio y jurídico necesario para dar
respuesta a este petitum de la defensa, dada la irregularidad presentada».

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
FECHA : 27/06/2018
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA /
REVOCA
ACTA n.º : 211
FUENTE FORMAL : Ley 114 de 1913 / Ley 116 de 1928 / Ley 37 de
1933 / Ley 91 de 1989 / Ley 599 de 2000 art.
22, 46 y 413 / Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3
y 362 / Ley 1123 de 2007 art. 19 y 29 / Ley
1762 de 2015 art. 3 / Decreto 2591 de 1991
art. 6, 8 y 37

Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley),
decisión en trámite de tutela, reconocimiento de pensión
Tesis:
«Según el artículo 413 del Código Penal (en adelante C.P.), es claro que la
tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción demanda no solo un sujeto
activo calificado -servidor público- y la conducta consistente en proferir una
resolución, dictamen o concepto, sino además un ingrediente normativo según el
cual este acto judicial o administrativo deberá ser “manifiestamente contrario a
la ley”. Sobre este último, ha explicado la Corte que:
“(…) el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana

constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en
ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone
efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad
denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas
39
natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan
ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como
también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o
ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas.”
Frente a la impugnación, lo primero que ha de advertirse es que, aun cuando le

asistiera razón, la misma sería insuficiente para desvirtuar la ilegalidad
manifiesta de la decisión de tutela adoptada el 13 de junio de 2006 por EEV, en
su condición de Juez Penal del Circuito de Lérida-Tolima, en el trámite
promovido por el apoderado de un grupo de supuestos docentes contra
CAJANAL. Ello, por cuanto el juicio de valor que así lo concluyó se fundó en la
infracción grosera no solo de los preceptos legales que regulan la concesión de la
pensión gracia, sino también de los atinentes a los principios y requisitos de la
acción constitucional, respecto de los cuales ninguna controversia se planteó.
En efecto, el fallo mediante el cual el juez acusado decidió amparar los derechos
fundamentales de los accionantes, desconoció, abiertamente, las siguientes
normas jurídicas:
- El artículo 37 del Decreto 2591/1991, reglamentario del 86 constitucional […].
[…]
Los artículos 6 y 8 del Decreto 2591/91, en cuanto establecen la inmediatez y la

subsidiariedad como condiciones generales de procedibilidad del amparo, así
como las subreglas que sobre las mismas ha establecido la Corte Constitucional
(SU-961/99).
[…]
El artículo 20 del Decreto 2591/1991 […].
[…]
Conforme al recuento de los fundamentos de la sentencia que se acaba de

realizar, es evidente que la sustentación, aun de ser admisible, carecería de
eficacia para derruir la conclusión judicial según la cual el acusado profirió un
fallo de tutela ostensiblemente ilegal. En todo caso, no sobra advertir que los
argumentos del impugnante tampoco son acertados, como se pasa a explicar.
En primer lugar, parece disentir el recurrente del valor que, en primera

instancia, se asignó a la interpretación realizada por el Consejo de Estado sobre
la pensión gracia. En efecto, el Tribunal citó fragmentos, entre otras, de la
sentencia del 26 de agosto de 1997, rad. S-699, con el objeto de demostrar que la
decisión de tutela adoptada por el juez acusado fue manifiestamente contraria a
la ley, pues en ésta se determinó con absoluta claridad cuáles eran los docentes
beneficiarios de la referida prestación:
[…]
Sin embargo, la manifestación de inconformidad con la interpretación realizada

por el Consejo de Estado no fue más que una opinión caprichosa del recurrente
porque ni siquiera expuso el fundamento de la misma; y lo es más aún si se tiene
en cuenta que omitió por completo considerar que la labor hermenéutica que esa
Alta Corporación cumple en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción
40
contencioso administrativa, tiene fuerza normativa vinculante. Así pues, ninguna
crítica racional constituyó el argumento que se analiza.
En segundo lugar, con miras a demostrar la existencia de interpretaciones

jurídicas disonantes, afirmó el impugnante que un proyecto de ley -el 114/2009-
que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, con un salvamento de
voto, reconocía la prensión gracia para los maestros de todos los niveles.
Ciertamente, en el Congreso de la República se presentó y debatió el proyecto de

ley 114 de 2009 Senado / 296 de 2010 Cámara “Por medio de la cual se
interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de
la Ley 91 de 1989”, con el objeto de que se entendiera que “los educadores que
acrediten tiempos de servicio en educación primaria, en normales, en secundaria
o en inspectoría o supervisión educativa en planteles del orden nacional, también
serán beneficiarios de la pensión gracia aunque su pensión ordinaria esté a cargo
total o parcial de la Nación” (art. 1). También es verdad que esa propuesta fue
declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-741/12,
aprobada por decisión mayoritaria dado que el Magistrado Jorge Palacio Palacio
salvó el voto.
A pesar de ello, el argumento de la impugnación es impertinente por las

siguientes razones: primero, porque un proyecto de ley que no se convirtió en tal
ninguna fuerza normativa ostenta, es decir, no constituye fuente de norma
jurídica alguna y ni siquiera es criterio válido de interpretación. Segundo, porque
la interpretación auténtica que pretendió realizar el legislador fue declarada
inexequible, es decir, que era contraria a la Constitución Política. Y, tercero,
porque aun cuando se omitieran las consideraciones anteriores, mal puede el
defensor pretender fundar la supuesta razonabilidad de la decisión ilegal, en
hechos y debates que ocurrieron 3 años después de ésta.
En tercer lugar, manifestó el recurrente que las leyes 114/1913, 116/1928,

37/1933 y 91/1989 fueron ampliando, progresivamente, el grupo de
beneficiarios de la pensión gracia.
Esa afirmación es parcialmente cierta porque aquella prerrogativa fue reconocida

por la Ley 114/1913 solamente a los maestros de educación primaria de carácter
regional o local (art. 1), grupo éste que la 116/1928 extendió a los empleados y
profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública
(art. 6), y la 37/1933 a los maestros de enseñanza secundaria de ese mismo
orden (art. 3). Por el contrario, la Ley 91/1989 limitó el beneficio a los docentes
que tuviesen derecho conforme a las leyes anteriores -departamentales o
regionales y municipales en proceso de nacionalización- y fueron vinculados
hasta el 31 de diciembre de 1980 (art. 15, num. 2, lit. A).
En el mismo sentido, además, se había pronunciado la Corte Constitucional en

sentencias como la C-479 de 1998, que aclaró las razones por las cuales la
pensión gracia sólo se reconocía a los maestros del orden municipal,
departamental o regional (arts. 1 y 4-3, Ley 114/1913), y la C-954 de 2000, que
declaró la exequibilidad del literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley
91/1989. También, lo había hecho el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de
agosto de 1997, antes referida.
Es decir, la tendencia normativa de ampliar la cobertura de la pensión gracia fue

cierta hasta la Ley 91/1989 porque con ésta, por el contrario, se puso fin a su
vigencia cuando se señaló que los últimos beneficiarios serían los docentes de
educación primaria y secundaria nacionalizados que se hubiesen vinculado con
41
anterioridad al 1 de enero de 1981. En otras palabras, el contexto legal que, en
opinión del recurrente, justificaba la interpretación efectuada por EEV en 2006,
había perdido su vigencia unos 17 años antes. Así que, en nada sirve ese
argumento para desvirtuar la conclusión de que aquél profirió una decisión
judicial manifiestamente contraria a la ley.
Y, por último, adujo el impugnante que era razonable pensar que si los maestros
nacionales y los nacionalizados cumplen las mismas funciones, tengan iguales
prerrogativas, más aún después de la Constitución de 1991. A más de que ese
argumento, como se vio, carece de cualquier fundamento jurídico, por lo que no
refleja más que una opinión o un deseo muy personal de quien lo expresa;
desconoce que, precisamente, la pensión gracia nació como un mecanismo de
discriminación positiva a favor de los docentes departamentales y municipales
porque buscaba atenuar la profunda situación desigualdad en que aquéllos se
encontraban frente a los del orden nacional, tal y como lo explicó la sentencia C-
479/98 […]».
Tesis:
«[…] se examinan los argumentos que, eventualmente, podrían acarrear la

ausencia de dolo en la conducta del juez EEV, es decir, del conocimiento de los
elementos del tipo objetivo de prevaricato y/o de la voluntad de realizarlos.
A ese respecto, alegó el recurrente: (i) que las motivaciones del Tribunal sobre el
tipo subjetivo fueron meras conjeturas; (ii) que los juzgados de provincia no
tenían acceso directo y pronto a la jurisprudencia de las Altas Cortes; (iii) que en
el año 2006 no era una posición uniforme la fuerza vinculante de las decisiones
emanadas de esas Corporaciones; y (iv) que el Juzgado Tercero Civil del Circuito
de Bogotá le informó al acusado que concedía tutelas como la que a éste le era
solicitada.
Para iniciar el abordaje de esos argumentos, se recuerda que en el esquema del

delito acogido por la ley penal colombiana, se sostiene una concepción avalorada
del dolo, según la cual éste consiste en saber y querer los supuestos fácticos de
la descripción típica, de ahí que el artículo 22 disponga que: “La conducta es
dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere su realización”“. Es por ello que, en caso de faltar ese conocimiento por
error vencible, se desvirtúa el dolo y la conducta sólo será punible si admite la
modalidad culposa (art. 32-10 ibídem).
[…]
Se alegó que la ubicación del juzgado que dirigía el acusado en un municipio

tolimense alejado de la capital de la República (Lérida), le impedía a éste conocer,
de manera inmediata, la jurisprudencia de las Altas Cortes. Sobre ésta también
indicó que para el año 2006 no era uniforme la posición sobre su fuerza
vinculante.
Esos argumentos carecen de la virtualidad de fundar un error de tipo, ni siquiera

vencible, por las siguientes razones:
(i) No precisó el recurrente cuál sería la tesis interpretativa de uno de los órganos
de cierre de las distintas jurisdicciones, ni se advierte que pueda existir, cuyo
42
conocimiento hubiere impedido al juez la violación ostensible de las condiciones
legales de procedencia de la acción de tutela y
(ii) el reconocimiento de la pensión gracia a los accionantes.
(ii) A EEV se le acusó y condenó por la infracción directa e inmediata de normas

legales, no por la de un precedente vertical, razón por la cual la ignorancia de
éste en nada desvirtuaba aquélla o, por lo menos, el defensor no explicó cómo
ello pudo ocurrir. En todo caso, jamás se acreditó en el proceso la existencia de
interpretaciones jurisprudenciales divergentes respecto de las normas legales
infringidas. Por tales razones, carece de pertinencia cualquier debate sobre la
época en que se consolidó una línea jurisprudencial sobre la obligatoriedad del
precedente.
(iii) Las decisiones de Altas Cortes que mayor relación tenían con el tema que,
supuestamente, generaba la vulneración de derechos fundamentales, no eran
novedosas para la época en que el acusado profirió el fallo de tutela ilegal, pues
se habían producido muchos años atrás. En efecto, ya se indicó que existía una
sentencia del 26 de agosto de 1997 del Consejo de Estado, así como las de
constitucionalidad 479 de 1998 y 954 de 2000. De ahí que, aun si fuera cierto
que el acusado no tuvo conocimiento inmediato de tales providencias, es decir,
desde el mismo momento de su expedición; ello no implica, necesariamente, que
esa ignorancia se prolongara durante más de 6 años. La inferencia más
razonable sería, justo, la contraria.
[…]
Por último, pretendió el defensor acreditar un error en el acusado aduciendo que

el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá le informó a éste que concedía
tutelas como la que le era solicitada.
Este argumento no logra la finalidad que persigue porque las decisiones

proferidas por otros jueces de igual categoría (circuito) en nada vinculaban a EEV
en el ejercicio de su labor como Juez Penal del Circuito de Lérida-Tolima, menos
aún cuando ni siquiera se acreditó la identidad de los supuestos fácticos
examinados en aquéllas y los que el acusado debía resolver en el trámite de la
acción de tutela promovida contra CAJANAL. Ahora bien, la claridad que este
último tenía sobre esas nociones básicas derivadas de los principios de
autonomía e independencia judicial, se infiere de la amplia experiencia que
ostentaba en el cargo de Juez de la República.
Además, resulta paradójico que el recurrente, alegue, como lo hizo antes, que en
2006 era posible que los jueces del país se apartaran de la interpretación
normativa realizada por los órganos jurisdiccionales de cierre, y con ello justificar
de alguna manera la que, por fuera de ese marco, se realizó en la providencia
judicial prevaricadora; y luego, pretenda cimentar la existencia de un error del
acusado en el criterio de un funcionario judicial homólogo».
SALA DE CASACIÓN PENAL

43
FECHA : 13/06/2018
DELITOS : Peculado por apropiación / Prevaricato por
acción
ACTA n.º : 189
32 / Ley 1709 de 2014 art. 23 y 38 núm. B /
Decreto 190 de 2003 art. 1 y 1 núm. 3
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se configura por disparidad de
criterios
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción contenido en el artículo 413 de la Ley 599 de
2000
[…]
El tipo objetivo hace alusión a un sujeto activo calificado que realiza la conducta,
esto es, un “servidor público”. También se encuentra presente el verbo rector de
proferir, junto con los siguientes ingredientes normativos: que sea una
“resolución, dictamen o concepto”, y que la misma contenga la característica de
ser “manifiestamente contrario[a] a la ley”.
Es decir que, para que se configure el delito debe haber contradicción entre la
decisión que profiere el servidor público y la norma que regula la materia. Pero
además, que se busque quebrantar el ordenamiento jurídico, pues cuando son
temáticas complejas, discutibles, susceptibles de opiniones disimiles o diversas,
no podría afirmarse que existe tal contradicción (Cfr. CSJ, entre otras, SP 18
mar. 2009, rad. 31052)».
Tesis:
«En cuanto al elemento subjetivo de la conducta, cabe reiterar que la misma

contiene la voluntad de proferir una decisión contraria a derecho, ya que la sola
equivocación del servidor impide que se configure el delito. Es decir que, el dolo
debe demostrarse “…en su aspecto intelectivo, referido al conocimiento de la
tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento, y volitivo, entendido como la
inclinación síquica de quebrantar la ley” (SP 5 dic. 2007, rad. 27290).
Ahora bien, a partir de la sentencia SP14499-2014 -en sujeción con el Acto

Legislativo 02/15- se estableció que en los casos de prevaricato por acción deben
concurrir circunstancias fácticas adicionales de aquellas que tienen que ver con
el conocimiento y voluntad de proferir determinada decisión, esto, bajo los
preceptos del texto constitucional y del bloque de constitucionalidad, y en aras
de amparar la autonomía e independencia de la administración de justicia.
Se busca que el componente subjetivo, el cual necesariamente debe analizarse

bajo las circunstancias particulares de cada caso y los elementos de juicio con
44
los que se contaba para proferir la decisión, contenga la intención de incurrir en
un acto de corrupción.
Con esta línea se resguarda la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones

judiciales, ya que se parte del respeto por la autonomía de los servidores
judiciales en sus actuaciones, aunque dicha protección no es absoluta, pues no
ampara aquellos actos que estén destinados a “abandonar deliberadamente este
propósito para aplicar el derecho y la justicia al revés” (ibíd., SP14499-2014).
En últimas, el ingrediente subjetivo de la conducta de prevaricato por acción

exige, por un lado, el conocimiento y la voluntad de obrar en determinado
sentido, y además, que la conducta esté guiada a contrariar el ordenamiento
jurídico mediante una decisión propia de sus funciones, con el fin de favorecer
intereses propios o ajenos».

manifiestamente contraria a la ley), decisión en incidente de
desacato / INEMBARGABILIDAD - De las rentas y recursos incorporados al
Presupuesto Nacional
Tesis:
«En el caso objeto de estudio, el apoderado de la defensa plantea que la decisión

proferida por PP de ordenar el embargo de las cuentas de […], contenida en el
auto del 5 de marzo de 2010, no fue contraria a la ley, sino un acto destinado a
garantizar el cumplimiento del fallo de tutela y proteger derechos fundamentales.
Con base en lo expuesto en el acápite anterior y en armonía con las solicitudes

del recurso de alzada, sea lo primero precisar el contexto en el cual se
encontraba el funcionario al momento de proferir la decisión, esto es, en curso de
un incidente de desacato de una acción de tutela.
[…]
No obstante, adicional a que en el recurso no se expuso la supuesta correlación

entre la jurisprudencia vigente al momento de los hechos y la orden impartida, lo
cierto es que en el proceso obra el auto de la Corte Constitucional del 9 de
septiembre de 2010 en el que ordenó -entre otras cosas- levantar cualquier
embargo a […] en el curso de la referida tutela, actuación que culminó con la
revocatoria del fallo que reconoció esas pensiones gracia (CC T-218-12).
Es decir que tiempo después de proferirse la decisión, la Corte Constitucional

determinó que no se trataba de bienes parafiscales sujetos a embargo. Pero
anterior a esto, tampoco se podía asumir que aquellos recursos tuvieran dicha
categoría, pues la propia CAJANAL había determinado que los accionantes no
cumplían con los requisitos legales para acceder al derecho pensional que
reclamaban.
En el auto del 5 de marzo de 2010 no se acudió a ningún tipo de argumento

jurisprudencial o legal para concluir que eran bienes parafiscales susceptibles de
embargo. Su fundamentación se basó principalmente en el fallo de tutela de
segunda instancia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de
la Judicatura que ordenó a CAJANAL proceder con el cumplimiento del fallo.
Aun así, se insiste en que el escenario para valorar la legalidad de la orden de

embargo es aquel ocurrido con posterioridad a que se profiriera el fallo de tutela.
45
Dicha decisión de amparo no había sido revocada al momento de promoverse el
incidente de desacato, trámite en el cual, se ordenó el embargo mediante auto del
5 de marzo de 2010.
Dicho embargo resulta contrario a las facultades del juez de tutela, ya sea en el
incidente de cumplimiento o al momento de decidir sobre una sanción por
desacato, según los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, asunto que
en efecto lo tenía presente PP, quien adicional a dicha normativa invocó el
principio de integración con el procedimiento civil de que trata el artículo 4º del
Decreto 306 de 1992.
Es claro que el juez de tutela, en el curso del incidente de cumplimiento, puede

disponer de lo necesario para que se pueda ejercer el derecho vulnerado (Corte
Constitucional, A-010-04, decisión citada en el auto del 5 de marzo de 2010), no
obstante, de ninguna manera quiere decir que por esa vía hayan estado a su
disposición las cuentas de[…], entidad que por orden legal era la facultada para
administrar tales recursos (Cfr. Dto. 65/04 y L. 100 de 1993).
[…]
Ahora bien, adicional al auto del 5 de marzo de 2010, se encuentra el del 23 del
mismo mes y año en el que se resolvió el recurso de reposición que […] interpuso
a esa orden, en el cual el procesado continuó con la misma línea y desconoció
arbitrariamente los argumentos de orden legal en relación con la
inembargabilidad de recursos del denominado Fondo de Pensiones Públicas del
Nivel Nacional - FOPEP.
[…]
Pese a esto el funcionario manifestó que se trataba de acreencias de orden

laboral cuya destinación era la misma para la cual se ordenaba el embargo.
Desconoció no solo las argumentaciones transcritas sino la fragilidad del derecho
reconocido mediante la acción constitucional, además que las excepciones a los
embargos de obligaciones laborales hacen alusión a procesos en la jurisdicción
ordinaria y no constitucional, como lo expone la jurisprudencia que citó en el
auto del 23 de marzo de 2010 (CC T-262-97).
Es decir que, aunque tuvo todas las herramientas para actualizar su

conocimiento y corregir los errores en las órdenes judiciales que impartió, el
funcionario quiso cumplir a toda costa el fallo, contrariando especialmente sus
facultades legales y las normas vigentes, asunto que tenía como consecuencia la
apropiación de recursos públicos a favor de los accionantes.
El contenido de las órdenes que impartió en el curso del cumplimiento de una

acción de tutela, no se justifica por el hecho de no contar con una experiencia
considerable como juez, pues las acciones constitucionales junto con su
respectivo alcance, son el quehacer esencial que todo funcionario judicial debe
conocer y respetar en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales (Cfr.
Const. Pol., art. 86 y Dto. 2591/91, arts. 1º y 37).
Por lo expuesto, la Corte considera que los dos (2) autos mediante los cuales se
impulsó el cumplimiento al fallo de tutela del 11 de diciembre de 2006
configuran la conducta concursal de prevaricato por acción».
46

FECHA : 06/06/2018
DECISIÓN : REVOCA SENTENCIA CONDENATORIA /
ABSUELVE
ACTA n.º : 182
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 906 de 2004
art. 32 núm. 3

Decisión manifiestamente contraria a la ley: diversos criterios o complejidad del
asunto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a
la Ley: Juicio ex ante de la conducta
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción
El artículo 413 del Código Penal, establece:
[…]
Según el tipo penal, el ingrediente objetivo hace alusión a un sujeto activo

calificado que realiza la conducta, esto es, un “servidor público”, junto con el
verbo rector de proferir, y que se trate de una “resolución, dictamen o concepto”
con la característica de ser “manifiestamente contrario[a] a la ley”.
El juicio de tipicidad no se sustrae a la constatación entre la disposición legal y la

decisión que haya proferido el servidor público, sino que debe presentarse una
contrariedad manifiesta con la norma, es decir: evidente. En este escenario, la
resolución al problema jurídico necesariamente va en contravía con la legislación
aplicable al caso concreto.
Ahora bien, no son objeto de un juicio de reproche penal las decisiones que sean
“discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las
que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten
diversas posibilidades interpretativas” (CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 37901), pues
en este escenario no se configura un juicio de antijuridicidad respecto del acto
que se profiere.
La Corte tiene establecido además, que para determinar si la decisión es

manifiestamente contraria a la ley debe valorarse la realidad procesal bajo la cual
el funcionario profirió la decisión, así como acreditar si estuvo o no en posibilidad
de ajustar o corregir su comportamiento de acuerdo con el ordenamiento jurídico
vigente (entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 29433)».
47
Tesis:
«[…] el aspecto subjetivo requiere acreditar que la decisión haya sido proferida
con el conocimiento y la voluntad de transgredir el ordenamiento jurídico. Dicho
ingrediente del tipo también debe probarse en la actuación».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A

través de decisión judicial, análisis frente a la inviolabilidad e intangibilidad de
las decisiones judiciales
Tesis:
«[…] desde la sentencia SP14499-2014, en sujeción con la inviolabilidad e

intangibilidad de las decisiones judiciales a que hace alusión el Acto Legislativo
02 de 2015, se precisó que junto con el conocimiento y voluntad de realizar la
conducta, cuando se juzga a funcionarios judiciales, también debe mediar la
intensión de consumar un acto de corrupción.
Esto se fundamenta en los principio de autonomía e independencia que rigen las

labores de administrar justicia -Const. Pol., art. 228-, donde existen decisiones
discutibles en cuanto a su acierto o legalidad, o que se estiman equivocadas
cuando resuelven determinada situación jurídica, pero frente a las cuales no se
puede advertir una contradicción con el ordenamiento penal.
Contrario a lo anterior, cuando se presenta una decisión con la intensión de

“favorecer indebidamente intereses propios o ajenos” -Const. Pol., art. 178A-, el
elemento volitivo estaría ligado con la transgresión de la ley penal, y en últimas,
se trata de un conocimiento del acto destinado a doblegar la norma con efecto en
beneficiar intereses particulares o de terceras personas».

manifiestamente contraria a la ley), proferir resolución de preclusión de la
investigación / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / INVASIÓN DE
TIERRAS O EDIFICACIONES - No se configura
Tesis:
«Al funcionario JEIP en su condición de Fiscal Local 5º delegado ante los

juzgados promiscuos municipales de […], le fue asignada una querella el 29 de
octubre de 2008 por el presunto delito de invasión de tierras o edificaciones (art.
263, L. 906/04).
[…]
[…] el procesado profirió la resolución de preclusión con el siguiente

razonamiento: la conducta es atípica por que la querellada no invadió ni permitió
que se invadiera el inmueble, pues es poseedora del bien desde el año 1991,
asunto que lleva a concluir que las demás personas ingresaron con autorización
y no con la intención de invadir la propiedad.
[…]
48
La Corte anticipa desde ya que la decisión del Fiscal IP no se aprecia como
manifiestamente contraria a la ley, por lo que se revocará el fallo del Tribunal y,
en su lugar, se proferirá sentencia absolutoria por el delito de prevaricato por
acción objeto del presente juzgamiento
[…]
Del análisis conjunto de la prueba recaudada la Corte descarta que el ingreso y

permanencia en el bien se haya tratado de un “acuerdo de voluntades” como lo
asegura el recurrente, sino que por el contrario, es claro que existía una disputa
familiar por el inmueble prevista para definirse en la jurisdicción civil, y que
inclusive, el denunciante no había sido desplazado del mismo sino que
conservaba una porción para él que mantenía en arriendo.
De ahí que, la causal invocada por el Fiscal para precluir haya sido la atipicidad
de la conducta de invasión de tierras o edificaciones -art. 39, L. 600/00- la cual
establece que quien “con el propósito de obtener para sí o para un tercero
provecho ilícito, invada terreno o edificación ajenos” -art. 263, L. 599/00-, pues
en principio no se podría hablar de un provecho ilícito o de una edificación ajena
cuando la denunciada se reputa poseedora y con eventuales derechos
patrimoniales, en el marco de los procesos civiles que se adelantan.
La preclusión en estas condiciones si bien puede discutirse en sus fundamentos,

es razonada según los elementos circunstanciales enunciados y no se desconoce
que pudo llevarse a cabo una labor más completa como lo asegura el a quo, en
sujeción con la resolución de apertura de la instrucción, que incluía (i) la
indagatoria de todas las personas investigadas, (ii) la convocatoria a una
conciliación entre las partes, y (iii) “las necesarias para el esclarecimiento de los
hechos”.
El Tribunal asegura además, que uno de los elementos para estructurar el dolo
en la conducta de IP “se encontraba pendiente por acopiar importantes medios
de prueba como son la diligencia de inspección al inmueble”, actuación que en
ningún momento se planteó en la apertura de la instrucción en el marco de la
autonomía del Fiscal, efectuando así un juicio de valor entre lo que fue la
investigación y lo que pudo haber sido.
Contrario a lo expuesto por el a quo, tampoco es posible considerar en este caso

que el dolo se desprenda de la “forma apresurada” como se decidió precluir la
investigación, pues según quedó en evidencia, los elementos recaudados en la
investigación previos a la preclusión eran suficientes para considerar esa orden
como razonable.
La preclusión también se muestra plausible con la posibilidad de investigar otras

conductas como hurto, daño en bien ajeno y constreñimiento ilegal -referidas por
la primera instancia-, pues según la información con la que contaba el servidor
público, el testimonio del querellante era contradictorio en cuanto a la existencia
del referido hurto, no era claro que el ingreso al inmueble hubiera sido mediante
actos violentos, y el querellante ya había interpuesto denuncia en la ciudad de
Bogotá por los hechos de amenaza contra su vida.
En definitiva, se concluye que el Fiscal IP no incurrió en una conducta

manifiestamente contraria a la ley al proferir la decisión que precluyó la
investigación adelantada en contra de RPC, MAG y TVD, por el presunto delito de
invasión de tierras o edificaciones».
49
diversos criterios o complejidad del asunto Rad: 29433 | Fecha: 15/05/2008 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Rad: 39538 | Fecha: 23/10/2014 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la
ley: A través de decisión judicial, análisis frente a la inviolabilidad e
intangibilidad de las decisiones judiciale

FECHA : 23/05/2018
DECISIÓN : REVOCA / ABSUELVE
ACTA n.º : 159

la ley), explicación
Tesis:
«[…] resulta necesario tener en cuenta que el tipo penal de prevaricato por acción
se encuentra definido en la Ley 599 de 2000, […]
[…]
En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente

doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (a) Tipo
penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de
servidor público en el autor, y (b) que se profiera una resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una
contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo
mandado por la norma.
Una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” cuando “la contradicción

debía aplicarse”. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe
observarse de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al
momento de realización de la conducta cuestionada.
De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas
decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad,
diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de
violar la ley.
50
Respecto a este tópico la Corte ha considerado:
El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple

equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de
unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la
determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las
instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo
tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se
aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la
existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le
ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la
situación fáctica que debía resolverse.
No basta la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se requiere que

haya una evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo
que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió
aplicar y el que aplicó”».

manifiestamente contraria a la ley), en proceso civil, evento en que no se
configura / PROCESO CIVIL - Restitución de inmueble arrendado: finalidad
Tesis:
«Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos

exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora,
procede la Corte a establecer si la entonces Juez Segunda Civil Municipal de
Valledupar, EBSH, incurrió o no en ese comportamiento delictivo al momento de
emitir los autos interlocutorios del 29 de agosto de 2012 y 15 de agosto de 2013;
así como, la sentencia del 24 de mayo de 2013.
En punto de la realización típica, se hace indispensable examinar si esos

proveídos traslucen ruptura patente y grave con el ordenamiento jurídico vigente
para aquel momento, siendo importante relievar las siguientes dos
circunstancias que precedieron la emisión de las decisiones que se censuran
como prevaricadoras:
Primero. Con el advenimiento de la Ley 1395 de 2010 se derogó expresamente el

Decreto 2303 de 1989, esto es, la normatividad que regulaba la “jurisdicción
agraria”.
El demandado postuló en su solicitud de nulidad y en el memorial de las

excepciones previas que el trámite previsto en el Decreto 2303 de 1989 era el que
debía regir su pleito con la […] y, bajo ese mismo razonamiento, señaló al Juez
Civil del Circuito de Chiriguaná como competente para conocer la disputa, en
consideración a que el bien inmueble objeto del contrato de alquiler estaba
ubicado por fuera del perímetro urbano de Valledupar.
La entonces Juez Segunda Civil Municipal de Valledupar, EBSH, mediante autos

interlocutorios calendados 29 de agosto de 2012 y 15 de agosto de 2013 fundó su
negativa a la solicitud de nulidad y a la referida excepción previa,
respectivamente, en la imposibilidad de aplicar una norma no vigente, pues el
Decreto 2303 de 1989, legislación invocada por el demandado, había sido
derogada.
51
De esa forma fácil resulta concluir, tal como lo hizo el Tribunal, que el
fundamento de los autos interlocutorios calendados 29 de agosto de 2012 y 15 de
agosto de 2013 no es “manifiestamente contrario a la ley” sino, por el contrario,
conforme a la legislación que se encontraba vigente para aquel momento, esto es,
el Código de Procedimiento Civil.
[…]
De manera que a juicio de la Corte, confirmando la consideración del Tribunal en

ese aspecto en particular, la conducta de la acusada al aplicar el trámite previsto
en el artículo 424 del C.P.C. es conforme a derecho, por tanto atípica de cara al
delito de prevaricato por acción, al no configurarse el ingrediente normativo
“manifiestamente contrario a la ley” en su actuar.
Segundo. El 16 de abril de 2012, la sociedad […] - en liquidación-, mediante

apoderado, presentó escrito de demanda para promover “proceso de restitución
de inmueble arrendado contra JML”, en la cual se precisó que se pretendía
obtener la “declaración judicial de terminación del contrato de arrendamiento
celebrado el 25 de enero de 2005 por falta de pago de la renta vigente”.
[…]
Esa demanda fue admitida en auto proferido el 24 de abril de 2012 por la Juez
Segunda Civil Municipal de Valledupar, EBSH, quien para esa fecha, huelga
resaltarlo, con tan solo tres (3) meses de experiencia en la función judicial,
valoró: (i) la naturaleza de la transcrita pretensión de la demandante, (ii) la
manifestación de voluntad consignada por las partes en el contrato de
arrendamiento con opción de compra (iii) y, además, la precitada estipulación
establecida en el libelo; luego de lo cual, concluyó que en el caso bajo su estudio
se configuraba el supuesto de hecho consagrado en el artículo 424 del Código de
Procedimiento Civil.
En esa norma se consagra un procedimiento abreviado, esto es, un trámite

expedito que resulta aplicable a aquellos eventos en que el demandante alega se
configura el siguiente supuesto de hecho: El arrendatario, el que ostentaba el uso
y goce del inmueble, adeuda al arrendador, quien regularmente es el propietario
de ese bien, las cuotas o los valores periódicos pactados.
Por tanto, como la demanda presentada por la sociedad […] se fundamentaba en

la mora del pago de los cánones, esto es, el supuesto de hecho previsto en el
artículo 424 del C.P.C., razonable resultó para la aquí acusada aplicar la
consecuencia jurídica consagrada en esa norma, […].
[…]
Junto con la consecuencia jurídica prevista en su numeral 3º, que es una especie
de sanción por el incumplimiento de la carga procesal anteriormente referida,
[…]
[…]
La Corte trae a colación las transcritas explicaciones que ofreció la entonces Juez
SH en el auto calendado 8 de julio de 2013, respecto a los motivos que tuvo para
emitir la sentencia de plano calendada 24 de abril de ese mismo año, en tanto
esa decisión permite evidenciar la ausencia de dolo con la que actúo la aquí
acusada, pues ella creyó actuar conforme al mandato legal, específicamente, de
52
conformidad con el trámite previsto en el artículo 424 del Código de
Procedimiento Civil.
Tercero. Para el 24 de mayo del 2013, fecha en que la aquí acusada profirió la
sentencia que el Tribunal le censura como prevaricadora, la Corte Constitucional
había declarado en múltiples oportunidades exequible el numeral 2 del parágrafo
2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Civil, por medio del cual se
impone una carga procesal al demandado que consiste en consignar el valor de
los cánones adeudados, o presentar los recibos de pago correspondientes o la
consignación como condición para ser oídos dentro de un proceso de restitución
de bien inmueble arrendado.
[…]
No obstante la reiterada posición jurisprudencial asumida en las sentencias

precitadas, la Corte Constitucional creó una excepción a esa regla mediante
múltiples fallos de tutela, entre los que se encuentra la sentencia T-162 de 2005,
a la que alude la Fiscalía en el escrito de acusación y, a su vez, el Tribunal
retoma al momento de declarar penalmente responsable a EBSH.
El recuento de esos pronunciamientos (sentencias T-838 de 2004, T-162 de

2005, T- 494 de 2005, T- 035 de 2006, T-326 de 2006 y T-601 de 2006) se halla
en la sentencia T-1082 de 2007, decisión en la que la Corte Constitucional
enlista una serie de eventos en los que “estima impera la duda probatoria
respecto de la existencia del fundamento fáctico que soportaba la aplicación del
artículo 424 del Código de Procedimiento Civil”, por tanto, avala la inaplicación
de esa carga procesal (pago de cánones de arrendamiento) por la siguiente
razón:
“en los casos de restitución de bien inmueble arrendado …cuando se inicie esta
clase de proceso por la causal de mora en el pago de cánones de arrendamiento,
es dable exigir al demandado el pago de los mismos, excepto cuando se tengan
serias dudas sobre la existencia del contrato de arrendamiento, caso en el cual
no debe exigirse al demandado el pago o la presentación de la consignación de
los cánones adeudados como condición para ser oído dentro del proceso de
restitución de bien inmueble arrendado. Y es que ante la necesidad de probar
una real vulneración de un derecho fundamental, una duda en este sentido
dejaría sin piso jurídico la prueba que sirvió de sustento fáctico para que el juez
decida de fondo sobre el asunto. Sobre el particular la Corte ha dicho:
“la razón que en este asunto impone inaplicar la disposición, deriva en que el
material probatorio obrante en el proceso de tutela, arroja una duda respecto de
la existencia real de un contrato de arrendamiento entre el demandante y el
demandado, es decir, que está en entredicho la presencia del supuesto hecho que
regula la norma que se pretende aplicar”.
El a quo consideró que la sentencia emitida por la exjuez S el 24 de mayo de

2013, mediante la cual dio por terminado el contrato de arrendamiento y ordenó
el lanzamiento, es “manifiestamente contraria” al precitado criterio
jurisprudencial, por tanto, la declaró penalmente responsable del delito de
prevaricato por acción por “no haber escuchado al demandado, pese a que éste le
discutió la existencia del contrato mismo”».
53
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo / ERROR DE
PROHIBICIÓN - Se configura / ERROR DE PROHIBICIÓN -
Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad
Tesis:
«[…] olvida el Tribunal la necesidad de constatar si de las pruebas practicadas

durante el curso del juicio oral se podía inferir que EBSH obró dolosamente al
proferir esa sentencia, esto es, con conocimiento de estar realizando el aspecto
objetivo del supuesto de hecho de prevaricato por acción.
La Corporación de instancia desatendió las pruebas aducidas por el abogado de

la defensa durante el juicio oral, mismas que fueron retomadas en su alegato
final, atinentes todas ellas a demostrar que la exjuez SH profirió la sentencia del
24 de mayo de 2013, en el proceso de restitución de inmueble arrendado
promovido por la sociedad […] contra JML, determinada por un error de
prohibición, esto es, por una errada interpretación del precedente jurisprudencial
aplicable a ese caso, que le impidió comprender y aplicar la regla exceptiva
creada por la Corte Constitucional en diferentes fallos de tutela.
Como tal alegación guarda identidad con lo manifestado por la defensa técnica en
su recurso de alzada, la Corte estima relevante analizar las diferentes
oportunidades en que la aquí acusada manifestó los motivos que determinaron la
emisión de esa decisión que se le censura como prevaricadora
[…]
Obsérvese que la Juez SH recaba en que antes de emitir decisión de fondo, con
precisión, en auto del 19 de abril de 2013, requirió al demandado para que
demostrara el pago de los cánones adeudados, empero que éste guardó silencio
en esa oportunidad.
Y enfatiza en que “tras constatar que el demandado guardó silencio ante el

requerimiento”, fue que procedió a dictar la sentencia sin oposición porque obró
con la certeza de que existía un contrato de arrendamiento suscrito por las
partes procesales, porque de ello daba cuenta la copia de dicho título anexo a la
demanda y la desidia del demandado ante sus requerimientos.
Observa la Sala que, en principio, tanto la copia del contrato de arrendamiento

como el comportamiento de desidia del demandando frente a sus requerimientos
pudieron haber obrado como elementos de convicción suficientes para llevar a la
Juez a la conclusión razonable ex ante de que actuaba conforme al ordenamiento
jurídico al aplicar en rigor el trámite previsto en el artículo 424 del C.P.C., si no
fuera porque el criterio de la jurisprudencia constitucional, que ya se encontraba
vigente para aquel momento, la vinculaba e instaba a escuchar al inquilino
moroso para entrar a valorar si éste le discutía o no la existencia jurídica del
contrato de alquiler.
Huelga recordar que el artículo 424 del Código de Procedimiento Civil consagra
una carga procesal al demandado (inquilino moroso), referida a que éste debe
aducir los recibos o certificados de los pagos de los cánones adeudados para
poder ser escuchado por el funcionario judicial, es decir, para que éste tenga en
cuenta sus alegaciones o, mejor aún, valore las pruebas que pretenda exhibir con
la finalidad de discutir o controvertir los hechos afirmados por el demandante en
el libelo.
54
La Juez SH no aplicó la regla exceptiva creada por la Corte Constitucional al caso
que estaba bajo su estudio, precisamente a causa de su errada interpretación de
ese criterio jurisprudencial, a tal punto que lo cita en su decisión (sentencia de
plano) al transcribir fragmentos del fallo de tutela T- 613 de 2003, empero, con el
objeto de recalcar que la problemática expuesta en el libelo no guardaba
similitud con la analizada por la Alta Corporación judicial dadas las
particularidades de ese evento, esto es, por no discutirse la existencia física del
contrato de arrendamiento.
Esa desacertada interpretación del criterio jurisprudencial fue constante en el

comportamiento de la funcionaria judicial, así lo reconoce, incluso, el a quo
cuando en el fallo de condena afirma:
“tanto la ley, como la jurisprudencia demandaban que en las condiciones en que

se encontraba planteado el litigio se dejara de escuchar a la parte demandad
[cuando] oposición se venía presentando, conforme al escrito de contestación de
la demanda para cuestionar seriamente la existencia del contrato de
arrendamiento, no en los términos de existencia física o material como se lo
expresara en uno de los autos por la señor Juez, el del 08 de julio de 2013, sino
de existencia jurídica como tal”.
El error de valoración que determinó el comportamiento de EBSH, se corrobora

con el testimonio que ella rindió en audiencia de juicio oral, […].
[…]
Las transcritas respuestas ofrecidas por la acusada durante el interrogatorio y

contrainterrogatorio que se le practicó en la audiencia de juicio oral, reafirman lo
expuesto por ella en la sentencia del 24 de mayo de 2013 y, a su vez, replicado
en el citado auto del 8 de julio de ese mismo año, esto es, que emitió ese fallo
bajo la convicción de estar obrando en consonancia con las exigencias previstas
en la legislación procesal civil y la jurisprudencia constitucional.
Corolario de lo anteriormente expuesto, la Corte encuentra demostrado que la

acusada al proferir la sentencia de plano el 24 de mayo de 2013 estuvo
determinada por una errada interpretación del criterio de la jurisprudencia
constitucional que le imponía escuchar al demandado, pese a que éste no
hubiese acreditado el pago de los cánones de arrendamiento presuntamente
adeudados, por tratarse de un evento en que se discutía la existencia jurídica del
contrato de arrendamiento, aunque no había duda de la existencia material del
mismo.
Ese error en que incurrió la juez SH le impidió conocer la ilicitud de su conducta,

razón por la que la defensa técnica en sus alegaciones acierta al denominarlo
“error de prohibición”, pues ciertamente se constató la configuración de una falsa
idea de la acusada en torno a la antijuridicidad de su conducta.
Sin embargo, conforme a nuestra dogmática jurídico penal y al mandato previsto

en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, en el cual se consagra:
“Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho
constitutivo de la descripción típica”, en casos como el presente, en los que el
error recae sobre el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”,
debe dársele el tratamiento de un error de tipo, pues como bien lo señaló
WELZEL:
55
“La antijuridicidad no se convierte en una circunstancia del hecho porque esté
señalado en la ley, la más de las veces de modo superfluo (por ejemplo, en los
parágrafos 123 /4, 239, 240, 246,303, etc.) sino que permanece como valoración
del tipo. Las expresiones “sin autorización” o “sin estar autorizado para ello”, son
denominaciones lingüísticas de la antijuridicidad; y “válida jurídicamente”,
“conforme a derecho “, “competente”, “no autorizado”, “sin el permiso de la
autoridad o bien de la policía”, “sin autorización”, son características especiales
de la antijuridicidad, a las que el legislador innecesariamente recurre al momento
de configurar el tipo penal.”
Ahora bien, probado así que la acusada actuó determinada por un error, al cual
se le aplica el tratamiento de error de tipo, de conformidad con lo previsto por el
legislador del 2000, solo resta señalar en cuanto a su vencibilidad que si bien es
cierto EBS en el momento de los hechos, tan solo contaba con diecisiete (17)
meses de experiencia en la labor judicial, es una abogada que actuó en ejercicio
de la función pública de administrar justicia y, por tanto, siempre le fue posible
superar aquella errada interpretación del criterio jurisprudencial aplicable al
caso concreto, si hubiera obrado con la diligencia y cuidado que le eran exigibles.
De tal forma, que en el sub judice se reconoce la existencia de un error de tipo

vencible, excluyente del elemento doloso, y como de cara a la legislación penal
colombiana no se consagra la conducta de prevaricato por acción como culposa,
opera la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el primer inciso
del numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
Corolario de lo anteriormente expuesto, la determinación tomada por el a quo es

desacertada y, por consiguiente, la Corte revocará la sentencia impugnada en la
que se condenó a EBSH, como autora del delito de prevaricato por acción».

manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: 35656 | Fecha:
RESERVA

Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
FECHA : 16/05/2018
ACTA n.º : 153
32 núm. 6 / Ley 906 de 2004 art. 331, 332 y
334
56
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura por la disparidad de
criterios
Tesis:
«De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en
cualquier momento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si
no existiere mérito para acusar”. Posibilidad que conforme a la sentencia de
constitucionalidad C-591 de 2005 proferida por la Corte Constitucional,
comprende la fase de indagación, esto es, antes de la imputación.
Dentro de las causales de preclusión establecidas en el artículo 332 del Código

de Procedimiento Penal, se encuentra la invocada por la Fiscalía, es decir, la
cuarta, relativa a la “atipicidad del hecho investigado”.
Pasa entonces la Corte a verificar si dicha causal está acreditada en este caso:
Conforme a la situación fáctica relacionada por la Fiscalía, la indagación se

circunscribe claramente a la hipótesis delictual del prevaricato por acción
tipificado en el artículo 413 del Código Penal (Ley 599 del 2000).
Este tipo penal, como se ha reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, es

eminentemente doloso y tiene una estructura básica que exige sujeto activo
calificado, para cuyo autor se requiere que ostente la calidad de servidor público,
quien debe proferir una resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca
entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.
Ahora, también es claro que una decisión es manifiestamente contraria a la ley,

cuando la contradicción entre el mandato legal y lo resuelto sea notoria, grosera
o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la
norma que debía aplicarse. De tal forma que quedan excluidas del objeto de
reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión
sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o
equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.
Entonces, el delito de prevaricato no se tipifica por el solo hecho de que su autor

se equivoque, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de su
proveído, constituyendo la verdadera esencia de este tipo penal que concurra un
actuar malicioso, protervo y deshonesto por medio del cual el sujeto agente se
aparta de manera consciente del deber funcional que le era exigible como
servidor público.
No basta -se insiste- la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se

requiere que haya una evidente discrepancia entre lo decidido por un funcionario
público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho
que debió aplicar y el que aplicó.
Fijados de esta manera los parámetros sobre este requerimiento normativo

exigido en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora,
procede la Corte a establecer si la solicitud de preclusión de la Fiscalía es
procedente.
57
En el caso concreto, conforme lo explicó el señor Fiscal Delegado y soportó en los
elementos materiales probatorios e información exhibida en la audiencia,
ciertamente la conducta de la doctora AFOP es atípica subjetivamente respecto
del delito de prevaricato por acción.
En efecto, ninguna discusión existe frente a los requisitos objetivos como la

condición de funcionaria pública que ostentaba para el momento de los hechos,
es decir, de sujeto activo cualificado tal cual lo exige el tipo penal.
No sucede lo mismo respecto del aspecto subjetivo del delito de prevaricato por
acción pues, acorde con la tesis de la Fiscalía, el material probatorio muestra que
en efecto se pronunció respecto de una solicitud de levantamiento de medida
cautelar sobre bien inmueble que había sido decretada desde el año 1997, es
decir, diez años antes, situación frente a la cual trajo una norma admisible para
el caso concreto, como era el artículo 59 del Decreto 2700 de 1991, disposición
que señalaba un lapso de un año como límite temporal a la prohibición de
enajenación.
Ahora bien, indistintamente del eventual reproche por no haber trabado un

conflicto de competencias ante el enfrentamiento de criterios con el Juez 5º
Especializado de Bogotá, la decisión de la Fiscal indiciada en todo caso no tiene
la entidad suficiente para soportar el aspecto subjetivo reclamado por el tipo
penal de prevaricato por acción, mucho menos cuando no se encuentra elemento
probatorio alguno que revele un eventual propósito consciente y voluntario
dirigido a desatender sus deberes funcionales, vale decir, no se advierte que la
decisión del 10 de octubre de 2007 a través de la cual levantó la medida cautelar
se hubiere ejecutado con dolo, como se requiere para la comisión del punible de
prevaricato, más bien, como lo señaló la Fiscalía y la Procuraduría, denota un
ánimo correctivo y proactivo en la definición de una situación que ciertamente
ameritaba resolución judicial.
Así las cosas, resulta de recibo la petición de preclusión de la investigación

elevada por la Fiscalía General de la Nación a través del señor Fiscal 7º Delegado
ante la Corte Suprema de Justicia coadyuvada por la Procuraduría y el defensor».

Penal
FECHA : 18/04/2018
DECISIÓN : ABSUELVE
ACTA n.º : 18/04/2018
235-4, 186, 234 y 235 / Acto legislativo 01 de
2018 / Ley 600 de 2000
58
Decisión manifiestamente contraria a la Ley: valoración a través de un juicio de
legalidad, no de acierto
Tesis:
«[…] de acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, comete el ilícito de
prevaricato por acción el servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley.
Pacífica ha sido la doctrina y la jurisprudencia al señalar que éste es un tipo

cuya comisión es eminentemente dolosa y demanda la presencia de un sujeto
activo calificado, esto es, que sólo un servidor público puede ser el autor de la
conducta, la cual se concreta en la expedición de una resolución, dictamen o
concepto ostensiblemente contrario a la ley, es decir, que extrañe una
contradicción notoria entre lo resuelto por el funcionario y lo dispuesto por la
norma, advirtiéndose que en el delito de prevaricato el juicio que se hace no es de
acierto respecto de la decisión, sino de legalidad.
Implica lo anterior que entre lo resuelto por el funcionario y lo establecido en el

ordenamiento jurídico, debe existir una oposición evidente o inequívoca, que
surja de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley,
sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión
auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”.
Significa ello que no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de
un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su
complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones,
porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias inclusive
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.
Tampoco es factible admitir como constitutiva de prevaricato la disparidad o

controversia en la apreciación de los medios de convicción, mientras su
valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, toda vez
que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa
labor».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso penal, sentencia
absolutoria / PREVARICATO POR ACCIÓN- No se configura
Tesis:
«Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, la conducta imputada

a JFPP y EMVJ, la constituye la sentencia proferida en segunda instancia en
condición de conjueces del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual
revocaron el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de
Montelíbano contra JIAG por la muerte de HACR, al reconocer que actúo bajo la
causal de ausencia de responsabilidad de la defensa putativa -Ley 599 de 2000,
Artículo 32 ord. 10 -
[…]
59
[…] se advierte que frente a la sindicación los conjueces durante el transcurso del
proceso, etapas preliminar, instructiva y de juzgamiento, brindaron explicaciones
con asidero en la actuación penal propiamente dicha, […]
[…]
Vistas de este modo las cosas, se tiene que los conjueces avalaron la teoría de la
defensa putativa desde la perspectiva de AG, que se insiste fue objeto de
investigación y de discusión, por tanto no extraña al proceso en el que se juzgaba
a éste y que contaba con cierto respaldo probatorio, así fuera incipiente, en la
versión del mesero AMMA que prestaba servicios en el establecimiento la noche
en que sucedieron los hechos.
Desde esta perspectiva el reconocimiento de la causal que llevó a la absolución,

no aparece caprichosa ni arbitraria como fundamento de la decisión por la cual
se juzga a los procesados, sino resultado de una opción que ofrecían los medios
de conocimiento, sin que con esto se juzgue si eran suficientes para acoger la
tesis exculpativa.
[…]
No observa entonces la Corte que la tesis prohijada en el fallo corresponda a una

creación o descubrimiento de los acusados carente de fundamento, sino que por
el contrario fue objeto de permanente discusión con apoyo en la prueba
recaudada legalmente en la investigación, que impide señalar que su conducta se
adecua al tipo penal del prevaricato por acción, porque finalmente no es
manifiestamente contraria a la ley, sin que la fiscalía haya sido capaz de probar
que de los medios de convicción apreciados por los jueces una conclusión de tal
naturaleza era inadmisible.
Frente a las aseveraciones de la fiscalía en cuanto que el único propósito que

tenían los conjueces era el de absolver al procesado, dígase que el doctor PP
recibió las diligencias el 26 de mayo de 2005 para desatar el recurso de apelación
y radicó el proyecto de fallo el 21 de septiembre de 2006, es decir, dieciséis meses
después, lo que razonadamente permite inferir la ausencia de premura o interés
de los conjueces por emitir la sentencia absolutoria en favor de AG.
Además, la Sala considera que en el asunto sometido a su consideración no cabe

hablar de prevaricato de los conjueces PP y VJ, al proferir la decisión absolutoria
en favor de AG, toda vez que así sea desacertada, lo cierto es que el error judicial
por sí solo no genera el delito en alusión, sino que a él debe llegarse a través de
actuaciones de mala fe, deliberadamente orientadas a cometerlo, lo cual tampoco
se vislumbra en este caso.
Lo anterior, porque es propio del ser humano equivocarse toda vez que no es
infalible, pero de ahí a considerar que los errores siempre son delictivos implica
una distorsión inaceptable. Si no es dable sostener que existió el ánimo de
vulnerar la ley en la resolución del caso que tuvieron a su consideración los
conjueces, que obraron de una manera perversa, no podrá hablarse de
prevaricato y en ese caso la absolución es inexorable, que es la decisión que en
últimas habrá de adoptar la Sala».
RELEVANTE
60
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
FECHA : 18/04/2018
DELITOS : Extorsión
ACTA n.º : 121

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso penal, respecto a la
medida de aseguramiento / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
Tesis:
«El sustento principal de la sentencia absolutoria de primera instancia, de los

argumentos de la apelación de la Fiscalía y del alegato de la defensa en calidad
de no recurrente, es la resolución fechada 2 de diciembre de 2011, en la cual
REGM, en condición de Fiscal […] Delegado ante los Jueces Penales del Circuito
Especializados de […], revocó la medida de aseguramiento de detención
preventiva que había impuesto a WTP […].
[…]
Observa la Sala que la decisión de revocar la medida de aseguramiento impuesta

a WTP se motivó apropiadamente, toda vez que se expusieron los fundamentos
fácticos, jurídicos y probatorios que llevaron al funcionario instructor a concluir
que no eran confiables las manifestaciones de los paramilitares desmovilizados
que incriminaban al indiciado como el supuesto determinador de los homicidios
de WNRV y JLLR, por lo cual no podían sustentar la continuación de la detención
preventiva
En la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento el defensor efectuó

un estudio minucioso de las versiones de LGPB, OBA y JMMC precisando los
motivos que impedían otorgarles credibilidad, con fundamento en ese análisis el
fiscal REGM aceptó expresamente en la cuestionada resolución que al definir la
situación jurídica de WTP había cometido errores en la apreciación de esas
declaraciones, dado que no percibió que en los relatos se referían circunstancias
que fueron desmentidas con otras pruebas, tales como la hora y el sitio en que se
presentó la detención violenta de WNRV y JLLR, las características físicas del
aparente determinador de sus homicidios, las razones que los provocaron y el
contexto de tiempo, modo y lugar en que sucedieron.
De la motivación efectuada por el fiscal REGM se puede extraer que, conforme a

las observaciones del defensor de WTP y la valoración en conjunto de las pruebas
recaudadas, estimó falsas las aseveraciones de los paramilitares desmovilizados
[…].
[…]
61
Así las cosas, el a quo acertó en concluir que la revocatoria de la medida de
aseguramiento impuesta a WTP no fue una decisión manifiestamente contraria a
derecho y, por ende, no se configura el delito de prevaricato por acción que la
Fiscalía imputa al acusado.

Tesis:
«[…] el que la Fiscalía […] Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de
Cúcuta revocara la determinación adoptada por el fiscal REGM no es una
situación que lleve a suponer la configuración del delito de prevaricato por
acción, dado que el análisis que se efectúa respecto de una decisión tildada de
ser manifiestamente contraria a derecho es de legalidad y no de acierto. Del
tema, esta Sala en el auto CSJ AP 2022, de 22 de abril de 2015, rad. 45138,
señaló:
“…el delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia



caso.

ofrecerían dificultad alguna en su resolución.”
El fiscal REGM otorgó al valor demostrativo de las declaraciones de LGPB, OBA y

JMMC, una interpretación distinta a la de la Fiscalía […] Delegada ante la Sala
Penal del Tribunal Superior de […], ya que para él presentaban defectos que no
permitían tomarlas como único fundamento de la continuidad de la medida de
aseguramiento, mientras que para aquélla las manifestaciones de dichos
desmovilizados eran contundentes y, por ende, se debía mantener la detención
preventiva impuesta a WTP.
No compete a la Sala efectuar un estudio pormenorizado de las dos

interpretaciones para establecer cuál era la correcta, tal como lo pretende el
recurrente cuando cuestiona a la primera instancia refiriendo que no valoró las
pruebas de cargo porque no realizó un análisis detallado de las declaraciones de
los paramilitares desmovilizados que incriminaban a WTP. Se reitera, al fiscal
62
REGM no se le cuestiona el acierto de su decisión, sino su aparente ilegalidad, la
cual, como ya se expuso, ha sido descartada, pues no se cumple el requisito
objetivo de ser manifiestamente contraria a derecho, porque no tiene vicios en su
motivación que lleven a considerar la existencia de una finalidad corrupta».


M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
FECHA : 11/04/2018
ACTA n.º : 115
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 inc. 13 / Ley 599 de
2000 art. 413

la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: valoración, a través de un juicio de legalidad, no de
acierto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«Se le atribuye a ÁHP la comisión del delito de prevaricato por acción, definido en
el artículo 413 de la Ley 599 de 2000
[…]
En lo que atañe al aspecto objetivo del tipo, se trata de un ilícito de sujeto activo
calificado - servidor público -, de verbo rector simple - proferir - con los
ingredientes normativos “resolución, dictamen o concepto” que sean
“manifiestamente contrarios a la Ley”.
La manifiesta contrariedad de la resolución, dictamen o concepto con el

ordenamiento jurídico, como lo tiene dicho la Sala, se configura cuando aquéllas
contienen “conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o
al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto”, de suerte que
“…para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea

capricho, de la mera arbi”trariedad, como cuando se advierte por la carencia de
marco normativo”.
63
En ese entendido, no cualquier decisión que se estime errada o desacertada
actualiza el tipo penal, como tampoco lo hacen aquéllas que se fundamenten en
una de varias interpretaciones posibles de las normas aplicables o la prueba,
porque el tipo penal no busca criminalizar simples yerros o dislates - errar es
humano -, sino la emisión de decisiones que de manera grosera y ostensible
vulneren el ordenamiento jurídico por no tener fundamento en ninguna
hermenéutica o criterio razonable.
Así, “quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones
respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias
de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la
ley”.
En punto al aspecto subjetivo del delito, se tiene que sólo existe en la modalidad
dolosa, de suerte que su configuración exige que el funcionario actúe con
conocimiento de estar infringiendo el orden jurídico y con la voluntad libre y
determinada de hacerlo, lo cual de entrada excluye la relevancia típica de las
decisiones que, no obstante contravenir manifiestamente la Ley, son producto de
impericia, ignorancia o inexperiencia.
Ello también impide tener como delictivas aquéllas resoluciones, dictámenes o

conceptos que, así puedan reputarse contrarios a derecho, se fundamentan en
un criterio que, aunque novedoso o cuestionable, responde a una lectura
razonable y plausible de las normas, máxime si se ocupan de problemas jurídicos
complejos que admiten varias interpretaciones, pues incluso respecto de
situaciones aparentemente simples pueden existir apreciaciones diferentes, y
admisibles, de los textos normativos y las pruebas».

configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«La Corte no revocará el proveído recurrido, por las razones que se exponen a
continuación:
Para lograr la revocatoria del auto censurado, el apelante quiso acreditar

argumentativamente que el Tribunal se equivocó al colegir que ÁHPP obró sin
dolo prevaricador cuando profirió el auto de 18 de mayo de 2009, por el cual
resolvió anular el trámite en el proceso de pertenencia que se promovió ante el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Soledad a instancias de JBSS.
Para lograr ese cometido, alegó que el nombrado SS no mintió cuando aseguró
ignorar el domicilio de la parte demandada, con lo cual insinúa que la supuesta
motivación de ajustar el proceso a derecho no existió en realidad porque no había
ningún vicio por enmendar.
Con todo, contrario a lo aducido por el recurrente, los medios de conocimiento

recaudados en el curso de la indagación adelantada por la Fiscalía permiten
inferir de manera razonable que quien incoó la demanda de pertenencia sí faltó a
la verdad cuando dijo desconocer el domicilio de la parte pasiva de la litis y, en
consecuencia, que el móvil que determinó a PP a invalidar el trámite - no el de
violar la Ley, sino el de depurar un vicio que le causó un perjuicio ilegítimo a la
demandada - sí existió.
64
[…]
Como lo coligió el a quo con acierto, los elementos de juicio obtenidos señalan
que el motivo que llevó a ÁHP a proferir el auto censurado, lejos de estar
asociado al protervo propósito de violar la Ley, consistió en la finalidad de lograr
un resultado justo en el proceso de pertenencia, con respeto por las garantías de
las partes involucradas, lo cual consideró necesario justamente por estar
demostrado el comportamiento desleal del demandante SS.
[…]
Los medios de conocimiento que obran en la carpeta acreditan de igual modo

que, independientemente de que lo resuelto por PP pueda reputarse equivocado o
ilegal (lo cual no es objeto de discusión en esta sede), aquél actuó con la
convicción de tener fundamentos jurídicos para invalidar el trámite, o, como lo
indicó el a quo, con la seguridad de tener “razones…de derecho para decretar la
nulidad de lo actuado”.
En efecto, la simple revisión del auto de 18 de mayo de 2009 revela que lo allí
decidido se sustentó en una serie de consideraciones, razonamientos y
apreciaciones jurídicas y normativas que, más allá de ser acertadas o
desacertadas (valoración que es ajena al delito de prevaricato), permiten inferir de
manera razonable que el funcionario simplemente aplicó un criterio
interpretativo que estimó ajustado a la Ley y la Constitución, y que reputó
adecuado para llegar a la solución más justa posible en el caso que le
correspondía adjudicar
[…]
En ese orden de cosas, la Sala concluye que i) es cierto, y así está probado, que
JBSS faltó a la verdad al afirmar, en la demanda de pertenencia, que ignoraba el
domicilio de la parte pasiva; ii) el indiciado estimó, en ejercicio de su autonomía y
discreción judicial, que ello configuró una causal de nulidad que lesionó los
derechos constitucionales fundamentales de la demandada; iii) en razón de ello, y
con el evidente propósito de llegar a un resultado justo, ÁHP acogió
favorablemente el pedido impetrado por esta última y resolvió invalidar el
trámite.
Esas circunstancias, que la Corte encuentra acreditadas, llevan a concluir que,

contrario a lo aducido por el apelante, el Tribunal Superior de Barranquilla no se
equivocó al estimar que la conducta atribuida a ÁHPP no actualizó el tipo penal
de prevaricato por acción por ausencia de dolo, o lo que es igual, que su
comportamiento es subjetivamente atípico del delito por el cual fue denunciado».

31/01/2018 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 41198 |
manifiestamente contraria a la ley: valoración, a través de un juicio de legalidad,
no de acierto Rad: 51173 | Fecha: 13/12/2017 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: valoración, a través de un
juicio de legalidad, no de aciert
RESERVA
65
Penal
FECHA : 22/03/2018
ACTA n.º : 101
186, 234 y 235
TEMA: CONGRESO DE LA REPUBLICA - Inviolabilidad parlamentaria:

contenido y alcance / AUTO INHIBITORIO - Atipicidad de la
conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / PREVARICATO
POR OMISIÓN - No se configura
Tesis:
«La Sala de Casación Penal no puede controlar los actos políticos del Congreso.
La estructura democrática del Estado, por más importante y sensible que sea el
tema, impide el control de un acto político desde la perspectiva del sistema penal.
Eso por supuesto no significa que el Juez no piense políticamente, sino que su
modo de hacerlo es realizando e incorporando los principios y valores fundantes
del Estado al aplicar la ley, uno de los cuales es la separación de poderes.
En este sentido hay que distinguir dos elementos: uno, la competencia de la

Corte para conocer de delitos cometidos por congresistas cuando ejercen el cargo,
sea la conducta que fuere, tenga o no relación con las funciones, e incluso
cuando han dejado de serlo, caso en el cual se requiere que la conducta tenga
relación con la función (Artículos 186 y 235 de la Constitución Política), y dos, la
irresponsabilidad de los congresistas al emitir votos y opiniones como elemento
esencial de la división de poderes y de la democracia (Artículo 185 ibidem).
Acerca de esta última potestad, en la sentencia SU 047 de 1999, la Corte

Constitucional señaló lo siguiente:
“La finalidad de la inviolabilidad de los congresistas explica naturalmente sus

características y alcances. En cuanto a sus rasgos esenciales, en primer término,
la doctrina constitucional y la práctica jurisprudencial coinciden en señalar que
esta prerrogativa es primariamente una garantía institucional en favor del
Congreso y de la democracia, en vez de ser un privilegio personal del senador o
del representante como tal. De otro lado, la inviolabilidad es perpetua, esto es, el
parlamentario o congresista escapa a cualquier persecución judicial por sus
votos y opiniones, incluso después de que ha cesado en sus funciones. En tercer
término, la inviolabilidad genera una irresponsabilidad jurídica general. La
doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como comparada, coinciden también
en señalar los alcances o, si se quiere, el ámbito material, en donde opera esta
institución, ya que es claro que ésta es (i) específica o exclusiva, pero al mismo
tiempo es (ii) absoluta. La inviolabilidad es específica por cuanto la Constitución
actual, como la anterior, precisan que esta garantía institucional cubre
exclusivamente los votos y opiniones emitidos en ejercicio del cargo. También es
66
absoluta, ya que sin excepción todos los votos y opiniones emitidos en el proceso
de formación de la voluntad colectiva del Congreso quedan excluidos de
responsabilidad jurídica.”
La esencia de dicha inmunidad, como lo señala Ferrajoli, rompe con el principio

de igualdad en nombre de la separación de poderes. Por lo mismo, como
excepción al principio de igualdad y como garantía de no interferencia del poder
judicial, en Colombia la inviolabilidad se restringe a los procesos de formación de
la voluntad colectiva, entre los cuales están los de hacer la ley y reformar la
Constitución (artículos 133,150 y 157 de la Constitución). […].
[…]
[…] Por esa misma razón, al tratarse de una decisión colectiva del Congreso que
buscaba modificar la Constitución mediante el proyecto de acto legislativo, la
Corte tiene claro que la discusión acerca de si se aprobó o no el acto reformatorio
no es delito, así se defrauden expectativas legítimas de sectores vulnerados -no
de los actores, sino de las víctimas del conflicto—, como se infiere de la
exposición de uno de los representantes de las víctimas en el Congreso.
En suma, la Corte no puede hacer un juicio acerca de los contenidos del acto y
de su validez, es decir, de una parte, si la conducta que se denuncia es
manifiestamente contraria a la ley, y de otra, si ese comportamiento impide la
realización de derechos fundamentales de ciertos sectores sociales y reafirma
posibles abusos de la mayoría en el ámbito de la política, situaciones que serían
contrarias a las características de la democracia constitucional sustancial.
Desde el punto de vista formal, con todo el peso de los ingredientes normativos
de orden jurídico que precisan el contenido del tipo, se puede sostener en general
que si un servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega un acto propio de sus
funciones incurre en el delito de prevaricato por omisión, como igual incurre en
el mismo delito por acción, quien profiere resolución, concepto o decisión
manifiestamente contrario a la ley (artículos 409 y 410 del Código Penal).
Sin embargo, pese a que esos tipos penales están dirigidos hacia la protección del
bien jurídico de la administración pública, el cual se puede definir como una
función pública esencial del Estado que debe desarrollarse a partir de los
principios que el artículo 209 de la Constitución Política emplea para definir los
rasgos fundamentales de la ética administrativa pública, es claro por lo que se ha
expuesto, que si bien esos cometidos institucionales se pueden infringir en el
proceso de formación de la ley, su posible agresión no le es imputable a los
congresistas por la vía del sistema penal de cuya aplicación están excluidos en
cuanto al proceso de formación de la ley se refiere.
Según lo expuesto, es evidente que las conductas denunciadas son atípicas

valorativamente. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 327 de la Ley 600
de 2000, la Sala de Instrucción se inhibirá de abrir investigación penal, y en
consecuencia se ordenará el archivo del expediente ».

67
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Santa Marta
FECHA : 21/02/2018
ACTA n.º : 054
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75-3
TEMA: SENTENCIA ABSOLUTORIA - El Estado no logró desvirtuar la

presunción de inocencia del acusado / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
configura
Tesis:
«No se advierte ningún error en las valoraciones jurídicas y probatorias

efectuadas por el a quo, la sentencia absolutoria se motivó adecuadamente y los
argumentos del apelante no tienen la capacidad de derrumbar su presunción de
acierto y legalidad.
Como lo consideró la primera instancia, las decisiones de JLAA de cerrar la

investigación y decretar preclusión a favor de YPC no se pueden tildar de ser
manifiestamente contrarias a derecho, dado que obedecieron al legítimo ejercicio
de la autonomía judicial de su cargo de fiscal, fueron congruentes con la
afirmación que realizó desde la definición de situación jurídica en relación con la
importancia que tenía para la indagación el resultado del estudio de absorción
atómica y se sustentaron en una apreciación razonada de las pruebas
recaudadas.
[…]
Corolario de lo anotado, son infundadas las críticas que efectúa el apelante

respecto de la forma en que el fiscal JLAA dirigió la investigación contra YPC.
Ahora, de los reproches puntuales que contiene el recurso de alzada interpuesto
contra la sentencia absolutoria de primera instancia se estima:
No es cierto que JLAA hubiere desconocido la importancia de recibir las

declaraciones de los agentes EGR y JG, puesto que los citó en tres oportunidades
y en cada comunicación les señaló que existían citaciones anteriores que no
habían cumplido. Como se expuso detalladamente en precedencia, las decisiones
de clausurar la indagación y decretar preclusión siguieron la línea argumentativa
que se plasmó en la revocatoria de la medida de aseguramiento, ya que para el
fiscal instructor el resultado negativo de la prueba de absorción atómica
derrumbó los indicios referentes a la aparente responsabilidad del investigado y,
en consecuencia, ya no tenía objeto insistir en que los citados policías fueran a
declarar.
Las narraciones de las menores Y y LBP no presentaban defectos que permitieran

considerar que estaban mintiendo, la duda en relación con la credibilidad de su
dicho, referida en la resolución de definición de la situación jurídica, obedeció al
vínculo sentimental que las unía con el indiciado, la ausencia de residuos de
disparo en las manos de YPC llevó a concluir al fiscal JLAA que su dicho era
veraz y, por ende, no existían razones para citarlas a declarar nuevamente.
68
c. Era inoficioso que OOR efectuara un reconocimiento en fila de personas, dado
que, como se explicó en precedencia, ella no individualizó al agresor,
simplemente alcanzó a observar el costado de la cara de un hombre y eso era
insuficiente para predicar que fue él quien accionó el arma de fuego.
d. La conclusión de la prueba de absorción atómica fue clara y contundente,

pues el perito señaló con total precisión que, “No existe entre los metales relación
compatible estadísticamente con residuos de disparo en mano”. Por lo tanto, es
infundado que se cuestione que el fiscal JLAA no solicitara la aclaración del
dictamen con fundamento en las valoraciones subjetivas que efectúo la fiscalía
que confirmó la resolución de acusación proferida en su contra.
e. Es inadmisible que el apelante para sustentar la supuesta ilegalidad de las

decisiones tomadas por el fiscal JLAA y su aparente dolo utilice lo dicho por la
fiscalía de segunda instancia en la ratificación del pliego de cargos, puesto que
ello conlleva a desconocer la independencia judicial de la Sala de Casación Penal
al exigirle que se tenga como correcto cierto razonamiento simplemente porque
proviene de una de las fiscalías delegadas ante ella.
f. El a quo correctamente descartó la existencia del prevaricato por acción tanto
en su aspecto objetivo como en el subjetivo, en la medida que expuso que las
decisiones del fiscal JLAA no eran manifiestamente contrarias a derecho y,
además, había ausencia de dolo. Así las cosas, es infundado que el recurrente
descontextualice la ratio decidendi y formule debate respecto de la no
obligatoriedad de demostrar el móvil del autor en el referido delito, máxime
cuando ese tema lo trató la primera instancia solo con el propósito de ilustrar la
falta de demostración del supuesto actuar corrupto del acusado, al señalar que
no se comprobó lo dicho en el reportaje de la Revista Cambio en relación con su
supuesta pertenencia a la nómina de funcionarios judiciales que recibían pagos
del grupo paramilitar comandado por alias “[…]” ».

FECHA : 21/02/2018
DECISIÓN : CONDENA
DELITOS : Concierto para delinquir
ACTA n.º : 54
122-5, 186, 234, 235 y 235-4 / Ley 599 de
2000 art. 31, 39-4, 61-1, 63, 340, 397, 397-2 y
413 / Ley 906 de 2004 art. 32-6, 447 / Ley 890
de 2004 art. 14 / Ley 1709 de 2014, art. 29 /
Acto Legislativo 01 de 2018

la ley), explicación
69
Tesis:
«El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, con los aumentos de penas incluidos en
el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, tipifica el prevaricato por acción […]
[…]
El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo

rector (“proferir”) y los ingredientes normativos: “dictamen, resolución o
concepto”, por un lado, y “manifiestamente contrario a la ley”, por el otro.
Respecto del ingrediente normativo referido a la contradicción manifiesta de la

decisión con la ley, esta Corporación ha sostenido que dicho presupuesto se
configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones abiertamente
opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse
el asunto. Sobre el particular, señaló la Corte en providencia de CSJ SP, 20 Ene
2016, Rad 46806, lo siguiente:
“En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en

sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado 19303, consideró:
Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la
jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que para
que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible
y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el
sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues
resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su
sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal,
de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas
jurídico de las normas aplicables al caso.



voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico”».
JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: precedente
jurisprudencial
Tesis:
70
«[…] a propósito del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”,
éste no solo hace referencia a las normas positivas, sino que incluye la
interpretación que de ellas realicen las Altas Cortes, como órganos de unificación
de jurisprudencia en su respectiva especialidad. En efecto, esta Corporación
señaló sobre el particular en sentencia CSJ SP, 10 Abr 2013, Rad 39456:
“También la aplicación del derecho por parte de su legítimo intérprete

(jurisprudencia) es fuente de derecho, al igual que se predica de la Ley. Ello
encuentra su razón de ser en que de tiempo atrás se ha aclarado que el artículo
230 de la Constitución Política, cuando refiere que el juez sólo está sometido al
imperio de la ley, no alude únicamente a la acepción de ley en su sentido formal,
esto es, la expedida por el Congreso, sino a todo el ordenamiento jurídico, en el
que se incluyen, por ejemplo, la jurisprudencia, la costumbre, los tratados
internacionales, las convenciones colectivas, entre otros.
(…)
En este orden de ideas, en la actualidad es difícilmente sostenible, a pesar de

nuestra tradición jurídica de corte legalista, afirmar que la jurisprudencia es
apenas un criterio auxiliar de la aplicación del derecho y que carece de cualquier
poder normativo. La Corporación insiste, al contrario de lo que afirma el
apelante, en que las decisiones de las altas Cortes son fuente formal de derecho,
pues crean reglas jurídicas acerca de cómo debe interpretarse el ordenamiento,
naturaleza que las dota de fuerza vinculante, esto es, del deber de acatamiento
por parte de los jueces, sin que se desconozcan los principios de autonomía e
independencia, pues de todas formas, por tratarse de un sistema flexible del
precedente, existe la posibilidad de apartarse de éste, más no de cualquier
manera, de forma arbitraria y sin ningún esfuerzo dialéctico, sino siempre que se
cumpla con la carga argumentativa del modo al que se refiere la sentencia C-086
de 2001.”».

manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de
tutela / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«[…] acreditado el elemento objetivo del prevaricato por acción, ya que en todos
los fallos censurados los Magistrados se apartaron manifiestamente de la ley y la
jurisprudencia aplicable a cada caso, se procede a estudiar la tipicidad subjetiva
del delito.
De los medios de convicción aportados, surge evidente que el proceder de CC y

GR al acceder a las pretensiones de los accionantes, pese a que ya se había
presentado el fenómeno de la cosa juzgada, no se acreditaba el principio de
inmediatez o los actores contaban con otros medios de defensa judicial, y en un
caso, al ordenar una indemnización de perjuicios abiertamente improcedente, no
fue producto de la casual inobservancia de las normas y la prolífica
jurisprudencia constitucional sobre cada tema, sino de la deliberada voluntad de
apartarse del ordenamiento jurídico, con el fin de beneficiar ilícitamente a los
demandantes, acorde con los objetivos trazados por la empresa criminal de la
que hacían parte.
En primer término, porque según el correo electrónico del 14 de febrero de 2011,

se hizo énfasis en que las demandas de tutela serían presentadas a través del
abogado MQ, exclusivamente en la ciudad de […], donde se habían “realizado
71
gestiones” para asegurar su éxito, de lo cual se deriva la existencia de un
acuerdo previo entre abogados litigantes y los hoy enjuiciados para favorecer con
sus fallos ilegales a empleados y extrabajadores de Ecopetrol de todo el territorio
nacional.
Dicha circunstancia explica aún más lo ocurrido al interior de cada uno de los
procesos de tutela, en los cuales los magistrados CC y GR se arrogaron la
facultad de conocer las acciones constitucionales en segunda instancia, con el
claro conocimiento de que los actores, a excepción de la tutela T-2196/11, no
laboraron ni residían en la ciudad de […], pues los servicios se prestaron en
Barrancabermeja y Bogotá, mientras que de los poderes otorgados a los abogados
se desprende que los demandantes se domiciliaban en Bogotá, Bucaramanga,
Barrancabermeja, Barranquilla y Cartagena, entre otros lugares, es decir que, ni
la supuesta violación a derechos fundamentales, ni los efectos de la misma se
produjeron en Cúcuta, aspectos que evidencian la voluntad positiva de actuar
contrario a la ley.
Adicionalmente, a partir de las providencias objeto de juzgamiento se advierte

que los Magistrados, para darles apariencia de legalidad a sus decisiones,
citaban de forma descontextualizada y acomodaticia fragmentos de sentencias de
la Corte Constitucional, que si bien hacían alusión a los temas abordados, eran
inaplicables a cada caso concreto, por cuanto dichos pronunciamientos
analizaban situaciones fácticas diametralmente distintas a las expuestas por los
accionantes.
Así mismo, se advierte claramente que los acusados actuaron con la clara
consciencia de actuar contrario a derecho, al ignorar y desestimar hechos
oportunamente informados por Ecopetrol bajo la gravedad de juramento en el
traslado de las demandas de tutela (artículo 19 del Decreto 2591 de 1991), como
en los escritos de impugnación, para imponer su propia realidad fáctica y
jurídica.
En efecto, la entidad demandada informó en sus respuestas que (i) ninguno de

los accionantes laboró en Cúcuta; (ii) todos los demandantes trabajaban para
Ecopetrol o se encontraban pensionados; (iii) que en los casos en que se
pretendía el reintegro, los actores fueron despedidos por una justa causa, debido
a la declaratoria de ilegalidad de la huelga y luego de respetárseles el debido
proceso; (iv) en algunos procesos ya se habían presentado acciones
constitucionales previas con identidad de partes, hechos y pretensiones, y (v)
transcurrieron entre 4 y 7 años desde la fecha del hecho que originó la supuesta
vulneración a derechos. Por su parte, el magistrado disidente, además de
apartarse de las decisiones mayoritarias por idénticas razones, agregó que los
accionantes contaban con la jurisdicción ordinaria como mecanismo idóneo y
eficaz para exigir el reconocimiento de sus pretensiones.
En contraste los acusados, sin consideración alguna a dichos reproches,

ordenaron reconocimientos pensionales, reintegros e inclusión de factores
salariales, sin soporte probatorio alguno que desvirtuara los hechos informados
por la entidad accionada, o que acreditara la afectación al mínimo vital de los
demandantes o justificara la tardanza de varios años en la no presentación de la
acción de tutela.
Además, no puede pasar desapercibido que dichas decisiones arbitrarias fueron

proferidas por abogados con amplia experiencia como funcionarios en la Rama
Judicial, pues mientras FCC fungió como juez desde el año 1995 y pasó a ser
magistrado de tribunal superior desde el año 2007, FMGR ha ocupado este
72
último cargo en propiedad desde 1997, lo cual permite inferir que para el año
2010, y con mayor razón para el 2011, conocían suficientemente el
procedimiento de tutela, en especial sus requisitos generales de procedibilidad,
por hacer parte de sus funciones por expresa atribución constitucional y legal.
Corolario de lo anterior, la aceptación unilateral de responsabilidad de FCC y

FMGR encuentra respaldo en las pruebas analizadas, que demuestran la
concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de prevaricato por
acción en cada uno de los 20 fallos objeto de acusación».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación punitiva
Tesis:
«Prevaricato por acción.
El artículo 413 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de
2004, sanciona dicho tipo penal con prisión de 48 a 144 meses, multa de 66,66 a
300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
El señalado ámbito de movilidad de la sanción privativa de la libertad, al ser

dividido de acuerdo con el inciso 1° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, arroja
un primer cuarto de 48 a 72 meses, dos cuartos medios de 72 meses y 1 día a
120 meses y un cuarto máximo de 120 meses y 1 día a 144 meses.
Así, para establecer el cuarto o cuartos en los que se individualizará la sanción,

de acuerdo con los parámetros del inciso 2° ídem, al concurrir una circunstancia
de menor y una de mayor punibilidad, la pena se ubica en los cuartos medios, de
72 meses y 1 día a 120 meses de prisión.
Para establecer la sanción en concreto para cada uno de los 20 prevaricatos, de

acuerdo con los lineamientos del inciso 3° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000,
además de las consideraciones tenidas en cuenta al individualizar la pena por
cada uno de los peculados por apropiación, no puede pasar inadvertido, desde el
punto de vista de la intensidad del dolo, que para dar apariencia de legalidad a
las órdenes impartidas en las decisiones judiciales, los sentenciados actuaron en
forma abiertamente contraria a derecho sobre varios aspectos en una misma
providencia, pues se arrogaron una competencia territorial que no tenían,
pasaron por alto actuaciones temerarias de varios actores, ignoraron que en la
mayoría de los eventos, los hechos denunciados como violatorios no superaban el
juicio de inmediatez, y finalmente sobreponer la acción de tutela frente a otros
mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces.
Ahora bien, el daño a la Rama Judicial en este evento resulta particularmente

lesivo y afecta de manera grave la imagen de la administración de justicia, pues
casos de corrupción al interior de la judicatura como al aquí estudiado, en
especial ejecutados por funcionarios que ostentaban cargos de especial dignidad
como magistrados de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, afectan
gravemente su credibilidad ante la comunidad, al deslegitimar una función de
vocación y probidad como la que debe orientar todos los actos de la jurisdicción.
Atendiendo a dichos factores, la Sala no encuentra razonable fijar la sanción en

el mínimo previsto para el cuarto aplicable y en su lugar, se aumentará en 24
meses, imponiéndose a los procesados una pena de 96 meses de prisión para
cada uno de los 20 prevaricatos por acción.
73
Ahora bien, frente a la sanción de multa, el ámbito de movilidad de 66.66 a 300
salarios mínimos legales mensuales vigentes, se divide de acuerdo con el inciso
1° del artículo 61 del Código Penal, para un primer cuarto entre 66,66 y 124,99,
unos cuartos medios de 125 a 241,65 y un cuarto máximo de 241,66 a 300
s.m.l.m.v.
En razón de los mismos criterios analizados al establecer la pena privativa de la

libertad, para preservar la igualdad punitiva, se fijará la pena de multa en 183,32
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Frente a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al

dividir en cuatro los extremos punitivos de 80 a 144 meses, se obtiene un primer
cuarto de 80 a 96 meses, unos cuartos intermedios de 96 meses y 1 día a 128
meses y un cuarto máximo de 128 meses y 1 día a 144 meses.
Así, al aplicar un aumento en la misma proporción que en las anteriores penas

principales, se fijará la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas en 112 meses por cada uno de los 20 prevaricatos por
acción».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: concepto Rad: 28362 |
Fecha: 15/07/2008 | Tema: CONCIERTO PARA DELINQUIR - Bien jurídico
tutelado Rad: 406598 GJ CLXXXV Nº 2424, pág. 438-442 | Fecha: 24/06/1986
| Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación Rad: C-335 |
manifiestamente contraria a la ley: precedente jurisprudencial Rad: 39456 |
manifiestamente contraria a la ley: precedente jurisprudencial

M. PONENTE : FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
74
FECHA : 31/01/2018
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE / PRECLUYE LA
INVESTIGACIÓN
omisión / Peculado por apropiación / Concierto
para delinquir / Abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto / Destrucción, supresión u
ocultamiento de documento privado
ACTA n.º : 25
250 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 176, 177 y
331 / Ley 599 de 2000 art. 340, 414 y 416
Del prevaricato por acción
El artículo 413 del Código Penal, proscribe
[…]
El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres

elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de
servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este
pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la
providencia sea ilegal, por razones sustanciales, de procedimiento o de
competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los
textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no
admite justificación razonable alguna”».

Tesis:
«En torno al ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, esta
Corte en la decisión CSJ SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303 indicó lo siguiente:
jurídico de las normas aplicables al caso”.

75
desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”.
En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia CSJ SP, 23 de febrero de

2006, rad. 23901:
“La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley

voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de

un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su
enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas
interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico
ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de

convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración
no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana
crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de
ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente
en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada

de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y
legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su
importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro
sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido
otorgárseles”.
En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige

demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es
producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce
abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de
análisis probatorio que regulaban el caso, pues, no basta la simple divergencia de
criterios o posturas frente a la decisión adoptada.
En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que

resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el
asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad
de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de
acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, “la emisión de una providencia
“manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un
conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera
contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de
intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de
inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario
judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.”».
Tesis:
76
«[…] en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción
es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código
Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo en
los casos expresamente señalados en la ley, de modo que esta conducta se
configura cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y la
voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a
la ley».

manifiestamente contraria a la ley) decisión, en proceso laboral, no se
configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: Demostración / RECURSO DE
APELACIÓN - Efecto devolutivo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión
de la investigación: atipicidad de la conducta
Tesis:
«[…] la Sala analizará cada una de las conductas que, al sentir del denunciante,
son constitutivas del delito de prevaricato por acción, cometidas presuntamente
por la Dra. ERPM, en su condición de Juez Civil del Circuito de Istmina, a fin de
establecer si, como lo indica el delegado de la fiscalía, son atípicas, caso en el
cual se deberá revocar la decisión impugnada, para en su lugar, decretar la
preclusión de la investigación a favor de la indiciada.
Auto del 28 de enero de 2011
El 4 de noviembre de 2010, quien fungía como alcalde del municipio de Istmina -

entidad demandada-, solicitó al interior del proceso ejecutivo laboral rad. 2000-
0126, la terminación del proceso por pago total de la obligación.
Mediante auto del 28 de enero de 2011, la Dra. ERPM resolvió favorablemente la

solicitud elevada por la demandada […].
[…]
[…] para el mes de diciembre de 2001, esto es, mucho antes de que la Juez
mediante auto del 28 de enero de 2011 diera por terminado el proceso ejecutivo
laboral por pago, sin realizar la reliquidación del crédito, - decisión que se
denuncia como manifiestamente contraria a la ley-; la obligación se encontraba
pagada en su totalidad, conforme lo expreso el Tribunal en la decisión que viene
de reseñarse, por lo que la omisión en la que incurrió la funcionaria investigada
resulta finalmente inocua e intrascendente, lo que descarta de tajo la existencia
del delito de prevaricato por acción, […].
[…]
[…] no observa la Corte una manifiesta contrariedad del auto del 28 de enero de
2011 con la ley, pues si bien la funcionaria investigada incurrió en un yerro, éste
fue intrascendente para la decisión que se tilda ahora de prevaricadora; mucho
menos se evidencia un interés o deseo oscuro de la Juez orientado a favorecer
con esa decisión a alguna de las partes en el proceso ejecutivo laboral, por lo que
la conducta es objetiva y subjetivamente atípica, razón por la que se revocará la
decisión impugnada, para en su lugar, decretar la preclusión de la investigación
por este específico hecho.
Auto de sustanciación del 7 de diciembre de 2011
77
El 1 de febrero de 2011, el demandante interpuso recurso de apelación en contra
del auto del 28 de enero de 2011.
[…]
El artículo 133 del C. P. C. establece el trámite que debe adelantarse para la

reconstrucción del expediente, cuando el mismo se ha perdido total o
parcialmente. […].
[…]
Tal y como puede verse, cuando se pierde un expediente parcial o totalmente, el

funcionario judicial está obligado a adelantar el trámite previsto en el artículo
anterior; incidente que, en efecto, la juez soslayó para en su lugar convalidar una
actuación de “reconstrucción” irregular adelantada por el secretario del
despacho, lo que se constituye en un evidente desacierto por parte de la Juez.
[…]
[…] el delito de prevaricato únicamente admite como modalidad de la conducta

que esta sea dolosa, lo cual tampoco emerge. En efecto, si el dolo según
jurisprudencia de la Sala, lo conforman dos factores: “el cognitivo-intelectivo, el
cual exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo
y el volitivo que implica querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien
sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.”, en este caso
lo demostrado es lo contrario, vale decir, que la procesada en lugar de pretender
violar la ley o afectar con su decisión a alguna de las partes, tuvo en mente
únicamente la satisfacción de lo que entendió derecho acuciante de una de ellas.
En conclusión, para la Sala la conducta no es típica, dado que no se aprecia que

la determinación adoptada por la indiciada sea manifiestamente ilegal. Pudo ser
equivocada pero se insiste, el desacierto no es un elemento que haga surgir el
prevaricato. De igual modo, la tipicidad también se desvirtúa, porque no se
vislumbra el dolo en el actuar de la Dra. ERPM Por Ello, se ordenará la
preclusión de la investigación por esta conducta.
[…] Auto de 20 de agosto de 2013
El 11 de abril de 2013, demandante y demandado presentaron ante el Juzgado

Civil del Circuito de Istmina-del cual era titular la Dra. PM-, conciliación
extraprocesal. La funcionaria judicial mediante auto del 18 de abril de 2013
ordenó […].
[…]
Considera el denunciante que la referida decisión es manifiestamente contraria a

la ley, pues la funcionaria judicial debió resolver la recusación con las copias que
se encontraban en el Despacho.
Contrario a lo que ocurre, por ejemplo, con la Ley 600 de 2000, que en el artículo
149 establece que: “Toda actuación penal se adelantará en duplicado”; en el
Código de Procedimiento Civil no existe norma que disponga que el trámite deba
adelantarse en original y copia.
[…]
78
Por lo expuesto, el auto del 20 de agosto de 2013, por medio del cual la Dra.
ERPM ordenó que la recusación propuesta por el demandante permaneciera en la
secretaría del juzgado, hasta que retornara el expediente de la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, no
es contrario a la ley, por lo que la conducta que aquí se investiga es
objetivamente atípica, razón por la cual se ordenará la preclusión de la
investigación a favor de la indiciada».

Fecha: 05/10/2011 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Omitir, retardar,
rehusar, denegar Rad: 38005 | Fecha: 03/07/2013 | Tema: PREVARICATO POR
OMISIÓN - Omitir, retardar, rehusar, denegar Rad: 45927 | Fecha: 26/08/2015
| Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Omitir, retardar, rehusar, denegar
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Neiva
FECHA : 08/11/2017
79
DELITOS : Acceso carnal o acto sexual abusivos con
incapaz de resistir
ACTA n.º : 372
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 8, 14 Y 16
ASUNTO:
Para resolver el caso sometido a su conocimiento, la Sala abordará los siguientes
temas: (i) la delimitación del tema de prueba y su incidencia en el análisis de
pertinencia, (ii) aspectos que deben considerarse para la delimitación del tema de
prueba en los delitos de prevaricato, (iii) el concepto de mejor evidencia, (iv) el
control de la pertinencia de las pruebas en la fase de juzgamiento, (v) las reglas
sobre admisibilidad de prueba de referencia, y (vi) los argumentos del
impugnante
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO - Juicio

valorativo: determinación de acción ilegal u omisión
Tesis:
«Bajo el entendido de que cada caso tiene sus particularidades, la Sala ha

resaltado que en los delitos por prevaricato, específicamente en el ámbito
judicial, es imperioso establecer, entre otras cosas: (i) la calidad de funcionario
judicial que ostentaba el procesado, (ii) la realidad procesal bajo la que se emitió
la decisión cuestionada o se omitió la actuación que se considera obligatoria, (iii)
la demostración de la decisión o de la omisión en que incurrió el servidor público,
(iv) sin perjuicio de la demostración del dolo y los demás elementos estructurales
de la responsabilidad penal, o de los hechos que estructuran la hipótesis
alternativa propuesta por la defensa. Igualmente, en esos eventos debe realizarse
el respectivo juicio valorativo orientado a establecer por qué la decisión puede
considerarse manifiestamente contraria a la ley (en los casos de prevaricato por
acción) o por qué era obligatoria la actuación que se echa de menos (cuando se
trata del delito de prevaricato por omisión)».

PREVARICATO - Juicio valorativo: determinación de acción ilegal u omisión

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
FECHA : 11/10/2017
DECISIÓN : NIEGA NULIDAD / CONFIRMA SENTENCIA
ABSOLUTORIA
DELITOS : Prevaricato por omisión / Prevaricato por
acción / Abuso de autoridad por acto arbitrario
e injusto
80
ACTA n.º : 340
32-3,123 y 457
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Apoderado: sustitución de poder,

facultad que procede al conferirse el poder salvo prohibición expresa del
poderdante, diferente a las exigencias de la Ley 600 de 2000 / PREVARICATO
POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso penal
Tesis:
«Este delito se sustentó en el hecho de que el acusado, mediante decisión del 10
de mayo de 2011, se negó a atender las solicitudes que presentó el Dr. G RO,
consistentes en que se revocara la orden de archivo y, posteriormente, que le
expidiera copia de los elementos en los que se fundamentó.
Sustentó dicha negativa en que este apoderado al sustituir el poder a la Dra.

GGC, y no haber reservado expresamente la facultad de reasumir, carecía de
personería jurídica para actuar, en aplicación del artículo 123 del Código de
Procedimiento Penal, que regula el tema de la sustitución del abogado defensor,
así:
“Artículo 123. Sustitución del defensor. Únicamente el defensor principal podrá

sustituir la designación en otro abogado, pudiéndose reservar el derecho de
reasumir la defensa en la oportunidad que estime conveniente.”
El contenido de la referida norma no ha sido claro, como lo aseveró esta

Corporación cuando en providencia AP3162-2016 integró a su interpretación el
artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, para concluir que el apoderado
siempre podía sustituir el mandato, salvo que se hubiera acordado lo contrario;
en contraste con la Ley 600 de 2000, que exigía que el procesado avalara la
sustitución.
[…]
En lo que atañe al presente debate, la controversia no se limita a la simple

facultad de sustituir, sino que trasciende a la interpretación que el procesado dio
a la expresión “pudiéndose reservar el derecho de reasumir” establecida en el
artículo 123 del Código de Procedimiento Penal, respecto de la cual, entendió que
el poder conferido al apoderado principal debía incluir literalmente el verbo
“reasumir” para ejercer este derecho, y de esta manera autorizar la retoma del
mandato judicial al Dr. GRO.
Para la Sala, el anterior razonamiento obedeció a una interpretación alejada del

contexto procesal, pues, en primer lugar, el artículo 123 del C. de P.P. no señala
que la facultad de reasumir deba expresarse literalmente en el poder, todo lo
contrario, facilita la retoma del mandato que ha sido sustituido, cuando lo estime
conveniente el apoderado principal.
En segundo lugar, la postura del procesado desconoce la regla de procedimiento

general consagrada en el último inciso del artículo 68 del Código de
Procedimiento Civil, según la cual “Quien sustituya un poder podrá reasumirlo
en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución”.
81
No obstante lo anterior, no puede predicarse que la decisión calificada de
prevaricadora fue caprichosa, por cuanto ella nació de una interpretación
exegética del artículo 123 del C. de P. P. en el entendido que la norma dispone la
facultad de reservar, la cual no fue utilizada por el togado; motivo por el cual, es
acertada la decisión de primera instancia cuando advierte la ausencia de ánimo
doloso en el proceder del acusado.
Igualmente, debe resaltarse que si bien la norma procesal invocada por el

acusado, se encuentra ubicada en el acápite correspondiente a la defensa, es
claro que la simple remisión a esta norma no constituye automáticamente una
decisión manifiestamente contraria a la ley, mucho menos si se tiene en cuenta
que la ley procesal penal nada habla de la sustitución del apoderado de víctimas,
vacío que efectivamente podría suplirse acudiendo a situaciones análogas dentro
del mismo código procesal y no a regímenes procesales externos.
Entonces, a pesar que el razonamiento expuesto por el procesado en providencia

del 10 de mayo de 2011 constituyó un obstáculo para la adecuada participación
de la labor de la víctima, su postura nació de una lectura literal de la norma sin
integrarla con el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, sin que este hecho
evidencie un ánimo doloso; por el contrario, explica la emisión de la providencia,
situación que impide dictar condena en los términos solicitados por los
recurrentes».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
FECHA : 11/10/2017
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO / ABSUELVE / CONDENA
DELITOS : Peculado culposo / Interés indebido en la
celebración de contratos / Prevaricato por
acción / Contrato sin cumplimiento de
requisitos legales
ACTA n.º : 340
FUENTE FORMAL : Ley 12 de 1932 art. 181 y 837 inc. 1 / Ley 181
de 1995 / Ley 383 de 1987 art. 66 / Ley 599
de 2000 art. 38, 63, 409 y 410 / Ley 788 de
2002 art. 59 / Ley 906 de 2004 / Ley 1066 de
2006 art. 5 / Ley 1709 de 2014 / Decreto Ley
100 de 1980 art. 145 / Decreto 624 de 1989
art. 828, 829 y 837 inc. 1
TEMA: MUNICIPIOS - Funciones tributarias: son indelegables / PREVARICATO

POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente
contraria a la ley), decisión en proceso administrativo / ACCIÓN DE COBRO
COACTIVO - Imposibilidad de disponer de dichos recursos hasta que se resuelva
judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria / CONTRATO SIN
82
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo
(requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son
esenciales / JURISPRUDENCIA - Precedente: alcance / VIOLACIÓN INDIRECTA
DE LA LEY SUSTANCIAL - No la constituye la discrepancia de la apreciación
probatoria
Tesis:
«“la violación indirecta de la ley sustancial en el estudio de los delitos de
prevaricato por acción y peculado por apropiación”
Los argumentos de la impugnante no son de recibo, por lo siguiente:
En primer término, la condena emitida en contra de AVOC se fundamenta en los

múltiples datos relacionados en el numeral 6.1., a los que, según allí se advirtió,
se aúnan otros que serán analizados en los siguientes párrafos.
Debe recordarse que en los fallos impugnados se hizo hincapié en que las
funciones tributarias atribuidas a los municipios son indelegables, tal y como se
resaltó en la sentencia T-027 de 2005, a la que la impugnante se refirió
reiteradamente para resaltar que lo allí expuesto por la Corte Constitucional
pudo contribuir al supuesto error que determinó las actuaciones de OV. Sobre
este aspecto en particular, en la referida sentencia se resaltó lo siguiente:
La simple lectura de la anterior disposición evidencia que en materia de recaudo

forzoso de tributos, la autoridad competente en los entes municipales para
ejercer el cobro coactivo es el Alcalde y que, el legislador únicamente les autorizó
a delegar tal función en las tesorerías municipales mas no en otras entidades que
hagan parte de la estructura administrativa del municipio.
Frente a este aspecto en particular, se tiene que el alcalde OV hizo énfasis en que
nunca le delegó esta función a los contratistas, quienes se limitaron a asesorarlo.
En este ámbito, el ex alcalde se vio enfrentado a una situación que no pudo
explicar, porque, de un lado, se vio forzado a aceptar que los contratistas
simplemente lo asesoraron durante el ejercicio de una función indelegable (lo que
supone que la responsabilidad, iniciativa y actuaciones estuvieron en cabeza de
los servidores públicos), y de otro, no pudo justificar por qué, bajo esas
condiciones, era procedente pactar honorarios tan altos, que en el caso de NE
ascendieron a más de 400 millones de pesos (y pudieron ser mucho más, si no se
hubiera truncado el proceso de cobro en lo que concierne a la Ley 12 de 1932), y
Z A se hizo a más de 100 millones de pesos, según su defensor por realizar una
inspección tributaria que, como bien se demostró, consistió en pedir unos
registros a […] y regresar por ellos horas más tarde, sin que se hubiera realizado
ninguna constatación acorde a ese tipo de diligencias. Sobre estos aspectos se
volverá más adelante.
Asimismo, se tiene que […] en reiteradas ocasiones le puso de presente a OV y

sus “asesores” la obligación de aplicar el Estatuto Tributario y, muy
puntualmente, la imposibilidad de disponer de los recursos antes de que se
resolvieran los procesos judiciales oportunamente iniciados. Valga anotar desde
ya que esta prohibición, además de estar expresamente consagrada en el artículo
837-1, tiende a evitar una situación tan clara como posible, y es que la entidad
territorial resulte vencida en el respectivo proceso judicial y se vea avocada a
devolver recursos que ya no tiene en su poder, máxime si se tiene en cuenta que
no se tenía noticia de que una Caja de Compensación Familiar hubiera sido
condenada judicialmente al pago del impuesto previsto en las leyes 12 de 1932 y
181 de 1995, bajo los presupuestos fácticos en que se hallaba […].
83
Sumado a lo anterior, en la condena impugnada se resaltó que CAOV violó varios
requisitos esenciales al celebrar los contratos con NE y ZA, entre otras cosas
porque la selección de los mismos se realizó antes de que estos aportaran los
soportes de sus títulos, experiencias y demás fundamentos de su “idoneidad”, sin
perjuicio de otras irregularidades que, si bien no atañen directamente a los
requisitos esenciales, sí dan cuenta de que los procesados acordaron realizar el
cobro irregular del impuesto para apoderarse de parte del dinero de […] que
entrara a la custodia del Municipio, entre ellas: el contrato fue elaborado por NE
y no por el abogado contratado para tales efectos, no se utilizó, como en los otros
contratos, la papelería oficial y no se les asignó el respectivo consecutivo.
Ante este panorama, la defensora de OV resalta que éste estuvo notoriamente

incidido por lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-027 de
2005, a la que también se refirió ampliamente este procesado durante su
intervención en el juicio oral. En su sentir, esa situación no fue valorada por los
juzgadores.
Contrario a lo que plantea la memorialista, los temas tratados en esa sentencia,

antes que llevar a error a este procesado, debieron alertarlo sobre la complejidad
de las acciones que se aprestada a realizar en asocio con sus “asesores”.
En primer término, el tema principal de debate era la competencia de una

dependencia oficial a la que le fue delegada el cobro de los impuestos y no las
normas de procedimiento aplicables […].
[…]
Para resolver ese asunto, la Corte centró su atención en las características del
impuesto regulado en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995. Sobre el procedimiento
solo hizo algunas referencias tangenciales, y en ninguna parte del fallo hizo un
estudio, aunque fuera superficial, de los artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 59
de la Ley 788 de 2002 o 5 de la Ley 1066 de 2005 (que, como es evidente, fue
promulgada luego del fallo en mención).
En esa oportunidad, el alto tribunal hizo un reiterado llamado de atención a las

autoridades municipales encargadas del recaudo del impuesto en mención, para
que ajustaran su procedimiento al debido proceso. Al efecto, hizo un recorrido
por su propia línea jurisprudencial sobre el respeto de este derecho fundamental
en el ámbito de los procedimientos tributarios […].
[…]
En este orden de ideas, no tiene asidero lo que plantea la demandante en el

sentido de que la falta de valoración (o la valoración indebida) de la sentencia T-
027 de 2005, contribuyó a que los falladores no se percataran del error que
determinó el comportamiento de CAOV.
[…]
Según se ha resaltado a lo largo de este fallo, no se discute que los municipios

tengan la facultad de ejercer el cobro coactivo sobre el impuesto de espectáculos
públicos. Tampoco se debate que la competencia para dichos efectos está
radicada en el Alcalde, sin perjuicio de la posibilidad de delegarla en otros
servidores públicos, según lo precisado en la sentencia T-027 de 2005.
Igualmente, el Tribunal dio por sentado que el debate sobre la existencia de la
84
obligación tributaria en cabeza de […] debía ser resuelto por la autoridad judicial
competente.
Al margen de esos temas, se reitera, en la sentencia de tutela emitida por el

Juzgado Único Promiscuo Municipal de Palestina no se hicieron
pronunciamientos que pudieran llevar a los procesados a pensar erradamente
que era viable el embargo de recursos parafiscales y que estaban habilitados para
disponer de dineros afectados con medidas cautelares antes de que se resolviera
judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria.
[…]
En síntesis, la impugnante se duele de que el Tribunal no valoró (o no lo hizo en

debida forma) las decisiones tomadas dentro del trámite de tutela, así como las
consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia T-027 de
2005, las que, según ella, demuestran que CAOV actuó inmerso en un error
frente a la legalidad de sus actuaciones. Según se indicó en precedencia, esas
pruebas dan cuenta de que OV fue suficientemente alertado sobre la gravedad de
las decisiones que estaba tomando, las normas aplicables y las prohibiciones en
materia de embargos y de disposición de los recursos afectados con medidas
cautelares, y, no obstante, en asocio con sus asesores, tomó las decisiones que
resultaron necesarias para lograr que estos (NE y ZA) accedieran a las
millonarias sumas acordadas.
Finalmente, la impugnante cuestiona que el Tribunal no les dio el “verdadero

valor” a las declaraciones de OV y NE, las que dan cuenta de que el primero
buscó la asesoría del segundo (y de ZA), precisamente para evitar incurrir en
errores, lo que denota la falta de dolo. No se requieren mayores esfuerzos para
concluir que este alegato de la impugnante no va más allá de una simple opinión
sobre la forma como las pruebas deben ser valoradas, que no tiene la virtualidad
de demostrar algún error en la decisión cuestionada, y mucho menos uno que
pueda ser corregido en el ámbito del recurso extraordinario de casación.
Por lo expuesto, no se casará el fallo impugnado, por este cargo en particular».

FECHA : 27/09/2017
ACTA n.º : 319
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3 / Ley 270 de 1996
art. 132 -2-2 y 135 / Acuerdo 3560 de 2010 /
Acuerdo 3585 de 2006
85
la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«Se encuentra descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 […].
[…]
Desde el aspecto objetivo, el tipo penal se compone de los siguientes elementos:
(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que
razonable alguna”.
Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha

…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora exige

demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es
producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce
análisis probatorio que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de
criterios o posturas frente a la decisión adoptada.
En este sentido no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten

del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto
propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de
interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de
86
judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.”
Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por

acción es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del
Código Penal, establece que la conducta culposa o preterintencional es punible
sólo en los casos expresamente señalados en la ley, de modo que este hecho
punible se configura cuando se demuestra que el agente obró con el
conocimiento y la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley».
DOLO - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la

decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo:
demostración
Tesis:
«Abundante es la jurisprudencia de la Sala relacionada con el dolo, sus
elementos, estructuración y demostración.
“la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos componentes, el
cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos
objetivos del tipo penal respectivo; y, el volitivo, que implica querer realizarlos;
por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y
quiere su realización.” (CSJ AP1862-2016).
“Debe diferenciarse entre el móvil de la criminalidad, irrelevante en cuanto a la

validez del juicio, y el dolo como categoría dogmática del delito que, de acuerdo
con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita al demostrarse
que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y se orienta
libremente a ejecutarla, al margen de que obre en el plenario prueba del motivo
que lo determinó a actuar, porque el tipo penal de que se trata no exige finalidad
especial, razón por la cual se ha dicho que es de los factores demostrados,
generalmente objetivos, de donde debe deducirse la intención, dada la dificultad
que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo.
En la dogmática actual la demostración del dolo es independiente de la prueba

del motivo que determina al sujeto a consumar el hecho típico, de manera que
aun siendo importante establecer las razones que motivaron la voluntad del
agente, puede ocurrir que esa causa, razón o fundamento del acto típicamente
antijurídico, se establezca y constituya elemento útil para comprobar la
existencia del dolo, o de una circunstancia que modifique la punibilidad; o
también que por tratarse el aspecto subjetivo referido a la esfera intangible del
ser humano, no logre acreditación en el proceso, bastando tan sólo acreditar que
el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de la conducta y que se orientó
con libertad a su ejecución.
La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha de

partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que
tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un
resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para
evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona se han de deducir de los
elementos objetivos que arrojan las demás probanzas.” (CSJ SP3334-2016)
En lo que atañe a la estructuración del dolo ha dicho que “es necesario

comprobar que hubo una actitud consciente y deliberada de contradecir de
manera rampante y ostensible el texto legal, además, es indispensable evidenciar
87
el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se
obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo”..
El análisis de esta conducta ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la

Corte, a partir de los cuales considera (CSJ SP. 27 jun. 2012. Radicado 37733):
“la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex

ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público
emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de
circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de
verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos.
(…)
“De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un
cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin
necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la
evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más
descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado
en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a
lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del
analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de
examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede
abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente,
pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al
alcance de sus posibilidades”».

manifiestamente contraria a la ley): a través de decisión que declara
insubsistente a un funcionario / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
/ PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«De las resoluciones 033, 034, 035 de 2010.
En estos actos administrativos suscritos por el doctor IHD Juez 4° Civil

Municipal de Cúcuta, se concede a LBCH, sustanciadora nominada de ese
juzgado, licencia por incapacidad médica y se nombra en su cargo a MEM en
provisionalidad, en contravía del artículo 129 de la Ley 270 de 1996 y los
Acuerdos PSAA06-3560 y PSAA06-3585 de 2006 del Consejo Superior de la
Judicatura, dado que el designado no cumplía los requisitos académicos exigidos
para ocuparlo.
El Tribunal de instancia consideró demostrado el aspecto objetivo del tipo penal

endilgado, aspecto que no siendo objeto de censura no estudiará la Sala, además
que ningún reproche merece la posición del juez de instancia.
En cuanto al aspecto subjetivo de la conducta, centro de discusión en el presente

caso, porque mientras que el recurrente considera que es suficientemente claro el
actuar doloso del acusado, la defensa y el a quo estiman que no se estructura.
El dolo en sentido naturalístico despojado de cualquier valoración, es conocer y

querer. Los dos elementos intelectivo y volitivo están comprendidos en el
concepto de dolo que trae el artículo 22 del Código Penal, donde el conocimiento
88
del agente está referido a los hechos constitutivos de la infracción penal y el
querer a la realización de la conducta a pesar de él.
Planteada así la discusión, de las pruebas debatidas en el juicio oral es

pertinente señalar que el juez conocía la Ley 270 de 1996, según así lo reconoció
en su intervención durante la audiencia de juzgamiento, como también admitió
conocer los Acuerdos PSAA06-3560 y PSAA06-3585 de 2006 y la Circular 0048
del 18 de mayo de 2010 del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de
Santander, en la cual se recordaba a los jueces la necesidad de acatar las
aludidas normas, en especial cuando se realizaran nombramientos en
provisionalidad. Sin embargo aclaró, que tales acuerdos eran aplicables para los
nombramientos que debían hacerse en cargos de carrera o en encargo.
Para la Sala en principio tal aclaración resulta admisible, toda vez que el inciso 2
del numeral 2 del artículo 132 de la Ley 270de 1996, señala que “Cuando el
cargo sea de Carrera”, producida la vacante definitiva el reemplazo se designará
de la lista de candidatos, integrada por “quienes deberán reunir los requisitos
mínimos para el desempeño del cargo”. En caso de vacancia temporal, la ley
faculta a la Corporación o al funcionario que tiene la competencia, para que haga
la designación directamente sin tener que acudir a lista alguna.
Luego los requisitos mínimos y adicionales son exigibles a quien ejerce el cargo
“en carrera”, así lo reitera el artículo 161 de la citada ley, y no de manera
temporal.
De ahí que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en los

citados acuerdos, modificara los requisitos y estableciera la clasificación de los
cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios
Administrativos, sin hacer mención a su forma de provisión.
Sin embargo, en correspondencia con los preceptos citados en el Acuerdo 3585

artículo 8° determinó que “los cargos de carrera de los Tribunales, Juzgados y
Centros de Servicios Administrativos de la Rama Judicial, de conformidad con la
denominación y requisitos mínimos que se señalan, se clasifican…” (negrilla
fuera de texto).
Conforme con las disposiciones legales mencionadas, podría concluirse que los
requisitos establecidos en el acuerdo son exigibles únicamente a los empleados
designados «en carrera» y no a quienes temporalmente lo desempeñan, porque su
titular se encuentra en alguna de las situaciones administrativas contempladas
en el numeral 2 del artículo 135 de la Ley 270 de 1996, alcance que según lo
dicho les da el acusado.
Entendimiento que no puede calificarse de caprichoso ni carente de justificación,

sólo porque a pesar de él, el juez de acuerdo con la prueba testimonial debatida
en el juicio oral, hubiera acudido en busca de servidores judiciales que
cumplieran los requisitos para desempeñar el cargo de sustanciador nominado
de su despacho, temporalmente vacante en razón a la licencia remunerada por
enfermedad concedida a su titular.
Dicho comportamiento reprochado al acusado, antes que mostrar la deliberada

intención de transgredir la ley conforme con la intelección del recurrente,
trasluce la voluntad de acatar lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, al
procurar que la imprevista vacancia transitoria del cargo fuera ocupada por una
persona que reuniera los requisitos legales pero que no lo fue, porque por el corto
tiempo de la licencia inicial, 6 días, ninguna aceptó el ofrecimiento.
89
Ello es relevante en la solución del caso como lo entendió el Tribunal, ya que la
decisión de nombrar a alguien que no reunía los requisitos para ocupar el cargo
de sustanciador nominado, no obedece a la intención de querer quebrantar la ley
sino el de actuar ajustado a ella, a pesar de finalmente nombrar a quien no los
cumplía, por la razón precedentemente anotada.
Además la designación recayó en un empleado del juzgado, lo cual demuestra

que la determinación del juez fue influenciada por el interés en mantener el
desarrollo normal de la actividad judicial de la oficina a su cargo, y no él de
contrariar la ley con el riesgo de entorpecerla mediante la vinculación de
personas ajenas a la Rama Judicial.
[…]
De la Resolución 036 de 2010.
En ella, se dispuso nombrar en encargo a FBS por la licencia concedida del 16 al

30 de septiembre de 2010 a LBC, sustanciadora nominada del Juzgado 4° Civil
Municipal de Cúcuta, servidora judicial que por no hallarse inscrita en carrera
no podía, según la acusación, ser designada bajo esa forma de vinculación.
El examen de las pruebas debatidas en el juicio oral, deja entrever que en este
caso el juez HD no revisó detenidamente la resolución cuestionada lo cual le
impidió detectar el error consignado en ella, ya que su intención era nombrar en
provisionalidad a quien iba a ocupar el cargo, tal como lo hiciera en las
oportunidades anteriores.
En efecto, el acusado conocía que la provisionalidad, forma de provisión de

cargos en la Rama Judicial, procede en los casos de vacancia temporal por
alguna de las situaciones administrativas previstas en el inciso 2° del artículo
135 de la Ley 270 de 1996, incapacidad por enfermedad como en este caso, y así
obró en consecuencia, cuando concedió la licencia inicial y las dos posteriores,
nombrando en esa condición a otro empleado de su despacho.
De modo que hallándose probado con el acta de posesión y las constancias de la

Coordinación del Área de Talento Humano de la Rama Judicial, que F B asumió
en provisionalidad el cargo de sustanciadora nominada por el término de la
licencia por enfermedad de su titular y sus efectos fueron los de esa forma de
vinculación, ningún ánimo de transgredir la ley puede encontrarse en la
determinación del juez cuando de manera equívoca en la resolución 036 indicó
que su nombramiento se hacía en encargo.
A partir de la simple literalidad del acto administrativo no puede inferirse el dolo

como lo pretende la fiscalía, pues el conjunto probatorio muestra por el contrario
la existencia de un error, ya que no otra conclusión distinta se extrae de las
resoluciones 033, 034 y 035 suscritas por el juez acusado días antes, del acta de
posesión y de las constancias mencionadas en precedencia.
Ausente en el actuar del doctor IHD la intención de quebrantar la ley, la Sala

confirmará la sentencia impugnada debido a la naturaleza dolosa del delito de
prevaricato por acción imputado.
Lo anterior la releva de hacer consideraciones sobre el error de tipo y la

antijuridicidad material, aducidas por el defensor del acusado, respaldadas por el
Delegado del Ministerio Público y controvertidas por el impugnante».
90
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 406598 de 24/06/1986,
GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442, 44697 | Fecha: 13/04/2016 | Tema:
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PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a
derecho Rad: 13628 | Fecha: 26/05/1998 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN
- Dolo: demostración Rad: 37733 | Fecha: 27/06/2012 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Dolo: demostración

FECHA : 20/09/2017
DELITOS : Concierto para delinquir / Prevaricato por
acción
ACTA n.º : 311
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 177, 179, 381 Y 447
/ Ley 600 de 2000 art. 17, 20, 234, 238, 354,
355, 356 Y 415 / Ley 599 de 2000 art. 413

Tesis:
«En los precisos términos del artículo 413 del Código Penal, reformado por la Ley
890 de 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48)
meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses (…)”
Del precepto normativo transcrito se extracta que dicha conducta punible exige
para su configuración (i) un sujeto activo cualificado (servidor público) que en
ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias, (ii) emita
una decisión u opinión bajo la forma de resolución, dictamen o concepto
(decisiones judiciales y actos administrativos) que se caracteriza por ser (iii)
manifiestamente contraria a la ley, es decir, un pronunciamiento cuya palmaria
irregularidad refulge evidente sin necesidad de sinuosas elucubraciones, y (iv)
esa conducta es desplegada con el evidente propósito de cometer el delito.
91
Se trata, entonces, de un punible de modalidad dolosa en la que el sujeto activo
calificado tiene conocimiento de la ilicitud de su proceder y así opta por orientar
libremente su voluntad que se materializa en la adopción de una decisión
notoriamente irregular, con la desvalorada finalidad de favorecer intereses
propios o ajenos que no se limitan a contenidos enteramente económicos, como
asociación común pero errónea y reductora.
En el entendido según el cual el desvío y el abuso desvalorado en el ejercicio de la

función encomendada socaban la legitimidad, credibilidad y funcionamiento de la
administración de justicia, ciertas actuaciones ilícitas adquieren una particular
trascendencia por la afectación social que entrañan.
Tratándose del específico caso de jueces y fiscales, estos funcionarios están

llamados a acertar tanto en la valoración material y jurídica de las pruebas del
proceso como en la aplicación de la normatividad aplicable al caso específico,
dentro de los límites que imponen la buena fe, la falibilidad, la lógica y la
razonabilidad.
Así lo ha entendido la Corporación al precisar que:
“El ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley» que exige el tipo

penal del prevaricato para su estructuración, hace relación a las decisiones que
sin ningún razonamiento o con amplitud de expresiones brindan conclusiones
distintas a lo que dejan ver las pruebas o el ordenamiento jurídico que se impone
para resolver el caso. En otras palabras, para que una decisión pueda ser
declarada contraria al orden jurídico, debe revelar la arbitrariedad y el capricho
del servidor público que la adopta (…) En conclusión, la valoración acerca del
carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto debe hacerse
ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto
reprochado y tal análisis puede comprender además de un problema jurídico,
uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a groseras o caprichosas
discordancias con la ley, sino también a apreciaciones probatorias sesgadas u
opuestas a la realidad de los hechos, que propenden por otorgar una apariencia
de adecuada motivación a lo que, en últimas, constituye un pronunciamiento
injusto en dicho aspecto”.
La valoración ex post de esos comportamientos debe integrar, necesariamente, la

complejidad del asunto examinado, la pluralidad y divergencia de posturas
hermenéuticas, las razones ofrecidas para sustentar el juicio plasmado en la
resolución adoptada, así como las condiciones que rodearon el momento
histórico en el que la determinación fue emitida».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso penal, definición de la
situación jurídica / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración
Tesis:
«En el presente asunto se tiene claramente establecido que por tratarse de una
investigación por el presunto delito de concierto para delinquir agravado
resultaba imperativo definir la situación jurídica de los procesados, razón por la
cual el cuestionamiento se dirige a la legal y cabal satisfacción del estándar
probatorio exigido para imponer la medida de aseguramiento por segunda vez
[…]
92
El detenido análisis que antecede tenía el propósito de demostrar, de modo
contundente, que los presupuestos para imponer una nueva medida de
aseguramiento en contra de YB no se encontraban reunidos el 16 de julio de
2009 y que la adopción de esa detención preventiva únicamente obedeció a la
amañada, caprichosa e ilícita valoración del acervo probatorio como se estableció
en precedencia.
Por ello se impone reiterar que en palabras de la Corte la configuración del delito
de prevaricato por acción “respecto de la apreciación de las pruebas no es
suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es
menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las
reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de
manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (CSJ, SP,
sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, rad. 23901).”
Al contrastar la postura de esta Corporación con lo expuesto, en la marco del

análisis del contenido de la decisión del 16 de julio de 2009 se advierte que el
fundamento de está, los indicios derivados y el fin perseguido, incluso la propia
argumentación utilizada, son coincidentes y demostrativos de la completa
arbitrariedad en la valoración probatoria con la proterva intención del procesado
de privar de la libertad a YBC y, de este modo, lograr su suspensión del cargo.
No de otro modo se explica la existencia de una segunda resolución de situación

jurídica artificiosamente construida con una sesgada, inconsistente y frágil
apreciación probatoria, que desobedecía lo dispuesto por el superior y
contrariaba la finalidad constitucional de la medida cautelar.
De los hechos fehacientemente demostrados se concluye sin hesitación el

apasionamiento y la obstinada persistencia del entonces funcionario judicial por
mantener privada de la libertad de la alcaldesa YBC y obtener la suspensión de
dicho cargo, al margen de los mandatos legales llamados a regular tan
trascendentales determinaciones.
Esa aseveración deviene irrefutable, en tanto a pesar del contenido de las

pruebas y del acucioso análisis probatorio del Fiscal ad quem sobre el mismo
tema, RB insistió terca y malintencionadamente en la privación de la libertad de
la mandataria procesada sin consideración especial a los requisitos sustanciales
contemplados en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, como se le reprochó en la
acusación.
Se identifica con un desvalorado acto de despotismo y arbitrariedad que RB

hubiese decidido la detención de BC, por segunda vez, sin el respaldo suasorio
legalmente exigido y sin indicar razonadamente el fin perseguido.
La inexistencia de un razonamiento en tal sentido resulta indicativa de un abuso

consciente del poder reconocido al fiscal instructor que acompasada con las
consideraciones expuestas sobre la existencia de fuerzas exógenas para separarlo
de la instrucción, en el contexto de las afirmaciones realizadas contra su
superior, evidencian la determinación del procesado de recordarle a terceros los
alcances de sus atribuciones jurisdiccionales, así fueran ejercidas de manera
apasionada, torticera e ilegal.
Desde una óptica constitucional “si la detención se ordena sin considerar los
principios y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciación en el caso
concreto (…) resultaría una violación de los derechos constitucionales a la
93
libertad personal y a la presunción de inocencia y se presentaría, además, una
violación del debido proceso”.
Suspensión del cargo y tipicidad subjetiva.
Lo expuesto en precedencia da cuenta de hechos y circunstancias objetivas de

los que es posible deducir razonablemente la voluntad y el conocimiento con el
que el procesado orientó su comportamiento. Para la Corte no existe ninguna
duda sobre el actuar doloso del entonces Fiscal Tercero Especializado de
Valledupar al detener preventivamente y por segunda vez a una de las
investigadas.
Al igual que en la resolución del 3 de abril, en este segundo pronunciamiento el

procesado se interesó en la suspensión del cargo de la alcaldesa ostentado por la
afectada con la medida de aseguramiento. Ese interés no puede pasar
desapercibido para la Corporación al correlacionarlo con lo procesalmente
acontecido en cuatro fechas.
Entre el 18 de junio, fecha de la revocatoria de la medida, y el 15 de julio de 2009

la actuación continuaba su decurso natural, pero al día siguiente se adoptó la
segunda medida de aseguramiento, sin una argumentación explícita y suficiente
que justificara un nuevo pronunciamiento en la materia, con una premura
determinada por la inminente salida a vacaciones de RB el día 21 del mismo
mes.
El sesgo en la valoración probatoria y la inminencia de su salida del cargo

permiten afirmar que el procesado orientó su comportamiento con total
conocimiento y voluntad para privar de la libertad a BC antes de cesar en el
ejercicio de sus funciones y así obtener la suspensión en el cargo.
[…]
De manera adicional, nótese que en el transcurso de 28 días, el funcionario ofició

en cinco oportunidades al Gobernador del […] para que suspendiera del cargo a
la alcaldesa de […]. Es más se llegó al extremo de exigirle al mandatario, en las
dos últimas oportunidades, se sirviera “indicar las razones de hecho y de derecho
por las cuales no se ha cumplido con dicha solicitud”.
El número de requerimientos, los términos de los mismos y la proximidad con la

que fueron realizados evidencia el interés y el desmedido afán del procesado en
presionar hasta obtener la suspensión del cargo, antes de que la segunda
instancia desatara la impugnación y procediera a revocar su providencia de 3 de
abril de 2009, como en efecto ocurrió el 18 de junio siguiente.
Sin embargo, tan claro era su cometido que el 16 de julio de 2009, un día antes
de cesar en el ejercicio del cargo de Fiscal Tercero Especializado, dictó medida de
aseguramiento en contra de BC e insistió en comunicar esa decisión “al
Gobernador del Departamento del Cesar para lo de su competencia” .
Esa realidad objetiva coincide con las manifestaciones de los declarantes en el

juicio oral CDD (defensor de la entonces investigada) y YBC quienes
expresamente indicaron que el interés del aquí procesado era obtener la
suspensión de la Alcaldesa en ejercicio e incluso que para impedirla había
solicitado la entrega de dos cientos cincuenta millones a JK, hechos que son
objeto de otra investigación penal, según se estableció en el juicio.
94
[…]
En la determinación de 16 de julio de 2009, RB se interesó in extenso en la

suspensión del cargo de alcaldesa que ostentaba BC dada su particular
interpretación sobre la prevalencia de las disposiciones transitorias del Código de
Procedimiento Penal sobre el artículo 105 de la Ley 136 de 1994, con la finalidad
de afirmar que la mencionada consecuencia administrativa debía cumplir
inmediatamente sin que la resolución que define la situación jurídica se
encontrara ejecutoriada.
Sin embargo, ese desarrollo argumentativo no fue el resultado de un yerro

hermenéutico, sino de la deliberada conducta del enjuiciado de desconocer el
tenor literal de la norma, la finalidad de la misma y la sentencia de
constitucionalidad en la materia que contradecía frontalmente lo plasmado en la
decisión adoptada.
[…]
A pesar de la claridad del razonamiento, pero además de los efectos jurídicos

vinculantes de una sentencia de constitucionalidad, el entonces Fiscal
Especializado consideró que “agregamos que no tendría ningún sentido asumir
que si un alcalde esta (sic) en curso de una investigación por delitos de
competencia de la justicia especializada implementado para la protección de
bienes jurídicos de especial relevancia constitucional, caracterizados por su
gravedad y sancionados con penas más severas, la finalidad disuasiva del ius
puniendo, (sic) debe ceder ante una disposición - artículo 105-2 de la ley 136 de
1994 que bien se justifica en los eventos de la justicia ordinaria no en la
especializada”.
Esa postura además de caprichosa, desconoce la interpretación vinculante

trazada por la Corte Constitucional, establece un trato diferenciado no
contemplado normativamente y se presentó como una argumentación sofística
para lograr la suspensión de la alcaldesa, antes de la ejecutoria de la medida de
aseguramiento por él proferida.
El actuar deliberado del procesado y su conocimiento normativo puesto al

servicio de propósitos ilegales permiten tener por cabalmente acreditado el
elemento subjetivo del tipo penal por el que se procede».

Fecha: 23/09/2015 | Tema: RECURSO DE APELACIÓN - No es para aducir
nuevas pruebas Rad: 19761 | Fecha: 06/04/2005 | Tema: PREVARICATO POR
la ley), explicación Rad: 23901 | Fecha: 23/02/2006 | Tema: PREVARICATO
contraria a la ley): decisión en proceso penal, definición de la situación jurídica
RELEVANTE
95
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
FECHA : 13/09/2017
DECISIÓN : NO CASA / SI CASA / ABSUELVE
DELITOS : Prevaricato por acción / Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales
ACTA n.º : 308
FUENTE FORMAL : Ley 23 de 1962 / Ley 47 de 1967 art. 1 / Ley
08 de 1971 art. 1 inc. 2 / Ley 9 de 1979 art.
439 / Ley 80 de 1993 art. 11, 13, 24 Y 40 / Ley
715 de 2001 art. 44 / Ley 600 de 2000 / Ley
906 de 2004 art. 307 inc. 3 / Decreto 01 de
1984 art. 307-3 / Decreto 2200 de 2005 art. 12
/ Decreto Ley 19 de 2012 art. 136 / Acuerdo
062 de 1996 / Resolución 010911 de 25 de
noviembre de 1992 del Ministerio de Salud
TEMA: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de norma sustancial

permisiva o favorable vigente en la época de los hechos / PREVARICATO POR
la ley), se contraría una ley vigente al momento de los hechos
Tesis:
«[…] la defensa planteó que no se configura el delito de prevaricato por acción,

pues las normas que establecían la distancia de 150 metros entre droguerías no
están vigentes y se impone aplicar el principio de favorabilidad[…].
[…]
[…] se concluye que no se encuentra vigente la facultad del Gobierno Nacional

para regular la distancia entre droguerías, porque la norma que le confería tal
competencia fue expresamente derogada por el artículo 136 del Decreto Ley 19
de 2012. Además, desapareció el soporte de las regulaciones expedidas en tal
sentido por el Ministerio de Salud.
Sin embargo, lo cierto es que para cuando DAC, en su condición de Secretaria de

Salud del Municipio de […], expidió la Resolución 001 del 22 de mayo de 2002,
mediante la cual autorizó a FPA la apertura de la Droguería […], se encontraba
vigente la Resolución 010991 de 1992 del Ministerio de Salud, en la cual se
disponía que la distancia entre droguerías debía ser de por lo menos 150 metros,
sin que pueda asumirse, como lo planteó el defensor, que se coteje el
comportamiento de su asistida con normas posteriores en aplicación del
principio de favorabilidad, en cuanto la legalidad de tal acto estaba determinada
por una exigencia normativa específica.
En efecto, si en la constatación de la materialidad del delito de prevaricato por

acción es preciso establecer la norma manifiestamente contrariada, se impone
que tal verificación se efectúe en el contexto temporo-espacial en el cual fue
adoptada la decisión tildada de prevaricadora, en este caso, conforme a la Ley 8
96
de 1971, en desarrollo de la cual el Ministerio de Salud expidió la Resolución
010911 de 2002, pues resulta impropio que dicho cotejo se realice con normas
muy posteriores, esto es, el artículo 136 de la Ley 19 del 10 de enero de 2012 o el
artículo 12 del Decreto 2200 del 28 de junio de 2005.
No sobra señalar que si en casos como el examinado, las normas administrativas

orientadas a regular la distancia entre las droguerías responden a criterios tales
como “los barrios, zonas, sectores y lugares” en orden a asegurar que las
farmacias-droguerías se encuentren distribuidas en forma “racional y
planificada”, es de esperarse que tales variables determinen una constante
modificación de las exigencias legales y reglamentarias, sin que entonces resulte
válido pretender que los requisitos dispuestos normativamente en un momento y
espacio muy posterior, se erijan en objeto de confrontación respecto de la
legalidad o ilegalidad de las decisiones adoptadas en un pasado que, en este
caso, difiere en por lo menos 10 años (22 de mayo de 2002 fecha en la cual se
expide la autorización de funcionamiento de la Droguería […] y el 10 de enero de
2012, cuando entró en vigencia la Ley 19 de 2012).
[…]
Así las cosas, la censura no está llamada a prosperar».

manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso
administrativo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: favorecer indebidamente
intereses propios o ajenos / ERROR DE TIPO - Concepto / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Demostración
Tesis:
«El artículo 439 de la citada Ley 9 de 1979 establece:
“El Ministerio de Salud reglamentará el funcionamiento de depósitos de drogas,

farmacias-droguerías y similares”.
Ya mediante la Resolución 010911 de 1992, la citada cartera de salud había

reglamentado dicha temática, disponiendo en el artículo 2 que “Toda Droguería o
farmacia Droguería, deberá solicitar a la oficina de Control de Medicamentos de
las Direcciones Seccionales o Locales de Salud o las entidades que hagan sus
veces, autorización y aprobación para su apertura o traslado dentro del territorio
nacional” y de acuerdo con su artículo 5, “Para la aprobación de apertura o
traslado de Droguerías o Farmacias Droguerías en todo el territorio nacional,
deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a
la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana.
PARÁGRAFO PRIMERO: Para la determinación de las distancias, se presentará la
certificación expedida por la oficina de catastro, de Planeación Departamental,
Distrital o Municipal, instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga
sus veces, de la correspondiente región del país en donde se solicite la apertura
y/o traslado”.
Aunque en la acusación y en los fallos de instancia se afirmó que la competencia

para autorizar la apertura de las droguerías correspondía a las direcciones
departamentales, para lo cual se adujo que el artículo 43.3.7. de la Ley 715 de
2001 que trata de la “dirección del sector salud en el ámbito departamental”,
dispone que les corresponde “Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto
Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y el Fondo
97
Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y
distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o
efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias
potencialmente tóxicas”, de las normas transcritas en precedencia (artículos
44.3.1 y 44.3.6 de la Ley 715 de 2001, 439 de la Ley 9 de 1979 y la Resolución
010911 de 1992) puede concluirse que, por el contrario, DACB, en su condición
de Secretaria de Salud del Municipio de […], tenía competencia para autorizar la
apertura de la Droguería […].
Desde luego, para proceder a ello debía contar con los soportes establecidos en la
misma Resolución 010911, tales como: (i) Solicitud escrita de apertura
acompañando croquis o plano del local, (ii) Certificación expedida por Planeación
Departamental, Distrital o Municipal, acerca de que la droguería dista por lo
menos 150 metros de la más cercana, y (iii) Acta de visita de inspección con
concepto favorable sobre el cumplimiento de los requisitos señalados y otros
(iluminación, pisos, paredes, techos, instalaciones higiénicas, sanitarias,
eléctricas, área no inferior a 20 metros cuadrados, facilidad de acceso,
factibilidad de prestar el servicio nocturno), suscrita por los funcionarios que la
practiquen y el interesado.
[…]
A partir de lo anterior puede concluirse que en el proceder de DAC se advierte su

intención decidida de autorizar con suma prontitud la apertura de la Droguería
[…], sin sujetarse a las exigencias y requisitos normativos, lo cual descarta el
alegado error de prohibición planteado por la defensa, pues no se acreditó que la
procesada desconociera la existencia del tipo penal de prevaricato por acción,
máxime si es abogada. Tampoco se demostró que considerara que dicha norma
no estaba vigente o la interpretó mal y la creyó inaplicable. Tanto menos se probó
que mediara un error sobre el límite de alguna causal de justificación o que la
hubiera inventado.
Ahora, advierte la Corte que si el demandante planteó que DAC asumió que
estaba actuando conforme a la ley, se orientó a postular un error de tipo, el cual
tiene lugar cuando hay una discordancia entre lo representado y lo realmente
ocurrido, de modo que si el yerro recae sobre el elemento subjetivo de la tipicidad
se excluye el dolo por comprometer su aspecto cognitivo. En este error, aunque el
autor obra voluntariamente, ignora que su comportamiento se adecua a un tipo
penal.
Desde luego, tampoco en este yerro incurrió la acusada, pues se demostró que si
bien podía ser competente para pronunciarse sobre la petición de apertura de la
droguería, lo cierto es que además de resolver todo el trámite en 2 días, no contó
con los soportes exigidos para acceder a lo solicitado, en cuanto se apoyó en un
acta de visita firmada por un desconocido, en la que se registró una dirección
diferente a donde funcionaría la droguería en el interior del Hospital […].
Además, no constató que en el Certificado de Uso del Suelo se omitió señalar la

dirección del establecimiento, circunstancia que impedía establecer la distancia
de 150 metros con relación a la droguería más próxima, que resultó ser inferior
respecto de […] y, adicionalmente, no convocó a los terceros interesados para que
hicieran valer sus derechos, es decir, a los dueños o encargados de las
droguerías aledañas (artículo 14 del Decreto 01 de 1984).
[…]
98
En suma, su determinación resultó ser manifiestamente contraria a la ley,
motivo por el cual se configura el delito de prevaricato por acción que fue objeto
de acusación y condena en las instancias, de manera que no procede la casación
del fallo proferido en su contra».
8¡
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de norma sustancial permisiva o
favorable vigente en la época de los hechos Rad: 43582 | Fecha: 12/11/2014 |
Tema: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de norma sustancial
permisiva o favorable vigente en la época de los hechos Rad: 30847 | Fecha:
26/01/2009 | Tema: ERROR DE TIPO - Concepto

FECHA : 30/08/2017
ACTA n.º : 283
art. 75-3 y 204
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral: es irrelevante la

procedencia de la consulta si se cuestiona la legalidad del fallo
Tesis:
«Sobre la manifestación del apoderado judicial de la UGPP donde cuestiona que
la procesada no hubiese remitido el expediente laboral a consulta, observa la
Sala que el grado jurisdiccional de consulta se surtió en virtud de la orden que
emitió la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y no por
liberalidad de la procesada.
En torno de esta figura procesal, la Sala en procesos similares ha manifestado:
“Precisamente por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado

reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999,
era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el
grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la
Empresa Puertos de Colombia.” (SP15516-2014, Radicado N° 44713 del 12 de
noviembre)
En conclusión de lo antes visto, no se observa irregularidad alguna que revista

reproche penal, pues teniendo en cuenta que la sentencia cuestionada fue
emitida antes de que la Corte Constitucional hubiese precisado la procedencia de
la consulta en relación con sentencias adversas a la Empresa Puertos de
Colombia, se infiere que para la época de los hechos dicho tema no era pacífico.
99
Amén de lo anterior, debe precisarse que en el marco de los hechos expuestos en
la acusación proferida contra la ex juez GO no se hace recriminación sobre tal
omisión, luego esa circunstancia procesal resulta objetivamente irrelevante a
efecto de determinar si la acusada incurrió o no en la conducta de peculado por
apropiación a favor de terceros».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso laboral, no se configura
Tesis:
«El presente cargo es sustentado por los recurrentes bajo los siguientes
cuestionamientos: i) se incluyó la prima de vacaciones, cuando esta no se
encontraba establecida en la Convención Colectiva como factor que incidiera en
la reliquidación de la prima de antigüedad, ii) se reliquidó un periodo de cuatro
(4) meses y seis (6) días que se encontraba debidamente pagado, y iii) se realizó
por medio de operaciones aritméticas pero sin explicar el origen o soporte de las
mismas.
[…]
Frente al primer cuestionamiento, de entrada puede extraerse de los apartes

citados que no existió la supuesta inclusión de la prima vacacional en la
liquidación de la prima de antigüedad como erradamente lo trataron de
demostrar los recurrentes, de modo que se descarta este argumento
impugnatorio.
En segundo lugar, la objeción según la cual la procesada no debía liquidar el

periodo de cuatro (4) meses y seis (6) días porque ya se encontraba pagado, no es
correcta, pues contrario a lo que afirman los recurrentes, la parte demandante
no buscaba la liquidación de dicho periodo, sino simplemente su corrección,
porque […] calculó la prima de antigüedad bajo un salario promedio de
$4.064.447,05, que a juicio del actor constituía un error, toda vez que el
promedio verdadero era de $4’558.260,02; tal y como se observa al final de la
columna “prima de antigüedad” vista a folio 22 del cuaderno de anexos Nº 1.
De modo que la providencia cuestionada no incluyó la prima de vacaciones en la

prima de antigüedad como lo estimaron los recurrentes, pero tampoco se trató de
añadir los cuatro (4) meses y seis (6) días según lo estimó el a quo, pues este
periodo ya se encontraba liquidado, pero con un salario inferior, por lo cual
simplemente se hizo una corrección del estipendio promedio, que naturalmente
incide en la determinación de la prestación laboral a liquidar, pues a mayor
remuneración, mayor valor prestacional, y teniendo en cuenta que el sueldo
promedio aplicado por la exjuez se encontraba debidamente sustentado, no se
advierte ninguna arbitrariedad y desconocimiento que merezca sanción penal. En
síntesis, dicho cargo tampoco tiene asidero para revocar la decisión de primera
instancia.
Sólo resta a la Sala determinar si la reliquidación de la prima de antigüedad es

contraria o no a derecho y de esta manera abordar el último reparo expuesto en
la presente alzada, en lo referente a que tal prestación fue recalculada sin
explicación ni fundamento.
[…]
Según puede observarse el resultado reliquidatorio por factor “prima de

antigüedad” no obedeció a un capricho de la acusada, sino que por el contrario
100
tiene una explicación que aunque no fue ampliamente argumentada por la
procesada y tuvo errores minúsculos de transcripción, no se deduce un proceder
delictivo en busca de favorecer la apropiación de bienes del erario en favor de un
particular, sino que se evidencia actuó dentro del marco de su competencia como
juez laboral».

Tesis:
«El principal reproche que presentan los recurrentes sobre este tópico radica en
que a su juicio no debió incluirse la bonificación por cumplimiento en la
reliquidación de cesantías, por cuanto i) esta bonificación ya había sido
debidamente reconocida y pagada por la empresa empleadora, y ii) no se
estableció que la misma fuera habitual para considerarse factor salarial.
En el asunto sub examine la acusada estimó la legalidad de la inclusión de la

bonificación por cumplimiento en la liquidación de cesantías, […]
[…]
Respecto de la primera objeción, basta con revisar las actas de liquidación de

prestaciones sociales realizadas por el empleador a folios 22 y 23 del cuaderno de
anexos, donde se observa que el reglón de “bonificación por cumplimiento” se
encuentra en blanco; razón por la cual se entiende que dicha bonificación no fue
tenida en cuenta para determinar el valor a pagar por concepto de cesantías,
como en efecto lo estableció la acusada en la providencia sometida a escrutinio,
razón por la cual no es de recibo el referido cuestionamiento.
Sobre la segunda censura, de la providencia escrutada se extrae que la exjuez

GO dedujo que el pago de la prestación “bonificación por cumplimiento” sí
constituía factor salarial y por lo tanto merecía el tratamiento de salario y
conforme a ello debía incluirse en la liquidación de cesantías.
En relación con la crítica tendiente a desvirtuar la regularidad y periocidad en la

cual el demandante VR recibía tal prestación económica, y según ello no podía
establecerse su condición de factor salarial, la Sala debe precisar que de los folios
20 y 21 se observa que durante el último año laboral, es decir la única anualidad
a tener en cuenta para efectuar la pretendida reliquidación de cesantías, el
trabajador recibió tal bonificación todos y cada uno de estos meses del último
año laboral, así: de octubre a diciembre de 1990, y enero a abril de 1991, la
suma de $420,o cada mes; en mayo del 91, recibió $945,o y los restantes meses
de junio a septiembre de 1991, el valor de $525,o.
Es decir que contrario a lo afirmado por los recurrentes, en el expediente se

encontraba debidamente acreditada la periodicidad con la que se cancelaba la
“bonificación por cumplimiento” que a juicio de la procesada constituía salario y
todas las consecuencias que ello implica, como la de servir de base para la
liquidación de las prestaciones sociales, como las cesantías.
De modo que la objeción referente a supuestas irregularidades en la liquidación

de cesantías, tampoco está llamada a prosperar».

101
Tesis:
«El representante de la Fiscalía reprocha que el Tribunal hubiese utilizado la
figura del indicio grave en contra de la demandada por guardar silencio en el
proceso y así justificar la condena de indemnización moratoria.
Agrega el recurrente que ésta presunción de veracidad sólo es aplicable a partir

de su creación, es decir, desde la vigencia de la Ley 712 de 2001 y no para la
época cuando la procesada ordenó el pago de esta sanción por mora.
Al respecto debe precisarse que contrario a lo afirmado por el acusador, el

reconocimiento de la indemnización moratoria no se justificó en esta simple
presunción por guardar silencio, por el contrario, en dicha época existían unas
directrices jurisprudenciales -hoy día revaluadas- que regían el reconocimiento
de la indemnización moratoria, en ellas, se indicaba que los pagos parciales
podían generar esta sanción y que si bien su procedencia no era automática, el
empleador tenía una carga argumentativa para demostrar su buena fe frente a la
falta de pago de prestaciones laborales.
Agréguese que la procesada era conocedora de los requisitos de la citada sanción,

cuando sobre ella se pronunció así:
“El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo consagra a cargo del empleador
una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo,
cuando no cancela en forma oportuna los salarios y prestaciones debidos al
trabajador.
La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a la no aplicabilidad automática de

esta indemnización, por lo que si el empleador demuestra dentro del proceso que
el no pago obedece a razones que el Juez encuentre atendibles se podrá exonerar
de dicho pago.”
Además, justificó el resarcimiento en el artículo 17 de la Convención Colectiva del

Trabajo y en que “el pago parcial no exime al empleador del pago de esta
indemnización”.
Las anteriores razones resultan suficientes para colegir que la exfuncionaria no

incurrió en conducta delictiva alguna al reconocer esta indemnización, pues,
como quedó visto, justificó su procedencia e inclusive censuró que la empleadora
hubiera dejado de cancelar de forma completa las acreencias prestacionales a
que tenía derecho el trabajador».
PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
Tesis:
«De acuerdo con lo visto en precedencia, la acusada contaba con elementos
normativos y fácticos para estructurar la providencia judicial cuestionada, de
esta manera, en su rol de juez de la República atendió los reclamos de justicia, al
efectivizar derechos convencionalmente reconocidos, sin que se evidencie
conducta delictiva alguna o maniobra fraudulenta o siquiera inferir la existencia
de una empresa dedicada a la defraudación de dineros públicos, como en
reiteradas ocasiones se ha reflejado en asuntos ligados a […].
Así mismo, vale la pena recalcar que, si bien la Sala de Descongestión del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia laboral
proferida por la acusada, esta simple circunstancia no estructura la conducta
delictiva endilgada, por cuanto el ad quem no enrostra ningún reproche diferente
102
a la falta de argumentación y explicación de las operaciones aritméticas
utilizadas para recalcular la prestación laboral concedida, omisión que no merece
ninguna sanción penal; además, dicha Sala de descongestión nunca negó que al
demandante laboral no le asistían los derechos laborales convencionales.
En conclusión, tal y como quedó establecido, los reconocimientos prestacionales

no evidencian una conducta irregular tendiente a apropiarse de dineros públicos,
motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia».
RELEVANTE

FECHA : 23/08/2017
ACTA n.º : 266
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 74, 381 y 522
ASUNTO:
[…] la discusión de capital trascendencia radica en la posibilidad de afirmar con
certeza y a partir de lo efectivamente acreditado durante el juicio oral, si
efectivamente se realizó o no una audiencia de conciliación en la indagación
preliminar 197436000636201080098, adelantada por el punible de calumnia,
entre noviembre de 2010 y enero de 2011. Lo anterior, por cuanto la orden de
archivo tachada de prevaricadora se fundamentó en la realización de dicha
diligencia

manifiestamente contraria a la ley), en proceso penal, archivo de
diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN- Se configura / PRUEBA -
Apreciación probatoria
Tesis:
«La orden prevaricadora ratifica el razonamiento expuesto en cuanto a la

inexistencia de conciliación previa, pero por razones que van más allá de
mención de una fecha en la que no se llevó a cabo la diligencia, como conclusión
que incluso es aceptada expresamente por el mismo recurrente.
Además de la invención sobre la fecha de ocurrencia de la conciliación, el

procesado simuló que un acuerdo se había logrado y por ello consignó que se
llegó a un principio de acuerdo. Sin embargo, no mencionó entre quiénes se
había alcanzado ese consenso y mucho menos en qué consistía.
Ante las particularidades del caso concreto, esas dos situaciones tenían la mayor
trascendencia en el propósito de establecer la legalidad de la decisión.
103
[…]
La información contenida en la decisión proferida por el acusado tampoco

permite establecer en qué consistió la conciliación, cuál fue el compromiso de las
partes, cuáles eran los términos aceptables de una certificación destinada a
depurar las falsas acusaciones delictivas, cuándo se debía presentar el
documento, quién debía hacerlo, por qué el querellante debía acudir a Popayán,
entre muchas otras cuestiones no resueltas y que valoradas con objetividad y sin
apasionamientos indican más allá de cualquier duda que material ni
formalmente la conciliación se realizó y por tal motivo nada se podía hacer
constar en el archivo.
En armonía con lo expuesto, en desarrollo de esa aspiración de aparentar con

éxito un supuesto arreglo el funcionario indicó que quedaba pendiente la
verificación del cumplimiento, pero sin indicar si éste se difería en el tiempo o de
qué dependía la cabal observancia de lo pactado. Esa inadmisible
indeterminación, tan sólo explicada por el desvalorado propósito ya anunciado,
fue el medio empleado por el procesado para trasladar injustamente al querellado
todo el peso de lo supuestamente acontecido.
[…]
Otro aspecto que no debe ser soslayado en el análisis de la segunda instancia es

la “excusa” presentada para justificar el trascurso de 4 meses sin verificación del
cumplimiento. Según el archivo, una vez más, el querellante no lograba que le
entregaran el documento que se había acordado.
[…]
Si el querellante le manifestó al Fiscal que no le hacían entrega del documento,

ningún interés legítimo podía determinar al funcionario a intervenir
telefónicamente ante la irrefutable evidencia de incumplimiento y total desinterés
del querellado.
La información consignada en la orden de archivo también desmiente la

amañada versión de P y L sobre el motivo que explicaba por qué el documento
había sido allegado a la actuación 4 meses después de la supuesta conciliación.
En efecto, estos testigos sostuvieron que LC nunca pasó por la sede de la
comercializadora “[…]” a reclamar el certificado.
No obstante, P durante el juicio afirmó que “terminamos la conciliación con la

señora A, pasó L y se hizo el acuerdo que se mandaba el documento”, es decir
que el cumplimiento del acuerdo no dependía de que C recogiera el documento,
sino del envío por parte de los interesados como era lógico.
[…]
Esta inconsistencia entre la evidencia nº 6 y la versión de los mencionados

deponentes es del todo relevante dado que acredita el afán y propósito de dar
apariencia de verosimilitud a una realidad no acaecida. Adiciónese que carece de
cualquier lógica que si el documento fue realmente elaborado el 9 de noviembre
de 2010 no le haya sido entregado al interesado, a pesar de su presencia física en
las instalaciones de la comercializadora con ese único propósito, pero que ante
una simple llamada del acusado el certificado haya sido allegado a la actuación.
104
Lo expuesto en precedencia ratifica el acierto del fallo confutado, pues el acervo
probatorio valorado en conjunto da cuenta de la inexistencia de la conciliación de
la que se simuló la fecha, la comparecencia, los términos del acuerdo y las
condiciones de cumplimiento con el desvalorado propósito de archivar las
diligencias sin fundamento y en contravía de la legalidad y la evidencia».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a
derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Bien jurídico tutelado
Tesis:
«De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la presencia de un actuar

caprichoso luce indiscutible en tanto fue posible identificar certeramente cómo el
procesado impuso su criterio sobre lo realmente ocurrido y contrarió de este
modo la legalidad.
Desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo penal se cuenta con un
respaldo probatorio considerable sobre la presunta arbitrariedad que precedió a
la orden de archivo, con independencia de la relación con las partes o la
existencia de un interés particular en el resultado de la indagación o la obtención
de un beneficio o ventaja con la orden de archivo.
Se tiene que por la experiencia en su cargo y el conocimiento de las normas

aplicables RF sabía perfectamente que emitir una orden de archivo de las
diligencias con fundamento en una conciliación no realizada era un acto
palmariamente ilegal que se apartaba de manera ostensible del contenido del
artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, pues la conciliación como causal
de archivo de la indagación preliminar supone que materialmente las partes
hayan logrado superar sus diferencias y que el producto de ese pacto se cumpla
a cabalidad, exigencias mínimas que jamás fueron verificadas desde un punto de
vista fenomenológico.
Obró con conocimiento y voluntad RF cuando procedió a archivar las diligencias

con fundamento en una conciliación que no se celebró y consciente de esa
realidad procedió a afectar la administración de justicia al cercenar injustamente
el acceso a ésta y el ejercicio de los derechos del querellado, a quien producto de
esa orden manifiestamente ilegal nunca le fue rehabilitado su buen nombre.
La Corte no puede aceptar el argumento según el cual el acusado únicamente

archivó las diligencias cuando verificó que lo pactado en la conciliación había
sido objeto de cumplimiento o que su obrar fue negligente, pues en los dos casos
se parte de la premisa errada y no acreditada de ocurrencia material de la
conciliación, cuando lo demostrado en el juicio oral fue que tal diligencia nunca
se celebró y por ello no fue posible establecer la fecha de realización, quiénes
comparecieron, qué acordaron y por qué no se registró el contenido y alcance de
ese acuerdo.
El comportamiento del acusado no fue el de un funcionario que infringió sus

deberes. Por el contrario, la inexistencia de citación, la ausencia de acta, la falta
de prueba sobre la causa real que impidió la elaboración de ese documento, la
incongruente reconstrucción probatoria de la supuesta conciliación, los términos
de su mediación, la obtención vía fax del documento previa intermediación
telefónica del funcionario y el contenido de la orden misma de archivo, con una
motivación falsaria y superficial, son circunstancias ciertas y objetivas que
105
permiten inferir la existencia del dolo con el que el procesado orientó su
comportamiento, pues no resulta posible equiparar la falta de diligencia de un
servidor promedio en esas circunstancias, con la deliberada invención de unas
condiciones temporales y modales no ocurridas para archivar unas diligencias.
Para la Corte la conducta prevaricadora, en este tipo de diligencias adelantadas

por un delito querellable, no debe ser entendido como un trámite irrelevante o
insignificante en términos de afectación al bien jurídico tutelado, como
erróneamente lo postula el censor, pues aunque no se discute que el archivo de
la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada, esa determinación, cuando es
adoptada caprichosamente como en el presente caso, conlleva la injustificada e
ilícita renuncia, así sea formal o transitoria, al ejercicio de la acción penal en
desmedro de los derechos de las víctimas y de las pretensiones del Estado de
administrar justicia de manera oportuna y acertada.
Por lo anterior, el carácter antijurídico del comportamiento no se encuentra

supeditado a la existencia de la cosa juzgada material, sino que se predica por
una efectiva lesión a la actividad jurisdiccional que se concreta en el actuar
malicioso del funcionario de persistir en un conocido y deseado desacierto en la
definición del asunto, lo que se traduce en un comportamiento realizado con
voluntad y conocimiento de contravenir frontalmente la evidencia y la legalidad
para así afectar el bien jurídico tutelado.
Finalmente, la Corte itera que el dolo en el delito de prevaricato, tratándose de

operadores judiciales, se encuentra integrado por la desvalorada finalidad de
favorecer indebidamente intereses propios o ajenos, sin reducir dicha
comprensión a un entendimiento patrimonial o económico, pues el desvío en el
cumplimiento de la función puede recorrer diversas sendas y no necesariamente
materiales, pero que tienen por común denominador un favorecimiento
subyacente e ilícito que propicia la determinación.
En este caso, el procesado favoreció injustamente al querellado con un archivo de

las diligencias y, simultáneamente, privó al querellante de la efectividad de sus
derechos a la justicia, verdad y reparación, a pesar de tener pleno conocimiento
que esas partes no conciliaron en ningún momento y que el documento allegado
a la actuación no restituía el buen nombre de CM».

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Sincelejo
FECHA : 16/08/2017
ACTA n.º : 261
FUENTE FORMAL : Código Sustantivo del Trabajo de 1991 art. 29 y
86 / Ley 270 de 1996 art. 55 / Ley 599 de
2000 art. 413 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 213
y 215 / Decreto 2591 de 1991 art. 17 y 37
106
ley: precedente jurisprudencial / JURISPRUDENCIA - Precedente: alcance
Tesis:
«[…] asegura el defensor que, con base en la sentencia C-335 de 2008, el
prevaricato se puede configurar sólo a partir de la violación -manifiesta- de la ley
y de las sentencias de constitucionalidad, con lo cual pretende desvirtuar la
afirmación que hiciera el Tribunal apoyado en la misma decisión de la Corte
Constitucional, en el sentido de que la fuerza normativa vinculante también se
predica del precedente de las Altas Cortes. Sin embargo, el mismo recurrente
admite luego que la jurisprudencia elaborada por éstas en la condición de
órganos de cierre, siempre que reúnan las condiciones que permiten tenerla por
tal, constituye parámetro de legalidad de la actuación de los servidores públicos,
por lo que su manifiesta infracción también es prevaricadora.
De entrada, puede vislumbrarse que, en este punto, no existe una verdadera

contradicción entre los fundamentos del recurso de apelación y los de la
sentencia. Es más, esta última fue tan fiel al pronunciamiento del tribunal
constitucional que trascribió el siguiente aparte: “Existen casos en los cuales un
servidor público incurre en el delito de prevaricato por acción, no por desconocer
simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada ésta
como una fuente autónoma del derecho, sino porque al apartarse de aquélla se
comete, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o
de un acto administrativo de carácter general”. Ello en nada se opone, por el
contrario es parte del contenido de la misma sentencia de exequibilidad, a otra
cita que resalta el impugnante para fundar su inconformidad, […].
[…]
En la misma sentencia, la Corte Constitucional advirtió que “la jurisprudencia de

tutela también presenta un carácter vinculante, y en consecuencia, […], en
algunos casos su desconocimiento puede comprometer la responsabilidad penal
de los servidores públicos, no sólo de los jueces sino también de quienes sirven a
la administración…”.
Así pues, no son necesarias mayores lucubraciones para concluir que la

sentencia C-335 de 2008 admitió la posibilidad de cometer prevaricato por la
infracción del precedente sentado por las Altas Cortes, como bien lo sostuvo el
Tribunal y, al final, lo reconoció el mismo censor. Ahora, la determinación de si
en el caso bajo examen los jueces acusados desconocieron jurisprudencia
vinculante de tutela -y/o normas estrictamente legales- y con ello incurrieron en
el delito de prevaricato, constituye el objeto de estudio de otros argumentos de
impugnación».
DOLO - Elemento cognitivo / CULPABILIDAD - No se puede confundir con el

dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO
POR ACCIÓN - Antijurídica de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN -
decisión en trámite de tutela
Tesis:
«Señala el defensor que en la sentencia no se motivó el dolo y que, en su lugar, se
esbozaron argumentos sobre la consciencia de la antijuridicidad. En todo caso,
advierte que en el proceso no se vislumbra una conducta dolosa de los acusados
y menos la finalidad específica de favorecer intereses indebidos que exige esta
107
Corte desde la sentencia del 23 de octubre de 2014, rad. 39538. Y, por último,
recuerda que los jueces no afectaron el patrimonio público ni impusieron sanción
por desacato al fallo de tutela.
En el esquema del delito acogido por la ley penal colombiana, siguiendo en ello
los derroteros de la escuela finalista, se sostiene una concepción avalorada del
dolo, según la cual éste consiste en saber y querer los supuestos fácticos de la
descripción típica, de ahí que el artículo 22 disponga que: “La conducta es dolosa
cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere
su realización”. Es por ello que, en caso de faltar ese conocimiento por error
vencible, se desvirtúa el dolo y la conducta sólo será punible si admite la
modalidad culposa (art. 32-10 ibídem). Así pues, el aspecto cognoscitivo que
configura el dolo debe ser, necesariamente, actual.
Por su parte, la consciencia de la antijuridicidad de la conducta integra el juicio

de reproche propio de la culpabilidad, por lo que puede ser potencial sin que tal
circunstancia excluya la responsabilidad penal, aunque si atenúa sus efectos
jurídicos. En efecto, dispone el artículo 32, numeral 11, del estatuto sustantivo
que “Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la
persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el
conocimiento de lo injusto de su conducta”. Por ello, la consecuencia de la
ejecución de una conducta típica y antijurídica bajo error del agente sobre este
último elemento, no será la absolución sino la rebaja de la pena en la mitad,
como se dispone en la misma norma.
En el caso juzgado, es cierto que al momento de motivar el dolo de los acusados,

la sentencia de primera instancia incurre en algunas imprecisiones porque bajo
un acápite denominado “el tipo subjetivo del prevaricato activo” no solo sustentó
la existencia del dolo de los acusados sino la consciencia de la ilicitud con que
actuaron y, además, en algunas ocasiones, al referirse al aspecto cognoscitivo del
primero, utilizó las expresiones “debían conocer”, “debían saber” o “debieron
saberlo” cuando, se reitera, el conocimiento de los hechos que funda el dolo es
actual y no meramente potencial.
A pesar de lo anterior, más allá del desacierto en el empleo de algunas formas

lingüísticas y de la eventual falta de mayor rigurosidad en el empleo de unos
conceptos jurídicos, ningún defecto de motivación en la acreditación del dolo de
los acusados puede alegarse porque la sentencia de primera instancia contiene
los fundamentos fácticos y probatorios de esa modalidad del tipo subjetivo.
Además, no ha de olvidarse que la confusión denunciada por el censor puede ser
razonable porque el dolo de prevaricar incluye el conocimiento del ingrediente
normativo consistente en la «manifiesta contradicción» de la ley, y éste, a su vez,
es un anticipo del conocimiento de la ilicitud de la conducta.
[…]
En cualquier caso, en la sentencia citada nunca se indicó en forma expresa que

se operara un cambio jurisprudencial sobre la interpretación del tipo subjetivo
del delito de prevaricato y ni siquiera la supuesta exigencia de un elemento
subjetivo especial (ánimo de corrupción) constituyó razón de la decisión que allí
se adoptó, por lo que, a lo sumo, sería un comentario de paso. Menos aún es
acertado pretender derivar de un salvamento o una aclaración de voto que se
hayan producido respecto de decisiones de la Sala de Casación Penal (radicados
46892 y 46884), la existencia de un requisito típico -subjetivo- adicional a los
previstos en el artículo 413 del C.P., conforme a las directrices interpretativas
fijadas por la Corte en posiciones mayoritarias reiteradas.
108
Por último, recuerda el defensor que los jueces no afectaron el patrimonio
público ni impusieron sanción por desacato al fallo de tutela. Tales argumentos
son impertinentes en su propósito de alegar la inexistencia del dolo porque las
conductas reseñadas son extrañas a la que configura objetiva y subjetivamente el
delito de prevaricato. Además, las consecuencia de cada una de ellas, a lo sumo,
excluyen la comisión de eventuales delitos adicionales, así: de un peculado por
apropiación la primera y de otro prevaricato en la resolución del incidente de
desacato».

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FECHA : 02/08/2017
acción
ACTA n.º : 239
32-3, 56-14, 335 y 413

manifiestamente contraria a la ley), proferir resolución, como
fiscal / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
Tesis:
«Esta conducta punible se encuentra prevista en el artículo 413 del Código Penal
[…].
[…]
[…] el debate está centrado en el ingrediente normativo “[…] resolución […]

manifiestamente contrario a la ley […]” y en el aspecto subjetivo de la conducta,
tópicos sobre los que se ha precisado:
“[…] se requiere una resolución, dictamen o concepto […] manifiestamente

contrario a la ley, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad,
la ausencia de fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la
normatividad, rompiendo abruptamente el deber de sujeción al imperio de la ley
(artículo 230 de la Constitución Política), que debe guiar la actividad de todo
servidor público. (CSJ SP, sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de
2010, rad. 34175, reiterada en: CSJ SP16247-2015, 25 nov. 2015, rad.
n°46688).
[…] la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley constituye

la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y
se quiere su realización, siempre que semejante contradicción surja evidente sin
necesidad de elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté presente no la
109
convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a
estos propósitos. (CSJ SP8367-2015, 1° jul. 2015, rad. n° 45410).”
Apuntado lo anterior, viene al caso examinar si las resoluciones que se censuran

al acusado carecen de soporte fáctico y jurídico, si contradicen la normatividad y
si se emitieron con un propósito diferente al de obrar bien, que son los puntos de
tensión entre el fallo del tribunal y la impugnación del fiscal delegado ante el
mismo.
En primer lugar se encuentra la resolución del 3 de septiembre de 2007, por

medio de la cual el doctor FCMÁ, como Fiscal 141 Seccional de Bogotá, abrió
instrucción dentro del proceso identificado con el radicado […] y, entre otras
disposiciones, adoptó una de las decisiones que motivó su juzgamiento,[…]
[…]
[...] en el momento en que el doctor FCMÁ abrió la instrucción no era evidente o

manifiesta la irrelevancia penal de los hechos denunciados como estafa y no
puede afirmarse que lo resuelto por él careciera de fundamento en tal sentido.
Ahora bien, es cierto, como lo afirma la Fiscalía, que no se estaba ante un caso
de titulación fraudulenta de un bien sujeto a registro porque, en esencia, lo
denunciado era que la señora ASP de C se había comprometido, mediante
promesa de compraventa, a transferirle al señor ABM el dominio del local n.° 1
del inmueble con nomenclatura […] de esta ciudad, sin poder hacerlo porque no
era la titular del mismo. El bien hacía parte de la masa sucesoral de HSCP, hijo
de la promitente vendedora, y para esa fecha no había sido adjudicado a ningún
heredero.
Por tanto, se coincide con la Fiscalía en que no resultaba aplicable el artículo 66

de la Ley 600 de 2000, pues el mismo supone que “[…] aparezcan demostrados
los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de
propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro […]”, y en el caso que
se analiza la situación era la opuesta, pues la estafa denunciada se concretaba
en la imposibilidad de que la promitente vendedora transfiriera el dominio y,
correlativamente, el promitente comprador obtuviera el título de propiedad, pese
a que ya había pagado $17’000.000.oo.
Sin embargo, que el fundamento normativo invocado por el servidor público que
profirió la resolución no fuera el apropiado no significa que ésta fuera
manifiestamente contraria a la ley, pues podía tener soporte en otra disposición
del ordenamiento jurídico. Así ocurre en este caso, ya que, como lo aduce el
procesado en su alegato de no recurrente, su decisión encontraba respaldo en la
norma rectora de restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 21 de la
Ley 600 de 2000 en los siguientes términos:
El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los
efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al
estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la denuncia el señor ABM puso de

presente que su interés estaba en que se le escriturara el bien inmueble, lo que
no había sido posible por encontrarse pendiente el proceso de sucesión de HSCP.
En tal sentido, aportó una serie de anexos que daban cuenta de las gestiones
realizadas, […].
110
Por otra parte, tal como lo declaró HHPG y se comprueba con el examen de las
fotocopias del sumario, para ese momento procesal el nombre de FMCP, quien
también fue reconocida como heredera en la sucesión aludida, “[…] no existía […]
dentro de las diligencias”.
Además, el denunciante también aportó copia del oficio del 18 de enero de 2006,
por medio del cual el Juzgado Primero de Familia de Bogotá le comunicaba al
Registrador de Instrumentos Públicos el levantamiento del embargo que desde el
21 de agosto de 2002 pesaba sobre el local referido (fol. 25 del primer cuaderno
del sumario).
Esa era la situación que se le presentaba al Fiscal 141 Seccional al momento de

ordenar la apertura de instrucción, cuya consideración es esencial, como lo
anotó la señora agente del Ministerio Público en su alegato de conclusión en el
juicio oral.
[…]
Es así como considerada la norma rectora de restablecimiento del derecho en

armonía con la que consagra la finalidad del procedimiento, que es hacer
prevalecer el derecho sustancial y buscar su efectividad (artículo 16 Ley 600 de
2000), tan importante es que “cesen los efectos creados por la comisión de la
conducta punible”, como que estos, estando pendientes o en suspenso, no se
consoliden o se hagan irreversibles. En este caso, en la eventualidad que el bien
fuera adjudicado en la sucesión a la promitente vendedora y ésta lo transfiriera a
alguien diferente al promitente comprador. Para ello, la disposición no impone
ningún límite a las medidas que pueden adoptarse, pues se refiere a las que sean
“necesarias” para alcanzar la finalidad buscada.
De esa forma, se considera que la resolución reprochada no se profirió en

manifiesta oposición a la ley ni con la voluntad de contrariar el ordenamiento
jurídico.
No es argumento que conduzca a conclusión contraria el que la medida “en

realidad benefició” más a la sindicada (ASP) que a quien más tarde vino a
convertirse en tercero incidental dentro del proceso penal porque, como ya se vio,
en el momento de su adopción el Fiscal 141 Seccional no tenía conocimiento de
las pretensiones hereditarias de FMP, luego entonces no pudo haberla dispuesto
-acto que se le recrimina- con esa intención.
La segunda resolución cuestionada es la del 24 de noviembre de 2008, en cuanto

ordenó oficiar al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá para que “[…] se abstenga
por ahora de materializar la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007, en tanto
se establece la realidad de los hechos puestos en conocimiento de esta Fiscalía,
lo que igualmente se fundamenta en el art. 58 de la C.N. y el art. 21 del C.P.P.”.
Por medio de esa sentencia el despacho judicial mencionado aprobó el trabajo de
partición presentado dentro de la sucesión de HSCP.
[…]
Tal como lo anotó el a quo, esta decisión, al igual que otras del proceso, están en
relación antecedente - consecuente con actuaciones como la indagatoria de la
inculpada e intervenciones de su defensor o solicitudes de la parte civil, que
explican su razón de ser. Por ese motivo, la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proveído del 6 de noviembre de
111
2009, por medio del cual declaró la nulidad de la preclusión dictada el 25 de
febrero de la misma anualidad, […].
[…]
[…] en esta resolución tampoco es posible identificar la intención de contrariar el

ordenamiento jurídico. A lo sumo revela un exceso de celo en el ejercicio de la
función, por asumir la averiguación de posibles conductas punibles perpetradas
al interior del proceso de sucesión adelantado por el Juzgado Quinto de Familia
de Bogotá que, con mejor criterio de la segunda instancia, dieron lugar a la
expedición de copias para investigación separada».

manifiestamente contraria a la ley), proferir resolución, como fiscal Rad: 46688 |
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), proferir resolución, como
fiscal Rad: 45410 | Fecha: 01/07/2015 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
explicación

FECHA : 02/08/2017
omisión / Fraude a resolución judicial o
administrativa de policía
ACTA n.º : 239
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 21, 413 y 414 / Ley 906
de 2004 art. 20-7, 32-3, 76 y 424 / Decreto
1400 de 1970 art. 681, 682 y 686

Tesis:
«Conducta tipificada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, […]
[…]
De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de vista

objetivo, se descompone en los siguientes elementos:
112
razonable alguna” .
Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha


desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.”
En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora

requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o
concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al
desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos que
regulaban el caso, en la medida que no basta la simple divergencia de criterios o
posturas frente a la decisión adoptada.
Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del

examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto
ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de
judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.”

acción sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del
Código Penal, estableció que todos los tipos de la parte especial corresponden a
conductas dolosas, salvo cuando se hayan previsto expresamente que se trata de
comportamientos culposos o preterintencionales, de modo que únicamente podrá
hablarse de dolo en este delito, si se demuestra que el agente obró con el
conocimiento y voluntad intencionada de resolver el caso puesto a su
consideración de manera ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico».
113
configura
Tesis:
«[…] prevaricato por acción.
Se acusa al procesado de incurrir en dicha conducta por proferir el auto del 5 de

marzo de 2007, en donde libró despacho comisorio con destino a los Inspectores
de Policía, a fin de que éstos realizaran la diligencia de entrega del predio a
restituir.
Con fundamento en la revisión del proceso correspondiente al radicado […], la

Sala encuentra que, tal como lo advirtió el a quo y se demostró en audiencia de
juicio oral, la presente acusación no tiene vocación de prosperidad […]».

configura
Tesis:
«[…] prevaricato por acción:
De acuerdo con la acusación, dicha conducta punible se concreta en la

expedición del auto de 27 de noviembre de 2007, en donde el procesado dispuso
devolver la comisión cumplida por el Inspector 11C Distrital de Policía de Suba, a
fin de que éste la repitiera toda vez que “en la misma se ha declarado embargado
y secuestrado el bien objeto de entrega y se aceptó oposición con fundamento en
documentos que refieren un inmueble diferente al que es objeto de entrega”.
A juicio de la Fiscalía, el acusado no debió haber expedido el aludido ato en la

forma como lo hizo, sino que debió dar alcance a lo dispuesto en el parágrafo 3
del artículo 338 del C.P.C., y abrir el incidente de oposición a que se refiere dicha
norma.
[…]
[…] lo que finalmente se advierte, es la incomodidad del secuestre y el rematante

al ver que uno de los arrendatarios hizo valer los derechos que le asistían sobre
una parte del predio rematado, no pudiendo entonces concretar su anhelo de
desalojar a sus ocupantes amparados en una acción legal que no fue diseñada
para tales objetivos, muy a pesar de la interpretación que, de diversas normas
quisieron hacer, con el fin de dar apariencia de legalidad a su proceder.
En éste punto, debe recordarse que dentro de las causales para dar por
terminado un contrato, no se encuentra la práctica de medidas cautelares, como
lo pretendieron hacer ver el secuestre y la víctima reconocida en éstas
diligencias, quienes por conducto de la fiscalía presentaron una interpretación
errónea del artículo 686 del Código de Procedimiento Civil, a fin de justificar sus
acciones, pretensiones y darle un sustento legal al cargo de prevaricato.
Por ello, encuentra la Corte acertada la decisión del Tribunal de instancia, en el

sentido de absolver al juez LGB, por la conducta de prevaricato que acá se le
endilga».
114
configura
Tesis:
«[…] ha de decirse que la acusación por prevaricato resulta confusa, como quiera
que, en ésta ocasión, se le reprocha al acusado haber accedido a la petición del
secuestre de retrotraer una actuación, y que finalmente ordenara lo que de
tiempo atrás le había reclamado, esto es, que se le entregara el inmueble a JAS y
no a CC.
No es coherente apreciar que los anteriores cargos por prevaricato tenían su

fundamento en el hecho de que el predio a restituir no le fuera entregado a quien
lo adquirió por remate y, justo cuando ello se dispone, también tal decisión
resulte contraria a derecho bajo el argumento de que la actuación se retrotrajo a
un momento que, a juicio de la delegada del ente acusador, no era el correcto.
[…]
Así las cosas, y por más que se mire el presente cargo de manera conjunta con
los demás que se han formulado y no de forma individual como lo ha reprochado
el ente investigador, la presente acusación por prevaricato carece de fundamento
fáctico y legal, como quiera que ni en la acusación ni en la apelación, las partes
interesadas lograron demostrar una verdadera contradicción o desconocimiento
normativo entre lo decidido y la norma aplicable al caso concreto, sino que se
insiste, evidenciaron una divergencia de criterios acerca de la forma como se
resolvió o debió resolver el caso estudiado, razón suficiente para tener por no
probada la conducta prevaricadora y por ende confirmar la decisión recurrida».

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 406598, GJ CLXXXV nº
2424 | Fecha: 24/06/1986 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación
explicación

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca
FECHA : 24/07/2017
DELITOS : Homicidio
ACTA n.º : 235
115
FUENTE FORMAL : •Convención Americana sobre Derechos
Humanos. art. 8 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 29 / Ley 600
de 2000 art. 398 / Ley 906 de 2004 art. 83 y
337
ASUNTO:
Se abordarán los siguientes temas: (i) la obligación que tiene la Fiscalía de
precisar la premisa fáctica de la acusación, (ii) la base fáctica de los juicios
valorativos inherentes al delito de prevaricato por acción, y (iii) el valor probatorio
de las decisiones de otros funcionarios judiciales sobre los hechos objeto de
debate

Ley: Valoración fáctica y probatoria
Tesis:
«De tiempo atrás esta Corporación ha aclarado que en los casos de prevaricato
por acción, además de la demostración de la calidad de servidor público del
procesado y de otros aspectos jurídicamente relevantes, el Fiscal (al decidir sobre
la acusación) y el Juez (en la sentencia) tienen las siguientes obligaciones: (i)
delimitar con precisión la conducta que se le endilga al servidor público, lo que,
obviamente, implica especificar cuál fue la “resolución, dictamen o concepto” que
emitió, sin perjuicio de los otros aspectos fácticos relevantes; y (ii) realizar un
juicio valorativo orientado a establecer si la decisión es manifiestamente
contraria a la ley. Sobre el particular ha precisado que
“[…] el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana

ella se decidió, sino queinvolucra una labor más compleja, en tanto supone
ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas” (CSJ SP, 15 Feb. 2012,
Rad. 37901, entre muchas otras).
Igualmente, ha resaltado que el acierto de este tipo de juicios (valorativos)

necesariamente depende de la correcta delimitación de los hechos jurídicamente
relevantes sobre los que recae:
[…]
En consonancia con lo expuesto en el numeral 1.1, el juicio valorativo atrás

referido solo puede recaer sobre hechos jurídicamente relevantes: (i) incluidos por
la Fiscalía en la premisa fáctica de la acusación, y (ii) demostrados a lo largo del
juicio oral, en el grado deconocimiento de “certeza racional” -Ley 600 de 2000- o
“convencimiento más allá de duda razonable” -Ley 906 de 2004-».
ACCIÓN PENAL - Es independiente a la acción ante otras

jurisdicciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: pertinencia,
116
sustentación por parte de quien solicita la práctica de la prueba / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Pruebas: pertinencia, consiste en el análisis de la
relación de los medios de prueba con el tema de prueba / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Pruebas pertinentes para soportar su tipificación
Tesis:
«Recientemente (CSJ SP, 8 Mayo 2017, Rad. 48199), la Sala, basada en sus
propios precedentes, hizo las siguientes precisiones:
“Es común que frente a unos mismos hechos el Estado intervenga a través de
diferentes entidades. Por ejemplo, si una persona fallece a raíz de las lesiones
sufridas en un percance automovilístico, las autoridades de tránsito realizan el
proceso administrativo, es posible que se presente una demanda ante la
jurisdicción civil y, además, debe adelantarse la respectiva actuación penal.
Por regla general, la manera como otros funcionarios hayan resuelto los asuntos
sometidos asu competencia, atinentes a los mismos hechos ventilados en el
proceso penal, no constituyetema de prueba en este escenario, simple y
llanamente porque el juez debe resolver con independencia y autonomía sobre la
procedencia de la sanción (CSJ SP 3864, 15 Marzo 2017, Rad. 46788). Lo mismo
puede predicarse de los alegatos que las partes o intervinientes presentenen esos
escenarios (AP 5785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).
Lo anterior sin perjuicio de que las pruebas que sirvieron de fundamento a las
decisiones tomadas en otros trámites puedan ser llevadas al proceso penal,
siempre y cuando se respete el debido proceso (ídem).
Si las partes pretenden que ese tipo de decisiones se lleven como medio de
prueba al proceso penal, deben explicar su pertinencia, lo que implica precisar si
las mismas tienen una relación directa con el hecho jurídicamente relevante, o si
son pertinentes en cuanto sirven de soporte a un dato o “hecho indicador” del
aspecto factual que puede subsumirse en la respectiva norma penal.
En el mismo sentido, si el juzgador opta por fundamentar la sentencia en las

decisiones tomadas por otros funcionarios frente a los mismos hechos, debe
explicar la conexión de las mismas con la premisa fáctica del fallo, según los
parámetros expuestos en el numeral 1.1.
Para tales efectos debe tenerse en cuenta que en los casos por prevaricato por
acción no seanaliza el acierto de la decisión cuestionada, sino su legalidad.
(Entre otras, CSJ SP, 19Agos. 2009, Rad. 26707; CSJ SP, 2 Mayo 2005, Rad.
14752)”».
PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción / PRESCRIPCIÓN - Servidor público
Tesis:
«[…], el procesado, sin desarrollo argumentativo, sostiene que la Fiscalía lo acusó

a pesar de que ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Como
bien lo anota el representante de la Fiscalía, su petición debe ser desestimada,
por lo siguiente: (i) el artículo 83 del Código Penal, vigente para ese entonces,
disponía que el término de prescripción para los delitos cometidos por servidores
públicos en ejercicio de su cargo se incrementa en una tercera parte; (ii) los
delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato por acción, según la ley
vigente para cuando ocurrieron los hechos, tenían asignada la pena máxima de 5
117
y 8 años de prisión, respectivamente; (iii) por tanto, en su orden, el término de
prescripción antes de la acusación era de 80 meses y 128 meses; (iv) los hechos
ocurrieron el 24 de noviembre de 2005; (v) la resolución de acusación quedó
ejecutoriada el 31 de mayo de 2012, esto es, antes de que transcurrieran 80
meses luego de que el procesado tomó las decisiones por las que fue llamado a
responder penalmente».

manifiestamente contraria a la ley), proferir orden de captura, no se
configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PRIVACIÓN
ILEGAL DE LA LIBERTAD - Legalidad de la orden de captura
Tesis:
«Aunque la Fiscalía acusó al procesado porque emitió dos órdenes de captura sin
que se hubiera dictado el auto de apertura de instrucción, el Tribunal, para
realizar este análisis, incluyó varios aspectos que no fueron objeto de acusación:
(i) la falta de competencia del fiscal para intervenir en ese trámite, y (ii) la
ausencia de fundamentación para emitir las órdenes de captura. […]
[…]
[...] al referirse a los argumentos del procesado, planteó como hecho relevante la
inexistencia de respaldo probatorio para emitir las órdenes privativas de la
libertad, […]
[…]
Además de desbordar el contenido de la acusación, el Tribunal no especificó si el

reproche se estructura sobre la idea de que el procesado no contaba con
suficientes elementos de juicio para emitir las órdenes de captura, o si,
existiendo, no emitió una resolución con la respectiva motivación. Tampoco
aclaró si la ausencia de elementos de juicio puede predicarsefrente a todos los
delitos por los que se emitieron las órdenes privativas de la libertad, pues en las
mismas se incluyeron los punibles de cohecho, falsedad y homicidio, según se
precisó en la primera parte de este apartado.
Aunque ese aspecto no fue considerado en la acusación, lo que le impide a la

Judicatura basar la sentencia en esa hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes, debe aclararse que en el informe del 24 de noviembre de 2005 el
grupo de policía judicial hizo un recuento detallado de los hallazgos realizados
frente al fraude perpetrado al interior de la Secretaría deTránsito de Fusagasugá.
Allí se relacionan datos puntuales frente a los trámites irregulares
supuestamente realizados por GR, lo que incluye la verificación del computador
donde fueron ejecutados, las placas de los vehículos involucrados y las
entrevistas de personas que cancelaron sumas millonarias para lograr la
inscripción de vehículos de carga, al parecer demanera ilegal.
Por tanto, si la Fiscalía hubiera presentado un cargo por la inexistencia de

pruebas para emitir las órdenes de captura, se tendría que haber analizado con
detenimiento el copioso informe de la Policía Judicial, a la luz de los delitos
considerados por el procesado para ordenar la privación de la libertad.
De otro lado, debe resaltarse que el fallador de primer grado se refirió a las
decisiones tomadas por otros funcionarios frente a los hechos objeto de debate,
con el claro propósito de demostrar que el archivo ordenado por los fiscales que
118
asumieron la investigación por elhomicidio del Secretario de Tránsito de
Fusagasugá denota la falta de motivación de las órdenes de captura emitidas por
el procesado. Ello, en contravía de las reglas probatorias referidas en el numeral
1.3.
En suma, en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta que la Fiscalía, en la

resolución de acusación, no cuestionó la existencia de motivos fundados para
emitir las órdenes de captura,pero sí el que las mismas se hayan librado sin que
previamente se haya emitido la resolución de apertura de investigación.
En todo caso, las decisiones y/o las equivocaciones de la Fiscalía al estructurar

la acusación no pueden ser enmendadas por los jueces, porque ello implicaría
trastocar la distribución de funciones de que trata el artículo 250 de la
Constitución Política, y puede dar lugara que el procesado sea sorprendido en la
sentencia con cargos que no conocía, con claro desmedro de las garantías
analizadas en el numeral 1.1.
Así las cosas, a pesar de sus falencias argumentativas, le asiste razón a PM en

cuanto afirma que en la sentencia condenatoria no se realizó de forma adecuada
el juicio valorativo inherente al delito de prevaricato por acción, analizado en el
numeral 1.2, porque, como se dejó sentado en ese acápite, el mismo depende de
la correcta delimitación de los hechos sobre los que recae, que no pueden ser
distintos a los incluidos por la Fiscalía en la acusación, so pena de violar las
garantías judiciales mínimas de quien resiste la pretensión punitiva del Estado.
En efecto, aunque la Fiscalía solo formuló cargos porque el procesado emitiólas
órdenes de captura sin haber emitido previamente la resolución de apertura de
investigación, el juzgador agregó la supuesta falta de “competencia” para
intervenir en ese trámite. Lo mismo sucedió con la ausencia de motivos fundados
para ordenar la privación de la libertad.
A continuación, la Sala analizará la trascendencia jurídica de la conducta que la

Fiscalía le atribuyó a JIPM en la resolución de acusación.
En ese proveído, se resaltó que la apertura de instrucción “no demanda una

motivación especial”, según lo concluido por esta Corporación en la decisión CSJ
AP, 11 Dic. 2003, Rad. 19547
[…]
Bajo el entendido de que la Fiscalía no cuestionó la existencia de motivos

fundados para ordenar la captura de GR y GP (y, en consecuencia, para disponer
la apertura de instrucción),el reproche se contrae a que este funcionario no
emitió la respectiva resolución de sustanciación, que era lo que menos dificultad
ofrecía, según lo explicado en los párrafos anteriores.
No se discute que la omisión frente a la apertura de investigación constituye una

irregularidad, pues es una de las decisiones que debe tomar el fiscal dentro del
proceso regulado enla Ley 600 de 2000. Sin embargo, la relevancia jurídica de los
hechos, en los términos del artículo 413 del Código Penal, difícilmente puede
depender exclusivamente de que no se hayaemitido dicha resolución de
sustanciación, pues lo que resulta verdaderamente trascendente es la
verificación de los presupuestos sustanciales para esa determinación y, con
mucha másrazón, para disponer la afectación de los derechos fundamentales de
los presuntos responsables de la conducta punible, tal y como sucede con las
medidas cautelares personales.
119
Sin embargo, para adelantar un juicio y emitir una condena por la emisión de
decisiones sinque se reúnan dichos requisitos sustanciales, es presupuesto
ineludible que la Fiscalía haya formulado acusación por ese aspecto en
particular, porque solo de esa forma se salvaguardan las garantías judiciales
mínimas del procesado, se puede delimitar correctamente el temade prueba y se
le brindan los elementos al Juez para precisar la base fáctica sobre la que recae
el juicio valorativo inherente al delito de prevaricato por acción. Y, como bien se
sabe, la Fiscalía no incluyó este aspecto en el pliego acusatorio.
[…]
El artículo 22 del Código Penal dispone que “la conducta es dolosa cuando el
agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su
realización”.
Por razones obvias, el análisis de los elementos del dolo (conocimiento y

voluntad) debe hacerse a partir de la hipótesis de hechos jurídicamente
relevantes incluida en la acusación,porque es allí donde la Fiscalía establece, en
ejercicio de su rol constitucional y legal, cuál fue la conducta realizada por el
acusado y, en general, cuáles los hechos que pueden subsumirse en la
descripción que, en abstracto, hace el legislador en cada tipo penal.
El análisis de este elemento subjetivo del tipo penal hace más evidente la
incorrecta delimitación de la hipótesis fáctica de la acusación, porque, según
ésta, lo que se debe verificar es si PM sabía que estaba librando las órdenes de
captura sin que se hubiera emitido el auto de sustanciación atrás referido.
Para la Sala es claro que si el procesado hubiera actuado con la intención de

lograr a todacosta la captura de GR y GP, lo que menos esfuerzo le representaba
era la emisión de la resolución de apertura de instrucción, porque el mismo, se
insiste, está desprovisto de formalismos y cargas argumentativas relevantes. El
aspecto realmente trascendente era la verificación de si existían o no motivos
fundados para ordenar la privación de la libertad, lo que,valga la repetición, no
fue objeto de acusación.
Desde esta perspectiva, es razonable pensar que PM o no se percató de la

necesidad de proferir la referida resolución de sustanciación o actuó convencido
de que el mismo ya había sido emitido por los otros funcionarios que
intervinieron en la actuación, tal y como lo ha alegado a lo largo del proceso,
porque de haberse percatado de esa situación hubiera cumplidosin dificultad con
dicho requisito y, con ello, le hubiera dado “visos de legalidad” a su actuación.
[…]
De otro lado, en el fallo impugnado se indica que el procesado tenía suficiente

formación yexperiencia en el área penal, de lo que se infiere que conocía los
hechos constitutivos de la infracción y quiso su realización. La Sala considera
que este hecho indicador del dolo no se demostró durante el proceso.
Aunque en la diligencia de indagatoria el procesado se presentó como un amplio

conocedor del derecho penal, de su mismo relato y de los datos del expediente se
infiere su ignorancia en esta área del derecho.
[…]
120
Por tanto, no es extraño que JIPM haya sido separado de la Fiscalía General de la
Nación, como lo alega vehementemente para sostener que el Tribunal no era
competente para procesarlo(otro desafuero).
Por tanto, antes que un avezado penalista, la Judicatura tiene ante sí a un

abogado sin la suficiente formación en el área penal, obsesionado por temas
ajenos a la misión de la Fiscalía General de la Nación, que incluso en el ejercicio
de su defensa incurrió en crasos errores, como los señalados en precedencia, así
como los atinentes a las supuestas causales de nulidad que invocó de forma tan
vehemente como desacertada.
En síntesis, la sentencia condenatoria será revocada por las siguientes razones:
De todas las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que se avizoraban al

inicio de lainvestigación, la Fiscalía optó por acusar al procesado porque libró las
órdenes de capturaatrás referidas, sin que antes se hubiera proferido el auto de
apertura de instrucción. No se cuestionó su competencia para actuar en el
proceso -sobre este tema se profirió la preclusión de la instrucción-, ni la
ausencia de motivos fundados para ordenar la aprehensión delos sospechosos de
los ya referidos homicidio y graves actos de corupcción. Igualmente, se declaró
infundado el cargo por las supuestas extralimitaciones durante la diligencia de
allanamiento y registro al inmueble de SGR.
Delimitado de esa forma el tema de prueba, durante el proceso se demostró que

las órdenes fueron emitidas sin que antes se hubiera proferido el referido auto de
sustanciación.
La Sala considera que la inexistencia de un auto de sustanciación, como lo es del

de apertura de instrucción, no tiene la entidad suficiente como para concluir que
las decisiones tomadas a continuación son manifiestamente contrarias a la ley,
en los términos del artículo 413 del Código Penal. En este caso, lo
verdaderamente trascendente era el debate sobre la existencia de motivos
fundados para ordenar la privación de la libertad, pero la Fiscalía o no visualizó
irregularidades al respecto o, habiéndolas detectado, no las incluyó en la premisa
fáctica de la acusación. Lo mismo puede predicarse de la supuesta falta de
competencia,frente a la que se dispuso la preclusión de la instrucción.
Si la irregularidad que se le atribuye al procesado se reduce a que emitió las

órdenes de captura sin que existiera resolución de apertura de investigación, es
razonable que ello haya obedecido a un error, tal y como lo propuso éste a lo
largo de la actuación, porque: (i)era el requisito que menos exigencia le
representaba, por la falta de formalismos y de cargas argumentativas relevantes
que caracteriza esta decisión, (ii) los verdaderos retos argumentativos estaban en
la justificación de las órdenes de captura, (iii) cuando se percató dela falta de ese
requisito (la resolución de apertura), procedió a tomar los correctivos, y es
razonable pensar que hubiera procedido de la misma forma de haberse percatado
de la situación antes de disponer la privación de la libertad, porque, se insiste,
era lo que menos cargas argumentativas le representaba, y (iv) contrario a lo que
expone el Tribunal y lo queplantean la Fiscalía y el Ministerio Público como no
recurrentes, es palmario que JIPM, para cuando ocurrieron los hechos -hace
alrededor de 12 años- ignoraba aspectos elementales del derecho penal y estaba
obsesionado con actividades ajenas a su cargo.
Debe aclararse que tanto el delito de prevaricato por acción como el de privación
ilegal dela libertad se estructuraron sobre la misma base fáctica, esto es, que las
órdenes de captura se emitieron sin que se hubiera dispuesto la apertura de la
121
investigación. Frente a ambos cargos resulta inadmisible considerar la supuesta
falta de competencia y de motivación, porque no fueron incluidas en la resolución
de acusación.
Por tanto, las consideraciones expuestas a lo largo de este proveído sobre la falta
de trascendencia jurídica del cargo imputado al procesado, así como la duda
razonable que existe en torno a si actuó o no con conocimiento de que no se
había emitido la resolución de sustanciación tantas veces referida, son aplicables
a las dos conductas punibles por las que se emitió la condena.
Lo anterior no implica descartar que PM haya incurrido dolosamente en

irregularidades penalmente trascendentes dentro del trámite adelantado en
contra de SGR y CAGP. Lo que se quiereresaltar es que ante la pluralidad de
hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que se avizoraban al inicio de la
actuación, la Fiscalía optó por acusarlo porque emitió las órdenes de captura sin
que antes se hubiera proferido la resolución de apertura de instrucción, yfrente a
esa conducta en particular no se avizora la trascendencia jurídica, como para
sustentar una sentencia condenatoria, y existen dudas razonables sobre el
comportamiento dolosodel procesado.
Por lo expuesto, se revocará la sentencia condenatoria y, en consecuencia, se

absolverá al procesado por los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal
de la libertad».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley:
valoración fáctica y probatoria Rad: 25627 | Fecha: 13/07/2006 | Tema:
valoración fáctica y probatoria Rad: 14756 | Fecha: 02/05/2005 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Pruebas pertinentes para soportar su tipificación
Pruebas pertinentes para soportar su tipificación Rad: 46788 | Fecha:
15/03/2017 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Pruebas pertinentes para
soportar su tipificación Rad: 46153 | Fecha: 30/09/2015 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Pruebas pertinentes para soportar su tipificación

M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Antioquia
FECHA : 24/07/2017
ACTA n.º : 235
art. 32 -3 y 381 / Ley 890 de 2004 art. 4 y
413 / Ley 1709 de 2014 art. 29 / Decreto 2591
de 1991 art. 37 / Decreto 1382 de 2000
122
la ley), decisión en trámite de tutela, reconocimiento de
pensión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / ACCIÓN DE TUTELA -
Principio de inmediatez: explicación / ACCIÓN DE TUTELA - Competencia:
factor territorial / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la Ley: juicio ex ante de la conducta / JURISPRUDENCIA -
Precedente: fuerza vinculante / JURISPRUDENCIA - Precedente: condiciones
para su desconocimiento
Tesis:
«De conformidad con el artículo 413 del Código Penal, modificado por la Ley 890
de 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción “El servidor público que
profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”.
Del aparte transcrito se desprende que el prevaricato por acción exige (i) un
sujeto activo cualificado, es decir, un delito en el que únicamente puede incurrir
aquel que ostenta la calidad de servidor público que, en ejercicio de sus
correspondientes funciones legales y reglamentarias, (ii) adopte o profiera una (iii)
decisión u opinión que revista la forma de resolución, dictamen o concepto
(decisiones judiciales y actos administrativos) caracterizada por ser (iv)
manifiestamente contraria a la ley, es decir, una determinación cuya
irregularidad es notoriamente visible sin recurso a complejas o elaboradas
elucubraciones; y (v) la conducta es adoptada con el propósito de cometer el
delito.
Definidas las anteriores aristas, la Sala advierte que en el caso concreto sólo
existe discusión frente al cuarto de los elementos atrás descritos, pues el
recurrente sostiene que el actuar del procesado no resulta manifiestamente
ilegal, por cuanto la interpretación asumida para tener por demostrada la
competencia para fallar la acción de tutela y, ordenar el pago de las pensiones se
cimentó en una adecuada argumentación.
Lo primero que debe clarificar la Corte es que si bien el procesado respecto de la

acción de tutela […] profirió fallo el 18 de diciembre de 2009, el mismo fue
anulado el 18 de febrero de 2010 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Apartadó (Antioquia), razón por la cual, y como lo aclaró el ente acusador, la
decisión que se predica prevaricadora corresponde a la adoptada el 11 de marzo
de 2010, sobre la cual pesa la exigencia de realizar una valoración en punto de la
legalidad de lo considerado y decidido, y no sobre el acierto de lo fallado, como
distinción absolutamente relevante para corroborar la configuración del punible
de prevaricato por acción.
Se aclara que es ex ante el examen de las circunstancias concretas bajo las

cuales el juez JÁAG decidió las pretensiones de la tutela, según los reiterados
pronunciamientos de la Sala, […]
[…]
Así las cosas, la primera y trascendental consideración es aquella según la cual,

pese a que el funcionario judicial conocía -porque los citó- precedentes
jurisprudenciales sobre la competencia y la inmediatez de la acción
constitucional de amparo, se apartó de ellos sin motivación alguna, aunado a que
no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes.
123
Justamente, se censura la falta de competencia del Juez Promiscuo Municipal de
Carepa (Antioquia) para asumir el conocimiento de la demanda de tutela
interpuesta por 11 ex trabajadores de […] a través de apoderado, tópico que no se
prestaba para diversas interpretaciones debido a la claridad del mandato legal y
del Auto 124 de 2009 de la Corte Constitucional, citados por el procesado en el
fallo.
[…]
Si bien es cierto el Decreto 1382 de 2000 fijó reglas de reparto para la acción de
tutela, ninguna de ellas reguló la competencia territorial que desde siempre ha
estado soportada en el lugar donde se presente la amenaza o violación del
derecho fundamental, tal como se estableció en el artículo 1º, inciso 1º ibídem
[…]
Sin embargo, tales reglas de competencia señaladas en el Decreto 2591 de 1991,

siendo conocidas por el juez JÁAG, las omitió cuando profirió el fallo de 11 de
marzo de 2010, toda vez que ninguno de los 11 accionantes -de acuerdo a la
información del libelo- residía Carepa (Antioquia), ni de su texto surgía que
hubieran prestado los servicios laborales en ese lugar durante su vinculación a
[…].
De acuerdo con lo anterior, constituye una evidente contradicción las normas y

jurisprudencia citada por el juez ahora investigado, con la decisión a través de la
cual resolvió las pretensiones de la demanda de tutela, pues no tuvo en cuenta
que en Carepa (Antioquia) no se había configurado ni se estaba presentando
amenaza o vulneración de los derechos de los accionantes, así como tampoco, los
efectos de los hechos puestos de presente por los actores se materializaron en
dicho municipio.
Además, JÁAG no expuso ningún argumento para explicar por qué se apartó de
la ley y de las reiteradas decisiones de la Corte Constitucional […]
[…]
Ahora bien, el recurrente afirma que JÁAG no atendió las pautas fijadas por la
Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela para
reconocer prestaciones sociales pensionales, toda vez que el precedente
jurisprudencial atiende un carácter auxiliar y no obligatorio.
[…]
Ahora bien, el recurrente afirma que JÁAG no atendió las pautas fijadas por la
Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela para
reconocer prestaciones sociales pensionales, toda vez que el precedente
jurisprudencial atiende un carácter auxiliar y no obligatorio.
El precedente como componente de la interpretación jurídica para quienes

integran la administración de justicia, en especial, cuando este proviene de sus
órganos vértice, según ya ha tenido oportunidad de analizarlo la Corte (cfr. CSJ
SP, 01 Feb 2012, Rad. 34853, CSJ SP, 10 Abr 2013, Rad. 39456); debe
entenderse como aquella sentencia o conjunto de decisiones que presentan
similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones
fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado
124
un criterio para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el
nuevo caso.
Esto, sin perjuicio de las circunstancias en las que es válido apartarse del mismo
considerando que esa vinculatoriedad no es irreflexiva ni absoluta, por cuanto
los jueces pueden marginarse de aplicar el precedente desde que cumplan con la
carga argumentativa específica descrita por la Corte Constitucional, que permita
establecer el fundamento de la nueva decisión en contravía de la tesis
predominante.
[…]
En este orden, toda vez que los jueces en sus providencias sólo están sometidos
al imperio de la ley, en la actividad judicial la jurisprudencia es un criterio
auxiliar de interpretación de acuerdo con lo normado en el artículo 230 de la
Carta Política; sin embargo, las decisiones de las autoridades de cierre de las
correspondientes jurisdicciones tienen el carácter de vinculantes por emanar de
órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, contando el juez, sólo
de forma excepcional, con la posibilidad de apartarse del precedente judicial,
pero bajo una argumentación explícita y razonada.
En el caso concreto, JÁAG no argumentó el motivo por el cual no acogió los

parámetros jurisprudenciales sentados por la Corte Constitucional respecto de la
procedencia de la tutela para ordenar el reconocimiento y pago de pensiones,
pese a que, en el fallo de 11 de marzo de 2010 citó varios apartes de
pronunciamientos de dicha Corporación sobre ese tópico, relacionados
principalmente con los eventos donde se vulneran otros derechos fundamentales
que no pueden ser amparados por el juez competente, pero que, desconoció
cuando resolvió las pretensiones expuestas en la demandada por los accionantes.
Justamente, la jurisprudencia autoriza amparar los derechos conculcados

cuando los medios de defensa judicial existentes resulten ineficaces al no gozar
de la celeridad e inmediatez de acuerdo a la urgencia requerida.
Entonces, el argumento del apelante relacionado con que el procesado decidió

acoger la postura de los Tribunales Superiores de Montería y Medellín y no de la
Corte Constitucional, resulta del todo improcedente, ya que, según lo señalado
por dicha Corporación en la sentencia C-621 de 2015, sus decisiones respecto de
la interpretación de la Carta Política en materia de derechos fundamentales
tienen prevalencia sobre las demás que del mismo tema realicen los otros
órganos judiciales.
Por tanto, al no acogerse el precedente jurisprudencial la Sala encuentra

inexplicable el razonamiento del juez para tener por demostrado la procedencia
de la tutela en el asunto concreto, especialmente, en lo relacionado a la
inmediatez de la acción de amparo y el cumplimiento de los requisitos para
ordenar la inclusión de los actores en el Plan de Pensión Anticipada.
[…]
En síntesis, según las pruebas practicadas en el juicio oral, con la acción de

tutela interpuesta por los 11 accionantes se desconoció el principio de
inmediatez, el cual tuvo por acreditado el acusado, sin ningún fundamento
fáctico, como acabó de exponerse.
[…]
125
De ahí que la postura del implicado se torne arbitraria y abiertamente
prevaricadora al restar relevancia al paso del tiempo sin interposición de la
acción, en tanto esa fundamentación jurídica se aparta del principio de
inmediatez y la fáctica no se corresponde con lo fehacientemente acreditado.
Ahora, en lo que respecta a los requisitos para acceder al Plan de Pensión

Anticipada de […], el procesado era consciente y conocedor de tales exigencias, al
punto que las reseñó expresamente en la decisión del 11 de marzo de 2010, e
igualmente, aclaró que a los actores no les resultaba aplicables las condiciones
establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
[…]
Al contrastar el texto convencional contentivo de los regímenes especiales de

pensión con la afirmación fáctica de los accionantes a través de su apoderado,
expresada bajo la gravedad del juramento, con inusitada facilidad se podía
concluir que por lo menos nueve de los once accionantes, es decir, RGÁ, JAV,
GÁM, MCR, AZL, AJB, MLP, EJR y CAB, no cumplían con los requisitos para ser
beneficiarios del plan de pensiones.
La simple constatación objetiva del requisito relacionado con el tiempo laborado

evidenciaba el incumplimiento de las condiciones. Ese incontrovertible cotejo
impedía que el Juez AG concediera el amparo y ordenara el reconocimiento y
pago de la pensión.
[…]
No puede ser admisible, desde una perspectiva de legalidad que no de acierto,

que ante la evidencia del incumplimiento del requisito objetivo de tiempo de
servicio, el Juez haya desconocido la claridad de las normas para favorecer a los
accionantes y así ordenar el reconocimiento y pago de la pensión pretendida por
cada uno de ellos.
[…]
La Corte debe desestimar los argumentos defensivos encaminados a exculpar la

conducta del procesado, cuando se afirma que el fallo de 18 de diciembre de
2009 lo profirió sin resolver otras circunstancias procesales, ello, en razón a la
premura del tiempo, dado que ese día vencían los términos para adoptar la
decisión correspondiente.
Lo anterior, se reitera, toda vez que la sentencia de tutela que se predica

prevaricadora no corresponde a la referida por el recurrente, sino a la de fecha 11
de marzo de 2010, es decir, a la dictada casi tres meses después de conocer el
implicado el caso, luego de que en segunda instancia se anulara la decisión de 18
de diciembre de 2009, sin que sea dable, ahora, anteponer cuestiones de tiempo
para justificar su actuar doloso.
Incluso, el hecho de que haya sido la titular del Juzgado Promiscuo Municipal de
Carepa (Antioquia) la funcionaria que avocó el conocimiento de la tutela, no
implicaba que JÁAG estuviera atado a dicha determinación, y mucho menos que
tuviera que acceder a las pretensiones del amparo deprecado.
Por el contrario, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-377 de

2014), la solución en los casos donde una tutela es resuelta por un juez
126
incompetente, de acuerdo al factor territorial, depende de la instancia en la cual
se advierta el vicio que vulnera el derecho al debido proceso:
[…]
En consecuencia, no es de recibo la tesis del recurrente relacionada con que la

única opción con la que contaba el procesado era fallar la tutela, pues una vez
advertida la falta de competencia, lo procedente era remitirla al juez que según la
ley le correspondía conocerla, y no irradiarse dicha atribución para resolver el
caso, con argumentos carentes de todo soporte fáctico y jurídico.
[…]
Así las cosas, el procesado al fallar la tutela, se apartó groseramente del

ordenamiento jurídico, impuso su caprichoso criterio en un asunto de sencilla
resolución.
El análisis y las consideraciones que anteceden demuestran en grado de certeza

que el acusado actuó con plena consciencia y voluntad, pero en contravía de lo
que revelaban las evidencias allegadas al trámite de tutela.
Si bien el censor alude a la falta de experiencia del procesado ya que no ostenta

el título de abogado, la Corte advierte que por la trayectoria de J ÁAG como
empleado de la Rama Judicial desde el año 1996, desempeñando los cargos de
citador, escribiente y secretario de juzgados municipales, e incluso como juez
municipal en provisionalidad, i) conocía la normatividad aplicable a la acción de
tutela, ii) comprendía perfectamente cuáles eran las exigencias para acceder al
Plan Anticipado de Pensión, y iii) ante la incontrastable carencia de competencia
e incumplimiento de requisitos de los accionantes decidió anteponer su
caprichoso criterio para ordenar el reconocimiento y pago de unas pensiones,
como prestación que sin lugar a duda se advertía ilegal.
En el caso concreto, no existe una divergencia entre la realidad y lo mentalmente

representado por el procesado, pues como se ha venido detallando, conocía todos
los elementos objetivos del tipo penal y su actuar demuestra que deseaban su
realización.
No de otro modo puede entenderse que un Juez de la República, con información

completa e idónea, proceda a reconocer once pensiones en un evento en el que
los trabajadores no acreditan los requisitos para tal efecto. Ninguna dificultad, ni
complejidad representaba la simple verificación del tiempo de servicio
efectivamente prestado y el requerido para acceder a la pensión.
La única explicación para el fallo de tutela es la aplicación torticera, amañada e

injustificada de la normatividad laboral y del instructivo del Plan de Pensión
Anticipada de […] para favorecer los intereses de unos ex trabajadores que no
cumplieron algunos de ellos con el tiempo de servicios prestados al Estado
exigidos, y tampoco con el requisito de estar cubiertos por el régimen de
transición de la Ley 100 de 1993, como realidad indiscutible que hacía
manifiestamente improcedente la concesión de tal derecho. Lo anterior, sin
reiterar lo ya expuesto en materia del factor de competencia territorial para el
conocimiento de la acción.
Esa posibilidad real de superar el presunto estado de error se hace patente al

valorar la respuesta allegada por el apoderado del PAR, de conformidad con la
127
cual era posible comprender cabal y fácilmente la realidad para fallar en
consecuencia.
Para abundar en consideraciones, debe señalarse que el elemento subjetivo de la

conducta imputada se deriva de varias circunstancias probadas de manera
efectiva en el juicio oral, dentro de las que se destacan i) las particulares
calidades del implicado, con experiencia de varios años en diferentes cargos,
incluso como Juez de la República y pleno dominio en el trámite de la acción
constitucional, ii) la omisión y tergiversación deliberada de las evidencias; iii) el
rol de los Jueces como garantes de la legalidad; y iv) la falta de motivación
concreta y específica de la decisión.
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala encuentra infundada la tesis

planteada por el recurrente para solicitar la absolución de JÁAG.
Por tanto, ante la ausencia de hesitación de naturaleza probatoria en torno a la

materialidad de la conducta enjuiciada y la plena responsabilidad del procesado,
ratifica esta Sala que se encuentran reunidos los requisitos contemplados en el
artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir y confirmar la
sentencia condenatoria».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: T - 42401 | Fecha: 02/06/2009 |

Tema: ACCIÓN DE TUTELA – Competencia: factor territorial Rad: SU - 377 |
Fecha: 12/06/2014 | Publicado en: ACCIÓN DE TUTELA – Competencia: factor
territorial Rad: T - 1086 | Fecha: 13/11/2003 | Tema: JURISPRUDENCIA -
Precedente: fuerza vinculante Rad: 34853 | Fecha: 01/02/2012 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante Rad: 39456 | Fecha:
10/04/2013 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza vinculante Rad:
89306 | Fecha: 07/12/2016 | Tema: JURISPRUDENCIA - Precedente: fuerza
vinculante Rad: 37733 | Fecha: 27/06/2012 | Tema: ACCIÓN DE TUTELA –
Competencia: factor territorial Rad: 15224 | Fecha: 13/02/2002 | Tema:
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Concepto Rad: 17358 | Fecha: 28/11/2002 |
Tema: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Concepto Rad: 14868 | Fecha:
11/08/2004 | Tema: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Concepto

FECHA : 24/07/2017
ACTA n.º : 235
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 318, 381 y 413 / Ley
890 de 2004 / Ley 1098 de 2006 art. 193 y 250
inc. 1
128
Tesis:
de 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción:

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y
seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.
Del precepto normativo transcrito se extracta que para la estructuración de la

conducta punible se exige (i) un sujeto activo calificado que ostenta la calidad de
servidor público en ejercicio de sus funciones; (ii) la emisión de una decisión u
opinión que reviste la forma de resolución, dictamen o concepto (decisiones
judiciales y actos administrativos) que se caracteriza por ser (iii) manifiestamente
contraria a la ley, es decir, una determinación cuya irregularidad es
notoriamente perceptible sin recurso a elaboradas elucubraciones; y (iv) la
conducta es desplegada con el evidente propósito de cometer el delito.
Se trata, entonces, de una conducta delictiva de modalidad eminentemente

dolosa en la que el servidor tiene conocimiento de la ilicitud de su proceder y aun
así orienta deliberadamente su voluntad que se materializa en la adopción de la
decisión notoriamente irregular, con la desvalorada finalidad de favorecer
intereses propios o ajenos».

manifiestamente contraria a la ley) arbitraria o aparente valoración
Tesis:
«[…] la Corte estima pertinente reiterar que una de las modalidades del
prevaricato por acción puede consistir, precisamente, en la emisión de una
decisión como resultado de una valoración probatoria amañada, es decir, un
producto que desdice y contradice aquello que la evidencia, objetivamente
apreciada, indica y acredita.
En tal sentido, de interés para los actuales fines, la jurisprudencia en la materia

tiene establecido que:


129

crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de
ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente

otorgárseles.
Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede
provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o
aparente la apreciación probatoria, los cuales -según lo dicho- tienen origen en la
voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un
error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un
medio de prueba”. (Destaca la Corte).
Efectuada tan valiosa precisión, conviene aclarar que, en estricto sentido, el

reproche penal en este asunto no se cimenta en la revocatoria de la medida, pues
siendo excepcional la restricción de la libertad y encontrándose el Juez con
función de control de garantías expresamente legitimado para adoptar dicha
determinación, mal puede sostenerse que la manifiesta ilegalidad de la decisión
adoptada por la procesada radique en la concesión de la libertad.
Por el contrario, lo que se considera lesivo de intereses jurídicamente tutelados

es la emisión de esa decisión, tan trascendental, con fundamento en una
simultánea manipulación, distorsión y omisión del contenido claro e indiscutible
de las evidencias recaudadas, como proceder que genera una mutación de lo
decidido para convertirlo en manifiestamente ilegal en razón de la arbitraria o
aparente apreciación probatoria».
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Inferencia razonable de la autoría o

participación: prueba / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso
penal, respecto a la medida de aseguramiento / TESTIMONIO - Del menor:
víctima dedelitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica
Tesis:
«Corresponde, […], identificar cuáles fueron las consideraciones que tuvo en

cuenta HI para revocar la medida de aseguramiento y, en ese escenario,
determinar sí, tal y como lo afirma el a quo y el fiscal no recurrente, esa precisa
decisión desconoció abierta y arbitrariamente el contenido de los elementos
materiales probatorios puestos a su disposición para establecer, en el caso
concreto, la vigencia o no de los requisitos contemplados en los artículo 308 y
310 de la Ley 906 de 2004.
[…]
130
La primera y trascendental conclusión no es otra que HI sí revisó la carpeta de la
actuación que contenía toda la información recaudada hasta esemomento y que
fue valorada por el Juez de control de garantías de Bosconia.
Lo anterior se desprende de: i) el receso decretado por la funcionaria judicial para

adoptar la decisión; ii) la referencia expresa en sus consideraciones a elementos
materiales probatorios obrantes en físico en el expediente de la indagación; iii) la
manifestación expresa de la Fiscal, alfinalizar su oposición a la solicitud de la
defensa, en el sentido de facilitar al Despacho la evidencia a la que había hecho
referencia en su intervención y que se encontraba en su poder; y iv) el
requerimiento por parte de la procesada a la Fiscal para que le facilitara toda la
documentación.
La importancia de tal constatación radica en mostrar que HI contó con la

posibilidad real y material de analizar las evidencias en conjunto y de manera
integral, mas su argumentación y valoración fue selectiva, amañada y
parcializada al punto que i) tergiversó su contenido (versiones de los menores
FACC y ASST); ii) soslayó su alcance (versiones de los padres de los menores y
GM); iii) extremó, sin debida ponderación, su importancia (testimonios ofrecidos
por la defensa); y iv) omitió su referencia (valoración médica del día de los
hechos), como comportamientos desvaloradoscuya ausencia habría implicado
que la revocatoria a la que accedió hubiese sido decidida en sentido contrario.
De la valoración conjunta y armónica de las versiones entregadas por ASST y

FACC, niños víctimas de los actos sexuales abusivos, se colige, como
acertadamente lo destacó el Fiscal no recurrente, que el 5 de diciembre de 2009,
al parecer, tres menores fueron abusados sexualmente en el rio Badillo por la
pareja de imputados.
Para definir la persistencia de la inferencia de autoría, agotadas las

intervenciones de las partes en la audiencia de revocatoria, la Juez no podía
desconocer, tal y como lo hizo, que las entrevistas de los menores FACC y ASST
ofrecían serios motivos de credibilidad, sin pretensiones de certeza, en esa etapa
embrionaria del proceso y la investigación.
La jurisprudencia de esta Corporación sostiene que “de acuerdo con

investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuandoel
menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial
confiabilidad”, mientras las reglas de la sana crítica no evidencienlo contrario.
En otros términos, ““el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto
que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de
abusos sexuales”. Ello porque no debe tomarse como un criterio de autoridad
que siempre las manifestaciones de los menores merecen crédito, pues lo que
corresponde al juez en cada caso es valorarlas bajo el tamiz de la sana crítica,
integrándolas con los demás elementos de convicción. Ese cuidado especial
permitirá no caer en los extremos de postular que los niños por su escasa
capacidad o desarrollo cognitivo son fácilmente sugestionables o se los puede
utilizar como instrumentos para alterar la verdad, o de otro lado, que nunca
mienten y que por eso debe creérseles a pie juntillas sus relatos”.
Lo anterior debió ser tenido en cuenta por la procesada, máxime si se tiene en

cuenta que FACC y ASST negaron conocer a los victimarios, por lo que carecía de
sentido lógico que los menores quisieran incriminar falsamente a esas dos
personas, en el entendido que i) no los conocían; ii) no tenían motivos de
131
animadversión para atribuirles la comisión de tan censurables conductas; y iii)
no se evidencia en la actuación la existencia de un motivo para falsear la verdad.
[…]
[…]
Para la Corte no pasa desapercibido que al resolver la solicitud de revocatoria de

la medida de aseguramiento, a pesar de contar con la carpeta de la actuación,
con todos los elementos materiales probatorios recaudados a la fecha, y haber
decretado un receso para adoptar la decisión, la Juez otorgó un valor
injustificado y desproporcionado al dicho de G y C, pues no contrastó esas
versiones, que anteponían una convicción personal sobre la realidad acontecida,
con las restantes evidencias, sino que se empeñó por descalificar éstas en
aspectos sin trascendencia como los relacionados en anteriores acápites.
Esos dos testigos, además de allegados a uno de los dos imputados, dieron
cuenta, en estricto sentido, de una creencia personal sobre la imposibilidad de
ocurrencia de los hechos o de autoría de su amigo (convicción, opinión personal),
pero no se encontraban en capacidad de aseverar qué había ocurrido
exactamente, por cuanto no percibieron directamente los hechos que motivaron
la reacción violenta de la muchedumbre y la captura.
Es más si tanto G como C presenciaban un acto de injusticia (falsa atribución de

la conducta, captura arbitraria) no resulta fácil comprender, en términos de la
experiencia, por qué se retiraron del lugar sin socorrer a su amigo o, tan
siquiera, interesarse por la suerte que correría
[…]
Colofón de lo expuesto, con certeza, coherencia y desenvoltura es viable concluir

que para el 14 de diciembre de 2009, con fundamento en las evidencias
presentadas a HI, mismas que en lo sustancial no se alteraron con el relato de
los dos testigos presentados por el defensor de los imputados, la inferencia
razonable de autoría no había sido desvirtuada y resultaba lógico afirmar la
posibilidad de que los procesados fueran los autores de los actos sexuales
desplegados sobre los menores en el rio.
Esa palmaria conclusión fue deliberadamente inobservada por la Juez quien se

limitó a afirmar que imputados y menores nunca estuvieron juntos, a pesar de lo
que le mostraba la evidencia recaudada.
En ese propósito de valorar las circunstancias temporales y espaciales de

ocurrencia de los hechos, la Juez privilegió, sin justificaciones válidas, la versión
de G y C […].
Si la evidencia le indicaba a la procesada que al menos tres menores se bañaban

en el rio y dos de ellos fueron agredidos sexualmente por la pareja de imputados,
identificados por los niños y la multitud, lo que permitió la captura, es claro que
la Juez se apartó deliberadamente de ese conocimiento con el propósito de
favorecer a los imputados y concederles la libertad, sin que los requisitos legales
y probatorios para adoptar esa decisión se encontrasen reunidos para el 14 de
diciembre de 2009».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PREVARICATO POR

la ley): decisión en proceso penal, respecto a la medida de aseguramiento
132
Tesis:
«A lo largo de la providencia se ha establecido que HI obró con absoluto

conocimiento y voluntad, no sólo al determinar qué evidencias valorar, sino cómo
apreciarlas para decretar una libertad manifiestamente contraria a lo normado
en el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal, dadoque la inferencia de
autoría permanecía vigente e incólume una vez valoradas, objetiva e
imparcialmente, la nuevas evidencias presentadas por la defensa como
fundamento de su solicitud de revocatoria.
De la fundamentación jurídica de su decisión se colige que tenía dominio de la

audiencia, sabía cuáles eran las exigencias para proceder a la revocatoria,
conocía la norma aplicable y el estándar probatorio que debía ser observado. Por
ello no son de recibo los argumentos de la defensa sobre escasa preparación,
corta experiencia en el nuevo sistema o fecha de entrada en vigencia.
Además de las consideraciones jurídicas expuestas por la Juez, se tiene que HI

ha desempeñado el cargo de juez penal por más de 20 años, la Ley 600 de 2000
contemplaba la misma figura de revocatoria de la detención preventiva y en
escasos 15 días se cumplían dos años de la aplicación del nuevo sistema procesal
en ese distrito judicial, en el que si bien la restricción a la libertad es una
excepción, la revocatoria de una medida de aseguramiento sólo procede cuando
se cumplen los requisitos legales para el efecto.
Esa exigencia la conocía perfectamente la procesada, que se enfrentaba a un

asunto que dominaba y carecía de complejidad, pues orientó sus planteamientos
para demostrar que la inferencia razonable de autoría como requisito había sido
desvirtuada.
De las circunstancias objetivas demostradas e identificadas por la Corte diáfano

refulge la existencia de ese obrar deliberado, caprichoso y obstinado de hacer
primar el criterio del funcionario sobre el mandato legal. No obstante, existe una
situación neutral e inequívoca que demuestra, de manera fehaciente e
incontestable, el conocimiento y voluntad con el que actuó la enjuiciada.
En la diligencia preliminar llevada a cabo el 14 de diciembre de 2009, […]
[…]
[…] esa omisión es demostrativa de cómo la procesada impuso su singular visión

del asunto, con flagrante desconocimiento de la evidencia, para recrear unas
particulares condiciones de modo, tiempo y lugar que viabilizaran la revocatoria
de la detención preventiva.
Ignorar la influencia de la valoración médica y del hallazgo en la vigencia de la

inferencia razonable de autoría, sólo se explica por la obstinada voluntad de
liberar a los imputados en total contravía de lo que le indicaban los elementos
materiales probatorios y el completo conocimiento de no encontrarse reunidos los
requisitos legales para adoptar esa decisión.
Una vez revisada la actuación y valoradas las pruebas incorporadas en la

audiencia de juicio oral, para la Sala no existe ninguna duda de que la
revocatoria de la medida de aseguramiento proferida el 14 de diciembre de 2009,
por HI obedeció a la arbitrariedad y el capricho de la funcionaria, de una manera
133
tal que hizo prevalecer su subjetividad y juicio íntimo en contravía de lo que le
indicaban las evidencias y detrimento de la legalidad».

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley) arbitraria o aparente valoración Rad: 39456 |
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) arbitraria o aparente
valoración

FECHA : 05/07/2017
ACTA n.º : 210
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75-3, 252, 254, 259 y 262
/ Decreto 2651 de 1991 art. 25 / Decreto 1400
de 1970 art. 68
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PECULADO POR

APROPIACIÓN - Se configura: a través de un prevaricato por acción, la decisión
manifiestamente contraria a la ley es una sentencia judicial
Tesis:
«Como el recurrente adujo que su asistida no dictó decisiones manifiestamente

contrarias a la ley, es pertinente señalar que la Fiscalía Delegadaante el Tribunal
de Bogotá, al momento de definir la situación jurídica de los procesados, declaró
prescrita la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción y fue
precluida la investigación por tal comportamiento, de manera que su comisión no
es objeto de debate, con mayor razón si como lo reconoce el propio impugnante,
la Sala en otros casos de […] ha señalado que cuando se trata de jueces y
prescribe la acción penaldel delito de prevaricato por acción, ello no descarta la
comisión del peculado por apropiación.
Desde luego, lo anterior no imposibilita que en orden a acreditar el proceder

doloso (conocimiento de hechos y voluntad) del servidor público en el delito de
peculado, se constate si las providencias judiciales que dispusieron el pago de
acreencias no debidas con cargo a entidades oficiales son ostensiblemente
contrarias a la ley, sin que ello implique, como lo manifiesta el defensor, “un
nuevo juicio de correspondencia típica en relación con el delito de prevaricato por
acción, porque se incurriría en violación al non bis in ídem” o un “imposible
dogmático, epistemológico y probatorio”.
En efecto, si el dolo debe ser deducido o excluido a partir de los medios de

prueba obrantes en la actuación, nada impide que en virtud del principio de
134
libertad probatoria reglado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 que rige este
trámite, su acreditación se efectúe “con cualquier medio probatorio”, como
pueden ser las providencias judiciales contrarias a la ley, sin que se viole el
principio non bis in ídem.
Sobre el particular ha señalado la Sala:
“El contenido de las decisiones mediante las cuales se ordenó el pago de

prestaciones sociales a los demandantes es evidente, y si bien la Sala dedecisión
no apreció la dimensión antijurídica del comportamiento debido a que decretó la
preclusión de la investigación respecto del delito de prevaricato, ello no es óbice
para que destaque su ilegalidad como parte estructural del delito de peculado, al
constituir las sentencias ilegítimas la razón de ser y el fundamento de la
apropiación indebida”.
No puede olvidarse que para conseguir los pagos de obligaciones laborales a los
cuales no tenían derecho los demandantes, la intervención de los funcionarios
judiciales resultó esencial, pues las decisiones ilegales se erigieron en
presupuestos sustanciales para que el ordenador del gasto dispusiera de los
correspondientes actos administrativos de pago (resoluciones) tendientes a
materializar la apropiación indebida de los recursospúblicos, de tal manera que
los jueces propiciaron con sus decisiones ilegales la lesión al bien jurídico de la
administración pública en su ámbito patrimonial.
Es cierto que por estar prescrita la acción penal del delito de prevaricato por
acción no pudo continuarse la investigación ni eventualmente imponer la
respectiva pena, pero ello no determina que las consecuencias derivadas de la
ejecución de las decisiones proferidas por los acusados se ubiquen por fuera del
ámbito penal del delito de peculado por apropiación.
Como el recurrente manifestó que el Tribunal no señaló la regla de la experiencia

con fundamento en la cual infirió lógicamente el conocimiento de los hechos y la
voluntad de ME en la comisión del delito de peculado por apropiación, advierte la
Sala que precisamente la evidente contrariedad de las decisiones judiciales con la
ley, tiene como única explicación el interés de la procesada en favorecer los
intereses de los ex trabajadores demandantes, al reconocerles prestaciones
laborales a las que no tenían derecho.
[…]
En suma, es claro que en casos como el analizado, la ilegalidad de las decisiones

judiciales que dieron lugar al pago de acreencias laborales no debidas, resulta
imprescindible en el contexto probatorio en orden a demostrar la apropiación
ilegal del dinero de la empresa Puertos de Colombia».
RELEVANTE

135
FECHA : 05/07/2017
CONDENATORIA
ACTA n.º : 210
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32,38, 177 A 179 y 413 /
Ley 57 de 1887 art. 1544 y 1546
ASUNTO:
Desde la perspectiva de la legalidad, necesario resulta analizar si el fallo
proferido por la procesada es congruente con lo peticionado y probado en el
proceso de resolución de contrato y en ese escenario son dos los problemas que
debe resolver la Corporación. De un lado, establecer si el reconocimiento de una
excepción de mérito, en la parte resolutiva de la decisión, es el producto de una
interpretación jurídica razonable y, de otro, determinar si la orden de devolución
del inmueble prometido en venta a uno de los herederos de los promitentes
vendedores resulta respetuosa del ordenamiento jurídico.
Tesis:
de 2004, incurre en el delito de prevaricato por acción:

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48)a
Del precepto legal transcrito se desprende que el prevaricato por acción exige (i)
un sujeto activo cualificado, es decir, aquel que ostenta la calidad de servidor
público en ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias
(ii) adopta o profiere una decisión u opinión que revista la forma de resolución,
dictamen o concepto (decisiones judiciales y actos administrativos) caracterizada
por ser (iii) manifiestamente contraria a la ley, esto es una determinación cuya
elucubraciones; y (iv) la conducta es adoptada con el propósito de cometer el
delito».

manifiestamente contraria a la ley), en proceso civil / PROCESO CIVIL -
Principio de congruencia
Tesis:
«El Juez civil en la sentencia está limitado, según el artículo 305 del Código de
Procedimiento Civil, por i) los hechos relatados y las pretensiones perseguidas en
la demanda y ii) aquellas excepciones que estando probadas fueron
oportunamente alegadas, sin perjuicio del reconocimiento oficioso cuando a ello
136
hay lugar. En igual sentido, al Juez le está vedado emitir pronunciamiento por
causa u objeto distinto al consignado en la demanda.
Precisados dichos contornos, corresponde definir si CS al emitir la sentencia del

30 de junio de 2009 respetó los hechos y pretensiones presentados por el
demandante, así como las respuestas oportunas de los demandados y,
fundamentalmente, si la resolución del caso puede predicarse como congruente
frente a lo reclamado en la demanda.
[…]
Con fundamento en el acervo probatorio y un ejercicio hermenéutico atendible,

CS se encontraba facultada para reconocer y declarar la falta de prosperidad de
las pretensiones en razón del incumplimiento del demandante, en la medida en
que no se demostró el pago total del precio pactado.
Para la Corte, por las razones expuestas, el reconocimiento judicial de la

excepción, al tenor de lo considerado, no resiste el calificativo de ostensiblemente
ilegal y deviene necesario morigerar el reproche efectuado por el a quo, dado que
con independencia de la desafortunada designación formal de excepción
propuesta por la demandada, la procesada, desde la perspectiva sustancial del
incumplimiento del demandante, una vez acreditado probatoriamente ese
supuesto, debía reconocerlo como obstáculo material para acceder a lo pedido en
la demanda, aunque no a título de excepción de mérito propuesta por la parte
pasiva, sino como falta de prueba de los hechos que cimentaban las
pretensiones.
[…]
Tesis:
«La concurrencia del actuar doloso de CS se encuentra probado con: i) la orden

de devolución de un inmueble, sin petición ni resolución de contrato y sin título
jurídico de asignación del bien a la beneficiada.; ii) la amañada revocatoria del
auto de terminación del proceso; iii) el reconocimiento de una excepción
extemporánea y iv) la tergiversación probatoria de la escritura nº 540. Estas
decisiones sólo fueron posibles por la consciencia y voluntad con los que obró la
procesada».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fallo: está conformado por el anuncio del
sentido del fallo y la sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del
sentido del fallo: receso para anunciarlo es discrecional del juez, análisis de cada
caso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia: termino para proferirla es
discrecional del juez, análisis de cada caso
Tesis:
«Tal y como se encuentra previsto y reglamentado en el precepto legal anunciado,

clausurado el debate probatorio y agotadas las alegaciones de conclusión, le
corresponde al Juez i) anunciar el sentido del fallo y ii) elaborar la sentencia para
ser publicitada en audiencia. Esos dos momentos diferenciables conforman una
unidad jurídica armónica, dado que “el fallo conforma un todo inescindible, un
acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia
finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances”.
137
En los términos del mencionado precepto legal, el Juez se encuentra
normativamente facultado para, una vez presentados los alegatos, decretar un
receso inicial por el término de dos horas, con el propósito de clarificar y
anunciar el sentido del fallo.
El receso para anunciar el fallo, así como la suspensión para redactar la

decisión, son herramientas de uso discrecional de cada fallador que, enfunción
de diversas variables tales como complejidad del asunto, número de pruebas,
extensión del juicio oral, carga laboral, entre otras, es autónomo para definir,
dentro de los parámetros de la legalidad y la razonabilidad práctica, si hace uso
de tales pausas procesales».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos

manifiestamente contraria a la ley), en proceso civil / PROCESO CIVIL -
Principio de congruencia
CS era consciente de las fronteras de su pronunciamiento y las

circunscribió en los siguientes términos: “conforme a las pretensiones de la
demanda, el despacho debe decidir si declara en favor de la parte actora la
resolución de la promesa de compraventa y la indemnización por los
perjuicios causados por el incumplimiento del demandado o se declara que
las pretensiones no se demostraron”. (Destaca la Corte).
La decisión sobre las pretensiones de la demanda excluía las restituciones

mutuas y, necesariamente, la orden de devolución del inmueble que fue
peticionada de manera extemporánea mediante una demanda de reconvención, a
la que no se le dio ningún trámite por esa precisa razón
[…]
Si la enjuiciada encontró probado el incumplimiento del demandante, la única

decisión congruente, con sujeción a la normatividad, que podía adoptar era
declarar que las pretensiones no se demostraron y condenar en costas al
demandante. Por tal razón, lo dispuesto en el numeral 3 del fallo concreta el
carácter prevaricador de la decisión adoptada, pues no podía la procesada sin
quebrantar manifiestamente la legalidad, ordenar la devolución del inmueble en
poder del demandante i) sin haber declarado la resolución del contrato, ii) sin
solicitud expresa en tal sentido, iii) nitítulo jurídico para proceder de tal manera
y iv) únicamente en favor de solo uno de los siete demandados.
Lo anterior, por cuanto del artículo 1546 del Código Civil se desprende que la
terminación del acto negocial, así como la pretensión de devolver las cosas en el
estado en el que se hallaban antes del pacto, exige necesariamente que quien
peticiona la resolución haya cumplido integralmente su obligación o haya estado
presto a cumplir. Ese cumplimiento es la conditio sine qua non para declarar la
resolución del contrato y proceder, en consecuencia, a las restituciones mutuas.
En el asunto examinado el demandante solicitó la resolución de la promesa de

compraventa, pero no logró acreditar que había cumplido su obligación, es decir
que no podía la procesada decretar la resolución del contrato, en tanto el
requisito que viabilizaba esa determinación era inexistente. Tan conocedora de la
situación era CS que no declaró resuelto el acuerdo en la decisión, empero de
manera autoritaria ordenó la devolución delinmueble y desbordó los linderos del
trámite.
138
Ese proceder resulta contrario a los artículos 1544 y 1546 del Código Civil, por
cuanto solamente en razón de la resolución de la compraventa
porincumplimiento de alguna de los contratantes “las partes se encuentran
compelidas a verificar las restituciones recíprocas, por lo que el vendedortiene
derecho a que se le restituya la cosa entregada y los frutos que ésta hubiere
producido. Por su parte, el comprador tiene derecho a que se le restituya el pago
que haya realizado del precio de la cosa.”.
La procesada se apartó diametralmente de los preceptos jurídicos aplicables

cuando emitió una orden de restitución que no le había sido peticionada y que no
podía impartir, precisamente, por la imposibilidad de resolver el contrato ante la
falta de prosperidad de las pretensiones.
[…]
La prueba sobre la cuantía de ese usufructo, de la realización de mejoras y de las

obligaciones a cargo de los demandados devenían tópicos de imperativa
observancia en el pronunciamiento de la Jueza únicamente si se encontraban
reunidos los supuestos para resolver el contrato y proceder a las restituciones a
que había lugar. No obstante, a pesar de no ser este el caso, se procedió a una
restitución caprichosamente motivada y tasadade manera subjetiva.
No resulta respetuoso de la legalidad que esa tasación se haya soportado en el

conocimiento privado de la funcionaria, en su juicio subjetivo y sin cuantificación
en la materia, pues la intuición del juez no es un medio de prueba ni un
argumento legal que pueda avalar lo decidido por la procesada quien en su rol se
encontraba sometida al imperio de la legalidad en sus decisiones.
[…]
La procesada sabía que los contornos de su decisión no eran ilimitados, no podía

rebasar el ámbito demarcado por los sujetos procesales en sus escritos de
demanda y contestación y más aún que le estaba vedada la posibilidad de tomar
determinaciones que no habían sido suplicadas. Es ese ejercicio excesivo y
desmedido del poder judicial es el epicentro del reproche penal por efectiva
afectación al bien jurídico tutelado».

FECHA : 07/06/2017
omisión
ACTA n.º : 182
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 79, 292, 413 y 414
139
Tesis:
normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto agente
calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo
rector: proferir, y dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: (i) “resolución,
dictamen o concepto”, y, (ii) “manifiestamente contrario a la ley”.
En cuanto a éste último tópico, la Sala tiene como criterio que su configuración
juicio con que contaba al momento de ser proferido.

debía aplicarse”. Dicho de otro modo, no puede ser el resultado de elocuentes y
refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones
y debe develarse coruscante con la sola comparación de la norma que debía
aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada.
Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley ínsito en la norma, la

jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la
Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, por

tanto, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en
diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal
surgirá de manera irrebatible.
[…]

entre el acto jurídico y la ley no resulta suficiente, sino que se requiere una
evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió
decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el
que aplicó”.
De la misma forma, la Corte reitera que el análisis de contradicción entre lo

decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por
140
tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor
público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las
circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio
ex post con nuevos elementos y conocimientos».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pereira
FECHA : 01/06/2017
DELITOS : Prevaricato ón / Falsedad ideológica en
documento público
ACTA n.º : 178
2000 art. 286, 413 / Ley 890 de 2004
Tesis:
«Se adjudica a DLCV, incurrir igualmente en el tipo de la disposición 413 del

Código Penal […]
[…]
En lo que respecta a la estructuración del delito de prevaricato por acción,

reiteradamente, se han precisado los siguientes presupuestos:
“De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración

del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la
calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien
jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su
especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la
conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y,
como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión
“manifiestamente contrario a la Ley”.
Cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se

cuestiona la interpretación que da a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha
reiterado, que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo,
cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por
el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del
asunto sometido a su conocimiento. […]”».

Tesis:
141
«El tipo penal se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus
funciones, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma
que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley,
vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la
administración pública.
Es así como se requiere, en primer lugar, que el sujeto activo ostente la calidad
demandada, exigencia que para del caso concreto, como se mencionó antes, no
es objeto de discusión. En segundo lugar, que en esa condición, profiera
resolución o dictamen objetivamente contrario a la legislación. Significa, que el
alejamiento entre lo resuelto por el funcionario y lo ordenado o permitido por la
norma positiva en un específico evento, debe ser patente, de manera que la
conducta ejecutada por el funcionario esté señalada como prohibida por las
disposiciones vigentes.
No basta, entonces, con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la norma,

sino que esa disparidad debe ser evidente, ostensible y contraria al sistema
normativo en alto grado.
De ahí que para que se configure el delito de prevaricato por acción -también lo
tiene definido la Corte-, se requiere que haya “una notoria discrepancia entre lo
decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces
se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”. (CSJ, 13 feb.
2013, rad. 40254)».

FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Elementos Rad: 47666 |
Fecha: 15/06/2016 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones
probatorias: pueden tener anexos Rad: 47061 | Fecha: 22/06/2016 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: pueden tener
anexos Rad: 22855 | Fecha: 25/05/2005 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos Rad: 23901 | Fecha: 23/02/2006 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elementos Rad: 25627 | Fecha: 13/07/2006 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Elementos Rad: 30748 | Fecha: 17/06/2009 | Tema:
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley)

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Riohacha
FECHA : 01/06/2017
DECISIÓN : CONDENA
ACTA n.º : 178
142
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 22, 31, 38, 38B, 39, 43-2,
45, 52, 55-1, 61 y 63 / Ley 600 de 2000 art.
75-3, 204, 232, 276, 277, 303, 314, 315, 316 y
413 / Ley 1709 de 2014 art. 23, 29 y 68A-2

PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura por la disparidad de criterios
Tesis:
«[…] la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la

hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto
agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un
verbo rector: proferir, y dos ingredientes normativos asaz diferenciados: (i)
"resolución, dictamen o concepto", y, (ii) "manifiestamente contrario a la ley".

aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada.

Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, sin

recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente
escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá
de manera irrebatible.
[…]
143
De antaño la jurisprudencia de la Sala ha entendido que la simple contrariedad
evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió
que aplicó”.

circunstancias por él conocidas, siendo, en consecuencia, improcedente un juicio
ex post con nuevos elementos y conocimientos.
[…]
La Sala encuentra que las consideraciones del Tribunal para condenar al

procesado por el delito de prevaricato por acción agravado, se ajustan a lo
probado en el juicio oral, razón por la cual, se impartirá confirmación, […]».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso penal, sentencia
absolutoria
PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura
Tesis:
«Es claro para la Sala que los argumentos forzadamente hilvanados por LRSG y
que cimentaron el fallo absolutorio cuestionado, lejos de representar un desatino
causado por el error o la inadecuada valoración probatoria, enseñan una
tergiversación y omisión grosera de las pruebas que sustentaron la acusación de
la Fiscalía, así como de las reglas de la sana crítica.
Ante dicho panorama, la verdad se mostraba irrebatible, por tanto, el Juez ahora
procesado, no podía concluir que había razones para absolver a JACT, cuando tal
y como se desprende de los elementos arrimados a la actuación, la declaración de
responsabilidad resultaba inconcusa.
La motivación de las decisiones judiciales facilita verificar su acierto y de contera

demostrar que no fue acomodada o arbitraria, y que se aviene al ordenamiento
jurídico. Por ende, la notoria contradicción de la decisión con la ley, no solo se
configura cuando la argumentación jurídica arroja conclusiones manifiestamente
opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse
el caso, sino además, cuando la providencia carece de motivación. En sentencia
CSJ SP134-2016, 20 ene. 2016, rad. 46806, así se señaló por esta Colegiatura:
[…] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea
marco normativo.
144

Recientemente (CSJ SP2181-2017, 15 feb. 2017, rad. 41240), se recordó que «las
providencias judiciales no pueden ser una simple sumatoria arbitraria de
motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción
argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad
y hacia los sujetos procesales». Y en la misma providencia, se añadió que:
"[…] el deber de motivar no se entiende cumplido con la simple y llana expresión

de lo decidido por el funcionario judicial, pues constituye exigencia infranqueable
“la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en
las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra
manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace
efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al
ordenamiento jurídico”".
Es la motivación, la que refleja el rigor jurídico con el que el funcionario judicial

enfrenta el asunto sometido a su consideración, y soporta la validez de la
decisión, en tanto reconozca el acervo probatorio recaudado. Así, si se aparta de
lo que de forma razonada transmiten las pruebas, para en su lugar darles un
alcance abiertamente contrario a la ley, o acude a inexistentes deficiencias, la
actualización del prevaricato es evidente.
Por ello, no se comparte por la Sala el planteamiento defensivo en sede de

apelación, en el sentido que la decisión absolutoria no era manifiestamente ilegal,
dado que más allá de una equivocación, incorrección o desacierto, lo que se
observa en la conducta del procesado, exteriorizada en la motivación del fallo, es
el abierto desconocimiento de lo que acusaba la foliatura, al realizar una
valoración caprichosa, sesgada y arbitraria de la prueba, para favorecer a quien,
a no dudarlo, era responsable. Una decisión como aquella que da cuenta este
proceso, sólo se entiende fruto del propósito de hacer prevalecer su capricho,
sobre el alcance del derecho aplicable.
Corolario de lo anterior, es posible afirmar sin hesitación alguna, que la conducta

de LRSG, se adecua a los elementos objetivos del tipo sub examine, pues del
contenido de la sentencia calendada 11 de octubre de 2004, se colige que es
ostensible y manifiestamente ilegal.
Ahora bien, en lo que corresponde a la imputación del tipo subjetivo, la ausencia

de dolo en el proceder del juez sindicado, pregonada por la defensa en su alegato
de impugnación, no encuentra respaldo en la Sala por cuanto la evaluación de
las circunstancias que abarcaron la toma de la decisión absolutoria, y la precaria
motivación expuesta en la misma, indican que el acusado conoció y quiso
proferir una determinación palmariamente contraria a la ley.
Razón le asiste al juez plural de primer grado, cuando sostuvo que el

comportamiento desplegado por el enjuiciado fue doloso. Del análisis conjunto de
las pruebas recaudadas en la actuación, se concluye que su conducta estuvo
145
rodeada por el conocimiento y la voluntad que demanda esta forma de actuación,
en virtud de lo señalado en el artículo 22 del CP.
[…]
El tipo subjetivo, emerge coruscante del hecho de haber dominado el procesado,

el conocimiento de la situación fáctica probada, y teniendo la capacidad y el
deber jurídico de resolver el asunto de manera opuesta a como lo hizo, decidió
absolver al acusado CT, otorgándole una condición jurídica que no le
correspondía.
Las particulares circunstancias que se han reseñado, no dejan duda que al

empecinarse el juez procesado en la interpretación jurídica caprichosa que
plasmó en el fallo, generó un favorecimiento indebido al entonces acusado CT, no
obstante existir la prueba para condenar, estructurándose así el dolo.
En estas condiciones, el comportamiento de LRSG se caracteriza por ser típico

del delito de prevaricato por acción agravado, no sólo desde la dimensión
objetiva, sino también subjetiva, al haberse desplegado con conocimiento y
voluntad.
De la misma forma, se caracteriza por ser antijurídica formal y materialmente, al

lesionar efectivamente el interés jurídico tutelado por el legislador, sin que se
advierta circunstancia que justifique su actuar, y culpable, pues tratándose de
una persona imputable (no padecía trastorno mental que le impidiera
comprender la ilicitud de sus actos y comportarse conforme a derecho, de
acuerdo a esa comprensión), que conocía el carácter antijurídico de su
comportamiento y pudiendo actuar conforme al ordenamiento jurídico vigente
para ese momento, dada su condición de profesional dedicado a la
administración de justicia, con amplia experiencia, estaba en condiciones de
optar por una decisión compatible con la ley y no por otra manifiestamente
contraria a la misma, como en efecto lo hizo.
En suma, la Sala confirmará la sentencia condenatoria emitida en adversidad de

LRSG en relación con la conducta de prevaricato por acción agravado examinada,
en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación
argumentos suficientes que conlleven a la revocatoria de la sentencia confutada
conforme ha sido solicitado por el apelante».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación de la pena
Tesis:
«El reato de prevaricato por acción, de conformidad con el artículo 413 del CP,
contempla pena de prisión de treinta y seis (36) a noventa y seis (96) meses,
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
sesenta (60) a noventa y seis (96) meses.
Respecto de este delito, fue deducida la causal específica de agravación prevista

en el artículo 415 ibídem, debido a que la acción prevaricadora se materializó en
una actuación judicial adelantada por un delito de concierto para delinquir,
luego las aludidas sanciones deben incrementarse "hasta en una tercera parte",
es decir, con sujeción a la segunda regla del artículo 60 del CP, aquéllas quedan
de la siguiente manera: prisión de treinta y seis (36) a ciento veintiocho (128)
meses, multa de cincuenta (50) a doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis
146
(266.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta (60) a ciento veintiocho
(128) meses.
[…]
Frente a este delito, tampoco en la resolución de acusación, se imputó

circunstancia genérica de agravación punitiva, por el contrario, como
circunstancia de menor punibilidad se anotó la prevista en el numeral 1° del
artículo 55 del CP, derivada de la ausencia de antecedentes penales, lo que lleva
a concluir que la pena debe tasarse en el primer cuarto.
En ese ámbito, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 61

ibídem, los límites mínimos se aumentarán en una cuarta parte del margen de
movilidad, esto es: la prisión será de cuarenta y un (41) meses y veintidós (22)
días, la multa será equivalente a sesenta y tres punto cincuenta y cuatro (63.54)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, por último, la inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará fijada en sesenta y cuatro
(64) meses y siete (7) días.
El aumento sobre los montos mínimos obedece a la gravedad de la conducta

prevaricadora realizada por el funcionario judicial sentenciado, pues la decisión
de absolver a un peligroso individuo, sindicado del delito de concierto para
delinquir, en razón a su vinculación a grupos paramilitares, fue manifiestamente
ilegal en sí misma, pero, además, porque desatendió la encomiable labor a él
encomendada de administrar justicia, procediendo de manera injusta a realizar
un rol contrario al asignado.
El dolo del condenado se encuentra acentuado por el capricho y la sinrazón

prevalente en su accionar, pues en su propósito de absolver, pasó por encima
preceptos jurídicos basilares en un Estado Social de Derecho, como aquéllos que
obligan a la motivación de las decisiones de cualquier autoridad pública, siendo
este el presupuesto mínimo de la legitimidad de sus actuaciones frente a los
particulares, dado que garantiza la publicidad y debida controversia.
A su vez, la desatención de los mínimos principios que guían el correcto proceder

de los funcionarios judiciales, genera un colosal daño a la confianza de la
ciudadanía en las instituciones estatales, especialmente frente a las que más
legitimidad requieren, porque son las encargadas de resolver los graves conflictos
de la sociedad, como lo es la desbordada criminalidad, lo que obliga a ofrecer
respuestas ajustadas a derecho, máxime tratándose del punible de concierto
para delinquir, en una zona por demás sometida a dicho flagelo, como se
evidenció en la totalidad del expediente».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: 13956 | Fecha: 08/11/2001 | Tema:

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN -
explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura por la disparidad de
criterios Rad: 27062 | Fecha: 25/04/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN
- Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR
ACCIÓN - No se configura por la disparidad de criterios Rad: 28745 | Fecha:
22/04/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO
contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
147
por la disparidad de criterios Rad: 27290 | Fecha: 05/12/2009 | Tema:
criterios Rad: 35037 | Fecha: 16/03/2011 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN
- Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR
ACCIÓN - No se configura por la disparidad de criterios Rad: 37733 | Fecha:
27/06/2012 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO
contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
por la disparidad de criterios Rad: 34112 | Fecha: 31/05/2011 | Tema:
criterios

FECHA : 31/05/2017
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Falsedad para obtener prueba de hecho
verdadero
ACTA n.º : 176
29 / Ley 906 de 2004 art. 180 y 181 / Ley
1098 de 2006 art. 23, 26, 99 y 100
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
Tesis:
«[…] el demandante parece mostrarse inconforme con las consideraciones de

orden jurídico por la cual el Tribunal aseguró que la diligencia de cesión de la
custodia del menor entre padre y abuela del niño, adelantada por el acusado en
calidad de Comisario de Familia encuentra soporte en la Ley 1098 de 2006.
Sin embargo, el impugnante no formula cargo alguno encaminado a demostrar

su incorrección. Simplemente insinúa el libelista que los comisarios de familia
sólo están legalmente autorizados a adelantar audiencias de conciliación a partir
de lo indicado, no en la ley, sino en la página web “Tamearauca.gov.co”, con lo
que pretende relevarse de confrontar el fundamento normativo de la sentencia, lo
cual le correspondía por la senda de la violación directa de la ley sustancial.
Dice el apoderado de la víctima que con el actuar del comisario de familia se

lesionó el artículo 29 de la Constitución Política en punto del derecho a la
defensa de DMG, pues no dio aplicación a la Ley 1098 de 2006 en sus artículos
26, 99 y 100, los cuales reglamentan el trámite de los asuntos que se tramitan en
148
las comisarías de familia como la custodia y cuidado personal de menores, cuya
“conciliación” es requisito fundamental, toda vez que se trata de definir la
situación jurídica de los niños. Por tanto, como en el presente asunto “la
conciliación” se adelantó con la abuela paterna, con quien no había conflicto, se
omitió citar a la progenitora.
Esta manifestación de la demanda parte del supuesto subjetivo que el acusado

en su condición de Comisario de Familia de […] adelantó trámite de “conciliación”
entre el padre y la abuela del menor SE., cuando contrariamente la sentencia en
punto de la absolución por el delito de prevaricato por acción, se basó, entre
otros motivos, en que (i) dicho proceder no fue de conciliación, sino de sesión
voluntaria de la custodia del niño S.E., llevada a cabo entre el padre y la abuela
paterna del pequeño, lo cual tiene lugar en virtud del artículo 23 de la Ley 1098
de 2006; y (ii) por lo mismo, no le es aplicable el procedimiento del artículo 100
de la misma normativa. Fundamentos estos de la decisión que el demandante
una vez más se sustrajo de confrontar».

FECHA : 30/05/2017
DECISIÓN : PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN
ACTA n.º : 173
art. 32-6, 79, 331, 332 y 334

Tesis:
«Conforme la situación fáctica relacionada por la Fiscalía, la indagación se
circunscribe claramente a la hipótesis delictual del prevaricato por acción
tipificado en el artículo 413 del Código Penal (Ley 599 del 2000).
Este tipo penal, como se ha reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, es

eminentemente doloso y tiene una estructura básica que exige un sujeto activo
calificado, para cuyo autor se requiere que ostente la calidad de servidor público,
quien debe proferir una resolución, dictamen o concepto manifiestamente
entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma».

manifiestamente contraria a la ley)
Tesis:
«Es claro que una decisión es manifiestamente contraria a la ley, cuando la
contradicción entre el mandato legal y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal
grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma
que debía aplicarse. De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche
penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su
149
acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones
despojadas del ánimo de violar la ley.
Entonces, el delito de prevaricato no se tipifica por el solo hecho de que su autor

se equivoque, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de su
proveído, constituyendo la verdadera esencia de este tipo penal que concurra un
actuar malicioso, protervo y deshonesto por medio del cual el sujeto agente se
aparta de manera consciente del deber funcional que le era exigible como
servidor público.
No basta -se insiste- la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se

requiere que haya una evidente discrepancia entre lo decidido por un funcionario
público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho
que debió aplicar y el que aplicó.
Fijados de esta manera los parámetros sobre este requerimiento normativo

exigido en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora,
procede la Corte a establecer si la solicitud de preclusión de la Fiscalía es
procedente».

conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR
la ley): decisión en proceso penal, no se configura
Tesis:
«Conforme lo explicó el señor Fiscal Delegado y soportó en los elementos
materiales probatorios e información exhibida en la audiencia, ciertamente la
conducta de JGGC es atípica subjetivamente respecto del delito de prevaricato
por acción.
En efecto, ninguna discusión existe frente a los requisitos objetivos como la

condición de funcionario público que ostentaba para el momento de los hechos,
es decir, de sujeto activo cualificado tal cual lo exige el tipo penal. Tampoco, que
la decisión de archivo se produjo en el rol funcional que cumplía, pues dentro de
la órbita propia de sus funciones le fue asignada la referida indagación contra la
Fiscal CS y, en virtud de ello, produjo la orden de archivo sustentada en
atipicidad subjetiva por ausencia de dolo.
No sucede lo mismo respecto del aspecto subjetivo del delito de prevaricato por
acción pues, acorde con la tesis de la Fiscalía, el material probatorio muestra que
en la indagación adelantada contra la Fiscal CS a cargo del ahora indiciado,
también era clara la ausencia de tipicidad subjetiva y, por ende, jurídicamente
viable su terminación anticipada, tanto así que la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cartagena la finalizó mediante preclusión de la investigación,
precisamente por solicitud del mismo Fiscal que compulsó las copias contra
JGGC y la sustentó ante esa Corporación en similares términos a los planteados
por su antecesor plasmó en la orden de archivo.
Claro está que la vía procesal escogida para llegar a dicha terminación anticipada
fue errada, pues innegablemente contravino el artículo 79 de la Ley 906 de 2004
(declarado condicionalmente exequible mediante sentencia C-1154 de 2005
proferida por la Corte Constitucional), que solo permite el archivo directo por
atipicidad objetiva.
150
Desacierto que no tiene la entidad suficiente para soportar el aspecto subjetivo
reclamado por el tipo penal de prevaricato por acción, mucho menos cuando no
se encuentra elemento probatorio alguno que revele un eventual propósito
consciente y voluntario del indiciado dirigido a desatender sus deberes
funcionales, vale decir, no se advierte que la conducta reprochada se hubiere
ejecutado con dolo, como se requiere para la comisión del punible de prevaricato.
Así las cosas, no obstante la oposición de la Procuraduría, resulta de recibo la

petición de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía General de la
Nación a través del señor Fiscal 2º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y
coadyuvada por el defensor.
Igualmente se precisa, tal cual lo señala el artículo 334 ibidem, que una vez en
firme esta determinación cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal
en contra de JGGC respecto a los hechos materia de este asunto y se archivará el
expediente».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Militar
FECHA : 10/05/2017
DELITOS : Falsedad material en documento público /
Peculado por apropiación
ACTA n.º : 140
FUENTE FORMAL : Ley 522 de 1999 art. 234-5 y 458 / Ley 599 de
2000 art. 21, 22 y 413
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN -

decisión en proceso penal militar, no se configura / AUTO INHIBITORIO -
Atipicidad de la conducta
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción se encuentra previsto en el artículo 413 del
Código Penal (Ley 599 de 2000), así: “El servidor público que profiera resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en (…)”.
Tal como lo indicó el tribunal, la modalidad de conducta contemplada para esa

especie delictiva es exclusivamente la dolosa (artículos 21 y 22 del Código Penal).
[…]
Descendiendo al caso concreto, es preciso indicar que la decisión objeto de la

presente indagación preliminar es única y exclusivamente la interlocutoria
adoptada el 20 de mayo de 2015 por la entonces Capitana CELV, como Juez 25
de Instrucción Criminal encargada, dentro del proceso penal […], consistente en
declarar la nulidad parcial de la actuación […].
151
[…]
Para valorar adecuadamente el comportamiento de la imputada no debe perderse

de vista que el error es connatural al ser humano y, por tanto, a los jueces. Ello
explica que los códigos de procedimiento, como el contenido en la Ley 522 de
1999, contemplen mecanismos para su enmienda, como son: la corrección de
actos irregulares (art. 205), la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales
(art. 216, 353, 368 y ss.), la corrección, aclaración o adición de providencias (art.
335) y las causales de nulidad, con sus principios orientadores (art. 388 a 392).
Por tanto, no siempre que prospere una impugnación y la decisión recurrida sea
revocada puede afirmarse que se ha configurado un prevaricato por acción. Para
ello se requiere algo más, como ya se anotó: que la contradicción con el
ordenamiento jurídico sea evidente y que no exista la intención de “acertar, de
obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos”.
Sobre la decisión objeto de examen la Sala encuentra razonable lo observado por

el Tribunal Superior Militar en el proveído que la revocó, en cuanto advirtió que
la funcionaria CELV partió de premisas acertadas.
[…]
[…] se advierte que el proceder de la hoy indiciada estuvo guiado por el deseo de
corregir una situación anómala, cuya irregularidad no es puesta en tela de juicio,
pero se equivocó al seleccionar el mecanismo adecuado para su saneamiento, ya
que tomó “el auto de ordenación de la prueba de manera aislada y no como un
presupuesto de la actividad probatoria”. En otros términos, obró con el propósito
de adecuar la actuación procesal al ordenamiento jurídico y no con el fin de
contrariarlo.
Por tanto, se coincide con el a quo en que la funcionaria imputada no obró con
dolo y en que “no son los errores del funcionario lo que se sanciona penalmente,
sino su dolosa violación de la ley”.
[…]
Por otra parte, en lo que concierne al proceder de CELV, al negarse a recibir los
escritos de impugnación, olvida mencionar las explicaciones vertidas por aquella,
en el sentido que no la conocía previamente, le indicó que la presentación de los
memoriales debía hacerla en la Secretaría del Juzgado 25 de Instrucción Penal
Militar, en Rionegro, y no en el Juzgado 87 de la misma especialidad, en
Medellín, “(…) porque el hecho de yo estar encargada del Despacho no significa
que yo iba todos los días hasta Rionegro (…)” (fol. 210 y 211). Así mismo, que en
ese momento ella y su Secretaria estaban ocupadas en la práctica de pruebas.
En resumen, por las razones que se han dejado plasmadas, se confirmará el auto
inhibitorio impugnado».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Yopal
152
FECHA : 08/05/2017
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 134
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413

la ley)
Tesis:
«En el caso que ocupa la atención de la Sala, la acusación y la condena se
emitieron por el delito de prevaricato por acción, consagrado en el artículo 413
del Código Penal […]
[…]
En este caso no se discute la calidad de funcionario público que ostentaba el

procesado CEGR para cuando ocurrieron los hechos. Tampoco se debate que la
sentencia condenatoria que emitió el tres de diciembre de 2009 en contra de JJG
encaja en los conceptos de “resolución, dictamen o concepto” a que alude el
referido artículo 413. Por tanto, la Sala considera innecesario referirse a estos
elementos estructurales del delito de prevaricato por acción.
La controversia se reduce a si la sentencia proferida por el juez G es

“manifiestamente contraria a la ley”. Sobre las constataciones que deben hacerse
frente a este elemento estructural del delito de prevaricato por acción, de tiempo
atrás la Sala ha reiterado lo siguiente:

ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas” (CSJ SP, 15 Feb. 2012,
Rad. 37901, entre muchas otras).
Según lo que puede entenderse de la acusación, al funcionario se le reprocha

haber omitido la valoración de varias pruebas que demostraban que el procesado
GR no incurrió en el delito por el que fue condenado, y, por tanto, dictó una
condena manifiestamente contraria a la ley. En el mismo sentido se pronunció el
Tribunal en la sentencia objeto de apelación».

juicio ex ante de la conducta
Tesis:
«[…] para establecer si los hechos del caso pueden ser subsumidos en la norma
que regula el delito de prevaricato por acción (Art. 413), resulta imperioso realizar
constataciones fácticas como las siguientes: (i) cuáles eran las pruebas con las
que contaba el funcionario para cuando emitió la sentencia; y (ii) cuál la decisión
153
que emitió. Lo anterior sin perjuicio de los referentes fácticos del dolo, la
antijuridicidad, etcétera.
A partir del conocimiento suficiente de esa realidad, el fallador debe: (i) valorar si
la decisión que tomó el procesado es contraria a la ley, y (ii) estimar si esa
contrariedad con el ordenamiento jurídico es “manifiesta”, esto es, “patente”,
“clara”
[…]
[…] de tiempo atrás la Sala ha reiterado que el examen en mención
[c]omporta acreditar si el funcionario, de acuerdo con la información disponible

al momento de adoptar la determinación, estuvo en posibilidad real de haber
podido ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por
tanto, si tenía conciencia del carácter delictivo de su proceder, no empece lo cual
optó voluntariamente por realizar la prohibición típica. (CSJ SP, 15 Mayo 2008,
Rad. 29433, entre muchas otras)
[…] debe tenerse en cuenta que la omisión de valorar las pruebas en su conjunto
no necesariamente implica que la decisión, desde la perspectiva material, sea
manifiestamente contraria a la ley. Por ejemplo, es posible que el fallador haya
omitido valorar algunas “pruebas de cargo” y, sin embargo, se establezca que la
absolución era procedente. En igual sentido, puede suceder que se omita la
valoración de una o varias pruebas favorables al procesado y, no obstante, la
condena deba mantenerse.
Este tipo de valoraciones se realizan cotidianamente en el contexto de los

recursos ordinarios y extraordinario, cuando, por ejemplo, se demuestran errores
de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia, pero se establece la falta
de trascendencia de los mismos de cara a la corrección material de la decisión».

manifiestamente contraria a la ley), indebida valoración probatoria, no se
configura
Tesis:
«De los hechos descritos por la Fiscalía en la acusación (con las falencias ya
anotadas) y de la calificación jurídica por la que optó, se extrae que el juez CEGR
fue llamado a juicio porque omitió la valoración de las pruebas indicativas de que
el procesado GR no incurrió en el delito denunciado por GM, lo que dio lugar a la
emisión de una condena manifiestamente contraria a la ley, en los términos del
artículo 413 del Código Penal.
Estructurada de esa forma la acusación, frente a los elementos objetivos del tipo
penal de prevaricado por acción la Fiscalía tenía la carga de demostrar lo
siguiente: (i) que el procesado ostentaba la calidad de juez promiscuo municipal
de Villanueva para el 3 de diciembre de 2009; (ii) que en esa fecha emitió
sentencia condenatoria en contra de JJGR; (iii) el contenido de la sentencia
cuestionada; y (iv) el contenido de las pruebas que fueron aportadas durante ese
proceso, por lo menos de aquellas atinentes al tema central de debate.
A partir de esas constataciones, el fallador podría valorar si (i) la decisión es

contraria a la ley, y (ii) si esa contrariedad es manifiesta, según las aclaraciones
realizadas en los acápites anteriores.
154
[…]
No es posible establecer si la sentencia emitida por el procesado es

manifiestamente contraria a la ley, porque no se conoce el contenido de todas las
pruebas practicadas en el proceso seguido en contra de JGR.
Valga aclarar que aunque las pruebas adversas al procesado G aparecen

enunciadas en la sentencia emitida por GR, ello sólo permite conocer algunos
apartes de su contenido. Esa información es insuficiente para establecer si se
trató de un simple yerro judicial, susceptible de ser corregido a través de los
recursos de ley, o si lo que pretendía el funcionario era manipular la valoración
de las pruebas con el propósito de emitir una decisión manifiestamente contraria
a derecho.
Lo anterior bajo el entendido de que las omisiones en que haya incurrido el

procesado al momento de valorar la prueba no acarrean necesariamente la falta
de corrección material de la sentencia. Con mayor razón, a partir de ese único
parámetro no puede concluirse que la decisión es manifiestamente contraria a la
ley, en los términos del artículo 413 del Código Penal.
En este caso, el Tribunal estudió solo una parte de los medios de prueba con los
que contaba el juez G, y a partir de ese análisis concluyó que el procesado JG no
incurrió en el delito por el que fue acusado. Ello, sin duda, constituye un desvío
del tema de prueba, porque, se insiste, en este proceso no se decide si G
incursionó ilegalmente en la propiedad de GM, sino si la sentencia que emitió el
funcionario puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley.
[…]
Según los términos de la acusación, en este caso a la Judicatura le compete

verificar si la Fiscalía demostró cuál era la realidad procesal a la que se enfrentó
el funcionario para cuando emitió la sentencia cuestionada, y, puntualmente,
cuáles eran las pruebas practicadas a lo largo de esa actuación. Después de esa
constatación, al fallador le correspondería valorar si, bajo esas específicas
circunstancias, la decisión del procesado puede catalogarse como
manifiestamente contraria a derecho.
Como la Fiscalía no cumplió con esa elemental carga probatoria, el Tribunal no

contaba con elementos de juicio para realizar ese análisis valorativo.
[…]
En síntesis:
La Fiscalía acusó al juez CEGR de haber omitido la valoración de varias pruebas

practicadas a lo largo del proceso que estuvo bajo su dirección en la fase de
juzgamiento. Esa omisión, según el fiscal, se tradujo en la emisión de una
sentencia condenatoria manifiestamente contraria a la ley.
A la luz de esa hipótesis factual, el tema de prueba estaba integrado, entre otros,
por las pruebas practicadas en el proceso presidido por el procesado y la decisión
que éste emitió y que ha sido objeto de cuestionamiento por el ente acusador.
En lugar de cumplir estas elementales cargas, la Fiscalía se limitó a presentar

como medio de prueba los documentos con los que se demuestra la existencia y
contenido de algunos de los medios de conocimiento con los que contaba el
155
procesado para emitir el fallo, y los introdujo a través de un olvidadizo
investigador que ni siquiera pudo aclarar si lo atinente a la “diligencia de
lanzamiento” (en la que hizo mayor énfasis el Tribunal), lo obtuvo en el Juzgado
de Villanueva o le fue entregado en la Alcaldía de dicho municipio.
Ante ese panorama procesal, el Tribunal no tenía los insumos necesarios para
realizar los juicios valorativos orientados a determinar si la decisión proferida por
el procesado es manifiestamente contraria a la ley, bajo el entendido de que la
responsabilidad del juez GR no está determinada por el acierto de su decisión,
sino por la contrariedad manifiesta de la misma con el ordenamiento jurídico, sin
perjuicio de la demostración de dolo y los demás presupuestos de la punibilidad
de la conducta.
Si no existen elementos de juicio para concluir que el procesado trasgredió la ley

penal, de rigor es concluir que la presunción de inocencia que lo ampara no fue
derruida más allá de duda razonable, lo que hace improcedente la condena.
Por tanto, se revocará el fallo de primera instancia y, en consecuencia, se

absolverá a CEGR por el delito de prevaricato por acción».

manifiestamente contraria a la ley) Rad: 25627 | Fecha: 13/07/2006 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: juicio
ex ante de la conducta

PROCEDENCIA : Juzgado Penal Administrativo de Quibdó
FECHA : 03/05/2017
CONDENATORIA
acción / Falsedad en documento privado /
Falsedad ideológica en documento público
ACTA n.º : 124
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 359 y 381
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN -

Dolo / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Autor material y
autor jurídico / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: libertad
probatoria / AUTORÍA - Teoría del dominio del hecho
Tesis:
«De la valoración probatoria puede afirmarse entonces con total certeza que, sin
perjuicio del establecimiento de otras responsabilidades, VP es autor de los
cuatro delitos por los que fue condenado en primera instancia, al haberse
156
apropiado en beneficio propio de más de ciento cincuenta millones de pesos
mediante la correlativa adopción de decisiones notoriamente ilegales y la
falsificación de documentos, material e ideológica, que pretendían simular las
piezas integrantes y presupuestos de una actuación judicial.
Esta aseveración tiene por fundamento que la actualización de los reatos es la

obra de una voluntad superior y directora, cuya existencia fue acreditada
fehacientemente, por virtud de la cual se lideró y controló el curso de los
acontecimientos.
El procesado era el único habilitado funcionalmente para adoptar decisiones

manifiestamente contrarias a derecho, pero aptas e idóneas para propiciar la
apropiación de recursos bajo su custodia, prevalido de una mendacidad
documental que conocía y capitalizó. Todo lo cual hizo con plena consciencia y
voluntad. Desde la perspectiva de la autoría y el dominio del hecho, la acción del
procesado adquiere una marcada preponderancia en las particularidades del
acontecer fáctico y se halla acompasada de un aporte concreto y significativo que
permitió consumar su protervo propósito criminal.
Cada vez que el Juez VP asumía el estudio de cada decisión (admisión de

demanda, mandamiento ejecutivo, procedencia de medidas cautelares,
aprobación de la liquidación, suscripción del oficio 537, orden de elaboración,
corrección y entrega del título judicial) esos proveídos y sus ulteriores efectos
entraban dentro de su exclusiva esfera de responsabilidad y libre determinación.
La Corte no puede aceptar los planteamientos del libelista en punto de la falta de

prueba de la autoría material del procesado tratándose de los atentados contra la
fe pública. Tal negativa se cimienta en dos consideraciones, a saber: de un lado,
la concepción unitaria de autor, reivindicada implícitamente en el recurso, fue
superada hace décadas por las limitaciones que implicaba su marcado enfoque
naturalista y, de otro, la modalidad ideológica del delito de falsedad, por virtud
del cual no sólo se tendrá por responsable a quien materialmente adultera o
confecciona el documento, sino también al que hace constar en este una
manifestación contraria a la realidad, como infracción trascedente al deber de
veracidad. […]
[…]
Efectuadas esas consideraciones y debidamente establecida la falsedad del

proceso ejecutivo 2009-00168 puede afirmarse que al único que le asistía interés
en tramitar esa demanda y contar con una herramienta que asegurara el cobro
de los recursos era al funcionario que podía adelantar el procedimiento y ordenar
el pago de los dineros.
Esa puesta en escena fue controlada y dirigida por VP al hacer coincidir partes
que no podían conocerse, títulos valores de deudas inexistentes e información
extraprocesal en un trámite que sabía espurio, por haberlo concebido, y que
fundamentalmente sólo debía ser adelantado en su Despacho bajo la falsa
apariencia de legalidad.
Por tanto, puede afirmarse que la demanda ejecutiva, los títulos valores y el
poder otorgado a IH, al igual que los proveídos judiciales, son obra y
consecuencia del dominio de VP como real interesado en lograr el cobro efectivo
del dinero que GR había dejado en el Banco Agrario.
157
Si bien es cierto que no fue posible probar la autoría material del procesado en la
elaboración de los documentos privados, no lo es menos que i) no existe una
tarifa legal para acreditar la falsedad documental únicamente a través de un
dictamen grafológico y ii) tenía el dominio de la acción y realizó aportes concretos
y significativos para agotar las conductas delictivas y el propósito criminal
trazado. Esa en la razón por la cual el Juez admitió la demanda, falló el proceso y
ordenó el embargo, retención y entrega de los dineros del supuesto demandado.
Son estas las razones que llevan a la Corte a confirmar la sentencia condenatoria
impugnada, en el entendido que sí existe conocimiento más allá de toda duda,
acerca de la materialidad de los delitos y del compromiso penal de AJVP, fundado
en las pruebas debatidas en juicio».

PECULADO POR APROPIACIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo /
FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Autor material y autor
jurídico / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: libertad probatoria /
AUTORÍA - Teoría del dominio del hecho

FECHA : 03/05/2017
omisión
ACTA n.º : 124
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 y 414 / Ley 600 de
2000 art. 39, 354, 356, 393 y 399 / Ley 890 de
2004 / Ley 906 de 2004 art. 32-3
Tesis:
«En lo que respecta a la estructuración del tipo del delito de prevaricato por
acción, reiteradamente, se han precisado los siguientes presupuestos:


158
asunto sometido a su conocimiento.
También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción

un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad
correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que
la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra
una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del
cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de
ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta
tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus
fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar
sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas
posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como
manifiestamente contrarias a la ley.
El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del

artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público
profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrarios a la ley, y además, es consciente de que con su
comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.
Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la
conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a
partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o
tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y
jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante
su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar
en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y
aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el
contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su
conducta.
Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias
de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a
materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten
diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede
considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede
ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución”».

manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
configura
Tesis:
«[…] como se indicó, el ilícito de prevaricato por acción demanda la emisión de
una determinación ostensiblemente contraria a la ley, esto es, que sin mayor
dificultad se advierta su distanciamiento con la normativa. Condición que no
reúnen las resoluciones referidas, porque no se observa que las reglas que
regulan los institutos de definición de situación jurídica del artículo 354, cierre
de la investigación en el 393, y preclusión 39 y 399, de la Ley 600 de 2000,
fueran quebrantadas.
159
El recurrente se limita a enunciar algunas normas del Estatuto Procedimental,
sin demostrar la trasgresión y su incidencia en el comportamiento del canon 413
del Código Penal, mediante una postulación indeterminada, vaga y abstracta, con
lo cual, no resulta válido su razonamiento frente al elemento normativo que
califica la conducta.
Además, la Sala ha precisado que, todas aquellas decisiones que se tilden de

desacertadas, no pueden ser calificadas de prevaricadoras, cuando quiera que
estén apoyadas en un examen del material probatorio y en el análisis jurídico de
las normas aplicables, como en efecto ocurrió en las resoluciones examinadas.
(CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 47586).
Observa la Corte, como se refirió en anteriores líneas, que las resoluciones

reseñaron de forma expresa las pruebas recopiladas hasta ese momento y las
normas adjetivas que las facultaban, lo cual, aunque no sea compartido por el
recurrente, desvirtúa los presupuestos para la configuración del delito de
prevaricato por acción; de ahí que, el proceder de AC no comportó oposición a un
mandato jurídico en forma clara y abierta, del que objetivamente, se pudiera
calificar como el resultado del capricho o la arbitrariedad, por contrariar, en
algún grado, el orden legal.
En conclusión, el reproche del apelante tan solo se soporta en una opinión o

criterio diferente frente a la dirección de la instrucción, discrepancia de común
ocurrencia en este tipo de asuntos y, por tanto, sin trascendencia penal».

Fecha: 17/06/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad:
41357 | Fecha: 19/03/2014 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos
Rad: 42275 | Fecha: 21/05/2014 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN -
Elementos Rad: 47586 | Fecha: 25/01/2017 | Tema: PREVARICATO POR
la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura

FECHA : 03/05/2017
ACTA n.º : 124
2004 / Ley 906 de 2004 art. 32-3
160
Tesis:
«En el escrito de acusación se atribuye a la procesada la conducta punible
definida en el precepto 413 de la Ley 599 de 2000, modificado por la 890 de 2004
[…]
[…]
En lo que respecta a la estructuración del tipo del delito de prevaricato por

acción, reiteradamente, se han precisado los siguientes presupuestos:




conducta.
161
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución”».
DOLO - Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO

POR ACCIÓN - No se configura
Tesis:
«[…] la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos componentes, el
cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento o conciencia de los
elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica querer
realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es
objetivamente típica y quiere su realización.
Según se observa, el proceder mal intencionado es cifrado por el Tribunal con

sustento en (i) las insuficiencias de las exculpaciones del interrogatorio en juicio,
(ii) el contenido de la resolución, es decir, los yerros plasmados en la misma, (iii)
la desestimación del recurso de apelación y (iv) la experiencia en el cargo.
[…]
La actuación surtida por la enjuiciada, además de lo anterior, consigna diversos

desaciertos, como se pasa a ver: en el encabezado se cita el precepto 82 de la Ley
600 de 2000 y en los fundamentos y el resuelve el 39 de la 599 del mismo año,
normas que no están llamadas a regular el objeto de la decisión y su referencia
es claramente impertinente.
Sin embargo, esos argumentos, objetivamente considerados, dan cuenta de un

actuar impróvido, desprolijo y descuidado de la acusada, pues se evidencia una
apreciación equivocada de las normas que gobiernan el término de prescripción,
pero no de un proceder malintencionado.
Es así como las faltas exhibidas son tan notorias que derriban cualquier
sospecha de preordenación, al punto que la decisión fue objeto de traslado a las
partes para su contradicción, de manera que convergen aspectos espontáneos
que logran demostrar que la procesada no optó de manera premeditada con el
objeto de lesionar el ordenamiento jurídico.
El recuento del comportamiento desplegado por la funcionaria investigada

permite desentrañar que nunca la acompañó una finalidad desviada y que la
interpretación de la normativa en cita fue producto de su confusión en la lectura
de la figura jurídica de la prescripción.
[…]
En suma, considera la Sala que no obra en la foliatura prueba indicativa acerca

del querer de la investigada dirigido a no cumplir con sus deberes oficiales, esto
es, no se satisface el tipo subjetivo, razón por la cual la conducta se torna
atípica, pues, el dolo en sede de tipicidad reclama la coexistencia de dos factores:
el conocimiento de los hechos y la voluntad en su realización, sin que de las
162
probanza expuestas pueda deducirse la configuración de ese elemento, como
requisito indispensable para la atribución de la conducta.
En este orden de ideas, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Superior

de Quibdó del 3 de julio de 2014, conforme a las razones aquí expuestas,
disponiendo absolución de ECMP».


FECHA : 26/04/2017
ACTA n.º : 116
FUENTE FORMAL : Ley 550 de 1999 art. 34-9 y 58-13 / Ley 599 de
2000 art. 413 / Ley 600 de 2000 art. 75-3

la ley)
Tesis:
normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto agente
calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo
rector: proferir, y dos ingredientes normativos claramente diferenciados: (i)
“resolución, dictamen o concepto», y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley”.

aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada.
163
[...]

evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió
que aplicó”.

circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio
ex post con nuevos elementos y conocimientos».

Tesis:
«De conformidad con el pliego que calificó el sumario, los hechos por los que se
investigó, acusó y juzgó a la entonces Juez Única Laboral del Circuito de Quibdó
AMVP, se concretan en haber librado mandamientos de pago dentro de procesos
ejecutivos laborales incoados contra el departamento del Chocó, sin tener en
cuenta que la entidad territorial estaba sometida a un acuerdo de
reestructuración de pasivos, que prohibía iniciar procesos ejecutivos apoyados en
créditos causados con antelación al acuerdo, tal como lo dispone el artículo 58,
numeral 13 de la Ley 550 de 1999.
[...]
De la foliatura se extrae que, todos y cada uno de los ejecutantes en los diversos
procesos relacionados, fueron empleados del antiguo FER del Chocó, personas
que se hallaban vinculadas mediante órdenes de prestación de servicios y
quienes al terminar dicho vínculo, en virtud a sentencias del Tribunal
Contencioso Administrativo del Chocó, les fue concedido el derecho a que se les
pagaran sus prestaciones sociales de acuerdo a la labor desarrollada.
[...]
El fundamento toral de la sentencia de primer nivel, gira en torno a la aplicación

de los artículos 58 numeral 13 y 34 numeral 9º, ambos de la Ley 550 de 1999.
[...]
La Fiscalía Delegada en su apelación, se duele de que la acusada no expuso

razón alguna en los nueve (9) autos interlocutorios objeto de reproche penal,
164
para justificar por qué no acataba la voluntad del legislador, plasmada en el
numeral 13 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999.
Necesario resulta mencionar en este apartado que, asociada a las normas

relacionadas con la Ley 550 ya transcritas, a la doctora VP le resultaba forzoso
aplicar la normatividad consustancial a la naturaleza de la acción ejecutiva,
adelantada ante su Despacho por múltiples ex servidores del departamento del
Chocó.
[...]
Entiende la Sala que cuando la doctora VP procedió a emitir todos y cada uno de
los autos de mandamiento de pago increpados en sede penal, se sirvió de la
precitada legislación procesal para predicar que se trataba de títulos que poseían
mérito ejecutivo, como quiera que, al hallarse satisfechos los requisitos legales
exigidos, bastaba la simple exhibición por los acreedores para reclamar el
cumplimiento inmediato de las obligaciones referidas en ellos.
Los actos administrativos y sentencias judiciales que sirvieron de fundamento a

las demandas ejecutivas, revelaron a la acusada la existencia de obligaciones
claras, expresas y, en su momento, exigibles, y por ende, la única actuación que
pudiera considerarse válida era la de librar mandamiento de pago.
Lo anterior, en virtud a que los títulos ejecutivos expresaban, de una manera tan
puntual, la existencia de las obligaciones, que crearon el convencimiento
suficiente como para desechar cualquier controversia respecto del derecho que
por la vía ejecutiva pretendía cobrarse, pues más que el acto jurídico subyacente
al título, el mérito ejecutivo se desprendía de la literalidad del documento
presentado ante la jurisdicción.
[...]
Ahora, lo álgido de la discusión se torna en establecer si, para los efectos de la

Ley 550 de 1999, las obligaciones referidas en los títulos ejecutivos que sirvieron
de base para que se librase mandamiento ejecutivo, se tienen como anteriores o
posteriores al acuerdo de reestructuración de pasivos en que estaba envuelto el
departamento del Chocó para la época.
[…]
Por tanto, no resulta ilógico pensar, en el sentido que lo hizo el Tribunal,

coincidiendo con las exculpaciones dadas por la sindicada a través de sus
diversas salidas procesales, que una de las posturas admisibles en el caso
concreto, era la acabada de mencionar.
Repárese, además, en el hecho que todos los títulos tienen su origen en una
relación laboral reconocida por la jurisdicción contenciosa, en razón a la
preponderancia del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades,
así el acto de reconocimiento por parte del FER del departamento del Chocó se
hiciera para el año 2002, cuando ya se había finiquitado el acuerdo de
reestructuración.
Por contera, si se trataba de obligaciones de suyo laborales todas, resulta viable

razonar con el Tribunal, que el cobro coactivo era procedente a la luz de lo
establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-1143 de 2001, cuando se
declaró la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 550 de 1999, bajo el
165
entendido que “la prelación de que gozan los gastos administrativos que se
causen durante la negociación del acuerdo también cobija las obligaciones
laborales causadas con anterioridad al inicio de la negociación”.
Añádase aquí que, conforme a lo acreditado en el expediente, para la época de los

hechos el asunto era ciertamente de discusión por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Quibdó, al punto que dicha Corporación prohijaba la tesis
consistente en que, por excepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 34,
numeral 9º de la Ley 550, se hacía procedente la ejecución por obligaciones
posteriores a la fecha de iniciación del acuerdo, tal y como quedó consignado en
resolución inhibitoria del 10 de julio de 2008 proferida por la Unidad de Fiscalía
Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, dentro de investigación seguida por
hechos similares a otra Juez Laboral del Circuito de Quibdó.
[...]
[...] más que inferir el ánimo de anteponer su capricho personal al de la ley, lo

que se advierte en la Juez VP, es su interés de observar el antecedente que en el
derrotero jurídico le marcaba su Tribunal.
Si bien, la finalidad de los acuerdos de reestructuración consiste en enderezar el

manejo de las operaciones de las entidades territoriales en diversos aspectos
administrativos y económicos, a efecto de hacerlas sostenibles y, por tanto,
resulta constitucional que se prohíba la iniciación de procesos de ejecución y
embargos de los activos y recursos de las mismas, ello en modo alguno significa
que las entidades públicas se conviertan en inejecutables.
Al tratarse de normas que admiten diversas interpretaciones, bien puede decirse,

en este punto, que a la luz del principio de hermenéutica referido a la efectividad
o al efecto útil de la interpretación de la norma, estaba la juez investigada
compelida a preferir aquella interpretación que más garantizaba el ejercicio
efectivo de los derechos, y así preservar al máximo las disposiciones emanadas
del legislador.
En este caso, la interpretación más acorde con los derechos laborales en juego,
consistió en entender que la precisión, claridad y exigibilidad requeridas por el
artículo 488 del CPC para librar mandamiento ejecutivo, a pesar de tener sus
antecedentes en unas relaciones prestacionales-laborales previas al acuerdo de
reestructuración, tan sólo se consolidaron con posterioridad al mismo, por ello
decidió librar los mandamientos de pago.
[...]
[...] lo que no se comparte por el ente acusador es la conclusión a la que arribó la

juez investigada al proferir los pluricitados autos interlocutorios. Entiende el
recurrente que debió haberse abstenido la doctora VP de librar mandamientos
ejecutivos, ante la claridad de lo normado por el numeral 13 del artículo 58 de la
Ley 550 de 1999; no obstante, la juez en sus explicaciones en la etapa instructiva
y reseñadas por el Tribunal en la sentencia de primer grado, informan postura
disímil, conforme al artículo 34, numeral 9° de la misma ley, juicio que no asoma
irrazonable, ilógico o absurdo.
[...]
Yerra entonces el apelante, al pretender hacer prevalecer su criterio, el mismo del

denunciante, dejando de lado que el juicio de reproche en el delito de prevaricato
166
por acción, está encaminado a determinar la ilegalidad de la decisión, más no su
acierto, razón por la cual, habrá de impartirse confirmación a la sentencia objeto
de impugnación, por atipicidad objetiva de la conducta investigada, pues tiene
dicho esta Corporación, que la simple disparidad de criterios no configura el
delito de prevaricato por acción, situación que se presenta en el caso bajo
estudio».

Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) Rad:
27062 | Fecha: 25/04/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos /
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley)

FECHA : 19/04/2017
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 110
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2004 art. 21, 413, 453 / Ley 600 de
2000 art. 75-3

Tesis:
«El artículo 413 del Código Penal contempla el delito de prevaricato por acción,
[…]
[…]
De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de vista

objetivo, se descompone en los siguientes elementos:
167
razonable alguna”».

Tesis:
«[…] sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora

requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o
concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al
desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o
exigencias de análisis probatorios que regulaban el caso, pues no basta la simple
divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.
Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del

examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto
ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de
acierto sino de legalidad,».

Tesis:
«[…] en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción
sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código
Penal, estableció que todos los tipos de la parte especial corresponden a
conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de
comportamientos culposos o preterintencionales, de modo que únicamente podrá
hablarse de dolo en este delito, si se demuestra que el agente obró con el
conocimiento y voluntad intencionada de resolver el caso puesto a su
consideración de manera ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico.».
FRAUDE PROCESAL - Se estructura: ocurre dentro de una actuación judicial o

administrativa / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
168
Tesis:
«[…] a pesar de que la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que es factible
incurrir en el delito de fraude procesal cuando se induce en error al funcionario
de registro de instrumentos públicos, (sentencia de 15 de abril de 1993, radicado
7292), anterior a la providencia que se tilda de prevaricadora, tampoco es menos
cierto que esa posición no ha sido del todo pacífica, al sostenerse por algunos
que el delito en mención únicamente se configura cuando la persona a la cual se
hace objeto del engaño forma parte de la Rama judicial, en cuanto aducen que no
debe olvidarse que el bien jurídico tutelado es la administración de justicia y por
ejemplo los notarios o los registradores de instrumentos públicos no administran
justicia, de modo que en el caso de suscitarse respecto de ellos algún tipo de
engaño, se configuraría otro delito más no el de fraude procesal, opinión que
desde luego no ha sidoaceptada por la Sala, aunque actualmente no de manera
unánime sino mayoritariamente.
No obstante, lo anterior sirve a los fines de sostener que la decisión proferida por
el acusado que acogió tal postura, no puede reputarse manifiestamente ilegal,
porque al fin y al cabo se sostuvo en un criterio que si bien la jurisprudencia no
comparte, de todas formas se corresponde con una visión que así parezca errada,
descarta el delito de prevaricato, porque recuérdese que en este tipo de injusto no
se hace un juicio de acierto a la providenciasino de legalidad. Por manera que, si
en torno del elemento normativo que se traduce en la manifiesta ilegalidad de la
decisión, la Corte ha sostenido que debe reflejar de manera objetiva que es
producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario, de su
“desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”, nada de ello
se observa en este caso de parte del servidor público acusado.
Además, el delito de prevaricato únicamente admite como modalidad de la

conducta que esta sea dolosa, lo cual tampoco emerge. […]
[…]
Aquí lo que se vislumbra es una disparidad de juicios en relación con el punto,

algo muy normal en el universo jurídico, pues también lo ha precisado la Corte,
“suelen ser comunes las discrepancias aun en temas que aparentemente no
ofrecerían dificultad alguna en su resolución…”
[…]
En conclusión, para la Sala no concurre el mérito para sostener la condena, toda

vez que la conducta no es típica dado que no se aprecia que la determinación
adoptada por el acusado sea manifiestamente ilegal. Pudo ser equivocada pero se
insiste, el desacierto no es un elemento que haga surgir el prevaricato. De igual
modo, la tipicidad también se desvirtúa, porque no se vislumbra el dolo en el
actuar del acusado.».

normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley)
169
FECHA : 15/03/2017
art. 32-3
ASUNTO:
[…] surgen dos temas de los que se ocupara la Sala por su relevancia para la
decisión del asunto en estudio: (i) el análisis de la situación ex ante para cuando
se emitieron los fallos catalogados como prevaricadores, y (ii) determinar si el
adjetivo calificativo ‘irrazonable’ otorgado por la Corte Constitucional en la T-
546/2014 a los argumentos de los jueces administrativos, entre ellos, a los del
doctor VOV, es suficiente para relevar al juez penal del examen inherente a la
exigencia normativa del artículo 413 del Código Penal referida al ‘manifiesto’
desconocimiento de la ley

Tesis:
elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo».
PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / PREVARICATO POR

la ley): decisión en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
Tesis:
«Ha de recordar la Sala, que la jurisprudencia constitucional utiliza con bastante
frecuencia el término ‘irrazonable’, en un contexto diferente al ámbito penal, pues
es una expresión usada para examinar si se configura una de las causales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales -defecto
sustantivo-:
[…]
No quiere decir lo anterior, como lo proponen los recurrentes, que una vez la
Corte Constitucional determina que se ha caracterizado un defecto sustantivo o
material en una providencia judicial y por tanto, procede la acción de tutela, de
paso se materializa el aspecto objetivo del delito de prevaricato por acción, por
asimilación de ‘la interpretación irrazonable’ a lo ‘manifiestamente contrario a la
ley.’
170
Señala el fiscal recurrente, que también la Corte Suprema de Justicia ha
asimilado que lo razonable es lo que no resulta ostensiblemente contrario a la
ley, luego, ha de entenderse que lo irrazonable es lo que en forma evidente se
aparta de ella. La razón no se halla del lado del impugnante, por cuanto
desfigura el sentido literal del vocablo otorgándole un alcance que no tiene.
El Diccionario de la Lengua Española incluye dos acepciones para el término

‘irrazonable’: (1) “No razonable”. (2) “que carece de razón”, debiendo acudirse al
significado de su antónimo: ‘razonable’: “Adecuado. Conforme a razón.”. Por
tanto, no es preciso sostener que lo ‘irrazonable’ forzosamente traduce el
elemento normativo manifiestamente contrario a la ley, pues no todas las
decisiones que contengan interpretaciones ‘irrazonables’ son manifiestamente
contrarias a la norma, aunque siempre, fundan una causal de procedibilidad de
la acción de tutela.
De manera que la determinación de si un actuar activo es ‘manifiestamente

contrario a la ley’, le corresponde al juez penal de conocimiento, en cada caso y
no, como lo deduce el impugnante, colegirlo probado con un fallo de tutela que
revoca las decisiones en las que ha encontrado defectos sustanciales; menos, si
como en este caso, el máximo tribunal de protección constitucional ni siquiera
halló mérito para impulsar oficiosamente una investigación penal.
Agréguese a lo anterior, que el fallo de tutela concluyó que la irrazonabilidad de

los argumentos deviene de haberse interpretado la normativa aplicable al caso en
contravía de los derechos fundamentales de la entidad demandante, actualmente
UGPP, más ninguna evaluación efectuó en relación con el apartamiento evidente
de ellos, con las leyes citadas.
Aceptar el planteamiento de los recurrentes, sería tanto como admitir que

siempre que la Corte Constitucional en un fallo de revisión declare un defecto
sustantivo por ‘interpretación irrazonable’, automáticamente se configura el
delito de prevaricato por acción, despojando al juez natural de la competencia
atribuida en la ley. Si ello fuera así, no tendría razón de ser el adelantamiento de
un proceso penal en el que antes de su inicio ya se ha definido la ocurrencia del
punible contra la administración pública.
Acertó, entonces, el Tribunal, al asumir el estudio de las pruebas practicadas en

el juicio oral para determinar si las conductas por las cuales se acusó al juez 2º
administrativo del circuito de Valledupar, configuran desde el punto de vista
objetivo el punible de prevaricato por acción, por cuanto es en este escenario
procesal penal donde se concreta la existencia o no de una conducta delictiva y la
consecuente responsabilidad penal.
[…]
[…] a la fiscalía le correspondía probar, no sólo que la interpretación realizada

por el funcionario judicial fue errada, sino que, además, fue manifiestamente
contraria a la ley, elemento normativo del tipo que no se revela en la conducta del
juez procesado, dada la falta de claridad legislativa […]
[…]
Recapitulando, la Sala reitera que (i) el examen de la contradicción de lo decidido

con la ley, se hace mediante un juicio ex ante en el cual el fallador se ubica al
momento en que el servidor público emitió la providencia cuestionada. (ii) No
cualquier interpretación errada que realiza un juez funda el aspecto objetivo del
171
delito de prevaricato por acción, pues sólo cuando esta se torna grosera,
evidente, manifiesta, cierta o incuestionablemente apartada de la normatividad,
es dable sostener que se ha estructurado objetivamente el tipo penal descrito en
el artículo 413 del Código Penal.
Acorde con lo expuesto, se impartirá confirmación al fallo recurrido, por

encontrar ausencia del ingrediente normativo previsto por el artículo 413 del
Código Penal, referido a que la decisión sea ‘manifiestamente’ contraria a la ley».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa Rosa de
Viterbo
FECHA : 15/03/2017
ACTA n.º : 83
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3 y 332

atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
Tesis:
«[…] para que el juez de conocimiento declare precluida una investigación por el
motivo 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, debe estar demostrado que en el
caso particular no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal de que se
trate, es decir, no es posible hacer el juicio de subsunción entre la conducta
desplegada por la persona investigada y la norma prohibitiva, vale decir, la que
contiene la descripción legal.
Particularmente, cuando de prevaricato activo se trata, es indispensable

acreditar que no hay contradicción entre el ordenamiento jurídico que resolvía el
caso y la decisión adoptada por el servidor público; o el incumplimiento de los
demás elementos constitutivos del tipo, v. gr., el dolo, necesario para incurrir en
la infracción.
Descendiendo al caso particular, la providencia analizada será confirmada en su

integridad, con fundamento en los siguientes razonamientos […]
[…]
[…] no constituye una conducta manifiestamente contraria a derecho el que un

juez hubiere amparado un derecho no alegado o no reclamado por quien
promueve una acción de tutela.
172
Mucho menos es posible endilgarle una conducta penal a la indicada cuando la
decisión cuestionada no fue adoptada por ella […]
[…]
En conclusión, es evidente que el alegato del representante de la víctima no

puede atenderse, pues no fue la juez PF quien protegió el derecho de acceso a la
administración de justicia del que es titular EHD, pero, aunque lo hubiera hecho,
esa conducta no es manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, cuando
se trata de proteger derechos fundamentales.
Corolario de lo expuesto es que se confirme integralmente la decisión

cuestionada».

FECHA : 15/03/2017
DECISIÓN : REVOCA
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
ACTA n.º : 83
2004 art. 32-3
ASUNTO:
La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Al
signar GAG, en calidad de Fiscal 19 Seccional de Tunja, la resolución de
preclusión de la investigación que se venía adelantando a JADM y EABR, en el
sumario número 69974, obró con dolo prevaricador, esto con el conocimiento y
la voluntad de querer incurrir en los elementos objetivos previstos en el artículo
413 de la Ley 599 de 2000?

Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo / ERROR DE TIPO -
Vencible
Tesis:
«Lo que primero debe relievar la Corte es que la línea jurisprudencial de esta
Corporación ha sido unánime y reiterada en destacar:
“para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva,

resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del
derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo.
173
Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el
querer proceder en contra de la ley”. (Subrayas fuera del texto principal)
Lo segundo que debe resaltar la Corte es que el tipo penal de prevaricato por
acción solo se configura cuando se actúa con dolo, exigencia que entraña la
confluencia de sus dos componentes: el cognitivo, que exige que quien realiza la
conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que
implica querer realizarla.
Las anteriores precisiones son importantes para resolver la controversia

planteada por la apelante respecto de la decisión impugnada, toda vez que esta
Sala advierte que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Tunja, en
efecto, logró recaudar evidencias que conducen a demostrar que la conducta de
GAG, el entonces Fiscal […] Seccional de […], estuvo determinada por la
información limitada, escasa y defectuosa que de las pruebas arribadas al
expediente del sumario 69974 su asistente II, JTE, le dio a conocer durante las
ocasiones en que “discutieron” los fundamentos suasorios del proyecto que éste
elaborara para aquel.
[…]
[…], la Sala advierte que, en efecto, la conducta de GAG fue “negligente”, más no
dolosa y, por tanto, atípica en cuanto al delito de prevaricato por acción se
refiere, pues aunque era él el único responsable del contenido de las decisiones
que signaba, por tratarse, precisamente, de un servidor público facultado
normativamente para fallar en función de su jurisdicción y competencia, en el
presente caso, ser el titular de la Fiscal […] Seccional de […], lo cierto es que la
Corte advierte que su conducta estuvo determinada por un error de tipo vencible.
Al respecto, huelga recordar, que el error de tipo hace referencia al

desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del
hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga
carácter fáctico, esto es, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o
normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario).
Por tanto, es posible advertir que en el actuar de GAG existió un criticable

apartamiento de sus deberes, en particular, del deber objetivo de cuidado que le
asistía como titular de la Fiscalía […] Seccional de […], pues se abandonó por
completo a la labor de su empleado, de su asistente JTE, sin que ello implique, al
menos en el caso que le subyace al asunto en estudio, la intensión positiva de
favorecer los intereses de los investigados JADM y EABR, sino que la ligereza con
la que administró los asuntos de su Despacho hace evidente o protuberante que
cuando signó la resolución de preclusión del 19 de julio de 2007 realizó su
comportamiento basado en la apreciación distorsionada de la realidad procesal
que le presentó su empleado.
Es decir, el asistente JTE indujo a su jefe GAG a obrar bajo una percepción falsa
de la realidad probatoria del sumario número 69974, haciéndolo incurrir en un
error de tipo que recayó en el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a
la Ley”, en el entendido de que le impidió conocer que el proyecto de resolución
de preclusión que le había sido puesto a su disposición para que lo suscribiera
no se correspondía con la verdad develada por el acervo probatorio de ese
expediente […]
[…] en cuanto a la vencibilidad de ese error de tipo, basta señalar que GAG es un
abogado que actuó en ejercicio de la función pública de administrar justicia y,
174
por tanto, siempre le fue posible superar el error al que se le indujo, esto es,
sobreponerse a aquella falsa percepción de la realidad probatoria a la que su
empleado lo llevó, si hubiera obrado con la diligencia y cuidado que le eran
exigibles.
Luego, entonces, como se está reconociendo que en el presente asunto existió un

error de tipo vencible determinante en el actuar del aquí indiciado, el cual
elimina el dolo en su comportamiento y, a su vez, lo torna en atípico, pues en
nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por acción en
modalidad culposa, la Sala revocará la decisión impugnada, para en su lugar
decretar la preclusión solicitada por la fiscal recurrente».

PREVARICATO POR ACCION - Dolo

Viterbo
FECHA : 01/03/2017
omisión
ACTA n.º : 61
250 / Ley 270 de 1996 art. 55 / Ley 906 de
2004 art. 32-3 y 332

ACCIÓN - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: atipicidad de la conducta
Tesis:
«[…] frente al prevaricato por acción (CSJ SP 17457 - 2015, rad. 44178), ha
dicho:
“El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, por el cual se adelantó la

indagación contra X.X.X. -quien fungió como Juez XX Civil Municipal de XXX-,
se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo
calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera
resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea
-por razones sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia,
sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o
enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite
justificación razonable alguna.”
175
En consecuencia, para determinar si el Fiscal SA incurrió en prevaricato por
acción, se procederá a analizar su conducta dentro de los parámetros antes
enunciados.
Qué se trate de sujeto activo calificado, esto es, que sea un servidor público,
aspecto que dio por acreditado el Tribunal y que no se encuentra en discusión,
pues en la actuación se cuenta con la resolución de nombramiento y la
respectiva acta de posesión del implicado.
El segundo elemento tampoco ofrece mayor dificultad, pues evidentemente el

Fiscal JHSA profirió una resolución, en este caso, la calendada 28 de septiembre
de 2010, cuyo objetivo ya se ha mencionado.
El punto nodal consiste en determinar si esa decisión es manifiestamente

contraria al ordenamiento jurídico aplicable al caso.
[…]
La apoderada de la parte civil pidió se diera aplicación al artículo 62 de la Ley

600 de 2000 y el Fiscal profirió resolución en la que negó la solicitud […]
[…]
Un error conduce a otro y ello fue lo que pasó en el caso de la especie. La

empleada de la Fiscalía NEL erró en el formato seleccionado para plasmar la
indagatoria y así omitió dejar expresa constancia de la prohibición de enajenar.
Ese defecto condujo al funcionario fiscal a cometer otro yerro, que fue interpretar
la disposición en el sentido de que al no constar por escrito no se entendía
efectuada la advertencia, empero, siendo tal forma de entender el precepto
aplicable -interpretación exegética- una de las varias posibles, no puede tildarse
de caprichosa arbitraria o manifiestamente contraria a derecho; después de todo
la norma sí expresa: “Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la
diligencia de indagatoria”
Ahora, de esa cadena de errores no se deriva el ánimo prevaricador, menos en un

caso como el presente, en el que la conducta garantista de SA, frente a los
derechos del implicado y de los terceros de buena fe, fueron los que le llevaron a
adoptar la determinación que revocó la segunda instancia, pero que no por ello
contiene una ostensible contradicción con el derecho aplicable.
En conclusión, razón tuvo el a quo cuando consideró que, a pesar de haberse

revocado la resolución cuestionada, lo que se plasmó en una y otra instancia, fue
sólo el criterio de cada una de las autoridades judiciales frente a la misma
disposición legal, pero que en modo alguno puede tildarse de ilegal la primera de
ellas, sólo porque fue revocada».

PREVARICATO POR ACCIÓN – Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
atipicidad de la conducta
176
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Florencia
FECHA : 28/02/2017
DECISIÓN : PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN
DELITOS : Prevaricato por acción / Falsedad ideológica en
documento público
ACTA n.º : 50
230, 235-4, 250-5 y 251-1 / Ley 599 de 2000
art. 413 / Ley 906 de 2004 art. 331, 332, 333,
334 y 335 / Acto Legislativo 06 de 2011 art. 3
Tesis:
«Esta conducta se encuentra consagrada en el artículo 413 del Código Penal […]
[…]
Según la jurisprudencia y la doctrina, incurre en este ilícito todo servidor público

que en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el reglamento le
hayan asignado, profiera una resolución, dictamen o concepto ostensiblemente
contrario a la legislación. Es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor
dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la
normatividad rompe abruptamente la sujeción que, en virtud del “imperio de la
ley” del artículo 230 de la Carta Política, deben los funcionarios judiciales al texto
de la misma.
Igualmente, ha precisado de vieja data esta Corporación, que el delito en mientes,

en su aspecto objetivo se estructura por la contrariedad entre el pronunciamiento
del servidor, en ejercicio de las funciones que le han sido discernidas, y el
mandato de la ley; pero, además, resulta indispensable que el presunto infractor,
no obstante lo consciente del imperativo de ajustar su obrar al rigor legal, en
forma voluntaria se aparte del mismo y profiera una resolución, dictamen o
concepto ostensiblemente contrario a la legalidad, lo que se traduce en el aspecto
subjetivo del delito, bajo el entendido que éste únicamente admite la modalidad
dolosa».
PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«[…] el estudio de tipicidad de este injusto penal no se agota en ese sólo ámbito,
sino que, como se ha decantado jurisprudencialmente, requiere, igualmente, de
una valoración desde el plano subjetivo, toda vez que el proferimiento de una
decisión manifiestamente contraria a la ley constituye la expresión dolosa de la
conducta, sólo en la medida que el sujeto activo sea consciente de tal condición
y, además, quiera su realización.
177
Al respecto ha dicho esta Sala, que el obrar doloso se demuestra “…siempre que
semejante contradicción surja evidente sin necesidad de elucubraciones o
complejas disertaciones, y que esté presente no la convicción de acertar, de obrar
bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos.”
Por tanto, forzoso resulta asumir el examen sobre el particular, en aras de

determinar, a partir de lo acreditado en los autos, si el obrar del aquí investigado
estuvo o no determinado por dolo y si, en consecuencia, procede o no la
preclusión de la indagación solicitada respecto de esta conducta, conforme la
causal y argumentos esgrimidos por la Fiscalía 11 Delegada ante esta
Corporación en la audiencia previa.
El material probatorio arrimado a esta actuación demuestra a la Corte que la

contrariedad del analizado proceder del doctor JOP con la legalidad, no obstante
la anotada tipicidad objetiva, de modo alguno puede catalogarse como
constitutivo del punible en examen, precisamente, por la ausencia de la tipicidad
subjetiva requerida. No viene acreditado, como se explica seguidamente, que el
investigado de marras conociera la ilegalidad de su obrar, tampoco que quisiera
su realización y, mucho menos, que determinara su proceder a la materialización
de tal propósito.
Como bien lo manifestó en su intervención el señor Fiscal Delegado, los hechos

que en esta actuación han sido objeto de investigación denotan la conjugación de
una serie de situaciones desafortunadas que llevaron al referido funcionario a
obrar de la manera como se ha indicado y que dieron génesis a este proceso
penal.
[…]
[…] no advierte la Sala que el proceder que se reprocha del encartado fuera
veleidoso o, mucho menos, instado por motivación desleal o corrupta que le diera
visos de ilegalidad, pues la detallada investigación adelantada por la fiscalía no
halló rastros de ello […]
[…]
No asiste a la Sala el menor atisbo de duda sobre la completa ajenidad del

investigado con este delito, razón por la cual su desatinado actuar, que se
concretó en las determinaciones cuestionadas no estuvo precedido de
conocimiento; y, lógicamente, en esas condiciones, no existe razón plausible para
suponer que, frente a tal situación, determinara su conducta con el ánimo
protervo de desconocer la preceptiva legal, lo que ratifica en el caso sometido a
estudio, la ausencia del tipo subjetivo o dolo que exige el reato de prevaricación
por acción, que, como viene dicho, reclama la coexistencia del conocimiento de
los hechos y la voluntad en su realización».

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Dolo
178
Viterbo
FECHA : 22/02/2017
ACTA n.º : 50
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 178 y 179 / Ley
1395 de 2010 art. 90
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: inexistencia del hecho
Tesis:
«La decisión proferida por la Dra. PERICO FONSECA se encargó de relacionar los
elementos de juicio pertinentes para establecer la violación de derechos
fundamentales alegada por la señora HD, quien había sido designada secuestre
del vehículo de placas […] en un proceso ejecutivo. Dentro de tales medios de
convicción.
[…]
[…] indicó la funcionaria denunciada con fundamento en una decisión adoptada

en un caso similar por la Corte Constitucional (sentencia T-1000 de 18 de
septiembre de 2001), que la sociedad accionada tenía que darle cumplimiento a
la orden judicial con la que se dispuso la entrega del rodante, en tanto el derecho
al acceso a la administración de justicia incluye el deber de acatar las
providencias emitidas por los Jueces de la República. De igual modo, excluyó la
vigencia del derecho de retención alegada como causa para no proceder de
conformidad al suponer este una relación contractual, producto del acuerdo de
voluntades, que no se verifica tratándose de medidas cautelares adoptadas en un
proceso civil y, de esta manera, señaló cómo al interior del trámite que dispuso el
embargo y secuestro del vehículo debía reclamarse el cobro del servicio de
parqueadero.
[…]
Bajo esa óptica, fulge diáfano que la Dra. PERICO FONSECA obró dentro del
ámbito de su competencia, con amparo en su labor funcional como Juez de la
República y que le brinda autonomía a la hora de interpretar el ordenamiento
jurídico, de tal modo que el simple hecho que la providencia dictada no sea del
agrado del denunciante, no da lugar a predicar la afectación de los intereses
custodiados a través del derecho penal.
Recapitulando, la conducta desplegada por la Juez Tercero Civil Municipal de

Duitama se muestra acorde con el ordenamiento jurídico aplicable al asunto
sometido a su consideración, descartándose así la configuración de un proceder
ilícito de su parte, por lo que, conforme se anunció, la preclusión decretada a su
favor será confirmada».
179

FECHA : 15/02/2017
DELITOS : Prevaricato por acción / Peculado por
apropiación
ACTA n.º : 37
86 / Ley 599 de 2000 art. 397 / Ley 890 de
2004 art. 413 / Ley 906 de 2004 art. 7, 32-3,
179 y 381 / Ley 1142 de 2007 art. 32 y 68A /
Ley 1474 de 2011 art. 13 / Ley 1453 de 2011
art. 68A / Ley 1709 de 2014 art. 32 y 68A /
Decreto 2951 de 1991 art. 38

Tesis:
«[…] incurre en el delito de prevaricato por acción.
[…]
[…](i) un sujeto activo cualificado, es decir, un delito en el que únicamente puede

incurrir aquel que ostenta la calidad de servidor público que, en ejercicio de sus
correspondientes funciones legales y reglamentarias, (ii) adopte o profiera una (iii)
decisión u opinión que revista la forma de resolución, dictamen o concepto
(decisiones judiciales y actos administrativos) caracterizada por ser (iv)
manifiestamente contraria a la ley, es decir, una determinación cuya
elucubraciones; y (v) la conducta es adoptada con el propósito de cometer el
delito».

manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, reconocimiento
de pensión
Tesis:
«[…] la Sala estima conveniente transcribir el tercer hecho de la acción de tutela,
con el único objetivo de evidenciar que las decisiones proferidas por los
procesados se apartaron de manera grosera y notoria del ordenamiento jurídico.
Según el apoderado del accionante “3. De los tiempos de servicio antes indicados
se desprende que mi mandante laboró por espacio de 19 años, 10 meses y 25
días”
Al contrastar el texto convencional con la afirmación fáctica del accionante,

expresada bajo la gravedad del juramento y contentiva del supuesto fáctico que
habilita el acceso a la pensión, con inusitada facilidad se podía concluir que GM
no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del plan de pensiones. La
180
simple constatación objetiva del requisito y del tiempo laborado evidenciaba el
incumplimiento de las condiciones. Ese incontrovertible cotejo impedía que los
Jueces concedieran el amparo y ordenaran el reconocimiento y pago de la
pensión.
[…]
Ningún tipo de complejidad revestía la distinción de requisitos a cumplir en

función del cargo ocupado, es decir, si la Convención Colectiva establecía 3
modalidades de retiro pero requisitos específicos según se tratase de un cargo
ordinario o uno de excepción, refulge evidente que el análisis debía
circunscribirse a determinar las condiciones de acceso a la pensión tratándose de
trabajadores con cargo de excepción, pues era la única hipótesis normativa
aplicable a GM.
[…]
La oposición entre el arbitrario criterio de los procesados y la norma resulta

palmaria sin mayores ni complejas disertaciones. El proceder de AJ y HG,
revestido de una efímera apariencia de legalidad, no es otra cosa que un patente
acto de corrupción, entendido como aquel comportamiento dirigido a
materializar, facilitar o lograr la realización de un punible que, en este caso,
afecta el patrimonio del Estado, ejecutado con el desvalorado propósito de
favorecer ilícitamente a un tercero. Precisamente esa finalidad torticera se
identifica, sin dubitación, con un ánimo corrupto de los procesados.
[…]
Esa actitud indebida que tenía por única finalidad el reconocimiento de una
pensión a la que objetivamente no se tenía derecho, fue cohonestada por dos
Jueces que, a través del manifiesto agravio a la legalidad, concedieron el amparo
y ordenaron el reconocimiento y pago de la pensión con la injusta y correlativa
afectación del erario público.
[…]
[…] la falta de fundamentación de las decisiones de segunda instancia, que

ningún examen detenido y de fondo realizaron, también estructura el delito de
prevaricato por acción por cuanto i) se avaló un pronunciamiento abiertamente
ilegal, ii) confirmó la afectación de recursos públicos, mediante el reconocimiento
de una pensión a una persona sin requisitos, y iii) impuso un criterio arbitrario
sobre la normatividad que, por el contrario, le imponía al juez que conociera de la
impugnación estudiar “el contenido de la misma, cotejándola con el acervo
probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar
informes y ordenar la práctica de pruebas”, nada de lo cual realizó.
[…]
[…] no resulta de recibo el argumento defensivo, de excusar la conducta del

entonces Juez en la proyección de la decisión por parte de un funcionario del
Juzgado, en tanto el verdadero responsable del contenido de las decisiones es el
servidor facultado normativamente para fallar en función de su jurisdicción y
competencia.
[…]
181
Si bien es cierto que al decidir la tutela, los procesados no podían conocer tal
circular, pero sí las normas y jurisprudencia a las que hace referencia con
especial distinción de los requisitos de procedencia de la acción, para el desacato
sí la conocieron.
[…]
Debe destacarse que no se trata de una simple divergencia de criterios o de una

desatinada valoración, toda vez que de tiempo atrás la jurisprudencia
constitucional tiene establecido que “Es el desacato un ejercicio del poder
disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una
responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la
persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la
responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.”
[…]
[…] los procesados al fallar la tutela y el incidente de desacato, se apartaron

groseramente del ordenamiento jurídico, impusieron su caprichoso criterio en un
asunto de sencilla resolución, dispusieron jurídicamente de recursos públicos al
reconocer una pensión sin el lleno de los requisitos y sancionaron al accionado
sin la más mínima evidencia razonable de negligencia atribuible en el
incumplimiento del fallo».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: SU-377 | Fecha: 12/06/2014 |
de pensión
RELEVANTE

FECHA : 08/02/2017
CONDENATORIA
ACTA n.º : 31
91 / Ley 906 de 2004 art. 12, 32-3, 381 /
Decreto Ley 100 de 1980 art. 29-2
TEMA: NULIDAD - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -

Estipulaciones probatorias: debido proceso / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Estipulaciones probatorias: irretractabilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
182
Estipulaciones probatorias: en casos de prevaricato por acción, resulta útil
estipular el contenido de la decisión aparentemente contraria a la ley, explicación
Tesis:
«[…] el defensor, en calidad de apelante, señala que se afectó el debido proceso en
aspecto sustancial porque el contenido de las estipulaciones afecta los derechos
de defensa y no autoincriminación de la acusada, mientras que el fiscal, en
condición de no recurrente, se opone a tal apreciación afirmando que los
acuerdos probatorios que se efectuaron no involucran situaciones en las que LÁL
acepte tener por demostrados los presupuestos que exige el artículo 381 del
Código de Procedimiento Penal para imponer condena.
Se observa que la solicitud de nulidad no se sustentó adecuadamente, ya que el

defensor se limitó a manifestar que se afectaban los derechos de su prohijada sin
precisar cuáles eran las estipulaciones que generaban la supuesta vulneración.
Se analizará el contenido objetivo de las estipulaciones para establecer si se
presenta el supuesto vicio de garantía invocado por la defensa y si se cumplen
los principios que gobiernan el remedio extremo de la nulidad; […]
[…]
Observa la Sala que en las aludidas estipulaciones no existe ningún acuerdo que
afecte las garantías procesales de la acusada, pues no se pactaron aspectos
relacionados con la materialidad de las conductas punibles objeto de acusación,
ni con la culpabilidad en la modalidad de dolo.
Son válidas las estipulaciones que se refieren a los folios de la investigación que
calificó la acusada y las valoraciones que efectuó para decretar la preclusión a
favor de HEPC, JJJD y WMT, toda vez que se realizaron con fundamento en la
facultad negociadora propia de los sistemas adversariales, se efectuaron en
presencia de la acusada y su finalidad fue la de evitar que en el juicio se
practicaran pruebas documentales cuyo contenido las partes no tenían interés de
debatir.
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a

través de decisión de preclusión
Tesis:
«La Sala observa que la fiscal LÁL tergiversó voluntariamente el contenido de las
pruebas con el propósito ilícito de favorecer al teniente HEPC decretando la
preclusión de la investigación que cursaba en su contra, omitiendo, sin ninguna
justificación válida, que se cumplían los requisitos legales para proferir
resolución de acusación».

Tesis:
«La descripción típica del delito de prevaricato por acción tiene como elemento
normativo la emisión de una resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, el cual fue explicado por esta Sala así:
“…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora,” debe ser
“ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir,” violentar de manera inequívoca el
183
jurídico de las normas aplicables al caso.

[…]
Ante la evidente configuración del prevaricato por acción agravado en concurso

homogéneo el abogado defensor intentó excusar el comportamiento ilícito de la
acusada con aspectos totalmente irrelevantes, tales como la alta temperatura de
la ciudad de Turbo, la ausencia de aire acondicionado, la falta de biblioteca y en
general la mala condición en que se encontraban las instalaciones de las fiscalías
de dicha ciudad.
La excesiva carga laboral y la supuesta falta de experiencia de LÁL como fiscal

seccional tampoco son situaciones que permitan derrumbar su indiscutible
actuar doloso, puesto que la mayoría de las falencias advertidas en sus
decisiones se fundan en tergiversar el contenido objetivo de las pruebas con el
propósito de darles un alcance que favoreciera a los intereses del teniente HEPC
y los soldados JJJD y WMT. Para actuar conforme a derecho no era necesario
tener un gran conocimiento de la actividad militar, ya se había descartado que la
muerte de DFA fuera un acto relacionado con el servicio castrense, se trataba de
un caso de homicidio y, por ende, para establecer la responsabilidad de los
presuntos responsables era suficiente la correcta valoración de las declaraciones,
versiones libres o indagatorias recaudadas en la investigación».

FECHA : 08/02/2017
ACTA n.º : 31
29 / Ley 600 de 2000 art. 8, 75-3, 232-1, 322 y
398 / Ley 599 de 2000 art. 9 y 38 / Ley 1709
de 2014
184
Tesis:
«En cuanto al proferimiento de resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, lo cual implica el alejamiento palmario entre lo resuelto por la
funcionaria y lo ordenado por la norma en un específico evento, al respecto la
jurisprudencia de la Sala ha sostenido de manera constante que:
“…la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria,

grosera o “de tal grado ostensible” que se muestre de bulto con la sola
comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es
necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo
determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las
singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato…
que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones
justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece
a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que
tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen,
resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica
aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la
disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la
norma con lo hecho por el funcionario…”».

manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela
Tesis:
«Visto es que la funcionaria procede a tutelar los derechos de los demandantes de
una manera arbitraria, pues sin análisis argumentativo ni material probatorio y
conocedora de una vía legal para controvertir la situación, elaboró un estudio
teórico sin concatenarlo con la situación de cada accionante y así resolvió
apartarse de forma grosera de lo establecido por la ley y la jurisprudencia,
pasando por alto los principios que rigen la acción de tutela, pues evidente es
que existían otros medios judiciales para resolver el asunto.
[…]
Establecida la tipicidad objetiva del comportamiento, evidente resulta también la

imputación del tipo subjetivo en la modalidad dolosa dado que se trató de un
actuar voluntario, precedido del conocimiento de los hechos constitutivos de la
infracción penal, conducta en la que se advierte el ánimo protervo de favorecer la
situación de las acciones por supuestos que no daban lugar a derechos
fundamentales amparables.
Esta convicción se obtiene del análisis contextual de todas las aristas de la

decisión, ya que fueron varias las exigencias pretermitidas por la funcionaria, las
cuales no se explican en la ignorancia o la inexperiencia, pues cuando la emitió
llevaba más de 5 años vinculada a la rama judicial como juez.
Súmese a ello, que con su actuar LMGO lesionó de manera grave el bien jurídico
tutelado de la administración pública, al afectar principios reguladores de la
función pública como los de legalidad, igualdad, moralidad, transparencia,
eficacia e imparcialidad con la que corresponde actuar a los jueces de la
república en quienes la Rama judicial y la sociedad fincan su confianza bajo la
185
perspectiva de que las decisiones judiciales se hallan libres de intereses externos
y sujetas a los lineamientos legales y probatorios.
En este orden de ideas y dado que en el comportamiento típico de la acusada no

medió circunstancia o precepto permisivo que justifique o devengue en lícita la
conducta, aunado a que la procesada es una persona imputable, esto es, que en
el momento de vulnerar el bien jurídico tuvo capacidad para comprender la
licitud de su acto y determinarse de acuerdo con esa comprensión, la Corte, por
las razones expuestas, confirmará el fallo de condena emitido por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo».

RELEVANTE

FECHA : 01/02/2017
ACTA n.º : 25
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 750 de 2002 /
Ley 906 de 2004 art. 163, 314, 314-1, 373 y
461

Tesis:
«[…] se trata de una contradicción evidente, protuberante u ostensible entre el
ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario. En el prevaricato no
se juzga el acierto o desacierto de la decisión, de manera que si la misma no
reviste la característica de vulnerar de manera frontal y grosera el derecho
aplicable al caso particular, no hay lugar a predicar la existencia del punible.
Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Corte ha

elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo (CSJ SP, 5 oct.
2016, rad. 46020)».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso penal, decisión relativa a
186
la detención domiciliaria / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
configura / DETENCIÓN DOMICILIARIA - Padre cabeza de familia
Tesis:
«El reproche penal efectuado a la procesada MPR consiste en que, en su
condición de Juez Segunda Penal Municipal de Palmira, sustituyó por
domiciliaria la detención intramural que le había impuesto a AFBS, sin que
existiera fundamento para ello.
[…]
La juez procesada, al resolver la solicitud, entendió que el defensor de BS se

centró “en ese interés superior de los niños”. Por tanto, dijo que no se detendría
en el delito mismo, es decir, en “la gravedad y modalidad”. Y aun cuando después
señaló que el imputado satisfacía los requisitos para cumplir la detención en su
residencia, atendida su vida personal, social, laboral y familiar, más adelante fue
explícita en afirmar que sustituiría la medida de aseguramiento.
[…]
Como se observa, aunque el defensor peticionario invocó el numeral 1º del

artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el sustento que ofreció se apartó por
completo de los términos de esa disposición, pues nada dijo acerca de si para el
cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento era
suficiente la reclusión en el lugar de residencia, atendidas la vida personal,
laboral familiar o social del imputado, sino que se dedicó a señalar que BS era
“un hombre de hogar, un padre de familia”, con dos hijos menores, uno de los
cuales, LT, padecía una grave enfermedad que a raíz de la ausencia de su padre
había empeorado. Incluso, allegó valoración psicológica donde se aconsejaba “que
la niña esté al lado de su padre biológico el señor AFB”.
Sin duda, aun cuando no quedó dicho en forma expresa, la petición se sustentó,
en realidad, en el numeral 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.
[…]
Sea del caso señalar que, como lo reconoció la Sala en CSJ SP, 19 agos. 2015,
rad. 45853, la comprensión jurisprudencial de las condiciones para acceder a la
prisión domiciliaria (y también a la detención domiciliaria, se añade) ha variado
en el tiempo. Así en CSJ SP, 26 jun. 2008, rad. 22.453, decisión reiterada en CSJ
SP, 3 jun. 2009, la Corte consideró suficiente, a partir de la interpretación
sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y en los artículos 314 y 461 de
la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de
familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza
del delito objeto de condena.
La Sala, sin embargo, recogió ese criterio en CSJ SP, 22 jun. 2011, rad. 35943,
pronunciamiento en el cual sostuvo que el otorgamiento de la figura sólo procede
ante la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en la Ley 750
de 2002, a saber: i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de
padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar
y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas
a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí
referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.
187
La decisión reprochada a la doctora MPR fue emitida el 8 de abril de 2009, es
decir, cuando estaba en vigor la línea jurisprudencial según la cual bastaba la
demostración de la condición de madre o padre cabeza de hogar para otorgar la
detención domiciliaria. Ese criterio, como quedó visto atrás, lo modificó la Corte
más de dos años después. Las circunstancias existentes al momento de los
hechos, por tanto, no permiten cuestionar a la juez procesada la omisión de
analizar aspectos distintos, pues, se reitera, el fundamento con el que, en
últimas, concedió la sustitución impetrada se encuentra en armonía con la
jurisprudencia entonces vigente.
Quiere decir lo anterior que el comportamiento desplegado por la funcionaria

acusada, en lo que se refiere a la presunta transgresión del numeral 1º del
artículo 314 de la Ley 906 de 2004 es atípico penalmente.
Ahora bien, aun cuando en la acusación no se atribuyó a la doctora PR el

desconocimiento del numeral 5º de la precitada disposición, la Fiscalía sí lo hizo
en la intervención realizada al final del juicio oral, oportunidad en la cual,
admitiendo que la juez soportó tácitamente su decisión en el precepto último
citado, adujo que el imputado BS no ostentaba la condición de padre cabeza de
familia, porque sus dos menores hijos tenían a su señora madre, quien los
cuidaba y además laboraba en su residencia.
En relación con lo anterior, es necesario acotar que en la decisión del 19 de

agosto de 2015, atrás citada, la Sala también encontró que los precedentes
jurisprudenciales tanto de la Corte constitucional como de la Corte Suprema
emitidos para el año de 2009 con ocasión de la noción de madre cabeza de
familia prevista en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo
1° de la Ley 1232 de 2008, admitían diversas interpretaciones.
[…]
[…] la doctora MPR concedió la detención domiciliaria a AFBS al dar crédito a los
elementos probatorios aportados por su defensor, entre ellos la valoración
psicológica en la cual se indicó que uno de los hijos del imputado, la niña LT,
padecía una grave enfermedad, que había empeorado ante la ausencia de su
padre, quien era el que le prodigaba “amor, comprensión, ternura y
comunicación”, por cuya razón el psicólogo recomendó “que la niña esté al lado
de su padre biológico el señor AFB, para que con ello haya un equilibrio, con las
relaciones psicoafectivas”.
La funcionaria acusada entendió, entonces, que la ausencia de BS como

consecuencia de su detención significó el abandono de su hija menor, aunque no
desde el punto de vista económico, como que, incluso, uno de los medios de
convicción aportados por su apoderado indicaba que su cónyuge, la madre de la
niña, atendía con él un negocio de comidas rápidas en su casa, sino en lo que
respecta a la asistencia afectiva y emocional, cuya privación le había acarreado el
empeoramiento de la enfermedad que padecía.
Como se observa, […] aplicó una de las interpretaciones que a la noción de

madre o padre cabeza de familia han efectuado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, es decir, aquella según la cual
tal condición surge, por sí sola, ante la constatación de que el condenado o
procesado es quien provee emocional y afectivamente por los hijos menores o
mayores discapacitados, sin importar que el compañero o compañera del reo se
encuentren presentes en el hogar.
188
No es factible, por tanto, considerar manifiestamente contraria a la ley la decisión
de la acusada de sustituir la detención preventiva por domiciliaria al entender
tácitamente que AFBS ostentaba la condición de padre cabeza de familia, con
fundamento en los elementos probatorios aportados por su defensor, entre ellos,
se insiste, una valoración psicológica en la cual se indicaba que aquél era quien
le prodigaba atención afectiva y emocional a su menor hija, a tal grado que a raíz
de la privación de la libertad de su progenitor la niña recayó en la enfermedad
que padecía».


PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina
FECHA : 01/02/2017
ACTA n.º : 25
250 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 176, 177-2,
200, 331 y 335

manifiestamente contraria a la ley) en proceso civil, eventos en que no se
Tesis:
«[…] comparte la Sala los argumentos del a quo relativos a la no configuración de
delito por cuenta de las providencias emitidas el 26 de febrero y 6 de julio de
2008, ya que los argumentos allí vertidos fueron el resultado del análisis jurídico
y probatorio de la litis sometida a consideración del funcionario competente,
quien de un lado observó que no se constataba la mora como causal para la
resolución del contrato de arrendamiento y consecuente restitución del inmueble,
y de otro que BAHI no era la persona legitimada para reclamarlo, en razón de la
medida de embargo y secuestro impuesta a los locales desde el mes de octubre
de 2004.
Planteamiento que a pesar de no ser compartido por los jueces que desataron la
acción constitucional promovida por HI, en primera y segunda instancia, no por
esa sola circunstancia puede calificarse de manifiestamente contraria a derecho
la decisión adoptada por el imputado.
189
Frente a tal elemento normativo, la Corte ha explicado.
[…]
[…] que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea
marco normativo.
Características que según lo expuso el a quo no se satisfacen en el presente caso,

puesto que en las providencias proferidas no se aprecia el desconocimiento
ostensible de la normatividad que regulaba el caso, de manera especial, de los
supuestos que legitimaban al demandante para reclamar la terminación del
contrato de arrendamiento y restitución del bien objeto del mismo.
[…]
Así las cosas, es viable concluir que no existe una decisión manifiestamente
contraria a la ley, de suerte que si tal elemento normativo del tipo no se
configura, el delito de prevaricato por acción no se tipifica desde el punto de vista
objetivo, toda vez que obran elementos indicativos de que el funcionario PJQM, al
negar las pretensiones invocadas en la demanda […], no se apartó de ningún
mandato legal, elemento necesario para la estructuración de la conducta
endilgada.
Por manera que, la interpretación que hagan los funcionarios judiciales al

adoptar las decisiones dentro de la órbita de su competencia, cuando esta es
razonable y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el
ordenamiento jurídico, no puede constituir el delito de prevaricato, que según se
vio exige para su tipificación que la determinación sea manifiestamente contraria
a la ley, advirtiéndose que en el prevaricato el juicio que se hace no es de acierto
sino de legalidad.
En tales condiciones la Corte confirmará el auto de preclusión recurrido, toda vez

que los argumentos expuestos en la apelación no logran derruirlo».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración
Tesis:
«[…] a pesar que la providencia no fue avalada en sede constitucional por los
Juzgados Primero Penal del Circuito de San Andrés y el Tribunal Superior al
desatar la acción de tutela y posterior desacato, tal situación no indica
inexorablemente la comisión de un delito como lo reclama el recurrente, pues
siempre y en todo caso habrá ello de ser objeto de verificación por las autoridades
competentes.
Entonces no resulta atinado sostener, según lo insinúa el apelante, que la simple

sustracción a una orden de tutela que incluso conllevó sanción por desacato,
deba considerarse como constitutiva de delito, en particular, de prevaricato por
acción, sin ni siquiera exponer porqué se satisfacen los elementos objetivo y
subjetivo y por consiguiente los hechos por él descalificados se ajustan a la
descripción típica del artículo 413 del Código Penal, que acorde con lo explicado,
no aparecen acreditados de forma objetiva en tanto las decisiones emitidas al
190
interior del proceso de restitución de inmueble arrendado contienen un análisis
jurídico admisible».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 406598,GJ CLXXXV Nº 2424, 438-442

| Fecha: 24/06/1986 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura /
conducta Rad: 44697 | Fecha: 13/04/2016 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la
investigación: atipicidad de la conducta
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Armenia
FECHA : 25/01/2017
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO
ACTA n.º : 17
31, 121 y 211 / Decreto 01 de 1984 art. 69 /
Ley 489 de 1998 art. 9 / Ley 610 de 2000 art. 2
y 66 / Ley 906 de 2004 art. 184
TEMA: ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción

/ PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión
manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso fiscal / PREVARICATO
POR ACCIÓN - Caso en que subsume el delito de abuso de función
pública / CONCURSO APARENTE DE TIPOS - Principio de subsidiariedad
«[…] si bien el abuso de la función pública que resalta el delegado de la Fiscalía

como único comportamiento merecedor de reproche penal, estaría dado por esa
invasión de funciones, no se trató aquí de la mera apropiación de la competencia
asignada al Contralor Municipal por parte de su subordinada para revocar la
decisión de adelantar proceso fiscal, sino que fue el medio utilizado para emitir
una decisión abiertamente contraria a derecho de mantener el archivo de la
investigación.
Precisamente, en relación con las diferencias entre los delitos de abuso de

función pública y el prevaricato en CSJ SP, 24 Sep. 2014, Rad. 39279, se indicó
que:
“El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una
ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde
ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en
el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al
hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras
191
en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está
asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato
el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.”
[…]
Ciertamente, el delito por el cual propende el Delegado de la Fiscalía se da

cuando un servidor estatal asume facultades distintas de las que le han sido
asignadas legalmente, de manera que se apropia de funciones que le corresponde
adelantar a otro servidor público, pero en este caso, la invasión de la esfera de
competencia de otra autoridad, cuando OLHP asumió arbitrariamente una
función pública propia del Contralor Municipal fue la forma de actuar
manifiestamente contraria a la ley, y como además insistió en el archivo de la
indagación, cuando según lo declaró la Contralora EF, le dijo que se debía abrir
investigación en disfavor del contratista AMC, tal proceder corrobora la
estructuración del delito de prevaricato
Se configuraría el fenómeno del concurso aparente de tipos penales entre el

abuso de función pública y el prevaricato porque se cumplen los siguientes
presupuestos: (i) hay unidad de acción; (ii) el agente perseguía una única
finalidad; y (iii) se lesionó o puso en peligro un solo bien jurídico.
Pero de acudir a los principios de subsidiariedad, especialidad y consunción para

dirimir tal concurso a fin de no vulnerar el principio non bis in ídem, como el
desbordamiento de la competencia por parte de la procesada fue el medio del
cual se sirvió para adoptar la decisión que beneficiaba al contratista, todo el
comportamiento se subsume dentro del delito de prevaricato por acción.
De manera que la falta de competencia se constituye en un elemento más de la

ilegalidad de la decisión, por ello se ha de considerar el delito de prevaricato no
sólo por castigar con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico,
sino porque reprime de manera más precisa y completa el comportamiento de la
enjuiciada. Esa invasión de funciones ajenas tendría un carácter secundario a la
de emitir el acto contrario al ordenamiento.
En suma, no se trató de una decisión legal por parte de la Coordinadora de

Juicios Fiscales al usurpar las funciones del Contralor para que se tipificara
únicamente el abuso de función pública, porque además tal acto sirvió para
hacer un pronunciamiento arbitrario o caprichoso, distante de la ley al revocar la
decisión adoptada por su superior e insistir en el archivo del trámite fiscal».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / RESPONSABILIDAD

PENAL - Absolución por un delito no conlleva a la absolución por las demás
conductas imputadas
Tesis:
«[…] el acto perverso o corrupto que echa de menos el representante de la Fiscalía
para dolerse de la falta de acreditación del elemento subjetivo de la conducta
prevaricadora se advierte ante la insistencia de la enjuiciada por archivar la
investigación frente a lo que revelaba el diligenciamiento fiscal, favoreciendo de
esa manera al contratista AMC […]
[…]
Por demás, HP en su decisión no atendió los argumentos del peticionario para

proceder a la revocatoria directa de la resolución que ordenaba abrirle
192
investigación fiscal, ni fundamentó alguna de las causales legalmente previstas
para proceder a ello, esto es, si el dar apertura a ese proceso iba en contra de la
Constitución Política o de la ley, ora si se afectaba el interés público o social o si
se causaba un agravio injustificado a una persona.
Refulgen así circunstancias fácticas distintas a la emisión de la providencia

contraria a la ley que denotan el ánimo de la enjuiciada por beneficiar
indebidamente los intereses del contratista investigado.
De otro lado, el Tribunal se apartó de lo plasmado en la acusación y en el fallo de

primer grado que predicaban la responsabilidad de HP en la sustracción del auto
de 16 de febrero de 2005 de la Contralora Municipal con el cual se suspendieron
los términos en el trámite de la consulta, pero la desvinculación de la enjuiciada
con el ilícito atentatorio de la fe pública no conlleva per se la misma adopción
respecto del delito de prevaricato como lo pretende la defensora».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Arauca
FECHA : 25/01/2017
DELITOS : Prevaricato por acción / Fraude procesal /
Falsedad material en documento público /
Prolongación ilícita de privación de la libertad
ACTA n.º : 17
FUENTE FORMAL : Constitución política de Colombia de 1991 art.
250

la ley)
Tesis:
«[…el delito de prevaricato por acción se encuentra definido en la Ley 599 de

2000 […]
[…]
El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo

concepto”, por un lado, y “manifiestamente contrario a la ley”, por el otro,
circunstancia esta que supone - ha dicho la jurisprudencia- la expresión dolosa
de la conducta en cuanto se es consciente y se quiere su realización, pero
semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.

193
asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de

caso.

ofrecerían dificultad alguna en su resolución».

Tesis:
«[…] con relación a la configuración del delito de prevaricato por parte de los
funcionarios administradores de justicia, la jurisprudencia de la Sala ha
sostenido que “para afirmar la estructuración de este elemento es necesario
comprobar que hubo una actitud conciente y deliberada de contradecir de
manera rampante y ostensible el texto legal, además, es indispensable evidenciar
el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se
obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo”».

Tesis:
«[…] frente a las actuaciones llevadas a cabo por la citada Juez Segunda
Promiscuo Municipal de Arauca con función de control de garantías, no observa
esta Corporación irregularidad al adoptar cada una de sus decisiones, ello
atendiendo a que, en lo relativo a la formulación de imputación, la juzgadora
verificó la comunicación hecha por el fiscal a PH respecto a la investigación que
se adelantaba en su contra por el delito de prevaricato por acción en su calidad
de Juez Único Laboral del Circuito de Arauca, hizo lectura de los derechos
consagrados en el artículo 8º del Código de Procedimiento Penal, así como
también se pronunció sobre el contenido del artículo 97 del estatuto punitivo.
Ahora, en lo atinente a la imposición de medida de aseguramiento, es de lógica

elemental que al acceder la juez al requerimiento hecho por el representante de la
Fiscalía, los presupuestos argumentativos para decretar la medida de
aseguramiento privativa de la libertad fueran similares, en el entendido que sus
disertaciones tienen como fundamento legal el cumplimiento de los presupuestos
objetivos y subjetivos que impone la norma, así como la construcción de la
inferencia razonable de autoría basado en los elementos materiales probatorios
allegados a la actuación, tal decisión fue objeto de recurso, siendo confirmada
mediante proveído adiado 2 de noviembre de 2011 por el Juzgado Penal del
Circuito de Saravena, Arauca.
Así las cosas, tal semejanza entonces no pone de relieve conculcación de derecho
fundamental del imputado, como tampoco desdibuja la función de la juez, de
quien se advierte actúo dentro de la órbita de su competencia, obedeciendo a
criterios interpretativos razonados, los cuales jamás se ubicarían en el campo de
lo arbitrario, caprichoso o manifiestamente ilegal y por ende de manera alguna se
puede colegir de su comportamiento adecuación al punible de prevaricato por
acción».
194
manifiestamente contraria a la ley): diversos criterios y/o complejidad del asunto
Rad: 31190 | Fecha: 11/11/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

FECHA : 25/01/2017
DELITOS : Desaparición forzada
ACTA n.º : 17
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-3, 56 y 457

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso penal, respecto a la
medida de aseguramiento
Tesis:
«Cuestiona la defensa técnica la materialidad de la conducta punible de
prevaricato por acción, pues considera que las pruebas recaudadas por la
Fiscalía dentro del proceso seguido en contra de MJP y que consideró para
efectos de resolver su situación jurídica, no eran de la envergadura que se ha
pretendido hacer valer en este asunto, por lo que resultaban insuficientes para
demostrar su vinculación con los hechos allí investigados.
Al respecto, encuentra la Sala que el reparo parte de una comprensión parcial del
fallo de primera instancia, en el que se concluyó que la decisión de control de
legalidad es manifiestamente contraria a derecho, no solo en razón a la
subsistencia de la prueba mínima necesaria para mantener la medida restrictiva,
sino debido a los protuberantes desatinos en que incurrió el Juez al motivar
aquella y que difícilmente pueden atribuirse a una simple disparidad de criterios
sobre el problema jurídico allí planteado.
[…]
[…] la notoria ausencia de fundamento fáctico y jurídico en la providencia de

control de legalidad proferida por el juez DG, su evidente contradicción con las
premisas normativas en que debía sustentarse el sentido de la decisión, la
motivación falaz huérfana de sustento probatorio y la valoración de los medios de
convicción con total desapego a los postulados de la sana crítica, permiten
afirmar en el grado de conocimiento exigido que aquélla es producto de la
arbitrariedad del funcionario judicial y responde a su intensión positiva de
contrariar el ordenamiento jurídico.
195
En este orden, resulta inane cualquier esfuerzo dirigido a calificar la decisión de
control de legalidad como producto de la disparidad de criterios o de un simple
yerro en la apreciación de la prueba. Por el contrario, del cúmulo de
irregularidades advertidas se arriba a ese convencimiento racional sobre la
responsabilidad penal de DG, más aún, si se tiene en cuenta que el problema
jurídico puesto a su consideración no contemplaba temáticas jurídicas complejas
o la aplicación de preceptos normativos ambiguos que dieran lugar a
apreciaciones disímiles».

Tesis:
«En relación con el dolo, el prevaricato es un tipo penal que exige del sujeto
activo el entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la
determinación de emitirla de esa manera. Así, no es necesario un móvil específico
para apartarse de la ley, basta con que la providencia o resolución se profiera con
conocimiento de su ilicitud, con conciencia de que el pronunciamiento se aparta
ostensiblemente del derecho, con independencia de la motivación específica del
servidor público para ese proceder.
De ahí que para ratificar el dolo no se requiere acreditar ingredientes adicionales

como la simpatía o animadversión hacia una de las partes o un acto de venalidad
del funcionario, como pretende la defensa. Por el contrario, para dicho fin debe
acudirse a la formación jurídica del doctor D G y su experiencia como Juez
Especializado desde el año 2001, cargo en el cual resolvió múltiples controles de
legalidad. De allí que se infiera que las normas que regulan una decisión de tal
naturaleza no le eran ajenas o novedosas y en consecuencia, que las desconoció
flagrantemente en su proveído.
[…]
Bajo este panorama, se concluye necesariamente que las anomalías de que hace
gala la decisión de control son producto del actuar consciente y voluntario de DG
y no de una equivocda comprensión del mecanismo procesal».

FECHA : 25/01/2017
acción
ACTA n.º : 17
86 / Ley 599 de 2000 art. 413 Y 414 / Decreto
1400 de 1970 art. 145 / Decreto 2591 de 1991
art. 6 Y 37 / Decreto 1382 de 2000 art. 1 / Ley
114 de 1993 art. 4 Y 4-3 / Ley 906 de 2004 art.
32-3
196
Tesis:
«El presupuesto fáctico de la norma transcrita, se encuentra constituido por tres

Tesis:
«[…] para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea
marco normativo».

manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, no tener
competencia para decidir
Tesis:
«El primer reparo que planteó el procesado al momento de sustentar el recurso
de apelación, está dirigido a refutar el argumento del Tribunal según el cual no
tenía competencia territorial para conocer ambas acciones de tutela, por lo que
contravino los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de
2000.
[…]
Pues bien, el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Nacional, establece lo siguiente:
Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o

tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza
que motivaren la presentación de la solicitud.
El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del

juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos.
Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso
testimonio.
De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación

serán competentes los jueces de circuito del lugar.
Sobre la jurisdicción territorial competente para conocer de las acciones de

tutela, la Corte Constitucional de antaño y de manera pacífica , ha señalado lo
siguiente:
197
“(…) la competencia (…) se tiene "a prevención" por los jueces o tribunales con
jurisdicción, no en el sitio en el cual tenga su sede principal el ente
administrativo al que pertenecen aquellos a quienes se sindica de vulnerar o
amenazar con sus hechos u omisiones los derechos fundamentales, sino "en el
lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motiva la presentación de la
solicitud".
[…]
[…] el domicilio del demandado o el lugar en el cual habitualmente despacha no

son factores determinantes de la competencia del juez de tutela. […]
[…]
En el mismo sentido, esta Corporación ha establecido que conforme a los

parámetros de competencia que brindan el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991
y de reparto el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, son competentes para
conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con
jurisdicción en el lugar donde ocurrió la violación o amenaza para los derechos
fundamentales, concepto que como lo ha precisado la Sala Plena de esta Corte en
múltiples ocasiones, no se circunscribe de manera exclusiva a aquél en donde se
produjo la acción u omisión que origina la solicitud de amparo, ni tampoco al
domicilio de la entidad accionada, sino que se extiende al sitio donde se
proyectan sus efectos por cuyo medio se amenazan o vulneran derechos
fundamentales.
En la misma dirección se ha precisado, además, que por virtud de la expresa

referencia al factor «competencia a prevención», destacado normativamente como
criterio rector para definir este aspecto en materia de tutela, es competente para
conocer de ella el juez ante quien se formula la demanda, siempre que, claro
está, de dicho lugar resulte predicable la ocurrencia del quebranto o la de sus
efectos (Ver CSJ. Sala Plena, 16 jun 2005, Exp. 00015).
En consecuencia, la competencia a prevención prevista en el artículo 37 del

Decreto 2591 de 1991, se determina no sólo por el lugar donde tuviere
ocurrencia la violación o amenaza, “sino también por aquél en donde nace o se
origina el acto que se considera lesivo de los derechos fundamentales”, lo mismo
que en el que razonablemente se producen los efectos del mismo. El juez de
cualquiera de estos lugares en el cual se formula la demanda de tutela deberá
asumir la acción constitucional sin que le sea procedente alegar la
incompetencia, pues, bajo el criterio de prevención, es viable su conocimiento.
[…]
Por lo expuesto, surge evidente que el doctor AJPP, en su calidad de Juez

Segundo Civil del Circuito de Magangué-Bolívar no tenía competencia para
avocar el conocimiento de las dos acciones de tutela antes relacionadas, pues (i)
la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los actores no ocurrió
en el municipio de Magangué; (ii) los efectos de la presunta violación de las
garantías de los accionantes no acaecieron en esa jurisdicción; (iii) los actores no
tenían su domicilio en esa población; (iv) el lugar donde los demandantes
recibirían notificaciones no era en el municipio de Magangué, sino en las
ciudades de Bogotá y Santa Marta; (v) la entidad accionada tenía su domicilio en
la ciudad de Bogotá; (vi) los apoderados no recibían las notificaciones en el
municipio de Magangué y, (vii) los actores no prestaron sus servicios laborales en
ese lugar.
198
Es decir, en el municipio de Magangué-Bolívar no tuvo ocurrencia la violación o
amenaza de los derechos fundamentales de los actores, ni fue el lugar en donde
nació o se originó el acto que se considera lesivo de las garantías constitucionales
de los actores, ni en el que se produjeron los efectos del mismo, por lo que no se
verifica ninguno de los factores de la competencia a prevención, lo que se traduce
en una flagrante violación a los artículos 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del
Decreto 1382 de 2000; normas que el funcionario PP estaba obligado a respetar y
cumplir, a fin de asegurar la efectividad de las garantías que integran el debido
proceso, así como de los principios de imparcialidad, transparencia, celeridad y
economía procesal, que abiertamente desobedeció.
[…] adujo el procesado que, como quiera que la entidad accionada no rindió el
informe solicitado, una vez fueron admitidas las demandas de tutela, “no solo se
activó la presunción de veracidad prevista en el art. 20 del Decreto 2591/91, sino
que de igual manera, también saneo la falta de competencia por el factor
territorial con fundamento en la facultad que se le da al juez constitucional el art.
4 del Decreto 306 de 1992, para integrar los vacíos del Decreto 2591/91…como
lo es para el caso lo dicho en el art. 143-1º, en concordancia con lo previsto en el
art. 144-5 del C. P. C., que permiten su saneamiento cuando no se alega por el
afectado ni se viola su derecho a la defensa”».

de prestaciones sociales
Tesis:
«[…] que, en principio, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de
derechos pensionales, pues, por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza
legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido
asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa
administrativa según el caso.
Sin embargo, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de

derechos por la vía del amparo constitucional, cuando, existiendo otro medio de
defensa judicial, la acción se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual
es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable; o cuando el
medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para
brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales, debiéndose en
este último caso acreditar que los titulares de esos derechos son personas de la
tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentran en
condición de debilidad manifiesta.
Con el anterior entendimiento, resulta incuestionable que en ambas acciones

constitucionales los actores contaban con otro mecanismo de defensa judicial
para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por
CAJANAL E.I.C.E., que podían ejercerse ante la jurisdicción contencioso
administrativa; circunstancia que, en principio, tornaba en improcedente las
acciones de tutela, de conformidad con las normas y jurisprudencia que vienen
de citarse.
En consecuencia, el juez AJPP, antes de entrar a resolver el fondo del asunto, y

con independencia del derecho fundamental alegado como vulnerado, debió
examinar si la acción de tutela fue ejercida como mecanismo transitorio,
resultándole obligatorio verificar la existencia de un perjuicio irremediable; o si el
medio judicial preferente era ineficaz o no era lo suficientemente expedito para
199
brindar una protección inmediata a las garantías constitucionales alegadas en la
demanda de tutela, resultándole en ese caso forzoso examinar, caso por caso, si
los titulares de esos derechos eran personas de la tercera edad o que por su
condición económica, física o mental se encontraban en condición de debilidad
manifiesta, análisis que, […], soslayó el juez acusado.
[…]
Por lo anterior, no es cierto que resultaba inocuo o intrascendente examinar si

los actores eran miembros de la tercera edad, o si se les había producido la
afectación del mínimo vital o un perjuicio irremediable, pues, de cara al
ordenamiento jurídico, frente a la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial a disposición de los actores, le era obligatorio el análisis de cada uno de
estos aspectos, por lo que al omitir caprichosamente su estudio, AJPP desconoció
flagrantemente los artículos 86 de la Constitución Nacional y 6º del Decreto 2591
de 1991, y la jurisprudencia constitucional reseñada».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en trámite de
tutela / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela,
reconocimiento de pensión de gracia
Tesis:
«[…] uno de los requisitos para acceder a la pensión gracia consiste en que el
docente no haya recibido otra pensión o recompensa de carácter nacional, con el
fin de evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar la
administración racional de los recursos del Estado, exigencia que
arbitrariamente pasó por alto el procesado, pues aseguró que los únicos
requisitos para acceder a la pensión gracia eran: “veinte (20) años de servicio en
el sector oficial; tener 50 años de edad; haber sido vinculado al servicio docente
antes del 31 de diciembre de 1980; idoneidad, consagración y buena conducta en
las labores magistrales”, para así conceder el amparo deprecado, aúncuando los
accionantes eran docentes nacionales.
[…]
De lo anterior, se colige que en las providencias tildadas de prevaricadoras el

procesado omitió valorar el requisito contenido en el numeral 3º del artículo 4º de
la citada Ley, desentendiéndose de ese apartado en forma ostensible para
concluir, que los demandantes tenían derecho a la pensión gracia, cuando lo
cierto era que del solo análisis de esa exigencia -no haber recibido ni recibir
actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional -, se habría
desestimado que los accionantes tuvieran derecho a esa prerrogativa, porque
todos ellos tenían una vinculación de carácter nacional, contrario a la
denominación de “oficial” que pretendió darles PP para conferirles la pensión
gracia.
[…]
Por lo anteriormente expuesto, se colige que las providencias emitidas por AJPP
los días 6 de octubre y 11 de diciembre de 2006, dentro de las acciones de tutela
instaurada por Rosa Inés Otálora de Contreras y otros, y Amparo Sierra de
Quintero y otros, respectivamente, son manifiestamente contrarias a la ley».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / ERROR DE TIPO - No se configura
200
Tesis:
«[…] la Corte ha señalado que en el delito de prevaricato por acción con el
propósito de acreditar el dolo, esto es, que el agente actuó conociendo la
ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen y pese a él la profirió, es
preciso valorar la mayor o menor complejidad y dificultad de interpretación del
asunto, y los diferentes criterios existentes entre los doctrinantes y la
jurisprudencia. Adicionalmente, para cada caso en particular el operador judicial
debe reconstruir el derecho verdaderamente conocido y aplicado por el
investigado en el desempeño de las funciones, como el contexto dentro del cual
adoptó la determinación.
Con ese objetivo debe situarse en el momento en el cual el servidor público emitió
la resolución, el dictamen o concepto examinando el conjunto de circunstancias
por él conocidas, es decir, realizar un juicio ex ante valiéndose de los medios que
tuvo a su alcance el investigado.
Aplicando esta metodología, es incontrovertible que las pruebas arrimadas a la

foliatura revelan que AJPP sabía de la ostensible ilegalidad de las decisiones por
él proferidas, pues, pese a que las providencias las nutrió de abundante
jurisprudencia constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela para
el reconocimiento de derechos laborales, lo que indica que eran por él conocidas,
simplemente las desconoció.
[…]
En consecuencia, AJPP sabía que estaba emitiendo dos decisiones

manifiestamente contrarias a la ley, y aun así las profirió».

manifiestamente contraria a la ley) Rad: T-883 de 2000 | Tema: PREVARICATO
contraria a la ley), decisión en trámite de tutela, no tener competencia para
decidir Rad: T-063 de 2001 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en
trámite de tutela, no tener competencia para decidir Rad: 10892 | Fecha:
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de
tutela, no tener competencia para decidir Rad: 000159 | Fecha: 17/06/2002 |
competencia para decidir Rad: 000235 | Fecha: 02/05/2003 | Tema:
201
competencia para decidir

FECHA : 25/01/2017
ACTA n.º : 17
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 inc. 3 / Decreto Ley
2663 de 1950 art. 51, 53, 61 y 469 / Decreto
Ley 100 de 1980 art. 133 / Decreto 1400 de
1970 art. 252 A 254 / Decreto 1948 de 1960
art. 2, 100 Y 177 / Decreto 2158 de 1948 art.
177

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso laboral, reconocimiento
de prestaciones sociales sin derecho a las mismas
Tesis:
«[…] queda demostrado que MV dispuso sumas de dinero por conceptos de
diferencias salariales y reajustes prestacionales en los dos juicios laborales, a
través de pronunciamientos irregulares, para favorecer a terceros, sin ningún
fundamento fáctico, probatorio y jurídico.
Por ello, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo las revocó y el A quo
encontró, con base en los elementos de convicción -que no fueron replicados por
la defensa-, demostrado el proceder doloso y manifiestamente contrario a la ley
de la acusada.
Así las cosas, la condena emitida en su contra será objeto de confirmación, en

tanto, se ha verificado que en este asunto efectivamente se colman las exigencias
que para dictar sentencia condenatoria demanda el artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal de 2000».
RESERVA

Penal
202
FECHA : 24/01/2017
ACTA n.º : 15
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 322 / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 235
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se estructura / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Elementos
Tesis:
«Este delito exige unos supuestos normativos para que se estructure el tipo
objetivo. Estos son: (i) la concurrencia de un sujeto activo calificado, o sea el
servidor público; (ii) un sujeto pasivo, el Estado y la sociedad; (iii) el bien jurídico
que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su
específica versión de exigir respeto de la autoridad a la ley y el derecho; (iv) la
conducta consistente en: conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y
como elemento normativo, además de los anteriores, (v) la expresión
manifiestamente contraria a la Ley. (CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37205)».
AUTO INHIBITORIO - Atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR

la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«[…] para la definición del sub examine es de relevancia la reseña antecedente
porque el tema probando de esta investigación previa cuestiona, según términos
de la denuncia, los fundamentos legales tenidos en cuenta por parte del ex
Gobernador SU al expedir la resolución No.[…] del […] de […] de
[…].
En esa línea de análisis, establecida la estructura del tipo penal de prevaricato

por acción, conforme se analizó, se tiene determinado que para considerar, en un
evento determinado, si existe el ingrediente normativo referido en precedencia,
“…se exige que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea
ostensible, evidente y grosera, es decir, no puede ser fruto de intrincadas
elucubraciones, debe mostrarse de bulto con la sola comparación de la norma
que debía aplicarse en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori ”.
(CSJ SP AP1524-2016, sentencia, mar. 16 2016, Rad. 46272).
Como consecuencia de lo anterior, quedan excluidas del objeto de reproche penal

toda aquella decisión que de alguna manera “…permita discusión sobre su
acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretación o equivocaciones
despojadas de ánimo corrupto”. (CSJ SP AP1524-2016, sentencia, mar. 16 2016,
Rad. 46272)
[…]
En el presente caso no se advierte la existencia del ingrediente subjetivo exigido

por el tipo penal de prevaricato por acción toda vez que el ex Gobernador HSU, y
actual Senador de la República, al momento de resolver el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado del señor CJMG fundó su decisión en un criterio
racional y plausible de cara a la protección de los derechos subjetivos de tal
203
ciudadano a quien en el año 1989 le reconocieron una pensión de jubilación
equivalente al salario mínimo de esa anualidad.
Por tanto, en garantía de sus derechos fundamentales, entre estos, el debido

proceso -y se agrega, del mínimo vital de una persona de la tercera edad, que
para el momento de resolver el recurso contaba con 81 años-, su decisión solo
pretendía dar una efectiva tutela de los derechos de ese administrado pues, en su
sentir, el Secretario General de la Gobernación conculcó aquéllos al revocar la
resolución J-0727 del 12 de junio de 1989, exponiendo un criterio de garantía
que obligaba al mismo Estado a iniciar el proceso judicial pertinente tendiente a
declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció esa prestación social.
[…]
De las pruebas recaudadas surge claramente que no existe elemento probatorio

indicativo de que el investigado haya tenido interés en favorecer con su decisión
al ciudadano MG, por lo que imperioso resulta concluir que la conducta
investigada no puede adecuarse al punible de prevaricato por acción, en los
términos analizados, siendo, en consecuencia, atípico el comportamiento
investigado.
Así las cosas, el análisis precedente orienta una conclusión sobre la atipicidad de
la conducta punible investigada, lo cual constituye razón suficiente para que la
Sala profiera resolución inhibitoria a favor del aforado con fundamento en la
previsión contenida en el artículo 327 del estatuto procesal penal».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Se estructura / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos

FECHA : 30/11/2016
ACTA n.º : 387
art. 83, 84 y 413
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de ejecución instantánea:

cometido a través de varios actos, unidad de acción,
explicación / PRESCRIPCIÓN - Servidor público
Tesis:
204
«En el presente asunto, a NGAB, en su calidad de Juez Primero […] del […] se le
acusó por el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del
Código Penal, que en su texto original sin la modificación de la Ley 890 de 2004
tiene fijada una pena máxima de 8 años de prisión
Como la conducta atribuida presuntamente fue cometida por un servidor

público, con el incremento de una tercera parte preceptuado en artículo 83 del
Código Penal, el término de prescripción de la acción penal es de 10 años y 8
meses de prisión, como lo concluyó el defensor.
Del contenido de la denuncia y la resolución de acusación en primera y segunda

instancia, se extrae que los hechos por los cuales se adelantó la investigación y
hoy se juzga al funcionario NGAB comprenden la emisión del fallo de 4 de
noviembre de 2003 dentro de la acción de tutela 2003-0313 y su aclaración
mediante auto de 18 de mayo de 2004. No sólo, entonces, por la primera
determinación como equivocadamente lo sostuvo el apelante.
[…]
De lo anterior se infiere que la Fiscalía calificó como un sólo delito de prevaricato

por acción, el hecho complejo realizado en dos actos con la expedición del fallo y
el auto de aclaración en el trámite de tutela 2003-0313 y, por esa razón, no
puede abordarse cada acto por separado como si se tratara de un concurso de
delitos.
Además, en el contenido del auto de 18 de mayo de 2004 se observa que el juez

resolvió la solicitud de aclaración al precisar que “debe entenderse que son todos
los factores salariales” y adicionó el fallo de 4 de noviembre de 2003 al incluir la
indexación sin prescripción y retroactividad de la reliquidación de las pensiones,
cuando esos aspectos no están mencionados en la providencia inicial.
Por ello, esa determinación de 18 de mayo de 2004 (como accesoria de la

principal) se integró al fallo de 4 de noviembre de 2003 y, en ese orden de ideas
la prescripción de la acción penal debe contarse a partir del último acto.
Esto no significa que el delito de prevaricato por acción sea considerado como de
ejecución permanente, simplemente debe acatarse lo que la Fiscalía consideró en
la acusación, esto es, que el tipo penal se materializó con la expedición de las dos
decisiones y es por eso que se cuenta el término de prescripción desde la fecha
de la última providencia.
Así las cosas, como entre el 18 de mayo de 2004 y el 21 de octubre de 2014

(fecha en la que cobró ejecutoria la resolución de acusación), transcurrieron 10
años, 5 meses y 3 días, luego no se superó el término de 10 años y 8 meses
previsto para la prescripción del delito de prevaricato por acción y, en
consecuencia, la decisión del Tribunal será confirmada.
Por último, frente al argumento del apelante porque el auto de aclaración se

profirió después de la ejecutoria del fallo de tutela, la Sala encuentra que eso no
desvirtúa lo complejo del hecho. Por el contrario, ese aspecto en particular
también fue cuestionado como irregular por la apoderada de CAJANAL en la
denuncia, según consta en los apartes transcritos en párrafos anteriores».
205

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Montería
FECHA : 16/11/2016
apropiación
ACTA n.º : 360
FUENTE FORMAL : Decreto 2591 de 1991 art. 37 / Ley 906 de
2004 art. 32-3

manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de
tutela / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«La ausencia de dolo en el proceder del doctor OR, pregonada por el defensor, no
encuentra respaldo probatorio porque la evaluación de las circunstancias que
rodearon la toma de la decisión y las motivaciones expuestas en la misma
indican que el procesado conoció y quiso proferir una determinación
manifiestamente contraria a la ley.
Esta convicción se obtiene del análisis contextual de todas las aristas de la

decisión porque fueron varias las exigencias pretermitidas por el funcionario, las
cuales no se explican en la ignorancia o la inexperiencia, pues cuando la emitió
llevaba más de 8 años vinculado a la rama judicial en diferentes cargos —
secretario nominado y juez encargado de diversos despachos del orden civil
municipal—, según estipularon las partes. Además, el lenguaje jurídico utilizado
y la cita de múltiples precedentes jurisprudenciales evidencian que era conocedor
del tema y estaba al tanto de sus variables.
Fueron varios los elementos de la acción de tutela desconocidos por el

funcionario sin explicación atendible. No sólo pretermitió el principio de
inmediatez sino que también obvió verificar, como era su deber, la afectación real
del mínimo vital aducida. Ignoró igualmente los precedentes sobre la
competencia para adelantar el amparo constitucional y dispuso, sin ser
procedente, el embargo de los recursos de la entidad demandada, los cuales
entregó inmediatamente a la apoderada —no a los accionantes—.
La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir

toda persona para obtener la protección inmediata de los derechos
fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que
señale la ley. Es de carácter subsidiario y residual, pues sólo procede cuando el
afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiéndo, se
presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
206
Por regla general procede cuando se presenta la afectación o amenaza en tanto
fue instituida para la protección urgente e integral de un derecho fundamental.
Sin embargo, en algunos eventos es posible atender solicitudes de amparo
presentadas con posterioridad, siempre y cuando las circunstancias particulares
del caso justifiquen con suficiencia la tardanza en la interposición de la acción.
Se adujo que el procesado actuó movido por un error invencible por cuanto en el
año 2009 no existían precedentes consolidados sobre el principio de inmediatez,
explicación infundada porque desde el año 1991 la Corte Constitucional exigió la
oportuna presentación del amparo, so pena de decretar su improcedencia.
El principio de inmediatez, entendido como la necesidad de presentar la tutela en

un plazo razonable, surgió en la sentencia SU 961 de 1991. Allí se expresó que si
la acción se interpone tardíamente, sin explicación o justificación, el amparo
resulta improcedente porque no hay actualidad en el agravio y, por ello, no se
requiere la protección urgente e integral del derecho invocado, debiendo acudirse
a las instancias ordinarias.
La tesis de la continuidad de la afectación de derechos con que la defensa trata

de justificar la admisión de la tutela tres años y cinco meses después de la
supuesta vulneración, en este particular evento, carece de soporte porque la
abogada de los accionantes no entregó ninguna explicación sobre la razón por la
cual los afectados dejaron transcurrir tan significativo lapso sin reclamar su
protección.
[…]
Por demás, los precedentes jurisprudenciales ya habían establecido en el año

2009 la improcedencia de la tutela respecto de la desvinculación de aforados
sindicales, excepto cuando se configura la violación de otros derechos
fundamentales que ocasionen un perjuicio irremediable. Lo anterior porque los
aforados sindicales cuentan con la acción de reintegro que, por regla general, es
efectiva para su protección por el procedimiento expedito que la caracteriza, el
cual incluye la posibilidad de ordenar el pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones en caso de comprobarse la vulneración (T-845 de 2008).
Sólo cuando con ocasión del desconocimiento del derecho sindical se aduce la
afectación de otros derechos fundamentales, como el mínimo vital, procede la
acción constitucional, siempre que se demuestre su violación o amenaza. No
basta, por tanto, con afirmar que está en peligro la subsistencia de la persona.
Adicionalmente se deben aportar pruebas concretas de ese hecho.
Pues bien, nada se manifestó en la tutela examinada sobre la real afectación de

los derechos de los accionantes ni se aportaron pruebas del hecho.
En la sentencia tampoco se hizo alusión a este fundamental elemento, necesario

para evaluar la procedencia del amparo solicitado. La decisión se limitó a señalar
las características de la acción constitucional, su pertinencia para ordenar el
pago de salarios y prestaciones sociales, así como a negar la validez del principio
de inmediatez, en apoyo de lo cual transcribió algunos fragmentos
jurisprudenciales. Sin embargo, nunca descendió al examen del caso concreto.
Elaboró entonces el procesado un estudio teórico sin concatenarlo con la

situación de cada accionante, olvidando que la tutela necesariamente debe
resolverse frente a las circunstancias planteadas en la demanda.
207
Aún más, la entidad accionada aportó copia del estado de afiliación de los
reclamantes con los cuales evidenció que todos se encontraban registrados en
FOSYGA cotizando en el sistema de salud como trabajadores dependientes,
resultando probable que hubiesen iniciado nuevos vínculos laborales,
desestimándose con ello la afectación del mínimo vital pregonada en la demanda.
Acorde con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser
promovida en todo lugar del territorio nacional. Sin embargo, allí mismo se
establecen reglas de competencia en virtud de las cuales las solicitudes de
amparo por el factor territorial deben ser conocidas, a prevención, por el juez o
tribunal del lugar donde se presentan la amenaza o la violación del derecho
fundamental, o los efectos de las mismas.
Dicho criterio legal fue omitido por el procesado en la medida que ninguno de los
accionantes laboró en la ciudad de Montería, según indican las certificaciones
laborales adosadas a la tutela, pues prestaron sus servicios en […].
[…]
Ninguna razón existía entonces para que el Juzgado Quinto Civil Municipal de
Montería, a cargo del acusado, tramitara y fallara la tutela en tanto la amenaza o
la violación del derecho fundamental, o sus efectos, no se concretaron en esa
ciudad. Aún más, las diligencias de presentación personal de los poderes fueron
realizadas en municipios diferentes a esa capital, lo que ratifica la falta de
competencia del procesado para tramitar la acción constitucional.
La citada pauta de competencia era clara en la época en que se profirió la

determinación cuestionada (T-080 de 1995, A-085 de 2006, A-143 de 2008, entre
otros). Por ello, no es cierta la tesis de la defensa orientada a que el tema sólo se
dilucidó con el auto 280 A del 24 de septiembre de 2004. Esa decisión no
modificó los citados criterios sino que los ratificó y, adicionalmente, precisó que
la acción contra entidades liquidadas debe presentarse en el lugar donde “finalizó
el contrato laboral”.
A partir de las liquidaciones elaboradas por la parte interesada, el procesado

embargó $4.621.627.181,00 de las cuentas del Patrimonio Autónomo de
Remanentes, suma que inmediatamente entregó a la apoderada de los
accionantes sin considerar que no tenía competencia para decidir y que la
intervención constitucional no era necesaria por ausencia de actualidad de la
afectación aducida.
En el proceso de tutela es posible adoptar diversas medidas cautelares en orden

a prevenir o remediar la vulneración de los derechos fundamentales, pero esa
facultad no es ilimitada. Debe utilizarse de manera razonada y proporcionada en
situaciones realmente urgentes. En ese orden, no puede usarse esa prerrogativa
para embargar y ordenar el pago de acreencias laborales inexistentes o, por lo
menos, discutibles.
Es cierto, como afirmó el defensor, que el ordenamiento jurídico nacional no

niega la posibilidad de que en el proceso de tutela se puedan embargar sumas
dinerarias. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha destacado su
carácter absolutamente limitado.
[…]
208
Y aunque para el año 2009 no existían precedentes sobre el tema, los jueces de
tutela no acudían a esa medida porque las órdenes dirigidas a las entidades
accionadas eran suficientes para garantizar el cumplimiento de las decisiones. La
utilización de una medida cautelar extrema, excluida de las prácticas rutinarias
de los jueces de tutela, devela el propósito del procesado de conceder el amparo a
pesar de su improcedencia.
Como el dolo es la manifestación del fuero interno del sujeto activo de la

conducta punible, sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones
externas de esa voluntad, como las ya señaladas: afirmar falazmente que los
accionantes manifestaron que su domicilio se encontraba en la ciudad de
Montería, obviar las reglas de competencia, desconocer el principio de
inmediatez, conceder el amparo sin que el mínimo vital aducido estuviese
realmente afectado, embargar cuantiosos recursos para amparar derechos
inciertos.
Es verdad que cuando dirigía el Juzgado Primero Civil Municipal de Montería el

procesado negó una acción de tutela presentada en similares condiciones a la
aquí investigada, pero ello no obedeció, como pregona la defensa, a su buena fe
sino a que en ese momento se desató el escándalo mediático del “cartel de las
Tucson” denunciado por el Ministerio de Comunicaciones. Así mismo, a que la
Corte Constitucional en diversos fallos - T-551 y T-538 del 6 de agosto de 2009 -
revocó las tutelas que revisó y compulsó copias para investigar penal y
disciplinariamente a los abogados y funcionarios que las tramitaron.
La anterior situación generó que el Patrimonio Autónomo de Remanentes

demandara a la Rama Judicial por más de 9 mil millones de pesos, solicitando la
reparación directa por los perjuicios causados con las múltiples decisiones
judiciales que lo afectaron.
[…]
La ausencia de manipulación del reparto, tema sobre el cual no versó la

investigación ni el debate probatorio, tampoco desvirtúa el proceder doloso del
funcionario porque no se relaciona con el cargo formulado. Con mayor razón
cuando la demostración del dolo en este delito no demanda acreditar
ingredientes adicionales como el "interés" o "móvil" del funcionario o la "simpatía"
o "animadversión" hacia una de las partes. Solo exige que el procesado tenga
conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin
importar sus motivos para actuar así, tal como se evidenció en este caso».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Quibdó
FECHA : 26/10/2016
omisión
209
ACTA n.º : 338
FUENTE FORMAL : Ley 100 de 1993 art 134-5 / Decreto Ley 3743
de 1950 art 344-2

atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), en proceso civil, evento
en que no se configura
«La estructura básica de la conducta de prevaricato por acción demanda para su

configuración objetiva: (i) que el autor ostente la calidad de servidor público,
aspecto sobre el cual no hay ninguna controversia, y (ii) que profiera una
resolución, dictamen o concepto -auto en el asunto examinado, manifiestamente
contrario a la ley.
Como quiera que la solicitud de preclusión se fundamenta justamente en la

imposibilidad de verificar el último de los ingredientes normativos relacionados,
la Sala procederá a abordar el análisis de este aspecto, con el propósito de
establecer si la determinación del 25 de junio de 2014 envuelve una
contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario indiciado
y lo que le era legalmente exigible.
Ello, en razón a que la Sala ha sostenido que aquellas decisiones que admitan
discusión sobre su acierto o legalidad o consientan diferentes criterios e
interpretaciones, no son susceptibles de reproche penal.
En concreto, se controvierte el embargo decretado sobre la pensión de MAPV al

interior del proceso ejecutivo promovido en su contra por la […], en cuyo curso
exhibió como título una letra de cambio endosada en propiedad por un tercero
-persona natural-.
Para acceder a la medida cautelar el indiciado argumentó, que en razón de ese

traspaso, la Cooperativa adquirió la calidad de propietaria del título valor y, por
tanto, aplicó la excepción contenida en el numeral 5º del artículo 134 de la Ley
100 de 1993, conforme con la cual las cooperativas pueden embargar hasta el
50% de la pensión de sus deudores incumplidos, aun cuando se trate de terceros
no asociados.
[…]
En síntesis, restringió su análisis a examinar la posibilidad legal que tienen las

cooperativas de prestar servicios a terceros no afiliados y a que éstos obtengan
beneficios similares a los de un asociado y, a partir de estas disquisiciones,
dedujo: (i) que en este caso el girador ostentaba la calidad de tercero, (ii) que la
Cooperativa le prestó un servicio, cuando ello no fue demostrado y (iii) que por
tanto, era procedente decretar el embargo de hasta el 50% de su mesada
pensional a favor de ésta.
Examen que desconoció las circunstancias que rodearon el endoso del título
valor en virtud del cual se decretó el embargo.
El Fiscal pretendió justificar tal determinación en un supuesto análisis exegético

de las normas aplicables. Sin embargo, la literalidad de los numerales 5º del
artículo 134 de la Ley 100 de 1993 y 2º del artículo 344 del Código Sustantivo del
210
Trabajo autorizan, a modo de excepción, el embargo de las pensiones cuando se
trate de “créditos a favor de las cooperativas”, sin que tal naturaleza pueda ser
atribuible, ni siquiera por analogía, a una letra de cambio endosada en
propiedad.
Esto último, en razón a que si bien los títulos valores son documentos necesarios
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se
incorpora, como es el derecho a cobrar una suma determinada de dinero, no
puede predicarse que son, en sí mismos, negocios jurídicos generadores de
derechos, como sí sucede con el contrato de mutuo -o crédito-, al que se refiere la
mencionada excepción normativa.
Por ello, el endoso de una letra de cambio a una cooperativa no tiene la

virtualidad de mutar el negocio jurídico que se pretende instrumentalizar con el
título valor. En otras palabras, como la letra de cambio fue girada a favor de una
persona natural en razón de un acuerdo celebrado con el girador, su posterior
endoso a una Cooperativa no la convierte en parte del negocio primigenio,
solamente la faculta a cobrar el derecho allí contenido.
Se sigue de lo expuesto que la determinación adoptada por el doctor LBPM restó

importancia al hecho de que la […] no realizó ninguna operación activa de crédito
con MAPV que la facultara a ejercitar las especiales garantías que le otorga la
legislación para perseguir a sus acreedores.
Ahora bien, para dilucidar por qué sólo las operaciones activas de crédito
efectuadas directamente por las cooperativas consienten el embargo de hasta el
50% de las pensiones de sus deudores, basta con atender la naturaleza solidaria
de éstas para establecer que los recursos que eventualmente pueden ser objeto
de esos créditos provienen, precisamente, de los aportes de los asociados.
En ese orden, el doctor LBPM omitió considerar que el negocio jurídico que dio
origen a la suscripción de la letra de cambio no fue celebrado directamente con la
Cooperativa, sino con un tercero. Y es precisamente este aspecto, como bien
adujo el Tribunal, el que desechó el funcionario investigado al proferir la decisión
criticada, dado que no realizó ninguna reflexión sobre el particular.
Así las cosas, la Sala advierte que el juez no expuso las razones que lo llevaron a
considerar que el ejecutado se encontraba dentro de esos supuestos de hecho, de
modo que deberá establecerse cuál fue la razón que motivó la expedición de esa
decisión, en tanto es forzoso determinar si fue un simple error de carácter
judicial sin ánimo prevaricador o, si por el contrario, el funcionario obró de
manera maliciosa, arbitraria o amañada, lo que podría actualizar subjetivamente
el delito que se le atribuye, cuestión que demanda, necesariamente, continuar
con la indagación.
Ante tal panorama, el auto impugnado será confirmado, por cuanto no se

satisfacen los presupuestos previstos para decretar la preclusión por atipicidad
objetiva de la conducta de prevaricato por acción investigada».
RELEVANTE

211
FECHA : 24/10/2016
DECISIÓN : ACLARA / DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN
PENAL
ACTA n.º : 334
de 2000 art. 404
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Circunstancia de agravación punitiva: no

está contemplada la decisión adoptada en el curso de una acción de extinción de
dominio / EXTINCIÓN DE DOMINIO - Acción Autónoma
Tesis:
«Para el togado la agravante no procede por cuanto en su concepto el proceso de
extinción de dominio no es un asunto judicial que se adelante por uno de los
delitos enlistados, ni la sentencia tuvo injerencia directa en asunto de esa índole,
en otras palabras, aduce que el fallo cuestionado, bajo ninguna perspectiva
incidió en procesos penales por enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
narcotráfico.
Frente a dicho criterio, debe indicarse que la Sala en pretérita oportunidad, más
exactamente en el radicado 22549 de septiembre 15 de 2004, reiterado en el
radicado 41034 de 18 de febrero de 2015, se refirió al delito de prevaricato por
acción y al alcance del agravante contenido en el artículo 415 de la codificación
punitiva, en los siguientes términos:
“En el artículo 413 del código penal se estructura el prevaricato sobre la base de
un diseño que incluye las manifestaciones antijurídicas de los servidores
públicos que profieren resoluciones, dictámenes o conceptos manifiestamente
contrarios a la ley, sin hacer distinciones de ninguna clase, y solo en el artículo
415 del mismo texto se reafirma la gravedad de la conducta para aquellos casos
en los cuales la conducta que se define en el tipo básico, se realiza “en
actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten” por delitos tales como
el de homicidio. Es, pues, una agravante específica, claramente enfocada a
destacar el plus que es propio del desvalor de acción de aquellos funcionarios
que tienen a su cargo actuaciones judiciales relacionadas directamente con la
investigación y juzgamiento de conductas que comportan una especial gravedad,
mas no de aquellas que circunstancialmente se puedan ocupar de temas
vinculados con la actuación penal.
Y agregó:
“Al respecto, ha de indicarse que esa modalidad agravante opera siempre que el
funcionario judicial obre en conexión inmediata con algún asunto relacionado
con cualquiera de esos ilícitos, lo que de suyo implica que la decisión tachada de
ilegal debe producirse dentro de la actuación que curse por cualquiera de las
conductas punibles que hacen parte de la lista que se acaba de presentar aquí,
siendo indiferente que la misma se materialice en cualquiera de las instancias o
en desempeño de la función casacional. Es decir, esa severa circunstancia no ata
212
a quien de alguna manera emite un pronunciamiento por fuera de ese concreto
plenario y, sin embargo, sus efectos sí se producen allí”.
De cara a lo expuesto, debe indicarse que la acción de extinción de dominio es

una acción judicial autónoma e independiente, y de conformidad con el artículo
7º de la Ley 333 de 1996, que rigió el proceso adelantado por los Magistrados
acusados, es de carácter real, es decir, de contenido patrimonial. Es por ello, que
las sentencias proferidas en este tipo de acciones declaran o niegan la extinción
de dominio de bienes con independencia de la declaratoria de responsabilidad
penal.
Desde tal perspectiva, se tiene que el trámite como la decisión judicial adoptada
en la acción de extinción de dominio recae sobre bienes, no sobre delitos, que es
el requisito exigido en el artículo 415 para aplicar el agravante, pues señala que
la pena se aumenta en una tercera parte cuando las conductas se realizan en
actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por alguno de los
ilícitos allí descritos, lo cual como se ha visto, no fue tema de decisión de los
Magistrados en la providencia cuestionada.
Sin necesidad de más reflexiones, puede colegirse que por tal motivo, le asiste
razón a la defensa cuando pregona que en el proceso adelantado contra los
Magistrados RGG y HHG no procede imponer la agravación contenida en la
norma señalada, pues en dicha acción no se adoptaron decisiones relacionadas
con delitos.
Ante lo indicado, la punibilidad sufre modificación, dado que al suprimirse la

agravante, la pena corresponde al tipo básico, la cual en el caso del prevaricato
por acción es de tres (3) a ocho (8) años de prisión».
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Variación de la calificación jurídica: trámite, no

es necesario cuando emerge sin discusión la prescripción de la acción
penal / PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción / CESACIÓN DE
PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción penal
Tesis:
«Como los presentes hechos provienen de servidores públicos que en ejercicio de
sus funciones realizaron la acción calificada como ilícita, el término de
prescripción para el delito de prevaricato por acción es de diez (10) años y ocho
(8) meses.
Descendiendo al caso concreto se tiene que la sentencia reputada por la fiscalía

como prevaricadora se emitió el 3 de abril de 2003, luego, los diez años y ocho
meses de prescripción de la acción penal se cumplieron el 3 de diciembre de
2013, fecha anterior a la resolución de acusación, proferida el 18 de marzo de
2016, por lo cual atendiendo la petición del abogado, debe accederse a esta.
Aquí debe precisarse que si bien el control a un evidente error en la calificación

jurídica de la conducta, emanado de la acusación según acontece en el presente
asunto, al deducirse una causal de agravación que no tiene cabida, está
consagrado en el artículo 404 de la ley 600 de 2000, consistente en la variación
de la calificación jurídica, cuyo escenario de aplicación es la audiencia de
juzgamiento.
Sin embargo, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, donde emerge
sin discusión la prescripción de la acción penal tras la enmienda del yerro
advertido, excepcionalmente sin necesidad de acudir al mecanismo mencionado y
213
dado que aquel fenómeno (prescripción) es eminentemente objetivo, es viable
hacer la corrección de la acusación para modificar la calificación jurídica antes
de alcanzar la fase de la vista de juicio, pues no tendría ningún sentido llevar el
proceso a esa etapa a sabiendas de haberse suscitado el evento prescriptivo, con
el natural desgaste para el órgano Judicial del Estado, pudiéndose hacer el
reconocimiento de la prescripción con antelación una vez advertida su
configuración.
Todo lo anterior, obliga a la Corporación, en primer lugar, a aclarar que la

calificación de la conducta punible corresponde al delito de prevaricato por
acción, sin el agravante, y en segundo término, a declarar prescrita la acción
penal y en consecuencia a cesar todo procedimiento a favor de los ex
Magistrados.
Por sustracción de materia, la Sala no emitirá pronunciamiento alguno en torno

a la solicitud de pruebas elevada por el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de
Justicia».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Circunstancia de agravación punitiva: no está
contemplada la decisión adoptada en el curso de una acción de extinción de
dominio Rad: 41034 | Fecha: 18/02/2015 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN
- Circunstancia de agravación punitiva: no está contemplada la decisión
adoptada en el curso de una acción de extinción de dominio

FECHA : 05/10/2016
DECISIÓN : CONFIRMA AUTO APELADO
apropiación
ACTA n.º : 312
29 / Decreto 2591 de 1991 art. 1, 3, 15 y 29 /
Ley 600 de 2000 art. 75-3 y 338

ley: trámite de tutela, cuando se reconocen prestaciones sociales / PRUEBA -
Pertinencia, conducencia y utilidad
Tesis:
«En lo concerniente a los reparos elevados por el Dr. ZV y su apoderado en punto
de la negativa a la práctica de varias pruebas, no puede pasar desapercibido que
la resolución de acusación cuestiona de forma prevalente no la interpretación
agotada en las decisiones de 31 de agosto, 12 de octubre y 17 de noviembre de
2016, con relación al reconocimiento de la pensión gracia, sino la hermenéutica
214
que ese funcionario desplegó por vía de la acción de tutela para ordenar la
concesión de dicho beneficio.
[…]
En ese mismo sentido se reprocharon los presupuestos a partir de los cuales se

aludió a la hipotética conculcación del derecho de igualdad.
[…]
Tales premisas fueron compendiadas en la decisión de segunda instancia del 21

de agosto de 2015, con la que se confirmó la resolución de acusación, y que
señaló cómo el comportamiento censurado se vincula con el incumplimiento del
Decreto 2591 de 1991 y la inobservancia de las limitaciones que esa
normatividad consagra con relación a la procedibilidad y alcance de la acción de
tutela.
Por consiguiente, los medios de conocimiento atinentes a develar pormenores

asociados con el reconocimiento de la pensión gracia, verbi gratia, los testimonios
de congresistas que impulsaron proyectos de ley asociados al tema, son
impertinentes por cuanto no tienen que ver con las circunstancias
fundamentales por las que se adelanta el trámite, lo cual también es predicable
de los fallos de la Corte Constitucional y de la información deprecada a Cajanal,
reclamada con idéntico propósito.
De otro lado, respecto de la información solicitada al Juzgado Promiscuo del

Circuito de Belén de los Andaquíes referida a la carga laboral de ese despacho, el
recurrente no brinda elementos de juicio más allá de su opinión abstracta y
genérica acerca de la probable conducencia o pertinencia de la prueba en orden a
evidenciar la manera en que podría develar la confluencia o no de los elementos
constitutivos de las conductas punibles que se endilgan o la hipotética
responsabilidad del procesado en las mismas.
[…]
Bajo esa perspectiva, entonces, no se avizora cuál sería la relación que guardaría
esa información con las aristas en mención, es decir, con los procesos de tutela
por los que se convocó a juicio, atendiendo que, al margen del cúmulo de trabajo
al que podría estar sometido el implicado, dichas acciones constitucionales
ostentan un carácter sumario, las orienta el principio de celeridad, están
sometidas a un trámite preferencial, o sea, con prelación sobre otros asuntos de
naturaleza diferente a cargo del estrado judicial ante el cual se tramitan y deben
resolverse en un término perentorio (Cfr. Decreto 2591 de 1991, artículos 1º, 3º,
15 y 29).
Similar diagnóstico aplica a las declaraciones encaminadas a dilucidar la

conducta personal y laboral del Dr. ZV, toda vez que la misma no es materia de
investigación y juzgamiento. La situación que interesa al derecho penal, lo es la
presunta comisión de un comportamiento catalogado como delito, cometido con
culpabilidad, y no la personalidad o antecedentes de quien se señala su autor, en
concordancia con los postulados del artículo 29 de la Constitución Política.
Recapitulando, no se aprecia en las diligencias la confluencia de irregularidades

que infirmen la validez de lo actuado, y los apelantes tampoco allegaron una
carga argumentativa idónea que evidencie de manera fehaciente yerros en la
decisión de primera instancia con relación a la negativa a practicar diversas
215
pruebas que se ofrecen impertinentes, por lo que dicho proveído será
confirmado».

FECHA : 20/09/2016
ACTA n.º : 298
250 / Ley 599 de 2000 art. 32, 77 y 413 / Ley
906 de 2004 art. 32-3, 200, 331 y 332-4

ACCIÓN - Elementos: elemento normativo(decisión manifiestamente contraria a
la ley)
Tesis:
«El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, como se ve, se encuentra
constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir,
que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o
concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea manifiestamente
contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razón
sustancial (directa o indirecta) o de procedimiento- sino que la disparidad del
acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del
derecho positivo llamado a imperar no admite justificación razonable alguna.(CSJ
AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131; AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015,
Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre
otros).
Ciertamente en torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la

Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003,
radicado 19303 consideró:
“Esta última expresión, constituye un elemento normativo del tipo penal al cual
la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir, que
para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser
ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras todas
aquellas decisiones que se tilden de desacertadas cuando quiera que estén
jurídico de las normas aplicables al caso”».
216
Tesis:
«[…] la ley exige la notificación del proveído por el cual el juez, ejecutoriada la
sentencia, corrige alguno de los defectos previstos en el artículo 310 del Código
de Procedimiento Civil.
[…]
En este orden de ideas, el eventual desconocimiento de la notificación podrá

esbozarse ante el juez que emitió la decisión, con el fin de discutir su ejecutoria y
procurar la habilitación de los recursos que contra el mismo haya lugar en el
Ordenamiento.
Sin embargo, en lo que interesa a este asunto, esa discusión resulta irrelevante
para derruir la premisa por la cual el Tribunal Superior de Yopal consideró
atípico el hecho investigado - consistente en que el auto denunciado no es
manifiestamente ilegal-, pues la ausencia o no del enteramiento de la decisión de
corrección aritmética nada dice sobre si fue “proferida” con fundamento ajustado
al Derecho, pues el deber de notificarla, lógicamente, sólo puede tener lugar
después de haber sido emitida.
Recuérdese que para la configuración objetiva de la conducta de prevaricato por

acción, se requiere que el servidor público “profiera” (i) “resolución”, (ii) dictamen
o (iii) concepto manifiestamente ilegal. Es decir, lo que se sanciona como delito
en el artículo 413 del Código Penal es el palpable desconocimiento o
quebrantamiento de alguno de los presupuestos jurídicos sustanciales o
procesales a los cuales debe sujetarse la creación de alguno de los actos
mencionados; no al de los requisitos para su ejecutoria o eficacia, entre los
cuales se cuenta la notificación.
En este punto, es preciso llamar la atención al recurrente, en el sentido de que la

actuación penal por prevaricato no es el mecanismo idóneo para debatir sus
inconformidades procesales en el trámite civil de familia, como tampoco es el
medio adecuado para lograr el decaimiento de providencias que le resulten
adversas.
En este caso, la “resolución” o decisión señalada de prevaricadora fue la proferida

el 14 de octubre de 2011 por la juez CMC, por cuyo medio corrigió defectos -de la
sentencia dictada el 20 de abril de 2010 en proceso de reajuste de cuota
alimentaria-, relacionados con el porcentaje del ingreso de RRGM, que sería
aplicado para las cuotas alimentarias destinadas a sus cuatro hijos menores de
edad, beneficiados con la providencia.
[…]
No obstante, la apelación no discute esas premisas ni el proceso inferencial por el

que, a partir de ellas, el a quo concluyó demostrada la causal de preclusión
establecida en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal;
por tanto quedaron sin cuestionamiento alguno los fundamentos de la decisión
impugnada y, por lo mismo, permanece inalterada».

217

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Villavicencio
FECHA : 14/09/2016
documento público
ACTA n.º : 293
2004 art. 32 inc. 3 / Decreto 1400 de 1970 art.
31, 33, 34 y 682
TEMA: SENTENCIA - Grado de certeza / PREVARICATO POR ACCIÓN -

explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), en proceso civil, evento en que no
se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito eminentemente
doloso / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración
Tesis:
«No obstante habérsele conferido razón a los recurrentes en el anterior ítem, la
Sala no acoge sus planteamientos relativos a la acreditación de la materialidad y
responsabilidad de la acusada por la conducta imputada, como sí los del Juez de
primera instancia, pues no se demostró más allá de toda duda razonable el delito
y la responsabilidad de aquella según lo impone el artículo 381, como pasa a
explicarse:
La Fiscalía sindicó a HGR que en diligencia del 10 de julio de 2007, dispuesta

para el secuestro del bien inmueble hipotecado en el proceso mixto No. 1998-
00477-00, haber excedido los poderes y facultades conferidas por el despacho
comitente en el exhorto comisorio No. 0023 de acuerdo con lo enseñado en los
artículos 31 y 34, pues ignoró los presupuestos de la diligencia de secuestro
instituidos en el artículo 682 y terminó ejecutando actos propios de los procesos
de deslinde y amojonamiento y divisorios, previstos en los artículos 464 y 465,
todos del Código de Procedimiento Civil, al no atender los linderos descritos en
los insertos entregados, esto es, en la escritura No. 234 del 26 de enero de 1998
y la constancia de inscripción de la hipoteca, y en cambio proceder dividir un
predio de propiedad de los denunciantes, fijar nuevos linderos y establecer una
servidumbre.
218
Conducta que reprobó bajo la tipificación del hecho en el artículo 413 del Código
Penal que contempla el delito de prevaricato por acción […]
[…]
[…] la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora requiere de la

demostración de que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto
fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer
análisis probatorios que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia
de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

acción sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del
Código Penal, estableció que todos los tipos de la parte especial corresponden a
conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de
comportamientos culposos o preterintencionales.
Exigencias que no se encuentran satisfechas a plenitud, como que, de un lado,

no se probó que la actuación reprochada contraría de manera abierta las reglas
jurídicas aplicables al caso y, de otro, el obrar doloso de la acusada.
La definición tardía de las normas supuestamente desconocidas por HGR en su

actuación del día 10 de julio de 2007, denotan la simpleza del análisis de la
Fiscalía tendiente a acreditar el actuar manifiestamente contrario a la ley
imputado.
Si lo censurado era un exceso en las facultades conferidas por virtud del

despacho comisorio, no explicó la delegada del ente investigador, cuáles eran
precisamente tales atribuciones, para luego notar su extralimitación, lo cual
suponía un estudio del artículo 31 y 34 del estatuto procedimental civil.
Tampoco definió las potestades del juez en punto a la diligencia de secuestro de

bien inmueble rural, instituto fijado en el artículo 682 ejusdem y, cuáles de éstas
fueron delegadas en la comisión, que según el artículo 34 son las mismas de la
diligencia encomendada; todo esto, para evidenciar que la Juez comisionada
excedió sus atribuciones.
Bajo el entendido que en modo alguno la acusada podía entrar a establecer unos
linderos diferentes a los descritos en los documentos entregados con la comisión
por la parte interesada, segregar el terreno de uno de mayor extensión y crear
una servidumbre, en los términos señalados por la Fiscalía, pues ello recaía en
otro tipo de actuación judicial que no estaba por más explicar para dar cuenta de
tal usurpación.
La ausencia de esa evaluación, a simple vista impide tener por demostrada la

contrariedad manifiesta con la ley, como quiera que es no es sólo el error en la
interpretación de las normas lo que permite atribuir la comisión del hecho
punible, sino la abierta y arbitraria oposición con las mismas.
No cabe duda, según lo enseñó el acusador, que los linderos de la escritura No.
234 de 1998 no fueron acatados en la diligencia de medida precautelar, pues así
lo acreditan las experticias de cargo y la propia acta de diligencia de secuestro.
Sin embargo, no es cierto que la acusada sin justa causa desconociera tal
instrumento público y obviara su uso.
219
[…]
[…] no fue un capricho o acto arbitrario de la acusada no seguir los linderos

descritos en la escritura No. 234, sino que ello tuvo su génesis en el error en la
orientación informado por el auxiliar de la justicia, que mereció su intervención a
fin de lograr el éxito de la diligencia, para lo cual optó por segregar el bien a
secuestrar del de mayor extensión con apoyo en la escritura No. 2758 del 19 de
abril de 1994, referida en el acta. Así las cosas, independientemente de la
corrección o incorrección de tal acto, no se observa que de manera flagrante o
grosera la juez comisionada, hubiese dirigido su intención a desconocer la
normatividad aplicable.
Tampoco que hubiera desconocido los derechos de BIG, ya que por la narración
de lo acontecido por el topógrafo, la Juez sí los tuvo en cuenta pese a que no
estuvo presente en la diligencia, en tanto se tuvo por cierto que su predio era
aquel que estaba a continuación del de NC.
Así las cosas, la funcionaria procuró despachar de manera diligente la comisión

encargada, valiéndose no sólo de documentos como escrituras públicas sino de
un profesional en la materia, cuya tarea fue confirmar los linderos y extender las
constancias de planimetría pertinentes, precisamente, en un proceso donde no se
había materializado la medida precautelar desde el 21 de agosto de 1998 cuando
se dispuso y con inconsistencias en la titulación e identificación del bien según lo
advirtió F A, auxiliar de la justicia, en constancia aportada por el entonces
apoderado de la Caja de Crédito Agrario en liquidación al Juzgado Civil del
Circuito cognoscente, dato que reveló AEC en su testificación.
Tal panorama exhibe la complejidad que el asunto revestía, pues si bien se

trataba de una diligencia ordinaria dentro de los procesos ejecutivos
hipotecarios, se estaba ante un predio ubicado fuera de la zona urbana que
reportaba inconsistencias en sus límites, lo cual se tradujo en el esfuerzo
adicional efectuado por la juez acusada a fin de cumplir con la encargo judicial,
el que además no aparece fuera descalificado por el Juzgado comitente.
Igualmente, se tiene que para la fecha de los hechos, la servidora comprometida

sólo contaba con 6 años de experiencia en el cargo y no 10 como se dijo, pues fue
nombrada en septiembre de 2001, de los cuales no se discriminó la misma en
diligencias similares a la encargada y, por ello, la exigencia de un conocimiento
particular que le hubiese obligado a descartar las conclusiones del auxiliar de la
justicia que la acompañó y procediera diferente a como lo hizo.
Adicionalmente, no pasa desapercibido el hecho que en esa actuación estuvo

acompañada del demandante, NGC, abogado, comerciante en bienes raíces y
quien actuó en representación propia, en el sentido que si se hubiese suscitado
abierta incorrección en el trámite ejecutado, éste estaría no sólo en la capacidad
de hacer notar el yerro en la misma fecha objetándolo, sino en el proceso
ejecutivo a través del incidente de nulidad previsto en el inciso 2 del artículo 34
del Código de Procedimiento Civil.
Por el contrario, no aparece constancia de ello, y si bien el denunciante refirió en

su testificación que su fortaleza en el ejercicio del derecho no era el área civil y
que no acompañó toda la actividad desplegada por la funcionaria pues se quedó
con el secretario en la casa de habitación de ME C, eso no explica que plasmara
su firma en constancia de satisfacción con lo resuelto.
220
En efecto, cualquier profesional del derecho y más uno que decide atender sus
propios litigios, comprende las consecuencias de tal acto además de los derechos
y obligaciones que asume como parte en el proceso, lo cual supone un
conocimiento suficiente de las herramientas jurídicas que el sistema normativo
prevé a su favor, luego, se deduce que en su momento, el demandante no observó
la supuesta contrariedad manifiesta de lo actuado por la juez y ahora, tiempo
después sí lo descalifica por un cauce distinto a la jurisdicción civil.
Si bien no le era exigible que denunciara de manera inmediata a la juez con

ocasión de la lesión de sus intereses en atención a alguna pauta legal, no resulta
tampoco desafortunado sostener, según lo hizo el a quo, que ese interés tardío en
provocar la actuación daba cuenta de su pretensión de trasladar una contienda
que se venía dando en los estrados civiles a los penales a fin de lograr obtener la
consolidación de sus reivindicaciones.
Pese a que no se está acá juzgado o determinando el derecho de propiedad o

posesión sobre el bien entonces secuestrado y sus colindantes, entre los actores
participantes en los procesos civiles, las referencias que se hicieron a éstas y
sirvieron de contexto al proceso, daban cuenta de la disputa que acerca de los
terrenos se gestionaba y cómo no era fácil entender a quien se le concedía un
derecho cierto e indiscutible sobre el lote.
Por otra parte, el acta de la diligencia no refiere la creación de una servidumbre

sino describe el paso existente al predio de propiedad de BIG y MEC, lo cual
descarta la sindicación realizada en contra de la acusada por cuenta de la
creación de un derecho a favor de terceros de manera ilegítima.
Además, JEGV aclaró que fue él quien optó por poner tal denominación jurídica
en el plano levantado, pues no de otra forma se explicaba el paso al terreno del
fondo donde tenía su casa de habitación MEC, quien se reputó en esa diligencia
como su legítima tenedora, y al de propiedad de BIG.
No fue entonces que la funcionaría reconociera o adjudicara un derecho de

posesión o propiedad a la susodicha, sino que al momento de concurrir a
efectuar el secuestro ésta se presentó como tal, lo cual dio espacio a que
participara de lo acontecido».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración
Tesis:
«[…] al proceso no se aportó prueba de un interés oculto o malintencionado de la
acusada en favorecer a MEC u otra persona, sólo se dejó en evidencia los actos
ejecutados por la funcionaria a fin de concretar lo dispuesto en el despacho
comisorio No. 0023, ejecución que no compartieron los miembros de la Policía
Judicial, FNTC y JAG, pues según sus conclusiones no reportaba dificulta
alguna, ante la ausencia de inconsistencia en los linderos del bien según
informes y planos levantados en el año 2011, con apoyo en documentos
obtenidos en el IGAC, cartas catastrales o escrituras públicas, ya que como lo
observó el Tribunal, esos elementos: (i) no fueron insertos entregados con la
comisión por la parte demandante, quien de acuerdo con el artículo 33 del
Código de Procedimiento Civil tenía tal deber y así fue indicado en el despacho
comisorio No. 0023 de 2007 y, (ii) las situaciones de hecho no fueron recreadas
para el momento de la emisión de tales conceptos; luego, no se puede exigir
identidad en el razonamiento cuando se modificaron las circunstancias de lo
acaecido.
221
[…]
[…] no se probó la voluntad de la procesada dirigida a secuestrar el bien

denominado “[…]” en contravía o con exceso de las funciones delegadas en virtud
del despacho comisorio que le fue librado, menos el interés en sacrificar o
menospreciar derechos de los denunciantes, NGC y BIG a favor de MEC.
Tampoco, que el a quo hubiese faltado a la sana crítica al momento de valorar las
probanzas, de manera individual o conjunta, ya que ningún señalamiento sobre
el particular refirieron los postulantes o, que se hubiese omitido la apreciación de
un elemento determinante de la responsabilidad de la enjuiciada, simplemente,
mostraron una diferente apreciación del material probatorio recaudado que no
comparte esta Colegiatura.
Por consiguiente, esta Sala no encuentra válido alguno de los planteamientos

esbozados en los recursos y procederá a confirmar la sentencia recurrida, al no
haberse derruido la presunción de inocencia de HGR».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 406598 | Fecha: 24/06/1986 |


FECHA : 31/08/2016
ACTA n.º : 274
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 319, 320-1 y 413 / Ley
788 de 2002 art. 70 / Ley 906 de 2004 art. 32-
3
ASUNTO:
El problema jurídico propuesto a la Sala en esta oportunidad, consiste en
determinar si la decisión de liberar a IJBP, GH, ACB, TRP, FBP y EDA, fue
manifiestamente ilegal

No se configura / CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS Y SUS DERIVADOS -
Elementos /CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS Y SUS DERIVADOS -
222
Diferencia con el Favorecimiento de Contrabando de Hidrocarburos o sus
Derivados / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria
a la ley: a través de la que se otorga la libertad
Tesis:
«Según el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, incurre en la conducta punible de
prevaricato por acción, “El servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la ley.”
En lo que respecta a este último presupuesto -resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la ley-, la Sala recordó en auto de 27 de junio de
2012, radicado 37733, que la Corporación ha sido enfática y reiterativa en
considerar que “su configuración no sólo contempla la valoración de los
fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o
administrativo (o la ausencia de ellos), sino también el análisis de las
circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como el de los elementos
de juicio que contaba al momento de proferirlo:
“[…] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus
decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino
como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la
validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de
hecho que pretende resolver.
“Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del
contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por
la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de
acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquélla
exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar
demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato
puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema
jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en
todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial
consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los
hechos”
En la misma providencia citada puntualizó:
“…la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple
del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a
complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un
proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo
‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la evaluación de esta
clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que
prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva
actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió
hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de
ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es
una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse
de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como
un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de
sus posibilidades”.
De ahí que el estudio para establecer el carácter manifiestamente contrario a la

ley de la resolución, dictamen o concepto, demande al juzgador ubicarse en el
223
momento histórico en el que el servidor público emitió el acto calificado de
prevaricador y el análisis de las circunstancias, supuestos de hecho y elementos
de pruebas conocidos por él para ese momento, a efectos de determinar su
discrepancia caprichosa con la ley o si la disposición es producto de
apreciaciones probatorias sesgadas o contrarías a la realidad del proceso.
En el asunto examinado, no se ha controvertido la calidad de servidor público

que ostentaba FAFS en la fecha en que en ejercicio de sus funciones profirió la
orden de libertad cuestionada, época para la cual desempeñaba el cargo de Fiscal
2º Seccional de Riohacha.
Se informa que el 2 de junio de 2006, Unidades de Guardacostas del Caribe de la

Armada Nacional, en aguas del mar Caribe, a tres millas náuticas de Punta
Gallina en la alta Guajira, capturaron a IJBP, GH, ACB, TRP, FBP y EDA, a
quienes les decomisó 1.395 galones de gasolina que transportaban, una pistola
Prieto Baretta, calibre 9 mm, con 15 proyectiles, un teléfono satelital, teléfonos
celulares, la suma de $1.040.000.oo en efectivo, cartas de navegación y un
pasaporte expedido por República Dominicana a nombre de EDA.
En la misma fecha, los capturados y los elementos incautados con el informe

respectivo, fueron puestos a disposición del Fiscal de turno de la Unidad de
Reacción Inmediata de Riohacha, doctor FAFS, (Fiscal 2º de la Unidad de Vida de
Riohacha), quien con ese fundamento dispuso abrir investigación por los delitos
de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y favorecimiento
de contrabando de hidrocarburos, y, vinculó mediante indagatoria a los
aprehendidos, tras lo cual emitió orden de libertad en su favor.
[…]
Contrastadas las pruebas que tuvo a disposición el procesado FONSECA SOTO

en el asunto concerniente a la aprehensión de IJBP, GH, ACB, TRP, FBP y EDA,
la Corte no observa equívoco en la calificación jurídica provisional dada al
supuesto de hecho puesto en conocimiento del funcionario, pues de manera
objetiva permitían inferir, además de la comisión del punible atentatorio contra la
seguridad pública, un presunto favorecimiento de contrabando de hidrocarburos
y sus derivados.
[…]
Con estos elementos de juicio, no es posible determinar la existencia de

contrabando de hidrocarburos, pues aunque la motonave en la que fue hallado
una importante cantidad de combustible fue interceptada en aguas territoriales
de Colombia, sumado a que los tripulantes no portaban autorización o permiso
que los facultara para su transporte y no se acreditó la propiedad del mismo,
nada en la actuación adelantada hasta ese momento evidenciaba que aquellos lo
hubieran introducido al país o que pretendieran exportarlo, supuestos en los que
se ajusta esa conducta típica, los cuales aluden al traspaso físico de las fronteras
o límites territoriales, evadiendo la intervención y el control aduanero.
[…]
Cabe advertir para dar respuesta al recurrente, que este delito, está
indisolublemente vinculado con el control aduanero al que debe someterse el
ingreso o salida del país de los hidrocarburos y sus derivados. Su
perfeccionamiento presupone, por ende, que se traspase o eluda dicho control.
224
De ahí que no se trate de una acción diversa, que de manera independiente,
estructure el punible como aquél lo anuncia en el recurso.
[…]
No obraban entonces elementos de conocimiento que de manera objetiva

permitieran suponer, con base en el estudio de las pruebas que tuvo a
disposición el procesado FS en el asunto concerniente a la aprehensión en
flagrancia de IJBP, GH, ACB, TRP, FBP y EDA, que se estaba ante un
contrabando de hidrocarburos.
Por el contrario, del análisis de la secuencia fáctica reconstruida con base en el

reporte que conoció al acusado, de los elementos incautados, las explicaciones
brindadas por los capturados en sus injuradas y el transporte sin autorización
del hidrocarburo por aguas marinas del territorio patrio resultaba razonable
colegir que los indiciados presuntamente habrían incurrido en el comportamiento
que tiene correspondencia con la hipótesis delictiva del artículo 320-1, que
tipifica el favorecimiento de contrabando de hidrocarburos y sus derivados.
[…]
Bajo esta precisión, el exfiscal no estaba obligado entonces a definir la situación

jurídica a los indagados, según lo preceptuado en el artículo 354 de la Ley 600 de
2000, por cuanto no se encontraban dentro de ninguno de los eventos y causales
en los que procede la detención preventiva señalados el artículo 357 de ese
mismo Estatuto Procesal, los injustos a ellos imputados se encontraban
sancionados, para ese entonces, con penas mínimas inferiores a 4 años y no se
trataba de alguna de las conductas punibles allí enlistadas, luego no había lugar
a restringir su derecho a la libertad.
Es cierto que el funcionario, en orden a sustentar la concesión de libertad de los

capturados, acudió a una disposición procesal consagrada en la Ley 906 de
2004, la cual resulta inapropiada para invocar el principio de favorabilidad, ya
que bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se rituó el
proceso, procedía igualmente la libertad inmediata en consideración a los delitos
imputados por el monto de la pena con la que se encontraban sancionados.
No obstante, en criterio de la Sala, tal desacierto no es constitutivo de prevaricato

por cuanto es claro que la resolución adoptada por el funcionario se encuentra
ajustada a las previsiones del citado ordenamiento jurídico.
Así las cosas, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el acusado se
apartó de la ley al no realizar un nuevo proceso de adecuación típica, una vez
escuchó en indagatoria a los capturados, estimando que el delito en el cual
encajaba su comportamiento correspondía al de contrabando.
La Sala no advierte, como quedó expuesto en precedencia, que el actuar del

funcionario sea contrario al orden jurídico, tampoco la interpretación de las
pruebas con las que contaba hasta ese momento, por ende, no surge
discrepancia entre la ley y la orden de libertad emitida por FS».
225
FECHA : 10/08/2016
apropiación
ACTA n.º : 243
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 2158 de 1948 art. 100 / Decreto
1400 de 1970 art. 488 / Ley 91 de 1989 art. 3,
5, 7 y 9 / Ley 115 de 1994 art. 175 / Ley 599
de 2000 art. 9 y 413 / Constitución Política de
Colombia 1991 de 29 / Ley 600 de 2000 art.
75-3, 204, 232-1 y 404
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo

calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN -
decisión en proceso laboral, mandamiento ejecutivo que no cumple con los
requisitos legales
Tesis:
«Estudiados los elementos normativos del mencionado comportamiento punible,
se observa que, en primer lugar, se requiere que el autor ostente la calidad de
servidor público para el momento de los hechos, exigencia que en esta
oportunidad se encuentra plenamente acreditada, toda vez que el doctor MC se
desempeñaba como Juez Laboral del Circuito en la ciudad de Quibdó para el
momento de la comisión de la conducta típica que se le atribuye.
Se precisa además, que profiera resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la ley, lo cual implica el alejamiento palmario entre
lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma positiva en un específico
evento, de manera que la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo decidido
por el servidor público, se muestre de bulto con la sola comparación de la norma
que debía aplicarse.
[…]
Tal exigencia permite concluir que no es suficiente con la simple contrariedad

entre el acto jurídico y la ley, sino que dicha disparidad debe ser notoria o
evidente, de manera tal que surja ostensible, sin necesidad de acudir a complejas
interpretaciones y en consecuencia, no todas las decisiones contrarias al
ordenamiento jurídico constituyen delito de prevaricato por esa sola condición,
sino que es necesario acreditar que la divergencia en cuestión es de tal gravedad
y magnitud, que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el
interés particular del funcionario en contra de lo previsto en la ley, ya que “…una
cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para
desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos…”. (CSJ SP.
Sentencia del 06 de Feb. De 2008. Rad. 20815)
226
Ahora bien, en el caso concreto, con el fin de contrastar las razones esgrimidas
por el Tribunal Superior en orden a fundamentar la decisión de condena, con los
argumentos de oposición expuestos por los impugnantes y la realidad histórica
reconstruida en el proceso, se hace necesario hacer un recuento de las
circunstancias que condujeron a la emisión del mandamiento de pago y a la
aprobación de la liquidación del crédito presentada por la parte demandante,
actuaciones calificadas como ilegales, y por ende, constitutivas del punible de
prevaricato por acción.
Así, se tiene que una vez presentada la demanda en que se exhibieron como
títulos ejecutivos las Resoluciones del 20 de marzo del 30 de mayo del 9 de abril
y del 19 de junio de 2003 expedidas por el delegado del […], fue admitida
mediante auto interlocutorio del 3 de julio de 2007.
Posteriormente, por medio de auto del 31 de julio de 2007 el Juzgado libró

mandamiento de pago por concepto de cesantías y sanción moratoria,
pronunciamiento en que igualmente ordenó el embargo y retención de dineros de
la parte demandada en los Bancos Popular y Agrario en el porcentaje permitido
por la Ley, determinación notificada al Gobernador del Departamento de Choco el
9 de agosto.
El 27 de agosto la demandante presentó la liquidación del crédito por la suma de

$478.508.636.oo, respecto de la cual se surtió el traslado correspondiente.
Seguidamente el Juez, por medio de auto del 5 de septiembre de 2007, aprobó la
liquidación en todas sus partes, ordenó la entrega de los valores retenidos hasta
el momento, fijó las agencias en derecho en la suma de $38.280.690, oo y
dispuso finalizar el proceso.
En dicho contexto, de acuerdo con el anterior detalle del asunto sometido a

estudio, según los planteamientos de la sentencia impugnada y de las razones
del disenso, resta por examinar si el mencionado mandamiento de pago y el auto
por medio del cual se aprobó la liquidación del crédito, se ofrecen
manifiestamente contrarios a la ley, y en caso de respuesta afirmativa, si el
doctor MC los emitió claramente advertido de esa contrariedad, lo cual se
determinará a través del examen de la decisión y las preceptivas contenidas en
las disposiciones aplicables al caso.
[…]
El cuestionamiento dirigido en contra del acusado tanto en la providencia

calificatoria del mérito probatorio del sumario como en la sentencia de primer
grado, se concreta en cuestionar la emisión del auto de mandamiento de pago no
obstante que el delegado del Fondo Educativo Regional (FER) del Departamento
de Chocó no contaba con facultad para reconocer las prestaciones sociales de los
empleados administrativos docentes y por haber aprobado la liquidación del
crédito presentada por la apoderada de la parte demandante pese a que no
consultaba la realidad.
En atención a dicha realidad, cotejada con los parámetros sobre los

requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una
conducta constitutiva de prevaricato, estima la Sala que, tal como lo sentenció el
juzgador de primer grado, en esta oportunidad se encuentra plenamente
acreditado en autos que la decisión que cuestionaba al procesado, efectivamente
ha de calificarse manifiestamente contraria a la ley.
227
Lo anterior en razón a que, para invocar la acción ejecutiva, es necesaria la
existencia de un título ejecutivo, instrumento por medio del cual se busca hacer
efectiva una obligación que no suscita ninguna duda en cuanto a su existencia.
El fundamento de toda ejecución lo constituye, entonces, el título que contenga

la obligación cuyo cumplimiento se exige, lo cual implica que se puede ejecutar
todas las obligaciones que se ajusten a los preceptos y requisitos generales del
artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.
[…]
Las obligaciones ejecutables, según el mencionado artículo 488, requieren de

demostración documental en la cual se advierta la satisfacción de las condiciones
tanto formales, como de fondo establecidas por el legislador.
Las primeras (las de forma), exigen que se trate de documento o documentos

auténticos, que conformen unidad jurídica; que emanen de actos o contratos del
deudor o de su causante (títulos contractuales), o de una sentencia de condena
proferida por el juez (títulos judiciales) etc. Las segundas condiciones (las de
fondo), atañen a que de ese o esos documentos, con alguno de los orígenes
indicados, aparezca a favor del ejecutante y a cargo del ejecutado, una obligación
clara, expresa y exigible.
De ahí que la base del recaudo ejecutivo lo constituyan todos los documentos
necesarios donde pueda deducirse la exigibilidad de la obligación de pago, los
cuales representan la columna vertebral del proceso, de donde se sigue que sin
su presencia no es dable librar mandamiento ejecutivo por ser un presupuesto
indispensable de la ejecución forzada.
La naturaleza misma del proceso ejecutivo impone que la demanda deba ir

acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y
exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude ante la administración de
justicia, toda vez que el fundamento de este proceso es la certeza sobre la
existencia de la obligación.
En consecuencia, corresponde al demandante aportar la prueba de su condición

de acreedor, de la obligación que existe a su favor, y de que la persona
demandada realmente es su deudor, sin que sea factible que tales aspectos se
acrediten en desarrollo del proceso, porque no puede solicitarse o exigirse al juez
de la ejecución que busque, solicite, y requiera los documentos que podrían
constituir el título ejecutivo, pues esta es una carga procesal del ejecutante, no
una función del juzgador.
[...]
En esta oportunidad se aportó como título ejecutivo las certificaciones de

acreencias laborales de fechas 10 de marzo de 2003; 9 de abril de 2003; 30 de
mayo de 2003 y 19 de junio de 2003, suscritas por ÁOPP, Delegado del Fondo
Educativo Regional (FER) del Departamento del Choco, respeto de las cuales se
aduce que fueron expedidas por funcionario que carecía de competencia para
ello.
En orden a establecer si efectivamente el delegado del FER contaba o no con

competencia para emitir las resoluciones en mención, se debe tener en cuenta
que el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional
de Prestaciones del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, sin
228
personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, con
recursos que deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de
economía mixta, con el fin de que asumiera el pago de las prestaciones sociales
de los docentes. A su vez, el artículo 9º de la citada ley, indica que las
prestaciones sociales que pague el Fondo serán reconocidas por la Nación-
Ministerio de Educación Nacional.
Por su parte, el Decreto 1775 de 1990, reglamentario de la Ley 91 de 1989, creó

los comités regionales del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en su
artículo 5º estableció que las solicitudes deben radicarse en la oficina de
prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, y en el artículo 7º
dispuso que la Fiduciaria debe otorgar un visto bueno a la liquidación, antes de
que se emita el acto en cuestión.
El artículo 175 La Ley 115 de 1994, prevé la forma como debe cubrirse el pago de
salarios y prestaciones de la educación estatal.
[…]
En armonía con las anteriores disposiciones, el artículo 180 de la Ley 115 de

1994 ordena que las prestaciones sociales de los docentes al servicio del Estado
sean reconocidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante
la entidad territorial a la cual se encuentre vinculado el educador, e igualmente
que el acto administrativo de reconocimiento de las mismas debe constar en una
resolución que lleve la firma del coordinador regional de prestaciones sociales del
mismo Ministerio, en la respectiva regional.
Además, según el literal d) del artículo 179 de la mencionada ley, corresponde a

los Fondos Educativos Regionales, adscritos a las secretarías de educación de las
entidades territoriales respectivas -Ley 60 de 1993-, atender y tramitar las
solicitudes de prestaciones sociales del personal docente, para que sean pagadas
con cargo a los recursos del fondo.
Por su parte, la ley 715 de 2001, artículos 15 numeral 1°, y 36, establece que con
cargo a los recursos de la participación para educación del Sistema General de
Participaciones, se pagará al personal docente y administrativo de las
instituciones educativas públicas las contribuciones inherentes a las nóminas y
sus prestaciones sociales; y determina que la incorporación de los costos al
Sistema General de Participaciones se realizará a partir del 1 de enero de 2002.
En consecuencia, en desarrollo de los principios de la descentralización

educativa ordenados por la ley 715 de 2001, los funcionarios administrativos que
laboran en las instituciones educativas estatales, fueron posesionados en
entidades del orden nacional, departamental y municipal, y la administración de
este personal fue asumida por los departamentos y municipios. Para el caso
específico del Departamento del Choco, el acta de entrega de la educación fue
suscrita el 8 de marzo de 2002.
Del recuento legislativo anterior, se desprenden las siguientes conclusiones:
i) No existe norma expresa que faculte al FER para reconocer las prestaciones
sociales de los empleados administrativos de los centros docentes.
ii) Las prestaciones sociales de los docentes al servicio del Estado, pueden ser
reconocidas por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la
entidad territorial a la que se encuentre vinculado el educador, reconocimiento
229
que debe constar en acto administrativo que lleve la firma del Coordinador
Regional de prestaciones sociales del mismo Ministerio.
iii) La administración del personal administrativo que laboraba en las

instituciones educativas estatales, fue asumida por los departamentos y
municipios. Para el caso específico del Chocó, el acta de entrega de la educación
fue suscrita el 8 de marzo de 2002, es decir, antes de que se emitieran los actos
administrativos presentados como título ejecutivo.
Ante tal evidencia, contrario a lo afirmado por el acusado y su defensor, ninguna

incertidumbre se presenta respecto a que los actos administrativos presentados
como soporte del cobro ejecutivo, no fueron expedidos por el deudor o su
causante, que para el caso concreto lo era el Departamento del […], en cuanto
desde época anterior había tenido lugar el acto de entrega del manejo de la
educación al mencionado ente regional, circunstancia que precisamente le
permitió al Juez acusado vincularlo al proceso laboral en cuestión, en cuanto,
según adujo “…este asumió el pasivo prestacional de los maestros…”.
Adicionalmente, aun si en el curso de la actuación se hubiere acreditado que con

posterioridad al 8 de marzo de 2002, fecha de entrega de la educación al
Departamento del Chocó, la oficina del FER continuaba ejerciendo las mismas
funciones que le habían sido asignadas legalmente acorde con el recuento
normativo traído a colación, tampoco en tal evento las certificaciones de
acreencias laborales de fechas 10 de marzo de 2003; 9 de abril de 2003; 30 de
mayo de 2003 y 19 de junio de 2003, suscritas por AOPP, Delegado del Fondo
Educativo Regional […], podían ser admitidas por el funcionario judicial acusado
como título ejecutivo legítimo, en razón a que no fueron firmadas por el
Coordinador Regional de prestaciones sociales del Ministerio de Educación
Nacional.
De igual manera, concurre como causal que impedía tener los actos
administrativos expedidos por el Delegado del Fondo Educativo Regional del […]
como título ejecutivo legítimo, el hecho de que los reclamantes se desempeñaban
como empleados administrativos no docentes (personal de oficios varios) y, según
quedó visto, en ninguno de sus apartados la Ley 115 de 1994 estableció la
posibilidad que reconociera prestaciones a personal distinto del docente.
Así las cosas, resulta claro que el Delegado del Fondo Educativo Regional del […]
no era el competente para emitir las resoluciones presentadas como título
ejecutivo, aspecto que correspondía verificar al doctor MC en su calidad de Juez
Primero Laboral del Circuito de […], no solamente porque para la época de su
expedición el Departamento del […] ya había asumido el manejo de la educación,
sino también porque los actos administrativos en cuestión no fueron firmados
por el Coordinador Regional de prestaciones sociales del Ministerio de Educación
Nacional, tal y como lo exigía el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, y además, en
atención a que los reclamantes no eran docentes, únicos a quienes estos
funcionarios podían reconocer prestaciones sociales, de donde surge necesario
precisar que aparece manifiesta la contrariedad de lo resuelto por el acusado con
las previsiones de la Ley.
Por manera que, ante la imposibilidad de considerar la existencia de un título

ejecutivo que sirviera de base al mandamiento de pago librado, no puede más
que concluirse que la decisión del doctor MC de librar mandamiento de pago y
aprobar la correspondiente liquidación del crédito, es notoria u ostensiblemente
opuesta al orden jurídico».
230
FECHA : 10/08/2016
DECISIÓN : REVOCA
DELITOS : Prevaricato por omisión
ACTA n.º : 243
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32- 3
ASUNTO:
Determinar si objetivamente se estructura o no el delito de prevaricato por
omisión agravado atribuido al indiciado, por no haber informado a su superior
funcional sobre la acusación emitida en contra de AYP, pese a que no se había
pronunciado respecto del recurso de apelación interpuesto contra la resolución
que resolvió la situación jurídica, y por no haber informado al Juez de
conocimiento su decisión de anular parcialmente la resolución del 1º de junio de
2010 por medio de la cual calificó el mérito probatorio del sumario y de la
resolución del 28 de abril que dispuso el cierre de investigación, como
consecuencia del pronunciamiento emitido por la Fiscalía Delegada ante el
Tribunal Superior que revocó la medida de aseguramiento impuesta a YP. En
caso de encontrar acreditada la estructuración del punible en mención,
establecer si le asiste o no razón al Delegado de la Fiscalía General de la Nación
respecto a su petición de preclusión de la instrucción Establecer si, conforme lo
decidió el Tribunal Superior de Popayán en el pronunciamiento impugnado, el
funcionario instructor dentro del presente asunto dejó de investigar diversas
situaciones puestas de presente en el escrito de denuncia, presuntamente
constitutivas de los punibles de prevaricato por acción y falsedad en documento
público, específicamente por presentar la resolución del 11 de junio de 2010
irregularidades, tales como aparecer en un papel “…un poco más blanco, para lo
normal del expediente…”; observarse tachados algunos folios y con nueva
numeración; presentar la mencionada resolución “…un subtítulo que dice:
´REVOCATORIA CIERRE DE INVESTIGACIÓN…”, pese a lo cual termina
declarando la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación; y por qué
la providencia en cuestión no aparece en el proceso que adelanta el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Santander de Quilichao.
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / FALSEDAD

IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - No se configura
Tesis:
«En torno al planteamiento del Tribunal Superior relativo a que el funcionario
instructor dejó de investigar diversas situaciones puestas de presente en el
escrito de denuncia, específicamente en cuanto se relaciona con la calidad del
papel en que fue elaborada la resolución del 11 de junio de 2010, ya que es “…un
poco más blanco, para lo normal del expediente…”; por el hecho de “…aparecer
tachados algunos folios y con nueva numeración…”; y por presentar la
mencionada resolución “…un subtítulo que dice: ´REVOCATORIA CIERRE DE
INVESTIGACIÓN…”, pese a lo cual termina declarando la nulidad de lo actuado a
231
partir del cierre de investigación; y por último, respecto del error en torno a la
fecha de la providencia que se revocaba al mencionarse que era la resolución del
24 de septiembre de 2010, cuando en realidad se trataba de aquella emitida el 28
de abril de 2010, ningún análisis a profundidad se necesita para concluir que se
trata de inconsistencias que no ameritan el desgaste de la administración de
justicia en su esclarecimiento, toda vez que para nadie es desconocido por demás
de común ocurrencia, tal y como lo explica el recurrente al sustentar el recurso
interpuesto.
Así, no es desconocido para quienes de alguna manera han estado vinculados

con la Administración de Justicia, los problemas de logística que afrontan los
Juzgados y Fiscalías durante determinadas épocas, eventualidad que les lleva a
utilizar los implementos que tengan a disposición, entre ellos el papel, sin que
sea factible detenerse a verificar si corresponde a la misma calidad o
características del utilizado dentro del mismo expediente para otras diligencias o
providencias.
De igual manera, es probable que por diversas circunstancias asociadas con el

manejo de expedientes en extremo voluminosos, como aquel adelantado contra
AYP y otros, se produzcan alteraciones en la foliación de los cuadernos que
impongan la necesidad de corregir la respectiva secuencia, sin que ello implique
irregularidad alguna constitutiva de prevaricato o de falsedad en documento».

FECHA : 10/08/2016
ACTA n.º : 243
250 / Ley 906 de 2004 art. 32-3 y 331

atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo:
demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
Tesis:
«Colige la Corte que no es de recibo la alegación que hace la denunciante -
víctima en pos de obtener la revocatoria de la preclusión adoptada a favor del
servidor judicial, porque las argumentaciones que plantea en manera alguna
tienen la capacidad de minar o derruir el acierto de la providencia materia del
recurso de alzada.
Es así que lo manifestado por la denunciante al oponerse a la petición de

preclusión de la Fiscalía, primero, y después al apelar la decisión de la Sala
especializada del Tribunal que acogió lo pretendido por el ente acusador, carece
de la entidad suficiente para conducir a la razón a una diversa opinión y
232
calificación que se ha dado a la conducta asumida por el juez denunciado en lo
atinente al punto medular del debate, que no es otro que la carencia de
demostración, la falta de prueba acerca del aspecto subjetivo del tipo - dolo con
que hubiera actuado HYE al emitir los cuestionados autos de 28 de febrero, 27
de junio y 19 de septiembre de 2006.
Critica la víctima el proceder del funcionario con alusiones al indiscutido

desacierto en sus proveídos, evidenciado por los fallos de tutela conocidos, a la
par que la forma cómo estos fueron, en su sentir, desatendidos por el colegiado
de primer grado; pero se olvida que correspondía, más que eso, desvirtuar la
argumentación sustancial explicitada en la decisión de preclusión, cual es, la
atipicidad subjetiva de la conducta del juez YE, raciocinio que se hizo con base
en los instrumentos de prueba acumulados para el caso por el instructor.
Empero, la sindéresis de la judicatura de primer grado no se desfigura con los

reparos de la impugnante, pues resultan alejadas de la realidad procesal sus
aseveraciones acerca del menguado mérito que asigna el Tribunal a quo a las
sentencias de tutela, visto que es un imposible lógico - jurídico concluir que la
demostración de una vía de hecho en el trámite procesal dirigido por el juez YE,
así calificada con referencia a la jurisprudencia constitucional escogida por la
Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Manizales en el fallo de 28 de
noviembre de 2006, equivale de por sí a la configuración del delito de prevaricato
por acción.
En efecto, la decisión de protección constitucional concluyó que se produjo una

decisión contraria a los cánones procesales, por ende, la configuración de una vía
de hecho, cual fue la expedición del auto de 28 de febrero de 2006, destacando
las consecuencias que tuvo esa determinación en el discurrir del proceso.
No obstante, esa verdad irrefutable acerca de lo ocurrido a partir de la errada

ordenación judicial a que se refieren los fallos de amparo referenciados, dista
mucho de constituir fundamento suficiente para catalogar al actuar del
funcionario indagado como prevaricación porque, con acierto lo dijo el juez plural
de primer nivel, la estructuración de la ilicitud no es meramente objetiva sino
que requiere al tiempo de la faz subjetiva, como bien definido lo tiene esta Sala y
se expuso en precedencia en el apartado 4. de las motivaciones.
A ese nivel la discusión se ha concentrado en que, afirma la Fiscalía y acoge el

Tribunal, los medios demostrativos no llevan a concluir que las decisiones de 28
de febrero, 27 de junio y 19 de septiembre de 2006, proferidas por el Juez
Segundo de Familia de Manizales HYE en el proceso ejecutivo de alimentos
tramitado según demanda originaria promovida por la misma quejosa en este
caso, representando a JBAE en contra de JBA, sean manifiestamente contrarias
a la ley.
Recuérdese cómo para estructurar el delito de prevaricato por acción

indispensable la concurrencia de los aspectos objetivo y subjetivo, este atinente
al “proceso ideativo de la acción”, dígase a la generación de la idea criminal, la
selección de medios y la disposición de voluntad para actuar.
Con base en esa esquematización delictual se ha determinado que el actuar

doloso en el prevaricato por acción que se atribuye a HYE no aparece acreditado,
esto es, que a partir de la línea de investigación desplegada y los instrumentos de
prueba acopiados no es posible aseverar que él actuó, al proferir los autos
cuestionados, con entendimiento de su manifiesta ilegalidad y con conciencia
233
que con ellos vulneraba el bien jurídico protegido, dirigiendo en tal sentido su
conducta de manera efectiva.
La prueba del ingrediente subjetivo no radica, como parece entenderlo la

impugnante, en la calificación que de vía de hecho por defecto procedimental
diera la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Manizales a la decisión
proferida por el indagado el 28 de febrero de 2006 que, dice el fallo de tutela, fue
la que suscitó los problemas en la actuación; y, a partir de esta, las
subsiguientes declarativas de nulidad proferidas los días 27 de junio y 19 de
septiembre de la misma anualidad, pues de admitirlo así se estaría dando paso a
la responsabilidad objetiva sobre la base que la conducta ilícita se estructuró por
sí con la expedición de esas providencias».

RELEVANTE

FECHA : 10/08/2016
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 243
250 / Acto Legislativo 003 de 2002 / Ley 30 de
1986 art. 78 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 176,
177, 283, 327, 331 y 332
ASUNTO:
El problema jurídico por resolver no consiste en determinar si la interpretación
que hizo el juez investigado sobre la vigencia y aplicación del artículo 78 de la ley
30 de 1986, es o no manifiestamente contraria a la ley. […] Lo que debe dirimirse
dentro del asunto es si, con base en la interpretación que hizo el indiciado
WOGG sobre el contenido, vigencia y aplicación del artículo 78 de la Ley 30 de
1986, le era dable absolver a los imputados o no

ley: diversos criterios o complejidad del asunto
Tesis:
«La interpretación que hagan los funcionarios judiciales al adoptar las decisiones
dentro de la órbita de su competencia, cuando obedece a criterios interpretativos
razonados y no responde al ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el
234
ordenamiento jurídico; o en aquellos casos que por su complejidad, ya sea por
vacíos legales u oscuridad de la ley, puedan generar disparidad de criterios, no
puede constituir el delito de prevaricato.
Lo anterior, por cuanto la lectura minuciosa de las 20 decisiones proferidas por

el indiciado revela que, acertadas o no, el acápite referido a la necesidad de
excluir la prueba PIPH por ilegal fue debidamente motivado y apoyado en
jurisprudencia de esta Corporación, concretamente, en la decisión CSJ SP 8 oct.
2008, rad. 28195, la cual había abierto un camino que, en principio, podría
permitirle al juez interpretar las normas en el sentido en que lo hizo,
conduciendo a significar que la lectura realizada por el indiciado en torno del
artículo 78 de la Ley 30 de 1986, no pueda ser catalogada como manifiesta o
groseramente contraria a la ley.
Precisamente, la imposibilidad de controvertir la validez de la interpretación

realizada por el funcionario respecto al alcance de la norma, explica que la
impugnación a lo decidido por el Tribunal en torno de la preclusión, se aparte de
este punto específico, verificando la anuencia con el argumento así planteado».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación de cargos: control por el juez,

protección de garantías, violación al principio de presunción de inocencia
(cuando no se cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir
razonablemente la responsabilidad penal), procede la anulación de la aceptación
de cargos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones:
control por el juez, protección de garantías, violación al principio de presunción
de inocencia (cuando no se cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir
razonablemente la responsabilidad penal), procede la anulación de la aceptación
de cargos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria
a la ley: a través de sentencia absolutoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Aceptación de cargos: efectos procesales similares a la confesión
Tesis:
«Tratándose de la terminación anticipada del proceso en virtud de la aceptación
unilateral de los cargos enrostrados o por la celebración de preacuerdos con la
Fiscalía, le corresponde en todo caso al funcionario judicial, no sólo verificar que
la aceptación de responsabilidad penal se hubiere llevado a cabo de manera libre,
voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino,
además, que no se hayan violentado las garantías constitucionales del imputado,
pues, en tales eventos la jurisprudencia de la Corte ha entendido que la
intervención del juez no se limita a la verificación de aspectos formales con miras
al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también implica la
posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que conlleven o
sean resultado de la transgresión de derechos y garantías fundamentales o de la
normatividad que regula dichos institutos.
Ahora bien, entrando de lleno en el tema central de debate, con relación al

control que ejerce el juez con funciones de conocimiento cuando la aceptación de
cargos está desprovista de la evidencia mínima suficiente para inferir
razonablemente la existencia de la conducta y la participación y responsabilidad
del procesado en los hechos materia de imputación, según lo establece el inciso
final del artículo 327 de la ley 906 de 2004.
[…]
Si en ejercicio del control constitucional y legal que ejerce el juez con funciones
de conocimiento sobre la aceptación de cargos del imputado -unilateral o
235
consensuada-, éste advierte la violación del principio de presunción de inocencia,
porque no se cuenta con el mínimo de prueba que permita inferir
razonablemente la tipicidad de la conducta y la autoría o participación en ella por
parte del investigado, no le queda otro camino al funcionario judicial que anular
la aceptación unilateral de cargos o improbar el preacuerdo suscrito con la
fiscalía y, en ambos casos, disponer la remisión del asunto al ente acusador para
que se reponga la actuación irregular o se retome el procedimiento ordinario,
dependiendo del caso en particular.
Es que, cabe resaltar, si la negativa del juez a emitir la consecuente sentencia de

condena, no obedece a vulneración de garantías y específicamente a vicios de
voluntad en el imputado o acusado, sino a insuficiencia probatoria, fruto de
considerarse no existir los mínimos exigidos para superar el principio de
presunción de inocencia, emerge un abierto contrasentido emitir fallo
absolutorio, en tanto, es precisamente por ocasión de la prematura aceptación
unilateral de responsabilidad o del acuerdo al que llegan las partes, que el Fiscal
se abstiene de continuar la investigación y allegar los elementos de juicio que
pueden conducir, de adelantarse el trámite ordinario, a la emisión de fallo de
condena.
[…]
Entonces, si en la verificación que debió realizar el juez WOGG sobre la

aceptación de cargos de los imputados, encontró que no se satisfacía con uno de
los presupuestos exigidos por la ley, v.gr. la existencia de un mínimo de prueba
que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su
tipicidad, le era exigible anular la aceptación unilateral de cargos o improbar el
preacuerdo, según el caso, pero de ninguna manera podía avalar la aceptación de
cargos o aceptar el preacuerdo, para luego absolver a los imputados aduciendo
tal argumento, aspecto que no fue analizado por el Fiscal solicitante.
Esto, es necesario precisarlo, porque la competencia del juez de conocimiento en

los casos de terminación anticipada, no es amplia, sino restringida y tiene como
objeto único la expedición del consecuente fallo de condena, porque a eso ha sido
convocado.
De la manera señalada, ante la restricción en cita, al juez solo le compete emitir

la decisión que lo convoca o, de manera excepcional, si advierte la imposibilidad
de cumplir con dicho mandato, anular o improbar el acuerdo -esto es, abstenerse
de ejercer esa competencia excepcional-, pero jamás exceder su competencia con
la emisión de un fallo ajeno al objeto de intervención.
Desde otra óptica, si, según la interpretación que el indiciado hiciere del artículo
78 de la Ley 30 de 1986, le era exigible, en todos los casos, excluir del acervo
probatorio la prueba PIPH por ilegal, ello no significaba que automáticamente
desapareciera el mínimo de prueba para inferir razonablemente la existencia de
la conducta imputada y la responsabilidad de los procesados en la misma.
[…]
En consecuencia, excluida la prueba PIPH en virtud de la aplicación de su propia

teoría, le correspondía al indiciado valorar el resto de elementos materiales
probatorios y evidencia física recaudados -de lo cual se destaca la captura
flagrante que debió mediar en gran parte de los casos y la información que al
respecto entregaron los agentes captores- y, por supuesto, la aceptación libre,
voluntaria, asistida y debidamente informada que los imputados hicieron de los
236
cargos en la audiencia de formulación de la imputación o, en algunos casos, en el
preacuerdo suscrito con la Fiscalía, pues, para la Sala es claro que la aceptación
de la imputación tiene efectos similares a los de la confesión -en el entendido que
con su aceptación de responsabilidad penal el indiciado, imputado o acusado
renuncia a controvertir los elementos de juicio que lo vinculan penalmente-,
como inequívocamente se desprende del contenido del artículo 283 del Código de
Procedimiento , y además lo reconoce la Corte Constitucional».
RELEVANTE

FECHA : 10/08/2016
ACTA n.º : 243
FUENTE FORMAL : Decreto 1400 de 1970 art. 351 y 352 / Ley 599
de 2000 art. 31, 100, 286 y 413 / Ley 906 de
2004 art. 25, 32-3, 82, 88, 311, 352, 356 y 373
«El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por tres

PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración / SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Pruebas: libertad probatoria
Tesis:
«Ha dicho el defensor que, en tanto, la decisión que se acusa de prevaricadora no
fue incorporada al juicio, la consecuencia “inequívoca” es la absolución de su
prohijado, pues la misma se constituye en el “objeto material real del presunto
prevaricato pues sobre ella recae la decisión tachada de abiertamente ilegal”.
Tan categórica afirmación obliga recordar que la Ley 906 de 2004 consagra el
principio de libertad probatoria, a cuya égida los hechos interesantes al proceso
pueden acreditarse por cualquier medio de convicción, respetando siempre los
derechos fundamentales, puesto que no existe tarifa legal que imponga
determinado elemento suasorio para demostrar un aspecto trascendente.
[…]
237
Descendiendo al caso que se analiza, se tiene que, en efecto, el documento que
contiene la orden de entrega definitiva del vehículo de placas […] de fecha 16 de
agosto de 2012, no hace parte del acervo probatorio, pues, en primer lugar, no
fue incorporado al juicio con el testimonio de FAVT, tal y como fue solicitado por
la Fiscalía en la audiencia preparatoria ; y, en segundo término, si bien fue
introducido con el testimonio de MCA, lo cierto es que su declaración y las
pruebas documentales incorporadas con su testimonio, entre ellas, el documento
que contiene la decisión cuestionada, fueron excluidas por el Tribunal, decisión
que no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes.
No obstante lo anterior, en curso de la audiencia de juicio oral se introdujeron

elementos de juicio que permiten conocer cuál es el contenido íntegro de la orden
de entrega definitiva del vehículo de placas […].
[…]
Queda claro, entonces, que el contenido del documento público - orden de

entrega definitiva del vehículo de placas […], fue incorporado al juicio con la
lectura íntegra que del mismo realizó el testigo, de conformidad con lo establecido
en el artículo 431 del C. P. P., debiéndose recordar que, si bien, para comprobar
lo que dice un escrito la mejor evidencia es el mismo documento, nada obsta
para que lo dicho en el mismo pueda demostrarse a través de otros medios, entre
ellos el testimonial, tal y como aquí aconteció».
COMISO - Procedencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Devolución de

bienes: procedencia, se determine que no se encuentre en una circunstancia en
al cual procede su comiso / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: a través de providencia que decide acerca del
comiso / PREVARICATO POR ACCIÓN - Demostración
Tesis:
«El comiso es procedente en los siguientes eventos:
a. Sobre los instrumentos y efectos que no tengan libre comercio, con los que se
haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución,
independientemente de su atribución a título de dolo o culpa.
b. En los delitos dolosos, cuando los bienes, que tengan libre comercio y
pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de la
conducta punible, o provengan de su ejecución.
En este caso, el comiso sólo es procedente respecto de los bienes y recursos del
penalmente responsable, en el entendido que el artículo 82 de la Ley 906 de
2004, desarrolla lo consignado en el artículo 100 del Código Penal, y este faculta
la medida exclusivamente en lo que toca con “…bienes, que tengan libre comercio
y pertenezcan al responsable penalmente, sean utilizados para la realización de
la conducta punible, o provengan de su ejecución”
Bajo este criterio, es posible acudir al mecanismo en los casos en los que los
bienes de propiedad del penalmente responsable: (i) provengan o sean producto
directo o indirecto del delito; (ii) son utilizados o destinados a ser utilizados en los
delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución de los mismos; (iii)
cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean
mezclados o encubiertos con bienes de lícita procedencia, en un valor equivalente
al estimado como producto del ilícito; (iv) sobre la totalidad de los bienes
comprometidos en la mezcla de bienes de ilícita y lícita procedencia, o en el
encubrimiento de bienes ilícitos, cuando con tal conducta se configure otro
238
delito; (v) cuando no sea posible la localización, identificación o afectación
material de los bienes producto directo o indirecto del delito, en un valor
equivalente de estos.
La conclusión referida a que solo los bienes del penalmente responsable son
susceptibles de comiso, cuando en los delitos dolosos se utilizan como medio de
comisión de los mismos, obedece tanto a lo que específicamente registra la ley,
en particular, el artículo 100 del C.P., como a la finalidad inserta en una decisión
de claro acento punitivo, habida cuenta que tan extrema medida únicamente
puede dirigirse, a modo de sanción, contra la persona que ejecutó o participó en
el delito.
[…]
Todas las hipótesis en las que resulta legalmente posible acudir a la figura del
comiso, deben ser aplicadas sin perjuicio de los derechos de las víctimas del
delito y de los terceros de buena fe.
Respecto a los delitos culposos, cuando se trate de bienes que tengan libre
comercio, se someterán a los experticios técnicos y se entregarán
provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo salvo que se haya
solicitado y decretado su embargo y secuestro. Entrega que será definitiva,
cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del
sindicado en cuantía suficiente para atender al pago de aquellos, o hayan
transcurrido diez y ocho (18) meses desde la realización de la conducta, sin que
se haya producido la afectación del bien.
En consecuencia, sobre dichos bienes procederán las medidas cautelares de

embargo y secuestro, de conformidad con lo estatuido en el capítulo III, del Título
II del C. de P. P., con el fin de garantizar el pago de los perjuicios ocasionados
con la conducta punible.
Definido lo anterior, el artículo 88 del C. P. P., vigente para la época de la

ocurrencia de los hechos investigados, señalaba lo siguiente:
“Además de lo previsto en otras disposiciones de este Código, antes de formularse

la acusación y por orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis
meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien
tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o
investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la
cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover
acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.
En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés

legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías
dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo.”
Ello significa que para la época, un Fiscal solo podía disponer la devolución de
los bienes y recursos incautados u ocupados, a quien tenía derecho a recibirlos
(propietario, poseedor, tenedor legítimo, víctima), cuando (i) se demostrara la
calidad invocada, (ii) no fueran necesarios para la indagación o investigación y,
(iii) no se encontraren en una circunstancia en la cual procede su comiso.
Con esta claridad, a continuación la Corte definirá si el vehículo de placas […]

era o no susceptible de comiso, pues, de serlo, no procedía su devolución tal y
como lo dispuso el fiscal acusado el día 16 de agosto de 2012.
239
[…]
Para la época en que se produjo la incautación del vehículo de placas […], DMC y
HCL, eran, material y formalmente, los copropietarios de dicho rodante, e incluso
este se hallaba bajo la posesión y tenencia del último de los nombrados.

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
FECHA : 27/07/2016
omisión
ACTA n.º : 224
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 179 y 179 a / Ley
1395 de 2010 / Ley 600 de 2000 art. 100 / Ley
599 de 2000 art. 21, 413 y 414,
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración
Tesis:
«Propone el defensor la ausencia de dolo en la conducta del entonces fiscal MR al
momento en que decidió dictar resolución inhibitoria por los dos hechos, con
fundamento en el principio de non bis in idem, sin percatarse que en la otra
investigación sólo se hizo referencia a uno de los sucesos denunciados.
Tiene dicho la Corte, que el dolo está conformado por dos componentes, el
cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento de los elementos objetivos
del tipo penal respectivo y el volitivo que implica querer realizarlos, por tanto,
actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su
realización.
En ese sentido, para acreditar el dolo, la Sala ha considerado necesario que se

examine la totalidad de la actuación realizada por el funcionario, junto con las
motivaciones plasmadas en la decisión cuestionada y las justificaciones
ofrecidas, así como las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento,
toda vez que no es dable inferir la existencia del dolo sólo con fundamento en la
misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el
elemento objetivo y subjetivo del injusto penal. (CSJ SP, 3 jul 2013, rad. 38005).
De esa manera, en caso de no estar suficientemente acreditado el dolo, en las

hipótesis en que la conducta carezca de remanente culposo, la decisión no podrá
ser de carácter condenatorio (en el mismo sentido, CSJ SP, 19 nov 2003, rad.
19700).
[…]
240
Como el análisis de la conducta catalogada como prevaricadora, debe sujetarse a
los términos de la acusación, en cuanto estos limitan la controversia en el juicio
oral, y por supuesto, la sentencia, ha de precisarse que la acusación en contra
del doctor FMR, fue como autor del delito de prevaricato por acción, por haber
proferido resolución inhibitoria dentro de la indagación preliminar 134731, “sin
ajustarse a los presupuestos legales previstos por los artículos 322 y 327 de la
Ley 600 de 2000, y sin contar con el respaldo probatorio que le permitiera
adoptar tal decisión”.
Acorde con lo anterior, correspondía al fallador la verificación probatoria

tendiente a establecer si la Fiscalía probó su teoría del caso, que exige mucho
más que la simple afirmación de la comisión de un ilícito y su autoría; a cambio,
encuentra la Sala que el A quo incurrió en un argumento circular al usar la
conclusión de manera reformulada, para que pareciera una proposición
diferente, cuando realmente ésta es la misma.
Ello se evidencia cuando afirma que al funcionario acusado “le correspondía

verificar con la Fiscalía 20 Seccional si también se había emitido alguna decisión
al respecto, o continuar conociendo de la actuación, pero lo que no podía hacer
era disponer su archivo sin haber investigado esos hechos.”
Deja de lado el Tribunal que esa fue precisamente la situación que se presentó,
es decir, el doctor MR ordenó oficiar a la Fiscalía 20 Seccional averiguando por el
trámite dado al informe de la Contraloría, por cuanto el ciudadano ÁMC había
radicado una denuncia por los mismos hechos que ya estaban siendo conocidos
por la justicia.
[…]
Contrario a lo concluido por el A quo, tampoco encuentra la Sala que se hubiera

alcanzado la convicción de que el doctor FMR se propuso vulnerar la ley, pues las
únicas pruebas allegadas, como se detalló en precedencia, no contrarrestan,
tampoco debilitan la explicación aportada, consistente en que el fiscal actuó
fundado en el entendimiento equivocado de que las dos situaciones habían sido
objeto de investigación en la preliminar 121991.
[…]
Sin efectuar algún razonamiento estructurado, de cara a la construcción

indiciaria del aspecto subjetivo, no es factible descartar que el procesado actuó
con culpa, bajo la premisa de que éste conocía que se trataba de dos hechos
diferentes que debían ser investigados, frente a los cuales sólo uno fue objeto de
indagación en la Fiscalía 20 Seccional.
No desconoce la Sala que el Fiscal 17 Seccional hizo una lectura rápida y

descuidada del oficio en el que la Fiscal 20 Seccional le informó sobre el archivo
de la indagación preliminar adelantada en contra de VEP; sin embargo, ello no es
suficiente para concluir, como lo concibió el Tribunal A quo, que el acusado
actuó con dolo.
Además, la presencia del dolo requiere la demostración de un estado intelectivo y

volitivo que, por supuesto, va más allá de la simple observación objetiva del
descuido o equivocación (cfr. CSJ SP, 18 dic 2001, rad. 13851).
Ante tal desatención, no se ofrece plausible esgrimir la amplia experiencia del
servidor judicial, dado que su conocimiento no lo convierte en infalible y tampoco
excluye la posibilidad de equivocarse.
241
[…]
En el caso bajo estudio, el funcionario, a pesar de tener claros los presupuestos

procesales para el proferimiento de una decisión inhibitoria, actuó creyendo que
el hecho ya había sido investigado, es decir, atendió la imposibilidad de
continuar con la investigación, luego, de nada le valía tener amplia experiencia y
conocimiento de las normas porque su negligencia en revisar adecuadamente la
certificación expedida por su homóloga, produjo el error, no en la escogencia del
canon, sino en la causa del archivo.
Con todo, esa falta de previsión, no implica que hubiera obrado con dolo, pues lo
que desplegó FMR, puede catalogarse como una actividad culposa, reprochable
en un servidor judicial de su trayectoria, más no, estructuradora de un punible.
En conclusión, y según las previsiones del artículo 21 del Código Penal de 2000,
puesto que el delito de prevaricato sólo admite configuración cuando se actúa
con dolo, el cual no puede ser presumido sino probado, no se reúnen los
presupuestos para condenar en este asunto y lo procedente es revocar este
aspecto de la sentencia recurrida, para, en su lugar, dictar sentencia
absolutoria».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Rad: 38005 | Fecha:
03/07/2013 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración
RELEVANTE

FECHA : 27/07/2016
omisión / Destrucción, supresión u
ocultamiento de documento público
ACTA n.º : 224
250 / Ley 95 de 1936 / Ley 599 de 2000 art.
413 y 416 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 331 y
332 / Decreto 100 de 1980
Tesis:
242
contrario a la ley, esto es, no basta que el acto sea ilegal -por razones sustancial
(directa o indirecta), de procedimiento o de competencia- sino que la disparidad
del mismo respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del
derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna».
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - No concursa

con el delito de prevaricato por acción / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO
ARBITRARIO E INJUSTO - Diferencias con el prevaricato / ABUSO DE
AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Elementos: acto arbitrario
e injusto, no lo constituyen la resolución, dictamen o concepto establecidos en el
prevaricato por acción
Tesis:
«En razón de que el “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto” sólo puede
admitir adecuación típica “fuera de los casos especialmente previstos como
conductas punibles”, frente algún acto de servidor público que se denuncie o se
señale de “arbitrario” -el cual, como viene de verse en el acápite anterior, su
configuración exige manifiesta ilegalidad, en tanto la contrariedad con el
Ordenamiento debe superar toda posibilidad interpretativa de tal manera que se
ponga en evidencia el capricho del servidor-, resulta imposible el fenómeno
concursal entre el delito de “prevaricato” (artículo 413 del C.P.) y aquel (contenido
en el artículo 416 ídem), como tampoco puede constituirse en abuso de autoridad
el “acto” que está reprimido como “prevaricato por acción”.
Así lo tiene entendido la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás -en vigencia
tanto del Código Penal de 1936, como del Decreto 100 de 1980-:
“Aunque ambos punibles -haciendo referencia al abuso de autoridad y al

prevaricato por acción-, como ya se anunció, se constituyen en atentados al bien
jurídico de la Administración Pública, es palmaria la imposibilidad legal de que
entre ellos, por razón de los principios de especialidad y subsidiariedad, se
presente un fenómeno concursal, pues ninguna duda existe acerca de que la
descripción señalada en el artículo 152 del Código Penal sólo es aplicable “fuera
de los casos especialmente previstos como delito”.
“En dicho sentido y no habiendo variado la fórmula que en ese respecto señalara
el Código Penal de 1.936, mantiene vigencia el criterio jurisprudencial según el
cual “En el Estatuto Penal Colombiano existen normas que prevén y sancionan
los hechos ilícitos ejecutados por funcionarios públicos con abuso de su función
o de su cargo. Así por ejemplo, el Artículo 171 del Código Penal define y sanciona
el llamado ‘Abuso de Autoridad’ que hace consistir en el actuar del funcionario o
empleado público ‘que fuera de los casos especialmente previstos como delitos,
con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa o
haga cometer acto arbitrario o injusto contra una persona o contra una
propiedad’. Se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, que esta es una
disposición de naturaleza general y complementaria dirigida a reprimir todos
aquellos abusos cometidos por funcionarios públicos contra los derechos de otros
y que no han sido contemplados en una especial disposición legal. Que, como
quiera que no todos los funcionarios públicos han sido especialmente reprimidos
a través de las normas del Código Penal, era justo y conveniente, para evitar
lagunas, que una norma general lo previera encerrando en una de carácter
general como la referida, todas las posibles contingencias de abusos
innominados de autoridad, que de todos modos ofenden el buen nombre y el
prestigio de la administración pública, colocándola por ello, en el Título
correspondiente del Estatuto Penal, que busca fundamentalmente la tutela del
243
interés relativo a que las funciones públicas de que están investidos los
funcionarios públicos, no sean usadas por ellos para cometer hechos ilegítimos
dirigidos a causar un daño a otros.” (Sentencia de abril 2 de 1.976…).
(Subrayado y resaltado fuera de texto).
“Criterio que se reitera, ya en vigencia del Decreto Ley 100 de 1.980, al

sostenerse”… la dificultad que existe para establecer un alinderamiento preciso
entre los delitos de abuso de autoridad, prevaricato y abuso de funciones por lo
que dice relación a la índole de éstas.
“(…)”
“O cuando se afirmó que “El Código penal, al recoger las conductas que se han
considerado dignas de reproche y por tanto sancionables, ha establecido una
serie de bienes jurídicos necesitados de protección, y dentro de las varias
tipificaciones que tocan con ellos, ha reglado también diversos rangos punitivos,
otorgando a cada conducta un grado especial de sanción y unos elementos para
su configuración.
“Esta estructura, que no es en modo alguno caprichosa, es de carácter general y

obligatorio cumplimiento. Así aun cuando los delitos de prevaricato y abuso de la
autoridad atentan contra el bien jurídico de la administración pública, cada uno
de ellos debe ser aplicado en situaciones diversas y tienen igualmente distinta
respuesta punitiva, sin que sea posible intercambiar ni su adecuación típica ni la
pena indistintamente, que de tal forma carecería de razón una codificación
sancionatoria. (Subrayado y resaltado fuera de texto).
En este orden de ideas, si el acto denunciado de arbitrario es de aquellos

contemplados en el artículo 413 del Código Penal -es decir: “resolución, dictamen
o concepto”, entre las cuales se encuentran contempladas las providencias
judiciales -, la tipicidad no se examina con “abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto” sino con “prevaricato por acción”, pues se insiste, el primero
está consagrado para prever la arbitrariedad perpetrada por servidor público
mediante algún “acto” distinto a los precitados y siempre que su manifiesta
ilegalidad no sea constitutiva de otra conducta punible, pues de ser así también
se descarta su aplicación por motivos de especialidad y subsidiariedad.
A su vez, como el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del
Código Penal, como se indicó, comporta en su estructura objetiva, el proferir o
dictar una (i) resolución, (ii) dictamen o (iii) concepto; en ausencia de estos
pronunciamientos, no es factible la configuración del mencionado tipo penal.
(CSJ AP3939 22 jun. 2016. Radicado 44960)».
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Elementos:

acto arbitrario e injusto, no lo constituyen la resolución, dictamen o concepto
establecidos en el prevaricato por acción / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se
Tesis:
«La alzada se dirigió exclusivamente contra la preclusión decretada por “abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto” en relación con el hecho de que la juez
indiciada profirió la sentencia “Nº. 008 del 9 de febrero de 2009”, sin que
existiera el disco Nº. 15, en el cual el impugnante asumió habían sido registrados
los testimonios rendidos en la audiencia de juzgamiento.
244
No obstante que respecto de la conducta aducida en la apelación -abuso de
autoridad- la acción penal prescribió el 9 de octubre de 2015 (primer y último
inciso del artículo original de la Ley 906 de 2004), es decir antes de que la
Fiscalía radicara la solicitud de preclusión (13 de octubre de 2015), cabe precisar
que el acto denunciado por tratarse de una “sentencia” proferida por autoridad
judicial en ejercicio de sus funciones -lo cual no es objeto de debate-, su eventual
arbitrariedad sería objetivamente típica de “prevaricato por acción” no de “abuso
de autoridad”, toda vez que, como se explicó en el acápite anterior, el acto o los
actos a los que se refiere este último son -por expresa disposición legal- “fuera de
los casos especialmente previstos como conductas punibles”, cual es el evento de
la “resolución, dictamen o concepto” -entre los que se cuenta la providencia
judicial- manifiestamente ilegal, ciertamente prevista como conducta punible en
el artículo 413 del Código Penal con la denominación de “prevaricato por acción”.
En este orden de ideas, en el presente caso queda descartada la tipicidad del

hecho en relación con “abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto”
proveniente de la “sentencia” proferida el 9 de febrero de 2009 por la juez
indiciada, por estar inmerso ese pronunciamiento en el concepto de “resolución”.
Esto para significar que la inconformidad fáctica del apelante relacionada con la
denunciada ilegalidad de la sentencia atrás mencionada, corresponde examinarla
frente al tipo de “prevaricato por acción”, respecto del cual también fue decretada
la preclusión con base en el numeral 4º del artículo 332 del Código de
Procedimiento Penal de 2004.
[…]
El impugnante en su sustentación insistió en señalar de ilegal la sentencia

proferida por la juez ÑC, con el argumento de haber sido proferida sin pruebas.
Esta última proposición la apoyó en la premisa según la cual el disco No. 15 en el
que fueron registrados los testimonios nunca reposó en el expediente.
Como se ve, el a quo en la decisión apelada ya dio respuesta -a lo que

nuevamente expone el impugnante en la apelación-, pues fue claro en indicar
que del hecho que se hubiese dañado el registro de la audiencia en la cual se
practicaron testimonios, no se sigue que la juez haya proferido sentencia sin
pruebas, en tanto las mismas se practicaron en presencia de la funcionaria, y de
ello dieron cuenta la secretaria del despacho, el fiscal del caso, y los defensores
de los entonces procesados.
El precitado argumento fue el que debió debatir MM en la sustentación de la

apelación, lo cual no ocurrió, pues simplemente se dedicó a reiterar su
planteamiento inicial, el que precisamente ya fue destruido por el a quo con
aquel razonamiento.
En este orden de ideas, el motivo del Tribunal por el cual consideró legal la
sentencia proferida por la funcionaria indiciada, permanece inalterado, toda vez
que, se reitera, no fue confrontado en la sustentación de la alzada.
[…]
Consecuencia de lo anterior, ninguno de los motivos facticos que fundamentaron

la preclusión fueron desvirtuados y, por lo mismo, la decisión que se impone es
la confirmación del auto apelado; además la Sala los encuentra suficientemente
demostrativos de la causal contenida en el numeral 4 del artículo 332 del Código
de Procedimiento Penal de 2004».
245
FECHA : 13/07/2016
ACTA n.º : 211
art. 32-3 y 332
Tesis:
contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones
sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia- sino que la
-contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación
razonable alguna».

Tesis:
«Ciertamente en torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la
Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003,
radicado 19303 consideró:
sentido de la norma” , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues
jurídico de las normas aplicables al caso”».

246

FECHA : 13/07/2016
omisión / Falsedad ideológica en documento
público
ACTA n.º : 211
250 / Ley 546 de 1999 art. 40, 41 / Ley 599 de
2000 art. 413 / Ley 906 de 2004 art. 32-3,
331, 332
Tesis:
contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones
sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia- sino que la
-contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite justificación
razonable alguna.».
DICTAMEN PERICIAL - Apreciación probatoria / PREVARICATO POR

la ley): decisión en proceso laboral, no se configura
Tesis:
«La alzada se centró en cuestionar la preclusión dictada en beneficio de LS MG
-Juez […] Civil del Circuito de […]-, por aspectos relacionados con el delito de
Específicamente cuestionó el impugnante que el Tribunal: (i) no consideró que la

juez incurrió en el punible atrás mencionado al desconocer ésta en la sentencia
constitucional pruebas “abrumadoras”, “notorias” e “importantes”; (ii)
“desconoció” que la funcionaria prevaricó al valorar el dictamen pericial cuando
no podía hacerlo, por cuanto “está viciado por anticientificidad (sic) evidente”; (iii)
olvidó valorar de qué manera la juez pasó por alto que habían diecinueve mil
trescientas (19.300) reliquidaciones excesivas respecto de los abonos cobrados, lo
cual violaba flagrantemente “el parágrafo” del artículo 40 de la Ley 546 de 1999.
247
Adicionalmente, señaló que: (iv) en vista de que su derecho a probar fue
“desmantelado”, las pruebas “no podían ser objeto de apreciaciones tan
elementales como las que presentó la doctora” LSMG.
1. Respecto del primer cuestionamiento, la Corte advierte que la Sala Penal del
Tribunal Superior de Manizales fue clara en establecer que “la funcionaria
-haciendo referencia a la Juez LSMG- estudió las pruebas practicadas, las valoró
y tras ello, emitió su decisión mediante una providencia motivada”.
Como se ve, el señalamiento contra el auto apelado no tiene correspondencia con

la realidad, pues el Tribunal sí examinó el punto que el apelante dijo haber sido
ignorado por aquél.
En relación con la crítica de la apelación según la cual: el Tribunal “desconoció”

que la funcionaria prevaricó al valorar el dictamen pericial cuando no podía
hacerlo, por cuanto “está viciado por anticientificidad (sic) evidente”, cabe
precisar que el acto de “valorar” en el contexto probatorio hace referencia a la
actividad judicial de asignar un peso específico al contenido de la prueba -en
términos de credibilidad- a partir de criterios razonables -respetuosos de los
principios lógicos, de las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia-, lo
cual tiene lugar siempre que: (i) el medio de convicción exista en el proceso, (ii) el
mismo sea legal y (iii) transporte algún conocimiento que puede incidir en la
fijación de la premisa fáctica de la decisión.
En este sentido, examinar la base científica de la conclusión pericial para dar o

no mérito al producto del estudio, es precisamente valorar la prueba, por tanto
constituye un contrasentido de la apelación señalar que la juez no podía hacerlo
por la “anticientificidad” del dictamen, pues, se insiste, establecer que la misma
tiene base científica -o que esta es equivocada- para dar mérito o restar
credibilidad a la conclusión pericial, es en sí mismo un acto de valoración
probatoria.
Ahora bien, si lo que quiso señalar el apelante es que el Tribunal “desconoció”

que la funcionaria prevaricó al haber creído en la conclusión del dictamen pese a
los errores que le aduce, esta proposición sólo es una manifestación subjetiva
que se opone a lo establecido por el a quo sin confrontar su fundamentación.
[…]
De otra parte la crítica es desatinada, por cuanto la existencia de un menor

número de abonos cobrados respecto de la cantidad de reliquidaciones, no dice
nada de que se hubiese quebrantado alguno de los parágrafos del artículo 40 de
la Ley 546 de 1999, como se pasa a demostrar:
La “reliquidación” consistió precisamente en liquidar nuevamente los créditos de

vivienda -otorgados en UPAC o en pesos con tasa referida al DTF- vigentes al 31
de diciembre de 1999, tomando como base la UVR.
El saldo en pesos del crédito reliquidado al 31 de diciembre de 1999 utilizando

UVR, fue comparado con el saldo en pesos que presentaron a esa misma fecha
los créditos otorgados en UPAC o en pesos.
En los casos en que este último fue superior al primero, el Estado realizó un
abono equivalente a la diferencia entre ambos mediante la entrega de TES a la
entidad bancaria. (Ver artículo 41 de la Ley 546 de 1999).
248
[…]
Como se ve, de la premisa manifestada por el apelante, no se observa de qué

manera se puede inferir que fueron quebrantadas las precitadas disposiciones y
menos aún que hubiese algún daño a la integridad del tesoro público nacional,
que impusiera pensar que la sentencia señalada de prevaricadora por BC,
realmente fue ilegal.
Por consiguiente no se desvirtuó la atipicidad del hecho investigado».

manifiestamente contraria a la ley): Rad: 23901 | Fecha: 23/02/2006 | Tema:
manifiestamente contraria a la ley):

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pasto
FECHA : 29/06/2016
ACTA n.º : 194
Tesis:
«Pacífica ha sido la jurisprudencia al señalar que éste es un tipo cuya comisión
es eminentemente dolosa y demanda la presencia de un sujeto activo calificado,
esto es, que sólo un servidor público puede ser el autor de la conducta, la cual se
concreta en la expedición de una resolución, dictamen o concepto
ostensiblemente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción
evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo dispuesto por la
norma, advirtiéndose que en el delito de prevaricato el juicio que se hace no es de
acierto respecto de la decisión, sino de legalidad».

Tesis:
«Entre lo resuelto por el funcionario y lo establecido en el ordenamiento jurídico,
debe existir una oposición evidente o inequívoca, que surja de un cotejo simple
del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a
“manifiestamente contrario a la ley”.
249
Significa ello que no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de
porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias inclusive
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.

controversia en la apreciación de los medios de convicción, mientras su
valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, toda vez
que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa
labor».

manifiestamente contraria a la ley) decisión en proceso penal, no se configura
Tesis:
«Se puede afirmar que resulta indiscutible que en el presente caso, se encuentran
plenamente demostrados los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato, en
cuanto no hay controversia acerca de que las actuaciones llevadas a cabo por la
Fiscal acusada son ostensiblemente contrarias al orden jurídico, luego queda por
analizar el aspecto subjetivo del comportamiento.
Pues bien, con fundamento en las pruebas aducidas en juicio y las alegaciones
de las partes durante el mismo, se pudo advertir que todas las probanzas de la
Fiscalía se encaminaron a demostrar el componente objetivo del tipo penal de
prevaricato, pero descuidó por completo su deber de estructurar y evidenciar el
elemento subjetivo que se requiere para que la conducta pudiera ser valorada de
forma completa en el ámbito de la tipicidad.
En efecto, el fiscal del caso se limitó a allegar unas estipulaciones probatorias, de

donde se extrajo el único componente demostrado, vale decir el objetivo, pero
llegado el momento de probar el dolo, no aportó prueba alguna al respecto, todo
lo contrario, optó por desistir de sus testigos alegando la imposibilidad que tuvo
al momento de ubicarlos, situación que, a todas luces, perjudicó abiertamente su
pretensión condenatoria.
Caso contrario se puede predicar de la defensa, quien centró sus esfuerzos en

demostrar la ausencia total del dolo al momento de actuar su representada, al
punto que por medio de sus testigos y soportada en las estipulaciones, logró
acreditar que su prohijada actuó convencida de estar realizando una adecuada y
pronta labor de justicia.
En esas condiciones pudo explicar que la Fiscal Gloria Lucía Mateus terminó
adoptando una decisión ilegal debido a su falta de práctica para desempeñar su
cargo como delegada del ente investigador, y fue así que por medio de sus
testigos logró demostrar que era una constante en el ejercicio de sus labores ser
una persona insegura y poco hábil cuando de tomar decisiones se trataba.
Así mismo, no se descarta la tesis de la defensa acerca de que la imputada

asumió erradamente que se encontraba frente a una actuación querellable, como
las que normal y mayormente conocía en su despacho del municipio de
Guachucal, Nariño.
Si bien es cierto que para una persona experimentada, estudiosa del derecho,
con amplias destrezas en el manejo de la ley procedimental y sustancial penal, el
ejercicio de la adecuación típica puede ser una labor simple, que en principio no
250
demanda mayores complicaciones, la misma habilidad no se puede requerir de
quien primordialmente toda su vida laboral se ha desempeñado en cargos
administrativos, menos cuando esa persona no ha recibido la capacitación
debida para ejecutar tal labor, según acontece en el presente asunto con la
acusada.
Y es que no se puede exigir a una persona, cuya experiencia en labores judiciales

no es la más amplia y sólida, tener la misma destreza de un funcionario que ha
evolucionado en la judicatura y por tanto estimar que todo acto errado que
cometa deba ser calificado automáticamente doloso y delictual, pues ello sería
incursionar en el campo de la responsabilidad objetiva, cuestión que se
encuentra proscrita en nuestra legislación.
Así las cosas, si bien es cierto la narración de los hechos puestos en

conocimiento de la fiscal local daban cuenta de la existencia de actos violentos
para el hurto de un medio motorizado, debe observarse que, producto de su poca
experiencia y tal como lo declaró en juicio, al no ver lesiones físicas ni el arma
con la cual se había cometido el reato, así como al conocer que los bienes
hurtados se recuperaron en menos de 15 minutos, consideró equivocadamente
que todo conducía a la tipificación de un hurto simple, situación que la condujo
a actuar como ordinariamente lo hacía en su despacho, esto es, llevar a cabo
inicialmente la diligencia de conciliación.
[…]
Por otro lado, afirmar que la fiscal acusada, luego de dos años de ejercicio de su
cargo tenía la suficiente experiencia y conocimiento para no haber cometido el
error que hoy se le enrostra como prevaricador, tampoco es prueba irrefutable del
dolo, porque aun funcionarios de mucho tiempo en la rama judicial suelen
equivocarse, inclusive en asuntos no muy complejos y ello no es símbolo
inequívoco de su intención de desconocer la ley de forma deliberada.
En este punto, oportuno resulta recordar que la Sala, al referirse al dolo en el

delito de prevaricato, ha exigido que el sujeto activo de la conducta sea
consciente de que su conducta es contraria a derecho y a pesar de ello quiera
ejecutarla.
[…]
En cuanto al reproche de haber proferido una orden de libertad contraria a

derecho que por ende estructura una conducta prevaricadora, la Corte ha de
advertir que, si no existió una actitud dolosa al momento de calificar un hurto
calificado y agravado como simple y realizar una audiencia de conciliación para
dar por terminada la actuación, menos va a existir al proferir tal orden, pues la
misma fue consecuencia de su errada apreciación, motivo por el cual, las
argumentaciones ya expuestas, son las mismas que dan cuenta de una ausencia
de dolo al momento de ordenar la libertad de una persona que no tenía derecho a
la misma.
Por todo lo dicho, se considera que la decisión del a quo se ajusta a derecho,
permaneciendo incólume ante los cuestionamientos realizados por el apelante,
los cuales resultaron insuficientes para derruirla».
RELEVANTE
251
FECHA : 22/06/2016
ACTA n.º : 189
art. 413 / Ley 1564 de 2012 art. 161 y 162 /
Decreto 1400 de 1970 art. 170 y 171
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: supone que se ha proferido

resolución, dictamen o concepto, que un Fiscal informe a un juez civil acerca del
curso de una investigación penal que afectaría un proceso bajo su conocimiento,
no es una resolución en la medida que la Fiscalía no es la competente para
decidir acerca de la suspensión / PROCESO CIVIL - Suspensión del proceso: no
es competencia del Fiscal / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencias
con la suspensión del proceso que se sigue en jurisdicción diferente a la penal
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal,
comporta, en su estructura objetiva, el proferir o dictar una (i) resolución, (ii)
dictamen o (iii) concepto manifiestamente contrario a la ley. De manera que, ante
la ausencia de uno de estos pronunciamientos, no es factible la configuración del
mencionado tipo penal.
Oportuno resulta recordar, que por resolución debe entenderse aquella

providencia emitida por autoridad judicial o por funcionario administrativo, en
ejercicio de sus atribuciones, “y no necesariamente ha de presentar los
caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que
en ella el servidor público decida algo en ejercicio de su función” (CSJ SP21
ago.2013. Radicado 39751).
Por su parte, el término ‘manifiestamente’ descarta que cualquier error o

discrepancia en que incurra el servidor público, constituya conducta punible, en
cuanto la descripción normativa exige que la divergencia con la ley sea evidente,
incuestionable, grosera y grave.
En el caso que ocupa a la Sala, se cuestiona la ‘orden’ impartida por la doctora

SEGD dentro de una indagación preliminar que cursaba en el despacho a su
cargo por el delito de falsedad en documento privado, a través del oficio 1024 del
17 de diciembre de 2012 que dirigió al Juzgado 8 Civil Municipal de […], en cuyo
asunto se relacionó: “ORDEN DE SUSPENSIÓN DE REMATE”:
[…]
Del contenido del oficio surge que: (i) se encuentra dirigido al despacho judicial,
no al juez; (ii) se informa la existencia de una investigación preliminar por los
delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado; (iii) la denunciante
es DMH; (iv) se comunica que se recibió un dictamen de grafología, y, (v) por
252
tanto, se requiere el restablecimiento de sus derechos a través de la suspensión
de un remate.
Véase cómo, el asunto de la referencia titulado ‘ORDEN DE SUSPENSIÓN DE

REMATE’ no coincide con lo que realmente se plasmó en el contenido del
mencionado oficio, ya que la Fiscal 31 Seccional no adoptó decisión alguna y
tampoco impartió ordenes al Juez 8 Civil del Circuito, consecuentemente, no
existe conducta que pueda ser catalogada como prevaricadora.
Leído el oficio se encuentra que la única frase que eventualmente podría

entenderse como un requerimiento al juez civil municipal, es: ‘se requiere se
suspenda el remate’¸ vocablo cuya primera acepción es “intimar, avisar o hacer
saber algo con autoridad pública”, lo cual se correlaciona con los demás términos
utilizados por la fiscal, como informar y comunicar, tal como expresamente lo
señaló en el inicio de su comunicación.
Ciertamente la comunicación del hallazgo forense, debió causar contrariedad en

el demandante, quien estaba cerca de conseguir el remate del bien inmueble de
propiedad de DMH; sin embargo, nocivas consecuencias y definitivas, hubiera
generado que la fiscal, a pesar de conocer que la firma que aparecía en la letra de
cambio, como la de DM, no fue impuesta por ella, hubiera omitido actuar,
dejando de lado el deber de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia.
Ha de tenerse en cuenta, además, que la figura procesal de suspensión del

proceso civil, prevista en los artículos 170 y 171 del C. de P.C., y 161 y 162 del
C.G.P., no consagra como causal de procedencia, que el juez penal o el fiscal la
ordene, menos, la decrete, luego, ninguna lógica tiene atribuir a la fiscal que
mediante un oficio hubiera tomado la determinación de suspender el proceso
ejecutivo, cuando, lo que realmente efectuó fue la comunicación acerca del
surgimiento de un elemento material probatorio que corroboraba la afirmación de
la denunciante, recuérdese, no haber firmado la letra de cambio cuyo cobro
ejecutivo se adelantaba en el Juzgado 8 Civil Municipal de […] y por la cual se
dispuso el remate de un bien inmueble de su propiedad.
Más aún, tampoco el artículo 154 de la Ley 600 de 2000 que trata la
prejudicialidad penal, radica en cabeza del funcionario judicial (fiscal o juez), la
competencia para ordenar la prejudicialidad.
[…]
Por tanto, estando claro que el competente para decretar la suspensión del
proceso ejecutivo que cursaba en el Juzgado 8 Civil Municipal de […], en contra
de DH y otro, no era otro que el juez a cargo de éste, no logra entender la Sala las
razones para que el denunciante le atribuya tal orden a la Fiscal 31 Seccional,
doctora GD.
Conforme con lo anterior, no se advierte razonable, que si la fiscal, el juez de

garantías o el juez de conocimiento de la jurisdicción penal, no tienen la potestad
de impartir la orden de suspensión al funcionario judicial de la otra especialidad
que conoce el proceso, se reclame por parte del denunciante la ejecución de una
audiencia preliminar, cuya decisión no tendría razón de ser.
El apoderado del denunciante limita su disenso con el auto que precluyó la

investigación, a la afirmación del actuar irregular de la doctora SEG, sin señalar
cuál es la norma de la cual la fiscal se aparta de manera grosera, pues, el efecto
253
que causó en el proceso civil la comunicación enviada por la funcionaria, no tiene
la capacidad para instituir una conducta apartada del ordenamiento jurídico.
[…]
Ahora, la palpable inconformidad del demandante en el proceso ejecutivo,

referida a la decisión tomada por el Juez 8 Civil Municipal de suspender el
proceso, debió manifestarse en ese trámite mediante el uso de los recursos
ordinarios, en cuanto dicha decisión no puede ser controvertida a través de un
proceso en contra de la fiscal 31 seccional, dado que esta no adoptó la decisión.
Por otra parte, la afirmación del denunciante, referida a que en el oficio n.º 1024
la fiscal adoptó una medida de restablecimiento de derechos, y por tanto, usurpó
las funciones del juez con función de control de garantías, no cuenta con soporte
probatorio o jurídico, puesto que las dos figuras no pueden confundirse para
concluir sin ningún sustento, más allá del parecer de quien lo predica, que se
trata de una. Por resaltar algunas diferencias, pasa por alto el apelante que:

FECHA : 11/05/2016
ACTA n.º : 147
250 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 114-1, 176,
177-2, 200, 331 y 335

manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal,
comporta, en su estructura objetiva, el proferir o dictar una resolución, dictamen
o concepto manifiestamente contrario a la ley. De manera que no cualquier error
o discrepancia en que incurra el servidor público constituye conducta punible,
tan solo lo será aquella que sea ostensible, cuyo choque con el ordenamiento
jurídico sea patente y grave.
Por consiguiente, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que

resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el
asunto propuesto ante el funcionario judicial, respecto de las cuales existan
posibilidades de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el
juicio no es de acierto sino de legalidad.
[…]
254
En el caso sub examine, se somete a examen de preclusión por atipicidad del
hecho investigado, la providencia del 21 de agosto de 2014 por medio de la cual
el […] en su calidad de Juez Tercero Civil del Circuito de […], en grado de
consulta revocó la sanción impuesta al representante de la zona andina del
Banco Caja Social.
El motivo principal y fundante expuesto por el funcionario investigado para

adoptar la decisión, consistió en que para la entidad accionada (Banco Caja
Social) era materialmente imposible entregar el detalle de la persona que
consignó sumas de dinero en la cuenta bancaria del denunciante por cuanto no
tenía en su poder dicha información, pues no era su obligación recaudarla, de
modo que consideró que dicha negativa no era arbitraria ni caprichosa y así, mal
podría emitir una sanción de índole disciplinario. Tesis que fue ratificada tanto
por el representante de la Fiscalía como por el juzgador de primera instancia.
[…]
En lo referente a una equivocada aplicación del pronunciamiento de la

Superintentencia Financiera, debe advertirse que no se trata de un concepto en
estricto sentido sino una respuesta a información solicitada por el señor AD bajo
radicado No. 2013072873 del 21 de agosto de 2013 en el cual, la Entidad si bien
hace referencia al valor probatorio de los recibos de consignación bancaria.
[…]
De modo que el argumento según el cual se interpretó equivocadamente la pauta

de la Superintendencia Financiera de Colombia antes citada, no es acertado y
por el contrario es atinado su uso como fuente jurídica interpretativa para
considerar que el Banco accionado no contaba materialmente con la información
solicitada por el cuentahabiente.
Se concluye que el Juez Tercero Civil del Circuito de […] no adecuó su conducta
al tipo penal consagrado en el artículo 413 de Ley 599 de 2000 bajo su
denominación de prevaricato por acción, toda vez que al revocar la sanción por
desacato impuesta al gerente de la zona andina del Banco Caja Social, soportó su
decisión en argumentos válidos y ajustados a derecho, con base en elementos
probatorios recaudados, circunstancia que hace que se pregone de su conducta
la atipicidad tal y como lo expresaron en su momento el Fiscal solicitante de la
preclusión y el Tribunal de Primera instancia, pues la determinación no emerge
de ningún modo contraria a la ley.
Conforme con las anteriores consideraciones la Sala confirmará la decisión

proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 2 de julio de 2015, al hallarse
probada la causal de atipicidad del hecho investigado, para precluir la
investigación a favor del indiciado».

255
FECHA : 20/04/2016
ACTA n.º : 130
250 / Ley 906 de 2004 art. 32, 79, 114-1, 176,
177-2, 200, 331, 332, 333, 334 y 335
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura
«Respecto a que los funcionarios judiciales denunciados han debido

indefectiblemente resolver a su favor la acción de tutela impetrada en contra de
la Institución Educativa donde se encontraba cursando la asignatura de
Legislación Penal y Estupefacientes, debe la recurrente entender que el motivo
por el cual los funcionarios cuestionados tomaron sus decisiones judiciales, se
estructuró en el reconocimiento y respeto de la autonomía universitaria y ello no
los hace incurrir en actuaciones delictuales constitutivas de prevaricato por
acción.
[…]
Se colige que de la actuación constitucional promovida por la señora REAV en

contra de la Institución Educativa […], no se desprende que los funcionarios
falladores hubiesen decidido de forma manifiestamente contraria a la Ley, pues
por el contrario existió un análisis de fondo que permitió arribar a la conclusión
en el sentido que la denunciante reprobó la materia, conforme con los
lineamientos constitucionales respecto al debido proceso y en cumplimiento al
reglamento estudiantil.
Debe advertirse que la recurrente no puede acudir indiscriminadamente a

múltiples acciones de toda índole para obtener un cambio de la nota que en el
libre ejercicio de la cátedra y libertad de enseñanza estableció la Institución
Educativa […], y menos por vía de denuncia penal en contra de los funcionarios
judiciales que mediante el trámite de la acción de tutela arribaron a la conclusión
en cuanto a que no se había vulnerado sus derechos fundamentales a la
igualdad y a la educación, como se ha establecido.
De manera que, se puede concluir que no existe una decisión manifiestamente

contraria a la ley, de modo que si tal elemento normativo del tipo no se configura,
el delito de prevaricato no se tipifica desde el punto de vista objetivo, toda vez que
obran elementos indicativos de que los funcionarios GMS Y WGH, al declarar
improcedente y negar la solicitud de tutela elevada por la señora REAV no se
apartaron de ningún mandato legal, como elemento necesario para la
estructuración de la conducta endilgada.
La interpretación que hagan los funcionarios judiciales al adoptar las decisiones

dentro de la órbita de su competencia, cuando esta es razonable y no responde al
ánimo de desconocer abierta y ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no
puede constituir el delito de prevaricato, que como se vio exige para su
tipificación que la determinación sea manifiestamente contraria a la ley».
256

FECHA : 13/04/2016
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE
ACTA n.º : 120
FUENTE FORMAL : Decreto 2700 de 1991 art. 409 / Ley 65 de
1993 art. 139 y 146 / Ley 599 de 2000 art. 38
y 413 / Ley 600 de 2000 art. 75-3, 178-1, 187-
2 y 396-2
Tesis:
«El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo
concepto”, por un lado, y “manifiestamente contrario a la ley”, por el otro».

Tesis:
«Respecto del ingrediente normativo del tipo penal, referido a la contradicción
manifiesta de la decisión con la ley, esta Corporación ha sostenido que dicho
presupuesto no solo se configura cuando la argumentación jurídica arroja
conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho
bajo el cual debe resolverse el asunto, sino además, cuando la providencia carece
de motivación».

manifiestamente contraria a la ley): decisiones durante la ejecución de la pena
Tesis:
elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.
Resulta entonces necesario contextualizar la situación y el momento para el cual

se profirieron los sucesivos autos aquí cuestionados, para lo cual se ponen de
presente los siguientes antecedentes:
El 18 de marzo de 2004, el doctor NJBL, Juez de Ejecución de Penas y Medidas

de Seguridad de […], avocó el conocimiento del proceso rad. 2004-220, con el fin
de vigilar la pena de 42 meses de prisión impuesta al doctor CEMC, […] Civil
Municipal de […], por el delito de prevaricato por acción y ordenó expedir las
257
respectivas órdenes de captura, toda vez que al sentenciado le fueron denegados
los subrogados penales.
El 18 de mayo de 2004 el Juez de Ejecución de Penas concedió al condenado la

prisión domiciliaria con base en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 , sin las
modificaciones introducidas en las leyes 1453 de 2011 y 1709 de 2014.
Una vez trasladado a su domicilio, el doctor MC solicitó al juez NJBL la concesión

de “permiso especial” por cinco días, para salir de su residencia, con el fin de
“atender una calamidad doméstica” y realizar diligencias laborales, “de carácter
irremplazable”, petición a la cual accedió el funcionario en auto de sustanciación
de fecha 31 de mayo de 2004.
[…]
En cinco ocasiones más el sentenciado elevó similares solicitudes de “permisos

especiales”, dos de ellas por lapsos de ocho días, mientras que las dos restantes
por catorce y quince días, todos demandados bajo el argumento de “atender
diligencias de índole laboral y personal con carácter urgente e improrrogables”,
autorizaciones concedidas por el Juez de Ejecución de Penas de Santa Marta en
autos de sustanciación de 16 , 28 de junio y 2 , 13 y 28 de julio de 2004 , en
idénticos términos a los empleados en el auto de 7 de junio de 2004.
Ahora bien, efectuada la delimitación de los antecedentes del caso, es necesario

señalar que el debate planteado por el recurrente se centra, en primer lugar, en
la ausencia de tipicidad objetiva por no estar presente el ingrediente normativo
‘manifiestamente contrario a la ley’. Sin embargo, encuentra la Sala acertado el
argumento del Tribunal de primera instancia, al concluir que los privilegios
concedidos por el procesado BL, quien tenía a su cargo la ejecución de la pena
del condenado y privado de la libertad CEMC, no encuentran sustento jurídico en
norma alguna, ya sea de carácter sustantivo o procesal.
En efecto, ni siquiera discurriendo por la totalidad de la legislación atinente a la

ejecución de las penas, se halla la descripción de alguna figura que coincida con
los particulares permisos otorgados por el juez de ejecución de penas aquí
procesado, luego, incuestionablemente se está frente a decisiones que en forma
ostensible se apartan de la normatividad que regula el tema de los permisos a los
condenados que se encuentran en privación de la libertad.
[…]
Concluye la Sala que los permisos de salida del domicilio, reconocidos al

sentenciado CEMC en siete oportunidades, no encuentran cabida en ninguno de
los beneficios administrativos previstos en los artículos 147 y siguientes de la Ley
65 de 1993, ni en la figura jurídica prevista en el artículo 409 del Decreto 2700
de 1991, pues quedó claro que en ninguno de esos eventos el sentenciado
acreditaba los requisitos exigidos por cada norma para acceder a cualquiera de
ellos.
[…]
La conducta del acusado resulta manifiestamente contraria a la ley, pues

concedió al sentenciado CEDC permisos casi irrestrictos para salir del domicilio,
que no se adecúan a ninguno de los beneficios administrativos previstos en los
artículos 146 y siguientes de la Ley 65 de 1993, ni a la detención parcial en el
lugar de trabajo o domicilio, definida en el artículo 409 del Decreto 2700 de
258
1991, en la que el funcionario acusado intentó (en indagatoria) sustentar sus
múltiples decisiones, ni tampoco en la figura del permiso excepcional, que
contempla el artículo 139 de la Ley 65 de 1993.
Igualmente, evidencia la abierta contradicción entre los autos reprochados y la

ley, que el juez de Ejecución de Penas en forma no motivada hubiera permitido al
sentenciado salir de su vivienda para trabajar, cuando este en entrevista
claramente indicó que establecería un negocio de artesanías en su domicilio, por
lo que no necesitaba salir de la residencia para cumplir dicho objeto social.
Tampoco existe justificación razonable para que se permitiera a un condenado

salir de su sitio de reclusión a efectuar diligencias personales, clase de
prerrogativa que no se encuentra prevista en la legislación, excepto cuando se
trata de enfermedad grave, fallecimiento de un familiar cercano o un
acontecimiento relevante en la vida del interno (permiso excepcional del artículo
139 de la Ley 65 de 1993), ninguno de estos eventos fue mencionado por el
interesado.
Corolario de lo anterior, la Sala advierte que los autos de 31 de mayo, 7, 16, 28

de junio, 2, 13 y 28 de julio, emitidos en el año 2004, son ostensiblemente
contrarios a la ley, por lo que la conducta desplegada por el doctor NJBL se
ajusta objetivamente a los elementos estructurales del artículo 413 de la Ley 599
de 2000, tal y como acertadamente concluyó el A quo, pues la sola lectura de las
normas analizadas en precedencia era suficiente para entender que las
prerrogativas concedidas, para realizar diligencias laborales y personales
indeterminadas fuera del sitio de reclusión domiciliaria, no tenían respaldo en
ningún mandato legal».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo, la modificación

de la norma infringida no conlleva a una atipicidad sobreviniente del prevaricato
Tesis:
«Esta Corporación ya ha sostenido que en la conducta punible de prevaricato por
acción, la posterior modificación de la norma transgredida con la providencia
cuestionada, no afecta la configuración del tipo penal, pues el comportamiento
delictivo, dígase emitir una decisión ostensiblemente contraria a la ley, continúa
siendo un comportamiento reprochado penalmente.
[…]
En este orden, sin importar en qué consistieron las modificaciones introducidas

por la Ley 1709 de 2014 a los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena
y a los beneficios administrativos, ello en manera alguna desvirtúa que para el
año 2004, época en que fueron otorgadas las prerrogativas reprochadas, no
estaba permitido por la legislación vigente conceder permisos indiscriminados
para que el penado saliera de su residencia.
Adicionalmente, porque ese comportamiento en la actualidad continúa siendo

previsto como delito, en tanto el tipo penal que define el prevaricato por acción
no fue modificado ni derogado por la Ley 1709 de 2014, lo que torna patente la
improsperidad de la pretensión absolutoria con base en la supuesta atipicidad
sobreviniente del comportamiento».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo, la modificación
de la norma infringida no conlleva a una atipicidad sobreviniente del prevaricato
259

FECHA : 06/04/2016
ACTA n.º : 105
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido / SISTEMA

PENAL ACUSATORIO - Víctimas: deben haber sufrido un daño concreto
Tesis:
«En relación con la Rama Judicial, recuérdese que la fiscalía radicó escrito de
acusación en contra del doctor BI, por el delito de prevaricato por acción;
entonces, de lograr probar el ente acusador que el fallo cuestionado se opone a la
ley en forma manifiesta y que el antes mencionado es responsable, se
evidenciaría el perjuicio para la administración de justicia y el detrimento de su
buen nombre, pues su materialización resquebraja la organización y estructura
diseñada en la Carta Política al hacerla ver disfuncional, generando un
desprestigio y disminuyendo la legitimidad de su accionar.
En conclusión, resulta evidente que el poder judicial afronta un daño real y

concreto como consecuencia del comportamiento investigado, pues la producción
de una decisión manifiestamente opuesta a la ley por parte de un juez de la
República afecta la reputación y credibilidad de la administración de justicia,
siendo el proceso penal el escenario propicio para que ésta propenda porque se
conozca la verdad y de esa manera la ciudadanía incremente su confianza en el
actuar judicial.
Ahora bien, aseveró el defensor que el representante de la Rama Judicial no

aportó prueba siquiera sumaria del daño causado. Pero olvida el mismo que la
base sumarial del perjuicio que le otorga legitimidad a la víctima para intervenir
en el proceso, puede encontrarse en la propia enunciación de los hechos
jurídicamente relevantes expuestos en la acusación, como en este caso, donde el
acontecimiento investigado proyecta un perjuicio probable para los intereses de
las entidades que han pedido constituirse como perjudicadas.
En tales condiciones, los argumentos expuestos por el impugnante no logran

persuadir a la Corporación sobre el reconocimiento de la calidad de víctima del
[…] y de la […], razón por la cual se impone confirmar la providencia impugnada».
260
FECHA : 16/03/2016
ACTA n.º : 080
art. 32-3 y 232-4

Elementos / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley)
Tesis:
«Como quiera que el motivo invocado en la solicitud de preclusión es el previsto
en el numeral 4 del artículo 232 de la Ley 906 de 2004, y que éste fue aceptado
en su integridad por el Tribunal, al considerar atípica la conducta del aquí
indiciado, de cara al ingrediente normativo “resolución manifiestamente contraria
a la ley”, consagrado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la Sala procederá
abordar el análisis del anterior cuestionamiento.
[…]
En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, eminentemente

doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo
penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de
servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de controversia y,
b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir
que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el
funcionario y lo mandado por la norma.
Definida la estructura del tipo penal de prevaricato por acción, debe precisarse
que las autoridades judiciales que no tienen la condición de órganos de cierre,
aun cuando tienen el deber de acatar el precedente jurisprudencial, pueden
apartarse del criterio señalado por las altas Cortes siempre que cumplan con la
carga de expresar los argumentos por los cuales no lo consideran aplicable al
caso bajo su estudio, pero en uno y otro caso la decisión solamente podrá
generar responsabilidad penal si está fundada en razones de corrupción.
Ello es así, por cuanto para considerar que en un evento determinado existe el
ingrediente normativo referido, se exige que la contradicción entre lo demandado
por la ley y lo resuelto sea ostensible, evidente y grosera, es decir, no puede ser
fruto de intrincadas elucubraciones, debe mostrarse de bulto con la sola
comparación de la norma que debía aplicarse en el momento en cuya conducta
se juzga y no a posteriori.
De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, toda aquella
decisión respecto de la cual quepa discusión sobre su acierto o legalidad,
261
diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas de ánimo
corrupto.
[…]
En efecto, tal como lo consideró el a quo, no se advierte en el presente caso la

existencia de dicho ingrediente subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato
por acción , toda vez que el Juez […] de Familia de Ibagué MTGM al momento de
resolver la acción de tutela presentada por el ciudadano CGC, fundó su decisión
en el criterio jurisprudencial esbozado por el Consejo de Estado durante el lapso
comprendido entre los años 1999 a 2009, al solucionar las problemáticas
planteadas por funcionarios de la Contraloría General de la República y de la
Imprenta Nacional, mismo que consideró aplicable al caso bajo su análisis
porque se trataba del reconocimiento de una prestación (quinquenio) que guarda
similitud con la bonificación por servicios reconocida a los servidores de la rama
judicial y el Ministerio Público.
Agréguese, que la Fiscalía también anexó a su petición, como evidencias físicas,

algunos proveídos de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de Caldas y
Cundinamarca, los cuales al ser confrontados con los argumentos expuestos en
el fallo de tutela proferido por el aquí indiciado GM, denotan que con la decisión
cuestionada tan solo se pretendía dar una protección efectiva a los derechos que
el Juez […] de Familia de Ibagué consideró le estaban siendo vulnerados al
accionante, llenando el vacío normativo con el criterio jurisprudencial que creyó
vigente.
[…]
Y si a lo anterior se agrega que no existe elemento probatorio alguno indicativo de

que el juez MTGM haya tenido interés en favorecer con su decisión al accionante
de tutela, imperioso resulta concluir que la conducta enrostrada no puede
adecuarse al punible de prevaricato por acción cuya comisión requiere el dolo
que se echa de menos en este caso, en otras palabras, es atípica por ausencia del
elemento subjetivo del delito, y en tal virtud, lo jurídico es confirmar la
preclusión decretada en primera instancia».


FECHA : 16/03/2016
omisión
ACTA n.º : 080
262
250 / Código de Procedimiento Civil art. 309 /
Decreto 2282 art. 139-1 / Ley 906 de 2004 art.
32-3, 34-2, 79, 331 y 332-4

atipicidad de la conducta / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), en proceso civil
Tesis:
«El Tribunal acogió la petición de preclusión de la investigación por encontrar
que en la providencia emitida por el juez LV, no se verifica el ingrediente
normativo del tipo penal consistente en que la decisión del operador judicial sea
manifiestamente contraria a la ley, puesto que la misma tuvo como fundamento
la orden ejecutoriada de la autoridad competente, y los derechos fundamentales
de la víctima se respetaron, al punto que obtuvo la revocatoria del
pronunciamiento acusado de constituir un prevaricato.
[…]
La Sala estima oportuno es precisar que el delito de prevaricato por acción

requiere de “una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la
ley”, es decir, que en el pronunciamiento sea palmaria la carencia de fundamento
fáctico y jurídico, y su oposición con lo dispuesto en las normas a las que debe
sujetarse el funcionario.
Esta situación se presenta cuando se distorsiona el sentido literal de un precepto

legal claro y preciso, o se le da un alcance que no puede tener, o cuando se
hacen apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad procesal con
detrimento de derechos legítimos.
Por consiguiente, cuando se trata de providencias que admiten discusión, si a los

ojos del intérprete del derecho resultan jurídicas, pero a juicio de otro no, deben
ser excluidas de reproche penal, pues las simples diferencias de criterio respecto
de una materia que permite varias interpretaciones u opiniones, impide que la
decisión sea considerada como propia de este delito, dado que, como ha sido
jurisprudencia reiterada, el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de
legalidad (Cfr. CSJ SP, 23 febrero 2006, radicado 23.901).
El estudio entonces, ha de partir por definir si en realidad con la expedición de la

providencia del juez ILV, que revocó las decisiones proferidas con ocasión de la
orden de restablecimiento del derecho emitida por la Fiscalía 48 Seccional,
incurrió en el desconocimiento deliberado del ordenamiento jurídico.
Es cierto, como lo alega el recurrente, que en materia civil los autos

interlocutorios no pueden modificarse o revocarse de manera oficiosa, puesto que
tal facultad en manera alguna puede derivarse de lo reglado en el inciso segundo
del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°,
mod. Ar. 139 del Decreto 2282 de 1989, en cuanto únicamente autoriza su
aclaración dentro del término de ejecutoria de dichas providencias (sentencia T-
177/95).
[…]
263
Empero, ello no significa que los actos de esta naturaleza dejen de ser
reformados a través de los recursos y nulidades, o que con soporte en una norma
expresa los funcionarios puedan invalidarlos o apartarse de ellos.
Así mismo, la jurisprudencia ha admitido que las decisiones judiciales pueden

ser modificadas incluso por el mismo juez, como lo recordó la Corte
Constitucional en la sentencia C-548 de 30 de octubre de 1997, “pero siempre
que medie orden de otra autoridad judicial, como en el caso que en segunda
instancia o en la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de casación
declare la nulidad de la sentencia y ordene remitir nuevamente el expediente al
tribunal o juzgado para que reponga la actuación o cuando un juez por vía de
tutela verifique que la decisión constituye una vía de hecho la revoca y ordena al
juez competente, que en su lugar dicte la sentencia correcta y se restablezca el
derecho, decisión vinculante para aquel, en caso de que ésta se encuentre
ejecutoriada”.
En estas condiciones, no se puede predicar en este asunto que el doctor LV se

apartó ostensiblemente del ordenamiento jurídico, cuando ordenó dejar sin
efectos los autos interlocutorios emitidos con ocasión del mandato de
restablecimiento del derecho, por cuanto de conformidad con lo demostrado en la
actuación, ello obedeció a la orden impartida por la autoridad penal competente
que revocó tal medida.
[…]
En ese orden, la conducta del juez acusado no se puede tildar de ilegal, por
cuanto atendida la ejecutoria del fallo penal el doctor IL se encontraba facultado
para revocar los aludidos autos interlocutorios».

RELEVANTE

Viterbo
FECHA : 10/02/2016
ACTA n.º : 32
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 / Ley 599 de 2000 art. 83,
413 y 454 / Ley 906 de 2004 art. 32-3, 292 y
869-2 / Ley 890 de 2004 art. 6, 86 y 454

ACCIÓN - No se configura
264
Tesis:
«El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo
concepto”, por un lado, y “manifiestamente contrario a la ley”, por el otro.
[…]
La Sala encuentra que las consideraciones del Tribunal para absolver al

procesado de la acusación por el delito de prevaricato por acción en concurso
homogéneo, se ajustan a lo probado en el juicio oral, razón por la cual, se
impartirá confirmación, por las razones que a continuación se expondrán.
Señalan los recurrentes que el actuar del juez investigado estuvo parcializado
con el fin de favorecer los intereses de la parte demandada dentro del proceso de
responsabilidad extracontractual, lo cual se evidenció en las sentencias emitidas
que culminaron con la condena civil en contra de la demandante; sin embargo,
ninguna indicación se formuló acerca de la normatividad que fue desconocida
por el Juez en las sentencias cuestionadas.
En efecto, la Sala se ha ocupado con suficiencia de los ingredientes normativos

del tipo objetivo de la conducta descrita en el artículo 413 del Código Penal, a
saber, "dictamen, resolución o concepto", por un lado, y "manifiestamente
contrario a la ley", por el otro, elementos sin cuya presencia no es posible
sostener que el funcionario judicial prevaricó.
Es así como no se demostró que el doctor BV se apartó de la ley, por cuanto no

es suficiente para la estructuración del punible comentado, que se critique la
manera como éste decidió el proceso que culminó con la declaratoria de
responsabilidad civil en cabeza de la demandante».

FECHA : 03/02/2016
acción
ACTA n.º : 25
art. 413 / Decreto 2591 de 1991

Tesis:
«En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado,
eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura
básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la
calidad de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de
265
controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario
a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo
resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma».

Tesis:
«La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo
manifiestamente contrario a la ley, ha considerado:
“que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria,

grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola
norma con lo hecho por el funcionario.”
De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica

prevaricadora, involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una
ella se decidió; sino que, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del
cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de
ostensible».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en trámite de tutela
Tesis:
«Se debe tener por demostrado que en el fallo de tutela proferido por el aquí
acusado el 3 de septiembre de 2009, se evidencian las siguientes irregularidades:
Desconoció el principio de inmediatez, identificado por la Corte Constitucional

como un presupuesto necesario para la procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales.
En efecto, el artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela

tiene por objeto reclamar ante los jueces “la protección inmediata de los derechos
fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por
la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
[…]
Igualmente, […], se tiene que el aquí acusado pretendió tergiversar, también, el

principio de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo
preferente, excepcional y residual a través del cual se obtiene la protección
inmediata de los derechos fundamentales, constituyéndose en un medio eficaz
para evitar la arbitrariedad de la Administración Pública y excepcionalmente de
particulares. Este medio de defensa judicial se rige, entre otros, por el principio
266
de subsidiariedad, el cual hace referencia a que el interesado debe agotar los
medios ordinarios de defensa cuando éstos sean oportunos y eficaces, de modo
que asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad
de usar el recurso de amparo como primera opción ya que resulta improcedente.
(Conforme con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no

resultaba viable ordenar una medida cautelar como la decretada por el Juez VM
sobre las cuentas del Patrimonio Autónomo de Remanentes, toda vez que:
“Primero, el embargo resultaba injustificado al asumir como probable un

incumplimiento por parte de la PAR a las resoluciones de un juez de tutela.
Segundo, porque el embargo afectaba el cumplimiento de otras obligaciones
anteriores, y además el programa de cancelación de pasivos y administración de
remanentes, en algunos casos sin estar aún concluido el proceso. Tercero, debido
a que incluso si se hubiera presentado un fundado temor a incumplimiento,
había instrumentos al servicio de la eficacia de la decisión, previstos en la ley,
razón por la cual el embargo resultaba innecesario (Dcto. 2591 de 1991 art. 27 y
57 y s.s.)”.
Como puede concluirse, el fallo de tutela proferido por el Juez Promiscuo del
Circuito de […] resultaba abiertamente contrario a los principios y reglas
consagradas en el Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional,
por tanto no resultan admisibles las explicaciones brindadas por el recurrente en
cuanto pretendió justificar -sin conseguirlo- el comportamiento del acusado.
Corolario a lo anteriormente expuesto, se confirmará el fallo de condena proferido

por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, pues se
constata que se encuentran cabalmente cumplidos todos los requisitos para
declarar penalmente responsable al procesado AMVM como autor de los delitos
de prevaricato por acción y peculado por apropiación».

SENTENCIA – Motivación
SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: ACLARACIÓN DE VOTO:

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

FECHA : 27/01/2016
267
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 19
250 / Ley 906 de 2004 art. 174,178, 332 / Ley
1395 de 2010 art. 90

ACCIÓN - Dolo: demostración
Tesis:
«Se estructura en su forma objetiva cuando se emite o se profiere una resolución,
concepto o dictamen, manifiestamente contrario a la ley. El concepto de ley en
este caso, debe entenderse en sentido amplio de manera que cubre todo el
ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, no es suficiente para la configuración objetiva del delito una

mera contradicción u oposición a la ley, sino que ella debe ser manifiesta,
patente, evidente.
Como lo ha sostenido la jurisprudencia, quedan excluidas de tal concepto las

decisiones adoptadas en casos que por su complejidad generan criterios diversos
o aquéllas en las que se expongan conceptos interpretativos razonados, pero en
todo caso, el pronunciamiento debe obedecer a juicios de ponderación y sensatez.
En punto de la culpabilidad, el prevaricato es delito esencialmente doloso, lo que

comporta la necesidad de establecer que la voluntad del servidor estuvo dirigida
conscientemente a realizar la conducta».

diversos criterios o complejidad del asunto / PREVARICATO POR ACCIÓN - No
se configura
Tesis:
«El Tribunal, al igual que la Fiscalía, consideran que las decisiones adoptadas
por el Juez en el fallo de tutela fechado el día 11 de diciembre de 2006,
obedecieron a interpretaciones de la ley, aunque aceptan la superficialidad en el
sustento de las órdenes; sin embargo, la recurrente estima que la conducta del
investigado establece una abierta contradicción con las normas a partir de una
acción dolosa con carencia absoluta de fundamentos jurídicos, evidenciándose
su interés por tutelar los derechos de 37 pensionados del sector público.
En tratándose del alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la

Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los
[…]
Ciertamente el mayor esfuerzo de la Fiscalía estuvo encaminado a demostrar que

lo decidido por el doctor LAT no se identifica con la exigencia normativa
mencionada en precedencia, en cuanto para la época (2006) se presentaban
disímiles posturas en torno a los porcentajes que debían conformar el ingreso
268
base de liquidación pensional, así como tampoco era de fácil comprensión el
tema de seis puntos adicionales por actividad de alto riesgo a las exfuncionarias
de la Fiscalía General de la Nación, o el asunto atinente a la competencia del juez
de tutela para ordenar pagos indexados y prescritos.
Evidentemente, tratándose de diferencias de criterios respecto de determinado

punto de derecho en materias complejas o ambiguas que admiten diversas
opiniones o interpretaciones, se descarta la configuración del delito de
prevaricato.
[…]
En conclusión, comparte la Sala las argumentaciones de la primera instancia

para considerar la atipicidad objetiva de la conducta del servidor público, frente
al mencionado asunto».
RELEVANTE

FECHA : 20/01/2016
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA
omisión
ACTA n.º : 10
art. 146-1, 161, 162, 301, 302-3, 313 / Ley
1453 de 2011

la ley)
Tesis:
providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de
competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los
admite justificación razonable alguna”.
En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en

269
texto y el sentido de la norma” , dependiendo siempre de su grado de
complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la
interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo
manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como
prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando
quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y
en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso.






otorgárseles.”
Lo anterior descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la

decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto
de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho
vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de
apreciación. Así, el tipo penal aludido se actualiza “cuando las decisiones se
sustraen sin argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o
cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable
atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria
270
motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por
tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”. También, cuando el
funcionario se sustrae del deber legal de motivar las providencias judiciales,
siempre que se demuestre que ello es producto de una conducta consciente y
caprichosa, pues por esa vía resultan quebrantadas las disposiciones normativas
que de manera expresa establecen esa carga».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: eventos en que la

Fiscalía puede conceder directamente la libertad / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de la que se
otorga la libertad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura
Tesis:
«En lo que hace relación al control posterior sobre la limitación al derecho
fundamental a la libertad, la ley obliga a la Fiscalía General de la Nación a
presentar a las personas capturadas de inmediato o a más tardar dentro de las
36 horas siguientes a la limitación de la garantía, ante el juez de control de
garantías, para que sea este funcionario quien verifique la corrección o no del
procedimiento, de conformidad con los cánones legales y constitucionales. Sin
embargo, cierto es que el mismo ordenamiento jurídico faculta al ente
investigador a conceder la libertad a quien ha sido restringido de ella en dos
circunstancias excepcionales, tal y como lo prevé el artículo 302 procesal:
[…] Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito

no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por
la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia
cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal
[…].
Pues bien, esa disposición normativa fue objeto de control de constitucionalidad

desde el 2005, apenas un año después de expedido el actual Código de
Procedimiento Penal, en la sentencia C-591, resultado del cual aquélla fue
declarada exequible de manera condicional, precisamente, para establecer límites
precisos al ámbito material del control que sobre la captura en flagrancia le es
dable hacer a la Fiscalía General de la Nación previo a acudir ante el juez con
función de control de garantías.
[…]
Por regla general, las personas capturadas deben ser puestas a disposición del
juez con función de control de garantías de inmediato o a más tardar dentro de
las 36 horas siguientes a la restricción del derecho a la libertad, para que sea
este funcionario judicial quien se pronuncie en audiencia preliminar, sobre la
legalidad de la aprehensión, así como en relación con las otras solicitudes de la
Fiscalía, la defensa, la víctima y el Ministerio Público.
Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación, podrá, conceder la libertad a quien

haya sido restringido en ella, sin acudir ante el juez de control de garantías,
únicamente cuando (i) se trate de un delito que no amerite detención preventiva,
de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del C. P. P., y (ii) cuando no
se cumplan las condiciones legales de la flagrancia, de conformidad con lo
establecido en el artículo 301 de la misma obra.
En consecuencia, el estudio que debía realizar el entonces fiscal CAHL sobre la

captura del ciudadano ITC el día 30 de mayo de 2012, debía circunscribirse a la
verificación de dos aspectos objetivos y sobre los cuales, prácticamente, no debe
271
existir controversia porque, de haberla, ésta debe plantearse ante el juez de
control de garantías: el primero, si el delito por el cual fue capturado ITC
comportaba o no detención preventiva, de conformidad con lo establecido en el
artículo 313 del C.P.P., y el segundo, si la aprehensión fue legal únicamente
desde el punto de vista de si concurrió o no una de las circunstancias de
flagrancia previstas en el artículo 301 ibídem. Así, cualquier discusión que
superara una comprobación meramente objetiva como, por ejemplo, la relativa a
la eventual vulneración del derecho a la intimidad del capturado, escapaba del
control de la Fiscalía General de la Nación, y debía ser resuelto por el respectivo
juez con función de control de garantías.
Dentro del presente asunto queda claro que ambas exigencias se encontraban
satisfechas, pues, en primer lugar, la captura del señor ITC se produjo por la
conducta de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones tipificado en el artículo 365 del Código Penal, con una pena
de nueve (9) a doce (12) años de prisión, delito que es investigable de oficio y que,
como se observa, tiene una pena que supera los cuatro (4) años de pena privativa
de la libertad, por lo que era procedente la detención preventiva de conformidad
con lo normado en el numeral 2º del artículo 313 del C. P. P.. Y, en segundo
lugar, la restricción de la libertad de TC se produjo en circunstancia de
flagrancia, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 301 del código
adjetivo, pues, fue sorprendido y aprehendido justo en el momento en que
portaba un arma de fuego -revolver calibre 38-, sin que tuviera permiso para ello.
Luego, entonces, la decisión que debió adoptar el entonces fiscal CAHL no podía
ser otra que la de acudir ante el juez con función de control de garantías para
que fuera este funcionario judicial el que examinara la legalidad o no del
procedimiento de captura del ciudadano ITC, y no disponer su libertad
argumentando que se había vulnerado su derecho fundamental a la intimidad,
como quiera que no autorizó la práctica del registro del bolso tipo canguro que
llevaba consigo, abrogándose competencias que no le estaban a él asignadas,
pues, como ya quedó visto, la actuación de la Fiscalía General de la Nación está
circunscrita a verificar el cumplimiento o no de los aspectos antes enunciados,
pues todo lo demás le compete al Juez con Funciones de Control de Garantías.
Por lo anterior, erró el Tribunal cuando, al examinar si la libertad concedida al

capturado en flagrancia comportaba manifiesta contrariedad con la ley, centró el
análisis en establecer si, efectivamente, el señor ITC fue violentado en su
intimidad al practicársele un registro al bolso que portaba sin su consentimiento,
y si tal vulneración daba al traste con el procedimiento de captura, para, luego de
hacer un recuento jurisprudencial y doctrinal acerca de la diferencia entre el
registro personal y el incidental a la captura, concluir que el tema no era pacífico,
y que por lo tanto, no existía una “manifiesta contrariedad con la ley de la
decisión del acusado, […] por considerar su captura ilegal al fundarse en una
flagrancia construida a partir de la vulneración a su derecho a la intimidad”.
Se itera, lo que resulta manifiestamente contrario a la ley es que CAHL le haya

otorgado la libertad al señor ITC, aun cuando, frente a la constatación de los
requisitos objetivos demandados por la ley, le era exigible acudir ante un juez de
control de garantías, ante el cual debió plantearse el debate relacionado con la
presunta vulneración al derecho fundamental a la intimidad del capturado,
siendo dicho funcionario el único competente para resolver la controversia.
En conclusión, esta Corporación encuentra que los argumentos esgrimidos por

CAHL para liberar a ITC son manifiestamente contrarios a la Constitución y a la
Ley, por lo que la conducta por él desplegada es objetivamente típica».
272
Tesis:
«La Sala considera que le asiste razón a la apelante cuando afirma que las
pruebas incorporadas al juicio permiten demostrar la tipicidad subjetiva de la
conducta atribuida a HL. En efecto, la valoración conjunta de las pruebas
allegadas al expediente permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, que
el enjuiciado conocía la contrariedad manifiesta entre la orden de libertad y la
Ley y, siendo así, quiso su materialización.
En primer lugar, fue demostrado que el acusado se encuentra vinculado a la

Rama Judicial desde hace aproximadamente 22 años, 10 de los cuales laboró en
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mismo que
dictó la sentencia de primera instancia, desempeñando los cargos de Secretario y
de Auxiliar Judicial de dos magistrados de esa corporación, de modo que para el
momento de los hechos contaba con amplia experiencia específica en los temas y
situaciones propias del cargo.
Además, no ha de olvidarse que la única interpretación bajo la cual podía

entenderse exequible el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, en lo que
hace a la extensión del control que sobre las capturas en flagrancia pueden
realizar los delegados de la Fiscalía General de la Nación, fue fijada por la Corte
Constitucional desde el año siguiente a la expedición de dicho estatuto y aun
cuando ni siquiera había entrado a regir en la totalidad del territorio nacional. De
esa manera, el desconocimiento de la interpretación constitucional de la
disposición normativa citada establecida y suficientemente divulgada desde hace
ya 10 años, permite inferir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la orden
de libertad expedida por el entonces fiscal.
Por si fuera poco, varios hechos debidamente demostrados dan cuenta del
conocimiento y la voluntad con los que CAHL profirió una decisión
ostensiblemente contraria a la Ley:
En la visita que el 11 de julio de 2012 practicó el Director Seccional de Fiscalías

al despacho del entonces Fiscal Seccional No 11 de Buga, ante la queja reportada
por el Coordinador de la URI; el acusado reconoció que la libertad decretada a
favor de ITC no estuvo precedida de la debida argumentación, tal y como se hizo
constar en la correspondiente acta que, como antes se indicó, fue debidamente
introducida como prueba documental.
La motivación posterior que hiciera el acusado de la orden de libertad

objetivamente prevaricadora, es señal inequívoca del conocimiento que tenía
sobre la manifiesta ilegalidad de su decisión, más aún cuando esa actuación fue
subrepticia y ello es claro si se recuerda que el entonces fiscal, en los días
siguientes a la liberación del capturado, mantuvo la carpeta de la indagación en
su residencia y, luego, llegó a retirarla de la oficina de archivo, tal y como se
estableció cuando en igual número de oportunidades el Director Seccional de
Fiscalías y un investigador judicial fueron a realizar sendas inspecciones a la
actuación.
A partir de las declaraciones rendidas por SFF y por DFMG pudo demostrarse
que no era la primera vez que el acusado liberaba a un capturado sin motivación
alguna. Recuérdese que en la inspección que realizara este último para los días
11 y 16 de julio de 2012 encontró que al menos en dos casos más, se encontraba
tan solo el último folio titulado “ORDEN DE LIBERTAD EXPEDIDA POR EL
273
FISCAL” con las firmas del fiscal y del liberado, sin argumentación fáctica,
jurídica y probatoria alguna».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta / PREVARICATO

POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido
Tesis:
«La conducta llevada a cabo por CAHL, además de típica, es antijurídica en lo
formal y en lo material, pues lesionó efectivamente, sin justa causa, el bien
jurídico objeto de tutela penal, esto es, la administración pública; mismo que, ha
sostenido la Sala, “protege el interés general y los principios de igualdad,
transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública”.
[…]
Con su proceder, el acusado menoscabó la confianza del público en general en

las autoridades judiciales, que espera una respuesta de la Administración de
Justicia objetiva, transparente, equitativa y ceñida a las disposiciones vigentes.
No obstante, el enjuiciado, al resolver el asunto sometido a su conocimiento de
manera contraria a la Ley vulneró los aludidos postulados, con lo cual generó
desconfianza en las instituciones constitucionalmente establecidas y menoscabó
entonces el bien jurídico tutelado, sin que mediase causa que justificase su
conducta».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación de la pena / PENA - Motivación:

gravedad de la conducta / PENA - Motivación: intensidad del dolo / PENA -
Motivación: daño causado
Tesis:
«De acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el delito de Prevaricato
por acción está reprimido con penas de prisión de 48 a 144 meses, multa de
66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
[…]
Como quiera que en contra del acusado no fueron aducidas circunstancias

genéricas de agravación y, en cambio, a su favor obra la de menor punibilidad
descrita en el numeral 1° del artículo 55 del C.P. consistente en la ausencia de
antecedentes penales, la sanción habrá de ubicarse en el primer cuarto de
movilidad. En ese ámbito, de conformidad con los criterios establecidos en el
artículo 61 ibídem, los límites mínimos se aumentarán en una tercera parte del
margen de movilidad, esto es: la prisión será de cincuenta y seis (56) meses, la
multa será equivalente a ochenta y seis punto ciento cinco (86.105) salarios
mínimos legales mensuales vigentes al año 2012, y, por último, la inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará fijada en ochenta y
cinco (85) meses y nueve (9) días.

prevaricadora realizada por el sentenciado, pues la decisión de dejar en libertad a
un capturado en flagrancia por un delito que hacia procedente la detención
preventiva, fue manifiestamente ilegal en sí misma, pero, además, porque no
cumplió con las formalidades mínimas exigidas y ni siquiera la motivó. Y no solo
eso, extendió la grotesca ilegalidad de la orden de libertad al introducirle una
fundamentación con posterioridad haciéndola pasar como si fuese anterior, lo
que, como antes se dijo, pudiera configurar, inclusive, otra conducta punible. En
274
últimas, desatendió el diseño constitucional básico del sistema acusatorio en lo
que respecta a la estricta distribución de roles asignados a las partes y a los
funcionarios judiciales.
De otra parte, el dolo del condenado se encuentra acentuado por el capricho y la

sinrazón prevalente en su accionar, pues en su propósito de liberar a un
ciudadano capturado y quien eventualmente podía ser afectado con una medida
de aseguramiento, pasó por encima no solo de los límites y prohibiciones legales
que al respecto operaban sino, además, de preceptos jurídicos tan básicos en un
Estado Social de Derecho como aquéllos que obligan a la motivación de las
decisiones de cualquier autoridad pública, siendo este el presupuesto mínimo de
la legitimidad de sus actuaciones frente a los particulares, dado que garantiza la
publicidad y debida controversia.
A su vez, la desatención de los principios más esenciales de la actuación de los

servidores públicos, más aún de aquellos que así sea de manera excepcional
ejercen funciones judiciales, genera un daño enorme a la confianza de la
ciudadanía en las instituciones estatales y especialmente frente a las que más
legitimidad requieren porque son las encargadas de resolver los conflictos más
graves de la sociedad con las respuestas más severas. Es más, el efecto dañoso
de la conducta del sentenciado fue mayor aún si se tiene en cuenta que la orden
prevaricadora de libertad fue tan solo el primer paso para dejar en la impunidad
un atentado contra la seguridad pública -Fabricación, tráfico, porte o tenencia de
armas de fuego, accesorios, partes o municiones-, en esta época considerado tan
grave que, inclusive, dio lugar a que en los últimos años se aumentaran las
sanciones penales con las cuales es reprimido (art. 19 L. 1453/2011)».


M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FECHA : 16/12/2015
omisión
ACTA n.º : 446
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-2, 374, 448 / Ley 599
de 2000 art. 413, 414

Tesis:
«El artículo 413 del Código Penal establece:
275
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (…)”
El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, por el cual se adelantó la

indagación contra MPPH -quien fungió como Juez 22 Civil Municipal de Bogotá-,
se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto activo
calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo profiera
resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos pronunciamientos sea
-por razones sustancial (directa o indirecta), de procedimiento o de competencia,
sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o
enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- no admite
justificación razonable alguna».

Tesis:
«En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte
Suprema de Justicia en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado
19303 consideró:

desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo”».

PREVARICATO POR ACCIÓN – Elementos: elemento normativo (decisión
PREVARICATO POR ACCIÓN – Elementos: elemento normativo (decisión
SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:
ACLARACIÓN DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
PREVARICATO POR ACCIÓN - Evolución normativa / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Evolución jurisprudencial
Tesis:
«El artículo 168 del Código Penal de 1936 definía el delito de prevaricato por
acción como el comportamiento realizado por el funcionario o empleado oficial, o
276
por quien transitoriamente desempeñara funciones públicas, que «a sabiendas»
profiriera dictamen, resolución, auto o sentencia contrarios a la ley.
La jurisprudencia al respecto destacó que se configuraba cuando el funcionario

administraba justicia parcialmente, movido por simpatía o animadversión para
con los interesados y con el conocimiento de ello (auto de 4 de septiembre de
1946, Gaceta LXI, pág. 178).
Se identificaban dos elementos para su comisión: i) que la decisión fuera

contraria a la ley; y ii) que el juzgador al infringirla lo hubiera hecho impulsado
por un interés, afecto u odio hacia alguna de las partes.
Se precisó que el elemento “a sabiendas” era una intención especial necesaria

para tener el carácter delictivo. A ese elemento subjetivo de la intención dolosa
caracterizada por ese conocimiento deliberado de que con la decisión cometía
una «injusticia flagrante», se le debían sumar los móviles determinantes de
simpatía o animadversión.
Bajo esa perspectiva, no bastaba con demostrar la incorrección jurídica de la

decisión, sino que era menester acreditar la «incorrección moral»; los factores
internos del obrar a sabiendas y el motivo, sentimiento o pasión que hubiera
inspirado al servidor judicial para emitir la decisión (auto 25 mayo 1948 LXIV
222).
Se le ubicaba como un abuso de autoridad calificado en el sentido de que el acto

arbitrario o injusto consistía en que el funcionario al resolver el asunto puesto a
su consideración lo hacía sin tener en cuenta la ley, lesionando manifiestamente
o sin razón la justicia y, por ende, los derechos de las personas.
Ese elemento subjetivo, como especial conciencia por parte del juzgador,
desapareció de los proyectos normativos de las comisiones que se integraron en
los años 1974, 1978 y 1979 para expedir un nuevo estatuto punitivo. Y
evidentemente fue suprimido, ya que el artículo 149 del Decreto - Ley 100 de
1980 definía la conducta prevaricadora como la del proferir resolución o
dictamen manifiestamente contario a la ley por parte del servidor público.
La Corte Suprema de Justicia con base en esa nueva redacción determinó que no
era necesario demostrar el móvil específico que se perseguía con el proveído de
esa especie, pues bastaba que el sujeto agente lo hubiera proferido con tal
conocimiento.
Así, no se requería demostrar los ingredientes adicionales de simpatía o

animadversión hacía una de las partes, sólo que se tuviera conciencia de que el
pronunciamiento se apartaba ostensiblemente del derecho, sin importar el
motivo específico que hubiere tenido el servidor público para actuar así.
Si bien se afirmó que la eliminación del término “a sabiendas” resultaba

afortunada en cuanto significaba una reiteración del dolo, sí se insistió en que
para catalogar la decisión de prevaricadora debía tener un sentido de injusticia.
La ilegalidad manifiesta de la resolución habría de surgir de la sola comparación
entre lo decidido y el sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso.
En cuanto a la imputación al tipo subjetivo, en ese entonces comprendida dentro

de la categoría de la culpabilidad, se dijo que el actuar doloso requería
entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia
de que con tal proveído se vulneraba sin derecho el bien jurídico de la recta y
277
equilibrada definición del conflicto a la cual estaba sujeto el conocimiento del
servidor público, de quien se esperaba que debía dictar un pronunciamiento
ceñido a la ley y a la justicia (CSJ SP, 20 may. 1997, rad. 6746).
Tratándose ya de su consagración en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 —que

en lo sustancial no varió con la normativa anterior, pues sólo se incluyó el
término “concepto” para diferenciarla del “dictamen”—, la Corporación ha
precisado que el tipo objetivo está integrado por un sujeto activo calificado, al
exigirse que sea un servidor público, con el verbo rector de proferir, y con los
ingredientes normativos: i) dictamen, resolución o concepto, y ii) ser
manifiestamente contrario a la ley. En cuanto al sujeto pasivo del delito, como
está dentro del bien jurídico de la administración pública, tal comportamiento
lesiona un interés jurídico cuyo titular es el Estado, siendo posible que, en
ocasiones, pueda catalogarse como pluriofensivo, cuando resulten vulnerados
bienes jurídicos de los particulares.
Acerca del segundo elemento normativo la Sala ha indicado que el cotejo de la

decisión ha de denotar fácilmente su contrariedad con el ordenamiento, al ser
palmaria la ausencia de fundamento fáctico y jurídico o evidente la arbitrariedad
o capricho del servidor público producto de su intención de apartarse del imperio
de la Constitución o la ley a cuyo mandato ha de estar sujeto (SP 8 oct 2008, rad.
30278, 18 de mar 2009, rad. 31052).
Y como quiera que en la labor de administrar justicia el servidor ha de atender

no sólo los aspectos fácticos puestos a su consideración, sino los jurídicos, de la
forma cómo aquellos se ajustan a éstos, proceso que ha de estar mediado por las
pruebas, se ha clarificado que el prevaricato puede ocurrir en uno o en ambos de
esos aspectos, pues al fin y al cabo la función judicial se materializa al
determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos (CSJ SP, 8 nov.
2001, rad. 13956; 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745; 16 mar.
2011, rad. 35037).
Respecto al elemento subjetivo, ha enfatizado la Corte que el error, la ignorancia,

la negligencia o la equivocación sin voluntad de emitir una decisión
manifiestamente ilegal impide la consumación del delito en estudio, ora porque
medie una equivocada valoración probatoria, o una errada interpretación
normativa —que puede superarse con el ejercicio de los recursos en las
instancias—, sino que ha de ser patente el actuar intencionado o malicioso del
servidor al apararse conscientemente de su deber funcional (CSJ SP 17 sep.
2003; 5 Dic. 2009, rad. 27.290).
En relación con la contrariedad manifiesta con la ley, la Corte ha explicado que

se refiere a las decisiones en contravía a lo que revelan las pruebas o las
disposiciones normativas que permitirían resolver el asunto “de tal modo que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una
deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el
ordenamiento jurídico” (CSJ SP. 7 feb. 2007, rad. 25568).
A contracara, ha advertido que no resultarían típicas las decisiones en las que se

plasmen fundamentos “siempre que se erijan en razones atendibles, como
tampoco las que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten
diversas interpretaciones o criterios, bien por su complejidad ora por su
ambigüedad, pues ciertamente no puede perderse de vista que en el mundo
jurídico suelen presentarse este tipo de discrepancias” (CSJ SP 27 nov. 2013,
rad. 42049)».
278
través de decisión judicial, análisis frente a la inviolabilidad e intangibilidad de
las decisiones judiciales /PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: favorecer
indebidamente interés propios ajenos, elemento incorporado con el Acto
Legislativo 02 de 2015
Tesis:
«A partir de la sentencia (CSJ SP, 23 oct. 2014, rad 39538), la Corporación
relativizó la tradicional interpretación literal de la conducta prevaricadora por
acción, para nutrirla de contenidos constitucionales. Para tal fin, utilizó como
baremo el principio de la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones
judiciales de los órganos de cierre, para de allí analizar la responsabilidad penal
de los demás funcionarios que administran justicia.
Concluyó que para predicar la realización del delito de prevaricato por acción es
necesario acreditar que para adoptar el funcionario una decisión
manifiestamente contraria a derecho tuvo el propósito definido de realizar,
permitir o facilitar un acto de corrupción.
Ahora, con la expresa consagración que de aquél privilegio hizo el artículo 8º del
Acto Legislativo 02 de 2015, se hace necesario reafirmar tales criterios
hermenéuticos de la conducta descrita en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.
[…]
La intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre, cuyo

carácter teleológico es asegurar que cuando las Altas Cortes ejerzan la
jurisdicción lo hagan en cumplimiento de la independencia y autonomía
(obviamente, consultando la imparcialidad y objetividad que debe comandar la
administración de justicia), no es una prerrogativa personal sino institucional en
favor de la administración de justicia y del equilibrio y separación de poderes,
como manifestación de la democracia, y consecuencia connatural a la función de
los máximos órganos de la rama judicial.
[…]
La Corte Constitucional, en el control previo hecho a ese estatuto —que luego se

convertiría en la Ley 270 de 1996—, en la sentencia CC C-037/96, tras destacar
que el artículo 5° de esa normatividad al garantizar “la plena independencia y
autonomía del juez respecto de las otras ramas del poder público y de sus
superiores jerárquicos” no afrentaba alguna disposición constitucional, enfatizó
en la intangibilidad e inviolabilidad de las decisiones de los órganos de cierre en
la administración de justicia, no siendo posible reclamar un error judicial ni
siquiera contra el Estado, salvo cuando se advierta un acto de corrupción de los
Magistrados.
[…]
El criterio adoptado por la Sala Penal en la sentencia en comento se hizo frente al

modelo de Estado social y democrático de derecho como el consagrado en
nuestra Constitución Política, que reconoce la separación e independencia de las
ramas del poder público y específicamente establece los artículos 228 y 230 del
mismo texto superior que el servidor judicial ha de estar sujeto únicamente a la
Constitución y a la ley.
Con esa óptica, se destaca que la ley es sólo uno de los medios que se vale el
funcionario judicial para administrar justicia, porque las circunstancias de la
279
persona, de la sociedad, etc., le han de servir para llegar a una justicia material y
real, siempre que su gestión esté enmarcada dentro de la Constitución, como lo
dispone el artículo 2º inciso 2º, pues tiene el deber de proteger a las personas en
su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades, además de dar
efectividad y cumplimiento a los fines esenciales del Estado de servir a la
comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.
[…]
La tesis jurisprudencial planteada (CSJ SP 23 oct. 2014, rad. 39538), se ha de

perfilar ahora frente al Acto Legislativo 02 de 2015, denominado «Equilibrio de
Poderes y Reajuste Institucional», que entró a regir a partir del 1 de julio de 2015
y adicionó a la Constitución Política un nuevo artículo, el 178-A, que en su inciso
1º establece que los funcionarios de altas corporaciones (es decir, los
magistrados de Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de
Estado y Comisión Nacional de Disciplina Judicial, al igual que el Fiscal General
de la Nación): i) “serán responsables por cualquier infracción disciplinaria o penal
cometida en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de estas”; ii) a ellos “no
podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones
emitidos en sus providencias judiciales o consultivas, proferidas en ejercicio de
su independencia funcional”; y iii) serán responsables, bien sea ante la justicia
penal o la disciplinaria, “por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”.
[…]
En este orden de ideas, según la norma constitucional, los magistrados de las

altas corporaciones, así como el Fiscal, serán responsables por la realización de
cualquier conducta punible, incluida, claro está, la de prevaricato por acción
contemplada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, sin embargo, no podrán
ser judicializados por los contenidos (es decir, por los votos, decisiones u
opiniones) de sus providencias, a menos que hayan actuado de manera indebida
con el propósito de favorecer intereses suyos o de terceros.
Para la Corte el novel artículo 178-A del texto superior introdujo un ingrediente
subjetivo distinto al dolo en el tipo del artículo 413 del Código Penal, relacionado
con la intención, de ahí que para su configuración deban concurrir
circunstancias fácticas distintas a la acción de proferir una decisión, de favorecer
indebidamente intereses propios o ajenos.
Y si ello es así para el Fiscal General y los magistrados de las altas

corporaciones, no hay óbice alguno para que los demás jueces y fiscales de la
República puedan ser cobijados por tal protección.
Las siguientes son las razones que llevan a la Corte a una tal conclusión:
i) El artículo 5 de la Ley 270 de 1996, o Estatutaria de la Administración de

Justicia, consagra, en sentido integral, la autonomía e independencia de la Rama
Judicial “en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar
justicia” (inciso 1º), de suerte que “ningún superior jerárquico en el orden
administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a
un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba
adoptar en sus providencias” (inciso 2º).
[…]
280
Supeditar la configuración del delito de prevaricato por acción en las
providencias o decisiones proferidas por los jueces, magistrados y fiscales a la
sola valoración (acerca de la manifiesta ilegalidad o no de una providencia) que
adelanta un intérprete de la norma, bien sea la Comisión de Aforados o los
funcionarios competentes para investigar o juzgar a los demás funcionarios,
afecta la independencia judicial, en tanto que los condiciona o determina el
riesgo que representaría el ser judicializados solo por adoptar decisiones
susceptibles de generar rechazo o repudio en ciertos sectores de la sociedad.
En otras palabras, incide en la independencia del juez la simple eventualidad de

que podrá ser investigado, juzgado o condenado tan solo por un criterio jurídico
diverso, relativo a que dictó una decisión manifiestamente contraria a derecho.
De ahí que resulte indispensable amparar la autonomía e independencia de todos

los jueces, sobre todo para aquellas situaciones en las cuales es necesario la
prevalencia de las garantías judiciales a pesar de las opiniones dominantes en la
sociedad o propias de ciertos consensos. Por eso, se ha dicho en la doctrina que
“debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusticias
sufridas, para tutelar los derechos, aunque la mayoría o incluso los demás en su
totalidad se unieran contra él; dispuesto a absolver por falta de pruebas aun
cuando la opinión general quisiera la condena, o a condenar, si existen pruebas,
aun cuando esa misma opinión demandase la absolución” (Ferrajoli, Luigi,
Derechos y garantías: la ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág.
27).
Y, iii) la sola vinculación al órgano de cierre de ninguna manera constituye

parámetro objetivo de diferenciación para concluir que en la configuración del
delito de prevaricato por acción no concurre respecto de los demás jueces y
fiscales el ingrediente de favorecer de manera indebida intereses propios o
ajenos.
En efecto, si bien es cierto que las decisiones de las altas corporaciones tienen
cierta fuerza vinculante para los jueces, lo cierto es que tanto los magistrados de
las altas cortes como los demás funcionarios judiciales conservan su autonomía
e independencia para cambiar o no atenerse al precedente, en tanto cumplan la
carga argumentativa de explicar tal postura, tal como se reseñó párrafos atrás.
En conclusión, cuando el sujeto activo en la conducta punible de prevaricato por

acción se trate de un magistrado, juez o fiscal, sin perjuicio de su pertenencia o
no a una alta corporación, la conducta punible solo se configurará cuando
concurra en el caso concreto circunstancias fácticas distintas a la emisión de la
providencia o resolución que apunten a demostrar el ánimo por parte del sujeto
agente de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos».

Dolo: favorecer indebidamente intereses propios o ajenos / CORRUPCIÓN -
Concepto
Tesis:
«De acuerdo con las precisiones que anteceden y atendiendo la fuerza vinculante
de la novel norma constitucional (Acto legislativo 02 de 2015, artículo 8, por
medio del cual se introduce a la Constitución Política el artículo 178 A), la Corte
concluye que el delito de prevaricato por acción se configura de la siguiente
manera:
281
El sujeto activo es calificado. Como se trata de un delito propio en cuanto,
únicamente, puede realizarlo un funcionario público a quien legalmente le esté
discernida por ley o reglamento, potestad o facultad decisoria frente a un
determinado asunto jurídico.
En efecto, el bien jurídico protegido en Colombia con el delito de prevaricato es de

amplio espectro pues se trata de “La Administración Pública” (Ley 599 de 2000,
Libro Segundo, Título XV), y se afirma lo anterior por cuanto éste, en tratándose
de esa específica hipótesis típica, es comprensivo tanto de la actividad
jurisdiccional propiamente dicha (administración de justicia) como de todas
aquellas funciones decisorias de la administración en general, de suerte que el
objeto jurídico de amparo no son solo los litigios judiciales (penales, civiles,
laborales, etc.) en los que intervienen partes con pretensiones enfrentadas, sino
también los asuntos de jurisdicción voluntaria, y los diversos trámites o
procedimientos previstos ante las otras autoridades que integran la
administración pública (ramas ejecutiva y legislativa, en asuntos, por ejemplo,
mineros, tributarios, fiscales, aduaneros, etc.) en los que la sociedad espera que
el funcionario (a semejanza del juez) resuelva con estricto apego al ordenamiento
jurídico.
La imputación al tipo objetivo consiste en que el sujeto activo “profiera

resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, hipótesis
descriptiva: i) regida por una inflexión del verbo proferir, la cual no suscita mayor
discusión dado que debe entenderse en su sentido natural y obvio de decidir,
resolver, o pronunciarse el funcionario sobre un asunto jurídico en el que ejerce
competencia; y ii) especificada en su objeto material por los ingredientes
normativos “resolución”, “dictamen” o “concepto” que en cuanto a su significado
o alcance no entrañan mayor problema pues se entiende que son las formas
mediante las cuales el servidor oficial materializa su facultad decisoria en un
asunto jurídico, actos funcionales que dentro de la configuración del injusto
deben ser en su contenido “manifiestamente contraria a la ley”.
Respecto de este último ingrediente normativo, dado que es eminentemente

valorativo, el criterio dominante tanto en la academia como en la jurisprudencia
es que tal inconsonancia de la resolución, dictamen o concepto con el orden
jurídico puede ocurrir bien por falseamiento de los hechos ora por distorsión o
inaplicación de la norma pertinente, pero en uno u otro caso la contrariedad debe
aparecer de tal forma notoria, advertible, inequívoca, ostensible que ni aún el
más inexperto operador jurídico habría resuelto o decidido el asunto en los
términos reprochados.
Ahora bien, en cuanto a la imputación al tipo subjetivo, es allí en donde tiene

incidencia la precisión jurisprudencial que se reitera en este pronunciamiento, ya
que con ocasión de la fuerza vinculante de la norma constitucional introducida
con el Acto Legislativo 02 de 2015, en tratándose de las altas dignidades
judiciales citadas en el precepto (artículo 8 con el que se incorpora el artículo
178A en la Carta Política), y demás funcionarios pertenecientes a la Rama
Jurisdiccional (magistrados de tribunal, jueces y fiscales en todos los órdenes)
como ya quedó dicho, la intención típica ya no se entiende limitada a la sola
constatación del conocimiento de la manifiesta contrariedad de la ley en la toma
de la decisión y a la voluntad consciente de resolver en ese sentido, sino que
además deben aparecer hechos objetivos con base en los cuales pueda afirmarse
que el funcionario obró de tal forma determinado o con la finalidad de favorecer
indebidamente intereses propios o ajenos.
282
La expresión “favorecer indebidamente intereses propios o ajenos” debe aludir a
una situación fáctica que no solo sea diferente al proferimiento de la decisión que
se reputa contraria a la ley de manera manifiesta, sino que implique la
realización de actos de corrupción, motivo por el que la precisión jurisprudencial
aquí plasmada exige definir la noción de corrupción, no de manera casuística y
en atención a cada caso concreto, sino de modo general y abstracto, de forma tal
que sea posible siempre y en todo caso discernir si la providencia que contraviene
el ordenamiento jurídico puede calificarse de prevaricadora.
[…]
Ha de entenderse por acto de corrupción el que está dirigido a materializar,

facilitar, promover o lograr la realización de una o más de las conductas punibles
definidas en los textos normativos examinados.
[…]
Puesto en palabras más breves y directas, el advenimiento del artículo 178 A de

la Constitución Política implica el enriquecimiento del ingrediente subjetivo del
injusto de prevaricato por acción, cuando del estudio de tal comportamiento
delictivo se trate frente a actuaciones de los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de
Disciplina Judicial, el Fiscal General de la Nación, magistrados de tribunal,
jueces y fiscales de todos los órdenes, en procura de garantizar la autonomía e
independencia de esos funcionarios en el cumplimiento de sus funciones».
RELEVANTE

FECHA : 20/01/2016
omisión
ACTA n.º : 10
art. 146-1, 161, 162, 301, 302-3, 313 / Ley
1453 de 2011

la ley)
Tesis:
283
providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de
competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los
admite justificación razonable alguna”.
En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte en

texto y el sentido de la norma” , dependiendo siempre de su grado de
complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la
interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo
manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como
prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando
quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y
en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso.






284
otorgárseles.”

apreciación. Así, el tipo penal aludido se actualiza “cuando las decisiones se
tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal”. También, cuando el
funcionario se sustrae del deber legal de motivar las providencias judiciales,
siempre que se demuestre que ello es producto de una conducta consciente y
caprichosa, pues por esa vía resultan quebrantadas las disposiciones normativas
que de manera expresa establecen esa carga».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura en flagrancia: eventos en que la

Fiscalía puede conceder directamente la libertad / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de la que se
otorga la libertad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura
Tesis:
«En lo que hace relación al control posterior sobre la limitación al derecho
fundamental a la libertad, la ley obliga a la Fiscalía General de la Nación a
presentar a las personas capturadas de inmediato o a más tardar dentro de las
36 horas siguientes a la limitación de la garantía, ante el juez de control de
garantías, para que sea este funcionario quien verifique la corrección o no del
procedimiento, de conformidad con los cánones legales y constitucionales. Sin
embargo, cierto es que el mismo ordenamiento jurídico faculta al ente
investigador a conceder la libertad a quien ha sido restringido de ella en dos
circunstancias excepcionales, tal y como lo prevé el artículo 302 procesal:
[…] Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito

no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por
la Fiscalía, imponiéndosele bajo palabra un compromiso de comparecencia
cuando sea necesario. De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal
[…].
Pues bien, esa disposición normativa fue objeto de control de constitucionalidad

desde el 2005, apenas un año después de expedido el actual Código de
Procedimiento Penal, en la sentencia C-591, resultado del cual aquélla fue
declarada exequible de manera condicional, precisamente, para establecer límites
precisos al ámbito material del control que sobre la captura en flagrancia le es
dable hacer a la Fiscalía General de la Nación previo a acudir ante el juez con
función de control de garantías.
[…]
Por regla general, las personas capturadas deben ser puestas a disposición del
juez con función de control de garantías de inmediato o a más tardar dentro de
las 36 horas siguientes a la restricción del derecho a la libertad, para que sea
este funcionario judicial quien se pronuncie en audiencia preliminar, sobre la
legalidad de la aprehensión, así como en relación con las otras solicitudes de la
Fiscalía, la defensa, la víctima y el Ministerio Público.
285
Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación, podrá, conceder la libertad a quien
haya sido restringido en ella, sin acudir ante el juez de control de garantías,
únicamente cuando (i) se trate de un delito que no amerite detención preventiva,
de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del C. P. P., y (ii) cuando no
se cumplan las condiciones legales de la flagrancia, de conformidad con lo
establecido en el artículo 301 de la misma obra.
En consecuencia, el estudio que debía realizar el entonces fiscal CAHL sobre la

captura del ciudadano ITC el día 30 de mayo de 2012, debía circunscribirse a la
verificación de dos aspectos objetivos y sobre los cuales, prácticamente, no debe
existir controversia porque, de haberla, ésta debe plantearse ante el juez de
control de garantías: el primero, si el delito por el cual fue capturado ITC
comportaba o no detención preventiva, de conformidad con lo establecido en el
artículo 313 del C.P.P., y el segundo, si la aprehensión fue legal únicamente
desde el punto de vista de si concurrió o no una de las circunstancias de
flagrancia previstas en el artículo 301 ibídem. Así, cualquier discusión que
superara una comprobación meramente objetiva como, por ejemplo, la relativa a
la eventual vulneración del derecho a la intimidad del capturado, escapaba del
control de la Fiscalía General de la Nación, y debía ser resuelto por el respectivo
juez con función de control de garantías.
Dentro del presente asunto queda claro que ambas exigencias se encontraban
satisfechas, pues, en primer lugar, la captura del señor ITC se produjo por la
conducta de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones tipificado en el artículo 365 del Código Penal, con una pena
de nueve (9) a doce (12) años de prisión, delito que es investigable de oficio y que,
como se observa, tiene una pena que supera los cuatro (4) años de pena privativa
de la libertad, por lo que era procedente la detención preventiva de conformidad
con lo normado en el numeral 2º del artículo 313 del C. P. P.. Y, en segundo
lugar, la restricción de la libertad de TC se produjo en circunstancia de
flagrancia, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 301 del código
adjetivo, pues, fue sorprendido y aprehendido justo en el momento en que
portaba un arma de fuego -revolver calibre 38-, sin que tuviera permiso para ello.
Luego, entonces, la decisión que debió adoptar el entonces fiscal CAHL no podía
ser otra que la de acudir ante el juez con función de control de garantías para
que fuera este funcionario judicial el que examinara la legalidad o no del
procedimiento de captura del ciudadano ITC, y no disponer su libertad
argumentando que se había vulnerado su derecho fundamental a la intimidad,
como quiera que no autorizó la práctica del registro del bolso tipo canguro que
llevaba consigo, abrogándose competencias que no le estaban a él asignadas,
pues, como ya quedó visto, la actuación de la Fiscalía General de la Nación está
circunscrita a verificar el cumplimiento o no de los aspectos antes enunciados,
pues todo lo demás le compete al Juez con Funciones de Control de Garantías.
Por lo anterior, erró el Tribunal cuando, al examinar si la libertad concedida al

capturado en flagrancia comportaba manifiesta contrariedad con la ley, centró el
análisis en establecer si, efectivamente, el señor ITC fue violentado en su
intimidad al practicársele un registro al bolso que portaba sin su consentimiento,
y si tal vulneración daba al traste con el procedimiento de captura, para, luego de
hacer un recuento jurisprudencial y doctrinal acerca de la diferencia entre el
registro personal y el incidental a la captura, concluir que el tema no era pacífico,
y que por lo tanto, no existía una “manifiesta contrariedad con la ley de la
decisión del acusado, […] por considerar su captura ilegal al fundarse en una
flagrancia construida a partir de la vulneración a su derecho a la intimidad”.
286
Se itera, lo que resulta manifiestamente contrario a la ley es que CAHL le haya
otorgado la libertad al señor ITC, aun cuando, frente a la constatación de los
requisitos objetivos demandados por la ley, le era exigible acudir ante un juez de
control de garantías, ante el cual debió plantearse el debate relacionado con la
presunta vulneración al derecho fundamental a la intimidad del capturado,
siendo dicho funcionario el único competente para resolver la controversia.
En conclusión, esta Corporación encuentra que los argumentos esgrimidos por

CAHL para liberar a ITC son manifiestamente contrarios a la Constitución y a la
Ley, por lo que la conducta por él desplegada es objetivamente típica».
Tesis:
«La Sala considera que le asiste razón a la apelante cuando afirma que las
pruebas incorporadas al juicio permiten demostrar la tipicidad subjetiva de la
conducta atribuida a HL. En efecto, la valoración conjunta de las pruebas
allegadas al expediente permiten afirmar, más allá de toda duda razonable, que
el enjuiciado conocía la contrariedad manifiesta entre la orden de libertad y la
Ley y, siendo así, quiso su materialización.
En primer lugar, fue demostrado que el acusado se encuentra vinculado a la

Rama Judicial desde hace aproximadamente 22 años, 10 de los cuales laboró en
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mismo que
dictó la sentencia de primera instancia, desempeñando los cargos de Secretario y
de Auxiliar Judicial de dos magistrados de esa corporación, de modo que para el
momento de los hechos contaba con amplia experiencia específica en los temas y
situaciones propias del cargo.
Además, no ha de olvidarse que la única interpretación bajo la cual podía

entenderse exequible el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, en lo que
hace a la extensión del control que sobre las capturas en flagrancia pueden
realizar los delegados de la Fiscalía General de la Nación, fue fijada por la Corte
Constitucional desde el año siguiente a la expedición de dicho estatuto y aun
cuando ni siquiera había entrado a regir en la totalidad del territorio nacional. De
esa manera, el desconocimiento de la interpretación constitucional de la
disposición normativa citada establecida y suficientemente divulgada desde hace
ya 10 años, permite inferir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la orden
de libertad expedida por el entonces fiscal.
Por si fuera poco, varios hechos debidamente demostrados dan cuenta del
conocimiento y la voluntad con los que CAHL profirió una decisión
ostensiblemente contraria a la Ley:
En la visita que el 11 de julio de 2012 practicó el Director Seccional de Fiscalías

al despacho del entonces Fiscal Seccional No 11 de Buga, ante la queja reportada
por el Coordinador de la URI; el acusado reconoció que la libertad decretada a
favor de ITC no estuvo precedida de la debida argumentación, tal y como se hizo
constar en la correspondiente acta que, como antes se indicó, fue debidamente
introducida como prueba documental.
La motivación posterior que hiciera el acusado de la orden de libertad

objetivamente prevaricadora, es señal inequívoca del conocimiento que tenía
sobre la manifiesta ilegalidad de su decisión, más aún cuando esa actuación fue
subrepticia y ello es claro si se recuerda que el entonces fiscal, en los días
287
siguientes a la liberación del capturado, mantuvo la carpeta de la indagación en
su residencia y, luego, llegó a retirarla de la oficina de archivo, tal y como se
estableció cuando en igual número de oportunidades el Director Seccional de
Fiscalías y un investigador judicial fueron a realizar sendas inspecciones a la
actuación.
A partir de las declaraciones rendidas por SFF y por DFMG pudo demostrarse
que no era la primera vez que el acusado liberaba a un capturado sin motivación
alguna. Recuérdese que en la inspección que realizara este último para los días
11 y 16 de julio de 2012 encontró que al menos en dos casos más, se encontraba
tan solo el último folio titulado “ORDEN DE LIBERTAD EXPEDIDA POR EL
FISCAL” con las firmas del fiscal y del liberado, sin argumentación fáctica,
jurídica y probatoria alguna».

POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido
Tesis:
«La conducta llevada a cabo por CAHL, además de típica, es antijurídica en lo
formal y en lo material, pues lesionó efectivamente, sin justa causa, el bien
jurídico objeto de tutela penal, esto es, la administración pública; mismo que, ha
sostenido la Sala, “protege el interés general y los principios de igualdad,
transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública”.
[…]
Con su proceder, el acusado menoscabó la confianza del público en general en

las autoridades judiciales, que espera una respuesta de la Administración de
Justicia objetiva, transparente, equitativa y ceñida a las disposiciones vigentes.
No obstante, el enjuiciado, al resolver el asunto sometido a su conocimiento de
conducta».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación de la pena / PENA - Motivación:

gravedad de la conducta / PENA - Motivación: intensidad del dolo / PENA -
Motivación: daño causado
Tesis:
«De acuerdo con el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el delito de Prevaricato
por acción está reprimido con penas de prisión de 48 a 144 meses, multa de
66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.
[…]
Como quiera que en contra del acusado no fueron aducidas circunstancias

genéricas de agravación y, en cambio, a su favor obra la de menor punibilidad
descrita en el numeral 1° del artículo 55 del C.P. consistente en la ausencia de
antecedentes penales, la sanción habrá de ubicarse en el primer cuarto de
movilidad. En ese ámbito, de conformidad con los criterios establecidos en el
artículo 61 ibídem, los límites mínimos se aumentarán en una tercera parte del
margen de movilidad, esto es: la prisión será de cincuenta y seis (56) meses, la
multa será equivalente a ochenta y seis punto ciento cinco (86.105) salarios
mínimos legales mensuales vigentes al año 2012, y, por último, la inhabilitación
288
para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedará fijada en ochenta y
cinco (85) meses y nueve (9) días.

prevaricadora realizada por el sentenciado, pues la decisión de dejar en libertad a
un capturado en flagrancia por un delito que hacia procedente la detención
preventiva, fue manifiestamente ilegal en sí misma, pero, además, porque no
cumplió con las formalidades mínimas exigidas y ni siquiera la motivó. Y no solo
eso, extendió la grotesca ilegalidad de la orden de libertad al introducirle una
fundamentación con posterioridad haciéndola pasar como si fuese anterior, lo
que, como antes se dijo, pudiera configurar, inclusive, otra conducta punible. En
últimas, desatendió el diseño constitucional básico del sistema acusatorio en lo
que respecta a la estricta distribución de roles asignados a las partes y a los
funcionarios judiciales.
De otra parte, el dolo del condenado se encuentra acentuado por el capricho y la

sinrazón prevalente en su accionar, pues en su propósito de liberar a un
ciudadano capturado y quien eventualmente podía ser afectado con una medida
de aseguramiento, pasó por encima no solo de los límites y prohibiciones legales
que al respecto operaban sino, además, de preceptos jurídicos tan básicos en un
Estado Social de Derecho como aquéllos que obligan a la motivación de las
decisiones de cualquier autoridad pública, siendo este el presupuesto mínimo de
la legitimidad de sus actuaciones frente a los particulares, dado que garantiza la
publicidad y debida controversia.
A su vez, la desatención de los principios más esenciales de la actuación de los

servidores públicos, más aún de aquellos que así sea de manera excepcional
ejercen funciones judiciales, genera un daño enorme a la confianza de la
ciudadanía en las instituciones estatales y especialmente frente a las que más
legitimidad requieren porque son las encargadas de resolver los conflictos más
graves de la sociedad con las respuestas más severas. Es más, el efecto dañoso
de la conducta del sentenciado fue mayor aún si se tiene en cuenta que la orden
prevaricadora de libertad fue tan solo el primer paso para dejar en la impunidad
un atentado contra la seguridad pública -Fabricación, tráfico, porte o tenencia de
armas de fuego, accesorios, partes o municiones-, en esta época considerado tan
grave que, inclusive, dio lugar a que en los últimos años se aumentaran las
sanciones penales con las cuales es reprimido (art. 19 L. 1453/2011)».


FECHA : 27/01/2016
289
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 19
250 / Ley 906 de 2004 art. 174,178, 332 / Ley
1395 de 2010 art. 90

ACCIÓN - Dolo: demostración
Tesis:

patente, evidente.
Como lo ha sostenido la jurisprudencia, quedan excluidas de tal concepto las

todo caso, el pronunciamiento debe obedecer a juicios de ponderación y sensatez.
En punto de la culpabilidad, el prevaricato es delito esencialmente doloso, lo que

conscientemente a realizar la conducta».

diversos criterios o complejidad del asunto / PREVARICATO POR ACCIÓN - No
se configura
Tesis:
«El Tribunal, al igual que la Fiscalía, consideran que las decisiones adoptadas
por el Juez en el fallo de tutela fechado el día 11 de diciembre de 2006,
obedecieron a interpretaciones de la ley, aunque aceptan la superficialidad en el
sustento de las órdenes; sin embargo, la recurrente estima que la conducta del
investigado establece una abierta contradicción con las normas a partir de una
acción dolosa con carencia absoluta de fundamentos jurídicos, evidenciándose
su interés por tutelar los derechos de 37 pensionados del sector público.
En tratándose del alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la

Sala ha considerado que su configuración no sólo contempla la valoración de los
[…]
Ciertamente el mayor esfuerzo de la Fiscalía estuvo encaminado a demostrar que

lo decidido por el doctor LAT no se identifica con la exigencia normativa
mencionada en precedencia, en cuanto para la época (2006) se presentaban
disímiles posturas en torno a los porcentajes que debían conformar el ingreso
290
base de liquidación pensional, así como tampoco era de fácil comprensión el
tema de seis puntos adicionales por actividad de alto riesgo a las exfuncionarias
de la Fiscalía General de la Nación, o el asunto atinente a la competencia del juez
de tutela para ordenar pagos indexados y prescritos.
Evidentemente, tratándose de diferencias de criterios respecto de determinado

punto de derecho en materias complejas o ambiguas que admiten diversas
opiniones o interpretaciones, se descarta la configuración del delito de
prevaricato.
[…]
En conclusión, comparte la Sala las argumentaciones de la primera instancia

para considerar la atipicidad objetiva de la conducta del servidor público, frente
al mencionado asunto».

FECHA : 10/12/2015
DECISIÓN : NIEGA NULIDAD / REVOCA / ABSUELVE
ACTA n.º : 437
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 355, 363 / Ley 599 de
2000 art. 413 / Ley 906 de 2004 art. 16, 32

ley: a través de la revocatoria de la medida de aseguramiento / MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO - Revocatoria: procedencia
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción atribuido a LEMM precisa de una resolución,
dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su
contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico
y jurídico, y su contradicción con la normatividad, así como la arbitrariedad y
capricho del servidor público, en cuanto producto de su intención de contrariar
la ley.
En ese orden, el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora,

involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación
objetiva entre lo que la norma manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella
se decidió, pues, además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se
establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible.
La anterior precisión resulta importante de cara a la controversia planteada en

tanto el Tribunal deduce el delito de prevaricato porque en su opinión el sentido
del artículo 363 de la Ley 600 de 2000 es claro respecto de la revocatoria oficiosa
de la medida de aseguramiento exclusivamente cuando se allega prueba
291
sobreviniente, condición que no se cumplía en este caso e imposibilitaba adoptar
la determinación del 6 de mayo de 2010.
Entonces, se debe verificar si el comportamiento de MONSALVE MEJÍA contraría

lo establecido en los preceptos que se denuncian vulnerados, pues sólo cuando
se reconstruya el Derecho que debió conocer y aplicar, es posible comprender el
contexto en que su decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su
conducta
El artículo 363 de la Ley 600 de 2000 regula la revocatoria de la medida de

aseguramiento así:
“Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el

funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan
pruebas que la desvirtúen”.
Esta norma fue declarada exequible de forma condicionada por la Corte

Constitucional mediante sentencia C-774 de julio 25 de 2001 en los siguientes
términos:
Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan

pruebas que la desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las
consideraciones establecidas en esta providencia, por virtud de las cuales, la
detención preventiva puede ser revocada cuando surjan nuevos elementos de
juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr sus
objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al
proceso, por la imposibilidad de afectación a la comunidad o al material
probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es constitucional, pero siempre que la
revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que
desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se
superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.
Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley

600 de 2000, en el sentido de que en la apreciación de las causales de
revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta también la
consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que
llevaron a decretarla. (Subrayas fuera de texto original).
Lo anterior porque para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario

que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento
impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía,
que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las
finalidades constitucionalmente admisibles para la misma.
En ese marco normativo, el doctor LEMM encontró que las resoluciones del 9, 16,
22 de febrero, 3 y 5 de marzo de 2010 no habían analizado de manera concreta e
individualizada para cada uno de los 17 detenidos los fines de la detención
preventiva consagrados en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, por
cuanto no había explicado si la medida se adoptaba para garantizar la presencia
en el proceso, impedir la fuga o la continuación de las actividades delictivas, el
ocultamiento, destrucción o alteración de los elementos probatorios.
Por lo anterior, creyó que al faltar en las resoluciones un aspecto de vital

importancia para la concreta y completa sustentación de las medidas de
aseguramiento, podía revocarlas.
292
Pues bien, aunque el Tribunal señala que las cinco resoluciones emitidas por el
fiscal 29 EDA para definir la situación jurídica de los detenidos sí señalaron las
finalidades que perseguía al imponer la detención preventiva, la lectura de los
proveídos arroja como resultado que en realidad no efectuaron un examen
respecto de la situación de cada uno de los capturados, como lo señala la
defensa.
[…]
El Tribunal examinó la prueba acopiada por la Fiscalía 29 EDA y de ella extrajo

las finalidades que, en su opinión, justificaban la detención preventiva. De esta
manera, realizó el trabajo que debía materializar el instructor y que echó de
menos el doctor MM, quien, apoyado en la importancia otorgada por la Corte
Constitucional a los fines de las medidas de aseguramiento, consideró que podía
revocar de manera oficiosa la determinación.
En consecuencia, aunque el Fiscal 4 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo

revocó la detención impuesta por su predecesor a los 17 detenidos obviando que
no existía prueba sobreviniente, su decisión en el preciso contexto referido, no
resulta ostensiblemente contraria a la ley, pues se fundó en una interpretación
plausible de la jurisprudencia constitucional y de los principios fundamentales
orientadores del sistema jurídico patrio.
[…]
Recuérdese que la contrariedad de la decisión cuestionada con la ley debe ser

evidente, ostensible, manifiesta, supuesto que no se concreta en este evento,
pues aunque el canon 363 de la Ley 600 de 2000 supedita la revocatoria de la
medida de aseguramiento al recaudo de prueba sobreviniente, la jurisprudencia
acepta que por excepción esa determinación procede sin acopiar nuevos
elementos probatorios. Es el caso de la detención preventiva impuesta sin
ninguna motivación o sin reunir los presupuestos sustanciales o cuando, como
aquí ocurre, no se precisan los fines por los que se impone.
[…]
Se concluye que la resolución del 6 de mayo de 2010 emitida por el fiscal LEMM
no transgrede ostensiblemente el ordenamiento jurídico. Siendo ello así, la
ausencia del ingrediente normativo “manifiestamente contraria a la ley” exigido
en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, torna atípica su conducta e impone
revocar la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver al procesado del
cargo imputado por la Fiscalía General de la Nación».

Penal
FECHA : 25/11/2015
293
ACTA n.º : 424
230 / Ley 906 de 2004 / Ley 599 de 2000 art.
365, 413 / Decreto 2535 de 1993 art. 5, 7, 89
Tesis:
«Según la jurisprudencia y la doctrina, incurre en este ilícito todo servidor
público que en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el
reglamento le hayan asignado, profiera una resolución, dictamen o concepto
ostensiblemente contrario a la legislación. Es decir, que su contenido torna
notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su
contradicción con la normatividad rompe abruptamente la sujeción que, en
virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política, deben los
funcionarios judiciales al texto de la misma.
Igualmente, ha precisado de vieja data esta Corporación, que el delito en mientes,

en su aspecto objetivo se estructura por la contrariedad entre el pronunciamiento
del servidor, en ejercicio de las funciones que le han sido discernidas, y el
mandato de la ley; pero, además, resulta indispensable que el presunto infractor,
no obstante lo consciente del imperativo de ajustar su obrar al rigor legal, en
forma voluntaria se aparte del mismo y profiera una resolución, dictamen o
concepto ostensiblemente contrario a la legalidad, lo que se traduce en el aspecto
subjetivo del delito, bajo el entendido que éste únicamente admite la modalidad
dolosa».
FABRICACIÓN TRAFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES -

Tipo penal en blanco: aplicación del decreto 2535 de 1993 / PREVARICATO
contraria a la ley)
Tesis:
«Previa revisión de las constancias procesales, advierte esta Colegiatura que,
efectivamente, el doctor BM, obrando como procurador delegado en la referida
audiencia concentrada, tras las respectivas exposiciones de motivos y
argumentos de la fiscalía, emitió o, en las voces del canon referente, profirió,
dentro de la dinámica oral de tales diligencias, conceptos que avalaron las
precitadas solicitudes, a la postre atendidas sin reparos por el juez de control de
garantías.
Efectuado entonces el análisis de la actuación del aquí investigado en aquellos

ritos, concuerda la Sala con la fiscalía delegada en este asunto, cuando expresa
que la misma denota con claridad la estructuración típica, desde el aspecto o
componente objetivo, del delito de prevaricato por acción por el que se adelanta
investigación en contra del doctor BM, pues se está frente al obrar de un sujeto
activo calificado, servidor público, que ejecutó el verbo rector que describe la
norma, consistente en proferir, un concepto - manifiestamente contrario a la ley,
estos dos últimos como ingredientes normativos del tipo en referencia.
Tal contrariedad con la ley surge evidente, pues, si bien es cierto que el canon
365 del código sustantivo penal erige como delito la conducta de quien trafique,
fabrique o porte arma de fuego, accesorios, partes o municiones, sin permiso de
autoridad competente, no lo es menos que su adecuada estructuración obliga
294
remitirse, para efectos de determinar lo referente al concepto de armas, su
clasificación, determinación de permisos y demás aspectos relevantes, al Decreto
2535 de 1993, “por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y
explosivos.”
Precisamente esa norma, en su Artículo 5º, establece que: “son armas, todos
aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o
muerte a una persona”, precisando, en la disposición siguiente, que son armas
de fuego: “las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada
por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia
química”.
La clasificación de las mismas, es un tema del cual se ocupa el Artículo 7º

posterior, al prescribir que se refiere a (i) armas de guerra o de uso privativo de la
fuerza pública; (ii) armas de uso restringido; y (iii) armas de uso civil. Dentro de
esta última clasificación se encuentran, según lo normado en el artículo 10
ibídem: a) las armas de defensa personal; b) las armas deportivas; y, c) las armas
de colección, todas las cuales -valga acotarlo- requieren permiso de autoridad
competente.
Ahora bien, referente a la subclasificación de armas deportivas, el anotado

decreto establece que “son las armas de fuego que cumplen con las
especificaciones necesarias para practicar las modalidades de tiro aceptadas por
la Federación Internacional de Tiro y las usuales para la práctica del deporte de
la cacería (…)” y que, en tratándose de escopetas, según el literal d) ibídem,
aluden a aquellas “…cuya longitud de cañón sea superior a 22 pulgadas.”
Para el caso bajo examen, se tiene que las armas de fuego incautadas al señor
JMCC el 23 de julio de 2012, en inmediaciones del municipio de Yuto (Chocó),
fueron cuatro (4) y sus municiones, las cuales, al ser sometidas a experticia por
parte del departamento de balística del CTI de la Fiscalía General de la Nación, se
describieron, entre otros detalles, como tipo escopeta, calibre 16, y longitud de
arma de cañón “75 cm o 27,5 PULGADAS”. Al pronunciarse sobre su
clasificación, se manifestó que debía tenerse “…en cuenta las características ya
descritas y lo estipulado en el Decreto 2535 de 1993, en su artículo 12, literal D,
del mismo Decreto para armas deportivas, sin embargo compete al despacho
emitir el concepto definitivo, por cuanto los técnicos de este laboratorio no
pretenden invadir el ámbito de competencia del despacho judicial.”
Revela lo anterior, que incurrieron en prominente yerro los funcionarios

partícipes de las referidas diligencias preliminares, incluido, por supuesto, el
aquí investigado, Procurador BM, en cuanto a la adecuación del comportamiento
endilgado al mencionado JMCC, puesto que, muy a pesar que el mismo no
contaba con permisos para portar las anotadas armas, tal y como el mismo lo
manifestara a las autoridades de policía que adelantaron el operativo de su
captura y así se acreditara posteriormente, tal comportamiento carece de la
connotación delictiva con la cual se le revistió en ese escenario judicial a petición
y con anuencia de los presentes, dado que, considerando que todas eran
escopetas, cuya longitudes de cañón superaban las 22 pulgadas, se trataban en
realidad de armas deportivas y no de defensa personal como lo exige la conducta
punible de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o
municiones, que contempla el artículo 365 del C.P.
En ese orden de ideas, contándose en ese momento con la anotada experticia y la

ilustración que sobre el tema reporta el Decreto 2535 de 1993, no era necesario
que se procediera a imputar el mencionado delito y, mucho menos, se afectara
295
con medida de aseguramiento al señor JMCC, respecto de quien únicamente
procedía el comiso de los anotados elementos y sus municiones, ante la ausencia
de permiso de tenencia y porte de ese tipo de armas expedido por la Federación
Colombiana de Tiro y Caza, por tratarse de una contravención, al tenor de lo
previsto en el artículo 89 de la norma en cita.
Por tanto, abiertamente dicotómicos con la ley, en los términos indicados,

resultaron los conceptos que como representante de la sociedad expusiera el
doctor BM en curso de las referidas audiencias celebradas ante el Juzgado
Primero Penal Municipal de Control de Garantías, en los que, partiendo de la
equivocada tipicidad del comportamiento enrostrado al allí indiciado, dio su
anuencia y consintió, sin reparos, las peticiones que en contra de éste formulara
la fiscalía y que, finalmente, también aceptara el juez constitucional».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN -

Ignorancia de la ley
Tesis:
«El estudio de tipicidad del delito de prevaricato activo, no se agota en el ámbito
meramente objetivo, que previamente se ha desarrollado, sino que, como se ha
decantado jurisprudencialmente, requiere, igualmente, de una valoración desde
el plano subjetivo, toda vez que el proferimiento de un concepto manifiestamente
contrario a la ley constituye la expresión dolosa de la conducta, sólo en la medida
que el sujeto activo sea consciente de tal condición y, además, quiera su
realización. Al respecto ha dicho esta Sala, que el obrar doloso se demuestra “…
siempre que semejante contradicción surja evidente sin necesidad de
elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté presente no la convicción de
acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos.”
[…]
El material probatorio arrimado a esta actuación demuestra, sin duda alguna,

que la contrariedad del analizado proceder del doctor BM con la legalidad, no
obstante la anotada tipicidad objetiva, de modo alguno puede catalogarse como
constitutivo del punible en examen, precisamente, por la ausencia de la tipicidad
subjetiva requerida. No viene acreditado, como se explica seguidamente, que el
investigado de marras conociera la ilegalidad de su obrar, tampoco que quisiera
su realización y, mucho menos, que determinara su proceder a la materialización
de tal propósito
Como bien lo manifestó en su intervención la señora Fiscal Delegada, los hechos

que en esta actuación han sido objeto de investigación, denotan la errónea
comprensión en la que incurrió el investigado GABUM sobre la clasificación de
las armas, así como de los alcances de la experticia de balística que, respecto de
las mismas, se arrimó a la actuación referente, pues tuvo por acreditado que se
trataba de armas de defensa personal de uso limitado, sin detenerse en el
análisis detallado que sobre este particular imponía la preceptiva del Decreto
2535 de 1993, atrás efectuado, y que le hubiera permitido advertir el yerro en
que se estaba incurriendo, y con lo cual se afectaban, por demás, las garantías
fundamentales del indiciado por esos hechos, JMCC.
Es claro que el aquí investigado desconocía absolutamente la correspondiente

clasificación técnica de las armas incautadas, pues, como lo evidencia lo
manifestado en la versión libre rendida al interior de la actuación disciplinaria
que por esos mismos hechos adelantó en su contra la Procuraduría General de la
Nación, se limitó a dar por ciertos los desacertados argumentos que en
296
justificación de sus peticiones elevara la fiscal cognoscente, quien consideró que
se estaba frente a un comportamiento ilícito por tratarse las incautadas de armas
de uso restringido, no obstante su naturaleza deportiva, considerando no solo su
aptitud para ser detonadas y causar daño, sino también ante la circunstancia
probada de no contar el allí capturado con las respectivas autorizaciones de porte
y tenencia; situación que acentuó con mayor gravedad a partir de la presunción
de conocimiento que le atribuyó al mismo, por tratarse de un ex policía.
Luego, entonces, no asiste a la Sala el menor atisbo de duda sobre la completa

ajenidad cognitiva del investigado sobre la temática que allí se debatía, razón por
la cual sus desatinados conceptos respecto de las determinación que se
adoptaron no estuvieron precedidos de conocimiento; y, lógicamente, en esas
condiciones, no existe razón plausible para suponer que, frente a tal situación,
determinara su conducta con el ánimo protervo de desconocer la preceptiva legal,
lo que ratifica en el caso sometido a estudio, la ausencia del tipo subjetivo o dolo
que exige el reato de prevaricación por activa, que, como viene dicho, reclama la
coexistencia del conocimiento de los hechos y la voluntad en su realización».
NOTA DE RELATORÍA: PROVIDENCIA CON RESERVA LEGAL
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SP4319 | Fecha: 16/04/2015 | Tema:

PREVARICATO POR ACCIÓN – Elementos Rad: AP2303 | Fecha: 04/05/2015 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN – Elementos Rad: SP8367 | Fecha:
01/04/2015 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Viterbo
FECHA : 28/10/2015
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE
omisión
ACTA n.º : 380
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 38, 83, 84 y 86 / Ley 906
de 2004 art. 32-3 y 292 / Ley 1142 de 2007
art. 68A / Ley 1453 de 2011 / Ley 1474 de
2011 / Ley 1709 de 2014
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«Es bien sabido que en materia de la conducta prevaricadora activa, esta Sala
tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo se completa (Auto 31.780 de 15 de
julio de 2009)
“…cuando frente a la solución jurídica prevista en el ordenamiento jurídico para

resolver el problema planteado, el funcionario judicial antepone su voluntad o
297
capricho, eludiendo el contenido de la norma jurídica concreta que por conocerla
está obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un evidente
distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso concreto…”
Más adelante la misma decisión expresa:
“En otras palabras, en el dolo típico debe coexistir el conocimiento de la

manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba
injustamente el bien jurídico de la recta definición del conflicto puesto en
conocimiento del servidor público”
Evidentemente, en el caso que ocupa la atención de la Corte, está plenamente

demostrado que el acusado actuó en forma manifiestamente contraria a lo que
era su deber, pues para el momento en que dispuso el archivo de la actuación, el
Fiscal CS, entendía que tenía un problema grave generado por el vencimiento de
los términos, pero quería evadir las consecuencias a como diera lugar.
[…]
No considera la Sala, como lo advierte el a-quo, que con tal decisión pretendía el
fiscal favorecer irrestrictamente al implicado CJMS, puesto que el imputado
soportaba una medida de aseguramiento -no privativa de la libertad- que CS
nunca intentó revocar; además, no hay elemento de prueba alguno que permita
inferir un compromiso ilícito del Fiscal investigado con el mencionado; no
obstante, del haz probatorio se infiere que el único beneficiado con el archivo era
el propio acusado, que eludía así las consecuencias de su inicial omisión.
Y es que el señalado escrito -sin fecha ni firma- que obra en los folios 104 y 105
de la Carpeta de la actuación de la fiscalía […] de Santa Rosa de Viterbo,
contiene un análisis de la situación del caso, anuncia que se trata de un escrito
de acusación con allanamiento a cargos, tal como ya se dijo, pero también resalta
al juez de conocimiento, que a pesar de haberse presentado desistimiento de la
víctima, éste no procede por tratarse de un hurto calificado y que, en
consecuencia, tal aseveración deberá tomarse en cuenta a la hora de establecer
los perjuicios.
Sin duda alguna, el escrito contiene algunas expresiones de rango jurídico que
efectivamente resolvían adecuadamente el caso, pero que no le permitían al fiscal
eludir las consecuencias de no remitir la actuación al juez de conocimiento
dentro del término legalmente establecido para ello, destacando que en él se
expresa que el desistimiento de la víctima no es viable, dado el delito del que se
trata.
Lo anterior permite inferir, más allá de toda duda, que el Fiscal JACS, cuando
archivó las diligencias, tenía plena conciencia que obraba contrario a lo que era
su deber, pues previamente había expresado que en ese asunto, no procedía tal
medida por tratarse de un hurto calificado.
[…]
Corolario es que en relación con la conducta de prevaricato por acción, en cuanto

al elemento subjetivo del tipo, está probado en la forma indicada en precedencia,
pues el Fiscal investigado sabía que no podía archivar legalmente la actuación
-como se desprende del escrito mencionado- y a pesar de ello tomó la decisión de
obrar contrariando la ley».
298
PREVARICATO POR ACCIÓN – Dolo

Penal
FECHA : 14/09/2015
ACTA n.º : 317
235-3 / Ley 600 de 2000 art. 29, 69, 75-7,
325, 327 / Ley 599 de 2000 art. 27, 103,
265,413, 405, 407, 435, 436, / Decreto Ley
100 de 1980 art. 166, 167

ACCIÓN - No se configura por la disparidad de criterios / AUTO INHIBITORIO -
Atipicidad de la conducta
Tesis:
«Se trata de un delito de sujeto activo calificado, que sólo puede ser cometido por
servidores públicos en ejercicio de sus funciones.
El tipo penal se actualiza cuando el agente emite una determinación, que puede
ser una sentencia, auto, resolución, dictamen o concepto, que contraviene de
manera ostensible o rutilante el ordenamiento jurídico.
La ilegalidad de la providencia debe ser evidente, es decir, susceptible de

percibirse sin necesidad de elucubraciones o complejos ejercicios argumentativos
y hermenéuticos.
En ese sentido, son constitutivas de delito de prevaricato las decisiones que "se
tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal".
La manifiesta ilegalidad de la determinación puede provenir también de un

ejercicio de valoración probatoria groseramente apartado de las reglas de la sana
crítica, parcializado o sesgado.
Es un delito que sólo admite la modalidad dolosa, por lo que queda descartada
su configuración con fundamento en decisiones cuya contrariedad con el derecho
es producto de impericia, inexperiencia, desidia o ignorancia, del operador.
Tampoco pueden reputarse prevaricadoras aquéllas que, aunque se estimen

equivocadas, son producto de una interpretación razonable de los preceptos
299
normativos, de una opción hermenéutica plausible. En ese orden, la simple
discrepancia de criterios respecto del acierto de una providencia no puede ser
reprochada penalmente.
Además de ello y conforme lo entendió la Sala de Casación Penal en reciente

pronunciamiento, con fundamento en una interpretación sistemática,
constitucional y supraconstitucional de la función judicial y del contenido del
tipo penal, la configuración del mismo supone la acreditación de que el
funcionario al proferir una decisión manifiestamente contraria a derecho tuvo el
propósito definido de realizar, permitir o facilitar un acto de corrupción.
En relación con esta conducta, la prueba practicada tampoco pudo acreditar en

el grado de posibilidad, su ocurrencia en la vida real».

Penal
FECHA : 14/09/2015
omisión
ACTA n.º : 317
107, 235-3 / Ley 600 de 2000 art. 75-7, 325,
327 / Ley 5 de 1992 / Ley 974 de 2005 art.
18 / Ley 130 de 1994 art. 1, 6, 12, 13, 14, 15,
17, 18, 39 / Ley 599 de 2000 art. 20, 267-1,
397,

OMISIÓN - Elementos
Tesis:
«Las disposiciones transcritas definen dos conductas punibles, ambas de sujeto
activo calificado, de modo que para su configuración se reclama que el agente
tenga la calidad de servidor público.
La primera se actualiza cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones,

emite una decisión, que puede ser una sentencia, dictamen, auto, resolución,
concepto o acto administrativo, que contraviene el ordenamiento jurídico.
La oposición entre el Derecho y la determinación reprochada debe ser abierta,

ostensible, contraria a cualquier posibilidad hermenéutica razonable, pues el tipo
penal la califica de manifiesta. La simple disparidad de criterios, especialmente
respecto de asuntos que por su complejidad o ambigüedad admiten diversas
interpretaciones, no puede suscitar el juicio de responsabilidad.
300
En ese orden, carecen de relevancia típica las decisiones que, aunque no se
compartan, no se apartan grosera o rutilantemente de la Ley, sino que responden
a una interpretación admisible sobre un determinado punto de derecho o se
soportan en una apreciación plausible de la prueba, pues el juicio de reproche
penal en punto al prevaricato no es de acierto sino de legalidad.
Es un delito doloso, que por lo mismo exige para su materialización que el

servidor público conozca la rutilante distorsión entre lo decidido y la Ley, que se
determine consciente y voluntariamente para apartarse del derecho e imponer su
capricho y arbitrariedad.
El delito de prevaricato en la modalidad omisiva, por su parte, se materializa

cuando el servidor público omite, rehúsa, retarda o deniega un acto que debe
realizar o ejecutar en razón de sus funciones.
La conducta reprochada, entonces, es la de incumplir un deber legal a cuyo

acatamiento está obligado el funcionario en cualquiera de las modalidades
descritas.
Como se trata de un reato doloso, se requiere que el sujeto activo conozca que
tiene el deber legar de realizar un determinado acto y de manera consciente y
voluntaria se abstenga de ejecutarlo».
PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura / PREVARICATO POR

ACCIÓN - No se configura / AUTO INHIBITORIO - Atipicidad de la conducta
Tesis:
«Las pruebas practicadas descartan en el presente asunto la ocurrencia del delito
de prevaricato en cualquiera de sus modalidades.
La situación de hecho denunciada no alude a la emisión de decisiones

manifiestamente ilegales por parte de los aforados, como tampoco al
incumplimiento de los deberes funcionales que en condición de Congresistas les
eran exigibles, sino a la existencia de supuestas irregularidades en la
financiación de sus campañas.
En ese contexto, no se advierte que los imputados que para la época de los
hechos tenían la condición de servidores públicos y que por lo tanto podrían
incurrir en los delitos referidos, hayan proferido resoluciones, conceptos,
dictámenes o actos administrativos ostensiblemente opuestos a la Ley, ni que en
tal condición se hayan abstenido de realizar actos que les fuesen legalmente
exigibles.
Los hechos que el denunciante consideró posiblemente constitutivos de delito no

hacen relación a la configuración del delito de prevaricato en ninguna de sus
modalidades, pues al trámite de la financiación de las campañas los imputados
concurrieron como particulares y no en ejercicio del cargo de Congresistas ni de
las funciones que le son inherentes.
La administración de los recursos que el denunciante consideró irregularmente

entregados, como ya se explicó, estaba a cargo de un particular que carecía de la
calificación especial exigida para ser autor del delito de prevaricato, lo cual
descarta, por sustracción de materia, la participación o intervención de los
aforados en esa conducta punible.
301
Como la persona encargada de gestionar los recursos recibidos por el Partido (...)
con el objeto de financiar las campañas no tenía la condición de servidor público,
las decisiones por medio de las cuales resolvió adjudicar y entregar esos recursos
no constituyen resoluciones, sentencias, autos ni actos administrativos
susceptibles de configurar el delito de prevaricato por acción.
(...)
Como la situación fáctica investigada resulta abiertamente ajena a los elementos

estructurales del delito de prevaricato en cualquiera de sus modalidades,
también desde esta perspectiva la Sala concluye la necesidad de inhibirse de
abrir investigación formal ».

Elementos

FECHA : 09/09/2015
ACTA n.º : 314
2000 art. 413

Tesis:
«El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, por el cual se adelantó la
indagación contra LATB -quien fungió como Juez Séptimo Penal del Circuito de
Manizales-, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) un sujeto
activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo
profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que alguno de estos
pronunciamientos sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la
providencia sea ilegal -por razones sustancial (directa o indirecta), de
procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la
comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo
llamado a imperar- no admite justificación razonable alguna».

Tesis:
302
«En torno a la contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte
Suprema de Justicia en sentencia proferida el 13 de agosto de 2003, radicado
19303 consideró:
sentido de la norma” , dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues
jurídico de las normas aplicables al caso” .


Rad. 23901 al señalar:

-Subrayado y resaltado fuera de texto-.

ofrecerían dificultad alguna en su resolución. -Resaltado fuera de texto-.


otorgárseles.
303
Cuando se configura la conducta de prevaricato por acción se lesiona el bien
jurídico de la administración pública, sintetizada en el sometimiento del Estado
al imperio de la ley en sus relaciones interinstitucionales y con los particulares,
en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de los servidores públicos deben
ser resueltos con fundamento en el derecho que lo rige, para garantizar la
vigencia del ordenamiento y asegurar la convivencia pacífica de los asociados».

Tesis:
«En la apelación no se discute en absoluto el auto de preclusión emitido por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en lo relacionado con: (i) la
competencia, (ii) la indexación pensional ni (iii) la prescripción de las mesadas;
por consiguiente la Sala no se pronunciará respecto de ninguno de estos
aspectos, pues en razón al principio de limitación, se entiende que el impugnante
se halla conforme.
La impugnación se restringió a señalar que el juez Séptimo Penal del Circuito de

Manizales al establecer el ingreso base de liquidación pensional con el 100% de
la bonificación por servicios prestados, desconoció el artículo 6º del Decreto 1160
de 1947, norma que estimó -con base en sentencia de la Sala de Casación
Laboral proferida el 13 de febrero de 2001, radicado 15277- vigente y
suficientemente clara, en el sentido de que es la doceava parte de las “primas”
percibidas por el trabajador durante el último año de servicio, el factor a tener en
cuenta para obtener el salario promedio mensual, lo cual implica tener por
“manifiestamente ilegal” su decisión.
Consonante con el recurso, la Sala resolverá si la decisión censurada es

manifiestamente violatoria del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.
Para ese efecto, cabe recordar que la bonificación por servicios prestados, fue
creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados de los ministerios,
departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y
unidades administrativas especiales del orden nacional, y se hizo extensiva a los
funcionarios de la Rama Judicial por el Decreto 247 de 1997; por tanto es factor
salarial a tener en cuenta para el reconocimiento o reliquidación de las pensiones
de los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 6º del Decreto 546 de
1971.
Además, el valor a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación

(IBL), -de acuerdo con la línea de pensamiento acogido por la Sección Segunda de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencias del
22 de junio de 2006, 21 de agosto de 2008, 23 de febrero de 2010 y 7 de febrero
de 2013- y el criterio de la Corte Constitucional expresado en sentencia T-031 de
2012-, es solamente la doceava (1/12) parte del quantum de la bonificación por
servicios prestados, no el 100%, toda vez que su pago se hace de manera anual y
condicionada a que el empleado complete un año de servicios.
También se debe precisar que a la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales
-en lo relativo al hecho de que el juez TB en el 2006 dispuso establecer el ingreso
base para la liquidación pensional con el 100% de la bonificación por servicios-,
no le correspondió dirimir si esa determinación es jurídicamente acertada o no,
sino si la conducta del funcionario puede considerarse atípica a partir de la
fundamentación ofrecida por la Fiscalía, lo cual tiene cabida aunque la decisión
se estime desacertada, pues el supuesto fáctico objetivo del prevaricato por
acción -resolución “manifiestamente contraria a la ley”-, descarta la
304
configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión, pese a ser
equivocada, es producto de “una interpretación razonable y plausible del
funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material
probatorio objeto de apreciación” .
Ciertamente en el presente caso la preclusión fue fundada en que la

determinación judicial concreta -objeto de análisis- no fue “manifiestamente
ilegal”, afirmación a la cual arribó el Tribunal a partir de cinco premisas fácticas
a saber, debidamente soportadas en elementos de conocimiento allegado por la
Fiscalía: (i) para la fecha de confección (2006) de la decisión denunciada, se
trataba de un tema controvertido; (ii) lo resuelto por el juez indagado provino de
la labor hermenéutica desplegada a partir de un entramado legal y
jurisprudencia del Consejo de Estado; (iii) el funcionario se basó en el principio
laboral de “favorabilidad” o “situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” ; (iv) el
criterio acogido por el juez fue el mismo que entonces imperaba en el Tribunal
Administrativo de Caldas frente a la liquidación pensional de empleados de la
Rama Judicial; (v) CAJANAL no manifestó al interior del proceso de tutela
inconformidad alguna con la decisión.
Aunque el apelante se muestra inconforme con la conclusión precitada, no

confrontó ninguna de sus premisas ni el proceso inferencial con el cual, a partir
de las mismas, el a quo afirmó que la decisión no fue “manifiestamente ilegal”».


FECHA : 19/08/2015
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 283
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 y 332 / Constitución
Política de Colombia art. 250

ley: a través de decisión de preclusión
Tesis:
«Aunque la Fiscalía reclamó la preclusión de la investigación con fundamento en
la supuesta atipicidad subjetiva de la conducta investigada, el Tribunal denegó
dicha pretensión con soporte en consideraciones vinculadas con el aspecto
puramente objetivo de la misma.
305
En efecto, las apreciaciones del a quo sobre la configuración de la causal
invocada estuvieron referidas exclusivamente a la contrariedad entre la
resolución proferida por ÁA y el ordenamiento jurídico, pero nada consideró esa
Corporación sobre el aspecto subjetivo de su conducta, que es precisamente lo
que la Fiscalía reclama.
Ese análisis resulta equivocado, pues el examen de tipicidad subjetiva sólo

procede luego de que se ha verificado que la conducta se subsume objetivamente
en una descripción típica.
Que la preclusión ordenada por ÁA fue contraria a derecho, en el plano objetivo,

es algo que no admite discusión, pues así fue declarado con efectos de cosa
juzgada.
(...)
Sí la conducta de RV fue delictiva, y así lo reconocieron las sentencias que gozan

de inmutabilidad, intangibilidad y presunción de acierto, claro entonces que la
preclusión ordenada por el ahora incriminado, en la que consideró algo distinto,
fue contraria a la Ley, se insiste, en el plano estrictamente objetivo.
Pero esa oposición con el ordenamiento jurídico no es de ninguna manera

manifiesta u ostensible, sino que se inscribe dentro de las distintas posibilidades
de hermenéutica jurídica que ofrecía el asunto examinado, que por demás estaba
revestido de evidente complejidad.
En efecto, la resolución de preclusión proferida por ÁA fue revocada por la

segunda instancia, que decidió por el contrario llevar a RV a juicio, no como
consecuencia de su abierta contradicción con el derecho aplicable, ni en razón a
que hubiera apreciado de modo groseramente equivocado la prueba, sino en
virtud de una interpretación distinta del caso concreto; misma que se impuso
finalmente, en razón del rol funcional que legalmente corresponde al superior
jerárquico, pero que en modo alguno permite afirmar que el criterio exteriorizado
por el instructor de primera instancia fuera prevaricador.
(...)
Ello descarta que se tratara de una providencia arbitraria, caprichosa o

amañada, fundamentada en razones y consideraciones absurdas e irrazonables,
y permite colegir por el contrario que se fundamentó en una interpretación del
derecho y de las pruebas que si bien puede no compartirse, en modo alguno se
ofrece delictiva».

derecho
Tesis:
«Incluso de admitirse, en gracia de discusión, la tipicidad objetiva de la conducta
atribuida a AA, lo cierto es que los medios de conocimiento aportados por la
Fiscalía permiten concluir, más allá de toda duda, que aquél no actuó
dolosamente, sino con el propósito de acertar y decidir conforme a Derecho, o lo
que es igual, que su actuación no es susceptible de ser calificada como dolosa.
En primer lugar, se observa que el incriminado motivó de manera extensa,

detallada y suficiente la resolución de 28 de agosto de 2008, en la que exteriorizó
el mérito otorgado a cada una de las pruebas acopiadas hasta entonces y las
306
consideraciones jurídicas que lo llevaron a colegir la irrelevancia penal de las
conductas investigadas.
(...)
Se evidencia que la preclusión ordenada por ÁA fue producto de un estudio

concienzudo y detallado tanto del material probatorio como de la normatividad
aplicable a la situación de hecho, en el que consignó de manera clara y concreta
cada una de las consideraciones que lo llevaron a la convicción de que no era
procedente llamar a juicio a la sindicada; razones que, aunque se estimen
equivocadas, no se ofrecen absurdas ni irrazonables, máxime que se trataba de
un asunto ciertamente complejo, que presentaba dificultades hermenéuticas,
jurídicas y probatorias relevantes.
(...)
Si la voluntad del nombrado era pervertir el ordenamiento jurídico, imponer su

arbitrio sobre la Ley, actuar ilícitamente, ningún sentido tendría que se
sometiera al escrutinio de sus colegas, menos aún, que permitiera la revisión del
proyecto de providencia por parte de uno de ellos a efectos de recibir sugerencias
sobre el contenido de la misma, lo cual revela, por el contrario, la intención
inequívoca de acertar, de adoptar una decisión justa y ceñida a derecho.
(...)
Así, la Sala concluye que la conducta investigada es atípica, como quiera que las
pruebas acopiadas por la Fiscalía en el desarrollo de la indagación demuestran
que el indiciado no actuó con la intención de decidir contrariamente a derecho
cuando resolvió precluir la actuación que se seguía RV, sino con la convicción de
que la providencia proferida era acertada y ajustada a la Ley; certeza que cimentó
no sólo en el estudio detenido tanto de la prueba allegada al expediente y la
normatividad aplicable, sino también en la opinión y criterio de sus colegas.
Lo anterior lleva a afirmar configurada la causal de preclusión definida en el

numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, se revocará
el auto de primer grado y, en su lugar, se decretará la preclusión de la
investigación».

derecho
SALA DE CASACION PENAL

FECHA : 19/08/2015
307
ACTA n.º : 283
FUENTE FORMAL : Decreto 2591 de 1991 art. 6 núm. 1 / Decreto
306 de 1992 art. 4 / Decreto 2591 de 1991 /
Decreto 1382 de 2000 / Código de
Procedimiento Civil art. 311
TEMA: PROVIDENCIAS - Secciones que la componen: motiva y resolutiva, deben

tenerse de forma conjunta y articulada / PREVARICATO POR ACCIÓN -
decisión en trámite de tutela, no se configura
Tesis:
«Las providencias judiciales se componen de secciones fundamentales - dejando
de lado las correspondientes a los antecedentes fácticos y procesales del asunto
-, en concreto, la motiva o considerativa y la resolutiva.
Si bien, en principio, el carácter vinculante de la sentencia está referido de

manera exclusiva a la segunda, lo cierto es que la intelección correcta de los
fallos proviene de la lectura conjunta y articulada de su texto íntegro, como
quiera que, de soslayarse el cuerpo argumentativo que sustenta la decisión,
puede ocurrir que el sentido atribuido a lo ordenado surja inadecuado.
Tan inescindiblemente relacionados están los acápites considerativo y resolutivo

del fallo, que el artículo 285 de la Ley 1564 de 2012 dispone, en términos
idénticos al artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, que la aclaración de
la sentencia procede cuando ésta "contenga conceptos o frases que ofrezcan
verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de
la sentencia o influyan en ella".
La estrecha relación existente entre la motivación del fallo y las resoluciones que
allí se adoptan ha dado lugar, en el ámbito de las sentencias de
constitucionalidad y de tutela proferidas por la Corte Constitucional, al
desarrollo de la distinción entre obiter dicta y ratio decidendi, ésta última,
correspondiente a uno o más apartes de la sección considerativa que tienen
fuerza vinculante, a modo de precedente, para los operadores jurídicos, al punto
que, como lo ha reconocido esta Sala, su desconocimiento puede ser conducta
constitutiva del delito de prevaricato por acción.
(...)
La Sala concluye que el sentido de la sentencia proferida por MR, valorada en su

integridad y no de manera segmentada, admite varias interpretaciones
razonables, una de ellas, que lo ordenado por la funcionaria no fue, en efecto, el
reconocimiento y pago de prestación alguna, sino el adelantamiento de las
gestiones pertinentes encaminadas a discernir si los accionantes - y cuáles de
ellos - tenían derecho a ser vinculados formalmente a la administración, para
legalizar su situación laboral y solamente como consecuencia de ello sobrevenía
la afectación de los recursos públicos para satisfacer sus derechos.
(...)
La encartada consignó en el fallo que "el Distrito de (...), en cabeza del Alcalde
Distrital, tiene la potestad de adelantar las gestiones pertinentes y eficaces en
aras de legalizar y normalizar la situación laboral de los accionantes, de modo
308
pues que se les garantice el derecho a recibir el pago oportuno de sus salarios y
prestaciones sociales".
Nótese que este último aparte de las consideraciones que sustentan el fallo
permite entender que, en criterio de la Juzgadora, el pago de los salarios y
prestaciones sociales debía ser consecuencia de la legalización de la situación
laboral de los accionantes, no de lo ordenado en esa providencia.
Si lo dispuesto por la enjuiciada, como puede colegirse razonablemente a partir

del texto integral de la providencia, no fue el reconocimiento de derechos ni el
pago de acreencias, sino la apertura de un trámite dirigido a esclarecer, por parte
de la Alcaldía, cuáles de los accionantes debían ser vinculados y a quiénes de
ellos era procedente reconocerles y pagarles prestaciones laborales, los reproches
que dieron lugar a la acusación pierden el sustento fáctico y jurídico.
(...)
Resulta penalmente irrelevante que la funcionaria no haya valorado

cuidadosamente los elementos de conocimiento que acompañan la demanda a
efectos de discernir si los accionantes tenían vínculos vigentes con la
administración, precisamente, porque ordenó adelantar esa labor a la Alcaldía
Distrital de (...).
Tampoco, por la razón acabada de expresar, puede censurarse que haya

suplantado al Juez laboral o administrativo como consecuencia de haber
reconocido derechos y prestaciones que debían ser discutidos y demostrados
ante la jurisdicción competente, menos aún, entonces, que como consecuencia
de su conducta se haya suscitado el "despojo de una considerable suma de
dinero del Distrito de Barranquilla" (fs. 46 y siguientes, c. 4).
Igualmente inocuo deviene en este supuesto el alegado desconocimiento del

principio de inmediatez que rige la acción de tutela, pues el amparo se habría
proferido en relación con una situación de hecho que persistía al momento de
interposición del amparo, en concreto, la omitida formalización de los vínculos
laborales de algunos de los accionantes con la administración.
Para la Sala, inferir del texto de la sentencia de tutela como única posibilidad
ordenada por MR el pago de las prestaciones supuestamente adeudadas a los
libelistas, sería una inferencia que no corresponde en sentido estricto al
contenido objetivo y finalidad derivada de lo expresado en dicha providencia.
(...)
La Sala concluye que el fallo de tutela proferido por MR ordenó al Alcalde de

Barranquilla adelantar el trámite administrativo para legalizar la vinculación
laboral de los accionantes que a ello tuvieran derecho y como consecuencia se
dispusieran las apropiaciones presupuestales, el pago de sus prestaciones, lo que
no es manifiestamente contrario a derecho ni constituye un acto ilícito de la
funcionaria judicial.
Así, ante la constatada atipicidad de la conducta investigada, se revocará la

sentencia confutada y, en su lugar, se absolverá a la nombrada de los cargos que
le fueron imputados ».
ACCIÓN DE TUTELA - Principio de complementariedad: Código de

Procedimiento Civil / ACCIÓN DE TUTELA: Sentencia: adición, de oficio,
309
procede para subsanar omisiones, no para suplir la omisión de los
interesados / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo
(decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en trámite de tutela,
indebida adición a la sentencia
Tesis:
«El artículo 4° del Decreto 306 de 1992, "por el cual se reglamenta el Decreto
2591 de 1991", dispone que "para la interpretación de las disposiciones sobre
trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán
los principios generales del Código de Procedimiento Civil".
Además de ello, la Corte Constitucional tiene discernido que "no sólo el Decreto
2591 de 1991, el Decreto 306 de 1992 y el Decreto 1382 de 2000 rigen la acción
de tutela, sino de igual forma las normas del Código de Procedimiento Civil".
En ese orden, es claro que, como lo ha admitido esa Corporación, el

procedimiento de adición y aclaración de los fallos proferidos en el trámite de
tutela está regulado por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.
(...)
El artículo 311 de esa codificación, vigente para la fecha de los hechos, preveía
que "cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la
litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de
pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria,
dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada
dentro del mismo término".
Así, es evidente que la posibilidad de adicionar la sentencia por el mismo juez

que la dictó no está establecida para subsanar la inactividad de los sujetos
procesales, sino para enmendar omisiones precisas, referidas concretamente a la
prescindida decisión respecto de uno de los puntos a los que alude la disposición
transcrita.
En consecuencia, la sentencia de adición suscrita por GO con el propósito de

extender los efectos de lo ordenado en la sentencia de tutela a personas que no
presentaron la solicitud de amparo, como se le reprocha en la resolución de
acusación, excede las facultades del funcionario judicial para reformar sus
propias providencias, entendidas estas bajo un concepto institucional».

Tesis:
«La Sala echa de menos la prueba que permita concluir en igual grado
epistemológico que GO actuó dolosamente, esto es, con el propósito de decidir en
contravía del derecho, de imponer su capricho sobre la Ley o de obrar
corruptamente. Puesto en otros términos, que su conducta sea típica también
desde la perspectiva subjetiva.
Se advierte, en primer lugar, que no es posible deducir el dolo y el ingrediente

subjetivo del tipo en el obrar del indiciado al extender los efectos del fallo a
personas que no fueron incluidas inicialmente en la demanda de tutela, si esa
providencia, como quedó dicho en precedencia, no comportó el reconocimiento de
derechos ni ordenó pago alguno, sino que se limitó a disponer la realización de
trámites administrativos para esclarecer la situación de los accionantes.
Existe en la decisión un mínimo de argumentación con fundamento en la cual el

acusado estimó procedente acceder a la adición solicitada, que permite colegir
310
que la misma no fue producto del arbitrio del fallador, sino de consideraciones
jurídicas que, aunque se estimen erradas, no pueden vincularse, al menos con
fundamento en la prueba practicada, con un acto de prevaricador del
funcionario.
Éste, en efecto, aludió al principio de buena fe, respecto del cual disertó con
fundamento en jurisprudencia constitucional, así como al de economía procesal,
y entendió viable adicionar la sentencia al encontrar que la situación de hecho de
quienes no fueron incluidos en la demanda coincidía con la que aquéllos que sí lo
fueron (fs. 74 y siguientes, c. a. 2); sustentación que coincide con las
explicaciones ofrecidas por el acusado al rendir indagatoria.
Se observa, de otra parte, que los ciudadanos respecto de los cuales GO resolvió
extender los efectos de la decisión otorgaron poder, desde los albores del trámite
de tutela, al profesional del derecho que interpuso la acción constitucional (fs. 16
a 19, c. a. 1); situación permisiva de inferir que las motivaciones del nombrado,
por equivocadas que se estimen, estuvieron sustentadas en la realidad procesal,
en la documentación allegada al expediente, y se dirigieron a decidir
correctamente.
No se trató, pues, de incluir en el fallo de tutela a personas que resultaban del

todo ajenas al proceso, sino de individuos cuya identificación ya obraba en el
asunto y que no fueron relacionados en el libelo como consecuencia de un error
de su mandatario judicial.
Nada, en suma, permite tener por demostrado que el enjuiciado actuó con el
propósito deliberado y conscientemente dirigido de fallar en contravía del
ordenamiento, de desacertar e imponer su arbitrariedad sobre el derecho.
Por el contrario, se evidencia que a efectos de proferir el fallo aditivo examinó el

expediente, contrastó la situación de hecho en que se encontraban quienes
fueron soslayados de la demanda con la de quienes fueron incluidos en ella y
concluyó la viabilidad de acceder a lo reclamado, con la convicción de que con
ello acertaba, garantizaba los principios de buena fe y economía procesal y
realizaba la justicia, en concreto, al "evitar la presentación de una nueva acción
de tutela por los mismos hechos y las mismas pretensiones" (f. 76, c. a. 2).
Así las cosas, echada de menos la prueba que permita forjar el conocimiento más
allá de toda duda sobre el tipo subjetivo, también en lo que tiene que ver con los
cargos imputados a GO el fallo de primer grado será revocado».

FECHA : 19/08/2015
ACTA n.º : 283
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 314, 381, 461, / Ley
311
446 de 1998 art. 18 / Ley 750 de 2002 /
Constitución Política de Colombia de 1991 art.
44 / Ley 790 de 2002 / Decreto 190 de 2003 /
Ley 82 de 1993 art. 2 / Ley 1232 de 2008 art. 1
/ Ley 599 de 2000 art. 38 SS
TEMA: PRISIÓN DOMICILIARIA - Padres cabeza de familia:

requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Padre cabeza de familia:
concepto / PRISIÓN DOMICILIARIA - Padre cabeza de familia: evolución
jurisprudencial / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: diversos criterios o complejidad del asunto
Tesis:
«El mecanismo de la prisión domiciliaria para padres y madres cabeza de familia
- inicialmente aplicable sólo a las mujeres con dicha condición pero extensible a
los hombres en igual situación de hecho, de conformidad con lo decidido por la
Corte Constitucional en sentencia C - 183 de 2003 -, está regulado en la Ley 750
de 2002, que en los procesos seguidos bajo el esquema procesal de tendencia
acusatoria, cuando se reclama con posterioridad a la ejecutoria del fallo de
condena, constituye una proposición jurídica compleja integrada además por el
artículo 461 de la Ley 906 de 2004.
(...)
La posibilidad de acceder a dicho beneficio supone la satisfacción de cuatro

exigencias concretas, i) que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de
padre o madre cabeza de familia; ii) que su desempeño personal, laboral, familiar
y social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas
a su cargo; iii) que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos allí
referidos y; iv) que la persona no tenga antecedentes penales.
La Sala admite que la comprensión jurisprudencial de las condiciones para

acceder a dicho beneficio ha variado en el tiempo. Para la época de los hechos,
esta Sala consideraba suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo
dispuesto en esa normatividad y lo previsto en el artículo 314 de la Ley 906 de
2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin
necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito
objeto de condena.
Posteriormente, la Corte recogió ese criterio para sostener que el otorgamiento de

la figura sólo procede ante la satisfacción concurrente de todas condiciones
previstas en la Ley 750 de 2002.
(...)
No obstante, dicho cambio de criterio se surtió después de que VM profirió el

auto censurado y, de todas maneras el reproche concreto que se eleva contra
aquél es el de haberle reconocido a VC la condición de padre cabeza de familia
sin tenerla; noción cuyo contenido, por el contrario, ha sido interpretado de
manera uniforme, tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional,
con fundamento en lo previsto en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado
por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, que, en alusión expresa a la mujer,
pero en conceptualización aplicable a los hombres, dispone:
312
"…es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura
femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en
forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad
física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o
deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar".
(...)
Esa Corporación ha invocado, en el ámbito concreto de la prisión domiciliaria

para padres y madres cabeza de familia, la definición contenida en el Decreto 190
de 2003, reglamentario de la Ley 790 de 2002, a cuyo tenor tiene tal condición la
persona "con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos
inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo
ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o
entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.
De los precedentes transcritos es posible realizar varias lecturas, soportar

distintas interpretaciones admisibles, una de ellas, que no es posible otorgar el
beneficio examinado cuando esté presente en el hogar el compañero o compañera
del reo, porque se requiere indefectiblemente su ausencia, o bien su incapacidad
física o psicológica para atender las necesidades familiares. Pero también es
válido sostener a partir de esos proveídos que el beneficio procede también en el
escenario contrario, siempre que exista una "deficiencia sustancial de ayuda" o
incapacidad moral del cónyuge para responder afectiva o económicamente por los
hijos menores.
Así mismo, se desprenden como hipótesis hermenéuticas opuestas pero

igualmente válidas, de una parte, que la condición de cabeza de familia se
configura únicamente ante la verificación de que la persona de quien se predica
es el responsable del sostenimiento económico del hogar; de otra, que dicha
calidad también se puede afirmar ante la constatación de que el condenado es
quien provee emocional y afectivamente por los hijos menores o mayores
discapacitados.
Las nociones de deficiencia sustancial e incapacidad moral, especialmente

cuando aparecen vinculadas con el ejercicio de los deberes de cariño y afecto de
los padres respecto de sus hijos, se ofrecen asaz capciosas y, por lo mismo, son
susceptibles de distintas interpretaciones, una de ellas, la que efectuó el
acusado, según se explica adelante.
Ahora bien, esta Sala también se ha ocupado de analizar la noción de cabeza de

familia y las condiciones que debe acreditar el reo para ser reconocido como tal y,
consecuentemente, hacerse acreedor al beneficio de la prisión domiciliaria de que
trata la Ley 750 de 2002:
"Más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, la
Corte Constitucional hace énfasis en el cuidado integral de los niños (protección,
afecto, educación, orientación, etc.), por lo cual un procesado podría acceder a la
detención domiciliaria cuando se demuestre que él sólo, sin el apoyo de una
pareja, estaba al cuidado de sus hijos o dependientes antes de ser detenido, de
suerte que la privación de la libertad trajo como secuela el abandono, la
exposición y el riesgo inminente para aquellos".
De las disposiciones normativas y precedentes jurisprudenciales referidas en

precedencia es posible concluir:
313
A) La condición de cabeza de familia está referida preeminentemente al rol de
provisión económica respecto de los hijos menores o mayores discapacitados,
pero también puede surgir con ocasión de la asistencia afectiva y psicológica del
padre o la madre respecto de aquéllos.
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / PRISIÓN DOMICILIARIA -

Trabajo fuera del domicilio
Tesis:
«La Fiscalía no demostró que ello sea producto de un acto del funcionario que
buscara beneficio ilícito para sí o para el destinatario de la justicia, que la
intención fuese de imponer su arbitrio sobre la Ley, de decidir equivocadamente.
Que VM le haya concedido a VC permiso para trabajar aun cuando "éste ni

siquiera fue solicitado por el abogado" no constituye un acto reprochable, sino
ajustado a la normatividad vigente, que por lo mismo no puede ser utilizado
como indicio para inferir el dolo, según se explica a continuación.
De acuerdo con el criterio de esta Sala vigente para la época de los hechos objeto
de actual juzgamiento, el cual fue incluso invocado por el superior jerárquico del
acusado en la providencia de octubre 6 de 2009, por medio de la cual revocó el
auto censurado (fs. 8 y siguientes, c. 2), el fundamento normativo de la prisión
domiciliaria para padres y madres cabeza de familia era el artículo 314 de la Ley
906 de 2004, atinente a la sustitución de la detención preventiva, pero aplicable
también a la sustitución de la pena por virtud del artículo 461 ibídem.
Dicha disposición señala que "la detención en el lugar de residencia comporta los
permisos necesarios para los controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto,
y para trabajar en la hipótesis del numeral 5°", el cual precisamente se refiere a
la situación de padres y madres cabeza de familia.
En esa comprensión, el otorgamiento de la autorización para ausentarse del

domicilio con efectos laborales era consecuencia necesaria de la concesión del
beneficio.
(...)
Que VM haya resuelto la solicitud elevada a nombre de VC sin atención al orden

cronológico de llegada de los asuntos al despacho, esto es, con desconocimiento
de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, como se sigue de la copia
de los libros radicadores del despacho y de la información contenida en la base
de datos de la Rama Judicial (fs. 1 y siguientes, c. 1), es apenas un indicio, no
necesario sino contingente, equívoco, pero ni siquiera indicativo de un acto
ilícito, que resulta insuficiente para tener por acreditado el aspecto subjetivo de
la conducta, cuando menos en el grado de conocimiento exigido por el artículo
381 de la Ley 906 de 2004.
Súmase a lo anterior que no fue demostrado que el acusado tuviera experiencia

alguna como Juez de Ejecución de Penas, labor en la que se desempeñó, en
encargo, por apenas 25 días (f. 9, c. e), ni siquiera como Juez en otras
disciplinas, pues su trayectoria profesional está referida al ejercicio del cargo de
Secretario de un Juzgado Penal Municipal (f. 1, c. e).
No se probó tampoco que tenga una preparación académica especial permisiva de

colegir que debía conocer necesariamente el verdadero alcance de la regulación
314
del instituto de la prisión domiciliaria para padres cabeza de familia, por ende, la
contrariedad entre lo decidido y la Ley.
(...)
Asiste razón tanto al apelante como al Agente del Ministerio Público al sostener
que en el presente asunto no se encuentran satisfechos los requisitos para
proferir condena. En razón de ello, se revocará la sentencia de primer grado y, en
su lugar, se absolverá a VM de los cargos que le fueron imputados como autor
del delito de prevaricato por acción»
RELEVANTE

FECHA : 29/07/2015
ACTA n.º : 259
art. 32 núm. 4 / Ley 599 de 2000 art. 77 y 413
/ Constitución Política de Colombia art. 63 y
250
ASUNTO:
La Sala debe determinar si las decisiones de embargo proferidas por los
indiciados en calidad de jueces civiles del circuito -en el curso de procesos
ejecutivos promovidos para el cobro de obligaciones derivadas de servicios de
salud prestados a afiliados vinculados a COOSALUD EPS-S--, son
manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico por quebrantar el principio
de inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones, en
tanto, según propone el impugnante, las únicas excepciones a esta prohibición a
partir del Acto Legislativo 04 de 2007, son las obligaciones laborales reconocidas
mediante sentencia, no así las originadas en servicios de salud contratados por
la EPS-S.

manifiestamente contraria a la ley): análisis de la decisión que decretó el
embargo de los recursos de una EPS en proceso ejecutivo / PRESUPUESTO
GENERAL DE LA NACIÓN - Principio de inembargabilidad: recursos del Sistema
General de Participaciones, excepciones / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta
Tesis:
«El Ordenamiento contiene algunas excepciones tanto de raigambre
constitucional como legal en virtud de lo indicado en el artículo 63 de la Carta
Política, el cual señala:
315
Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación
y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables. -Resaltado fuera de texto-.
Las excepciones de origen legal a la prenda general de garantía que constituye los
bienes del deudor como respaldo de sus obligaciones, son por ejemplo las
establecidas en los artículos 1677 del Código Civil, 684 del Código de
Procedimiento Civil, así como las contenidas en los artículos 19 del Decreto
Extraordinario 111 de 1996, 18 y 91 de la Ley 715 de 2001, y 21 del Decreto 28
de 2008.
De estos últimos se deriva el denominado principio de inembargabilidad de los

recursos del sistema general de participaciones con destinación específica
(educación, salud, agua potable y saneamiento básico).
(...)
Si bien el Legislador con base en el artículo 63 constitucional, como viene de

verse, está facultado para expedir por razones de interés general, las normas de
inembargabilidad del patrimonio que constituye el Presupuesto General de la
Nación, por ejemplo: para garantizar la efectividad de la inversión socia de los
recursos que conforman el sistema general de participaciones; este “principio” no
es absoluto, pues de advertirse desproporcionado en relación con otros fines
superiores o contrario al propósito que pretende satisfacer la protección de los
bienes, resulta inconstitucional la prohibición.
Ciertamente así lo consideró la Corte Constitucional en sentencias C-793 de

2002, C-563 de 2003 y C-1154 de 2008.
(...)
La Sala advierte que los embargos objeto de indagación no son “manifiestamente

contrarios a la ley”, por las razones siguientes:
Si bien es cierto en la providencia C-539 de 2010 la Corte Constitucional indicó

haber condicionado en la sentencia C-1154 de 2008 la exequibilidad del artículo
21 del Decreto 028 de 2008 sólo al pago de las obligaciones laborales reconocidas
mediante sentencia, también en la misma dispuso “estarse a lo resuelto en la
sentencia C-1154 de 2008”, de cuyo contenido no se advierte que se hubiesen
retirado las excepciones al principio de inembargabilidad señaladas en las
sentencias C-732 de 2002 y C-566 de 2003; todo lo contrario, veamos:
Destacó la Corte Constitucional en la sentencia C-1154 de 2008, que la

jurisprudencia para entonces había dejado claro que el principio de
inembargabilidad no era absoluto, sino debía conciliarse con los demás valores,
principios y derechos reconocidos en la Carta Política.
Explicó que “la facultad del Legislador también debe ejercerse dentro de los
límites trazados desde la propia Constitución, como el reconocimiento de la
dignidad humana, el principio de efectividad de los derechos, el principio de
seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y la
necesidad de asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros”.
316
Que si bien la “regla general” adoptada por el legislador era la “inembargabilidad”
de los recursos públicos del presupuesto general de la nación, recordó que la
jurisprudencia fijó algunas excepciones para cumplir con el deber estatal de
proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona
individualmente considerada.
La primera de estas excepciones tenía que ver con la necesidad de satisfacer

créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al
trabajo en condiciones dignas y justas; la segunda, hacía relación a la
importancia del oportuno pago de sentencias judiciales para garantizar la
seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas
providencias; y la tercera excepción se daba en el caso en que existieran títulos
emanados del Estado que reconocieran una obligación clara, expresa y exigible.
Siguiendo esta línea argumentativa, consideró “que el principio de

inembargabilidad de recursos del SGP tampoco es absoluto, pues debe
conciliarse con los demás derechos y principios reconocidos en la Constitución”;
premisa a partir de la cual indicó que, “las reglas de excepción al principio de
inembargabilidad del presupuesto eran aplicables respecto de los recursos del
SGP, siempre y cuando las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna
de las actividades a las cuales estaban destinados los recursos del SGP
(educación, salud, agua potable y saneamiento básico)”.-Resaltado y subrayado
fuera de texto-.
(...)
Resulta razonable que los dineros de COOSALUD EPS-S -girados del SGP-,
puedan ser embargados cuando la medida cautelar pretende garantizar el pago
de obligaciones contenidas en títulos ejecutivos emitidos, precisamente, en razón
de los servicios de idéntica naturaleza prestados a los afiliados del sistema de
seguridad social vinculados a la EPS, máxime que el artículo 21 del Decreto 28
de 2008, hace referencia a la inembargabilidad de los recursos del sistema
general de participaciones que aún hacen parte del presupuesto de las entidades
públicas, no cuando ya han sido entregados a las EPS.
(...)
Lo contrario -es decir, entender que el “principio de inembargabilidad” cobija los

recursos de salud ya girados por el Estado a las EPS-S, para los casos de cobro
mediante procesos ejecutivos contra estas entidades por servicios de la misma
naturaleza- no se observa razonable, porque si el principio de inembargabilidad
de los recursos del SGP, como lo tiene reconocido la Corte Constitucional, es
asegurar el destino social y la inversión efectiva de los mismos, sería
desproporcionado por carencia de idoneidad, que frente al incumplimiento de las
empresas promotoras en el pago de sus obligaciones contraídas con los
prestadores del servicio de salud, resulten amparadas por el mencionado
principio, pues implicaría favorecer la ineficacia y el colapso del sistema de
seguridad social del cual hacen parte las IPS (artículo 155 de la Ley 100 de
1993), toda vez que se auspiciaría el no pago de los servicios sanitarios, con lo
cual no llegarían los dineros de la salud a donde fueron destinados por el Estado,
al menos no oportunamente, en detrimento de las IPS -públicas, mixtas o
privadas-, cuya viabilidad financiera depende precisamente de que los pagos por
los servicios que prestan les sean diligentemente sufragados.
317
En este orden de ideas, la Sala no advierte manifiestamente contario al
Ordenamiento los embargos objeto de indagación, más aún se observan
razonablemente ajustados a la Constitución.
Esta situación satisface la causal 4ª de preclusión -“atipicidad del hecho

investigado”- del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, como
en efecto lo determinó ».

manifiestamente contraria a la ley): análisis de la decisión que decretó el
embargo de los recursos de una EPS en proceso ejecutivo Rad: 33153 | Fecha:
normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley): análisis de la decisión
que decretó el embargo de los recursos de una EPS en proceso ejecutivo Rad:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley): análisis de la
decisión que decretó el embargo de los recursos de una EPS en proceso ejecutivo
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley):
análisis de la decisión que decretó el embargo de los recursos de una EPS en
proceso ejecutivo Rad: 42275 | Fecha: 21/05/2014 | Tema: PREVARICATO POR
la ley): análisis de la decisión que decretó el embargo de los recursos de una EPS
en proceso ejecutivo

FECHA : 15/07/2015
DECISIÓN : DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL /
CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA
ACTA n.º : 239
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 204, 232 / Ley 599 de
200 art. 83, 84, / Decreto Ley 100 de 1980 art.
83, 84, 133 / Ley 43 de 1982 art. 2 / Ley 190
de 1995 / Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social art. 2, 54, 61, 78 / Código
Sustantivo del Trabajo art. 51, 53, 65, 469 /
Decreto 2651 de 1991 art. 25 / Decreto 2145
de 1992 art. 35 núm. 8 / Decreto 1953 de
2000 art. 2 / Código Contencioso
Administrativo art. 177 / Ley 600 de 2000 art.
75 inc. 3
318
manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso laboral, mandamiento
ejecutivo con base en pruebas inexistentes en el proceso / PREVARICATO POR
la ley): decisión en proceso laboral, dar valor probatorio a una convención
colectiva carente del mismo / DERECHO LABORAL - Convención colectiva:
requisitos para que surta efectos
Tesis:
«Sin dificultad se advierte, a partir de la revisión de los distintos expedientes, que
varias de las sentencias proferidas por CR se soportaron en Convenciones
Colectivas de Trabajo que, cuando menos para el momento en que se surtió el
grado jurisdiccional de consulta, no aparecían en la actuación.
Así se observa en los procesos correspondientes a los radicados (...).
Ello permite afirmar que el enjuiciado fundamentó las sentencias censuradas en

pruebas que no fueron aportadas al expediente y que eran indispensables para
acceder a las pretensiones de los demandantes, pues todas tenían origen
convencional. Echada de menos esa prueba, no podía aquél resolver
favorablemente los pedidos de los reclamantes, pues estaba obligado a decidir
con sustento en las pruebas legal y oportunamente aportadas, máxime que
respecto de las Convenciones Colectivas operaba la restricción prevista en el
artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, a cuyo tenor "cuando la ley exija
determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba
por otro medio".
Que el procesado haya citado artículos de las Convenciones Colectivas y que en

las actas de las audiencias se haga alusión a su incorporación a los expedientes,
son circunstancias que no enervan la acusación, sino que la refuerzan, pues son
indicativas de las maniobras desplegadas para dar apariencia de legalidad a los
fallos, para registrar que las mismas fueron allegadas aun cuando, como lo
indica la continua numeración de las páginas, no lo fueron.
(...)
Si la defensa pretendía acreditar que las Convenciones Colectivas se aportaron

con las respectivas demandas pero fueron posteriormente extraídas, le
correspondía allegar los elementos de juicio que así lo indicaran, no recurrir a
afirmaciones desprovistas de fundamento demostrativo.
(...)
La Sala admite que el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, vigente para la fecha
en que CR profirió las sentencias censuradas, establecía la presunción de
veracidad sobre todos los documentos aportados por las partes a los expedientes
judiciales, con excepción de los poderes.
Ocurre, sin embargo, que esa circunstancia no controvierte la acusación en lo

que a la configuración del delito objeto de juzgamiento respecta.
Lo que se reprocha al acusado no es la valoración de documentos carentes de

autenticidad, en términos comunes de la prueba documental, sino el haber
otorgado valor probatorio a Convenciones Colectivas que, como se observa en
varios de los expedientes - radicados (...) - no cumplían con los requisitos
formales para producir efectos previstos en la Ley, pues la constancia de su
319
depósito oportuno fue plasmada mediante constancia secretarial por la autoridad
administrativa regional, no nacional, del trabajo.
En efecto, el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo exigía como
presupuestos de efectividad de la Convención que la misma fuese extendida por
escrito y depositada ante el Departamento Nacional de Trabajo dentro de los 15
días siguientes a su suscripción.
De esa circunstancia, para la época de los hechos y según lo disponía el artículo

35, numeral 8°, del Decreto 2145 de 1992, sólo podía dar constancia la División
de Reglamentación y Registro Sindical del entonces denominado Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social.
Ahora, el artículo 2° del Decreto 1953 de 2000 asignó a "las direcciones

territoriales y a las oficinas especiales de trabajo del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, la función de efectuar el depósito de las convenciones y pactos
colectivos de trabajo"; con fundamento en ello, la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las Convenciones Colectivas surten
plenos efectos probatorios aun cuando "el sello de autenticación (lo) certificara la
Secretaría General con sede en (...)".
Pero como se desprende del simple cotejo cronológico, ni la disposición recién

transcrita ni ese criterio jurisprudencial estaban vigentes para el momento en
que CR profirió las sentencias por razón de las cuales es sujeto de actual
juzgamiento, fecha para la cual, se insiste, esa función correspondía
exclusivamente a la División de Reglamentación y Registro Sindical del entonces
denominado Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Por el contrario, para la época la jurisprudencia del órgano límite de la

especialidad laboral sostenía que "entre los requisitos para que tenga validez
jurídica un convenio normativo de condiciones generales de trabajo se cuenta el
del depósito oportuno de uno de los ejemplares de la convención colectiva", de
modo que debía ser aportada "debidamente autenticada y con la constancia de
su depósito oportuno".
(...)
El procesado, entonces, otorgó efectos probatorios a Convenciones Colectivas

respecto de las cuales no se acreditó en los términos legales su oportuno
depósito, por lo que, de acuerdo con los precedentes reseñados, su valoración no
era posible.
Que los requisitos legalmente establecidos para apreciar las Convenciones

Colectivas hayan sido modificados con posterioridad es algo que no enerva la
ilegalidad de la conducta de CR, pues lo cierto es que para la época de los hechos
la normatividad vigente negaba efectos probatorios a las que no tuviesen nota de
depósito estampada por la autoridad nacional del trabajo, lo cual fue
desconocido por el procesado
(...)
Si las pretensiones de los demandantes dependían de lo previsto en las

Convenciones Colectivas celebradas entre los sindicatos y la empresa Puertos de
Colombia, y éstas no fueron aportadas o lo fueron de manera incompleta o
desprovista de las formalidades exigidas para su valoración, no podía el acusado,
320
como lo hizo reiteradamente, condenar a la entidad demandada, de donde
deviene en buena medida la ilegalidad de las decisiones.
Todo lo expuesto lleva a concluir, en contravía de las alegaciones del recurrente,

que CR violó abierta y ostensiblemente las disposiciones normativas y
jurisprudenciales vigentes para la época de los sucesos, de modo que en este
punto la sentencia de primer grado deberá ser confirmada».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso laboral, sentencia que
reliquida prestaciones sociales permitiendo el doble pago de las mismas
Tesis:
«Dice el apelante que ninguna irregularidad encierra el que CR haya tramitado y
decidido demandas en asuntos en los que ya se habían pagado las prestaciones
reclamadas, precisamente porque lo solicitado por los demandantes era la
reliquidación de las mismas, como consecuencia de los errores en que incurrió
Puertos de Colombia al calcular el monto de lo adeudado.
La afirmación es cierta, pues el proceso ordinario laboral está previsto para

dirimir controversias de esa índole, como se sigue del artículo 2° del Código de
Procedimiento Laboral.
Pero lo que se le reprocha al acusado, tanto en el pliego de cargos como en la

sentencia confutada, no es haber resuelto demandas cuya pretensión era obtener
la reliquidación de las prestaciones pagadas por esa empresa, sino haber
accedido a tales pretensiones incluyendo factores que ya estaban comprendidos
en la tasación efectuada por la demandada, con lo cual dio lugar a dobles pagos
que configuraron los delitos imputados.
Y de ello no cabe ninguna duda, como que la simple revisión de los distintos
expedientes lleva a concluir que el funcionario, en efecto, accedió a las
injustificadas reclamaciones de los demandantes e incrementó el monto de las
mismas luego de incorporar en el cálculo rubros que ya habían sido tenidos en
cuenta y pagados por Puertos de Colombia.
(...)
Es claro, en síntesis y como lo entendieron por demás los Tribunales Superiores

que examinaron en sede de consulta la legalidad de las sentencias proferidas por
CR en los asuntos referenciados, que los pagos por mayor valor ordenados por
aquél, producto de la reliquidación irregular de prestaciones como primas,
vacaciones y pensiones de jubilación, fueron ilegales porque se soportaron en
valoraciones abierta y ostensiblemente contrarias a la prueba».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso laboral, imponer sanción
moratoria sin existir los presupuestos para ello
Tesis:
«Que la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del
Trabajo no procede automáticamente ante el no pago de las prestaciones, sino
únicamente luego de verificada la mala fe del empleador, que se presume, es algo
que tenía pacíficamente discernido la Sala de Casación Laboral de la Corte
Suprema de Justicia para la época de los hechos investigados.
321
(...)
Sin embargo en los casos decididos por el imputado, Foncolpuertos había

cancelado a todos los trabajadores las prestaciones debidas conforme a derecho,
de modo que no había lugar a la imposición de sanción alguna.
El supuesto incumplimiento de esa obligación, que dio lugar a la condena de

pago de sanción moratoria, no fue producto de la conducta omisiva de la entidad,
sino de las reliquidaciones ilegales ordenadas por CR, las cuales le sirvieron
como pretexto para sostener que la demandada no había satisfecho
integralmente sus deudas y, así, incrementar el valor de lo apropi
ado en perjuicio del erario ».

manifiestamente contraria a la ley): decisión en proceso laboral, reconocimiento
de prestaciones sociales sin derecho a las mismas
Tesis:
«En no pocos asuntos sometidos a su consideración, el encausado tomó como
factor salarial para tasar las prestaciones de los demandantes la bonificación por
retiro voluntario que les fue otorgada luego de que llegaron a un acuerdo en ese
sentido con Puertos de Colombia.
(...)
La norma convencional que el mismo apelante invoca expresamente dispone que

sólo son constitutivas de salario aquéllas bonificaciones recibidas como "directa
retribución de servicios", lo cual no puede predicarse, ni admitiendo su más laxa
interpretación, de un pago que se otorga como contraprestación por la aceptación
voluntaria del retiro.
Además, el acuerdo que suscribían quienes aceptaban ese pago no era cosa
distinta a una conciliación, que de conformidad con el artículo 78 del Código de
Procedimiento Laboral surtía efectos de cosa juzgada. No se trataba entonces de
un simple pacto susceptible de ser desestimado con fundamento en una
supuesta interpretación de normas en conflicto, sino de una circunstancia
jurídica que hacía imposible persistir en la controversia.
(...)
El recurrente censura la sentencia de primera instancia en cuanto reprocha a CR

haber incluido en las distintas liquidaciones de las prestaciones reconocidas los
días de trabajo que la empresa demandada había descontado a los trabajadores
por concepto de huelga o de permisos no remunerados, según aduce, porque le
correspondía a aquélla probar la legalidad de dichas deducciones.
(...)
Esos descuentos no podían ser considerados por el Juzgador, al menos no sin

incurrir en el grosero desconocimiento del ordenamiento jurídico, a efectos de
reliquidar las prestaciones de varios trabajadores, pues tenían fundamento legal
incontrovertible, en concreto, el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, a
cuyo tenor "el contrato de trabajo se suspende…por licencia o permiso temporal
concedido por el empleador", así como "por huelga declarada…".
322
A su vez, el artículo 53 ídem prevé que "durante el período de las suspensiones
contempladas en el artículo 51 se interrumpe… la obligación… de pagar los
salarios de esos lapsos", incluso, expresamente, que "estos períodos de
suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones,
cesantías y jubilaciones".
La prueba de las razones que dieron lugar a los descuentos ilegalmente

desconocidos por CR obraba en los respectivos expedientes, en cada una de las
planillas de control de salarios, o en otros documentos similares, en que se
consignaba que estuvieron determinados por la ocurrencia de huelgas o de la
concesión de permisos no remunerados.
Correspondía a los demandantes, en virtud de la carga probatoria que en ellos

estaba radicada, demostrar la mendacidad de esas pruebas y al Juez, si
albergaba duda, decretar oficiosamente las que le permitieran esclarecerlas de
acuerdo con el artículo 54 del Código de Procedimiento Laboral, pero de ninguna
manera incluir, sin soporte normativo, probatorio o argumentativo alguno, dichos
valores en la tasación de las prestaciones reclamadas».
RELEVANTE

FECHA : 01/07/2015
DECISIÓN : NIEGA NULIDAD / REVOCA
ACTA n.º : 225
de 2011 art. 11 y 12 / Ley 270 de 1996 art.
149 y 169
TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Elementos / PREVARICATO POR

la ley)
Tesis:
«En lo que atañe a la tipicidad objetiva del delito aludido, la hipótesis normativa
prevé un sujeto activo calificado, pues se trata de un servidor público, un verbo
rector consistente en proferir, y dos clases de ingredientes normativos, de una
parte dictamen, resolución o concepto, y de otra manifiestamente contrario a la
ley.
Respecto de este último, su configuración no sólo contempla la valoración de los

elementos jurídicos que el servidor público expuso o no en el acto judicial o
administrativo, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las
cuales lo adoptó, así como de los elementos de conocimiento con los que contaba
al momento de proferirlo, ya que el juicio de responsabilidad, debe hacerlo el
323
operador jurídico ubicándose en el momento histórico en el que el servidor emitió
el acto reprochado, es decir, valorando las circunstancias y criterios del momento
de los hechos.
(...)
Es que la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley

constituye la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal
condición y se quiere su realización, siempre que semejante contradicción surja
evidente sin necesidad de elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté
presente no la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad
opuesta a estos propósitos.
Entonces, todas aquellas providencias respecto de las cuales englobe como un

medio de solución la tópica jurídica sobre su contrariedad con la ley, quedan
excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior
demuestre la equivocación de los criterios que las sustentan, pues el juicio de
prevaricato no es de acierto sino de manifiesta ilegalidad.
Así, la simple disparidad de opiniones respecto de un determinado punto de

derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad, ambigüedad o
circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o alternativas, la elección
de una de ellas sin propósito o ánimo corrupto no puede considerarse como
prevaricadora, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias
de criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen dificultad alguna . En
tales eventos, es el ánimo o convicción con que se obre lo que determina la
ilicitud».

manifiestamente contraria a la ley): a través de resolución de nombramiento de
servidor público / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«En este asunto, no se controvierte la cualificación especial de la acusada, como
quiera que para la época de los hechos se desempeñaba como titular del Juzgado
1° Promiscuo Municipal de (...).
(...)
Tampoco es objeto de debate que fue ella quien profirió las decisiones que la
Fiscalía afirma prevaricadoras, esto es, su participación en los hechos objeto de
investigación.
(...) el debate está referido a la conformidad de dichas decisiones con el

ordenamiento jurídico, la Sala examinará el contenido de cada una de ellas de
manera discriminada, a efectos de establecer si son manifiestamente contrarias a
la Ley, esto es, si son objetivamente típicas, o si por el contrario carecen de
relevancia en el ámbito del derecho penal
Tampoco es objeto de debate que fue ella quien profirió las decisiones que la
Fiscalía afirma prevaricadoras, esto es, su participación en los hechos objeto de
investigación.
(...)
El debate está referido a la conformidad de dichas decisiones con el

ordenamiento jurídico, la Sala examinará el contenido de cada una de ellas de
324
manera discriminada, a efectos de establecer si son manifiestamente contrarias a
la Ley, esto es, si son objetivamente típicas, o si por el contrario carecen de
relevancia en el ámbito del derecho penal.
La resolución No. 002 del 27 de marzo de 2012.
El 27 de marzo de 2012, la acusada profirió resolución mediante la cual resolvió

«NOMBRAR como ESCRIBIENTE GRADO 06, EN PROVISIONALIDAD a partir del
veintisiete (27) de Marzo del 2012, al señor DAL, identificado con la C.C. No.
91.264.186 expedida en Bucaramanga, (S), conforme a lo expuesto en la parte
motiva» (f. 288, c. e. 1).
El Acuerdo PSAA-06-3560 de 2006, proferido por la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura y vigente para la época, cuyo desconocimiento
se le reprocha a MR, exigía como requisitos mínimos para acceder a dicho cargo
A) haber aprobado un (1) año de estudios superiores y B) tener un (1) año de
experiencia relacionada.
Ninguna controversia suscita la satisfacción de la primera exigencia aludida por

parte de DAL.
(...)
Así las cosas, a efectos de discernir la contrariedad entre la resolución censurada

y la Ley, se hace necesario establecer si Arias Landínez cumplía también con el
requisito previsto en el literal B), esto es, contar con un año de experiencia
relacionada con el cargo.
De conformidad con el artículo 3° del Acuerdo precitado, la experiencia

relacionada se define como «la adquirida en el ejercicio de empleos que tengan
funciones similares a las del cargo a proveer».
Aunque en la vista pública tanto los testigos de cargo como los de descargo
adujeron que para la fecha en que AL fue nominado no existía un manual de
funciones para el cargo de Escribiente (CD 1, cuarto corte, récord 40:20; CD 2,
primer corte, récord 24:30), lo cierto sí es que el artículo 40 del Decreto 52 de
1987 establecía como labor propia de aquél la "ejecución de diversos trabajos
como mecanografía, registro, manejo de archivo, revisión de expedientes,
elaboración y clasificación de oficios y documentos, elaboración de estadísticas y
atención al público". Esta enunciación no es una relación taxativa, pues la
expresión “diversos trabajos” es enunciativa, propia de la noción de numerus
apertus.
(...)
El juicio de reproche penal de la conducta de GMR para los efectos de este

proceso debe circunscribirse a las evidencias que conoció y valoró para tomar la
decisión de nombrar a DAL escribiente grado 6 en provisionalidad en el juzgado a
su cargo para el día 27 de marzo de 2012, fecha en la que se profirió la
Resolución No. 002, lo que tiene que ser así porque fueron los únicos elementos
de juicio que determinaron el obrar de la incriminada y que dieron origen a la
presente investigación.
La Resolución 002 se profirió con base en la hoja de vida que presentó DAL, por
tanto son los datos allí consignados y soportados los que deben ser materia de
325
análisis para decidir si GM profirió un acto administrativo manifiestamente
contrario a derecho. Fue ese currículum y no otro el que tuvo a disposición y en
cuenta la juez para proferir la resolución de 27 de marzo de 2012.
Las experiencias relacionadas con el cargo de escribiente y no dadas a conocer en

la hoja de vida ni aquellas de las cuales no se enteró a la juez para el 27 de
marzo de 2012, así hayan sido referidas en este proceso por la prueba allegada
en el juicio, que es lo que ocurre con las supuestas labores cumplidas en un Café
Internet, no podrán tenerse en cuenta dado que no constituyeron el fundamento
con base en el cual la incriminada tomó la decisión de designar como empleado
del juzgado al señor AL.
(...)
Las actividades en las que se desempeñó DAL y que se refieren en la hoja de vida
se soportan en conocimientos y experiencias que distan de las que corresponden
a un escribiente grado seis de un juzgado.
(...)
La Sala estima que la interpretación que MR hizo de la reglamentación aplicable

y de la situación de hecho de Al, a efectos de concluir que éste cumplía con las
condiciones para ser nominado y posesionado como Escribiente del despacho a
su cargo, no es una interpretación admitida por el Acuerdo PSAA - 063560 de
2006 y la Ley 52 de 1987, por lo que se ofrece manifiestamente contraria a la
Ley.
(...)
La revisión detallada de la experiencia laboral acreditada y las labores

desempeñadas por DAL en el juzgado llevan a concluir que no existía ninguna
relación entre una y otras, lo que torna la Resolución de nombramiento
censurada como manifiestamente contraria a la Ley, máxime que para la fecha
existía una definición de las funciones señaladas para el cargo de escribiente,
que la Juez admite haber consultado y conocer. En otros términos expresado, se
satisfacen las exigencias de la tipicidad objetiva del prevaricato atribuido a GM.
El delito de prevaricato no se configura ante la simple discrepancia entre lo

decidido por el servidor público y el ordenamiento jurídico, sino como
consecuencia de la contrariedad dolosa, perversa, malsana, alimentada por el
deseo y la voluntad de persistir en el desacierto porque lo que se quiere es obrar
corruptamente. Sobre este último supuesto, a pesar que se tiene que reconocer la
labor ponderada y sensata del Tribunal en este asunto, pues en su decisión se
advierte notoriamente el ánimo de acertar y hacer justicia, la Corte encuentra
que en este asunto no se acreditó con certeza la tipicidad subjetiva, como pasa a
verse.
La consideración de MR en el sentido que esas actividades laborales guardaban

relación con las funciones de digitar y organizar información y otras similares de
los escribientes grado seis, si bien es criterio equivocado, lo cierto es que no es
revelador inequívoco de un ánimo prevaricador.
Constituye una conducta negligente y omisiva de la funcionaria investigada no

indagar o consultar, pudiéndolo hacer, para superar el error en el que incurrió de
equiparar la experiencia en labores operacionales, así conllevaran manejo en
atención al público y dominio en tecnologías útiles en tareas propias de los
326
sistemas y comunicaciones (computadores, sistemas, teléfonos), pero que no
podían ser tenidas como relacionadas con las funciones similares del cargo a
proveer.
La interpretación de la Juez de (...)(S) dada a la hoja de vida de DAL y a las

normas que regulaban el cargo de escribiente para proferir la Resolución 02 de
27 de marzo de 2012, demuestra un comportamiento culposo, pues se limitó a
definir el alcance normativo apoyada en su propia convicción, esa confianza la
llevó a errar sin que esa fuese exclusivamente su intención.
Hay que admitir que en situaciones como la examinada, los funcionarios

judiciales únicos que tienen su sede de labores en municipios como Oiba (S),
resulta un poco complejo determinar la diferencia que ha de dársele a las tareas
relacionadas admitidas para el caso concreto, pudiendo incurrir en confusiones y
yerros como le sucedió a MR, pues en el asunto de marras no se exigía
experiencia específica, esto es, la "adquirida en el ejercicio de las funciones de un
empleo en particular o en una determinada área de trabajo o área de la
profesión, ocupación, arte u oficio".
La fuente del error de la funcionaria judicial cuestionada está en que las

actividades operativas de digitación en computadores, llamadas telefónicas,
atención al público y archivo de documentos, que pueden ser comunes en el área
en que se desempeñó DAL y la de escribiente de un Juzgado, lo cierto es que en
uno y otro los conceptos, métodos, condiciones y exigencias de idoneidad y
habilidad son disímiles y no dejan punto que permita relacionarlos.
En síntesis, la Sala considera que la Resolución reprochada, aunque

eventualmente pueda no compartirse, lo cierto es que lejos se encuentra de
resultar ostensible y palmariamente violatoria del ordenamiento jurídico desde el
punto de vista del tipo subjetivo, porque entre las premisas problemáticas que se
debía elegir para decidir, aquélla por la que optó la Juez procesada no cabe dolo,
pues el ánimo fue acertar, así se haya equivocado.
Examinados los elementos de prueba allegados al proceso, estos no suministran

suficiente información para establecer inequívocamente en grado de certeza la
responsabilidad de la acá sentenciada frente al tipo penal subjetivo de
prevaricato endilgado, por las razones señaladas».

insubsistente a un funcionario público
Tesis:
«La Resolución No. 003 de 5 de junio de 2012.
En uso de las facultades administrativas conferidas a la acusada en virtud de su

cargo, profirió la Resolución No. 003 de junio 5 de 2012, por medio de la cual
declaró insubsistente a MVRI, quien ocupaba, en provisionalidad, el cargo de
Secretaria del Juzgado 1° Promiscuo Municipal de (...).
El reproche elevado por la Fiscalía respecto de esa providencia se sustenta en dos

premisas equivocadas, en concreto, i) que la declaratoria de insubsistencia del
empleado debe estar precedida por el agotamiento del procedimiento previsto en
la Ley 734 de 2002, y ii) que los funcionarios nombrados en provisionalidad sólo
pueden ser removidos del cargo en razón de una sanción disciplinaria o la
provisión del mismo en propiedad.
327
En relación con lo primero, la Sala parte por precisar que, de conformidad con lo
previsto en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996, el retiro del servicio del
funcionario o empleado vinculado a la Rama Judicial puede producirse bien
como consecuencia de la destitución - numeral 10° -, ora en razón de la
declaratoria de insubsistencia - numeral 9° -.
Mientras la primera, según lo tiene dicho el Consejo de Estado, «es una sanción
disciplinaria, que supone la comisión de una falta y debe imponerse previo el
trámite de un proceso establecido en la ley», la segunda «no es una sanción, sino
una forma de retiro del servicio, aplicable respecto de los servidores públicos de
libre nombramiento y remoción y, en algunos casos, respecto de los inscritos en
carrera» .
Ninguna razón asiste entonces a los recurrentes al sostener que MR estaba

compelida a agotar el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002 a efectos de
declarar insubsistente a RI.
(...)
Tampoco es cierto que los empleados o funcionarios que ocupan cargos de

carrera en provisionalidad sólo puedan ser desvinculados de los mismos como
consecuencia de la provisión en propiedad del cargo o de la imposición de una
sanción disciplinaria.
Muy por el contrario, el Tribunal Constitucional ha discernido que «es

constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque
argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse
realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones
disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al
servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto» (negrilla
fuera del texto) .
Cosa distinta es que, de conformidad con el precedente constitucional aplicable,

el funcionario nominador que declara la insubsistencia de un empleado que
ocupa un cargo en esa condición tenga la carga ineludible de sustentar el acto
administrativo por medio del cual así lo decide, el cual debe exteriorizar "las
razones de hecho y de derecho por las cuales se remueve a un funcionario y
éstas deben consignarse de forma clara, detallada y precisa, no siendo válidas las
consideraciones indefinidas, generales y abstractas que no se relacionan con la
persona que es desvinculada".
En el presente asunto, la acusada motivó la resolución por medio de la cual

declaró insubsistente a RI.
(...)
Sin dificultad se concluye que la resolución censurada, con independencia de su

acierto o desacierto - aspecto que debe controvertirse ante el Juez natural del
asunto - de ninguna manera se ofrece manifiesta u ostensiblemente contraria a
la Ley, caprichosa o arbitraria, como quiera que la acusada estaba legalmente
facultada para declarar la insubsistencia de la Secretaria y sustentó esa
determinación en razones propias del servicio, que fueron debidamente
motivadas y que no fueron desvirtuadas por la Fiscalía.
En este punto, entonces, la Sala confirmará la sentencia de primer grado».
328
insubsistente a un funcionario público /PREVARICATO POR ACCIÓN -
Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley): a
través de decisión que niega la recusación en trámite de calificación de servicios
Tesis:
«Las decisiones fechadas 11 y 28 de enero de 2013.
La Fiscalía atribuye a MR el grosero desconocimiento de las previsiones

contenidas en el Acuerdo PSAA-02-1392 de 2002, la Ley 270 de 1996 y la Ley
1437 de 2011.
(...)
Así mismo, por haberse negado a tramitar la recusación presentada por aquél al
interponer el recurso de reposición contra dicha providencia, pues con ello habría
vulnerado lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011.
(...)
El acervo probatorio acopiado no permite concluir, al menos no en el grado de

conocimiento reivindicado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que la
decisión adoptada por MR en el sentido de calificar negativamente los servicios
de Combariza Roa y ordenar, consecuentemente, su desvinculación, sea
arbitraria o caprichosa, menos aún, groseramente contraria al ordenamiento
jurídico.
(...)
Ello se ajusta a lo dispuesto en los artículos 61 y 63 del Acuerdo No. 1392 de

2002, cuya vulneración se atribuye a la acusada, que precisamente señalan que
los factores de calidad y eficiencia del servicio deben ser evaluados a partir del
"análisis del cumplimiento de las funciones asignadas al cargo" y "con
fundamento en las tareas, actividades, y trabajos en general encomendados a los
empleados de acuerdo con las funciones asignadas al cargo".
En suma, en criterio de la Sala, la decisión proferida por MR el 11 de enero de

2013 no puede reputarse prevaricadora, pues no contraviene de manera
evidente, burda y ostensible la Ley.
En lo que tiene que ver con la decisión de enero 28 de 2013, por medio de la cual
MR dispuso "declarar improcedente la recusación" propuesta por CR para evitar
que fuera aquélla quien decidiera el recurso de reposición interpuesto contra lo
resuelto el 11 de enero del mismo año, la Corporación llega a idéntica conclusión.
(...)
Las apreciaciones exteriorizadas por la funcionaria llevan a concluir que lo allí

decidido no fue producto de su capricho ni de una lectura arbitraria o
manifiestamente equivocada del derecho aplicable, sino de una interpretación del
mismo que, con independencia de su acierto, no se ofrece irrazonable ni
groseramente contraria a la Ley.
En efecto, ni el artículo 172 de la Ley 270 de 1996 ni el Acuerdo 1392 de 2002,

que son las disposiciones que de manera especial regulan y reglamentan el
trámite de la calificación de servicios, prevén de manera expresa la posibilidad de
329
recusar al funcionario encargado de resolver el recurso interpuesto contra la
resolución que califica insatisfactoriamente los servicios de los empleados.
La primera disposición aludida, en consonancia con el artículo 175 ídem, señala

que «los empleados de carrera serán evaluados por sus superiores jerárquicos
anualmente», texto del cual era plausible comprender, como lo hizo la
incriminada, que no procedía la recusación, pues de prosperar ésta, no sería el
superior jerárquico del empleado quien realizaría la calificación.
(...)
Se tiene que el artículo 25 del Acuerdo PSAA10 - 7636 de 2010, vigente para la
época de los hechos, disponía que "los impedimentos y recusaciones para efectos
de la calificación integral de servicios, se tramitarán conforme con lo previsto en
el Código Contencioso Administrativo".
Pero que esa disposición - cuyo desconocimiento no le fue imputado a MR ni

hace parte de la acusación - fuera aplicable para el momento en que se profirió la
resolución censurada no es evidente, pues para entonces el Código Contencioso
Administrativo había perdido vigencia, en cuanto fue derogado, con efectos desde
el 2 de julio de 2012, por la Ley 1437 de 2011.
De admitirse que la funcionaria debió examinar la recusación presentada con

fundamento en las previsiones del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, como se le reprocha en la acusación, lo cierto es
que el artículo 12 de esa codificación, según lo coligió el a quo, admite
interpretaciones equívocas, varias lecturas que no pueden afirmarse
prevaricadoras.
(...)
Nótese, pues, que la norma no señala expresamente a quién corresponde

tramitar y decidir sobre la recusación luego de que la misma es desestimada por
el funcionario.
(...)
Si los Jueces, y por ende la acusada, tienen superior jerárquico administrativo,

esto es, si existe un funcionario habilitado para decidir sobre la recusación, es
controversia que para la época de los hechos no se ofrecía pacífica en el contexto
del derecho administrativo, concretamente, de la jurisprudencia del Consejo de
Estado, a cuyo interior «tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fueron, durante
muchos años, del criterio de que la segunda instancia en los procesos
disciplinarios adelantados por jueces y magistrados contra empleados judiciales
competía a la Procuraduría General de la Nación, con el argumento de que tales
funcionarios carecían de superiores jerárquicos en el campo administrativo y,
especialmente, en lo relativo a la administración del personal a su cargo» (negrilla
fuera del texto).
Ese criterio, según se consigna en la misma providencia, sólo fue aclarado de

manera definitiva "a partir de la decisión tomada por (esa) Sala el 13 de agosto de
2013", esto es, con posterioridad a la ocurrencia del hecho objeto de juzgamiento,
en la que se precisó definitivamente que "el competente para conocer de los
recursos de apelación contra las decisiones que adoptan los jueces al calificar los
330
servicios de los empleados judiciales de sus despachos, es el respectivo tribunal
superior".
(...)
La procesada acogió entonces una de las varias posibilidades hermenéuticas que

admitía la norma cuya violación se le atribuye, no injustificadamente, sino con
fundamento en valoraciones que, aunque no se compartan, no desnaturalizan el
tenor literal de la misma, por ende, no surgen manifiestamente contrarias a la
Ley.
También en este punto, entonces, la Sala concluye que la sentencia de primera

instancia, en tanto consideró atípica la conducta atribuida a la acusada, es
acertada y debe ser confirmada, dadas las varias interpretaciones que admite el
artículo 12 de la Ley 1474 de 2011, como lo reconoció el Tribunal, pues tal
solución comparte la naturaleza de argumento tópico, del principio de Ockham».
SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: SALVAMENTO PARCIAL

DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA

Viterbo
FECHA : 01/07/2015
ACTA n.º : 225
FUENTE FORMAL : Decreto 410 de 1971 art. 621,622 y 709 / Ley
906 de 2004 art. 32 núm. 3 / Ley 599 de 200
art. 286

manifiestamente contraria a la ley), en proceso ejecutivo / CARTA DE
INTRUCCIONES - Concepto / CARTA DE INTRUCCIONES - Requisito para
hacer valer el derecho en un título valor en blanco / CARTA DE
INTRUCCIONES - Requisitos: identidad con el título valor en blanco
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción supone la expedición por parte del
funcionario público, de una decisión, resolución o concepto, manifiestamente
contrario a la ley, circunstancia que, según la jurisprudencia, es la expresión
dolosa de la conducta al concurrir el conocimiento y la voluntad que conducen a
la configuración de ese actuar.
Debe aclararse, entonces, que las decisiones o simplemente manifestaciones del

fuero interno plasmadas de las formas antes vistas, sobre las que recaigan
331
criterios dispares en torno a su contradicción con la ley, no viabilizan reproche
penal alguno, así en lo sucesivo se reafirme que las ideas que le dieron forma se
ofrecen erradas. A la final el juicio que promueve el delito en mención, es de
legalidad, más no de acierto.
(...)
Encuentra la Corte, que en la providencia acusada, se rechazaron las cartas de

instrucciones porque éstas no identificaban cada uno de los pagarés que
pretendían sustentar para presentarlos al cobro coactivo.
Esos dispositivos, como bien se sabe, comportan la declaración de voluntad

expresa del girador de un título valor en blanco -el pagaré lo es- acerca de la
manera cómo debe ser llenado con el fin de hacerlo efectivo. Por eso, el artículo
622 del Código de Comercio hace referencia al acatamiento de la autorización
dada para el diligenciamiento de esa clase de efectos de la actividad comercial,
como requisito para hacer valer el derecho que en ellos se incorpora.
La correcta intelección de ese mandato legal, lleva a denotar que, cuando se obra
por escrito en punto de las instrucciones, debe haber una identidad entre éstas y
el título valor al que corresponden. Ello es así porque mal podría concebirse que
aquellas se utilicen indiscriminadamente para uno y otro cartulario,
contrariando el querer del creador del mismo y haciendo más riesgosa aún la
actividad comercial.
Desde luego que, a quien compete disponer la ejecución judicial, esa exigencia
debe ser observada con apego al sentido común y al sano criterio sin permitir que
degenere en el capricho de imponer algún ítem carente de sustento lógico y
desapegado del precepto que regula la materia.
En el evento en análisis, sin esfuerzo alguno se percibe que el mencionado canon

622 fue acogido, en tanto que a los pagarés se le aparejaron las instrucciones
que le corresponden.
(...)
En conclusión, los títulos valores aportados no pueden cargar con el estigma de

la inexistencia que les adjudicó MP, ya que cumplen con los requisitos de los
artículos 621 y 709 del estatuto comercial y también ostentan carta de
instrucciones para su llenado acorde al 622 ibídem; consecuentemente, su
mérito ejecutivo se cernía, inobjetable.
Surge indiscutible, después de las anteriores digresiones, la existencia de la carta

de instrucciones para completar los pagarés que fueron firmados con espacios en
blanco por parte de los deudores de (...). Dentro de ese contexto, el juez
investigado sí contrarió y de manera palmaria, puede decirse, por el momento, la
ley, al negar lo que tenía existencia real y conforme a la normatividad aneja a los
tópicos repasados.
De todos modos, la orfandad de ese requisito ninguna eficacia ostentaba en son

de desmerecer el título ejecutivo hasta hacerlo desaparecer el mundo jurídico,
que fue lo que hizo el implicado al declararlo inexistente.
(...)
332
Las disquisiciones ofrecidas hacen ver que al indiciado le faltó explicar por qué
sostuvo su decisión en la Circular 007 de 1996, valiéndose de las mismas para
opacar en su existencia, las cartas de instrucciones y, para rematar, pasar por
alto adecuar los pagarés justamente a lo que convinieron girador y beneficiario.
(...)
En conclusión, en relación con el delito de prevaricato, tampoco es de recibo el

argumento expuesto por la Fiscalía, según el cual hay imposibilidad de
desvirtuar la presunción de inocencia y tampoco se avizora como lo adujo la
misma parte, que esté demostrada otra causal de preclusión para que pudiera
ser declarada en esta instancia».

FECHA : 17/06/2015
ACTA n.º : 212

ley: diversos criterios o complejidad del asunto
Tesis:
«Es preciso señalar que el prevaricato deviene de una decisión que es
manifiestamente contraria a derecho, y por manifiesto se entiende lo que es
abierto, ostensible, evidente, o como lo ha calificado la Corte en anteriores
oportunidades, aquello que es grosero.
Desde esa perspectiva, no puede predicarse la configuración del prevaricato

cuando se trata de simples errores valorativos, que dimanan de la escogencia de
una u otra tesis predominantes. Y, esto es justamente lo que entiende la
apoderada recurrente, cuando indica que la juez procesada se decidió por una de
las tesis que le indicaban el camino a seguir. Dicho de otra manera, si la
procesada se encontraba en la disyuntiva referida, esto es, optar por una de dos
tesis vigentes y razonables, mal puede entenderse que prevarica cuando escoge
una de ellas, sin consideración a quien favoreciese.
Tampoco surge el prevaricato cuando la decisión está amparada en criterios

autorizados, en precedentes judiciales o en la propia jurisprudencia, o la decisión
es el resultado de la aplicación de una determinada y razonable hermenéutica.
333
(...)
El análisis que se impone hacer sobre el comportamiento de la procesada, no
conlleva a la suplantación del juez laboral, sobre todo cuando la decisión de la
Sala Laboral del Tribunal Superior de (...) en sentido contrario decidió que en el
caso de IS no resultaba imperativo acudir al Juez Laboral, para reclamar la
autorización para dar por terminado el contrato de trabajo. Se trata en el caso de
la especie, de establecer las condiciones que llevaron a la procesada a adoptar la
decisión que fuera denunciada como prevaricadora y el contexto en que la misma
se produce y de allí concluir si es manifiestamente contraria a derecho y si es el
resultado de un comportamiento doloso, esto es, encaminado indeclinablemente
a contradecir la norma legal.
No basta con señalar que la Resolución 1127 de 1993, con apoyo en el artículo
20 de la Convención Colectiva de la Oficina de (...) establecía que la liquidación
de la empresa es una justa causa de terminación del contrato laboral, como lo
argumenta la apelante (f. 233). En primer lugar cabe destacar que se trata de
una norma de carácter particular, que como allí mismo se destaca pareciera
estar destinada a regir la relación con los trabajadores de Bogotá, dado que
existían vigentes para 1993, varias convenciones colectivas suscritas con
trabajadores de las distintas ciudades portuarias. De otro lado, la norma referida
se limita a reiterar un mandato legal, según el cual, la liquidación o cierre de la
empresa es una causa de terminación del contrato (art. 61-E del C.S.T. art. 5 Ley
50 de 1990). En el mismo sentido el artículo 24 del Decreto 035 de 1993.
Contrariamente a lo argumentado por la apelante, es claro que si todo se reducía

a la escogencia de la norma aplicable entre dos aparentemente contradictorias, el
operador estaba llamado a inclinarse por aquella favorable al trabajador en
virtud del principio pro operario que rige la materia laboral, en detrimento de la
que pudiese beneficiar al empleador.
La liquidación o el cierre de una empresa, si bien está determinada como una

causa justa de terminación del contrato, no excluía la necesidad de acudir al juez
laboral para solicitar la autorización de despido.
(...)
Así las cosas, conforme se ha concluido, si la orden de pago de salarios y de
reintegro del extrabajador demandante, no era contraria al ordenamiento legal,
sino que la misma era razonable, no obstante que haya sido revocada por el
superior jerárquico, mal podría concluirse que la procesada dispuso
dolosamente, en favor de terceros, de los caudales públicos ».
(...)
«En relación a la condena en costas que dentro de los procesos ordinarios
laborales Nos. 8070 y 8174, emitió el doctor H. B., el 5 de agosto y el 2 de
diciembre de 1997, respectivamente, la Sala encuentra cómo también existía
indeterminación, en tanto el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable por principio de integración, establecía:
“En ningún caso la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los
municipios podrán ser condenados a pagar agencias en derecho ni reembolso de
impuesto de timbre.”
Al igual que con la consulta, la exención estaba prevista para la nación y las
entidades del orden territorial, más no así para los establecimientos públicos, de
manera que era factible que surgieran interpretaciones jurídicas diversas sobre el
punto, entre ellas la efectuada por la acusada en el sentido de que F no estaba
334
excluida de la obligación de sufragar las costas procesales cuando la sentencia le
fuera adversa».

FECHA : 17/06/2015
ACTA n.º : 212
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3 / Ley 600 de
2000 art. 232 / Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley
600 de 2000 art. 325 / Ley 600 de 2000 art.
327 / Ley 600 de 2000 art. 398 / Ley 599 de
2000 art. 63-51

la ley), distintas hipótesis en que se tipifica
Tesis:
«Esa conducta punible, ha dicho la Corte, se perfecciona cuando el servidor
público, en ejercicio de sus funciones, emite una decisión -sentencia, auto,
resolución, dictamen, concepto - que contraviene de manera ostensible, notoria y
evidente, esto es, que se percibe sin necesidad de sofisticadas elucubraciones, el
ordenamiento legal.

apreciación.
Así, el tipo penal aludido se actualiza "cuando las decisiones se sustraen sin
argumento alguno al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los
planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles
en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación
sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una
interpretación contraria al nítido texto legal".
También como consecuencia de una valoración probatoria abiertamente

desfasada, ajena a las reglas de la sana crítica, sesgada o palpablemente
parcializada, puede configurarse la conducta punible.
De igual manera, la sustracción del deber legal de motivar las providencias

judiciales puede adquirir relevancia típica, siempre que se demuestre que es
producto de una conducta dolosa, consciente y caprichosa, pues por esa vía
335
resultan quebrantadas las disposiciones normativas que de manera expresa
establecen esa carga.
Esa motivación, desde luego, no debe valorarse, a efectos de establecer su

carácter manifiestamente contrario a la Ley, a partir del "volumen de la
exposición», sino de «la entidad y la contundencia de cada argumento expuesto,
lo cual depende de cada asunto en concreto y de las propias y particulares
convicciones".
De otra parte y como lo tiene igualmente precisado la Corporación, el examen de

la ilicitud de la providencia judicial o el acto administrativo que se califica de
prevaricador «no sólo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos o
procesales que el servidor público expone en el acto judicial o administrativo
cuestionado (o la ausencia de aquéllos), sino también el análisis de las
circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de
juicio con los que contaba al momento de proferirlo» .
Lo anterior significa que el juicio efectuado sobre la decisión tachada no puede

partir de «la perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o juzga» ,
sino del "derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en
su desempeño como tal… mediante una evaluación ex ante de su conducta".
Puesto de otra forma, "el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe
hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario
judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador,
según sea el caso"».
PREVARICATO POR ACCION - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«Resta agregar que el delito de prevaricato por acción únicamente admite la
modalidad dolosa, de modo que su configuración está condicionada a que la
contrariedad entre la providencia o el acto administrativo objeto de reproche y la
Ley haya sido conocida y querida por el servidor público, quien estando en la
capacidad de proferir una decisión conforme a derecho, de manera consciente se
determina a lesionar el bien jurídico de la administración pública.
Así, no constituyen objeto de reproche penal las decisiones que, aunque

contrarias a la Ley, son producto de la negligencia, impericia o ignorancia de
quien las suscribe.
(...)
La valoración conjunta del acervo probatorio permite afirmar, en el grado de

certeza reivindicado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, que la enjuiciada
conocía la contrariedad manifiesta entre las resoluciones inhibitorias proferidas y
la Ley y, siendo así, quiso su materialización.
En primer lugar, fue demostrado que la sentenciada se vinculó a la Rama

Judicial en febrero de 1992, en calidad de Juez de Instrucción Criminal, y que
desde junio de ese mismo año asumió como Fiscal Seccional, de modo que para
el momento de los hechos contaba con amplia experiencia específica - catorce
años, según lo admitió la propia encausada - en las labores propias del cargo.
Lo que es más, fue igualmente acreditado que la ahora incriminada recibió varias
capacitaciones de distinta índole, entre otras, cursos para Fiscales y de
336
actualización jurídica, un diplomado en investigación criminal y seminarios de
distinto contenido y alcance (f. 202, c. 2).
Mal puede entonces afirmarse de ella el desconocimiento de las disposiciones

normativas llamadas a regular la situación de hecho que resolvió mediante
decisiones manifiestamente contrarias a derecho, concretamente, del verdadero
sentido de lo previsto en el artículo 325 de la Ley 600 de 2000, especialmente por
cuanto su tenor literal es claro y no ofrece dificultades hermenéuticas de
ninguna clase.
Tampoco podía ignorar las reglas de apreciación probatoria que violentó

flagrantemente al considerar, en resolución de diciembre 28 de 2004, que la
conducta denunciada por Luz Stella Arenas Correa no existió, máxime que el
acervo probatorio que debió valorar con apego a la sana crítica no ofrecía
dificultades cualitativas ni cuantitativas relevantes.
Pero además de lo anterior, existen varios indicios, construidos a partir de

hechos indicadores plenamente demostrados en las diligencias, que permiten
inferir inequívocamente que la acusada actuó dolosamente al proferir las
providencias censuradas».

través de un auto inhibitorio
Tesis:
«Efectuadas las consideraciones precedentes, la Sala debe partir por precisar
cuál es el contenido de las resoluciones de diciembre 28 de 2004 y junio 29 de
2015, proferidas por GEZD en condición de Fiscal 20 Seccional de Aguachica, así
como las razones por las cuales la Fiscalía las califica como prevaricadoras.
(...)
De acuerdo con la acusación, la primera de las providencias aludidas sería

manifiestamente contraria a la Ley, pues en ella la acusada se inhibió de abrir
investigación porque "la conducta denunciada no ha existido".
(...)
Así, ante la existencia de material probatorio contradictorio, la funcionaria estaba

obligada a ordenar la apertura de la investigación formal, cuyo propósito, de
acuerdo al artículo 331 de la Ley 600 de 2000, es precisamente determinar la
ocurrencia de la conducta punible.
Además, dicha decisión contravendría lo previsto en los artículos 232 y 238

ibídem, que ordenan la valoración conjunta de las pruebas y la exposición del
mérito otorgado a cada una de ellas, deberes que de manera abierta no acató la
procesada.
La segunda providencia, en criterio de la Fiscalía, es manifiestamente contraria

al artículo 327 ibídem, de acuerdo con el cual la resolución de inhibición sólo
procede cuando la conducta no ha existido, es atípica, está demostrada una
causal de ausencia de responsabilidad o la acción penal no puede iniciarse.
Adicionalmente, tampoco al proferir esa decisión la encausada valoró conjunta y

adecuadamente el material probatorio recopilado, a partir del cual se desprendía,
al menos como una posibilidad, que mediante investigación debía ser confirmada
o descartada la ocurrencia de los hechos investigados.
337
Sin dificultad se advierte que la supuesta atipicidad de las conductas
denunciadas no fue objeto de análisis por la acusada, al menos no expresamente,
cuando resolvió inhibirse de iniciar la investigación formal.
No obstante, lo anterior no significa que dicho examen resulte ajeno al problema

jurídico abordado entonces por aquélla, consistente en discernir la viabilidad de
ordenar la apertura de la investigación formal o abstenerse de hacerlo;
determinación para la cual debía esclarecer, además del real acaecimiento de los
hechos, su posible subsunción o no en uno o más tipos penales.
Puesto de otra forma, si lo que se reprocha a ZD es la decisión de no dar trámite

a la instrucción, es claro que dicha determinación no podría reputarse contraria
a derecho, con independencia de las razones que la sustentaron, si de todas
maneras la solución correcta al problema jurídico abordado era esa, no porque
los hechos no hubiesen existido, sino porque existiendo, carecieron de relevancia
penal en el plano típico.
Si la inhibición procede, de conformidad con el artículo 327 de la Ley 600 de

2000, cuando la conducta investigada es atípica, no puede reputarse contraria a
derecho la decisión que se abstiene de abrir la instrucción respecto de hechos
que no encuadran en ninguna de las descripciones contenidas en la parte
especial del Código Penal.
Ocurre, sin embargo, que a diferencia de lo sostenido por el Tribunal a quo, los
elementos acopiados para el momento en que la incriminada resolvió abstenerse
de iniciar la instrucción permitían inferir que algunas de las conductas
denunciadas posiblemente eran típicas; inferencia que, desde luego, debía ser
confirmada o descartada en el desarrollo de la investigación formal, que está
prevista, entre otras y al tenor del artículo 331 ibídem, para establecer "si se ha
infringido la ley penal".
(...)
Contrariamente a la comprensión del sentenciador de primer grado, la Corte

concluye que las resoluciones de 28 de diciembre de 2004 y 29 de junio de 2005
- que fueron proferidas por ZD, ello no se controvierte - ciertamente confrontan
de manera palpable, diáfana y grosera el orden jurídico.
(...)
La resolución de 28 de diciembre de 2004 resulta manifiestamente contraria a la

Ley, pues fue proferida sin sustento probatorio alguno, pero además, con
abstracción total del deber de motivar las providencias judiciales.
Lo anterior, dado que como se ha explicado, los hechos ameritaban investigación

para decidir si eran o no típicos, pues la prueba acopiada obligaba a ello.
(...)
A igual conclusión llega la Sala respecto de la resolución de 29 de junio de 2005.
Ciertamente, ninguna disposición normativa señala, como de manera

sorprendente lo adujo ZD, por demás, en contravía del entendimiento de esta
Sala, que el vencimiento del término legalmente previsto para el agotamiento de
338
la investigación previa supone fatal o inexorablemente que el instructor deba
inhibirse de ordenar la apertura de la instrucción.
En efecto, ya para la fecha de los hechos la Corte tenía dicho que "las
consecuencias de la tardanza, se encuentran generalmente reguladas, y
consisten en la libertad del procesado, prescripción de la acción penal, o sanción
al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias",
en concreto, la inhibición de la investigación formal la configuración de una
causal de nulidad.
(...)
Se concluye entonces, también respecto de la providencia de fecha 29 de junio de

2005 - proferida igualmente, ello no se discute, por la incriminada -, la
contrariedad grosera con el ordenamiento jurídico».

POR ACCION - Bien jurídico protegido
Tesis:
«La conducta llevada a cabo por ZD, además de típica, es formal y materialmente
antijurídica, pues lesionó real y efectivamente, sin justa causa, el bien jurídico
objeto de tutela penal, esto es, la administración pública; mismo que, ha
sostenido la Sala, "protege el interés general y los principios de igualdad,
transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública".
La Corporación tiene igualmente discernido que "al elevar a la administración

pública a la categoría de bien jurídico que debe tutelar el derecho penal, el
legislador pretende generar confianza en el conglomerado para que acudan a los
procedimientos institucionales en aras de resolver los conflictos que surjan entre
ellos, en el entendido de que encontrarán trámites y soluciones correctos, tras los
cuales, el representante estatal entregará a cada quien, en forma justa,
equitativa, lo que le corresponde".
Con su proceder, la acusada menoscabó la confianza del público, en general, y de

la denunciante, en particular, en las autoridades judiciales, pues aquélla, al
presentar la noticia criminal, tenía la expectativa de que los hechos puestos en
conocimiento de la funcionaria fueran investigados de manera objetiva,
transparente, equitativa y ceñida a las disposiciones vigentes.
No obstante, la enjuiciada, al resolver el asunto sometido a su conocimiento de

conducta».
PREVARICATO POR ACCION - Bien jurídico protegido / CULPABILIDAD -

Configuración
Tesis:
«Su conducta se ofrece igualmente culpable, como que ZD contaba con la
experiencia y preparación para comprender la ilicitud de su conducta, no
obstante lo cual se determinó para proferir, en contravía de la Ley y a pesar de
dicha comprensión, las resoluciones censuradas, advirtiéndose que no concurrió
causal de exculpación en su proceder.
Se trata sin duda de persona imputable, de quien era exigible un

comportamiento conforme a derecho, pues de la prueba allegada no es posible
339
suponer si quiera, máxime que ello no fue alegado, la incapacidad de ajustar su
proceder a la normatividad vigente».
PREVARICATO POR ACCION - Dosificación de la pena / DOSIFICACIÓN

PUNITIVA - Aspectos a tener en cuenta
Tesis:
«Como quiera que en contra de la enjuiciada no fueron aducidas circunstancias
genéricas de mayor punibilidad y a su favor obra la de menor punibilidad
descrita en el numeral 1° del artículo 55 ibídem, consistente en la carencia de
antecedentes penales, la sanción habrá de ser fijada en el primer cuarto de
movilidad punitiva.
Valorados en capítulos anteriores los criterios previstos en el artículo 61 de la

Ley 599 de 2000 precitado, consistentes en la gravedad de la conducta, el daño
real o potencial creado, la intensidad del dolo y la necesidad y la función de la
pena en el caso concreto, la Sala no encuentra razones para apartarse de los
mínimos legales de 36 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos
mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el término de 60 meses».

manifiestamente contraria a la ley), distintas hipótesis en que se tipifica Rad:
elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), distintas
hipótesis en que se tipifica Rad: 42508 | Fecha: 04/02/2015 | Tema:
manifiestamente contraria a la ley), distintas hipótesis en que se tipifica

FECHA : 17/06/2015
DELITOS : Concierto para delinquir / Prevaricato por
acción / Falsedad ideológica en documento
público
340
ACTA n.º : 212
2004 art. 372, 373, 402
TEMA: PRUEBA - Objeto / PREVARICATO POR ACCION - Decisión

manifiestamente contraria a la Ley
Tesis:
«El objeto de prueba en los procesos penales está constituido por los hechos con
relevancia jurídica y la responsabilidad del procesado. En consecuencia, la
finalidad del debate probatorio consiste en poner en conocimiento del juez unas
específicas circunstancias que demuestren la ocurrencia de un hecho y su
adecuación a una descripción típica, eso desde el punto de vista objetivo; y, en
relación con el subjetivo, que la realización de esa conducta se le puede atribuir a
una persona por haberla ejecutado o por haber participado en su realización.
(...)
El thema probandum en esos casos necesariamente deberá remitirse a demostrar

si la resolución, dictamen o concepto es contraria a la ley de manera manifiesta.
Dicho en otros términos, deberá establecerse si la decisión que se califica de
prevaricadora carece de reflexión; o, si con algún tipo de razonamiento, ofrece
conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que debe
regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y
caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del
servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En tal virtud, les corresponde a los jueces establecer si las pruebas practicadas
en la audiencia del juicio oral enseñan sin duda alguna, la concurrencia de unos
sujetos, activo calificado (servidor público) y pasivo (Estado y sociedad); la
vulneración real o potencial del bien jurídicamente tutelado (la administración
pública); la conducta (conceptuar o proferir dictamen o resolución); y, que tal
comportamiento sea manifiestamente contrario a la ley (elemento normativo), por
lo que concierne al tipo objetivo; y, desde luego, la constatación del tipo
subjetivo.
Para el efecto, nuestra legislación procesal penal (art. 373) consagra la libertad
probatoria.
(...)
Entre los medios de conocimiento previstos en esa codificación se consagra la

prueba testimonial, en relación con la cual se impone en el artículo 402 ibídem,
que "El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y
personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir…" ».
NOTA DE RELATORÍA: Cuando en el fallo se cita la providencia 2618 del

11/04/2007 en realidad se refiere a la 26128 del 11/04/2007

PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la Ley:
Valoración fáctica y probatoria
341
FECHA : 17/06/2015
ACTA n.º : 212
2000 art. 413 / Ley 906 de 2004 art. 306-308
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley
Tesis:
«El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado («servidor público»), un verbo
rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen, resolución o
concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro.
En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidor público que

ostentaba NSTS en la fecha en que profirió las decisiones cuestionadas , época
para la cual desempeñaba el cargo de juez (...) del (...) de (...), hecho que se halla
debidamente probado a través de estipulación.
Tampoco se ha controvertido que los autos fueron emitidos por ST en ejercicio de

sus funciones como juez promiscuo del circuito de San José del Guaviare.
Frente al alcance de la expresión ‘manifiestamente contrario a la ley’, la Sala ha

elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo (CSJ. SP. 8 nov.
2001. Radicado 13956)».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente: tema novedoso o

complejo
Tesis:
«No se le puede enrostrar al acusado el haber desconocido este pronunciamiento
jurisprudencial, dado que se produjo dos años después de la decisión bajo
estudio.
De otra parte, como subargumento para revocar la legalidad de las capturas, el

Juez acusado señaló que en la audiencia de control posterior se vulneró el
derecho a la defensa de los aprehendidos, por cuanto la Juez negó la petición de
ser escuchados en declaración juramentada, razonamiento replicado por el
Tribunal como una razón adicional para invalidar la legalidad de las capturas.
Tesis que si bien no fue cuestionada por la Fiscalía en la imputación, sin

embargo, para ese momento histórico también resultaba ser un tema complejo
342
con enfoques opuestos debido a que algunos sostenían la imposibilidad de
practicar pruebas en la audiencia de legalización de captura, otros, por el
contrario, eran partidarios, no solo de efectuarlas sino que consideraban que el
juez de garantías estaba obligado a acceder a las peticiones de la defensa, con lo
cual se materializaba el derecho a la contradicción.
Por lo anterior, establecer que las capturas en el caso analizado fueron realizadas
con total apego a la Constitución y la ley, era ciertamente un asunto complejo,
dada la reciente (seis meses) entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 en San
José del Guaviare y la discusión acerca de las facultades de la policía
administrativa para realizar actividades policivas que van más allá del concepto
de ‘registro’, como lo han entendido las Cortes Constitucional y Suprema de
Justicia
(...) ».

través de la revocatoria de la medida de aseguramiento
Tesis:
«Situación ésta, -libertad- que incumbía al debate propio del correspondiente
proceso penal y que para nada resultaba pacífica ante las posiciones disímiles
acerca de los efectos de la declaratoria de ilegalidad de una captura, las cuales
iban desde la hipótesis de la investigación disciplinaria para quienes generaron la
ilegalidad de la aprehensión pero sin el restablecimiento del derecho
fundamental, pasando por quienes entendían que el derecho se restablecía
jurídica e inmediatamente pero debía continuarse con las audiencias de
formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, hasta la
declaratoria de la nulidad de lo actuado.
(...)
El Juez eligió entonces, restablecer, por lo menos jurídicamente, la libertad de
Raúl Fandiño, sin embargo, éste continuó con la imposibilidad física de
marcharse del lugar donde se realizaban las audiencias, por cuanto restaba
desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la medida de
aseguramiento de detención preventiva, igualmente recurrida.
Y fue durante el estudio de la medida de aseguramiento, cuando el funcionario

judicial vislumbró no sólo que la captura había sido ordenada de manera ilegal,
sino que también se presentaba la ilícita prolongación de la privación de la
libertad. Conclusión a la que, igualmente, arribó acertadamente.
En efecto, si bien es cierto la Ley 906 de 2004 no estableció plazos para que, una
vez legalizada la captura el fiscal formule imputación y solicite medida de
aseguramiento, como si lo regula la Ley 600 de 2000, no debe perderse de vista el
mandato del artículo 295 ibídem que dispone la interpretación restrictiva de las
disposiciones del Código Procedimental Penal del 2000, que autorizan la
privación o restricción de la libertad del imputado.
Tesis a la que acudió el Juez de Garantías de segunda instancia para concluir

que la Fiscalía prolongó en forma ilegal la privación de la libertad de Fandiño al
no solicitar inmediatamente la imposición de la medida de aseguramiento,
transcurriendo seis días desde la finalización de la audiencia de legalización de
captura hasta la petición que realizara al juez competente.
Criterio que no solo se identificaba con el avance de la nueva normatividad e

interpretación hacia la efectiva tutela de los derechos de quienes intervienen en
el proceso, sino que a posteriori fue el admitido por esta Corporación .
(...)
343
Conforme con lo anterior, en estas decisiones proferidas el 19 de noviembre de
2007, el funcionario judicial debió afrontar, no sólo el tema de la ilegalidad de la
captura, sino la sui generis situación que se presentó cuando la fiscalía
‘recapturó’ a Raúl Fandiño, legalizó ante un juez de garantías el procedimiento,
pero no solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en forma inmediata.
Como en este evento el juez ST concluyó que la ilegalidad de la privación de la

libertad de Fandiño provenía de trasgresiones a derechos fundamentales como el
debido proceso y la libertad, consideró que la decisión más ajustada a los fines
del estado de derecho era el restablecimiento material e inmediato de la libertad
de esa persona, sin tener en cuenta la medida de aseguramiento vigente, debido
al vínculo directo con esas irregularidades ».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley

FECHA : 17/06/2015
DECISIÓN : MODIFICA SENTENCIA IMPUGNADA /
CONFIRMA
ACTA n.º : 212
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75-3, 76-2 / Ley 906 de
2004 art. 531 / Ley 599 de 2000 art. 61, 413

ley: a través de decisión que reconoce la prescripción de la acción penal
Tesis:
«Se tiene que en la investigación radicada con el Nº 6806 a cargo de la Fiscalía
Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Patía - El Bordo
(cauca), seguida por el delito de soborno en contra de JSZ, se dictó, el 2 de
octubre de 2006, resolución a través de la cual se dispuso “ordenar la
prescripción de la acción penal […] en virtud de darse los requisitos previstos en
el artículo 531 del C. de P. Penal (Ley 906 de 2004) por favorabilidad, así mismo
se da aplicación a lo previsto en el art. 39 del C. de P. Penal a favor del abogada
(sic) JS, en virtud de que la acción penal no puede proseguirse en contra del
mismo”.
Esta actuación inició el 27 de enero de 2003, siendo vinculado SZ, el 12 de

febrero del ese año, mediante diligencia de indagatoria. El 13 de enero de 2004,
se declaró cerrada la instrucción, decisión que al ser impugnada por el sindicado
fue revocada con el fin de recaudar mayores elementos de juicio, procediéndose,
el 16 de marzo de 2006, a la clausura del ciclo instructivo.
344
Ahora bien, cotejado el fundamento normativo al que acudió el Dr. VMC en la
providencia trascrita, se tiene que establece lo siguiente:
“Artículo 531. Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos.

Los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido
ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en
una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. En ningún caso
el término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años.
En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan

transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo las
exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción".
(...)
"También se exceptúan todos aquellos delitos sexuales en los que el sujeto pasivo
sea menor de edad y las actuaciones en las que se haya emitido resolución de
cierre de investigación […]”. (Resaltado fuera del texto)
En estas condiciones, es evidente que en el sub examine se actualiza la

descripción normativa del tipo objetivo de prevaricato por acción ante la
manifiesta contrariedad de la resolución en comento con el ordenamiento jurídico
que le era aplicable. Sobran mayores elucubraciones para avizorar la disonancia
y ello hace vigente la tesis con respecto a que para la configuración del delito la
divergencia entre lo decidido y la ley ha de ser tan ostensible que no debe ser
necesario abordar elaboradas disquisiciones sobre el particular, según acontece
en las diligencias, por cuanto se decretó la prescripción obviando la exclusión
que de esa hipótesis hacía el mismo mandato legal que la consagraba y
procedente por tratarse de una investigación en la cual se había proferido cierre.
De contera, resulta pueril pregonar que esa premisa normativa con estructura de
regla, diáfana y que no daba lugar a hesitaciones, aparecía camuflada, apenas
insinuada, “entre líneas”, ya que bastaba en los términos aludidos por el
sentenciador y los no recurrentes con una interpretación literal o exegética para
advertirse la improcedencia del instituto, el cual, por su naturaleza, exigía un
estudio integral y exhaustivo de cara a su vigencia. Entonces, es inaudito
sugerir, en las condiciones que de forma ligera auspicia el recurso, que bastaba
con decretar la extinción de la acción penal para dar por satisfecha la teleología
del precepto, toda vez que el mismo no operaba por virtud de la discrecionalidad
del intérprete de turno y estaba sujeto a la confluencia de una serie de variables
fundamentales ante su connotación excepcional, a la postre pasadas por alto en
la decisión de 2 de octubre de 2006».
Tesis:
«El perfil funcional y profesional del implicado producto de su formación jurídica,
por su nivel de conocimientos (especialista en derecho penal con estudios de
maestría en esa rama) y de experiencia (laboró en esa área desde el 9 de
noviembre de 1988 cuando fue vinculado por la Dirección Nacional de
Instrucción Criminal), riñe con lo plasmado en su proveído y, de paso, descarta
que en su esfera cognoscitiva hubiese desconocido el alcance de la polémica
determinación, por la magnitud que esta representaba en un asunto de delicada
connotación y al derivarse de un pedimento que, se recalca, no ofrecía dificultad
alguna para su resolución ante la vigencia de un imperativo legal que fijaba una
regla insoslayable en orden a ser aplicada a ese caso, frente a la cual evidenció
345
una decidida y censurable indiferencia, protuberante de cara al estricto mandato
normativo.
Así las cosas, es palmario que el capricho y la arbitrariedad, como expresiones de

un querer consciente y deliberado de vulnerar el ordenamiento jurídico, se
conjugaron al instante de desplegarse la conducta juzgada, diagnóstico que no
obedece a una mera verificación objetiva, en las condiciones aludidas por la
defensa, sino del recuento de los medios al alcance del Dr. MC y del entorno en el
que se desenvolvía, aspectos que se ofrecen demostrativos de que su decisión no
fue el resultado de la torpeza, ignorancia, negligencia o el error, porque una cosa
es equivocarse en la aplicación de la ley, y otra muy distinta, utilizarla para
desconocer su contenido.
(...)
En lo concerniente a la grave enfermedad padecida por el procesado y que se dice

influyó en la ejecución de la conducta, se trata de un aserto indefinido del cual
no se ofrecen elementos de juicio que converjan hacia ese convencimiento, como
quiera que no aparecen antecedentes fehacientes que plasmen la manera en que
ese estado pudo incidir en el desempeño laboral del Dr. MC. Es decir, no se
exhiben en la apelación premisas susceptibles de verificación que enseñen la
presencia de circunstancias personales que le impidieran, con independencia del
compromiso anejo a su padecimiento, cumplir debida e idóneamente con sus
funciones para el 2 de octubre de 2006, pues la única crisis nerviosa que aparece
documentada en la foliatura se presentó el 11 de abril de 2008.
En consecuencia, se reitera, la referencia al particular es inane ante su

ostensible carácter abstracto y no puede ser tenida en cuenta, ni siquiera para
efectos de punibilidad -o de “imputabilidad disminuida”, como lo denomina el
delegado de la Fiscalía-, al no demostrarse ni señalarse de forma satisfactoria
que guarde un nexo causal determinante con el delito cometido.
En síntesis, la conducta del acusado exteriorizada en la resolución de 2 de

octubre de 2006, no es el producto de sucesos causales originados por el error, la
falta de datos o la infortunada interpretación que condujeron a la trasgresión del
derecho, sino que ello obedeció a la manifiesta e irregular intención de decretar la
prescripción de la acción penal en un asunto a su cargo pese a la palmaria
improcedencia del instituto, de tal manera que asumió lo pertinente no desde la
perspectiva legal que debía acatar sino a partir de un querer caprichoso y
consciente, orientado indefectiblemente a la infracción del ordenamiento
jurídico».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: no requiere de un móvil
Tesis:
«No es imprescindible, como también lo enarboló el apelante, acreditarse un
móvil concreto o “pernicioso” para la configuración del injusto, por cuanto basta
que la decisión contraria a la ley se haya proferido con conocimiento de su
ilicitud sin que se requiera de la confluencia de elementos adicionales, “por
ejemplo, “simpatía” o “animadversión” hacia una de las partes, como lo exigía el
Código Penal de 1936”, pues “solo es fundamental que se tenga conciencia de
que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe
el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así” (CSJ SP, 20
May 1997, Rad. 6746). Presupuestos consistentes con la naturaleza del bien
jurídico tutelado, en el que se salvaguarda el respeto a la ley que debe imperar en
las actuaciones de los representantes estatales, quienes en su rol de delegatarios
346
de la autoridad, sometidos a la normatividad, han de transmitir confianza a la
comunidad respecto del contenido de sus actos».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito de mera conducta
Tesis:
«Ninguna incidencia tiene el hecho de que la agente del Ministerio Público
asignada al caso génesis del presente trámite, no hubiese interpuesto recursos
en contra de la resolución prevaricadora, atendiendo que no es su
comportamiento el que es objeto de juzgamiento en estas diligencias, y porque el
que hubiese acometido el particular no enervaba la configuración del delito, si se
tiene en cuenta que el ejercicio de los recursos no impide el nacimiento a la vida
jurídica de las decisiones judiciales. Entonces, al ser el tipo consagrado en el
artículo 413 del Código Penal uno de los denominados de mera conducta, es
suficiente para su materialización “que se profiera una resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la ley, sin que se exija la ejecutoria de aquella, pues
con el solo proferimiento se realiza el tipo y se vulnera la norma” (CSJ SP, 15 Nov
2001, Rad. 14040)».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: No requiere de un móvil Rad: 17008 |
Fecha: 04/04/2002 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: No requiere de
un móvil Rad: 14040 | Fecha: 15/11/2001 | Tema: PREVARICATO POR ACCION
- Delito de mera conducta

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
FECHA : 20/05/2015
acción
ACTA n.º : 175
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Civil art. 513 /
Constitución Política de Colombia art. 299 /
Decreto 111 de 1996 art. 16 / Ley 600 de 2000
art. 75 / Ley 599 de 2000 art. 413
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se estructura

Tesis:
«La Sala ha decantado que el delito de prevaricato por acción precisa de una
resolución, dictamen o concepto - en este caso, auto - ostensiblemente contrarios
a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la
ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la
normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de
la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al
texto de la misma.
347
Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno
al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos
invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito
jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística
grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una
interpretación contraria al nítido texto legal.
Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor

público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar
el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras
las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y,
de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la
aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley :

indebida valoraciónprobatoria
Tesis:
«Respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de
hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la considerada como
prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al
momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y
arbitrariedad de quien así procede».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: En

el trámite de proceso laboral
Tesis:
«A partir del proveído (...) de (...) de (...) el Departamento del (...) fue desvinculado
como demandado al punto que se levantaron las medidas cautelares inicialmente
decretadas, decisión frente a la cual la parte demandante no presentó ningún
recurso.
Entonces, no podía el juez MC disponer el embargo de los bienes y recursos del

ente territorial porque desconocía su propia orden así como el contenido del
artículo 513 que autoriza la imposición de cautelas exclusivamente frente a quien
ostenta la condición de demandado.
No se olvide que las funciones de dirección del proceso le imponen al juez

examinar las actuaciones a su cargo para determinar si una petición de parte es
procedente o no. En consecuencia, la somera revisión del expediente le permitía
establecer que con antelación había desvinculado al Departamento de la
actuación, razón por la cual no ostentaba la calidad de demandado y no podía
ser sujeto de medidas cautelares so pena de infringir la ley civil y conculcar los
derechos del ente territorial.
En ese contexto, resulta desacertada la afirmación defensiva según la cual la

Colegiatura de primera instancia no señaló la ley infringida por el procesado,
pues en el folio 25 del fallo consignó que los embargos decretados contravinieron
el contenido del canon 513 por cuanto ese precepto autoriza el embargo y
secuestro de los bienes del demandado, calidad no ostentada por el
departamento del (...)cuando se adoptó la determinación censurada».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«La decisión de FAMC de ordenar medidas cautelares contra una entidad que no
tenía la connotación de parte, refleja capricho y arbitrariedad porque estando
348
obligado a acatar la ley contrarió ostensiblemente su contenido en perjuicio del
Departamento del Chocó que se vio compelido a pagar deudas que no había
adquirido, reconocido o asumido en virtud de un compromiso específico, en
cuantía de $1.141.399.555,45.
(...)
Ninguna complejidad comportaba la solicitud impetrada en contra del ente
territorial, pues los principios generales del derecho, así como la normatividad
procesal en materia de embargos y secuestros señalaban la improcedencia de los
embargos postulados.
Además, la trayectoria laboral del funcionario en el sector judicial por más de 5

años como Juez Laboral del Circuito indica que no se trataba de un neófito en la
materia sino de un servidor con amplio conocimiento del ordenamiento laboral y
procesal que no ignoraba la existencia del artículo 513 del estatuto adjetivo civil
ni su correcta interpretación ni la decisión que previamente había adoptado al
interior del proceso ejecutivo examinado».

FECHA : 13/05/2015
ACTA n.º : 171
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«No resulta posible hacer valer en contra del acusado su argumento defensivo,
cuando este remite precisamente a la materialización de un acto involuntario,
lapsus calami, que le impidió consignar en el proveído lo realmente decidido.
Desde luego que el procesado dijo no poder explicar lo que sucedió; pero ello no
significa que entonces, como de manera sesgada lo quiere significar el A quo, de
allí se deduzca el dolo en la conducta, cuando es lo cierto que así precisamente
se argumenta la validez del auto y la ausencia de intención contraria a derecho
en el actuar.
(...)
Lo primero que cabe resaltar es la manera en que el A quo estimó pasible de

aplicar la jurisprudencia de la Sala atinente a la necesaria verificación ex ante de
las circunstancias reinantes para el momento de expedirse la decisión estimada
contraria a la ley, como quiera que examinó el trámite integral del proceso civil
adelantado por el acusado y de allí extrajo actuaciones anteriores que consideró
irregulares, incluso las aventuró dolosas, referidas a la omisión en verificar los
documentos que fueron anexados a la demanda y su contestación.
349
Respecto de esa forma de evaluación probatoria, se advierte que al procesado, ni
fáctica ni jurídicamente se le atribuyó responsabilidad penal por el
comportamiento en cita, que si bien puede asumirse omisivo, carece de notas
características a partir de las cuales significar, como lo hace el Tribunal, que
pudo estar mediado por algún interés protervo o buscó afectar al demandado.
Por lo demás, el argumento del fallador de primer grado comporta un yerro lógico
inocultable, referido a la que estima prefiguración del dolo desde las actuaciones
iniciales del titular del Juzgado Quinto de Familia de Cúcuta.
Se recuerda, el A quo estimó que la definición del actuar doloso del acusado
descansa, a la manera de hilo conductor, en el examen contextual de todo lo
adelantado por él desde la demanda.
(...)
Nunca explica el A quo cómo se puede establecer el dicho nexo entre los actos
iniciales y el determinado contrario a la ley, para concluir, tal cual lo hace, que
los primeros nutren la definición de responsabilidad penal dolosa.
Pero además, jamás precisa, aunque lo insinúa, en dónde radica la prueba de

que esos comportamientos omisivos iniciales fueron conscientes, sintomáticos de
querer afectar al demandado, o cuando menos, antecedentes necesarios para
llegar a la decisión que se reprocha».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: en

proceso de declaración de existencia y disolución de la unión marital de hecho y
la sociedad patrimonial
Tesis:
«para la Corte es claro que el asunto sometido a conocimiento del acusado se
erigió bastante complejo, con aristas que obligaban de una intervención activa
que saneara el trámite ante la evidente e insoslayable limitación que para
adelantar la etapa de liquidación de la sociedad patrimonial representaba la
omisión en clarificar dentro del trámite anterior cuál debía considerarse
momento de iniciación de la sociedad patrimonial, visto, conforme la
documentación allegada, que ella no corre paralela al comienzo de la Unión
Marital de Hecho.
En ese cometido, no era dable, pese a lo sostenido por el Tribunal en la decisión

que ahora se examina, acudir a lo recomendado por la Sala Civil Familia, pues,
legalmente no es posible continuar con el trámite procesal cuando una arista
esencial del mismo debió ser objeto de previo pronunciamiento judicial.
Para la Sala se ofrece evidente que la exigencia planteada respecto del trámite
adelantado por el enjuiciado se muestra exagerada, cuando es lo cierto que la
decisión tomada, o mejor, la postura adoptada por la Sala Civil Familia, no ofrece
mejores réditos e incluso se halla más alejada de la juridicidad, si de conformar
el tipo objetivo de prevaricato se trata.
De esta manera, se advierte en la actuación del procesado, no el protervo deseo,

por lo demás carente de intención concreta de daño, de desconocer la ley o
actuar contrario a derecho, sino el afán por subsanar la irregularidad que surgió,
no sobra notarlo, de su omisión al pasar por alto examinar los documentos
insertos con la contestación de la demanda, evidente como se hacía que uno de
los extremos fundamentales del proceso de disolución de unión marital de hecho
350
y sociedad patrimonial, no había sido cabalmente resuelto y el mismo se erigía en
indispensable para continuar con la segunda etapa del trámite.
No es, entonces, descabellado que el acusado decidiera corregir el yerro

convocando a las partes, o que cubriera la omisión reseñando el momento
concreto en que, conforme a lo probado, debía estimarse iniciar la sociedad
patrimonial, pues, con ello de ninguna manera desconoció la cosa juzgada o la
ejecutoria de los actos procesales, en tanto, ese específico aspecto no había sido
objeto de consideración en el auto que aprobó la conciliación original.
Y, si se entiende, como ya se dijo ampliamente, que la manifestación consignada

en la parte resolutiva del auto del 1 de diciembre de 2008, refiriendo no a la
sociedad patrimonial, sino a la Unión Marital de Hecho, vino consecuencia de un
ostensible lapsus calami, apenas tiene que concluirse, como postuló la defensa,
que el acto no se erige, en sí mismo, manifiestamente ilegal.
Ello es suficiente para emitir sentencia absolutoria, evidente que no se

materializa el tipo penal de prevaricato en su componente objetivo».

FECHA : 06/05/2015
CONDENATORIA
ACTA n.º : 159
2004 art. 139 núm. 1 / Ley 906 de 2004 art.
67, 344, 346, 356, 357, 374, 375 / Ley 906 de
2004 art. 192 núm. 2 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 230 / Ley 270 de 1996
inc. 6 / Ley 600 de 2000 art. 27 / Ley 599 de
2000 art. 9, 12, 83, 84, 86, 89

ley: a través de decisión que reconoce la prescripción de la acción penal
Tesis:
«La Sala deja sentado que el delito de prevaricato por acción precisa de una
resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contraria a la legislación, es
decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de
fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo
abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de
la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.
del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos
351
jurídico, verbi gratia por responder a una palmaria motivación sofística

de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trate de la
aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.
Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es

manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.
(...)
Acorde con el artículo 192-2 de la Ley 906 de 2004, constituye causal de revisión
de las sentencias ejecutoriadas “cuando se hubiere dictado sentencia
condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de
la acción, falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra
causa de extinción de la acción penal”.
Esta disposición reafirma la ilegalidad de la decisión al evidenciar adicionalmente

la ausencia de competencia del procesado para resolver la solicitud de
prescripción frente a una sentencia ejecutoriada por cuanto el precepto
transcrito atribuye esa decisión a la Corte Suprema de Justicia y a los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial , previo trámite de la acción de revisión.
Entonces, el proceder del doctor AB materializa el tipo objetivo del prevaricato

por acción por resultar absolutamente improcedente decretar la prescripción de
la acción penal en relación con un proceso culminado con sentencia de condena
ejecutoriada, evento en el que sólo procede aducir y ordenar, si se cumplen los
requisitos de ley, el fenecimiento de la pena».
PREVARICATO POR ACCION - No exige para su configuración el móvil
Tesis:
«La Sala ha decantado cómo el delito de prevaricato por acción no precisa de un
móvil específico, pues, incluso, tratándose de una prevaricación con un fin
jurídicamente irrelevante, el delito no desaparece. Ello porque el tipo penal no
incluye ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del dolo, por
ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental
que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del
derecho, sin que importe el motivo específico del servidor público para actuar de
esa manera.
Siendo ello así, la censura no desvirtúa la configuración del prevaricato porque la

inquietud del Tribunal sobre las razones que pudo tener el doctor AB para emitir
la decisión cuestionada no se refiere a los elementos del tipo penal sino a los
motivos del funcionario, tópico ajeno a ese delito».
352
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: Demostración / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de decisión que
reconoce la prescripción de la acción penal
Tesis:
«A pesar de que la defensa aduce que el doctor AB no tuvo la intención de
contrariar la ley, la Sala observa que actuó con conocimiento y voluntad de
apartarse del ordenamiento jurídico por cuanto en el auto del 3 de marzo de
2011, sin argumento alguno, se sustrajo del claro mandato legal contenido en los
artículos 83, 84, 86 y 89 del Código Penal, relativos a la prescripción de la acción
y de la sanción.
Incluso, desatendió la petición de la defensa de HPB que había incoado el decreto

de la prescripción de la pena, no de la acción como lo decidió el acusado,
situación que deja sin sustento la tesis defensiva sobre la inducción en error de
parte del litigante.
En ese comportamiento se observa el capricho y la arbitrariedad del funcionario

porque estando obligado a acatar la ley, se abstuvo de aplicar el canon legal
llamado a regular el caso, esto es, el referido a la prescripción de la sanción,
acorde con el cual “la pena privativa de la libertad, salvo lo previsto en tratados
internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en
el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en
ningún caso podrá ser inferior a cinco años contados a partir de la ejecutoria de
la correspondiente sentencia”. (negrillas fuera de texto).
La simple lectura del texto normativo le indicaba el término que debía

contabilizar (13 años impuestos en la sentencia) y el momento desde el cual
debía hacerlo, esto es, a partir de la ejecutoria de la sentencia (5 de noviembre de
2003). De esta forma, ninguna complejidad comportaba la solicitud defensiva, la
cual debió resolver negativamente por ausencia del requisito temporal establecido
en la ley.
En ese contexto, la trayectoria laboral del funcionario en el sector judicial por

más de 22 años como Juez Promiscuo del Circuito de (...), indica que no se
trataba de un neófito en la materia sino de un servidor con amplio conocimiento
del ordenamiento penal y procesal que no ignoraba la existencia del artículo 89
de estatuto adjetivo penal ni su correcta interpretación, máxime cuando el tema
de la prescripción de la pena no suscita mayores controversias jurídicas».

Penal
FECHA : 04/05/2015
353
art. 322

Tesis:
«Según la jurisprudencia y la doctrina, incurre en este ilícito todo servidor
público que en desarrollo de las funciones que la Constitución, la ley o el
reglamento le hayan asignado, omita, retarde, rehúse o deniegue el cumplimiento
de un acto que le corresponda. Es decir, que el delito en su aspecto objetivo se
estructura por el no cumplimiento de un deber legal que es propio e inherente al
cargo que desempeña».
RELEVANTE

FECHA : 22/04/2015
DECISIÓN : REVOCA / NIEGA PRECLUSIÓN
ACTA n.º : 139
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 250 /
Ley 906 de 2004 art. 115 / Ley 906 de 2004
art. 332 / Ley 599 de 2000 art. 63 / Ley 1709
de 2014 art. 29 / Ley 906 de 2004 art. 77 / Ley
599 de 2000 art. 82
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo, la

modificación de la norma infringida no conlleva a una atipicidad sobreviniente
del prevaricato
Tesis:
«En el examen de la alzada es necesario mencionar que el delito de prevaricato
está referido a la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la
ley”, circunstancia esta que supone - ha dicho la jurisprudencia - la expresión
dolosa de la conducta en cuanto se es consciente y se quiere su realización, pero
semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.


354
caso.

El examen subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, ha de partir de la

mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así
como de la divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su
sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los
únicos, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho
verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño
como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una
evaluación ex ante de su conducta .
(...)
La Sala anticipa que revocará la decisión recurrida y, en su lugar, negará la

solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía, de acuerdo con las razones que se
exponen a continuación.
En el presente asunto se tiene que mediante sentencia de julio 29 de 2010,DLCV,

en condición de Juez Primera Penal Municipal de Conocimiento de (...), condenó
a ASZ Prieto a la pena principal de 38 meses y 9 días de prisión, como autor del
delito de lesiones personales culposas. En la misma providencia le concedió la
suspensión condicional de la ejecución de la pena (fs. 4 a 24, c. 3).
Para esa fecha, estaba vigente el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 en su

redacción original, que, en cuanto interesa enfatizar ahora, disponía lo
siguiente:
"La ejecución de la pena…se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5)
años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.
Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como
la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe
necesidad de ejecución de la pena».
De la simple lectura del precepto normativo transcrito se desprende que la

viabilidad del otorgamiento del beneficio está supeditada a que se verifique la
satisfacción concurrente de las dos exigencias allí establecidas.
A pesar de ello y aunque la sanción impuesta por CV a ZP excedía de 3 años,

aquélla lo favoreció con ese subrogado penal porque entendió, según se observa
en el texto de la providencia, que sólo el cumplimiento del segundo requisito,
atinente a los antecedentes del sentenciado, era suficiente para ello.
Así las cosas, puede concluirse preliminarmente que la conducta de la indiciada,

en cuanto la sentencia fue proferida en contravía de lo dispuesto en el artículo 63
precitado, es objetivamente típica.
355
Con posterioridad a ello, concretamente, el 20 de enero de 2014, fue promulgada
la Ley 1709 de esa anualidad, cuyo artículo 29 modificó el artículo 63 de la Ley
599 de 2000.
(...)
La reforma de las condiciones requeridas para acceder al beneficio permiten

concluir que, de haber sido sentenciado con posterioridad a la promulgación de
la Ley 1709 de 2014, ZP hubiese tenido derecho a la concesión del beneficio,
pues la pena que se le impuso es inferior de 4 años, máxime que, como se
consigna en la sentencia censurada, "no le figuran antecedentes penales" (f. 22,
c. 3).
(...)
No obstante lo anterior, razón le asiste a la recurrente al sostener que, sin

perjuicio del cambio normativo aludido, en el presente asunto no hay lugar a
afirmar la atipicidad sobreviniente de la conducta investigada, pues la norma
incriminadora, ninguna otra que el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que
describe el prevaricato por acción, no ha sido modificada ni derogada.
Que los requisitos legalmente establecidos para conceder el beneficio de la

suspensión condicional de la ejecución de la pena hayan sido modificados de
ninguna manera significa que la sentencia que se afirma prevaricadora haya
perdido tal carácter, pues al momento de ser proferida, como quedó visto, la
funcionaria pasó por alto lo dispuesto en la normatividad vigente llamada a
regular, en ese momento, la situación de hecho.
Desde luego, la Sala no pierde de vista que, de acuerdo con el artículo 29 de la

Carta Política, "en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable»; garantía que
aparece consagrada, además, en instrumentos internacionales aprobados y
ratificados por Colombia - los artículos 9° y 15 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
respectivamente -, así como en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000.
Una de las consecuencias del principio de favorabilidad es, sin duda, la que se
sigue de la derogatoria de tipos penales, pues en tal evento, la descriminalización
de las conductas obliga, según el caso, a cesar la persecución respecto de
quienes están siendo investigados por ese hecho o a reconocer la ineficacia de la
sentencia condenatoria proferida con ocasión de la comisión de un delito que ha
dejado de serlo.
Pero ello no ha ocurrido en este caso, en el que el hecho de proferir resolución,

dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, que es el atribuido a CV,
sigue siendo constitutivo de delito, sin que sea posible sostener que la posterior
modificación de la disposición normativa que se afirma quebrantada - el artículo
63 de la Ley 599 de 2000 - enerva el reproche penal de la conducta ni su
desvalor de acción y resultado, menos aún en tanto el bien jurídico tutelado, que
es «la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la
autoridad a la ley y el Derecho», se vio en todo caso menoscabado.
El Fiscal peticionario, acompañado por la defensa, plantea su argumento, en el

sentido de que la conducta atribuida a la indiciada ya no es penalmente
reprochada, aduciendo que si un Juez actualmente favorece con la suspensión
356
condicional de la ejecución de la pena a una persona condenada a la pena de 38
meses y 9 días de prisión, no incurrirá en delito.
Pero ese planteamiento es artificioso, pues lo que debe ser cuestionado a efectos
de establecer si la norma incriminadora desapareció es si favorecer con ese
subrogado a quien no cumple con los requisitos legalmente previstos para ello -
cualesquiera que sean - constituye una conducta típica; cuestionamiento al que
necesariamente debe responderse de manera afirmativa, pues como ya se dijo, el
tipo penal que define el prevaricato por acción subsiste, sin modificaciones, en el
ordenamiento vigente.
Puesto de otra forma, la acción de beneficiar con el subrogado en comento a

quien no satisface los presupuestos fijados en la ley para dicho efecto - esa es la
acción que se le atribuye a CV- sigue estando prevista en el ordenamiento como
delito y, en consecuencia, de ninguna manera es posible afirmar la atipicidad
sobreviniente de la conducta cuya comisión se reprocha a la nombrada. ».
RELEVANTE

FECHA : 16/04/2015
DELITOS : Prevaricato por acción / Ocultamiento,
alteración o destrucción de elemento material
probatorio
ACTA n.º : 134
2000 art. 12 / Ley 599 de 2000 art. 9 / Ley
906 de 2000 art. 79 / Ley 599 de 2000 art.
454B / Ley 906 de 2004 art. 275 / Ley 906 de
2004 art. 446-447

ley
Tesis:
resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contraria a la legislación, es
jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente
357
ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al
nítido texto legal.


manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, previo

actos de investigación que le permitan afirmar la inexistencia del hecho o su falta
de caracterización como conducta típica / PREVARICATO POR ACCIÓN -
Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través del archivo de las
diligencias / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración
Tesis:
«Se trata de una orden que no admite recursos (artículo 161-3 ibídem), impartida
por el fiscal cuando en la etapa de la indagación preliminar constata que (i) los
hechos no existieron y/o (ii) que no hay motivos o circunstancias que permitan
caracterizarlos como delito.
Sin embargo, para colegir la inexistencia del hecho o su no caracterización como

delictivo, la Fiscalía en cada caso concreto debe cumplir la función impuesta por
el artículo 250 de la Constitución Nacional, según la cual “está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos
que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando
medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible
existencia del mismo”.
En ese contexto, el ente investigador está compelido a desarrollar los actos de

investigación que le permitan establecer o desvirtuar la materialidad de la
conducta y su connotación delictiva. De no hacerlo, no sólo incumple el deber de
investigar sino que también defrauda la confianza de la comunidad y limita el
acceso a la justicia de las víctimas que esperan que el Estado garantice verdad,
justicia y reparación.
De esta manera, para acudir al archivo de las diligencias, los operadores

jurídicos deben corroborar que los hechos no se concretaron
fenomenológicamente, como cuando se denuncia la muerte de una persona y
ésta aparece con vida, o que los acontecimientos objetivamente no configuran
ningún hecho punible.
La Sala se ha referido al tema, así:
“Se concluye del texto citado que la orden de archivo emitida por el fiscal sólo es
admisible cuando tras hacer una valoración objetiva de los motivos y
circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito se encuentra
que el hecho indagado no comporta un injusto penal. Esta interpretación dada a
la norma procesal penal fue complementada por esta Sala en auto de 5 de julio
358
de 2007 en donde se puntualizaron algunos supuestos en los que la Fiscalía
podía aplicar el artículo 79, así como otros en donde no resulta admisible el
archivo de las diligencias, precisión necesaria debido a la asimilación que hizo la
Corte Constitucional del término “motivos y circunstancias fácticas” con el
concepto de tipicidad objetiva. (…).
Se debe extraer de lo anterior que en todas aquellas oportunidades en donde
exista discusión sobre aspectos subjetivos de la tipicidad, quien deberá resolver
la misma será el juez penal a través de la preclusión, la aprobación del principio
de oportunidad o la realización del juicio oral y no el fiscal a través del archivo de
las diligencias, institución que se limita a los eventos en que las circunstancias
fácticas permitan concluir la inexistencia del delito” (negrilla fuera del texto
original). (CSJ Sentencia 21 septiembre 2011, Rad. No. 37205).
Y aunque los fiscales son autónomos en sus decisiones, no pueden renunciar al

ejercicio de la acción penal y abstenerse de desplegar actos de investigación que
permitan determinar si procede el archivo, la solicitud de preclusión o la
imputación de cargos.
Pues bien, la doctora IBNJ se apartó del ordenamiento jurídico al archivar la

investigación seguida contra CRPG y FMEC en tanto los hechos denunciados se
habían materializado y tenían connotación delictiva, con independencia de que
pudiese existir discusión sobre su tipificación.
(...)
En suma, el archivo era improcedente porque no estaban dados los dos únicos
supuestos en que procede, inexistencia del hecho y su falta de caracterización
como conducta típica.
(...)
Ese proceder resulta inexcusable, y evidencia la intención de desconocer la ley,

porque IBNJes una funcionaria con más de 8 años en el ejercicio de la labor
investigativa que caprichosamente impulsó la tesis de la estafa y del archivo de
las diligencias, aparatándose de los precedentes jurisprudenciales vigentes en
esa época .
No adelantar ninguna gestión investigativa, acudir a una figura jurídica

improcedente (archivo de las diligencias), ordenar la entrega de la evidencia
incautada sin examinar su contenido , no comunicar la determinación al
Ministerio Público y a las víctimas , son elementos que señalan su actuar
consciente y voluntariamente dirigido a infringir el ordenamiento jurídico.
De esta manera, el impugnante no otorga argumentos concretos y sólidos que

desvirtúen las razones suministradas por el Tribunal Superior de Santa Marta
para condenar a la doctora IBNJ por el punible de prevaricato por acción,
situación que impone confirmar el fallo impugnado por ese aspecto».

359
FECHA : 11/03/2015
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 100
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 79, 115, 332 /
Constitución Política de Colombia de 1991 art.
243, 250 / Ley 599 de 2000 art. 32
TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Se configura / PREVARICATO POR

ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la ley / PREVARICATO POR
ACCION - No se configura por la disparidad de criterios
Tesis:
«El delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia


caso.


evaluación ex ante de su conducta».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias:

Procedencia / JURISPRUDENCIA - Precedente: Fuerza
vinculante / PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria
a la ley: A través del archivo de las diligencias
Tesis:
360
«Es posible colegir, de una parte, que la orden de archivo proferida por la
investigada se ofrece, cuando menos objetivamente, típica.
Ciertamente, el artículo 79 de la ley 906 de 2004 dispone que "cuando la Fiscalía

tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen
motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o
indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación".
La Corte Constitucional, al examinar la conformidad de esa disposición con la

Carta Política, declaró la exequibilidad de la misma en el entendido de que "la
expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización
como delito” en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la
tipicidad objetiva".
Ese condicionamiento, desde luego, integra el texto legal y resulta, por lo mismo,
vinculante para los operadores jurídicos; aserto que se fundamenta no sólo en lo
dispuesto en el artículo 243 Superior, a cuyo tenor "los fallos que la Corte dicte
en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional", sino también en la pacífica jurisprudencia de esa Corporación, a
la que baste remitirse, en relación con el carácter obligatorio del precedente
constitucional.
En igual sentido, esta Corporación ha precisado, en punto al archivo de las

diligencias, que "no le corresponde a la fiscalía hacer juicios de valor acerca del
tipo subjetivo y de la existencia o no de causales de exclusión de responsabilidad,
pues de adentrarse en éste ámbito, no podría ordenar el archivo de las diligencias
y, por el contrario, tendría que acudir al juez de conocimiento para solicitar la
preclusión de la actuación".
Así las cosas, no cabe duda de que la ahora indiciada no estaba legalmente
facultada para archivar las diligencias con fundamento en la supuesta
configuración de una causal de ausencia de responsabilidad penal, o lo que es
igual, que la determinación que adoptó en ese sentido contraviene objetivamente
el ordenamiento jurídico penal.
De otro lado y como acertadamente lo manifestó el agente del Ministerio Público,

la revisión de la carpeta contentiva de las diligencias no permite aseverar, al
menos más allá de toda duda razonable, que dicha determinación hubiese sido
adoptada en razón de un error sobre la ilicitud de la misma o sobre la
concurrencia de los elementos estructurales del tipo penal que define el delito de
prevaricato por acción».

PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la ley /
PREVARICATO POR ACCION - Apreciación probatoria / PREVARICATO POR
ACCION - No se configura por la disparidad de criterios Rad: 22855 | Fecha:
25/05/2005 | Tema: PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente
contraria a la ley / PREVARICATO POR ACCION - Apreciación probatoria /
PREVARICATO POR ACCION - No se configura por la disparidad de criterios

361
FECHA : 11/03/2015
ACTA n.º : 100
FUENTE FORMAL : Código Civil art. 2539 / Código de
Procedimiento Civil art. 90, 91 y 415 /
Ley 599 de 2000 art. 9, 12 y 413

Ley
Tesis:
resolución, dictamen o concepto -en este caso, sentencia- ostensiblemente
contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor
texto de la misma.


manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede».

decisión en proceso de deslinde y amojonamiento
Tesis:
«La estructuración del tipo objetivo, acorde con lo expuesto en el fallo de primera
instancia, quedó establecida por cuanto se demostró la condición de servidor
público del doctor JCAF y se evidenció que la sentencia definitoria de la oposición
al trámite de deslinde y amojonamiento dista de las normas del ordenamiento
362
jurídico que regulan lo relativo a la interrupción de la prescripción adquisitiva de
dominio, en particular, al artículo 91 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, según el artículo 2539 del Código Civil, la prescripción que extingue
las acciones ajenas puede interrumpirse natural o civilmente. Se interrumpe en
el primer evento cuando el deudor reconoce la obligación en forma expresa o
tácita y civilmente por la demanda judicial.
Y conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, “la presentación de

la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca
la caducidad…”.
Sin embargo, el artículo 91 ibídem señala que no se considerará interrumpida la

prescripción y operará la caducidad cuando: 1. El demandante desista de la
demanda; 2. El proceso termine por haber prosperado alguna de las excepciones
mencionadas en el numeral 7 del artículo 99 o con sentencia que absuelva a la
parte demandada ; 3. La nulidad del proceso comprenda la notificación del auto
admisorio de la demanda.
En ese orden, la presentación de la demanda reivindicatoria interrumpió el lapso

prescriptivo que corría en favor del poseedor OEP; sin embargo, como la
sentencia absolvió al demandado, la interrupción se tornó ineficaz y no podía ser
tenida en cuenta por el doctor DAF para fincar la sentencia del 8 de febrero de
2008. Por este aspecto, asiste razón al Tribunal al señalar el distanciamiento de
la determinación con el ordenamiento jurídico.
(...)
También acierta el a quo al censurar la ausencia de pronunciamiento del doctor

DAF sobre la legitimidad de los títulos aducidos por el demandante JFS en tanto
se trataba de un argumento central del demandado OEP para oponerse a las
pretensiones del libelo.
Al respecto conviene precisar que las escrituras No. (...) de (...) de (...) y No. (...) de
(...) de (...) de la Notaría Segunda de (...) fueron canceladas mediante sentencia
(...), no por ser falsas materialmente, sino por protocolizar una sucesión
calificada de fraudulenta y ampliar unilateralmente los linderos del predio.
(...)
De esta manera, aunque DAF conoció antes del (...) de (...) de (...) la sentencia de
condena en contra del demandante FS, también se enteró que la misma quedó
sin efecto por virtud de la cesación de procedimiento decretada, situación que no
alcanza a explicar su silencio frente a la irregularidad aducida por la parte
opositora porque la ilegitimidad de los títulos aducidos como fundamento de la
demanda de deslinde constituía punto nodal del debate en ese proceso por ser la
base de las excepciones de mérito propuestas y de la prescripción adquisitiva de
dominio planteada.
Y aunque en un principio no resultaba fácil advertir que la “verdadera

pretensión” de JFS era revivir una controversia zanjada, dada la disímil
naturaleza de los procesos (reivindicatorio, deslinde y amojonamiento,
usucapión) y de las pretensiones aducidas, en el transcurso del mismo, el debate
se fue decantando y quedó en evidencia que lo pretendido por el demandante era
disputar la posesión del inmueble a OEP, situación que pudo ser advertida por el
363
funcionario por cuanto sobre ese aspecto versó la controversia suscitada entre
las partes.
(...)
Entonces, el yerro del doctor DAF radica en que no aplicó el artículo 90 del
Código de Procedimiento Civil en menoscabo del canon 91, llamado a regular el
caso, dado que la demanda de reivindicación propuesta con anterioridad por el
actor JFS había sido fallada en su contra. De igual manera, en que no se refirió a
la ilegitimidad de los títulos base de la pretensión de deslinde, declarada en el
proceso seguido en la jurisdicción penal en contra del mismo FS, ni se pronunció
sobre las inconsistencias de los dictámenes acopiados, asuntos todos que, como
director del proceso, tenía el deber de examinar y definir, en tanto se
relacionaban con el punto nodal del litigio, por manera que no hacerlo resulta
inexcusable».
Tesis:
«Además de la disconformidad de la decisión con el ordenamiento jurídico, el
prevaricato por acción, por ser un delito eminentemente doloso, exige que el
servidor público de forma consciente y voluntaria emita una determinación que
sabe es contraria a la ley.
No se pierda de vista que el ordenamiento jurídico nacional proscribe la

responsabilidad objetiva, en virtud de la cual sólo se atiende el acontecer causal
sin considerar si el agente conoce que los hechos ejecutados constituyen
infracción penal y si, acorde con ese saber, decide su realización.
En este caso, a pesar de que la defensa aduce que el doctor DAF no tuvo la
intención de contrariar la ley, la Sala observa que actuó con conocimiento y
voluntad de apartarse del ordenamiento jurídico en tanto en la sentencia del 8 de
febrero de 2006, sin argumento alguno, se sustrajo del claro mandato legal
contenido en el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil.
En ese comportamiento se observa el capricho y la arbitrariedad del funcionario

porque estando obligado a acatar la ley, se abstuvo de aplicar el canon legal
llamado a regular el caso, esto es, el que señalaba la ineficacia de la interrupción
del término de prescripción porque la demanda reivindicatoria había sido fallada
en contra de Jaime Figueroa Sossa. Téngase en cuenta que al proceso de
deslinde se allegó copia del expediente adelantado en el Juzgado Quinto Civil del
Circuito y que desde la contestación de la demanda se informó al juez sobre su
resultado y sobre la posible infracción del principio de cosa juzgada.
En ese contexto, la trayectoria laboral del funcionario en el sector judicial por

más de 20 años como juez civil del circuito indica que no se trataba de un neófito
en la materia sino de un servidor con amplio conocimiento del ordenamiento
procesal civil que no ignoraba la existencia del artículo 91 de estatuto adjetivo
civil ni su correcta interpretación, máxime cuando el tema de la ineficacia de la
interrupción del término de prescripción no suscita mayores controversias
jurídicas.
De esta manera, el impugnante no otorga argumentos concretos y sólidos que

desvirtúen las razones suministradas por el Tribunal Superior de (...) para
condenar al doctor DAF, situación que impone confirmar el fallo impugnado»
364

FECHA : 04/03/2015
DECISIÓN : CONFIRMA PARCIALMENTE
acción
ACTA n.º : 90
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 3 / Código de
Procedimiento Civil art. 352 / Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social art. 145 /
Código de Procedimiento Civil art. 521

ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la ley: En el trámite de proceso
laboral
Tesis:
«En lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción -y previo a
abordar el análisis del caso concreto- conviene señalar que la jurisprudencia de
la Sala de Casación Penal tiene dicho (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia
del 10 de agosto de 2010, rad. 34175) que para que se materialice la conducta
punible de prevaricato por acción se requiere una resolución, dictamen o
concepto -en este caso una resolución revocatoria de una medida de
aseguramiento- manifiestamente contrario a la ley, es decir, que su contenido
torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico
y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente el deber de
sujeción al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución Política), que debe
guiar la actividad de todo servidor público.
Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin
argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los
en el ámbito jurídico, entre otros casos, por responder a una palmaria motivación
sofística, grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una
(...)
Siguiendo con el análisis de los presupuestos de esta conducta frente al caso

presente, se tiene que el apelante formula un conjunto de observaciones y
apreciaciones aisladas que pierden de vista la contundencia del conjunto
probatorio, el cual permite evidenciar que el entonces Juez Único Laboral de
Arauca, dr. JMPH, sabía cuál debía ser su proceder frente a la situación procesal
que en su momento debía resolver y, por tanto, que en aquel entonces no
adolecía de la falta de claridad que hoy alega su defensor. En contraste, son
numerosas las irregularidades que, vistas en conjunto, apuntan a un actuar
doloso y no a una simple interpretación jurídica distinta por parte del agente.
365
(...)
No existe, pues, la falta de claridad normativa o de entendimiento del servidor

judicial que alega el apelante.
En contraste, el entonces juez Pardo Hernández emprendió un conjunto de

maniobras procesales encaminadas a lograr la ejecutoria inmediata la sentencia
y el pago de la obligación irregularmente liquidada, mediante el desconocimiento
del derecho a la segunda instancia oportunamente ejercido por el recurrente.
Fue así como el servidor judicial, mediante el auto prevaricador del 28 de enero
de 2003, se abstuvo de remitir el expediente en apelación ante su superior;
declaró en firme la sentencia original y su complemento; el 6 de febrero de 2003
llevó a cabo una audiencia para notificar personalmente dicha determinación,
cuando ha debido hacerlo por estado; negó el recurso contra la providencia en
mención con el argumento amañado de que el impugnante se había equivocado
al recurrir un inexistente auto proferido el 6 de febrero y, en abierta
contradicción con las normas procesales, elaboró él mismo la liquidación de la
suma reclamada, desconociendo que tal acto le correspondía, en orden
subsidiario, al actor, al demandado y al secretario del juzgado.
Así lo dispone el artículo 521 del C. de P. C., aplicable al proceso laboral, en

virtud de lo normado en el art. 145 del C. P. del T».
PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la ley:

Diversos criterios o complejidad del asunto
Tesis:
«Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor
aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles
(CSJ, SP, sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008, rad. 30278
y del 18 de marzo de 2009, rad. 31052)».

Indebida valoración probatoria
Tesis:
«Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no
es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es
manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (CSJ, SP,
sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, rad. 23901)».

Juicio ex ante de la conducta
Tesis:
«Como bien lo dice el defensor apelante, la contrariedad a la ley de la actuación
del servidor judicial debe analizarse mediante un criterio ex ante, y no ex post, es
decir, de cara a la situación concreta y a las limitaciones que se presentaba en el
momento de los hechos, y no con razonamientos provenientes de un análisis
366
posterior que, con nuevas herramientas, evidencie la conveniencia de una
solución distinta.
Lo anterior, para llamar la atención en que los razonamientos con que el apelante
pretende justificar la ilegal actuación del juez no fueron exteriorizados por este
último al adoptar las decisiones que en aquel entonces evidentemente se
presentaban contrarias a derecho. En efecto, véase cómo, a pesar de que el
funcionario judicial entendió que su superior jerárquico, a través del auto del 26
de noviembre de 2002, lo conminó a darle trámite a la apelación, como así mismo
lo ordenaba el artículo 352 del C. de P. C., ninguna explicación dejó en el auto
del 28 de enero de 2003 sobre las razones por las que no cumplía el mandato de
su superior».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34175 | Fecha: 10-08-2010 | Tema:

PREVARICATO POR ACCION-Elementos Rad: 30278 | Fecha: 18-03-2009 |
Tema: PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley:
Diversos criterios o complejidad del asunto Rad: 23901 | Fecha: 23-02-2006 |
Tema: PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley:
Indebida valoración probatoria Rad: 39205 | Fecha: 19/06/2013 | Tema:
PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica: Jueces en caso de
condenas Rad: 18021 | Fecha: 06/03/2003 | Tema: PECULADO POR
APROPIACION-Disponibilidad jurídica: Jueces en caso de condenas

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga
FECHA : 18/02/2015
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 63
de 2000 art. 38, 413 y 415 / Ley 600 de 2000
art. 351

ley: Acción de habeas corpus / HÁBEAS CORPUS - Improcedencia cuando se
cumple con los requisitos legales de privación de libertad
Tesis:
«Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley ínsito en la norma, la
367
Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, por
tanto, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en
diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal
surgirá de manera irrebatible.
rutilantemente ilegal y, consecuentemente, catalogar la acción de típica. En ese
aspecto, en manera alguna pueden incidir las circunstancias en que se vio
envuelto el justiciable para tener el conocimiento que demanda una decisión
ajustada a la ley y en son de actuar conforme al mismo, como bien la defensa lo
pondera.
(...)
Se procederá, de acuerdo a las anteriores notas orientadoras, si puede extraerse

ese elemento típico, de la providencia que el (...) de (...) de (...), en su condición de
Juez Segundo de Menores de Bucaramanga, emitió el doctor JDSS, comportante
de la decisión de dejar en libertad inmediata a JMZP, beneficiario en dicho
evento, de la acción de hábeas corpus.
(...)
El texto Constitucional (...), lleva a concluir que, si cumplidas 36 horas de

haberse producido la detención preventiva de una persona, sin que haya sido
puesta a disposición del juez que debe proveer acerca de su privación de la
libertad, irrebatiblemente surge ilegal esa restricción del derecho fundamental.
Así mismo, que en tanto la privación de la libertad haya sido promovida por un
mandato de autoridad judicial facultada para ello y estén conforme a la ley las
razones que impulsaron tal orden, la legalidad de la limitante a dicho derecho,
fluye per se.
Cuando se captura a determinado individuo para el cumplimiento de una

condena, el panorama evidentemente adquiere matices diversos y habrá que
individualizar la normativa que los contiene dentro del mismo procedimiento que
haya gobernado la actuación de donde derivó el sentenciamiento, pues se estima
que ello es esencial en procura de emitir pronunciamiento frente a una
pretensión liberadora a través de la correspondiente acción.
A ese respecto, impera acotar que el proceso seguido contra ZP, es decir, el
destinatario de los beneficios del hábeas corpus resuelto por SS, estuvo
gobernado por la Ley 600 de 2000.
(...)
El mismo interno le confesó a SS que su captura estaba relacionada con una

condena a 19 años de prisión, por los delitos de terrorismo y hurto y que así se lo
hizo saber el Ejército al momento de aprehenderlo. Al mismo juez de hábeas
corpus, le manifestó, seguidamente, que al momento de la captura, lo colocaron
a disposición del Das, organismo que lo entregó al Inpec y fue recluido en una
celda o calabozo de la Cárcel de Picaleña, en donde estuvo hasta el 9 de
noviembre, fecha en que se produjo su traslado a la Penitenciaria de Palogordo.
Esa reseña, lleva a concluir que ZP llevaba varios años en condición de recluso
carcelario y que si su derecho a la libertad estaba comprometido, ello encontraba
justificación en la sentencia condenatoria que de vieja data pesaba en su contra,
368
cuya pena no se había extinguido. Así mismo, que los delitos atribuidos a él,
merecían castigo penitenciario.
(...)
Se sabe, adicionalmente, merced a los conocidos documentos, que la condena del

encarcelado se encontraba debidamente ejecutoriada y, la autoridad de prisiones,
informada conforme a la exigencia legal.
Con suficiencia acreditan las anteriores piezas procesales que, el mayor

interesado en la acción constitucional, no se encontraba ilegalmente privado de
la libertad; consecuentemente, ninguna razón para asumir que el mandato
superior número 28 había sido quebrantado obraba y, tampoco, se daban las
supuestos del canon 30 ni del 1º de la Ley 1095 de 2006 que determinan la
procedencia del hábeas corpus. Así, es sencillo señalar que una decisión en
sentido contrario, habla por sí sola de la ilegalidad en la cual está incursa.
Con una selección normativa jamás explicada en la providencia tachada de

irregular y sin nexo o identidad alguna con las disposiciones traídas a colación,
se concedió el hábeas corpus a JMZP y, consecuentemente, se le liberó.
Encuentra la Sala que el artículo 303 de la Ley 906 de 2004, que trata de los
derechos del capturado fue el utilizado para quebrar la legalidad de la privación
de la libertad del interno en mención y, entre sus varios enunciados, el que
respecta a la necesidad de informarle al capturado acerca de la autoridad que
emitió la respectiva orden.
(...)
El hecho de que se hubiera aplicado un precepto que alude a los derechos del
capturado, en manera alguna demerita lo ya precisado, en el sentido de que la
privación de la libertad de ZP encontraba asiento en las normas legales puestas
de presente en antelación, sin que se avizorara además, resquebrajamiento de
postulado Superior con dicha medida.
Ello es así, porque el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en su primer enunciado
-la Corte Constitucional sin observación alguna, lo declaró exequible, tal y como
se destaca de la sentencia C-708 de 2005-, dispone que ese cuerpo normativo
regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 y,
dentro el mismo, es que haya lugar el canon 303 acogido como sustento del
interlocutorio objeto de examen que, se repite, ninguna opción de adecuarlo al
asunto le asistía.
En suma, la decisión consistente en cuestionar la privación de la libertad de

JMZP y, a la par, librarlo de ese lastre, adoptada por el Juez (...) de Menores de
(...), se ofrece manifiestamente ilegal, reflexión que dimana del cometido ya
agotado, consistente en contrastar y claro, muy superficialmente, el
proferimiento con las normas pertinentes y los elementos de juicio obrantes en el
expediente de hábeas corpus».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: Demostración

Tesis:
«Huelga constatar si el signatario de dicha providencia, o sea, el doctor JDSS,
sabía que se apartaba de la ley al declarar la procedencia del hábeas corpus en
relación con JMZP y, si consciente de ello, voluntariamente tomó la decisión,
369
pues en tal caso quedaría al descubierto su doloso comportamiento y, se
acreditaría, de manera definitiva, la tipicidad de la conducta.
Es de imprescindible demostración el mentado componente subjetivo, puesto que

el delito de prevaricato por acción, ninguna otra modalidad conductual tolera.
Ante ello, en el estadio cognoscitivo del dolo, es indudable conforme se acaba de

despejar, que el doctor JDSS, estaba al tanto de que ZP obedecía a un preso que
ninguna razón le asistía para quejarse de su restricción del derecho a la libertad
y, en consecuencia, sobre él, en derecho, no podía recaer decisión favorable
alguna de hábeas corpus.
Es el razonamiento lógico que deriva después de observar que el procesado es

juez desde antes del 19 de octubre de 2006, ya que en esta fecha no es que se le
hubiese nombrado, sino que se le trasladó como titular del Juzgado Segundo de
Menores de Bucaramanga.
Desde luego, su antiguedad como abogado y como funcionario judicial, de todas

formas se considera suficiente para que hubiese dominado intelectivamente
dicho aspecto que, entre otras cosas, se enmarcaba dentro de los casos sencillos;
no era más que observar el artículo 28 Constitucional, el mismo al que aludió en
su decisión, premisa mayor para las resultas del asunto y enfrentarlo a las bases
fácticas comentadas por el interesado y a los demás documentos que en
pretéritas páginas se comentaron en orden a expedir un pulcro pronunciamiento.
Pleno de conocimiento que decidir en el sentido expuesto entrañaba claro

quebranto a la ley, JDSS, puso todo de su parte por perseverar en dicho
cometido, lo cual se constata de su proceder centrado en la entronización de una
norma que pudo catalogar de totalmente impertinente para el asunto, porque el
proceso penal contra JMZP, de acuerdo a lo que le confió, atendía a los esquemas
de la Ley 600 de 2000 y no a la 906 de 2004, por ser así, y porque ésta en su
artículo 533 expresamente hizo imperiosa su aplicabilidad desde el primero de
enero de 2005, sin que al efecto tengan nada que ver sus directrices sobre
gradualidad en su implementación.
De suerte que, apelar a esa clase de estrategia, tópico en el que en lo más

mínimo repararon las recurrentes, es decir, regular el asunto bajo las premisas
del artículo 303 de la normatividad recién enunciada, lo que lleva a colegir
lógicamente, es que percatado el implicado de que las normas llamadas a
resolver el asunto antes que promover la liberación se proponían obstaculizarla,
estando del lado contrario su pretensión, buscó una que, dándole un manejo
antojadizo, le permitió imprimir la cuestionada decisión y, ello, es resueltamente
demostrativo del dolo de su actuar».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Circunstancias de agravación punitiva

Tesis:
«Ha de indicarse que esa modalidad agravante opera siempre que el funcionario
judicial obre en conexión inmediata con algún asunto relacionado con cualquiera
de esos ilícitos, lo que de suyo implica que la decisión tachada de ilegal debe
producirse dentro de la actuación que curse por cualquiera de las conductas
punibles que hacen parte de la lista que se acaba de presentar aquí, siendo
indiferente que la misma se materialice en cualquiera de las instancias o en
desempeño de la función casacional. Es decir, esa severa circunstancia no ata a
quien de alguna manera emite un pronunciamiento por fuera de ese concreto
plenario y, sin embargo, sus efectos sí se producen allí.
370
Esta Corporación retoma el análisis y la argumentación expuesta hace más de
dos lustros para darle vida a una decisión en el sentido antes demarcado, pues si
bien el tema fue tratado posteriormente en otros proveídos verbi gratia 23933 del
7 de julio de 2008 y 34339 del 26 de enero de 2011, lo cierto es que mal podría
perderse de vista el complejo estudio que se realizó en la providencia a la que se
hace alusión, en donde se desecha el agravante en aquellos casos que no
obedecen estrictamente al panorama que expone el artículo 415 del estatuto
punitivo.
(...)
Se acotará entonces en la parte resolutiva, acerca de la calidad de simple del

delito de prevaricato por acción por el que se procede en este evento».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley Rad:
22549 | Fecha: 15/09/2001 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Circunstancias de agravación punitiva

FECHA : 04/02/2015
apropiación
ACTA n.º : 32
art. 413
Tesis:
concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro.
En este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidora pública que

ostentaba CDRHH en la época para la cual profirió la decisión cuestionada,
cuando se desempeñaba en el cargo de Juez Laboral del Circuito de Cartagena,
hecho que se halla debidamente probado.
Tampoco se ha controvertido que la decisión del 13 de agosto de 2001 fuera

emitida por HH en ejercicio de sus funciones como Juez Laboral del Circuito de
Cartagena.
371
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: en

el trámite de proceso laboral, mandamiento ejecutivo con base en acta de
conciliación que no cumplía los requisitos del título ejecutivo
Tesis:
«Puesto que el texto del acuerdo entre las partes resultaba un mandato para la
Juez (...) Laboral, como lo sostuvo durante la indagatoria, el resultado de sus
decisiones se esperaría acorde con esa comprensión. No obstante, el auto que
emitió el 13 de agosto de 2001 se aparta ostensiblemente de esa perspectiva que
dijo tener sobre el tema.
En efecto, la doctora CRH desconoció apartes del acuerdo conciliatorio para

hacer primar su particular interpretación de un pacto que no requería esfuerzo
alguno para ser entendido, como cuando las partes optaron porque las
liquidaciones que se supone habían sido proyectadas en la Coordinación de
Prestaciones Económicas de la Entidad, harían «parte integral de la presente
Acta...».
La anterior lectura no permite concluir nada diferente a que para exigir el pago
de la obligación contenida en el acta 008 del 2 de julio de 2008, se requería de
las liquidaciones elaboradas por la Coordinación de Prestaciones Económicas del
Fondo, ya que ellas integraban el título ejecutivo por acuerdo expreso de las
partes, es decir, el título es de aquéllos denominados complejo.
Presupuesto que además se encuentra ligado a las facultades que ostentaba el

apoderado JBLG en la audiencia de conciliación, dado que, acorde con el poder
conferido por el representante legal de FONCOLPUERTOS, estaban limitadas a
los montos liquidados por esa Coordinación, luego, no era posible realizar un
acto conciliatorio sin la sujeción estricta a ellas.
Exigencia que desde el 27 de septiembre del año 2001 el abogado de la entidad

demandada -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Grupo Interno de Trabajo
para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia-, le recordó
a la Juez 7ª Laboral, advirtiéndole que el título ejecutivo estaba fraccionado por
cuanto no se allegaron las liquidaciones que soportaron la suma total conciliada.
Bajo el mismo entendido, además le puso de presente que la obligación contenida

en la conciliación no era exigible, por cuanto las partes desbordaron las
facultades conciliatorias, aspecto que sólo podía ser verificado por la funcionaria
judicial contando con los documentos que debían ir inescindiblemente ligados al
acta de conciliación n.º 008.
Situación ésta que también estaba clara para la procesada, toda vez que en el
auto cuestionado así quedó:
«Luego se observa que el Título Ejecutivo presentado es de aquellos llamados por

ley “Complejos e integrados, el cual a juicio de esta judicatura cumple con los
requisitos normados en los arts. 100 y s.s. del C.P.L., ya que es claro, expreso y
exigible…»
372
De tal forma que la funcionaria, quien dijo haber efectuado un cuidadoso estudio
de la demanda y el título ejecutivo, concluyó que se encontraban reunidas las
exigencias de los artículos 100 del Código de Procedimiento Laboral y 488 de la
normatividad Procesal Civil, es decir, el acta número 008 contenía una obligación
clara, expresa y exigible.
(...)
El artículo 488 del C.P.C. -que dijo obedecer la funcionaria- le impone la

obligación de determinar si el título aportado como base de la ejecución judicial
contiene una obligación clara, expresa y exigible, lo cual -en el presente caso-
resultaba imposible realizar ante la ausencia de las liquidaciones que integraban
el acta de conciliación. Tal omisión en la que incurrió la Juez procesada, produjo
el proferimiento de un mandamiento de pago pese a no existir una obligación
clara a cargo del pasivo de la empresa Puertos de Colombia.
De otro lado, así la Juez se hubiera convencido de que el documento -acta de

conciliación- contenía una obligación clara y expresa, no había manera para que
a la misma conclusión arribara frente a la exigibilidad del pago, ya que el
contenido al que ella dice haberse limitado no dejaba duda acerca de que la
cancelación de la obligación estaba sujeta al cumplimiento de una condición,
cual era la preexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal y
autorización de los recursos para estos efectos a través del programa anual
mensualizado de caja PAC, que serían asignados por el CONFIS y el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
(...)
Existía otra condición implícita en el acta de conciliación que impedía que se

exigiera el pago de la obligación hasta tanto no se cumpliera con ella. No
obstante lo palmaria, también desconoció la Juez que la abogada demandante
quedó comprometida a: «…renunciar clara y expresamente, a cualquier
reclamación y DESISTIR de toda acción judicial o Extrajudicial, incluidas
Acciones de Tutela, que estén en curso, respecto de lo que en esta se está
conciliando…», aspecto que tampoco verificó la doctora CRH.
Con todo, y a pesar de las inconsistencias indiscutibles del acta de conciliación

presentada para el cobro ante la Juez 7ª Laboral, ésta hizo efectivo su propósito
de librar mandamiento de pago predominando su querer y en abierta
contraposición con la ley. Basta destacar que el auto suscrito por la Jueza
Séptima (7ª) incluyó a diez personas cuyas acreencias laborales no fueron
reconocidas por el apoderado de FONCOLPUERTOS en la audiencia de
conciliación».

inaplicación de un decreto
Tesis:
«la investigada alegó la imposibilidad de aplicar retroactivamente las exigencias
del Decreto 1211 de 1999 a una conciliación celebrada en el año 1998, aserción
que no corresponde al comportamiento exigido, pues los apoderados del
Ministerio de Trabajo no solicitaban la nulidad de la conciliación por ausencia de
alguno de los requisitos de la mencionada norma. Su alegación se encaminaba a
resaltar la improcedibilidad de cobrar ejecutivamente esos dineros hasta tanto no
se cumpliera con el procedimiento establecido al interior del Ministerio de
373
Trabajo, que incluía el respeto a un orden cronológico y la verificación de la
legalidad de las sumas reconocidas.
Sólo requerían los abogados que a ese crédito ya reconocido, se aplicara el

procedimiento establecido por el Decreto 1211 en el año 1999 para su pago.
(...)
Si el Decreto reguló la autorización y la ordenación del pago de prestaciones y

obligaciones laborales a cargo de Puertos de Colombia, reconocidas por la misma
Empresa o por Foncolpuertos -pago que se pretendía con la presentación de la
demanda ejecutiva en el mes de junio de 2001-, imperiosamente la Juez debió
ceñirse a él por ser la normatividad vigente en la materia a partir del año 1999.
De suerte que no se trataba de aplicar el Decreto retroactivamente al año 1998

cuando se realizó la conciliación, sino acatar la reglamentación expedida para el
pago de esas obligaciones contraídas, con el fin de frenar los cobros ilegales que
se estaban realizando a costa del patrimonio estatal, lo cual se facilitó con la
creación de organizaciones criminales de las cuales hacían parte funcionarios de
FONCOLPUERTOS, cuya actividad ilícita se concretó en el reconocimiento de
prestaciones sociales a personas que no tenían el derecho».
RELEVANTE

FECHA : 04/02/2015
DECISIÓN : REVOCA / CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
ACTA n.º : 32
29,31,93 / Ley 906 de 2004 art. 20 / Ley 600
de 2000 art. 18 Modificado por el 19 de la Ley
190 de 1995
ASUNTO:
La Sala se ocupará de la decisión mediante la cual el Tribunal decretó la
cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal, analizará los
límites del juez de segundo grado bajo una concepción material del debido
proceso y hará alusión al derecho comparado y a la competencia del superior
para decidir de fondo el tema propuesto.
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral: La procedencia o no

de la consulta es irrelevante cuando se cuestiona la legalidad del fallo
Tesis:
374
«El procesado recurrente censura al Tribunal por considerar la conducta como
una apropiación indebida, toda vez que en su criterio las sentencias que
ordenaron el pago de acreencias laborales son lícitas e incuestionables al haber
hecho tránsito a cosa juzgada. Sin embargo, ese argumento es inadmisible, pues
si se asume que las sentencias ejecutoriadas son obligatorias, vinculantes e
irrefutables en razón de su ejecutoria, el delito de prevaricato solamente podría
predicarse respecto de providencias judiciales que aún no han alcanzado firmeza
por estar pendiente un recurso o ante la posibilidad de interponerlo, lo cual es
absolutamente inaceptable.
En defensa de la pretendida juridicidad de sus decisiones, el enjuiciado

cuestiona la competencia de las Salas de decisión de los Tribunales que
revocaron las decisiones que él profirió, porque en su criterio son nulas al haber
surtido indebidamente el grado jurisdiccional de consulta que no estaba
contemplado legalmente en aquella época respecto de sentencias laborales que
comprometieran recursos de entidades descentralizadas, empresas comerciales
del Estado o establecimientos públicos. No obstante, esa pretensión es
insustancial por cuanto aun sin tales decisiones, la juridicidad de las órdenes
que impartió para que se pagasen prestaciones sociales sin fundamento, son
manifiestamente ilegales, con o sin el recurso de consulta al cual se refiere el
procesado.
(...)
De ese modo, no es tan esencial, como lo cree el recurrente, la discrepancia

acerca de la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta, pues sin éste o con
él, la ilegalidad de las decisiones del ex juez son evidentes y su dimensión
antijurídica incontrastable».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: a través de un prevaricato por

acción, la decisión manifiestamente contraria a la ley es una sentencia judicial
Tesis:
«El contenido de las decisiones mediante las cuales se ordenó el pago de
prestaciones sociales a los demandantes es evidente, y si bien la Sala de decisión
no apreció la dimensión antijurídica del comportamiento debido a que decretó la
preclusión de la investigación respecto del delito de prevaricato, ello no es óbice
para que destaque su ilegalidad como parte estructural del delito de peculado, al
constituir la sentencias ilegítimas la razón de ser y el fundamento de la
apropiación indebida.
(...)
Está probado fehacientemente que el ex juez, pese a que ha hecho insistente gala
de que obró en derecho y conforme al deber de protección del trabajador, actuó
con la voluntad de propiciar, procurar y facilitar el pago indebido de recursos del
Estado a trabajadores que no demostraron su derecho y que contaron para ello
con la decidida intervención del ex juez. En ese margen las ilegalidades son
evidentes e indican la férrea voluntad de aprovechar el sistema judicial como
medio para garantizar la apropiación indebida de recursos del Estado, razón por
la cual la actuación del Juez resulta decisiva en ese propósito, cuanto más, si
como acaba de verse, la ilegalidad de las decisiones es de una dimensión que
resalta de manera superlativa la indeclinable decisión de aprovechar la
jurisdicción para afectar el bien jurídico de la administración pública y en
concreto los recursos del Estado.
375
(...)
Ante la concluyente evidencia que pesa en su contra, insiste en que es ilegal que
se le condene por la comisión del delito de peculado a favor de terceros, pues en
su criterio, se desconocería el principio de non bis in ídem, debido a que dicha
conducta fue simultáneamente juzgada y adecuada típicamente a los injustos de
prevaricato por acción y enriquecimiento ilícito de servidor público, conductas
por las cuales, en un caso fue condenado y en otro prescribieron Ese argumento
no se puede admitir. En efecto, las conductas de prevaricato por acción y
peculado a favor de terceros protegen bienes jurídicos diversos».

FECHA : 04/02/2015
DECISIÓN : REVOCA / PRECLUYE LA INVESTIGACIÓN
ACTA n.º : 032

Tesis:
«En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la
descripción típica tiene la siguiente estructura básica: a) Tipo penal de sujeto
activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en
el autor, aspecto que para el presente caso no ofrece ninguna clase de
controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción
evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la
norma».

Tesis:
«El juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una
labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación objetiva entre lo
que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que
además debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la
ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible .
Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho: "que para hablar de

prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro
de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable
frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del
prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de
razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si
obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley; y que
376
norma con lo hecho por el funcionario"».

FECHA : 10/12/2014
DECISIÓN : REVOCA
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32.3, 178 y 332

ley
Tesis:

patente, evidente.
Como lo ha sostenido la jurisprudencia, quedan excluidas de tal concepto, las

todo caso, el pronunciamiento debe obedecer a juicios de ponderación y
sensatez».

Tesis:
«En punto de la culpabilidad, el prevaricato es delito esencialmente doloso, lo que
conscientemente a realizar la conducta.
(...)

377
Trámite de tutela, cuando se reconocen prestaciones sociales / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Respaldo probatorio
Tesis:
«como lo expone el denunciante, el Juez no realizó un análisis concreto de los
requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, de cara a las particularidades
del caso, limitándose a partir del supuesto según el cual, los afectados no
disponían de otro mecanismo de defensa, por cuanto el medio judicial ordinario
no resultaba idóneo para la protección de los derechos invocados en su
demanda.
Para la fecha de la determinación cuestionada, ya estaba ampliamente decantado

en la jurisprudencia que aunque los asuntos laborales debían ser reclamados a
través de la justicia ordinaria laboral o administrativa, de manera excepcional era
factible acudir a la tutela, siempre que se avizorara la vulneración de derechos
fundamentales como la vida, la dignidad humana, la salud o el mínimo vital,
razón por la cual se hace necesario revisar si en este caso la Fiscalía acreditó que
la decisión catalogada por el denunciante como prevaricadora, atendió tales
conceptos, frente a los cuales, se reitera, no existía para el año 2006 duda
alguna.
(...)
Al Juez denunciado le correspondía determinar si en el caso preciso se

presentaba una o más de las situaciones excepcionales que permitían el amparo
de los derechos reclamados a través de la tutela, partiendo de la base de que los
accionantes sí tenían derecho al reconocimiento de la prestación especial
reclamada, denominada “pensión gracia”, creada mediante la Ley 114 de 1913
como un reconocimiento para los docentes de las escuelas primarias oficiales al
cumplir 50 años de edad, siempre que hubieran servido en el Magisterio por lo
menos durante 20 años y que además reunieran los requisitos relativos a la
conducta en el desempeño del cargo y a la imposibilidad de proveer lo necesario
para su sostenimiento, beneficio al cual, según posteriores reformas, podían
acceder los docentes cuya vinculación inicial se hubiera dado antes del 1º de
enero de 1981, en instituciones de carácter nacionalizado o territorial, siempre
que se dieran los requisitos de edad y tiempo de servicio.
Realmente, en este caso, la Fiscalía no allegó elementos de juicio suficientes para

dilucidar si en concreto procedían las reliquidaciones reclamadas, pues ni
siquiera se tiene clara la congruencia entre lo pedido en la demanda de tutela y
lo fallado por el doctor TB.
(...)
Similar situación ocurre con el imperioso análisis de la inmediatez como requisito

general para la procedencia de la acción de tutela, haciéndose necesario allegar
información que permita dilucidar las razones que tuvo en cuenta el indiciado
para darlo como superado».

378
FECHA : 26/11/2014
413
TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Elementos

Tesis:
concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro».

Tesis:
Resulta entonces necesario contextualizar la situación y el momento para el cual

se profirieron las resoluciones confutadas».

Tesis:
«La Sala se anticipa a señalar que confirmará la sentencia apelada, advirtiendo
que aunque comparte algunos de los planteamientos de los recurrentes, no existe
prueba de la cual deducir que el vinculado actuó dolosamente en las dos
situaciones por las cuales fue acusado como autor del delito de prevaricato en
concurso homogéneo y sucesivo.
Por el contrario, al aceptarse que OJH incurrió en un error al proferir un

segundo cierre de investigación, se descarta la intención de vulnerar la ley, como
lo ha señalado la Corte (CSJ, SP12156, 10 sept. 2014. Rad.41170):
…ha sido enfática y reiterativa la Sala en considerar que el error y la ignorancia

impiden la existencia del prevaricato porque en esos casos no hay posibilidad de
predicar intencionalidad en su comisión.
“El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple

existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le
379
situación fáctica que debía resolverse”.».


FECHA : 12/11/2014
FUENTE FORMAL : Código Sustantivo del Trabajo art. 469 / Ley
904 de 2000 art. 204

Tesis:
«Debe señalarse que el extenso discurso que elabora el impugnante acerca del
precedente judicial y del alcance de las providencias de la Corte Constitucional
para explicar el por qué no procedía la consulta en los casos sometidos al
conocimiento de su representado, se torna inane, puesto que esta circunstancia,
si bien fue tenida en cuenta por la representante de la Fiscalía en la acusación
como un indicio grave de responsabilidad en su contra, en últimas fue
desestimado por la Sala de Decisión.
Claro está, no sobra acotar que le asiste la razón al defensor cuando advera que
el tema de la consulta no era pacífico para la época en la cual se emitieron los
fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la
naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma
de “La Nación”. Sin embargo, parte de una premisa equivocada, como es la de
considerar que la omisión de consultar hace parte de los fundamentos de la
condena en el fallo atacado, siendo claro que la misma, como se dijo, fue
expresamente descartada».

Tesis:
«En esta causa está demostrado que a la hora de disponer los reajustes
prestacionales en los diversos trámites laborales, el juez investigado no actuó
amparado por la ley, la jurisprudencia o la convención colectiva, toda vez que
condenó a la empresa demandada sin ningún fundamento probatorio y de
manera ajena a lo acreditado en las actuaciones laborales».

PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces en caso de
380
APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica: Jueces en caso de condenas

Penal
FECHA : 27/10/2014
DECISIÓN : NIEGA PRECLUSIÓN
DELITOS : Prevaricato por acción / Falsedad material en
documento público
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 331-335 / Ley 599 de
2000 art. 32 / Decreto 262 de 2000

Respaldo probatorio / ERROR DE TIPO - Se estructura / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Juicio ex ante de la
conducta
Tesis:
«El numeral 10 del artículo 32 del Código Penal describe como causal de
ausencia de responsabilidad que el procesado haya obrado con error invencible
de no concurrir en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica. Si
el error fuere vencible el comportamiento será punible cuando la ley lo hubiere
previsto como culposo.
En consecuencia, se está frente a un error de tipo cuando hay divergencias entre

lo conocido por el autor y lo realmente ocurrido, si recae sobre el tipo objetivo,
esto es, respecto de los elementos descriptivos o normativos, excluye el dolo por
afectar su aspecto cognoscitivo incidiendo en la responsabilidad. En esta
equivocación el autor obra voluntariamente pero ignora que su comportamiento
se adecúa en el tipo penal.
Desde esa perspectiva, en el delito de prevaricato por acción con el propósito de

acreditar el dolo, esto es, que el agente actuó conociendo la ilegalidad manifiesta
de la resolución o el dictamen y pese a él la profirió, es preciso valorar la mayor o
menor complejidad y dificultad de interpretación del asunto, y los diferentes
criterios existentes entre los doctrinantes y la jurisprudencia. Adicionalmente,
para cada caso en particular el operador judicial debe reconstruir el derecho
verdaderamente conocido y aplicado por el investigado en el desempeño de las
funciones, como el contexto dentro del cual adoptó la determinación .
Con ese objetivo debe situarse en el momento en el cual el servidor público emitió
la resolución, el dictamen o concepto examinando el conjunto de circunstancias
por él conocidas, es decir, realizar un juicio ex ante valiéndose de los medios que
tuvo a su alcance el investigado.
Aplicando esta metodología es incontrovertible que los elementos materiales de

prueba no transmiten a la Sala la certeza de que el doctor AA dictó el fallo en
381
segunda instancia creyendo erróneamente que actuaba de acuerdo con el
derecho».
ACCIÓN DISCIPLINARIA - Recurso de apelación: Funcionario

competente / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: En proceso disciplinario, adoptar decisión sin tener
competencia
Tesis:
«Contrario al parecer de la Fiscalía la regulación hecha por el Decreto 262 de
2000 acerca de la competencia para decidir el recurso de apelación se muestra
clara y no permite admitir, al menos por ahora, que contribuyó a gestar el
supuesto error en el indiciado, máxime si se ignora aspectos relevantes de él,
tales como su capacitación, experiencia, el conocimiento específico sobre el tema
controvertido, y el contexto pleno en el que dictó el fallo. Tópicos respecto de los
cuales el Ente Investigador no aportó ningún elemento material de prueba que
permita evaluar si esta reglamentación pudo inducirlo en equivocación.
(...)
la Sala colige sin mayor esfuerzo intelectual que por regla general la competencia
para conocer en primera instancia la investigación disciplinaria seguida contra
los Concejales del municipio de Robles (La Paz) correspondía a la Procuraduría
Provincial de Valledupar, teniendo en cuenta que los sujetos pasivos eran
funcionarios de esa localidad; y la segunda instancia recaía en el Procurador
Regional del Cesar, al tenor del artículo 73-3 del Decreto 262 de 2000.
También, que estas normas no eran aplicables a este caso, en virtud a que el
Procurador General de la Nación con fundamento en el numeral 19 del artículo
7º del mismo decreto, inicialmente creó una comisión especial disciplinaria de
Procuradores Judiciales II para adelantar la investigación, y después designó con
ese mismo propósito en su reemplazo a un funcionario especial el Procurador
Judicial Penal II, TEPU, por lo que la apelación del fallo por él proferido debía
surtirse ante su superior funcional, esto es, el procurador delegado
correspondiente, según el orden jerárquico contemplado en el mismo cuerpo
normativo.
En consecuencia, para la Sala es evidente que al resolver la alzada el indiciado

transgredió el mencionado artículo 7-19 del Decreto 262 de 2000, sin que el
contenido de estas normas per se tenga la virtud suficiente para crear
desconcierto en el aplicador de la ley, menos en un funcionario vinculado a la
Procuraduría desde el año 2001, quién se supone estaba familiarizado con ellas.
Además, dicha reglamentación no es enmarañada ni confusa, ya que contiene de

manera clara y coherente los supuestos que definen las competencias de los
distintos funcionarios de la Procuraduría, de modo que ninguna dificultad o
trabajo excesivo demandaba entender su contenido, y en particular que para este
caso no procedía aplicar las normas generales que fijaban las competencias sino
la excepcional, debido a la asignación especial que hiciera el Procurador General
de la Nación en un Procurador Judicial Penal II para que adelantara el proceso,
evento en el cual la impugnación debía ser resuelta por su superior funcional.
(...)
El hecho de haber revocado el fallo sancionatorio una vez informado por un

tercero de su posible falta de competencia, tampoco contribuye a despejar las
dudas concurrentes, pues el delito de prevaricato por ser de mera conducta no
382
requiere para su configuración de la materialización de la resolución o el
dictamen manifiestamente contrario a la ley, o que produzca unos resultados
específicos».
RELEVANTE

FECHA : 23/10/2014
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75, 204, 232, 314, 315 y
316 / Ley 599 de 2000 art. 413

ley: A través de decisión judicial, análisis frente a la inviolabilidad e
intangibilidad de las decisiones judiciales
Tesis:
« El examen de la conducta por prevaricato le impone a la Sala examinar la
inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones judiciales de los órganos de cierre
y a partir de estos supuestos fijar las reglas para determinar la responsabilidad
penal de los demás funcionarios que tienen como función administrar justicia
(...)
Para abordar el examen de la intangibilidad de las decisiones adoptadas en

ejercicio de la función jurisdiccional por los órganos de cierre ha de comenzarse
por señalar que de conformidad con la Carta Política, Colombia es un Estado
social de derecho (artículo 1°), en el que las ramas ejecutiva, legislativa y judicial
tienen autonomía e independencia (artículo 228) y operan armónicamente.
La Administración de justicia es para el Estado una «función pública» (artículo

228 de la C.P.), las decisiones deben apoyarse en la buena fe (artículo 83
ejusdem), la ley, la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del
derecho (artículo 230 ídem), no se tolera por el ordenamiento constitucional en la
actividad y las providencias judiciales ningún tipo de interferencia.
La administración de justicia es un servicio esencial del Estado, a decir del

artículo 125 de la Ley 270 de 1996, pero su misión no se materializa
exclusivamente en la aplicación del ordenamiento jurídico en un asunto dado, el
objeto es mayor «alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la
concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y
social justo» (Sent. C.037 de 1996), el juez en el tráfico jurídico pone a tono al
Estado con la sociedad, la familia y el individuo, lo que supera el mero
conocimiento de la ley; por ser una función pública sus decisiones deben abrevar
no en la política partidista sino en la política de los valores fundantes señalados.
383
El funcionario judicial es político al aplicar la ley conforme a los criterios que se
vienen de señalar, interpreta los hechos, las pruebas, las conductas, la ley, crea
derecho para administrar justicia al caso concreto y si se trata de un órgano de
cierre la jurisprudencia se torna en precedente obligatorio, por tanto el juez o
magistrado en este rol es necesariamente un operador político, porque establece,
define la regla que resuelve el conflicto bajo los criterios de garantizar «la
convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional», tal y como lo
establece el artículo 1° de la Ley 270 de 1996.
Pero, para proteger la dignidad y la majestad de la justicia, para aislarla de toda

clase de presiones indebidas se ha reconocido autonomía e independencia en el
«ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia» (artículos 5
de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 228 de la Constitución
Política.).
La autonomía e independencia generan el deber y la obligación de todas las

autoridades y personas en el territorio nacional de acatar los principios de
confianza en las decisiones judiciales, respeto e inviolabilidad de las mismas,
tanto que el citado artículo 5° de la Ley 270 de 1996 prohíbe al interior de la
rama judicial que «Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o
jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario
judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus
providencias», regla que es congruente con los artículos 228 y 230 de la
Constitución Política y que admite como excepciones los controles que se ejercen
a través del precedente jurisprudencial o las decisiones que se adopten en la
acción de tutela.
(...)
La autonomía y la independencia desde una perspectiva funcional tiene como fin

en las decisiones de las corporaciones judiciales como órganos de cierre la
libertad para definir la jurisprudencia que como precedente jurisdiccional debe
orientar la administración de justicia en Colombia.
(...)
La inviolabilidad e intangibilidad de la decisión judicial no es inmunidad ni

impunidad, no hace al funcionario judicial irresponsable en términos totales,
pues no ampara las providencias proferidas con dolo, corrupción, las actuaciones
subjetivas, caprichosas, arbitrarias, las que son objetiva y manifiestamente
groseras, donde no hay duda que el ánimo no es acertar, sino abandonar
deliberadamente este propósito para aplicar el derecho y la justicia al revés.
(...)
El error judicial es una eventualidad propia de la naturaleza humana del juez en

el cumplimiento de sus funciones, tanto que la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia lo previó en el artículo 66 y que la Carta Política
solamente permite al Estado repetir contra el funcionario en la medida en que
aquél haya obrado con dolo o culpa grave, formas de conducta propias de la
negligencia o ignorancia inexcusables, manifiestamente notorias de infracción
por corrupción.
(...)
384
La intangibilidad de las decisiones judiciales en los términos señalados es una
prerrogativa no personal sino institucional en favor de la administración de
justicia y del equilibrio y separación de poderes, es una manifestación de la
democracia, es además una consecuencia connatural a la función de órgano de
cierre atribuida a las altas Cortes y una garantía derivada de la aplicación de los
principios de seguridad jurídica, confianza en las decisiones judiciales, cosa
juzgada y autonomía e independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional
que corresponde a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de
Estado, Corte Constitucional y en su caso a la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
La intangibilidad de las decisiones de los órganos de cierre también está inmersa

en el principio de la naturaleza de las cosas ("rerum natura", "la nature des
choses", "données réelles"), dado que los sistemas jurídicos no son cerrados y la
solución de los casos se ilustran a través de métodos empíricos para reconstruir
la historia y en ese proceso se deben ponderar y adecuar situaciones humanas,
sociales y culturales a proposiciones legales. Pero, además, la razón de ser de los
deberes de los Magistrados es resolver eligiendo a su juicio la hipótesis que
realice la justicia, más que el tenor literal de la ley.
Sobre los supuestos señalados para la inviolabilidad e intangibilidad examinada,

los Magistrados que en cumplimiento del deber funcional elijan por una solución
al problema jurídico, las diferencias que arrojen las construcciones judiciales del
pasado y las del presente, bien sea de la misma u otra corporación o
funcionarios, las decisiones mayoritarias, los salvamentos de voto, las nulidades,
la revocatoria de decisiones, las modificaciones jurisprudenciales o aún las
equivocaciones, no admiten juicios de ilicitud sino a partir de la comprobación de
actos de corrupción.
La inviolabilidad e intangibilidad así concebida i) cubre exclusivamente las

decisiones judiciales emitidas en ejercicio de la función, solamente se vincula con
juicios, opiniones o criterios que se asuman en ejercicio de administrar justicia
respecto de los hechos, las pruebas y los fundamentos jurídicos, no ampara
responsabilidades diferentes, ii) no constituye inmunidad para la impunidad por
actos delincuenciales cometidos en las condiciones explicadas, iii) no excluye los
controles por mecanismos jurídicos y judiciales establecidos (acciones de revisión
o de tutela) y iv) el amparo estará dado siempre que no obedezcan a un acto
comprobado e indiscutible de corrupción, de ahí que la irresponsabilidad no es
total.
(...)
Razones de orden constitucional, legal, teleológicas, finalísticas y lógicas,

sustentan las conclusiones razonables a las se arriban en párrafos anteriores,
pues la aplicación de reglas contrarias conllevan al absurdo de convertir en
delincuentes a los jueces cuando su decisión no es del agrado ni satisface los
intereses de una de las partes, haciendo del temor a las represalias la
herramienta al servicio de aquéllos para poner sub judice a quienes con esmero y
responsabilidad cumplen con sus deberes conforme a valores, principios, normas
y convicciones, que si a juicio de otro son equivocadas éstas son ajenas al ánimo
de trasgredir la ley penal.
Pues, bien, en lo que concierte a las autoridades que tienen atribuciones

jurisdiccionales y que no tienen la condición de órganos de cierre, las reglas
señaladas en los acápites anteriores se deben cumplir a cabalidad, solo que por
el deber de acatamiento del precedente jurisprudencial se adiciona para ellos la
385
carga de expresar los argumentos por las cuales se apartan del criterio señalado
por las altas Cortes, pero en uno y otro caso la decisión solamente podrá generar
responsabilidad penal si está fundada en razones de corrupción.
Es así que la emisión de una providencia «manifiestamente contraria a la ley»

solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso
concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito
no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero
y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el
funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.
Por contraste, todas las decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre
su acierto o legalidad, las diferencias de criterio, interpretaciones o
equivocaciones despojadas de ánimo corrupto, no pueden ser objeto de reproche
penal.

evaluación ex ante de su conducta».

Tesis:
«El tipo objetivo, por consiguiente, se refiere a un sujeto activo calificado «servidor
público», un verbo rector «proferir» y dos ingredientes normativos: «dictamen,
resolución o concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el
otro».

Tesis:
«El ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley» que exige el tipo
sin razonamiento o con amplitud de expresiones inatendibles brindan
conclusiones distintas a lo que dejan ver las pruebas o que impone el
ordenamiento jurídico en la resolución del caso, revelando la arbitrariedad y el
capricho del servidor público que la adopta».

Tesis:
«La Sala hace hincapié que el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley
no solo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor
público expone en el acto judicial, sino también el análisis de las circunstancias
concretas bajo las cuales la adoptó, así como de los elementos de juicio con los
que contaba al momento de proferir la decisión, de tal forma que la contrariedad
sea notoria, objetiva y grosera.
(...)
Por otra parte, ha sido enfática y reiterativa la Sala en considerar que el error, la
ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad intencionada de querer
ejecutar un acto de corrupción impiden la consumación del prevaricato.
386
(...)
En conclusión, la valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del

dictamen, resolución o concepto debe hacerse ubicándose en el momento
histórico en el que el servidor público emite el acto reprochado y tal análisis
puede comprender además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no
sólo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también a
apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad de los hechos, que
propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que, en
últimas, constituye un pronunciamiento injusto en dicho aspecto».

través de sentencia absolutoria
Tesis:
«Contrastados los fundamentos de la sentencia proferida por el aquí acusado el 6
de diciembre de 2007, con los medios de conocimiento que tuvo a su disposición,
salta a la vista la ilegalidad de la determinación adoptada, pues a pesar de
evidenciar los contenidos probatorios y percibir sus diferencias se apartó de las
reglas de la sana crítica para negar la demostración de los presupuestos
procesales para condenar».
INFORME DE POLICÍA JUDICIAL - Valor probatorio / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Indebida valoración
probatoria
Tesis:
«El aval que la Sala de la Corte Suprema de Justicia reconoce a los reparos que
en su momento el procesado hizo al mérito probatorio de los informes del CTI al
amparo del artículo 314 de la Ley 600 de 2000 no es otra cosa que el respeto que
debe prodigarse a esa providencia judicial que resulta intangible e inviolable
dado que no solamente obedece el ordenamiento jurídico sino que además no
corresponde a un acto de corrupción.
(...)
Sin embargo, lo que si no puede compartir la Sala, es que por tal razón el
acusado hubiese desechado un cumulo de pruebas que corroboraban las
afirmaciones de la citada investigadora y que fueron debidamente ordenadas por
la Fiscalía Delegada, conocidas y controvertidas por el mismo procesado en la
etapa de la causa, al punto que se escuchó en indagatoria a las personas
involucradas en el proceso de contratación y que mediante tal documento
aparecían mencionadas, se recibieron las declaraciones de los testigos allí
referidos, eso sin dejar de oír a la funcionaria investigadora de policía judicial que
realizó la averiguación, y recaudó la documentación.
(...)
Es más el citado informe que la investigadora QM rindió previo iniciarse la

investigación se introdujo al proceso legalmente como prueba.
(...)
Si bien para el acusado era evidente que el único propósito del informe policivo
era servir de orientación a la investigación, ello no le impedía valorar todas
aquellas pruebas que se produjeron de tal informe y que establecían la realidad y
veracidad de los hechos suministrados por la investigadora QM, más si se tiene
387
en cuenta los soportes que ella presentó sobre sus hallazgos y sus
manifestaciones al declarar en la audiencia pública».

través de sentencia absolutoria / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA -
Urgencia manifiesta: Aplicación de los principios de la contratación
administrativa
Tesis:
«Para fundar su fallo absolutorio, se empecinó en justificar la inobservancia de
los principios que rigen la contratación por parte de los procesados, aduciendo
que ante la declaración de una urgencia manifiesta, éstos podían obviar algunos
requerimientos e incluso proceder a la contratación directa, sin embargo, tales
argumentaciones se advierten de bulto desatinadas, en la medida que si bien,
ante la declaración de esas espaciales condiciones, la administración puede
proceder a contratar en forma directa, sin acudir al proceso de licitación, allí
también debe ceñirse a criterios de planeación, conveniencia social y económica,
en aras de brindar una respuesta eficiente a las necesidades de la comunidad, lo
cual no se observó con la contratación llevada a cabo entre la (...) y (...).
Al respecto, cabe señalar que claramente el Juez desatendió la inexistencia de los

criterios de planeación que se evidenciaron en la contratación».

través de sentencia absolutoria / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: Indebida valoración probatoria
Tesis:
«Si el funcionario judicial se aparta de lo que, razonablemente, las pruebas
transmiten para darles un alcance abiertamente contrario a la ley o acude a
deficiencias inexistentes para acudir a la duda, la actualización del prevaricato es
evidente».

Tesis:
«El dolo en el comportamiento del procesado, es evidente, dado su conocimiento y
amplia experiencia como Juez de la República en asuntos penales, pues venía
laborando como tal desde el 5 de agosto de 2004, pero además, de las citas que
aludía en la decisión toda vez que de las mismas se advierte que conocía las
disposiciones que regulan la materia y los plausibles alcances interpretativos de
los que, al final, se alejó con argumentos carentes de respaldo y que no
reflejaban lo que verdaderamente recogía el proceso.
No aparece un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado máximo en

cabeza del acusado y, por tanto, sólo se puede deducir una voluntad consciente
de derivar una consecuencia no prevista por la ley. En suma, para la Corte es
evidente que el Dr. RB dirigió su voluntad y su inteligencia a la emisión de esa
decisión y que lo hizo con conciencia de su contrariedad con el ordenamiento
jurídico, es decir, de manera dolosa emitió una resolución manifiestamente
contraria a la ley».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Culpabilidad / CULPABILIDAD - Demostración

Tesis:
«La conducta observada por RB, es también culpable, pues tratándose de un
profesional dedicado a la administración de justicia, con amplia experiencia en el
área penal, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con el
ordenamiento jurídico y no por otra manifiestamente contraria al mismo como en
efecto lo hizo. No sobra resaltar que no padecía trastorno metal que le impidiera
388
comprender la ilicitud de sus actos y comportarse conforme a derecho, de
acuerdo a esa comprensión».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley /

FECHA : 15/10/2014
DECISIÓN : CONFIRMA / REDOSIFICA
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 Y 204 / Ley 599 de
2000 art. 37 / Decreto 2145 de 1992 art. 35 /
Código Sustantivo del Trabajo art. 469
TEMA: PREVARICATO POR ACCION - En proceso laboral: La procedencia o no

Tesis:
«Debe señalarse que el extenso discurso que elabora el impugnante acerca del
precedente judicial y el alcance de las providencias de la Corte Constitucional
para explicar el por qué no procedía la consulta en los casos sometidos al
conocimiento de su representado, se torna inane, puesto que esta circunstancia,
si bien fue tenida en cuenta por la representante de la Fiscalía en la acusación
como un indicio grave de responsabilidad en su contra, en últimas fue
desestimado por la Sala de Decisión.
Claro está, no sobra acotar que le asiste la razón al defensor cuando advera que
el tema de la consulta no era pacífico para la época en la cual se emitieron los
fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la
naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma
de “La Nación”.
Sin embargo, parte de una premisa equivocada, como es la de considerar que la

omisión de consultar hace parte de los fundamentos de la condena en el fallo
atacado, siendo claro que la misma, como se dijo, fue expresamente descartada».

PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: No se afecta por la prescripción del
prevaricato que causó la apropiación Rad: 35025 | Fecha: 14/12/2010 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: No se afecta por la prescripción del
prevaricato que causó la apropiación
389
FECHA : 15/10/2014

ley: Diversos criterios y / o complejidad del asunto / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Indebida valoración
probatoria
Tesis:
texto de la misma.
al texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos
jurídico, verbi gratia, por responder a una palmaria motivación sofística


menester que la considerada como prevaricadora resulte contundentemente
ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios
probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.
(...)
Esa condición no la reúne la resolución inhibitoria del 11 de octubre de 2005

porque la atipicidad aducida en ella no es infundada o carente de soporte jurídico
y/o probatorio.
(...)
Y aunque la resolución no ofrece mayor explicación sobre el fundamento de la

atipicidad decretada, salvo que los hechos denunciados “son de carácter
390
policivo…o de carácter civil”, tal situación por sí misma no es constitutiva del
punible contra la administración pública porque la decisión y el análisis que
subyace a la misma no es contrario a la legislación, a pesar de que pueda
censurarse desde el ámbito disciplinario, dadas las falencias de sustentación
señaladas».

FECHA : 08/10/2014
omisión
414 / Código de Procedimiento Civil art. 600 /
Estatuto Tributario art. 844

ley
Tesis:
texto de la misma.
(...)


Indebida valoración probatoria
Tesis:
hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la considerada como
arbitrariedad de quien así procede».

proceso de sucesión
391
Tesis:
«El prevaricato por acción atribuido al doctor HRB no se concretó porque no
profirió determinación manifiestamente contraria a la ley. Por el contrario, actuó
dentro de los parámetros normativos del artículo 844 del Estatuto Tributario en
punto del informe a la DIAN sobre la existencia del proceso de sucesión y el valor
de los bienes de la masa herencial. Lo anterior, impone a la Corte revocar la
decisión confutada y, en su lugar, absolver por este cargo.
(...)
Según el fallo de primera instancia, la decisión del 8 de septiembre de 2005, por

cuyo medio el doctor HRB, actuando como Juez (...) Familia de Barranquilla,
aprobó el inventario y avalúo de bienes presentado conjuntamente por los
herederos de Eduardo Rodríguez Pinilla y Nelsy Rueda Montañez constituye una
decisión manifiestamente contraria a la ley porque en el proceso ya existía un
trabajo de esa naturaleza que adquirió firmeza ante el desistimiento de las
objeciones y nulidades propuestas a ese inicial catálogo de bienes.
Pues bien, el examen de la normatividad civil indica que tampoco se concreta el

prevaricato por acción aducido por cuanto el doctor HRB no emitió una decisión
manifiestamente contraria a la ley al aprobar el trabajo de compilación y
valoración de caudales radicado de consuno el 1 de junio de 2005 por los
herederos de los causantes.
En efecto, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso

examinado, establece la forma como deben elaborarse los inventarios y avalúos
dentro del proceso de sucesión:
“Art. 600. Modificado Decreto 2282 de 1989. Vencido el término del edicto
emplazatorio, efectuadas las publicaciones y agregadas al expediente como lo
dispone el artículo 318, se señalará fecha y hora para la práctica de la audiencia
de inventario de bienes y deudas de la herencia y de la sociedad conyugal, para
lo cual se aplicarán las siguientes reglas:
A la práctica del inventario y de los avalúos podrán concurrir los interesados que
relaciona el artículo 1312 del Código Civil. El inventario será elaborado por los
interesados bajo la gravedad de juramento y presentado por escrito para su
aprobación en la fecha señalada, con la indicación de los valores que de común
acuerdo asignen a los bienes. El juramento se entenderá prestado por el hecho
de la firma.
En el activo de la sucesión se incluirán los bienes denunciados por cualquiera de

los interesados en la forma indicada en el inciso anterior.
Si hubiere desacuerdo entre los interesados sobre el valor total o parcial de
alguno de los bienes, el juez resolverá previo dictamen pericial. (…).”
Como se observa, el propósito central de la citada preceptiva consiste en obtener

la elaboración del listado de bienes relictos y la fijación de su valor de común
acuerdo por parte de los interesados, objetivo que no siempre se logra ante las
desavenencias que suelen surgir entre los herederos en cuanto a los caudales
que deben formar parte de la masa herencial y al valor que debe asignárseles.
Por ello, en ocasiones el inventario es confeccionado por alguno de los

interesados que lo somete a consideración de los restantes herederos, siendo
frecuente la presentación de varios trabajos y/o de objeciones que suscitan
392
álgidos debates que obligan a la práctica de pruebas para dilucidar los citados
aspectos.
Tal situación se presentó en el evento examinado, donde inicialmente se

presentaron dos inventarios , los cuales fueron controvertidos por los demás
herederos, debiéndose decretar varias pruebas orientadas a esclarecer la real
conformación del acervo herencial, sin que finalmente se resolviera el tema por el
Juzgado porque los herederos, de consuno, luego de superar sus diferencias,
suscribieron un acuerdo por cuyo medio desistieron de “las objeciones, nulidades
y recursos obrantes en el proceso” y, adicionalmente, presentaron un nuevo
Inventario en junio de 2005 .
El desistimiento fue avalado por la judicatura a través del auto del 10 de junio de
2005 y el nuevo inventario se aprobó mediante proveído del 8 de septiembre
siguiente. Estas decisiones, en criterio de la Sala, reconocen el querer de las
partes y materializan el contenido del artículo 600 del Estatuto Procesal Civil que
pretende que los interesados, de común acuerdo, solucionen sus diferencias en
punto de los bienes que deben conformar la masa herencial.
(...)
En ese contexto, no se configura el prevaricato por acción atribuido al doctor

HRB por cuanto la aprobación del inventario contenida en el auto del 8 de
septiembre de 2005 no constituye una decisión manifiestamente contraria a la
ley, situación que impone revocar la decisión confutada y absolver por este
cargo».
RELEVANTE

FECHA : 24/09/2014
DELITOS : Abuso de función publica
art. 372 y 438

Tesis:
«Tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es
contrario a la ley, pero por el contenido singular de la conducta y la manera
como se interfiere el bien jurídico de la administración pública, el
comportamiento que se atribuye al ex fiscal se adecúa al tipo penal de abuso de
la función y no al de prevaricato, como en seguida se verá.
En efecto:
393
El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una
el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga».

ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción

NÚMERO DE PROVIDENCIA : STP13017-2014
FECHA : 24/09/2014
200 art. 413

Tesis:
«La descripción objetiva del tipo punitivo, contiene un sujeto activo calificado
(«servidor público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos, a
saber i) un «dictamen, resolución o concepto», y ii) que sea «manifiestamente
contrario a la ley»».

Tesis:
«Esa oposición manifiesta a la ley aplicable, hace referencia a un palmario
alejamiento entre lo que resuelve el funcionario judicial y lo que ordena la norma
positiva en un evento específico, es decir, «que la contradicción entre lo dispuesto
por la ley y lo decidido por el servidor público, se muestre de bulto con la sola
comparación de la norma que debía aplicarse» (CSJ SP, 7 de octubre de 2009,
Rad. 32.348).
Entonces, no es una simple disparidad entre el acto jurídico y la ley la que

determina la configuración del delito de prevaricato por acción, se requiere que
ésta sea ostensible y no necesite acudir a construcciones complejas. Se colige de
contera, que no toda decisión que contraríe al ordenamiento jurídico constituye
prevaricato por esa única condición.
(...)
La Fiscalía incurrió en un yerro, cuando trasmutó la omisión de correr traslado

al demandante de las objeciones al dictamen y acompasó esa circunstancia al
394
delito de prevaricato por acción, que contrario sensu, se configura cuando un
servidor público profiere un acto manifiestamente contrario a la ley ».

FECHA : 24/09/2014
2000 art. 413

ACCIÓN - Dolo
Tesis:
resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.
(...)
La Sala respecto al dolo que exige el tipo penal de prevaricato por acción, para
que pueda predicarse una conducta como típica, ha considerado:
«para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva,


querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. Por eso esta
Corporación ha señalado que es fundamental que las resoluciones y dictámenes
sean injustos, en el sentido de que se aparten protuberantemente del derecho,
sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que orientaron al servidor
público a adoptarlas.» (Subrayas fuera del texto original)».
ERROR DE TIPO - Noción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo

Tesis:
«El error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de
las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con
independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es de naturaleza
descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva
(ajenidad, documento, funcionario).
395
De manera que en orden a verificar si, como lo alegan los recurrentes, «la
precariedad de la prueba PIPH» logró inducir al entonces Fiscal Especializado a
una errada valoración de las circunstancias objetivas del tipo penal de
prevaricato por acción, careciendo, por tanto, su comportamiento del elemento
doloso; o, por el contrario, como lo consideró el a quo, si el acusado actuó con
conocimiento pleno de los elementos fácticos y del ingrediente normativo descrito
en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, necesario resulta auscultar las
circunstancias precedentes y concomitantes a su comportamiento, las cuales se
encuentra descritas en la decisión que se tacha de prevaricadora».

RELEVANTE

FECHA : 24/09/2014
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 86 / Ley
906 de 2004 art. 32 y 448

ley
Tesis:
«Respecto de esta modalidad delictiva, y, en torno a las vías por medio de las
cuales se puede llegar a emitir un pronunciamiento rutilantemente desentendido
de la ley, la Corte ha sostenido:
“En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como
consecuencia de una amañada hermenéutica, o por la torcida manipulación de
los medios de prueba con el fin de ocultar la aplicación indebida de una
disposición de derecho a un caso concreto. En ambos casos, por supuesto, la
decisión debe ser abierta y ostensiblemente contraria al orden jurídico y no
simplemente una disfunción producto de equivocaciones judiciales sin
trascendencia jurídico penal, que pueden y suelen ser corregidas por medios que
el mismo ordenamiento dispensa. (CSJ SP, 12 Mar. 2014, Rad. 41480)
De esa forma, cobra importancia entender que la decisión manifiestamente ilegal,

no solo es aquella producto de contrariar el precepto a aplicar o ignorarlo, sino
también, la que se erige a partir de una habilidosa lectura o resuelta
desarticulación de las piezas probatorias, siendo esos matices los que la hacen
susceptible de enfrentar el ius puniendi. Por el contrario, el derecho penal le
396
resta importancia a la decisión que carece de los mencionados factores negativos
y, por ende, se aviene claramente a aquellas apenas catalogadas de equivocadas,
puesto que antes que denotar mala fe del funcionario que la adoptó, evidencian
su vocación por encontrar, desde diferente prisma, una respuesta novedosa y
certera para el caso concreto».

Trámite de tutela / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: Indebida valoración probatoria
Tesis:
«El evidente apartamiento de la decisión que se analiza con la ley se predica,
como bien lo apuntó la primera instancia, de la nula incidencia que tuvo en ella
el material probatorio aportado al expediente de tutela. Allí, se renunció al
mínimo análisis de la información que suministraron el demandante y la
autoridad accionada, lo cual surgía como válidamente necesario en pro de la
decisión, pues nada excusa que un pronunciamiento acerca de la tutela
reclamada esté precedido de enunciados genéricos, sin optar por un método que
garantice la utilización de las pruebas y, desde luego, su dedicada ponderación,
en aras de constatar si los presupuestos del instrumento constitucional, se
avienen al caso en estudio».

Trámite de tutela / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: Indebida valoración probatoria
Tesis:
«El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que la acción de tutela
procede de manera inmediata cuando los derechos fundamentales de la persona
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
De manera que al decidir una cuestión de dicha índole, el funcionario queda

atado a la tarea de revisar las diligencias a fin de verificar si aquella precisa de
inmediatez, caso en el cual abordará el estudio de los derechos fundamentales
que se dicen afectados o inminentemente amenazados en procura de conceder la
tutela.
Ahora, si el asunto refleja la posible producción de un perjuicio irremediable,

constatado el mismo, pese a la existencia de otro medio alternativo de defensa
judicial, debe reconocerse la procedencia del amparo, aclarando eso sí, que la
protección se brinda de forma transitoria.
Verdaderamente, ningún juicio de valor hizo el implicado en torno a dichas

materias.
(...)
Pese a que el auto del 4 de diciembre de 2009 tiene relación con el mismo asunto
constitucional, lo cierto es que se considera independiente para el juicio de
legalidad, conforme a las normas penales; se trata de una decisión
reveladoramente ilegal.
(...)
Debe dejarse en claro que esta otra determinación hizo parte del conjunto de
pronunciamientos emitidos por el acusado dentro del incidente de desacato,
pero, de ninguna manera, desarrolla el fallo de tutela, toda vez que allí tampoco
397
fue ordenado el pago intereses. Todo lo contrario, en la parte motiva se consignó
que solo habría de ordenar la indexación de las cesantías, por cuanto, que, si a
ello le sumaba la sanción moratoria, se estaría condenando dos veces al
municipio por el mismo hecho.
Se destaca que fue totalmente irregular utilizar ese trámite accesorio con miras a
tomar decisiones, nunca orientadas a hacer cumplir la de fondo, o sea, el fallo de
tutela, sino para hacer más concesiones, como si en verdad se tratara de una
nueva sentencia disimulada de auto y aprovechando para ello, la ritualidad del
desacato. Ello es así, porque a éste se la concibe como el escenario procesal en
donde tiene lugar el debate acerca del obedecimiento o no, por parte de la
autoridad accionada, de la decisión culminativa del asunto constitucional.
En tal sentido, dentro del citado incidente y, con el fin de hacer cumplir la
sentencia que ampara los derechos fundamentales, el juez debe tomar las
decisiones que el material probatorio y las respectivas normas constitucionales y
legales le promocionen, jamás adicionarle otros amparos u órdenes.
Lamentablemente, el acusado invirtió esas premisas, en tanto que, siendo
sorpresivo, dentro de ese procedimiento accesorio decidió emitir órdenes de
embargo y como gracia adicional concedida a los demandantes se destaca la
relativa a los intereses.
Si al interlocutorio datado 3 de junio de 2010, lo convierte en manifiestamente

ilegal, el hecho de “conceder” gracias de las cuales no se tenía conocimiento en el
fallo de tutela, es decir, nuevos; así mismo lo constituye, el amparo propiamente
concedido.
(...)
Es innegable que el juez constitucional tiene la facultad de establecer los demás

efectos del fallo que concede la tutela, puesto que expresamente el artículo 27 del
Decreto 2591 de 1991 así lo contempla, pero no por eso puede llegar, como lo
insinúa la defensa, a desconocer flagrantemente el ordenamiento jurídico.
Es decir, la acción de tutela es una herramienta bien importante para encausar

la conducta de las autoridades públicas cuando han irrespetado los derechos
fundamentales y de ella dimanan exclusivos poderes que el funcionario judicial
puede utilizar en orden a que, esencialmente, los funcionarios estatales le
presten atención esmerada a esa clase de derechos. Empero, deben ser utilizados
dentro de una concepción racional y desapartada de cualquier asomo de
arbitrariedad.
Si se acepta esa máxima, el juez so pretexto de hacer prevalecer los más

importantes derechos del individuo, mal puede desquiciar la normatividad
vigente, lo cual, sin duda alguna, se propuso y consiguió el doctor AG al expedir,
con todo el conocimiento jurídico que le asistía, tal y como lo denotan la variedad
de pronunciamientos que adoptó en los trámites principal y accesorio de tutela,
pero además, del hecho de haber distorsionado los criterios de autoridad,
incluso, de valerse de la mentira, las tres decisiones que, a raíz de los análisis
llevados a cabo, se concibieron manifiestamente ilegales».

Tesis:
«La Corte se distancia del criterio del recurrente, en el sentido de que el a quo
tuvo en cuenta para establecer el dolo en la conducta de su prohijado, solo su
experiencia judicial y preparación académica.
398
La Sala, como bien lo recuerda el apelante, aclaró (ver CSJ SP 3 Jun. 2009, Rad.
31118) que no es válido atender, de manera insular a esos factores, para asumir
o dar por sentado el conocimiento y la voluntad de infringir la ley y, la sentencia
impugnada tiene vocación de acatar ese criterio.
Así como se evidencia que el fallo de instancia ancló los tópicos cognitivo y
volitivo de la tipicidad en la superación intelectual y la trayectoria judicial que
por más de dos lustros le figura al acusado, lo propio hizo en ámbitos
relacionados con el estudio que de la jurisprudencia y la ley llevó a cabo con
miras a definir el asunto y a efecto de emitir otras decisiones; con las
advertencias del alcalde accionado centradas en la improcedencia del amparo,
puesto que los requisitos de subsidiaridad e inmediatez no concurrían y acerca
de la inviabilidad del reconocimiento de intereses a las cesantías, ya que los
interesados asistían al sistema retroactivo. Conjuntamente, con la circunstancia
de despachar desde el mismo municipio accionado. Por tanto, debía saber que la
entidad territorial estaba inmersa en un acuerdo de reestructuración de pasivos
y, a partir, también, del aspecto relacionado con la experiencia de AG como
funcionario judicial encargado de tramitar procesos ejecutivos.
De manera que, en ningún grado, le asiste razón al impugnante, al peticionar la

declaratoria de atipicidad de la conducta de su asistido».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: Demostración Rad: 41480 | Fecha:
contraria a la ley

FECHA : 24/09/2014
60, 61 y 413 / Decreto 2591 de 1991 art. 37 /
Decreto 1382 de 2002

Tesis:
concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro».

Tesis:
399
Resulta entonces necesario contextualizar la situación, ubicación geográfica y el

momento para el cual se profirió el fallo de segunda instancia dentro del trámite
de tutela aquí cuestionado».

Trámite de tutela / TUTELA - Competencia a prevención
Tesis:
«En estos casos entonces, con fundamento en el artículo 37 del decreto 2591 de
1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de tutela, a
prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la
violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud, y con el fin
de que las personas logren que se pueda disponer lo pertinente en relación con la
revisión de dichas acciones de tutela, los accionantes tienen el derecho de acudir
ante cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluida otra Corporación de igual
jerarquía, solicitando la tutela del derecho fundamental que consideran violado.
(…)
(...)
Finalmente, es necesario dar un tratamiento igual a otros ciudadanos que

puedan encontrarse en la misma situación aquí advertida. Por ello, para los
casos en que exista la misma situación de vulneración del derecho fundamental
de acceso a la administración de justicia y la no tutela judicial efectiva de sus
derechos fundamentales, los ciudadanos tienen el derecho de acudir ante
cualquier juez (unipersonal o colegiado), incluyendo una Corporación de igual
jerarquía a la Corte Suprema de Justicia, para reclamar mediante una acción de
tutela la protección del derecho fundamental que consideran violado con la
actuación de una Sala de casación de la Corte Suprema de Justicia” (negrillas
añadidas)(…)”.
(...)
La anterior transcripción se torna necesaria para resaltar que si el acusado tuvo

en cuenta los argumentos del auto 100/2008, para asumir en segunda instancia
el conocimiento de la acción de tutela, también estaba al tanto del texto del auto
004 de 2004, por ser el sustento de aquél.
Pero de ninguno de ellos surge algún contenido que tuviera tal injerencia en la
comprensión del doctor M, para confundirlo al punto de llevarlo a realizar
elucubraciones exóticas y ajenas a lo sostenido por la Corte Constitucional.
Tanto el auto del 2008, como el del año 2004, se refieren a un evento en el cual
la Corte Suprema de Justicia se negó a tramitar acciones de tutela interpuestas
en contra de decisiones proferidas por ella, luego, la solución otorgada por la
jurisprudencia constitucional no fue otra distinta a:
“Segundo.- Para otros casos en que exista la misma situación de vulneración de

los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y a la tutela
judicial efectiva, por la no admisión a trámite de una acción de tutela instaurada
contra providencia de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el
artículo 37 del decreto 2591 de 1991 los ciudadanos tienen el derecho a escoger
400
alguna de las siguientes alternativas: (i) acudir ante cualquier juez (unipersonal o
colegiado), incluyendo una Corporación de igual jerarquía a la Corte Suprema de
Justicia …”
(...)
Entonces, desde el año 2004 el máximo órgano de la Jurisdicción Constitucional

señaló que en los casos en los cuales las diferentes Salas de Casación de la Corte
Suprema de Justicia, se nieguen a conocer de tutelas contra sus decisiones, con
fundamento en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, son competentes para
conocer de ellas, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar
donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la
solicitud.
Frente a este primer criterio, veamos el significado que la Corte Constitucional

otorgaba al término «a prevención» desde el año 2002, hasta el año 2011 (Autos
277 de 2002, 149 y 017 de 2003, 021 de 2003, 030 de 2003, 036 de 2003, 037A
de 2003, 043 de 2003, 044A de 2003, 045 de 2003, 048 de 2003, 049 y 081 de
2003, 083 de 2003, 048 y 105 de 2004, 072 de 2004, 123 de 2004, 137 de 2005
y 213 de 2005, entre otros):
«…existe un interés del ordenamiento jurídico en proteger la libertad del actor

frente a la posibilidad de elegir el juez competente de las acciones de tutela que
desee promover. Libertad, que si bien está sometida a las reglas de competencia
fijadas por el artículo 37 (factor territorial) y por las reglas del decreto 1382
(factor subjetivo y factor funcional), resulta garantizada por el ordenamiento, al
ofrecer la posibilidad de elegir la especialidad del juez de tutela competente.»
Concepto que evolucionó a partir del año 2011, cuando la Corte sostuvo en el
auto 061:
“Con este mismo ánimo, y para seguir la línea jurisprudencial construida desde
los autos 124 y 198 de 2009, la Corte considera necesario cambiar la posición
jurisprudencial ya citada sobre el significado del término “a prevención” para
adoptar una que hasta ahora había sido minoritaria en la jurisprudencia
constitucional.
Esta nueva interpretación consiste en entender que el término “competencia a

prevención”, significa que cualquiera de los jueces que sea competente, de
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el 37 del Decreto 2591 de 1991,
está autorizado para conocer de la acción de tutela, independientemente de la
especialidad que haya sido el (sic) escogida por el actor. En este orden de ideas,
los jueces no deben promover conflictos aparentes de competencia en las
acciones de tutela con el argumento de que la oficina judicial no respetó la
especialidad seleccionada por el demandante.
De manera que el alcance de la expresión competencia “a prevención”, en los

términos de las disposiciones precedentemente citadas (artículo 37 del decreto
2591 de 1991 y artículo 1 del decreto 1382 de 2000), debe entenderse
circunscrito a la posibilidad con que cuenta el demandante de presentar su
solicitud de tutela (i) ante el juez con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la
violación o amenaza que la motivare o, a su elección, (ii) ante el juez con
jurisdicción en el lugar donde se produjeren sus efectos. Solicitud de amparo que
se repartirá a través de la oficina judicial respectiva encargada de efectuar la
distribución y asignación de estos casos, en los lugares donde exista .
401
Conforme con lo anterior, jamás la Corte Constitucional ha interpretado que el
actor puede escoger a su antojo el juez de tutela, por el contrario, debe someterse
a las reglas de competencia fijadas por el artículo 86 de la Constitución y el 37
del Decreto 2591 de 1991.
Se hace evidente que el Juez procesado no tenía competencia para adoptar la

decisión en segunda instancia.
(...)
Pero como el juicio de tipicidad correspondiente no se agota con la simple

ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto, supone
denunciada resiste el calificativo de ostensible, debe procederse a estudiar si ella
se revela como manifiestamente contraria a la ley.
Por tanto, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas
decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo
caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales
complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas.
Sobre este tópico, halla la Sala que la contradicción entre la decisión del 5 de
junio de 2009, y la ley, es palmaria porque la Corte Constitucional siempre ligó la
regla de competencia para conocer de las acciones de tutela instauradas contra
la Corte Suprema de Justicia y rechazadas por alguna de sus Salas, al artículo
37 del Decreto 2591 de 1991 que señala: «Primera instancia. Son competentes
para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con
jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren
la presentación de la solicitud.», luego, no tenía cabida una interpretación
diferente.
(...)
Entiéndase que no es que la Sala pretenda sancionar equivocaciones judiciales

sin trascendencia jurídico penal, generadas por disparidad de criterios acerca de
determinados temas jurídicos o una desafortunada interpretación de la ley, lo
cual es propio de la dinámica judicial, sino que, como sucedió en este caso, la
incoherencia con la norma -conocida por el juez- es grosera, al pretender deducir
del contenido de los autos comentados una irreal pauta según la cual las
acciones de tutela deben ser tramitadas por el juez que caprichosamente escoja
el demandante.
Es que, como se dijo en precedencia, si bien, la acción de tutela y su trámite se

rige por el principio de informalidad, ello no significa que se puedan pasar por
alto mínimos necesarios para su regulación y estandarización, en respeto de
claros principios constitucionales, cuando no de factores claramente funcionales,
en aras, precisamente, de hacer más expedito su tránsito por la judicatura.
Por ello, se reitera, ha sido norte esencial del trámite de tutela, conforme lo
consagrado en la ley y lo que de allí extracta la Corte Constitucional, que siempre
debe respetarse el criterio territorial, incluso en situaciones extremas o
excepcionales como la surgida con ocasión de la negativa de la Corte Suprema de
Justicia de examinar acciones de tutela presentadas contra fallos que cierran la
vía ordinaria.
402
(...)
De manera que el fallo cuestionado está en abierta contradicción con la ley y

además, conforme a la exigencia del legislador, ella es manifiesta, ostensible,
notoria o palmaria».

Tesis:
«No es coherente con el actuar de alguien que dice haber dudado profusamente
de la competencia para pronunciarse en segunda instancia, guardar silencio y no
exponer sus argumentos frente a las coetáneas peticiones que los accionados
realizaron en tal sentido.
Solo su querer e intención decidida de pronunciarse explica tal comportamiento,

tan atento a escuchar los conceptos de quienes dice lo apoyaron en su
interpretación, pero sin ningún respeto y comedimiento por los que resaltaron el
punto de vista opuesto, asumiendo con suma apatía el tema de la falta de
competencia.
Ese querer, que antepuso a cualquier razón o lógica de quienes le hicieron ver su
deber de remitir la demanda a una Corporación de igual categoría a la de Corte
Suprema de Justicia, o a los jueces de Medellín, lugar donde se produjeron los
efectos de la actuación que se acusaba como vulneratoria de los derechos
fundamentales invocados, deja ver su resuelto interés por asumir el conocimiento
de la tutela».
RELEVANTE

FECHA : 24/09/2014
DELITOS : Abuso de función publica
art. 372 y 438

Tesis:
«Tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es
contrario a la ley, pero por el contenido singular de la conducta y la manera
como se interfiere el bien jurídico de la administración pública, el
comportamiento que se atribuye al ex fiscal se adecúa al tipo penal de abuso de
la función y no al de prevaricato, como en seguida se verá.
En efecto:
403
El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una
el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga».

ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Diferencia con el prevaricato por acción

NÚMERO DE PROVIDENCIA : STP13017-2014
FECHA : 24/09/2014
200 art. 413

Tesis:
«La descripción objetiva del tipo punitivo, contiene un sujeto activo calificado
(«servidor público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos, a
saber i) un «dictamen, resolución o concepto», y ii) que sea «manifiestamente
contrario a la ley»».

Tesis:
«Esa oposición manifiesta a la ley aplicable, hace referencia a un palmario
alejamiento entre lo que resuelve el funcionario judicial y lo que ordena la norma
positiva en un evento específico, es decir, «que la contradicción entre lo dispuesto
por la ley y lo decidido por el servidor público, se muestre de bulto con la sola
comparación de la norma que debía aplicarse» (CSJ SP, 7 de octubre de 2009,
Rad. 32.348).
Entonces, no es una simple disparidad entre el acto jurídico y la ley la que

determina la configuración del delito de prevaricato por acción, se requiere que
ésta sea ostensible y no necesite acudir a construcciones complejas. Se colige de
contera, que no toda decisión que contraríe al ordenamiento jurídico constituye
prevaricato por esa única condición.
(...)
404
La Fiscalía incurrió en un yerro, cuando trasmutó la omisión de correr traslado
al demandante de las objeciones al dictamen y acompasó esa circunstancia al
delito de prevaricato por acción, que contrario sensu, se configura cuando un
servidor público profiere un acto manifiestamente contrario a la ley ».

FECHA : 24/09/2014
2000 art. 413

ACCIÓN - Dolo
Tesis:
(...)
La Sala respecto al dolo que exige el tipo penal de prevaricato por acción, para
«para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva,


público a adoptarlas.» (Subrayas fuera del texto original)».
ERROR DE TIPO - Noción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo

Tesis:
«El error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de
las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con
independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es de naturaleza
405
descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva
(ajenidad, documento, funcionario).
De manera que en orden a verificar si, como lo alegan los recurrentes, «la
precariedad de la prueba PIPH» logró inducir al entonces Fiscal Especializado a
una errada valoración de las circunstancias objetivas del tipo penal de
prevaricato por acción, careciendo, por tanto, su comportamiento del elemento
doloso; o, por el contrario, como lo consideró el a quo, si el acusado actuó con
conocimiento pleno de los elementos fácticos y del ingrediente normativo descrito
en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, necesario resulta auscultar las
circunstancias precedentes y concomitantes a su comportamiento, las cuales se
encuentra descritas en la decisión que se tacha de prevaricadora».

RELEVANTE

FECHA : 10/09/2014
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 178 y 179
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción

Tesis:
«Ya que la petición de preclusión de la Fiscalía en este acápite, la consecuente
providencia del Tribunal y también algunas críticas del apelante se refieren a la
configuración de la prescripción, ha de decirse, según lo señaló el proveído
impugnado, que efectivamente la acción penal por el comportamiento plasmado
en dichas decisiones -si ameritaran juicio de reproche-, feneció luego del 16 de
mayo de 2010, al tomarse como referencia para su cómputo la sanción que le
sería imponible (diez (10) años y ocho (8) meses) y la pluricitada sentencia del 16
de septiembre de 1999, considerando que la misma se explica en las
determinaciones adoptadas con anterioridad a su emisión, relacionadas en
precedencia, contexto en el que la preclusión dispuesta por tal motivo se ofrece
acertada».

través de decisión que liquida un crédito, importancia de haber ejercicio la
contradicción en el proceso civil
Tesis:
«En la demanda ejecutiva y en su reforma los cánones de arrendamiento
reclamados corresponden a los comprendidos entre el 14 de agosto de 1996 y el
406
30 de noviembre de 1997 , razón por la cual no había lugar a que en esta se
incluyera todo el año 1995.
Empero, no puede pasarse por alto que el cálculo erróneo no solo incorporó esas
sumas cobradas de más sino que también incurrió en yerro tratándose de 1996,
al liquidar solamente hasta el mes de agosto, y respecto de 1997 al omitir el
cobro para esa anualidad, por lo que era carga de los demandados si así lo
consideraban, entre ellos, quien se pregona víctima, poner de relieve tal dislate
durante el interregno concedido con ese propósito en el auto del 14 de noviembre
de 2002, proferido por la implicada , surgiendo palmario que la tipicidad que se
predica del auto del 12 de diciembre de 2002 que aprobó la liquidación, en su
cariz objetivo, resulta cuestionable. No solo porque este proviene de la sentencia
que ordenó seguir con la ejecución, que encontró el a quo legítima desde la
perspectiva con la cual enmarcó su análisis, sino además porque siendo la
justicia civil rogada y dispositiva debía la Dra. ZT impartirle aval a aquella al
provenir de la parte demandante y no haber sido objetada, se repite. Ahora, en
gracia a discusión, tampoco podría decirse que en esta actuación convergería el
dolo como componente de la tipicidad subjetiva del delito de prevaricato por
acción, toda vez que no fue ella la que efectuó la liquidación, sino la secuestre, se
insiste, sin que esa labor hubiese sido cuestionada por los llamados a hacerlo.
(...)
Ello es lo que en verdad explica por qué las acciones de tutela que fueron
interpuestas con la finalidad de discutir la validez de la liquidación no
prosperaron y tampoco es el proceso penal un escenario in extremis para
procurar el éxito de una tesis que no fue propuesta oportunamente en el trámite
correspondiente. De contera, la preclusión decretada en este sentido también
resulta ajustada.
(...)
Recapitulando, la conducta desplegada en su momento por la Juez Once Civil del

Circuito de Barranquilla se muestra acorde con el ordenamiento jurídico
aplicable a la situación sometida a su consideración, descartándose así la
configuración del prevaricato por acción en cuanto este comporta el proferimiento
por parte del servidor público de una resolución, dictamen o concepto que sea
abierta y claramente disímil con la ley, lo que ha de surgir de una contrariedad
ostensible con el derecho que debe apreciarse a partir de un simple cotejo entre
el contenido del acto jurídico reprochado con la norma llamada a regir el caso. No
existe tipicidad, entonces, si la decisión encuentra respaldo en las normas
vigentes interpretadas de acuerdo con los criterios lógico-jurídicos generalmente
aceptados, independientemente que no se compartan por los interesados, sean
contrarios a las pretensiones de las partes o cuando el tema sobre el cual se
resuelve admita una razonable discusión (Cfr. entre otros CSJ SP, 31 Ago 2011,
Rad. 35153), aristas que concurren en este asunto y la inconformidad del
recurrente con las providencias objeto de denuncia no es suficiente para
pregonar su ilegalidad -ni de las certificaciones emitidas a partir de las mismas-,
mucho menos si estas determinaciones fueron avaladas por la instancia superior
y corregidas en lo pertinente, según lo precisó el a quo, de tal forma que al no
advertirse la preclusión refractaria a lo evidenciado en la indagación, será
confirmada».
407
FECHA : 10/09/2014
EXHORTA
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75, 76 y 204 /
Constitución Política de Colombia art. 31
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura

Tesis:
«1.-Tipo penal de sujeto activo calificado, esto es, que la parte activa de la
conducta debe ostentar la calidad de servidor público.
2.- Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es

decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el
Así mismo, ha de precisarse que la subsunción que reclama dicha especie de

delito debe estar precedida simplemente de la comparación entre la
determinación que se juzga y la ley, sin que devengan exigibles “complejas
elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones ”, toda vez que la
divergencia de criterios mal puede considerarse como manifiestamente contrario
a la ley y, de contera, configurar el prevaricato por acción».

través de decisión de preclusión /PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN -
Procedencia
Tesis:
«Se hace completamente notorio el distanciamiento con la ley de la decisión de
preclusión de la investigación que profirió el doctor AJAT, toda vez que
desatendió esos precisos y claros mandatos.
Ello es así porque al seleccionar de entre esas causales alternas la atipicidad de

la conducta, su inexcusable labor consistía en identificar probatoriamente el
fenómeno tal, es decir, solo podía precluir si encontraba acreditado que la
conducta de JHL no se subsumía en ningún tipo penal.
Esa reflexión se sugiere correcta, dado que si se revisa el precepto en cuestión,

no figura que el estado de duda, en cuanto a la mentada alternativa normativa,
conlleve al mismo resultado, como si ésta estuviera probada, es decir, a la
preclusión de la actuación; tampoco, esa hipotética solución se desprende, al
pretender analizar el citado mandato.
La Corte se ha ocupado de esa preceptiva, concluyendo que la causal que se

invoca debe estar suficientemente probada en el proceso, lo cual no se presta a
ninguna clase de confusión o interpretación en contrario; ha dicho, igualmente,
que es una obligación inobjetable del funcionario seguir adelantando la
408
actuación, en caso de que se presente duda en punto del aparte normativo
seleccionado con tal fin.
(...)
Es oportuno determinar que cuando se observa que los plazos fijados por el
legislador para la etapa instructiva están por acabarse, procede la calificación y,
con ocasión de ésta, si las pruebas no justifican el proferimiento de resolución de
acusación, conforme al artículo 397 de la Ley 600 de 2000, ya porque no es
seguro que el hecho haya ocurrido o, si esto obra, bien puede acontecer que las
pruebas no permitan afirmar la responsabilidad del sindicado, no queda
alternativa que la de precluir dicho estadio, reconociendo el estado de dubitación,
como lo contempla el canon 399 ibídem.
Por eso, una decisión en tal sentido sin existir los afanes propios del vencimiento
de los términos, requiere de la acreditación plena de la causal preclusiva y, por el
contrario, deviene cuestionable asentarla en la duda.
Lo que aparta y, abiertamente, la decisión del fiscal AT del ordenamiento jurídico,

es que la hubiese adoptado sin demostrar que el comportamiento de JHL no
encajaba en el tipo de violencia intrafamiliar o en otro, y, por lo tanto, se cernía
irrelevante para el derecho penal, tal cual lo exige el precepto 39 ya mencionado,
pues para el momento procesal que la pronunció, cuando, se repite, los términos
aún no se estaban extinguiendo, en tanto que, mayor era el tramo vigente que el
que se había agotado, ninguna clase de cabida tenía el in dubio pro reo».

través de decisión de preclusión /PRECLUSIÓN EXTRAORDINARIA DE LA
INVESTIGACIÓN - Procedencia
Tesis:
«En definitiva, la providencia de preclusión de la investigación que suscribió el
funcionario acusado y que bastante ha sido mencionada aquí, resulta ser
manifiestamente contraria a la ley».

Tesis:
«Frente al ámbito subjetivo del prevaricato por acción, no hay que perder de vista
su modalidad dolosa, por manera que deberá comprobarse que el acusado sabía
que actuaba en contravía del ordenamiento jurídico, pero aun así dirigió su
voluntad a quebrantarlo.
Sobre el elemento intrínseco del tipo penal en cuestión, la jurisprudencia de la

Sala ha dicho:
“El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo
constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal -elemento cognoscitivo- y quiere su
realización -elemento volitivo-”-. (CSJ SP, 26 Ene. 2009, Rad. 30847).
El entendimiento resultante del anterior aparte no puede ser otro que el dolo en
el delito contra la administración pública que se examina, queda confeccionado
con la convicción y la determinación resuelta de transgredir la ley, elementos que
se congregan justamente en el actuar del doctor AT.
El funcionario implicado obedece a un curtido servidor judicial, sobretodo en el

área penal , sabía que para precluir la investigación por atipicidad de la conducta
409
debía contar con piezas suasorias que indefectiblemente dieran cuenta de ese
fenómeno del derecho penal. En caso contrario simplemente debía reconocer que
su labor investigativa, no podía quedar ahí y, por lo tanto, darse a la tarea de
aumentar el número de pruebas que le aportó la denunciante para que, una vez
agotados los esfuerzos -ciertos y acreditables, no supuestos ni aparentes-, frente
a dicho cometido y, siempre que el ciclo investigativo estuviera cumplido, pudiera
acudir a la norma de indiscutida prevalencia que aplicó, es decir, la del in dubio
pro reo.
La formación jurídica del acusado y su experiencia como funcionario judicial en

la especialidad penal, temática ya tratada, obstaculizan entender que no
estuviera al tanto de que las normas rectoras de la ley procesal, si bien son
obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición, deben ser utilizadas
como fundamento de interpretación; siendo así, y, en el caso concreto, por el
estado en que se encontraba la investigación, la preclusión se avenía solo si
concurrían las premisas del artículo 39 de la Ley 600 de 2000, en donde no hay
espacio para el componente axiológico que adecuó al asunto, no queriendo esto
decir, de ninguna manera, que esté vedada su aplicación en la mencionada fase
procesal; la prohibición se limita a activarlo en consonancia con la norma antes
enunciada.
Y, así, de idéntica forma a como se advierte corroborada la lucidez del ánimo por
transgredir la ley, se verifica la voluntad del implicado direccionada hacía el
mismo objetivo; nótese que mostrando cierta rebeldía frente a su perentorio
deber de acopiar pruebas, dentro de las exiguas consideraciones indicó: “Como
no se anunciaron los nombres de las personas que supuestamente son testigos
de los hechos, para esta delegada resulta inocuo adelantar el trámite
investigativo y darle verificación o no a los hechos …”.
Su manifestación emerge reprobable porque no se compadece con el principio

oficioso en materia de pruebas dentro de la ritualidad procesal que fija la Ley 600
de 2000».

DOLO - Demostración Rad: 25627 | Fecha: 13/07/2006 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Se configura

FECHA : 10/09/2014
2000 art. 237, 254, 338 y 363 / Ley 890 de
2004 art. 6 / Ley 599 de 2000 art. 413
410
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción /PRESCRIPCIÓN - Acción
penal
Tesis:
«Se tiene que ECR fue acusado y condenado en primera instancia por el delito
consagrado en el artículo 413 del Código Penal-prevaricato por acción-, por
tanto, y contrario a lo considerado por el recurrente, el término de la prescripción
de la acción es el máximo contemplado en dicha normatividad -(no el lapso
referido a la pena de prisión impuesta en la sentencia )-, artículo 83 del Código
Penal , es decir, 8 años, pero como quiera que el procesado ostenta la calidad de
servidor público, conforme el inciso 5º del citado canon, dicho término se
aumenta en una tercera parte, quedando entonces en 10 años, 8 meses, que
sería el término en que prescribiría la acción penal sin interrupciones; ese lapso,
contabilizado desde la ocurrencia de los hechos -31 de mayo de 2005 y 5 de junio
de 2006-, hasta la ejecutoria formal y material de la acusación.-9 de junio de
2010- no fue superado en la instrucción».

Tesis:
«El tipo objetivo, por consiguiente, contiene un sujeto activo calificado («servidor
público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen,
otro».

Tesis:
«El ingrediente normativo «manifiestamente contrario a la ley» que exige el tipo
sin ningún razonamiento o con amplitud de expresiones brindan conclusiones
distintas a lo que dejan ver las pruebas o el ordenamiento jurídico que se impone
para resolver el caso.
En otras palabras, para que una decisión pueda ser declarada contraria al orden
jurídico, debe revelar la arbitrariedad y el capricho del servidor público que la
adopta.
(...)
Igualmente, debe la Sala hacer hincapié que el análisis de la contradicción de lo

decidido con la ley no solo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos
que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo, o la ausencia
de ellos, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales
lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de
proferirlo.
(...)
Por otra parte, ha sido enfática y reiterativa la Sala en considerar que el error y la
ignorancia impiden la existencia del prevaricato porque en esos casos no hay
posibilidad de predicar intencionalidad en su comisión».

Tesis:
«L a valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del dictamen,
resolución o concepto debe hacerse ubicándose en el momento histórico en el
411
que el servidor público emitió el acto reprochado y tal análisis puede comprender
además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a
groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también a apreciaciones
probatorias sesgadas u opuestas a la realidad de los hechos, que propenden por
otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que, en últimas, constituye
un pronunciamiento injusto en dicho aspecto».

través de decisión que define la situación jurídica
Tesis:
«Puede advertirse sin lugar a equívocos la ilegalidad de las determinaciones
adoptadas por el procesado, pues, al contrastar los fundamentos que allí se
establecieron, con los medios de conocimiento que tuvo a su disposición, puede
concluirse que consciente y voluntariamente ignoró preceptos normativos al igual
que las disposiciones que imponen la sana crítica como sistema de valoración
probatoria.
Omitió tener en cuenta el artículo 237 de la ley 600 de 2000, vigente para la
época de los hechos, según el cual, siempre que se respeten los derechos
fundamentales, los elementos constitutivos de la conducta punible, la
responsabilidad del imputado y la naturaleza, junto a la cuantía de los
perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la
ley exija prueba especial. Así mismo, se abstuvo de aplicar el artículo 254 del
mismo Estatuto, que establece el deber de los funcionarios judiciales de valorar
las pruebas en conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica,
exponiendo razonadamente el mérito que le asigna a cada una, es decir,
prescindió de la valoración racional de las pruebas con la ineludible explicación
de la capacidad de convicción que ellas ofrecen en su conjunto, incluso
desconoció preceptivas procesales como la contemplada en el artículo 363 de la
normatividad en comento
Para la Sala es claro que el procesado, en procura de soportar las resoluciones

cuestionadas se abstuvo de sopesar en su integridad algunos de los elementos de
prueba y de valorar en conjunto todos los que conformaban la actuación, frente a
las reglas de la sana crítica, pues, se contrajo a seleccionar de algunas de ellas
las partes que favorecían a los enjuiciados, con la finalidad de pregonar la
supuesta atipicidad de las conductas por las cuales se les había impuesto
medida de aseguramiento.
(...)
Desde luego que dentro del desarrollo de una investigación es perfectamente

posible que el funcionario instructor, acorde con nuevos elementos probatorios,
oficiosamente, de acuerdo al artículo 363 del Código de Procedimiento Penal,
revoque una medida de aseguramiento o incluso al tenor de lo dispuesto en el
artículo 39 ibídem, decida precluir la investigación antes del cierre de la
investigación; claro está, cuando esté acreditada plenamente la atipicidad de las
conductas, entre otras circunstancias, pero, actuar por fuera de esos marcos
legales y con el irrespeto de cada una de esas figuras procesales, como aquí se
evidencia y donde lo único que lo explica es el deseo patente de favorecer a los
acusados con un análisis contrario a lo que señalaba la realidad probatoria, es
ostensiblemente contrario a la ley».
412
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Juicio
ex ante de la conducta Rad: 30278 | Fecha: 08/10/2008 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley Rad: 31052 | Fecha:
contraria a la ley
RELEVANTE

FECHA : 10/09/2014
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 178 y 179
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por acción

Tesis:
«Ya que la petición de preclusión de la Fiscalía en este acápite, la consecuente
providencia del Tribunal y también algunas críticas del apelante se refieren a la
configuración de la prescripción, ha de decirse, según lo señaló el proveído
impugnado, que efectivamente la acción penal por el comportamiento plasmado
en dichas decisiones -si ameritaran juicio de reproche-, feneció luego del 16 de
mayo de 2010, al tomarse como referencia para su cómputo la sanción que le
sería imponible (diez (10) años y ocho (8) meses) y la pluricitada sentencia del 16
de septiembre de 1999, considerando que la misma se explica en las
determinaciones adoptadas con anterioridad a su emisión, relacionadas en
precedencia, contexto en el que la preclusión dispuesta por tal motivo se ofrece
acertada».

través de decisión que liquida un crédito, importancia de haber ejercicio la
contradicción en el proceso civil
Tesis:
«En la demanda ejecutiva y en su reforma los cánones de arrendamiento
reclamados corresponden a los comprendidos entre el 14 de agosto de 1996 y el
30 de noviembre de 1997 , razón por la cual no había lugar a que en esta se
incluyera todo el año 1995.
Empero, no puede pasarse por alto que el cálculo erróneo no solo incorporó esas
sumas cobradas de más sino que también incurrió en yerro tratándose de 1996,
al liquidar solamente hasta el mes de agosto, y respecto de 1997 al omitir el
cobro para esa anualidad, por lo que era carga de los demandados si así lo
consideraban, entre ellos, quien se pregona víctima, poner de relieve tal dislate
durante el interregno concedido con ese propósito en el auto del 14 de noviembre
de 2002, proferido por la implicada , surgiendo palmario que la tipicidad que se
predica del auto del 12 de diciembre de 2002 que aprobó la liquidación, en su
cariz objetivo, resulta cuestionable. No solo porque este proviene de la sentencia
413
que ordenó seguir con la ejecución, que encontró el a quo legítima desde la
perspectiva con la cual enmarcó su análisis, sino además porque siendo la
justicia civil rogada y dispositiva debía la Dra. ZT impartirle aval a aquella al
provenir de la parte demandante y no haber sido objetada, se repite. Ahora, en
gracia a discusión, tampoco podría decirse que en esta actuación convergería el
dolo como componente de la tipicidad subjetiva del delito de prevaricato por
acción, toda vez que no fue ella la que efectuó la liquidación, sino la secuestre, se
insiste, sin que esa labor hubiese sido cuestionada por los llamados a hacerlo.
(...)
Ello es lo que en verdad explica por qué las acciones de tutela que fueron
interpuestas con la finalidad de discutir la validez de la liquidación no
prosperaron y tampoco es el proceso penal un escenario in extremis para
procurar el éxito de una tesis que no fue propuesta oportunamente en el trámite
correspondiente. De contera, la preclusión decretada en este sentido también
resulta ajustada.
(...)
Recapitulando, la conducta desplegada en su momento por la Juez Once Civil del

Circuito de Barranquilla se muestra acorde con el ordenamiento jurídico
aplicable a la situación sometida a su consideración, descartándose así la
configuración del prevaricato por acción en cuanto este comporta el proferimiento
por parte del servidor público de una resolución, dictamen o concepto que sea
abierta y claramente disímil con la ley, lo que ha de surgir de una contrariedad
ostensible con el derecho que debe apreciarse a partir de un simple cotejo entre
el contenido del acto jurídico reprochado con la norma llamada a regir el caso. No
existe tipicidad, entonces, si la decisión encuentra respaldo en las normas
aceptados, independientemente que no se compartan por los interesados, sean
contrarios a las pretensiones de las partes o cuando el tema sobre el cual se
resuelve admita una razonable discusión (Cfr. entre otros CSJ SP, 31 Ago 2011,
Rad. 35153), aristas que concurren en este asunto y la inconformidad del
recurrente con las providencias objeto de denuncia no es suficiente para
pregonar su ilegalidad -ni de las certificaciones emitidas a partir de las mismas-,
mucho menos si estas determinaciones fueron avaladas por la instancia superior
y corregidas en lo pertinente, según lo precisó el a quo, de tal forma que al no
advertirse la preclusión refractaria a lo evidenciado en la indagación, será
confirmada».

FECHA : 03/09/2014
414

Tesis:
«Atendiendo a la descripción de la figura delictiva, para la configuración del
punible se requiere, desde el punto de vista objetivo, no sólo la presencia de la
calidad de servidor público en el autor para el momento de ejecutarse la
conducta que se le endilga, factor que para el caso de autos está probado
suficientemente y que no ha sido objeto de controversia a lo largo del proceso ni
en la impugnación, sino también que dicho sujeto calificado profiera resolución,
dictamen o concepto que, también objetivamente, deben ser contrarios a la ley».

Trámite de tutela
Tesis:
«La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones
que ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la
normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se
haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal
intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento
jurídico.
Implica lo anterior que entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la

norma positiva para el caso concreto, debe existir una oposición evidente o
inequívoca, que surja de un cotejo simple del contenido de la resolución o
dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a
elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía
a una expresión auténtica de lo “manifiestamente contrario a la ley”.
Significa lo anterior que no tienen cabida las simples diferencias de criterio

respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que
por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u
opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las
discrepancias inclusive en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.

controversia en la apreciación de los medios de convicción mientras su valoración
no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, toda vez que la
persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor.
En esta oportunidad, encuentra la Sala inicialmente que si bien este tipo de

asuntos laborales no pueden ser reclamados por vía de tutela, sino a través de la
justicia ordinaria laboral o administrativa, lo cierto es que excepcionalmente
resulta factible que el juez de tutela se ocupe de ellos cuando aparejan el peligro
de vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la salud,
o al mínimo vital.
En ese sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-

799 de 2007, T-681 de 2008, T-779 de 2008 y, concretamente, en la T-083 de
2004.
(...)
415
En el caso que se examina, el acusado justificó en debida forma las razones para
asumir el conocimiento del asunto, específicamente en cuanto los accionantes
son pensionados, es decir, personas de la tercera edad, eventualidad que
encuentra adecuación en aquellas circunstancias que la jurisprudencia
constitucional considera viable la acción de tutela para conjurar perjuicios
irremediables, motivo por el cual en relación con este aspecto, ningún reproche
es factible elevar al acusado.
Sin embargo, examinado el fondo del asunto, se observa que la manifiesta

contrariedad entre la decisión que tuteló el derecho a la igualdad de los
accionantes y la ley, tal como lo consideró el Tribunal en el fallo de primer grado,
salta a la vista no sólo por cuanto el Juez BF dio trámite a la acción
constitucional pese a que los accionantes no habían agotado la vía gubernativa,
sino también en razón a que ordenó a CAJANAL que en el término de 48 horas se
pronunciara en torno a las pretensiones de los accionantes, sin verificar el
cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 114 de 1913 respecto de cada
uno de los peticionarios.
(...)
Por ende, cuando el Juez BF soslayó el estudio de la especie de vinculación de los

demandantes a sus cargos de docentes y la situación particular de cada uno de
ellos, al tiempo que aludió en forma genérica a la protección del derecho a la
igualdad, lo hizo alejado de la normatividad vigente, para concluir que la
totalidad de los accionantes tenían derecho al reconocimiento de los factores
salariales demandados, cuando lo cierto era que tales aspectos nunca se
pudieron verificar, debido a que el acusado no realizó el estudio correspondiente,
e impidió que la entidad demandada realizara el análisis respectivo, debido al
escaso lapso (48 horas) otorgado para adoptar la decisión correspondiente.
De lo expuesto en precedencia, se deriva la necesidad para el funcionario judicial

de verificar la totalidad de requisitos para acceder a los pagos de las sumas
reclamadas con fundamento en el reconocimiento del derecho a la igualdad,
tarea que en el caso no llevó a cabo el Juez BF, quien ningún análisis realizó al
respecto, a pesar de su amplia experiencia en calidad de integrante de la
judicatura.
(...)
Reliquidación, y el carácter definitivo o temporal del mismo, se constata que la

Corte Constitucional ha admitido que en casos similares la orden de tutela tenga
carácter definitivo, entre cuyas decisiones se citan los siguientes fallos: T-470 de
2002 y T-806 de 2004, tal eventualidad sólo es factible cuando se acredita el
cumplimiento efectivo de los requisitos previstos para acceder a dicho beneficio,
aspecto omitido en esta oportunidad por el acusado BF, y que constituye
precisamente el trámite irregular que se le cuestiona.
(...)
Así las cosas, el ingrediente normativo relativo a que la decisión sea

«manifiestamente contraria a la ley», se cumple en este caso, ya que concedió la
tutela sin el debido sustento legal, contrario a lo que en el escrito de apelación se
afirmó».

Tesis:
416
«En lo relacionado con la motivación y demostración del dolo, se tiene que tal y
como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, el mismo debe deducirse de
factores demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo.
Son palabras de la Corte Suprema de Justicia al respecto, las siguientes:
“…La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita

comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder
y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en
el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se
propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las
conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial.
“La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los

objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas
directas sobre el aspecto subjetivo...”
“…El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y

un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental.
En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es
objetivamente típica y quiere su realización… el dolo se integra de dos elementos:
Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los
elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer
realizarlos. ”
“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta
punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa
voluntad dirigida a determinado fin…” .
En el presente asunto el dolo al momento de la comisión del ilícito se encuentra

demostrado por las particulares calidades del sindicado, quien al desempeñarse
como Juez de la República con experiencia de varios años, se evidencia que tenía
pleno conocimiento y manejo en el trámite de la acción constitucional, teniendo
por demás acceso a la documentación e información en torno de las exigencias
para conceder la pensión gracia y los factores salariales que debían ser tenidos
en cuenta, de modo que en virtud del conocimiento que tenía sobre la materia
sabía que era necesario previamente a su concesión, examinar la situación
particular de cada uno de los accionantes, lo cual desvirtúa que sus intenciones
y pretensiones eran legales, al extremo que incluyó en la decisión a personas sin
calidad de docentes que no tenían derecho a pensión de gracia.
Por el contrario, su actitud denota que aprovechando la perentoriedad del fallo de

tutela, concedió a la entidad accionada el exiguo lapso de 48 horas para
pronunciarse en torno a las pretensiones de los accionantes, que a la postre
condujo a que se reconociera el pago de acreencias laborales a personas que no
tenían derecho a las mismas, dirigiendo con ello equivocadamente su proceder a
la emisión de un fallo manifiestamente contrario a la ley, por cuanto como se ha
dicho, conocía no sólo las normas aplicables al trámite de la acción
constitucional, sino también las laborales, por lo cual sabía que antes de decidir
a favor de los accionantes, debía analizar pormenorizadamente la situación
particular de cada uno de ellos, pero aun así decidió fallar en contra de la
entidad, disponiendo la cancelación de dineros con base en pronunciamiento
manifiestamente contrario a la ley, luego es claro que la conducta desplegada por
el implicado fue a título de dolo, porque conocía su ilicitud y quiso el resultado
que obtuvo.
417
(...)
En ese orden de ideas, el grado de convicción sobre la intención dolosa del

acusado en el comportamiento punible objeto de investigación provino de una
serie de hechos cabal y debidamente probados, a los que se hace expresa alusión
en la sentencia de primer grado, y en tales condiciones la Sala deberá descartar
los argumentos expuestos por el apelante y ratificar el fallo impugnado en cuanto
declaró penalmente responsable a LEBF por el delito de prevaricato por acción».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: T-799 | Fecha: 27/09/2007 | Tema:

Trámite de tutela Rad: T-681 | Fecha: 04/07/2008 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Trámite de tutela
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Medellín
FECHA : 03/09/2014
DELITOS : Prevaricato por acción / Cohecho propio
2000 art. 405

ley: A través de decisión de preclusión
Tesis:
«Una vez expuestos los fundamentos de la decisión de preclusión de la
instrucción y confrontados al detalle con los de la resolución acusatoria que
revocó; puede concluirse que es evidentemente ilegal por las siguientes razones:
a) La providencia que ordenó precluir la instrucción no contiene ningún análisis

de las pruebas aducidas al proceso, es más ni siquiera las menciona; por el
contrario, se limitó a sostener axiomáticamente que no se acreditó el dolo con
que actuó el sindicado MJVU en el porte ilegal de un arma de fuego y de un
salvoconducto falso, sin explicar las razones por las cuales las pruebas obrantes
ahora ya no indicaban la responsabilidad del sindicado por lo menos en grado de
probabilidad (art. 397 C.P.P./2000), contrario a lo que había afirmado
enfáticamente para proferir la originaria resolución de acusación con suficiente
fundamentación probatoria.
b) Se revocó la acusación sin que se desvirtuaran los plurales argumentos que la

misma fiscal había manifestado previamente para estimar cumplidos los
requisitos que demandaba una resolución de tal índole. Es más, ni siquiera se
refirió y mucho menos rebatió las razones que expuso en el inicial proveído
418
calificatorio para inferir la existencia de dolo en la conducta del procesado, las
cuales se mostraron consistentes para desestimar el alegato de la defensa.
(...)
c) El mero cotejo de la inicial resolución de acusación y la posterior preclusión de

la instrucción permite atisbar una desproporción argumentativa; por cuanto
aquélla contiene sólidas razones fácticas, probatorias y jurídicas por las cuales se
consideraron cumplidos en el caso bajo examen los requisitos previstos en el
artículo 397 para dictar acusación, mientras que la segunda decisión se
caracterizó por fundarse en consideraciones dogmáticas abstractas (definición,
clases y consecuencias del error de tipo), premisas fácticas indemostradas y en
mínimas referencias al caso investigado. Además, se advierte con facilidad que
los argumentos preclusivos no desvirtuaron ni la mitad de los acusatorios como
ya se manifestó.
d) El examen de las pruebas obrantes en la actuación permitía acreditar en grado

de certeza la existencia de las conductas punibles investigadas y en grado de
probabilidad la actuación responsable del sindicado.
(...)
En la misma decisión de preclusión, la fiscal enjuiciada resolvió que no se

notificaría sino que solo se enteraría a los sujetos procesales, que no admitía
recurso contra ella y que, en consecuencia, cobraría ejecutoria inmediata. Estas
determinaciones son manifiestamente ilegales por las siguientes razones:
Una resolución que decreta, como lo hace la preclusión, la finalización anticipada

del proceso penal es una providencia interlocutoria, pues decide un aspecto que
es sustancial sin duda alguna como es la continuidad del ejercicio de la acción
penal; por ende, es obligatoria su notificación según lo dispone el artículo 176 del
C.P.P./2000. Cualquier otra tesis es absurda porque supondría asignarle a
aquella la naturaleza de resolución de sustanciación o de mero trámite, que por
no configurar una de las excepciones descritas en el mismo artículo precitado,
descarta su imperativa notificación. Por esa vía, también se desconoció el
precedente contenido en la sentencia C-641 de 2002, según la cual es obligatoria
la notificación aún de las providencias que desatan recursos.
Una providencia que al resolver una reposición decide mutar absolutamente la

resolución inicial de acusación por la opuesta de preclusión, contiene una
decisión y una motivación novedosas, es decir, diferentes de manera radical a las
iniciales. Por tal razón, contra aquél proveído son procedentes los recursos
ordinarios tal y como lo prevé el artículo 190 del C.P.P./2000, más aún cuando,
a consecuencia de la reposición, sujetos procesales como el Ministerio Público
podían haber adquirido interés para recurrir. Una determinación contraria como
la adoptada, a más de violar la norma legal invocada, supuso una ruptura del
debido proceso y del derecho a la controversia de las decisiones judiciales.
En consecuencia, también fue ilegal que la fiscal enjuiciada determinara que la

resolución de preclusión adquiría ejecutoria inmediata desconociendo
abiertamente la regla contemplada en el artículo 187 del C.P.P./2000 según la
cual “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas
si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes."».

través de providencia que decide acerca del comiso
419
Tesis:
«En principio parece lógica la conclusión del impugnante según la cual una vez
finalizado el proceso penal mediante decisión de preclusión de la instrucción
ejecutoriada, es procedente la entrega o devolución mediante decisión de plano
de un arma de fuego incautada en dicha actuación a su legítimo propietario
quien, por demás, no tiene vinculación alguna con el delito que se investigó. A
pesar de esa aparente logicidad, el argumento es falaz porque parte de una
premisa inexacta y omite otras absolutamente necesarias en el análisis legal de
la situación. Por ende, una vez se ajusten y se incluyan todas las premisas
indispensables emerge como tesis ineludible que la decisión de entrega definitiva
del arma de fuego fue manifiestamente contraria a la ley por su contenido y por
la forma en que se produjo.
(...)
Aquélla orden violó, (...), de manera protuberante las previsiones del Decreto
2535 de 1993, sin que pueda alegarse ignorancia o error sobre los hechos
infractores pues los mismos aparecían de manera clara y evidente en el mismo
expediente.
(...)
A más que el contenido de la decisión fue manifiestamente ilegal, a esta

conclusión se arriba también por la forma en que aquella se produjo: resolución
de plano. Según el censor, esta modalidad fue acertada porque el arma incautada
“… ni se requería para la investigación, porque esta (sic) ya había sido precluída;
no era el objeto material de la infracción, porque lo que se investigaba era la
supuesta falsedad del salvoconducto; ni se había cometido con ella conducta
delictiva alguna, ni provenía de la ejecución de delito ninguno; ni, finalmente, se
requería para efectos de extinción de dominio.”. Por tales razones, considera que
resultaba aplicable el artículo 64 del C.P.P./2000.
(...)
Por lo menos tres premisas a partir de las cuales sostiene el impugnante que la
disposición normativa aplicable es la trascrita son falsas: a) que el arma de fuego
no era objeto material del delito, b) que se investigaba únicamente la falsedad del
salvoconducto y c) que con aquella no se había cometido delito alguno.
Recuérdese que el objeto material y, a la vez, el instrumento con el cual se
comete la conducta punible descrita en el artículo 365 del Código Penal pueden
serlo las armas de fuego, sus partes o accesorios esenciales, o las municiones,
asimismo que el proceso contra MJVU se adelantó no sólo por el delito de
Falsedad material en documento público sino por el que antes se refirió. Estas
breves consideraciones son suficientes para demostrar la equivocación de las
premisas utilizadas por el defensor. Por último, olvidó al impugnante incluir en
su análisis una premisa impediente de orden legal: el comercio del bien
reclamado no es libre sino, por el contrario, restringido y monopolizado por el
Estado.
Además, ha de advertirse que el proceso penal adelantado por la funcionaria

investigada culminó con una resolución de preclusión que, como ya se explicó, es
manifiestamente ilegal pero que en todo caso se fundó en una tesis de error de
tipo que para nada afecta la existencia de las conductas investigadas ni su
tipicidad objetiva, por lo que la decisión contraria a la ley no desvirtuó la
naturaleza del arma de fuego incautada como objeto material e instrumento de
un delito. Esta precisión descarta la aplicación del precitado artículo 64 e
420
imponía de manera evidente la tramitación de un incidente para resolver la
petición de devolución del arma, según lo ordena el artículo 138 del C.P.P./2000.
(...)
De acuerdo al precepto normativo trascrito, tres son los requisitos para que una
petición de restitución de bienes deba tramitarse como incidente procesal: a) que
quien la eleva no sea sujeto procesal y que en todo caso no esté obligado a
responder penalmente, b) que tenga un derecho económico afectado en la
actuación, y c) que la decisión no deba ser tomada de plano. De acuerdo a lo
antes expuesto es claro que JFLA, quien solicitó la entrega del arma a través de
una apoderada, no tenía la condición de sindicado ni ninguna otra que lo
acreditara como sujeto procesal, que su derecho a la posesión y tenencia de un
arma de fuego o lo que percibió por concepto de su transferencia podían ser
intereses afectados en el proceso, y que, en su caso, no era viable la decisión de
plano.
En consecuencia, la decisión consistente en ordenar la entrega del arma de fuego

que venía incautada fue manifiestamente ilegal, tanto por su contenido como
porque la forma de producirla desconoció en lo absoluto el debido proceso».

FECHA : 20/08/2014
omisión
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32.3 y 79 / Ley 599 de
2000 art. 32.11, 413 y 414 / Constitución
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la ley

Tesis:
«Lo determinante para que, desde el punto de vista objetivo, un comportamiento
humano compagine con dicha descripción y, por lo tanto, emerja típico, es que la
resolución, dictamen o concepto sea tan palmariamente alejado del ordenamiento
jurídico, ya por carecer de fundamento en cuanto al aspecto factual, legal, o
persuasivo, que su detección no involucre mayor esfuerzo que el que demanda la
comparación entre la actuación cuestionada y la norma que el funcionario aplicó
o la que dejó de aplicar. Así, igualmente, se pone al descubierto la arbitrariedad y
el capricho de quien toma la decisión, como el fiel reflejo de que se ha propuesto
quebrantar imperativos legales.
Ello es así porque cuando para develar la contrariedad con la ley, de esa clase de
manifestaciones de voluntad de que habla el precepto, resulten indispensables
agotadores y profundos estudios o hayan sido bien difíciles o complejos los casos
421
sobre los que aquellas versaron, resulta inviable tacharlas de prevaricadoras, en
razón a que el ingrediente normativo “manifiestamente ilegal” no se constataría,
pues una cosa es que la ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto, sea
manifiesta y, otra, muy diferente, es que sea ilegal, simplemente».

FECHA : 09/07/2014
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32.3 / Ley 599 de 2000
art. 32 y 38

Tesis:
«El momento de proferirse resolución de preclusión de la investigación a favor de
los diez procesados, la aquí acusada obró con conciencia plena de estar
contrariando la normatividad procesal penal, con precisión lo estipulado en el
artículo 40 de la Ley 600 de 2000».

Tesis:
«De la transliteración de los apartes más relevantes de la decisión que se predica
como objeto material del delito de prevaricato, es posible observar que la exfiscal
seccional de (...) - (...) incurrió en las siguientes irregularidades: (i) haberse
arrogado una competencia que no le correspondía al momento de precluir a los
10 investigados que durante sus diligencias de indagatoria habían solicitado se
dictara sentencia anticipada , violando lo dispuesto en los artículos 40 y 400 de
la Ley 600 de 2000; y, (ii) argüir que los hechos investigados no eran
constitutivos de falsedad en documento Público sino en documento privado,
contrariando el acervo probatorio constituido por diez «Actas de grado de la
Normal Superior La Inmaculada», institución oficial; diez actas de diligencias de
indagatoria, en las que consta la aceptación de cargos por reconocimiento
expreso de uso de documento público falso por parte de los investigados; y,
finalmente, las actas de la diligencia de formulación de cargos para efectos de
obtener sentencia anticipada».

422
FECHA : 09/07/2014
599 de 2000 art. 38

Tesis:
«El tipo objetivo, por consiguiente, contiene un sujeto activo calificado («servidor
público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen,
otro».

Tesis:
«En lo que a este último aspecto atañe, la Sala ha sido enfática y reiterativa en
considerar que su configuración no sólo contempla la valoración de los
(...)
Por consiguiente, el carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o

concepto puede comprender, además de temas jurídicos (relativos a la
interpretación de la ley o al trámite adelantado), problemas fácticos, es decir, que
no sólo concierne a caprichosas discordancias con la ley, también a
apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad de lo actuado que
propendan por brindar una apariencia de adecuada motivación a un
pronunciamiento que, en últimas, es tan ilícito como grosero y ostensible en
dicho aspecto».

través de decisión relativa a la prisión domiciliaria / PRISIÓN DOMICILIARIA -
Factor subjetivo
Tesis:
«En el auto de 13 de junio de 2002, el juez GRCC, más allá de aserciones
genéricas acerca de la gravedad del delito o de la intención del legislador en
materia del régimen de privación de libertad, tan solo trajo a colación, en su
discurso acerca del requisito subjetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal,
los documentos aportados por la defensa a modo de sustento objetivo (esto es,
como datos susceptibles de verificación o refutación) para la procedencia del
mecanismo sustituto.
Lo anterior implicaba que el funcionario encargado de la ejecución de la sanción

no tuvo en cuenta circunstancias de evidente relevancia jurídica para los fines de
determinar si WJYA representaría un peligro para la comunidad o evadiría el
cumplimiento de la pena, como la naturaleza y modalidad de los injustos por él
423
perpetrados, el daño a los bienes jurídicos protegidos (por ejemplo, apoderarse de
$526’359.618 en 1992, suma equivalente, en la actualidad, a $4.973’731.012 ),
los medios fraudulentos empleados, etc., al igual que la conducta de renuencia y
evasión asumida por el procesado en la actuación penal, aspectos que
sobresalían de la sola lectura del fallo de condena ejecutoriado.
En segundo lugar, es cierto, como lo sostuvo el Tribunal, que para la época en

que fue proferida la providencia debatida (13 de junio de 2002) la jurisprudencia
de la Corte ya había decantado de manera suficiente el tema de la valoración que
debía efectuar el juez en aras de establecer la procedencia o no del requisito
contemplado en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 («[q]ue el
desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez
deducir, fundada y motivadamente, que no colocará en peligro a la comunidad y
que no evadirá el cumplimiento de la pena»), en el sentido de que para ello debía
ser objeto de apreciación judicial la gravedad, modalidades y circunstancias bajo
las cuales se incurrió en el comportamiento, así como los antecedentes de todo
orden del reo, pero analizados a la luz de las funciones de la pena (prevención
general -positiva y negativa-, prevención especial, reinserción social, retribución
justa y protección al condenado).
(...)
Incluso, en la providencia CSJ AP, 16 ago. 2001, rad. 16444, la Sala adujo que la
no comparecencia del procesado a la actuación era un factor suficiente para la
improcedencia del mecanismo en su aspecto subjetivo o personal:
(...)
No sobra recordar que éstos u otros pronunciamientos de similar índole fueron

transcritos en la sentencia de primera instancia .
En tercer lugar, aunque el juez de ejecución procesado aludió a los documentos

aportados por la defensa, en realidad no estableció las razones fácticas o
jurídicas por las cuales éstos servirían para establecer la procedencia de
mecanismo de sustitución por el aspecto subjetivo. De esta manera, la sola
mención de escritos en los cuales figuran afirmaciones acerca de lo buen vecino,
padre, esposo, amigo, etc., que era WJYA, sin un análisis serio y fundado desde
una perspectiva jurídica (como la de las funciones de la pena), no deja de ser una
referencia a juicios morales que, en tanto tales, carecen de solidez para el
reconocimiento del mecanismo de la prisión domiciliaria.
(...)
Aun en el evento de congestión por el volumen de trabajo, ello no lo exoneraba

del deber de analizar la procedencia del mecanismo sustitutivo con fundamento
en la naturaleza y modalidades bajo las cuales el agente perpetró la conducta por
la cual fue sentenciado, así como las demás circunstancias obrantes en las
decisiones de instancia que tuvieren relevancia para efectos de valorar su
desempeño en la sociedad».
JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS - Competencia: Factor

territorial / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria
a la ley: A través de decisión relativa a la prisión domiciliaria
Tesis:
«El funcionario judicial adoptó la decisión de otorgar el mecanismo sustitutivo
sabiendo que carecía de competencia para ello, pues teniendo su sede en Bogotá
424
había decidido un asunto que no pertenecía a su órbita territorial dado que el
condenado estaba privado de la libertad en Girardot.
En efecto, el inciso final del artículo 81 de la Ley 600 de 2000, vigente para la
época de los hechos, consagra que, por el factor territorial, la competencia radica
para «[l]os jueces de ejecución de penas y de medidas de seguridad en el
respectivo distrito».
Así mismo, el parágrafo transitorio del artículo 79 de este estatuto adjetivo señala
que «[e]n aquellos distritos judiciales donde no se hayan creado las plazas de
jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, cumplirán estas funciones,
mientras tanto, los jueces de instancia respectivos».
(...)
En este orden de ideas, el carácter manifiestamente ilegal del proveído de 13 de

junio de 2002 suscrito por el procesado no sólo se revela a partir de la decisión
de concederle la prisión domiciliaria a WJYA pese a no concurrir el aspecto
subjetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal, sino además por cumplir tal
decisión sabiendo que carecía de competencia territorial para hacerlo, pues el
condenado estaba recluido en un centro carcelario de Girardot (Cundinamarca),
y no en uno de Bogotá».

Tesis:
«Hay elementos de juicio suficientes para establecer, en grado de certeza, que el
aquí procesado obró con conocimiento de todos los aspectos que de manera
objetiva integran el tipo del artículo 413 del Código Penal, así como con la
intención de vulnerar el bien jurídico de la administración pública.
Lo anterior no sólo se deriva de la situación típica atrás estudiada, sino también

de la hoja de vida del juez GRCC, una persona que, como ya se advirtió (2.2),
ejercía como Juez Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá desde el 1º de enero de 1995, y antes de eso como Juez Cuarenta y Uno
Penal del Circuito de esta misma ciudad, desde el 13 de diciembre de 1994.
(...)
Con tales antecedentes, que indican una vida dedicada al derecho y al servicio
público, es sumamente difícil pensar que la emisión del auto de 13 de junio de
2002 por parte del juez procesado obedeció a error, ignorancia, descuido o
actuación fraudulenta de un tercero. En otras palabras, también le es atribuible
al juez GRCC la realización del tipo subjetivo de prevaricato por acción de que
trata el artículo 413 del Código Penal y le fuera atribuido en la resolución de
acusación».

POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Juicio ex ante de la
conducta
425
FECHA : 09/07/2014
art. 32 y 38

Tesis:
«El momento de proferirse resolución de preclusión de la investigación a favor de
los diez procesados, la aquí acusada obró con conciencia plena de estar
contrariando la normatividad procesal penal, con precisión lo estipulado en el
artículo 40 de la Ley 600 de 2000».

Tesis:
«De la transliteración de los apartes más relevantes de la decisión que se predica
como objeto material del delito de prevaricato, es posible observar que la exfiscal
seccional de (...) - (...) incurrió en las siguientes irregularidades: (i) haberse
arrogado una competencia que no le correspondía al momento de precluir a los
10 investigados que durante sus diligencias de indagatoria habían solicitado se
dictara sentencia anticipada , violando lo dispuesto en los artículos 40 y 400 de
la Ley 600 de 2000; y, (ii) argüir que los hechos investigados no eran
constitutivos de falsedad en documento Público sino en documento privado,
contrariando el acervo probatorio constituido por diez «Actas de grado de la
Normal Superior La Inmaculada», institución oficial; diez actas de diligencias de
indagatoria, en las que consta la aceptación de cargos por reconocimiento
expreso de uso de documento público falso por parte de los investigados; y,
finalmente, las actas de la diligencia de formulación de cargos para efectos de
obtener sentencia anticipada».

FECHA : 02/07/2014
426
DECISIÓN : REVOCA
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 y 232 / Decreto Ley
100 de 1980 art. 82 y 133

Tesis:
«El ex juez cuestiona que se hable de una apropiación indebida, pues en su
criterio las sentencias que ordenaron el pago de acreencias laborales son
jurídicamente lícitas e incuestionables al haber hecho tránsito a cosa juzgada.
Sin embargo, ese argumento es inadmisible, pues si se asume que las sentencias
ejecutoriadas son obligatorias, vinculantes e irrefutables en razón de su
ejecutoria, el delito de prevaricato solamente podría predicarse respecto de
providencias judiciales que aún no han alcanzado firmeza por estar pendiente un
recurso o ante la posibilidad de interponerlo, lo cual es absolutamente
inaceptable.
De ese modo, no es tan importante, como lo cree el recurrente, la discrepancia

acerca de la viabilidad del grado jurisdiccional de consulta, pues con él o sin él,
la ilegalidad de las decisiones del ex juez son evidentes y su dimensión
antijurídica incontrastable. En efecto: el argumento acerca de la improcedencia
de la consulta y de su inaplicabilidad para la fecha cuando profirió las decisiones
es más un sofisma que un argumento, pues el análisis de la ilegalidad de la
decisión, en este caso, surge de su contenido ilegítimo y de su incidencia en la
apropiación indebida de bienes del Estado. El haber impedido el grado
jurisdiccional de consulta es un medio para evitar el control de la decisión y un
indicio de la ilegalidad de la misma, pero no un supuesto necesario de la validez
intrínseca de la sentencia consultada, en el caso de que hubiese sido favorable al
resultado del proceso laboral».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Concursa con prevaricato por acción:

Prescripción del prevaricato por acción
Tesis:
«Las conductas de prevaricato por acción y peculado a favor de terceros protegen
bienes jurídicos diversos, tema acerca del cual la Sala ha dicho, entre otras
decisiones, en la sentencia CSJ SP, rad, del de 2014, lo siguiente:
“En un derecho penal que define el principio de antijuridicidad como la lesión o

puesto en riesgo de un bien jurídico, la administración pública en general y la
justicia en particular, al menos desde la perspectiva penal, se puede definir como
una función pública dirigida a dispensar una respuesta punitiva relativamente
justa a un conflicto que afecta de manera intolerable la vida en sociedad. En ese
propósito, a los funcionarios judiciales les está dado aplicar con independencia y
autonomía la ley, entendida como un conjunto normativo integrado por
disposiciones de orden jurídico interno y por tratados internacionales de
derechos humanos, en orden a asegurar, entre otros valores, la convivencia, la
justicia y el orden social justo de que trata el Preámbulo Constitucional.”
En cambio, la Administración Pública como bien jurídico institucional, según se

indicó, tiene una concepción jurídica polivalente, pues desde una perspectiva
dinámica protege los valores de la administración, tales como el interés general,
eficiencia, economía, imparcialidad, etc., y de otra los bienes del Estado. Por lo
tanto, dado que la conducta se entiende como un proceso de interferencia
intersubjetivo, el delito de prevaricato tutela la adjudicación relativamente justa
427
de los principios y de las normas de derecho a un conflicto que se somete a su
consideración, mientras que el delito de peculado tiende a la protección de los
bienes del Estado, de tal manera que las conductas se distinguen no solamente
por su contenido, sino por el bien jurídico que protegen.
Desde ese punto de vista, nada impide, precisamente por razón del conflicto que
una y otra conducta representan, que diferentes momentos de ese obrar, cuando
interfieren bienes jurídicos distintos, se adecúen a varias disposiciones de
derecho, sin que ello implique vulneración del principio del non bis in idem, pues
cada comportamiento tiene una autonomía óntica y jurídicamente distinta
perfectamente identificable desde la teoría del delito, de manera que no le asiste
razón al procesado en esa materia».
NOTA DE RELATORÍA: Cuando se cita la sentencia de 2014 se estan refifiendo a

la SP2999-2014 del radicado 41480 fechada el 12 de marzo de 2014.

APROPIACIÓN - Concursa con prevaricato por acción: Prescripción del

DE VOTO: PATRICIA SALAZAR CUELLAR
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

FECHA : 25/06/2014

ley: Juicio ex ante de la conducta
Tesis:
«La Sala ha decantado que el estudio de la contradicción entre lo decidido con la
ley, debe hacerse mediante un juicio ex ante, es decir, a partir del escrutinio de
las circunstancias en las que el operador jurídico se encontraba al momento en
que emitió la resolución, el dictamen o el concepto reputado contrario a derecho,
y no a través de un examen de verificación ex post, con nuevos elementos y
conocimientos».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Delito de mera conducta
428
Tesis:
«Debe recordarse que la administración pública, interés jurídico custodiado por el
legislador, cuenta con diversas aristas frente a las cuales cobran vigencia
diferentes tipos penales (CSJ SP, 18 Abr 2002, Rad. 12658), de tal manera que
no es necesario para la configuración del prevaricato por acción, por citar unos
ejemplos, que se verifique la materialización de un daño concreto (CSJ SP, 30
Abr 2013, Rad. 41045), la acreditación de un móvil específico (CSJ SP, 20 May
1997, Rad. 6746) o que la determinación contraria a derecho cobre ejecutoria
(CSJ SP, 15 Nov 2001, Rad. 14040) en tanto lo que se protege es la legalidad e
imparcialidad que debe orientar el ejercicio de la función pública, porque la
confianza que se transmite al conglomerado respecto de la observancia de los
parámetros normativos por parte de sus representantes, es la que garantiza la
legitimidad de sus actuaciones y la seguridad de que al acudirse a los
mecanismos institucionales y procesales para la resolución de conflictos se
obtendrá una decisión justa, en derecho».

proceso civil / PREVARICATO POR ACCION - Dolo
Tesis:
«No podía la implicada asumir que no estaba pendiente la ejecución de la
sentencia al tiempo que venía sistemáticamente resolviendo, de forma negativa,
varias peticiones acerca de la entrega de títulos judiciales a favor de la parte
demandada. En consecuencia, debía notificar al demandante en revisión la
expedición a su costa de copias de las piezas procesales pertinentes para
finiquitar tal asunto so pena de declararse desierto el recurso, lo que hizo con
posterioridad ante lo equivocado de su determinación inicial.
3. Así las cosas, las decisiones del 22 y 26 de septiembre de 2011, se muestran

en su componente objetivo constitutivas del delito de prevaricato por acción,
restando por definir si la ausencia de dolo como elemento adicional del tipo.
(...)
En este aspecto, entonces, debe decirse que las explicaciones brindadas no

parecen compaginarse con las constancias procesales, pues, ya se dijo, no se
vislumbra que para el 22 de septiembre de 2011 concurrieran órdenes de
embargo por parte de otras autoridades y solo se justificó esa decisión,
erróneamente, en la presencia de la plurimencionada acción de tutela. De igual
manera, tampoco podría afirmarse que la sentencia de segunda instancia no
estaba pendiente de ejecutar, ya que el juzgado tenía a su disposición los dineros
cuya cautela había sido revocada y en la práctica seguía vigente la medida, de
ahí que su entrega fuese reclamada insistentemente por la parte demandada.
(...)
De este modo, no emerge con claridad la presunta ausencia de dolo en la

conducta, pues no militan en el interrogatorio parámetros que permitan colegir
fundadamente un errado convencimiento acerca de la realidad procesal o del
alcance de las normas invocadas, en la medida que parece ser que la implicada
estaba al tanto del estado de las diligencias, la confluencia de medidas cautelares
es un argumento que brilla por su ausencia en las decisiones del 22 y 26 de
septiembre de 2011, y en forma explicita la Dra. AJ aseguró que distinguía un
proceso ejecutivo de la acción de tutela, según lo destacó el a quo.
Por el contrario, lo que parece surgir es que al presentarse como garante de la

custodia de los dineros embargados mientras se resolvía la acción de tutela, pudo
429
atribuirse facultades que solo le asistían al juez constitucional, anticipando
efectos que no estaba en condiciones de prever al tratarse este de un asunto que
no era de su competencia. Y las justificaciones ulteriores sometidas a la
existencia de embargos y remanentes, al parecer, se presentan tardíamente para
suplir la finalidad que pudo orientar su conducta que, en lugar de percibirse
producto del error, aparenta ser representativa del capricho y del afán de
imponer su propio criterio por encima de la aplicación del derecho».

POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Juicio ex ante de la
conducta

FECHA : 25/06/2014
ACTA n.º : 195
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75 y 204 / Constitución
Política de Colombia art. 29 / Ley 599 de 2000
art. 8 / Ley 712 de 2001 art. 2 / Ley 114 de
1913
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / DOLO - Demostración

Tesis:
«Frente al punto en discusión ha dicho la jurisprudencia de la Sala lo siguiente:
…el actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta

ilegalidad de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se
vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del
conflicto que se estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien
podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es
de la esencia de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que bien
puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta
de verificación conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.
En efecto, la Corporación ha dicho que aun tratándose de una prevaricación con

un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece.
Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no se requiere
actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del
dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las
partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento
430
se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el
servidor público tenga para actuar así.
Y en el caso no se reprocha la configuración del dolo derivado de intereses

subjetivos del exjuez HS o de quienes se beneficiaron con la providencia
mediante la cual les reconoció la pensión extralegal, sino de las actuaciones
procesales que llevó a cabo el acusado y derivaron en la emisión de la
providencia que ahora es cuestionada».

Precedente jurisprudencial
Tesis:
«Tanto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como el
Consejo Superior de la Judicatura e inclusive, la Corte Constitucional, habían
fijado una sólida posición relativa a que las controversias suscitadas en los
regímenes de excepción no fueron asignados a la justicia ordinaria laboral como
se explicó en precedencia. Esa postura fue desconocida por el exjuez GHS en
forma abierta, cuando despachó desfavorablemente las excepciones propuestas
por la entonces apoderada de C de falta de jurisdicción y competencia, para
proceder a tramitar la demanda ordinaria, cuando claramente no estaba
facultado para hacerlo».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-554 | Fecha: 30/05/2001 | Tema:

COSA JUZGADA - Noción: Identidad en la persona juzgada, objeto del proceso, y
en la causa Rad: 38164 | Fecha: 05/09/2012 | Tema: COSA JUZGADA - Noción:
Identidad en la persona juzgada, objeto del proceso, y en la causa Rad: 21543 |
Fecha: 15/09/2004 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
SALA D CASACIÓN PENAL

FECHA : 18/06/2014
ACTA n.º : 189
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 20, 75, 232, 393 y 413 /
Ley 599 de 2000 art. 9 / Código de
Procedimiento Civil art. 488
Tesis:
«Estudiados los elementos normativos del mencionado comportamiento punible,
se observa que, en primer lugar, se requiere que el autor ostente la calidad de
servidor público para el momento de los hechos, exigencia que en esta
oportunidad se encuentra plenamente acreditada, toda vez que el doctor MC se
desempeñaba como Juez Laboral del Circuito en la ciudad de Quibdó para el
momento de la comisión de la conducta típica que se le atribuye.
431
Se precisa además que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, lo cual implica el alejamiento palmario entre lo resuelto por el
funcionario y lo mandado por la norma positiva en un específico evento, de
manera que la contradicción entre lo dispuesto por la ley y lo decidido por el
servidor público, se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que
debía aplicarse».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Descisión manifiestamente contraria a la ley

Tesis:
«No es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, sino
que dicha disparidad debe ser notoria o evidente, de manera tal que surja
ostensible, sin necesidad de acudir a complejas interpretaciones y en
consecuencia, no todas las decisiones contrarias al ordenamiento jurídico
constituyen delito de prevaricato por esa sola condición, sino que es necesario
acreditar que la divergencia en cuestión es de tal gravedad y magnitud, que
ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular
del funcionario en contra de lo previsto en la ley, ya que “…una cosa es
equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para
desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos…”. (CSJ SP.
Sentencia del 06 de Feb. De 2008. Rad. 20815).
(...)
Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos

exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta constitutiva de
prevaricato, estima la Sala que no se encuentra acreditado en autos que la
decisión que se cuestiona al procesado simplemente haya obedecido a su
arbitrariedad o capricho, de tal manera que hiciera prevalecer su subjetividad en
detrimento de la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración
pública a cuyo nombre actuaba».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Descisión manifiestamente contraria a la ley Rad:
16955 | Fecha: 24/11/2004 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Descisión
manifiestamente contraria a la ley Rad: 25627 | Fecha: 13/07/2006 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Descisión manifiestamente contraria a la ley

FECHA : 11/06/2014
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32, 179A y 332 / Ley
1395 de 2010 art. 92 / Ley 599 de 2000 art.
413
432
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley
Tesis:
ordenamiento jurídico. Contrario a la ley o al derecho no es necesariamente lo
injusto.

SALVAMENTO DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Trámite de tutela
Tesis:
«Considero que no hay lugar a declarar la atipicidad de la conducta (numeral 4°
del artículo 332 de la Ley 906 de 2004) por falta de actualización del elemento
objetivo del tipo penal del prevaricato: “manifiestamente contrario a la ley”.
Comienzo por señalar que dado el carácter esencialmente residual de la acción

constitucional, no era el instrumento expedito para definir el asunto frente a los
reclamos particulares de los pensionados, máxime cuando se está ante un
número significativo de inconformes, que ahora se suman a los que también
accionaron en las otras dos actuaciones en las cuales la Sala ha avalado la
preclusión de la investigación promovida a favor del doctor TB.
Tal determinación desvirtúa por completo la noción de vía de hecho en tanto

procede cuando existe vulneración grave, ostensible, grosera, flagrante e
inminente de derechos fundamentales, no así, por tanto, cuando se deriva de un
tema discutible o controversial, en cuyo caso a quien le corresponde dirimirlo,
necesariamente, es al juez natural a través del mecanismo judicial procedente,
en este caso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa dada la
condición de ex servidores públicos de los demandantes y no, desde luego, al
operador constitucional, desdibujando la naturaleza de esta acción.
(...)
Con total seguridad puedo afirmar que no hay vía de hecho cuando, insisto,
desde el punto de vista jurídico la actuación o la decisión reprochada es
discutible o controversial, como sucedió en el caso de la especie, que no era para
ese entonces, acorde con una valoración ex ante, tema pacífico en la
jurisprudencia; de modo que, ante esta eventualidad poco incidía que los
accionantes hubieran sido personas de la tercera edad para otorgar el amparo
con carácter definitivo, a tenor de la jurisprudencia que en tal sentido ha labrado
la Corte Constitucional y que la suscrita no desconoce, pues se soslaya la
existencia del medio de defensa judicial de índole contencioso administrativo
procedente para obtener la pretendida reliquidación.
Para considerar la decisión administrativa como una verdadera vía de hecho era
necesario que el tema no revistiera polémica y sólo de esa forma se autorizaba
conceder la protección en forma definitiva, por tratarse los accionantes de
personas de la tercera edad, hipótesis que no encaja en la fallada por el
funcionario investigado, lo cual corrobora a todas luces que la decisión fue
433
manifiestamente contraria a la ley, en contraposición a lo esbozado por la
mayoría en la providencia de la que me aparto.
(...)
Finalmente, quiero señalar que con comportamientos como el juzgado se

pervierte y se desnaturaliza en su esencia la acción constitucional con el fin de
conceder en forma masiva y poco reflexiva acreencias económicas laborales en
asuntos que se tornan jurídicamente discutibles, en contravía de la postura de la
propia Corte Constitucional según la cual ello tiene carácter excepcional, acogida
por esta Sala en múltiples oportunidades, principalmente en la defraudación a F,
como se plasmó, entre muchas, en las sentencias de marzo 8, rad. 37352, y
noviembre 14, rad. 39883, ambas del año 2012».
ACLARACIÓN DE VOTO: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Trámite de tutela, cuando se reconocen prestaciones sociales prescritas
Tesis:
«La aclaración parcial que anunciamos al voto en la Sala, respecto de la decisión
mayoritaria tiene que ver con la preclusión por reconocimiento de prestaciones
sociales prescritas por tutela, a mi juicio el amparo constitucional de derechos
laborales en esas condiciones tiene argumentos a favor y en contra del
procesado, pues de mi parte la regla civil ordena el pronunciamiento ante
proposición expresa de la excepción (lo que no se hizo por Cajanal), de otra se
opone a lo anterior la premisa de la extinción del derecho por ese fenómeno».
ACLARACIÓN DE VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Trámite de tutela, cuando se reconocen prestaciones sociales prescritas
Tesis:
«La aclaración parcial que anunciamos al voto en la Sala, respecto de la decisión
mayoritaria tiene que ver con la preclusión por reconocimiento de prestaciones
sociales prescritas por tutela, a mi juicio el amparo constitucional de derechos
laborales en esas condiciones tiene argumentos a favor y en contra del
procesado, pues de mi parte la regla civil ordena el pronunciamiento ante
proposición expresa de la excepción (lo que no se hizo por Cajanal), de otra se
opone a lo anterior la premisa de la extinción del derecho por ese fenómeno».

FECHA : 04/06/2014
434
Tesis:
«El método con el cual se verificará la presencia o no de dolo en ella será el de
constatar las circunstancias previas, concomitantes y posteriores a su
proferimiento, porque esto permitirá abordar un escrutinio integral sobre la
situación específica en la que fue dictada, como lo reclama el impugnante.
(...)
Con estas premisas, según lo expuso el Tribunal en el capítulo que denominó “El
conocimiento del proceso”, se aprecia más allá de toda duda que ninguna razón
le asiste al acusado y a su defensor para aseverar que no tenía en su esfera
cognoscitiva, cuando emitió la resolución prevaricadora del 21 de noviembre de
2008.
(...)
Debe así recordarse que en el prevaricato por acción el dolo, como componente
subjetivo de la conducta, hace parte imprescindible del tipo, de ahí que no haya
lugar a su configuración en la modalidad culposa. En consecuencia, resulta
inconsistente sostener que el conocimiento acerca de la ilicitud del
comportamiento desplegado, o sea, de que se estaba obrando de forma
manifiestamente contraria a derecho se constató en sede de culpabilidad, porque
tratándose de este ilícito ello debe analizarse, conforme lo hizo el Tribunal, al
examinarse la tipicidad subjetiva, lo que descarta en estos casos, por regla
general, el error de prohibición por la naturaleza misma del injusto».
RELEVANTE

FECHA : 28/05/2014
de 1999 / Ley 599 de 2000 art. 38, 38B y
68A / Decreto 2591 de 1991
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido
Tesis:
«En la sentencia CSJ SP, rad, del de 2014, la Sala respecto del bien jurídico ha
señalado lo siguiente:

435
justicia y el orden social justo de que trata el Preámbulo Constitucional».
Tesis:
«En relación con el injusto de prevaricato en la misma decisión señaló:
“En ese orden, para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el

legislador describió en el artículo 413 del código penal el delito de prevaricato por
acción como un acto disvalioso del servidor público que profiere una resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, con el fin de prevenir
disfunciones que generan riesgos concretos e intolerables contra la
administración de justicia, entendida según se indicó, como manifestación de
imparcialidad en la adjudicación de una solución formal y materialmente justa a
un conflicto específico.
“De acuerdo con lo expuesto y con el fin de no invadir ámbitos de autonomía e

independencia, la manifiesta contrariedad con el orden jurídico debe entenderse
en el sentido de que con el tipo penal de prevaricato no se pretende impedir o
sancionar la disparidad de criterios acerca de determinados temas jurídicos, tan
propios de la dinámica judicial, sino decisiones que desconocen abiertamente la
ley y que la enfrentan, con el fin de dictar providencias que el derecho no
autoriza ni respalda.
(...)
acerca de las modalidades como puede manifestarse el delito mencionado, indicó

lo siguiente:
“En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como
el mismo ordenamiento dispensa.”
(...)
De manera que la medula del injusto de prevaricato radica en la abierta

contradicción entre la sentencia y la ley, que según los términos empleados por el
legislador debe ser manifiesta, ostensible, notoria o palmaria, lo cual a su vez
indica que no se pretende calificar interpretaciones de la ley más o menos
acertadas que se sustentan en argumentaciones coherentes o incluso
equivocadas que emanan del principio de autonomía e independencia judicial,
sino actos jurídicos que desdicen del orden jurídico y de sus fines
constitucionales, juicio en el cual el concepto de Ley empleado en el artículo 414
del código penal debe entenderse no en su trazo lingüístico, sino como “norma
jurídica aplicable al caso concreto”, expresión que incluye la Constitución, la ley
en sentido formal y el bloque de constitucionalidad. (Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C 335 de 2006).
436
(...)
En ese orden, de acuerdo con la estructura del proceso penal, la acusación es un

acto dúctil que permite incluso, sin causar infracción al debido proceso,
condenar por “delitos” distintos al formulado en la acusación, siempre y cuando,
(i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género (ii) se trate
de un delito de menor entidad, y (iii), la tipicidad novedosa respete el núcleo
fáctico de la acusación, entre otros presupuestos (CSJ. AP, radicado 40.675, 18
de dic, de 2013). Por lo mismo, es insensato pensar que no se pueda
circunstanciar la conducta en la formulación de la acusación y en los alegatos
finales, máxime cuando el núcleo fáctico de la acusación se mantiene».

Trámite de tutela
Tesis:
«La Corte entiende que la protección de derechos fundamentales exige reflexiones
en los que de por medio está la aplicación y ponderación de principios, es decir,
“mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no
solo depende de las medidas reales sino también de las jurídicas”. Por lo mismo
no existe una única respuesta correcta en el derecho, pues la legitimidad y
justeza de la decisión judicial depende de la calidad de la argumentación. Pero
ese rasgo que debe ser común a toda decisión judicial no puede ser una excusa
para desconocer los presupuestos fácticos del proceso y las pruebas que sirven
de sustento a las normas jurídicas cuyo efecto se reclama, como lo hizo el Juez
acusado con tal de burlar flagrantemente la Ley».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico protegido Rad: 27518 | Fecha:
28/11/2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia:
Formulación de imputación y acusación, se circunscribe a lo fáctico Rad: 12768
| Fecha: 04/09/2003 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de
congruencia: Relación con el principio de progresividad del proceso penal Rad:
14470 | Fecha: 25/03/2004 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio
de congruencia: Relación con el principio de progresividad del proceso penal Rad:
22314 | Fecha: 27/05/2004 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio
de congruencia: Relación con el principio de progresividad del proceso penal

Viterbo
FECHA : 21/05/2014
DECISIÓN : CASA DE OFICIO / DECLARA EXTINGUIDA LA
ACCIÓN PENAL / COMPULSA COPIAS
DELITOS : Concusión / Prevaricato por acción
437
890 de 2004 art. 14 / Ley 906 de 2004 art. 189
y 292
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción: Contabilización del

término / PRESCRIPCIÓN - Concusión / PRESCRIPCIÓN - Prevaricato por
acción / PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de
segundo grado
«De acuerdo a la disposición normativa integrada por el artículo 292 del estatuto
procesal penal y 86 y 83 (inciso 1º) del estatuto sustantivo, la acción penal por
los delitos de Concusión y de Prevaricato por acción agravado habrán prescrito si
se constata que desde la formulación de la imputación hasta la sentencia de
segunda instancia transcurrió un período superior a la mitad de los montos
máximos de pena aplicable, hipótesis que efectivamente se concretó desde el 23
enero de 2013 para la primera clase de delitos y desde el 8 de junio de 2013 para
la segunda, momentos ambos anteriores a la fecha en que se profirió la sentencia
de segunda instancia (21 de octubre de 2013).
En conclusión, la sentencia de segunda instancia proferida en contra de AYNM

se produjo cuando la acción penal por todos los delitos investigados se
encontraba prescrita, con lo cual se vulneraron garantías fundamentales de
aquélla, especialmente las emanadas del principio de legalidad. Por esa razón, de
manera oficiosa se casará integralmente la sentencia y se declarará la extinción
de la acción penal por la ocurrencia de la prescripción».

PRESCRIPCIÓN - Interviniente

FECHA : 21/05/2014
ACTA n.º : 153
413
Tesis:
«A través de esa prohibición, el legislador pretende resguardar el bien jurídico de
la administración pública, el cual protege diversos valores propios de la actividad
estatal, como el interés general, igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, entre otros».
438
Tesis:
«En lo que atañe a la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, la
hipótesis normativa prevé un sujeto activo calificado, pues se trata de un
servidor público, un verbo rector consistente en proferir, y dos clases de
ingredientes normativos, de una parte dictamen, resolución o concepto, y de otra
manifiestamente contrario a la ley.
Respecto de este último, su configuración no solo contempla la valoración de los

elementos jurídicos que el servidor público expuso o no en el acto judicial o
administrativo, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las
cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al
momento de proferirlo, ya que el juicio de responsabilidad, debe hacerlo el
operador jurídico ubicándose en el momento histórico en el que el servidor
público emitió el acto reprochado, es decir, valorando las circunstancias y
criterios del momento de los hechos».

Tesis:
«La emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley constituye la
expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se
quiere su realización, afirmando así mismo que semejante contradicción debe
surgir evidente, sin mayores elucubraciones.
Entonces, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión

criterios, pues el juicio de prevaricato no es de acierto sino de manifiesta
ilegalidad. Es decir, que la simple disparidad de criterios respecto de un
determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su
complejidad o ambigüedad admiten varias interpretaciones, no pueden
considerarse como prevaricadoras, pues en el universo jurídico suelen ser
comunes las discrepancias, aun en temas que aparentemente no ofrecían
dificultad alguna».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley Rad:
23901 | Fecha: 23/02/2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión


Trámite de tutela
Tesis:
«Mi criterio disidente apunta hacia la configuración de la causal de preclusión de
investigación reconocida al indiciado por atipicidad de la conducta, contemplada
en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, en su componente de
tipicidad objetiva y específicamente en cuanto se estimó que la sentencia de
tutela referida no actualizó el elemento objetivo del tipo penal del prevaricato:
(...)
439
Dado el carácter residual de la acción constitucional, ella no se erigía en la senda
expedita para definir el asunto frente a los reclamos particulares de los
pensionados, máxime cuando se está ante un número significativo de
inconformes, menos aún, estimo, para concederse de manera definitiva.
Tal determinación, a mi juicio es claro, desvirtúa por completo la noción de vía de

hecho en tanto procede cuando existe vulneración grave, ostensible, grosera,
flagrante e inminente de derechos fundamentales, no así, por tanto, cuando se
deriva de un tema discutible o controversial, en cuyo caso a quien le corresponde
dirimirlo, necesariamente, es al juez natural a través del mecanismo judicial
procedente, en este caso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa
dada la condición de ex servidores públicos de los demandantes y no, desde
luego, al operador constitucional, desdibujando la naturaleza de esta acción.
(...)
En consecuencia, con total seguridad puedo afirmar que no hay vía de hecho
cuando, insisto, desde el punto de vista jurídico la actuación o la decisión
reprochada es discutible o controversial, como sucedió en el caso de la especie,
porque la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como base bien la
doceava parte ora el ciento por ciento de la bonificación por servicios prestados,
no era para ese entonces, acorde con una valoración ex ante, tema pacífico en la
jurisprudencia; de modo que, ante esta eventualidad poco incidía que los
accionantes hubieran sido personas de la tercera edad para otorgar el amparo
con carácter definitivo, a tenor de la jurisprudencia que en tal sentido ha labrado
la Corte Constitucional y que la suscrita no desconoce, pues se soslaya la
existencia del medio de defensa judicial de índole contencioso administrativo
procedente para obtener la pretendida reliquidación.
(...)
Las expuestas son las razones, en suma, que me llevan a apartarme de la

decisión mayoritaria en cuanto se estimó que la sentencia de tutela dictada por el
funcionario implicado no fue manifiestamente contraria a la ley y, bajo ese
exclusivo supuesto, confirmar la preclusión de investigación dictada a su favor.
Finalmente, quiero llamar la atención porque con comportamientos como el

juzgado se pervierte y se desnaturaliza en su esencia la acción constitucional con
el fin de conceder en forma masiva y poco reflexiva acreencias económicas
laborales en asuntos que se tornan jurídicamente discutibles, en contravía de la
postura de la propia Corte Constitucional según la cual ello tiene carácter
excepcional, acogida por esta Sala en múltiples oportunidades».

FECHA : 21/05/2014
440
omisión
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 66, 77, 79, 331, 332 y
372

ley
Tesis:
«La conducta de prevaricato por acción que se le atribuye a la funcionaria judicial
OLML exige que la resolución, dictamen o concepto proferidos sea
sino que la contradicción con la norma debe ser de tal entidad que se advierta de
modo ostensible.
(...)
Así, la evidente contradicción de lo resuelto con la norma debe observarse en el

contexto de la providencia, en el sentido de identificar qué tan cerca o qué tan
lejos se estuvo de aquella, sin perjuicio, desde luego, de respetar la autonomía de
interpretación de que goza el funcionario judicial para tomar su decisión, según
así lo dispone el artículo 228 de la Constitución Política. Sin embargo, esa
autonomía no puede rayar en la independencia absoluta de la ley, esto es, en el
alejamiento total de su sentido, porque, entonces, se incurriría en la
arbitrariedad y en el capricho (CSJ SP, 15 de julio de 2009, Rad. 31780).
(...)
Dígase, entonces, que frente al delito de prevaricato, activo y omisivo, no se

cumple la exigencia de la manifiesta y ostensible ilicitud en las decisiones
proferidas por la servidora pública o, lo que es lo mismo, la contradicción
evidente entre lo resuelto y la ley; lo que se configuró fue un conjunto de
actuaciones encaminadas a concretar una cierta interpretación -concebida en
ejercicio de la autonomía que le asiste al funcionario investigador- de los hechos
denunciados».

Tesis:
«Este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto
activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario
profiera resolución, dictamen o concepto; y que éste sea manifiestamente
contrario a la ley.
(...)
Cuando se configura este comportamiento, es evidente, entonces, un

distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso concreto,
lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido en el
sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones con los
particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de sus servidores,
en esta caso de la Fiscalía General de la Nación, deben ser resueltos con
fundamento en la normatividad que los rige, garantizando de esta forma la
vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia del colectivo social».
441
Tesis:
«En el dolo -entendido como el conocimiento (saber) y voluntad (querer) que
componen el tipo objetivo- debe coexistir el conocimiento de la manifiesta
ilegalidad de la decisión y la conciencia de que con ella se vulnera injustamente
el bien jurídico de la recta definición del conflicto puesto en conocimiento del
servidor público, en el entendido de que este podía y debía pronunciarse con
sujeción a la ley y a la justicia, sin que sea relevante la motivación para actuar de
esa manera».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley / /
PREVARICATO POR OMISIÓN - Se configura

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Yopal
FECHA : 14/05/2014
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 9 y 21 / Instrucción
Administrativa 906 de 2004 art. 79, 332 y
372 / Decreto 1382 de 2000

ley
Tesis:
«El delito de prevaricato está referido a la emisión de una providencia
“manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia esta que constituye -ha dicho
la jurisprudencia- la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente
de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante
contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.
Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión
asertos, pues, como también ha sido criterio reiterado, el juicio de prevaricato no
es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico
cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto
contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico
identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori
su acusador o su juzgador, según sea el caso.
Es decir, que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado

punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme
complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u
opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el
442
universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que
aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución (CSJ SP, 23 feb.
2006, rad. 23901).

evaluación ex ante de su conducta (CSJ SP 25 may. 2005, rad. 22855).
(...)
En punto al tema sometido a estudio, la Sala revocará la decisión puesta a su

consideración, toda vez que según la evidencia obrante en el diligenciamiento, se
advierte fácilmente que frente a la falta de competencia del juez municipal de
Adolescentes en Función de Garantías de Yopal, para conocer y fallar la tutela
interpuesta por el Gobernador de ese entonces de la misma ciudad, contra la
Procuraduría General de la Nación, no había, ni aún existe, una interpretación
uniforme y pacífica en torno al conocimiento por reparto de la tutela».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Trámite Rad:
28773 | Fecha: 25/05/2010 | Tema: TIPICIDAD - Noción / TIPICIDAD -
Aspectos objetivo y subjetivo Rad: 30640 | Fecha: 03/12/2008 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Atipicidad de la
conducta, diferencia con el archivo de las diligencias Rad: 22855 | Fecha:
contraria a la ley Rad: 31763 | Fecha: 01/07/2009 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Atipicidad de la conducta,
diferencia con la causal de inexistencia del hecho
RELEVANTE

FECHA : 09/04/2014
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 38, 61 y 413 / Ley 600 de
2000 art. 75
Tesis:
443
«En relación con el injusto de prevaricato descrito en el artículo 413 de la Ley
599 de 2000, la Sala en la sentencia CSP SP, radicado 41.480 del 12 de marzo de
2014, manifestó:

justicia y el orden social justo de que trata el Preámbulo Constitucional.”».
PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la Ley

Tesis:
«A partir de esa noción del bien jurídico, en la misma decisión señaló:
“En ese orden, para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el

legislador describió en el artículo 413 del código penal el delito de prevaricato por
acción como un acto disvalioso del servidor público que profiere una resolución,
un conflicto específico.”
Y en cuanto al núcleo de la conducta, expresó:
“…, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como consecuencia de
una amañada hermenéutica, o por la torcida manipulación de los medios de
prueba con el fin de ocultar la aplicación indebida de una disposición de derecho
a un caso concreto. En ambos casos, por supuesto, la decisión debe ser abierta y
ostensiblemente contraria al orden jurídico y no simplemente una disfunción
producto de equivocaciones judiciales sin trascendencia jurídico penal, que
pueden y suelen ser corregidas por medios que el mismo ordenamiento
dispensa.”».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: No se puede desligar por completo del

análisis del elemento normativo
Tesis:
«El tradicional recurso consistente en separar lo objetivo de lo subjetivo del tipo
penal con el fin de alegar la ausencia de dolo, es un argumento discutible
tratándose de tipos penales con una alta carga de ingredientes normativos, que
implican juicios de valor que no se pueden dilucidar mediante la sola
constatación empírica de la conducta. En efecto, en la adecuación típica de este
tipo de conductas que además agotan la antijuridicidad en la creación de un
peligro efectivo al bien jurídico (artículo 11 de la Ley 599 de 2000), no es posible
aislar completamente el dolo, entendido como el “conocimiento de los hechos
constitutivos de la infracción penal” (artículo 22 de la Ley citada), del tipo
objetivo, como lo pretende la defensa, con el fin de restarle importancia a la
inferencias que surgen de la manifiesta contrariedad de las decisiones judiciales
con la Ley.
444
En ese orden, el desvalor de la abierta contradicción de la decisión proferida el
(...) de (...) de (...) con la Ley por supuesto que se prueba con el contenido
material de dicha providencia, pero también con otros actos inseparables que
explican el conocimiento que tenía el fiscal de la ilegalidad de su determinación y
la voluntad de fraguar una interpretación inadmisible de la Ley».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Gravedad de la conducta: Funcionario judicial

Tesis:
«La conducta atribuida al fiscal AVB es de una gravedad inocultable que se
refleja negativamente en la confianza y credibilidad que la sociedad espera de
una institución diseñada para construir un orden social Justo, la cual requiere
en el marco del principio de proporcionalidad una respuesta simétrica al riesgo
en que se coloca a la administración de justicia, como lo ha señalado la Sala
reiteradamente (Cfr., entre otras, CSJ SP 12 de feb. 2014, radicado 42.501)».

RELEVANTE

Penal
FECHA : 02/04/2014
FUENTE FORMAL : Ley 489 de 1993 art. 96 / Código Civil art.
633 / Ley 136 de 1994 / Constitución Política
de Colombia art. 235 y 313 / Ley 600 de 2000
art. 75, 395 y 397 / Decreto Ley 1333 de 1986
art. 156

ley: Acto administrativo, su revocatoria no hace atípica la conducta
Tesis:
«De tratarse de una providencia manifiestamente contraria a la ley, su
derogatoria no enervaría el delito de prevaricato por acción en el que se hubiera
incurrido por los integrantes del cabildo, pues lo cierto es que el acto
administrativo surgió a la vida jurídica y estuvo vigente hasta que fue expedido el
nuevo acuerdo».
RELEVANTE

445
FECHA : 19/03/2014
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 8,32, 223 y 385 / Código
Penal Militar art. 274 y 275 / Constitución
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto de resolución, dictamen o

concepto
Tesis:
«Para la defensora el escrito mediante el cual MCG propuso el conflicto de
competencia no guarda correspondencia con la resolución, dictamen o concepto
que consagra la descripción del prevaricato por acción prevista en el artículo 413
del Código Penal, pues, su defendido apenas sí elevó una petición respetuosa
ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá. En
consecuencia, la conducta atribuida a su asistido es atípica.
No obstante, a través de ese escrito fue que el procesado reclamó el conocimiento

del proceso penal adelantado contra LAPV; mismo que contiene una decisión,
adoptada precisamente ante la solicitud elevada por el defensor. Su finalidad no
era la de elevar una simple solicitud que amablemente pudiera ser atendida por
la funcionaria que conocía del proceso, como equivocadamente lo cree la
impugnante, sino que era la proposición de un conflicto positivo de competencia.
(...)
Lo más significativo, es que el funcionario judicial MCG, al hallar fundada la

solicitud del defensor, decidió reclamar el conocimiento del proceso, promoviendo
de paso la colisión de competencias, lo que se compadece con el concepto de
resolución a la que hace referencia el artículo 413 del Código de Procedimiento
Penal».

Tesis:
«La resolución, dictamen o concepto debe ser contraria a la ley de manera
manifiesta. La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las
decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen
conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que
deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta
arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada
En consecuencia, no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de

porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias aún en
temas que aparentemente no ofrecerían dificultad».

Tesis:
446
«El delito de prevaricato por acción se configura, conforme lo ha precisado la Sala
reiteradamente, entre otros, en CSJ SP, 17 jun. 2009. Rad. 30748, cuando se
cumplen los siguientes presupuestos:
De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración



manifiestamente contrarias a la ley .

comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública».
Tesis:
«Le asiste razón a la defensa cuando propone que su asistido no actuó con dolo,
porque este aspecto lo dedujo el A quo únicamente de la experiencia que tenía el
procesado por más de un año en el cargo de Juez Penal Militar y de varias
conjeturas, conforme pasa a explicarse.
Esa circunstancia, es decir, la experiencia y el conocimiento acerca de la

competencia funcional, no son determinantes en la configuración del dolo como
forma de imputación subjetiva del prevaricato por acción. De ser así, no podrían
trabarse conflictos de competencia, porque prevaricaría siempre aquél a quien no
se le asignara el conocimiento, bien porque lo hubiese rehusado y se le
atribuyera, ya porque lo hubiese reclamado y se le negara.
Así, el hecho de carecer de la competencia que se reclama para juzgar un delito,

constituiría per se un comportamiento doloso. En tal virtud, de ninguna forma
447
podría servir ese como criterio para afirmar que de manera consciente y
voluntaria el agente antepuso su capricho y arbitrariedad, para adoptar una
decisión evidentemente contraria a las normas que regulan las colisiones de
competencia.
(...)
En suma, no se comprobó que MCG, al solicitar que se le asignara el

conocimiento del proceso, actuara con conocimiento de que tales hechos eran
constitutivos de infracción penal ni que conociendo tal situación hubiese querido
su realización, pues se ciñó a lo que en materia de colisión de competencias
consagra el Código Penal Militar. Se insiste, no hizo una nueva valoración de la
prueba que soportaba la acusación proferida contra LAPV y tampoco varió la
calificación de las conductas imputadas por la Fiscalía General de la Nación.
En consecuencia, ante la ausencia de demostración del dolo como forma de

imputación subjetiva de la conducta, o lo que es lo mismo, por no haberse
probado que de manera consciente y voluntaria MCG antepuso su capricho y
arbitrariedad y con fundamento en ellos adoptó una decisión distanciándose
ostensiblemente del ordenamiento jurídico, la Sala habrá de revocar la decisión y
en su lugar absolver al procesado del cargo por el que fue acusado»

PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: 22855 | Fecha: 25/05/2005 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: 23901 | Fecha:
23/02/2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: 32173 |
Fecha: 23/05/2012 | Tema: SENTENCIA - Motivación Rad: 37047 | Fecha:
07/03/2012 | Tema: SENTENCIA - Motivación Rad: 35234 | Fecha: 29/10/2010
| Tema: DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACION
RELEVANTE

FECHA : 12/03/2014
2000 art. 31, 38,55, 68A y 97 / Ley 906 de
2004 art. 351 / Ley 1709 de 2014
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Gravedad de la conducta: Funcionario

judicial
Tesis:
«Resulta que no es posible marginar la entidad de las conductas juzgadas, pues
es claro que el doctor IFDR aprovechó su investidura como Juez Primero
Promiscuo del Circuito de (...), para favorecer intereses ajenos a la
administración de justicia, mostrando un completo desprecio por los dictados de
448
la ley que juró cumplir bien y cabalmente cuando asumió la función, proceder
que revela una inusitada gravedad dadas las expectativas sociales cifradas en
quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de
ellos se espera.
Como se cita en la sentencia impugnada, la Corte viene reiterando, con relación

al delito de prevaricato por acción, que si corresponde a los titulares de los
despachos judiciales velar por el debido funcionamiento de su dependencia, y lo
más importante, asegurar el respeto permanente de los derechos fundamentales
de los ciudadanos a través de una cabal impartición de justicia,
(…) no se aviene con una tal exigencia la manifiesta contradicción al imperio de

la ley que los obliga en la adopción de sus decisiones, circunstancia que se erige
no sólo en comportamiento delictivo, sino en conducta objeto de ejemplar
sanción efectiva, toda vez que es preciso asegurar a la sociedad que tales
procederes son ajenos a los propósitos del Estado social y democrático de
derecho, y que quienes así actúan son acreedores a la condigna consecuencia
punitiva, pues no de otra manera consigue restablecerse la afrenta al
ordenamiento jurídico, así como las expectativas cognitivas de los miembros de la
sociedad en sus funcionarios judiciales (CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 30539).
En tales condiciones, independientemente de que el procesado ya no pueda

ejercer la función pública, la realización concursal del delito juzgado conduce a
colegir fundadamente que el juicio sobre su personalidad es de carácter negativo,
como lo concluyó el Tribunal, lo cual impide suponer que en cuanto se refiere a
su desempeño personal, laboral, familiar o social, no colocará en riesgo a la
comunidad. ».

SENTENCIA ANTICIPADA - Aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004
art.351 Rad: 18856 | Fecha: 24/04/2003 | Tema: CONCURSO - Dosificación
punitiva: Línea jurisprudencial Rad: 33458 | Fecha: 25/08/2010 | Tema:
CONCURSO - Dosificación punitiva: Línea jurisprudencial Rad: 10987 | Fecha:
10/10/1998 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: Línea jurisprudencial
Rad: 30804 | Fecha: 02/12/2008 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva:
Línea jurisprudencial Rad: 16837 | Fecha: 03/09/2001 | Tema: LEX TERTIA -
Límites: Integridad del ordenamiento jurídico Rad: 30539 | Fecha: 18/11/2008 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Gravedad de la conducta: Funcionario
judicial Rad: 21577 | Fecha: 24/10/2007 | Tema: INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS - El juez los liquidará con base en lo demostrado en el proceso

DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
RELEVANTE

FECHA : 12/03/2014
449
art. 38B / Ley 906 de 2004 art. 302 y 313
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Bien jurídico tutelado

Tesis:
«Para evitar distorsiones y preservar la axiología constitucional, el legislador
describió en el artículo 413 del código penal el delito de prevaricato por acción
como un acto disvalioso del servidor público que profiere una resolución,
un conflicto específico».

Tesis:
«De acuerdo con lo expuesto y con el fin de no invadir ámbitos de autonomía e
independencia, la manifiesta contrariedad con el orden jurídico debe entenderse
en el sentido de que con el tipo penal de prevaricato no se pretende impedir o
sancionar la disparidad de criterios acerca de determinados temas jurídicos, tan
propios de la dinámica judicial, sino decisiones que desconocen abiertamente la
ley y que la enfrentan, con el fin de dictar providencias que el derecho no
autoriza ni respalda.
En ese sentido, la experiencia indica que el acto ilegal suele surgir como
el mismo ordenamiento dispensa».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Medida de aseguramiento:

Procedencia / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: A través de la que se otorga la libertad
Tesis:
«No se puede perder de vista que el delito de porte ilegal de armas, de acuerdo
con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado para la época de los hechos
por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, y el uso de documento falso, descrito
en el artículo 291 de la ley 599 de 2000, tienen asignada una pena mínima de
cuatro años de prisión, de manera que conforme al numeral 2º, del artículo 313
de la Ley 906 de 2004, procedía la detención preventiva. Por esa razón y para
superar ese escollo, el fiscal decidió apreciar los elementos materiales de prueba
a su acomodo, con el fin de inaplicar las disposiciones indicadas y en su lugar
aplicar manifiesta e indebidamente el inciso 4º, del artículo 302 de la ley 906 de
2004, configurándose objetiva y subjetivamente el delito de prevaricato por
acción».

Tesis:
«La conducta atribuida al fiscal MAJAC es de una gravedad inocultable que se
refleja negativamente en la confianza y credibilidad que la sociedad espera de
450
una institución diseñada para construir un orden social Justo, la cual requiere
en el marco del principio de proporcionalidad una respuesta simétrica al riesgo
en que se coloca a la administración de justicia, como lo ha señalado la Sala
reiteradamente (Cfr., entre otras, CSJ SP 12 de feb. 2014, radicado 42.501)».


FECHA : 26/02/2014
ACTA n.º : 53)
TEMA: PRUEBA - Pertinencia / PREVARICATO POR ACCIÓN - Pruebas

pertinentes para considerar su tipificación
Tesis:
«Para que las pruebas pretendidas tuvieran alguna relación con el aspecto
nuclear del debate y por ende se ofrecieran pertinentes, tendrían que enderezarse
a hacer ver que, contrario a lo esgrimido por el solicitante de la preclusión, el
fallo emitido por la Juez investigada, estaba redargüido y de forma tan palpable,
de ilegalidad. No que a ella le asistía un particular ánimo por rechazar la
demanda y archivar el proceso, fincado en un cuestionable compromiso
adquirido con anterioridad, toda vez que este tópico no hace parte del marco
fáctico ni jurídico fijado por el Fiscal al sustentar la solicitud de preclusión.
Inexplicablemente, la pretensión probatoria de la víctima se dirige a lo que no es

materia de debate».

FECHA : 26/02/2014
acción
ACTA n.º : 053
451
de 2000 art. 413

Tesis:
«es oportuno traer a colación lo que la Corte ha tenido oportunidad de expresar
en torno al delito de prevaricato por acción.
Dijo la Sala:
5. De acuerdo con esta descripción [art. 413 del C.P.] constituyen supuestos para
la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado,
es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la
Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la
administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la
autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el
dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los
anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”.
(…)
7. El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del
manifiestamente contrarios a la ley y, además, es consciente de que con su
comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública.(...)" ».

Tesis:
«En esa medida, el juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora
involucra una labor compleja, por cuanto no basta efectuar una constatación
objetiva entre lo que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se
decidió, sino que además debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se
establezca “si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible” (CSJ
AP, 13 Jun. 2006, Rad. 25627).».

Tesis:
«Se tiene que de vieja data la Sala ha expresado:
El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple

existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquélla que le
situación fáctica que debía resolver. (CSJ SP, 2 Mar. 1993, Rad. 7759, criterio
reiterado en CSJ SP, 21 Jul. 2004, Rad. 17.520) ».

APELACIÓN - Sustentación Rad: 23914 | Fecha: 29/09/2005 | Tema:
PREVARICATO POR OMISION - Se configura Rad: 23914 | Fecha: 29/09/2005 |
Tema: PREVARICATO POR OMISION - Mora en la toma de decisiones Rad: 30748
452
| Fecha: 17/06/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCION - Se configura Rad:
Valoración fáctica y probatoria Rad: 17520 | Fecha: 21/07/2004 | Tema:

FECHA : 26/02/2014
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 204 / Código Contencioso
Administrativo art. 177 / Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social art. 61 /
Código Sustantivo del Trabajo art. 450 y 469 /
Decreto 2145 de 1992 art. 35
TEMA: DERECHO LABORAL - Derechos convencionales: Reconocimiento,

requisitos / PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria
a la ley: En el trámite de proceso laboral
Tesis:
«La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia ha sido pacífica y reiterada al considerar que cuando se trata de verificar
la procedencia de los derechos convencionales reclamados, debe establecerse que
la presentada como fuente de esas prerrogativas cumple con las exigencias
legales, independientemente de que ese aspecto hubiera sido o no planteado por
las partes en la demanda o su contestación, pues, los contendientes no tienen el
poder de disposición respecto de aspectos jurídicos, y el artículo 469 del Código
Sustantivo del Trabajo es perentorio cuando prescribe que “Sin el cumplimento
de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto”.
(...)
En este orden de ideas, si en los trámites laborales no se demostró debidamente

que la convención colectiva se depositó de manera oportuna -dentro de los 15
días siguientes a su elaboración- ante la Dirección Nacional del Trabajo, no podía
la jueza laboral darle efectos jurídicos con la finalidad de atender favorablemente
las pretensiones invocadas por los actores.
Esa prueba, como bien lo indicó el Tribunal, sólo podía provenir de la División de
Reglamentación y Registro Sindical, porque fue a dicha autoridad a la que el
Decreto 2145 de 1992 -artículo 35- le confirió expresamente la función de
453
“expedir certificaciones y fotocopia auténtica de los documentos que reposan en
el archivo”. ».
DERECHO ADMINISTRATIVO - Condenas contra la nación o entidades

territoriales: Ejecución / PREVARICATO POR ACCION - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: En el trámite de proceso laboral
Tesis:
«Si como lo establecía el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, las
condenas contra la Nación o entidades territoriales sólo pueden ejecutarse
después de 18 meses de la ejecutoria del fallo, no era posible que la procesada
librase los correspondientes mandamientos de pago con antelación a ese
perentorio plazo.
En contra de lo que la ley contempla, la acusada, en los tres casos examinados,

libró el mandamiento de pago antes del vencimiento del ese término -incluso en
dos de ellos con exagerada prontitud-, después de dictadas las sentencias
respectivas, como así se hizo constar por el juzgador de primer grado en la
decisión que aquí se revisa.
Esa ligereza, a no dudarlo, permite colegir que la sindicada tomó dolosamente

decisiones manifiestamente contrarias a la ley y que así obtuvo el pago de
dineros indebidos a terceros.».

DERECHO ADMINISTRATIVO - Condenas contra la nación o entidades
territoriales: Ejecución / PREVARICATO POR ACCION - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: En el trámite de proceso laboral Rad: 32435 |
Fecha: 10/03/2010 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación: No se
afecta por la prescripción del prevaricato que causó la apropiación Rad: 35025 |
afecta por la prescripción del prevaricato que causó la apropiación
RELEVANTE

M. PONENTE : GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ
FECHA : 19/02/2014
art. 288, 337, 381 y 434 / Ley 599 de 2000 art.
61 / Constitución Política de Colombia art. 86
454
ley: Trámite de tutela
Tesis:
«La Corte comparte sin reticencias las argumentaciones del A quo referidas al
carácter residual y subsidiario que comporta la acción de tutela, a cuyo tenor
sólo pueden protegerse derechos fundamentales en los casos en que estos están
perfectamente identificados y no existe otro remedio judicial efectivo, a no ser que
se utilice como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables.
Esta es una característica obvia que no solo surge de lo consagrado en los

artículos 86 de la Carta Política -cuyo inciso tercero expresamente limita su
ejercicio a los casos en los cuales “el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial”, salvo la posibilidad de perjuicio irremediable- y 6 del Decreto
2591 de 1991 -que regula la improcedencia de la tutela en los casos en los cuales
existan otros mecanismos de defensa judicial-; sino de la pacífica y reiterada
jurisprudencia que a manera de pedagogía ha expedido la corte Constitucional
desde los albores mismos de su creación.
Empero, esos tan básicos elementos de admisibilidad del recurso extraordinario

fueron pasados por alto en la decisión que se critica a la acusada, en tanto,
buscó dar apariencia de legitimidad al fallo tuitivo citando de manera parcial y
descontextualizada la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, como lo
sostuvo el Tribunal, bien aplicada habría conducido a una decisión diferente. ».

FECHA : 19/02/2014
DECISIÓN : DECRETA NULIDAD PARCIAL / MODIFICA
SENTENCIA IMPUGNADA
DELITOS : Prevaricato por omisión / Falso testimonio /
Soborno / Falsedad ideológica en documento
público
ACTA n.º : 46
31,286, 413 y 444

Tesis:
«De acuerdo con el artículo 413 del Código Penal antes transcrito, el tipo penal de
prevaricato se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones,
profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula
el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de
esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración
pública.».
455
RESOLUCION DE ACUSACION - Marco jurídico - fáctico de la actuación del
fallador

FECHA : 29/01/2014
32 y 339
TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la

Ley
Tesis:
«La postura del encargado de proteger la vigencia de aquella garantía fue lesiva
de la misma, por su libre convicción en cuanto a lo que subjetivamente concluyó
debía decidirse. Por eso, se ha precisado que bien distinta es la independencia
judicial, a la independencia de la ley (CSJ SP, 6 Abril de 2005, Rad. 22830; CSJ
SP, 9 de febrero de 2009, Rad. 30571).».
RELEVANTE

Penal
FECHA : 18/12/2013
DECISIÓN : CONDENA / NO CONDENA EN PERJUICIOS /
NIEGA SUBROGADOS
DELITOS : Prevaricato por acción / Peculado por apliación
oficial diferente: art 399
ACTA n.º : 426
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 235
núm. 4 / Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 6 / Ley
600 de 2000 art. 40 / Ley 600 de 2000 art. 397
/ Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 141 de 1994
art. 14 / Ley 756 de 2002 / Decreto 416 de
2007 art. 12 / Ley 599 de 2000 art. 399 /
Constitución Política de Colombia 345 /
456
Constitución Política de Colombia art. 366 inc.
2 / Decreto 111 de 1996 art. 41 / Ley 599 de
2000 art. 31 / Ley 906 de 2004 art. 352 y
356 / Ley 599 de 2000 art. 39 / Ley 600 de
2000 art. 56 / Ley 599 de 2000 art. 63 / Ley
599 de 2000 art. 38

Tesis:
«Del supuesto de hecho deriva la necesaria concurrencia de los siguientes
elementos para la configuración del tipo objetivo:
Sujeto activo cualificado, por requerir que el autor sea un servidor público de
cualquier orden, judicial, administrativo o legislativo. El pasivo recae en el
Estado.
El objeto jurídico está constituido por la administración pública, la cual resulta

perturbada con el actuar desleal del servidor público. Desvía el ejercicio de sus
atribuciones por oposición a los mandatos superiores y legales aplicables al caso
específico.
La conducta está referida a proferir resolución, dictamen o concepto

manifiestamente ilegal.
Proferir es emitir, dictar. Esto es, tratándose de juicios, dictámenes u opiniones,

manifestarlos por escrito o de viva voz; expedir es pronunciar un acto o decreto;
emitir, refiriéndose a leyes, fallos, preceptos, consiste en darlos, expedirlos,
pronunciarlos; pronunciar es determinar, resolver, publicar una sentencia.
La resolución comprende toda decisión jurídica que el sujeto agente en desarrollo

de las facultades deba pronunciar, entre ellas, la resolución propiamente dicha,
ordenanzas, acuerdos, autos, providencias, sentencias, etc.; además, las
determinaciones que en general adopten en el desarrollo de una audiencia
pública y demás trámites verbales y administrativos.
Dictamen es la opinión o juicio que el servidor público emite dentro de una

actuación judicial o administrativa respecto a un tema que exige conocimientos
técnicos, el cual será valorado por quien toma la decisión. En términos generales
es el parecer y entendimiento que se forma la persona sobre un aspecto
cuestionable.
Concepto, es la idea que concibe o forma el entendimiento sobre algo».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento normativo

Tesis:
«En relación con el elemento normativo, manifiestamente contrario a la ley, la
doctrina y la jurisprudencia convergen en que no basta la simple contradicción
entre el acto jurídico y la ley, es necesario que sea patente, evidente y clara. Lo
manifiesto es lo descubierto, limpio, transparente, aquello que no requiere de
mayor examen o reflexión para su comprensión. Así entonces, la oposición
pedida entre lo decidido y la norma debe de ser notoria, ostensible, evidente, que
asome indiscutible al momento de cotejarlas».

Tesis:
457
«El tipo subjetivo solo admite la modalidad dolosa, por lo tanto, reclama en el
sujeto activo la conciencia de estar ejecutando los elementos del tipo objetivo, y
la voluntad libre de proferir la resolución, el dictamen o el concepto a él exigido».

Tesis:
«Por tratarse de un delito de mera conducta el tipo objetivo no requiere para su
estructuración que la resolución, el dictamen o el concepto evidentemente
contrario a la ley se materialice o produzca resultados concretos, basta que el
servidor público suscriba o dicte la decisión para que cobre vida jurídica y
ostente la potencialidad suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado.
Esa peculiaridad permite que concurse ideal o materialmente con otras

conductas punibles, si el resultado perseguido por el autor se produce».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta / PECULADO

POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE - Antijuridicidad
Tesis:
«Las conductas endilgadas al procesado además de típicas son antijurídicas por
haber vulnerado el bien jurídico de la administración pública. Con el prevaricato
por acción al generar desconfianza en la comunidad por faltar a sus deberes en el
quehacer funcional, al renegar del principio de legalidad en la adopción de sus
decisiones; y con el peculado por aplicación oficial diferente, por haber afectado
la eficacia y buena marcha de la planificada y ordenada ejecución del gasto
público ».

PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE - Se estructura Rad: 22182
| Fecha: 12/12/2005 | Tema: PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL
DIFERENTE - Se estructura Rad: C-590 de 1992 | Tema: PECULADO POR
APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE - Se estructura Rad: C-567 de 1995 | Tema:
PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE - Se estructura

FECHA : 18/12/2013
ACTA n.º : 426
2004 art. 332

Tesis:
«Este tipo penal solo admite el dolo como forma de imputación subjetiva de la
conducta; esto es, que de manera consciente y voluntaria el agente anteponga su
capricho y arbitrariedad y con fundamento en ellos adopte una decisión con la
458
cual marca un distanciamiento evidente con la norma que gobierna dicha
situación.».
RELEVANTE

FECHA : 18/12/2013
DECISIÓN : RECHAZA SOLICITUD / REVOCA
DELITOS : Invasión de tierras o edificaciones / Daño en
bien ajeno / Hurto calificado
ACTA n.º : 426
art. 30 / Constitución Política de Colombia art.
229 / Ley 599 de 2000 art. 414

Tesis:
resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma ».

Tesis:
«De tal forma que el juicio de tipicidad de la conducta que se predica
cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible,
por cuanto el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, impone
un análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la
ley por parte del funcionario judicial».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Facultad
privativa de la Fiscalía Rad: 31780 | Fecha: 15/07/2009 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Facultad privativa de la
Fiscalía Rad: 30748 | Fecha: 17/06/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN
- Se configura Rad: 25627 | Fecha: 13/07/2006 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Elemento normativo Rad: 17680 | Fecha: 27/09/2002 | Tema:
459
FECHA : 11/12/2013
ACTA n.º : 419
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 / Ley 906 de 2004 art. 375 y
376.
TEMA: PRUEBA - Pertinencia, conducencia y utilidad / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Pruebas pertinentes para soportar su tipificación
Tesis:
«A juicio de la Sala resulta conducente, pertinente y útil el referido elemento
probatorio que pretende ingresar al juicio la defensa técnica, en tanto el juez al
momento de decidir sobre la existencia del delito de prevaricato debe hacer una
valoración ex ante y no ex post de los hechos, una labor que puede abordarse a
través de las diversas piezas procesales del proceso matriz, así como de los
elementos materiales probatorios demostrativos de las especiales circunstancias
que pudieron determinar la conducta objeto de reproche en el sub-examine. ».

FECHA : 04/12/2013
ACTA n.º : 404
FUENTE FORMAL : Ley 1437 de 2011 art. 177 / Código de
Procedimiento Civil art. 513 / Decreto 111 de
1996 art. 19 / Ley 38 de 1989 art. 16 / Ley
906 de 2004 art. 32 núm. 3 / Ley 599 de 2000
art. 413 / Decreto 2171 de 1992 art. 52

Tesis:
«Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la
descripción típica tiene la siguiente estructura básica:
i) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad
de servidor público en el autor, aspecto que no ofreció ningún tipo de
controversia y,
460
ii) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir
funcionario y lo mandado por la norma».

Tesis:
«La adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo debe surgir
de un simple cotejo de las determinaciones adoptadas y la ley, sin que se
requiera acudir a “complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
interpretaciones ”, pues, tener como válido para su estructuración opiniones
distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: En

proceso civil / INEMBARGABILIDAD - De las rentas y recursos incorporados al
Presupuesto Nacional
Tesis:
«Los recursos del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, establecimiento público del
orden nacional, tenían el carácter de inembargables y en todo caso, para que
resultara procedente la ejecución de la sentencia proferida en su contra, debían
transcurrir 18 meses después de la ejecutoria de la condena, luego los
argumentos expuestos por el defensor en orden a oponerse a la postura del A quo
carecen de sustento normativo y no son más que una tesis subjetiva encaminada
a desvirtuar la responsabilidad de su procurado.
(...)
En tales condiciones, el proceder del doctor (...), al ordenar el embargo de los

recursos que el INVIAS tenía consignados en el Banco Popular y mantener su
decisión, pese al conocimiento que tenía sobre la normatividad vigente y las
distintas oportunidades en que la parte demandada le advirtió acerca de la
inembargabilidad de aquellos dineros, denota una ostensible contrariedad con la
legislación llamada a regular el asunto.
La Sala destaca que el hecho de que un juez embargue una cuenta inembargable
no es lo que estructura el delito de prevaricato por acción; lo que aquí edifica el
juicio de reproche, es que pese a la contrariedad de su decisión con las normas
llamadas a regular el asunto, y no obstante la persistencia de la parte
demandada en advertir la irregularidad de su proceder, el juez haya proferido
decisiones posteriores, es decir, los autos de fechas 9 y 18 de diciembre de 2009,
por medio de los cuales requiere al Gerente del Banco Popular con miras a que se
de cumplimiento a la medida cautelar impuesta , y niega el desembargo de tales
recursos, actuaciones que se muestran manifiestamente ilegales, pues a pesar de
conocer el yerro cometido, acudió a interpretaciones acomodadas de la ley para
mantener su inicial e ilegítima decisión».

Tesis:
«Como se sabe, el delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, o
sea, no admite la modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza
condenatoria por esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que
el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento,
voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, establecer el binomio
conocimiento y voluntad.
(...)
461
querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. Por eso la
jurisprudencia de la Sala ha señalado que es fundamental que las resoluciones y
dictámenes sean injustos, en el sentido de que se aparten protuberantemente del
derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que orientaron al
servidor público a adoptarlas».

Diversos criterios o complejidad del asunto Rad: 30847 | Fecha: 26/01/2009 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Rad: 31386 | Fecha: 01/04/2009 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Viterbo
FECHA : 27/11/2013
omisión
ACTA n.º : 393
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32 núm. 3 / Constitución
Política de Colombia de 1991 art. 250 / Ley
906 de 2004 art. 331 a 335 / Ley 906 de 2004
art. 332 causal 4 / Ley 599 de 2000 art. 413

Ley
Tesis:
«Desde la perspectiva estrictamente objetiva, la conducta se estructura por la
abierta discrepancia entre el contenido de la decisión emitida por el servidor
público y lo regulado por el ordenamiento jurídico para resolver una hipótesis
fáctico-jurídica concreta.
La jurisprudencia de la Sala tiene precisado que el ingrediente normativo

“manifiestamente contrario a la ley” exigido para la configuración del delito de
prevaricato por acción se refiere a las decisiones que con o sin razonamiento
alguno van en contravía de lo que dejan ver las pruebas o el ordenamiento
jurídico previsto para resolver el caso ».
PROCESO CIVIL - Ejecutivo de alimentos: Soporte de la

pretensión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria
a la Ley: Proceso civil
Tesis:
462
«La suma de $21.632.776,00, por la cual la parte demandante solicitó el
mandamiento de pago, incluía $2.000.000,00 por concepto de las mudas de ropa
por cada año; sin embargo, teniendo a su cargo la obligación de probar, no anexó
elemento de juicio que permitiera establecer el precio de cada muda, ni que
durante el tiempo que el demandado permaneció incumplido, tal rubro hubiera
sido cubierto por la señora (...), como que no se integró en debida forma el título
ejecutivo para reclamar el equivalente en dinero de las mudas de ropa.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T-979 de 1999, señaló:
“En efecto resulta usual que dentro de los procesos adelantados para demandar
el cumplimiento de una obligación alimentaria, ésta sea fijada en forma
indeterminada pero determinable, acudiendo a fórmulas como la utilizada en el
caso que ocupa la atención de la Sala, en donde el padre responsable resulta
gravado con la obligación de cumplir los gastos de educación de su hijo menor, o
los gastos de salud o similares. El cobro ejecutivo de las obligaciones así fijadas,
exige la integración de un título ejecutivo complejo, compuesto por la providencia
judicial respectiva, sea la sentencia o el auto que aprueba la conciliación, y los
recibos de pago que demuestran que dichos gastos se han efectivamente causado
y la cuantía de los mismos. Esta circunstancia no impide el cobro ejecutivo
respectivo, pues hoy es comúnmente admitido que la unidad de título ejecutivo
no consiste en que la obligación clara, expresa y exigible conste en un único
documento, sino que se acepta que dicho título puede estar constituido por
varios que en conjunto demuestren la existencia de una obligación que se reviste
de esas características. Así pues, la unidad del referido título ejecutivo es
jurídica, mas no física.”
(...)
En tales condiciones, cuando la doctora (...) ordenó en la sentencia de 17 de

junio de 2009, por medio de la cual decidió seguir adelante con la ejecución, que
en la liquidación se tuviera en cuenta la suma de $120.000,00 por cada muda de
ropa, no desbordó su competencia, esto es, no actuó por fuera del marco legal, ni
modificó la cuota alimentaria como lo sostiene el recurrente, simplemente ante el
incumplimiento de la carga probatoria de la parte demandante, con base en la
información suministrada por (...), fijó el preció de aquellas, el cual para esa
fecha no resultaba irrazonable, a pesar de que en criterio de la parte actora fuese
insuficiente ».

Dolo: Demostración
Tesis:
«La demostración del delito de prevaricato por acción, como constantemente lo ha
sostenido la Sala, no surge de la simple contradicción de la decisión que se
reprocha con el orden jurídico sino de la comprobación de los elementos objetivo
y subjetivo del tipo, es decir, no es suficiente su disparidad con el ordenamiento
jurídico, pues de acuerdo con el sentido literal del texto, la discordancia debe ser
ostensible, de tal modo que no quepa la menor duda de que la actuación obedece
a la arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro del marco
normativo vigente.
Por lo tanto, en el dolo debe coexistir el conocimiento de la evidente ilegalidad de

la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente el bien jurídico
de la recta solución del conflicto puesto en conocimiento del servidor público,
quien podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia ».
463
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley Rad:
T-979 de 1999 | Tema: PROCESO CIVIL - Ejecutivo de alimentos: Soporte de la
pretensión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a
la Ley: Proceso civil
RELEVANTE

FECHA : 27/11/2013
ACTA n.º : 393
Ley 906 de 2004 art. 332 / Ley 599 de 2000
art. 413

Ley: Diversos criterios y / o complejidad del asunto / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: Juicio ex ante de la
conducta
Tesis:
«A fin de concretar la causal de preclusión esgrimida cual es la de atipicidad de la
conducta, es necesario mencionar que el delito de prevaricato está referido a la
emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley”, circunstancia
esta que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la expresión dolosa de la
conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización,
afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin
Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión
prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como
principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis
sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el
problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que
identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso.

punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme
complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u
opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el
universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que
aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución(8).
464
(...)
En el asunto sometido a estudio, la Sala confirmará la decisión puesta a su

consideración, toda vez que según la evidencia obrante en el diligenciamiento, se
advierte fácilmente que en punto a la excepción previa de falta de jurisdicción y
competencia de la justicia civil en procesos reivindicatorios agrarios donde
aparecen demandadas entidades del Estado propuesta y despachada
desfavorablemente por la indiciada, no había, en ese entonces, una
interpretación uniforme en torno a si su conocimiento correspondía a aquella o a
la contenciosa administrativa.
(...)
En consecuencia los fallos proferidos por la juez (...) respecto de los

reivindicatorios agrarios contra INVÍAS, no pueden ser calificados de
prevaricadores por carecer de jurisdicción y competencia como pretende el
recurrente, toda vez que no desconoció en forma protuberante y grosera la norma
que regula la competencia, ya que de las soluciones jurídicas propuestas optó
por una que encuentra una explicación lógica y razonada en la jurisprudencia
del órgano de cierre de la justicia ordinaria.
(...)
Los juicios prudentes, fundados, razonables, las decisiones judiciales que

claramente se confían en el conocimiento que se podía obtener de las
informaciones que al momento de decidir estén al alcance del operador judicial,
cuando la providencia está fincada en una convicción apoyada en estos
supuestos no puede constituir una infracción penal ni disciplinaria, en estos
casos es palmario que el ánimo ha sido acertar o hacer justicia en el caso
concreto, los reparos que se hagan a un tal proceder a lo sumo serán conjeturas,
opiniones diferentes, disparidad de criterios o probaran una equivocación de
valoración, pero jamás delito o conducta manifiestamente contraria a derecho.
(...)
La disciplina formal del pensamiento a la que se acudió según lo expresado en el

párrafo anterior sirve para afirmar que una de las dos hipótesis es verdadera y
que la otra es equivocada, la lógica como regla de la sana crítica únicamente
ofrece la posibilidad de optar por una alternativa mas no da certeza que con el
supuesto elegido se haya acertado resolviendo necesariamente por la que
corresponde a la verdad.
En tales condiciones no hay manera de establecer con exactitud cuándo las

opciones diversas a la hipótesis por las que opta el juez al valorar los hechos, la
prueba y los supuestos jurídicos resultan clara y absolutamente descartables y,
por lo tanto, tampoco para excluir la duda, en la medida que lo que para unos es
la fuente de la certeza para otros no, sin acudir desde luego a premisas absurdas
o arbitrarias, por tanto la decisión que se adopte no da lugar a un obrar
manifiestamente contrario a derecho.
En una tarea así, en la que la determinación de la verdad depende de reglas

relativas y de elementos muy puntuales sujetos a juicios de valor, no se ve por
qué se ha de considerar como infractor de la ley el ejercicio intelectual de un
operador judicial cuyas valoraciones no coinciden con las de otros, cuando la
465
situación se ha dado bajo las premisas señaladas y que corresponden a las
circunstancias fácticas en las que se obró en el asunto sub judice».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Sentencia C-920 de 2007 | Tema:

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: Atipicidad de la
conducta, diferencia con la causal de inexistencia del hecho Rad: 23901 | Fecha:
contraria a la ley: Diversos criterios y/o complejidad del asunto Rad: 22855 |
manifiestamente contraria a la ley: Diversos criterios y/o complejidad del asunto
Rad: 31763 | Fecha: 01/07/2009 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Preclusión de la investigación: Atipicidad de la conducta, diferencia con la causal
de inexistencia del hecho

Penal
FECHA : 27/11/2013
NIEGA SUBROGADOS
ACTA n.º : 393
253 inc. 3 / Ley 600 de 2000 art. 40 / Ley 599
de 2000 art. 413 / Ley 1151 de 2007 art. 121 /
Decreto 4192 de 2007 art. 1 / Ley 1530 de
2012

Ley
Tesis:
«Desde el aspecto meramente objetivo este tipo penal se caracteriza por la
divergencia que se presenta entre el contenido de la resolución, dictamen o
concepto emitido por el servidor público y la descripción legal o conjunto de
normas que regentan el caso específico. En otras palabras, esa característica de
palmaria ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y puntual es
posible verificar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento
jurídico prevé para el asunto analizado.
El concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación entonces a

aquellas decisiones que sin ningún raciocinio o con él ofrecen conclusiones
divergentes a lo que, según sea el caso, revelan las pruebas o los preceptos
legales bajo los cuales se adopta alguna determinación, de tal modo que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una
deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el
ordenamiento jurídico».
466
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: Sentencia SU-1300 | Fecha:
6/12/2001 | Tema: SENTENCIA ANTICIPADA - Finalidad
RELEVANTE

FECHA : 13/11/2013
omisión
ACTA n.º : 378
art. 286 / Ley 599 de 2000 art. 286,413 y
414 / Ley 600 de 2000 art. 166 y 394
TEMA: TÉRMINOS - Suspensión por fuerza mayor o caso fortuito: No

necesariamente lo constituye el paro judicial, considerarlo no configura
Tesis:
«El acierto o desacierto de la interpretación dada por el doctor (...) al artículo 166
de la Ley 600 de 2000 y su aplicación en el referido proceso debía revisarse en
relación con el punible de prevaricato por acción por ser el tipo penal que recoge
el supuesto fáctico propuesto, esto es, aplicar una norma impertinente.
Sin embargo, considerando dicho reproche planteado en la queja y aducido por el

impugnante al señalar la improcedencia de suspender términos, la Sala advierte
que tampoco se configura el delito mencionado porque el simple desacierto de
una decisión no materializa esa conducta delictiva en tanto también se requiere
que la decisión sea “manifiestamente contraria a la ley”, situación que no
concurre en este caso.
En efecto, una determinación es ostensiblemente contraria a la ley cuando de

bulto, a simple vista, sin mayor esfuerzo se detecta su contrariedad con ella. En
el caso de la especie, aunque la resolución proferida por el doctor (...) pueda ser
calificada de equivocada, no se observa abiertamente contraria al ordenamiento
jurídico en la medida que el cese de actividades de la rama judicial existió y
perturbó la labor de los despachos judiciales, incluidos los que no se unieron al
paro, en tanto la administración de justicia es ejercida por múltiples operadores
jurídicos que conforman un engranaje susceptible de ser afectado cuando un
sector del sistema suspende labores, verbi gratia, retrasando diligencias y
dificultando la práctica de pruebas ordenadas con antelación .
Por ende, la interpretación del contexto fáctico vivido por los operadores jurídicos
de la fiscalía con ocasión del paro judicial, aunque pueda ser calificada de
desacertada, no se vislumbra abruptamente alejada de la normatividad, pues el
467
cese de actividades en la rama judicial en verdad ocurrió y aunque no impidió el
ejercicio de las labores del indiciado, sí las dificultó, circunstancia que
objetivamente permitía considerar la fuerza mayor habilitadora de la suspensión
de términos».

Tesis:
«El prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto
ostensiblemente contrarios a la legislación, de forma tal que su contenido, sin
mayor dificultad, torna notoria la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así
como su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción
que en virtud del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios
judiciales al texto de la ley».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la

ley / CIERRE DE INVESTIGACIÓN - Posibilidad para decretar cierres parciales
Tesis:
(...)
Por tanto, el cierre parcial constituye una figura jurídica instituida en el

procedimiento nacional, razón por la cual su uso no puede ser considerado
delictivo, como lo sostiene el recurrente».

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ /
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Penal
FECHA : 21/10/2013
DECISIÓN : CONDENA / CONCEDE PRISION
DOMICILIARIA / NO CONDENA EN
PERJUICIOS
DELITOS : Prevaricato por acción / Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales
ACTA n.º : 353
art. 410 / Ley 599 de 2000 art. 60-61 / Ley
599 de 2000 art. 31 / Ley 906 de 2004 art.
356.5
468
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / DERECHO
TRIBUTARIO - Principio de legalidad
Tesis:
«La estructuración de este delito, conforme la anterior descripción, supone desde
su aspecto objetivo, acreditar los siguientes elementos básicos: la calidad de
servidor público, la emisión de una resolución, dictamen o concepto en ejercicio
de sus funciones y que tal acto resulte manifiestamente contrario a la ley.
Ello por cuanto todos los servidores públicos, sin excepción, asumen la
responsabilidad de ejercer su cargo con total respeto de la Constitución y la ley,
deber que si bien corresponde a todo individuo, conlleva para quienes actúan a
nombre del Estado el compromiso de responder por la omisión o el exceso en el
desempeño de sus funciones, según dispone el artículo 6° de la Carta Política.
Además de lo anterior, también es indispensable que en el funcionario concurra

el conocimiento y la voluntad de apartarse del ordenamiento jurídico, sea por
capricho, arbitrariedad o cualquier otra razón que lo aleje de la recta
administración de pública.
(...)
Se demostró la condición de servidor público del doctor (...) y la emisión de la

resolución cuestionada en el desempeño de sus funciones. Así mismo, porque se
allegó al proceso el aludido acto administrativo, cuya confrontación con la
normatividad constitucional arroja como resultado la corroboración de su
alejamiento del mandato constitucional según el cual sólo el legislativo, a nivel
local, departamental y nacional, puede establecer impuestos, tasas o
contribuciones.
(...)
Se vulneró el principio de legalidad tributaria, acorde con el cual sólo las

autoridades expresamente enunciadas en la Constitución Política pueden
imponer a los ciudadanos cualquier especie de carga fiscal.
(...)
Entonces, el doctor (...), en su condición de gobernador de (...), al expedir la

Resolución (...) del (...) de (...) de (...), desconoció flagrante y deliberadamente que
sólo los órganos de elección popular referidos en el canon 338 Superior pueden
crear nuevas cargas impositivas y que, además, son ellos quienes deben precisar
los sujetos activo y pasivo del tributo, el hecho y la base gravables y la tarifa de
las obligaciones tributari».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad / CONTRATO SIN

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Antijuridicidad
Tesis:
«Acorde con el artículo 11 del Código Penal, la conducta, además de típica, debe
ser antijurídica o, en otros términos, debe afectar de manera real y efectiva o
poner en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado.
Sobre el particular corresponde señalar que el comportamiento atribuido al

doctor (...) es antijurídico, por cuanto implicó el ejercicio indebido de la función
pública al desconocer de manera flagrante el principio constitucional de legalidad
469
tributaria y omitir garantizar el interés general y el respeto de los principios de
planeación y economía que deben orientar la contratación estatal ».

Tesis:
«En el delito de prevaricato por acción los cuartos punitivos son los siguientes: (i)
primer cuarto: prisión de 36 a 51 meses y multa de 50 a 87.5 salarios mensuales
legales vigentes (s.m.l.m.v.); (ii) segundo cuarto: prisión de 51 meses, 1 día a 66
meses y multa de 87.5 a 125 s.m.l.m.v.; (iii) tercer cuarto: prisión de 66 meses, 1
día a 81 meses y multa de 125 a 162,5 s.m.l.m.v.; (iv) último cuarto: prisión de
81 meses, 1 día y 96 meses y multa de 162,5 a 200 s.m.l.m.v. En relación con
este ilícito tampoco concurren circunstancias de menor o mayor punibilidad,
motivo por el cual la pena debe graduarse dentro del primer cuarto, esto es, entre
36 y 51 meses y 50 y 87.5 s.m.m.l.v., ámbito dentro del cual se selecciona la
pena de 48 meses y 75 salarios, dada la manifiesta gravedad de la conducta
sancionada, pues el sentenciado no sólo desatendió el ordenamiento legal sino la
estructura constitucional en punto de la distribución de competencias en materia
tributaria. Así mismo, el dolo se encuentra acentuado por el capricho y la
sinrazón prevalente en el accionar del ex funcionario a quien no le importó el
mandato constitucional orientado a adscribir exclusivamente a la rama
legislativa la posibilidad de crear nuevas cargas impositivas ».

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación Rad: 14699 |
Fecha: 20-05-2003 | Tema: CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES - Se configura Rad: SENTENCIA C 508 | Fecha: 06-06-2008 | Tema:
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura Rad:
SENTENCIA C-891 | Fecha: 31-10-2012 | Tema: CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA - Delegación: Determinador

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
SENTENCIA ANTICIPADA - Es diferente al allanamiento o aceptación de cargos

del nuevo Sistema Penal Acusatorio
Tesis:
«Si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también
existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los
preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal
presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (ii) Luego de presentada la
acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral
(art. 353), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilaterialidad pues hay
presencia de “negociación” o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600
de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad, propia de una
justicia criminal estructuralmente inducida o de negociación implícita con el
Estado, en cuanto se supone que la ley sanciona más severamente a quienes
insisten en ir a juicio o porque se sabe que los jueces imponen penas benévolas a
quienes aceptan su responsabilidad y renuncian al derecho a la fase de
juzgamiento.
Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla
general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden
definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a
dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías
fundamentales, mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de
2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre
470
fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario
y unilateral manifestado por el procesado.
De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal

anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley
906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de
enjuiciamiento contrapuestos, todo lo cual conlleva a excluir la aplicación del
principio de favorabilidad, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria ».

FECHA : 21/10/2013
apropiación
ACTA n.º : 353
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 715 de 2001 /
Código de Procedimiento Civil art. 448-497 /
Ley 600 de 2000

Tesis:
calidad de servidor público en el autor, aspecto que para el presente caso no
ofrece ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen
o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e
inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.
(...)
El juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una

que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que,
además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la
ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible, pues el elemento
normativo “manifiestamente contrario a la ley”, impone un análisis de la
concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la ley por parte del
funcionario judicial. ».

Tesis:
«Claramente surge que el procesado violó los artículos 100 y siguientes del
Código de Procedimiento Laboral, en concordancia con los artículos 448 y 497
del Código de Procedimiento Civil, los cuales desarrollan las características de las
obligaciones laborales susceptibles de ser demandadas a través de un proceso
471
ejecutivo, pues evidentemente, el funcionario judicial, de manera deliberada,
tramitó como ejecutivo un proceso que no tenía esa naturaleza, como así se lo
imponía con claridad la ley y la jurisprudencia.
(...)
Contrario a lo señalado por el recurrente, para que proceda una orden de

embargo sobre los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de
la Nación es requisito esencial que exista un acto que contenga una obligación
clara, expresa y exigible, al constituir éste un instrumento por medio del cual se
hace efectiva una obligación sobre cuya existencia no cabe duda alguna.
(...)
Entonces, como en el sub judice, tal como lo consideró el a quo en la sentencia

objeto del presente control de legalidad, los contratos de prestación de servicios
profesionales anexos a la demanda presentada por el señor YACKSON
EUSTAQUIO CHAVERRA MENA por sí solos no prestaban mérito ejecutivo, por
cuanto el pago del contrato estaba sometido al cumplimiento de unas
condiciones por parte del contratista, las cuales exigían ser demostradas
mediante la correspondiente acta de liquidación, informes de gestión o el
correspondiente acto administrativo, junto a la correspondiente póliza de
garantía, documentos que al no haber sido aducidos por el demandante
impedían al juez concederle el carácter de título ejecutivo a los textos
contractuales. ».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SENTENCIA C-354 DE 1997 | Tema:

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: En el
trámite de proceso laboral Rad: SENTENCIA C-1154 DE 2008 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: En el
trámite de proceso laboral Rad: 35656 | Fecha: 27-07-2011 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: 17680 | Fecha: 27-09-2002 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: 25627 | Fecha: 13-07-
2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura

FECHA : 25/09/2013
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA / NIEGA
SUBROGADOS / CONCEDE PRISION
DOMICILIARIA
ACTA n.º : 317
20
472
Tesis:
calidad de servidor público en el autor, aspecto que para el presente caso no
ofreció ningún tipo de controversia y, b) Que se profiera una resolución, dictamen
o concepto contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e
inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.
(...)
El juicio de tipicidad de la conducta que se predica prevaricadora, involucra una

que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con base en ella se decidió; sino que
además debe adelantarse un juicio de valor a partir del cual se establezca si la
ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible.
(...)
Tornándose así imprescindible, verificar si el comportamiento del sujeto agente

vulnera el ordenamiento jurídico, de cara a la legislación que se denuncia como
violada, en tanto, solo una vez reconstruido el Derecho que debió conocer y
aplicar el servidor judicial en su desempeño como tal, es posible comprender el
contexto en el que su decisión se produjo mediante una evaluación exante de su
conducta ».
CIERRE DE INVESTIGACIÓN - Vencimiento de términos / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través de decisión de
preclusión
Tesis:
«El fiscal competente debe proceder a clausurar la investigación, cuando se haya
cumplido alguno de los siguientes presupuestos: (i) recaudado la prueba
necesaria para calificar o (ii) se encuentre vencido el término de instrucción.
En el caso sub examine, el Fiscal (...), mediante resolución del 10 de diciembre de

2004, al resolver la situación jurídica de los investigados (...) y (...), profirió, con
efectos de cosa juzgada, la preclusión de la instrucciónadelantada bajo el
radicado No. 16113, pretermitiendo el cierre de tal investigación, al considerar
que se encontraba en el segundo de los referidos presupuestos.
(...)
Obsérvese que el entonces Fiscal 17 Seccional de Puerto Rico- Caquetá obvio

declarar el cierre de la instrucción para calificar el sumario, pretermitiendo el
traslado común a las partes para presentar alegatos conclusivos que se corre por
el término de 8 días a partir de la ejecutoria del auto que clausura la
investigación.
(...)
Si bien es cierto (...)observó vencido el termino para la instrucción, también lo es

que había constatado previamente la no existencia de la prueba necesaria para
calificar el mérito del sumario, razón por la que pudo invocar ese excepcional
473
motivo para posponer la orden de cerrar la investigación hasta tanto se
practicaran las pruebas ya decretadas, y no, como en efecto lo hizo, pretermitir
tal procedimiento y apresurarse a precluir la investigación, contrariando lo
dispuesto por el legislador en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000.
(...)
Así las cosas, por la forma como se desarrolló la actuación, conforme viene de
reseñarse, es claro que (...) emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley
al ordenar la preclusión de la investigación, pretermitiendo el cierre de la misma,
sin contar con la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario,
únicamente por considerar que se encontraba vencido el término de instrucción,
decisión que conforme a lo anteriormente analizado, fue emitida por el
funcionario quebrantando el deber que le imponía la legislación procesal penal -
art. 20 de la Ley 600 de 2000-, en orden a brindar la garantía a las partes e
intervinientes en la fase de instrucción de la búsqueda de la verdad, así como
transgrediendo el procedimiento estipulado en el artículo 393 del Código de
Procedimiento Penal, conforme se ha expuesto en forma detallada ».

Tesis:
«En el aspecto subjetivo la conducta de prevaricato por accióncomprende, como
elemento central, el dolo, entendiéndose por talel conocimiento de la situación
típica y la voluntad de realizar los elementos pertenecientes al tipo legal.
La Sala ha precisado al respecto:
“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta
punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa
voluntad dirigida a determinado fin” ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta

Tesis:
«En lo atinente a la verificación de la existencia de material probatorio en el sub
judice demostrativo del elemento antijurídico en el comportamiento del
procesado, debe precisar esta Sala que el interés expresamente escogido y
tutelado por la legislación sustancial penal en el tipo penal de prevaricato por
acción, no es otro distinto que el correcto funcionamiento de la administración; el
cual, lesionó el inculpado, al proferir decisión contraria al ordenamiento jurídico,
violatoria del debido proceso, concretamente de aquello dispuesto en los artículos
20 y 393 de la Ley 600 de 2000 ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Agravado: Dosificación de la pena

Tesis:
«El delito contra la administración pública del cual es responsable el procesado
como exfiscal 17 Seccional de Puerto Rico, se sancionará teniendo como
referencia los extremos punitivos señalados en los artículos 413 y 415 de la Ley
599 de 2000.
(...)
Luego, entonces, atendiendo la circunstancia modificadora a la que se refiere el

precepto anteriormente citado, el límite máximo de la infracción básica se
aumentará así:
474
De esta manera, si la pena legal va de 36 a 128 meses de prisión, el marco de
movilidad es de 92, que al ser dividido en cuatro nos arroja un guarismo
equivalente a 23 meses de pena privativa de la libertad. Así las cosas, el primer
cuarto de movilidad oscila entre 36 y 59 meses, los cuartos intermedios, entre 59
meses y 1 día y 82 meses; el cuarto superior, entre 82 meses, 1 día y 128 meses
de prisión.
Así, por las circunstancias ya descritas, relacionadas con la trascendencia

negativa de la conducta por la condición de Fiscal que ostentaba el acusado, no
permiten imponer la pena mínima para el prevaricato por acción que es de 36
meses de prisión, sino que se le incrementan 4 meses, fijándose así la pena
restrictiva de la libertad en 40 meses ».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta Rad: 35656 |
Fecha: 27-07-2011 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura /
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley

FECHA : 11/09/2013
ACTA n.º : 302
2000 art. 9 / Ley 599 de 2000 art. 413

ley
Tesis:
« El delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal,
comporta, en su estructura objetiva, el proferir o dictar una resolución, dictamen
o concepto -sentencia en esta ocasión- manifiestamente contrario a la ley. De
manera que no cualquier error o discrepancia en que incurra el servidor público
constituye conducta punible, tan solo lo será aquella que sea ostensible, cuyo
choque con el ordenamiento jurídico sea patente y grave.
(...)
No encuadrarán fácilmente en el tipo penal aquellas providencias que resulten

del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto
propuesto ante el funcionario judicial, respecto de las cuales existan
posibilidades de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el
juicio no es de acierto sino de legalidad.
475
(...)
Mirada con detenimiento la providencia proferida por el indiciado el 18 de

noviembre de 2005, se colige con facilidad que no choca en forma patente con el
ordenamiento jurídico, pues se encuentra soportada en disposiciones legales y en
diversas decisiones que permiten arribar a la conclusión de amparar los derechos
en la forma en que lo hizo el funcionario. ».

PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la

Ley / PREVARICATO - Relación con la vía de hecho
Tesis:
«Debo precisar que mi criterio disidente apunta hacia la configuración de la
causal de preclusión de investigación reconocida al indiciado por atipicidad de la
conducta, contemplada en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004,
en su componente de tipicidad objetiva y específicamente en cuanto se estimó
que la sentencia de tutela referida no actualizó el elemento objetivo del tipo penal
del prevaricato: “manifiestamente contrario a la ley”.
(...)
Pues bien, dado el carácter residual de la acción constitucional, ella no se erigía

en la senda expedita para definir el asunto frente a los reclamos particulares de
los pensionados, máxime cuando se está ante un número significativo de
inconformes, menos aún, estimo, para concederse de manera definitiva.
Tal determinación, a mi juicio es claro, desvirtúa por completo la noción de vía de

hecho en tanto procede cuando existe vulneración grave, ostensible, grosera,
flagrante e inminente de derechos fundamentales, no así, por tanto, cuando se
deriva de un tema discutible o controversial, en cuyo caso a quien le corresponde
dirimirlo, necesariamente, es al juez natural a través del mecanismo judicial
procedente, en este caso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa
dada la condición de ex servidores públicos de los demandantes y no, desde
luego, al operador constitucional, desdibujando la naturaleza de esta acción.
Ahora, si la vulneración de los derechos fundamentales proviene de una

autoridad administrativa, estructurante, como lo adujo el juez investigado, de
una “vía de hecho administrativa”, la noción no varía, pues igual debe ostentar
esa connotación.
(...)
En consecuencia, con total seguridad puedo afirmar que no hay vía de hecho
cuando, insisto, desde el punto de vista jurídico la actuación o la decisión
reprochada es discutible o controversial, como sucedió en el caso de la especie .
(...)
Para considerar la decisión administrativa como una verdadera vía de hecho era
necesario que el tema no revistiera polémica y sólo de esa forma se autorizaba
conceder la protección en forma definitiva, por tratarse los accionantes de
personas de la tercera edad, hipótesis que no encaja en la fallada por el
funcionario investigado, lo cual corrobora a todas luces que la decisión fue
476
manifiestamente contraria a la ley, en contraposición a lo esbozado por la
mayoría en la providencia de la que me aparto. ».

FECHA : 28/08/2013
ACTA n.º : 279
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 28 / Ley
906 de 2004

Tesis:
«El delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o
concepto - en este caso, auto - ostensiblemente contrarios a la legislación, es
(...)

(...)
En el evento bajo examen se actualiza el tipo objetivo del prevaricato por acción
en la medida que la citada determinación se apartó ostensiblemente del
ordenamiento jurídico al omitir considerar las circunstancias fácticas de la
captura, detalladas por la fiscal al leer el extenso informe ejecutivo suscrito por
los policías encargados del procedimiento, acorde con las cuales la misma se
produjo cuando los aprehendidos transportaban 31,679 kilogramos de cocaína
escondida en el automotor de placas (...)
De esta manera, el doctor (...) privilegió un aspecto meramente formal (la omisión
de citar uno de los numerales del artículo 301 del C.P.P.), obviando el
fundamento fáctico (transportar los detenidos más de 30 kilos de cocaína) y
jurídico (situación de flagrancia del artículo 301) aducidos, cuando su deber
funcional le imponía revisar el fondo de asunto para determinar la legalidad o no
de la captura, con independencia de las falencias de sustentación de las partes.
».
477

FECHA : 21/08/2013
DECISIÓN : CONFIRMA / MODIFICA SENTENCIA
IMPUGNADA
ACTA n.º : 269
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 38 / Decreto 2591 de
1991 art. 7-27 / Ley 599 de 2000 art. 413 /
Ley 600 de 2000 art. 232 inc. 2

Tesis:
«El sujeto activo del delito de prevaricato por acción es calificado, para cuya
comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, aspecto que no
ofrece ningún tipo de controversia en el sub judice.
Que aquel servidor público en ejercicio de sus funciones emita la resolución,

dictamen o concepto; entendiéndose por resolución aquella que no es solamente
la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario
administrativo, en ejercicio uno u otro de sus respectivas atribuciones; y no
necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o
de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en
ejercicio de su función.
Que esa decisión adoptada bien sea resolución, dictamen o concepto sea
“manifiestamente contrario a la ley”, es decir que aquella tanga una notoria
discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o
como tantas veces se ha dicho, que exista una contradicción evidente e
inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma » .
Tesis:
«La jurisprudencia de la Corteha considerado respecto al ingrediente normativo,
lo siguiente:

grosera o «de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola
478
norma con lo hecho por el funcionario”

pues el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, impone un
análisis de la concurrencia del ánimo consciente y voluntario de transgredir la
ley por parte del funcionario judicial ».

Trámite de tutela
Tesis:
« De esta forma, se torna imprescindible verificar si el comportamiento del sujeto
agente vulnera lo estipulado en las normas que rigen la convivencia de su
comunidad, de cara a la legislación que se denuncia como violada; en tanto, solo
una vez, reconstruido el Derecho que debió conocer y aplicar el servidor judicial
en su desempeño como tal, es posible comprender el contexto en que su decisión
se produce, mediante una evaluación exante de su conducta.
Del análisis conjunto de los previamente enunciados elementos suasorios que

conforman el acervo probatorio de cara a los artículos 7 y 27 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala colige que el exjuez (...) dispuso, mediante el fallo de tutela del 5
de diciembre de 2002 y los autos del 8 de julio y 19 de diciembre de 2003 delos
dineros del ente territorial sin evaluar la “necesidad” y la “urgencia” de la medida
para proteger el derecho, tal como lo exige el inciso primero del artículo 7 del
Decreto 2591 de 1991, y sin tener certeza de si efectivamente existían
obligaciones insolutaspor parte del municipio con los accionantes.
Es decir,(...), en calidad de Juez Promiscuo Municipal de San Jacinto - Bolívar,

desde el inicio delos trámites de amparoconstitucional e incidentes de desacato
promovidos por trabajadores y contratista del referido ente territorial, profirió
tres providencias para adoptar unas medidas tendientes al cumplimiento de sus
fallos de tutela, con una interpretación ilimitada de las precitadas normas,bajo la
justificación de garantizar los derechos fundamentales de los accionantes,
haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de las disposiciones legales, al
arrogarse una competencia de quien funge como Alcalde del municipio, y
adjudicándose facultades no estipuladas en la normatividad que regula la acción
constitucional.
(...)
Ello es así, en atención a que el aquí acusado, sin el procedimiento previo que
exige la Constitución Política, la regulación contemplada en el Decreto 2591 de
1991 y lo considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el
sentido de que el cumplimiento del fallo de tutela está a cargo en primer lugar de
la autoridad o persona contra la cual se dirigió, y sólo en el caso de que ésta no
cumpla lo ordenado, es cuando la autoridad judicial puede adoptar las medidas
tendientes a la concesión del cumplimiento de lo ordenado en su decisión;
empero, en el sub examine, el aquí acusado contrariando tales disposiciones
normativas y reglas de interpretación, desde el inicio de los trámites de amparo
constitucional e incidente de desacato, adoptó medidas tendientes al
479
cumplimiento de sus fallos de tutela que excedían la competencia que le otorga la
ley.
(...)
Ahora bien, relevante resulta hacer la siguiente precisión, contrario a lo

manifestado por el a quo, las decisiones emitidas por el aquí acusado no son
ostensiblemente contrarias a los artículos 356 y 357 de la Constitución Política,
como tampoco a los artículos 3, 17 y 18 de la Ley 715 de 2001,pues la Corte
Constitucional en sentencia C - 263 de 1994, había establecido las siguientes
subreglas de interpretación:
“el principio de inembargabilidad no puede llevarse hasta el extremo de

desconocer las obligaciones contraídas por el Estado en materia laboral, según ya
lo destacó la Corte en sus fallos C-546 del 1º de octubre de 1992, C-337 del 19
de agosto de 1993 y C-103 del 10 de marzo de 1994, entre otros.
Allí se expresó -y ahora es menester ratificarlo- que «cuando entran en conflicto

la protección de los recursos económicos estatales y la efectividad del derecho
fundamental al pago del salario y las prestaciones de los trabajadores vinculados
al Estado, debe prevalecer éste último valor, pues de no ser así se desconocería
abiertamente la definición constitucional del Estado Social de Derecho y se
desvirtuarían las consecuencias jurídicas de ella».
(...)
En similar sentido, la referida Corporación respecto a ese tópico de la

embargabilidad o no de los recursos que conforman el Sistema General de
Participaciones, consideró en los fallos de constitucionalidad C - 546 de 1992 y C
- 793 de 2002, lo siguiente.
(...)
Aunado a que en sentencia C-1154 de 2008, al declarar la exequibilidad

condicionada del artículo 21 del Decreto 28 de 2008, el cual es concordante con
la Ley 715 de 2001,
consideró.
No obstante la referida excepción a la regla de inembargabilidad de los dineros

pertenecientes a la cuenta de participación con propósito general destinados a
inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración
municipal, evidente es que el aquí acusado procedió a adoptar medidas
tendientes al cumplimiento delos fallos de tutela por él emitidos en los trámites
promovidos por (...), (...)y otros trabajadores y contratistas del municipio de San
Jacinto- Bolívar, excediendo la competencia que le otorga el Decreto 2591 de
1991 a los jueces constitucionales ».

Tesis:
«Se advierte con suficiente claridad por esta Corporación, la consciencia que el
aquí acusado tenía de la ilicitud de su comportamiento al momento de proferir el
fallo de tutela del 5 de diciembre de 2002 y los autos del 8 de julio y 19 de
diciembre de 2003; tanto por la amplia experiencia que sobre la materia de la
acción de tutela tenía el funcionario, como por él consignara en las providencias
que se predican como prevaricadoras »
480
PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos Rad: 17680 | Fecha: 27-09-2002 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento normativo Rad: 25627 | Fecha:
13-07-2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento normativo

FECHA : 21/08/2013
ACTA n.º : 269
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art.75 num.3

Tesis:
básica: a) Tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere
en el autor la calidad de servidor público, aspecto que no ofreció ningún tipo de
resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma. ».

Tesis:
«La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo

grosera o «de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola

ella se decidió; sino que además, debe adelantarse un juicio de valor a partir del
481
ley por parte del funcionario judicial. ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - En el trámite de proceso laboral
Tesis:
«Si bien es cierto, la ley adjetiva laboral remite a la civil procesal en cuanto tiene
que ver con la regulación del proceso ejecutivo laboral, no es menos cierto que la
tramitación de los dos procesos guardan sustanciales diferencias, no tanto en
cuanto a la estructura y términos, sino respecto a ciertos privilegios que devienen
de la propia naturaleza de los derechos laborales, y a la mayor certeza en el título
ejecutivo laboral. Veamos:
Adviértase que en tratándose de un proceso ejecutivo laboral, no es preciso que

el demandante preste caución para garantizar la práctica de las medidas
cautelares solicitadas como previas a la notificación del mandamiento de pago,
así se desprende de lo preceptuado en el artículo 101 del C.P.T.
Por otra parte, sabido es que los créditos laborales tienen prelación frente a
otros, tal como lo disponen los artículos 2495 del Código Civil y 157 del Código
Sustantivo del Trabajo, de la misma forma, las medidas cautelares proferidas al
interior del ejecutivo laboral, tienen preferencia sobre otras.
Las excepciones en el ejecutivo laboral, se encuentran limitadas, dado que, por lo

general, el título ejecutivo es una sentencia o una conciliación. Estas excepciones
se concretan al pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción
o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva
providencia. Ello no ocurre en el proceso ejecutivo civil, en donde el régimen de
excepciones es mucho más amplio, y mucho más específico cuando el título
ejecutivo es un título valor. De esta manera, al tramitar el cobro de los títulos
valores por la vía laboral se restringía el espectro de las excepciones y en ese
orden se limitan los derechos del demandado.
Por otra parte, en el ejecutivo laboral, las excepciones se deciden mediante auto,
conforme lo establece el numeral noveno del artículo 65 del Código Procesal del
Trabajo, lo que lleva a cierto sector de la doctrina a considerar que no es
necesario proferir sentencia, ordenando llevar adelante la ejecución, como ocurre
en el proceso ejecutivo civil.
De manera que, desde esa clara perspectiva que deriva de las diferencias entre
uno y otro proceso ejecutivo, debe concluirse que al variar el trámite que se le
debe imprimir a la acción, se está incurriendo en una decisión que contraría el
orden jurídico, que quebranta el debido proceso, el principio de legalidad, las
formalidades propias de cada juicio, en la medida en que no corresponde al
arbitrio del juzgador imprimirle a los distintos asuntos el trámite que
caprichosamente se le ocurra.
(...)
En ese orden de ideas, (...), en su calidad de titular del Juzgado Primero Civil del
Circuito de (...9, mediante providencia de marzo 31 de 2004, varío la tramitación
del proceso No. (...), atribuyéndole carácter laboral a aquello que evidentemente
es de naturaleza comercial, de tal forma que la decisión judicial sobreviene
manifiestamente contraria al ordenamiento, violatoria del debido proceso, puesto
que como se advirtió en precedencia, no es potestativo del juez atribuirle a una
482
determinada acción un carácter que no tiene, y con fundamento en ello darle al
asunto un trámite procesal que no le corresponde. ».

Tesis:
«La Sala respecto al dolo que exige el tipo penal de prevaricato por acción, para
“para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva,


público a adoptarlas.”(Subrayas fuera del texto original). ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuricidad de la conducta

Tesis:
«No le asiste razón al impugnante cuando reclama que la conducta no fue lesiva,
por cuanto, se reitera, el comportamiento investigado quebrantó el debido
proceso, se alteraron las cargas procesales y con ello se benefició al demandante
en detrimento de los intereses del demandado y de la administración pública.
(...)
En relación con la antijuridicidad del delito de prevaricato ha sostenido la Corte:
“En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor,

contrario a su parecer, al haber proferido el acusado la decisión manifiestamente
contraria a la ley de precluir la instrucción, puso en riesgo la recta impartición de
justicia, pues con ello generó desconfianza e inseguridad, no solamente en las
partes que intervenían en el proceso, sino en general en la comunidad, al poner
en tela de juicio la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad, de quienes
como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia”. ».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuricidad de la conducta Rad: 35656 | Fecha:
27-07-2011 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo Rad: 17680 | Fecha:
13-07-2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuricidad de la conducta

FECHA : 31/07/2013
483
ACTA n.º : 244

ley: Acción de hábeas corpus
Tesis:
«En cuanto a que la Fiscalía no demostró la manifiesta contrariedad de la
decisión judicial con el ordenamiento jurídico, cabe decir que ese
desconocimiento palmario de la normatividad se hizo derivar de la confrontación
del auto del 26 de abril de 2010 con el ordenamiento que la decisión dijo aplicar,
aunado ello a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron
las audiencias concentradas de legalización de registro, allanamiento y captura,
de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, que no solamente
surgen evidentes de la simple verificación de los registros, sino que la parte
defendida nunca ha cuestionado.
De esas circunstancias deriva incontrastable que la captura de los 13 sindicados

fue legalizada dentro del término de ley y que, habiéndose dispuesto la Fiscalía a
realizar la imputación y a impetrar la medida de aseguramiento (por los delitos
de narcotráfico agravado y concierto para delinquir con fines de narcotráfico), por
petición reiterada y casi unánime de los 10 abogados presentes, quienes alegaron
diversos motivos desde cansancio hasta malestares físicos, además de lo
avanzado de la hora y el prolongado tiempo que se requirió dada la cantidad de
intervinientes y lo complejo del asunto, la juez se vio obligada a suspender la
vista para reiniciarla en la mañana siguiente.
Y en tal oportunidad, de nuevo se presentó dilación por las posturas reiteradas

de procesados y defensores (repetición, a cada uno, de la imputación, recursos,
aclaraciones), no obstante lo cual el 20 de marzo se realizó la imputación y se
decretó la detención preventiva de los sindicados.
Como concluyó el Tribunal, esos hechos probados, que la defensa no cuestiona,

muestran la ostensible contrariedad de lo reseñado por el juez acusado en su
decisión, como que dijo encontrar “preocupante el término de suspensión por
más de trece (13) horas”, pero omitió relacionar que la captura fue legalizada en
forma oportuna y que esa suspensión que dilató la concreción de los siguientes
actos obedeció a pedido expreso de los defensores.»

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: Acto complejo,
escrito de acusación, audiencia y alegato final Rad: 27660 | Fecha: 07-06-2007 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: Acto
complejo, escrito de acusación, audiencia y alegato final Rad: 14153 | Fecha: 07-
09-2000 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación:
Acto complejo, escrito de acusación, audiencia y alegato final Rad: 26810 |
Fecha: 25-01-2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la
acusación: Acto complejo, escrito de acusación, audiencia y alegato final Rad:
27162 | Fecha: 26-03-2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la acusación: Acto complejo, escrito de acusación, audiencia y
alegato final
484
FECHA : 10/07/2013
DELITOS : Prevaricato por acción / Fraude a resolución
judicial o administrativa de policía
ACTA n.º : 213
de 1991 art. 53

ley: A través de providencia de sustanciación
Tesis:
«La Corte siempre ha considerado que “la tipificación legislativa del delito de
prevaricato está referida a la emisión de una providencia manifiestamente
contraria a la ley, circunstancia ésta que constituye la manifestación dolosa de la
conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización,
afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin
mayores elucubraciones”.
Y por providencias judiciales deben entenderse, por disposición de la ley, tanto

las sentencias que deciden el objeto del proceso, como los autos interlocutorios o
de sustanciación que resuelven aspectos incidentales o sustanciales.
Esta noción, que en la Ley 600 de 2000 estaba especificada en el artículo 169, en
la Ley 906 de 2004 se regula en el artículo 161.
(...)
A su turno, el Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación correspondía al

proceso civil instaurado ante el despacho de la juez procesada, también clasifica
las providencias judiciales en autos y sentencias.
(...)
En suma, por providencias judiciales deben entenderse no solo las sentencias,

sino también los autos interlocutorios o de sustanciación que resuelven aspectos
incidentales o disponen impulsar el trámite, independientemente de la legislación
procesal en que se dicten.
Siendo ello así, el delito de prevaricato por acción, contrario a lo afirmado por la
defensa, también recae sobre autos de mero impulso o trámite, como los que
dictó la jueza civil municipal investigada en el curso del proceso civil de
cancelación y restitución de título valor ».

NON BIS IN IDEM - Prohibición de doble valoración Rad: 14752 | Fecha:
contraria a la ley: A través de providencia de sustanciación
485
FECHA : 03/07/2013
ACTA n.º : 208
40 / Ley 599 de 2000 art. 60-61 / Ley 600 de
2000 art. 63
TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Dosificación de la

pena / DOSIFICACION PUNITIVA - Gravedad del hecho
Tesis:
«En punto a la dosificación de la pena y la negativa de la suspensión condicional
de la ejecución de la misma se tiene lo siguiente:
4.1. Estima el recurrente debió partir de 36 meses y no de 40 meses, como lo

estableció el Tribunal, fundamentado en que con su actuar la comunidad del
Tablón de Gómez, Nariño, no vio afectada la administración pública y por lo
tanto no se violó el bien jurídico, como quiera que la investigación fue iniciada de
oficio.
A esta argumentación se responde que el juzgador de primera instancia cumplió

a cabalidad el procedimiento que establecen los artículos 60 y 61 del código
penal para efectos de tasar la pena. Conforme con esos lineamientos, una vez
estableció el marco punitivo lo dividió en cuartos para desplazarse en el primer
rango -36 a 51 meses- donde tuvo en cuenta los criterios del inciso 3º del
artículo 61 ibídem, ponderando la gravedad de la conducta, el daño infligido al
bien jurídico y la concreción de la conducta, lo cual tornó su comportamiento
más censurable.
Que la comunidad haya o no denunciado en nada incide, porque esta clase de

conductas no requiere para su activación despliegue alguno de los asociados, y
tal circunstancia no la puede tornar en más o menos gravosa.
Comportamientos como los que dieron lugar a la acusación, según lo ha definido

la Sala, son especialmente graves por la defraudación que la comunidad sufre
cuando sus jueces, como solucionadores de conflictos en forma justa y dentro del
marco de acierto que deben propiciar, actúan en forma proterva, causándose,
según en efecto se hizo, una lesión al bien jurídico tutelado de la administración
pública, toda vez que el procesado se apartó con su comportamiento de los
principios de legalidad, eficiencia y honestidad, que deben orientar los
comportamientos de los servidores públicos.
Actuar así, en contravía de los principios aludidos, genera recelo en la

comunidad, y le suscita desconfianza en el órgano judicial del estado, lo cual
devela la gravedad de la conducta.
486
Precisamente resulta oportuno traer a colación reciente decisión de la Sala, sobre
el particular:
“En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor,

como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia”.
En consecuencia, aspirar a una sanción inferior a la impuesta es una pretensión

explicable por tratarse del acusado, pero no atendible por las razones aducidas. »

SENTENCIA ANTICIPADA - Interés para recurrir en casación

FECHA : 03/07/2013
DECISIÓN : REVOCA
omisión
ACTA n.º : 208
art. 413 y 414

ley: En proceso civil, evento en que no se configura
Tesis:
«La Sala se limitará, de acuerdo con el contenido del pliego acusatorio, a evaluar
si la decisión proferida por el ex juez (...) el 16 de julio de 2004 al interior del
proceso ejecutivo de alimentos de (...) en contra de (...) es contraria a la ley con
tal intensidad que se pueda predicar de ostensible.
(...)
Con miras a realizar la contextualización necesaria para atender el análisis que

exige el caso, al revisar el proceso civil en cuestión se encuentra que el
documento base de la ejecución en el juzgado de familia que regentaba (...), era la
sentencia proferida el 14 de octubre de 1998 por el Juez Séptimo de Familia de
Cartagena dentro del proceso de divorcio de (...) y (...), en la cual se decretó el
divorcio del matrimonio civil, y se determinó que la tenencia y cuidado personal
de los tres menores hijos de la pareja seguirían a cargo de la madre; y se le fijó al
padre, como cuota alimentaria, la suma de $ 450.000.oo -misma que para
487
entonces pagaba-, incrementada anualmente con los mismos porcentajes que se
determinaran para el salario mínimo.
En la demanda ejecutiva se afirmó que el monto de lo consignado por el obligado

no incluía de manera completa los incrementos ordenados en la mencionada
sentencia, (hechos 4 y 5); sin que en su texto se expresara cuáles eran las cifras
exactas que debía consignar por año aquel alimentante. Por su parte, el recurso
de reposición contra el mandamiento de pago se sustentaba en la falta de
claridad del monto de lo cobrado y que no se anexaran las certificaciones o las
copias de los decretos mediante los cuales se reajustó el salario mínimo durante
los períodos de pago cuyo monto se cobraba en dicho proceso; siendo evidente en
dicha actuación que el ejecutado siempre había consignado una cantidad
superior a los $ 450.000.oo fijados inicialmente.
A folio 73 se observa que el demandado, por intermedio de apoderado, interpuso

recurso de reposición contra el mandamiento de pago al día siguiente de
proferido -29 de octubre de 2003- aduciendo que como lo que se estaba cobrando
no eran las cuotas de $ 450.000 -las cuales se estaban consignando- sino sus
incrementos, la acción carecía de la certeza y la determinación del derecho
material pretendido en la demanda; esto es, el título que se invocaba como base
del cobro, adolecía del carácter ejecutivo, por cuanto la sentencia se quedaba
corta frente a las pretensiones de la demandante, puesto que en ésta se fija una
suma expresa reajustable, en porcentajes específicos (cuyos montos no estaban
ni sumariamente probados en el proceso ejecutivo).
Por tanto, advertía el demandado en su recurso, que de acuerdo con el artículo

491 del CPC, modificado por la Ley 794 de 2003, la definición de la cantidad
líquida, la expresada en una cifra numérica precisa o que fuera liquidable por
una simple operación aritmética, no era clara. En conclusión, solicitaba que se
revocara el mandamiento de pago, que se levantara la medida cautelar y se
condenara en costas a la demandante.
(...)
El documento base de la ejecución era una sentencia debidamente ejecutoriada;

y, además, que los beneficiarios de los alimentos cuyo incremento se pretendía
eran unos infantes.
El hecho de que el título base de la ejecución fuera una sentencia, restringe de

manera drástica las posibilidades defensivas que tenía el demandado en relación
con el mandamiento de pago, toda vez que el legislador previó que el debate
propio del proceso que terminó con dicha providencia no fuera revivido en la
actuación promovida para forzar su cumplimiento; limitando la confrontación
solo a las excepciones de pago y a las originadas en hechos acaecidos con
posterioridad a dicha sentencia.
Es más, el Legislador también previno la posibilidad de dilación de la ejecución

de la sentencia, con advertencias orientadas a evitar lo que sucede en la práctica
judicial cotidiana, como que por la vía del recurso interpuesto contra el auto
admisorio de la demanda - equivalente el mandamiento de pago para el caso del
proceso especial de ejecución- fuera impugnado con argumentos que solo serían
susceptibles de ser presentados como excepciones.
Pero claro, como en el caso analizado estaba prohibida la excepción que fue
presentada camuflada por la vía del recurso de reposición, el juez tenía que estar
atento a dicha situación, tal como lo alertaba el Legislador.
488
Así pues, resulta ser el numeral segundo del artículo 409 del Código de
Procedimiento Civil vigente para entonces, el llamado a regular el tema del
restringido campo de las excepciones, en tratándose específicamente de la
ejecución de las sentencias; precepto que advierte:
“2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o

en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones
de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o
transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva
providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del
artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. En este evento no podrán
proponerse excepciones previas ni aún por la vía de la reposición.
Los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante

reposición contra el mandamiento de pago. De prosperar alguna que no implique
terminación del proceso, el juez adoptará las medidas respectivas para que el
proceso pueda continuar; o si fuere el caso, concederá al ejecutante un término
de cinco (5) días, para subsanar los defectos o presentar los documentos
omitidos, so pena de que se revoque la orden de pago, imponiendo condena en
costas y perjuicios. El auto que revoque el mandamiento ejecutivo es apelable en
el efecto diferido, salvo en el caso de haberse declarado la excepción de falta de
competencia que no es apelable.”
Es el mismo legislador el que funde en la misma fórmula procesal -recurso de

reposición contra el mandamiento de pago- las dos figuras, esto es, la
formulación de las excepciones en este tipo especial de procesos y la
impugnación del mandamiento; de donde no resultaba para nada descabellado
advertir que lo planteado por la vía del recurso de reposición equivalía a la única
forma de proponer las excepciones en dichos procesos, y por tanto daba lo mismo
expresar que se estaba decidiendo dicha impugnación a que se estaban
resolviendo las excepciones, tal como finalmente optó el doctor (...).
También es claro que en el proceso ejecutivo se dicta la sentencia en la misma

providencia en que se resuelven las excepciones, y que la norma en cita advierte
que las excepciones previas en la ejecución de sentencias, se presentan en el
recurso de reposición que se interpone contra el mandamiento de pago. Cabría
preguntarse, ¿y las de mérito, cuándo?
Concluir que (...) debió resolver la reposición y una vez en firme el mandamiento
conceder el término previsto en el numeral 1º del artículo 509 del C. de P.C., era
nada menos que restarle ejecutividad a las sentencias y contrariar la agilidad y
celeridad que el legislador pretendió imprimir a la ejecución de sentencias; al
punto que en el proceso ejecutivo en que el documento base del cobro no es una
sentencia el término para presentar las excepciones previas y las de mérito es el
mismo, y por tanto no existe razón de peso para advertir que en la ejecución de
sentencias sea más dilatado el proceso -acogiendo esta fórmula planteada como
hipótesis- cuando el legislador lo que buscó fue precisamente restringir el debate
a unos aspectos específicos y extremadamente limitados.
Lo que (...) vertió en aquella sentencia cuya legalidad se cuestiona en relación

con dicho aspecto:
“…en primer término decídese la excepción de mérito que plantea el señor

apoderado del demandado consistente en que el título base de recaudo por lo
complejo no es posible sea cobrado por esta vía ante la cantidad de operaciones
489
matemáticas y financieras que deberían llevarse a cabo violando el que no se
realice por una simple operación matemática como lo impone el C.P.Civil, …”
Así, bien se puede observar que el argumento contenido en el recurso de

reposición, se atiende y se resuelve negándose en la sentencia cuestionada,
precisamente invocando la prohibición que se ha transcrito en precedencia.
(...)
Y, bien pudiera ser que la consideración en la cual se movió (...) resultara errada
de cara a la forma como la entienden los sujetos procesales u otros operadores
judiciales; pero claramente hay que decirlo, no se encuentra ostensiblemente
alejada del texto de la ley; más aún cuando se tiene en cuenta que en el
momento de su aplicación recientemente había sido modificado dicho canon, esto
es, mediante la Ley 794 de 9 de enero de 2003, en vigencia desde el 9 de abril de
dicha anualidad; por lo que hasta el momento que fue aplicada por el acusado no
se tenían mayores luces sobre su sentido.
Así pues, siendo razonable la interpretación del juez en torno de la confusión

entre el mecanismo para proponer excepciones y la impugnación del
mandamiento de pago, se descarta cualquier posibilidad delictiva en la
expedición del mencionado auto, y por tanto se revocará la condena y se proferirá
absolución en relación con este cargo por atipicidad de la conducta ».

CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: Eventos en que su desconocimiento es
intrascendente Rad: 16838 | Fecha: 19/11/2002 | Tema: PREVARICATO POR
OMISIÓN - Mora en la toma de decisiones Rad: 19912 | Fecha: 16/11/2003 |
Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Mora en la toma de decisiones Rad: 20929
| Fecha: 13/07/2005 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Mora en la toma
de decisiones Rad: 24053 | Fecha: 21/02/2007 | Tema: PREVARICATO POR
OMISIÓN - Mora en la toma de decisiones Rad: 27056 | Fecha: 13/06/2007 |
Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Mora en la toma de decisiones Rad: 19912
| Fecha: 16/11/2003 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN - Mora en la toma
de decisiones
RELEVANTE

M. PONENTE : JAVIER ZAPATA ORTIZ
FECHA : 03/07/2013
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA / COMPULSA COPIAS /
NIEGA SUBROGADOS
ACTA n.º : 208
204 / Ley 599 de 2000 art. 413 / Ley 600 de
2000 art. 470 / Ley 599 de 2000 art. 31 / Ley
599 de 2000 art. 83 / Ley 600 de 2000 art. 122
/ Constitución Política de Colombia art.
490
277.7 / Ley 599 art. 60 núm. 2 / Ley 599 de
2000 art. 58

Tesis:
«La Sala precisa que éste delito, previsto en el artículo 413 del Código Penal, se
configura cuando el servidor público en ejercicio de las funciones oficialmente
discernidas, profiere resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a
la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho con
afectación al ordenamiento jurídico y a la administración pública a cuyo nombre
actúa.
(...)
En lo referente a la tipicidad objetiva, la hipótesis normativa prevé un sujeto
agente calificado, pues se trata de servidor público, un verbo rector consistente
en proferir, y dos clases de ingredientes normativos: de una parte, “dictamen,
resolución o concepto”, y de otro “manifiestamente contrario a la ley”, y un bien
jurídico a resguardar cual es la administración pública».

Diversos criterios y / o complejidad del asunto
Tesis:
«No se advierte intención de contrariar el ordenamiento cuando se avistan
simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho,
especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma
ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución ,
máxime cuando la decisión se apoya en criterios lógicos y razonablemente
admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea
desestimada como verdad objetiva» .

Tesis:
«La Corte hace hincapié en que el análisis de la contradicción de lo decidido con
la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, ubicándose el juzgador en el
momento mismo cuando el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el
concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo
improcedente, por tanto, sustentar ese elemento del prevaricato en un juicio de
verificación ex post, en el que se tomen en consideración hechos o conocimientos
desconocidos al momento de la realización de la conducta».

Tesis:
«En relación con el elemento subjetivo, es decir la voluntad y conciencia del
actuar la Sala ha dicho que es necesario hacer un estudio detallado de la
actuación previa realizada por el funcionario, junto con las motivaciones
plasmadas en la decisión cuestionada y las justificaciones que se ofrezcan más
adelante, así como las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento,
toda vez que no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución,
dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y
subjetivo del injusto penal.
En suma, el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una mera

491
unas normas, o por el acierto o desacierto de la determinación que se investiga,
tema restringido al estudio y decisión de las instancias; la verdadera esencia del
tipo de prevaricato activo es un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente
se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto al
proferir una resolución, dictamen o concepto» .
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la

ley / ACUMULACIÓN JURÍDICA DE PENAS - Delitos conexos
Tesis:
«En torno de la expresión “manifiestamente contrario a la ley”, la jurisprudencia
ha sido enfática en señalar que hace referencia a decisiones de cuyo contenido se
infiere de forma evidente y sin dificultad alguna, la falta de sindéresis y de todo
fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido
a su conocimiento, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta
arbitrario y caprichoso no por la incapacidad del servidor público y si por la
notoria actitud de apartarse de la norma jurídica que lo regula.
(...)
Estudiada detenidamente la conclusión esbozada por la doctora (..) en el auto No.

1058 del 14 de agosto de 2002 y los argumentos allí esgrimidos, se advierte que
la interpretación dada al artículo 470 del Código de Procedimiento Penal en
concordancia con el artículo 31 del Código Penal que definen la acumulación
jurídica de penas, es manifiestamente contraria a la ley.
La Corte basa esta afirmación en que: i) el artículo 470 del Código de

Procedimiento Penal en concordancia con el 31 del Código Penal es claro y no
admite diversas interpretaciones desde la óptica de la ejecución de la sentencia,
costado en el que se encontraba la funcionaria; ii) al tomar el artículo 31 del
Código Penal de forma aislada y aplicarlo como si fuera juez de instancia hizo
caso omiso de la remisión que a él hace el artículo 470 del Código de
Procedimiento Penal con el cual forma una unidad; iii) al “volver a dosificar la
pena”, desconoció abiertamente la naturaleza jurídica y la funciones de los jueces
de ejecución de penas; iv) para justificar su postura presentó de forma
descontextualizada la Jurisprudencia de la Corte de 1997 a la cual se remite en
apoyo a su decisión y, omitió deliberadamente referirse al párrafo que de forma
clara contradice su criterio; v) es tal la claridad de la norma que la aplicó
correctamente durante 7 años, de 1994 hasta el 2002; vi) sin explicación
razonable, el 14 de abril de 2002, cambió la interpretación que venía haciendo
correctamente de la figura de acumulación jurídica de penas, por la que hoy es
motivo de estudio en razón del auto de fecha 14 de agosto de 1997; vii) La
novedosa interpretación permite que la pena menos grave subsuma a la más
grave lo cual conlleva a una contradicción, carente de lógica y razonablemente
inadmisible; viii) No es cierto que existan decisiones de la Corte que avalen su
criterio, pues todas las que relacionó la defensa con este fin, corresponden a
análisis sobre el concurso de conductas punibles y no sobre la acumulación
jurídica de penas.
(...)
El único entendimiento posible del artículo 470 adjetivo en concordancia con el

31 sustancial, dentro del contexto de la ejecución de la sentencia, conforme a la
naturaleza y funciones asignadas a los jueces de ejecución de penas y a la
específica finalidad de la figura de acumular penas como su nombre lo indica, es
el de adicionar las penas atendiendo a la más grave, siendo expreso y claro el
492
mandato; sin que admita interpretación en otro sentido, pues las sentencias a
ejecutar son inmodificables por los jueces de penas.
Tomar el artículo 31 de forma aislada como si fuera un juez de instancia y

valorar nuevamente los hechos para dosificar, es desconocer abiertamente no
solo la remisión que al él hace el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal
con el cual apareja una unidad, sino el debido proceso en sus componentes de
las formas propias del juicio, las etapas del proceso y el juez natural cuyas
funciones le fueron asignadas específicamente por la Constitución y la Ley a los
diferentes servidores judiciales que intervienen en el proceso penal y en la
ejecución de la pena después de su culminación» .

Tesis:
«En relación con el elemento subjetivo, es decir la voluntad y conciencia del
actuar la Sala ha dicho que es necesario hacer un estudio detallado de la
actuación previa realizada por el funcionario, junto con las motivaciones
plasmadas en la decisión cuestionada y las justificaciones que se ofrezcan más
adelante, así como las circunstancias específicas que rodearon su proferimiento,
toda vez que no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución,
dictamen o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y
subjetivo del injusto penal.
En suma, el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una mera

unas normas, o por el acierto o desacierto de la determinación que se investiga,
tema restringido al estudio y decisión de las instancias; la verdadera esencia del
tipo de prevaricato activo es un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente
se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto al
proferir una resolución, dictamen o concepto.
(...)
De forma pacífica la Corte ha dicho que el dolo está conformado por dos
componentes, el cognitivo-intelectivo el cual exige tener conocimiento o
conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que
implica querer realizarlos, por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su
acción es objetivamente típica y quiere su realización.
En relación con la demostración del dolo en los delitos de prevaricato por acción,
éste que se hace evidente con la concreción y materialización de actos externos
del sujeto activo que permiten inferir razonablemente entre su querer y su
actuar:
“La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal (actual artículo
22), se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la
ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución,
independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que
determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se propuso causar perjuicio, pues los
tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no
exigen ninguna finalidad especial.
La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los

objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas
directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia, circunstancias como la
basta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia
493
que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo
el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con
base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o
tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e
intencional” .
No se exige para la estructuración del delito de prevaricato la acreditación de una

finalidad distinta a que su decisión sea contraria a la ley.
“…. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere

entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia
de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y
equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del
servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento ceñido a la ley y a la
justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997), pero no es de la esencia de la figura la
comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la
determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce
inexorablemente a declarar la falta de responsabilidad en el delito.
Para el caso, son evidentes las manifestaciones externas acerca del conocimiento
y voluntad que la doctora (...) tenía acerca de su actuar contrario al
ordenamiento jurídico, al punto que de lo expresado se infiere que de antemano y
en forma premeditada se dirigió en este sentido, pues resulta clara:
a) La comprobada y frontal contrariedad de su decisión con la ley, tal como se

analizó in extenso en el acápite de la tipicidad objetiva
(...)
b) La vasta experiencia como Juez de ejecución de penas, cargo que venía

desempeñando desde 1994, hacía imposible que interpretara la norma llevándose
por la calle la naturaleza jurídica, funciones y facultades de los jueces de
ejecución de penas, los cuales en manera alguna pueden tasar penas cual si
fueran jueces de instancia.
c) El hecho de que luego de 7 años de estar acumulando correctamente las penas

haya variado su precedente horizontal sin fundamento jurídico atendible tan solo
4 meses antes de decidir la acumulación jurídica de (..), postura con la cual lo
benefició en el cómputo de la pena en más de 12 años, evidencian su voluntad
inquebrantable de transgredir la norma.
d) La gravedad e importancia del asunto por decidir no podía pasar desapercibido

para la juez del caso, pues se trataba de (..) quien por esa época era uno de los
narcotraficantes más reconocidos a nivel nacional e internacional, cabecilla del
cartel de Cali, condenado por el envío de miles de toneladas de cocaína al exterior
y otros delitos, con un descomunal poder económico para permear parte de la
sociedad a fin de lograr sus propósitos, situación que le exigía una especial
atención y análisis a su decisión salvo que de forma deliberada actuara en
contrario como en efecto lo hizo» .

Tesis:
«La conducta también es antijurídica, pues se vulneró sin derecho el bien jurídico
de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al
conocimiento del servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento
ceñido a la ley y a la justicia, menoscabando de manera grave la credibilidad de
494
la sociedad en las personas que intervienen particularmente en la impartición de
justicia y la confianza en sus instituciones ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Culpabilidad

Tesis:
« Ninguna circunstancia le impidió la comprensión de la conducta, al paso que
actuó con culpabilidad, pues teniendo la posibilidad de dirigirse conforme a
derecho optó de manera conciente por hacerlo contrariamente a la ley, situación
que desencadenó un evidente acto de injusticia».

Tesis:
«El delito de prevaricato por acción, de conformidad con el artículo 413 del
Código Penal, contempla las siguientes penas principales: prisión de treinta y
seis (36) a noventa y seis (96) meses; multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de sesenta (60) a noventa y seis (96) meses.
Respecto de ese delito fue deducida la causal específica de agravación prevista en

el artículo 415 de la Ley 599 de 2000, debido a que la acción prevaricadora se
materializó en una actuación judicial por un delito de narcotráfico, luego dichas
sanciones deben incrementarse “hasta en una tercera parte”, con sujeción a la
regla establecida en el artículo 60-2 del Código Penal de la siguiente manera:
prisión de treinta y seis (36) a ciento veintiocho (128) meses; multa de cincuenta
(50) a doscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (266,66) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de sesenta (60) a ciento veintiocho (128) meses.
Los ámbitos de movilidad se fraccionan en cuatro partes, tal y como lo ordena el

artículo 61 de la citada codificación, operación que arroja el siguiente resultado:
Para la pena de prisión: cuarto mínimo, de treinta y seis (36) a cincuenta y nueve
(59) meses; primer cuarto medio, de cincuenta y nueve (59) meses y un (1) día a
ochenta y dos (82) meses; segundo cuarto medio, de ochenta y dos (82) meses y
un (1) día, a ciento cinco (105) meses; y cuarto máximo, de ciento cinco (105)
meses y un (1) día, a ciento veintiocho (128) meses.
Respecto de la sanción pecuniaria: cuarto mínimo, de cincuenta (50) a ciento

cuatro coma ciento sesenta y cinco (104,165); primer cuarto medio, de ciento
cuatro coma ciento sesenta y cinco (104,165) a ciento cincuenta y ocho coma
treinta y tres (158,33); segundo cuarto medio, de ciento cincuenta y ocho coma
treinta y tres (158,33) a doscientos doce coma cuatrocientos noventa y cinco
(212,495); y cuarto máximo, de doscientos doce coma cuatrocientos noventa y
cinco (212,495) a doscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (266.66) salarios
mínimos mensuales legales vigentes.
En cuanto a la interdicción: cuarto mínimo, de sesenta (60) a setenta y siete (77)

meses; primer cuarto medio, de setenta y siete (77) meses y un (1) día a noventa
y cuatro (94) meses; segundo cuarto medio, de noventa y cuatro (94) meses y un
(1) día a ciento once (111) meses; y cuarto máximo, de ciento once (111) meses y
un (1) día a ciento veintiocho (128) meses.
Corresponde ahora individualizar la pena conforme las reglas del artículo 61 del
Código Penal. Como no se dedujo ninguna circunstancia de mayor punibilidad
(artículo 58) y por el contrario puede inferirse la del numeral 1º del artículo 55
495
ibídem, en cuanto a la ausencia de antecedentes penales , para la
individualización de la sanción se ubicará la Sala en el cuarto mínimo.
Teniendo en cuenta la gravedad de la conducta de prevaricato por acción, el daño

causado con el mismo, pues se propició una rebaja de pena considerable a (..), la
intensidad del dolo con el que obró la acusada al expedir la resolución contraria
a derecho, y la necesidad y función de prevención general de la pena, no es
posible partir del límite inferior de los cuartos mínimos de cada una de las
sanciones principales consagradas para el comentado injusto, siendo las
anteriores razones suficientes para infligir por la misma, cincuenta y nueve (59)
meses de prisión, multa en cuantía equivalente a cinto cuatro coma ciento
sesenta y cinco (104,165) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y setenta
y siete (77) meses de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones
públicas».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la ley Rad:
29382 | Fecha: 18-06-2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifestante contraria a la ley Rad: 13628 | Fecha: 26-05-1998 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: juicio
ex ante de la conducta Rad: 24053 | Fecha: 21-02-2007 | Tema: PREVARICATO
POR OMISIÓN- Verbos rectores Rad: 26243 | Fecha: 27-10-2008 | Tema:
PREVARICATO POR OMISIÓN - Verbos rectores Rad: 19389 | Fecha: 28-02-2007
| Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN- Tipo penal en blanco Rad: 28428 |
Fecha: 17-09-2008 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN- Tipo penal en blanco
Rad: 22639 | Fecha: 27-10-2004 Rad: 27695 | Fecha: 26-09-2007 | Tema:
PREVARICATO POR OMISIÓN- Tipo penal en blanco Rad: 19762 | Fecha: 23-02-
2005 | Tema: PREVARICATO POR OMISIÓN- Dolo Rad: 18285 | Fecha: 18-11-
2001 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA- Factor Subjetivo Rad: 18285 | Fecha: 14-
03-2002 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA- Factor Subjetivo

FECHA : 26/06/2013
ACTA n.º : 195
2000 art. 413 / Ley 906 de 2004

Tesis:
«Sobre el delito de prevaricato por acción, la Corte ha tenido oportunidad de
expresar:
496
“1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la
estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es
decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la
sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la
administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la
autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el
anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la ley".

conducta.
3. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples

diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho,
ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las
que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues
no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las
discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna
en su
resolución» .

Tesis:
constatación objetiva entre lo que la ley manda, permite o prohíbe y lo que con
base en ella se decidió; sino que además debe adelantarse un juicio de valor a
partir del cual se establezca si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de
ostensible.
Sobre este aspecto la jurisprudencia de la Sala ha dicho:

grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola
497
norma con lo hecho por el funcionario” » .

proceso civil
Tesis:
«Resulta que la aquí acusada interpretó y aplicó incorrectamente la normatividad
procesal civil durante todo el trámite del proceso que adelantó bajo el radicado
No. (...), pues a pesar de que en el auto admisorio de la demanda ordenó
tramitarla conforme a lo previsto en el artículo 417 del C.P.C, es decir por el
procedimiento de entrega del tradente al adquirente; en el auto mediante el cual
rechazó por extemporánea la excepción previa de cosa juzgada, aplicó el artículo
509 de la misma compilación normativa, atinente a los procesos ejecutivos; para,
posteriormente, negarse a escuchar a la demandada aplicando el procedimiento
consagrado para la restitución de inmueble arrendado en el artículo 424 ibídem;
mientras, que en la sentencia del 13 de marzo de 2009, pretermitiendo la etapa
probatoria, y sin tramitar o resolver las excepciones de fondo, falló conforme a la
regulación contenida en el artículo 426(36) ibídem, no obstante que en esta
norma se regulan los procesos de tenencia diferentes al originado por un contrato
de arrendamiento.
Lo anteriormente analizado, válidamente le permite a la Sala concluir la abierta

contradicción con la normatividad que estaba obligada a cumplir, de donde se
ofrece plenamente probado que el aspecto objetivo del tipo penal de prevaricato
por acción se encuentra debidamente satisfecho » .
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: Demostración / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Error de tipo / ERROR DE TIPO - Vencible e invencible
Tesis:
«En cuanto al aspecto subjetivo exigido por el artículo 413 de la Ley 599 de 2000,
esto es, el elemento doloso, necesario resulta determinar qué había en la psiquis
del agente al momento de desarrollar su comportamiento, esto es, aquello que
podía haber comprendido la acusada al momento de proferir la sentencia
calendada el 13 de marzo de 2009.
(...)
Efectivamente, (...)erró en la representación valorativa integral del hecho, debido

a que las ideas jurídicas que elaboró para tramitar el proceso abreviado No. 705-
2008 se basaron exclusivamente en los elementos fácticos contenidos en el
escrito de la demanda, los cuales distorsionaban la realidad de la problemática
plateada ante su despacho.
(...)
El interrogatorio previamente transcrito, evidencia que el delegado de la Fiscalía

al fincar su teoría del caso en la supuesta violación al principio de cosa juzgada
por parte de la aquí acusada, dejó de advertir que la funcionaria aceptó haber
incurrido en un error al no pronunciarse acerca de la excepción de cosa juzgada
presentada por el abogado de la demandada; que no, como parece haberlo
entendido el recurrente, en que confesó haber vulnerado la “res iudicata”.
498
(...)
Igualmente, el referido elemento probatorio evidencia que no obstante el texto de

la demanda presentada por el señor (...) en el año (...), junto con sus anexos,
entre ellos, la escritura pública No. (...) del (...) de (...) de (...) y el folio de la
matrícula No. (...) de la Oficina de Instrumentos Públicos de (...), lograron inducir
en error a la entonces titular del Juzgado Cuarto Civil Municipal de (...), al poner
en su conocimiento una problemática con elementos fácticos y jurídicos
correspondientes a lo sucedido para el año 2004, ocultándole todas las
novedades que sobre la titularidad del bien inmueble habían acontecido durante
el transcurso de los últimos cuatro años;
(...)
La valoración conjunta de las evidencias precitadas, permite concluir que (...),

incurrió en un error acerca de las circunstancias objetivas del hecho, y por ello
fue que profirió sentencia el 13 de marzo de 2009, ignorando las inconsistencias
consignadas en el libelo de la demanda.
De tal forma, que en el sub judice se reconoce la existencia de un error de tipo

vencible, excluyente del elemento doloso, y como de cara a la legislación penal
colombiana no se consagra la conducta de prevaricato por acción como culposa,
opera la causal de ausencia de responsabilidad consagrada en el primer inciso
del numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 ».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley Rad:
manifiestamente contraria a la Ley Rad: 30748 | Fecha: 17/06/2009 | Tema:

FECHA : 19/06/2013
ACTA n.º : 189
2000 art. 413

Tesis:
« En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado,
499
resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la Ley

Tesis:
ostensible.

grosera o “de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola
(...)
Tornándose así, imprescindible, verificar si el comportamiento del sujeto agente

vulnera lo estipulado en las normas que rigen la convivencia de su comunidad,
de cara a la legislación que se denuncia como violada; en tanto, solo una vez,
reconstruido el Derecho que debió conocer y aplicar la servidora judicial en su
desempeño como tal, es posible comprender el contexto en que su decisión se
produce, mediante una evaluación exante de su conducta».
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Procedencia de revocatoria / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO - Las consideraciones en ella plasmadas no vinculan a otros
funcionarios / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a
la Ley
Tesis:
«La Fiscal 19 Seccional de Pasto simplemente redefinió la situación del
procesado, no con sustento en una prueba sobreviniente, sino a partir de la
lectura jurídica distinta de los elementos fácticos que examinó su antecesor al
momento de definir la situación jurídica y dictar la medida de aseguramiento, sin
desbordar el ámbito de autonomía que le estaba permitido, puesto que debe
entenderse que como funcionaria judicial está sometida únicamente al imperio
de la Ley, por mandato del artículo 230 de la Constitución Política, razón por la
que no estaba obligada a acoger, sin posibilidad de crítica ni discernimiento, el
criterio plasmado al interior de la misma actuación investigativa por otro
funcionario de idéntica jerarquía funcional; como tampoco, quedaba sujeta a lo
que hubiera considerado en un estudio preliminar del caso sub examine, por
500
cuanto nada obsta para que durante el análisis posterior del mismo asunto
cambiara la postura a seguir, al fundar su labor interpretativa en las directrices
emanadas de la jurisprudencia o, como en el sub judice, en la ponderación de
principios constitucionales dignos de tutela.
De otro modo dicho, no se encuentra acreditado que la decisión cuestionada

haya obedecido a la arbitrariedad o el capricho de la funcionaria, de tal manera
que hiciera prevalecer su subjetividad en detrimento de la integridad del
ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúo,
porque, como lo ha considerado esta Sala:
“todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su

contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente
de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues - como
también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto
sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata
de providencias judiciales, que el análisis de su presunto contenido prevaricador
debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el
funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su
juzgador, según sea el caso” ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la

Ley / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN - Requisitos: Motivación
Tesis:
«En lo tocante a considerar como conducta prevaricadora el que la Fiscal (...)
haya proferido el (...) de (...) de (...), al calificar el mérito del sumario, resolución
de preclusión de la investigación a favor de (...), esta Corporación considera que
tal tesis, expuesta por el apoderado de las víctimas, se desvirtúa con la simple
lectura del inciso segundo del artículo 397 del C.P.P., pues el texto legal contiene
los siguientes presupuestos que inequívocamente debe el funcionario verificar
existan para emitir el pliego de cargos:
“El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación

cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio
que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación
o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.”
Es decir, el tenor literal de la norma es susceptible de interpretarse con el efecto

lógico que le atribuyó la indiciada, esto es, abstenerse de proferir resolución de
acusación y, en su lugar, emitir la preclusión de la investigación, siendo esa la
razón por la cual la legislación procesal penal ordena en el artículo 398:
“La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener:

1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias
de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.
2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.
3. La calificación jurídica provisional.
4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos
procesales.”
Luego, entonces, la resolución acusatoria que no contenga esos mínimos

elementos constituye una infracción al deber de motivación de las decisiones
judiciales y a la formas propias del juicio, por cuanto, la decisión estatal, se
reitera, en la que se cuestiona la responsabilidad a una persona debe ser
501
motivada, en orden a garantizarle al procesado conocer en forma precisa y clara
los cargos que se le imputan, para que a partir de esa comprensión pueda ejercer
el derecho a la defensa.
(...)
Del análisis de los elementos materiales probatorios aducidos por la Fiscalía

Delegada, esta Sala concluye, que la aquí indiciada dirigió su comportamiento
conforme a lo prescrito en la normatividad procesal penal, puesto que solo
después de valorar las pruebas practicadas durante la instrucción, entre ellas la
decisión del Ministerio público del 2 de febrero de 2010, en la que se declaraba la
nulidad de la formulación de cargos que por el delito de concusión se adelantara
en contra (...), arribó a la razonable tesis de que no se configuraban las
condiciones que la autorizaban para emitir el llamamiento a juicio, atendiendo
los requisitos señalados para su procedencia en la norma precitada como en el
artículo 398 de la Ley 600 de 2000.
(...)
De esa forma, después de recabar en extenso en el “Manual de Funciones de

Ministerio de Transporte”, desestimó la Fiscal 19 Seccional que se adecuaran
fáctica y jurídicamente los hechos objeto de la investigación a la figura típica
imputada de concusión, haciendo énfasis que en el caso sub examine no existía
la presión ineludible que debe sufrir la víctima de la conducta concusionaria, que
le impide sustraerse de la solicitud de dinero o dádiva hecha por el servidor
público, con base en la funcionalidad del cargo que ostenta el sujeto agente ».

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la Ley

FECHA : 12/06/2013
ACTA n.º : 179
2004 art. 77 y 332 / Ley 599 de 2000 art. 413

Tesis:
«Los supuestos que estructuran el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto
activo calificado, es decir, que debe ser servidor público; el sujeto pasivo es el
Estado y la Sociedad; el bien jurídico que con este delito se lesiona o pone en
peligro es la administración pública, concretamente la exigencia de respeto por
parte de la autoridad hacia la ley y el derecho; la conducta consiste en proferir
502
resolución, dictamen o concepto; y, como elemento normativo, destaca que la
resolución, dictamen o concepto debe ser “manifiestamente contrario a la ley”».

Tesis:
«La norma hace referencia a aquellas resoluciones, dictámenes o conceptos de
cuyo contenido se infiere sin dificultad la falta de fundamento para juzgar los
supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a conocimiento del servidor
público, en razón de la evidente intención de apartarse de la norma jurídica que
lo regula.
La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones

que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones
opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el
asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y

temas que aparentemente no ofrecerían dificultad».

Tesis:
«La evidencia allegada al diligenciamiento, enseña que sobre la competencia para
conocer y fallar los procesos reivindicatorios en los que fuera demandada una
entidad del Estado, no había, para aquella época, una posición uniforme.
En efecto, según lo manifestado por el Tribunal de Cartagena, el fallo

cuestionado no puede ser calificado como prevaricador, habida cuenta que para
el momento en que el indiciado resolvió el asunto, la jurisprudencia
predominante otorgaba la competencia a la jurisdicción ordinaria.
Entonces, el específico aspecto que el apoderado de la víctima califica como

manifiestamente contrario a la ley, no resulta arbitrario o absurdo, porque se
ajustaba a una línea jurisprudencial vigente.
(...)
En tales condiciones, para el momento en que el Juez Quinto Civil del Circuito de
Cartagena profirió la sentencia cuestionada, existía una interpretación pacífica
sobre la competencia en esos asuntos, razón por la cual no se puede afirmar que
la misma sea manifiestamente contraría a la ley, sin que el Juez (...) tuviera la
obligación de adoptar un criterio de competencia diferente al que en ese
momento exponían las altas Corporaciones y especialmente la Sala de Casación
Civil, como superior funcional».

503
FECHA : 05/06/2013
ACTA n.º : 174
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Pruebas pertinentes para considerar su

tipificación
Tesis:
«El punible imputado en el escrito de acusación al doctor (...) es el de prevaricato
por acción, tipo penal que se configura cuando un servidor público profiere
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Este delito
no requiere de un móvil específico, pues basta con la simple emisión de una
determinación arbitraria y alejada del ordenamiento legal, siempre y cuando el
servidor público sea consciente de la ilegalidad y, a pesar de ese conocimiento,
decida proferirla.
En ese contexto, cualquier información que se aporte al proceso en torno a las

circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon la emisión de la decisión
cuestionada, así como a las causas de la misma resulta pertinente para
establecer o desvirtuar la configuración del delito y la responsabilidad del
acusado. Por ello, declaraciones sobre el trato previo, concomitante o posterior
del servidor con la persona favorecida con la determinación cuestionada o
cualquier prueba sobre la existencia de una relación de carácter personal entre
ellos, como la aducida por el ente investigador, resultan pertinentes frente al
objeto de prueba propio de esta clase de conductas punibles.
Lo anterior porque a pesar de que no se impute la comisión de un delito que

comporte venalidad en la función pública y aunque el delito de prevaricato no
exija la demostración de un móvil específico, sí se relaciona con el objeto de
investigación establecer las causas subyacentes a la decisión discutida,
resultando importante, mas no indispensable, determinar si se originó en
simpatía, antipatía, amistad, enemistad, interés, capricho, coacción, dinero u
otra utilidad o en cualquier razón semejante ».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: Recursos contra las decisiones que
resuelven sobre ellas Rad: 39848 | Fecha: 26/09/2012 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Pruebas: Recursos contra las decisiones que resuelven sobre
ellas Rad: 39747 | Fecha: 17/10/2012 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Pruebas: Recursos contra las decisiones que resuelven sobre ellas Rad: 41003 |
Fecha: 16/05/2013 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: Recursos
contra las decisiones que resuelven sobre ellas Rad: 41106 | Fecha: 22/05/2013
| Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: Recursos contra las
decisiones que resuelven sobre ellas
504

FECHA : 05/06/2013
ACTA n.º : 174
75 núm. 3
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Concursa con prevaricato por acción:

Tesis:
«El reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de
prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto
del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el
recurrente.
Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esas conductas definidas
prescritas, con el resultado que afecta el erario público, incontrastable surge la
necesidad de auscultar lo primero, pues, ni ontológica ni jurídica ni
probatoriamente puede hacerse tabla rasa de ellas.
Por efecto contrario, si se dejara de lado el análisis de la justeza o apartamiento

de la ley de las decisiones tomadas por el acusado, simplemente se tornaría
inane cualquier posibilidad de verificar cómo se logró esa ilícita afectación
patrimonial a favor de terceros, establecido como se encuentra que en razón a
esa disponibilidad jurídica atribuida al acusado, es precisamente por ocasión de
las providencias cuestionadas que se faculta la obtención del ilícito provecho por
parte de los demandantes en los procesos laborales sometidos a su conocimiento
».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SU-962 | Fecha: 01-12-1999 | Tema:

PECULADO POR APROPIACION - Delito autónomo: Prevaricato, Foncolpuertos

FECHA : 15/05/2013
DECISIÓN : REVOCA PARCIALMENTE / CONFIRMA
SENTENCIA CONDENATORIA
505
ACTA n.º : 148
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 413 / Constitución
Política de Colombia art. 28 / Ley 600 de 2000
art. 351 / Ley 599 de 2000 art. 38 núm. 1 /
Ley 1142 de 2007 art. 68 A

Tesis:
«El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al doctor (...), por el
delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000,
en los siguientes términos:

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a
La condición de servidor público del procesado en el caso concreto no ofrece

discusión. Se acreditó, en efecto, que para el momento de los hechos el doctor
(...)se desempeñaba como Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de (...).
En esa calidad, igualmente, como lo exige el tipo penal, dictó la decisión en la

que se ha hecho recaer el prevaricato, cuya contrariedad con la ley, para que se
estructure el atentado contra la administración pública, necesita ser ostensible o
manifiesta o, en otras palabras, requiere de la existencia de “una notoria
como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”
».
HÁBEAS CORPUS - Improcedencia cuando se cumple con los requisitos legales

de privación de libertad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la Ley: Acción de hábeas corpus
Tesis:
«Existía contra ella una sentencia condenatoria y la orden de retenerla tenía
como propósito la ejecución de la pena de prisión impuesta. Presentes estos
supuestos, era improcedente retornarle la libertad y al concedérsela el Juez
Especializado, por consiguiente, dictó una providencia abiertamente contraria a
la ley ».

Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor subjetivo: Antecedentes penales

506
FECHA : 30/04/2013
ACTA n.º : 131
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad de la conducta: No exige

la vulneración a bienes diferentes a la administración pública, aunque puede ser
delito pluriofensivo
Tesis:
«Para la Corte es claro que el único tópico a tratar en la segunda instancia refiere
a la manifestación del procesado atinente a la inexistencia de antijuridicidad
material en su actuar, sostenida en el argumento que finalmente la realización de
la diligencia conciliatoria ilegal no aparejó daño patrimonial concreto al
municipio de El Banco.
Y, si se sabe que sobre ese tema específico existe variada, amplia, reiterada y
pacífica jurisprudencia de la Corte, no es necesario desgastarse en inútiles
controversias, cuando claro se halla que el delito de prevaricato por acción no
demanda, para la determinación del elemento valorativo, de específico o concreto
daño a un bien diferente al de la administración pública.
En cuanto delito consignado en el Título XV del C.P., que guarda como bien a
tutelar el de la administración pública, de la conducta, para estimarse
antijurídica en el plano material, no se exige definir un específico perjuicio,
mucho menos patrimonial, a persona o entidad en particular.
Si en determinados eventos ese daño particular se presenta, pues, habrá que

decir que la ilicitud se reportó pluriofensiva.
Pero, en contrario, si claro se tiene que el bien jurídico a proteger no lo es el

patrimonio, público o privado, ni otro diferente a la administración pública, el
que se eche de menos afectación real o potencial a uno de esos otros valores, en
nada incide respecto a la efectiva materialización del daño, desde luego, siempre
que se advierta que la probidad y rectitud del servicio público se mancillaron con
el acto manifiestamente contrario a la ley ».

FECHA : 30/04/2013
PARCIALMENTE
DELITOS : Prevaricato por omisión / Falsedad ideológica
en documento público / Falsedad material en
documento público / Concusión
507
ACTA n.º : 131
art. 413 y 414

Tesis:
resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.»
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Providencias judiciales:

Clases / PREVARICATO POR ACCIÓN - Supone una resolución, dictamen o
concepto
Tesis:
«El artículo 161 del la Ley 906 de 2004, establece los requisitos para que pueda
predicarse la existencia de una providencia judicial, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son:

1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o
segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión.
2. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial.
3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley
establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma.
Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: Sustentación Rad: 26310
| Fecha: 16/05/2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura:
Deberes de la Fiscalía, protección de garantías y derechos fundamentales

FECHA : 17/04/2013
DECISIÓN : CONFIRMA PARCIALMENTE / REVOCA
PARCIALMENTE / CONDENA / ORDENA
CAPTURA / NO CONDENA EN PERJUICIOS /
COMPULSA COPIAS
ACTA n.º : 113
FUENTE FORMAL : Código Penal de 599 art. 413 / Ley 813 de
2003 / Decreto Ley 100 de 1980 art. 217 /
508
Código Penal art. 285 / Código Penal art. 31 /
Ley 600 de 2000 art. 56 / Código Penal art. 38

Tesis:
« El artículo 413 del Código Penal, sanciona esta modalidad delictiva
contemplada en el acápite relativo a las conductas lesivas de la administración
pública, para salvaguardar el respeto a la ley que debe imperar en las
actuaciones de sus funcionarios, quienes en el rol de representantes de la
autoridad, sometidos a la normatividad, han de transmitir confianza a la
comunidad respecto del contenido de sus actos. La legitimidad que sustenta su
emisión, por acatar estrictamente aquella, es la que impele al conglomerado a su
cumplimiento.
De ahí que la configuración del injusto exige en su comisión un sujeto activo

calificado, servidor público, pues a él le es exigible el cumplimiento de deberes
constitucionales y legales por el vínculo especial de sujeción que adquiere al
posesionarse en el cargo, en razón a la naturaleza e influencia de su
comportamiento en las relaciones sociales. Lo que se explica en el mandato
superior previsto en los artículos 123, 209 y 228 de la Carta Política, que indican
cómo la función estatal se encuentra al servicio de la comunidad y de los
intereses generales con sustento en principios de igualdad, moralidad e
imparcialidad, entre otros.
El comportamiento sancionado por el tipo penal
El injusto reprime las conductas de los funcionarios que no están amparadas por
la normatividad, concretamente todas aquellas determinaciones que de manera
ostensible, palmaria, evidente, fehaciente, revelan una contradicción indiscutible
con los postulados legales que deben ser aplicados para la resolución del asunto
sometido a su consideración, conforme su competencia.
Ahora bien, la tipicidad entendida como la concreción que hace la ley penal en
forma inequívoca, expresa y clara de las características básicas estructurales de
la acción que se reputa contraria a derecho, contrae un doble cariz que, ha
señalado la jurisprudencia y la doctrina, está compuesto por el tipo objetivo y el
tipo subjetivo. El tipo objetivo hace referencia al individuo que lleva a cabo el acto
catalogado ilícito e incluye los aspectos descriptivos y normativos de su conducta
que deben concurrir para que el comportamiento desplegado se ajuste
precisamente a aquel previamente definido como punible. Y el tipo subjetivo lo
constituye el dolo, equiparable a la conciencia y voluntad de realizar el tipo
objetivo del delito.
En ese orden, tratándose del prevaricato por acción, no basta con cotejar el
contenido de la providencia cuestionada y la mera contradicción que pueda tener
con el ordenamiento jurídico, porque además es necesario sopesar las
circunstancias en las que el servidor público la profirió para corroborar si estaba
en condiciones reales de cumplir el mandato legal, conocía la ilicitud de su
proceder y si, a pesar de ello, optó por realizar la prohibición típica.
Por consiguiente, al recaer el contenido del injusto en el deliberado querer de

vulnerar la legalidad no existirá tipicidad cuando la decisión objeto de debate
encuentre respaldo por la aplicación de criterios lógicos, razonables y con un
mínimo de soporte jurídico, independientemente de que la tesis adoptada por el
funcionario sea compartida o no. Si esta es el resultado de una postura
509
interpretativa válida o por lo menos admisible de las normas, o de la apreciación
autónoma de las pruebas con respaldo en la sana crítica, la conducta no puede
ser punible: Sólo lo será si la disonancia de lo resuelto con la ley es de tal
magnitud que plasma el capricho, la arbitrariedad, la voluntad del servidor
público de desechar los mandatos a los que debía estar sometido. Razón por la
cual el prevaricato no consiste en un juicio de acierto, sino de legalidad, respecto
del contenido de la providencia que se reputa contraria a derecho».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: A

través de respuesta a derecho de petición
Tesis:
« Ha de anotarse que en este evento concreto la respuesta al derecho de petición
proferida en los términos y condiciones de una orden judicial, está conglobada
dentro de la descripción típica del artículo 413 de Código Penal relativa a
“resolución, dictamen o concepto”, al tratarse de un pronunciamiento de
funcionario público mediante el cual resolvió un asunto sometido a su
consideración.
No tuvo en cuenta el procesado que el derecho de petición cuenta con un ámbito

decisorio específico que no implica la obligación de acceder a lo solicitado, sino
además que era indispensable que hubiera sido elevado en debida forma, esto es,
interpuesto ante la autoridad con plena capacidad para resolver de fondo, porque
frente a una manifiesta incompetencia, la única actuación que tiene cabida es la
de remitir la petición a quien le corresponda atenderla, limitándose el espectro
válido de respuesta y de intervención en dichos casos al señalamiento de tal
situación.
En consecuencia, este comportamiento irregular del entonces Fiscal (..) Seccional

de (...) dio lugar a la suplantación del debido proceso como escenario natural de
resolución de las postulaciones elevadas por los intervinientes en las actuaciones
judiciales y, según se anotó, a la usurpación ilegal del poder decisorio que
correspondía al Fiscal Local de (..) para que dispusiera lo pertinente sobre el
tractor, dejándose sin ningún efecto su autonomía funcional » .
COMISO / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a

la Ley: Decisión relacionada con el comiso sobre los bienes
Tesis:
«La situación sometida a consideración de quien fuera Fiscal (..) Seccional de (..)
no se regía exclusivamente por los mandatos que regulan la actividad vehicular,
pues con la falsificación de los sistemas de identificación de un automotor no se
pretende simplemente conculcar normas de observancia para el tráfico o en el
ejercicio de la conducción ni evadir los reglamentos de archivo de las oficinas de
tránsito, sino encubrir el verdadero origen de las piezas objeto de modificación y
que por lo general es ilegal.
Ha sido viable concluir, por virtud de las reglas de la experiencia, que si los
vehículos no cuentan con caracteres originales que permitan determinar su
procedencia, estarían vinculados a diversas ilicitudes que implementan esta
acción como componente de un estructurado método delictual, lo que deriva en
la imposibilidad de devolver este tipo de bienes una vez puestos a recaudo de la
administración de justicia, cuando son retenidos por las autoridades en ejercicio
de sus labores de control. Se ha establecido:
Así, no puede sostenerse que la orden de devolución de la motocicleta es atípica y

tenía cabida, porque a las voces del artículo 64, inciso 1°, de la Ley 600 de 2000,
un vehículo con sus piezas regrabadas es el objeto material de un delito y, por
510
eso, no puede ser un bien de libre comercio, según se exculpó el procesado
aludiendo al inciso 2° de la misma disposición.
(...)
En conclusión, la entrega de la motocicleta de placa (...) en las condiciones

advertidas, resultó manifiestamente contraria a la ley, verificándose la tipicidad
objetiva en el comportamiento analizado ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuridicidad

Tesis:
«La conducta típica analizada permite establecer con certeza que el bien jurídico
tutelado con la norma violada, esto es la administración pública, fue lesionado
por el acusado, ya que al anteponer su arbitrio a las previsiones normativas que
regulan el derecho de petición y la entrega de bienes involucrados en la comisión
de delitos, pasó de largo el ordenamiento jurídico al que debía estar sometido a la
hora de resolver este tipo de asuntos, menoscabando el interés custodiado por el
legislador y no se advierten causales que justifiquen su actuar contrario a
derecho».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación de la pena / PENA - Dosificación

Tesis:
«El artículo 60 del Estatuto Punitivo indica que para efectos de individualización
de la pena se debe, en primer lugar, fijar los límites mínimos y máximos de
movilidad, los que tratándose del delito de prevaricato por acción oscilan entre
tres (3) y ocho (8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Ahora, de acuerdo con el artículo 61 ibídem, el ámbito punitivo anterior se divide

en cuartos, los que quedan así: el primer cuarto de tres (3) a cuatro (4) años y
tres (3) meses de prisión, multa de cincuenta (50) a ochenta y siete punto cinco
(87.5) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a cinco (5) años y nueve (9) meses; los
cuartos medios de cuatro (4) años, tres (3) meses y un (1) día a seis (6) años y
nueve (9) meses de prisión, multa de ochenta y siete punto seis (87.6) a ciento
sesenta y dos punto cinco (162.5) salarios e inhabilitación de cinco (5) años,
nueve (9) meses y un (1) día a siete (7) años y tres (3) meses; y el último cuarto de
seis (6) años, nueve (9) meses y un (1) día a ocho (8) años de prisión, multa de
ciento sesenta y dos punto seis (162.6) a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de siete (7) años, tres (3) meses y un (1) día a ocho (8) años.
En el presente asunto no se endilgaron causales genéricas de mayor punibilidad

previstas en el artículo 58 de la codificación en cita y concurre la causal de
menor punibilidad consagrada en el artículo 55, numeral 1°, ibídem, la carencia
de antecedentes penales, por lo que la sanción ha de ubicarse en el primer
cuarto. Dicho esto, debe señalarse que contemplando la naturaleza de la
infracción por la cual se procede, como las condiciones en que fue proferida la
decisión manifiestamente ilegal, en este caso, la contestación del derecho de
petición sin competencia, con desconocimiento absoluto de la normatividad y con
único soporte en la subjetividad, tiene cabida una respuesta estatal que tienda a
un efecto disuasivo en términos de prevención general y especial, igualmente,
que se compadezca con una retribución proporcional atendiendo la lesión
irrogada al bien jurídico de la administración pública, toda vez que de modo
511
antojadizo se conculcó la legalidad confiada a uno de sus representantes. Por
ello, se fijarán las penas principales en tres (3) años y tres (3) meses de prisión,
multa de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de
cinco (5) años, seis (6) meses, todo dentro del cuarto mínimo».

PREVARICATO POR ACCIÓN- Se Configura Rad: 18031 | Fecha: 11/03/2003 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se Configura Rad: 28950 | Fecha: 19-02-
2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se Configura Rad: 35668 | Fecha:
18-05-2011 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se Configura Rad: 22054 |
Fecha: 17-03-2004 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Decisión
manifiestamente contraria a la ley: a través de respuesta a derecho de petición
Rad: 23972 | Fecha: 30-03-2006 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA-Análisis del
factor subjetivo Rad: 16519 | Fecha: 29-08-2002 | Tema: PRISIÓN
DOMICILIARIA-Análisis del factor subjetivo Rad: 23933 | Fecha: 07-07-2008 |
Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA-Análisis del factor subjetivo Rad: 35153 | Fecha:
31-08-2011 | Tema: PRISIÓN DOMICILIARIA-Análisis del factor subjetivo
RELEVANTE

FECHA : 10/04/2013
acción
ACTA n.º : 106

Tesis:
La jurisprudencia de la Corte, a propósito del elemento normativo

“Que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria,

grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola
512

ley por parte del funcionario judicial ».

proceso civil
Tesis:
«Las reglas legales de competencia señaladas en los artículos 14 y 15 del Código
de Procedimiento Civil, modificados, en su orden, por los artículos 4 y 5 de la ley
794 de 2003, le impedían al exjuez (...) conocer y decidir el proceso ejecutivo
instaurado por el señor (...) contra la Gobernación del (...), por cuanto la
obligación que se pretendía hacer valer en ese trámite provenía de una sentencia
de la jurisdicción contenciosa administrativa, que por mandato de las
mencionadas preceptivas, en concordancia con el artículo 134B del Código
Contencioso Administrativo, excluyen expresamente de su conocimiento a la
jurisdicción civil y se atribuyen a los jueces administrativos en primera
instancia.
Al lado de lo anterior, la cuantía de la pretensión económica demandanda, que

ascendía a la suma de de ciento once millones quinientos sesenta y tres
seiscientos cincuenta y nueve pesos ($111.563.659.00), le impedía igualmente
adjudicarse competencia en el caso concreto, puesto que aquella quedaba
comprendida en las de mayor cuantía, la cual está por fuera de la órbita de
competencia para los jueces municipales conforme lo consagra el artículo 19 del
Código de Procedimiento Civil.
Igualmente irregular es el auto admisorio de la demanda ejecutiva proferido por

el aquí procesado, puesto que no contaba con título ejecutivo idóneo que
incluyera una obligación, clara, expresa y actualmente exigible, en la medida en
que de los documentos que reseñó en el proveído del (...) de (...), esto es la
sentencia de segunda instancia (...) del (...) de (...) y el acuerdo de pago, no
resulta una obligación de aquellas características.
Adicional a lo anteriormente expuesto, el exjuez (...) continuó violentando el texto

de las normas que regulan el procedimiento ejecutivo de mayor cuantía, por
cuanto al ordenar el embargo de la cuentas bancarias del ente territorial, dictar
sentencia para seguir adelante con la ejecución, negar la excepción de merito,
513
aprobar la liquidación del crédito ofertada por la demandante, y disponer la
entrega de los dineros retenidos en títulos judiciales por valor de doscientos
sesenta y tres millones quinientos setenta y dos mil setecientos cuarenta y
cuatro pesos ($263.572.744.oo), estaba profiriendo decisiones con el propósito de
hacer prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, al
arrogarse una competencia no estipulada en la normatividad procesal civil.
Es decir, para la Sala todas y cada una de las decisiones adoptadas por el
exfuncionario se ofrecen contrarias a los preceptos contenidos en el Código de
Procedimiento Civil» .

Tesis:
«La Sala respecto al dolo que exige el tipo penal de prevaricato por acción, para
“Para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva,


público a adoptarlas.”(Subrayas fuera del texto original)» .

RELEVANTE

FECHA : 10/04/2013
ACTA n.º : 106
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia 230 / Ley
169 de 1896 art. 4 / Ley 600 de 2000

Ley: Precedente jurisprudencial / JURISPRUDENCIA - Fuerza
vinculante / JURISPRUDENCIA - Fuente formal y material de derecho
Tesis:
«El apelante funda su argumento en que la jurisprudencia vigente carece por
completo de fuerza normativa, como para que su desconocimiento injustificado
pueda configurar el delito de prevaricato.
514
Frente a la anterior postura defensiva, la Sala de Casación Penal tiene dicho que
son varias las razones que permiten afirmar que no solamente la ley es fuente de
derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las
autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así
sucede con la jurisprudencia.
Entre los motivos que apoyan la tesis que le otorga poder normativo y, por lo
tanto, fuerza vinculante a la jurisprudencia de las Altas Cortes se tiene el de la
coherencia, según la cual no puede mantenerse una situación en la que un caso
se resuelva de una manera y otro, con un supuesto fáctico similar, se defina de
forma distinta, pues tal disparidad de criterios comportaría una trasgresión de
garantías fundamentales, tales como el derecho a la igualdad, así como
inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia en el
tiempo de reglas jurídicas que resuelvan de manera uniforme los conflictos
derivados de casos concretos.
A su turno, la coherencia del sistema constituye uno de los presupuestos del

principio de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad sobre
que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado por los
jueces de una manera consistente bajo criterios estables y uniformes.
Conceder fuerza vinculante a la jurisprudencia también impide la

discrecionalidad del juez inferior, pues su libertad creadora, la cual puede
derivar, en algunos casos, en desconocimiento de derechos fundamentales,
queda condicionada al respeto de lo ya dispuesto por tribunales superiores en
casos similares, sin que ello se torne incompatible con el principio de autonomía
e independencia judicial, pues, en últimas, al igual que la ley, la jurisprudencia
es fuente de derecho a la que la actividad del juzgador siempre estará sometida.
También la aplicación del derecho por parte de su legítimo intérprete

(jurisprudencia) es fuente de derecho, al igual que se predica de la Ley. Ello
encuentra su razón de ser en que de tiempo atrás se ha aclarado que el artículo
230 de la Constitución Política, cuando refiere que el juez sólo está sometido al
imperio de la ley, no alude únicamente a la acepción de ley en su sentido formal,
esto es, la expedida por el Congreso, sino a todo el ordenamiento jurídico, en el
que se incluyen, por ejemplo, la jurisprudencia, la costumbre, los tratados
internacionales, las convenciones colectivas, entre otros.
Y aún cuando es cierto que a los jueces, en virtud del principio de autonomía
judicial, les corresponde determinar el contenido e interpretación de la ley,
también lo es que tal principio no tiene el alcance que pretende darle el
impugnante, en el sentido de que el desconocimiento del precedente vigente por
parte del Juez Promiscuo (...), carece de relevancia.
Ahora bien, de manera concordante con lo dicho en precedencia, no se trata de

que el acatamiento del precedente se convierta en un método rígido de aplicación
de la ley que imponga criterios inamovibles. Por el contrario, la Corte tiene dicho
que la jurisprudencia debe acoplarse a las realidades sociales y permitir recoger
las imprecisiones interpretativas en las que, en un momento dado, hayan podido
incurrir los altos Tribunales pero, se reitera, lo cierto es que la jurisprudencia es
en verdad una fuente formal y material de derecho, de la cual se deriva su fuerza
vinculante y el deber de acatamiento por parte de las autoridades judiciales y
administrativas.
(...)
515
En este orden de ideas, en la actualidad es difícilmente sostenible, a pesar de
nuestra tradición jurídica de corte legalista, afirmar que la jurisprudencia es
apenas un criterio auxiliar de la aplicación del derecho y que carece de cualquier
poder normativo. La Corporación insiste, al contrario de lo que afirma el
apelante, en que las decisiones de las altas Cortes son fuente formal de derecho,
pues crean reglas jurídicas acerca de cómo debe interpretarse el ordenamiento,
naturaleza que las dota de fuerza vinculante, esto es, del deber de acatamiento
por parte de los jueces, sin que se desconozcan los principios de autonomía e
independencia, pues de todas formas, por tratarse de un sistema flexible del
precedente, existe la posibilidad de apartarse de éste, más no de cualquier
manera, de forma arbitraria y sin ningún esfuerzo dialéctico, sino siempre que se
cumpla con la carga argumentativa del modo al que se refiere la sentencia C-086
de 2001» .

JURISPRUDENCIA - Fuerza vinculante Rad: C-836 | Fecha: 09-08-2001 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Fuerza vinculante Rad: T-123 | Fecha: 21-03-1995 | Tema:
JURISPRUDENCIA - Fuerza vinculante Rad: SU-049 | Fecha: 06-02-1997 |
Tema: JURISPRUDENCIA - Fuerza vinculante Rad: C-447 | Fecha: 18-09-1997 |
Tema: JURISPRUDENCIA - Fuerza vinculante Rad: SU-120 | Fecha: 13-02-2003
| Tema: JURISPRUDENCIA - Fuerza vinculante
RELEVANTE

FECHA : 13/03/2013
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 413 / Decreto 2700 de 1991
art. 341 / Ley 600 de 2000

Tesis:
«Según la descripción, constituyen supuestos para la estructuración del tipo
objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, ostentar la
calidad de servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien
específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y al derecho; la
conducta consiste en conceptuar, proferir dictamen o resolución ilegal; y, como
elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente
contrario a la ley” ».

Tesis:
«El delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, es decir, no admite
la modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza condenatoria
por esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor
516
sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento,
voluntariamente decidió vulnerarlo.
“El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo
realización -elemento volitivo-”.
Significa, entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el
querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. Por eso, la
jurisprudencia igualmente ha señalado que es fundamental que las resoluciones
y dictámenes sean injustos, en el sentido de que se aparten protuberantemente
del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que orientaron
al servidor público a adoptarlas».

Penal
FECHA : 06/03/2013
ACTA n.º : 69
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: No requiere de un móvil / DOLO -

Demostración
Tesis:
«Cuando se acredita una especial motivación para actuar de manera contraria a
la ley, se facilita la demostración del móvil, pero la ausencia de tal circunstancia
no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezcan.
La demostración del dolo en el prevaricato no demanda, entonces, acreditar

ingredientes adicionales como la "…‘simpatía’ o ‘animadversión’ hacia una de las
partes, pues sólo reviste condición fundamental que se tenga conciencia de que
el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el
motivo específico que el servidor público tenga para actuar así”.»

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: No requiere de un móvil / DOLO -
Demostración
RELEVANTE

517
FECHA : 27/02/2013
DELITOS : Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
ACTA n.º : 60

Ley: Orden de desalojo en proceso por perturbación de la
posesión / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a
la Ley: A través de providencia de sustanciación
Tesis:
«En ningún caso una invitación inane del funcionario acusado. Simple y
llanamente, como admitió éste en la indagatoria que sucedió, le solicitó a (...) que
se marchara del inmueble porque su permanencia en él era producto de la
arbitrariedad, imponiéndole hacerlo dentro del término de 8 días hábiles. Esa
petición de la autoridad judicial a una persona denunciada por perturbar la
posesión pacífica de otra, entrañó necesariamente la elaboración previa de un
juicio de hecho y de derecho, la declaración consiguiente de que el hijo ingresó
abusivamente al terreno de su progenitora y la decisión de fijar un plazo para
que el agresor se marchara del lugar. Es indudable, por tanto, que se trató de
una resolución judicial, la cual no pierde esa condición por la circunstancia de
haberse adoptado en desarrollo de una diligencia procesal.
Si en la inspección el funcionario incitó a (...) a irse de la finca, en la indagatoria

le ordenó hacerlo. Una decisión contraria a la ley, sin duda, como se advirtió, que
materializaba el propósito de desalojo que lo acompañó desde el principio,
siempre notorio desde el oficio que le remitió al CTI de la Fiscalía en Bosconia
(Cesar) el 7 de mayo de 2007.
La ratificación de esa determinación por parte del Fiscal (...) en el auto del 18 de
mayo de 2007, en el cual se hizo recaer la conducta de prevaricato que se le
imputó, zanja cualquier discusión que pudiera plantearse acerca de la existencia
de alguna posible irregularidad resultante de no atribuirle fáctica ni
jurídicamente el comportamiento que desarrolló en la práctica de la indagatoria.
“Como quiera que se requiere verificar el cumplimiento del compromiso asumido

por el señor (...) en la diligencia de indagatoria de fecha 10 de mayo de 2007 -dijo
el funcionario acusado en la resolución citada—, esta agencia Fiscal ordena
remitir oficio al señor Inspector de Policía de El Paso, Cesar, en tal sentido, para
que se haga lo pertinente el día 23 de mayo de 2007. Si para el día 24 de mayo
de 2007, el señor (...) no ha desocupado o desalojado el predio rural Dios Verá,
ubicado en la Estación de la vía férrea, se remitirá oficio al señor Inspector
Central de Policía de El Paso, Cesar, ordenándose el desalojo del encartado, con
fundamento en los artículos 2º, 250 de la Constitución Nacional y 21 del Código
de Procedimiento Penal, con el propósito de ubicar en el inmueble a su real
propietaria, dejar todo en statu quo hasta que se dicte providencia de fondo,
ejerciendo esta medida para que cesen los efectos del delito que se investiga”.
El hecho de que la anterior fuera una resolución de sustanciación no excluye el

delito de prevaricato, como parece sugerirlo el acusado en la sustentación de la
alzada, al señalar que se requería de una decisión de fondo para resolver lo
atinente al “restablecimiento y reparación del derecho”.
518
Así se contara en el proceso, tras esa determinación, con la posibilidad de
demostrar que el sindicado desde su nacimiento vivió en la finca Dios Verá -como
lo explicó en su indagatoria— y, adicionalmente, con la de reparar los efectos
ilegales de la orden de desalojo en su contra, lo cierto y evidente es que el Fiscal
(...), sin la concurrencia de los elementos de juicio suficientes para deducir
seriamente la comisión de la conducta punible de perturbación de la posesión
sobre inmueble, dispuso en el auto de sustanciación lanzar de su vivienda a (...)
y encargar de la ejecución de la medida al Inspector Central de Policía de El Paso,
en caso de no marcharse el mencionado voluntariamente del sitio dentro del
término otorgado.
La determinación del Fiscal de hacer desocupar a (...) la finca Dios Verá a como
diera lugar, según ya se advirtió, fue manifiestamente contraria a la ley.
(...)
En el caso examinado, como quedó visto, en consideración a que no era clara la
ocurrencia de la perturbación de la posesión denunciada, fue en contra de la ley
la orden de desalojo dispuesta por el aquí procesado. No podía el funcionario
judicial ordenar el restablecimiento de un derecho que probablemente no había
sido quebrantado.
(...)
El delito de prevaricato por acción, en el aspecto que interesa en el presente caso,
lo comete el funcionario judicial que profiera resolución manifiestamente
contraria a la ley. Para la configuración del tipo penal no es necesario en ese
evento, en consecuencia, que los efectos asociados a la ejecución de la decisión
se materialicen. Basta simplemente dictarla y por ello la posibilidad con la cual
contaba la Fiscal titular a quien reemplazó el doctor (...) de “cumplir o no” el auto
contrario a derecho -según el planteamiento del procesado—, o el hecho de que
en efecto lo haya obedecido librando la comunicación pertinente, no deshace la
ilicitud.
(...)
No se desvirtúa el prevaricato, de otro lado, por el hecho de que no se haya
comprobado un interés determinado del servidor público, distinto obviamente al
de contrariar la ley y favorecer a (...)» .
PREVARICATO POR ACCIÓN - Concurso aparente con Abuso de autoridad por

acto arbitrario e injusto
Tesis:
«Se trató en todos los casos, como puede verse, de la misma determinación. En
cada evento, de una conducta dotada de idéntico contenido, encaminada a un
único propósito. No se estima acertado, en consecuencia, calificar los actos
abusivos desplegados por el funcionario judicial en la diligencia de inspección
-claramente orientados a lograr que (...) se marchara del lugar—, de abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto.
Si el supuesto perturbador de la posesión hubiera accedido a irse y en el acta

respectiva se dijera que lo hizo con fundamento en la exhortación del Fiscal 8º
Local Encargado de Bosconia, no se dudaría en sostener que existió lanzamiento
y que el funcionario lo ordenó. Sería contundente, en una hipótesis así, que los
actos arbitrarios quedarían formando parte de la conducta de prevaricato por
acción y que, en esa medida, el concurso entre éste delito y el de abuso de
autoridad, que es tipo subsidiario, sólo sería aparente. No se acepta, por
consiguiente, la solicitud de condenar al acusado por el delito de abuso de
519
autoridad cuando lo evidente es que en la inspección, en la indagatoria y en el
auto del 18 de mayo de 2007, el doctor (...) simplemente persistió en su intención
de desalojo » .

INVASIÓN DE TIERRAS O EDIFICACIONES - Delito de carácter permanente

FECHA : 27/02/2013
ACTA n.º : 60
TEMA: FONCOLPUERTOS / PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral:

La procedencia o no de la consulta es irrelevante cuando se cuestiona la
legalidad del fallo
Tesis:
«El yerro parte de asumir que de no haber sido revisadas las decisiones, estas no
estructurarían el prevaricato (declarado prescrito), o, lo que es lo mismo, que lo
manifiestamente ilegal depende, no de la providencia, sino de la suerte que corra
la misma en virtud de la consulta, la apelación o la casación que procedan contra
ella, cuando lo incontrastable es que la contrariedad con la ley resulta de lo
plasmado en el fallo hecho público y no de las posturas de los superiores
funcionales. Incluso, de no haberse consultado las decisiones, lo
manifiestamente ilegal subsistiría.
Por lo mismo, para el juez penal que valora la posible contrariedad con la ley de
los fallos censurados, la decisión del juez laboral de segunda instancia al
revisarlos no estructura prueba alguna, en tanto para la órbita penal esa
determinación solamente comporta una opinión, no la demostración del
prevaricato.
Por mejor decir, que los fallos señalados de prevaricadores hubiesen sido
revisados por vía de apelación, o consulta, o que causaran ejecutoria en única
instancia, ni quita ni pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento
jurídico, pues este deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma
existencia y de su confrontación con la ley.
Si bien en la acusación hubo alusión al tema del no sometimiento de las

sentencias laborales a la consulta, lo cierto es que el fallo de primera instancia lo
descartó, y, por tanto, de ello no se hizo derivar ni la tipicidad ni la
responsabilidad, en cuanto se insistió en que tales aspectos se estructuraban a
partir de que en forma manifiesta el sindicado adoptó determinaciones que
contrariaban la ley, las que, por disponer el pago de dineros del patrimonio
público, a la vez tipificaban el peculado por apropiación a favor de terceros » .
520
RELEVANTE

FECHA : 20/02/2013
ACTA n.º : 051
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 332 núm. 4 / Código
Penal art. 413 / Código de Procedimiento Civil
art. 421

Tesis:
resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma » .

Tesis:
ostensible » .

proceso civil, evento en que no se configura
Tesis:
«Aun cuando la exjuez Trece Civil Municipal de Ibagué, aceptó la caución
presentada por el actor con un objeto distinto al ordenado por el artículo 421 del
Código de Procedimiento Civil, es claro que los efectos que a la decisión le
atribuye la Fiscalía, en este caso no se hubieran presentado, pues al consultar
los artículos 1036 y s.s. del Código de Comercio, el no pago de la indemnización o
la invalidez del contrato de seguros, sólo acontecen cuando el error en la
información contenida en ese título es atribuible al tomador, no así a la
compañía aseguradora, como en efecto ocurrió en el sub judice
(...)
Relevante, también, resulta dicha precisión, por cuanto el sustento fáctico que
sirvió al Tribunal para aceptar la solicitud de preclusión a favor de (...) respecto
del delito de prevaricato por acción, hizo referencia a la intrascendencia del
521
referido error en el objeto de la caución, analizando sus efectos de cara al oficio
expedido por la compañía aseguradora, con el propósito de subsanar tal yerro.
(...)
Así las cosas, por la forma como se desarrolló la actuación, conforme viene de
reseñarse, es claro que (...) no emitió una decisión manifiestamente contraria a la
ley, pues el “error de transcripción” por parte de la compañía aseguradora, no
genera la invalidez de la póliza, excluyéndose la existencia del elemento objetivo
del tipo penal “resolución manifiestamente contraria a la ley” consagrado en el
artículo 413 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual su conducta deviene en
atípica ».

APELACIÓN - Interes para recurrir Rad: 35656 | Fecha: 27/07/2011 | Tema:
PREVARICATO POR ACCION - Se configura Rad: 17680 | Fecha: 27/09/2002 |
Tema: PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la Ley
RELEVANTE

FECHA : 13/02/2013
ACTA n.º : 39
2000 art. 365 núm. 4

Tesis:
«El tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público,
en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen manifiestamente
contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al
criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto
ejercicio de la administración pública.
Así, a partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta

en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el
sujeto activo ostente la calidad de servidor público, exigencia que para del caso
concreto, como se mencionó antes, no es objeto de discusión, dado que
fehacientemente se demostró que para el momento de los hechos, el doctor (...) se
desempeñaba como Juez Segundo Civil Municipal de (...).
En segundo lugar, se precisa que el sujeto calificado, en esa condición, profiera

resolución o dictamen objetivamente contrario a la ley. Significa lo anterior que el
522
conducta ejecutada por el servidor público esté señalada como prohibida por las
Esto es, una decisión es manifiestamente contraria a la ley -desde tiempos

pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando “la contradicción
debía aplicarse”.
No basta, entonces, con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, sino
que esa disparidad debe ser evidente, ostensible y contraria al ordenamiento
jurídico en alto grado.
se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”.
(...)
Ahora bien, los límites para establecer si la decisión tomada por el servidor
público debe considerarse contraria a derecho, no dependen del criterio del
funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le
surgía de las normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisión es
opuesta al mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de
forma dolosa, esto es, que el servidor público de manera consciente opta por
separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad
controlada por disposiciones concretas ».

Trámite de tutela / LIBERTAD PROVISIONAL - Vencimiento de términos:
Calificación del sumario en primera instancia
Tesis:
«Sorprende que cuando dictó su fallo de tutela el 24 de enero de 2002, es decir,
casi un mes después de la providencia acusatoria, el juez acusado haya optado
por conceder la excarcelación aduciendo proteger el derecho a la libertad
personal, pero desconociendo no solo que para la protección de esta garantía
existen otros mecanismos de defensa judiciales, sino también que ya se había
dictado el llamamiento a juicio en el cual se enervó cualquier posibilidad de que
se liberara por vencimiento de términos.
A no dudarlo, de la anterior forma el juez enjuiciado violó el contenido del

artículo 365 citado, puesto que desconoció que el proferimiento de la resolución
acusatoria es suficiente para enervar la posibilidad de acceder a la excarcelación
por el vencimiento de términos.
Y no solo desatendió el tenor literal de la norma sino que para justificar su

decisión se maquinó, sin ningún tipo de sustentación, dos requisitos que no
establece la norma, acorde con los cuales, (i) la resolución acusatoria debe estar
ejecutoriada y (ii) la no concesión de la libertad debe sustentarse debidamente en
esta pieza procesal, porque es requisito para su emisión».

FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: 30460
| Fecha: 21/07/2010 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO
523
PÚBLICO - Se configura Rad: 31357 | Fecha: 23/06/2010 | Tema: FALSEDAD
IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: 28961 | Fecha:
29/07/2008 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se
configura Rad: 35720 | Fecha: 16/03/2011 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA
EN DOCUMENTO PÚBLICO - Se configura Rad: 8879 | Fecha: 16/10/1996 |
Tema: REPARTO - Acta de reparto: Es documento público Rad: 22182 | Fecha:
12/12/2005 | Tema: FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO -
Firmar sin revisar

FECHA : 13/02/2013
ACTA n.º : 39
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 83 / Ley 270 de 1996 art.
63 / Ley 600 de 2000

Tesis:
«Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los
procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con
independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se
revocaran.
Corolario de lo anteriormente expuesto, al margen de lo ilegal que pudieran ser

las sentencias mediante las cuales se resolvió el grado jurisdiccional de consulta,
de acogerse el planteamiento del impugnante, la prueba del peculado por
apropiación a favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por
el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por
aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner
en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales
órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento
propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros,
enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal
incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.
En este orden de ideas, no puede predicarse que la prueba con fundamento en la

cual se condenó a (...) haya sido ilegal; máxime, se insiste, que no se está
realizando un juicio en función de la existencia del delito de prevaricato originado
en la no tramitación de la consulta, sino de peculado por apropiación a favor de
terceros.
Por consiguiente, el ataque derivado en la supuesta ilegalidad de la prueba de

cargo, tampoco prospera ».
524
M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL

Penal
FECHA : 06/02/2013
ACTA n.º : 29
395 / Ley 600 de 2000 art. 397 / Ley 599 de
2000 art. 413 / Ley 142 de 1994 / Ley 142 de
1994 art. 40 / Ley 142 de 1994 art. 31
Tesis:
«La estructuración de este delito, conforme la anterior descripción, supone desde
su aspecto objetivo, acreditar los siguientes elementos básicos: la calidad de
servidor público, la competencia funcional a partir de la cual podía proferir la
resolución dictamen o concepto y que tal acto resulte manifiestamente contrario
a la ley .
deber que si bien corresponde a todo individuo, conlleva para quienes actúan a
nombre del Estado el compromiso de responder por la omisión o el exceso en el
desempeño de sus funciones, según dispone el artículo 6° Superior, “…pues la
transparencia y honestidad de sus actos no sólo permite cumplir los fines del
Estado, sino ratificar la legitimación de los poderes que encarna y desarrolla a
través de sus servidores” .
No basta, sin embargo, con la demostración objetiva de la conducta atribuida al
funcionario público para considerar estructurada esta infracción; la
jurisprudencia de la Sala ha reiterado que es indispensable, además, que aquél
haya incurrido en tal comportamiento con pleno conocimiento y voluntad de la
infidelidad en el ejercicio de sus funciones, esto es, que en todo caso, el servidor
público conociendo la antijuridicidad de su conducta haya optado
voluntariamente por ella .»

PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 30278 | Fecha: 08-10-2008 |
Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 31331 | Fecha: 16-09-
2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 28428 | Fecha:
17-09-2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN- Se estructura Rad: 32776 |
Fecha: 01-12-2010 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la
preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 26942 | Fecha: 11-12-
2007 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la
investigación y en los inhibitorios Rad: 17866 | Fecha: 15-07-2003 | Tema: IN
DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la investigación y en los
inhibitorios Rad: 16384 | Fecha: 21-01-2004 | Tema: IN DUBIO PRO REO -
También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad:
525
18617 | Fecha: 13-07-2005 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en
la preclusión de la investigación y en los inhibitorios Rad: 31487 | Fecha: 01-08-
2012 | Tema: IN DUBIO PRO REO - También se aplica en la preclusión de la
investigación y en los inhibitorios
RELEVANTE

FECHA : 06/02/2013
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral: Es irrelevante la

Tesis:
«Para la Sala, carece de fundamento este análisis toda vez que la responsabilidad
penal por las conductas a él atribuidas no proviene de la decisión adoptada en la
consulta, sino de la constatación realizada por parte del Tribunal a quo del
manifiesto alejamiento de sus decisiones en relación con la ley aplicable al caso y
el material probatorio obrante en el proceso, situación que a su vez propició el
pago de dineros indebidos en detrimento del patrimonio público, configurándose
el peculado por apropiación en favor de terceros».
RELEVANTE

FECHA : 06/02/2013
ACTA n.º : 029
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento normativo

Tesis:
«La jurisprudencia de la Corte se ha ocupado de precisar el alcance del
mencionado precepto, en el sentido de indicar que el tipo objetivo se configura
cuando el servidor público emite dictamen, resolución o sentencia
ostensiblemente contrarios a la ley.
526
Por manifiestamente opuesto a la ley, ha de entenderse lo palmario, indiscutible,
evidente, abierto, expreso, visible. Dicho aspecto encierra un elemento normativo
específico, que impone una valoración material y no sólo formal de los
argumentos ofrecidos por el servidor público para cimentar la determinación,
atendiendo para el efecto las circunstancias concretas en que la adoptó y los
elementos de juicio que tuvo a su disposición.
La contrariedad manifiesta de la determinación adoptada con la ley, involucra

igualmente aquellas decisiones que no obstante contar con algún tipo de
razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que acreditan las pruebas o al
contenido de las normas llamadas a regir el asunto, de manera tal que la
decisión resulta arbitraria y caprichosa, en cuanto proviene de una deliberada y
mal intencionada voluntad del servidor público por contrariar el ordenamiento
jurídico.
En sentido inverso, no resulta factible aducir la presencia de conducta

prevaricadora cuando de simples diferencias de criterio respecto de un especifico
punto de derecho se trata, en cuanto es bien sabido que determinadas materias
admiten diversas interpretaciones u opiniones, mientras su valoración no
desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la
persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor.
En tales condiciones, no es preciso examinar cuándo un argumento es

formalmente correcto o incorrecto, sino que se trata de establecer si el mismo,
dentro de las especiales circunstancias que determinaron su expedición, resulta
o no aceptable ».

Tesis:
«A su vez, ha señalando la Corte que el tipo subjetivo se estructura cuando el
funcionario judicial, en lugar de acudir a la solución jurídica prevista por el
ordenamiento jurídico, decide anteponer su voluntad o capricho para resolver el
problema planteado, soslayando de esta manera el contenido de la norma
jurídica concreta.
Es claro que en el dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad

de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente el bien
jurídico de la recta administración de justicia, en cuanto el servidor público
podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia.
Se ha de tener en cuenta, entonces, no sólo la oposición entre lo decidido y lo

normado, sino también las condiciones imperantes al momento de emitirse la
providencia, al igual que la información que tenía a su disposición el funcionario
y el contenido de la norma reguladora del tema debatido, ya que se trata es de
realizar un juicio en el que la ilegalidad manifiesta brote de la sola comparación
entre lo decidido y lo regulado por la ley.
(...)
Ahora bien, no se pueden pasar por alto las orientaciones de la Sala de Casación
Penal respecto a que el examen de la conducta prevaricadora impone observar
que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad
interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor
divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o
alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos
que han de examinarse, motivo por el cual se impone tener en cuenta la
527
reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor
judicial, así como el contexto en que se produjo la determinación, mediante una
evaluación ex ante de su conducta » .

RELEVANTE

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
FECHA : 23/01/2013
DECISIÓN : REVOCA
ACTA n.º : 11
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 413 / Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social 2158 de 1948
art. 100 a 108, 145 / Código de Procedimiento
Civil art. 302, 304, 332, 333 / Ley 244 de 1995
/ Código Civil art. 140 núm. 3 / Ley 600 de
2000

Tesis:
«En lo referente a la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, la
hipótesis normativa prevé un sujeto agente calificado, pues se trata de servidor
público, un verbo rector consistente en proferir, y dos clases de ingredientes
normativos: de una parte, “dictamen, resolución o concepto”, y de otro
En lo que a este último aspecto atañe, la Sala ha sido enfática y reiterativa al

de juicio que contaba al momento de proferirlo, pues:
“[…] La ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus
como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la
”Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del
contenido de una providencia judicial. Ésta se halla igualmente conformada por
528
hechos”.
Igualmente hay que recalcar que el análisis de la contradicción de lo decidido con

la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al
momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el
concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por
lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y
conocimientos.
(...)
”De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un
cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin
necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’. Así entonces, para la
evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más
descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado
en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a
lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del
analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de
examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede
abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente,
pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al
alcance de sus posibilidades”.
En conclusión, el juicio o valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal

del dictamen, resolución o concepto debe hacerlo el operador jurídico ubicándose
en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto reprochado, y
tal análisis puede comprender, además de un problema jurídico, uno fáctico, es
decir, que no sólo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley,
sino también apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del
proceso, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo
que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensible en
dicho aspecto».

el trámite de proceso laboral / DERECHO LABORAL - Proceso ejecutivo:
Exigibilidad de la obligación, mandamiento de pago
Tesis:
«Con el fin de resolver el problema jurídico principal inherente a la manifiesta
contradicción de la ley que en la sentencia revisada se predica del auto Nº 217
del 25 de octubre de 2005, hay que considerar que en el Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social (Decreto 2158 de 1948), el trámite del juicio
ejecutivo por acreencias laborales está previsto en los artículos 100 a 108, y la
misma legislación, en su artículo 145, señala que, en general, en los aspectos no
regulados por ese ordenamiento se aplicarán los preceptos análogos del Código
de Procedimiento Civil.
529
Dado que la discusión estriba en la probable vulneración de la garantía de cosa
juzgada y como en la codificación laboral adjetiva no está desarrollada esa
temática, hay que acudir a las normas habilitadas para llenar ese vacío.
Por lo tanto, de conformidad con la legislación procesal civil, aplicable por

remisión expresa a asuntos laborales, únicamente las sentencias ejecutoriadas
hacen tránsito a cosa juzgada. Así lo consagra su artículo 332.
(...)
Y el mismo compendio normativo en su artículo 333 relaciona qué sentencias,

por excepción, no hacen tránsito a cosa juzgada
(...)
El artículo 302 de la codificación en cita define como sentencias las “…que

deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el
carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las
que resuelven los recursos de casación y revisión”, y agrega que son autos, de
trámite o interlocutorios, las demás providencias que adopte el Juez (laboral o
civil).
A su turno el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil consagra los

requisitos o formalidades sustanciales de toda sentencia, entre ellas la exigencia
en el sentido de que la parte resolutiva debe ir precedida de la fórmula:
“administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad
de la ley”.
Las anteriores precisiones normativas llevan a una conclusión obvia y

contundente: en los juicios ejecutivos, tanto en la jurisdicción civil como en la
laboral, el mandamiento de pago no es una sentencia y por lo mismo lo allí
resuelto no hace tránsito a cosa juzgada, habida cuenta que ese auto es apenas,
de conformidad con las propias disposiciones legales, la primera providencia que
se dicta en el proceso dando con ella inicio al trámite de cobro coactivo, la cual
debe comunicarse al demandado con el fin de que ejerza su derecho de defensa
(Códigos Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de Procedimiento Civil,
artículos, 41, literal A, numeral 1, y 314, numeral 1, respectivamente).
Es más, la aludida decisión tampoco puede agruparse dentro de aquéllas que, de

acuerdo con la doctrina, se asimilan a una sentencia y pueden acarrear los
efectos de cosa juzgada.
(...)
Para concluir este aspecto, en la referida especie de procesos, por expreso

mandato legal (Código de procedimiento Civil, artículo 512), sólo reviste el
carácter de sentencia la providencia que resuelve las excepciones de mérito,
excepto en los casos previstos en los numerales 3 y 4 del artículo 333 del
Estatuto Civil Adjetivo y, de acuerdo con la doctrina, el otro pronunciamiento que
en los juicios ejecutivos civiles o laborales del que también es predicable la
condición de sentencia es el auto “que ordena seguir adelante con la ejecución
cuando el demandado no propuso ninguna excepción”.
Ahora bien, atendiendo el contenido sustancial del auto Nº 050 del 12 de agosto
de 2002 en lo concerniente a la sanción moratoria reclamada por los
demandantes con base en la Ley 244 de 1995, artículo 2, de manera contraria a
530
lo sostenido en la acusación y en la sentencia, resulta evidente que el funcionario
de entonces no resolvió el fondo de esa pretensión, sino que, como en forma
atinada lo alegó el defensor ante la primera instancia, se inhibió de adoptar
pronunciamiento a ese respecto.
En efecto, el juez de entonces, después de totalizar las acreencias laborales

reconocidas mediante actos administrativos emitidos el 19 de septiembre de
2000 por el municipio de Bajo Baudó a favor de los demandantes (entre ellas,
sueldos de distintos periodos —oscilantes entre 1991 y 1998—, primas de
diferente naturaleza, auxilios de alimentación, entre otros, cesantías definitivas,
etc.), puntualizó el siguiente análisis acerca de la solicitud de librar
mandamiento de pago por la mora en cancelar las cesantías:
“…El Despacho se abstendrá de librar mandamiento de pago por la sanción

moratoria según la Ley 244/95, reconocida a algunos demandantes, por cuanto
no se estableció en cada caso a cuanto valor ascendía la misma, ya que la ley por
sí sola no presta mérito ejecutivo por no provenir del deudor, donde de manera
clara, expresa y exigible reconozca una obligación”.
Y en consonancia con lo anterior, tras “ADMITIR la demanda”, en el numeral

“SEGUNDO” de la parte resolutiva precisó:
“ABSTENERSE de librar mandamiento de pago por lo consignado en la ley

244/95, por las razones tenidas en cuenta de precedencia (sic)”.
De los fundamentos transcritos resulta claro que la pretensión en comento no

fue negada, como se advera en la sentencia recurrida, sino que al no estar
liquidada en una determinada cantidad, el fallador consideró procedente
abstenerse (o inhibirse, que es lo mismo) de librar mandamiento ejecutivo de
pago por ese concepto, dejando así latente y pendiente de una decisión definitiva
el cobro coactivo de la respectiva acreencia laboral.
Con el auto Nº 217 del 25 de octubre de 2005, en el que, con base en solicitud de
la parte actora, se reconsideró la pretensión de librar mandamiento de pago por
la sanción moratoria y en efecto así se dispuso, tampoco se desconoció, como se
afirma en la sentencia recurrida “el principio de cosa juzgada al interior del
mismo trámite”, conllevando ello la configuración de la causal de nulidad
prevista en el numeral 3º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Relación con el trámite de tutela

Tesis:
«Dado que contra ese pronunciamiento resultó favorable una acción de tutela,
tanto en primera como en segunda instancia, es necesario puntualizar que, en
estricto rigor, de acuerdo con los fundamentos del fallo de segundo grado (que es
el vinculante para lo aquí discutido), el funcionario acusado dejó de tramitar con
las formalidades previstas en la ley adjetiva civil (artículo 540) una nueva
demanda presentada por la parte actora “pues al librar mandamiento de pago no
dio aplicación a lo preceptuado en tal norma especialmente en su numeral
tercero que ordena suspender el pago a los acreedores y emplazar a todos los que
tengan créditos con título de ejecución contra el deudor”; empero, si bien esa
irregularidad pudo ser calificada como constitutiva de una vía de hecho
desencadenante del amparo concedido por el juez constitucional, igualmente es
verdad, como lo destaca el apelante, que no por ello puede afirmarse que la
providencia generadora del vicio sea, per se, prevaricadora.
531
A este respecto cabe recordar lo puntualizado por esta Sala en un asunto de
aristas semejantes:
“La doctrina de la vía de hecho (hoy conocida como ‘causales de procedibilidad’)

ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sede de
revisión de tutela con el propósito de establecer criterios, de naturaleza
restrictiva y excepcional, para la prosperidad de la acción prevista en el artículo
86 de la Carta Política en contra de las providencias emitidas por los funcionarios
judiciales.
”El tipo de prevaricato por acción, en cambio, consagra una conducta en la cual
el sujeto activo calificado (que, dicho sea de paso, puede ser cualquier servidor
público) profiere decisión, resolución, dictamen o concepto “manifiestamente
contrario a la ley”, elemento normativo esencial que no siempre ni de manera
necesaria coincidirá con alguno de los defectos (sustantivo, fáctico o procesal)
que en las actuaciones judiciales configuran la vía de hecho, al menos en lo que
a un modo conceptualmente vinculante se refiere.
(...)
Lo que indica la realidad fáctica aquí analizada es la estructuración de un vicio

de procedimiento en el trámite de un proceso ejecutivo laboral, que según el
particular criterio de protección progresiva de derechos fundamentales del juez
de tutela ameritó calificar el pronunciamiento como una vía de hecho, pero ello
no traduce como consecuencia necesaria que la decisión se erija como conducta
delictual, ya que el error en la correcta aplicación de la norma no tiene el
carácter de manifiesto y ostensible, lo cual impide pregonar como configurada la
tipicidad objetiva del delito de prevaricato del que se ocupó la presente actuación,
sin que sobre también aclarar que como la irregularidad en cuestión no fue el
aspecto medular del pliego de cargos y de la condena emitida en primera
instancia, ello también enerva la posibilidad de reproche penal, deviniendo como
consecuencia necesaria la revocatoria del fallo apelado».

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: 35037 | Fecha:
16/03/2011 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: 34112 |
Fecha: 31/05/2011 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Familia de Cali
FECHA : 19/12/2012
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Civil art. 71 y ss / Ley
791 de 2002 / Ley 1395 de 2010 art. 90 y ss /
532
Ley 270 de 1996 art. 58 Y 71 / Ley 906 de
2004 art. 32 núm. 3

ley: Vigencia de la ley
Tesis:
«No es acertado el argumento del recurrente al afirmar que era válido alegar la
caducidad de la acción con la solicitud que dio lugar a la medida correccional
porque antes no se había configurado.Es equivocada esta tesis, puesto que la Ley
791 de 2002, que citó como pábulo de su pedimento, se expidió con posterioridad
a la presentación de la demanda civil, hecho que ocurrió en 1995, de contera no
tiene lógica jurídica el aducirse que retroactivamente deben operar los efectos de
esta normatividad, cuando no regía para dicho momento procesal.
(...)
El juez no está sujeto a parámetros legales que no existen a la hora de resolver

un asunto, concretamente, no se le podía exigir que tuviera en cuenta una norma
inexistente cuando verificó los requisitos de admisibilidad de la demanda
(artículo 86 C.P.C.), tampoco podía hacerlo ulteriormente, por tratarse de una
fase que hacía más de una década había sido agotada.»
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la ley

Tesis:
«El delito de prevaricato comporta el proferimiento por parte del servidor público
de una resolución, dictamen o concepto que sea abierta y claramente disímil con
la ley, de ahí que se exija para la configuración del injusto que la determinación
sea manifiestamente ilegal, es decir, que surja una contrariedad ostensible con el
derecho que debe apreciarse a partir de un simple cotejo entre el contenido del
acto jurídico reprochado, con la norma llamada a regir el asunto. No existirá
tipicidad, entonces, cuando la decisión encuentra respaldo en las normas
aceptados, independientemente de que no se compartan por los interesados,
sean contrarios a las pretensiones de las partes o cuando el tema sobre el cual se
resuelve admita una razonable discusión.».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la ley
RELEVANTE

FECHA : 12/12/2012
533
Es irrelevante la procedencia de la consulta si se cuestiona la legalidad del fallo
Tesis:
«Le asiste la razón al sindicado cuando, con sustento en decisiones de la Sala de
Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte
Constitucional, advera que el tema de la consulta no era pacífico para la época
-año 1995- en la cual se emitieron los fallos laborales que se predican
prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la naturaleza de la entidad
demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación”.
Pero como premisa de la sentencia que cuestiona, resulta falsa al considerar que
dicha omisión fue tenida en cuenta como indicio grave de responsabilidad en el
fallo atacado, siendo claro que la misma fue expresamente descartada por el
juzgador de primer grado para tales efectos.
Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado

Empresa Puertos de Colombia.
Ya el apelante citó con amplitud esa postura de la Sala, que no se entiende

necesario transcribir de nuevo, no sólo por la claridad que encierra, sino en
atención a que de ninguna manera ha variado la percepción jurídica que allí se
contiene.
(...)
Lo anterior se aviene al presente asunto, en el que el sustento probatorio

descansa en abundante prueba documental y en otros indicios graves de
responsabilidad deducidos por el jugador de primera instancia » .

FECHA : 12/12/2012
ACTA n.º : 458
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 12 / Ley 33 de 1985 art. 1
/ Constitución Política de Colombia art. 230 /
Ley 600 de 2000 art. 75

Tesis:
Ccómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o
concepto -en este caso, sentencia- ostensiblemente contraria a la legislación, es
534
nítido texto legal».
PREVARICATO POR ACCION - No se configura por la disparidad de criterios

Tesis:
«Debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la
decisión, en cuanto es producto de su intención de contrariar el ordenamiento
jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias
por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera
especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de
preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.

(...)
La sentencia del 12 de junio de 1994 proferida por la doctora DP por cuyo medio
reconoce la pensión de jubilación con base en dos declaraciones extra juicio,
ratificadas lacónicamente en el proceso, resulta, a simple vista, carente de
fundamento fáctico y jurídico, siendo notoria su contradicción con la
normatividad laboral aplicable al caso.
En tal proceder la Corte advierte arbitrariedad y el claro propósito de infringir la

ley, en tanto se trata de una persona con amplia experiencia judicial
especializada en derecho laboral, en virtud de lo cual estaba en capacidad de
abordar con suficiencia la resolución de un asunto jurídico sencillo que no
demandaba análisis complejos o novedosos.
Por el contrario, excluyó de valoración el material probatorio que desestimaba la

pretensión incorporada a la demanda y, consecuentemente, se apartó de la ley
laboral al ordenar la pensión para una persona que no cumplía los presupuestos
establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para obtener esa prestación
social».

Tesis:
«En punto de la configuración del aspecto subjetivo del delito, la Corte encuentra
que las actuaciones desplegadas por la doctora D P al interior del proceso laboral
instaurado por MHR, sí evidencian un comportamiento consciente y voluntario
orientado a favorecer la postura del demandante en detrimento de la parte
demandada y, sobre todo, de los recursos de ésta.
Ello por cuanto el dolo emerge de la actitud de la ex funcionaria en la dirección

de las audiencias y en los argumentos expuestos en la determinación proferida,
535
en tanto no consultan la realidad fáctica y jurídica, situación indicativa de su
consciencia y voluntad de vulnerar la ley.
En efecto, acceder a las pretensiones del libelo sin reunirse los fundamentos
sustanciales de hecho y de derecho para el reconocimiento de la pensión de
jubilación constituyen acciones que revelan la intención de MDP de infringir la
ley con el claro propósito de favorecer al demandante y permitir su acceso a
recursos estatales a los que no tenía derecho en tanto no reunía los requisitos
previstos en la ley para pensionarse».
PECULADO POR APROPIACIÓN - Concursa con prevaricato por acción:

Tesis:
«Aunque se consolidó el fenómeno de la prescripción de la acción en relación con
el delito de prevaricato, ello no comporta la imposibilidad de reprochar el delito
contra la administración pública, en la medida que las consecuencias del actuar
del servidor público no se agotaron con la emisión de las decisiones. Por el
contrario, sus efectos perduraron en el tiempo en virtud de las órdenes
contenidas en el fallo laboral».
RELEVANTE

FECHA : 06/12/2012
ACTA n.º : 447
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 37, 38,
179 y 180 / Ley 906 de 2004

ley
Tesis:
«De otra parte y con relación con el delito de prevaricato por acción, esta
Corporación ha precisado que para su materialización se requiere contar con una
resolución, dictamen o concepto ostensiblemente contrario a la legislación, es
Tiene establecido la Corte, que cuando a un servidor judicial se le imputa el

delito de prevaricato por acción a partir de discutir la interpretación que le otorgó
a un precepto, el tipo objetivo encuentra su realización solamente si existe un
evidente alejamiento entre la decisión adoptada y las disposiciones jurídicas
llamadas a regular el asunto sometido a su conocimiento. »
536
RELEVANTE

FECHA : 28/11/2012
DECISIÓN : CASA
ACTA n.º : 436.
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento normativo: Determinación de la

norma manifiestamente desconocida / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Formulación de la acusación: Requisitos, relación clara y sucinta de los hechos
Tesis:
«De la forma en que se consignaron los hechos y la imputación jurídica, surge
claro para la Corte que la acusación evidencia dos problemas trascendentales. De
un lado, la indeterminación de la ley que se dice contrariada con las resoluciones
que se acusan de prevaricadoras; y, de otro, la falta de especificación de los actos
administrativos que se reputan contrarios a derecho, pues mientras en el acápite
de los hechos se especifican tres, en la imputación jurídica sólo se advierte de un
concurso homogéneo de dos prevaricatos, sin conocerse cuál de los actos
administrativos enunciados en los hechos se excluyó de la acusación.
(...)
La realidad procesal aquí reseñada, advierte que nunca la Fiscalía, y menos los
jueces de instancia, pudieron precisar cómo el procesado ejecutó la conducta
punible que se le endilga y, en particular, cuáles fueron los actos prevaricadores
y las normas que se supone fueron desconocidas o pasadas por alto por el
burgomaestre.
Si la jurisprudencia de esta Corte tiene suficientemente decantado que la

locución “manifiestamente contraria a la ley” es un elemento normativo del tipo,
que no sólo impone la verificación de un cotejo entre el contenido de la resolución
o dictamen y la ley, en orden a establecer su contradicción, sino también la
verificación de que esa disonancia es de tal magnitud que revela el capricho o el
interés particular, con desprecio del derecho aplicable(6), resulta lógico sostener
que para una correcta, completa y clara definición de responsabilidad penal, es
necesaria la concreción del derecho violado o desconocido, siendo inadmisibles
aquellas afirmaciones generales que se limitan a ratificar el supuesto normativo,
sin concretarlo.
(...)
Para la Sala se observa evidente que la única decisión pasible de tomar por los
jueces, dado que la Fiscalía jamás demostró que el procesado cometió el delito de
prevaricato, atendida la falta absoluta del referente normativo ineludible
consagrado en el tipo penal, era la de emitir la absolución, ya que no se cubren
los presupuestos que para condenar establece el artículo 381 de la Ley 906 de
2004.
537
Asiste toda la razón al demandante, entonces, cuando en el cargo planteado en la
demanda de casación, afirma que la sustentación del delito de prevaricato es
“abstracta y general”, porque nunca se precisa cuál es el ordenamiento
constitucional o legal violado o desconocido por su representado. »

FECHA : 14/11/2012
ACTA n.º : 417

Tesis:
revocaran.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la prueba del peculado por apropiación a

favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces
(...), y no por aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que
hicieron fue poner en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se
quiere, las ilegales órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo
cumplimiento propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de
terceros, enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal
incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.

terceros» .

538
FECHA : 14/11/2012
apropiación
ACTA n.º : 417
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 9, 12 / Ley 906 de 2004 art.
32 núm. 3

ley: Trámite de tutela
Tesis:
«La Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una
resolución, dictamen o concepto -en este caso, sentencia- ostensiblemente
texto de la misma.
(...)
En el evento bajo examen, aunque el fallo de tutela proferido por el doctor (...) fue
revocado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, no se observa
manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico en la medida que el asunto
propuesto a su escrutinio era bastante complejo, dados los supuestos fácticos
informados y el estado de la jurisprudencia en punto del debido proceso
administrativo y de la eficacia del medio de defensa judicial.
En efecto, acorde con los precedentes de la Corte Constitucional, la existencia del

mecanismo de defensa no constituye elemento suficiente para desestimar la
acción de tutela, pues, además, el juez debe determinar la eficacia del mismo
frente a la protección de los derechos fundamentales.
(...)
En ese contexto, no resultaba suficiente realizar un análisis plano en torno a la

existencia de otros medios de defensa judicial para desestimar el amparo
solicitado, como lo sugieren los impugnantes.»

Tesis:
»

Tesis:
hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como
539
arbitrariedad de quien así procede»

Tesis:
«Además de la disconformidad de la decisión con el ordenamiento jurídico, el
prevaricato por acción, por ser un delito eminentemente doloso, exige que el
servidor público de forma consciente y voluntaria emita una determinación que
sabe contraria a la ley.
No se pierda de vista que en el ordenamiento jurídico nacional está proscrita la

responsabilidad objetiva, en virtud de la cual sólo se atiende el acontecer causal
sin considerar si el agente conoce que los hechos ejecutados constituyen
infracción penal y si, acorde con ese saber, decide su realización»

FECHA : 14/11/2012
ACTA n.º : 417
FUENTE FORMAL : Ley 270 de 1996 art. 63 / Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social art. 15 / Ley
600 de 2000
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral: Es irrelevante si se

cuestiona la legalidad del fallo
Tesis:
revocaran.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la prueba del peculado por apropiación a

favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por el entonces
Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por aquellas que
resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner en evidencia,
o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales órdenes de pago
contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento propiciaron que dineros
del Estado ingresaran al patrimonio de terceros, enriqueciéndolos de manera
injustificada por carencia de causa para tal incremento de su haber particular en
desmedro del peculio público.

540
terceros» .
RELEVANTE

FECHA : 31/10/2012
ACTA n.º : 403
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 77 / Ley 906 de 2004

Ley: Precedente jurisprudencial / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo
Tesis:
«Para resolver el problema jurídico planteado por los impugnantes, debe
recordarse lo concluido por la Corporación en pasada ocasión:
i) Se coligió la atipicidad objetiva del punible de prevaricato por acción pregonado

respecto del auto del 2 de noviembre de 2007, por cuyo medio el juez investigado
libró mandamiento ejecutivo de pago, por cuanto no resulta manifiestamente
contrario al ordenamiento jurídico, en tanto el precedente judicial contenido en la
sentencia SU 813 de 2007 adquirió fuerza vinculante con posterioridad a la
emisión de esa determinación, conclusión que no fue objeto de debate o
cuestionamiento en la nueva petición.
ii) En relación con la decisión contenida en el auto del 14 de abril de 2008, por
cuyo medio el indiciado denegó la reposición del mandamiento de pago, momento
para el cual ya se había publicado la sentencia SU 813 de 2007, la Sala encontró
que desde el punto de vista objetivo el funcionario efectivamente desatendió un
precedente jurisprudencial.
iii) Con todo, la Corte no encontró dilucidado con suficiencia el aspecto subjetivo
del tipo, dado que la Fiscalía no entregó medios de convicción sobre las
condiciones dentro de las cuales el doctor (...)emitió el auto cuestionado.
(...)
Bajo esas premisas, la Sala ratifica cómo, desde el punto de vista objetivo, el
doctor (...) desatendió el precedente jurisprudencial contenido en la SU 813 de
2007
(...)
Sin embargo, desde el punto de vista subjetivo, conforme a los nuevos

argumentos y medios de prueba revisados, la Sala encuentra que el
541
comportamiento del doctor (...)al proferir el auto del 14 de abril de 2008 no se
ajusta al delito de prevaricato por acción por cuanto no actuó con dolo, esto es,
con el conocimiento de estar infringiendo el ordenamiento jurídico y con la
intención de hacerlo.
Por el contrario, su conducta se explica en una errada interpretación de las

subreglas contenidas en la decisión constitucional, dada la complejidad del tema
y la novedosa inclusión del tópico de la restructuración como requisito de
procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria.
(...)
Además, la decisión se acompañó de abundantes argumentos, circunstancia de

la cual se infiere el firme convencimiento del investigado del acierto en su
interpretación, situación que evidencia la ausencia de mala fe en su proceder a
pesar del desacierto de su exégesis.
(...)
De esta manera, en la conducta del doctor (...) no se advierte el capricho y la

intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sino una exégesis equivocada
del precedente jurisprudencial, razón por la cual su comportamiento no actualiza
el tipo penal de prevaricato por acción».
RELEVANTE

FECHA : 17/10/2012
omisión / Fraude procesal
ACTA n.º : 382
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 12 / Ley 599 de 2000 art. 9 /
Código Penal art. 84 / Ley 906 de 2004
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: Supone que se ha proferido

resolución, dictamen o concepto
Tesis:
«El delito de prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal se configura
cuando el servidor público “profiere resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley”.
(...)
542
Situación que evidencia la atipicidad de su accionar frente al delito de
prevaricato por acción en tanto no conjugó el verbo rector del tipo, esto es, no
profirió en ejercicio de sus funciones decisión respecto de la cual se pueda
pregonar su manifiesto alejamiento de la ley»
.
RELEVANTE

FECHA : 17/10/2012
ACTA n.º : 384
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 143 núm. 3 / Código
Penal art. 413
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Problemática de interpretación
Tesis:
«La contrariedad de la decisión que se acusa como prevaricadora con la ley, debe
ser manifiesta, patente, evidente, por lo tanto quedan excluidas, como lo ha
sostenido la jurisprudencia, las decisiones que obedecen a criterios
interpretativos.»

FECHA : 10/10/2012
DECISIÓN : RECHAZA SOLICITUD / MODIFICA
SENTENCIA IMPUGNADA / CONFIRMA
ACTA n.º : 376
art. 151 / Ley 600 de 2000 art. 336 / Ley 906
de 2004 art. 90
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Interpretación de la Ley

Tesis:
«Efectivamente el juez, en su calidad de funcionario encargado de juzgar y
sentenciar, necesariamente debe acudir a la interpretación de los textos
543
relacionados con su especialidad, con la finalidad de dictaminar el alcance de los
mismos en cada situación sometida a su potestad, acorde con la solución
hermenéutica más correcta posible.
Desentrañar el significado de la ley implica una operación esencial y compleja en

la tarea de administrar justicia, motivo por el cual se han trazado pautas
generales para facilitar la labor del Juez en dicho cometido, con la finalidad
última de evitar se contraríe el sentido natural de las normas, al punto que a
través de la historia ha existido consenso en cuanto a la necesidad de acudir a
los diferentes métodos de interpretación, sin que su aplicación implique, desde
luego, que se invada la órbita de competencia o de autonomía del Juez, o
signifique un límite a la capacidad de aplicar el derecho acorde con la sana
crítica
La labor interpretativa debe encaminarse a que su resultado obtenga un grado

relativamente alto de certeza, es decir a que resulte inequívoca, o, en el peor de
los casos, discutible, pero plausible, en cuanto envuelva un nivel de
razonabilidad cercano o semejante al de otras potenciales explicaciones de la
misma disposición normativa.
En tales condiciones, cuando el resultado se aprecia absolutamente erróneo e

insostenible, en manera alguna puede catalogarse como el ejercicio propio de la
explicación de la norma, como lo pretende el defensor, sino por el contrario, de
una decisión manifiestamente contraria a derecho, tal y como acontece en el
presente asunto, donde se aprecia una interpretación malintencionada que
condujo al detrimento patrimonial de Foncolpuertos.
(...)
Dicha argumentación del Tribunal Superior de Tunja es suficiente para

evidenciar que se produjeron decisiones manifiestamente contrarias a la ley, en
cuanto no obstante se trata de la aplicación de disposiciones jurídicas que no
admiten interpretación distinta a la literalidad del texto, la acusada se apartó del
mismo con la finalidad de facilitar la apropiación de recursos públicos, además
que en otros casos se adoptó decisión pese a la ausencia parcial o total de
material probatorio que le diera sustento ».

FECHA : 26/09/2012
ACTA n.º : 357

544
Tesis:
«Empero, la Sala encuentra carente de fundamento dicha postura por cuanto el
hecho de que las sentencias laborales proferidas por el doctor (...) se hubiesen
sometido a revisión mediante el sistema de consulta o de apelación o, incluso,
que no hubiesen sido examinados por ningún superior funcional, “ni quita ni
pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues este
deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su
confrontación con la ley”.
En otras palabras, la tipicidad de las conductas atribuidas al doctor GAMBOA

VELÁSQUEZ no proviene de la decisión adoptada por la jurisdicción laboral en
punto de la consulta, sino de la constatación realizada por la Sala Penal del
Tribunal a quo del manifiesto alejamiento de la ley de los fallos proferidos por el
procesado, situación que a su vez propició, por ordenar el pago de dineros del
patrimonio público, la configuración del peculado por apropiación en favor de
terceros.
Además, no sobra señalar, la sentencia confutada no incluyó como uno de sus

fundamentos el relativo a la ausencia de trámite del grado jurisdiccional de
consulta por parte del ex funcionario, motivo por el cual no hay lugar a tratar ese
aspecto ».

MEDIDAS DE DESCONGESTIÓN - Responden a un criterio de territorialidad: Ley
1285 de 2009

FECHA : 12/09/2012
ACTA n.º : 343
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - En el trámite de proceso laboral

Tesis:
«Frente a este panorama, es menester destacar que las conductas perpetradas
por el acusado, estaban dirigidas a la apropiación de dineros públicos
aprovechando su poder de disposición jurídica sobre ellos, lo que condujo a
proferir decisiones contrarias a la ley que permitieron el desfalco estatal.
Dado lo anterior, ninguna vocación de éxito tiene la hipótesis que maneja el

procesado, quien pretende desligar su responsabilidad por las sumas canceladas
en dichos lapsos, porque basta revisar las pruebas allegadas al proceso, en
especial las resoluciones que rectificaron nuevamente las pensiones y ordenaron
las compensaciones, para establecer que los dineros liquidados y cancelados a
favor de terceros, fueron producto de los ilegales reajustes que en su momento y
545
en diferentes sentencias ordenó el Juzgado 1 Laboral del Circuito de
Buenaventura dentro de los procesos laborales adelantados por (...)y(...).
Debe recordarse al libelista, que fue justamente por el conocimiento que otras
autoridades judiciales de mayor jerarquía tuvieron de las sentencias de primera
instancia proferidas por el juez acusado, que se puso en evidencia la ilegalidad de
sus providencias, producto de las cuales ingresaron sistemáticamente al
patrimonio de terceros dineros del Estado, que los enriquecieron de manera
injustificada».

FECHA : 12/09/2012
ACTA n.º : 343
art. 63 / Ley 600 de 2000

Tesis:
«La Sala encuentra carente de fundamento dicha postura por cuanto el hecho de
que las sentencias laborales proferidas por el doctor (...)se hubiesen sometido a
revisión mediante el sistema de consulta o de apelación o, incluso, que no
hubiesen sido examinados por ningún superior funcional, “ni quita ni pone
respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues este deriva,
no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su
En otras palabras, la tipicidad de la conducta atribuida al doctor (...)no proviene

de la decisión adoptada por la jurisdicción laboral en punto de la consulta, sino
de la constatación realizada por la Sala Penal del Tribunal a quo del manifiesto
alejamiento de la ley de los fallos proferidos por el procesado, situación que a su
vez propició, por ordenar el pago de dineros del patrimonio público, la
configuración del peculado por apropiación a favor de terceros» .

546
FECHA : 12/09/2012
ACTA n.º : 343

Tesis:
«De tal forma, que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su
calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes a terceros,
de manera que así fue que se edificó la acusación por el ilícito de peculado a
favor de terceros.
Precisamente, la prueba del delito está en las condenas proferidas en los

revocaran.
Corolario de lo anteriormente expuesto, al margen de lo ilegal que pudieran ser

las sentencias mediante las cuales se resolvió el grado jurisdiccional de consulta,
de acogerse el planteamiento del impugnante, la prueba del peculado por
apropiación a favor de terceros está constituida por las sentencias proferidas por
el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por
aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner
en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales
órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento
propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros,
enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal
incremento de su haber particular en desmedro del peculio público ».

FECHA : 05/09/2012
ACTA n.º : 331
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Civil art. 252 / Ley
600 de 2000

Tesis:
«La Sala encuentra carente de fundamento dicha postura por cuanto el hecho de
que las sentencias laborales proferidas por el doctor (...) se hubiesen sometido a
revisión mediante el sistema de consulta o de apelación o, incluso, que no
547
hubiesen sido examinados por ningún superior funcional, “ni quita ni pone
respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues este (sic)
deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su
En otras palabras, la tipicidad de la conducta atribuida al doctor (...) no proviene

configuración del peculado por apropiación a favor de terceros ».

el trámite de proceso laboral, valor de la audiencia de conciliación
Tesis:
«Tal argumento pasa por alto que la conciliación se requería para probar los
hechos esbozados en el libelo como quiera se fundaron en su totalidad en ese
documento. A pesar de ello, el doctor (...) emitió fallo de condena sin siquiera
hacer referencia a la conciliación mencionada, circunstancia que evidencia cómo
la intención del procesado era condenar a Foncolpuertos sin importar la
situación fáctica planteada. En otras palabras, el fallo se elaboró en un formato
que no consideró el contexto propuesto en la demanda » .

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado para crear Salas de
Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad Rad: C-713 | Fecha:
15/07/2008 | Tema: MEDIDAS DE DESCONGESTIÓN - Responden a un criterio
de territorialidad: Ley 1285 de 2009 Rad: 29705 | Fecha: 28/05/2008 | Tema:
PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento ilícito

FECHA : 29/08/2012
DECISIÓN : CONFIRMA / REVOCA PARCIALMENTE
ACTA n.º : 324

Tesis:
«El prevaricato por acción no se configura exclusivamente con la manifiesta
contrariedad entre un precepto normativo y la interpretación o aplicación que de
él haga el funcionario, pues también puede surgir a partir de una valoración
probatoria incompleta, maliciosamente sesgada, que termina sosteniendo una
decisión arbitraria y, por tanto, contraria al ordenamiento jurídico, al resultar
548
alejada de las normas que tutelan su análisis, conforme a la sana crítica y ajena
a la apreciación conjunta de las pruebas incorporadas legalmente al proceso. »
(...)
Es claro que el operador jurídico tiene la facultad de aplicar su postura jurídica,
pero esto no es dejado a su libre arbitrio, ya que se encuentra limitado por la
sana crítica como método de apreciación probatoria, brillando en este caso por
su ausencia alguna pauta de hermenéutica sostenible, porque en la decisión
calificada como ostensiblemente ilegal ninguna referencia se hizo sobre el tema.
PREVARICATO POR ACCIÓN - Agravante en delitos de narcotráfico

Tesis:
«El impugnante se encarga de señalar claramente en su disenso que al recaer la
decisión prevaricadora en un trámite relacionado con sustancias estupefacientes,
el delito se torna especialmente gravoso por las consecuencias que para la
sociedad e institucionalidad ha generado este flagelo criminal, sobre lo cual,
ninguna consideración tuvo el Tribunal pese al inconcuso asidero de un reclamo
de este carácter. En consecuencia, procede modificar el fallo con la
correspondiente redosificación de la pena ante la omisión del a quo en tal
aspecto. »

DENUNCIA - Apreciación probatoria

FECHA : 22/08/2012
ACTA n.º : 313
TEMA: FONCOLPUERTOS / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión

manifiestamente contraria a la Ley: En el trámite del proceso laboral,
obligatoriedad del grado de consulta
Tesis:
«Con relación al primer tópico, le asiste la razón al sindicado cuando, con
sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal
de la misma y la Corte Constitucional, advera que el tema de la consulta no era
pacífico para la época -año 1995- en la cual se emitieron los fallos laborales que
se predican prevaricadores, pues, en efecto, en atención a la naturaleza de la
entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación”.
Sin embargo, parte de una premisa falsa, como es la de considerar que dicha
omisión fue tenida en cuenta como indicio grave de responsabilidad en el fallo
atacado, siendo claro que la misma fue expresamente descartada por el juzgador
de primer grado para tales efectos.
549
(...)
Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado

Empresa Puertos de Colombia » .

FECHA : 22/08/2012
ACTA n.º : 313

legalidad del fallo
Tesis:
«A pesar de lo anterior, la Sala encuentra carente de fundamento dicha postura
en tanto el hecho de que las sentencias laborales proferidas por el doctor (...) se
hubiesen sometido a revisión mediante el sistema de consulta o de apelación o,
incluso, que no hubiesen sido examinados por ningún superior funcional, “ni
quita ni pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues
este deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su

configuración del peculado por apropiación a favor de terceros.

aspecto ».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-393 de 2000 | Tema: CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado para crear Salas de Descongestión:
Preserva la constitucionalidad y legalidad Rad: C-392 de 2000 | Tema:
Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad Rad: 18021 | Fecha:
06/03/2003 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica:
Jueces en caso de condenas Rad: 35839 | Fecha: 16/03/2011 | Tema:
550
APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento ilícito Rad: 29705 |
Fecha: 28/05/2008 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar
con enriquecimiento ilícito

FECHA : 14/08/2012
ACTA n.º : 300

Ley: En el trámite de proceso laboral
Tesis:
«Frente al argumento elevado por el apelante según el cual el Ministerio de
Protección Social debía impugnar o solicitar la consulta sobre las decisiones
proferidas en su contra, es deber resaltar que fue el propio procesado quien negó
en sus decisiones la posibilidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta
disponiendo con cargo al erario la modificación de las acreencias laborales, la
terminación de los procesos, la entrega de los dineros existentes y el archivo de
los procesos, nada de lo cual puede ser atribuido al ministerio, quien se limitó a
dar cumplimiento a las decisiones proferidas por la autoridad judicial.
Es necesario insistir, como lo ha sostenido la Sala, que la legitimidad del grado

jurisdiccional de consulta, las facultades del juez para fallar más allá de lo
pedido, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el deber
de precisión y claridad en el relato de los hechos y en la determinación de las
pretensiones, así como la obligación de probar lo que se demanda, son
obligaciones de contenido legal que deben respetar los funcionarios judiciales al
momento de emitir un fallo, sin que resulte de recibo plantear una interpretación
distinta de la ley, para dotar de legalidad sus actuaciones cuando fungió como
juez, debate jurídico que además ya se definió en la instancia laboral».

FECHA : 14/08/2012
551
ACTA n.º : 300
1996 art. 63 / Ley 1285 de 2009 art. 63 /
Código de Procedimiento Civil art. 246 / Código
de Procedimiento Civil art. 284

legalidad del fallo
Tesis:
«El doctor (...)censura que la sentencia de condena emitida en su contra por la
Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Buga se funde en los fallos
laborales de consulta, pues, en su opinión, en la época en que se profirieron no
existía el grado jurisdiccional para las sentencias adversas a las entidades
descentralizadas, empresas comerciales del Estado o establecimientos públicos.
Por tanto, las decisiones proferidas como resultado de ese mecanismo de revisión
están viciadas de nulidad y no podían ser apreciadas como prueba dentro del
proceso penal.
A pesar de lo anterior, la Sala encuentra carente de fundamento dicha postura

en tanto el hecho de que las sentencias laborales proferidas por el doctor (...) se
hubiesen sometido a revisión mediante el sistema de consulta o de apelación o,
incluso, que no hubiesen sido examinados por ningún superior funcional, “ni
quita ni pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues
este deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su

configuración del peculado por apropiación a favor de terceros.

aspecto. Y si bien se afirma que la ausencia de la consulta facilitó la emisión de
fallos en contra de Foncolpuertos, ello no constituye un reproche sino la
exposición del escenario que permitió proferir innumerables determinaciones en
contra de esa entidad».

PREVARICATO POR ACCIÓN - En proceso laboral: Es irrelevante la procedencia
de la consulta si se cuestiona la legalidad del fallo Rad: 25804 | Fecha:
19/10/2006 | Tema: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado
para crear Salas de Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad
Rad: C-713 | Fecha: 15/07/2000 | Tema: MEDIDAS DE DESCONGESTIÓN -
Responden a un criterio de territorialidad: ley 1285 de 2009 Rad: 18021 | Fecha:
06/03/2003 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica:
Jueces en caso de condenas Rad: 35839 | Fecha: 16/03/2011 | Tema:
552
condenas

FECHA : 14/08/2012
ACTA n.º : 300
TEMA: PROCEDIMIENTO LABORAL - Fallos extra y ultra petita: No significa

apartarse de la causa petendi / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: En el trámite de proceso laboral
Tesis:
« Frente al argumento elevado por el apelante según el cual el Ministerio de
Protección Social debía impugnar o solicitar la consulta sobre las decisiones
proferidas en su contra, es deber resaltar que fue el propio procesado quien negó
en sus decisiones la posibilidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta
disponiendo con cargo al erario la modificación de las acreencias laborales, la
terminación de los procesos, la entrega de los dineros existentes y el archivo de
los procesos, nada de lo cual puede ser atribuido al ministerio, quien se limitó a
dar cumplimiento a las decisiones proferidas por la autoridad judicial.
Es necesario insistir, como lo ha sostenido la Sala, que la legitimidad del grado

jurisdiccional de consulta, las facultades del juez para fallar más allá de lo
pedido, los criterios de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, el deber
de precisión y claridad en el relato de los hechos y en la determinación de las
pretensiones así como la obligación de probar lo que se demanda, son
juez, debate jurídico que además ya se definió en la instancia laboral.
Por el contrario, el conjunto de irregularidades cometidas por (...) en su

actuación como Juez Laboral, significaron beneficios indebidos a los
demandantes en perjuicio del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de
Colombia, toda vez que fueron tales conductas las que configuran el modus
operandi con el cual se concretó la masiva defraudación a los bienes estatales.
(...)
En efecto, el implicado manipuló el contenido de las demandas y falló con

desconocimiento de la ley a través de diversas anomalías, entre las que se
pueden enumerar la indebida inserción de factores salariales prescritos, el
reconocimiento de mesadas y reajustes pensionales por fuera de lo previsto en la
ley, la admisión de pretensiones imprecisas en contra de lo preceptuado en el
553
artículo 25 del Código Procesal del Trabajo, la incongruencia entre lo pretendido
y lo fallado, la insuficiencia de pruebas, la ausencia de diferenciación entre
pensión de jubilación e invalidez y las injustificadas liquidaciones de costas. »

condenas Rad: 29837 | Fecha: 15/07/2008 | Tema: CONSULTA - En materia
laboral procede cuando la sentencia es adversa a la Nación (Foncolpuertos) Rad:
33201 | Fecha: 27/04/2011 | Tema: CONSULTA - En materia laboral procede
cuando la sentencia es adversa a la Nación (Foncolpuertos)

FECHA : 01/08/2012
ACTA n.º : 283

ley: En el trámite de proceso laboral, obligatoriedad del grado de consulta
Tesis:
«En el año 1995 se verifica plausible la omisión, motivo suficiente para que, como
lo pregona el enjuiciado, ese hecho por sí mismo no pueda hacerse valer en el
cometido de perfilar prevaricador su comportamiento para cuando se
desempeñaba como Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura. »

Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad Rad: 25915 | Fecha:
12/09/2006 | Tema: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Facultado
para crear Salas de Descongestión: Preserva la constitucionalidad y legalidad
Rad: 35854 | Fecha: 05/12/2007 | Tema: CONSEJO SUPERIOR DE LA
JUDICATURA - Facultado para crear Salas de Descongestión: Preserva la
constitucionalidad y legalida

FECHA : 24/07/2012
554
ACTA n.º : 271
art. 371.2, 337, 378, 379, 429 y 431 / Ley 600
de 2000 art. 356 inc. 2
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Medida de aseguramiento: Entorno

normativo para su imposición
Tesis:
«Al confrontar el precario fragmento elaborado por el aquí procesado en la citada
resolución, fácil se detecta que en manera alguna aludió siquiera a lo que ahora
pretende argüirse como supuesto fundamento de una tal determinación, ya que
lo que resulta palmario de cara a la pluralidad de delitos y la gravedad de los
mismos, es el manifiesto propósito de apartarse del contenido de las
disposiciones aplicables frente al caso concreto, mediante el aparente empleo de
un juego de palabras tendiente a amparar su decisión de supuesto ajuste a la
legalidad, que al ser examinadas con sumo cuidado lo que devela es un
inocultable distanciamiento entre lo decidido y lo normado.
En efecto, no podía pasar por alto el aquí procesado que la investigación que se
hallaba a su cargo bajo la égida de la Ley 600 de 2000 -y no bajo la Ley 906/04-
era uno de los casos de la llamada “corrupción administrativa”, (apropiación del
Municipio de (...) de más de 500 millones de pesos) donde a la sazón bajo la
administración de los procesados (...) -quien fungió como Alcalde del Municipio
de (...)- y (...) (Secretario del Interior y Tesorero), en asocio de otras personas, se
produjo la apropiación durante los años 2006-2007 de millonarias sumas de
dinero “mediante la ficticia celebración de contratos, contratos sin el lleno de los
requisitos legales y la inejecución de las obras, las cuales fueron pagadas”, cuya
investigación se inició con ocasión del informe del DAS de Santa Marta y en
razón de un escrito anónimo de ciudadanos habitantes de la citada población.
De tal suerte que no bastaba que con la sola invocación por principio de
favorabilidad de parte de los defensores de los allí sindicados de normas de la Ley
906/04 y la manifestación de los acusados que se someterían al trámite de
sentencia anticipada y con ello-según el fiscal aquí procesado- estaban
mostrando su arrepentimiento y que habiendo pedido perdón a la sociedad y
expresar que no volverían a incurrir en la comisión de tales conductas, aparecía
como suficiente favorecerlos con la sustitución de la medida de aseguramiento de
detención en centro de reclusión carcelaria por la detención en el domicilio.
No desconoce la Sala que en materia de medidas de aseguramiento, rige el

principio de favorabilidad; no obstante ello el juicio de proporcionalidad no puede
ser desconocido, como tampoco el análisis de los fines constitucionales que lo
sustentan; pues lo evidenciado en este caso concreto es un claro propósito del
fiscal acusado de a como diera lugar favorecer a los sindicados con una medida
de aseguramiento de detención domiciliaria ausente de fundamento fáctico,
probatorio y legal, que fue elaborada por el aquí procesado con lucubraciones
genéricas, con ostensible y manifiesto quebrantamiento de la legalidad.
(...)
Es que se insiste, en procesos adelantados bajo el rito de la Ley 600 de 2000, en

materia de medidas de aseguramiento rige el principio de favorabilidad, pero
debe aplicarse con sujeción a los estrictos requisitos de legalidad bajo los cuales
se hallan enmarcados, pues no basta invocar genéricamente la nueva legislación
( Ley 906 de 2004) y dar por sentado que ellos se cumplen y bajo discursos
555
manifiestamente contrarios a la ley, se susciten situaciones como las que ahora
son materia de examen por la Sala».

Escasa motivación de la providencia
Tesis:
«Nótese que no hubo desarrollo, fundamentación alguna en tal providencia en
punto a sustentar la presunta condición de “padre cabeza de familia”,
supuestamente bajo el amparo del artículo 314-5 ley 906/04 en concordancia
con el parágrafo del artículo 357 Ley 600 de 2000, según se alegó en el juicio.
Pues la condición de “padre cabeza” no apareció como acreditada -fue

mencionada únicamente- y recuérdese que esa fue la petición que hicieron los
dos defensores de los sindicados favorecidos con una tal decisión.
Era menester que a lo sumo, en la citada resolución, se sustentara lo inherente a

esa supuesta condición de los dos sindicados de ser “padres cabeza de familia” a
la luz de la definición contenida en el artículo 2° de la Ley 2ª de 1982 y Ley 750
de 2002».

través de la revocatoria de la medida de aseguramiento
Tesis:
«Aquí en esta decisión el fiscal, ahora procesado, actuó en manifiesta, ostensible
contravía con lo dispuesto perentoriamente por el artículo 363 de la Ley 600 de
2000, que establece:
“Revocatoria de la medida de aseguramiento. Durante la instrucción, de oficio o a

solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de
aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. (subrayas fuera
de texto).
Pues habiendo reconocido y sostenido que aun faltaban pruebas por practicar y
que “aún nos falta camino para asegurar que en la conducta de los peticionarios
hay ausencia de hecho típico”, venga luego a consignar -y oficiosamente- que en
razón de la aceptación de responsabilidad de los ya aludidos sujetos quedaba
“excluida la tipicidad del hecho”.
(...)
no solo en la primigenia providencia se sustentaron en debida forma las

exigencias contenidas el artículo 356 inciso 2° Ley 600 de 2000, sino que
igualmente se motivó lo atinente a los fines y necesidad de la imposición de la
misma (posibilidad de la destrucción de elementos materiales probatorios), nada
de lo cual tuvo en cuenta el procesado JJPS, a la hora de revocar tal resolución,
de donde se advierte sin mayor esfuerzo mental sus claros propósitos de actuar
de forma manifiestamente contraria de cara a las disposiciones legalmente
vigentes, y que pese a su conocimiento no aplicó.
(...)
La omisión consciente, voluntaria desplegada por el aquí acusado de desconocer

la abundante prueba incriminatoria existente contra la sindicada y no obstante
dictar la referida resolución, muestran de manera fehaciente su propósito de
556
quebrantar el orden jurídico y el imperio de la ley a cuya estricta observancia se
hallaba sometido según lo dispone el artículo 230 de la Constitución Política.
En esas condiciones, de ninguna manera podía desechar el señor fiscal la prueba

demostrativa obrante en la actuación y que no obstante ello emitió la revocatoria
de la medida de aseguramiento que pesaba en contra de la sindicada ».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: Inctroducción en el juicio
oral Rad: 34339 | Fecha: 26/01/2011 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Prueba documental: Inctroducción en el juicio oral Rad: 13123 | Fecha:
04/04/2002 | Tema: PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente
contraria a la ley: A través de la revocatoria de la medida de aseguramiento

FECHA : 24/07/2012
REVOCA
ACTA n.º : 271

Tesis:
funcionales.
Por lo mismo, para el juez penal que valora la posible contrariedad con la ley de
los fallos censurados, la decisión del juez laboral de segunda instancia al
revisarlos no estructura prueba alguna, en tanto para la órbita penal esa
determinación solamente comporta una opinión, no la demostración del
prevaricato.
557
Si bien en la acusación y el fallo de instancia hubo alusión al tema del no
sometimiento de las sentencias laborales a la consulta, lo cierto es que de ello no
se hizo derivar ni la tipicidad ni la responsabilidad, en cuanto se insistió en que
tales aspectos se estructuraban a partir de que en forma manifiesta el sindicado
adoptó determinaciones que contrariaban la ley, las que, por disponer el pago de
dineros del patrimonio público, a la vez estructuraban el peculado por
apropiación a favor de terceros.
Que, tras sus valoraciones probatorias y jurídicas, el Tribunal Penal hubiese

concluido en similares términos a los expuestos por el Tribunal Laboral,
solamente refleja una coincidencia en el análisis, pero en modo alguno significa
que las decisiones del último se hubiesen convertido en prueba ».
RELEVANTE

FECHA : 24/07/2012
ACTA n.º : 271

Tesis:
«El delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o
concepto ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido
torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico,
así como su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la
sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política
deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.
Así mismo, para la configuración de tal punible, debe advertirse arbitrariedad y

capricho en el proceder del servidor público que adopta la decisión, en cuanto
producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde
luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de
exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan
temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos,
susceptibles de análisis y opiniones disímiles.
En suma, el delito de prevaricato por acción, se configura cuando se emite una

determinación manifiestamente contraria a la ley, siempre y cuando el
funcionario que la profiere sepa que es contraria al ordenamiento jurídico y, pese
a dicho conocimiento, decide adoptarla » .
558
FECHA : 11/07/2012
ACTA n.º : 253

Tesis:
funcionales.
(...)
Si bien en la acusación y el fallo de instancia hubo alusión al tema del no

sometimiento de las sentencias laborales a la consulta, lo cierto es que de ello no
se hizo derivar ni la tipicidad ni la responsabilidad, en cuanto se insistió en que
tales aspectos se estructuraban a partir de que en forma manifiesta el sindicado
adoptó determinaciones que contrariaban la ley, las que, por disponer el pago de
dineros del patrimonio público, a la vez estructuraban el peculado por
apropiación a favor de terceros».

FECHA : 04/07/2012
DECISIÓN : CONFIRMA PARCIALMENTE
ACTA n.º : 247
559
83 y 86 / Decreto Ley 100 de 1980 art. 133
TEMA: DERECHO LABORAL - Demanda: Requisitos / PREVARICATO POR

ACCIÓN - En el trámite de proceso laboral
Tesis:
«La afirmación defensiva conforme a la cual el artículo 25 del Código Procesal del
Trabajo vigente en 1995 sólo exigía fijar la cuantía para efectos de competencia y
no los presupuestos que la jurisdicción laboral y penal echan de menos en los
libelos fallados por la doctora DR, resulta inexacta en la medida que la norma
original contenida en el Decreto-ley 2158 de 1948, al igual que la preceptiva
incorporada por la Ley 712 de 2001, también exigía claridad y precisión en los
hechos y pretensiones incorporadas a la demanda.
(...)
De esta manera, no es cierto que cuando se tramitaron los procesos laborales

cuestionados no se exigiera precisión y claridad en las pretensiones y que se
pudiesen admitir, tramitar y fallar demandas fundadas en hechos y pretensiones
genéricos.
Al amparo de la norma original, así como de la modificada, constituye imperativo

procesal presentar libelos claros y precisos, so pena de ser inadmitidos o, si se
supera dicho filtro, de obtener fallos adversos a las pretensiones, dada su
oscuridad o falta de concordancia con los hechos y pruebas aducidos.
En tal sentido, aunque las demandas fueron admitidas por funcionarios

diferentes a la procesada, ésta tenía la obligación de desatender las pretensiones
por genéricas, imprecisas y carentes de soporte. A pesar de ello, tal como lo
expuso la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al
desatar el grado jurisdiccional de consulta, la ex funcionaria desobedeció tal
mandato.
(...)
También es cierto que la derogatoria de una decisión por parte del superior
jerárquico no comporta la comisión de una conducta típica, antijurídca y
culpable. Con todo, el contexto dentro del cual se emitieron los fallos censurados,
la ligereza de argumentos esbozados y la falta de rigor en el estudio de las
pretensiones permite colegir, como lo hizo el juzgador de primera instancia, que
las decisiones cuestionadas no obedecieron a una simple diferencia de criterios
interpretativos, sino a una actitud consciente orientada a favorecer los intereses
de los demandantes en detrimento del patrimonio estatal».
RELEVANTE

560
FECHA : 27/06/2012
DECISIÓN : REVOCA / CONDENA / NIEGA
SUBROGADOS / ORDENA / COMPULSA
COPIAS
omisión
ACTA n.º : 239
art. 2 / Ley 906 de 2004 art. 84 / Ley 906 de
2004 art. 154 / Ley 906 de 2004 art. 266 / Ley
30 de 1986 art. 47 / Ley 599 de 2000 art. 12
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Privación ilegal de la

libertad / PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD - Se estructura
Tesis:
«Pues bien, de entrada es necesario precisar que la aludida “ORDEN”, por
expreso mandato legal (Ley 906 de 2004, artículo 161, parágrafo), se equipara a
un auto o resolución, luego al emitir esa especie de pronunciamiento el
funcionario habilitado para ello puede incurrir en el delito aquí dilucidado, como
en efecto se materializó en el presente caso.
Contrastados de manera fidedigna los fundamentos de la referida orden con los

documentos que tuvo a disposición el procesado (...)en el asunto concerniente a
la aprehensión en flagrancia de (...), observa la Sala que allí no obra elemento de
conocimiento que de manera objetiva permitiera asegurar que con base en “el
estudio previo de las diligencias se estableció que se trataba de una captura
ilegal” como lo advirtió en el oficio mediante el cual canceló la audiencia
concentrada y lo reiteró en la cuestionada orden de libertad.
(...)
En conclusión, el acusado (...), luego de iniciar su turno a las 08:00 a.m., del 21
de mayo de 2008 y de recibir con el mismo al indiciado Toledo Vargas privado de
la libertad en la URI por su captura en flagrancia, tuvo conocimiento cierto y
actualizado de que tal condición de aquél era legítima. Primero, porque el
funcionario que lo antecedió en el turno, el cual de primera mano fue enterado de
la aprehensión del citado y estuvo al tanto de las labores inherentes de policía
judicial (Ley 906 de 2004, artículo 205, inciso final), no dejó sentada constancia
acerca de irregularidad alguna en esos trámites, como tampoco se la expresó de
manera verbal cuando vía telefónica lo llamó el procesado para indagarle por ese
asunto.
Segundo, porque desde tempranas horas dialogó en forma personal con el

Comandante Operativo del Departamento de Policía Cauca, quien en
cumplimiento de sus funciones, encargado de dirigir, liderar, controlar y apoyar
los distintos operativos de policía, en todos los niveles en esa comprensión
territorial, le expuso las razones determinantes de la hora en que fue llevado
físicamente el capturado a la URI, y ofreció acudir como testigo a la audiencia
concentrada de legalización de captura del indiciado para explicar sus
pormenores, aspectos despreciados o desatendidos por el enjuiciado, pretextando
falsamente que ya un juez había dispuesto que el capturado debía ser puesto en
libertad.
561
Y tercero, porque el soporte documental de los actos urgentes de policía judicial
que recibió a eso del mediodía del 21 de mayo de 2008, corroboraba los aludidos
aspectos, y de esas diligencias tampoco se desprendía de manera razonada y
objetiva que se hubiese cristalizado atentado contra el derecho a la libertad de
Toledo Vargas luego de su aprehensión en situación de flagrancia » .
PREVARICATO POR ACCIÓN - Privación ilegal de la libertad / PRIVACIÓN

ILEGAL DE LA LIBERTAD / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de
legalización de captura
Tesis:
« El acusado, de manera insustancial y sesgada, interpretó el artículo 302 del
Código de Procedimiento Penal dándole un alcance que no corresponde, porque
el lapso que demoraron las autoridades de la Policía de Vigilancia y las de Policía
Judicial en llevar físicamente al retenido a las instalaciones de URI de la Fiscalía
de Popayán no fue mínimamente injustificado o extralimitado, ni se extendió
inexplicablemente hasta cerca del agotamiento del plazo máximo fijado en la
Constitución y la Ley para efectuar por parte la autoridad judicial competente el
control de legalidad de la captura del indiciado, como que aún faltaban cerca de
treinta y cuatro horas para el vencimiento de ese impostergable límite.
Resulta necesario destacar, para ilustrar acerca de lo irracional, absurdo e

infundado de la interpretación del acusado, el hecho de que para éste fuera
“injustificado” el lapso de dos horas y once minutos empleado por las
autoridades de Policía (de Vigilancia y SIJIN) desde la captura del indiciado hasta
su entrega de la URI (término en el que, entre otros actos urgentes, desvararon el
vehículo en el que se transportaba la droga y establecieron el peso exacto y
correspondencia técnica del alucinógeno), pero no le hubiese parecido
“inexplicable” las ocho horas y veinte minutos (desde las 03:50 a.m., hasta las
12:10 p.m.) utilizadas por las mismas autoridades para entregarle los
documentos con los que debía judicializar al retenido, o las tres horas y veinte
minutos (de las 12:10 p.m., a las 03:30 p.m.) que el propio (...) tardó en elevar la
solicitud ante el órgano judicial competente para la programación de la audiencia
concentrada, pese a que la misma norma objeto de exégesis (artículo 302), en su
inciso quinto, prevé que el fiscal debe presentar al aprehendido ante el juez de
control de garantías “inmediatamente o dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes” (subrayado ajeno al texto) » .

ITER CRIMINIS - Elementos que lo estructuran / PREVARICATO POR OMISIÓN -
No se configura: Ejercicio de facultades discrecionales de la Fiscalía Rad: 18911
| Fecha: 13/10/2004 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad:
13956 | Fecha: 08/11/2001 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura
Rad: 27062 | Fecha: 25/04/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Se
configura Rad: 28745 | Fecha: 16/03/2011 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Se configura Rad: 13628 | Fecha: 26/05/1998 | Tema:
PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Rad: C-163 | Fecha: 20/02/2008 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de legalización de captura
Rad: 26310 | Fecha: 06/05/2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Captura: Control de legalidad ,fiscal
562

FECHA : 27/06/2012
ACTA n.º : 239
art. 212

« En el caso que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que aún cuando el
recurrente anuncia e insiste en que no cuestiona la apreciación probatoria del
juzgador, lo cierto es que el escrito de demanda contradice dicho aserto, toda vez
que, lejos de cumplir con los lineamientos antes reseñados, configura en verdad
la inconformidad de su autor con la apreciación probatoria del sentenciador,
discrepancia que viene de la mano con el reclamo de una mejor ponderación de
las pruebas que sirvieron de fundamento del fallo.
En efecto, el ad quem consideró que las consultas formuladas por (...) a los
diversos organismos administrativos no tuvieron por objeto ilustrarse
objetivamente sobre la real situación laboral administrativa del funcionario (...),
sino que, por el contrario, fueron elaboradas de tal manera que la respuesta
suministrada viniera en el sentido que más conviniera al objetivo de desvincular
a toda costa al aludido servidor.
En contraste, el libelista se opone a la anterior apreciación aduciendo que el

procesado, tal como lo explicó en su indagatoria y con sustento en los
mencionados conceptos, actuó acertadamente, de suerte que las resoluciones de
desvinculación no constituyeron una desviación de poder.
De manera adicional, el censor se esfuerza en hacer ver que el tema de la carrera

administrativa reviste tal complejidad y oscuridad que las determinaciones
adoptadas no pueden calificarse de manifiestamente contrarias a la ley, sin
advertir que, según la apreciación del fallador, tanto las normas entonces
vigentes, así como los alcances de la decisión de constitucionalidad, no revestían
mayores problemas de interpretación y entendimiento, pues de ellas emanaba
con claridad que la inexistencia del requisito de la inscripción no eliminaba los
derechos inherentes a la carrera administrativa. Más aún, la corporación de
instancia consideró que dadas las condiciones particulares del sentenciado (...),
en especial su experiencia y conocimiento de la materia, debía descartarse la
alegada ignorancia.
(...)
De otra parte, según la apreciación del sentenciador, el procesado (...) pudo
haber verificado la real situación administrativa del servidor (...) en su hoja de
vida, al tiempo que estimó que la falta de firma en el acta de posesión de este
último no configuraba una irregularidad trascendente.
563
Frente a las mencionadas apreciaciones probatorias del Tribunal el casacionista
propone una distinta, como que (...) no estaba en condiciones de estudiar
adecuadamente la hoja de vida del servidor destituido y apreciando como
relevante y justificativa del despido la ausencia de firmas en el acta de posesión.
Avanza en su oposición a la interpretación probatoria de la corporación de

instancia, tras reclamar una confusión normativa que aquel descartó; así mismo,
pretende que aquella comparta la opinión de una funcionaria de orden
administrativo para quien en todo este asunto no existió irregularidad alguna,
como también hacer valer su propia apreciación de las normas que regulan el
tema administrativo; por otra parte, hace énfasis en que la condición
administrativa del funcionario desvinculado dependía de su inscripción, asunto
que, insiste la Sala, el Tribunal desvirtuó.
Es así como el censor pretende, por vía de un motivo de casación que le impide
recriminar la apreciación probatoria del Tribunal, que en esta sede extraordinaria
se le conceda a la indagatoria del procesado, a las respuestas suministradas a
las consultas elevadas y a otros documentos, un poder suasorio distinto al
plasmado en el fallo, de suerte que a dichas pruebas se les tenga como idóneas
para justificar la actuación del hoy sentenciado. »

M. PONENTE : SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ
FECHA : 27/06/2012
ACTA n.º : 239

Tesis:
« Los supuestos que estructuran el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto
activo calificado, es decir, que debe ser servidor público; el sujeto pasivo es el
Estado y la Sociedad; el bien jurídico que con este delito se lesiona o pone en
peligro es la administración pública, concretamente la exigencia de respeto por
parte de la autoridad hacia la ley y el derecho; la conducta consiste en proferir
resolución, dictamen o concepto; y, como elemento normativo, destaca que la
resolución, dictamen o concepto debe ser “manifiestamente contrario a la ley”.
La norma hace referencia a aquellas resoluciones, dictámenes o conceptos de

cuyo contenido se infiere sin dificultad la falta de fundamento para juzgar los
supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a conocimiento del servidor
público, en razón de la evidente intención de apartarse de la norma jurídica que
lo regula.
564

temas que aparentemente no ofrecerían dificultad. »

Tesis:
«La evidencia allegada al diligenciamiento, enseña que sobre la competencia para
conocer y fallar los procesos reivindicatorios en los que fuera demandada una
entidad del Estado, no había, para aquella época, una posición uniforme.
En efecto, según lo manifestado por la el Tribunal de Sincelejo, los dos fallos

cuestionados no pueden ser calificados como prevaricadores, habida cuenta que
para el momento en que el indiciado resolvió los asuntos, la jurisprudencia
predominante otorgaba la competencia a la jurisdicción ordinaria. »

PREVARICATO POR ACCION - Elementos Rad: 22855 | Fecha: 25/05/2005 |
Tema: PREVARICATO POR ACCION - Elementos Rad: 23901 | Fecha:
23/02/2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCION - Elementos
RELEVANTE

Viterbo
FECHA : 20/06/2012
ACTA n.º : 233

Ley: Decisión relativa a la exoneración de la cuota alimentaria
Tesis:
« El delito de prevaricato por acción (art. 413 C.P.), precisa para su configuración
objetiva el proferimiento de una resolución, concepto o dictamen,
manifiestamente contrario a la ley. Lo contrario a la ley es lo que contraviene
565
todo el ordenamiento jurídico. Contrario a derecho no es necesariamente lo
injusto.
Esa contrariedad con la ley debe ser manifiesta, patente, evidente, por lo tanto
quedan excluidas, como lo ha sostenido la jurisprudencia, las decisiones que
obedecen a criterios interpretativos.
(...)
Dígase que no se evidencia contrariedad grosera del ordenamiento legal.
Conforme se indica en la providencia que se estudia, la orden de levantamiento
de las medidas cautelares, la cesación de pagos de alimentos, es connatural a la
decisión de exoneración de la cuota alimentaria.
(...)
Tal como quedó establecido, los depósitos que deben ser entregados son aquellos
consignados a órdenes del Juzgado Promiscuo de Familia, por cuenta del proceso
de exoneración de cuota. Y además, se precisa que son aquellos que
corresponden a descuentos hechos con posterioridad a la sentencia de
exoneración de la carga alimentaria. Esta orden es evidentemente, tan confusa
como inocua, parece más una disposición mecánica, genérica que suelen
incluirse en las decisiones como tratando de conjurar eventuales cargas en tal
sentido. Esto por cuanto es claro que no existían esos títulos de depósitos
judiciales en el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Sogamoso, de manera que la
orden carece de objeto.
Conclúyese, entonces, que la aludida decisión, ni resulta manifiestamente

contraria a derecho, ni afectaba derecho alguno. El aparente yerro de la decisión
es entender que la orden se extiende hacia atrás, a todos los depósitos efectuados
antes de la terminación del proceso, por cuanto, fácil es entender que ello
resultaba equivocado en tanto la carga alimentaria se debía mantener hasta el
momento en que se profiere el fallo que la releva».

FECHA : 06/06/2012
ACTA n.º : 218
2000 art. 22 y 413

Tesis:
«El punible de prevaricato por acción (art. 413 C.P.), se materializa cuando el
servidor público emite o profiere una resolución (decisión), dictamen o concepto,
manifiestamente contrarios a derecho. Sobre este punto ha sostenido la Corte:
Desde el aspecto estrictamente objetivo esta conducta penal se estructura por la

franca discrepancia que se presenta entre el contenido de la decisión emitida por
566
el servidor público y la descripción legal o conjunto de normas que regulan el
caso de que se trata; dicho de otra forma, esa característica de abierta ilegalidad
de la providencia se presenta cuando de manera sencilla y puntual es posible
constatar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento jurídico
prevé para el asunto analizado.
El ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley” que exige el tipo

penal del prevaricato activo para su estructuración, hace relación a las
decisiones que sin ningún razonamiento o con él brindan conclusiones distintas
a lo que dejan ver las pruebas o el ordenamiento jurídico que se impone para
resolver el caso.
Sobre el delito de prevaricato por acción la jurisprudencia de la Sala ha reiterado

lo siguiente:
“…que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se

presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor
público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto
sometido a su conocimiento.

manifiestamente contrarias a la ley” » .
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la

Ley / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prescripción: Proceso de descongestión,
depuración y liquidación de procesos
Tesis:
«En el sub judice, no parece existir disenso alguno entre los sujetos procesales en
que la decisión proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de (...) Dr. (...), el
14 de enero de 2005, dentro del proceso que adelantaba contra (...), por los
delitos de falsedad material en documento público, falsedad personal y estafa,
declarando extinguida la acción penal, es manifiestamente contraria a derecho. Y
lo es en cuanto tal decisión carecía de sustento legal alguno, su contrariedad con
el ordenamiento deriva del hecho de que la norma aplicada exceptuaba de la
prescripción extraordinaria allí consagrada a aquellas actuaciones en las que se
hubiere emitido resolución de cierre de investigación. Excepción esta que de
hecho, esto es, dada la estructura del proceso previsto en la Ley 600 de 2000,
excluía a los jueces de aplicar la norma. Se trataba de una medida excepcional y
dirigida a aquellos eventos en que, luego de transcurrido el lapso allí señalado,
no se hubiese proferido resolución de cierre de investigación. El asunto había
sido claramente definido por la Corte Suprema, meses antes de que el Juez
Primero Penal del Circuito de Cartago emitiese la decisión que se le enrostra
como constitutiva de prevaricato. Así, en decisión del 27 de octubre de 2004,
dentro del radicado 21090, se dijo:
567
Frente a esta última hipótesis ya la Sala había considerado su alcance para
negar la aplicación de la descongestión en actuaciones en etapa de juicio, bajo el
entendido obvio que en ellos ya se ha proferido resolución de cierre de
investigación (cfr sent. septiembre 8 y 29/04 MMPP Drs Mauro Solarte P. y
Herman Galán C. Rds 22545 y 22676), criterio que hoy se reitera en la medida en
que el trámite de los nuevos procesos estará a cargo de la Fiscalía, siendo sus
integrantes los más llamados a la descongestión y no -en principio- los jueces,
aparte de que para ese momento la actuación está bastante adelantada al ser
inminente la calificación o hallarse en etapas avanzadas como en segunda
instancia o aún en trámite de casación.
Para la Corte esa limitante es absoluta, vale decir, opera respecto de todas las
actuaciones, sin distingo por la naturaleza de la conducta, por su pena, por el
funcionario que la está conociendo, etc., siendo conveniente precisar -además-
que no basta que el cierre de investigación se haya ordenado o emitido sino que
debe estar ejecutoriado, porque no hay duda que sólo con su firmeza se finiquita
la práctica de pruebas en la investigación, abriéndose paso la calificación
contándose con elementos de juicio para una acusación, y -además- porque una
simple orden de clausura (aún sin estar dadas las condiciones para emitirla, vale
decir, que haya mérito para calificar o porque se haya vencido el término de
instrucción) enervaría la posibilidad de la aplicación de la figura. En cambio, si
se exige su ejecutoria, los sujetos procesales (entre ellos el Ministerio Público en
ejercicio de su función de control) habrán tenido la oportunidad -a través de la
reposición- de impugnarla y eventualmente hacerla desaparecer del panorama
procesal para abrir campo a la prescripción extraordinaria.
(...)
Así las cosas, en el caso ya referido, encontrándose la actuación en la etapa del

juicio, habiéndose evacuado el estanco de la audiencia preparatoria e iniciada la
práctica de pruebas, no era procedente la aplicación de los términos de
prescripción extraordinarios allí previstos, dado que, como se precisa en la
jurisprudencia citada, la medida de descongestión se dirigía a las actuaciones
que se encontraban a cargo de la Fiscalía.
Se establece, por consiguiente, la manifiesta contradicción de la decisión con la

norma legal que se pretendió aplicar.
(...)
Ante la ausencia de argumentos para emitir la decisión, a sabiendas de la

necesidad de emitirlos, la actuación del procesado se torna caprichosa,
desafiante, pretendiendo imponer su muy personal criterio sobre la norma y
sobre las decisiones de sus superiores que, de alguna manera lo obligaban» .

Tesis:
«El tipo penal de prevaricato, no admite otra forma de culpabilidad distinta de la
dolosa. Esta forma comporta la conjunción de dos elementos, el conocimiento de
cada uno de los elementos que integran la conducta y la voluntad, es decir,
querer la realización de la misma. (art. 22 C.P.).
No obstante las alegaciones del procesado, en el sentido de que no actuó con

dolo, o con intencionalidad, o que no actuó con la finalidad de lesionar el bien
jurídico, otra cosa indican los elementos de juicio arrimados a la investigación:
En primer lugar, debe destacarse que el procesado (...), era absolutamente
568
consciente de la trascendencia del asunto que resolvía, de manera que nada se
opone a concluir en la existencia del conocimiento diáfano de la conducta y de
sus implicaciones. Ello deriva no sólo de las condiciones particulares que tenía
del hecho, sino también es dable suponerlo de la trayectoria y de la experiencia
del procesado como juez penal, así como de los constatados logros académicos.
De otro lado, como de autos se establece, la decisión del 15 de enero de 2005, no

era la primera que profería en tal sentido el Dr. (...), sino que, de igual forma, en
dos procesos distintos había emitido decisiones en el mismo sentido, las que
análogamente, le habían sido revocadas por el Tribunal, y una de ellas,
igualmente había dado lugar a la iniciación de una indagación preliminar en su
contra, que si bien culminó con decisión inhibitoria, debió ser suficiente para
advertirle de la trascendencia del hecho.
(...)
No obstante las advertencias que en dichas decisiones se le hacen, acerca de la

improcedencia de la aplicación del artículo 531 de la Ley 906, el Juez procesado
nuevamente decide incurrir en el mismo comportamiento y declarar la
prescripción por aplicación del artículo 531 citado.
(...)
No es ajustado a derecho confundir los móviles o motivaciones que conllevan a la

comisión del delito de prevaricato con el dolo. Este es el entendimiento, la
comprensión del hecho punible, sus elementos y consecuencias, y la voluntad de
incurrir en ese comportamiento. Ajeno a ello son las motivaciones que tenga el
actor para decidir incursionar en el comportamiento. Por demás, como se ha
visto, a pesar de que el procesado insista en que actuó sin intención de afectar la
administración, tampoco aparece claro cuál hubiese sido su motivación » .
PREVARICATO POR ACCIÓN - No exige que la decisión se cumpla

Tesis:
«No es de recibo el argumento del procesado de que no se causó perjuicio o lesión
al bien jurídico, argumentando que habiendo sido revocada la decisión el proceso
continuó su curso y se produjo una “condigna sentencia condenatoria”.
Conforme en otras ocasiones se ha dicho, en la materialización del delito de
prevaricato, en nada incide el que la decisión reputada prevaricadora, esto es,
contraria a derecho, haya sido revocada, bien por el mismo funcionario que la
profirió o por su superior jerárquico. Contrariamente a lo argumentado por el
procesado, en el presente caso no sólo se puso en peligro el bien jurídico, sino
que el mismo debe entenderse lesionado con la conducta juzgada, en tanto se
contrarió el orden jurídico interno, la Carta Política, la ley penal, se desconoció la
ley procedimental penal, la jurisprudencia y la jerarquía procesal. De manera
contumaz y desleal para con la administración, el juez procesado quiso
contrariar el orden jurídico, traicionando la confianza de los asociados».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Delito pluriofensivo

Tesis:
«Dado que el tipo penal del prevaricato es pluriofensivo, hay que entender que se
afectaron derechos de terceros, como la parte civil y la sociedad misma. Un juez
que desconoce la ley para con ello favorecer la situación de un procesado, genera
una injusticia y el valor social que comporta la justicia, se ve por consiguiente,
afectado » .
569
Tesis:
«Coinciden el procesado y su apoderado en impugnar la tasación de la pena y la
negación del subrogado penal. En punto de la fijación de la pena y de lo
considerado allí, comparte la Corte las razones expuestas por el Tribunal. En
efecto, ante la ausencia de causales de mayor punibilidad el fallador de primer
grado se ubicó en el primer cuarto, como ordena la ley penal. Dentro de ese
margen de discrecionalidad decidió incrementar el mínimo de la pena en un mes,
para fijar la pena de prisión en 37 meses, incremento que deriva de la gravedad
del hecho y el haber actuado en abierta contradicción con lo ordenado por su
superior jerárquico.
Tal tasación, se insiste, se encuentra acorde con la ley y corresponde a una justa
valoración de lo demostrado en autos. Ciertamente el sentenciado carece de
antecedentes penales, lo cual es advertido por el Tribunal a quo y considerado ».

FECHA : 06/06/2012
ACTA n.º : 218
de 1969 art. 73 / Decreto 1045 de 1978 / Ley
600 de 2000
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - En el trámite de proceso laboral

Tesis:
« Empero, la Sala no observa configurada la irregularidad pregonada, en la
medida que el Tribunal precisó las razones que le impedían tener esos
pronunciamientos judiciales como pruebas de una costumbre judicial que
indicara la corrección de la conducta del investigado.
(...)
Es decir, el Tribunal sí valoró los diversos pronunciamientos judiciales aportados
por la defensa, pero consideró que por sí mismos, sin el acopio del libelo que los
originó, no tenían la capacidad jurídica de demostrar la existencia de la práctica
judicial de resolver procesos fundados en demandas carentes de los requisitos de
precisión y claridad exigidos en la ley.
(...)
La Corte encuentra que no es posible atender las explicaciones de la defensa por
cuanto no se demostró que la Convención Colectiva de Trabajo aportada al
proceso laboral de (...)estuviese vigente para el momento en que se finiquitó el
vínculo, por manera que de ella no podía el exjuez investigado derivar ningún
570
provecho para el demandante y no puede ahora usarla para insistir en la
legalidad de su proceder.
Ello por cuanto el pacto convencional aducido al proceso laboral claramente

refiere que “La presente Convención Colectiva de Trabajo entrará en vigencia a
partir de la firma de la misma y surtirá sus efectos hasta el 31 de diciembre de
1972”, sin que se aportara prueba alguna sobre su prórroga, situación
considerada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira para revocar la
sentencia proferida por (...).
(...)
En cuanto al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, la Sala encuentra que si bien
esa norma regula los factores salariales a tener en cuenta para liquidación
pensional de los trabajadores oficiales, lo cierto es que no incluye conceptos
como vacaciones (aunque sí la prima de vacaciones), de suerte que esa tesis
defensiva tampoco explica la inclusión de esos rubros en las sentencias
cuestionadas, más cuando la razón aducida en la sentencia para condenar se
fundó en una convención cuyo aporte no satisfizo los requisitos legales.
(...)
En suma, no prospera la censura por este aspecto, pues tal como lo adujo el a
quo, la inspección judicial llevada a cabo por el doctor (...) a la hoja de vida del
demandante en las instalaciones de Foncolpuertos, no se llevó a cabo conforme a
los parámetros legales y, además, por la precariedad de los datos acopiados, no
permitía demostrar los genéricos hechos y pretensiones consignados en la
demanda» .

JUEZ NATURAL - Medidas de descongestión Rad: C-713 | Fecha: 15/07/2008 |
Tema: FONCOLPUERTOS / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía:
Estimación Rad: 35839 | Fecha: 16/03/2011 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Peculado por apropiación: No se afecta por la prescripción del prevaricato que
causó la apropiación Rad: 29705 | Fecha: 28/05/2008 | Tema: PECULADO POR
APROPIACIÓN - Puede concursar con enriquecimiento ilícito Rad: 8067 | Fecha:
19/05/2000 | Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Puede concursar con
enriquecimiento ilícito

M. PONENTE : AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Penal de Buga
FECHA : 30/05/2012
ACTA n.º : 206
571

ley: En el trámite de proceso laboral
Tesis:
«No se puede desconocer que fue el propio procesado quien negó en sus
decisiones la posibilidad de acudir al grado jurisdiccional de consulta
disponiendo, con cargo al erario público, la reliquidación de las acreencias
laborales y el reconocimiento de indemnizaciones inexistentes, que terminaron
por defraudar el patrimonio del Estado.
(...)
La legitimidad del grado jurisdiccional de consulta, las facultades del juez al

momento de fallar un proceso, los criterios de aplicación de la Convención
Colectiva de Trabajo, el deber de precisión y claridad en la determinación de las
pretensiones, así como la obligación de probar lo que se demanda, son
juez, debate jurídico que además ya se definió en la instancia laboral»

FECHA : 30/05/2012
ACTA n.º : 206
600 de 2000

Es irrelevante la procedencia de la consulta si se cuestiona la legalidad del fallo
Tesis:
«Ninguna alusión se hizo en el fallo impugnado a la consulta y, menos aún, se
cuestionó al doctor (..) por no haber surtido dicho trámite, pues el a quo se limitó
a reproducir los argumentos de orden jurídico expuestos por los tribunales
laborales que revocaron las determinaciones y, con fundamento en ellos, coligió
la tipicidad de los hechos y la responsabilidad del procesado» .

M. PONENTE : AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
572
Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : UNICA INSTANCIA
FECHA : 23/05/2012
ACTA n.º : 198-
núm. 3 / Código de Procedimiento Penal art. 75
núm. 7 / Código Penal art. 413

Tesis:
«Ha sido considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso, cuya
descripción típicacomporta la siguiente estructura básica:
controversia y,
ii) Que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente

entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.
La adecuación típica en su aspecto objetivo debe surgir de un simple cotejo de

las determinaciones adoptadas y la ley, sin que se requiera acudir a "complejas
elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones" pues tener como
válido para su estructuración opiniones distintas no podría ser considerado como
manifiestamente contrario a la ley.».

Tesis:
«Significa lo anterior que la locución "manifiestamente contrario a la ley" es un
elemento normativo del tipo que impone una valoración en abierto desacuerdo
entre la actuación y el precepto que lo rige, contradicción que debe ser de tal
entidad que ponga de manifiesto el capricho o el interés particular de
desconocerla en su aplicación.
Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización

típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución cuestionada
trasluce ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra
comprobación a través del simple cotejo entre la decisión y la norma(s)
contenida(s) en las disposiciones aplicables al caso.».

Tesis:
«Como se sabe, esta modalidad delictiva es eminentemente dolosa, es decir, no
admite la modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza
condenatoria, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba
en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió
vulnerarlo; o lo que es lo mismo, establecer el binomio conocimiento y voluntad.
(…)
573
querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. En caso contrario,
cuando el autor ignora alguno de tales elementos que hacen típica la conducta se
está en presencia de un error.».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 30542 | Fecha: 04 02 2009 | Tema:

PREVARICATO POR ACCION - Elementos Rad: 30847 | Fecha: 26/01/2009 |
Tema: 2009 Rad: 17701 | Fecha: 03/12/2002 | Tema: 2002
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Penal de
Bucaramanga
FECHA : 17/05/2012
ACTA n.º : 192
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad: Objetiva y subjetiva

Tesis:
controversia y,
La adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo debe surgir

interpretaciones” pues tener como válido para su estructuración opiniones
distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley.
(...)
El delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, es decir, no admite
voluntariamente decidió vulnerarlo.
574
(...)
servidor público a adoptarlas.
(...)
Cómo desatender el comportamiento consciente y voluntario a cargo de la
acusada, dirigido inequívocamente a infringir las normas que regulan la materia,
cuando a pesar de la simplicidad de los temas relativos a: i) los requisitos para
probar la titularidad de los bienes sometidos a registro; ii) las limitaciones para la
devolución de bienes incautados; o, iii) la posibilidad de que los camiones
pudieran pasar a proceso de extinción de dominio por las condiciones en que
fueron inmovilizados, con plena voluntad hizo caso omiso de tales exigencias y
prefirió ordenar la entrega a personas que no acreditaron la propiedad y sobre
quienes recaía en mayor medida, alguna responsabilidad penal.
Y como si lo anterior resultara insuficiente, profirió las ilegales resoluciones

sobre bienes sujetos a registro, que exhibían ostensibles alteraciones, tales como:
tanque hechizo, regrabación de motor, modificación de su identificación o sus
características, todo lo cual acredita el conocimiento que tuvo sobre la ilicitud de
su proceder».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad: Objetiva y subjetiva Rad: 25627 |
Fecha: 13/06/2006 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad: Objetiva y
subjetiva Rad: 30847 | Fecha: 26/01/2009 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Tipicidad: Objetiva y subjetiva

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Penal de Depto.
Cundinamarca
FECHA : 16/05/2012
ACTA n.º : 189-
Ley 906 de 2004 art. 32

Tesis:
«La Sala ha reiterado en forma pacífica, que solo se concreta esta conducta
delictiva en su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible
575
distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas
de derecho llamadas a gobernar el caso, situación que como viene de verse no
concurre en el presente asunto.
Vistas las cosas de esa manera, resulta evidente que el funcionario efectuó una
acertada interpretación, tanto de la situación fáctica como de las normas legales
que la rigen, de la cual si bien, eventualmente puede disentirse, no es razón
suficiente para abrir paso a una investigación por el delito de prevaricato por
acción.
A lo dicho agréguese, que si el artículo 230 de la Constitución Política establece

que "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", y
si a ella precisamente acudió el funcionario, se echa de menos el ingrediente
normativo que estructura el tipo penal de prevaricato por acción, siendo estas las
razones que llevan a la Sala a confirmar el auto impugnado».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Penal de Bogotá
FECHA : 16/05/2012
ACTA n.º : 189
TEMA: PROVIDENCIAS INTERLOCUTORIAS - Motivación / QUERELLA -

Legitimidad: Representante legal / PREVARICATO POR ACCION - Decisión
manifiestamente contraria a la ley: Escasa motivación de la providencia
Tesis:
La exigencia de mayor abundancia de argumentos para decidir, que hace la
Fiscalía, cuando señala que no hubo motivación, forma parte de unos
requerimientos que si bien podían, frente al caso, resultar pertinentes, no eran
esenciales para la decisión, por cuanto al operador judicial le bastaba con
constatar que el denunciante no había acreditado la calidad de sujeto pasivo.
(…)
La sustentación de una decisión, no debe hallarse en el volumen de la
exposición, sino en la entidad y la contundencia de cada argumento expuesto, lo
cual depende de cada asunto en concreto y de las propias y particulares
convicciones.
La necesidad de motivación de las decisiones judiciales, no comporta la revisión
exhaustiva de todas las variables de un asunto, así, en el presente caso, la
determinación del querellante legítimo, bien podía ser resuelta en el
entendimiento de que el afectado con la conducta era la persona fingida
TRANSGAS, y el facultado para presentar la denuncia era su representante legal,
su vocero por disposición legal, lo cual de acuerdo con la ley y la jurisprudencia
citada y conocida por todos los sujetos procesales y funcionarios que
intervinieron era suficientemente clara.
(…)
576
Sin duda la legitimidad del querellante es un presupuesto de validez para el
ejercicio de la acción penal y del proceso en general, de manera que puede ser
revisado en cualquier momento, más aún por el juez de la causa, para quien no
era vinculante la decisión adoptada por la Fiscalía, sin consideración al rango del
instructor.
(…)
Como se ha delineado, la definición sobre la legitimidad del querellante, obedece
a una causal objetiva, en cuanto enerva la acción penal, tanto como la muerte
del procesado, la conciliación o la prescripción, en la medida en que toca con la
validez del ejercicio de la acción penal en su iniciación o en su prosecución, este
aspecto como tal, puede ser revisado en cualquier etapa de la actuación penal.
Por tanto, como se ha definido de manera pacífica por la jurisprudencia y la
doctrina nacionales, en el marco de la Ley 600 o de la Ley 906, tratándose de
una causal objetiva, puede ser dilucidada o definida en cualquier etapa del
proceso, postulado válido para ambos procedimientos (artículo 39 ley 600 y
artículo 332 parágrafo de la Ley 906)
Así, bajo tal supuesto, debe considerarse igualmente que, tratándose de una
causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, el juez estaba llamado a
resolver sobre el asunto en cualquier momento, tal como lo dispone con toda
claridad el artículo 39 de la Ley 600 de 2000.
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Penal de Medellín
FECHA : 02/05/2012
ACTA n.º : 155

Tesis:
«Dicho tipo penal se encuentra constituido por tres elementos a saber: i) un
sujeto activo calificado -servidor público-; calidad que para la fecha de los
hechos, ostentaba el enjuiciado, como quiera que en el transcurso de la
investigación se acreditó su condición de Fiscal Seccional; ii) que profiera
resolución o dictamen; hecho debidamente acreditado, pues al proceso se allegó
copia de la providencia de 29 de marzo de 2005, a través de la cual calificó el
mérito del sumario dentro del proceso penal que adelantara en contra de Jairo
Hernán y Alberto Alonso Salazar Escobar por el delito de falsedad en documento
público agravado por el uso, y iii) que sea manifiestamente contraria a la ley,
presupuesto que también converge en el presente asunto, pues como se verá más
adelante, antepuso su capricho al querer del legislador socavando el
ordenamiento jurídico y la administración pública.».

Tesis:
577
«El dolo en el prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta
Sala, y por la naturaleza misma del punible, “requiere entendimiento de la
manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal
proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada
definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público,
quien podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia”».

Tesis:
«En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor,
como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo

Tesis:
«En efecto, no resulta dable hablar de error invencible cuando se está frente a un
delito autónomo como lo es el de la falsedad, en el cual no resulta susceptible
declarar la preclusión y/o extinción de la acción penal por reparación o
desistimiento de las partes, atendiendo a que el bien jurídico tutelado no es de
libre disposición del ofendido o afectado, por tratarse de la fe pública, entendida
como la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que
constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de
situaciones jurídicas relevantes.
Circunstancia que no era desconocida para el acusado, en virtud de su

formación jurídica y su experiencia como funcionario judicial por más de diez
años, lo que sin duda le permitía evidenciar que dicho comportamiento no
admitía desistimiento, ni conciliación, y tampoco resultaba procedente aplicar la
resciliación.».

FECHA : 25/04/2012
ACTA n.º : 147
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 331 - 335 / Ley 906 de
2004 art. 332 / Ley 906 de 2004 art. 77

Ley: Diversos criterios y / o complejidad del asunto / PREVARICATO POR
ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: No es la relativa a la
jurisdicción y competencia para procesos reivindicatorios y agrarios
578
Tesis:
«Cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial, porque se
cuestiona la interpretación que da a una norma.
(...)

artículo 22 dela Ley 599 de 2000, y se presenta cuando el servidor público
conducta señalada de prevaricadora, se ha de examinar que su concurrencia
puede inferirse a partir dela mayor o menor dificultad interpretativa de la ley
inaplicada o tergiversada, así como dela mayor o menor divergencia de criterios
doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio
que no obstante su importancia, no son los únicos que han deauscultarse,
imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho
evaluación ex ante de su conducta.
materias que por suenorme complejidad o por su misma ambigüedad, admiten
diversas interpretaciones u opiniones,situaciones en las que no se puede
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
(...)
Conforme a la evidencia que obra en el diligenciamiento, se advierte fácilmente

que en punto de la jurisdicción y competencia para procesos reivindicatorios
agrarios en los que apareen como demandadas entidades del Estado, no había,
en ese entonces, una interpretación uniforme en torno a este tema.
En efecto, según lo manifestado por la Corporación de primera instancia, los dos

fallos cuestionados no pueden ser calificados como prevaricadores, habida
cuenta que para el momento en que el indiciado resolvió los asuntos, la
jurisprudencia predominante otorgaba la competencia a los juzgados de la
jurisdicción ordinaria.
(...)
Para el momento en que el juez profirió las dos decisiones había una
interpretación pacífica sobre el mencionado tema en el distrito judicial de
Sincelejo, razón por la cual no se puede calificar que las mismas sean
manifiestamente contrarías a la ley, pues, se insiste, las decisiones calificadas
como prevaricadoras, fueron confirmadas por el Tribunal al momentode desatar
el recurso de apelación interpuesto contra los fallos de primera instancia».
579

FECHA : 18/04/2012
DELITOS : Falsedad en documento privado
ACTA n.º : 139
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se estructura por cualquier error en

que incurra el funcionario.
Tesis:
«En estas condiciones, definida por el Consejo de Estado la forma en que debe
interpretarse la citada norma del Estatuto del Congreso, no puede aflorar
automáticamente un reproche penal, pues, como se advirtió, lo manifiestamente
contrario a la ley queda excluido cuando está de por medio la interpretación, así
ésta sea equivocada, siempre y cuando medien parámetros razonables.Incluso, si
el Consejo de Estado hubiera vislumbrado la evidente y manifiesta violación
constitucional o legal con trascendencia en la esfera penal, hubiera dispuesto la
compulsa decopias para que se investigara tal situación, sin embargo, no acudió
a este mecanismo, como tampoco lo dispuso al resolver la demanda de pérdida
de investidura contra los mismos congresistas que suscribieron la proposición
435, en sentencia del pasado 21 de febrero de 2012. Antes que declarar su
pérdida de investidura o compulsar copias a la jurisdicción penal.
(...)
Quiere decir que el Consejo de Estado, a pesar de que declara la nulidad de la

proposición, no advierte que en tal acto existiese intencionalidad indebida como
para censurar la decisión de los congresistas que la suscribieron. »

MECANISMO DE INSISTENCIA - Trámite
RELEVANTE

FECHA : 18/04/2012
DELITOS : Concusión / Abuso de función publica
580
ACTA n.º : 139

Ley
Tesis:
«Argumentar que los Fiscales excepcionalmente emiten resoluciones, pero nunca
conceptos o dictámenes, comportaría dejar impune cualquier actuación contraria
a derecho en que pudiesen incurrir los Fiscales cuando actúan ante los Jueces
de la República, soslayando la preceptiva del artículo 6 de la Carta, de donde
deriva la responsabilidad de todo servidor público. El delito de prevaricato, como
de vieja data se tiene dicho, comporta una traición a la función pública
encomendada, “en cuanto el empleado oficial que así obra, sustituye la voluntad
de la ley para anteponer la propia, en favorecimiento o perjuicio de otro o por
simple arbitrariedad”
(...)
Ya la Corte se ha pronunciado con suficiencia sobre los alcances de los términos
dictamen o concepto, que para el caso deben ser entendidos como sinónimos, en
sentido amplio y no sólo en el alcance restringido que le da el Fiscal apelante,
aludiendo al concepto que emiten los peritos».
ABUSO DE FUNCIÓN - No es subsidiario del Prevaricato por Acción

Tesis:
«Debe precisarse que, la prevaricación no subsume como lo postula el Tribunal al
delito de abuso de función pública, por ser este un tipo subsidiario, por cuanto
no es el punible de que trata el artículo 428 del código penal, de carácter
subsidiario, cuya realización deviene, como se tiene entendido, de la no
configuración de otra conducta, que es la característica de esta clase de punibles;
sino que, por el contrario, bien pueden concurrir los dos delitos, aunque en las
más de las ocasiones, la mayor riqueza descriptiva del prevaricato arrastre en su
tipicidad al abuso de función pública, como también lo ha admitido la Corte».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Control por el
juez de conocimiento Rad: 29979 | Fecha: 27/10/2008 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Control por el juez de
conocimiento Rad: 16626 | Fecha: 29/01/2004 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: Control por el juez de conocimiento

Penal
FECHA : 16/04/2012
documento público
ACTA n.º : 134
581
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se estructura por cualquier error en
que incurra el funcionario.
Tesis:
«En estas condiciones, definida por el Consejo de Estado la forma en que debe
interpretarse la citada norma del Estatuto del Congreso, no puede aflorar
automáticamente un reproche penal, pues, como se advirtió, lo manifiestamente
contrario a la ley queda excluido cuando está de por medio la interpretación, así
ésta sea equivocada, siempre y cuando medien parámetros razonables.Incluso, si
el Consejo de Estado hubiera vislumbrado la evidente y manifiesta violación
constitucional o legal con trascendencia en la esfera penal, hubiera dispuesto la
compulsa decopias para que se investigara tal situación, sin embargo, no acudió
a este mecanismo, como tampoco lo dispuso al resolver la demanda de pérdida
de investidura contra los mismos congresistas que suscribieron la proposición
435, en sentencia del pasado 21 de febrero de 2012. Antes que declarar su
pérdida de investidura o compulsar copias a la jurisdicción penal.
(...)
Quiere decir que el Consejo de Estado, a pesar de que declara la nulidad de la

proposición, no advierte que en tal acto existiese intencionalidad indebida como
para censurar la decisión de los congresistas que la suscribieron. »

FECHA : 29/03/2012
ACTA n.º : 113
2004 art. 179 núm. 3 / Ley 1395 de 2010 art.
90

Ley
Tesis:
«Como suficientemente se expuso, el delito de prevaricato por acción (art. 413
C.P.), en su estructura objetiva comporta la emisión o el proferimiento de una
resolución, concepto o dictamen, manifiestamente contrario a la ley. Lo contrario
a la ley es lo que contraviene todo el ordenamiento jurídico. Contrario a derecho
no es necesariamente lo injusto.
Esa contrariedad con la ley debe ser manifiesta, patente, evidente, por lo tanto
quedan excluidas, como lo ha sostenido la jurisprudencia, las decisiones que
obedecen a criterios interpretativos.».
582
APELACIÓN - Sustentación Rad: 35678 | Fecha: 23/02/2011 | Tema:
APELACIÓN - Sustentación

CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
FECHA : 12/03/2012
ACTA n.º : 085
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Proceso penal no es escenario para

discutir las posiciones de la controversia civil
Tesis:
«Es del todo reprochable que se emplee el mecanismo del proceso penal para
cuestionar las decisiones válidamente adoptadas por los funcionarios judiciales,
cuando no satisfacen las pretensiones de las partes y con la intención de que la
actuación penal sirva de apéndice o instancia adicional a otro tipo de
actuaciones, pues el escenario natural para cuestionar las posturas del
funcionario judicial es al interior del respectivo proceso.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, salta a la vista que las tesis jurídicas
a partir de las cuales se promovió el proceso penal y se controvirtieron los fallos
de instanciaestaban llamadas, por su misma naturaleza y contenido, a ser
resueltas ordinariamente dentro del proceso seguido por la justicia civil, como en
efecto así ocurrió, pero con resultados adversos queridos por el demandante.»
RELEVANTE

FECHA : 08/03/2012
ACTA n.º : 080
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN

Tesis:
583
«Antes de adoptar alguna decisión en punto de las impugnaciones propuestas, la
Sala recuerdacómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución,
dictamen o concepto - en este caso, sentencia - ostensiblemente contraria a la
legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la
la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judicialesal
texto de la misma.
(...)

suficientecon la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester
que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de
la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que
denote capricho y arbitrariedad de quien así procede. »
PREVARICATO POR ACCIÓN - Relación con el trámite de tutela

Tesis:
«La defensa del doctor (...) aduce la atipicidad de la conducta investigada por
cuanto la Corte Constitucional mediante auto 021 del 25 de marzo de 2009
estableció que la competenciase rige por lo estipulado en el artículo 86 de la
Carta Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y no por lo previsto en el
Decreto 1382 de 2000 que apenas contiene reglasde reparto.
Sin embargo, el anterior argumento coincide con el suministrado en la sentencia

impugnada, en la medida que el desconocimiento de la competencia territorial lo
funda el a quo en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y no en el Decreto
1382 de 2000, como equivocadamente lo sostiene el impugnante.
(...)
Con todo, desconoce el abogado que la Corte Constitucional ha señalado

reiteradamente la improcedencia de la acción de tutela para lograr el pago de
acreencias laborales cuando existen otros medios judiciales con suficiente
eficacia, por manera que la regla general es la improcedencia de la acción para el
reclamo de esa clase de derechos y sólo cuando el medio de defensa judicial
carece de idoneidad y las circunstancias específicas del actor lo indica,por
excepción, es viable conceder el amparo constitucional.
(...)
En el evento bajo examen, los funcionarios investigados ordenaron reconocer y

pagar a los demandantes la denominada “prima sobre prima”, determinación que
materialmente comportó el reconocimiento de dicha prestación sustrayendo de la
jurisdicción laboral el debate probatorio que allí debía surtirse y soslayando la
jurisprudencia de la Corte Constitucional según la cual la acción de tutela no
procede para lograr el pago de acreencias laborales.
584
(...)
Por último, la Sala coincide con el impugnante en que el delito de prevaricato no

se configura por una errada apreciación probatoria, ni por la interpretación
equivocada de las disposiciones aplicables al caso, sino por el actuar doloso,
malicioso y torcido.
A pesar de ello, no concuerda con su conclusión, según la cual el fallo de tutela

del 31 deoctubre de 1996 fue proferido sobre fundamentos probatorios y legales
razonables, en la medida que, como lo indicó la Corte Constitucional al revocar
dicha determinación, el amparo no era procedente.
En efecto, recuérdese que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 prevé como una
de las causales de improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros
recursos o medios de defensa judiciales, con una única salvedad: cuando se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
hipótesis no satisfecha en caso de los accionantes (...) y (...), quienes contaban
con el proceso laboral para reclamar el reconocimiento y pago de la prestación
denominada “prima sobre prima” y, dada su condición de pensionados que
devengaban más del salario mínimo, no sufrían un perjuicio irremediable al
acudir a la justicia ordinaria.
A pesar de lo anterior, tal como lo determinó el Tribunal de primera instancia, el

funcionario investigado se apartó de dicha preceptiva y de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional sobre la materia, profiriendo una determinación
manifiestamente contraria a la ley. »

PREVARICATO POR ACCIÓN-Relación con el trámite de tutela Rad: 25612 |
Fecha: 11/04/2007 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN-Relación con el
trámite de tutela

FECHA : 08/03/2012
ACTA n.º : 74
446 de 1998 / Ley 906 de 2004 art. 178 / Ley
906 de 2004 art. 32 núm. 3 / Constitución
Política de Colombia art. 230 / Ley 906 de
2004 art. 332
585
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura por la disparidad de
criterios
Tesis:
«La actuación de la servidora judicial, descarta el prevaricato en tanto la
interpretación que hizo en la sentencia de las pruebas, es la que precisamente se
encuentra conforme a la ley.
(...)
La interpretación ajustada de la norma, no se torna en ilegal porque el afectado

proponga una forma opuesta de raciocinio, o acuda a soportes doctrinales que
además van en contravía del criterio reiterado de la jurisprudencia nacional.
En este sentido, lo resuelto por la funcionaria es plenamente coincidente con la

legislación que regula la materia, sin que en todo caso la decisión desfavorable
habilite a la parte vencida para denunciar penalmente al funcionario que definió
el asunto.
Y no puede ser de otra manera pues si se admitiera que la inconformidad de una

de las partes con la providencia que resuelve un determinado tema estructura la
conducta punible de prevaricato por acción, se tendría que llegar a la equivocada
conclusión de que la conducta punible se consuma por la simple interpretación
de la ley a cargo de la parte vencida. »

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: Sustentación Rad: 15001
3103 004 2001 00127 01 | Fecha: 04/11/2009 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Recurso de apelación: Sustentación Rad: 36549 | Fecha:
30/03/2011 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación:
Sustentación Rad: 17120 | Fecha: 26/05/2010 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Recurso de apelación: Sustentación

Penal
FECHA : 07/03/2012
ACTA n.º : 74

Tesis:
«El artículo 413 del Código Penal define y sanciona el delito de prevaricato por
acción como aquella conducta en que incurre el servidor público que, en ejercicio
de sus competencias funcionales, profiere resolución o dictamen
“manifiestamente ilegal”, expresión última que constituye el elemento normativo
586
del tipo, restringiendo la tipicidad a los eventos en que la ilegalidad se revela de
forma ostensible, quiere decir, comprobable con la sola lectura confrontada de lo
decidido frente a la norma o conjunto normativo llamado a regular el caso
concreto.»
PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifestante contraria a la ley:

Tesis:
«Así las cosas, encuentra la Sala que con independencia de si la decisión
adoptada por el alcalde de Ibagué consultó o no la mejor solución jurídica frente
a la problemática que era su obligación resolver, no se remite a duda que ella
estuvo apoyada en un criterio hermenéutico atendible según el cual primaba lo
establecido por el artículo 27 del Decreto Ley 2777 de 1979, relativo al régimen
especial para ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que
desempeñan la profesión docente en los diferentes niveles, dada la fecha y clase
de vinculación de los 59 educadores a la nómina del Departamento, sobre el
conjunto de normas posteriores que regularon el acceso a la carrera docente
mediante concurso -115 de 1991, 715 de 2001 y Decreto 1278 de 2002-.
Igualmente, surge claro que se trataba de un tema jurídico complejo, que como
terminó reconociéndolo la propia Oficina Asesora Jurídica del Ministerio,
demandaba una solución que consultara las particularidades del caso, por
manera que razón asiste a la defensa cuando advierte cómo esa decisión no
resiste el calificativo de “manifiestamente ilegal”.
Por idénticas razones, se descarta la tipicidad objetiva del delito de prevaricato

por acción, en la medida que tal conducta demanda la ostensible contrariedad
entre lo decidido y la ley, aspecto que se echa de menos en el presente caso,
tanto por la complejidad del asunto, como porque su solución admitía
razonablemente diversos criterios válidos de interpretación.»

PROCEDENCIA : Tribunales Superiores de Santa Rosa de
Viterbo y Yopal
FECHA : 29/02/2012
ACTA n.º : 62
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal art. 363.
L.600 / 2000

ley: A través de la revocatoria de la medida de aseguramiento
Tesis:
«Conviene señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene dicho
que para que se materialice la conducta punible de prevaricato por acción se
requiere una resolución, dictamen o concepto -en este caso una resolución
587
revocatoria de una medida de aseguramiento- manifiestamente contrario a la ley,
es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de
fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la normatividad, rompiendo
abruptamente el deber de sujeción al imperio de la ley (artículo 230 de la
Constitución Política ), que debe guiar la actividad de todo servidor público.
Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin
argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los
en el ámbito jurídico, entre otros casos, por responder a una palmaria motivación
sofística, grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una

(...)
La Corte debe precisar que aún cuando al tenor de lo normado por el artículo
363 del la Ley 600 de 2000, según el cual “durante la instrucción, de oficio o a
solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de
aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”, ello no impide
que la prueba sobreviniente pueda incidir en la apreciación de la existente al
momento de adoptar la revocación.
Ello es así, porque las pruebas del proceso conforman un conjunto que no
admite parcelaciones; afirmar lo contrario llevaría a concluir que solamente la
prueba practicada con posterioridad a la resolución de situación jurídica es
idónea para sustentar la acusación, o que la aducida en el juicio fundaría
exclusivamente el fallo; es decir, como si la preclusividad de las diferentes fases
del proceso permitiera afirmar que los elementos de juicio únicamente pueden
servir para edificar las determinaciones adoptadas dentro de la etapa en la cual
fueron practicados o incorporados.
Así las cosas, cuando el precepto legal (artículo 363 del Código de Procedimiento
Penal de 2000) alude a prueba sobreviniente que desvirtúe la medida de
aseguramiento, no quiere significar que para el único efecto de estudiar la
revocatoria deba parcelarse el acervo probatorio, de modo tal que se excluya la
prueba antecedente, la cual puede ser ponderada al lado de la sobreviniente,
siempre y cuando esta última tenga la aptitud para desestimar las apreciaciones
que sobre ellas se edificaron y condujeron a adoptar la determinación que se
revoca. »
(...)
En dicha ponderación la Sala no encuentra una evidente ilegalidad, pues en

verdad resulta razonable apreciar (sin que necesariamente se excluyan de plano
otras valoraciones probatorias) que si la detención preventiva se fundó en la
delación de un informante, un tal sustento pierde fuerza si la versión de aquél
aparece contradicha por prueba sobreviniente documental de la que se
desprende que sus aseveraciones, en torno a la ubicación del capturado, pueden
no ser ciertas. Si a lo anterior se agrega la escasa claridad relacionada con la
588
correspondencia entre la identidad de los capturados y los alias que se les
atribuyen, la duda se presenta como razonable.

Tesis:
«Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no
es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es
Pues bien, de cara a los planteamientos anteriores, la Sala anticipa su postura

en el sentido de que confirmará la sentencia recurrida, pues en verdad la
providencia del 8 de septiembre de 2005 no resulta abierta y frontalmente
contraria a la ley, en la medida que en su fundamento se encuentra una
apreciación de prueba sobreviniente que, según la particular visión de su autor,
concluye en la duda en torno a la existencia de los presupuestos para mantener
la medida de aseguramiento. »
(...)
Ello permite concluir que la determinación de revocatoria se apoya en prueba

sobreviniente, como también que la apreciación que sobre ella elaboró el fiscal
especializado, que puede ser discutible, como en efecto lo fue a través de los
recursos legales que condujeron a su revocatoria, en todo caso no configura una
abierta y ostensible ilegalidad.

PREVARICATO POR ACCION - No se configura por la disparidad de criterios Rad:
30278 | Fecha: 08/10/2008 | Tema: PREVARICATO POR ACCION - No se
configura por la disparidad de criterios Rad: 31052 | Fecha: 18/03/2009 |
Tema: PREVARICATO POR ACCION - No se configura por la disparidad de
criterios Rad: 31167 | Fecha: 04/02/2009 | Tema: PREVARICATO POR ACCION
- Decisión manifiestamente contraria a la ley: A través de la revocatoria de la
medida de aseguramiento

FECHA : 22/02/2012
ACTA n.º : 48
TEMA: PECULADO POR APROPIACIÓN - Concursa con prevaricato por acción:

589
Tesis:
«Si bien es cierto la Fiscalía decretó la prescripción de la acción penal inherente
al delito de prevaricato, ello no obsta para que sea valorada en punto de la
constatación de un actuar alejado de la legalidad, que a su vez configuró otra
conducta delictiva. No puede perderse de vista que nos encontramos frente a un
concurso ideal de hechos punibles según las voces del artículo 31 de la ley
penal.
El juicio valorativo sobre los hechos y circunstancias que determinaron la

ilegalidad de una conducta, para el caso del prevaricato, no tiene por finalidad
deducir responsabilidad al procesado, sino sencillamente valorar tales hechos
desde la óptica del peculado, a efecto de demostrar que el pago que se ordenó y
que dispuso de caudales públicos, era contrario a derecho, en cuanto no tenía
una causa lícita.
(...)
En punto del delito de peculado, no resulta imperioso establecer que la orden de

pago emitida a través de una sentencia y de unos mandamientos ejecutivos,
configuran prevaricación judicial, baste con establecer que el superior jerárquico
revocó tales decisiones al encontrarlas contrarias al orden jurídico, más allá de
que esa contrariedad con el ordenamiento legal, no haya sido objeto de condena
penal por el transcurso del tiempo.
(...)
Por manera que, si bien la omisión de consultar la sentencia condenatoria no

puede resultar manifiestamente contraria a la ley, ello no obsta para que se le
considere como parte de un despliegue total de maniobras que se encausaban a
defraudar el patrimonio estatal, aprovechando la confusión que sobre el
particular se generaba, omitiendo el grado de consulta y con ello eliminando lo
que podría constituir un obstáculo en el logro de los objetivos defraudatorios. ».

FECHA : 22/02/2012
ACTA n.º : 047
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Diferencia con la causal de ausencia de

responsabilidad penal: En cumplimiento de un deber legal
Tesis:
590
«Prevaricato se tipifica cuando, i) se emite decisión -resolución, dictamen o
concepto-, ii) “manifiestamente contrario a la ley”, siendo este último un
elemento normativo que impone demostrar el alejamiento de la determinación
censurada de las prescripciones legales, lo cual comporta efectuar un examen
valorativo acerca del contenido y alcances de la acción.
En cambio, la causal de ausencia de responsabilidad “estricto cumplimiento de

un deber legal” parte del supuesto de que todos los elementos del tipo se han
configurado, es decir, se ha verificado la realización del tipo objetivo, sólo que la
conducta se encuentra justificada por autorización o mandato legal»
PREVARICATO POR ACCIÓN - Problemática de interpretación

Tesis:
«En efecto, cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial
porque se cuestiona la interpretación otorgada a una norma, la jurisprudencia de
la Sala ha precisado que el tipo objetivo se realiza siempre y cuando se presente
un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público
y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a
su conocimiento, situación ajena al caso bajo examen»
(...)
En tal sentido, le asiste razón al representante de la Fiscalía cuando pregona que
la decisión adoptada por el doctor (...)no es manifiestamente contraria a la ley,
sino producto de una interpretación razonada y razonable del artículo 39 de la
Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007. »
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Competencia: Territorial, juez de control de

garantías / PREVARICATO POR ACCIÓN - decisión manifiestamente contraria a
la ley: diversos criterios y /o complejidad del asunto
Tesis:
«Nótese cómo las reglas sobre competencia territorial de los jueces de control de
garantías vigentes para la época de los hechos que se examinan, febrero de 2008,
estaban definidas en los siguientes términos:
“Art. 39. De la función de control de garantías. La función de control de garantías

será ejercida por el un juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito.
“Si más de un juez municipal resultare competente para ejercer la función de

control de garantías, ésta será ejercida por el que se encuentre disponible de
acuerdo con los turnos previamente establecidos. El juez que ejerza el control de
garantías quedará impedido para conocer del mismo caso en su fondo.
“Si la captura se produjo en un lugar distinto al de la comisión de la conducta

punible, la función de control de garantías podrá efectuarla el juez penal
municipal del territorio donde se realizó la aprehensión o de aquel donde por
razones de urgencia o seguridad haya sido recluido el capturado. A falta de éste
se acudirá al juez municipal de otra especialidad”. “…”. (subrayas fuera de texto)
Conforme a esa disposición, en un caso concreto, por el factor territorial, era

posible el control de garantías de diversos jueces: (i) Primero, por el del lugar
donde se cometió el delito; (ii) Por el del sitio donde se realizó la captura; (ii) Por
el del lugar donde, por razones de urgencia o seguridad, fue recluido el
capturado. La variedad de funcionarios habilitados para ejercer el control de
garantías generó innumerables conflictos de competencia, dada la posibilidad de
realizar diferentes lecturas a cada uno de los hechos propuestos a la judicatura.
591
Ante dicho panorama no resulta acertado afirmar, como lo hace el Tribuna a quo,
que el doctor (...) emitió determinación manifiestamente contraria a la ley porque
como se ha visto no existía un único criterio para asignar competencia a los
jueces de control de garantías, siendo factible que se presentaran diferentes
interpretaciones de esa preceptiva.
Además, nótese cómo el funcionario otorgó variados argumentos para fundar su

postura, por manera que no se trata de una decisión caprichosa, arbitraria y
alejada del ordenamiento jurídico.»
NOTA DE RELATORÍA: Puede verse tabien el auto 31780 del 15 de julio de

2009. M.P Dr. Julio Enrique SochaSalamanca.

PREVARICATO POR ACCIÓN - Problemática de interpretación
RELEVANTE

M. PONENTE : SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Yopal
FECHA : 15/02/2012
CONDENATORIA / CONCEDE PRISION
DOMICILIARIA / COMPULSA COPIAS
413 / Ley 600 de 2000 art. 244 / Ley 600 de
2000 art. 21 / Ley 600 de 2000 art. 60 / Ley
599 de 2000 art. 38
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Perjudicado: Puede ser la persona

afectada por la conducta derivada de la acción prevaricadora / VICTIMA -
Concepto: Puede diferir del perjudicado / PARTE CIVIL - Legitimidad para
intervenir en el proceso penal: Corresponde al perjudicado
Tesis:
«No es procedente, en consecuencia, que fundamente el desconocimiento de
dicha garantía alegando que se reconoció como parte civil al denunciante, a
pesar de que no es el sujeto pasivo del delito.
Adicionalmente, dicha aseveración no es exacta, no solo porque es un tópico que

nada tiene que ver con el principio de la investigación integral, sino también
porque en cada caso debe reconocerse a quien haya resultado perjudicado con el
delito, independientemente de cuál sea el bien jurídico tutelado, como ocurre con
la conducta punible de prevaricato por acción aquí imputada, en la que si bien
no puede desconocerse que se lastimó a la administración pública como objeto
592
de protección legal, también se afectaron los intereses de otras personas que, en
tales condiciones, podían comparecer al proceso constituyéndose como parte
civil, acatando, desde luego, las premisas legales para el efecto.
La Corte, entonces, tiene absolutamente claro que en este tipo de conducta el

sujeto pasivo (la víctima) es la administración pública, porque se trata de un tipo
penal de orden funcional, en el que el núcleo de la acción es proferir resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
Por ese motivo, el comportamiento se estudia en sí, es decir, sin relación a

terceras personas (perjudicados). El análisis de la conducta, del juicio de
reproche y de la culpabilidad se circunscribe a apreciar si con la atribuida al
funcionario se afectó tanto la credibilidad como la integridad de la
administración pública y el funcionamiento del sistema jurídico-administrativo.
Aunque, si del acto manifiestamente contrario a la ley resultare -por derivación-

afectado un particular, habrá que entender que él es un perjudicado por una
conducta que se derivó de la acción prevaricadora con la cual se pudo afectar
otro bien jurídico, más no víctima del prevaricato en su más preciso sentido
jurídico.
Por esa razón, resulta absolutamente válido que en este proceso se hubiese
admitido la demanda de constitución de parte civil presentada por el
denunciante, circunstancia que legalmente lo habilitó para actuar en el
desarrollo del trámite a través de su apoderado. »

Tesis:
«Se establece que el tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el
servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para
ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico
y el correcto ejercicio de la administración pública.
Así, a partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta

en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el
sujeto activo ostente la calidad de servidor público, exigencia que para del caso
concreto no es objeto de discusión, dado que, documental y testimonialmente se
demostró que para el momento de los hechos, la doctora (...) se desempeñaba
como Fiscal (...) Seccional de (...).
En segundo lugar, se precisa que el sujeto calificado, en esa condición, profiera


pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando “la contradicción
debía aplicarse”.
593
se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”. »

Tesis:
«Los límites para establecer si la decisión tomada por el servidor público debe
considerarse contraria a derecho, no depende del criterio del funcionario que
juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le surgía de las
normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisión es opuesta al
mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de forma dolosa,
esto es, que el servidor público en forma consciente opta por separarse del
mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad controlada por
disposiciones concretas. »

Falta de motivación de la providencia / INSPECCIÓN JUDICIAL - Limites
Tesis:
«La Corte ha precisado que el comportamiento prevaricador deviene no sólo de la
abierta oposición entre la norma sustancial en abstracto y la interpretación o
aplicación que de esta se hace, sino también por ocasión de la apreciación
probatoria y lo que de ello se extracta en punto de los hechos examinados.
Como este caso se refiere a la primera hipótesis, es indispensable definir si lo

decidido por la acusada es contrario a la ley, auscultándose, en primer lugar, si
se cumplen o no los presupuestos objetivos disciplinados en la normatividad
procesal para adoptar las medidas restrictivas del dominio. »
PARTE CIVIL - Legitimidad para intervenir en el proceso penal: Corresponde al

perjudicado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO
POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley
Tesis:
«Sorprende que en el curso de la misma y sin ningún razonamiento o respaldo
argumentativo que pudiese determinar las causas de la decisión, la fiscal haya
ordenado a las partes en conflicto -denunciante y denunciado- que se
abstuvieran de “trasladar, retirar, mover, enajenar, permutar y perturbar
cualquier bien mueble o semoviente que se encuentre dentro de la finca”,
mientras se agotaba el trámite de la etapa instructiva.
A no dudarlo, de la anterior forma la fiscal acusada violó el contenido del artículo

244 citado, puesto que desconoció que la prueba de inspección judicial, conforme
ha explicado la Sala, es el reconocimiento que hace el funcionario, acompañado
de peritos cuando es necesario, de hechos materia del proceso; su finalidad,
conforme a las normas que la regulan, es comprobar el estado de las personas,
lugares, objetos, los rastros y otros efectos materiales que puedan ser de utilidad
para acreditar la conducta punible o individualizar a los autores o participes de
ésta.
Entonces, se reitera, la norma vulnerada con el actuar atribuido a la procesada

(...) es precisamente el artículo 244 de la Ley 600 de 2000, dado que, incumplió
los cometidos de la misma y ejecutó acciones que con mucho superan lo que allí
594
se permite o habilita para el funcionario judicial en punto de protección de
derechos o restablecimiento de los mismos.
Ello por cuanto, lo ordenado corresponde a una medida restrictiva de derechos

que como tal, debió motivarse, puesto que si se examinan todas y cada una de
las facultades que tiene el ente instructor bajo el régimen del Código de
Procedimiento Penal de 2000 -e incluso en el de 2004-, fácilmente se advierte que
ninguna norma lo faculta para imponer este tipo de restricciones.
Ni siquiera apelando a la legislación civil -que, desde luego, tampoco citó la fiscal
en su resolución-, puede encontrarse una solución legal al asunto.
Como tampoco invocando el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, que en virtud del
principio rector del restablecimiento del derecho, autoriza al funcionario judicial
a “adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la
comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se
indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”.
Dado que, dicha facultad no implica adoptar medidas arbitrarias e inconsultas y,

sobre todo, sin ningún tipo de soporte dentro del ordenamiento legal. »
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia / PREVARICATO POR

ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Falta de motivación de la
providencia
Tesis:
«Insistiendo en que se desconoce cuál es el fundamento legal de la decisión
adoptada por la fiscal, es lo cierto que la norma rectora antes citada no la
facultaba para semejante arbitrariedad, puesto que no se aviene a ninguno de los
mecanismos restrictivos del dominio que consagra la legislación penal o
cualquiera otra dentro del ordenamiento jurídico.
(...)
Siendo claro que la fiscal ningún fundamento normativo podía citar para
justificar su arbitraria decisión -simple y llanamente porque no lo hay-, su orden
de restringir el derecho fundamental de propiedad del denunciante, se profirió
sin ningún razonamiento o respaldo argumentativo que pudiese determinar las
causas de la misma.
En este orden de ideas, no podía olímpicamente disponer que se abstuvieran de

“trasladar, retirar, mover, enajenar, permutar y perturbar cualquier bien mueble
o semoviente que se encuentre dentro de la finca”, no solo porque dicha medida
no se ajusta a las legalmente señaladas y es violatoria de los alcances fijados por
el artículo 244 de la Ley 600 de 2000, sino también porque al haber adoptado
una determinación que afectaba derechos y garantías fundamentales, como
mínimo debió motivarla.
Y si bien no puede desconocerse que como funcionaria instructora podía adoptar

algún tipo de medida para restablecer el derecho de la supuesta víctima, como
quiera que la ley la faculta para aplicar las que estime necesarias para que cesen
los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al
estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible,
es lo cierto que estaba obligada a ajustarse a una cualquiera las reguladas en la
ley.
595
La autorización que confiere el artículo 21 de la Ley 600 de 2000
-restablecimiento del derecho-, lejos está de constituir una especie de carta
blanca que habilite a los funcionarios judiciales para adoptar medidas arbitrarias
e inconsultas y, sobre todo, sin ningún tipo de soporte dentro del ordenamiento
legal.
Lo anterior, como se anotó en párrafos anteriores, se aviene a lo considerado por

la Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad del citado precepto
(8), al final del cual concluyó que en aras de garantizar el restablecimiento del
derecho, los jueces y fiscales pueden adoptar las medidas que estimen
pertinentes, pero siempre y cuando estas tengan algún soporte legal y en su
aplicación y práctica se acaten todos y cada uno de los formalismos que al efecto
consagre la ley reguladora de las mismas.
Esto, debe reiterarse, porque el restablecimiento del derecho no comporta textura

abierta e indeterminada de un lado, y demanda siempre de la preservación de
mínimos de respeto a derechos fundamentales, del otro, para que no suceda,
como aquí se advierte ostensible, que so pretexto de su aplicación sea el mero
capricho o arbitrariedad del funcionario, los factores que gobiernan la decisión o
medida tomadas. »
DOLO - Demostración / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo

Tesis:
«Al momento de dictar ambas decisiones, ya definidas como manifiestamente
contrarias a la ley, la fiscal acusada lo hizo con consciencia y voluntad.
Ello se deduce sin duda alguna, a pesar de que al momento de ser interrogada
sobre ambos hechos se mostró bastante elusiva, pues, como quedó claro con
antelación, su mayor interés en el curso del proceso fue el de defender la
legalidad de la providencia preclusoria, soslayando que no es por ella que se le
vinculó penalmente.
Sin embargo, dicha actitud no fue óbice para que desde el comienzo de la
actuación quedara en evidencia la malquerencia que sintió en contra del
denunciante (...) y, contrariamente, su inclinación a favor del sindicado (...).
Dicha circunstancia se desprende de los múltiples epítetos que utiliza para

referirse al primero, a quien no vacila en tildar de estafador, conflictivo, y hasta
lo acusa de presentar falsas denuncias, todo lo cual se vio reflejado en las
decisiones arbitrarias y caprichosas que inmotivada e inconsultamente adoptó en
su contra. »

Tesis:
«Resta decir, que tampoco es de recibo el argumento de la sindicada apelante en
el sentido de que las decisiones en comento no se ejecutaron y, en consecuencia,
no se generó perjuicio alguno, pues, como lo sostuvo la Sala en anterior ocasión,
el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina denomina de mera
conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo que la resolución o
dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o produzca resultados
específicos; basta con que el funcionario la suscriba para que la decisión
adquiera vida jurídica y tenga la potencialidad de lesionar, por ese sólo hecho, el
bien jurídico tutelado. »
596
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-775 | Fecha: 09-09-2003 | Tema:
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia Fecha: 26-06-1998 | Tema:
REVARICATO POR ACCIÓN - Perjudicado: Puede ser la persona afectada por la
conducta derivada de la acción prevaricadora / VICTIMA - Concepto: Puede
diferir del perjudicado / PARTE CIVIL - Legitimidad para intervenir en el proceso
penal: Corresponde al perjudicado PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura
RELEVANTE

FECHA : 15/02/2012
ACTA n.º : 40
TEMA: ABANDONO DE MENOR - Seguido de muerte: Diferente a

homicidio / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura
Tesis:
El delito de prevaricato por acción se describe en el artículo 413 del Código
Penal, Ley 599 de 2000, como aquella conducta en que incurre el servidor
público cuando profiere “resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley.”
Sobre el delito de prevaricato ha manifestado la Corte que:
“… se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones

oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente
contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a
la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento
jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
La realización de la conducta, y por su puesto su trascendencia social y jurídica,

encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, por medio del examen
entre el mandato legal contenido en las disposiciones aplicables al caso y la
decisión del funcionario, y, de igual manera a través de la acreditación de si éste,
de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto,
contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo
por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del
carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por
realizar la conducta prohibida.
No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues

si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea
de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a
la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los
más amplios marcos del derecho vigente”.
597
Más recientemente, a este respecto, la Sala expresó:
“1. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la

sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la
autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el
anteriores, la expresión \"manifiestamente contrario a la ley\".

conducta.

en su resolución”(énfasis agregado).
De ahí que si la resolución, dictamen o concepto no es manifiestamente contrario
a la ley, no puede predicarse el desvalor de la acción y por consiguiente la
conducta es atípica.
PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo

Tesis:
« Si bien el comportamiento de la juez denunciada no fue objetivamente acorde
con las normas de procedimiento, es lo cierto que actuó convencida de aplicar
correctamente las disposiciones del artículo 187 de la Ley 600 de 2000, producto
de una inadecuada forma de asimilar un precedente jurisprudencial y de la falta
de diligencia y cuidado al no haber actualizado sus conocimientos que le habrían
permitido rectificar su postura jurídica cuando el defensor del señor De la Rosa
Morales le solicitó la cancelación de los oficios, a través de los cuales comunicó el
fallo condenatorio a las autoridades encargadas de llevar los registros de
antecedentes penales.
(…)
598
La situación analizada permite señalar por tanto, que la conducta asumida por la
doctora (..), no estaba acompañada de la intención deliberada de faltar a la ley
con sus decisiones al disponer la ejecución de un fallo condenatorio que había
sido confirmado en segunda instancia, pero respecto del cual estaba en curso el
trámite de la casación, sino que ante la equivocada o inadecuada asimilación de
un precedente jurisprudencial y la falta de diligencia para superar esa
incomprensión, incurrió en error de tipo vencible, falsa representación que
habría podido superar si su atención hubiese sido mayor. »
RELEVANTE

FECHA : 15/02/2012
ACTA n.º : 40
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 413 / Decreto 2591 de 1991
art. 7 y 27 / Ley 906 de 2004

Tesis:
«Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en indicar que el delito de
prevaricato por acción, contemplado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, se
estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere
dictamen, resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de
manera manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el
caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración
pública como el funcionamiento del sistema jurídico.
De otra parte, ha insistido la Corte que los supuestos normativos para que se
estructure el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es
dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los
anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”» .

Tesis:
«Con relación a este último elemento, la Sala ha sido enfática en señalar lo
siguiente:

599
ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas”.
Bajo este criterio, es necesario que el juzgador, a la hora de hacer el examen de la

conducta, analice la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada
o tergiversada, así como la magnitud de la divergencia de criterios doctrinales y
conducta » .

Trámite de tutela
Tesis:
«Lo primero que debe resaltarse es que, el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991,
era manifiestamente inaplicable en el caso examinado, toda vez que dicho
precepto normativo hace referencia a las medidas provisionales que puede
adoptar el juez de tutela durante el trámite de la acción o en la sentencia, pero
no como mecanismo para observar lo determinado en esta última. Así lo ha
reiterado la Corte Constitucional en jurisprudencia vigente para el momento de
los hechos:
“Las medidas provisionales únicamente pueden ser adoptadas durante el trámite

del proceso o en la sentencia. Lo anterior por cuanto únicamente durante el
trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y
necesidad de la medida. Una vez dictada la sentencia, la protección del derecho
fundamental consistirá en el cumplimiento del fallo.
Podría objetarse que una vez dictada la sentencia, puede ser necesario que se
adopten medidas provisionales, pues el trámite de la tutela exige que el fallo sea
comunicado al juez de instancia, a fin de que se cumpla, término en el cual
puede proseguir la violación de los derechos fundamentales. Empero, ha de
tenerse presente que la urgencia y la necesidad de la medida, corresponde
evaluarla al juez al momento de dictar el fallo. Si no se adoptaron en su
momento, implica que para la autoridad judicial, el cumplimiento de la decisión
es un mecanismo de protección suficiente”(Resaltado añadido).
En virtud de lo anterior, es necesario resaltar que una decisión de embargo de

bienes como medida de efectivización de la acción de tutela, no puede ser
sustentada en el artículo mencionado por tratarse de supuestos fácticos
radicalmente distintos.
(...)
El juez de tutela, competente para garantizar la observancia del fallo, deberá i)

verificar que por parte de la entidad accionada se incumplió, ii) acudir ante el
superior jerárquico o quien tenga capacidad para ordenar el cumplimiento y, iii)
tomar las medidas necesarias para lograr la cabal efectividad del amparo,
actuaciones que no se dieron en el caso examinado como se expondrá a
continuación» .
600
Tesis:
«Se evidencia el carácter doloso de la conducta desplegada por (...) toda vez que
conociendo la imposibilidad jurídica y material alegada por la alcaldía y avalada
por su superior jerárquico, consistente en que los accionantes (salvo dos) no eran
funcionarios del Distrito de Barranquilla, procedió a ordenar una medida
sumamente gravosa, supuestamente para lograr el cabal respeto del fallo.
Un segundo elemento que confluye a poner de presente el carácter doloso de la

actuación, lo constituye el requerimiento hecho por el mismo funcionario
mediante Oficio No (...) de (...) de (...) de (...), el cual fue radicado en el despacho
de la Alcaldía Distrital de Barranquilla el (...) de (...) de (...), y en el cual se
requería a la entidad para que “se sirva informar a este despacho sobre las
acciones adelantadas para el cumplimiento de la orden judicial impartida por
este despacho, como expedición de disponibilidad presupuestal, entre otros
aspectos”.
Como se puede evidenciar tras comparar la fecha del requerimiento inicial y la

decisión presuntamente ilegal, se establece que la solicitud de información
dirigida a la Alcaldía se notificó el mismo día en que se ordenó la medida
cautelar, es decir, la exigencia se produjo como un simple trámite formal ya que
no se dio ni un día de espera para la respuesta del ente territorial antes de
proceder a ordenar la medida preventiva» .
PREVARICATO POR ACCIÓN - Antijuricidad de la conducta

Tesis:
«Para dar respuesta al recurrente es necesario que la Corte reitere su posición en
relación con la antijuridicidad en el delito de prevaricato por acción, ya que esta
se presenta aun cuando no exista un daño material, o la decisión no produzca
resultados específicos. Precisó la Corte en los siguientes términos:
“…No se puede compartir la afirmación de la defensa en cuanto que la decisión

del doctor (...) resultó inane, dado que el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Cartagena ya había ordenado la entrega de la mercancía a través de un fallo de
tutela, puesto que esa particular circunstancia no lo releva del compromiso
penal, máxime cuando el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina
denomina de mera conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo
que la resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o
ese sólo hecho, el bien jurídico tutelado…”
Consecuencia necesaria de este criterio, es que la actuación prevaricadora es

antijurídica por el simple hecho de transgredir el ordenamiento jurídico y por
desviarse del mandato constitucional que se otorga a los jueces».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos

601
FECHA : 08/02/2012
ACTA n.º : 031

Tesis:
«Ese comportamiento de reseñar la disposición penal de manera parcial, para
obviar el inciso que imponía el aumento punitivo, demuestra, más allá de
cualquier duda razonable, que el funcionario judicial investigado puso en
movimiento sus esferas cognoscitiva y volitiva, esto es, que con conciencia y
voluntad, o, lo que es lo mismo, dolosamente evitó señalar el inciso en cuestión,
pues, de haberlo hecho, indefectiblemente se le imponía la carga de hacer el
aumento de la tercera parte, con lo cual un cálculo elemental lo llevaría a
concluir que el paso del tiempo no se había cumplido.
Para descartar el dolo, ni siquiera podría acudirse al argumento de que por un
intervalo la Corte varió su jurisprudencia sobre la aplicación del agravante de la
tercera parte por delito cometido por servidor público. Y no podría esgrimir tal
excusa, en tanto esa modificación en la doctrina apuntó exclusivamente a la
contabilización del término de prescripción en la fase del juicio, no en la de
investigación, que fue lo declarado por el acusado.
A la conclusión de que se actuó con conocimiento y voluntad para contrariar de

manera ostensible la ley apunta, igualmente, la circunstancia de que las
decisiones preclusivas fueron adoptadas sin argumentación alguna, pues la
única frase escrita, según se trascribió arriba, no puede tener connotación de
fundamento de hecho y de derecho, pues, a lo ya dicho sobre la cita parcelada de
la disposición penal, se adiciona que el señor fiscal solamente agregó que “si nos
damos cuenta”, “hasta la fecha” ha transcurrido el plazo máximo legal.»

PRESCRIPCIÓN - Servidor público: Término a tener en cuent
RELEVANTE

PROCEDENCIA : CORTE SUPREMA DE JUSTICIA BOGOTA D.C.
FECHA : 08/02/2012
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
/ Prevaricato por acción
ACTA n.º : 031
602
núm. 3 / Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 7 / Ley
600 de 2000 art. 354 y 357 / Ley 906 de 2004
art. 306,307,313,315 / Ley 906 de 2004 art.
313 inc. 2 / Código Penal 600 de 2000 art. 413
/ Ley 60 de 1993 art. 2 y 3 / Constitución
Política de Colombia art. 315 núm. 3 / Ley 136
de 1994 art. 91 lit. d / Ley 142 de 1994 / Ley
142 de 1994 art. 22 / Ley 600 de 2000 art. 356
/ Ley 906 de 2004 art. 308 / Código Penal art.
410
Tesis:
«Acorde con el tipo penal transcrito, la estructuración del mencionado delito
supone, desdesu aspecto objetivo, acreditar los siguientes elementos básicos: la
calidad de servidor público, la competencia funcional a partir de la cual podía
proferir la resolución dictamen o concepto y que tal acto resulte manifiestamente
contrario a la ley.
deber que si bien se imponea cualquier ciudadano, apareja para quienes actúan
a nombre del Estado, el compromiso de responder por la omisión o el exceso en
el desempeño de sus funciones, según dispone el artículo 6° Superior, “…pues la
transparencia y honestidad de sus actos no sólo permite cumplir los fines del
través de sus servidores”.
La configuración del ilícito mencionado demanda, además, desde la esfera

subjetiva, que la conducta sea imputable a título de dolo, esto es, que en todo
caso, el servidor público conociendo la antijuridicidad de su conducta haya
optado voluntariamente por ella.
No basta, entonces, con la demostración objetiva de la conducta atribuida al

funcionario público para considerar estructurada esta infracción, en tanto, ha
señalado la Sala en su reiterada jurisprudencia, es indispensable que aquél haya
incurrido en tal comportamiento con pleno conocimiento y voluntad de la
infidelidad en el ejercicio de sus funciones.»

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Aplicables en vigencia de las leyes 600 y 906
Rad: 27539 | Fecha: 04/03/2009 | Tema: SITUACIÓN JURÍDICA - Necesidad de
pronunciamiento: Variación jurisprudencial
RELEVANTE

603
FECHA : 01/02/2012
ACTA n.º : 21
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Civil art. 542 /
Decreto 2282 de 1989 art. 1 núm. 295 / Ley
906 de 2004
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: No requiere de un móvil

Tesis:
«Es innegable la ambigüedad dogmática y ausencia de claridad del defensor
respecto al delito de prevaricato por acción, en tanto, reclama para condenar a su
prohijada, un móvil, un ánimo de lucro y un interés en la construcción del dolo
y, a su turno, sobre la consumación del injusto aludido; pero lo cierto del caso,
es que en nada le atina el recurrente, pues para responsabilizar penalmente a
una persona por el reato objeto de estudio, no se requiere ninguno de los
presupuestos señalados por el apelante, como ampliamente lo viene resaltando la
Sala en múltiples decisiones»

Tesis:
«La contrariedad de la ley se demostró con su ilegal y ostensible comportamiento
doloso, el cual se acopla, como se ha visto, con el delito imputado de prevaricato
por acción. Por otro lado, jamás la conducta prohibida de la acusada, fue
producto de interpretaciones equivocadas como lo quiere hacer ver el defensor,
porque ella sabía lo que hacía, tenía pleno conocimiento del procedimiento civil
aplicable al caso y experiencia en el manejo de esa clase de procesos, por algo
había ejercido la función judicial en el área civil, por espacio de dieciocho años.»

FECHA : 23/11/2011
DECISIÓN : CONFIRMA PARCIALMENTE / REVOCA / NO
CONDENA EN PERJUICIOS / NIEGA
SUBROGADOS
DELITOS : Prevaricato por acción / Asesoramiento y otras
actuaciones ilegales
ACTA n.º : 411
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 / Ley 890 de 2004

Tesis:
«El delito de prevaricato por acción, requiere como categoría dogmática que es,
reunir los siguientes presupuestos:
Es indispensable que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público. Siendo

ello así, debe el referido agente, con base en sus funciones o en razón de ellas,
604
acoplar su acción a los ingredientes normativos del tipo al momento de proferir
resolución, dictamen o concepto y, por esa marcada línea ilegal, se compruebe la
simple desavenencia entre el hecho y el derecho, patente de la contrariedad
manifiesta de la ley; no es suficiente con que la decisión sea injusta o prohibida,
se requiere imprescindiblemente la verificación de la contrariedad entre el acto
antijurídico desplegado por el sujeto calificado y su ejercicio funcional, jurídico,
administrativo u operativo asignado, el cual debe ser de tal magnitud que se
evidencie de modo indiscutible y notorio su divergencia legal.
La antijuridicidad material se conjuga con el objeto jurídico protegido por el

legislador, cual es el ejercicio diáfano y transparente en el desempeño y
cumplimiento de la administración pública correlacionada con el acatamiento de
los mandatos y postulados consagrados en la ley, que en última, es la expresión
esencial del interés del Estado en sus diversos cometidos.
Entonces, se consuma el injusto, en el momento en que el servidor público falta a

las obligaciones que consintió cumplir fielmente o al actuar de manera arbitraria,
parcial, injusta y aleve para imponer su exclusiva voluntad por encima de los
mandatos legales, creando inseguridad jurídica donde sólo puede existir
certidumbre y confianza; entonces, el daño, perjuicio y menoscabo se presenta
con la simple formalización del acto transgresor, sin que sea requisito
indispensable para su consecuente punición, materializar sus efectos ilegales,
pues ellos, implícitamente ya se acotaron a través de la manifiesta contrariedad
con la ley.
La conducta antijurídica la determina el ordenar, proferir, dictar, decretar,

justamente, una resolución, dictamen o concepto, como ya se explicó,
notoriamente opuesto a la normatividad vigente.
La culpabilidad, como elemento integrante del tipo, consiste en el acto doloso,

traducido en el alcance y entendimiento de un manifiesto obrar ilegal al proferir
una decisión antijurídica, expresada o suscrita con conciencia y voluntad de
infringir el bien jurídico que identifica la justa, objetiva como proporcionada
aplicación de la ley al caso objeto de estudio y asignado al conocimiento del
servidor público, quien teniendo la obligación de ceñirse a la normatividad
imperante, se aleja ostensiblemente de ella y de la justicia.
Si no se hace palmario el móvil, aunque de suyo se puedan tener mayores

elementos de juicio, ello no es óbice para interpretar que el conocimiento y
voluntad de transgredir la norma, se obnubile o desparezca; sin que importe, por
tanto, el motivo concreto que el funcionario haya tenido para proceder de manera
antijurídica».

Pasividad de las partes no la vuelve legal
Tesis:
«Si se interponen los recursos determinados en la normatividad vigente, es un
derecho y una garantía de orden constitucional que se resuelvan bajo el
procedimiento que ella consagra; sin embargo, la revocatoria o no de los mismos,
desde ningún punto de vista jurídico, aviene en atípica la conducta
manifiestamente opuesta a la ley, aún cuando la decisión sea del todo invalidada,
como lo viene resaltando la jurisprudencia de esta Sala desde el año 1984».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación de la pena / PENA - Motivación

Tesis:
605
«El referido injusto determina una pena privativa de la libertad de tres (3) a ocho
(8) años de prisión, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años, guarismos que permanecen incólumes,
teniendo presente que en el pliego de cargos no le dedujo a WFAO, ninguna
circunstancia especial de agravación.
Con fundamento en los criterios consagrados para fijar la pena determinados en

el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, específicamente el relativo a la gravedad del
acto antijurídico, sopesado de cara al desvío consciente y voluntario de la función
pública a él encomendada, vilipendiando la ley de manera grosera y manifiesta al
ordenar un desalojo sin ningún fundamento legal, se tiene que el ámbito punitivo
de movilidad, en lo que concierne a la pena privativa de la libertad, es de quince
(15) meses, de modo que los cuartos a que alude el citado precepto serán del
siguiente tenor: el primero oscila entre treinta y seis (36) y cincuenta y un (51)
meses; los dos cuartos medios van de cincuenta y un (51) meses un (1) día a
ochenta y un (81) y, el último, de ochenta y un (81) meses un (1) día a noventa y
seis (96) meses de prisión.
En cuanto a la pena de multa, el cuarto mínimo fluctúa entre cincuenta (50) y

ochenta y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
los medios entre ochenta y siete punto cinco (87.5) y ciento sesenta y dos (162)
smlmv y el máximo va de ciento sesenta y dos (162) a doscientos (200) smlmv.
Como se indicó atrás, en ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes,

resulta jurídicamente pertinente fijar el monto de la sanción principal dentro de
los extremos previstos en el cuarto mínimo: de treinta y seis (36) a cincuenta y
un (51) meses y, la multa, entre cincuenta (50) y ochenta y siete punto cinco
(87.5) smlmv, atendiendo la época de consumación del acto reprochable.
Como ampliamente se dijo en páginas precedentes, la lesión y el detrimento al

bien jurídico amparado por el legislador fue la administración pública, el cual se
infringió de manera ostensible con la consumación de la conducta dolosa del
implicado en su calidad de funcionario vinculado para la época de los hechos
antijurídicos, en el cargo de Fiscal Local de los Municipios de (...), quien en el
desarrollo de una inspección judicial, ordenó el desalojo de las personas,
animales y cosas de la finca denominada genéricamente la Barcelona.
Así mismo, el aquí inculpado, desconoció manifiestamente los mandatos y

procedimientos consignados en la ley, para en su lugar, quebrantarlos y, so
pretexto del cargo que ostentaba, atemorizó y amenazó a los ocupantes del lugar,
con el fin de que se cumpliera su arbitraria voluntad, pues de la simple
constatación del acto con el derecho, ella no podía haberse decretado, en tanto,
no contaba con ningún elemento de juicio razonable, ni mucho menos había
escuchado en injurada a los implicados en ese reato iniciado por el delito de
invasión de tierras y menos aún, tenía a la mano algún otro medio puesto de
presente en el acto de inspección, para conjurar un daño a un bien protegido, si
todos los elementos normativos y descriptivos de ese punible, le indicaban que
esa decisión era ostensiblemente opuesta a la normatividad imperante.
La intensidad del dolo ha de medirse, a la par, teniendo presente las calidades

profesionales del inculpado, que elevan en grado sumo su compromiso de
probidad con la justicia, vilipendiada por su determinación voluntaria y libre de
infringir la norma penal, pues en su primera diligencia de descargos, le informó a
la justicia que también se había desempeñado como Fiscal Local de (...), de (...),
606
de (...), de (...); de igual forma fue Fiscal Regional de (...), Jefe de la Unidad de
Policía Judicial del CTI y subdirector de la cárcel de (...); lo cual, le proporcionaba
elementos legales y de experiencia personal en el ejercicio de su función como
para no percatarse de que su actuar estaba dirigido a vilipendiar ostensiblemente
la ley.
El delito jamás se presume consumado, como es apenas obvio, se investiga,

vence en juicio, se demuestra, verifica, valora, corrobora y coteja con todos los
elementos allegados a la actuación; por ello todos los funcionarios tienen la
obligación jurídica de acoplar su actuar a los procedimientos determinados por el
Estado de Derecho, pues so pretexto de proteger a las víctimas en un proceso en
ciernes, los derechos y garantías debidas a las partes y a la ciudadanía en
general no se pueden atropellar cuando se cree tener razón o se está seguro de
ella, mientras que los organismos competentes, justamente, de un conflicto de
las magnitudes aquí acreditado, no lo diriman legalmente y amparando con todas
las prerrogativas constitucionales a las partes en cualquier actuación judicial o
administrativa.
Así las cosas, la Sala considera objetivamente proporcional al acto prohibido no

fijar la punibilidad en el extremo mínimo del primer cuarto, sino en un guarismo
que se acople a su comportamiento manifiestamente ilegal, así: como penas
principales, le impondrá cuarenta (40) meses de prisión; multa de sesenta (60)
salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2004 y, en cuanto a la
accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, ella lo será por el
lapso de cinco años».

FECHA : 07/11/2011
TEMA: PREVARICATO POR ACCION - Dolo

Tesis:
«Sin embargo, en punto de evaluar si con la expedición de la mencionada
determinación proferida por la indiciada, sin que previamente se hubiera
constituido la correspondiente póliza judicial, se ejecutó la conducta de
prevaricato por acción, vale la pena señalar, que este tipo penal solo admite el
dolo como forma de imputación subjetiva de la conducta; esto es, que de manera
consciente y voluntaria el agente anteponga su capricho y arbitrariedad y con
fundamento en ellos adopte una decisión con la cual marca un distanciamiento
evidente con la norma que gobierna dicha situación. ».
PREVARICATO POR ACCION - Decisión manifiestamente contraria a la Ley

Tesis:
607
«El tema de investigación era, pues, el posible delito de prevaricato cometido a
partir de la expedición de la cuestionada orden de embargo, de acuerdo con el
contenido de la denuncia; y, no, como lo pretende el impugnante, que el fiscal
acudiera al proceso civil a controlar su legalidad y a iniciar investigación penal
por cada posible irregularidad que observara, que bien podía corregirse
acudiendo al instituto de los recursos y en grado más extremo al de las
nulidades, con iniciativa de las partes; olvidando que no todo error judicial,
contrariedad con la norma, ni revocatoria de una decisión por la segunda
instancia, suponen inexorablemente la presencia de un delito de prevaricato. ».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 30278 | Fecha: 08/10/2008 Rad:

28950 | Fecha: 19/02/2009

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
FECHA : 05/10/2011
DELITOS : Prevaricato por acción / Abuso de autoridad
por acto arbitrario e injusto
ACTA n.º : 357

Tesis:
«Así mismo, la Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa
de una resolución, dictamen o concepto - en este caso, auto interlocutorio -
ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torna
contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en
virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los
En tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público

que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el
ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras
».

Tesis:
«En sentencia C-335 del 16 de abril de 2008, la Corte Constitucional estudió la
demanda incoada por varios ciudadanos contra el artículo 413 del Código Penal,
calificado por ellos de inconstitucional por, presuntamente, no permitir la
sanción de los jueces, servidores públicos y particulares que ejercen funciones
públicas cuando desconocen manifiestamente la Constitución, el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes.
608
Dicha Corporación declaró exequible la norma demandada por cuanto consideró
que no infringe la Carta Política. Para llegar a tal conclusión revisó los
pronunciamientos de esta Sala en torno a los elementos estructurales del delito
de prevaricato.
(...)
De esta manera, el Tribunal Constitucional determinó que el delito de prevaricato

por acción se comete únicamente cuando los servidores públicos, incluidos los
jueces de la República, emiten resolución, dictamen o concepto que resulte ser
manifiestamente contrario a la Constitución, la ley o al acto administrativo de
carácter general, en los términos indicados de manera constante por la
jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
(...)
Así, frente a los fallos de constitucionalidad determinó que (i) cuando se declara
inexequible una disposición legal, ningún servidor público puede emitir
resolución, dictamen o concepto fundado en aquélla, por cuanto de esta manera
se estaría desconociendo directamente la Constitución y (ii) que una vez proferido
un fallo de exequibilidad condicionado, al servidor público le está vedado darle a
la ley un significado distinto de aquel que la Corte consideró ajustado a la Carta
Política.
Respecto de los pronunciamientos diferentes a los de constitucionalidad, señaló

que para determinar si un servidor público, en un caso concreto, incurre en el
delito de prevaricato por acción por desconocimiento de la jurisprudencia
sentada por una Alta Corte debe verificarse si ello comporta, además, la
infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general.
En tal sentido, afirmó, el alejamiento del operador jurídico de una subregla

constitucional constante, esto es, de un fallo de reiteración por cuyo medio se
reafirma la vigencia de una interpretación perfectamente consolidada, sería
indicativo de la materialización de esa conducta punible.
Siendo ello así, conforme a las reglas sentadas por esta Corporación y por la
Corte Constitucional, la Sala encuentra que, en principio, puede considerarse
que el precedente judicial establecido en la sentencia de unificación SU 813 del 4
de octubre de 2007 en torno a la exigencia de la reestructuración del crédito
hipotecario como requisito de procedibilidad de la acción ejecutiva hipotecaria,
por referirse al derecho fundamental del debido proceso, constituye un
precedente judicial cuyo desconocimiento puede generar la configuración del
delito de prevaricato.
Ello además, porque la Corte Constitucional al emitir el fallo unificador

expresamente le imprimió efectos generales,
“Finalmente, para proteger el derecho a la igualdad, la Corte considera necesario

señalar que los efectos de esta decisión se surten a partir de la fecha de su
adopción y se extienden con carácter general a todos los procesos ejecutivos en
curso, iniciados antes del 31 de diciembre de 1999, y que se refieran a créditos
de vivienda, y en los cuales no se haya registrado el auto de aprobación del
remate o de la adjudicación del inmueble y respecto de los cuales no se hubiere
interpuesto tutela”.(subrayas fuera de texto)».
609
FECHA : 21/09/2011
ACTA n.º : 340
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Error de tipo

Tesis:
«En el presente caso, admitido el error, se arribó a la conclusión de que no era
invencible, sino que, por el contrario, era superable, es decir, que para el Fiscal
imputado, era fácil superar la errática situación en que se encontraba, y cómo
no, si de lo que se trataba era de acceder a una jurisprudencia con voces de
autoridad que le esclarecía el camino y le indicaba la procedencia de la solicitud
de revocatoria que se le hacía.
Lo anterior conlleva a que, siendo superable o vencible el error, tal como lo

dispone el numeral 10 del artículo 32, la imputación deviene a título de culpa, en
la medida en que, queda excluido el dolo y todo obedece a un actuar negligente
del funcionario que le permite superar el error.
Sin embargo, el código penal colombiano, se adscribe al sistema denominado

numerus clausus, según lo cual, las conductas culposas y preterintencionales,
sólo son punibles cuando se encuentran previstas expresamente en la ley (art. 21
C. P.). En ese orden, y, dado que el tipo penal de prevaricato, no admite la
modalidad culposa, es que se concluye que la conducta es atípica».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: sentencia C-454 DE 2006/C-209 DE

2007 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación:
Derechos de las víctimas

FECHA : 24/08/2011
ACTA n.º : 303
610
Tesis:
«Prevaricato por acción, el cual se configura cuando el servidor público, en
ejercicio de las funciones que legalmente le han sido encomendadas, profiere
resolución o dictamen manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico».

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
FECHA : 27/07/2011
ACTA n.º : 260

Tesis:
«La Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una
resolución, dictamen o concepto - en este caso, auto interlocutorio -
ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torna


FECHA : 13/07/2011
ACTA n.º : 236

Tesis:
«Para la estructuración del delito en estudio se requiere de una resolución,
dictamen o concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Se hace
611
imperioso que de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y
jurídico, así como su contradicción con la normatividad.
Lo expuesto se surte, siempre que se advierta que el proceder del funcionario

público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o
arbitrariedad cuando se sustrae sin argumento alguno del texto legal, o cuando
el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito
jurídico.
“…sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el
único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial
cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos
ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles”.
En ese sentido, la Corte ha enfatizado en que para tener la acción como

prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos
expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado,
sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales
lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento ».

FECHA : 31/05/2011
DELITOS : Destrucción, supresión u ocultamiento de
documento público / Prevaricato por acción
ACTA n.º : 187

Tesis:
«Para el momento en que fueron emitidas las resoluciones inhibitorias
cuestionadas, correspondía su análisis a lo contemplado en el artículo 327 de la
Ley 600 de 2000 que permite llegar a tal determinación cuando aparezca que: i)
la conducta no ha existido; ii) que es atípica; iii) que la acción penal no puede
iniciarse; o iv) que está demostrada una causal de ausencia de responsabilidad
».

FECHA : 16/03/2011
612
ACTA n.º : 90

Tesis:
controversia y,

interpretaciones” pues tener como válido para su estructuración opiniones
distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley ».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No exige

para su configuración el móvil
Tesis:
«Como se sabe, el delito de prevaricato por acción es doloso, es decir, no admite
voluntariamente decidió vulnerarlo; o lo que es lo mismo, establecer el binomio
conocimiento y voluntad.
(...)
querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. La jurisprudencia de la
Sala ha señalado que es fundamental que las resoluciones y dictámenes sean
contrarios a la ley, en el sentido de que se aparten protuberantemente del
servidor público a adoptarlas ».

PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No exige
para su configuración el móvil Rad: 30542 | Fecha: 04-02-2009 | Tema:

613
FECHA : 21/02/2011
ACTA n.º : 55

Tesis:
«La actualización del tipo penal objetivo de prevaricato por acción exige el
cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) que el sujeto activo sea servidor
público, (ii) que haya proferido una resolución, un dictamen o concepto, y (iii)
que la resolución, dictamen o concepto proferido contraríen la ley en forma
manifiesta » .

Tesis:
«La Corte ha dicho que una decisión es manifiestamente contraria a la ley
cuando se aparta abierta e inexplicablemente de la prueba o de las normas
jurídicas que deben servir de fundamento para su adopción» .
RELEVANTE

M. PONENTE : NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
FECHA : 27/09/2000
2700 de 1991 art. 403 y 430

ley: acción de habeas corpus
Tesis:
«Queda claro, en ese orden de demostraciones, que la resolución dictada por el
doctor (...), en desatención de aspectos cardinales del artículo 430 del Código de
Procedimiento Penal y referencia al inciso 2° ibídem, con relación a la
competencia y procedimientos establecidos como regla de excepción al habeas
corpus, tratándose de personas legalmente privadas de libertad, cual era el caso
en estudio, fue manifiestamente opuesta a la ley y encuadra en el delito de
prevaricato por acción, en el cual incurrió quien, contrariamente a su deber de
actuar conforme a derecho, conculcó sin justificación alguna el bien de la
administración pública, que le había sido confiado.
614
Resulta adicionalmente ilustrativa la limitación expuesta por la Corte
Constitucional en la citada sentencia C-301 de agosto 2 de 1993, qué declaró
exequible el artículo 2° de la Ley 15 de 1992:
"No cabe duda que la opción de mantener dos vías paralelas para controvertir las
privaciones judiciales de la libertad -habeas corpus y recursos dentro del proceso
- desquicia inútilmente la función judicial y entraña un doble ejercicio del
aparato judicial, desconociendo la existencia de recursos cuya utilización resulta
más racional, inclusive desde el punto de vista de la capacidad de acierto habida
consideración del mayor conocimiento que los jueces competentes pueden tener
del proceso y de las circunstancias que los rodean.
En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen

relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la
controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de
este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo
discurrir se sujeta necesariamente a los procedimientos y recursos a través de
los cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su
arbitrariedad..."
(...)
Conviene recordar que la ley no exige para que se configure la responsabilidad en

el tipo penal consagrado por el artículo 149 del Código Penal, que se pruebe
"incorrección moral", ni que se determine algún móvil específico perseguido con
la providencia manifiestamente contraria a la ley; basta que se haya proferido
contra derecho, conociendo y queriendo el quebrantamiento jurídicamente
trascendente. Puede ocurrir que la finalidad se establezca y pase a ser elemento
útil para comprobar la existencia del dolo, sin que ello quiera significar que
cuando no se acredite, como frecuentemente ocurre, haya de concluirse que no
hubo dolo en la actuación.
La demostración del dolo en el prevaricato no requiere ingredientes adicionales,

como la simpatía o animadversión hacia una de las partes, que era exigida en
normatividad antigua. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el
pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el
motivo específico que el servidor público tenga para actuar de tal manera.
(...)
Por otra parte, aunque inicialmente, en la indagatoria, el procesado atribuyó no

haber tenido en cuenta el inciso 2° del artículo 430 del estatuto procesal penal, a
que el código que manejaba estaba desactualizado y no contenía la modificación
de la ley 15 de 1992, esa excusa fue acertadamente desechada por el Tribunal,
por cuanto en el contexto de la providencia prevaricadora se aludía expresamente
a dicho precepto.
Así mismo, debe recordarse que aún desde antes de la limitante establecida por
la citada ley 15 del 5 de octubre de 1992, esta Sala se había pronunciado sobre
el tema, descartando la procedencia del habeas corpus para el caso de estar ya
definida la situación jurídica del vinculado (providencia de 3 de julio de 1992,
rad. 7.542, M. P. Gustavo Gómez Velásquez):
"El núcleo del habeas corpus responde a la necesidad de proteger el derecho a la

libertad. Pero cuando la misma ha sido afectada por definición de quien tiene
facultad para hacerlo y ante él se dan, por el legislador, diferentes medios de
615
reacción que conjuren el desacierto, nadie duda que el habeas corpus está por
fuera de este ámbito y pretender aplicarlo es invadir órbitas funcionales ajenas.
Su inmediatez, su perentoriedad, su efecto indiscriminado, al punto que no hay
fuero o especialidad de competencia en el cual no incida, no impone ni auspicia
el que se le haga actuar en donde no es el radio de su intervención. Por eso la
norma (464 C.P.P.) -del anterior estatuto procesal penal- manda que una vez
definida, bien o mal, la situación jurídica del sindicado o del reo (medidas de
aseguramiento, resoluciones acusatorias, sentencias, etc.), ya no es dable
provocar la intervención del juez del habeas corpus, para solucionar los
conflictos que esas medidas, tomadas por quienes debían tomarlas, susciten,
pues son estos mismos funcionarios o los que tienen un grado superior de
conocimiento, en virtud de los recursos, actos de postulación o consulta, los
llamados exclusivamente a intervenir."».
RELEVANTE

M. PONENTE : CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
FECHA : 19/06/2000
NIEGA SUBROGADOS
2700 de 1991 art. 36, 217 y 388
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Concurso aparente con abuso de

autoridad por acto arbitrario e injusto / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO
ARBITRARIO E INJUSTO - Concepto
Tesis:
«Aunque ambos punibles, como ya se anunció, se constituyen en atentados al
bien jurídico de la Administración Pública, es palmaria la imposibilidad legal de
que entre ellos, por razón de los principios de especialidad y subsidiariedad, se
presente un fenómeno concursal, pues ninguna duda existe acerca de que la
descripción señalada en el artículo 152 del Código Penal sólo es aplicable "fuera
de los casos especialmente previstos como delito".
En dicho sentido y no habiendo variado la fórmula que en ese respecto señalara

el Código Penal de 1.936, mantiene vigencia el criterio jurisprudencial según el
cual "En el Estatuto Penal Colombiano existen normas que prevén y sancionan
los hechos ilícitos ejecutados por funcionarios públicos con abuso de su función
o de su cargo. Así por ejemplo, el Artículo 171 del Código Penal define y sanciona
el llamado "Abuso de Autoridad" que hace consistir en el actuar del funcionario o
empleado público "que fuera de los casos especialmente previstos como delitos,
con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa o
haga cometer acto arbitrario o injusto contra una persona o contra una
propiedad". Se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, que esta es una
disposición de naturaleza general y complementaria dirigida a reprimir todos
aquellos abusos cometidos por funcionarios públicos contra los derechos de otros
y que no han sido contemplados en una especial disposición legal. Que, como
quiera que no todos los funcionarios públicos han sido especialmente reprimidos
616
a través de las normas del Código Penal, era justo y conveniente, para evitar
lagunas, que una norma general lo previera encerrando en una de carácter
general como la referida, todas las posibles contingencias de abusos
innominados de autoridad, que de todos modos ofenden el buen nombre y el
prestigio de la administración pública, colocándola por ello, en el Título
correspondiente del Estatuto Penal, que busca fundamentalmente la tutela del
interés relativo a que las funciones públicas de que están investidos los
funcionarios públicos, no sean usadas por ellos para cometer hechos ilegítimos
dirigidos a causar un daño a otros." (Sentencia de abril 2 de 1.976, M.P. Jesús
Bernal Pinzón).
Criterio que se reitera, ya en vigencia del Decreto Ley 100 de 1.980, al sostenerse
"… la dificultad que existe para establecer un alinderamiento preciso entre los
delitos de abuso de autoridad, prevaricato y abuso de funciones por lo que dice
relación a la índole de éstas».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Diferencias: con los delitos de abuso de

autoridad por acto arbitrario e injusto y usurpación de funciones
Tesis:
«"En los tres delitos el sujeto activo es un funcionario público aunque de la
usurpación puede serlo también un particular.
"En los tres el agente obra en forma funcional, vale decir por medio de actos
relacionados con una función pública, o sea que en todos ellos el agente actúa en
desempeño real o fingido de una atribución funcional y no como simple
particular.
"La diferencia fundamental entre los tres delitos puede señalarse diciendo que
mientras en la usurpación el agente ejecuta un acto que está atribuido por la ley
a otro funcionario y que éste pudiera llevar a cabo lícitamente, en el abuso de
autoridad y en el prevaricato, ese acto es ilegal, no importa quien lo ejecute.
"La que existe en estos dos últimos ilícitos y la usurpación estriba en que
mientras en esta, como queda dicho se está ejerciendo una función que no le
compete al agente, en aquellos éste obra dentro de su función, pero abusando de
ellas.
"Porque tanto el abuso de autoridad como el prevaricato presuponen la existencia

del poder de que se abusa, pero el agente actúa fuera de los casos establecidos
por la ley, o con propósitos que no son los que ésta señala o apartándose de los
procedimientos que ella ha establecido.
""Para abusar, ha dicho un autor, debe tenerse el derecho de usar. Si falta el

poder no se puede hablar de abuso. Se tiene entonces, usurpación" (Riccio Idelitti
contra la publica amministrazione. pg.394).
"De otro lado, la diferencia entre abuso de autoridad y el prevaricato, fuera de ser
el primero el género y el segundo la especie, o, dicho de otro modo, existir el
primero cuando no puede decirse existente el segundo, es más cuantitativa que
cualitativa." (Sent. de abril 22 de 1.982, M.P., Dr. Luis Enrique Romero Soto).
O cuando se afirmó que "El Código penal, al recoger las conductas que se han
considerado dignas de reproche y por tanto sancionables, ha establecido una
serie de bienes jurídicos necesitados de protección, y dentro de las varias
tipificaciones que tocan con ellos, ha reglado también diversos rangos punitivos,
617
otorgando a cada conducta un grado especial de sanción y unos elementos para
su configuración.
"Esta estructura, que no es en modo alguno caprichosa, es de carácter general y

obligatorio cumplimiento. Así aun cuando los delitos de prevaricato y abuso de la
autoridad atentan contra el bien jurídico de la administración pública, cada uno
de ellos debe ser aplicado en situaciones diversas y tienen igualmente distinta
respuesta punitiva, sin que sea posible intercambiar ni su adecuación típica ni la
pena indistintamente, que de tal forma carecería de razón una codificación
sancionatoria.
"Si la conducta desplegada por el funcionario -como en este caso- encuentra

pleno acomodo dentro de la figura del prevaricato, es por tal delito que debe
producirse el llamamiento a juicio, toda vez que la figura del abuso de autoridad
por acto arbitrario o injusto deja porciones de la actividad funcional sin reproche
de ninguna naturaleza, a más de que este último delito solamente es aplicable
"fuera de los casos especialmente previstos como delito", según se consignó
literalmente en el artículo 152 del Código Penal." (Sent. de junio 12 de 1.990,
M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).
Por ende, si analizadas las diversas circunstancias en que el hecho se cometió y,

dada la riqueza descriptiva del prevaricato, se colige que la conducta investigada
se aviene a tal tipo penal, inútil resulta la referencia al genérico de abuso de
autoridad, mucho más cuando éste, por concepción del legislador, según se viene
de reseñar, ostenta un carácter subsidiario».

Tesis:
«Si lo manifiestamente contrario a la ley, que se pregona de la resolución o
dictamen proferidos por el servidor público imputado, tiene dicho la Sala,
(Sentencia de agosto 28 de 1.997, M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego),
"encierra un elemento normativo específico del tipo, que como tal exige una
valoración judicial en atención al caso concreto y de cara a una justificación
material de los argumentos del actor comprometido y no de una mera
justificación formal" y si por manifiesto se entiende lo ostensible, patente, claro,
es conclusión ineluctable que la decisión reprochada a la Fiscal Delegada reúne
dicha condición por cuanto el haz probatorio, sin mayores lucubraciones, le
hacía imperativo, en primer lugar, atenerse a las exigencias del artículo 388 del
ordenamiento procesal penal para así confirmar la decisión apelada y, en
segundo lugar, avenirse a las preceptivas de los artículos 36 y 217 de la misma
normatividad que le impedían la opción preclusiva.
(...)
Por tanto, la manifiesta ilegalidad de una resolución, como ingrediente objetivo,

relativo en cada caso, no se corresponde, ni debe confundirse con los elementos
del dolo, ni es factible hacerse depender de la buena o mala fe o de la malicia con
que hubiere procedido el servidor publico acusado, ni puede, por lo mismo,
descartarse ante la afirmación de que el funcionario "actuó con el pleno
convencimiento de estar aplicando el derecho en el real sentido de la palabra
actuando como siempre lo hizo durante su ejercicio en la judicatura y en la
Fiscalía con absoluta buena fe"».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Fecha: 02/04/1976 | Tema: PREVARICATO

POR ACCIÓN - Concurso aparente con abuso de autoridad por acto arbitrario e
618
injusto / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO -
Concepto Fecha: 22/04/1982 | Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN -
Diferencias: con los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y
usurpación de funciones Fecha: 12/06/1990 | Tema: PREVARICATO POR
ACCIÓN - Diferencias: con los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto y usurpación de funciones Fecha: 28/08/1997 | Tema: PREVARICATO
POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley
RELEVANTE

M. PONENTE : FERNANDO ENRIQUE ARBOLEDA RIPOLL
FECHA : 15/05/2000
DECISIÓN : ABSUELVE / REVOCA / ORDENA
FUENTE FORMAL : Decreto Ley 100 de 1980 art. 2 y 40 núm. 4
TEMA: PREVARICATO POR ACCIÓN - Criterios para valorar la trascendencia

social y jurídica de la conducta
Tesis:
«De modalidad eminentemente dolosa, el prevaricato activo encuentra realización
cuando el servidor público, según la órbita de sus funciones oficiales, en la
definición de un asunto sometido a su decisión profiere resolución o dictamen,
ostensiblemente contrarios al sentido de la norma jurídica llamada a regular el
caso, generando, por tanto, una situación de injusticia por hacer prevalecer su
voluntad a la de la ley, y de afectación a la integridad y credibilidad que ha de
amparar la administración en cuyo nombre actúa.
La valoración de la trascendencia social y jurídica de la conducta realizada, debe

consultar a más de la contrariedad entre la decisión y lo reglado, las concretas
circunstancias de adopción de la resolución tildada de prevaricante, la
información disponible, la complejidad del caso, y la claridad y contenido de la
disposición legal llamada a regular el asunto sometido a conocimiento del
funcionario, no desde la perspectiva de cómo habría actuado quien lo investiga o
juzga, pues de lo que se trata en esencia es de realizar un juicio en el cual la
ilegalidad manifiesta de la resolución resulte de la sola comparación entre lo
decidido y aquello que la ley manda».
PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad: objetiva y subjetiva

Tesis:
«En tratándose de la definición típica de prevaricato, establecer si el
comportamiento noticiado a la jurisdicción es o no constitutivo de delito, por
supuesto, resulta tarea compleja, atendiendo la redacción del precepto que no
contiene simplemente un supuesto de hecho de naturaleza descriptiva, sino que
exige la necesidad de realizar juicio de valor en lo relacionado con el componente
típico de ser la "resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley" que
involucra al tiempo el concepto de dañosidad social en la conducta.
Si además se toma en consideración que el tipo de prevaricato requiere que el

agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento y decida, sin embargo,
llevarlo a cabo, lo cual excluye la posibilidad de realización culposa, se tiene que
619
el problema adquiere otros matices, pues en tales condiciones resulta obvio que
la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia directa en la
exclusión de responsabilidad penal del sujeto implicado.
Si como acontece con toda conducta sancionada, para cuya relevancia social y
penal debe ser típica, antijurídica y culpable (art. 2º del C.P.), dependiendo de la
concepción que se tenga sobre la estructura del delito el examen de cada una de
estas categorías puede ser llevado a cabo de manera separada o conjunta,
aunque debe reconocerse que no obstante el procedimiento que en su evaluación
jurídica eventualmente se adopte, el resultado es igualmente idéntico desde el
punto de vista penal, dado que la dogmática hoy vigente, lo permite.
De acudir a una concepción objetiva de la tipicidad, según la cual la definición

típica comprende únicamente la manifestación externa de la conducta, con
prescindencia de todo elemento subjetivo, la ausencia de correspondencia entre
lo llevado a cabo y las definiciones de comportamiento previstas como prohibidas
por el ordenamiento penal, conllevaría necesariamente tener por comprobada la
atipicidad, haciéndose innecesario el estudio de los restantes elementos que
integran el delito, y concluir en absolución.
Igualmente; de llegar a compartirse la concepción de tipo total de injusto a partir

de los desarrollos finalistas que defienden las teorías normativas de la
culpabilidad y los elementos subjetivos del injusto, según las cuales, tanto el dolo
como la culpa no constituyen elemento de los que deba ocuparse la categoría de
la culpabilidad sino de la acción o el tipo, habría que reconocer, asimismo, que
también en los eventos de existir causales de justificación, o de error sobre su
presencia, la comprobación de la tipicidad resulta negativa, siendo, por tanto,
procedente dictar sentencia de carácter absolutorio, independientemente de las
consecuencias en otros ámbitos.
Lo dicho, como es obvio, no constituye pretensión por agotar el examen de las

distintas posturas que se han venido desarrollando en torno al tema, pero sí
comporta ejercicio válido para destacar que no empece los variados esquemas
establecidos para abordar el tema de la tipicidad todos podrían dar lugar a
descartar eventualmente la configuración de esta categoría jurídica en la
definición de un caso concreto, y, de contera, el carácter delictivo de la conducta
cuando ella realmente hubiere existido».
RELEVANTE

M. PONENTE : PEDRO PACHECO OSORIO
FECHA : 02/06/1958
TEMA: EL DELITO DE PREVARICATO. TAL COMO LO DESCRIBE EL

ARTÍCULO 168 DEL C. P. NO ES, EN ESENCIA, MÁS QUE UN ABUSO DE
AUTORIDAD CALIFICADO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL
PREVARICATO POR ACCIÓN Y DEL PREVARICATO POR OMISIÓN. PROBADA
LA INEXISTENCIA DEL PREVARICATO, POR FALTAR UNA O VARIAS DE LAS
CIRCUNSTANCIAS CALIFICADORAS DEL ABUSO DE AUTORIDAD, QUE SON
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE AQUELLA INFRACCIÓN, SOLO SERÁ
620
PROCEDENTE EL SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO CUANDO SE DEMUESTRE,
ADEMÁS, QUE TAMPOCO SE COMETIÓ ÉSTE ÚLTIMO DELITO. NO SE
REPONE LA PROVIDENCIA ANTERIOR.
NOTA DE RELATORÍA: Publicada en Gaceta Judicial: Tomo LXXXVlll n.° 2198,

pág. 265 - 266
PARTE II
VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Técnica en

casación/ PECULADO POR APLICACION OFICIAL DIFERENTE/ PREVARICATO
POR ACCION/ CONCURSO REAL/ TRANSITO DE LEGISLACION
1. Esta clase de transgresión a los preceptos positivos sustanciales, debe

manifestarse en una cualquiera de las alternativas formas en que puede
presentarse, esto es, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación
errónea, con absoluta y total independencia a valoraciones probatorias, es decir,
que el debate ha de circunscribirse a la correcta o incorrecta aplicación del
derecho en el caso concreto, debiendo por lo tanto excluirse del ámbito que se
orienta a su demostración, eventuales confrontaciones de índole probatorio o en
relación con los hechos, en donde sea manifiesto el propósito de discutir el
análisis que los juzgadores han efectuado de los diversos elementos de
persuasión allegados al proceso.
Dentro de los límites que imponen tales supuestos, no solamente, desde luego, es
exigible la concreción de los preceptos cuya transgresión se afirma, sino el
preciso concepto de la vulneración, sustrato a partir del cual resulta imperativo
para el demandante explicar las razones del quebranto.
2. Observa el Delegado, que el tipo penal en el cual se describe el delito de

peculado por aplicación oficial diferente no determina la actividad que el servidor
público debe desarrollar para serle atribuido este punible, de donde ciertamente
es infundada la distinción que pretende el censor entre quien ordena el gasto y
quien hace la imputación del mismo, importa y este es un aspecto sobre el que
omite cualquier referencia el demandante, que por razón de sus funciones, al
sujeto se le haya confiado la administración o custodia de los bienes del Estado,
máxime cuando precisamente en el manejo presupuestal, dadas sus
características de acto complejo, intervienen diversos servidores, a todos los
cuales puede imputarse, dentro del ámbito de sus atribuciones el delito en
comento.
3. El Tribunal describió dos finalidades diversas por parte del imputado

concretadas en dos acciones también perfectamente diferenciables, violar el
ordenamiento jurídico, propio del proferimiento de los decretos que pretendieron
servir de fundamento a la modificación de los rubros correspondientes, como que
se hizo sin atender a la normatividad que disponía el trámite que le correspondía
agotar y que le era señalado en el propio texto del Acuerdo No.129, como en
oportunidades anteriores lo había hecho y, de otra parte, manejar a su amaño los
dineros públicos al disponer su gasto para propósitos ajenos a las previsiones
presupuestales, todo lo cual hace palmario el distanciamiento que establece el
casacionista con aquellos aspectos que demostrados en el proceso, sirvieron de
sustento al sentenciador para inferir la real confluencia de tipicidades
autónomas y consiguientemente, del concurso material de delitos entre el
prevaricato activo y el peculado por aplicación oficial diferente.
621
4. Respecto del segundo de los elementos a que alude el casacionista como
propio del concurso aparente, esto es, la lesión a un sólo bien jurídico, pues los
delitos imputados comportan por igual menoscabo para la administración
pública, nada se opone y por el contrario es una de las expresiones más usuales
en el concurso real de tipos, el hecho de que se produzca una amenaza o
vulneración a un mismo bien jurídico protegido, esencialmente plural, compuesto
y complejo, pues en la verdadera magnitud que ésta tiene, cada una de las
conductas punibles descritas en la ley comportan un distinto margen de
protección en las diversas manifestaciones del mismo y a su vez, las acciones que
lo atentan, pueden reflejar un grado y escala también diferente de lesión.
5. Si del tránsito normativo no se configura una objetiva causal de atipicidad, no

le es dable a la Corte adentrarse a auscultar a través de un pormenorizado
estudio y análisis del expediente si, finalmente, concurren o no todos los
elementos típicos que actualizan el reproche actual de la conducta que ha sido
juzgada en las instancias.
Por tanto, no es admisible que se procure arribar a la cesación de procedimiento

por una pretendida hipotética atipicidad de la conducta juzgada, que mas allá del
estudio de legalidad que le corresponde efectuar al juez de Casación, se asuma
consolidada como efecto de la necesidad de realizar una plena confrontación
probatoria, cuando esto sólo sería jurídicamente sustentable como resultado de
una confrontación de tipos o descripciones típicas, es decir, eminentemente
normativa y si un ejercicio valorativo es tales características le está vedado a la
Corte, lo propio debe afirmarse como limitante dentro de las competencias que se
le han atribuido al juez de ejecución de penas frente a las sentencias
ejecutoriadas.
PONENTE(S) : DR.CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE

No casa
FECHA : 29/08/2002
DECISION : No casa
DELITOS : Prevaricato por acción, Celebración indebida de
contratos, Peculado por aplicación diferente
PROCESO : 16052
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : Véase también en - Internet
PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la Ley
NULIDAD-Oportunidad procesal para invocarla/ EJECUTORIA-De las

providencias judiciales/ SEGUNDA INSTANCIA/ PREVARICATO POR ACCION-
Interpretación de la Ley/ PRESCRIPCION-Proceso ejecutivo laboral/ DERECHO
LABORAL-Condición de pensionado
1. En cuanto hace a la oportunidad en que dicho vicio se alega, aunque el

artículo 308 de la Ley 600 de 2.000, prevé la posibilidad de que las nulidades se
invoquen en cualquier estado de la actuación procesal, mientras que en el Código
de Procedimiento Penal derogado, el artículo 306 sólo admitía su formulación
hasta el término de traslado común para preparar la audiencia, que el defensor
no utilizó para esos efectos, o a través del recurso de casación, no puede
entenderse, como ya lo ha precisado la Sala, en decisión del pasado nueve de
julio, con ponencia de quien igual propósito cumple en este asunto, que una tal
622
disposición consagre "una especie de "patente de corso" que la ley ha establecido
para desconocer la propia sistemática procesal prevista en la misma, pues, de
una parte, hay que tener en cuenta que cuando se tramitó la presente causa en
la primera instancia, regida para ese entonces por el art. 446 del C. de P. P.
anterior, esa era la última oportunidad que se tenía para impetrar la referida
nulidad respecto a vicios presentados durante la etapa instructiva…", de modo
que "el pretender que se de aplicación a esta nueva disposición, seguramente
dando por sentado que al haberse agotado la oportunidad que existía durante la
ritualidad de la causa durante la vigencia del C. de P. P. de 1.991, esto es, que al
no haberse proferido el fallo de segundo grado, la actuación procesal no ha
terminado, es claro que un tal aserto resulta equivocado, ya que tratándose aquí
de una nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de
que trata el art. 401 del nuevo Estatuto Procesal Penal, cuando debía
impetrarse".
2. Como quiera que la actuación se surtió en vigencia del Decreto 2.700 de

1.991, establecía su artículo 197, y repite el 187 de la Ley 600 de 2.000, que las
decisiones sobre recursos de apelación interpuestos contra providencias
interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que hubieren sido suscritas por el
funcionario correspondiente, comportando así una excepción al principio general
de que las providencias interlocutorias deben notificarse y de que su ejecutoria
se produce tres días después de tal acto, si además no se interponen recursos y
no deben ser consultadas.
Por ende, siendo esa la forma legalmente señalada, a través de la cual se

producía y produce la ejecutoria de dichas providencias de segunda instancia, es
evidente que infundada resulta cualquier alegación que pretenda acreditar la
vulneración al debido proceso cuando esa y no otra era la actuación exigida por
el legislador para que la decisión que se cuestiona se tuviera por válida. La ley, ni
la Carta Política, como quiere hacerlo entender el defensor, exigen en parte
alguna la notificación de tales proveídos como condición para su ejecutoria, entre
otras razones porque contra los mismos no procede recurso alguno.
3. En ese propósito, siendo que la acusación se restringe al proferimiento del

auto de febrero 22 de 1.991 por medio del cual el entonces Juez 16 Laboral del
Circuito de Bogotá, se negó, por virtud de la excepción propuesta por la entidad
demandada, a declarar el fenómeno prescriptivo de las acciones derivadas del
reconocimiento de unas pensiones, ora del reajuste de otras, la labor de
contraste ha de realizarse entonces frente a los artículos 488 del Código
Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, pues, según el
primero "las acciones correspondientes a los derechos regulados en este Código
prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se
haya hecho exigible" y, de acuerdo con el segundo, "las acciones que emanen de
las leyes sociales prescribirán en tres años".
Ante semejante claridad de dichas normas que evidentemente no admiten, por sí

mismas, excepción alguna frente a la operabilidad del fenómeno prescriptivo,
estableciéndolas simplemente en cuanto a términos para aquellos casos de
prescripciones especiales, que no es precisamente el que se examina y siendo
que, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, "los jueces,
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", pudiéndose
servir, como criterios auxiliares de su actividad, de la equidad, la jurisprudencia,
los principios generales del derecho y la doctrina y que de acuerdo con el artículo
27 del Código Civil, "cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su
tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", en este asunto, sin duda
alguna, se ha instrumentalizado el ordenamiento en la medida en que el juzgador
623
procesado lo asumió como un medio aparentemente jurídico, para hacerle
producir unos efectos que ciertamente no se hallan previstos en el mismo,
omitiendo considerar que la labor hermenéutica, regida por el ineluctable
supuesto de que la interpretación es de la ley, implica que su conceptualización
debe precisamente derivar de ella, y no de modo contrario, de ahí se explica el
por qué la interpretación de lege lata proyecta sus efectos en el proceso de que se
trate, al paso que la de lege ferenda no, pues, reiterando afirmaciones que ya la
Sala tuvo oportunidad de hacer con ponencia de quien cumple igual función en
este proceso, ubicándose la última "en el campo de la doctrina como criterio
especulativo de autoridad, que en su momento puede tender a cumplir el objetivo
externo de servir como importante medio para el proceso de revisión y
modificación de las leyes existentes en un contexto histórico, político y social
dado", no le es factible, de ninguna manera, al hermeneuta desconocer el
inmodificable límite, según el cual la función del encargado de aplicar la ley es
interpretarla para lograr el sentido que de ella emana y no interpretarla para
negarla o para utilizarla como medio delictivo.
El juez no suple la función del legislador y tampoco la tarea del doctrinante, pero
sí le concierne de forma imperativa precisar el real contenido y alcance de la ley
que dice aplicar, de modo que, sin desentenderse de su tenor literal so pretexto
de consultar su espíritu, ha de hacerle surtir los efectos que ella prevé y nada
más, lo que, obviamente, como lo señalara el propio procesado, no significa el
estancamiento en la exégesis, sino que partiendo de ella hacía lo sistemático y
teleológico, fijar su alcance es su razón de ser, para de tal modo resolver
jurídicamente con criterios generales un supuesto fáctico específico que además
le permita, dentro de la imparcialidad y objetividad que le deben caracterizar,
materializar la justicia.
4. De conformidad con las disposiciones del trabajo que en este asunto sirven de
parámetro de cotejación, "el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el
patrono acerca de un derecho debidamente determinado interrumpe la
prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del
reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente",
no menos cierto es que, entratándose de la interrupción procesal de dicho
fenómeno, ante el vacío del ordenamiento laboral y por permitirlo el artículo 145
del Código Procesal del Trabajo, el 90 del Código de Procedimiento Civil prevé
una tal interrupción con la presentación de la respectiva demanda, en tanto se
den las condiciones allí señaladas.
5. La condición de pensionado es un estado jurídico, una situación jurídica, un

status personal que el trabajador adquiere en cuanto reúna ciertas condiciones
de edad y tiempo de servicio, entratándose de la de jubilación, a través de la cual
obtiene el derecho a que se le pague vitaliciamente una determinada suma
mensual de dinero, por ello, así como el estado civil de las personas y guardadas
las proporciones, es su situación jurídica en el ámbito laboral, que le determina
la capacidad para ejercer ciertos derechos como el de la mesada y sus reajustes,
por lo mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, desde
diciembre 18 de 1.954, es imprescriptible.
Pero si ello es así, es porque se trata precisamente de una condición de la

persona trabajadora que no se pierde por su no ejercicio a través del tiempo, más
no implica que los derechos que se ejercitan por su concurso también lo sean,
cuando es claro que una es aquella situación jurídica y otros los derechos que
por su concurrencia se obtienen. Por eso, éstos, como derechos, consecuentes de
aquél status, sí pueden ser objeto de prescripción extintiva cuando no se
reclaman dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. "La consecuencia
624
patrimonial del status de pensionado, que se traduce en el pago de
mensualidades sucesivas sí puede quedar sujeta a la prescripción cuando tales
mensualidades no se cobran dentro del plazo trienal que consagran las leyes del
trabajo", dijo la Corte en decisión del 15 de julio de 1.987 con ponencia del
Magistrado Dr. Juan Hernández Saenz.
No siendo así posible la confusión entre el estado de pensionado y los derechos

que por él se adquieren y siendo aquél, se reitera, una condición personal del
trabajador, y éstos una consecuencia patrimonial, menos admisible resulta la
tesis de los recurrentes según la cual lo accesorio sigue a lo principal, valga decir
que si el estado de jubilado es imprescriptible, también lo son sus consecuencias,
pues es patente que, así se aten por un nexo consecuencial, son dos situaciones
que por sus propias características guardan una cierta autonomía que, como ya
se dijo, impide confundirlas en una sola, o trasmitir las características de una a
la otra, tanto así que, dada la sustitución pensional, la obligación de pagar las
mesadas puede aún subsistir aunque haya fenecido la condición de pensionado
por muerte del trabajador jubilado. Por ello, porque se trata de un estado jurídico
la ley no podía establecer su prescripción por el no ejercicio en el tiempo, no
sucediendo igual con el derecho patrimonial que por su intermedio se adquiere,
pues éstos sí, en cuanto derechos patrimoniales derivados de las leyes sociales,
sí se extinguen por el paso del tiempo sin haberse reclamado e ineludiblemente
se someten a las reglas contenidas en las normas procesales y sustantivas del
trabajo ya citadas, cuyos efectos, el acusado desconoció, para darle unos
totalmente contrarios y así ilegales, de modo que pretextando argumentos
carentes de connotación jurídica, de lege ferenda, terminó por sustituir al
legislador, creando una excepción donde la ley no había dispuesto ninguna.
La jurisprudencia, tanto de la Corte como del Consejo de Estado, según lo

reconoció el propio enjuiciado en la decisión que se le reprocha, en torno a ese
tema de imprescriptibilidad del estado de jubilado, más no de las mesadas
pensionales a él consecuentes, ha sido constante y ella no ha observado desvío
alguno, ni aún con la de la Corte Constitucional, pues, y en eso son imprecisos
los recurrentes y el testigo José Gabriel Salom Beltrán, también esa Corporación
es de tal criterio, según así lo expuso en decisión de abril 7 de 1.999 con
ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero al exponer que, "el
legislador puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos
patrimoniales que surjan del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si
éste es fundamental…", por tanto "la ley no podía consagrar la prescripción del
derecho a la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal
para la reclamación de las distintas mesadas".

Sentencia Segunda Instancia
FECHA : 03/09/2002
DECISION : Confirma sentencia condenatoria
PROCESO : 17865
PUBLICADA : Si
11/03/2003
625
PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ ENTIDAD DE DERECHO PUBLICO
-Forma de acreditar la calidad de representación legal/ PREVARICATO POR
ACCION-Interpretación de la Ley/ PREVARICATO POR ACCION
1. Este delito, según resulta de la anterior preceptiva, se configura cuando el

servidor público, en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere
resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al
caso, haciendo prevalecer su capricho, y afectando de este modo la integridad del
ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúa.
Acogiendo el sentido del mandato de ser los actos de la autoridad

"manifiestamente contrarios a la ley", no configura realización del tipo penal,
entonces, cualquier error en que incurra el funcionario. Se requiere, como viene
en juzgarlo la Sala (Cfr. sentencia 3 de septiembre de 2002, Rad. 15513), que
entre lo que decidió o dictaminó, y la ley o el derecho aplicable, se presente
contradicción clara y evidente.
Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización

típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución o el dictamen
traslucen ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra
comprobación a través del examen de la decisión y la norma(s) contenida(s) en
las disposiciones aplicables al caso; en el mismo plano de comprobación, de
acreditar si el funcionario, de acuerdo con la información disponible al momento
de adoptar la determinación, estaba en posibilidad real de haber podido ajustar
el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía
conciencia del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello,
voluntariamente optó por realizar la prohibición típica.
2. Si bien es cierto que el artículo 64 del código de procedimiento civil no señala

expresamente la forma de acreditar la representación legal de una entidad de
derecho público, también lo es que la funcionaria, ante la ausencia de norma que
regulara la situación, acudió al principio de integración para fijar el sentido y
alcance del precepto que estimó más apropiado, en orden a señalar que en
tratándose de gerentes de establecimientos públicos se debe acreditar la
representación a través de la resolución de nombramiento y la respectiva acta de
posesión.
La inexistencia de norma expresa en la legislación laboral, condujo precisamente

a la juez a apoyar su decisión en la citada preceptiva, la cual dispone:
"Apoderados de las entidades de derecho público. La Nación y demás entidades

de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en
que sean partes, siempre que sus representantes administrativos lo consideren
conveniente por razón de distancia, importancia del negocio u otras
circunstancias análogas.
"Constituirán apoderado el representante de la entidad que no sea abogado, salvo

el caso del personero municipal, y aquél que deba representar a otra entidad con
interés opuesto.
"Los gobernadores, intendentes y comisarios, aunque sean abogados inscritos,

deberán actuar por medio de apoderado, si el proceso se adelanta fuera de su
sede".
...
626
Mientras el artículo 4º del decreto 2400 de 1968 hace relación a los requisitos
exigidos para ejercer un empleo en la rama ejecutiva del poder público, y el 25
del código de régimen político y municipal trata materia diferente, las restantes
preceptivas son del siguiente tenor:
Artículo 122, inciso 2º, de la constitución política:
"Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de

cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben".
Artículo 44 del código de procedimiento civil (con las modificaciones introducidas

por el artículo 1.16 del decreto 2282 de 1989):
"Capacidad para ser parte y para comparecer al proceso. Toda persona natural o
jurídica puede ser parte en un proceso.
Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso las personas que pueden
disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus
representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas
sustanciales.
Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus
representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los
estatutos".
Y, del código procesal del trabajo:
Artículo 34:
"Representación de las personas jurídicas. Las personas jurídicas comparecerán
en juicio por medio de sus representantes constitucionales, legales o
convencionales, según el caso".
Artículo 36:
"Prueba de la personería. El demandante no estará obligado a presentar con la
demanda la prueba de la existencia de la personería jurídica contra la cual va
dirigida ni la de la calidad de su representante. Le bastará con designarlos, a
menos que el juicio se debata como cuestión principal este punto.
La parte demandada, cuando fuere una persona jurídica de derecho privado, al
contestar la demanda podrá acreditar su existencia, lo mismo que la calidad de
su representante de ella que invoque quien actúe en su nombre, con las pruebas
que señale la ley.
Si el juicio se ha adelantado sin que se presente la prueba mencionada y no ha
habido controversia sobre el particular, el juez decidirá sin consideración a la
falta de esta prueba".
Artículo 61:
"Libre formación del convencimiento. El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de

pruebas y por tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los
principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las
circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las
partes. Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad-
substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio.
"En todo caso, en la parte motiva de la sentencia el juez indicará los hechos y
circunstancias que causaron su convencimiento".
Prima facie, entonces, no puede concluirse que la determinación adoptada por la

juez resulte abiertamente contraria a la preceptiva legal, pues ninguna de las
627
normas transcritas señalan expresamente que, al revés de lo afirmado por la
funcionaria, basta el acta de posesión para demostrar la representación de la
parte demandada, si lo que se trata es de señalar que ella las contrarió
abiertamente al inaplicarlas.
...
La jurisprudencia a la que se refiere la acusada corresponde a la dictada por el

Tribunal supremo del trabajo el 8 de abril de 1948, cuya copia fue aportada en
ampliación de indagatoria (fls. 292 a 298 del c.o. 1), en la cual al fijar la forma y
condiciones de representación de los gobernadores, esa colegiatura afirmó
concretamente:
"Y es así, porque la calidad de gobernador se demuestra de muy distinta manera:

para ello son necesarias copias auténticas del decreto de nombramiento, del acta
de posesión, y certificado del ministerio del ramo de que se está en ejercicio del
cargo. Así se desprende de las respectivas disposiciones legales del Código de
Régimen Político y Municipal que exigen para adquirir la calidad de empleado
público, el nombramiento, la posesión y el ejercicio del cargo (arts. 241 y ss.)".
En tal pronunciamiento, el Tribunal supremo se abstuvo de reconocer personería

a un abogado que había recibido poder del Gobernador de Antioquia, y si bien en
la parte motiva señaló a continuación que el poderdante no había acompañado
prueba de ninguna naturaleza, ni siquiera un principio de prueba de que en
verdad desempeñaba las funciones de gobernador, ello no significa, como se
insinúa en la ponencia derrotada, que en el fallo se dejara de señalar pautas
concretas en relación con la forma de demostrar la representación legal de una
entidad de derecho público, pues esa Corporación fue expresa en señalar que
para probar esa calidad "son necesarias" copias auténticas de los documentos
citados según infiere de los artículos 241 y ss. del código de régimen político y
municipal, no dejando dudas acerca de la exigencia total de los tres requisitos.
3. Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e

independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la
constitución política, "sólo están sometidos al imperio de la ley", principio elevado
a la categoría superior por la carta de 1991 y que impone un límite ineludible a
las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho
con soberanía popular, como el colombiano.
Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley,

evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no
puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y, si dentro de
esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones producto, entre
otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca,
no por ello incurre en prevaricato.
En esa medida, la labor de quien está encargado de examinar la conducta del

juez, debe concretarse a examinar si la providencia que se acusa de transgresora
del ordenamiento desconoció en forma protuberante y ostensible la preceptiva
que debía aplicar al caso, tarea que se torna aún más exigente si la norma no es
diáfana en expresarlo, o existe algún vacío, y requiere del operador jurídico que
fije su sentido y alcance, ya sea mediante la integración de otros ordenamientos o
el apoyo de fuentes.
La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar

que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario
examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de
628
sustento a sus proveídos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de
vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite
providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el
derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa;
asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un
texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su
confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de
un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación
normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y
no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el
desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de
un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (Cfr. Fallos
julio 10 de 1980, agosto 16 de 1983, mayo 22 de 1984, febrero 13 de 1991 y
marzo 2 de 1993, entre otros).
En ese orden, la tarea de juzgar la conducta de la funcionaria se torna asaz

exigente, pues no se trata de verificar simplemente si aplicó o inaplicó normas
literalmente claras y expresas, sino de abordar un asunto más complejo que
tiene que ver con la facultad discernida a los jueces, de optar, entre las diversas
soluciones posibles, por la que en su recto criterio encuentre ajustada al caso
sometido a su conocimiento y definición.
Ciertamente, el funcionario judicial que desconoce de modo abierto el contenido

de una norma que por su claridad no puede ser interpretada en más de un
sentido, comete prevaricato, pues como se ha dicho el juez por mandato
constitucional está sometido al imperio de la ley.
En el proceso de aplicación de una norma, el primer paso que debe asumir el

operador jurídico es la interpretación, tarea que supone un proceso complejo de
operaciones intelectuales encaminadas a individualizar su significado, cuyo
resultado depende en gran medida de la posición asumida por el intérprete,
cualquiera sea el grado de complejidad con que aparezca formulado su
enunciado.
En ese proceso de intelección, no resulta extraño que el funcionario judicial

incurra en equivocaciones respecto del sentido y alcance de las disposiciones que
conforman el marco jurídico aplicable al caso, y en tales condiciones, hablar de
manifiesta contrariedad de la decisión con la ley, resulta un imposible, pues -se
itera- los jueces gozan en Colombia de la autonomía funcional consagrada en el
artículo 230 para interpretar la ley, función que, por supuesto, incluye la
posibilidad de cambiar de criterio, pues exigirle que mantenga inalterable su
postura e imponerle la obligación de fallar irrestrictamente en la misma forma,
implica una restricción a ese principio superior.
Es claro, desde luego, que este principio, en donde los jueces sólo están
sometidos al imperio de la ley, se materializa en el deber que tiene el funcionario
judicial de justificar sus providencias y motivar, cuando ello ocurra, el cambio de
criterio. Sin embargo, no siempre será indispensable que el juez expresamente
aluda a la variación de la postura, pues de las motivaciones expuestas en la
decisión se puede llegar a establecer que la diferencia de trato obedece a ese
cambio de criterio, o a la influencia de factores externos, como por ejemplo, la
existencia de jurisprudencia dictada por órganos colegiados.
Con tal entendimiento, se debe concluir que una cosa es la interpretación de la

ley, función dialéctica del juez sometida a las modificaciones y alteraciones
producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales, donde es
629
admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor, que el juez se
equivoque, y otra muy distinta el desconocimiento patente y ostensible del
ordenamiento jurídico, causado por la actitud caprichosa del funcionario, que
constituye el prevaricato.
En el caso sometido a examen de la Corte, tal como se establece de la

transcripción realizada, ninguna norma en materia laboral, ni de otros estatutos
procesales, establece expresamente las exigencias para demostrar la calidad de
representante de una persona de derecho público, lo cual de entrada indica que
la juez acusada no desconoció abiertamente con su decisión ningún mandato
legal y, por tanto, facultada como estaba para interpretar el contenido del
ordenamiento jurídico, podía acudir al principio de integración de normas y a la
jurisprudencia como criterio auxiliar de la actividad judicial.
...
El que la decisión de la funcionaria sea intermedia en el tiempo con respecto a

los fallos de aquellas corporaciones, fortalece el criterio de la Corte, en tanto ello
demuestra que, aun siendo los pronunciamientos distantes en el tiempo, la
jurisprudencia viene en admitir, incluso antes y después de la decisión, la misma
solución que adoptó la juez, que así se tilde de errada, jamás se puede calificar
como una manifestación que repudia las normas procesales del trabajo citadas
por los recurrentes.
La exigencia ciertamente no puede trasladarse al campo de lo irrefutable, sino

que basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente
desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la Sala al sostener que
"… La tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un
pronunciamiento errado porque el tipo del artículo 149 del Código Penal exige
como elemento normativo que aquella contradicción entre lo demandado por la
Ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de
bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (Cfr. Sentencia
de 2ª instancia, Rad. 7918).
PONENTE(S) : DR.FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

FECHA : 11/03/2003
DECISION : Confirma sentencia absolutoria
PROCESO : 18031
PUBLICADA : Si
DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON -
Salvamento de Voto
08/04/2003
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PRESCRIPCION-Término a tener en

cuenta/ PRESCRIPCION-Circunstancias específicas de agravación/
PRESCRIPCION-Circunstancias de atenuación: Término a tener en cuenta/
PRESCRIPCION-Reintegro de lo apropiado/ PRESCRIPCION-Servidor público: El
término afecta a todos los partícipes/ PREVARICATO POR ACCION-Delito
eminentemente doloso/ ERROR DE TIPO/ SENTENCIA-Presupuestos para
630
condenar/ PREVARICATO-Culpabilidad: Dolo directo/ PREVARICATO POR
ACCION/ DOLO/ DOLO EVENTUAL/ ACCION PENAL-No se subordina a los
resultados del procedimiento disciplinario/ ACCION DISCIPLINARIA/ ACCION
PENAL
1. Las situaciones que el legislador ha consagrado como causales que provocan el

rompimiento de un fallo de segunda instancia, en el trámite del recurso
extraordinario, tienen que ver con errores de juicio o errores de actividad
constitutivos de infracción a disposiciones del orden jurídico, de tal entidad que
vician de ilegalidad el propio pronunciamiento impugnado o la actuación judicial
dentro de cuyo marco se emitió; de ahí que se pueda sostener que la casación fue
instaurada para velar y garantizar la legalidad de los fallos contra los que
procede.
2. Para que cualquiera de las causales de casación contempladas en la ley, tenga

vocación de prosperidad, debe ser presentada, demostrada y sustentada como
desarrollo directo del supuesto que la estructura. Así, cuando se aduce la
violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial
transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las
posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina,
intituladas falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea.
La falta de aplicación, concurre cuando se omite el precepto cuya aplicación

reclama el caso en concreto. La aplicación indebida es un error en la selección de
la norma que regula los hechos probados, en la medida en que éstos no
coinciden con los hechos condicionantes del precepto, por ello se le denomina
error de subsunción y da lugar a la inaplicación de la norma que recoge
correctamente el supuesto fáctico. Y la interpretación errónea es un yerro en el
significado de la norma, vale decir, que se le atribuye un sentido jurídico que no
tiene, se le asignan efectos o consecuencias que no causa o que son contrarios o
extraños a su contenido.
Dentro del juicio lógico que va implícito en el ataque directo, el recurrente se

debe cuidar de no predicar, respecto de la misma norma, dos errores que sean
excluyentes; es así como no puede alegar que un precepto no fue aplicado y
además que fue interpretado erróneamente, porque lo que no ha sido materia de
consideración no puede ser mal interpretado; o que una disposición no fue
aplicada pero que sobre ella recayó aplicación indebida, dado que si el juez no
acudió a ella, no pudo equivocarse en su aplicación.
Por otra parte, como el yerro judicial que se pregona por vía directa en esta sede,
atañe al contenido y alcance de un determinado precepto, la elaboración del
cargo debe basarse en un presupuesto estable, cual es la verdad probatoria
declarada por el sentenciador, sin que haya lugar a discutir el supuesto de hecho
previsto en la disposición que ha sido objeto del error judicial, porque si tiene
reparos al respecto, debe primero formularlos por la vía indirecta, precisando si
se trata de errores de hecho o de derecho y la modalidad en que cada uno se
haya cometido.
3. Bien puede deducirse del texto anterior (Art. 139) que la rebaja en él
contemplada tiene como propósito estimular al agente del delito para reducir o
eliminar los efectos nocivos de su conducta; en forma tal que para acceder a las
rebajas de pena allí dosificadas, el autor de peculado por uso debía hacer cesar
"el mal uso"; el autor de peculado culposo, reparar "lo dañado" o reintegrar "lo
perdido", "lo extraviado" o "su valor"; y al responsable de peculado por
apropiación, le correspondía reintegrar "lo apropiado" o "su valor"; descripciones
631
todas que indican retrotraer, disminuir o compensar los efectos nocivos de la
conducta constitutiva de peculado ocasionados por las acciones allí
contempladas.
Bajo tal descripción, pareciera que la rebaja no podría alcanzar al autor de

peculado por aplicación oficial diferente, por cuanto en la ejecución de ésta
última infracción, sobre el objeto material de la conducta no recae mal uso, daño,
pérdida, extravío o apropiación, de manera que no hay un mal uso que se deba
hacer cesar, un daño que se deba reparar, ni algo que se deba reintegrar.
No obstante, las mencionadas hipótesis no son todas las que pueden configurar
circunstancias que atenúen la pena para los delitos de peculado, en el entendido
de que la filosofía de la reducción punitiva radica en tratar de disminuir al
máximo el perjuicio ocasionado al tesoro público. A ese respecto, en el peculado
por aplicación oficial diferente no hay una sustracción de un bien público, pero sí
un desvío del destino que le ha fijado la ley a una partida presupuestal, de
acuerdo a un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos
según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el ejecutivo
nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo.
En esas condiciones, un delito de peculado por aplicación oficial diferente

ocasiona un perjuicio al sector económico que debía ser atendido con los
recursos pertenecientes al rubro del cual se ha tomado una suma para cubrir un
rubro distinto. Y como ese traslado de fondos implica la disminución del rango
presupuestal inicialmente afectado, no hay razón para que esa disminución
presupuestal no pueda ser compensada ingresando al patrimonio estatal una
suma equivalente a la que fue cambiada de destinación oficial.
Lo anterior significa que conforme a lo estipulado por el artículo 139 del Decreto
100 de 1980, el "valor" del objeto material de la conducta punible de peculado
por aplicación oficial diferente puede ser reintegrado, no porque haya sido
sustraído, sino porque, se reitera, al haberse privado de un monto específico un
determinado rubro presupuestal, es posible efectuar la compensación económica
respectiva, sea por parte del agente o de un tercero, como lo admite el precepto
comentado.
Entonces, la reducción de pena para el autor del delito de peculado por

aplicación oficial diferente resulta aplicable no solo porque la atenuante aparece
dentro del capítulo que contempla todas las modalidades del peculado, sin
salvedad normativa alguna, sino además, porque, si el autor de una ilicitud de la
misma naturaleza en cualquiera de las otras modalidades tiene acceso a esa
rebaja de pena aún habiendo sustraído el bien o provocado o permitido su
pérdida para el fisco, bajo el argumento a fortiori, debe tener derecho a la
atenuante el funcionario que ni se ha apropiado, ni dañado, ni extraviado o
perdido los recursos estatales, sino que le ha dado un destino oficial, pero
distinto al señalado en el respectivo presupuesto, contenido en norma de
obligatorio cumplimiento.
4. Es de advertir que, para la Sala* el reconocimiento de la diminuente del

artículo 139 del anterior Código Penal no altera el marco punitivo
correspondiente al delito de peculado por aplicación oficial diferente imputado al
sentenciado (...), de manera que no modifica el término de prescripción de la
acción, en razón de que, para un cómputo destinado a verificar si se ha
extinguido o no la acción penal por razón del transcurso del tiempo, se
contabilizan las circunstancias atenuantes y agravantes que son "concurrentes"
como preceptuaba el estatuto punitivo derogado, es decir, las que fueron
632
concomitantes con la conducta punible, que, además, según ordena el artículo
83 de la ley 599/00, sean "sustanciales", esto es, las que incidan en los
componentes de la responsabilidad penal, tales como la tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad o los grados de participación; lo que no ocurre con el reintegro que
es una actitud procesal del implicado, posdelictual, cuyo efecto es el de reducir el
monto de la sanción.
---------------------------
* Sent, cas. Nov. 23/98, rad. 9657. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Julio 11/ 00 , rad.
12.758 y diciembre 18 / 01, rad. 12.265 M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego .
PONENTE(S) : DRA.MARINA PULIDO DE BARON

Sentencia Casación
FECHA : 08/04/2003
DECISION : Casa parcialmente reconociendo atenuante,
redosifica pena
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público,
Peculado por aplicación diferente
PROCESO : 16778
PUBLICADA : Si
03/07/2003
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-

Interpretación de la Ley/ TUTELA/ PROCESO EJECUTIVO-Valor de la obligación
reclamada/ ERROR DE TIPO/ PREVARICATO
1. Acerca del contenido y alcance del delito de prevaricato por acción descrito y
sancionado por el artículo 149 del Código Penal que regía para la época de los
hechos, también incluido en el actual artículo 413 del nuevo Ordenamiento
Jurídico Penal, la Sala en sentencia del 11 de marzo de 2.003 proferida en el
radicado No. 18031, con ponencia del Mg. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
expuso:
"Este delito, según resulta de la anterior preceptiva, se configura cuando el

resolución o dictamen ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al
caso, haciendo prevalecer su capricho, y afectando de este modo la integridad del
ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo nombre actúa.
"Acogiendo el sentido del mandato de ser los actos de la autoridad

"manifiestamente contrarios a la ley", no configura realización del tipo penal,
entonces, cualquier error en que incurra el funcionario. Se requiere como viene
en juzgarlo la Sala (Cfr. sentencia 3 de septiembre de 2.002, Rad. 15513) que
entre lo que decidió o dictaminó, y la ley o el derecho aplicable, se presente
contradicción clara y evidente.
"Con tal alcance, lo primero que se debe examinar en punto de la realización

típica y su trascendencia social y jurídica, es si la resolución o el dictamen
traslucen ruptura patente y grave con lo mandado por la ley, lo cual encuentra
comprobación a través del examen de la decisión y la norma (s) contenida (s) en
las disposiciones aplicables al caso; en el mismo plano de comprobación, de
acreditar si el funcionario, estaba en la posibilidad real de haber podido ajustar
el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico y, por tanto, si tenía
633
conciencia del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello,
voluntariamente optó por realizar la prohibición típica"..
Más adelante complementó la Sala:
"Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e

constitución política, "sólo están sometidos al imperio de la ley", principio elevado
a la categoría superior por la carta de 1.991 y que impone un límite ineludible a
las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho
con soberanía popular, como el colombiano.
"Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley,

no por ello incurre en prevaricato.
"En esa medida, la labor de quien está encargado de examinar la conducta del
juez, debe concretarse a examinar si la providencia que se acusa de transgresora
del ordenamiento desconoció en forma protuberante y ostensible la preceptiva
que debía aplicar al caso, tarea que se torna aún más exigente si la norma no es
diáfana en expresarlo, o existe algún vacío, y requiere del operador jurídico que
fije su sentido y alcance, ya sea mediante la integración de otros ordenamientos o
el apoyo de fuentes.
"La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar

texto legal no son suficientemente claros mientras éste es complejo, o por su
desacierto de una determinación, pues el delito implicaba la existencia objetiva
de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (Cfr.
Fallos julio 10 de 1.980, agosto 16 de 1.983, mayo 22 de 1.984, febrero 13 de
1.991 y marzo 2 de 1.993, entre otros).
"En ese orden, la tarea de juzgar la conducta de la funcionaria se torna asaz

exigente, pues no se trata de verificar simplemente si aplicó o inaplicó normas
literalmente claras y expresas, sino de abordar un asunto más complejo que
tiene que ver con la facultad discernida a los jueces, de optar, entre las diversas
soluciones posibles, por la que en su recto criterio encuentre ajustada al caso
sometido a su conocimiento y definición.
"Ciertamente, el funcionario judicial que desconoce de modo abierto el contenido

de una norma que por su claridad no puede ser interpretada en más de un
sentido, comete prevaricato, pues como se ha dicho el juez por mandato
constitucional está sometido al imperio de la ley.
634
"En el proceso de aplicación de una norma, el primer paso que debe asumir el
enunciado.
"En ese proceso de intelección, no resulta extraño que el funcionario judicial

incurra en equivocaciones respecto del sentido y alcance de las disposiciones que
conforman el marco jurídico aplicable al caso, y en tales condiciones, hablar de
manifiesta contrariedad de la decisión con la ley, resulta un imposible, pues -se
itera- los jueces gozan en Colombia de la autonomía funcional consagrada en el
artículo 230 para interpretar la ley, función que, por supuesto, incluye la
posibilidad de cambiar de criterio, pues exigirle que mantenga inalterable su
postura e imponerle la obligación de fallar irrestrictamente en la misma forma,
implica una restricción a ese principio superior.
"Con tal entendimiento, se debe concluir que una cosa es la interpretación de la

ley, función dialéctica del juez sometido a las modificaciones y alteraciones
producto de las cambiantes necesidades sociales y doctrinales, donde es
admisible y hasta comprensible, dada la complejidad de la labor, que el juez se
equivoque, y otra muy distinta el desconocimiento patente y ostensible del
ordenamiento jurídico, causado por la actitud caprichosa del funcionario, que
constituye el prevaricato".
2. El marco jurídico aplicable esta constituido por las preceptivas de los artículos
86 de la Carta Política, 1º y 6º del Decreto 2591 de 1.991, que consagran y
reglamentan la acción de tutela, contemplando su procedencia en los casos en
que los derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción
o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre que el accionante no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo cuando es utilizada como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual la
existencia de estos medios será apreciada en concreto, en lo atinente a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
...
Para la época de los hechos, 23 de junio de 1.992, la tutela contra decisiones

judiciales era procedente en razón a que la Corte Constitucional sólo declaró la
inexequibilidad de los preceptos que así lo permitían, artículos 11,12, 25 y 40 del
Decreto 2591 de 1.991, el 1º de octubre de 1.992, condicionando su viabilidad
futura a que la vulneración o la puesta en peligro de los derechos fundamentales
proviniera del ejercicio de una vía de hecho del funcionario judicial, siempre que
el actor no dispusiera de otro medio de defensa judicial, o contando con él la
acción fuera utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
3. La doctrina es uniforme en pregonar que cuando el valor de la obligación

reclamada supera la garantía hipotecaria o prendaria, el demandante puede
seguir dos caminos, pretender el pago únicamente con el bien hipotecado
mediante el proceso ejecutivo hipotecario, o además del bien afectado perseguir
otros bienes de propiedad del deudor a través de la acción mixta por el proceso
ejecutivo singular. En cualquiera de los dos casos, la demanda debe explicar
claramente cuál es la pretensión y el trámite a seguir.
635
4. Acreditado como está que el acusado al momento de proferir el fallo actuó bajo
la creencia errada de que con su comportamiento no contrariaba las normas
reguladoras del asunto, es palmar que se configuró el error de tipo previsto como
causal de inculpabilidad en el numeral 4º del artículo 40 del anterior Código
Penal y de ausencia de responsabilidad en el numeral 10 del artículo 32 de la ley
599 de 2.002. El que siendo vencible sería punible de haberlo previsto la ley
como culposo.
PONENTE(S) : DR.EDGAR LOMBANA TRUJILLO

FECHA : 03/07/2003
DECISION : Revoca sentencia condenatoria, devuelve caución
PROCESO : 15950
PUBLICADA : Si
08/07/2003
PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la Ley/ HURTO CALIFICADO-Con

violencia sobre las personas o las cosas/ SECUESTRO/ HURTO/ AUTOR/
COMPLICE/ DETERMINADOR/ PARTICIPACION-Interviniente:Rebaja de pena/
INTERVINIENTE
1. Los defensores plantean la atipicidad de la conducta que en torno a esa

exclusión asumieron Fiscal y litigante porque, en su sentir, dicha decisión ni fue
ilegal, y mucho menos manifiestamente contraria a la ley toda vez que ella
obedeció a una postura jurídica válida y jurisprudencialmente avalada, por
manera que asumir un criterio de interpretación diverso al que sostiene el
juzgador, jamás puede tenerse como fuente de prevaricación, y aunque en esto,
de modo genérico y abstracto, los recurrentes posean la razón pues en verdad la
interpretación jurídicamente sustentada, ponderada y debidamente razonada no
puede degenerar en una manifiesta ilegalidad, es lo cierto que la situación varía
drásticamente cuando la tesis alternativa se usa precisamente para violar la ley y
no para decidir acorde con ella.
2. No obstante ser cierto que en cada asunto se deben observar las diversas
circunstancias en que los hechos se sucedan, ya la jurisprudencia, desde tiempo
atrás venía dilucidando ese aspecto cuando con posterioridad al apoderamiento
de bienes muebles ajenos, se retenía además a las víctimas.
"La violencia, dijo la Corte replicando argumentos del Ministerio Público en

sentencia de julio 14 de 1.994 con ponencia del Magistrado dr. Gustavo Gómez
Velásquez, que anima la previsión del artículo 350-1 del C. Penal no puede ser la
que afecta la libertad de locomoción de una persona (secuestro). El aspecto es
totalmente diverso en los dos tipos penales y confundirlos y hacerlos servir al
primero de ellos, con eliminación del segundo reato, es desconocer su naturaleza
propia y prevalente … en el orden penal los actos de fuerza o violencia material
(vis física) que restrinjan la libertad personal de trasladarse o permanecer en un
sitio, conforme a decisión libre y voluntaria del individuo, están comprendidos
como elementos conformantes de los delitos específicos distintos de aquellos que
apenas conllevan el sentido de fuerza coactiva de la voluntad pero sin llegar a la
636
restricción de esa capacidad física de traslación del individuo como derecho
fundamental".
Y se agregó: "Fuera de la confusión conceptual entre el medio (o será mejor el

modo) -la violencia sobre las personas- que califica la acción típica de
apoderamiento es evidente que la regla válida en este aspecto parece ser la del
concurso de delitos si la privación física coincide como fenómeno fáctico con el
ejercicio de violencia sobre la persona, pero no eliminar el fenómeno material de
privación de la locomoción como núcleo rector de la tipicidad del secuestro ... De
otra parte ello requiere, como en todos los eventos, que la privación de libertad
sea un fenómeno temporal y jurídicamente relevante como ofensa al bien jurídico
correspondiente, y que sea escindible claramente de la situación de
apoderamiento del bien ajeno".
El Fiscal acusado no tomó entonces partido por esa tesis interpretativa en aras
de darle claridad al asunto, o de actuar de manera justa y jurídica, sino con el
inequívoco propósito de transgredir la ley al excluir el cargo de secuestro cuando
todas las circunstancias del hecho conducían a mantenerlo de la forma en que se
imputó en la resolución de la situación jurídica, pues, sin duda alguna, esa
retención, ejecutada con posterioridad al apoderamiento del camión y su carga,
en despoblado y bajo vigilancia por más de seis horas, en que además las
víctimas fueron amordazadas y maniatadas, era óntica, ontológica y
jurídicamente autónoma e independiente del apoderamiento que para entonces
ya se había consumado y cuyo producto ya había sido asegurado por los
asaltantes restantes, de modo que esa forma de violencia posterior, vulneradora
en efecto del bien jurídico de la libertad individual, se presenta como un acto
innecesario para el fin propuesto del apoderamiento, o para el aseguramiento de
su producto o de la impunidad, pues durante el tiempo en que perduró la
retención de las víctimas tales propósitos ya se habían logrado como que ya el
camión había sido trasladado con su carga a sitio seguro y las víctimas habían
sido internadas en paraje solitario y puestas en indefensión.
La violencia ejercida a través de las armas de fuego se constituyó entonces en el

medio idóneo para ejecutar el apoderamiento, valga decir para dar curso a la
causalidad, con ello se logró el fin propuesto sin que además fuere
necesaria la retención a que, por más de seis horas, se sometió a las víctimas,
cuando ya habían sido puestas en indefensión y llevadas a paraje solitario, con lo
que así se lograba el aseguramiento del producto y la impunidad. El secuestro
entonces se tornó en conducta independiente y esta, subsistiendo
separadamente del apoderamiento o de los fines de aseguramiento del producto o
de la impunidad, no podía tenerse como medio de aquél o de éstos, era un delito
autónomo que indudablemente concurría con los demás objeto de imputación,
sin que pudiera desecharse bajo los sofísticos argumentos a que el Fiscal
acusado acudió relativos al dolo, pues no había manera de pasar inadvertido que
en ese actuar concurrieron sus elementos cognoscitivo y volitivo, los que no
podían obviarse bajo la simple argumentación de que la finalidad específica de
los delincuentes era apoderarse del camión y su carga y no además retener a las
víctimas.
3. Finalmente, condenado Herrera Acuña, como cómplice, razón por la cual el a

quo interpretó le correspondía una disminución punitiva de una cuarta parte, de
conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, o le
comportaría una rebaja de una sexta parte a la mitad, de acuerdo con el inciso 3º
de la misma norma, más otra equivalente a la cuarta parte por tratarse, según
criterio de la Corte expuesto en providencia de abril 25 de 2.002, de interviniente
que no tiene la calidad especial exigida en el tipo penal, resulta, sin embargo,
637
procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se
entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que
corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las
calidades requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a
quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector carece
también de dichas calidades.
En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor a "quien

realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento",
también a "quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o
de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una
persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta
punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente
colectivo representado" y como coautores, a "los que, mediando un acuerdo
común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del
aporte", e incluyendo, el artículo 30 del Código Penal vigente, por su parte, bajo
el título de partícipes al determinador y al cómplice, para, en el inciso segundo,
señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y en el
tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible
disminuida de una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone
que "al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte",
podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el término interviniente por
hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o que, por
su acepción gramatical, como lo señalara la Sala en aquella decisión, "no es,
entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-
ejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a
personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo
especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el
sujeto calificado o accediendo a ellos".
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños,
valga decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues
aquél no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene
apenas una participación accesoria, surge evidente la exclusión que a tales
partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no se les
exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no
tiene incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible
despliegan, ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional
tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad
que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador
que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue
de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al
cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna
trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo
igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que
correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.
Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador

le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma
rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación
especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda
consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se
mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de
638
intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva
frente a los diversos grados de compromiso penal.
Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un
símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u
otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir
determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido
restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto
necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la
condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no
reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector,
ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la
acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los
propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la
unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que
frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al
interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no
comporta trascendencia de ninguna clase.
Pero además, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles

de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política
criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de iterarse el criterio
ya expresado de la Sala en la decisión antes citada, no se entendería porqué
razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le beneficiaria con una
rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito de
hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena
de una sexta parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor
público. Más aún, tampoco se entendería porqué a un particular, cómplice de
peculado se le harían tales rebajas mientras que a un servidor público cómplice
del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente su condición
nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la
encuentra carente de trascendencia.
Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el

sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de
un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva
careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción
disminuida de una sexta parte a la mitad.
Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el

concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del
tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto
activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la
prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con
el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un
particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del
Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la
unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato
diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el

peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599
de 2.000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal.
639
FECHA : 08/07/2003
DECISION : Modifica respecto a pena, aclara sobre perdida de
empleo e inhabilitación
PROCESO : 20704
PUBLICADA : Si
Salvamento de Voto
15/07/2003
IMPUGNACION-Interés para recurrir/ PRESUNCION DE INOCENCIA/ IN DUBIO

PRO REO-No se equipara con la inocencia del procesado/ IN DUBIO PRO REO-
También se aplica en la preclusión de la investigación y en los inhibitorios/
SENTENCIA-Una es la proferida por aplicación del in dubio pro reo y otra por
atipicidad/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR
ACCION-Interpretación de la Ley/ ATIPICIDAD
1. Principios elementales del derecho procesal enseñan que para hacer uso del
derecho de impugnación es presupuesto necesario la concurrencia del interés
jurídico, y que éste se determina por el carácter lesivo de la decisión que
pretende removerse por haber causado un perjuicio concreto.
Contrario sensu, si ningún agravio causa la decisión objeto de impugnación, no

se tendría interés para recurrirla, y quien proceda de esta manera tendría que
explicar de qué forma lo afecta, para que el funcionario judicial pueda decidir su
admisibilidad.
Lo anterior se presenta en casos en los que el legislador no ha establecido el

cumplimiento de ciertas exigencias para que las providencias puedan ser
recurridas, como sí lo hace, vgr., cuando fija cuantía para que pueda accederse a
la doble instancia (art. 208 CPP), o en los casos de sentencias anticipadas (art.
40 inc. 9, ob.cit).
Por eso sin dificultad, en la mayoría de los casos se otea el interés para recurrir,
pero en otros, como el que ocupa la atención de la Corte, no aparece a primera
vista sencilla su advertencia, por lo que será el contenido de la impugnación la
que permitirá definir si al recurrente le asiste o no interés para apelar el fallo que
resultó favorable para sus intereses.
Para cualquier ciudadano desprevenido, obviamente profano en materias

jurídicas, al haberse proferido sentencia absolutoria para el doctor (...), no le
asiste interés para impugnar dicha determinación, pues al fin de cuentas la
justicia no lo condenó.
2. Si la presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y

legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en nuestro territorio patrio,
desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda
debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios
judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de NO
RESPONSABILIDAD, bien a través de la preclusión de la investigación o de la
sentencia absolutoria, de ninguna manera puede equiparársele con la
640
declaratoria de INOCENCIA, habida cuenta que si la DUDA se entiende como
CARENCIA DE CERTEZA, deviene como lógica reflexión en los casos en que se
considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino LA
IMPOSIBILIDAD PROBATORIA para que se dictara sentencia condenatoria.
No puede entonces tener similar alcance la sentencia absolutoria como

consecuencia de la aplicación del in dubio pro reo, que aquella fundamentada en
la ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA INVESTIGADA, pues en la primera, subyace la
sensación de que al Estado le faltó la diligencia necesaria para recaudar los
elementos de juicio suficientes para condenar, quedando el absuelto frente a la
sociedad con un halo de reprochabilidad difícilmente olvidable en el tiempo;
mientras que en la segunda ningún estigma puede quedar, por la potísima razón
de reconocerse que el comportamiento desplegado por el sindicado no desbordó
los linderos de la ley.
Lo argumentado encuentra consolidación con añejo pronunciamiento de esta

misma corporación en el que se deja entrever el estigma con que queda el
procesado que es absuelto en aplicación del principio al que se ha hecho alusión:
"Ante esa falta de certeza probatoria en el momento de proferir sentencia, ha de

acudirse al amparo del apotegma in dubio pro reo, expresamente consagrado en
nuestro ordenamiento procesal por el art. 216*, para soslayar el peligroso riesgo
de condenar a un inocente, extremo de la disyuntiva falladora menos grave que el
de absolver a un eventual responsable; la justicia es humana y, por lo mismo,
falible; por eso el acto soberano y trascendente de emitir sentencia de condena
ha de estar anclado firmemente en prueba de irrefutable solidez; cuando ello no
ocurre, se impone en nombre de esa misma justicia, decisión absolutoria".**
3. Si para su configuración se requiere el proferimiento de resolución o

dictamen manifiestamente contrarios a la ley, por parte de un servidor público en
ejercicio de sus funciones, primando su voluntad caprichosa, con afectación del
bien jurídico de la Administración Pública, como lo disponía el artículo 28 de la
ley 190 de 1995 -vigente para la época de los hechos- y lo reitera la actual
legislación penal, (art.413), no podrá la Sala prohijar en su integridad la decisión
del Tribunal Superior de esta capital al concluir en el fallo impugnado que al
doctor Barrera Márquez se le absolvía por existir dudas en torno a la comisión de
dicho delito.
El asunto no se presta a confusión alguna: o la resolución de preclusión de la

investigación dictada el 29 de abril de 1999 por quien se desempeñaba como
Fiscal 235 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Pudor Sexual de esta
ciudad era ajustada a la ley, o, por el contrario, estaba alejada de la misma. Eso
tenía que definir la Sala Penal del Tribunal Superior de esta capital.
4. La jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en señalar que:
"…cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario

derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa…"
(Cfr. fallos de mayo 22 de 1984, febrero 13 de 1991 y marzo 2 de 1993, entre
otros).
641
Y, sobre la complejidad que conlleva la interpretación de las normas, ha dicho al
respecto:
"…En el proceso de aplicación de una norma , el primer paso que debe asumir el
enunciado.
"…una cosa es la interpretación de la ley, función dialéctica del juez sometida a

las modificaciones y alteraciones producto de las cambiantes necesidades
sociales y doctrinales, donde es admisible y hasta comprensible, dada la
complejidad de la labor, que el juez se equivoque, y otra muy distinta el
desconocimiento patente y ostensible del ordenamiento jurídico, causado por la
actitud caprichosa del funcionario, que constituye el prevaricato…" (sentencia de
marzo 11 de 2003. M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).
4. Tanto el estatuto procesal vigente para la época en que se profirió la

resolución examinada (art. 36 del Decreto 2700 de 1991), como el actual (art.39
de la ley 600 de 2000), consagran como causal para precluir la investigación la
ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA, por lo que el fiscal acusado dio aplicación a la
norma que legalmente permitía finiquitar la actuación en los términos dados a
conocer en esa providencia, para lo cual cumplió con la exigencia dispuesta en el
artículo 254 del anterior Código de Procedimiento Penal -hoy art.238-, esto es, la
exposición razonada del mérito de las pruebas obrantes en el proceso de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, sin que corresponda a la verdad procesal que
para llegar a esa decisión tergiversó el contenido de las pruebas recaudadas,
como lo aseveró el fiscal impugnante, cuando lo cierto es que aquél en ningún
falso juicio de identidad incurrió en la valoración de los elementos de juicio en los
que se apoyó para edificar esa determinación, encontrando la Corte que lo
esbozado por éste corresponde a su personal visión de la forma en que debía ser
analizado el haz probatorio, es decir, diametralmente opuesto al realizado por el
acusado, sin que ello comporte conducta prevaricadora, como ha quedado
analizado.
-----------------------------
* Art. 7 del Código de Procedimiento Penal vigente
** Mayo 15 de 1984. M.P. Alfonso Reyes Echandía
PONENTE(S) : DR.JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO

FECHA : 15/07/2003
DECISION : Confirma sentencia absolutoria aclarando sus
terminos sobre la tipicidad
DELITOS : Prevaricato por acción, Cohecho propio
PROCESO : 17866
PUBLICADA : Si
21/07/2004
SENTENCIA-Presupuestos para condenar/ PREVARICATO POR ACCION-

Interpretación de la Ley
642
1. Conforme al inciso 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para
proferir sentencia condenatoria es preciso que concurra prueba que conduzca a
la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado,
exigencias que comportan, desde luego la eliminación de toda duda racional.
2. El tipo penal se configura cuando el servidor público en ejercicio de sus

funciones profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma
que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley,
vulnerando de esta manera el ordenamiento jurídico y, por ende, la
Es imprescindible, entonces, para la verificación de la tipicidad de la conducta y

la relevancia jurídico social que el funcionario judicial confronte el contenido de
la providencia con la norma que regula el caso, teniendo en cuenta la prueba
militante en el proceso y, en general, las circunstancias que rodeaban al
procesado al momento de decidir, vale decir, si conocía la ilegalidad de su
proceder y si cometió libremente la conducta prohibida, con el fin de determinar
si su actuar fue manifiestamente contrario a la ley; sin embargo, si la disparidad
entre la decisión y la norma se afianzó en una postura interpretativa de derecho
o derivada de una apreciación autónoma e independiente de las pruebas
carecería de relevancia jurídico penal.
En tal sentido lo ha señalado la Sala de Casación Penal, en precedente que por

oportuno al caso se precisa recordar:

constitución política "solo están sometidos al imperio de la ley", principio elevado
a la categoría superior de la carta de 1.991 y que impone un límite a las
actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con
la soberanía popular, como el colombiano."

esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre
no por ello incurre en prevaricato…"

sustento a sus proveídos fue correctamente aplicada desde el punto de vista de
la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite
asímismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un
un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley."
643
"…basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente
desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la Sala en sostener
que "…la tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un
como elemento normativo que aquella contradicción entre los demandado por la
ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de
bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar."*
El 13 de agosto de 2003, la Sala señaló:
"Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del
oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente
que es el producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se
advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y
mal intencionado del marco normativo…"**
...
El ejercicio dialéctico llevado a cabo por el Juez 3° Civil del Circuito de

Buenaventura para arribar a las conclusiones referidas, se soportaron en la
interpretación del ordenamiento jurídico y en la ponderación del material
probatorio haciendo acopio de los criterios establecidos por el artículo 187 del
ordenamiento procesal civil, del siguiente tenor: "Las pruebas deberán ser
apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio
de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos.",
...
Es obvio, entonces, que al aportarse como anexo en la contestación de la

demanda un formato de la usanza del Banco Popular y en su anverso presentar
los sellos de la entidad bancaria, a la vez, que el demandado, a través de
apoderado, aseguraba que había cancelado el canon correspondiente al mes de
julio de 1997, el procesado procediera a escuchar a la parte demandada, pues la
prueba hasta ese momento incorporada, permitía aceptar la contestación de la
demanda. No otra interpretación podría asumirse del análisis efectuado por el
juez CANCINO al reiterar el convencimiento del pago del arrendamiento
correspondiente al mes de julio de 1997, sin que sea relevante para este proceso
que se comparta o no la decisión o que haya sido equivocada o acertada, en tal
sentido lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala:
"El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple

existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquélla que le
situación, fáctica que debía resolver."***
...
De otra parte, analizado al procesado de manera concreta, esto es, con sus
limitaciones jurídicas, dado el cambio de especialidad judicial a la que había sido
recientemente sometido, amén de las circunstancias también precisas (concretas)
644
ante la complejidad real del caso en cuestión, como así, con elocuente deslealtad
procesal le fue presentado por los sujetos procesales y entendiendo, además, que
actuaba con conciencia de juridicidad, es decir, que entendía sus decisiones
como conformes con el derecho ("secundum jus"), es entonces imperativo
concluir que, sin la conformación nítida (concreta) del injusto típico objetivo y sin
la concurrencia de la indispensable conciencia de antijuridicidad que afirma el
tipo subjetivo, no puede predicarse la responsabilidad penal del funcionario
judicial acusado.
-----------------------------------
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando. Radicación 18031,
marzo 11 de 2003.
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Radicación 19303,
agosto 13 de 2003.
*** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel. Rad. 7759
marzo 2 de 1993.
PONENTE(S) : DR.HERMAN GALAN CASTELLANOS

FECHA : 21/07/2004
PROCESO : 17520
PUBLICADA : Si
25/08/2004

Interpretación de la Ley/ TRATA DE PERSONAS/ ADMINISTRACION DE
JUSTICIA-Debe estar libre de interferencias o sugerencias que la afecten
1. El artículo 413 del Código Penal describe el delito de prevaricato por acción de
la siguiente manera:
"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto

manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)
años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Conforme a este precepto, se establece que el tipo penal se configura cuando el

servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto,
anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta
manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.
2. Tal es el criterio de la Corte expuesto en reiterados precedentes

jurisprudenciales, entre otros, se precisa, por ser aplicable al caso en ciernes:

645


sustento a sus proveídos fue correctamente aplicada desde el punto de vista de la
certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite

...
Al ocuparse de resolver el recurso de apelación interpuesto contra las medidas

preventivas, considera la Sala que la resolución del 31 de diciembre de 2002 no
se enmarca en la descripción típica del delito de prevaricato por acción,
considerando que dicho pronunciamiento no es "manifiestamente contraria a la
ley", debido a que su argumentación no se aprecia como arbitraria o falaz, pues
tanto la apreciación de lo fáctico como la evaluación de lo jurídico tiene asidero
en el expediente sometido al estudio de la funcionaria de segunda instancia.
3. La doctora (...) en su gestión funcional, acudió a los principios necesarios para

fijar el contenido y alcance de la norma objeto de interpretación (tráfico de
personas descrito en el artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747
646
de 2002), realizando un juicio de racionalidad dentro de la esfera de protección
del bien jurídico tutelado, para concluir, que la autonomía personal de los
extranjeros no se les había conculcado ni puesto en peligro, dado que, según lo
manifestado por ellos el desarraigo tuvo su origen en la íntima convicción de la
búsqueda de nuevos y mejores horizontes. Es evidente, entonces, que en tal
ejercicio hermenéutico se tuvieron presente, además, los fines de política
criminal que inspiraron la norma y los que se imponen al momento de aplicarla,
desestimando, de una parte, que los incriminados, al hospedar a los forasteros -
estuvieran animados por propósitos ilícitos y, de otra, que por no estar ligados o
conectados con el arribo de aquellos al país, por la frontera ecuatoriana, ni con
su eventual salida por la venezolana, su compromiso no estuviera más allá de
una infracción al régimen administrativo que rige en materia de extranjería.
4. La Corte, así mismo, no desestima que para la apertura de la investigación

que dio lugar a esta causa, hubiere influido el manto de duda que se extendió en
la ciudad de Cúcuta sobre funcionarios de probidad acreditada a lo largo de
extensa e intensa carrera judicial, paradójicamente, promovido por quienes,
posteriormente, tuvieron que soportar medidas drásticas por hechos que tienen
la connotación semántica de "filtraciones" indebidas. La independencia judicial,
la autonomía de los funcionarios judiciales y la seriedad que le es propia a la
administración de justicia, deben estar a salvo de interferencias o sugerencias
que las afecte, aun en materia leve.
----------------------------
marzo 11 de 2003. M.P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia 2ª instancia 17520 julio
21 de 2004.
agosto 13 de 2003.

Sentencia Unica Instancia
FECHA : 25/08/2004
DECISION : Absuelve
PROCESO : 21841
PUBLICADA : Si
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-

Procedencia de revocatoria: Prueba sobreviniente/ PRECLUSION-Es
imprescindible la demostración plena de la causal invocada/ PREVARICATO POR
ACCION-Dolo: Conciencia de que la decisión es contraria a derecho
1. Este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el

resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable
al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley y afectando de este
modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración
pública a cuyo nombre actúa.
La realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica,

encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, "por medio del examen
647
realizar la conducta prohibida"*.
No basta para la estructuración de este delito, como también ha sido dicho, la

simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido
literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que
no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del
funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del
derecho vigente.
2. El artículo 412 del decreto 2700 de 1991 -actual 363- estable que en
cualquier momento de la actuación procesal, de oficio o a solicitud de los sujetos
procesales, el funcionario revocará la medida de aseguramiento "cuando
sobrevengan pruebas que la desvirtúen".
3. De conformidad con el artículo 36 del anterior estatuto penal, cuando de

acuerdo a las pruebas allegadas se establecía PLENAMENTE, entre otras
situaciones, que el hecho materia de investigación no había existido o que el
sindicado no lo había cometido, correspondía proferir preclusión de la
investigación.
En la ley 600 de 2000, tales causales de preclusión de la investigación se

mantuvieron inalterables, desde luego ajustadas a las nuevas orientaciones
dogmáticas. En la actualidad se habla genéricamente de causales de ausencia de
responsabilidad, por lo que el artículo 39 del estatuto procesal penal contempla
la posibilidad de precluir la investigación o cesar el procedimiento, dependiendo
de la etapa procesal por la que atraviesa el proceso, cuando está demostrada
plenamente una de tales causales.
4. El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere

servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la
ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997). No es de la esencia de la
figura la comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante
en la determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que aún tratándose de

una prevaricación con un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito
no desaparece. Contrario a lo que sucedía en el código penal de 1936, no se
requiere actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la
demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo "simpatía" o "animadversión"
hacia una de las partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el
pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el
motivo específico que el servidor público tenga para actuar así.
----------------------------------------
* Sentencia de febrero 18/03. Rad. 16262, M.P. doctor Arboleda Ripoll.
PONENTE(S) : DR.MAURO SOLARTE PORTILLA

FECHA : 15/09/2004
648
DECISION : Confirma parcialmente la sentencia
condenatoria, reajusta la pena
PROCESO : 21543
PUBLICADA : Si
18/11/2004
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la Ley/

PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la Ley
Conforme a este precepto, se establece que el tipo penal se configura cuando el

servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución o dictamen
ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico
y el correcto ejercicio de la administración pública.
Tal es el criterio de la Corte expuesto en reiterados precedentes

jurisprudenciales, entre otros, se precisa, por ser aplicable al caso en ciernes:



sustento a sus proveídos fue correctamente aplicada desde el punto de vista de la
certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite

649
...
Es deber de la Sala decidir si esta actuación del ex Fiscal BONNET constituye
una decisión " manifiestamente contraria a la ley ", requisito del tipo penal de
prevaricato, que reclama la concurrencia simultánea de dos aspectos
sustanciales: uno de carácter objetivo, como es su contradicción objetiva, pero
elocuente o notable con la ley, en este caso la de carácter procesal, y otro de
índole subjetiva, factorizada por el conocimiento que tiene el funcionario de estar
asumiendo una determinación que contraría la ley, con lo cual se puede predicar
que su decisión es eminentemente dolosa.
De una vez, la Sala descartará como complemento del tipo penal en ciernes el
carácter nocivo o perjudicial de la medida, primero, porque , el perjuicio no hace
parte de la descripción típica del prevaricato y, segundo, porque, puede existir el
delito de prevaricato con decisiones adoptadas en beneficio o utilidad de algo o
alguien. Es más, en este caso, pudieron favorecerse quienes fueron llamados a
juicio como perjudicados aquellos que habían recibido la preclusión por parte del
a-quo. Los móviles de simpatía o animadversión, o el carácter de injusticia que se
le atribuya a la decisión, no tienen connotación alguna en la estructura del
prevaricato, como otrora sí la tuviera (Código penal del 36).
2. Ya la Corte, desde 1991, recogió, acogió y precisó el criterio de la Sala sobre el

particular, con estas palabras que textualmente se extractan:
".....si la interpretación indebida de las normas o de las pruebas se efectúa sin

tener conciencia de un actuar ilícito, por más que resulte opuesta al derecho, no
existe delito de prevaricato por acción ya que, desde el punto de vista subjetivo,
no es posible considerar que el actor entendió como manifiestamente contrario a
la ley su comportamiento" ***
De otra parte, como reiteradamente se ha dicho, el prevaricato no se consiste

sólo en una discordancia entre el derecho objetivo y el derecho como se haya
declarado o reconocido, sino que es preciso encontrar una incongruencia entre el
derecho declarado y el derecho "conocido" por el funcionario, pues estas
contradicciones sí podrían revelar cuál es el estado cognitivo del juez frente al
derecho y frente a las decisiones que voluntariamente adopta o dicta.
------------------------------------
marzo 11 de 2003. M.P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia 2ª instancia 17520 julio
21 de 2004. Única instancia, 21841, agosto 25 de 2004.
agosto 13 de 2003
*** Corte Suprema. Casación penal. Agosto 14/91. M.P. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ.
650
FECHA : 18/11/2004
DECISION : Absuelve al procesado
PROCESO : 19358
PUBLICADA : No
16/02/2005
PRESCRIPCION-Servidor público: Seis años y ocho meses/ PECULADO POR

APLICACION OFICIAL DIFERENTE-Es imputable cuando afecte la inversión
social, los salarios o las prestaciones sociales de los trabajadores/
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la Ley/
PREVARICATO POR ACCION-Ordenación de pago de salarios cuando el
trabajador ya había perdido dicha condición/ FUERO SINDICAL-Protege los
derechos de asociación y libertad sindical y de manera secundaria los derechos
laborales del trabajador sindicalizado/ PECULADO POR APROPIACION-
Consumación/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-
Presupuestos del tipo penal/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN
CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Principio de legalidad/
CONTRATACION ADMINISTRATIVA-La Ley 80 de 1993 prima sobre otras
disposiciones de menor jerarquía/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-No genera
nulidad si la fecha del contrato es día no laborable/ CONTRATACION
ADMINISTRATIVA-Diferencias entre la perfección o celebración y ejecución de un
contrato/ FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PUBLICO-Se unificó el
comportamiento del servidor público y el particular/ FALSEDAD MATERIAL EN
DOCUMENTO PUBLICO-Circunstancia de agravación para el partícipe que usare
el documento/ FALSEDAD EN DOCUMENTO-Circunstancia de agravación
punitiva/ PARTICIPACION/ DOCUMENTO PUBLICO-El carácter público lo
confiere el funcionario que lo autoriza/ DOCUMENTO PUBLICO-Valor probatorio
de las copias/ COPIAS
1.Con la promulgación del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge una
nueva postura mayoritaria de la Sala respecto a la interpretación y alcances del
artículo 83 que condensa en una sola disposición los anteriores artículos 81, 82
y 83 del Código Penal de 1980. De manera que, analizado el artículo 83 junto con
el 86 que establece que interrumpido el término prescriptivo con la ejecutoria de
la resolución de acusación o su equivalente, éste volverá a contarse por un lapso
igual a la mitad del fijado por aquél, la Sala recoge su postura anterior, para
señalar mayoritariamente que producida la interrupción de la acción penal, el
nuevo término debe hacer referencia al término genérico del inciso 1º del artículo
83, sin que pueda tenerse en cuenta otros aspectos al no haberlo referido así la
norma, es decir, que la prescripción señalada por el artículo 86 ibídem no está
condicionada a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo
83 ibídem que quedan reservadas de manera exclusiva para la etapa instructiva,
por lo tanto, bastará el simple transcurso del tiempo señalado en el inciso 1º del
citado artículo reducido en la mitad, lapso al cual queda entonces limitada la
posibilidad de que el Estado a través de sus jueces ejerza la acción penal**.
Sin embargo, tal interpretación fue modificada por la Sala en decisión del 25 de
agosto de 2004 retomando la inicialmente expuesta, cuando al efectuar un nuevo
análisis, en procura de un cabal entendimiento de las reglas de la prescripción
que articule razonadamente el texto legal con los fines trazados por el
651
constituyente y el legislador, de manera que los motivos de política criminal que
justifican el incremento del término prescriptivo de la acción cuando en la
ejecución de la conducta delictiva interviene un servidor público en ejercicio de
sus funciones, de su cargo, o con ocasión de él se cumplan***. Luego, el lapso
mínimo de prescripción de la acción penal ocurrirá en un lapso de 6 años y 8
meses tanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento.
2. El artículo 399 del Código Penal conserva las mismas modalidades delictivas,
esto es, dar a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste
tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus
funciones: "aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o
utilice en forma no prevista en éste", las que será preciso analizar bajo la nueva
tutela establecida, que de proteger en forma amplia y absoluta la planificada
apropiación y ejecución del gasto público expresada en el presupuesto anual
pasó a un amparo restringido a los rubros destinados a "la inversión social o de
los salarios o prestaciones sociales". Por consiguiente, el delito de peculado por
aplicación oficial diferente sólo es imputable cuando cualquiera de dichas
conductas afecte la inversión social, los salarios o las prestaciones sociales de los
trabajadores.
La estructuración del delito de peculado por destinación oficial diferente exige,
entonces, que se precise cuáles son las partidas del presupuesto, en los diversos
niveles de la administración, que pueden ser consideradas como destinadas a la
inversión social o al pago de salarios o prestaciones de los trabajadores. Para
ello, debe tenerse en cuenta por salario que es el estipendio que recibe el
trabajador o funcionario por la prestación de sus servicios, que le permite a él y a
su familia la satisfacción decorosa de sus necesidades básicas, en tanto que, las
prestaciones sociales están constituidas por el conjunto de derechos, beneficios o
garantías consagrados por la ley en favor de los trabajadores, de los pensionados
o de sus beneficiarios, esto es, el auxilio de cesantía, pensión vitalicia de
jubilación, pensión de invalidez, seguro de muerte, auxilio por enfermedad,
asistencia médica farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, auxilio funerario****,
vacaciones, prima de navidad, auxilio de maternidad, pensión de retiro por vejez,
dotación, subsidio familiar*****, así como las indemnizaciones por despido
injusto, entre otras.
Los recursos del presupuesto destinados al pago de las prestaciones sociales

tienen una protección de rango constitucional al prever el artículo 48 de la Carta
Política que: "No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones
de la seguridad social para fines diferentes a ella".
...
En consecuencia, a los organismos de elección popular les corresponde definir la
asignación, el carácter de las diferentes partidas asignadas para cubrir los gastos
programados y en definitiva, determinar las partidas que en el capítulo de gastos
del presupuesto correspondan a inversión social. Por consiguiente, dicha
consideración será la que permita definir la tipificación de las conductas que se
imputan como peculado por destinación oficial diferente******.
3. Del contenido de la norma transcrita, se colige que los servidores públicos, en

todos sus niveles, están obligados a interpretar y a aplicar el derecho de una
manera razonable, conforme con la Constitución Política, por lo que su
comportamiento estará incurso en la prohibición cuando se traduzca en una
resolución, dictamen o concepto "manifiestamente contrario a la ley".
Esta expresión constituye un elemento normativo del tipo penal, sobre el que la
Corte ha concluido que para que la actuación referida a la interpretación de la ley
652
pueda ser considerada como prevaricadora debe ser ostensible y manifiestamente
ilegal, es decir, "violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la
norma"*******, cuando su contenido literal y su finalidad sean suficientemente
claros, en tanto que, cuando el texto y sus alcances resultan complejos, ya sea
porque su redacción es confusa o porque admite interpretaciones contradictorias
no podrá atribuírsele a esa interpretación ni a las decisiones desacertadas la
condición de manifiestamente ilegales********, cuando la decisión del funcionario
esté fundada "en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis
jurídico de las aplicables al caso"*********, con ponencia de quien cumple aquí
similar cometido.
En consecuencia, para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario

público sea manifiestamente contrario a la ley, ha sostenido la Sala, debe reflejar
de manera clara e irrazonable su oposición al mandato jurídico contenido en la
norma, revelar objetivamente el simple capricho, la mera voluntad arbitraria del
funcionario, como por ejemplo, cuando la decisión carece de sustento fáctico o
jurídico, o simplemente cuando el proceder del servidor público refleja un
desconocimiento burdo y mal intencionado de la ley.
4. El artículo 122 de la Carta Política señala que no habrá empleo que no tenga
funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter
remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. De lo que se
colige, que habiendo terminado el contrato laboral que vinculaba a (...) con la
función pública en virtud a la aceptación de la renuncia que presentó, no podía
la administración afectar, con posterioridad, el presupuesto con cargas laborales
que no estuvieran debidamente justificadas, ordenadas y previstas. Luego, al
Gobernador no le estaba permitido ordenar el pago de un salario cuando el
trabajador ya había perdido dicha condición y menos aún, reconocerle un
tiempo durante el cual no tuvo la condición de servidor público para acumularlo
al exigido para obtener la pensión de jubilación, derecho para cuya consolidación
es absolutamente necesario cumplir con exigencias legales atadas, por supuesto,
a la existencia de un vínculo laboral con el sector público o privado.
5. El artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º
del Decreto 204/57**********, definió el fuero sindical como la garantía otorgada a
algunos trabajadores para no ser despedidos ni desmejorados en sus
condiciones de trabajo ni trasladados a otros establecimientos de la misma
empresa sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.
...
La garantía del fuero sindical fue constitucionalizada a partir de la promulgación

de la Carta Política de 1991, que en su artículo 39 la establece primariamente a
favor del sindicato, ya que está concebida para proteger los derechos de
asociación y libertad sindical, y sólo de manera secundaria protege los derechos
laborales del trabajador sindicalizado, según lo ha sostenido la Corte
Constitucional***********, afirmación que ha sido reiterada para señalar que la
protección para los trabajadores que gozan de fuero sindical se otorga en razón
de su pertenencia a un sindicato y como protección a sus derechos de asociación
y sindicalización************.
Dichas normas son aplicables al caso que se analiza, ya que el Sindicato estaba
conformado por trabajadores oficiales, el trabajador no desempeñaba puesto de
confianza, dirección o manejo a que se refería la prohibición establecida por el
artículo 409 del C.S.T. declarada inexequible por la Corte
653
Constitucional*************, en la medida en que la única prohibición de rango
constitucional se erigió para los miembros de la Fuerza Pública.
Frente a la posibilidad de que el aforado pudiera negociar a título personal dicha

protección, el artículo 114 del Código Procesal del Trabajo************** prevé en
el trámite del permiso solicitado por el patrono para despedir al trabajador
aforado la conciliación. En principio, la Corte Constitucional consideró que el
hecho de que el trabajador conciliara un fuero encaminado a proteger la
organización sindical iría en contravía del artículo 39 de la Carta Política, pero a
la vez, se restringiría un mecanismo que ha sido definido como ajustado a la
Carta Política, entre otras razones, por constituir "una proyección en el nivel
jurisdiccional del espíritu pacifista que informa la Carta en su
integridad"***************, criterio que fue avalado al decidir sobre la
constitucionalidad de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia cuando señaló que la ley podía

establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los
conflictos, tensión que fue resuelta mediante una sentencia con efectos
moduladores, al condicionar la aplicabilidad de la conciliación, a que de su
realización sea notificado el Sindicato y participe en ella.****************
6. La consumación del delito de peculado por apropiación, según lo ha precisado

la Sala, por ser un tipo instantáneo, se produce en el momento que se efectúa
la ilegal apropiación del bien que ingresa al ámbito de lo público, esto es, cuando
el agente realiza actos externos de disposición del objeto, pasándolo a su
patrimonio personal, o en este caso, al del tercero, perdiendo su naturaleza la
función pública sobre dicho bien.*****************
"Es claro que el punible de peculado por apropiación es de carácter instantáneo,

como quiera que se consuma cuando el bien público es apropiado, es decir,
cuando mediante un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de
ella al patrimonio, se evidencia el ánimo de detentarla"
7. En torno a los presupuestos del tipo penal contenido en el artículo 146 del C.
P., en fallo reciente, la Sala tuvo oportunidad de precisar que en consideración
al modelo descriptivo de la conducta, que establece un tipo en blanco en la
medida en que requiere complementarse con otras disposiciones******************
y analizarse dentro del contexto de los principios de rango constitucional que le
asigna el artículo 209 a la función administrativa, al indicar que ésta debe
orientarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, así como servir a los intereses generales y
cumplir los fines esenciales del Estado, todo lo anterior, conjugado con las
normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,
adoptado por la Ley 80 de 1993 que derogó el Decreto 222 de 1983 y demás
disposiciones que la desarrollan y complementan, normatividad que permite
definir el marco legal de la conducta que se atribuye al procesado.
La Corte precisó, entonces, que el principio de legalidad constituye, sin duda, la

columna vertebral en la Administración Pública en materia de contratación, al
determinar la ley las competencias, facultades, deberes, derechos y obligaciones
que les son inherentes, así como los fines que han de orientar la conducta de
quienes intervienen en la contratación. De tal manera, que sus premisas
orientan y definen las decisiones que los servidores públicos deben adoptar en el
tema de la contratación.
654
8. El procedimiento contractual se encuentra sometido al principio de legalidad,
esto conlleva que la actuación que en tal sentido despliegue la administración
debe cumplir una serie de trámites, requisitos y formalidades en cada una de las
etapas que componen la contratación estatal, referidas al trámite precontractual
según la modalidad (directa, licitación o concurso y de urgencia), a su
celebración o perfeccionamiento, ejecución y liquidación; fases que en diversa
medida el legislador ha protegido mediante la previsión de tipos penales, como el
que es objeto de análisis, en el que claramente se excluye la de ejecución del
contrato que comienza a partir del momento en que éste ha sido celebrado, y que
por lo demás, carece de una etapa precontractual dado su carácter excepcional
en virtud a la celeridad y prontitud que le son propios, permitiendo que la
administración seleccione el contratista, sin desconocer claro está los principios
de economía, transparencia y el deber de selección objetiva a que se refiere la ley
de contratación.
9. Las disposiciones aplicables a los contratos en cuestión son las previstas por
la ley 80 de 1993 al haber empezado a regir el 1º de enero de 1994, fecha que se
le asignó a los contratos 026 y 027 celebrados con Nelson Montero y cuya
celebración se surtió con posterioridad, como quiera que por tratarse de una ley
de contenido general prevalece sobre las otras disposiciones de menor jerarquía
como lo son las ordenanzas departamentales.
10. Los reparos que se formulan al hecho de que el contrato aparezca con fecha
del 1º de enero de 1994, día no laborable, resultan intrascendentes para efectos
de cuestionar la validez de los contratos o de afirmar que éstos se vieran
afectados de vicios que conllevaran su nulidad, por no corresponder a las
causales de nulidad absoluta previstas por el artículo 44 de la ley 80 de 1994 .
11. Respecto del tipo penal de falsedad material de servidor público en

documento público la nueva disposición no hizo ninguna modificación al
comportamiento, se limitó a unificar el comportamiento en una misma
disposición, por técnica legislativa, la conducta falsaria realizada por el
particular y el servidor público, sancionando con mayor drasticidad a quien
ostente la calidad exigida en virtud del desconocimiento del deber jurídico de
cuidado sobre el bien jurídico que ampara la norma, modifica los límites
punitivos, al aumentar el mínimo y reducir el máximo en ambos casos. Además,
de imponer como principal la pena de interdicción de derechos y funciones
públicas para los eventos en que el que incurra en la conducta sea servidor
público y actué en ejercicio de sus funciones, sanción que no podrá ser inferior a
5 años.
12. Esta unificación no implica un cambio sustancial en la previsión relativa a la

circunstancia de agravación establecida por el inciso 2º del artículo 222 del
Código Penal de 1980, en la medida que la actual normatividad penal comprende
el agravante del uso para el "partícipe", artículo 290, en cuyo caso, la pena se
aumentará hasta en la mitad. Por lo cual, el actual Código Penal involucra tanto
al autor, en sus diversas modalidades, como al partícipe.
13. Si bien, la Sala tuvo oportunidad de efectuar algunas precisiones en torno a

la aplicación de los artículos 28, 29 y 30 del actual Código Penal , al estudiar lo
relativo al interviniente, indicando que el legislador al señalar quienes
intervienen como autores y quienes como partícipes de manera individual o en
concurso, indicando que se propuso preservar con las diferencias establecidas el
postulado de la unidad de imputación evitando que quienes concurren en el
hecho respondan por delitos diferentes, se distinga entre formas de intervención
principales y accesorias y exista correspondencia entre el grado de compromiso y
655
las distintas consecuencias punitivas atendiendo el grado y clase de su
intervención.
Se precisa, entonces, que de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal de

2000, "partícipes" son el determinador, el cómplice y el interviniente. Sin
embargo, el artículo 290 ibídem alude a "copartícipes", es decir, a al institución
genérica de la co-participación criminal, que no excluye al autor, a quien, por
consiguiente, se le podrá imputar la circunstancia de agravación referida al uso
del documento público que ha falsificado.
14. Los documentos públicos poseen como características las de perdurabilidad,

inmutabilidad, innegabilidad de su existencia y respecto a su eficacia probatoria
de conformidad con la ley gozan de la presunción de autenticidad, de su
otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario
que las autoriza, artículo 264 del Código de Procedimiento Civil.
El bien jurídico que protege la ley es, primordialmente, la fe pública, la confianza

de la colectividad en ciertos medios de prueba, en este caso, los documentos
públicos, como expresión documentadora de los funcionarios públicos a los que
la ley les ha atribuido tal función. Por lo tanto, toda alteración que en él se haga
atenta contra el bien jurídico de la fe pública al resultar afectado potencialmente
el tráfico jurídico del documento .
15. Protección penal que se extiende a las copias del documento en determinados
cuando se den las exigencias señaladas por el artículo 254 del Código de
Procedimiento Civil, en cuyo caso se les atribuye el valor probatorio de los
originales. Lo anterior, por cuanto, en el derecho colombiano, en principio, sólo
los originales de los documentos tienen valor probatorio. Señala la norma
invocada que las copias tendrán igual valor probatorio que el original cuando han
sido autorizadas o autenticadas previo cotejo con el original o copia autenticada
por notario, cuando son autorizadas por el director de oficina administrativa o de
policía, secretario de oficina judicial previa autorización del juez, o compulsadas
del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial.
------------------------------------
** Segunda Instancia 15131 del 27 de septiembre de 2002, ponente doctor Carlos A. Gálvez
Argote.
*** Casación 20673, ponente doctor Edgar Lombana Trujillo
**** Artículo 17 de la ley 6ª del 19 de febrero de 1945
***** Artículo 8º y s.s. del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968
****** Sentencia del 21 de marzo de 2002, Rad. 14124, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía
Escobar
******* Decisión del 24 de junio de 1986, ponente doctor Hernando Baquero Borda
******** Rad. 15955 del 11 de diciembre de 2003
********* Rad. 21841 del 25 de agosto de 2004
********** Expedido por la Junta Militar de Gobierno, invocando las facultades del artículo 121 de
la anterior Constitución, incorporado como legislación permanente por la ley 14 de 1961
*********** Sentencia T-297 de 1994. MP Antonio Barrera Carbonell
************ Sentencia C-710 de 1996. MP Jorge Arango Mejía. Consideración 12 de la Corte.
************* Sentencia C-593 del 143 de diciembre de 1993, MP Carlos Gaviria Díaz
************** Decreto 2158 de 1948, modificado por el art. 3º del D.204 de 1957
*************** Sentencia C-165 de 1993, MP Carlos Gaviria Díaz, reiterado en la C-160/99
**************** C-381 del 5 de abril de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero
***************** Casación 13355, 25 de octubre de 2001, ponente doctor Jorge Córdoba Poveda
****************** Sentencia de Casación 18608 del 17 de junio de 2004.
******************* Además de los casos previstos por el derecho común, cuando se celebren con
personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución o la
ley, contra expresa prohibición constitucional o legal, con abuso o desviación del poder o cuando
se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.
656
PONENTE(S) : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO, DR.HERMAN
GALAN CASTELLANOS
FECHA : 16/02/2005
DELITOS : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción,
Falsedad ideológica en documento público, Peculado por aplicación diferente,
Falsedad material empl. of. en doc. publico, Contrato sin cump. de requisitos
legales
PROCESO : 15212
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ - Aclaración
de voto
Véase también en - Internet
DR.EDGAR LOMBANA TRUJILLO - Salvamento
de Voto
Salvamento Parcial de Voto
DR.MAURO SOLARTE PORTILLA - Salvamento
Parcial de Voto
06/04/2005
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ ACCION DE TUTELA-Legitimidad

para interponerla/ ACCION DE TUTELA-Libertad económica: No es un derecho
personalísimo/ NULIDAD-Captura ilegal/ ACCION DE TUTELA-La función del
juez constitucional es verificar si derechos fundamentales se encuentran
amenazados o vulneados/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo: Conciencia de que
la decisión es contraria a derecho/ PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad
de la conducta
1. Este delito, de acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el

resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable
al caso, haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley y afectando de este
modo la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración
pública a cuyo nombre actúa.
La realización de la conducta, y por supuesto su trascendencia social y jurídica,

encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, "por medio del examen
realizar la conducta prohibida"*.
No basta para la estructuración de este delito, como también ha sido dicho, la

simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si nos atenemos al sentido
literal del texto, es menester que la contradicción sea de tal modo ostensible que
no quepa la menor duda de que la decisión obedece a la pura arbitrariedad del
funcionario, y no a una postura admisible dentro de los más amplios marcos del
derecho vigente.**
657
2. El Dcto. 2591 de 2.001, reglamentario de la acción de tutela, en su art. 10
establece quienes están legitimados para interponer una acción de tutela: esto
es, el directo afectado a nombre propio o a través de apoderado, u otra persona a
nombre de él, pero siempre y cuando aquel no esté en condiciones de hacerlo.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, es claro que los directos afectados
no actuaron a nombre propio y tampoco le otorgaron poder a un abogado para
actuar. Optaron, entonces por la tercera posibilidad, esto es, un tercero actuó a
nombre de ellos lo cual no era viable, pues dentro del trámite de tutela no se
estableció, al menos sobre dos de los interesados, que estaban en imposibilidad
de actuar de manera directa.
3. Es claro que el debido proceso es un derecho fundamental nominado, pues

aparece como tal en el Título II, capítulo I, art. 29 de la Constitución Política.
Sin embargo la libertad económica, no aparece ni como derecho fundamental

nominado, ni como innomidado. En estricto sentido entonces, no es un derecho
personalísimo, consustancial a la naturaleza humana - sin perjuicio de algunos
derechos fundamentales de los cuales son titulares las personas jurídicas -, sino
una garantía general que el Estado ofrece a los coasociados, a partir del texto del
art. 333 Superior***, ubicada en el Título XII, Del Régimen Económico y
Hacienda Pública, Capítulo I, Disposiciones Generales, de la Carta.
De tal suerte que, si se tiene en cuenta que la acción de tutela sólo está prevista
en el art. 86 ibídem para proteger derechos fundamentales, la libertad
económica sólo podría ampararse a través de ésta vía constitucional cuando para
el caso concreto estuviera en conexidad con un derecho fundamental.
4. Una captura ilegal no da lugar a nulitar todo lo actuado, esto es, no habilita a
impetrar semejante medida extrema ad portas del fallo o con posterioridad a éste.
Lo que habilita es a hacer las peticiones del caso en procura de la libertad pero
tan pronto se produzca la irregular aprehensión o incluso a interponer acción de
habeas corpus. Pero ya adelantado el trámite respectivo, no hay lugar a
retrotraer la actuación por tal proceder calificado como irregular.
5. La acción de tutela es cierto implica que debe tramitarse en un tiempo muy

breve (10 días) y que en muchas ocasiones implica para el juez adentrarse en
temas muy específicos y técnicos que podrían ameritar mucho más tiempo para
su cabal comprensión fáctica, probatoria y jurídica.
Por eso es que precisamente el análisis de la misma debe partir de la

Constitución (en el sentido de si hay o no vulneración de un derecho
fundamental que amerite el amparo) y ajustarse al trámite que se establece en el
decreto reglamentario ya antes mencionado.
Así que la exigencia de que el juez constitucional tiene que ser un experto en
todas las áreas del conocimiento no es absoluta, pues de lo que se trata es de
verificar si derechos fundamentales se encuentran amenazados o vulnerados,
mas no adentrarse en el conocimiento profundo de trámites especialísimos. De
ahí la razón para que el análisis efectuado en esta providencia se haya centrado
en la normatividad básica aplicable a la tutela (art. 86 Constitucional y Dcto.
2591 de 1991), para compararla con el trámite adoptado por el jueza
constitucional y con su fallo final.
658
6. Descartado el mero error en el fallo de tutela, emerge claro que la procesada se
apartó de la intención de acertar, aproximándose más bien a un manifiesto
desconocimiento de las normas que regían la tutela.
La notoria contradicción con la norma debe observársela en el contexto de la

providencia, en el sentido de identificar qué tan cerca o qué tan lejos se estuvo de
aquella, sin perjuicio, desde luego, de respetar la interpretación autónoma de que
goza el juez para tomar la decisión (art. 228 de la Constitución).
Pero esa autonomía no puede rayar en la independencia absoluta de la ley, esto

es en el alejamiento total de su sentido pues entonces, se incurre en la
arbitrariedad y en el capricho.
7. El tipo del prevaricato no exige como elemento estructural que la decisión,

8. Argumentó también la defensa, que como el fallo no se cumplió, ninguna

lesión se causó al bien jurídico tutelado.
Tal apreciación está muy alejada de la realidad, porque el daño a la

administración pública, en este caso a la administración de justicia, no se podía
derivar del cumplimiento o no del fallo, sino simple y llanamente de su
expedición, toda vez que en cuanto se dio a conocer a los interesados, y en
general a la luz pública, de inmediato causó perplejidad y una crítica real hacia
su sentido y fundamento no se hizo esperar.
El tipo del prevaricato no exige como elemento estructural que la decisión,

-------------------------------------
* CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia de febrero 18/03. Rad. 16262, M.P. FERNANDO
ARBOLEDA RIPOLL.
** CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de septiembre de 2.004. Rad. 21543, M.P.
MAURO SOLARTE PORTILLA.

FECHA : 06/04/2005
PROCESO : 22830
PUBLICADA : Si
25/05/2005
PREVARICATO POR ACCION-Delito que exige sujeto activo cualificado/

PREVARICATO POR ACCION-Bien jurídico protegido/ PREVARICATO POR
659
ACCION-Interpretación de la Ley/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION
PUNITIVA-Posición distinguida del procesado: Situación en la que se viola el
principio de prohibición de la doble valoración/ CONDENA DE EJECUCION
CONDICIONAL-Factor subjetivo/ PROHIBICION DEL EJERCICIO DE UNA
INDUSTRIA ARTE PROFESION U OFICIO
1. Se trata, pues, de un delito que exige sujeto activo cualificado, es decir, que en
él solo podría incurrir a título de autor, quien ostente la condición de servidor
público, cuando la decisión o concepto emitido en ejercicio de sus funciones o
cargo contraría abierta y groseramente los mandatos constitucionales y legales a
cuyo cumplimiento no solo se compromete con la posesión del cargo, sino que es
una condición de legitimación del ejercicio de los diferentes poderes que el
Estado desarrolla y encarna a través de sus servidores.
2. Los jueces, con mayor razón son los llamados a dinamizar el derecho en sus
providencias a través no solo de la valoración de los supuestos fácticos a los que
aplican la ley, sino a la interpretación que racional y razonablemente impone su
contenido y alcances en relación con la situación que en concreto se pretende
regular con miras a la solución de los conflictos que suelen suscitarse en
desarrollo de la vida en comunidad y de las relaciones de ésta con el Estado, que
cuando se precia de social y de derecho, es claro, que el monopolio de la fuerza y
la solución de los conflictos debe darse mediante instancias previamente
definidas para ello y con arreglo a la constitución y la ley, con respeto de los
derechos y garantías debidas a los ciudadanos y dentro de los marcos de justicia
y equidad que la comunidad espera.
El artículo 228 de la Carta Política, expresamente señala que la administración

de justicia es "función pública", eso quiere decir que esa actividad hace parte del
conjunto de tareas que le compete cumplir al Estado a través de sus diferentes
órganos en orden a la consecución de sus fines y los de la comunidad. Asimismo,
el artículo 152 ibídem preceptuó que debía estar regulada mediante ley
estatutaria, razón por la cual el congreso colombiano expidió la Ley 270 de 1996,
la cual define la administración de justicia así:
"La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el

Estado encargada por la Constitución y la ley de hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas con el fin de realizar la
convivencia social y lograr mantener la concordia nacional".
Eso quiere decir, como lo sostuvo la Corte Constitucional al estudiar la

exequibilidad de dicha preceptiva, que "para el logro de esos cometidos, no sobra
aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares
en sus instituciones y, por lo mismo la demostración de parte de éstas, de que
pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así en lo que
atañe a la administración de justicia cada vez más se reclama con ahínco una
justicia seria, eficiente y eficaz en que el juez abandone su papel estático, como
simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un
partícipe más de las relaciones diarias, de forma tal que los fallos no solo sean
debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además,
respondan a un conocimiento de las situaciones que les corresponde resolver".
Por idénticas razones, no puede desconocerse que si bien las decisiones de los
funcionarios judiciales deben ser independientes y autónomas, eso no conlleva a
desconocer que como lo manda el artículo 230 de la Carta, no se sujeten a los
dictados de la Constitución y a la ley.
660
Siendo, pues, el anterior el bien jurídico que se pretende proteger con la sanción
de comportamientos que desdicen y maltrechan el buen nombre que está
obligada a mantener y comprobar la administración de justicia,
3. Sobre el contenido y alcance de este delito, la jurisprudencia de la Sala es

profusa, pues para solo citar una, en fallo del 11 de marzo de 2003, reiterando el
criterio ampliamente decantado sobre el tema, la Sala expuso lo siguiente:

no por ello incurre en prevaricato"
...
un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley……" (Rad.
18.031, M.P., DR. Fernando Arboleda Ripoll).
4. "En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o

de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su
procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la "misión
protagónica" dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario
judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación
privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su
investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera
un mayor daño social porque, "amén de agredir bienes jurídicos, rompe la
independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores
institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (...)", un nuevo
escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso
sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le
puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el
mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble
valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.
En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta

Política- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de
comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo
hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la
exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente
establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del
juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias
que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar
661
sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la
ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del
cual puede moverse el juez al aplicarla.
Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más

de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se
trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este
aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias
relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos
configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como
circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio
legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior-
o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas
proceden "siempre que no hayan sido previstas de otra manera".
En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor

punibilidad del Art. 58-9 del actual C. Penal, es decir, su posición distinguida
dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía. Empero, ocurre que esa
posición distinguida se hace derivar de su condición de Fiscal ante un Tribunal
de Distrito judicial para el momento de la comisión del hecho, calidad de servidor
público que como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace
necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en cuenta
aquélla para incrementar la punibilidad, se estaría conculcando el principio de
prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por
su investidura, es decir, como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de
la Nación, y por su calidad de servidor público" (M.P., Dr. Sigifredo Espinosa
Pérez).
5. Analizados los factores de orden subjetivo, encuentra la Sala que si bien

concurren a favor del procesado la carencia de antecedentes personales, sociales
y familiares, no ocurre lo mismo con la modalidad y gravedad de la conducta
punible, toda vez que las intrincadas circunstancias que rodearon el acontecer
delictual y la gravedad de la conducta punible no permiten concluir
favorablemente sobre el otorgamiento de este mecanismo, pues no puede
perderse de vista que el asunto en el que incurrió en la conducta prevaricadora
desatendió los compromisos que asumió frente a la comunidad y al Estado al
otorgarle la libertad provisional a un ex funcionario público que festinó dineros
públicos destinados al desarrollo del municipio de El Charco, mediante la
celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y con violación
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pese a que no concurrían las
circunstancias para hacerlo merecedor a ese derecho.
Esta clase de comportamientos pone en entredicho la labor que le corresponde al

Estado a través de las diferentes ramas del poder público, siendo claro que al ser
la corrupción administrativa uno de los flagelos generadores de violencia y
desestabilizadores del orden institucional, el empeño en combatirla exige mayor
seriedad y compromiso de quienes encarnan desde los diferentes ámbitos las
funciones que corresponde adelantar para el cumplimiento de sus fines.
6. Tampoco encuentra viable la Corte la pretensión de la Fiscal recurrente, en el

sentido de que se le imponga al sentenciado la pena accesoria de prohibición del
ejercicio de la profesión, pues el hecho de que constituya requisito para ejercer el
cargo no puede confundirse con la relación funcional existente entre éste último
y la conducta por la cual se le ha condenado.
662
En esta materia, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido, que "la prohibición
del ejercicio de una industria, comercio, arte, profesión u oficio hasta por un
término de cinco (5) años se impone siempre que de la condición del sujeto activo
y de las circunstancias tempro-espaciales y modales que enmarcaron la comisión
de la conducta punible, se evidencie el abuso de la actividad, profesión u oficio, o
el desbordamiento de los parámetros que la rigen".
PONENTE(S) : DR.EDGAR LOMBANA TRUJILLO

FECHA : 25/05/2005
DECISION : Modifica reajustando pena, niega subrogado
PROCESO : 20281
PUBLICADA : Si
25/05/2005
SENTENCIA-Presupuestos para condenar/ BIEN-Afectado en proceso penal/

RESTITUCION-Puestos a disposición del funcionario/ PREVARICATO POR
ACCION-No es ilegal que el ad quem vuelva sobre el contenido de la prueba
soporte de la decisión del a quo/ PRECLUSION-Es imprescindible la
demostración plena de la causal invocada/ APELACION-Se pueden analizar
asuntos inescindiblemente vinculados con el objeto del recurso/ SEGUNDA
INSTANCIA-Puede reconocer la existencia de alguna de las causales
extraordinarias de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento/
PREVARICATO POR ACCION-Dolo: Conciencia de que la decisión es contraria a
derecho/ ERROR DE TIPO
1. Precisada la competencia, se impone tener en cuenta como punto de partida

del análisis que debe emprender la Sala que de acuerdo con el artículo 232 del
mencionado estatuto procesal penal, a diferencia del grado de conocimiento
requerido para imponer en contra de un procesado medida de aseguramiento
(posibilidad), así como para proferir resolución de acusación (probabilidad),
resulta claro que para dictar fallo de condena de las pruebas obtenidas en las
diversas fases del proceso se debe llegar a la certeza tanto de la conducta punible
objeto de investigación como de la responsabilidad del acusado, efecto para el
cual se impone la valoración de los medios de prueba en conjunto y de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, según lo demanda el artículo 238 ejusdem.
2. Los bienes que eventualmente pueden verse afectados a un proceso penal, sólo
pueden serlo si se configura alguno de los supuestos de hecho a los cuales la
Sala en pretérita oportunidad hizo expresa referencia, en siguientes términos:
"a. Si se trata de "objetos puestos a disposición del funcionario, que no se

requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y
efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su
ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán
devueltos a quien le fueren incautados", (art. 64 de la Ley 600 de 2.000).
b. Si de dichos bienes "se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos

y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad
competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes
o mostrencos", (art. 64 ídem).
663
c. Si se trata del objeto material o instrumentos del delito, que sean de libre
comercio, dispone la misma norma, se devolverán "a quien acredite ser su dueño,
poseedor o tenedor legítimo" o a quien demuestre tener un mejor derecho sobre
los mismos.
d. En cambio, en términos de los artículos 67 del Código de Procedimiento Penal

y 100 del Código Penal, "los instrumentos y efectos con los que se haya cometido
la conducta punible o que provengan de su ejecución, y que no tengan libre
comercio, pasarán a poder de la Fiscalía General de la Nación o a la entidad que
ésta designe, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación
diferente", lo mismo que, en los delitos dolosos, "cuando los bienes que tengan
libre comercio y pertenezcan al responsable penalmente sean utilizados para la
realización de la conducta punible o provengan de su ejecución"*.
3. Si la misma información se interpretaba como lo hizo la Fiscal (...), esto es,

como indicativa de un no requerimiento judicial del vehículo en Venezuela, a lo
que se sumaba que otros elementos de juicio brindaban certeza sobre la
originalidad de los sistemas de identificación del vehículo, incluida la matrícula,
ello descartaba el motivo mismo de la inmovilización y, por ende, desde esta
última perspectiva, la hipótesis legal que en estricto sentido regulaba la suerte
del bien no era otra que la prevista por el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, es
decir, que el vehículo no se requería para efectos de la investigación que se
adelantaba por el delito de falsedad documental, ni tampoco ostentaba
naturaleza de instrumento u objeto material de tal conducta punible, motivo por
el cual, en principio, su devolución procedía incluso a favor de la persona a quien
le había sido incautado.
Interpretación de la acusada que, bien está precisarlo de una vez, no se ofrece

alejada de las reglas que en el esquema procesal penal bajo cuya égida se tramitó
el proceso por falsedad regulaban la valoración de la prueba, esto es de los
postulados de la sana crítica, tales como los principios lógicos, las máximas de la
experiencia o las reglas científicas.
4. Si el juicio que ha de hacerse para determinar la concurrencia o no del

elemento normativo del tipo penal del prevaricato activo, debe girar en torno al
abierto desconocimiento de las normas legales que debían gobernar la solución
del asunto sometido al conocimiento del funcionario, sin que en cambio pueda
fundarse en juicios de valor sobre el mayor o menor acierto de lo decidido,
razonablemente habrá de convenirse que la orden de devolución del vehículo que
proveyó la funcionaria judicial no resultaba manifiestamente ilegal, porque de
ella no es predicable la presunta carencia de motivación jurídica o probatoria,
como se sostuvo en la acusación.
...
En este contexto resulta oportuno señalar que es perfectamente viable que en

decisiones que se adoptan en sede de segunda instancia, el funcionario vuelva
sobre el contenido de la prueba que ha servido de base para adoptar la que es
objeto de impugnación, para otorgarle el valor probatorio que considere más
acertado o fundando su determinación en una distinta valoración de los mismos,
ejercicio que resulta ser de la esencia de este recurso vertical y que no riñe con
norma legal alguna, siempre que en tal labor se atiendan las reglas que
gobiernan la valoración de la prueba, esto es, los parámetros de la sana crítica.
5. La alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de

prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de
interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador
664
para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por
virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal.
6. Doctrina y jurisprudencia coinciden en concluir que la extensión de la

competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la
impugnación resulta procedente cuando se advierta la necesidad de hacer
prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica
que ha de observarse en la decisión del superior funcional.
Por ello, es razonable concluir que el principio de limitación que rige la

intervención de los funcionarios de segunda instancia, no es absoluto, en tanto
que como viene de verse no sólo puede extenderse a temas inescindiblemente
vinculados al objeto de la impugnación, sino que también permite la posibilidad
de pronunciamiento sobre la existencia de vicios que afectan la estructura del
debido proceso o las garantías de los intervenientes en la actuación procesal, así
como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal
situación, aun cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la
impugnación.
Igualmente, corresponde al superior funcional el deber de declarar la existencia

de alguna causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal que para ese
momento logre suficiente acreditación, como la muerte del procesado, el
fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, con independencia de
que tal tema hubiera sido o no objeto del recurso y, desde luego, el deber de fijar
como en el evento últimamente señalado, la consecuencia jurídica que de una
causal de tal naturaleza se deriva, que no es otra, que la orden de preclusión de
la investigación o cesación del procedimiento en relación con el procesado, en la
medida en que tales causales objetivas son determinante, en términos absolutos,
de la pérdida de jurisdicción del Estado para proseguir el ejercicio de la acción
penal.
7. Una interpretación armónica y sistemática de los artículos 39 y 204 del

estatuto procesal penal, conduce a la conclusión de que es viable y posible que
el funcionario judicial a quien corresponde desatar una impugnación pueda por
virtud de ese conocimiento reconocer la existencia de alguna de las causales
extraordinarias de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento,
según el estadio procesal por el que se avante, en los siguientes eventos: (i)
cuando en la decisión apelada el a quo se ha pronunciado en forma negativa
sobre la presencia de alguna de dichas causales y ésta sea la temática jurídica
sobre la que verse el recurso: (ii) cuando la existencia de la causal puede
predicarse como tema inescindiblemente vinculado al objeto de la apelación
misma y (iii) cuando el ad quem advierte la presencia de una causal objetiva que
determina la imposibilidad de proseguir con la actuación procesal.
En cambio, ha puntualizado esta Corporación que de advertir el ad quem la

concurrencia de una causal de preclusión o cesación del procedimiento que no
hace parte de la problemática que el recurso plantea ni directa ni indirectamente
y cuyo reconocimiento demanda de una valoración subjetiva o de
responsabilidad, por ejemplo cuando advierte que concurre una causal
excluyente de responsabilidad penal, le está vedado proceder de plano a su
reconocimiento, puesto que "al contrario de lo que sucede cuando se trata de una
causal eminentemente objetiva, en este caso el Estado conserva su plena
competencia para seguir impulsando y desarrollando la acción penal, y entonces
el ad quem debe cumplir con la obligación de desatar el recurso" ** .
665
8. En consecuencia, si para la plena configuración del delito de prevaricato no
basta con la sola contrariedad ostensible entre lo decidido y la ley, sino que
además de esa manifestación puramente externa debe obrar prueba demostrativa
de que en la realización de la conducta prohibida se obró con dolo, entendido
como el conocimiento que tiene el agente tanto de la tipicidad del
comportamiento, como de su antijuridicidad, pese a lo cual quiere su
realización...
Sobre el particular, bien está recordar que la Sala sobre la demostración del dolo
en conductas como la que se atribuyó a fiscal acusada, tiene dicho que "el dolo,
por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia
integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus
circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de
la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la
demostración "de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un
sentido antijurídico""***.
Adicionalmente se tiene que, tratándose del examen del dolo en el delito de

prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor
dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor
o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido
o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos
que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la
judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se
produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.
9. La Sala encuentra que lo probado en autos es que la procesada actuó bajo la

influencia de un error de tipo -artículo 32, numeral 10 del Código Penal-, que
era vencible o superable, como quiera que con independencia del criterio
generalizada sobre los requerimientos de ley para otorgar a los documentos
extranjeros la naturaleza de públicos o privados, estaba en posibilidad de
verificar la corrección de su tesis, máxime si ella misma sabía que luego de la
expedición de la Ley 455 de 1998 para usar documentos extranjeros de
naturaleza administrativa no era necesario someterlos a trámites de
autenticación, como así lo manifestó en su indagatoria, luego era perfectamente
exigible que frente a tal conocimiento concreto se detuviera a considerar si siendo
ello así podía seguirse sosteniendo la calidad de documento imperfecto referido a
uno público extranjero no autenticado.
_________________________________
*Corte Suprema de Justicia, Proceso No 20918, Auto del 6 de agosto 2.003, M.P.
Carlos Augusto Galvez Argote
**Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 12 julio de 1988.
***Corte Suprema de Justicia, Providencia del 10 de octubre de 2004. Rad.
21695. M.P. Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

FECHA : 25/05/2005
DECISION : Absuelve a la procesada
PROCESO : 22855
666
PUBLICADA : Si
22/06/2005
PREVARICATO POR ACCION-Ingrediente objetivo/ LIBERTAD PROVISIONAL-

Delitos contra el patrimonio económico: Indemnización integral/ PREVARICATO
POR ACCION-Interpretación de la Ley/ PREVARICATO POR ACCION-Delito
eminentemente doloso
1. En pasada oportunidad la Sala, al examinar el sentido de la manifiesta

contrariedad con la ley a que se refiere esta disposición, recordó:
La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo

manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de
la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor
y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps.
Alfonso Reyes Echandía y Alvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el
sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son
suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción
admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un
comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso
Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible
y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el
sentido de la norma" (24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que
cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del
material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no
puede pregonarse la comisión" de prevaricato (ibídem); que no constituye
prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una
determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto
abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993,
M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como
elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo
resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que se muestre de bulto
con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (15 de abril de 1993,
M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario
establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado,
resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas
que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de
1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del
funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con
los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es
manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el
servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia
manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo
prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa
comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el
funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll)
(Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicación 17.680).
2. Se trata, como ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, de una causal

objetiva de libertad para cuya concesión, precisamente por serlo, no se requiere
hacer ninguna valoración, como que
667
Cuando el ofendido o perjudicado con la infracción ha manifestado "bajo la
gravedad del juramento" su concreta pretensión y el procesado aceptando la
cuantía y el valor de los perjuicios, consigna el dinero a favor del juzgado,
procede de inmediato la excarcelación, siempre y cuando cumpla los requisitos
para su otorgamiento, es decir, la caución y la suscripción de la diligencia de
buena conducta y presentaciones periódicas (Auto del 11 de octubre de 1989,
radicación 3.849).
Más recientemente, aunque con relación a la disminución de pena por restitución

e indemnización de perjuicios en delitos contra el patrimonio económico, dijo la
Sala en palabras igualmente aplicables a la causal de libertad a que se viene
haciendo referencia:
La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se

aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el
motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que
no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley (Sentencia del 13 de
febrero del 2003, radicación 15.613).
De manera que en estos casos el único control que puede ejercer el funcionario
judicial es que en efecto se haya producido la indemnización y que ésta sea
integral, es decir, que satisfaga razonablemente las pretensiones de la víctima, lo
cual supone, desde luego, que sea ésta y no un tercero ajeno a la ilicitud quien
resulte resarcida.
3. Cierto que en la labor interpretativa el funcionario judicial puede optar por la

decisión que según su juicioso criterio realice de mejor manera los supremos
valores de justicia, bien común y seguridad jurídica en un Estado social y
democrático de derecho, que consulta no sólo los intereses de las personas
vinculadas al proceso penal sino también los de las víctimas y los de la sociedad
en su conjunto. Pero esa respuesta tiene que respetar los parámetros
establecidos por el propio ordenamiento jurídico o, dicho en otros términos, debe
ser una opción válida, plausible, razonable.
Establecer exigencias no previstas en las normas para el reconocimiento del

derecho a la libertad, oponer a su concesión inexistentes requisitos relacionados
con la seguridad pública o con la defensa de la comunidad, revelan el carácter
ilegal de la decisión en cuanto contraría de manera manifiesta los textos legales.
...
Cuando se presenten unas muy específicas circunstancias previstas por el

legislador, la detención preventiva tiene que ceder ante el derecho a la libertad.
4. El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa, es decir, exige que el

autor realice la conducta objetivamente definida en la ley con intención y
voluntad de violentar un bien jurídico. Sobre el punto, la Corte ha expresado lo
siguiente:
Cuando a la solución jurídica prevista por el ordenamiento vigente para el caso

concreto, el funcionario antepone su voluntad o capricho sobre la norma legal
que por conocerla está en la obligación de aplicar y sin embargo voluntariamente
transgrede, generando con ello una manifiesta disparidad entre el derecho
aplicable y el aplicado al caso, y, de contera, afectando el bien jurídico
administración pública expresado en el sometimiento del Estado a la legalidad en
sus relaciones con los particulares, en virtud de la cual, los asuntos de
conocimiento de sus agentes deben resolverse según la normatividad que los rige,
668
pues sólo de esta manera se puede garantizar la vigencia del ordenamiento y la
pacífica convivencia en el medio social (Sentencia del 2 de mayo del 2001,
radicación 13.683).
Días después, explicó:
El delito de prevaricato solo admite la modalidad dolosa, y el dolo es, de una

parte, conocimiento y comprensión de la tipicidad objetiva y de la antijuridicidad
de la conducta; y, de la otra, querer, es decir, voluntad, de realizar ese
comportamiento que se sabe ilícito. Para efectos del prevaricato se requiere,
entonces, primero, que el actor tenga conciencia de que con su actuar transgrede
ostensiblemente la normatividad, de que con su acción causa daño o riesgo para
un bien jurídico tutelado; y, segundo, que teniendo claro lo anterior, opte por
dirigir voluntariamente su comportamiento hacia la lesión (Sentencia del 25 de
febrero del 2003).
Posteriormente, agregó:
El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere

servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la
ley y a la justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997).
…
Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se
aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el
servidor público tenga para actuar así (Sentencia del 15 de septiembre del 2004).
Y recientemente, aun cuando refiriéndose al prevaricato por omisión, dijo:

Ahora, en su aspecto subjetivo y dado que la conducta de prevaricato por
omisión es delito eminentemente doloso, necesario se torna partir del concepto
de dolo que, conforme la dogmática penal, es "el saber y querer la realización del
tipo" y, en términos del Art. 36 del C. Penal de 1980, vigente para la época de los
acontecimientos, existe dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la
ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarla a cabo, y también cuando la acepta
previéndola al menos como posible; de lo cual se sigue que el dolo está integrado
por dos componentes, tanto en los tipos comisivos como omisivos, uno
intelectual, cognitivo o cognoscitivo y otro volitivo.
El primer momento comprende el conocimiento que se tiene del hecho punible -el
tipo en su aspecto objetivo- en tanto que con el segundo se precisa de que el
agente también quiera la realización del tipo, esto es, que tenga voluntad de
concurrir a la conducta omisiva.
…
Siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualesquier
conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 -Art. 414
de la Ley 599 de 2000-, esté precedida del conocimiento y voluntad claros de
faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función.
"porque no es posible concebir el dolo sin el conocimiento y la voluntad del
supuesto amenazado con pena" -Cfr. Proveídos del 28 de septiembre de 1993 y
18 de mayo de 1999, Rdos. 8250 y 11726, M.P. Dídimo Paez Velandia- (Sentencia
del 23 de febrero del 2005).
Volviendo al caso concreto para parangonarlo con lo inmediatamente anterior, se

tiene que no obstante que la materialidad de la infracción se encuentre, como se
669
ha dicho, plenamente acreditada, es evidente que ello, por sí solo, no permite
predicar responsabilidad del autor del tipo objetivo de prevaricato, esto es, que
confluya además, entre otros elementos, la tipicidad subjetiva.
La conciencia de la palmaria contrariedad de la decisión con la ley, de la

"manifiesta disparidad entre el derecho aplicable y el aplicado al caso", no
aparece plenamente demostrada en este proceso.
...
Sea, pues, porque su rigidez ética y ontológica lo lleva como Quijote redivivo a
imponer su particular visión de lo justo suprimiendo la conciencia de la ilicitud
que significa adoptar decisiones que contrarían la ley pero reivindican su noción
de justicia, o porque en el medio jurídico en el que transcurría su quehacer
judicial negar la libertad provisional en las condiciones en que lo hizo no
constituía proceder inusual o reprochable, lo cierto es que el doctor (...) actuó con
la convicción de hacerlo dentro de los marcos de la juridicidad, error que excluye
la "culpabilidad" o, si se prefiere, la verificación positiva del "tipo subjetivo".
PONENTE(S) : DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

FECHA : 22/06/2005
DECISION : Revoca sentencia condenatoria, absuelve
PROCESO : 23049
PUBLICADA : Si
23/02/2006
PREVARICATO POR ACCION-Elementos/ PREVARICATO POR ACCION-Frente al

principio de pronta y cumplida justicia/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
1. El artículo 413 de la ley 599 de 2000 que describe la conducta del prevaricato
por acción sanciona con pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a
ocho (8) años, al servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
La resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera

manifiesta, es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta
de sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos
de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor
público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse de la
norma jurídica que lo regula.


670


otorgárseles.
Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede
medio de prueba.
2. El principio de la pronta y cumplida justicia y la mora judicial no es una

dicotomía que pueda resolverse con la expedición de un acto contrario a la ley,
pues el primero no instituye una carta en blanco que faculta al funcionario
judicial para decidir un asunto sometido a su conocimiento sin consideración a
las pruebas que hacen parte de él, ni la segunda explica ni justifica una decisión
en ese sentido.
3. El dolo en delitos por el cual se juzga al procesado no emerge de sus

manifestaciones sino de las actuaciones reflejadas en la decisión que ha
asumido, sin que la carga laboral traída ahora como ultimo motivo por la defensa
que explicaría su comportamiento conforme a derecho y el vencimiento de los
términos instructivos, justifique la resolución que es manifiestamente contraria a
la ley.
PONENTE(S) : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO

FECHA : 23/02/2006
PROCESO : 23901
PUBLICADA : Si
16/06/2006
PREVARICATO-Elemento subjetivo/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo/

FONCOLPUERTOS
1. Retomando el factor subjetivo, bueno es precisar que el delito de prevaricato

sólo admite la modalidad dolosa, la cual se concreta en la conciencia de proferir
671
una decisión contraria al ordenamiento jurídico, sin que exija para su
demostración que medie amistad o animadversión hacia alguno de los sujetos
procesales, ni la existencia de un interés específico de contradecir abiertamente
el derecho, al punto que imprescindible se torna confrontar los argumentos
expuestos en la adopción de la decisión que se acusa de prevaricadora con las
razones dadas por el juez al ser escuchado en indagatoria dirigidas a justificar su
conducta, teniendo en cuenta, además, el criterio que en ese caso fue prevalente
para la definición del asunto y las circunstancias específicas que rodearon su
proferimiento.
2. La exigencia relacionada con que el juez constitucional tiene que ser un

experto en todas las áreas del conocimiento no es absoluta, pues de lo que se
trata es de verificar si derechos fundamentales se encuentran amenazados o
vulnerados, mas no adentrarse en el conocimiento profundo de trámites
especialísimos, de ahí la razón por la cual el análisis efectuado en esta
providencia se haya centrado en la normatividad básica aplicable a la tutela -el
artículo 86 de la Constitución Política y su Decreto reglamentario 2591 de 1991-
para compararla con el trámite adoptado por el juez constitucional y su fallo
final.
3. Como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corte, el actuar doloso en el

prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución
proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien
jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que es sometido al
conocimiento del servidor público, quien debe producir una decisión ceñida a la
ley y a la justicia, lo cual no sucedió en este caso, pues sin demostrarse los
presupuestos básicos para conceder la protección de cualquier derecho
fundamental, se itera, la inexistencia de otro mecanismo judicial y la
demostración de un perjuicio irremediable, el doctor (.....), de plano y sin soporte
jurídico que haga siquiera pensar a esta Sala que era posible irse por el sendero
escogido por él, decidió conscientemente apartarse de la voluntad del
constituyente y del legislador.
PONENTE(S) : DR.YESID RAMIREZ BASTIDAS

FECHA : 16/06/2006
DECISION : Confirma la providencia recurrida
PROCESO : 23954
PUBLICADA : Si
09/11/2006
VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
1. La Corte ha sido insistente en sostener que la resolución de acusación fija el

marco personal, fáctico y jurídico del juzgamiento, en cuanto es a través de este
acto procesal que el Estado formula los cargos al implicado, para que los conozca
y discuta, y que el Juez, cuando profiere el fallo, debe hacerlo con referencia a
sus concretos contenidos, no siéndole permitido introducir nuevos cargos,
porque esto atenta contra la estructura conceptual del proceso por variación de
su objeto, y también contra su estructura formal por arrogación de una función
que no le compete. Esta es la regla. Cualquier variación o modificación, requiere
672
el cumplimiento de un procedimiento especial, en los términos señalados en la
ley y la jurisprudencia .
2.2.7. En el caso analizado, el cargo que la Fiscalía le imputó al doctor Pimienta

Rosado en la resolución de acusación por el delito de prevaricato por acción, se
hizo derivar del hecho de haber dejado de actuar en las investigaciones
preliminares que tenía a su cargo por el delito de homicidio en accidentes de
tránsito, con el propósito de crear las condiciones para declarar su suspensión
una vez transcurridos los 180 días. En esto consistió la imputación fáctica y
jurídica, sin que se hiciera mención, para nada, al hecho de que el llamado a
tomar la decisión de suspensión era el Jefe de la Unidad, con la autorización del
Fiscal de conocimiento, y que al hacerlo el procesado directamente, contrarió el
ordenamiento jurídico, como lo sostuvo el Tribunal en el fallo.
2.2.8. La introducción de este nuevo cargo, con el fin de darle solidez a la

imputación por el delito de prevaricato por acción, desconoce, a no dudarlo, el
principio de conformidad fáctica y jurídica que debe existir entre este acto
procesal y la acusación, y también el derecho de defensa, por cuanto el
procesado, como bien lo anotan los memorialistas, no tuvo la oportunidad de
conocerlo ni controvertirlo en la fase del juzgamiento, erigiéndose en un elemento
de juicio extraño al proceso, que debe ser excluido como fundamento de la
condena. Por tanto, la Corte, en el estudio que hará de la legalidad de la
sentencia, prescindirá de su consideración como elemento incriminatorio.
2. El delito de prevaricato en sus modalidades por acción y por omisión solo

admite el dolo como forma de imputación subjetiva o de culpabilidad, según la
categoría delictiva dentro de la cual se lo ubique. Ello implica para el Estado
tener que probar que el autor, al ejecutar la conducta, tenía conciencia de que
realizaba el tipo objetivo, y que lo hizo en forma voluntaria. En el caso del
prevaricato por acción, que era sabedor de que profería una decisión
manifiestamente contraria a la ley, y en el prevaricato por omisión, que tenía
conciencia de que se estaba sustrayendo del deber de actuar, estando en
condiciones de realizar la conducta ordenada.
4.2. La materialidad de la infracción en el presente caso se hace consistir, como

ya ha sido indicado anteriormente, en que el procesado dejó de actuar en las
investigaciones previas Nos.12865 y 12866, con el fin de crear las condiciones
fácticas para ordenar su suspensión, y que una vez éstas se cumplieron, tomó
las decisiones respectivas, en apariencia legales, pero materialmente contrarias
al ordenamiento jurídico, por cuanto hacían parte de un comportamiento
complejo, que incluía actos omisivos y positivos, orientados a violar la ley.
4.3. Frente a este concreto supuesto fáctico, la acreditación de la existencia de

dolo imponía para el Tribunal tener que probar varias cosas: (i) que el procesado
se encontraba en condiciones de realizar la conducta omitida, (ii) que
voluntariamente decidió no actuar, (iii) que lo hizo con el propósito de que se
cumplieran los presupuestos requeridos para poder ordenar la suspensión de
las investigaciones (el transcurso de 180 días), y (iv) que era sabedor de que su
conducta contrariaba la ley y se adecuaba al tipo penal objetivo de prevaricato.

FECHA : 09/11/2006
DECISION : Revoca sentencia condenatoria, absuelve
PROCESO : 25924
673
PUBLICADA : Si
30/11/2006
APERTURA A JUICIO-Las pruebas están sujetas a las exigencias de conducencia,

pertinencia, racionalidad y utilidad/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
1.El debate probatorio en la etapa del juicio tiene como referente el marco fáctico
y jurídico delimitado en el pliego acusatorio, de suerte que la pertinencia o no de
las pruebas a practicar dependerá de su relevancia con la imputación formulada
en dicha pieza procesal *.
En esas condiciones, cuando se trate de pruebas solicitadas por el procesado o

su defensor, necesario será evaluar la capacidad que revistan las mismas para
desvirtuar el contenido de la acusación, ya sea demostrando la inexistencia del
tipo penal imputado o algunos de sus elementos estructurales, ora acreditando la
concurrencia de causal de ausencia de responsabilidad; o, al menos, para
degradarla buscando de esa forma obtener un reproche punitivo menor al
pretendido por la Fiscalía.
Pero el examen que de la pertinencia de las pruebas se efectúe por parte del
juzgador deberá fundarse en el respeto del principio de presunción de inocencia,
bajo el entendido de que en esta fase procesal del juicio las conclusiones que de
la responsabilidad del sujeto pasivo de la acción se han hecho no tienen todavía
carácter definitivo. Por ello, resulta inapropiado basar la negación de unas
pruebas con el solo argumento de estar plenamente demostrada la violación de la
ley penal por parte del acusado. Precisamente, la oportunidad que se le abre a
éste en la etapa del juicio para solicitar pruebas tiene como una de sus
finalidades buscar, en el marco de la garantía fundamental del derecho de
defensa, la preservación del principio de presunción de inocencia, en cuanto
tiende a impedir, mediante la desvirtuación de los fundamentos con los cuales se
formuló la acusación, el proferimiento de una sentencia condenatoria.
2.Resulta desafortunada la motivación con sustento en la cual el Tribunal de

Riohacha negó los testimonios impetrados por el procesado. Y es que afirmar,
como razón para ello, que el incriminado actuó contrariando de manera
ostensible la normatividad legal al amparo de la cual debió decidir el asunto
sometido a su definición, "sin que por su claridad y sencillez en su redacción" dé
"margen a un posible error invencible de interpretación", no sólo desconoce los
fines de la fase del juzgamiento, sino además que los tipos penales se
estructuran sobre dos componentes, uno de carácter objetivo y otro de
naturaleza subjetiva, y solamente si concurren ambos resulta dable declarar la
responsabilidad del acusado.
En el caso del prevaricato, ese componente subjetivo no es otro que el dolo, el

cual se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y es además
consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la
administración pública. Pero, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte,
el dolo bien puede desnaturalizarse cuando "el agente tiene una representación
equivocada de la realidad… por ausencia del conocimiento efectivo de estar
llevando a cabo la descripción comportamental contenida en el tipo cuya
realización se imputa"** . Es el denominado error de tipo que, al tenor de lo
establecido en el artículo 32, numeral 10 del Código Penal, constituye causal de
ausencia de responsabilidad.
674
-------------------------
*En ese sentido, auto del 17 de marzo de 2004. Radicación 22053.
**Sentencia de segunda instancia. Radicación 11455.

Auto Segunda Instancia
FECHA : 30/11/2006
DECISION : Revoca parcialmente, decreta la practica de
testimonios
PROCESO : 26151
PUBLICADA : Si
28/02/2007
ERROR DE TIPO-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCION/ TRAFICO DE

ESTUPEFACIENTES-Calidad de la sustancia/ PREVARICATO POR ACCION-
Dolo/ FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES
1.(.....), en su condición de juez, al momento de proferir el fallo absolutorio con

fundamento en el cual se reprocha su actuación, contaba con diferentes
elementos de juicio que trasuntaban certeza acerca de la comisión del hecho
delictivo y de la responsabilidad de traficante, los cuales deliberadamente
desconoció con el endeble argumento de la ausencia del objeto material, al haber
prosperado, en las condiciones antedichas, además, la objeción que la defensa
presentó contra el peritaje del químico forense.
Su sesgado proceder se hace aún más patente cuando al valorar la confesión de

(.....) la desconoció porque, según él, en la ampliación de indagatoria no se le
señalaron los derechos del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal
vigente para ese entonces, con lo cual obvió, como lo precisó el Tribunal en la
decisión que ordenó investigarlo, que se trataba de una ampliación de la anterior,
en la cual, en verdad, se había cumplido con dicha formalidad y que el sindicado
estuvo asistido por su defensor de confianza y ninguna constancia se dejó en el
sentido de que hubiera sido constreñido a declarar en su contra.
La existencia de elementos de juicio suficientes en el proceso adelantado contra

(......), que demostraban con categoría de certeza que transportaba más de un
kilogramo de cocaína y que penalmente era responsable, en el caso bajo examen,
revelan que (.....) orientó su labor como administrador de justicia a procurar la
impunidad absolviendo a aquél con argumentos que sabía no correspondían a lo
que estaba demostrado como hechos jurídicos relevantes.
No puede considerarse que ese actuar de quien transitoriamente cumplía

funciones públicas haya sido fruto del error, en el cual, con base en sus
condiciones personales, ha insistido desde la diligencia de indagatoria.
Si bien se trata de una persona de escaso nivel académico, pues según aseguró
en la indagatoria su grado de instrucción se extendió hasta el segundo grado de
educación media, no se puede hacer abstracción que para cuando emitió el fallo,
cumplía más de treinta años vinculado a la Rama Judicial en la cual comenzó
laborando en el cargo de notificador ascendiendo, con seguridad, por su
capacidades, hasta el cargo de secretario, en ejercicio del cual, como lo declaró la
doctora (.....), a quien él reemplazo, en encargo, en la función de juez para la
época de los hechos, que entre sus labores estaba la de elaboración de proyectos
675
de decisión de autos interlocutorios y sentencias, lo cual se demuestra que se
trata de una persona proactiva y con un buen nivel de exigencia que se preocupó
por adquirir como autodidacta conocimientos jurídicos que le brindaban
solvencia para resolver casos penales, al punto que en diferentes oportunidades,
como lo acotó en la indagatoria, fue encargado por los Tribunales Superiores de
Cali y de Buga para desempeñar el cargo de juez por lapsos considerables.
Más aún, es reconocido por los profesionales del derecho que ejercen en Palmira,
Valle, como una persona estudiosa del derecho, sentido en el que en la
audiencia pública de juzgamiento declaró el abogado (.....) lo siguiente: "...
siempre me ha parecido una persona supremamente correcta, y no porque esté
presente, ha sido una persona bastante inteligente en lo que concierne a la rama
del derecho, es muy estudioso en sus cosas, y considero que siempre ha sido una
persona de confianza para el Ministerio de Justicia, tanto así, si no me equivoco,
en muchas oportunidades le ha correspondido reemplazar a los señores jueces
en los juzgados donde él ha estado trabajando como secretario, y nunca en su
vida había tenido un problema de esta categoría* " .(Subrayas de la Sala).
Esa incursión en condición de autodidacta, como se dijo, que le ha procurado el

conocimiento sobre temas jurídicos es aún más evidente desde su indagatoria, en
la cual por su manera de abordar los temas, también refiere que antes de dictar
la sentencia que se le censura, también consultó el caso con abogados y que si
existió algún error, el mismo es de tipo.
Frente a tal planteamiento oportuno es rememorar lo que la Corte ha sostenido

acerca del error:
"Así mismo, el estatuto penal de 2000 consagró como causales de ausencia de

responsabilidad (artículo 32) los ya tradicionales errores de tipo ( num. 10) y de
prohibición (num. 11), la primera clase en su especie clásica ("se obre con error
invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la
descripción típica") más "de que concurren los presupuestos objetivos de una
causal que excluya la responsabilidad", errada representación sobre lo material,
fenomenológico o fáctico de las causas de justificación, verbi gratia, en la legítima
defensa, yerro en el acto de agresión, que otrora configuraba la defensa putativa,
error de prohibición o sobre el elemento antijuridicidad (artículos 40-3 Código
Penal de 1980), que no es sobre lo normativo o jurídico de esa institución
(artículos 32-11 Código Penal de 2000).
"Esos yerros pueden clasificarse también en los rangos de invencibles y

vencibles, con consecuencias jurídicas diversas porque en el error de tipo
vencible, la conducta se pena si la ley la registra como culposa, mientras que en
el error de prohibición vencible, se castiga con una mitigación punitiva de la
mitad.
"El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al

autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y
cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible
no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa
representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido
colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible,
es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de
conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que
rodearon el hecho.
676
"El tipo de lo injusto de la prevaricación en su fase subjetiva es esencialmente
doloso y además reclama en su descripción que la providencia, en este caso
judicial, sea "manifiestamente contraria a la ley", lo cual implica que el autor
tenga la representación efectiva y actual (artículo 22 del Código Penal) de la
contrariedad de la decisión con la ley**. "
Tal planteamiento no se ajusta a lo que está demostrado en el proceso, porque el

caso sometido a su consideración objetivamente no tenía la complejidad que él le
atribuye, generada a partir de la providencia que declaró fundada la objeción al
peritaje del químico forense, con capacidad para crearle error de convencimiento
acerca de los hechos y de la estructura del tipo penal contemplado en el artículo
33 de la Ley 30 de 1986.
2. En el proceso que le correspondió resolver, obraba prueba suficiente que

demostraba la comisión del ilícito de tráfico de estupefacientes; extracto de
sentencia de la Corte en la cual se precisó que "la calidad de la sustancia no es
ya factor determinante de la entidad de la pena imponible en un caso
determinado*** " , la cual era conocida por (....) y que le disipaba la aparente
duda que hábilmente incorporó la defensa con la objeción al peritaje y, además,
cuando el defensor solicitó la sustitución de la detención preventiva por la
domiciliaria, sugirió la hipótesis de que, ante la prosperidad de la objeción al
dictamen pericial, se tuviera como cantidad de alucinógeno que, en la ampliación
de indagatoria, (.....) manifestó transportaba.
3. La Sala ha puntualizado acerca del dolo en el delito de prevaricato:
"Sobre el particular, bien está recordar que la Sala sobre la demostración del dolo
en conductas como la que se atribuyó a fiscal acusada, tiene dicho que "el dolo,
por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia
integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus
circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de
la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la
demostración "de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un
sentido antijurídico**** ".
"Adicionalmente se tiene que, tratándose del examen del dolo en el delito de

prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor
dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor
o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido
o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos
que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la
judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se
produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta***** " .
Y, en sentencia posterior, refirió:
"Asimismo la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera

"La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley

677
"En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto

de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su
"Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de

"Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada

otorgárseles.
"Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede
medio de prueba" .******
Evidente es que (.....) en el proceso adelantado contra (.....) tenía a disposición

elementos de juicio suficientes para haberle dictado sentencia condenatoria.
Probatoriamente no existía duda de que traficaba con estupefacientes, fue
descubierto por la Policía Aeroportuaria del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón,
de Palmira, Valle, en situación de flagrancia, pues le encontraron en su equipaje
una cantidad considerable de cocaína que proyectaba llevar hasta la ciudad
Frankfurt, Alemania.
Así mismo, obraba la aceptación por parte de (.......), en ampliación de

indagatoria, de que transportaba cocaína limitando la cantidad a un kilogramo,
porque se había establecido, por medio de experto, que la sustancia hallada en
su equipaje correspondía a ese estupefaciente.
Luego, la única incertidumbre se generó, a partir de la irregular providencia que

declaró fundada la objeción al dictamen pericial, alrededor de la cantidad de la
droga que aquél sujeto transportaba.
Aspecto éste que no justificaba que se proveyera sentencia absolutoria, porque la

cantidad era fácilmente determinable con los demás elementos de juicio que
obraban en el proceso, inclusive, la aceptación por parte del (......) de haber
realizado el injusto penal.
678
4. En relación con la aplicación del articulo 413 de la Ley 599 de 2000 que el a
quo invocó con fundamento en el principio de favorabilidad, para graduar la pena
a imponer, observa la Sala que contrario a lo afirmado por los recurrentes, tal
disposición es la correcta, como pasa a explicarse.
El artículo 39 de la Ley 30 de 1986 que regula el delito de prevaricato especial

agravado cuando la resolución contraria a derecho se dictaba en asunto judicial
o administrativo adelantado por el delito de narcotráfico, sancionaba con pena
privativa de la libertad de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y la pérdida del
empleo e interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término.
A su vez, la Ley 599 de 2000, artículo 413, sanciona ese mismo comportamiento
con pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos mensuales, respecto del cual se agravan las
penas hasta en la mitad de conformidad con el artículo 415 cuando la conducta
se realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre
otros, por el delito de narcotráfico.
Por su parte, el artículo 60 ibídem, el cual establece los parámetros para la

determinación de los mínimos y máximos aplicables, en el numeral 2° regula que
cuando la pena se aumenta hasta en una cantidad determinada, se aplicará al
máximo de la infracción básica, por lo que, entonces, la señalada para el delito
de prevaricato agravado oscila de tres (3) a doce (12) años de prisión.
Con base en lo anterior, se colige que la pena señalada en el artículo 413 de la

Ley 599 de 2000, hasta antes de la modificación de la Ley 890 de 2004, es más
favorable porque disminuyó el mínimo de la pena para el prevaricato agravado a
tres (3) años y conservó el máximo en doce (12), sin que le sea aplicable la pena
de multa que no estaba prevista para el tipo especial de prevaricato agravado
descrito en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, el cual solamente contemplaba
como pena principal concurrente con la de prisión la pérdida del empleo y la
interdicción de derechos y funciones públicas que, en este caso, subsisten como
penas accesorias.
Por otra parte, también observa la Corte que el Tribunal erró en la estimación de
la circunstancia de agravación genérica de la posición distinguida del procesado
en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder o ministerio,
con fundamento en la cual no partió del mínimo señalado en la disposición que
aplicó.
En efecto, en anterior oportunidad la Sala acotó sobre esa circunstancia de

agravación genérica, lo siguiente:
"Como se ha considerado recientemente en sentencia del 25 de febrero de 2005

(Rad. 19.762) que la primera de las citadas circunstancias de agravación, la
posición distinguida que ocupe el infractor ante la sociedad, no es posible
deducirla así como se hizo en este caso frente a delitos en los que la descripción
exige sujeto activo cualificado por razón de la función que cumple en la sociedad,
como sucede en el delito de concusión o cohecho que realiza el funcionario
judicial, pues sería tanto como reprocharle, doble vez la misma circunstancia,
lesionado el principio al non bis in ídem. Razón por la cual, procede la Sala a
excluirla como presupuesto de la agravación******** ".
En este orden de ideas, como el a quo partió del mínimo que determinó
indebidamente en cuanto hizo el aumento de hasta la mitad de manera indistinta
en los extremos mínimo y máximo, la Corte observando el principio de
679
prohibición de reforma peyorativa de la sentencia, en cuanto fue recurrida
únicamente por la defensa modificara su numeral "primero" para disminuir la
pena impuesta a treinta y seis (36) meses de prisión.
___________________________________
*Fl. 188 del c.o. 5
**Sentencia de 6 de julio de 2005, Radicación 22.299 y de 3 de agosto de 2005, Radicación
19.094
***Sentencia de 22 de enero de 1992, Radicación 6091.
****Corte Suprema de Justicia, Providencia del 10 de octubre de 2004. Rad. 21695. M.P. Dr.
Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
*****Sentencia de 25 de mayo de 2005, Radicación No. 22.855
******Sentencia de 23 de febrero de 2006, Radicación No. 23.901
*******Reiterada en Sentencia de 13 abril de 2005, Radicación No. 21.447
PONENTE(S) : DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

FECHA : 28/02/2007
DECISION : Modifica , se abstiene de hacer pronunciamiento
sobre suspención condicional.
PROCESO : 22185
PUBLICADA : Si
11/04/2007
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ ACCION DE TUTELA-Alcance y

limitaciones: Foncolpuertos/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo/ PREVARICATO
POR ACCION-Bien jurídico protegido/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION
PUNITIVA-Posición distinguida del procesado: Situación en la que se viola el
principio de prohibición de la doble valoración/ FONCOLPUERTOS
1. Sobre el delito de prevaricato ha manifestado la Corte que:
"… se configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones

oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente
contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a
la voluntad de la ley, y afectando de este modo la integridad del ordenamiento
jurídico y con ello la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
La realización de la conducta, y por su puesto su trascendencia social y jurídica,

encuentra comprobación, como viene en juzgarlo la Sala, por medio del examen
realizar la conducta prohibida.
No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues

si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea
de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que la decisión obedece a
la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los
más amplios marcos del derecho vigente"(1) .
2. Dentro del concepto de Estado de derecho se encuentra comprendida la

obligación del Estado de establecer mecanismos para la resolución de los
680
conflictos, la cual requiere de una serie de instituciones y procedimientos de
obligatoria observancia, que garanticen a los asociados, una recta y cumplida
decisión sobre sus derechos.
El derecho fundamental al debido proceso ha sido consagrado en la Constitución

Nacional, artículo 29 como el conjunto de garantías previamente establecidas,
que señalan la competencia y el trámite de cada proceso judicial o
administrativo, para la protección del individuo incurso en una de dichas
actuaciones; de ahí que la tutela no sea la excepción y a pesar de su
informalidad exige el cumplimiento de todas y cada una de las garantías
procesales, a fin de que ninguna de las acciones desplegadas por la autoridad
tenga origen en su propio arbitrio.
Es cierto que el artículo 86 de la Carta Política no limita el ejercicio de la acción;

sin embargo, la disposición constitucional tiene que ser desarrollada para
permitir el acceso a la tutela judicial efectiva y es por ello que el Decreto 2591 de
1991 reguló los requisitos de procedibilidad, procedimientos y competencias a
través de los cuales sería posible la admisión, trámite y definición de la acción de
tutela.
Concretamente la competencia para conocer de la acción de tutela en primera

instancia se encuentra consagrada en el Decreto 2591 de 1991, Capítulo II,
artículo 37, así:
"Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o

tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza
que motivaren la presentación de la solicitud"
Esta norma fue declarada exequible mediante sentencia C-054 de 1993, con el
siguiente argumento:
"La facultad de los jueces para conocer de un determinado asunto -en este caso
la tutela- no es una facultad abierta o ilimitada sino que la propia Carta ha
contemplado la posibilidad de que la autoridad competente someta a ciertas
reglas el conocimiento de los asuntos judiciales, en virtud del principio de
legalidad. Cuando el Decreto 2591 de 1991, expedido por autorización y de
conformidad con la Constitución, estableció la competencia de los jueces para
conocer de las acciones de tutela, no violó el artículo 86 de la Carta sino que
justamente hizo viable su realización en la medida en que fijó parámetros
racionales para la realización de este mecanismo tutelar y así garantizar la
efectiva protección de los derechos, que es uno de los fines del Estado".
Es que si bien es cierto que la acción de tutela está revestida de informalidad, no

puede desatenderse el mandato legal que atribuye competencias, pues a pesar de
que el accionante puede escoger el juez de primera instancia para presentar su
petición, el funcionario elegido debe ser aquél que tenga jurisdicción en el lugar
donde se produjo el acto lesivo del derecho fundamental.
Para la época en que el procesado conoció de la acción de tutela (agosto de 1996),

ya se había expedido la norma que fijaba la competencia a prevención (Decreto
2591 de 1991, artículo 37), existía pronunciamiento sobre la exequibilidad de
dicha norma (C-054 de 1993) y la jurisprudencia constitucional era pacífica al
sostener que el juez llamado a resolver la tutela era el que tenía jurisdicción en el
sitio donde ocurriere la violación o amenaza que motivó la solicitud, aunque no
siempre era el lugar en que físicamente acontecieron los hechos (como la
expedición de una resolución), ni el del lugar donde podría darse la solución,
681
salvo que existiera coincidencia con el lugar de la presunta violación (T-458 de
1992, T-611 de 1992, T-574 de 1994, T- 183 de 1995, Auto 044 de 1995 y Auto
046 de 1995).
Más aún, la Corte Constitucional en sentencia T-032 de 1994, sostuvo que el

trámite de tutela responde a un procedimiento determinado en la Constitución y
desarrollado mediante el Decreto 2591 de 1991, en cuyo artículo 37 se reguló la
competencia a prevención para conocer en primera instancia; por tanto, la
pauta para determinar la competencia del juez de tutela era establecer el lugar
donde ocurriere la violación o amenaza del derecho constitucional fundamental y
agregó que toda decisión judicial que contrariara de manera clara las
disposiciones referidas, debía ser investigada por las autoridades competentes
(Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General de la República).
En este caso, se aportaron unas resoluciones expedidas por el Gerente del

Terminal Marítimo de Santa Marta, unas reliquidaciones del Director del Fondo
de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia con sede en Bogotá, se
indicó que en esta ciudad tenía su domicilio principal dicho fondo y a pesar de
que estos factores no determinaban la competencia, nada permitía inferir que la
violación o amenaza que motivó la tutela había ocurrido en Barranquilla, donde
tenía competencia el procesado, por lo cual, se concluye que el juez implicado se
abrogó una competencia que no le correspondía.
Además, no es de recibo el argumento de que el funcionario actuó con

convencimiento de estar investido de competencia general, según lo dispuesto en
la Constitución Política, artículo 86, pues la misma providencia cuestionada
inicia sus consideraciones señalando las disposiciones que reglamentaban la
tutela (Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992). Además, no existía duda alguna
sobre la norma que atribuía competencia y su interpretación uniforme por parte
de la Corte Constitucional.
Sobre la subsidiariedad de la acción de tutela
El Decreto 2591 de 1991, artículo 6, señala como una de las causales de

improcedencia de la acción de tutela, la existencia de otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
Es que, sólo la falta de idoneidad del medio judicial ordinario, analizado en

concreto, torna procedente la tutela; sin embargo, en tal caso, únicamente podría
otorgarse de manera transitoria, siempre y cuando se acreditara un perjuicio
irremediable. No puede entonces el juez constitucional amparar derechos
fundamentales, sin realizar el obligado análisis de tales condiciones.
En este caso el fallo de tutela proferido el 28 de agosto de 1996, que dio origen a
la presente investigación, planteó la improcedencia de esta acción como medio
paralelo de protección de derechos, dado su carácter subsidiario y, sin embargo,
luego de transcribir los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, se ocupó del
"principio de la igualdad" para afirmar que es aplicable a todas las situaciones de
desigualdad "siempre y cuando se pruebe tal circunstancia". Dijo además que "el
derecho a la igualdad se traduce a que no se consagren excepciones o privilegios
que exceptúen a unos individuos de los que se conceden a otros en idénticas
circunstancias" y analizó especialmente la igualdad laboral y salarial, con
fundamento en lo cual concluyó que no podían coexistir dos o más sindicatos de
base; de ahí que si los puertos de Barranquilla, Santa Marta, Cartagena,
Buenaventura y Tumaco formaban una sola empresa, no podían tener diversas
682
convenciones colectivas, pues ello dejaba en una situación desventajosa a los
accionantes. Finalmente, al considerar que se encontraba probada la violación al
derecho a la igualdad, ordenó amparar los derechos invocados.
La parte resolutiva de la sentencia de tutela quedó así:
" 1. Conceder la presente ACCION DE TUTELA …

2. Ordénase al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE
COLOMBIA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de ésta providencia, proceda a adoptar las medidas para que por
parte de las dependencias competentes del Fondo y respecto de las peticiones
elevadas por los aquí accionantes en tutela, se resuelva de inmediato, con
fundamento en los mismos criterios que en su momento sirvieron de base para
reconocer y liquidar a favor de otros acreedores laborales de esa entidad, el pago
de la reliquidación de las prestaciones sociales de los accionantes, a la que tienen
derecho por la no inclusión de algunos factores salariales al momento de ser
liquidados, tales como compensados, cenas y descansos, horas extras, domingos
y feriados, incluyendo la diferencia de la prima o prima sobre prima y la prima
legal, con sus respectivas indemnizaciones moratorias, como está consagrado en
el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
Prevenir al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE

COLOMBIA, para que no vuelva a incurrir en la violación de los derechos
fundamentales aquí protegidos y en general, que se presenten hechos como los
que dieron lugar a ésta tutela…"
Surge evidente que el Juez Noveno Civil del Circuito de Barranquilla conocía la
norma que señala el carácter subsidiario de la tutela; sin embargo, ningún
análisis efectuó sobre la existencia de otros medios de defensa con los cuales
contaban los accionantes en concreto y, más aún, sin establecer la existencia de
un perjuicio irremediable decidió conceder la tutela de manera definitiva.
_____________________________________
(1)Sala de Casación Penal. C.S.J. Sentencia del 18 de febrero de 2003, radicado 16.262
PONENTE(S) : DR.JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

FECHA : 11/04/2007
DECISION : Confirma sentencia condenatoria, reajusta pena,
revoca pena de perjuicios
PROCESO : 25612
PUBLICADA : Si
30/05/2007
USFT-DESCEDICTO/ PREVARICATO POR ACCION-Elementos/ PRUEBA-

Valoración/ ACCION PENAL-Es independiente de la disciplinaria/
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Posición distinguida del
procesado: Situación en la que se viola el principio de prohibición de la doble
valoración/ PRISION DOMICILIARIA-Factor subjetivo
1. La Sala viene pregonando que la notificación por edicto de la sentencia a los

sujetos procesales cuya notificación personal no sea obligatoria, es decir, a
aquellos diferentes al procesado privado de la libertad, al fiscal y al ministerio
público, se hará si dentro de los tres días siguientes no comparecen a notificarse
683
sin necesidad de citación previa por no existir norma que así lo disponga, ello
siempre y cuando sea proferida dentro del término legal gracias al deber que
tienen los apoderados de estar pendientes de la solución de los conflictos,
empero, si no es dictada dentro de ese lapso surge el deber judicial del
funcionario de comunicarles para que se acerquen a notificarse personalmente,
así la ley no lo exija, en garantía del derecho de defensa.
Advierte la Sala, que como el fallo fue expedido meses después de finalizada la
audiencia pública, le correspondía al a quo informar de ella al defensor, como
intentó hacerlo librando despacho comisorio, sin que pudiera notificarlo por
edicto antes de conocer sus resultados.
No obstante, esta irregularidad no afectó la estructura básica del proceso ni el

derecho a la defensa, en razón a que alcanzó el fin perseguido con las
notificaciones, de enterar al procesado y a la defensa de la sentencia para que, si
a bien lo tenían, interpusieran los recursos de ley. Recuérdese que con ese
propósito una vez enterado el a quo de la renuncia al poder dispuso informarle
de ella al procesado y suspender los términos de ejecutoria, los cuales reanudó
cuando le reconoció personería a la nueva defensora y le envió fotocopia del fallo.
2. El contenido y alcance del prevaricato lo ha precisado la Sala desde los puntos

de vista objetivo y subjetivo. El tipo objetivo, indicando que se configura cuando
el servidor público emite dictamen, resolución o sentencia ostensiblemente
contrarios a la ley, entendido por ostensible, lo palmario, indiscutible, evidente,
abierto, expreso, visible. Y, el tipo subjetivo, señalando que se tipifica cuando a la
solución jurídica prevista por el ordenamiento jurídico para resolver el problema
planteado el funcionario judicial antepone su voluntad o capricho, soslayando el
contenido de la norma jurídica concreta que por conocerla está obligado a
aplicarla correctamente, generando con ello un evidente distanciamiento entre el
derecho aplicable y el dinamizado al caso lesionando el bien jurídico de la
administración pública, traducido en el sometimiento del Estado al imperio de la
ley en sus relaciones con los particulares, en virtud del cual, los asuntos de
conocimiento de sus servidores deben ser resueltos con fundamento en la
normatividad que los rige, garantizando de esta forma la vigencia del
ordenamiento y la pacífica convivencia del colectivo social.
En otras palabras, en el dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta

ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente
servidor público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la
justicia, sin que sea de su naturaleza la demostración de una especial finalidad,
la que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, su falta
de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado. Vale
recordar que la jurisprudencia también viene insistiendo en que cuando se
comprueba una motivación en concreto, ello facilita la demostración del móvil,
pero si esto no se logra, no implica que el conocimiento y la voluntad de
transgredir la ley desaparezca.
En relación con el tipo objetivo, tiene dicho la Sala que lo manifiestamente

contrario a la ley encierra un elemento normativo específico, que exige al
funcionario judicial una valoración material y no sólo formal de los argumentos
ofrecidos por el servidor público para cimentar la determinación, atendiendo para
el efecto las circunstancias concretas en que la adoptó y los elementos de juicio
que tuvo a su disposición. No se trata de examinar cuándo un argumento es
formalmente correcto o incorrecto sino de determinar si el mismo, dentro de las
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particularidades que rodearon la expedición de la decisión, resulta o no
aceptable.
En consecuencia, se debe tener en cuenta el enfrentamiento entre lo decidido y lo

normado, además, las circunstancias que rodearon la adoptación del proveído, la
información con que contó el sujeto agente y el contenido de la norma reguladora
del tema debatido, pero no desde la perspectiva de la cual habría actuado quien
lo investiga o juzga, puesto que de lo que se trata es de realizar un juicio en el
que la ilegalidad manifiesta brote de la sola comparación entre lo decidido y lo
regulado por la ley.
3. En lo concerniente al sistema de valoración de la prueba, la Sala viene

insistiendo que si bien es cierto que le brinda al funcionario judicial cierta
libertad al realizar esa labor restringida únicamente por los postulados de la
lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia, la misma no puede
entenderse como una autorización para disponer arbitrariamente la admisión o el
rechazo de los medios de prueba, para ignorar su existencia o validez, o para
otorgarles un contenido y alcance del que objetivamente carecen, con el fin de
acompasar unos hechos a otros que no trasluce la actuación procesal, pues de
este modo se viola la ley por decidir asuntos al margen del ordenamiento jurídico,
cimentados en su sólo capricho.
4. No tiene razón el procesado y su defensora al pretender que las acciones

disciplinaria y penal lleguen indefectiblemente a las mismas conclusiones en las
averiguaciones por los mismos hechos, al censurar el fallo por no tener en cuenta
que el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca se inhibió de
investigarlo disciplinariamente; sin parar mientes en que se trata de acciones
independientes y autónomas, en las cuales los funcionarios correspondientes
deben adecuar los hechos a normas de contenido y alcance diferentes, ya que
mientras la disciplinaria tutela el interés más genérico de la organización
administrativa, los delitos de responsabilidad amparan la rectitud que la
comunidad tiene derecho a exigir en el servicio que presta la administración
pública.
5. En virtud a que el a quo se equivocó al tasar la pena incrementando al mínimo

de 36 meses de prisión previsto en el artículo 149 de la ley 100 de 1980,
modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995, 6 meses por concurrir la
circunstancia prevista en el numeral 11 del artículo 66 ibídem, atinente a la
posición distinguida ocupada por el reo en la sociedad, la cual, con arreglo al
criterio de la Sala no puede imputarse en delitos en los que la descripción exija
sujeto activo calificado por razón de la función que cumple en la sociedad, como
ocurre con el prevaricato por acción, porque de hacerse se viola el principio de
non bis in ídem al valorarla doble vez; la Sala procederá a excluirla, descontando
los 6 meses de prisión que por ella le fueron impuestos al condenado.
6. La magnitud del delito es superlativa si se tiene en cuenta que para absolver a

(...) por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, el
procesado soslayó no sólo segmentos de algunas medios de convicción, sino la
mayor parte del acervo probatorio, violando flagrantemente las normas que
regulan la apreciación de las pruebas. Además, con su conducta exoneró de toda
responsabilidad al autor de unos delitos cometidos en circunstancias altamente
reprochables, pues con ellos se privó de la vida a (...) por el insignificante hecho
de reclamarle por las ofensas momentos antes recibidas.
685
De esta manera permitió que (...) obtuviera la libertad, sin que se tenga noticias
de que la condena a 42 años de prisión que le impusiera la segunda instancia al
revocar el fallo absolutorio, haya podido ser cumplida.
Este tipo de decisiones producen no sólo en las víctimas y perjudicados sino en

la sociedad desconfianza e inseguridad en la administración de justicia, al
observar que delitos cometidos en público, con total insensibilidad y por motivos
insignificantes, queden en la impunidad por culpa de decisiones totalmente
ilegales.
Es claro que en este caso el procesado requiere de la ejecución de la pena, para

alcanzar los fines de retribución justa, prevención general y especial y de
reinserción social. Por lo tanto, la Sala le negará el reconocimiento de la condena
de ejecución condicional.
Igual decisión adoptará en cuanto a la prisión domiciliaria, porque por lo que se

viene de considerar la Sala no concluye fundadamente que el procesado no
pondrá en peligro a la comunidad, ni evadirá el cumplimiento de la pena en su
domicilio.
La entidad del delito, en oposición al pensar de la defensa, la denotan los medios

de prueba que integran el expediente, al indicar las circunstancias de su
realización, igual que las que rodearon la ejecución de los punibles que la
decisión pretendía dejar en la impunidad.
Por soportarse la negativa del reconocimiento de la prisión domiciliaria en la

gravedad de la conducta, que refleja el comportamiento personal, laboral y social
del condenado, el argumento referido a que ha venido cumpliendo cabalmente la
detención domiciliaria, no tiene incidencia en el criterio de la Sala consistente en
que no hay seguridad de que en su domicilio cumplirá la pena impuesta.
Que la Fiscalía le hubiese concedido la detención domiciliaria, no conlleva al fatal

reconocimiento de la prisión sustitutiva, en razón a que los fines perseguidos por
las medidas de aseguramiento de orden constitucional y legal son diferentes a los
de la pena, de ahí que las decisiones pueden ser opuestas, como ocurre en este
caso, al demostrarse la necesidad de ejecución de la condena.
Si bien es cierto, que la norma exige fundar el elemento subjetivo en el

desempeño personal, laboral, familiar y social, también lo es que para su
comprobación se debe tener en cuenta las pruebas que reposan en la actuación
procesal, que demuestran las circunstancias particulares de la comisión del
delito en atención a que la conducta punible evidencia la personalidad del
procesado, la cual es fundamental para determinar si se concede o la prisión
domiciliaria.
PONENTE(S) : DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANC

FECHA : 30/05/2007
DECISION : Confirma la desición de negar la nulidad de la
notificación
PROCESO : 23047
PUBLICADA : Si
686
30/05/2007
NULIDAD-Principio de trascendencia/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo/

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Detención preventiva: Finalidad/ DETENCION
PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria
1. En materia de nulidades, su pedimento no se satisface con su simple

formulación, es indispensable que se relacionen los hechos que la originan, los
mandatos superiores o legales desconocidos y su trascendencia en el proceso.
Insistente ha sido la jurisprudencia de la Sala en señalar que las nulidades
procesales están regidas por principios que orientan su declaratoria y
convalidación, señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, entre los
cuales sobresale el de trascendencia que implica la demostración de la
irregularidad que afecta sustancialmente las garantías de los sujetos procesales o
desconoce las bases fundamentales de la instrucción o juzgamiento.
De modo que la nulidad como remedio procesal no opera por la simple

enunciación de un supuesto vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento, sino
en la medida que constituya un error de garantía que afecta las prerrogativas
procesales en perjuicio de los intervinientes, o un error de estructura a través del
cual se afecta el esquema de la instrucción o el juzgamiento.
2. La Sala acerca de la demostración del dolo ha precisado con fundamento en el

artículo 22 del Código Penal, que de las pruebas recopiladas se debe desprender
que el agente conocía los elementos que caracterizaban objetivamente la acción
penal y no obstante, voluntariamente orientó su conducta a la producción del
resultado.
En torno del delito de prevaricato ha sostenido que su concurrencia puede

inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada
o tergiversada, como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y
jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, imponiéndose la reconstrucción del
derecho conocido y aplicado por el servidor judicial en el desempeño de su
función y la determinación del contexto en el que la decisión se produce,
mediante una evaluación ex ante de su conducta (1).
3. Con el advenimiento de la Carta Política de 1991, se elaboró un nuevo marco

conceptual en torno al derecho a la libertad y su relatividad ante la posibilidad de
limitación por razones previamente definidas en la ley. Así, surgieron criterios
como el de que la medida de aseguramiento solamente puede imponerse cuando
se advierta la necesidad de asegurar que el procesado no manipule o altere la
prueba, garantizar su comparecencia al proceso y a la ejecución de la eventual
sentencia condenatoria, además, en determinados casos, prevenir que continúe
cometiendo el delito.
En consecuencia, cuando procesalmente no concurre ninguna de esas

condiciones no se justifica la imposición de la medida de aseguramiento de
detención preventiva, pues la libertad personal, como criterio y derecho fundante
del Estado Social de Derecho tiene prevalencia en orden a facilitarle al individuo,
perseguido penalmente, el ejercicio de sus acciones que no sean incompatibles
con los derechos de los coasociados.
4. La revocatoria del auto de 27 de agosto de 2003, por medio del cual dejó sin
efectos la medida de aseguramiento impuesta a (...) no podía hacerse de manera
simple accediendo a lo pedido, para tal fin el funcionario obligatoriamente debía
hacer nueva valoración de los fines de la detención preventiva (artículo 355 de la
687
Ley 600 de 2000) en orden a determinar si en el interregno, es decir, desde
cuando dictó aquella providencia hasta el momento de resolver, había
sobrevenido realmente circunstancia que ameritara el restablecimiento de
aquella medida restrictiva del derecho a la libertad, que no se satisfacía con la
mención que el procesado hacía de que la Fiscalía había ordenado su captura en
otro proceso, pues éste ni siquiera insinuó en su escrito que tuviera la intención
de huir, pues surge evidente que buscó evitar que por razón de aquella orden
fuera recluido en centro carcelario, motivo por el cual en el mismo escrito
deprecó la detención domiciliaria, respecto de la cual, como lo consideró
ulteriormente el Tribunal al momento de revocar el auto de 13 de febrero de
2004, tampoco se reunían los requisitos para concederla, de ahí que se diga que
(....) también desconoció el artículo 356 ibídem.
Además de lo anterior, ante la revocatoria de la medida de aseguramiento que el

juez acusado había dictado inicialmente, privar nuevamente de la libertad al
procesado para dejarlo en detención domiciliaria no resulta lógico ni procedente,
como lo consideró esta Sala de la Corte en Sentencia de Casación de 16 de julio
de 2002, Rad. 19.659, en los siguientes términos:
"No sobra advertir que a partir del proferimiento de la sentencia de

constitucionalidad C-774/01, mencionada, ni en este ni en ningún otro caso
resulta lógico ni procedente sustituir la detención preventiva por la domiciliaria,
pues esta figura perdió su razón de ser, conclusión que emerge de la
consideración de los fines buscados por el legislador al consagrar uno y otro
instituto. En efecto, si los elementos de convicción que obran en el
diligenciamiento permiten pronosticar que el procesado no va a eludir su
comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena, ni obstaculizará la
actividad probatoria, ni pondrá en peligro a la comunidad, lo procedente no será
proferir medida de detención y sustituirla por la domiciliaria, sino no imponer
aquélla. En otros términos, si se reúnen los requisitos formales y sustanciales
exigidas para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.), pero no
se cumplen los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados para su
procedencia (artículos 3° y 355, ibídem), esto es, si los presupuestos requeridos
para abstenerse de decretarla son los mismos que se necesitan para cambiarla
por la domiciliaria (artículo 38 del C. P.), lo lógico, coherente y jurídico será no
dictarla o revocar la que estuviere vigente.
"En síntesis, la única medida de aseguramiento imponible en la actual legislación

es la detención intramural, como quiera que si el administrador de justicia
concluye que se llenan las exigencias para reemplazarla por la domiciliaria,
también deberá colegir que no puede proferir aquélla o que debe revocar la
dictada". (Negrilla fuera de texto)
________________________________
(1)Corte Suprema de Justicia Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22855

FECHA : 30/05/2007
DECISION : Negar las nulidades solicitadas por la defensa
PROCESO : 25978
PUBLICADA : Si
23/08/2007
688
PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
1. Los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción concurren a
cabalidad en el presente caso, en cuanto es claro, de acuerdo a lo que se ha
dejado visto, que la decisión de 7 de marzo de 2001, dictada por el (...), contraría
abiertamente la ley, pues cumpliéndose los presupuestos requeridos por la
causal quinta del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991 para el otorgamiento de
la excarcelación a la señora (...), decidió negarla, aduciendo exigencias que la
norma no preveía y sustentándose en argumentos que contrariaban la realidad
procesal.
* La vasta experiencia del Juez acusado en el ejercicio de la judicatura en el

campo penal, su condición de Juez de Circuito, la claridad de la norma que
preveía los presupuestos para el otorgamiento de la libertad provisional, la
simplicidad del asunto a resolver, y la motivación que sustenta la decisión, se
erigen en indicios claramente indicativos de que el procesado sabía que su
decisión contrariaba la norma legal, y que voluntariamente quiso su realización.
Especial significación adquiere en la acreditación del componente cognoscitivo

del dolo, el hecho de que el Juez acusado, tan pronto conoció la solicitud de
libertad, procedió apresuradamente a fijar fecha para la realización de la
audiencia, y que solo pasados unos días se pronunció sobre la solicitud,
invocando como argumento para negarla que la fecha para su celebración ya
estaba señalada, pues esta actitud deja entrever nítidamente que su accionar
inicial (fijación de la fecha para la celebración de la audiencia) tenía por objeto
cerrarle el paso a la petición, ante la evidencia de su prosperidad.
El referido propósito se refleja con nitidez en la sustentación de la decisión,

donde en su afán por justificarla presenta argumentos totalmente impertinentes,
que nada tenían que ver con los elementos estructurantes de la excepción
aducida para negar la libertad, y alejados además de la realidad procesal, como
que por ninguna parte se advertía que el cumplimiento del término de los seis (6)
meses hubiese sido el resultado de una acción preconcebida de la defensa o la
sindicada, encaminada a dilatar el proceso o malograr la pronta celebración de la
audiencia pública, como en ella se afirma.
* Además de típica, la conducta del Juez acusado se revela antijurídica y

culpable, pues con ella lesionó sin motivo alguno de justificación atendible el
bien jurídico de la administración pública, y porque hallándose en condiciones
de actuar en forma distinta, resolvió llevar adelante la acción prevaricadora, con
conciencia plena de su tipicidad y antijuridicidad.
2. El delito de prevaricato por acción solo admite el dolo como forma de

imputación subjetiva de la conducta. Esto implica para el Estado tener que
probar que el autor, al ejecutar la acción, tenía conciencia de que realizaba el
tipo objetivo (aspecto cognoscitivo), y que voluntariamente quiso su realización
(aspecto volitivo). O, lo que es igual, que era sabedor de que profería una decisión
manifiestamente contraria a la ley (aspecto cognoscitivo) y que consciente de ello
quiso hacerlo y lo hizo, estando en condiciones de actuar en forma distinta
(aspecto volitivo).
* Confrontados los argumentos que sustentan la conclusión del Tribunal en el

análisis de este concreto tema (prueba de la existencia del dolo), se establece que
las críticas que la impugnación le formula son infundadas, porque no es cierto
que en su desarrollo el Tribunal haya incurrido en imprecisiones conceptuales
sobre los aspectos cognoscitivo y volitivo del dolo, que lo hubieran podido
689
conducir a una conclusión equivocada, como tampoco que la prueba en la que se
apoya para afirmar su existencia sea persuasivamente insuficiente para
mantener la decisión de condena.
PONETE(S) : DR.MAURO SOLARTE PORTILLA

FECHA : 23/08/2007
DECISION : Modifica, absuelve por un cargo, redosifica pena,
niega subrogado, ...........
PROCESO : 27295
PUBLICADA : No
30/01/2008
PREVARICATO ESPECIAL
Conducta que se agrava de conformidad con el artículo 415 ejusdem, del

siguiente tenor:
"Circunstancia de agravación punitiva. Las penas establecidas en los artículos

anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se
realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos
de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada,
secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para
delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de
las conductas contempladas en el título II de este Libro".
Como viene de verse, la norma citada no exige una finalidad específica para que
se adopte la decisión judicial manifiestamente contraria a le ley, como que basta
que sea proferida dentro de un trámite adelantado en razón de alguno de los
delitos que taxativamente señala, dentro de los cuales se encuentra el punible de
narcotráfico por el que el procesado doctor … investigaba a …, de manera que
también con relación a este precepto se satisface a plenitud la tipicidad de la
conducta objeto de acusación en este expediente.
No obstante, se impone precisar que como el artículo 39 de la Ley 30 de 1986

establece mayores exigencias para que la conducta sea tenida como típica que los
establecidos en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, en cuanto señala
ingredientes subjetivos alternativos que determinen el comportamiento del autor,
estos son: (i) Procurar la impunidad del delito; (ii) Procurar la ocultación,
alteración o sustracción de la sustancia decomisada; o (iii) Facilitar la evasión del
capturado, detenido o condenado, considera la Sala que en caso de tránsito de
legislación y en cuanto comporta el proceso de adecuación típica, no el cotejo del
quantum de las sanciones, debe aplicarse ultraactivamente la legislación de
1986, en cuanto más favorable, al exigir los citados ingredientes, en oposición a
la legislación del 2000, en la cual basta que se proceda por uno de los punibles
que expresamente señala.
PONENTE(S) : MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE

LEMOS
FECHA : 30/01/2008
DECISION : Confirma fallo condenatorio de Primera Instancia
DELITOS : Prevaricato por acción agravado
690
PROCESO : 27472
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : YESID RAMIREZ BASTIDAS - IMPEDIDO
06/02/2008
PREVARICATO POR ACCION-Se configura
1.No habiéndose presentado modificación alguna en cuanto a la descripción de la

conducta delictual, por cuanto en ambas regulaciones el prevaricato se comete
cuando el funcionario público emita resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, además que desde el punto de vista de la
sanción restrictiva de la libertad se mantuvieron los mínimo y máximos, no está
de más advertir que desde el punto de vista de la favorabilidad habría de
considerarse que la disposición anterior es más favorable en su tope máximo, lo
mismo que en lo atinente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas, porque allí está condicionado al quantum de la pena
impuesta.
La infracción objeto de estudio, pues, supone que los funcionarios públicos en

todos los niveles están obligados a cumplir, acatar e interpretar la ley con criterio
razonable, de manera que se cumplan los fines de la función pública del Estado.
Bajo ese entendido, quien con capacidad de decisión emita concepto, dictamen o
resolución "manifiestamente contrario a la ley", estará incurso en el delito de
Cuando la ley exige como requisito para la actualización del tipo penal que la
ilegalidad sea manifiesta, significa que no todas las decisiones ilegales son
prevaricadoras por esa sola condición. En todo caso se necesita comprobar que la
contradicción con el derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún
en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común
resultaría lesionado. Una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra
muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos
que le son ajenos.
PONENTE(S) : JORGE LUIS QUINTERO MILANES

FECHA : 06/02/2008
DECISION : Condena, absuelve por otros, abstenerse de
condenar en perjuicio, ordena captura
DELITOS : Prevaricato por acción, Interés ilícito en
celebración de contratos, Contrato sin cump. de requisitos legales
PROCESO : 20815
PUBLICADA : Si
08/02/2008
PREVARICATO POR ACCION-Noción
Como quiera que la indagación se ha dirigido a establecer si el funcionario

judicial indiciado incurrió en prevaricato, al decidir en el curso de una audiencia
preliminar que el transporte de los proveedores incautados no configuraba la
acción descrita en el tipo previsto en el artículo 366 del Código Penal, imperioso
resulta declarar que lo hizo de acuerdo a un criterio ajustado a la legalidad.
691
Con todo, y en gracia de discusión, cuando se imputa el delito de prevaricato a
un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación que da a una norma, la
jurisprudencia de la Sala ha reiterado
que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se

presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor
público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto
sometido a su conocimiento.

manifiestamente contrarias a la ley (7).
La Sala recuerda que en asuntos complejos, como ocurre con los tipos penales en
blanco, a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta
prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de
la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así
como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales
sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia,
no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso
hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el
servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la
decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta (8) .
Otro aspecto que se ha tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de

criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución (9).
________________________________________
(7). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006,
radicación 25627
(8) .Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 25 de mayo de 2005,
Radicación 22855
(9). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 23 de febrero de 2006,
Radicación 23901
PONENTE(S) : YESID RAMIREZ BASTIDAS

FECHA : 08/02/2008
DECISION : Revoca auto impugnado, declara preclusión de la
investigación
DELITOS : Fabricación, trafic. y port. de armas de F.M.
PROCESO : 28908
PUBLICADA : Si
692
13/02/2008
PREVARICATO POR ACCION-Apreciación probatoria
1.Como la incriminación que se hace en contra del ex juez (.....), gira, en esencia,
alrededor del desconocimiento de elementos de juicio que fueron recabados en el
proceso que tuvo a su cargo, para arribar por ese camino a decisiones ilegales,
resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que el
comportamiento prevaricador no sólo deriva de la abierta oposición entre la
norma sustancial en abstracto y la interpretación o aplicación que de esta se
hace, sino también por ocasión de la apreciación probatoria y lo que de ella se
extracta en punto de los hechos examinados.
En ese sentido, cabe resaltar el siguiente pronunciamiento:
"En contrario el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no

puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las
circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley
a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no
surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un
proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia
y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende
resolver.
"Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del
contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por
acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella
tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar
jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en
hechos" . (3)
Se recuerda igualmente que para el momento en que se dictó la sentencia en el

proceso adelantado por el acusado (.......), 22 de mayo de 2001, regía aún el
Decreto 2700 de 1991, cuyo artículo 247 indicaba qué era la prueba legal,
regular y oportunamente aportada la que conducía a la certeza o al estado de
duda sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, razón por la cual
tanto la certeza como el in dubio pro reo sólo podían y pueden derivarse
conforme a las legislaciones posteriores, de la racional y objetiva valoración de
las evidencias procesales.
4.La Sala encuentra justa razón a la tesis del Tribunal, pues, en primer lugar, el
juez (....) no motivó en el texto de las consideraciones de su sentencia, el
fundamento de la "anomalía" que pregonó de la diligencia de pesaje de la
sustancia estupefaciente, y su posterior alegación de que la misma contravino el
artículo 161 del entonces vigente estatuto procesal, se evidencia como una
excusa inaceptable si en cuenta se tiene que el Estatuto Nacional de
Estupefacientes - Ley 30 de 1986-, regulaba, en su artículo 78, de una manera
693
muy particular la diligencia de identificación técnica preliminar realizada por la
policía judicial, en los siguientes términos:
"Cuando la policía judicial decomise marihuana, cocaína, morfina, heroína o

cualquier otra droga que produzca dependencia, realizará sobre ella
inmediatamente la correspondiente identificación técnica; precisará su cantidad
y peso; señalará nombre y demás datos personales de quienes aparecieren
vinculados al hecho y describirá cualquier otra circunstancia útil a la
investigación, de todo lo cual se dejará constancia en un acta suscrita por los
funcionarios que hubieren intervenido en la diligencia y por la persona o
personas en cuyo poder se hubiere encontrado la droga o sustancia. Cuando esta
diligencia se realice en zona urbana deberá ser presenciada por un agente del
Ministerio Público.
"Excepcionalmente podrá hacerse la diligencia en las instalaciones de la entidad

que hizo el decomiso, cuando las circunstancias de modo y lugar así lo
aconsejen".
En el caso a consideración del juez procesado, ninguna duda surge de que se

trataba de una diligencia de identificación preliminar que debía ser realizada en
el acto y lugar de la incautación, o en la sede de la entidad que hizo el decomiso
si las circunstancias así lo aconsejaban, con la asistencia de la persona o
personas en cuyo poder se encontró la sustancia y de un representante del
ministerio público, porque el operativo tuvo lugar en zona urbana, condiciones
que se cumplieron a cabalidad en el caso sometido a estudio, y así se hizo contar
en el acta respectiva, que aparece firmada por el Jefe de la Unidad Investigativa
de Policía Judicial, el perito designado, el Personero Delegado, la persona a quien
se le incautó el estupefaciente y el secretario (folio 6 cuaderno anexo).
Ese procedimiento, que no podía desconocer el juez procesado, resultaba

compatible con las facultades otorgadas a la policía judicial en el entonces
vigente artículo 312 del decreto 2700 de 1991, del siguiente tenor:
"En los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos
que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin
que se requiera providencia previa".
------------------------------------------
(3)Sentencia del 8 de noviembre de 2001, radicado 13.956
(4) Sentencia de segunda instancia del 8 de julio de 2003, radicado No. 18.583.
PONENTE(S) : SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

FECHA : 13/02/2008
PROCESO : 28975
PUBLICADA : Si
20/02/2008
1. Comparte la Corte el criterio de la defensa, según el cual, en principio, la falta

o indebida motivación de las providencias judiciales sólo pueden engendrar
nulidad cuando la misma tenga como génesis deficiencias en la elaboración de
694
los juicios de hecho o de derecho, definición que no encaja en el presente asunto,
puesto que aquí se advierte que en la funcionaria hubo conciencia y voluntad de
infringir la ley de modo manifiesto, en la medida en que con su comportamiento
no solo quebrantó el principio de motivación suficiente al proyectar oscuridad a
los fundamentos conclusivos o, limitándolos en su alcance y contenido, sino que
su acción encuentra consonancia con la descripción típica del prevaricato por
acción.
Además, resulta necesario recordar, como ampliamente lo ha sostenido la

jurisprudencia de la Corte, que estas deficiencias están enmarcadas por el error
o la ignorancia, yerros y defectos marginados de cualquier juicio de reproche de
carácter penal; situación totalmente alejada de la conducta atribuida a la
procesada, al no ser producto de error o ignorancia como lo sustenta el
impugnante, máxime cuando la funcionaria procesada contaba con suficiente
experiencia para la época en que profirió la providencia manifiestamente ilegal,
puesto que ostentaba la calidad de la juez desde el año de 1985.
Al respecto, en caso de similares circunstancias, la Corte ha dicho:
"Distinto es el caso del funcionario que actúa por ignorancia…o por error, pero
para que ello suceda se requiere que esté demostrada con suficiencia la causal
que hoy se conoce como de ausencia de responsabilidad, pues como se decía en
aquella oportunidad en principio resulta inconcebible que el funcionario judicial
pueda desconocer la ley, en tanto se supone que posee un conocimiento
especializado por razón de su oficio." (Sent. 18 de feb. de 2003.Exp.16262)."
En síntesis, no se puede arribar a otra conclusión, cuando en la misma

demanda de tutela se advierte que se utiliza este medio como mecanismo
transitorio y, no obstante, en las consideraciones de la providencia prevaricadora
la ex juez no emitió ningún pronunciamiento en torno a la viabilidad de las
pretensiones allí formuladas, así como tampoco de las demás causales de
improcedencia.

FECHA : 20/02/2008
DECISION : Confirma la sentencia condenatoria proferida por
el Tribunal Sup de Barranquilla
PROCESO : 24691
PUBLICADA : Si
12/03/2008
PREVARICATO POR ACCION-Dictamen manifiestamente contrario a la Ley
1. Cierto, sí, que el proceso penal demostró suficientemente que lo concluido por
los peritos en su dictamen se aparta bastante, en un superlativo desfase, de lo
que la experiencia y conocimiento del terreno informan en punto del valor del
alquiler de los pastos para el ganado y la cantidad de reses que pueden abrevar
durante un tiempo más o menos largo en los terrenos objeto de litis ante la
jurisdicción civil.
Al efecto, se allegaron múltiples certificaciones e informes de reputadas entidades

públicas y privadas, así como testimonios e incluso un nuevo peritaje, todos
695
coincidentes en referenciar que no es posible señalar un número de 80 reses
pastando en esos terrenos, cuando más 25, ni tampoco se aviene con los precios
del mercado la suma que como pago por el pastaje mensual se determinó para
cada cabeza de ganado vacuno.
Pero, como lo significó la segunda instancia, a ese conocimiento no se llegó de

manera natural u obvia, con solo verificar el contenido del dictamen, sino a partir
de un amplio y detallado examen de todos los ítems que componen el resultado
criticado, con soporte probatorio también profuso y nueva experticia con
profesionales.
Ello, en principio, conduce a significar que esa condición, exigida por el artículo
413 del C.P., de que el dictamen sea "manifiestamente contrario a la ley",
entendido lo "manifiesto", como evidente u ostensible, no se representa patente
en la experticia examinada.
Ahora, no puede pasarse por alto que la definición de la contradicción con lo que
la realidad enseña, en el caso presente, dada la naturaleza del dictamen y lo que
este arroja, depende sustancialmente de los datos con los que se cuenta y sirven
de soporte a la tabulación matemática erigida conclusión por los procesados.
En otras palabras, como lo buscado es determinar el valor de los frutos que pudo
haber percibido la parte demandada durante el tiempo que estuvo en posesión
del terreno, lo requerido aquí no es realizar experimentaciones científicas, sino
obtener datos concretos del tipo de destinación del terreno, vida útil y forma de
aprovechamiento, en correlación con los preciso que regulan el mercado en un
momento determinado.
Para el efecto, apenas es dable concluir que si los peritos obtienen o les es
entregado un dato base específico erróneo, necesariamente las conclusiones
derivan inconsistentes, independientemente de la justeza en las tabulaciones
matemáticas y el rigor utilizado para elaborar el dictamen.
Así las cosas, es claro para la Corte que en el caso concreto el dictamen estaba
condenado al fracaso desde un comienzo, pues, a los peritos se les entregó como
dato base a partir del cual elaborar sus cálculos, uno errado que, conforme la
dinámica de la inspección judicial practicada por el Juzgado Civil del Circuito de
Girardot, era inamovible para los acusados.
No emerge una contradicción, ni mucho menos asoma manifestación del dolo que
busca el recurrente se reconozca en contra de los acusados, que el procesado
(...), se diga extrañado de que en la franja de terreno pudieran pastar tantos
animales, pues, se repite, no era esa una cuestión sujeta a indagación o
verificación, atada como se hallaba al cuestionario planteado en la inspección
judicial.
Y si eso es así, resulta bastante injusto, o cuando menos aventurado, determinar

que los peritos actuaron dolosamente, con conciencia y voluntad de violar la ley,
pues, dentro de sus muy evidentes limitaciones en la materia, debieron entender
que esa cifra de 80 reses servía de marco referencial a las demás averiguaciones
y operaciones matemáticas que era menester realizar. Y, claro, si después se
determina que en el lote no era posible que pastasen más de 25 reses, y ni
siquiera de manera ininterrumpida durante un año, necesariamente el dictamen,
independientemente de la justeza y precisión de los demás ítems pertinentes,
siempre habrá de definirse absolutamente desfasado de la realidad.
696
Para la Corte, además, se erige en factor valioso a considerar para el momento de
auscultar si los procesados conocían y querían actuar contra derecho, las
enormes limitaciones que tenían ellos en el área específica en la cual se les
demandó conceptuar.
En efecto, se verifica en la lista de auxiliares de la justicia anexa al expediente,

que los acusados se inscribieron como auxiliares de la justicia en el área de
avalúo de bienes muebles e inmuebles, así genéricamente rotulada.
Pero, está claro, y así lo reconocieron ellos en sus varias injuradas, que no tenían
conocimiento ni experiencia en temas agrarios y, particularmente, en justiprecio
de terrenos destinados a la ganadería.
Dice el fallo de segunda instancia, que los peritos no pueden escudarse en su

ignorancia, ya que, entonces, debieron rechazar la designación.
Empero, una dicha argumentación asoma sofística, pues, lo que de ellos se

evalúa ahora no es si engañaron a la justicia, o cuando menos, pasaron por alto
elementales normas éticas al aceptar un cargo para el que no tenían suficiente
competencia profesional, sino el conocimiento y voluntad de violar la ley, insertos
exclusivamente en el dictamen rendido.
Explicaron los procesados que aceptaron el cargo porque en principio no se les

informó qué era lo sujeto a evaluación y además, de rechazarlo no serían
llamados nuevamente a cumplir este tipo de tareas remuneradas.
Y la práctica común enseña que es así en tratándose de este tipo de funciones

que para muchas personas representan una, sino la única, fuente de ingresos
económicos, por lo demás sometida a bien escasos controles, que ni siquiera,
como se observa de la tramitación adelantada ante el Juzgado Civil del Circuito,
demanda acreditar algún tipo de calidad profesional o experiencia en la materia.
El que se carezca de experiencia o conocimientos, lejos de informar la existencia

de dolo en la presentación de un informe pericial contrario a la realidad o con
ostensibles yerros metodológicos, demuestra lo obvio: que esa inexperiencia o
ignorancia sólo puede arrojar resultados equívocos, sin que en ellos
necesariamente se halle involucrado cualquier deseo o voluntad de violar la ley.
En términos de la norma típica que se estima violada, el prevaricato demanda,

como requisito sine qua non, que la persona conozca cuál es esa ley, norma o
realidad, para lo que al peritaje compete, que se busca contrariar.
Y, en este sentido, desde luego que la mayor preparación académica,

conocimientos o experiencia sobre la materia respecto de la cual se profiere
resolución, concepto o dictamen, representan un valor a partir del cual exigir
mayor precisión o justeza en el pronunciamiento y, en contrario, soportar el dolo
cuando se desvían los derroteros de lo que la ley o la realidad exigen.
Para lo que se examina, estima la Corte que la ignorancia y escasa preparación

de los peritos, para no hablar de su nula experiencia en el avalúo de fundos
ganaderos y sus frutos, se erige en factor objetivo a partir del cual soportar que,
en efecto, el yerro en lo concluido -que además, se reitera, parte de un
presupuesto invariable y errado consignado en la diligencia de inspección judicial
por el abogado de la parte demandante: que en el terreno pastaban regularmente
y de manera ininterrumpida 80 reses de engorde-, sea porque no se allegaron los
datos útiles o no se consultó a las fuentes adecuadas, o no se tomaron en cuenta
697
todos los ítems requeridos para determinar la suma a pagar, obedeció a factores
ajenos a aquel de violar la ley de manera consciente y voluntaria.

Sentencia Casación
FECHA : 12/03/2008
DECISION : No casa la sentencia impugnada
PROCESO : 24449
PUBLICADA : No
16/04/2008
PREVARICATO POR ACCION-Dolo: Conciencia de que la decisión es contraria a

derecho
1. La Corporación ha dicho que aún tratándose de una prevaricación con un fin

jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece. Contrario a lo
que sucedía en el Código de 1936, no se requiere actualmente de ingredientes
adicionales en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato, por
ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las partes. Sólo es fundamental
que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del
derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para
actuar así.(1)
El dolo en el delito por el cual se juzga al procesado no emerge de sus

asumido. Aquí, como se ha dicho, los argumentos expuestos en las decisiones
prevaricadoras no consultan la realidad fáctica y jurídica, demostrando tal
actuación la consciencia del ex juez de vulnerar la ley, al emitir decisiones
manifiestamente contrarias a derecho.
2. Como lo anotó el juzgador de primera instancia, constituye un deber de las

partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen, de acuerdo con los artículos 1757 del Código Civil y
177 del Código de Procedimiento Civil.
En tales condiciones, resulta claro que las pretensiones formuladas en la

demanda deben ser objeto de actividad probatoria, máxime cuando se trata de
probar obligaciones o su extinción.
Si lo anterior es así, para dictar el correspondiente fallo de mérito el funcionario

judicial debe contar con medios de pruebas para fundar su decisión. Es decir,
que no basta con realizar una afirmación en el libelo para que el fallador la tome
como una verdad incontrastable, sino que a los sujetos procesales les
corresponde la carga de la prueba de demostrar los hechos sobre los cuales versa
la controversia.
Dicho de otra manera, en lo atinente al concepto de carga de la prueba, su

noción debe enterarse sobre una doble perspectiva, a saber: (i) la formal,
consistente en que a las partes les corresponde probar sus afirmaciones, esto es,
la necesidad de demostrar una relación o un hecho para evitar una decisión
desfavorable; y (ii) la material, respecto a las consecuencias que se derivan de la
698
incertidumbre acerca de un hecho sin que importe qué parte estaba obligada a
hacerlo.
En este puntual tema, la doctrina ha enseñado que para saber "con claridad qué
debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos
aspectos de la noción: 1) Por una parte, es una regla para el juzgador o regla de
juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los
hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndolo hacerlo en el
fondo y evitándole proferir un non liquen, esto es, una sentencia inhibitoria por
falta de prueba que viene a ser sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2) Por
otro aspectos, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente
les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de
prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria), para que sean
considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones
o excepciones" .
En tales condiciones, se concluye que los conceptos de carga formal y material

sólo se aplica a los procesos que la doctrina llama de principio de aportación de
partes o en los dispositivos, en el que se deben proponer las pruebas que
demuestren los supuestos de hecho de la norma, sin que al funcionario judicial
le sea permitido suplir esa falencia.
Ahora bien, frente al tema en discusión, la jurisprudencia de la Sala de Casación

Laboral no ha sido ajena al tema. Por ejemplo, en decisión del 11 de octubre de
1973, anotó:
"La jurisprudencia tanto del extinguido tribunal supremo como de esta Sala, ha
considerado que al trabajador le basta con demostrar el hecho del despido, y que
al patrono corresponde probar su justificación. Y es natural que así sea, pues el
trabajador debe demostrar que el patrono no cumplió con su obligación de
respetar el término del contrato, y este último para exonerarse de la
indemnización proveniente de la rescisión del contrato, debe comprobar que dejó
de cumplir con su obligación por haberse cumplido alguna de las causales
señaladas en la ley.
"Esta solución jurisprudencial es la jurídica, pues el contrato de trabajo es

bilateral y cada parte debe cumplir con sus obligaciones, a menos que la otra
incumpla las suyas o se produzca algún otro hecho exonerativo(2).
________________________________________________________________________________
(1) Sentencia del 11 de octubre de 1973. Sala de Casación Laboral.
(2)Sentencia del 11 de octubre de 1973. Sala de Casación Laboral.
(3)Sentencia del 9 de octubre de 1999.Rad. 12158.

FECHA : 16/04/2008
PROCESO : 29324
PUBLICADA : No
15/05/2008
699
1. A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en
el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el autor
ostente la calidad de servidor público, requisito que, para el caso concreto, se
encuentra establecido con la anexión de sendas copias del acta de escrutinio de
votos de la Organización Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil
por medio de la cual se declara electo como alcalde municipal de Quibdó, para el
período 2001-2003, al doctor (...), y de su posesión el 1° de enero de 2001como
burgomaestre de la ciudad en mención -Fls. 20 y 24 del cuaderno principal-, e
igualmente la pertinente certificación de su elección como gobernador del
departamento de Chocó para el período 2008-2010.
En segundo lugar, se precisa que el autor calificado, en esa condición, profiera

resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, resulte ser
refractario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el
funcionario y lo mandado por la norma positiva en un específico evento, debe ser
palmario, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté
proscrita por las disposiciones vigentes.
De otro modo dicho, una decisión es "manifiestamente contraria a la ley" -de

antaño lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando "la contradicción
debía aplicarse.(1)
No basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa

disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria en grado sumo al
ordenamiento jurídico. Para que se configure el delito de prevaricato por acción
-también lo tiene decantado la Corte- se requiere que haya "una notoria
como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.
(2) O, como puntualmente se dijera en proveído del 26 de junio de 1998:
"La adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del
contenido de la resolución o dictamen de la ley, sin necesidad de acudir a
"manifiestamente contrario a la ley". Así entonces, para la evaluación de esta
ahora (juicio ex ante y no a posteriori)."
Más recientemente recordó la Corte que cuando la ley exige como requisito para
la actualización del tipo penal dicho que la ilegalidad sea manifiesta, "significa
que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola condición.
En todo caso se necesita comprobar que la contradicción con el derecho aplicable
sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad
interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una cosa es
equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para
desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos.(3)
En suma, la locución "manifiestamente contraria a la ley" es un elemento

normativo del tipo que impone una valoración sobre cuan abierta o evidente es la
disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple
contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria
700
que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés
particular a toda costa, con desprecio por la ley que se debe aplicar. (4)
Lo dicho en último lugar significa que el acto jurídico debe manifestarse no como
producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino de un obrar consciente
y voluntario dirigido a contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el
concepto emitidos. Valga decir, que se actuó con dolo.
Proceder con dolo, a voces del Art. 22 del C. Penal, significa actuación voluntaria
previo conocimiento de la definición típica y de la antijuridicidad. En otras
palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito en la
ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo a un bien jurídico.
Su momento intelectivo -conocimiento de tipicidad y antijuridicidad-, implica
realizar el comportamiento con conciencia integral del hecho típico -con sus
elementos, ingredientes y circunstancias-, del resultado de la conducta y del
daño o puesta en peligro que se puede causar. (5)
Toda esta reseña jurisprudencial ya había sido sintetizada por la Corte en auto
del 8 de mayo de 1.991 de la siguiente manera:
"Para que se estructure el delito de prevaricato, no es suficiente con su

objetividad. Se requiere además, como categóricamente lo exige el artículo 5º del
Código Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el artículo 9 de la Ley
599 de 2.000), que se obre con culpabilidad. Y de las tres formas de culpabilidad
reconocidas por el legislador, este ilícito exige el dolo, sin que pueda tenerse
como punible a ningún otro título. Y para que pueda afirmarse el dolo en un
determinado comportamiento humano, típico, es menester que su autor haya
conocido que esa conducta suya era ilícita, y a pesar de ello voluntariamente
ejecutarla.
"Aplicadas las anteriores nociones generales al prevaricato, para que este delito
se configure, el empleado oficial que profirió la resolución o dictamen
manifiestamente contrarios a la ley, tuvo que tener conciencia de ello, es decir,
saber que su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto por la ley y no
obstante, proferirlos voluntariamente. Si por virtud de algún error el empleado
oficial creyó que aplicaba la ley correctamente sin que ello resultara cierto, su
conducta aunque típica, no sería culpable y por ende no existiría el delito de
prevaricato (…)"
________________________________________________________________
(1) C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia de 15 de abril de 1993.
(2) C. S. de J., Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979.
(3) C. S. de J., Sala de Casación Penal, Sentencia de 06-02-08. Rad. 20815.
PONENTE(S) : SALA DE CASACION PENAL

FECHA : 15/05/2008
DECISION : Absuelve del cargo por el cual se ha venido
juzgando al procesado
PROCESO : 29433
PUBLICADA : No
28/05/2008
701
PREVARICATO POR ACCION-Noción/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
1. Del tipo objetivo en el delito de prevaricato por acción.
El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, al describir el delito prevaricato sanciona

al servidor público que profiera resolución, dictamen, o concepto
manifiestamente contrario a la ley con prisión de 3 a 8 años, multa de 50 a 200
salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años.
Ha precisado la Sala que el tipo objetivo en el delito de prevaricato se configura

cuando el servidor público emite dictamen, resolución o sentencia
ostensiblemente contrarios a la ley, entendido por ostensible, lo palmario,
indiscutible, evidente, abierto, expreso, visible.
Lo manifiestamente contrario a la ley encierra un elemento normativo específico,

que exige una valoración material y no sólo formal de los argumentos ofrecidos
por el servidor público para cimentar la determinación, atendiendo para el efecto
las circunstancias concretas en que la adoptó y los elementos de juicio que tuvo
a su disposición. No se trata de examinar cuándo un argumento es formalmente
correcto o incorrecto sino de determinar si el mismo, dentro de las
particularidades que rodearon la expedición de la decisión, resulta o no
aceptable.
En consecuencia, se debe tener en cuenta el enfrentamiento entre lo decidido y lo

normado, además, las circunstancias que rodearon la asunción del proveído, la
información con que contó el sujeto agente y el contenido de la norma reguladora
del tema debatido, pero no desde la perspectiva de la cual habría actuado quien
lo investiga o juzga, puesto que de lo que se trata es de realizar un juicio en el
que la ilegalidad manifiesta brote de la sola comparación entre lo decidido y lo
regulado por la ley.
2. Este se estructura cuando a la solución jurídica prevista por el ordenamiento

jurídico para resolver el problema planteado el funcionario judicial antepone su
voluntad o capricho, eludiendo el contenido de la norma jurídica concreta que
por conocerla está obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un
evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso
concreto, lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido en el
particulares, en virtud del cual, los asuntos de conocimiento de sus servidores
deben ser resueltos con fundamento en la normatividad que los rige,
garantizando de esta forma la vigencia del ordenamiento y la pacífica convivencia
del colectivo social.
En otras palabras, en el dolo típico (1) debe coexistir el conocimiento de la

conocimiento del servidor público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción
a la ley y a la justicia, sin que sea de su naturaleza la demostración de una
especial finalidad, la que si bien puede ser relevante en la determinación de la
culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad
de la procesada. Vale recordar que la jurisprudencia también viene insistiendo en
que cuando se comprueba una motivación en concreto, ello facilita la
demostración del móvil, pero si esto no se logra, no implica que el conocimiento y
la voluntad de transgredir la ley desaparezca.
702
lejos se estuvo de aquella, sin perjuicio, desde luego, de respetar la interpretación
autónoma de que goza el juez para tomar la decisión (artículo 228 de la
Constitución Política). Sin embargo, esa autonomía no puede rayar en la
independencia absoluta de la ley, esto es en el alejamiento total de su sentido,
porque, entonces, se incurriría en la arbitrariedad y en el capricho.
(...)
En consecuencia, la ilegalidad en la actuación de la funcionaria acusada por

haber dispuesto el levantamiento de la medida cautelar de embargo que pesaba
sobre el vehículo, contrario a lo manifestado por el defensor, no reside en la
oposición de lo que finalmente decidió el 1 de abril de 2002, con la determinación
precedente [la de 14 de febrero de 2002], mediante la cual no accedió, por
improcedente, a la solicitud que en tal sentido le presentó el apoderado de (…),
sino en proferir una decisión contraria a lo que demostraban las pruebas que
estaban en el proceso, avalando, de contera, un acto de disposición ilícito sobre
el automotor, tanto en su origen como en el medio que se empleó para inscribirlo
en la oficina de tránsito de Puerto Colombia. Actuación con la que hacía
nugatorias las aspiraciones económicas de la demandante, pues ésta, para no
hacer ilusoria su pretensión representada en la letra de cambio objeto del
recaudo ejecutivo, pidió el embargo del automotor de propiedad de (…).
La advertencia que le hizo su secretaria acerca de la ilegalidad de lo ocurrido en

la oficina de tránsito, era suficiente para que en cumplimiento de sus deberes
oficiales se preocupara por establecer lo pertinente, más aún, cuando un tercero
que alegaba la condición de propietario, solicitaba el levantamiento de las
medidas cautelares.
------------------------------------------------------------------
(1). ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general, Civitas, 1997 § 10, Pág. 308. "Por dolo típico se
entiende, según una usual fórmula abreviada, el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los
elementos del tipo objetivo"
(2). Sentencia T-442 de 1994
(3). Sentencia de Casación, radicación 22485 de 3 de agosto de 2006.
(4). ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, parte general , tomo IV, Ediar, 1999,
Págs. 306 - 307,
PONENTE(S) : JULIO E. SOCHA SALAMANCA

FECHA : 28/05/2008
PROCESO : 25658
PUBLICADA : Si
28/05/2008
PREVARICATO POR ACCION-Apreciación probatoria/ PREVARICATO POR

ACCION-Imposibilidad de resolver solicitudes entanto no se resuelva la
competencia/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a
la ley
1. no es la simple conjetura acerca de si la actuación le comportó dividendos

económicos o no, como lo pretendió plantear en el escrito de impugnación. Lo
703
que se reprocha de su actuar es su manifiesta ilegalidad, su total desapego a la
normatividad tanto nacional como internacional frente al delito de tortura (7).
No se exige para la estructuración del delito de prevaricato la acreditación de una

finalidad distinta a que su decisión sea contraria a la ley.
"El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere

servidor público, quien podía y debía un pronunciamiento ceñido a la ley y a la
justicia (Cfr. sentencia mayo 20 de 1997), pero no es de la esencia de la figura la
comprobación de una concreta finalidad, que si bien puede ser relevante en la
determinación de la culpabilidad, tampoco su indemostrabilidad conduce
Adicionando la Corte que las decisiones cuestionadas entrañan el nítido interés

del acusado en beneficiar a los ex miembros del DAS con unas decisiones que a
la postre les permitieron gozar de la libertad, no empece la gravedad manifiesta
de los comportamientos enrostrados enlodó el ex fiscal acusado la administración
de justicia con su comportamiento contrario a derecho.
_________________________________________________
(7) Sobre tal temática: Declaración universal de los derechos humanos: "…Art.5. Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…". A su turno el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1965 contempla: "…Art. 7. Nadie será sometido a
torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Por su parte la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José): "…Art. 1. toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano…"
PONENTE(S) : ALFREDO GOMEZ QUINTERO

FECHA : 28/05/2008
DECISION : Modifica el fallo en el sentido de señalar
quantum de las penas principal y acce
DELITOS : Prevaricato
PROCESO : 29384
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS -
IMPEDIDO
30/05/2008
PREVARICATO POR ACCION-Favorabilidad/ PREVARICATO POR ACCION-Delito

funcional/ PREVARICATO POR ACCION-Delito eminentemente doloso
1. Ningún reparo le merece a la Corte la competencia asumida por un Fiscal

Delegado ante esta Corporación para tramitar la investigación en contra de la
doctora (...) y mucho menos para haber adoptado en la instrucción decisiones de
fondo como la definición de situación jurídica y la calificación del sumario con
resolución de acusación, pues se trataba de una funcionaria de fuero legal cuyo
juzgamiento corresponde a la Corte Suprema de Justicia.
704
En este sentido bien vale la pena recordar que ni la Constitución ni la ley le han
asignado al Fiscal General de la Nación funciones específicas o privativas para
investigar, calificar y acusar a los Fiscales Delegados ante Tribunal.
En efecto, desde la entrada en vigencia de la Carta de 1991 ha sido la ley la que

ha radicado la competencia para el Juzgamiento de esa categoría de funcionarios
en la Corte Suprema de Justicia , al tiempo que la instrucción, calificación y
acusación fueron en un principio asignadas al Vicefiscal General de la Nación .
Dicha competencia, sin embargo, fue eliminada posteriormente por la Ley 600 de
2000, en cuyo artículo 115.5 le asignó al Fiscal General de la Nación
competencia para investigar y juzgar, aparte de los funcionarios con fuero
constitucional con las excepciones allí previstas, al Viceprocurador General de la
Nación, al Vicefiscal General de la Nación y los Fiscales Delegados ante la Corte
Suprema de Justicia, mientras que el artículo 118.1 le otorgó a los Fiscales
Delegados ante la Corte Suprema de Justicia facultad para cumplir tales
funciones con respecto "a los demás servidores públicos con fuero legal y cuyo
juzgamiento corresponda en única instancia a la Corte Suprema de Justicia", tal
como se aplicó en este caso.
2. la Corte Constitucional declaró exequible la prohibición legal consistente en

que el defensor suplente pueda actuar simultáneamente con el principal,
anotando que:
"Según el Diccionario de la Real Academia Española el término simultáneo se

dice " …de una cosa: Que se hace u ocurre al mismo tiempo que otra.". En
consecuencia, el contenido normativo que se ataca de inconstitucional
determina lo siguiente: " … los apoderados principales y suplentes no pueden
actuar de manera simultánea ." En otras palabras, el apoderado principal
(defensor de confianza) y el suplente no pueden actuar procesalmente al mismo
tiempo.
"En este orden de ideas, basados en el derecho de defensa constitucional, en la

posibilidad constitucional de escoger apoderado letrado, en la unidad de defensa,
en la confianza depositada por el procesado en su apoderado y en la primacía del
apoderado principal sobre el suplente resulta ajustado a la Constitución la
prohibición de que el primero actúe de manera simultánea con el segundo. Lo
cual, de ser contrario, estaría en contra de la eficacia tantas veces anotada de la
misma defensa".
"Ahora bien, la prohibición que es ajustada a la Constitución por las razones ya

esbozadas, es la de actuación simultánea del apoderado principal y del suplente.
Por consiguiente, el contenido normativo atacado no prohíbe la actuación del
apoderado principal y del suplente de manera alterna. Al respecto, esta
Corporación al analizar un contenido normativo similar al acusado en esta
demanda, perteneciente al Código de Procedimiento Penal anterior a la ley 600
de 2000, señaló:
"De otra parte, conviene indicar que cada procesado no puede tener sino un
defensor, lo cual no obsta para que, de conformidad con lo establecido en el
artículo 144 del Código de Procedimiento Penal el defensor y el apoderado de la
parte civil puedan designar suplentes que, una vez posesionados ante el juez, sin
necesidad de observar mayores formalismos, quedan facultados para intervenir,
alternativa mas no conjuntamente, en la actuación procesal."(1)
(...)
705
"El apoderado de confianza del procesado cuenta con los conocimientos
pertinentes para hacer valer las diferentes posiciones jurídicas existentes a favor
de su defendido, sea porque se haga asistir por conocedores de estos temas o
sea por que directamente él maneje las diferentes materias. Pues bien, no por
ello todos los conocedores de la materia requieren ser apoderados del procesado.
La confianza depositada por el procesado se hace en un apoderado".
(...)
"Basado en la división de trabajo que esbozó también la Fiscalía General de la

Nación, el legislador otorgó la facultad al apoderado de confianza de nombrar un
suplente, esencialmente para aquellos actos procesales en los cuales éste no
pudiere estar presente. Al respecto afirma la ley 600 de 2000 artículo 134 " … El
defensor, el apoderado de la parte civil y del tercero civilmente responsable
podrán designar suplentes bajo su responsabilidad, … " y " … éstos
intervendrán en la actuación procesal a partir del momento en que se presente al
despacho el escrito que contenga su designación"
3. Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera

resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en
prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años".
"Artículo 415. Circunstancia de agravación punitiva. Las penas

establecidas en los artículos anteriores se aumentarán en una tercera parte
cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que
se adelanten por los delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento
forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión,
terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado
de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este
libro".
Dicha disposición que la resolución de acusación aplicó en virtud del principio de

favorabilidad es la que, evidentemente debe regular este asunto, si se tiene en
cuenta, de un lado, la fecha en que ocurrieron los hechos materia de este
proceso, y de otro, el tratamiento punitivo que por razones de política criminal se
le ha dado a este tipo de comportamientos, dada la especial gravedad de los
delitos que tiende a favorecer.
En efecto, el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 tipificaba el delito de

prevaricato reprimiendo al "servidor público que profiera resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la ley" con prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa
de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la
pena impuesta; pero al tiempo, y con mayor riqueza descriptiva, el artículo 39 de
la Ley 30 de 1986 o Estatuto Nacional de Estupefacientes, sancionaba de manera
muy específica, con prisión de cuatro (4) a doce (12) años, las conductas
tendientes a procurar la impunidad, la ocultación, alteración o sustracción de los
elementos o sustancias decomisadas o facilitara la evasión de la persona
capturada, detenida o condenada por las infracciones reguladas en dicha ley.
4. Ese específico tipo penal, como se ve, requiere necesariamente de un sujeto

activo cualificado que comprende a cualquier funcionario judicial con funciones
de investigación o juzgamiento para las conductas definidas en el entonces
706
Estatuto Nacional de Estupefacientes y a cualquiera de la policía judicial o de
cuerpos de seguridad del Estado y del INPEC encargados de la captura, custodia
y vigilancia de una persona investigada por una infracción de esta naturaleza.
Se trata, pues, de un delito necesariamente funcional, en el que el sujeto activo

dispone por su cargo y funciones de medios que, utilizados en contra de los fines
de una justicia recta, transparente y honesta, beneficia a los infractores de
conductas relacionadas con actividades de narcotráfico en todas sus expresiones.
En ese orden, bajo el sistema procedimental vigente para la época de los hechos,
resulta claro que los Fiscales especializados y los delegados ante el entonces
Tribunal Nacional, eran los funcionarios encargados de conocer en primera y
segunda instancia, respectivamente, de los delitos de que trataba la Ley 30 de
1986, en los términos señalados en el artículo 71 del Decreto 2700 de 1991.
________________________________________
(1)Sentencia C. 657 de 1996 M.P. Fabio Morón Diaz

FECHA : 30/05/2008
DECISION : Absuelve a la procesada del cargo de prevaricato
por acción
PROCESO : 22435
PUBLICADA : No
18/06/2008
PREVARICATO POR ACCION-Ignorancia de la ley
1.vale destacar que la prohibición a que alude la impugnante, en cuanto a que el

inciso 2° del artículo 430 del Decreto 2700 de 1991 no se prestaba a equívocos,
en el sentido a que se hacía improcedente la acción de hábeas corpus en los
supuestos en que el acusado lo concedió, constituye una apreciación personal de
la memorialista, puesto que la Sala ha reconocido que de acuerdo con la
Sentencia C-301 de 1993 dictada por la Corte Constitucional al decidir el juicio
de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 15 de 1992 que modificó el 430 del
Código de Procedimiento Penal de 1991, aunque afirmó la incompatibilidad de
dos vías paralelas para la protección de la libertad personal, se reconoció que de
manera excepcional en el supuesto de hecho de privación ilegal de la libertad, el
juez de hábeas corpus puede intervenir "cuando ella configure una típica
actuación de hecho".
Así, lo expresó:
"No cabe duda que la opinión de mantener dos vías para controvertir las
privaciones judiciales de la libertad - hábeas corpus y recursos dentro del
proceso- desquicia inútilmente la función judicial y entraña un doble ejercicio del
aparato judicial, desconociendo la existencia de recursos cuya utilización resulta
más racional, inclusive desde el punto de vista de la capacidad de acierto habida
consideración del mayor conocimiento que los jueces competentes pueden tener
del proceso y de las circunstancias que lo rodean.
"En suma, los asuntos relativos a la privación judicial de la libertad, tienen

relación directa e inmediata con el derecho fundamental al debido proceso y la
controversia sobre los mismos debe, en consecuencia, respetar el presupuesto de
707
este derecho que es la existencia de un órgano judicial independiente cuyo
discurrir se sujeta necesariamente a procedimiento y recursos a través de los
cuales puede revisarse la actuación de los jueces y ponerse término a su
arbitrariedad. De este modo no se restringe el hábeas corpus, reconocido
igualmente por la Convención Americana de derechos humanos, pues se
garantiza el ámbito propio de su actuación: las privaciones no judiciales de la
libertad. En lo que atañe a las privaciones judiciales, el derecho al debido
proceso, desarrollado a nivel normativo a través de la consagración de diversos
recursos legales, asegura que la arbitrariedad judicial pueda ser eficazmente
combatida y sojuzgada cuando ella se presente. Lo anterior no excluye la
invocación excepcional de la acción de hábeas corpus contra la decisión judicial
de privación de la libertad cuando ello configure una típica actuación de hecho".
En consecuencia, no es una verdad indiscutible que el mentado inciso 2° del

artículo 430 del Decreto 2700 de 1991 resultaba claro y libre de cualquier otra
interpretación del que indicaba su tenor literal.
Ahora bien, revisada la providencia calificada como prevaricadora se advertirá

que en ella se puso de relieve que, contrario a lo afirmado por el Juez 16 Penal
del Circuito, "no hubo dilación por parte del procesado para negar el beneficio de
la libertad provisional consagrado en el inciso 1° del numeral 5° del canon 415
del C.P.P., ello por lo esbozado anteriormente, merced a que las circunstancias
que se presentaron fueron ajenas al procesado, tales como el paro judicial, paro
de guardianes, paro de internos a nivel general, vacancia judicial, ahora el deber
del funcionario es no dejar vencer los términos estipulados en la norma…".
2.En lo atinente al tercer y cuarto reparo que la fiscalía formula contra el fallo de
primera instancia, consistente en que si el acusado no tenía los conocimientos y
la experiencia para desempeñar el encargo de funciones de Juez 62 Penal
Municipal, tal circunstancia debió ser prevista por el nominador y por el
funcionario antes de aceptar el cargo, se erige en otra apreciación personal de la
memorialista, habida cuenta que no consultaría con los fines del derecho penal
que por esa sola circunstancia el magistrado y el juez deban responder
penalmente por cualquier falla presentada en la prestación del servicio, a menos
que se vislumbre un acuerdo tendiente a violar la ley penal y, consecuentemente,
a transgredir o a poner en peligro los bienes jurídicos protegidos por la norma.
Recuérdese que en nuestro sistema penal impera el derecho penal de acto y está
proscrita cualquier forma de responsabilidad objetiva. De ahí que cada
ciudadano debe responder por su acción u omisión, siempre y cuando la misma
sea típica, antijurídica y culpable, toda vez que la "causalidad por sí sola no
basta para la imputación jurídica del resultado". (artículo 9° de la Ley 599 de
2000).

FECHA : 18/06/2008
DECISION : Confirma Sentencia Absolutoria
PROCESO : 26344
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la Ley:

Valoración fáctica y probatoria/ PREVARICATO POR ACCION-Medida de
aseguramiento: Entorno normativo para su imposición
708
1. De acuerdo con la impugnación, para definir si estamos frente a un delito de
prevaricato por acción debemos definir si tenía el fiscal (...) elementos
probatorios suficientes para abstenerse de imponer medida de aseguramiento
contra los capturados, sindicados del homicidio de (...), desde la óptica de una
posible legítima defensa. De la conclusión del razonamiento depende, pues, su
situación.
Para afrontar este cuestionamiento hay que tener en cuenta que se debe
acometer, tanto desde la perspectiva de lo fáctico y probatorio, como también
desde el entorno normativo en el que se mueve un fiscal al momento de la
definición de situación jurídica.
Lo fáctico con lo que contaba el fiscal está resumido en dos versiones

coincidentes parcialmente, en tanto que ambas reconocen que quien causó la
herida mortal de (...) fue (...); pero disímiles en cuanto a la motivación, ya que de
un extremo se afirma que la agresión fue producida de manera inmotivada por
(...), y la otra, que fue producto de una legítima defensa de su vida frente a la
agresión injusta e inminente de la que era víctima de parte de (...).
En lo probatorio se debe recordar, que de acuerdo con el artículo 232 de la Ley

600 de 2000, "Toda providencia judicial debe fundarse en pruebas legal, regular
y oportunamente allegadas a la actuación", razón por la que corresponde precisar
con qué elementos probatorios contaba la Fiscalía para efectos de adoptar la
providencia judicial, en la que definiría la situación jurídica de los capturados.
Y, claro está, el inventario que se hace corresponde a la situación ex ante, esto es
aquello que física y materialmente existía al interior del proceso en aquel
momento, no a sospechas o suposiciones, aunque eventualmente fueran
verificables más adelante.
(...)
La actividad probatoria desplegada hasta ese momento sirvió para verificar, solo
la primera de las hipótesis, esto es, que el homicidio se produjo sin razón distinta
del querer de (...) y sus amigos de asesinar a su enemigo (...); habiéndose
quedado la versión de los primos (...) y (...) solamente en el nivel de mera
especulación con sabor a excusa, en todo caso infundada, hasta ese momento
procesal.
No se puede desconocer el valor probatorio que se reconoce a la indagatoria, con

fundamento en el cual el fiscal debió proceder a la comprobación de las citas,
como se lo ordena la ley; para recorrer el camino señalado por los indagados,
rumbo a encontrar la verdad, o a descartar aquella hipótesis de la legítima
defensa.
(...)
En este estado de la investigación, precario por supuesto, el fiscal (...) tenía dos
versiones, pero solo una probada, esto es la del homicidio simple cometido por
(...) animado por sus amigos; y otra versión (la de la legítima defensa), sin
ninguna prueba, que podría ser objeto de comprobación en la continuación de la
investigación. En todo caso contaba con unos elementos probatorios que tenían
que haber encajado de tal manera para que tomara forma aquella hipótesis de la
legítima defensa, pero que no surgieron para apuntalar su prueba: a) la aparición
del machete que supuestamente portaba (...); b) la denuncia de la agresión de
que había sido víctima (...) de parte de (...); y c) la prueba que indicara que (...)
709
había sido lesionado el mismo día del homicidio, con arma corto-contundente,
elementos probatorios e información que en aquel momento procesal no existía.
2. En el ejercicio de la determinación de los márgenes de movilidad del juez, se

observa que se llega adecuadamente a la definición de los cuartos, luego de
deducir correctamente el aumento de pena propio de la circunstancia de
agravación punitiva contemplada en el artículo 415, que se aplica por cuanto la
resolución manifiestamente contraria a la ley se produjo al interior de un proceso
judicial adelantado por el delito de homicidio.
Así llegó el Tribunal a precisar que el primer cuarto iba de 36 a 59 meses de

prisión, los cuartos medios de 59 meses un día a 105 meses, y el último cuarto,
de 105 meses y un día a 128 meses de prisión; lo cual hasta ese momento se
encuentra ajustado a la ley.
El error se observa al momento de escoger el cuarto en que debiera moverse el

sentenciador, concluyendo erradamente que debía fluctuar en los cuartos
medios, conclusión a la que se llega luego de considerar que se debe contar como
circunstancia de mayor punibilidad la descrita en el artículo 415 del Código
Penal, situación que ya había sido tenida en cuenta para aumentar el margen de
movilidad, tal y como lo manda el artículo 60.2 del Código Penal, no pudiéndose
volver a considerar en el ejercicio de dosificación punitiva.
Por lo tanto el margen de movilidad del juez para determinar la pena no era el de
los cuartos medios como equivocadamente concluyó el Tribunal, sino el primer
cuarto, razón por la que el nuevo margen dentro del cual habrá de fijarse la pena
es de 36 a 59 meses de prisión.
3. Los parámetros que fija el legislador para la determinación de la pena una vez
identificados los márgenes en que ha de moverse el juzgador, están contenidos en
el inciso tercero del artículo 61 del Código Penal, canon según el cual:
"Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el

sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor
gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las
causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que
ella ha de cumplir en el caso concreto".
De acuerdo con estos lineamientos diseñados por el legislador hay que comenzar
por considerar que la gravedad de la conducta desplegada por el ex-fiscal (...) fue
extrema, en tanto que generó enorme desconfianza en la administración de
justicia por parte de la comunidad a la que pertenecían, tanto la víctima como los
procesados, por cuanto quedó la sensación de que la Fiscalía General de la
Nación no estaba allí para realizar eficazmente su trabajo, no obstante la
colaboración de los testigos que concurrieron a señalar a los presuntos
responsables, lo cual desdice de la institución y va en desmedro de la
administración de justicia en general, y poco aporta a la cohesión del tejido social
en torno de la presencia del Estado, impartiendo justicia.
El daño real y potencial creado es otro aspecto a ponderar para efectos de la

definición del monto de la pena, criterio frente al cual hay que mencionar que
con la libertad inmediata e ilegal que se otorgó a los procesados del homicidio del
joven (...), se creó un riesgo potencial para quienes habían acudido al proceso a
cumplir su deber constitucional de colaborar con el debido funcionamiento de la
administración de justicia(2), quienes ahora tendrían a unas personas hostiles en
710
el vecindario, pendencieros, proclives a la tenencia de armas, lo cual aunado al
posible sentimiento de decepción, impotencia y desespero surgido por la aparente
impunidad de la muerte de uno de sus hijos y vecinos, aumenta el peligro de
conflicto en la comunidad; y además desestimula a futuros testigos de
conductas punibles de acudir en apoyo de la justicia. No hay que dejar de
mencionar que al poco tiempo del homicidio de (...) también fue asesinado su
padre, (...), testigo denunciante.
Por estos breves planteamientos esta Sala determina que la pena a imponerse al
ex-fiscal (...) es de cuarenta meses de prisión.
________________________________________________
(1) Artículo 250 de la Constitución Polìtica.
(2) Artículo 95 numeral 7° de la Constitución Política de 1991 .
PONENTE(S) : JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ

FECHA : 18/06/2008
DECISION : Confirma parcialmete condena reajustando la
pena
PROCESO : 28942
PUBLICADA : Si
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-No se

configura por la disparidad de criterios/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión
manifiestamente contraria a la Ley/ PREVARICATO POR ACCION-Juez de tutela:
Solo puede fallar de acuerdo a la Constitución, la Ley y la información que posea
1. Con relación a la estructura del prevaricato activo y cómo se establece la

contrariedad manifiesta de una decisión con la ley, la Corte ha sostenido que:
"…la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera
"La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley
"En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto
de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su
"Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de
711
"Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada
otorgárseles.
"Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede
medio de prueba."(1)
Según la orientación de tales parámetros, el asunto a despejar es si existe prueba
que desvirtúe las afirmaciones de la doctora (...) acerca de los motivos para emitir
la sentencia de tutela que se tacha como prevaricadora y si la dictó por estar
convencida, errada e invenciblemente, de haber actuado con apego a la legalidad.
2. Examinar si la resolución judicial es manifiestamente contraria a la ley exige

sopesar las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias que el funcionario
tuvo al frente al momento de decidir, en cuanto, como harto lo ha dicho la Sala,
es juicio no de acierto, sino, se reitera, en principio, de advertir si es manifiesta la
contradicción entre lo decidido y la ley bajo la cual debió emitirse o se emitió.
De esa manera, en cuanto al primer aspecto del reproche que se le hace a la juez
endilgada por haber declarado como una de las razones por las cuales el
Tribunal Administrativo de Bolívar carecía de competencia, consistente en que
decidió conocer sobre la validez del Acuerdo 15 de 1998 a pesar de que el
Gobernador del Departamento no hizo la petición dentro del término que le
concede la ley para ejercer la atribución que el asigna el artículo 305 de la
Constitución, esto es, 20 días después de haber recibido copia del acto por parte
del respectivo Alcalde, aparece que de conformidad con la información que tenía
a su consideración al momento de resolver la acción de tutela, nada le señalaba
con claridad que en el asunto sometido a su consideración el Gobernador de
Bolívar respetó ese término.
En efecto, lo que podía advertirse con la documentación que se le allegó tanto por
la parte accionante como por el Tribunal Administrativo era que el Gobernador
recibió la copia del mencionado acuerdo el 3 de abril de 1998 y efectivamente en
su despacho el día 16 de ese mismo mes y que la petición que hizo para que ese
estrado judicial revisara el acto administrativo tuvo lugar el siguiente 14 de
octubre.
Para deducir la extemporaneidad de la petición de revisión de validez y, por ende,
la que consideró falta de competencia del Tribunal Administrativo, estimó lo
señalado en los artículos 82 de la Ley 136 de 1994 y 119 del Decreto 1333 de
1986, que a la letra rezan:
"Art. 82. Revisión por parte del gobernador. Dentro de los cinco (5) días
siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del
departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del
artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los
acuerdos."
"Art. 119. Si el Gobernador encontrare que el acuerdo es contrario a la
Constitución, la ley o la ordenanza, lo remitirá, dentro de los veinte (20) días
siguientes a la fecha en que lo haya recibido, al tribunal de lo contencioso
administrativo para que éste decida sobre su validez."
Si bien es cierto que al oficio 1469 del 1º de octubre de 1998, por medio del cual
el delegado por el Gobernador de Bolívar sometió a consideración del Tribunal
Administrativo de Bolívar el Acuerdo 15 de 1998, anexó el oficio 1468 suscrito
por una Profesional Universitario de la Gobernación en el cual se especificó el
712
concepto de la violación y se dijo que esta dependencia estaba dentro del término
legal para solicitar tal examen de validez al señalar que la última documentación
fue recibida allí el 22 de septiembre de 1998, también lo es que la funcionaria
acusada, conforme lo dejó sentado en su decisión, no encontró norma alguna que
autorizara la prolongación del señalado término de 20 días a partir del recibo de
copia del acuerdo para que el Gobernador ejerciera dicha atribución, lo cual
había ocurrido, como se dijo, el 3 de abril de 1998.
En la sentencia de tutela también destacó la procesada que ninguno de los
preceptos por ella considerados enseñaba que el examen por parte del
Gobernador para decidir si solicitaba la revisión de validez de un acuerdo, tuviera
que estar acompañado de otros documentos, de manera que a su juicio nada
justificó lo que estimó era una dilación, porque así se lo ilustraban las normas
aplicables al caso.
No puede sostenerse que con claridad y de manera oportuna el Tribunal
Administrativo le dejó nítido a la juez que esa supuesta mora no podía ser
considerada como tal, pues en el informe que le rindió acepta que el Acuerdo 15
de 1998 fue remitido a la Gobernación para su revisión el día 3 de abril de 1998
y que la Magistrado Ponente tuvo en cuenta lo que sostuvo la funcionaria de la
Gobernación en el sentido que esta entidad estaba dentro del término legal para
demandar el acuerdo, pues la última documentación fue recibida el 22 de
septiembre de 1998, en constancia que por ser documento público hace presumir
cierto tanto su contenido como su suscripción y porque en "materia de revisión
de acuerdos no tiene atribuciones el Tribunal para inadmitir por caducidad la
revisión de esos actos administrativos enviados por el Gobernador en uso de sus
atribuciones de control de tutela que tiene que ejercer como un deber de
conformidad con la Constitución y la ley"
No obstante lo anterior, ni en el auto del 17 de noviembre de 1998 por medio del
cual se admitió la petición del Gobernador ni en el fallo del 11 de mayo de 1999,
el Tribunal Administrativo expuso argumento alguno explicativo de la razón para
decidir ese trámite de revisión de legalidad más allá del término previsto en la
ley.
Por el contrario, la juez también tuvo bajo su consideración copias de un par de
decisiones de ese mismo Tribunal Administrativo, proferidas el 11 de septiembre
de 1998, es decir, en fecha muy cercana a aquella en que empezó el trámite de
revisión de legalidad del acto administrativo, aportadas por el actor, en las cuales
se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre la validez de los respectivos
acuerdos, por encontrar que era notoria la extemporaneidad con la que el
Gobernador hizo uso de su atribución.
En el escrito mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar impugnó el
fallo de tutela, sobre el anterior particular explicó que de tiempo atrás tenía la
tesis de darle trámite y decidir sobre la validez de los acuerdos que por control de
tutela le envía el Gobernador, sin aplicar la figura de la caducidad, pero que en
una parte del segundo semestre de 1998, decidió "no dar trámite a los acuerdos
que no fueron enviados en los términos que reza la ley sin hacer otras
consideraciones y en caso de habérseles dado; al momento de decidir de fondo la
Sala de inhibía para hacerlo", posición que luego fue abandonada para retomar la
anterior, "en el presente año", es decir, en 1999.
De esa manera, entonces, si en la decisión del Tribunal Administrativo contra la
cual se presentó la acción de tutela no aparece argumento explícito que enseñara
su doctrina respecto a imprimir el trámite de revisión pese a la aparente
extensión de los términos asignados por la ley al Gobernador para solicitarla, ni
en el escrito de oposición a la demanda respectiva se le hizo mayor claridad a la
juez, como viene de verse, no resultaba contrario al ordenamiento jurídico que
esta funcionaria interpretara que en este caso tal solicitud de revisión fue
evidentemente extemporánea, así como con respecto de otras similar
713
interpretación tuvo aquella Corporación para inhibirse de decidir de fondo por tal
causa.
3. en lo que tiene que ver con lo que sostuvo la doctora (...) en relación con la
extralimitación por falta de competencia del Tribunal Administrativo para decidir
sobre la totalidad del Acuerdo, pese a que el Gobernador, o mejor, el delegado de
éste pidió pronunciamiento sólo respecto de su artículo 7º, advierte la Corte que
también se enfrentó la jueza a un problema de interpretación y que esa decisión
no aparece como arbitraria.
Es claro que el delegado del Gobernador dice someter al Tribunal el Acuerdo para
que se pronuncie sobre su validez y que la funcionaria que elaboró el concepto de
la violación recomienda que el acto se remita al Tribunal Administrativo para que
decida al respecto, pero después de precisar -lo que no especificó esa corporación
en el informe dado a la juez- que la violación se presentaba por la autorización
que en el artículo 7º se daba el ejecutivo, como ya se trascribió con detalle, sin
que en ese documento se ofreciera argumento alguno acerca del motivo por el
cual esa razón afectaba de invalidez la totalidad del acto.
Si se examina la decisión del Tribunal Administrativo, el estudio se concretó a
examinar el "artículo en controversia", o sea el 7º del Acuerdo y sin mediar
argumento explícito, declaró la invalidez total del acto, razones que vinieron a
aparecer en los descargos que rindió antes del fallo de tutela, al explicar que en
sede de revisión de constitucionalidad, si se halla que una norma a que se refiere
la Gobernación como violada guarda relación con otra u otras del Acuerdo, estos
también corren la misma suerte de invalidez, que fue lo ocurrido con el artículo
7º.
Lo cierto es, sin embargo, como al momento de decidir lo encontró la procesada,
que parecía que la solicitud de invalidez se había circunscrito al artículo 7º del
Acuerdo 15 y que en la decisión del Tribunal Administrativo no se sentó de modo
claro y evidente una razón que sustentara la invalidez total de acto.
Esas circunstancias limitaban el criterio interpretativo de la funcionaria para
llevarla a entender que al decidir de esa forma el Tribunal Administrativo se
había extralimitado y que por eso podía generarle un perjuicio a la parte actora,
sin que las escuetas explicaciones de esa Corporación resultaran suficientes para
enseñarle que era posible que extendiera los efectos invalidantes a todo el acto
porque, entre otras cosas, en la respuesta a la demanda no se apoyó en normas,
jurisprudencia o doctrina imperante sobre el punto, sino en su propio criterio.
4. Otro aspecto que se le enrostra a la funcionaria es que profirió la sentencia de

tutela pese a que el actor no intervino en el trámite de revisión de validez del
artículo 15, pues el Tribunal Administrativo ordenó fijar en lista la petición del
Gobernador para que cualquier persona la defendiera o la impugnara sin que se
haya hecho presente y, de otra, porque contaba con otros mecanismos de
defensa, como así se le hizo ver.
Sobre el particular, no puede perderse de vista, en primera medida, que la
posibilidad y medios de ejercer la defensa deben apreciarse por su oportunidad y
eficacia. Si bien es cierto que en el auto del 17 de noviembre de 1998 el Tribunal
Administrativo de Bolívar ordenó la fijación en lista por el término de diez días
para que el agente del Ministerio Público y cualquiera otra persona interviniera
para la defensa o impugnación de la constitucionalidad del acuerdo, también lo
es que tal cosa ocurrió un poco más de siete meses después de que el Acuerdo
entrase en vigencia y de que el Gobernador del Departamento recibiese la copia
del mismo, de donde se tiene que a esas alturas era probable pensar que ya no se
había atacado la validez del acto.
Además, por ese mismo transcurso del tiempo, el sistema de fijación en lista para
comunicar a los interesados en intervenir no emergía como el más eficaz o idóneo
para suscitar la atención, luego era entendible que después de decidirse la
714
petición quienes se consideraron afectados con ellas se sintieran sorprendidos.
Expresado en otras palabras, para ese específico instante en que se dio curso al
trámite de revisión el sistema de fijación en lista no aparecía como el más idóneo
para que la parte demandante en tutela defendiera los derechos que considerara
vulnerados.
En segundo lugar, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no los
supo la juez procesada antes de decidir, pues fue tan solo en el escrito de
impugnación al fallo de ésta que el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que
de presentarse perjuicios económicos a la sociedad demandante, ésta podía
instaurar ante la jurisdicción contencioso administrativas las acciones
pertinentes, como la de reparación directa o nulidad y restablecimiento del
derecho, de la misma manera como lo estimó la Corte Constitucional, también a
posteriori, en el fallo de revisión de la tutela en cuestión (T-201/2000).
Al recapitular todo lo que hasta aquí se ha visto, pese a que en últimas la
sentencia de tutela proferida por la doctora (...) fue equivocada, la interpretación
que del problema puesto a su consideración, de las pruebas con que contó para
el efecto y de las normas bajo cuya luz decidió no se antoja desacertada, porque
en aspectos puntuales, como el de la extemporaneidad, el mismo Tribunal
Administrativo tuvo en su momento igual punto de vista de esa funcionaria;
porque respecto a las facultades para invalidar la totalidad de un acto
administrativo pese a que la solicitud de revisión versaba sobre un específico
artículo, no se le satisfizo información clara, suficiente y oportuna y porque los
argumentos pertinentes no estaban reflejados de modo expreso en el fallo de
invalidez del Acuerdo 15 de 1998, y porque, respecto de la incuria para actuar,
dadas las específicas condiciones de la cadena de sucesos, las posibilidades de
intervención de la actora no eran eficaces en el momento de iniciarse tal trámite
de revisión, como tampoco tuvo claridad la procesada de la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial.
_______________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia
del 23 de febrero de 2006, radicación n.° 23.901.

FECHA : 18/06/2008
DECISION : Revoca sentencia apelada y absuelve a la
procesada de los cargos formulados
PROCESO : 29382
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : JORGE LUIS QUINTERO MILANES - IMPEDIDO

El delito de prevaricato por acción de que tratan los artículos 149 del Código
Penal anterior y 413 del actual se realiza cuando el servidor público en ejercicio
de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo o providencia
judicial que de manera manifiesta se aparta del sentido de la norma jurídica
llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad como la
integridad de la administración pública, al igual que el funcionamiento del
sistema jurídico(7) .
____________________________________
(7) Auto de 21 de julio de 1950, en Gaceta Judicial, tomo LXVII, pág. 610.

Sentencia Casación
715
FECHA : 18/06/2008
DECISION : No casa, casa oficiosamente y condena
DELITOS : Favorecimiento
PROCESO : 23051
PUBLICADA : Si
07/07/2008
PREVARICATO POR ACCION-Se configura: Orden de congelar investigaciones y

pérdida de competencia/ PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad de la
conducta/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo: Conciencia de que la decisión es
contraria a derecho/ PREVARICATO-Agravado: Actuaciones por ciertos delitos
1.Como la conducta materia de acusación se advierte antijurídica, por haber

afectado la Administración Pública en cuanto impidió a operadores judiciales el
ejercicio de la función constitucional y legal de investigar y acusar, a la vez que
facilitó la toma de decisiones ilegales a favor de personas ligadas al narcotráfico
con los consecuentes desprestigio para la Fiscalía General de la Nación y
desconcierto social, reflejado en las manifestaciones escritas que recibieron por la
época distintas autoridades denunciando hechos de corrupción en la Seccional
de Fiscalías de Cali . Por tanto se impone proferir en su contra una sentencia de
carácter condenatorio, conforme lo autoriza el artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal.
2.Además, porque no existe duda de la responsabilidad de (.....), atendida su

formación académica para conocer la gravedad del injusto y haber actuado
conforme a derecho, pues como lo informó durante la actuación es abogado con
postgrados en derecho administrativo y criminología, profesor universitario, con
experiencia en la función pública desde 1990 cuando desempeñó los cargos de
Personero del municipio de Cali, Director jurídico del Departamento del Valle del
Cauca y Contralor municipal de Cali antes de llegar a la Dirección seccional de
fiscalías de esa misma ciudad, de manera que se trata de una persona con
suficientes conocimientos y experiencia para conocer la trascendencia de los
principios constitucionales y legales que regulan el trámite de las actuaciones
penales.
3. Corresponde dosificar las penas con las que se ha de retribuir a (.....) y, para
el efecto, se tiene dicho que la norma aplicable es el artículo 413 de la ley 599 de
2000, que establece una sanción de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Concurre la circunstancia específica de mayor punibilidad prevista en el artículo

415 del Código Penal, que conlleva un incremento de la pena hasta en una
tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o
administrativas que se adelanten por delitos de narcotráfico, enriquecimiento
ilícito y lavado de activos entre otros.
La conducta del Director Seccional de Fiscalías, reflejada en la resolución

cuestionada, sin duda tuvo injerencia en providencias que favorecieron casos de
lavado de activos y enriquecimiento ilícito como el mencionado caso de (.....),
fallado a su favor por la ex fiscal (.....).
716
Por ello, el marco de la pena deviene en prisión de tres (3) a diez (10) años y ocho
(8) meses, multa de cincuenta (50) a doscientos sesenta y seis con sesenta y
siete (266,67) salarios mínimos mensuales e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años y ocho (8) meses.

FECHA : 07/07/2008
DECISION : Condena
PROCESO : 23933
PUBLICADA : Si
29/07/2008
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley
Conforme a esa disposición los documentos que reposan en los expedientes, sean
públicos o privados, pueden ser regresados a quien los presentó siempre que
haya precluido la oportunidad para tacharlos de falsos o luego de desestimada la
tacha. Sin embargo, el legislador previó ciertas reglas que deben ser observadas
en esos eventos.
Así, tratándose de procesos de ejecución estableció que sólo podrán desglosarse

los documentos aducidos por los acreedores como títulos ejecutivos cuando a)
contengan crédito distinto del que se cobra en el proceso y b) en ellos aparezcan
hipotecas o prendas que garanticen otras obligaciones. Pero una vez terminado el
proceso, deberá hacerse constar en cada documento si la obligación se extinguió
en todo o en parte, y esos desgloses, conforme al numeral 6, se ordenarán por
auto de cúmplase, excepto que se trate de documentos en que se hagan constar
obligaciones. Cuando la obligación ha sido cumplida en su totalidad por el
deudor, el legislador previó (numeral 3) que "el documento sólo podrá desglosarse
a petición de él, a quien se entregará con constancia de la cancelación".
2.Esa actuación, sin duda, es manifiestamente contraria a derecho. No se trata

de una interpretación judicial divergente, de una simple disparidad de criterio o
de una actuación meramente involuntaria. La literalidad de la norma y su
concreta finalidad son lo suficientemente claras como para permitir su
entendimiento y evitar actuaciones contrarias a sus mandatos, máxime cuando
el doctor (.....) lleva casi 20 años al servicio de la Rama Judicial y ha
desempeñado el cargo de juez civil del Circuito desde marzo de 1991 , y como él
lo refiere en su indagatoria con anterioridad ejerció como juez penal.
Es más, aun a pesar de que en el escrito del 14 de julio de 2005 la empresa

demandada le hizo ver al doctor (.....) la ilegalidad respecto a su orden de
devolver el título ejecutivo al acreedor, aquél no tuvo reparo en reiterar que ello
fue hecho a conciencia. Pudo, de haber sido un simple olvido, ignorancia del
contenido de la norma o imprevisión, en ese instante procesal dejar las
constancias pertinentes y requerir a la firma demandante para que regresara los
documentos -laudo y escritura de protocolización-, o simplemente haber
consignado en su providencia que la aludida entrega fue errónea. Sin embargo,
no lo hizo, guardó silencio y convalidó la actuación ilegal desplegada.
PONENTE(S) : AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Sentenca Segunda Instancia
717
FECHA : 29/07/2008
DECISION : Confirma Sentencia Impugnada
PROCESO : 30099
PUBLICADA : Si
22/08/2008
PREVARICATO POR ACCION-Elementos
1.Las irregularidades denunciadas se adecuan al tipo penal de prevaricato por

acción, definido y sancionado en el Código Penal de 1980, artículo 149,
modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 28 en sus consecuencias punitivas y
consagrado nuevamente por la Ley 599 de 2000, artículo 413, con los mismos
elementos típicos, a saber: i) Que la conducta sea realizada por un servidor
público, ii) Que el servidor público profiera resolución, dictamen o concepto y iii)
Que el acto proferido sea manifiestamente contrario a la ley
"La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo

manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las
palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho
por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981,
Ms. Ps. Alfonso reyes (....) y (....), respectivamente); que cuando el sentido literal
de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son
suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa
redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un
comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983, M. P. Alfonso
Reyes Echandía); que la actuación adjetiva de prevaricante debe ser ostensible y
manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el
sentido de la norma"(24 de junio de 1986, M. P. Hernando Baquero Borda); que
cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del
material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no
puede pregonarse la comisión" de prevaricato (ibídem); que no constituye
prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de
una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto
abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993,
M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como
elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo
resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que se muestre de bulto
con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (15 de abril de 1993,
M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario
establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado,
resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas
que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de
1997, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del
funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con
los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es
manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el
servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia
manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo
prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa
comparar el mandado legal contentivo de la norma con lo hecho por el
funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002, M.P. Fernando Arboleda
Ripoll)".
718
2.En orden a estudiar la actuación del doctor (....), debe tenerse en cuenta que,
cuando a un servidor público se le imputa la adopción de decisiones
manifiestamente contrarias a la ley, se tipifica el ilícito de prevaricato por acción,
el cual se encontraba definido y sancionado en el Decreto Ley 100 de 1989,
artículo 149, modificado por la Ley 190 de 1995, artículo 28, con pena de
prisión de de tres (3) a ocho (8). El quantum punitivo se conservó en el actual
Código Penal, artículo 413; por tanto, la prescripción de la acción penal para ese
delito será de diez (10) años, ocho (8) meses.

Auto Unica Instancia
FECHA : 22/08/2008
DECISION : Se Inhibe
PROCESO : 22015
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : SALA DE CASACION PENAL - EN RESERVA
22/08/2008
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ PREVARICATO POR ACCIÓN-

Resolución: Proyecto de ordenanza/ PREVARICATO POR ACCIÓN-
Establecimiento de contribuciones parafiscales no autorizadas por la ley/ DOLO-
Elementos/ ERROR DE TIPO-Noción
1.La Corte es competente para conocer del presente asunto por cuanto se
encuentra acreditada la calidad de Representante a la Cámara del ciudadano
(.....) para el período constitucional 2006-2010 , cargo del cual tomó posesión el
20 de julio de 2006, circunstancia que de conformidad con los artículos 235-3 de
la Carta Política y 75-7 de la Ley 600 de 2000 le da competencia a esta
Corporación para investigar y eventualmente juzgar a dicha persona en razón del
ejercicio de tal cargo público, prerrogativa de carácter pleno que cubre al
congresista durante el tiempo que permanezca en él, salvo que los hechos que se
le atribuyan hayan sido realizados en ejercicio de sus funciones.
2.Conforme a la anterior descripción los servidores estales en todos los niveles

están obligados a cumplir, acatar e interpretar la ley con criterio razonable, de
manera que no afecten el normal funcionamiento y prestigio de la administración
pública, luego quien con capacidad funcional emita resolución, dictamen o
concepto de manera manifiestamente contraria a ella, actualiza el supuesto de
hecho antes transcrito.
De los anteriores objetos materiales de la acción es necesario precisar que la

resolución corresponde a cualquier decisión o determinación de carácter jurídico
que deba tomar el servidor público en el ejercicio de sus funciones, acepción esta
amplia que comprende toda clase de providencias judiciales y decisiones
administrativas. Estas últimas se expresan de diversas maneras, entre otras,
mediante actos administrativos entendidos como la manifestación de voluntad de
quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos
jurídicos.
Ahora bien: dada la discusión planteada por la defensa acerca de la imposibilidad

de asimilar a un acto administrativo el oficio por medio del cual el gobernador
encargado, licenciado (.....), presentó a la Asamblea Departamental de Arauca el
proyecto que posteriormente fuera aprobado y correspondiera a la Ordenanza el
N° 03 de 2004, junto con la exposición de motivos, dada la falta de capacidad
para producir efectos jurídicos, y por reducirse a una gestión o trámite efectuado
719
a la espera de un acto administrativo complejo -la ordenanza- que requiere del
agotamiento de diferentes etapas a las cuales fue ajeno su representado,
detendrá la Sala la atención en la naturaleza jurídica de dicha actuación.
Es preciso señalar que dentro de las múltiples clasificaciones elaboradas con

relación a los actos administrativos, existen los de trámite, que son aquellas
manifestaciones de la administración que no corresponden a decisiones de fondo
sino que configuran un trámite dentro de un procedimiento administrativo .
En este caso, según lo indica el material probatorio previamente relacionado, el

comportamiento que se le censura a (.....) consiste en la suscripción del oficio
calendado el 6 de febrero de 2004, dirigido a la Asamblea Departamental de
Arauca, presentando a consideración la "exposición de motivos" del proyecto de
Ordenanza N° 03 de 2004 por la cual se modifica el artículo 7° de la Ordenanza
N° 01 de la misma anualidad, firmada por el Gobernador titular Julio Enrique
Acosta Bernal; y el proyecto en sí que prevé que "la tasa especial para el
fortalecimiento administrativo" debe ser cancelada "por el contratista como
requisito para la legalización y firma del contrato en la tesorería departamental".
Es evidente que no se trata de un escrito meramente informativo sino de uno que

contiene la voluntad de la administración departamental de iniciar expresa y
motivadamente el trámite previsto en la ley para el proceso de formación de una
ordenanza, que como lo señala el defensor, es un acto administrativo complejo, y
anota la Sala, en cuanto resulta del concurso de voluntades de una misma
entidad o de entidades distintas que se unen en una sola y que está conformado
por diferentes actos con unidad de contenido y de fin, pero sin existencia jurídica
separada e independiente .
La ordenanza requiere la intervención de la Asamblea Departamental concebida

en el artículo 26 del Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental,
como una corporación administrativa de elección popular; ordenamiento que
además prevé que la iniciativa puede originarse por voluntad de los Diputados y
del Gobernador plasmada en proyectos (artículo 73); estos exigen para su
aprobación tres debates en la Asamblea en sesiones celebradas en tres días
distintos (artículo 75); el Gobernador tiene la función de sancionarla y, en su
defecto, la facultad de objetarla por motivos de inconveniencia, ilegalidad e
inconstitucionalidad, evento para el cual está previsto un procedimiento
adicional (artículo 77); superadas estas fases es obligatoria su publicación en el
periódico del Departamento (artículo 82).
Dentro del procedimiento antes esbozado la presentación de un proyecto de

ordenanza por el Gobernador, junto con la exposición de motivos, a través de un
oficio sintético, no puede ser despojada del carácter de acto administrativo de
trámite dada su elaboración formal y tampoco puede negarse que no corresponde
a una manifestación de voluntad de una autoridad administrativa con vocación
legítima para producir efectos jurídicos, consistentes en este caso en la
propuesta de creación de reglas vinculantes con fuerza genérica.
Aplicados estos presupuestos al asunto en discusión es dable afirmar que la

ordenanza N° 03 de 2004 surgió de la iniciativa del gobernador encargado (.....),
luego si el oficio en el cual plasmó dicha voluntad trascendió en el proceso de
formación de dicho acto administrativo tiene el carácter de resolución para
efectos de la configuración del delito de prevaricato, razones todas las anteriores
por las cuales no es posible acoger la tesis de atipicidad objetiva del defensor.
720
3.Se analizará si la resolución en mención fue realizada deliberadamente al
margen de la ley, pues la simple demostración objetiva de la violación manifiesta
de ella no es suficiente para pregonar la punibilidad de tal conducta .
En primer término es de destacar, haciendo eco de las consideraciones de la Sala

Administrativa, Sección Tercera, del Consejo de Estado, vertidas en el fallo de
segunda instancia del 16 de abril de 2007 al resolver el recurso de apelación
interpuesto por el actor popular contra el emitido en primera instancia por el
Tribunal Administrativo de Arauca el 7 de febrero de 2006, la existencia de
unidad de objeto y finalidad entre el artículo 7° de la Ordenanza N° 01 de 2004 y
la Ordenanza N° 3 del mismo año, pues mientras la primera estableció que la
oportunidad para el pago de la tasa especial en referencia debía coincidir con el
momento de efectuar los desembolsos correspondientes, en la segunda se indicó
la etapa previa a la legalización y firma del contrato. Este criterio también quedó
consignado en el auto del 2 de junio de 2006 del Tribunal Contencioso
Administrativo de Arauca , que dispuso la acumulación de los tres procesos de
nulidad promovidos independientemente en relación con las Ordenanzas de la
Asamblea Departamental de Arauca antes especificadas.
En segundo lugar es importante tener en cuenta que el texto del proyecto que se
convirtió en la Ordenanza N° 03 de 2004 fue aprobado casi en su integridad en
los tres debates reglamentarios surtidos en la Asamblea Departamental de
Arauca -salvo respecto de la base gravable en cuanto aumentó a 40 salarios
mínimos legales vigentes el valor de los contratos y convenios
interadministrativos a afectar con la carga tributaria decretada en la Ordenanza
N° 01 de 2004-, conforme se establece a través de la comparación literal de
dichos documentos, y sancionado sin objeción alguna por el Gobernador titular
(.....).
Y, finalmente, que mediante sentencia de 1ª instancia del Tribunal Contencioso

Administrativo de Arauca del 12 de abril de 2007 , fue decretada la nulidad del
artículo 7° de la ordenanza N° 01 y de la ordenanza N° 03, ambas de 2004, por la
mala utilización del principio de reserva legal al decretar la Asamblea
Departamental de Arauca, sin respaldo normativo, un tributo parafiscal y
autorizar la tasa especial mencionada.
Este juicio también lo prohijó el Consejo de Estado en la providencia que resolvió

la acción popular previamente reseñada, al ordenar la suspensión de los efectos
de las ordenanzas acabadas de citar por vulneración del derecho colectivo a la
moralidad administrativa, como quiera que hubo una trasgresión del orden
jurídico consistente en la violación de las normas en las cuales debían fundarse
dichos actos administrativos, a saber, los artículos 338, 300-4° y 287 de la
Constitución Política, según los cuales las asambleas departamentales no están
autorizadas para crear tributos (impuestos, tasas y contribuciones) por iniciativa
propia sino de conformidad con la Carta Fundamental y la Ley, y porque no
existe ninguna regla de dichos niveles que autorice la creación de la tasa especial
para el fortalecimiento administrativo equivalente a determinado porcentaje de
los contratos celebrados con la administración departamental y sus entes
descentralizados.
En conclusión: establecida la unidad de objeto y de finalidad entre el artículo 7°

de la Ordenanza N° 01 de 2004 y la Ordenanza N° 03 de la misma anualidad que
la modificó; la existencia de coincidencia en lo fundamental entre el texto del
proyecto -puesto a consideración de la Asamblea Departamental de Arauca por
(.....), en calidad de Gobernador encargado- que se convirtió en la Ordenanza N°
03; y habiendo sido declarada la ilegalidad de tales ordenanzas por la
721
jurisdicción contencioso administrativa a raíz del ejercicio de acciones diferentes,
es evidente la contradicción con la ley que comparten dichos actos
administrativos, luego está comprobado el requisito objetivo de tal estirpe
requerido para la configuración de la modalidad prevaricadora analizada.
4.Se tiene adicionalmente que el legislador cataloga dicha conducta como

esencialmente dolosa al exigir al sujeto agente al momento de proferir la
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, el
conocimiento de la infracción normativa y la decisión voluntaria de
materializarla.
En su jurisprudencia esta Sala ha expresado:
"No basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues
si nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que esa contradicción
sea de tal modo ostensible que no quepa menor duda de que la decisión obedece
a pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro de los
más amplios marcos de derecho vigente" .
Igualmente es de tener en cuenta que el dolo es, siguiendo las voces del artículo
22 del Código Penal, el actuar con el conocimiento de la concurrencia de los
elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su
realización, y el error de tipo es precisamente -en su primera modalidad-, al tenor
del artículo 32-10° ibídem, actuar desconociendo o no representándose por error
invencible de la concurrencia en su conducta de esos elementos.
5.En este orden de ideas el autor en tratándose de este yerro, si bien habría que
determinar que obró voluntariamente -puede decirse en relación con el caso
examinado- también habría que establecer que no se representó la contrariedad
legal de la resolución que dictó y que ignoró que su comportamiento se subsumía
en un tipo penal .

FECHA : 22/08/2008
DECISION : Se Inhibio
DELITOS : Prevaricato por acción, Peculado por aplicación
diferente
PROCESO : 28167
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : PROVIDENCIA - EN RESERVA
1. La conducta que se reprocha al procesado, contenida por los artículos 405 y

413 del Código Penal, Ley 599 de 2000, refulge con nitidez a lo largo del plenario,
por ello resultan atinadas las consideraciones del Tribunal cuando dijo:
"Bajo esa precisión la Sala ha desentrañado en los elementos probatorios

arrimados al proceso y suficientemente discutidos y debatidos durante las fases
procesales, y que han sido valorados razonablemente, que el doctor (.....) recibió
722
dinero, con la finalidad o propósito de decidir contrario a los elementos de juicio
que se imponían de acuerdo con la ley".
La conducta censurada, lesiona el bien jurídico de la administración pública y

afecta al Estado, puesto que el desconocimiento doloso de la norma
constitucional o las disposiciones legales por parte de los servidores públicos,
generan desconfianza en la comunidad y evidencian que el funcionario ignora
precisos mandatos que le imponen el sometimiento al imperio de la ley, lo cual va
en contravía de los principios éticos y morales que rigen el ejercicio de la función
pública, resultando inadmisible y reprochable cual más, comportamientos que
entrañan actos de corrupción por quienes ejercen en un momento dado la
potestad a nombre de la República.
Al respecto ha sostenido la Sala:
"Por todo lo anterior, como síntesis de la real conformación del bien jurídico
administración pública, se dice que esta es vulnerada cuando el servidor del
Estado es desleal, cuando genera desconfianza, cuando falta a sus deberes,
cuando se aleja del cumplimiento de la ruta normal de sus quehaceres. Y no se
trata, desde luego, de la mera ofensa al cumplimiento de las obligaciones, ni de la
simple infracción al deber. Se trata de lo explicado que, en resumen, se palpa en
el comportamiento desplegado por el servidor y en la percepción que del mismo
se tenga."
2.La experiencia del funcionario acusado en el ejercicio de la judicatura, su

condición de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, la calidad de
la prueba sometida a su consideración y la motivación escueta de la decisión
cuestionada, se erigen entonces en indicios claramente indicativos de que el
procesado sabía que su decisión era contraria a los preceptos legales aquí
mencionados, y que voluntariamente quiso su realización.
Por tanto, además de típica, la conducta del ex Fiscal acusado se revela

antijurídica y culpable, pues con ella lesionó sin motivo de justificación atendible
el bien jurídico de la administración pública, y porque hallándose en condiciones
de actuar en forma distinta, resolvió llevar adelante la acción prevaricadora y
cohechadora, con conciencia plena del injusto.
Acorde con lo expuesto, contrario a lo que pretende la defensa, puede afirmarse

que concurren todos los elementos estructurales del delito prevaricato por acción
y cohecho propio, dado que las decisiones fueron manifiestamente contrarias a la
ley y se profirieron con conocimiento, conciencia y voluntad; además, el
funcionario recibió dinero para proceder en tal sentido; por tanto, debe
confirmarse la sentencia objeto de recurso.
3.Se tiene que los parámetros señalados en las disposiciones legales ya indicadas
en precedencia, y en consideración a la gravedad de la conducta y el daño
efectivo que genera ese tipo de comportamientos frente a la imagen de la
Administración Pública en general y en particular a la Administración de Justicia
cuando uno de sus operadores, amparado en esa condición, comete desafueros
como los que aquí se juzgan, acentuándose en consecuencia la pérdida de
credibilidad del conglomerado social en las personas y organismos que detentan
esa función, con fundamento en la previsión contenida en el artículo 61 del
Código Penal, Ley 599 de 2000, encuentra la Sala razonable la pena señalada por
el Tribunal Superior de Cali en el fallo de primera instancia, por manera que no
se modificará, en el sentido que pide la defensa.
______________________________________________
723
1-Auto de 18 de diciembre de 2003, radicación 18654.
PONENTE(S) : JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ

FECHA : 22/08/2008
DECISION : Confirma Sentencia Condenatoria
DELITOS : Cohecho propio, Prevaricato por acción agravado
PROCESO : 29913
PUBLICADA : Si
28/08/2008
1.Estima la Sala que si bien es cierto los episodios denunciados sugieren la

posible configuración del delito de prevaricato por acción, en cuanto el artículo
413 del Código Penal de 2000 contempla severas y variadas sanciones para el
servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, también lo es que los actos antes descritos no pueden ser
catalogados como realizados en disonancia con la normatividad constitucional y
legal, como tampoco se evidencia el propósito de hacer prevalecer el capricho o el
interés particular a toda costa con desprecio del ordenamiento jurídico aplicable .

Única Instancia
FECHA : 28/08/2008
DECISION : Se inhibe
PROCESO : 29426
PUBLICADA : No
09/09/2008
PREVARICATO POR ACCION-Diferente de la falsedad ideológica en documento

público
1. La falsedad difiere del prevaricato en que la actividad no recae específicamente

en la función documentadora del servidor público, sino en proferir actos,
conceptos, resoluciones o dictámenes que contraríen manifiestamente la ley; la
esencia de este delito radica en la disparidad o contradicción manifiesta entre la
resolución o dictamen y las normas de derecho aplicables a cada caso.(3)
El prevaricato regula una contradicción clara y evidente entre algo que decide o
dictamina el funcionario y la Ley que rige la materia. Es claro que no es ese el
tema del que se ocupó el proceso, sino de la función certificadora que tenía (......)
en relación con la expedición de licencias de tránsito de motocicletas.
2. La calidad del sujeto activo no se acredita con una prueba única (constancia o
certificación escrita) sino con múltiples pruebas (entre ellas la inferencia).
El tema lo abordó la Sala(4)

________________________________________
724
3. Cfr. auto del 16 de junio de 1981, véase Régimen Penal Legis, &3972, Envío núm. 97
de Junio de 2008; en el mismo sentido, sentencia del 27 de septiembre de 2002, rad.
núm. 17680.
4. CORTE SUPREMA. Sala Penal, sentencia del 27 de jun. de 2007, rad. núm. 26931

Auto Casación
FECHA : 09/09/2008
DECISION : econoce Defensor, Inadmite la Demanda
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público
PROCESO : 30524
PUBLICADA : No
08/10/2008
PREVARICATO POR ACCION-No exige que la decisión se cumpla
1.El delito de prevaricato no exige como elemento estructural que la decisión,

concepto o resolución que contiene la contrariedad con la ley se cumpla, basta
con que se produzca y entre al mundo jurídico tan pronto se notifique,
comunique o publique, pues a partir de ese momento la administración sufre un
detrimento en su imagen y en los esenciales fines que siempre deben
acompañarla, esto es, la consecución de un orden justo.

FECHA : 08/10/2008
DECISION : Confirma Sentencia Condenatoria de Primera
Instancia
PROCESO : 25990
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo:

Demostración/ PREVARICATO POR ACCION-Culpabilidad
1.El delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o

concepto - en este caso, una providencia judicial - ostensiblemente contraria a la
normatividad, de manera que rompe abruptamente la sujeción que en virtud del
"imperio de la ley" (artículo 230 de la Carta Política) deben los funcionarios
judiciales al texto de la misma, garantía que data de la revolución francesa en
procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide.
725
las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de
manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación
de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.
Es también necesario precisar que en punto de la apreciación de las pruebas no

es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, pues menester
resulta que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las
manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (1).
2.La Sala en otra oportunidad que los funcionarios judiciales tienen la condición
de servidores públicos, expresión con la cual el Constituyente de 1991 pretendió
que éstos asumieran su papel de servicio a la comunidad, en oposición al
autoritarismo y arbitrariedad de quienes consideraban erradamente que por
contar con cierta investidura estatal podían actuar cual amo en su feudo.
3.Como el recurrente afirma que su procurada se declaró impedida en otras

ocasiones y en esta no procedió a ello, pues consideró que no debía actuar de tal
manera, no encuentra la Sala cuál sería el fundamento para que en este asunto
no procediera de forma similar a como actuó en por lo menos ocho casos
anteriores, en cuanto lo cierto es que si las peticiones de los abogados de la parte
demandada tenían el carácter de maliciosas o temerarias, tenía el deber de
compulsar copias ante las autoridades pertinentes, como en efecto ocurrió, pero
no apartarse bruscamente de la ley negándose a reconocer personería al abogado
sustituto sin mediar fundamento jurídico alguno.
4.La doctora (.....)I se comportó dolosamente estando en condiciones de actuar

conforme a derecho, conducta con la cual lesionó el bien jurídico de la
administración pública, pues estando llamada de acuerdo con la ley a reconocer
al apoderado sustituto de la parte pasiva personería para actuar, se sustrajo a
ello, proceder con el cual privó a dicho abogado de propugnar por los intereses
del demandado, es decir, la conducta de la acusada, además de típica, es
antijurídica y fue realizada con culpabilidad.
_________________________________________________
1-En este sentido sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901.
PONENTE(S) : MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

FECHA : 08/10/2008
PROCESO : 30278
PUBLICADA : Si
30/10/2008
RESOLUCION DE ACUSACION-Delimita el objeto del recaudo probatorio/

PRUEBA-Condiciones para ordenar su práctica/ PREVARICATO POR ACCION-
Dolo/ FONCOLPUERTOS
1.Como en este caso se trata de evaluar la pertinencia, procedencia y utilidad de

unos elementos de convicción pedidos en la etapa del juicio, negados por el a
quo, forzoso es recordar, como lo ha hecho la Corte en anteriores oportunidades ,
726
que delimitado el marco fáctico y jurídico de la imputación en el pliego de cargos,
con base en él debe orientarse el debate probatorio en el juzgamiento, pues el
mismo constituye el objeto respecto del cual debe enderezarse la defensa.
2.En esa medida, no puede desconocerse que el artículo 235 de la Ley 600 de
2000, contempla como principio que limita la actividad probatoria, que "se
inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los
hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas de forma ilegal. El
funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de
las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifiestamente superfluas".
Lo anterior tiene su razón de ser en dos situaciones puntuales. De una parte, el

deber del funcionario, como director del proceso, de evitar que se distraiga el
objeto de debate a asuntos que no guardan relación con los temas acerca de los
cuales ha de versar la decisión de fondo. Y de otra, con la finalidad de la
investigación en relación con la determinación de la existencia del hecho punible,
las circunstancias en que se cometió y la responsabilidad del sindicado.
En esa medida, las pruebas pedidas en la etapa del juicio, tal como lo señala el
artículo 400 del ordenamiento procesal, tienen que ser procedentes, es decir,
deben tener viabilidad en su práctica y, además contribuir al esclarecimiento de
los hechos, cumpliendo un propósito claro en relación con los aspectos
relevantes de la imputación, la responsabilidad del procesado, su imputabilidad o
inimputabilidad, etc., según se hayan concretado en la acusación .
3.La demostración de aquella conducta [prevaricato por acción], como

insistentemente lo ha sostenido la Sala, no emerge de la mera contradicción de la
decisión que se reprocha con el ordenamiento jurídico sino de la comprobación
de los del elementos objetivo y subjetivo del tipo, es decir , no basta la simple
disparidad con el ordenamiento jurídico, pues, si nos atenemos al sentido literal
del texto, es ineludible que la contradicción sea ostensible, de tal modo que no
quepa la menor duda de que la decisión obedece sin restricción alguna a la
arbitrariedad del funcionario, y no a una postura admisible dentro del marco
normativo vigente.
Razón por la cual en el dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta

ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente
servidor público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la
justicia, sin que sea de su naturaleza la demostración de una especial finalidad,
la que si bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, su falta
de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado, aunque
facilita la demostración del móvil, pero si esto no se logra, no implica que el
conocimiento y la voluntad de transgredir la ley desaparezca.
Por manera que los testimonios de los demandantes y de los abogados que los
representaron en los procesos ordinarios laborales, en donde el acusado asumió
las determinaciones que originaron el pago de cuantiosas sumas a favor de
aquellos, no hacen falta en el proceso.
Igual ocurre con la prueba de la carga laboral del Juzgado Quinto Laboral del
Circuito de Buenaventura o del número de procesos adelantados en contra de
FONCOLPUERTOS y fallados por el acusado, en cuanto se trata de elementos de
convicción que al aportarse durante el juicio no permiten una visión distinta de
la situación fáctica y jurídica delimitada en la acusación, pues la nimiedad de los
727
procesos en los cuales el doctor(.....) asumió una decisión equivocada no
desnaturaliza la comisión de la posible ilicitud que le dedujo la Fiscalía en la
resolución de acusación.

FECHA : 30/10/2008
DECISION : Confirma Auto Apelado
PROCESO : 29663
PUBLICADA : No
02/12/2008
PREVARICATO POR ACCION-Dolo/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura:

Concesión irregular de detención domiciliaria/ PREVARICATO POR ACCION-Se
configura: Aplicación de causal excluyente de responsabilidad sin fundamento.
1.El Fiscal 4º Delegado, mediante resolución del 16 de junio de 2005 otorgó la

detención domiciliaria al señor (…) dentro del proceso seguido en su contra por el
delito de tentativa de homicidio, argumentando que no representaba peligro para
la comunidad y las víctimas, no obstante fundadamente se evidenciaba lo
contrario, en razón a la forma en que ocurrieron los hechos -el señor (…) engañó
a (…) para conducirlo al "Estadero la Tora" en donde se encontraban unos
sujetos, quienes iban a ajustar cuentas por el hurto de unas maquinarias de su
propiedad y mientras lo agredían manifestaba su complacencia riéndose-.
Además, desconoció que en contra del mismo procesado se adelantaba en ese
despacho otro asunto por el delito de homicidio. Estas consideraciones bastan
para descartar la concesión de la detención domiciliaria y advertir que la decisión
fue manifiestamente contraria a derecho, pues de las pruebas allegadas, más el
trámite del segundo proceso por un delito grave -homicidio-, son elementos
suficientes para inferir el peligro que representaba para la comunidad.
El instituto permite restringir la libertad en el lugar de su residencia cuando se

cumplan los presupuestos exigidos por el artículo 38 del Código Penal, entre ellos
el consagrado en el numeral 2° "Que el desempeño personal, laboral, familiar o
social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente
que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la
pena".
Siendo ello así, el Fiscal 4° desobedeció abiertamente los requisitos para

conceder la detención domiciliaria, comportamiento manifiestamente contrario a
derecho e injustificado en un funcionario de tan dilatada experiencia, por cuanto
de la gravedad del delito investigado más el trámite de otro asunto de igual, se
advierte riesgo para la colectividad.
2.La insuperable coacción ajena implica que al sujeto activo no le sea exigible
conducta distinta de cara a los requisitos de la figura.
De las pruebas arrimadas se deduce exactamente lo contrario -declaraciones de

(…) en razón a que (…) recogió al señor (…) en su domicilio y bajo engaño lo llevó
a su establecimiento en donde lo esperaban unos sujetos para ajustar cuentas
por el hurto de unas maquinarias de su propiedad.
728
Así las cosas, resulta inapropiado concluir que el investigado condujo a (…) a su
establecimiento comercial bajo presión, con el simple argumento del temor que
profesaba por miembros de una organización criminal paramilitar que demandó
su colaboración para esos efectos, pues la insuperable coacción ajena consiste en
un acto de violencia irresistible generado por un tercero, que tenga por causa un
hecho absolutamente ajeno a la voluntad del agente(2) , lo que contraria según la
declaración del ofendido, la actitud del procesado, mientras lo agredían.
3.El miedo insuperable comporta unos presupuestos que no se configuran en el

presente caso(3) , por cuanto es ocasionado por la conducta arbitraria de un
tercero que de manera irresistible condiciona la voluntad del sujeto con el fin de
lograr la realización de una acción.
Se muestra diáfano el interés del señor (…), en tanto los sujetos que aguardaban
a la víctima, lo hacían para cobrar por unos equipos hurtados a éste, así como,
su actitud burlesca mientras se perpetraba el hecho punible.
4.Era obvio deducir que no se daban los requisitos para reconocer la coacción
ajena y el miedo insuperable y, por tanto, la decisión de preclusión de la
investigación se advierte apartada del orden jurídico, pues de modo patente
refulgían los requisitos para proferir resolución de acusación, en concreto
indicios graves de responsabilidad, entre ellos, aquél edificado sobre el hecho
indicador probado, según el cual era indiscutible el interés que asistía al
inculpado para ejecutar actos de retaliación contra la víctima. A ello se suma otro
hecho igualmente probado según el cual el autor desplegó una conducta previa
alevosa para conducirlo al lugar de los hechos y por las declaraciones de (.....)
-abogado de (.....)- y (.....)(4) -viuda de (.....)-, que refieren que (.....) suscribió una
letra de cambio a favor de (....) por $10.000.000 con el fin de indemnizar los
perjuicios por éste causados.
Por lo anterior, desde la perspectiva del razonamiento lógico y la argumentación

jurídica el sustento de la decisión de preclusión proferida por el Fiscal
denunciado se muestra como fruto irracional del capricho o la arbitrariedad, su
contenido revela la inexistencia de un juicioso y ponderado análisis de las
pruebas hasta entonces acopiadas, circunstancia que reafirma el carácter doloso
de la conducta.
5.tacan los recurrentes la negación de la prisión domiciliaria, en razón a que si a

una persona le imponen sanción con pérdida del cargo público es imposible que
incurra en nueva conducta contra la administración pública, esto es, ante la
imposibilidad jurídica de ejercer el cargo, se disipa cualquier peligro para la
sociedad.
Considera la Sala, que el Tribunal acertó por cuanto el procesado no cumple con
la exigencia de carácter subjetivo consagrada en el numeral segundo del artículo
38 del Código Penal.
En efecto, la conducta del procesado se muestra inmoral e impropia de un

servidor público, quien justamente desempeñaba la función de administrar
justicia y lesionó gravemente los intereses de las víctimas en los procesos
seguidos contra el señor (…) quien resultó favorecido con sus decisiones
abiertamente contrarias a la ley.
Las conductas ejecutadas por el servidor público se muestran de extrema

gravedad y de ahí la potencialidad del peligro que el procesado representa para
729
los intereses de la comunidad y, de otra parte, el beneficio que los recurrentes
echan de menos, daría al traste con la función preventiva de la pena.
_________________________________________________
2-Sentencia del 7 de marzo del 2007
3-Sentencia del 12 de diciembre de 2002
4-Folios 228 y 229 C.O.1.

FECHA : 02/12/2008
DECISION : confirma auto apelado
DELITOS : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión
PROCESO : 30520
PUBLICADA : Si
26/01/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo/

PREVARICATO POR ACCION-Error de tipo
1.El delito de prevaricato de acuerdo con el precepto contenido en el artículo 413

de la Ley 599 de 2000, se materializa por acción del servidor público que profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.
Desde el aspecto estrictamente objetivo esta conducta penal se estructura por la

franca discrepancia que se presenta entre el contenido de la decisión emitida por
el servidor público y la descripción legal o conjunto de normas que regulan el
caso de que se trata; dicho de otra forma, esa característica de abierta ilegalidad
de la providencia se presenta cuando de manera sencilla y puntual es posible
constatar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento jurídico
prevé para el asunto analizado.
El ingrediente normativo "manifiestamente contrario a la ley" que exige el tipo

penal del prevaricato activo para su estructuración, hace relación a las
decisiones que sin ningún razonamiento o con él brindan conclusiones distintas
a lo que dejan ver las pruebas o el ordenamiento jurídico que se impone para
resolver el caso.
2.La solución jurídica al problema que se le planteó al fiscal (…) en la

investigación que se adelantaba contra (…) por violencia intrafamiliar, era
menester buscarla en el artículo 395 del Código de Procedimiento Penal de 2000,
es decir, previa clausura de la investigación proceder a calificar el mérito
probatorio del sumario con resolución de acusación o resolución de preclusión de
la investigación, según lo determinara la prueba acopiada; porque una vez
iniciada formalmente la investigación penal y vinculada legalmente una persona
como autor o partícipe del ilícito, lo que sigue es agotar la investigación y una vez
cerrada ésta adoptar una de las decisiones a que se refiere el artículo 395
mencionado.
En lo atinente al aspecto subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, que
es hacia donde apuntó el planteamiento de la fiscalía coadyuvado por la defensa,
es necesario precisar lo siguiente:
Conforme a las normas rectoras de la ley penal para que la conducta sea punible
se requiere que sea típica, antijurídica y culpable; los tipos penales describen
730
conductas de acción u omisión; a su vez la conducta punible puede adoptar la
modalidad de dolo, culpa o preterintención.
El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo

realización -elemento volitivo-.
3. Cuando existe discordancia entre lo representado y lo realmente ocurrido se

dice que se está ante el error de tipo, que si recae sobre el aspecto objetivo de la
tipicidad, esto es, sobre alguno de sus componentes excluye el dolo porque afecta
el aspecto cognitivo del mismo, incidiendo así en la responsabilidad. En el error
de tipo no obstante que el autor obra voluntariamente, ignora que su
comportamiento se adecua a un tipo penal.

FECHA : 26/01/2009
DECISION : Confirma providencia impugnada
PROCESO : 30847
PUBLICADA : Si
04/02/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ BLOQUE DE

CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión
manifiestamente contraria a la ley: Bloque de Constitucionalidad/
PRESCRIPCION-Prevaricato por acción/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
1. Según la descripción de la figura delictiva, se requiere, para la configuración
del prevaricato por acción, desde el punto de vista objetivo, no sólo la presencia
de la calidad de servidor público en el autor, factor que para el caso de autos está
probado suficientemente, sino también que dicho sujeto calificado profiera
resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, deben ser
contrarios a la ley. O sea que entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado
por la norma positiva para el caso concreto, haya una oposición evidente o
inequívoca: el incriminado hace lo que la ley veda.
Así entonces, la adecuación típica del delito de prevaricato en su aspecto objetivo

debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de
la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y
refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una
expresión auténtica de lo "manifiestamente contrario a la ley".
En pasada oportunidad la Sala, al examinar el sentido de la manifiesta

contrariedad con la ley a que se refiere la disposición transcrita (1)
2. Ahora, no desconoce la Corte que el término "ley" supera la simple adscripción

al texto expedido por el Congreso de la República dentro de su potestad de
configuración legislativa ordinaria, ni pasa por alto el concepto de Bloque de
Constitucionalidad que trae a colación la defensa como basamento central de su
solicitud de absolución, sustentando los referentes dentro de los cuales ha de
gobernarse la decisión del funcionario judicial.
731
Empero, ello no significa, como pretende entronizarlo la profesional del derecho
encargada de brindar asistencia legal a la procesada, que la aplicación de esas
normas contenidas en pactos sobre derechos humanos aprobados por Colombia,
opere de manera indiscriminada, aislada, alternativa o separada de lo que la
legislación interna -y en ello se incluyen tanto las normas contenidas en el
cuerpo de la Carta Política, como en las leyes subordinadas a ésta- consagra
sobre el tema.
Precisamente esos mismos apartados jurisprudenciales traídos a colación por la

defensora en su alegato impugnatorio, permiten apreciar que no se trata de
advertir contradicción o dicotomía entre las normativas internas y las externas
que se integran al Bloque de Constitucionalidad, sino de armonizar unas y otras
a fin de que produzcan el efecto adecuado, entre otras razones, porque la
igualdad y seguridad jurídicas, como valores propicios a desarrollar por la
judicatura, obligan de una efectiva contextualización y sólo, como así lo ha
sostenido ampliamente la Corte Constitucional, cuando se advierte una pugna
directa, de imposible conciliación, entre una y otra fuentes de decisión, debe
preferirse aquella que mejor protege el derecho, conforme el principio pro
homine.
Desde luego que el Pacto Internacional de Derechos Humanos y Políticos, así

como la Convención Americana de Derechos Humanos, contemplan normas
específicas y expresas encaminadas a proteger derechos inmanentes a la persona
y, en el campo judicial, aquellos referidos al debido proceso y la posibilidad
efectiva de defensa, para no hablar del bien caro de la libertad.
Pero ello no significa, a despecho de lo sostenido por la defensora, que el

funcionario judicial posea una especie de carta en blanco o competencia ilimitada
para resolver o proteger los derechos supuestamente periclitantes en toda cuanta
cuestión sea puesta a su conocimiento, en tanto, ello representa, cuando menos,
un abierto desquiciamiento de la organización y división judiciales, el que, no
sobra anotar, termina por derrumbar principios torales del debido proceso,
precisamente esos mismos que se dice en el escrito de apelación buscó proteger
la acusada en los fallos de tutela y de hábeas corpus que se le critican.
Desde luego que el juez de hábeas corpus o de tutela, tiene como objeto central
de pronunciamiento la real o presunta vulneración de derechos fundamentales,
pero a partir de allí no puede sostenerse válidamente que el campo de acción del
funcionario asoma ilimitado, simplemente porque un tal desbordamiento por sí
mismo atenta contra los principios fundantes del Estado social y democrático de
derecho.
No en balde, los cuerpos normativos que regulan ambas acciones expresamente

consagran el ámbito de discusión del derecho y los límites de quien lo resuelve,
en acotación necesaria que no puede, de ninguna manera, desconocer el
operador jurídico so pretexto de la función constitucional desarrollada, ni mucho
menos recurriendo a artificiosas interpretaciones de lo que los Pactos
Internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, prescriben,
entre otras razones, porque esas directrices generales allí consagradas se
complementan, que no contraponen, con las normas nacionales, en punto de la
funcionalidad de las garantías y la mejor manera de hacerlas efectivas.
4.La primera premisa para la decisión que ha de tomar la Sala, es recordar que el
delito de prevaricato por acción por el cual fue condenada la funcionaria (..), de
conformidad con el texto vigente para la época de los hechos, estaba sancionado
con pena de 3 a 8 años de prisión, según el artículo 149 del Decreto-Ley 100 de
732
1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, penalidad que
permaneció incólume en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.
Por otra parte, de conformidad con las reglas de prescripción previstas en los
artículos 83 y 86 del Código Penal de 2000 (artículos 80 y 84 del Código Penal de
1980), la acción penal por el ilícito contra la administración pública por el cual se
condenó a la mencionada procesada prescribió el 2 de septiembre de 2008, pues,
la resolución calificatoria cobró ejecutoria el 3 de enero de 2002, según se hizo
constar en los antecedentes del caso, por lo que, entonces, al día siguiente
comenzó a correr el lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del
máximo de la sanción establecida para el punible en cuestión, sin que pueda ser
inferior a 5 años, aumentándole al mismo la tercera parte, es decir, 1 año y 8
meses, dado que la sindicada, para el momento del hecho, ostentaba la calidad
de servidora pública -jueza primera penal municipal de Cartagena- y de
conformidad con lo establecido para el efecto por el artículo 82 del Decreto Ley
100 de 1980 -artículo 83 de la Ley 599 de 2000-.
En este orden de ideas, el tiempo de prescripción en el presente asunto, 6 años y

8 meses, se cumplió antes de que el proceso arribara a la Corte, el 9 de
septiembre del cursante año, para desatar el recurso de alzada promovido en
contra de la sentencia condenatoria dictada por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cartagena.
En estas condiciones, abatido por el tiempo el ius puniendi de que es titular el

Estado, en lo que respecta al delito de prevaricato por acción investigado y
juzgado en este particular trámite, no queda a la Sala alternativa diferente a la de
declarar la prescripción, fenómeno que impide el ejercicio de la acción penal en
cualquiera de las fases o sedes del proceso penal y, en consecuencia, de
conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de 2000, se
decretará la cesación del procedimiento adelantado en contra de (…).
5. Desde la primera perspectiva, basta señalar que en el Decreto 2700 de 1991,

las normas que regulaban la vinculación de autores y partícipes, autorizaban, de
manera clara e inequívoca, al investigador de delitos de competencia de los
jueces regionales, ordenar la captura del imputado cuando considerara
pertinente su vinculación. Así se deduce del texto del artículo 352, del siguiente
tenor:
"Artículo 352. A quien se recibe indagatoria. El funcionario judicial recibirá

indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la
actuación, o por haber sido sorprendido en flagrante hecho punible, considere
autor, o partícipe, de la infracción penal.
"En los procesos de competencia de los jueces regionales, conforme a las

necesidades de la investigación y cuando se trate de pluralidad de imputados, el
fiscal podrá diferir la vinculación de algunos al momento de la instrucción que
considere más oportuno de acuerdo con el desarrollo de la misma. Cuando
considere pertinente proceder a la vinculación, librará orden de captura". (Se ha
destacado).
Para los demás eventos, esto es, los distintos a las investigaciones por delitos de
competencia de la justicia regional, el mismo Código consagraba dos formas de
concurrencia del imputado para dar cumplimiento a la indagatoria, a saber, la
captura facultativa y la citación para tal diligencia.
733
En el primer caso, siguiendo los parámetros señalados en el artículo 375 íbidem
y en el inciso primero del 376, cuando la medida de aseguramiento que debía
imponerse por la comisión de un delito fuera la detención preventiva, "el fiscal
podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria". Bajo tal
hipótesis, la ley otorgaba facultad al funcionario judicial para que, previo análisis
de la adecuación típica de la conducta, de los aspectos circunstanciales que
rodearon la ocurrencia del hecho punible y de la personalidad del sindicado, opte
por citarlo a indagatoria u ordene su captura porque llegó al convencimiento de
que el procesado puede eludir la acción de la justicia.
En el segundo caso, los numerales 2o. y 3o. del artículo 376 señalaban los
eventos en los cuales necesariamente se debía citar a indagatoria, a saber: (a)
cuando la conducta punible por la que se procedía tenía prevista pena no
privativa de la libertad, pena de arresto, o pena de prisión cuyo mínimo era
inferior a dos años, siempre que no implicara detención preventiva; y (b) cuando
la prueba permitía concluir que el imputado había actuado amparado por una
causal de justificación o de inculpabilidad.
Sólo en tan específicos eventos, cuando el imputado no atendía la citación que

previamente debía formulársele, el funcionario judicial podía extender orden de
captura únicamente para efectos de cumplir con la diligencia de indagatoria,
evacuada la cual estaba obligado a pronunciarse sobre la libertad del indagado
en auto de sustanciación, como lo preceptuaba el inciso último del citado artículo
376, situación que de ninguna manera se corresponde con el caso del señor (…),
a quien se le sindicaba de un delito de tráfico de estupefacientes, de competencia
de los entonces jueces regionales, cuya orden de vinculación a la investigación
respectiva obligaba a su captura y consecuente privación de la libertad hasta
tanto se resolviera su situación jurídica, pues aquella no era facultativa ni tenía
como único propósito evacuar la diligencia de indagatoria, tal como se deduce del
último aparte del ya mencionado artículo 352 del Código de Procedimiento Penal
de 1991.
_________________________________________________
1-Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680.
FALTA TESIS, VER PROVIDENCIA COMPLETA

FECHA : 04/02/2009
DECISION : Declara prescripción y cesación por un delito,
reajusta pena
PROCESO : 30542
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
2. En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en

el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución
Política, la Sala centrará su atención a la revisión de los aspectos impugnados y
como consecuencia obvia a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a
su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor
se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único.
734
3.Recuérdese que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue
condenado el doctor (.....) exige que la resolución, dictamen o concepto sea
manifiestamente contrario a la ley, esto es, que no basta que la providencia sea
ilegal sino que la contradicción con la ley debe ser de tan entidad que se advierta
de modo ostensible.
En otras palabras, este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a
saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que
ese funcionario profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente
contrario a la ley.
4.El artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos,
contemplaba que la medida de aseguramiento para los imputables procedía
cuando en contra del sindicado resultara por lo menos un indicio grave de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.
Es decir, que de la unidad probatoria se deduzca que el sindicado es

probablemente responsable de los cargos que se le atribuyeron en la diligencia de
indagatoria.
Dicho de otra manera, el doctor (.....) en la decisión que se abstuvo de proferir

medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de (.....) contrarió, de
manera evidente, el contenido del artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, puesto
que adoptó esa providencia en contravía de lo preceptuado en la mentada norma,
habida cuenta que la prueba arrimada al plenario indicaba, en grado de
probabilidad, que éste participó en el secuestro de la señora Corina Barón.
De ahí que no le asista razón al impugnante cuando afirma que la decisión

proferida en la providencia calificada como prevaricadora fue ponderada y justa,
en tanto que la prueba allegada al diligenciamiento evidenciaba una situación
jurídica distinta a la resuelta en la resolución.
Que el agente del Ministerio Público no hubiese interpuesto ningún recurso

contra la mentada resolución, tampoco lleva a inferir que la providencia se ajustó
a derecho, puesto que no se está en presencia de una simple discrepancia
respecto al mérito que ha debido dársele a la unidad probatoria, sino que la
critica radica en que se desconoció la misma, al punto que se indicó,
contrariando su realidad, que de su apreciación no se infería la responsabilidad,
en grado de probabilidad, de (.....), contrariándose así con lo preceptuado en el
citado artículo 388 del Decreto 2700 de 1991.
En consecuencia, resulta jurídico predicar que la providencia dictada por el

doctor (.....) fue manifiestamente contraria a la ley, en tanto que con ella se dejó
en libertad a una persona que en ese instante procesal indicaba que era probable
responsable del secuestro y posterior desaparición de la líder social de El Banco,
señora (.....).
5.En cuanto al aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción, crítica que
eleva el recurrente, estima la Corte que razón le asiste al Tribunal para haber
concluido que la conducta del doctor (.....) al proferir la providencia
manifiestamente contraria a la ley fue dolosa, habida cuenta que dada la
experiencia del funcionario judicial lo hacía conocedor de los presupuestos
consagrados en el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 y que no se trataba de
un acto discrecional del funcionario judicial sino un imperativo legal.
735
De otro lado, cómo no inferir el dolo en el comportamiento del fiscal acusado
cuando en la providencia tildada como prevaricadora no apreció las pruebas sino
que de manera tajante plasmó la inexistencia del delito de secuestro y la
irresponsabilidad del sindicado, sin saberse las razones de orden fáctico y
jurídico que lo llevaron a arribar a esa conclusión, máxime cuando los elementos
de juicio indicaban la participación de (.....), en grado de probabilidad, en el
secuestro de (.....).
En síntesis, tal como se ha venido analizando en el cuerpo de esta sentencia la

providencia dictada por el doctor (.....) en el proceso seguido contra (.....) en el
sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento resulta abiertamente
contraria a la ley, al desconocerse lo consagrado por el artículo 388 del Decreto
2700 de 1991, y, de esta manera, el citado sujeto obtuvo una libertad que riñe
con el orden jurídico.
Frente a este punto vale recordar, como también de manera amplia lo ha

sostenido la jurisprudencia de la Sala, que cuando se acredita una especial
motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la
demostración del móvil, pero también ha dicho que si tal circunstancia no
acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley
desaparezca.
Recuérdese que en la actualidad no se requiere de ingredientes adicionales en lo

que concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo
"simpatía" o "animadversión" hacia una de las partes, pues sólo reviste condición
fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta
ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor
público tenga para actuar así.

FECHA : 04/02/2009
PROCESO : 30940
PUBLICADA : Si
09/02/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo/

PREVARICATO POR ACCION-Independencia judicial es diferente de
independencia de la ley
1.En el sistema jurídico colombiano orientado bajo la constitución de 1886, la

jurisprudencia solamente tenía trascendencia instrumental, por lo que las
decisiones de la Corte Suprema servían como criterio orientador de los
operadores judiciales que con ellas amparaban argumentalmente sus decisiones,
esto a pesar de que el artículo 4º de la Ley 153 de 1887 dispone que los
principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para
ilustrar la constitución en los casos dudosos y que la doctrina constitucional es
al mismo tiempo norma para interpretar las leyes.
Así, el artículo 4 de la Ley 169 de 1889, dispone que "tres decisiones uniformes
de la Corte Suprema, como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de
derecho, hacen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarlas en casos
736
análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe su doctrina en caso de que la
juzgue errónea".
Lo anterior bajo el entendido que las decisiones de la Corte Suprema en cuanto

interpretaban las garantías constitucionales, establecían verdaderas reglas de la
actividad judicial y aclaraban las dudas y confusiones de los textos legales, no
obstante no generaban fuerza vinculante para el operador jurídico.
A partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, el anterior panorama,

a pesar de que se continúa con la tradición latino germánica de preeminencia de
la ley, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de las Altas Cortes, bajo la
figura de precedente jurisprudencial, adquieren un papel preponderante en la
aplicación de la ley, en este sentido su artículo 230 dispone:
"Los jueces en su providencias están sometidos al imperio de la ley.
"La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina

son criterios auxiliares de la actividad judicial."
Sin embargo, esta norma ha generado controversia acerca de si debe tenerse la

jurisprudencia de los Altos Tribunales como un criterio auxiliar en la
interpretación de la Constitución y la aplicación de la ley o si constituye un
precedente que vincula horizontal y verticalmente a todos los operadores
judiciales.
En tal sentido, la Corte Constitucional en su condición de intérprete de la

Constitución, acogió la tesis de que la jurisprudencia es criterio auxiliar de la
actividad judicial, pero que la doctrina constitucional como precedente es
vinculante, tema en torno del cual, en la sentencia C-131 de 1993, al
cuestionarse acerca del carácter obligatorio de sus fallos, preciso:
"Para responder a esta pregunta es necesario establecer si cuando una autoridad

"reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por
razones de fondo" -art. 243 CP-, viola un criterio obligatorio -art. 230 inciso 1°
CP- o un criterio auxiliar -art. 230 inciso 2°-
"En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez

fuente obligatoria o es fuente auxiliar?
"Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra
que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el
artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1° del artículo 21 del Decreto
2067 de 1991, que dice:
"Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa

juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares (negrillas fuera de texto).
"Este texto es idéntico al artículo 243 de la Carta, salvo la parte en negrilla, que
es una adición novedosa del Decreto 2067.
"Es de anotar que tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional,
cuando afirmó:
"El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo
243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte
737
Constitucional, que "son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades
y los particulares". Declaración que, en rigor no quita ni pone rey, por ser
redundante. Pues el hacer tránsito a cosa juzgada, o el tener "el valor de la cosa
juzgada constitucional", no es en rigor un efecto de la sentencia: no, más bien es
una cualidad propia de ella, en general.(1)
"Piénsese que aún en los casos en que la Corte declara exequible una norma
acusada por vicios de forma en su creación, la sentencia hace tránsito a cosa
juzgada, pues en lo sucesivo será imposible pedir la declaración de
inexequibilidad por tales vicios.
"Y la sentencia en firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además,

las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto
erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad.
"El inciso primero del artículo 21 no presenta, en consecuencia, disparidad o

contrariedad en relación con norma alguna de la Constitución (negrillas no
originales).(2)
Y en la sentencia C-083 de 1995, al abordar el tema de los criterios auxiliares de

la actividad judicial, señaló:
"b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no

es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la
individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen(3) al tratar del ordenamiento
jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo
legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien
porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su
carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones
específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en
la ley.
"Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a

menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de
inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación
directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en
ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley.
"Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como

fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional,
consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan
sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución.
Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la
elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241
C.P.) [Subrayas ajenas al texto]
"Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la

Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso
aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente
obligatoria. A ella alude claramente otra disposición, el artículo 4° de la ley 69 de
1896, para erigirla en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos,
el criterio de los jueces".
"[…]
738
"Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí se
afirma y la sentencia C-131/93, que declaró inexequible el artículo 23 del
Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio
auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la
Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del artículo 230
Superior. Lo que hace, en cambio, el artículo 8° que se examina -valga la
insistencia- es referir a las normas constitucionales, como una modalidad del
derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia,
cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualificación adicional de
que si las normas que van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte
Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable
exigencia en guarda de la seguridad jurídica." [Subrayas fuera de texto]
El mismo Tribunal Constitucional ha fijado que el precedente doctrinal es de

obligatoria observancia tanto horizontal como verticalmente y debe ser tenido en
cuenta en el futuro para la resolución de casos semejantes, dado que garantiza la
consistencia de las decisiones judiciales, la seguridad y coherencia del sistema
jurídico, la efectividad del principio de igualdad y controla la actividad judicial ya
que el respecto por el precedente impone un mínimo racionalidad (4), cuando se
trata resolver asuntos similares.
De esta forma, hasta antes de la sentencia C-836 de 2001 del Tribunal

Constitucional, se consideraba que el artículo 230 de la Carta Política hacía
referencia a la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho, pero cuando la
misma no tiene por finalidad interpretar y fijar el alcance de las disposiciones
constitucionales es vinculante.
Pero a partir de la referida sentencia en la cual ese Tribunal se pronunció acerca

de la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1889, la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia también tiene el carácter de precedente
jurisprudencial obligatorio.
No obstante, advierte la Sala que tal connotación se la había atribuido el

legislador, al establecer en el numeral 6º, de los artículos 232 del Decreto 2700
de 1991 y 220 de la Ley 600 de 2000, como causal de revisión: "Cuando
mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el
criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria".
Así, teniendo en cuenta que para la fecha de los hechos la jurisprudencia

constitucional reiterativamente venía señalando la improcedencia de la acción de
tutela para reclamar derechos prestacionales derivados de una relación laboral,
salvo los casos en los cuales se configura un perjuicio irremediable o la
necesidad de proteger el mínimo vital y móvil del demandante, en los que resulta
admisible la protección constitucional como mecanismo transitorio, el procesado
debió tenerla en cuenta y denegar el amparo al derecho a la igualdad, invocado
por los actores.
3.Este se estructura cuando frente a la solución jurídica prevista por el

ordenamiento jurídico para resolver el problema planteado, el funcionario judicial
antepone su voluntad o capricho, eludiendo el contenido de la norma jurídica
concreta que por conocerla está obligado a aplicarla correctamente, generando
con ello un evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el
caso concreto, lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido
en el sometimiento del Estado al imperio de la ley en sus relaciones con los
739
4.En otras palabras, en el dolo típico(7) debe coexistir el conocimiento de la

conocimiento del servidor público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción
a la ley y a la justicia, sin que sea de su naturaleza la demostración de una
especial finalidad, la que si bien puede ser relevante en la determinación de la
culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad
del procesado.
Al respecto, vale recordar que la jurisprudencia también viene insistiendo en que

cuando se comprueba una motivación en concreto, ello facilita la demostración
del móvil, pero si esto no se logra, no implica que el conocimiento y la voluntad
de transgredir la ley desaparezca.

lejos se estuvo de aquella, sin perjuicio, desde luego, de respetar la interpretación
autónoma de que goza el juez para tomar la decisión (artículo 228 de la
Constitución Política). Sin embargo, esa autonomía no puede rayar en la
independencia absoluta de la ley, esto es, en el alejamiento total de su sentido,
porque, entonces, se incurriría en la arbitrariedad y en el capricho.
_______________________________________________
1. Sentencia N° C-113/93 precitada.
2. Sentencia N° C-113/93 precitada.
3. Op. cit.
4. Sentencia SU-047 de 1999
5. Ver entre otras ST-497/92; ST-184/94; ST-244/95.
6. "El principio de proporcionalidad se conforma por otros tres subprincipios: el de idoniedad
[sic], el de necesidad y el de proporcionalidad en el sentido estricto. Estos principios expresan la
idea de optimización. Interpretar los derechos fundamentales de acuerdo al principio de
proporcionalidad es tratar a éstos como requisitos de optimización, es decir, como principios y no
simplemente como reglas. Los principios, como requisitos de optimización, son normas que
requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y
fácticas." ANDRÉS IBÁÑEZ, Pefecto; ALEXY, Robert, Jueces y Ponderación Argumentativa,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006. Pág. 2.
7. ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general, Civitas, 1997 § 10, Pág. 308. "Por dolo típico se
entiende, según una usual fórmula abreviada, el conocimiento (saber) y voluntad (querer) de los
elementos del tipo objetivo"

FECHA : 09/02/2009
PROCESO : 30571
PUBLICADA : Si
19/02/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ DOLO-Noción/ PREVARICATO POR

ACCION-Tipicidad:Objetiva y subjetiva/ PREVARICATO POR ACCION-No existen
posiciones jurídicas absolutas/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión
manifiestamente contraria a la ley
740
2.A partir de los elementos normativos a los que se contrae la descripción de la
conducta en el tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar,
que el autor ostente la calidad de servidor público -o la haya tenido para el
momento de los hechos-, requisito que, para el caso concreto, se encuentra
establecido en la medida en que no se remite a dudas que los doctores (.....) y
(.....), tal como fehacientemente aparece acreditado en autos, oficiaban como
magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés para el
momento de la comisión de la conducta típica que se les enrostra.
En segundo término, se precisa que el autor calificado, en esa condición, profiera

resolución, dictamen o concepto que, también objetivamente, resulte ser
refractario a la ley. Significa lo anterior que el alejamiento entre lo resuelto por el
funcionario y lo mandado por la norma positiva en un específico evento, debe ser
palmario, de manera que la conducta ejecutada por el servidor público esté
proscrita por las disposiciones vigentes.
De otro modo dicho, una decisión es "manifiestamente contraria a la ley" -de

antaño lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando "la contradicción
debía aplicarse." .
No basta pues, la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, esa

disparidad debe ser evidente, ostensible, contraria en grado sumo al
Para que se configure el delito de prevaricato por acción - también lo tiene

decantado la Corte- se requiere que haya "una notoria discrepancia entre lo
se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó." O, como
puntualmente se dijera en proveído del 26 de junio de 1998:
ahora (juicio ex ante y no a posteriori)."
Más recientemente recordó la Corte que cuando la ley exige como requisito para
la actualización del tipo penal de que se trata, que la ilegalidad sea manifiesta,
"significa que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola
condición. En todo caso se necesita comprobar que la contradicción con el
derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de
complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una
cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para
desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos."
En suma, la locución "manifiestamente contraria a la ley" es un elemento

normativo del tipo que impone una valoración sobre cuan abierta o evidente es la
disonancia entre la actuación y la ley, porque no basta con la simple
contradicción entre una y otra; esa contrariedad debe ser de tal modo palmaria
741
que ponga en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés
particular a toda costa, con desprecio por la ley que se debe aplicar.
Lo dicho en último lugar significa que el acto jurídico debe manifestarse no como
producto de la torpeza, el desconocimiento o el error, sino de un obrar consciente
y voluntario dirigido a contrariar la ley a través de la resolución, el dictamen o el
concepto emitidos. Valga decir, que se actuó con dolo.
De lo que se precisa, entonces, conforme con la doctrina de la Sala de Casación

Penal, es que el sentenciador realice una ponderada valoración acerca de los
elementos que configuran el delito de prevaricato por acción, esto es, que la
conducta cuestionada provenga de un acto con falta de sindéresis, es decir, un
acto tan desfasado o irracional que conlleve su censura; por lo tanto es la
sentencia el momento procesal indicado para evaluar el aspecto subjetivo de la
conducta y determinar si el agente procedió con dolo, y sólo en el caso en que
exista la certeza de que el procesado actuó de manera consciente y voluntaria,
hay lugar al proferimiento de un fallo adverso a los intereses del reo.
3. Proceder con dolo, a voces del Art. 22 del C. Penal, significa actuación
voluntaria previo conocimiento de la definición típica y de la antijuridicidad. En
otras palabras, obra dolosamente quien sabe que aquello que hace está descrito
en la ley como punible y que con ello genera un daño o un riesgo a un bien
jurídico. Su momento intelectivo -conocimiento de tipicidad y antijuridicidad-,
implica realizar el comportamiento con conciencia integral del hecho típico -con
sus elementos, ingredientes y circunstancias-, del resultado de la conducta y del
daño o puesta en peligro que se puede causar.
Toda esta reseña jurisprudencial ya había sido sintetizada por la Corte en auto
del 8 de mayo de 1.991 de la siguiente manera:
"Para que se estructure el delito de prevaricato, no es suficiente con su

objetividad. Se requiere además, como categóricamente lo exige el artículo 5º del
Código Penal (el anterior, que tiene hoy su equivalente en el artículo 9° de la Ley
599 de 2.000), que se obre con culpabilidad. Y de las tres formas de culpabilidad
reconocidas por el legislador, este ilícito exige el dolo, sin que pueda tenerse
como punible a ningún otro título. Y para que pueda afirmarse el dolo en un
determinado comportamiento humano, típico, es menester que su autor haya
conocido que esa conducta suya era ilícita, y a pesar de ello voluntariamente
ejecutarla.
"Aplicadas las anteriores nociones generales al prevaricato, para que este delito
se configure, el empleado oficial que profirió la resolución o dictamen
manifiestamente contrarios a la ley, tuvo que tener conciencia de ello, es decir,
saber que su resolución o dictamen eran contrarios a lo dispuesto por la ley y no
obstante, proferirlos voluntariamente. Si por virtud de algún error el empleado
oficial creyó que aplicaba la ley correctamente sin que ello resultara cierto, su
conducta aunque típica, no sería culpable y por ende no existiría el delito de
prevaricato (…)"
4.Se impone desentrañar en punto de la realización típica y su trascendencia

social y jurídica -se reitera-, si el acto jurídico acusado trasluce ruptura patente y
grave con el mandato legal, lo cual encuentra comprobación a través del examen
de la decisión y las preceptivas contenidas en las disposiciones aplicables al
caso; y en el mismo plano de demostración, igualmente comporta acreditar si el
funcionario, de acuerdo con la información disponible al momento de adoptar la
determinación, estuvo en posibilidad real de haber podido ajustar el ejercicio de
742
su competencia al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, si tenía conciencia del
carácter delictivo de su proceder, no empece lo cual optó voluntariamente por
realizar la prohibición típica.
5.l dolo que se requiere para la estructuración de la ilicitud que se les endilga en
el pliego de cargos, puesto que para la realización del tipo penal de que se trata,
el agente debe conocer y querer las circunstancias del hecho a que se refiere el
mismo, porque, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala, no es posible
concebir el dolo sin el conocimiento y la voluntad del supuesto amenazado con
pena.
De otro modo dicho, no se encuentra acreditado en autos que la decisión que se

cuestiona a los procesados simplemente haya obedecido a su arbitrariedad o
capricho, de tal manera que hicieran prevalecer su subjetividad en detrimento de
la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública a cuyo
nombre actuaron, porque, como lo enseña la Corte:
"La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de

una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia esta que
constituye -ha dicho la jurisprudencia- la manifestación dolosa de la conducta en
cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así
mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores
elucubraciones.
"Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa

discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal,
asertos, pues - como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de
prevaricato no es de acierto sino de legalidad. A ello debe agregarse como
principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis de
su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el
identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso (…)"
Podría aceptarse, en gracia de discusión, que la decisión adoptada por los

acusados fue desacertada; empero, como lo tiene dicho la Sala, no es el error de
decisión el que conduce inevitablemente al prevaricato, por lo que se precisa
determinar si la posición jurídica que se asumió en la solución del caso obedece
a una justificación teórica razonable, así ésta no se comparta.
Si bien puede ser admisible que los procesados incurrieron, de buena fe, como lo
han dejado entrever en sus alegaciones, en una equivocada interpretación -con
desacierto, por supuesto-, tanto de los medios de convicción sometidos a su
estudio como de los preceptos que les correspondía aplicar, conclusión a la que
se arriba de los antecedentes que sobre sus trayectoria profesional y desempeño
funcional devela el proceso, esas circunstancias impiden tener por prevaricadora
la providencia que se les censura; error consustancial, como lo tiene dicho la
Corte, a la condición humana de quienes han dedicado largos años de su vida a
administrar justicia, de imposible desestimación jurídica cuando indemostrado
se encuentra que hayan utilizado la investidura del cargo de manera torticera y
maliciosa para la satisfacción de sus intereses particulares o de terceros.
Ciertamente, aunque el beneficio o utilidad que algo o alguien pueda derivar de

la decisión tildada de manifiestamente ilegal, o los móviles de simpatía o
animadversión, o el carácter de injusticia que se le atribuya a la decisión no
hacen parte de la descripción típica del delito de prevaricato y por consiguiente
743
no tienen connotación alguna en su estructura, tales aspectos se constituyen en
factores de imprescindible evaluación a la hora de establecer si el funcionario
actuó con dolo.
El delito de prevaricato no se configura -se reitera- por una errada apreciación

probatoria, ni por la interpretación equivocada de las disposiciones aplicables a
un caso, sino por el actuar doloso, o lo que es lo mismo, malicioso y torcido que
se manifiesta en la contradicción entre lo que se tiene por sabido respecto de una
disposición legal y lo que se da por establecido, para producir un efecto de
inconsistencia, incoherencia e incongruencia que hace que la decisión se
distancie manifiestamente de lo que le impone su deber funcional.
6.En materias de naturaleza jurídica no existen posiciones absolutas de las

cuales no se pueda disentir.
7.Ya lo ha dicho la Corte, como en la referida descripción típica el legislador

incluyó un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad
ostensible, por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta
Como corolario de lo que se viene de argumentar, indemostrado como se tiene

que los procesados hubiesen encaminado su voluntad a la producción del
resultado típico, que hayan querido la realización de la conducta punible que se
les endilga, valga decir, no demostrado el aspecto subjetivo del dolo en su
componente volitivo, su deseo de contrariar de manera manifiesta la ley, ha de
concluirse a tono con la jurisprudencia de la Sala, como atrás se dejó señalado,
que si "por virtud de algún error el empleado oficial creyó que aplicaba la ley
correctamente sin que ello resultara cierto, su conducta aunque típica, no sería
culpable y por ende no existiría el delito de prevaricato."

FECHA : 19/02/2009
DECISION : Absuelve de los cargos acusados
PROCESO : 28950
PUBLICADA : Si
02/03/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se configura: Apreciación probatoria/

PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo/ PREVARICATO POR ACCION-Independencia
judicial es diferente de independencia de la ley/ PREVARICATO POR ACCION-
Antijuridicidad de la conducta
1.De acuerdo con esta descripción típica, constituyen supuestos para la
realización del tipo objetivo, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor
744
público y ser el titular de la competencia funcional para emitir la decisión,
dictamen o resolución cuyo apego a la norma se discute.
Con ese fundamento, se puede concluir que (.....) ostentaba la calidad de servidor
público y en esa condición tenía la función de definir la alzada interpuesta contra
la acusación emitida por el Fiscal 54 seccional de Medellín respecto de miembros
de la familia (.....) y su abogada (.....), asunto que le fue asignado, según
constancia secretarial del 8 de agosto de 2005 , con lo cual se cumple el primer
presupuesto de la conducta punible objeto de análisis.
Ahora bien: el comportamiento atribuido al procesado, de acuerdo con la

preceptiva transcrita, consiste en proferir resolución, dictamen o concepto
Sobre esta expresión, la jurisprudencia de la Sala, en forma reiterada y pacífica,

ha indicado que lo abiertamente contrario a la ley constituye un elemento
normativo concreto, cuya determinación exige al funcionario judicial la
valoración material y no sólo formal de los argumentos expuestos por el servidor
público como fundamento de su decisión, consultando para ello, las
circunstancias concretas en las cuales se adoptó y los elementos de juicio con los
cuales contaba.
Ello no implica examinar si el argumento es, formalmente, correcto o no, sino

determinar si se ofrece o no aceptable atendidas tales circunstancias, así como la
información al alcance del funcionario, la complejidad del caso y la claridad y
contenido de la norma llamada a regular el asunto sometido a su conocimiento.
Dicho análisis debe efectuarse, no desde la perspectiva de cómo habría actuado

quien lo investiga o juzga pues, en esencia, se trata de realizar un juicio en el
cual la ilegalidad manifiesta de la resolución resulta de la sola comparación entre
lo decidido y lo ordenado por la ley .
Ha señalado también que la conducta prevaricadora surge no sólo de la evidente

oposición entre la norma sustancial en abstracto y la interpretación o aplicación
hecha por el funcionario, sino también por causa de la valoración probatoria y
las conclusiones surgidas a partir de ella.
En ese orden, dice la acusación, desconoció frontalmente lo preceptuado en el

artículo 232 de la Ley 600 de 2000, donde se dispone que toda providencia debe
fundarse en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación;
así mismo desacató el artículo 238 del mismo estatuto el cual ordena apreciar las
pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica e impone al
funcionario la obligación de exponer razonadamente el mérito asignado a cada
una de ellas.
Obvió además, indica el pliego de cargos, el artículo 397 de la citada normativa

que señala como presupuestos para emitir acusación, la demostración del hecho
y la existencia de confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de
credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio
probatorio demostrativo de la responsabilidad del sindicado.
Frente a los párrafos transcritos corresponde destacar cómo el fiscal (.....), acude
nuevamente a frases desarticuladas para sustentar su decisión revocatoria, con
evidente incumplimiento de su primordial obligación de analizar en conjunto la
prueba allegada, de acuerdo con las normas de la sana crítica y exponiendo
siempre, razonadamente, el mérito asignado a cada una de ellas.
745
Esa motivación, carente de razonabilidad y claridad, resulta arbitraria en tanto
generó actos jurisdiccionales surgidos sólo del querer de su autor, quien usó la
función pública de impartir justicia para hacer prevalecer su voluntad particular,
en desmedro de lo expresado en la ley
(.....)realizó su labor a espaldas del universo probatorio a su disposición,

pretermitiendo, además, las reglas de la sana crítica, con lo cual su desempeño
fue manifiestamente contrario a los artículos 232 y 238 del Código de
Procedimiento Penal que regulan dicha labor judicial, como acertadamente lo
sostuvieron en la audiencia pública el Fiscal y el Procurador Delegado.
No sólo faltó el acusado a esos imperativos sino a aquél que regula de modo
especial la preclusión de la investigación , en tanto las diversas pruebas
allegadas apuntaban a una decisión distinta, acertadamente adoptada por el
instructor en la providencia revocada.
Entonces, la conclusión de atipicidad del proceder de (.....), de sus parientes y de

su apoderada, surge como ostensiblemente contraria a la ley, en tanto estaba
además demostrado el uso de los irregulares títulos ante los jueces civiles, acto
idóneo para generar error en torno a la existencia de los créditos y obtener, por
esa vía, decisiones contrarias a la ley.
De igual forma obraba prueba de la responsabilidad de los procesados, a título de

dolo, evidenciado a partir de su persistencia en el cobro, su oposición a la
interdicción y su predicada malquerencia a Lucía Ceballos de Moreno y su hija.
Se desconoció, por tanto, de manera evidente el imperativo contenido en el

artículo 397 de la Ley 600 de 2000, que impone acusar cuando se cumplan los
mencionados supuestos.
Ha de concluirse, entonces, que se concreta el elemento objetivo del Prevaricato

por acción atribuido al Fiscal (…), por causa de su conducta en el trámite del
recurso de alzada, definido a través de la resolución del 7 de septiembre de 2005.
Como se advierte, el precario análisis efectuado acogió lo poco e intranscendente

que favorecía a los procesados y desechó, con razones infundadas, el
conocimiento ofrecido por los restantes medios de prueba, indicativos del
compromiso de aquellos en el delito de Fraude procesal, con lo cual la nueva
providencia viene a confirmar la vulneración evidente de los preceptos legales ya
mencionados.
2.El dolo que caracterizó el actuar de (.....), surge de su demostrado conocimiento

de las normas que regulan la valoración probatoria y establecen los requisitos
para acusar, preceptivas cuyo contenido y alcance resultan fácilmente inteligibles
para quien, como él, viene ejerciendo el cargo de fiscal desde hace cuando menos
nueve años.
Se advierte también en la innegable parcialidad con la cual resolvió el recurso

sometido a su estudio, obviando mencionar los elementos de juicio demostrativos
del tema central de la denuncia, la inexistencia de las obligaciones consignadas
en los pagarés, pruebas que simplemente ignoró para concentrarse en tergiversar
el valor suasorio de otras, en aras de la preclusión, pretermitiendo, en todo caso,
analizar los elementos de juicio en forma conjunta y consultar las normas de la
sana crítica.
746
Igualmente, resulta transcendente la intensidad del dolo del incriminado dada su
específica formación profesional y la defraudación voluntaria de la confianza
depositada en él como funcionario de trayectoria en la Fiscalía, a cuyo servicio,
en el cargo de Fiscal llevaba cuando menos nueve (9) años.
3.Importa destacar que, conforme evidencia la simple lectura de la decisión del 7

de septiembre de 2005, no se trata de una errónea valoración de los medios de
prueba sino de su apreciación segmentada para cimentar una conclusión
distinta a la que racionalmente mostraban.
La mención selectiva de las pruebas que de alguna manera beneficiaban la tesis

abanderada por los (.....) y su abogada, para hacerlas producir, en contra de lo
demostrado por el restante acervo probatorio, unos efectos ajenos a la realidad,
no se explica en la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en
la cual justifica el procesado su actuación, sino en el interés por vulnerar el
ordenamiento.
Por lo demás, dicha autonomía no puede asimilarse a la independencia absoluta

de la ley, esto es al desconocimiento de su sentido, pues ello conduce a su
aplicación arbitraria y caprichosa .
4.La conducta desplegada por el ex funcionario (.....) resulta antijurídica por

lesionar la administración pública, en cuanto obstaculizó a la Fiscalía General de
la Nación ejercer su facultad constitucional de acusar a quienes incurren en
conductas punibles, con los consabidos efectos de pérdida de credibilidad en sus
servidores públicos y generación de alarma social.
Atendidos los intereses tutelados en la norma penal a la cual se adecua la

conducta del procesado, indudable resulta su gravedad pues éste, prevalido de
su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín y, por
ende, límite del recurso de apelación, optó por favorecer intereses ajenos a la
función pública acudiendo para ello a emitir decisiones sesgadas con efectos de
cosa juzgada, causando grave deterioro a la imagen de la administración de
justicia que encarnaba.
5.La tesis carece de sustento por cuando el tipo de Prevaricato no exige como
elemento estructural, el cumplimiento de la decisión manifiestamente contraria a
la ley; sólo requiere que ella se produzca e ingrese al mundo jurídico tan pronto
se publique, notifique o comunique, pues a partir de ese momento la
administración, en este caso de justicia, sufre el detrimento en su imagen y el
cuestionamiento de sus fines .
PONENTE(S) : MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMO

FECHA : 02/03/2009
DECISION : Declara penalmente responsable, condena, no
concede el sustituto de la...
PROCESO : 28339
PUBLICADA : No
18/03/2009

Decisión manifiestamente contraria a la ley: Tema novedoso o complejo/
747
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley:
Valoración fáctica y probatoria / PREVARICATO POR ACCION-Dolo
1. A fin de abordar la temática propuesta por el recurrente es oportuno recordar

que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o
2. Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento
alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los
en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística
3. Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor

de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.(1)
4. Es también necesario indicar que en punto de la apreciación de las pruebas no

es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, pues menester
resulta que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las
manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.(2)
6. Como también el recurrente aduce que la conducta investigada carece de

"animus noscendi (sic)", considera la Sala, de una parte, que el delito por el que
se procede no requiere de tal ingrediente y, de otra, que el planteamiento resulta
contrario a la acreditación lograda en el averiguatorio, pues no sólo el doctor
(......) actuó de manera ostensiblemente contraria a la ley, sino que sabía del
daño al bien jurídico derivado de su actuar, al punto que para cometer su delito
debió previamente "reconsiderar" la decisión por medio de la cual declaró que
carecía de competencia para pronunciarse sobre la entrega de la mercancía.
Adicionalmente se tiene que el animus nocendi obtuvo plena materialización

cuando el 20 de mayo de 2005, a la Fiscalía Cuarta de la Unidad Nacional
Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual no le quedó camino
diverso a proferir resolución inhibitoria en el trámite promovido por el apoderado
de Nike International Ltd contra el representante legal de la empresa Inter Shoes,
(…), en atención a que como el procesado, doctor (......), en su calidad de Fiscal
Cuarenta Seccional de Buenaventura, ordenó y efectuó la entrega de los tenis
cuya originalidad cuestionaba el denunciante, resultaba imposible verificar tal
aspecto a través de peritos.
__________________________________
(1). Cfr. Sentencia de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278.
(2). Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901.
PONENTE(S) : MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
748
FECHA : 18/03/2009
DECISION : Confirma fallo condenatorio
PROCESO : 31051
PUBLICADA : No
01/04/2009

PREVARICATO POR ACCION-No exige que la decisión se cumpla
2. El tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenado el doctor (...)
exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la
ley, esto es, que no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción
con la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible.
Este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto
activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario
profiera resolución o dictamen; y que éste sea manifiestamente contrario a la ley.
Frente al ingrediente normativo "manifiestamente contrario a la ley", la

jurisprudencia de la Corte ha dicho (1).
(...)
1) El funcionario judicial acusado rapó la competencia asignada a la DIAN para

definir la situación jurídica de la mercancía aprehendida.
2) En cuanto al contenido de los argumentos que exhibió el funcionario para

sustentar la entrega ilegal de la mercancía, también riñen abiertamente con el
derecho, habida cuenta que sin una mayor motivación sostuvo que el trámite de
importación de la mercancía fue correcto, es decir, cumplía con todos los
presupuestos establecidos en la ley para tal efecto.
No obstante, de acuerdo con la legislación en precedencia citada se advierte

fácilmente que la definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida
le estaba asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, según lo
previsto por el citado artículo 20 de la Ley 383 de 1997, previo trámite
establecido en el articulo 1° del Decreto 1800 de 1994.
(...)
3) A más de lo anterior, tampoco resultaba procedente que el funcionario

acusado en la providencia determinara la supartida arancelaria aplicable
(16.02.39.00.10) a la mercancía que bajo esa modalidad de tráfico aduanero
ingreso al país, dado que tal determinación era igualmente del resorte de la
DIAN.
4) Y, por último, resultaba contrario a la evidencia probatoria que el ex fiscal

hubiese concluido que la importación de la mercancía cumplió con todos los
trámites aduaneros con el argumento que los trozos de pollo congelados estaban
condimentados, puesto que, precisamente, la DIAN procedió a la aprehensión de
749
la mercancía por cuanto con otro peritaje practicado a dicho producto se coligió
lo contrario.
Es decir, todo ese cúmulo de irregularidades en precedencia advertidas llevan a

la Sala colegir que la providencia fechada el 17 de febrero de 1999 y dictada por
el doctor (...), en calidad de Fiscal Diecisiete Seccional de Cartagena, fue
manifiestamente contraria a la ley, en tanto que definió la situación jurídica de la
mercancía sin tener competencia para ello y, utilizó para tal fin argumentos que
riñen con la actividad probatoria desplegada en el trámite de aprehensión por
parte de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.
3. Al respecto vale destacar que cuando se acredita una especial motivación en

haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del
móvil, pero la Corporación ha dicho que si tal circunstancia no acaece, ello no
significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca.
En la actualidad no se requiere de ingredientes adicionales en lo que

concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo "simpatía" o
"animadversión" hacia una de las partes, pues sólo reviste condición
En efecto, las irregularidades en precedencia reseñadas en que incurrió el ex

fiscal para ordenar la entrega de la mercancía aprehendida ponen en evidencia el
dolo con que actuó, puesto que en el proceso que adelantó por la denuncia
instaurada por los importadores contra, entre otros, los funcionarios del ente de
control aduanero, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le hizo saber
al funcionario que el procedimiento que estaba adelantado con el fin de definir la
situación jurídica del producto competía única y exclusivamente a esa entidad,
tal como se infiere del oficio remitido el 4 de febrero de 1999, en donde
claramente se le indicó que el asunto era competencia de la DIAN, citándosele
igualmente el corresponde marco jurídico.
Sin embargo, de manera voluntaria y consiente decidió apartarse de esa

legislación, profiriendo unos días después (17 de febrero) una decisión en la que
ordenó la entrega de una mercancía en abierta discrepancia con el pluricitado
orden legal.
4. No se puede compartir la afirmación de la defensa en cuanto que la decisión

del doctor (...) resultó inane, dado que el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Cartagena ya había ordenado la entrega de la mercancía a través de un fallo de
tutela, puesto que esa particular circunstancia no lo releva del compromiso
penal, máxime cuando el delito de prevaricato es de aquellos que la doctrina
denomina de mera conducta, razón por la cual no resulta propio del tipo objetivo
que la resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley se materialice o
ese sólo hecho, el bien jurídico tutelado.
____________________________________
(1). Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680.

Sentncia Seguna Instancia
FECHA : 01/04/2009
750
PROCESO : 31386
PUBLICADA : No
22/04/2009

Decisión manifiestamente contraria a la ley: Valoración fáctica y probatoria /
PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad de la conducta
1. El artículo 9º del Código Penal -Ley 599 de 2000- preceptúa que para que la
conducta sea punible es menester que sea típica, antijurídica y culpable. De ahí
surge que deben concurrir todos los elementos subjetivos y objetivos que
conforman la estructura básica del tipo, acreditado lo cual debe verificarse si con
la conducta se vulneró o se puso en peligro el interés jurídico tutelado que, para
el caso bajo estudio, es la Administración Pública en su dimensión del
comportamiento probo, recto y transparente que los servidores públicos deben
exhibir en la toma de decisiones propias de sus funciones, con irrestricto apego
a la constitución y la ley.
La conducta prevaricadora alcanzará relevancia jurídico penal en la medida en

que, además, se pruebe que estuvo precedida de conciencia y voluntad de
contrariar abiertamente el orden jurídico.
(........)
Se trata de tipo penal con sujeto activo cualificado, en tanto la conducta sólo
puede ser obra de quien ostente la calidad de servidor público, con el poder o
capacidad funcional para proferir la decisión, resolución o dictamen
ostensiblemente contrarios al orden jurídico.
(.........)
Probado aparece que desde su condición de servidor público y en el marco de su

competencia funcional el procesado emitió la resolución de segunda instancia
cuya contrariedad con el orden jurídico se pregona en el asunto que ahora
concita la atención de la Sala.
2. Resulta indispensable precisar el alcance y significado de la expresión

manifiestamente contrario a la ley, que supone la divergencia ostensible, el
distanciamiento patente entre el contenido conceptual de la resolución o el
dictamen emitido por el servidor público y los supuestos enunciados por el
ordenamiento jurídico, para el caso, en materia de apreciación o valoración
probatoria cuyo ejercicio demanda exigente apego a los cánones de la lógica, la
razón, las reglas de la experiencia y el sentido común.
Sobre esa expresión, la jurisprudencia de la Sala, en forma reiterada y pacífica

ha señalado que lo abiertamente contrario a la ley, es un elemento normativo
concreto, cuya determinación exige al funcionario judicial la valoración material y
no sólo formal de los argumentos expuestos por el servidor público como
fundamento de su decisión, consultando para ello, las circunstancias concretas
en las cuales se adoptó y los elementos de juicio con los cuales contaba.(1)
751
La construcción del juicio de valor sobre la conducta no se agota con solo
examinar si el argumento es, formalmente, correcto o no, como que resulta
menester establecer si, atendidas las especiales circunstancias, los elementos de
cognición al alcance del funcionario, la complejidad fáctica y conceptual del caso
y la estructura y claridad de la norma aplicable, resulta o no posible avanzar en
el proceso de edificación de una censura o reproche penalmente relevante.
La conducta prevaricadora no siempre se contrae a la manifiesta divergencia

entre un precepto normativo y concreto y la interpretación y aplicación que de él
haga el funcionario, pues también puede surgir a partir de una valoración
probatoria incompleta y maliciosamente sesgada que termina apuntalando una
decisión abiertamente injusta y, entonces, contraria al ordenamiento jurídico,
distante de los cánones que gobiernan su contemplación, entre ellos, la
confrontación global de los medios de convicción incorporados al proceso.
Sobre el tema, ha sostenido la Sala(2)
(........)
En la providencia señalada de prevaricadora el funcionario acusado descalifica

gratuitamente los testimonios con apoyo en malabarismos jurídicos y
deleznables invocaciones retóricas y, los opone a las declaraciones vertidas por el
Secretario de Gobierno del Departamento de Antioquia y un congresita que, no
por conocer directamente los hechos, sino por la superlativa prestancia y
honorabilidad que les reconoce, lo conducen a vituperar los relatos de quienes
apenas son modestos trabajadores.
Una valoración desprevenida, objetiva y seria del elenco de pruebas que se

mostraba a la contemplación del acusado permite concluir razonadamente que
no sólo la medida de aseguramiento debía confirmarse, sino que resultaba
indispensable proseguir el curso de la investigación hasta su cabal
perfeccionamiento toda vez que, por lo menos los variados testimonios de cargo,
no refulgían desmentidos o seriamente controvertidos y las atestaciones de
descargo resultaban por lo menos insuficientes, precarias para descartar de
manera rotunda la participación del procesado en los hechos denunciados.
En suma, el discurrir del funcionario investigado para arribar a la conclusión

sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento apelada, y optar la
simultánea preclusión de la investigación, fundado en la supuesta ausencia de
prueba capaz de trasmitirle la certidumbre sobre el compromiso penal del
procesado (.......), con invocación de segmentos doctrinales inapropiados, resulta
inadmisible a tal grado que, se devela la maliciosa intencionalidad con la que
procedió, esto es, el dolo que presidió su voluntad irrefragable de contrariar el
orden jurídico.
Sin duda, el acusado desconoció abierta y maliciosamente la significación,

trascendencia y mérito de la abundante prueba testimonial que apuntaba a la
comprobación de las conductas punibles atribuidas a (…), a contrapelo de los
criterios que en el proceso de valoración del testimonio se enuncian en el artículo
277 de la Ley 600 de 2000.
El escrutinio de la providencia cuestionada pone en evidencia que la apreciación

que hizo el acusado de la prueba que obraba en el expediente fue sesgada,
insular, caprichosa, maliciosa y carente de objetividad en la medida en que
ignoró, sin más, el catálogo de la prueba testimonial de cargo que, por lo menos
752
permitía temer fundadamente no sólo la real ocurrencia de las conductas
punibles denunciadas, sino el eventual compromiso penal del procesado.
Sin razón o causa atendible, el funcionario acusado esquivó ponderar el mérito

probatorio de por lo menos trece testimonios, que por coincidentes en lo esencial
-las presiones y amenazas recibidas para obligarlos a desistir de las demandas
instauradas contra el municipio y abandonar la organización sindical-, resultaba
obligado contemplar para deducir con buen juicio que, por lo menos se imponía
ahondar en la investigación. El ex - fiscal procesado ni siquiera se ocupó de
expresar en concreto por qué los testimonios de cargo no resultaban dignos de
crédito; su discurso de redujo a descalificarlos y considerarlos frágiles, precarios
para alcanzar la certidumbre alrededor de la ocurrencia de las conductas y los
denunciados vínculos del procesado con grupos paramilitares.
Paradójicamente, la certeza que ninguno de los testigos de cargo logró trasmitirle,

la encontró en el testimonio del Congresista (.......) y la declaración rendida ante
notario por (.........), quienes nunca presenciaron ni conocieron de manera
directa, ni indirecta las circunstancias y modalidades de los hechos denunciados,
pues en su atestación, el primero se limitó a señalar que por el conocimiento
cercano que tiene de (........) puede asegurar que este no tiene ningún vínculo
con grupos paramilitares, afirmación que el ex - Fiscal acusado asume como
indiscutiblemente cierta por provenir de quien ostenta la dignidad de congresista,
condición que le resultó suficiente para sostener que se trataba de testigo sin
pretensión alguna de engañar a la justicia.
Y en lo que tiene que ver con la declaración de (.........), a la sazón Secretario de

Gobierno del Departamento de Antioquia, según la cual durante su desempeño
como Alcalde de Frontino, (........) permanentemente reclamaba el aumento de
fuerza pública, para el ex - fiscal acusado resulta ser afirmación suficiente y
cierta, para derruir y considerar infundadas las declaraciones de cargo.
Contrario a las explicaciones contenidas en la providencia censurada, lo que

resultó apresurado no fue la medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía
26 Especializada de Medellín, cuyo contenido y fundamento se exhibe probatoria
y jurídicamente consistente, sino la ligereza con la que procedió al disponer
infundadamente la preclusión temprana de la investigación que, por apresurada
y frágilmente sustentada, sin un medio de convicción capaz de aportar la certeza
sobre la inexistencia de las conductas punibles denunciadas, pone al descubierto
la intencionalidad maliciosa que orientó al procesado en la ejecución del
comportamiento, enderezado, no cabe duda, a consolidar la impunidad en favor
del implicado.
En ese concreto proceso de valoración de la prueba, el ex - fiscal (........) ignoró

deliberada y maliciosamente un significativo segmento del acervo probatorio,
curiosamente aquel que apuntaba a comprometer penalmente al procesado (…),
en abierta y ostensible contradicción con los dictados de los artículos 232 y 238
de la Ley 600 de 2000
Los esfuerzos de la defensa por despojar a la conducta de su naturaleza típica y

descartar la presencia del dolo en el comportamiento atribuido, resultan vanos,
pues apenas es elemental considerar que, en presencia de variada prueba
testimonial, coincidente en el tema de los indebidos actos de constreñimiento
ejecutados por sujetos miembros de grupos armados al margen de la ley y
enderezados a obligar a los trabajadores a abandonar la organización sindical y
desistir de las demandas laborales instauradas contra el municipio, a la sazón
representado por (.........), se aconsejaba obligado mantener la medida de
753
aseguramiento impugnada o, por lo menos, persistir en que la investigación
prosiguiera su curso.
La teoría del error, la inocente equivocación o la buena fe que pudieran

ensayarse para justificar la conducta imputada, resultan inanes en la medida en
que no se trata de una simple divergencia conceptual sino de claro y deliberado
desconocimiento de la facultad deber de valorar la prueba con el rigor que la ley
impone, en el afán de imponer el personal capricho por encima de los mandatos
legales.
La ausencia de maliciosa intencionalidad que el defensor encuentra a partir de la

experiencia del acusado y en el hecho de que en el pasado hubiera precluido
muchas investigaciones en circunstancias similares, no resulta razón suficiente
ni de recibo para enunciar con carácter universal y dogmático que siempre y en
todo caso las preclusiones que hubiere dispuesto el acusado se deben presumir
ajustada a la legalidad, pues cada situación se asume con sus notas y predicados
que la distinguen de las demás y, en el caso examinado, se trata, no de una
interpretación y lectura personal del acervo probatorio, sino del abierto
desconocimiento de considerable segmento de la prueba testimonial recaudada
que a vista del más lego aconsejaba penetrar a fondo en el proceso investigativo.
No corresponde, como pudiera pensarse con ligereza, de punir el error del

funcionario judicial, pues lo acontecido tiene que ver en esencia con la omisión
de elementos probatorios que resultaban de obligada ponderación por su alto
contenido incriminatorio contra del procesado, situación que condujo a
contrariar las exigencias que el orden legal contempla como presupuesto para
imponer una medida de aseguramiento y, principalmente, para disponer una
preclusión de la investigación que, por conocidas por el procesado, como debe
suponerse a partir de su experiencia y formación jurídica, ponen al descubierto
su conciencia, voluntad de realización de la conducta y claro propósito de
quebrantar la ley.
4. El agravio al bien jurídico de la Administración Pública causado con la

conducta prevaricadora fluye patente en cuanto que, con la decisión contraria a
la ley que emitió, truncó los anhelos ciudadanos de que se emprendiera una
investigación enderezada a establecer la existencia de indebidos actos de
constreñimiento y los torvos y presuntos nexos del entonces Alcalde de Frontino,
(........), con grupos paramilitares, propiciando así la impunidad a fuerza de la
ejecutoria y tránsito a cosa juzgada que alcanzó la indicada decisión, apenas
susceptible eventualmente de ser removida por una acción de revisión.
(.........)
La lesión al bien jurídico de la administración pública causada con la conducta

prevaricadora del procesado emerge palmaria, pues con la decisión contraria a la
ley impidió emprender una investigación que se avizoraba necesaria,
indispensable y útil para dilucidar y corroborar los hechos denunciados que
daban cuenta de la comisión de conductas punibles de ostensible gravedad, con
la consiguiente impunidad que el comportamiento generó en detrimento de la
imagen y confianza pública en la administración de justicia.
____________________________________________
(1). Ver, entre otras, Sentencia de segunda instancia del 13 de febrero de 2008. Radicado 28.975
(2). Sent. 8/11/01 Rad. 13956, Sent. 25/04/07 Rad. 27062
(3). Auto de julio 12 de 1988. M. P. Guillermo Duque Ruiz.
754
FECHA : 22/04/2009
DECISION : Condena, no procede condena de perjuicios, no
concede suspensión condicional...
PROCESO : 28745
PUBLICADA : Si
13/05/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo:

Demostración/ PREVARICATO POR ACCION-No se configura por la disparidad de
criterios/ PREVARICATO POR ACCION-Sujeto pasivo/ CAPTURA-Manifestaciones
del capturado en flagrancia/ PREVARICATO POR ACCION-Se estructura: Basta
que la decisión entre al mundo jurídico
1. De conformidad con el artículo 204 ibídem el presente recurso se concretará a

los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que resulten inescindiblemente
vinculados a éstos.
2. De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la

anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la Ley".
La jurisprudencia de la Sala ha reiterado(1)
3. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de
la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse
a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o
conducta.(2)
4. Aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de

criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución.(3)
5. Como se dijo atrás el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto pasivo
la sociedad y por ese camino el Estado porque, si bien es cierto que el particular
puede padecer las consecuencias de una conducta de tal naturaleza, no es
menos cierto que cuando la administración pública como bien jurídicamente
755
tutelado se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto se torna en
disfuncional, dicha afectación individual la sufre el ciudadano pero como
miembro de un grupo social que espera probidad y rectitud de los
administradores de la justicia, por esa razón la Ley 270 de 1995 dispone en el
articulo 1 que "La administración de justicia es la parte de la función pública que
cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer
efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas,
con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia
nacional".
(.......)
Ahora: si el particular resulta desfavorecido con la decisión prevaricadora tiene

la condición de perjudicado directo que lo habilita para instaurar la demanda
civil dentro del proceso penal -artículo 45 Ley 600 de 2000-, máxime cuando los
móviles de la parte civil no se limitan a la indemnización de los perjuicios sino
que pueden extenderse hasta la averiguación de la verdad determinante del ilícito
y, por ende, de la realización de la justicia material.(4)
Desacierta el impugnante cuando sostiene que en este caso no se configuró el

delito de prevaricato por acción debido a que no se ofendieron los derechos de
ninguna persona natural o jurídica porque de una parte, cuando el procesado
(.....) ordenó y ejecutó ilegalmente la libertad de (..) lesionó o puso efectivamente
en peligro, sin justa causa, el bien jurídico de la administración pública y más
específicamente de la administración de justicia, cuyo titular es el Estado,
-artículo 4 del Código Penal- y, de otra, las personas naturales no tienen la
calidad de sujetos pasivos plurales en la configuración del prevaricato en cuanto
sólo pueden llegar a ser perjudicados directos pero de ninguna manera forman
parte de la estructura del tipo penal en esa condición.
8. Ninguna trascendencia sobre la conducta prevaricadora tiene la circunstancia

de que la investigación seguida contra (....) se haya precluido por la prescripción
de la acción penal aplicando lo dispuesto por los artículos 71 de la Ley 975 de
2005 y 531 de la Ley 600 de 2000 porque para la configuración de ese acto
punible basta con que la resolución, el dictamen o concepto se produzca y entre
al mundo jurídico tan pronto se notifique, comunique o publique,
independientemente de que con posterioridad a su expedición se revoque, anule
o declare su inexistencia.
Además, la extinción de la acción penal por la prescripción no constituye una

decisión absolutoria, como parece sostenerlo el apelante, sino un instituto
liberador en cuya virtud, por el transcurso del tiempo y ante la incapacidad de
los órganos de persecución penal de cumplir su tarea, el Estado, conocedor de
esa situación, autoriza para poner fin a la actuación penal.
__________________________________________________
(1). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 13 de julio de
2006, Radicación 25.627.
(2). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de
2005, Radicación 22.855
(3). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 23 de febrero de
2006, Radicación 23.901
(4). CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 570 de junio 15 de 2003.
(5). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL, Sentencia del 13 de febrero de 2008,
Radicación 21.963.

756
FECHA : 13/05/2009
DECISION : Confrima sentencia condenatoria
PROCESO : 31391
PUBLICADA : N
03/06/2009
PREVARICATO POR ACCION-Delito funcional
4. Modelo delictivo con sujeto activo calificado habida cuenta que sólo puede ser
realizado por el servidor público con poder funcional para proferir la decisión,
resolución o dictamen ostensiblemente contrario a le ley.

FECHA : 03/06/2009
DECISION : Declara competencia, se inhibe de abrir
investigación
PROCESO : 28666
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-Se configura / PREVARICATO POR ACCION-Dolo
2.El tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenada la doctora (…)
ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con
la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible.
contrario a la ley(1).
4.Frente al dolo en el delito de prevaricato la Sala ha dicho que no se requiere

para su demostración de ingredientes adicionales a la descripción típica, por
cuanto el fin de la prevaricación resulta irrelevante. Sólo es fundamental que se
tenga conciencia que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho,
sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar
así(2) .
_________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de segunda instancia del 23 de
febrero de 2006, radicación N° 23.901.
(2)Ver, entre otras, sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21543.

FECHA : 03/06/2009
DECISION : Revoca sentencia y absuelve
PROCESO : 31118
PUBLICADA : No
757
PREVARICATO POR ACCION-Delito que exige sujeto activo cualificado: Delito
propio/ PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad de la conducta/
1. Se trata de un delito de los denominados por la doctrina como propios, en

tanto que requiere del autor la calidad de servidor público con capacidad y
competencia para emitir resolución, dictamen o concepto en actuación judicial o
administrativa y su estructuración típica se configura cuando en ejercicio de las
funciones propias del cargo, el sujeto profiere decisión o dictamen abierta y
groseramente contrarios a los mandatos constitucionales y legales.
Lo anterior es así porque, sin excepción, todos los servidores públicos asumen la
responsabilidad de ejercer el cargo que le confiere facultades de actuación a
nombre del Estado, con total respeto de la Constitución y la ley como cualquier
ciudadano, además de la que se desprenda por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones como lo dispone el artículo 6º de la Carta Política, pues
la transparencia y honestidad de sus actos no solo permite cumplir los fines del
través de sus servidores.
2. La administración de justicia es una de las funciones públicas del Estado más

importantes, pues ha llegado a considerarse sustento de la democracia, ya que
los jueces son los llamados a dinamizar el derecho en sus providencias a través
de la valoración de los supuestos fácticos regulados en la ley y de la
interpretación que razonablemente impone su contenido y alcances a los casos
concretos.
En efecto, el artículo 228 de la Carta Política, expresamente señala que la
administración de justicia es "función pública", la cual por disposición del
artículo 152 ibídem debe regularse mediante ley estatutaria, para el caso la 270
expedida en 1996, que la define como "la parte de la función pública que cumple
el Estado encargada por la Constitución y la ley de hacer efectivos los derechos,
obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas con el fin de realizar la
convivencia social y lograr mantener la concordia nacional".
Tal preceptiva, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, bajo el

entendido de que "para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta
indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus
instituciones y, por lo mismo la demostración de parte de éstas, de que pueden
estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así en lo que atañe a la
administración de justicia cada vez más se reclama con ahínco una justicia seria,
eficiente y eficaz en que el juez abandone su papel estático, como simple
observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe
más de las relaciones diarias, de forma tal que los fallos no solo sean
debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además,
respondan a un conocimiento de las situaciones que les corresponde resolver".
Por eso mismo, ante la necesidad de preservar la independencia e imparcialidad

de los jueces en sus decisiones, el artículo 230 de la Carta Política no les impone
límites distintos a los del imperio de la ley, por manera que para el cabal
cumplimiento de sus funciones y de los fines de una recta, eficaz y cumplida
justicia pueden éstos acudir a la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina como criterios auxiliares de su actividad.
758
3. Con miras a concluir si el fallo de tutela proferido el 14 de julio de 2003, con
ponencia suya como magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior de
Cúcuta es manifiestamente contrario a la ley, elemento normativo del tipo que,
como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, debe entenderse como aquello
que surge a simple vista, es ostensible, patente y claro (1). Es decir, el burdo y
descarado ánimo del funcionario por violar conscientemente la ley, en abierta
contravía de lo que en derecho se impone como solución frente al supuesto de
hecho sobre el que debe emitir pronunciamiento.
Tal interpretación, emana igualmente de lo preceptuado en la norma

constitucional citada en precedencia, en tanto que la autonomía de los jueces en
sus decisiones no los releva del sometimiento al imperio de la ley. Sin embargo:
"Cuando en el ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la
ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su
criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y si
dentro de esa función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones producto,
entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se
equivoca, no por ello incurre en prevaricato"(2).
Por consiguiente, la contradicción entre el hecho y el derecho debe contener una

gravedad tal que aún en temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido
común resulta atropellado(3), pues una cosa es errar en la aplicación de la ley y
otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con
propósitos que le son ajenos.
TESIS CONTINUA VER PROVIDENCIA COMPLETA

________________________________________
(1)

FECHA : 03/06/2009
PROCESO : 26444
PUBLICADA : Si
17/06/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo/

PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley: Tema
novedoso o complejo
1.De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración

"manifiestamente contrario a la Ley".
2.El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del
759
conducta (1).
3.Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples

en su resolución (2).
-------------------------------------------------------
(1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de
2005, radicación 22.855.
(2)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 23 de febrero de
2006, radicación 23.90.
(3)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencia de Única Instancia
del 6 de abril de 2005, radicación 22.099.

FECHA : 17/06/2009
DECISION : Confirma la sentencia dictada por el Tribunal
PROCESO : 30748
PUBLICADA : No
08/07/2009

Pasividad de las partes no la vuelve legal/ DEBIDO PROCESO-No puede
desconocerse so pretexto de hacer prevalecer el derecho sustancial/ SENTENCIA
ANTICIPADA-Cargos frente a los que se produce/ REBELION-Flagrancia/
CONFESION-Captura en flagrancia: No permite rebajas de pena/
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Deben aparecer en la resolución
de acusación tanto las genéricas como las específicas fáctica y jurídicamente/
PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad de la conducta/ MULTA-
Dosificación punitiva/ MULTA-Salarios mínimos para la época de los hechos/
PRISION DOMICILIARIA-Captura: improcedencia
1.Resulta desatinado predicar la legalidad de la determinación de decreto y

práctica de la prueba testimonial solamente por el hecho de que los sujetos
procesales -fiscalía y Ministerio Público- no se hubieren pronunciado al respecto.
Recuérdese que el director del proceso, en su etapa de la causa, no es otro que el
760
juez de conocimiento; de manera que es él -y no los sujetos procesales- a quien
corresponde decidir sobre la legalidad de la actuación procesal.
De modo que si el fiscal y el procurador judicial ninguna observación hicieron

sobre la legalidad del decreto y práctica de la prueba, se dirá -a lo sumo- que su
actuación no fue la esperada, mas ello no los convierte en partícipes de la
ilegalidad, como lo pretende el recurrente, menos aún su silencio convierte en
legal lo que naturalmente no lo es.
Ahora bien, el proceso permite observar que en verdad el Juez Promiscuo del
Circuito de San José del Guaviare (...) incurrió en varias ilegalidades ostensibles
dentro del proceso que en su despachó cursó contra (...), por el comportamiento
punible de rebelión.
6.No debe perderse de vista que la corrupción en el ejercicio de la función

pública, más específicamente en la administración de justicia penal, resulta ser
un factor desestabilizador de las democracias modernas, más aún en momentos
en que el Estado y las ramas del Poder Público se empeñan en superar una
crónica situación de impunidad, a través del reconocimiento especial a las
víctimas y a la sociedad de los derechos de verdad, justicia y reparación; es así
que, como lo expresara la Corte en anterior oportunidad, al ejercer como fallador
de instancia(6) , "las instituciones colombianas basan su legitimidad en el
respeto absoluto a la legalidad imperante, razón por la cual las manifestaciones
delincuenciales deben ser reprimidas y sancionadas ejemplarmente en los
términos establecidos en los estatutos penales", concepción del ejercicio ético del
deber de administración justicia que el procesado (...) desconoció.
_________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de noviembre de 2004,
radicación No. 20005
(2) Al ser preguntado por sus funciones dentro del grupo insurgente, el indagado Tobón Rey
expresó en su indagatoria lo siguiente: "pues la captura fue en el primer frente y yo pertenecía a
ese frente, mis funciones pues eran por las cuales yo pues andábamos por ahí y recorríamos,
pues ultimadamente yo andaba por esa parte de La Libertad, y mi función era charlar con la
gente de una manera que dándoles a conocer que éramos nosotros;" (subraya fuera del texto)
(3) El artículo 414 del Código Penal describe el tipo penal del prevaricato por omisión, de manera
que aún cuando existiese un artículo con la nomenclatura 414Bis habría de hacer referencia al
prevaricato por omisión, razón de más que impide asimilar, sin más, el inexistente artículo
414Bis al 415 de la Ley 599 de 2000. (4) Tampoco la intervención de la fiscalía en la audiencia
pública de juzgamiento permite aclarar la imputación fáctica o jurídica, pues se limitó a
mencionar el comportamiento punible de prevaricato por acción (fl. 73, c.o. No. 2).
(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de octubre de 2003,
radicación No. 19743.
(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de 26 de
junio de 2008, radicación No. 22453.
(7) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia de 26 de
junio de 2008, radicación No. 22453

FECHA : 08/07/2009
DECISION : Revoca parcialmente fallo recurrido, revoca orden
de captura,aclara que la pena
PROCESO : 31151
PUBLICADA : Si
10/08/2009
761
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/
Desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte/
1. Conducta punible que surge al ser entorpecida la actividad judicial por la

mentira de algunos de los sujetos procesales dirigida a obtener una sentencia, en
este caso, contraria a la ley; en otras palabras, es la desfiguración de la verdad
que se le trae al funcionario judicial encargado de emitir la sentencia.
2. Sin que a lo dicho se le pueda oponer la circunstancia expuesta por el juez

civil del circuito en cuanto a que no se sintió desfraudado en el proceso ejecutivo
adelantado, ello no desnaturaliza de ninguna manera la conducta pues el tipo
penal en comento es de mera conducta (1).
9. El delito de prevaricato por acción requiere para su estructuración de una

resolución, dictamen o concepto, o como en este caso, un fallo judicial,
ostensiblemente contrario a la legislación; es decir que sea notorio, palmario, que
sin mayor dificultad exhiba la ausencia de fundamento fáctico o jurídico en que
se soportó. La contradicción entre lo decidido y lo debido debe ser manifiesta,
protuberante, pues, cuando se trata de una valoración distinta, ello deslegitima
la acción prevaricadora.
Abiertamente contrario a la ley, como lo tiene dicho la Sala, constituye un

elemento normativo concreto, cuya determinación exige al funcionario judicial la
valoración material y no solo formal de los argumentos expuestos por el aplicador
de la ley, de la mano de los elementos de juicio aportados al plenario. Sin que
ello implique, como lo bien lo determinó el Tribunal Superior en el fallo recurrido,
examinar si fue correcta o no la determinación, como que ello es de la esencia del
superior llamado a revisar la actuación por vía del recurso de apelación.
Y es que no otro puede ser el alcance de la expresión manifiestamente contrario

a la ley, el que supone la divergencia ostensible, el distanciamiento patente entre
la argumentación plasmada en la providencia y los supuestos expresados en la
valoración probatoria, que en todo caso, deben consultar las reglas mínimas de
apreciación.
Y es que la valoración probatoria que en uno u otro sentido efectúe el funcionario

judicial, independiente de que se comparta o no por las partes ora que resulte
acertada, lejos está de comportar la tipicidad que se exige en el tipo penal de
prevaricato.ç
No constituye acción prevaricadora la interpretación desafortunada que se haga o

el desacierto de una determinación. Y es que las simples diferencias de criterio
respecto de un puntual aspecto, la decisión judicial no puede por sí misma
considerarse típica del delito prevaricador, pues como lo tiene dicho la Corte en el
vasto mundo jurídico suelen concurrir distintas interpretaciones sobre un mismo
punto de derecho.
Al escrutarse la decisión cuestionada frente a la apreciación que hizo el

funcionario acusado de la prueba obrante, aquella no se ofrece sesgada,
caprichosa, o malintencionada, contrario a ello se muestra razonable, fruto de la
interpretación que le comportaba al juez penal tanto los preceptos contenidos en
la legislación civil, relativos a título valórales, como la misma prueba obrante en
que se soportó.
762
10. Luego entonces, concurrió una auténtica ponderación a cargo del funcionario
judicial frente al material probatorio obrante en el caso sometido a escrutinio
judicial, la que no constituye, como bien lo tuvo en precisarlo el funcionario de
primera instancia, acción típica de prevaricato.
Cierto es y así lo tiene dicho la Sala, que la acción prevaricadora puede surgir de
una valoración probatoria incompleta, perversa, la que termina orientando una
decisión abiertamente injusta, sin embargo, insiste la Corte, no todo
razonamiento no compartido por alguna de las partes conlleva la tipificación de
la conductan (8) .
Todo lo anterior le permite a la Sala concluir: en la conducta punible de

prevaricato, sólo resulta admisible sancionar la voluntad dolosa de apartarse, de
separarse conscientemente de la normatividad legal y con ello desconocerla
abiertamente. Ese es el núcleo del injusto y de ello, indudablemente no existe
prueba en el plenario.
_______________________
(1)Así lo tiene dicho la Corte: "En los circunstancias vistas, en los que el efecto error no se
consolida, la conducta punible de fraude procesal pervive, pues al colocarse en movimiento
medios engañosos con el propósito de lograr una sentencia, resolución o acto administrativo
contrario a la ley como para el caso objeto de examen ha ocurrido, jamás podría decirse que se
trata de una conducta atípica, pretendida valoración a la que aspira el casacionista que de
aceptarse no dejaría de ser un despropósito.
(2)Folio 216 cuaderno original 1.
(3)Cfr. folio 422 cuaderno de anexos.
(4)Tesis que fuera ratificada recientemente a través de la casación 27710, 18 de marzo de 2009.
(5)Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2006, Radicado No. 25301
(6)Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2006, Radicado No. 25301
(7)22813, 30 de marzo de 2006: "…La preocupación de la Corte en torno al tema de la
prescripción de la acción penal respecto de delitos de ejecución permanente, no es de ninguna
manera novedosa…".
(8)Cfr. radicación 31051, 18 de marzo de 2009: "4. Es también necesario indicar que en punto
de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas,
pues menester resulta que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las
reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote
capricho y arbitrariedad de quien así procede".

FECHA : 10/08/2009
DECISION : Confirma sentencia, no procede recurso alguno
PROCESO : 32090
PUBLICADA : No
19/08/2009

PREVARICATO POR ACCION-Delito de mera conducta
1. De acuerdo con el artículo 413 del Código Penal de 2000, incurre en

prevaricato por acción el servidor público que profiere resolución, dictamen o
Se trata de una contradicción evidente, protuberante u ostensible entre el

ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario. En el prevaricato no
se juzga el acierto o desacierto de la decisión, de manera que si la misma no
reviste la característica de vulnerar de manera frontal y grosera el derecho
aplicable al caso particular, no hay lugar a predicar la existencia del punible.
763
Por eso, conforme lo enseña la jurisprudencia de la Corte, todas aquellas
decisiones en las cuales se presenta discusión sobre su contrariedad con la ley
quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un análisis
posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues el juicio de prevaricato
no es de acierto, sino de legalidad(1) .
3. Resulta, por tanto, incuestionable que las resoluciones en mención son

manifiestamente contrarias a la ley. En ellas se concedió el beneficio de trabajos
extramuros con ostensible desconocimiento de los presupuestos exigidos en
forma clara por el ordenamiento jurídico para el efecto, sin que la estructuración
del delito se desnaturalice porque las resoluciones no hayan derivado en la fuga
de los internos, como lo sugiere uno de los demandantes, pues el prevaricato es
un tipo penal de mera conducta , de manera que en el presente caso se configuró
cuando los procesados expidieron los actos administrativos contrarios a derecho,
conscientes de la ilicitud de sus comportamientos, como lo concluyeron los
juzgadores de instancia.
Dichas decisiones, conforme lo expresa el Procurador Delegado, conllevaron "a la

desestabilización del ordenamiento jurídico, toda vez que la errada determinación
generó en la comunidad la sensación de desprotección e incertidumbre, a punto
tal que la Procuraduría y los jueces se vieron en la obligación de poner en
conocimiento de la autoridad competente las irregularidades dadas a conocer por
los empleados del municipio de Bello, Antioquia".
_____________________
(1) Sentencia de segunda instancia del 2 de mayo de 2005. Rad. 14752.
PONENTE(S) : DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE

LEMOS
ntencia Casación
FECHA : 19/08/2009
DECISION : No casa
PROCESO : 26707
PUBLICADA : No
16/09/2009
2.Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor

de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles(Cfr.
Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del 18
de marzo de 2009. Rad. 31052.) .

manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede(Cfr. Sentencia
de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901.) .
764
Contrario a lo expuesto por el recurrente, la DIAN sí tiene el carácter de entidad
pública y sus recursos se encuentran incorporados al Presupuesto General de la
Nación, pues corresponde a una Unidad Administrativa Especial adscrita al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyo Director General es un
funcionario de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la
República.
En efecto, a través del Decreto 2117 de 1992 la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales se constituyó como Unidad Administrativa Especial, de
manera que el 1º de junio de 1993 se fusionó la Dirección de Impuestos
Nacionales (DIN) con la Dirección de Aduanas Nacionales (DAN) y posteriormente
mediante el Decreto 1071 de 1999 se reestructuró y organizó.
Por medio del Decreto 4048 del 22 de octubre de 2008 se modificó la estructura
de la referida entidad.
7.A su vez, el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) ordena a

las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia, dictar
dentro del término de treinta días contados desde su comunicación, la resolución
correspondiente, tiempo en el cual se adoptarán las medidas necesarias para su
cumplimiento (artículo 176). Por su parte, el artículo 177 de la misma
normatividad señala un procedimiento dirigido a hacer efectivas las sentencias
contra las entidades públicas (Nación, entidad territorial o descentralizada),
cuando sean condenadas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero:
El funcionario judicial enviará inmediatamente copia de la sentencia al agente

del Ministerio Público que sea competente para ejercer las respectivas funciones
frente a la entidad condenada, con el fin de que se dirija a los funcionarios
encargados de preparar los proyectos de presupuestos básicos o los adicionales,
para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las
condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto, de
modo que no es posible impartir aprobación a los presupuestos en los que no se
hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes para atender el pago de todas
las condenas relacionadas por el Ministerio Público.
En la sentencia C-546 del 1º de octubre de 1992 señaló la Corte Constitucional

sobre el particular, lo siguiente:
"El principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es
necesario preservar y defender, ya que ella permite proteger los recursos
financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de
derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la
dignidad humana. En este sentido, sólo si el Estado asegura la intangibilidad
judicial de sus recursos financieros, tanto del gasto de funcionamiento como del
gasto de inversión, podrá contar con el cien por ciento de su capacidad
económica para lograr sus fines esenciales.
La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y

extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total,
so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y
quirografario" (subrayas fuera de texto).
8.No obstante, de manera exceptiva dicha Colegiatura también indicó:
"Sin embargo, debe ésta Corte dejar claramente sentado que este postulado
excluye temporalmente, el caso en que, la efectividad del pago de obligaciones
765
dinerarias a cargo del Estado surgidas de relaciones laborales exige el embargo
de bienes y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación (…). En
aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias
a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante
el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este
será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso
Administrativo" (subrayas fuera de texto).
En concordancia con la normatividad citada, el inciso final del artículo 6º de la

Ley 179 de 1994 preceptúa:
"Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo

cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala
conducta" (subrayas fuera de texto).
TESIS CONTINUA ,ver providencia completa.
PONENTE(S) : DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

FECHA : 16/09/2009
DECISION : Confirma el fallo en primera instancia
PROCESO : 31331
PUBLICADA : Si
23/09/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ MOVIL-Alcance de su demostración/

PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad de la conducta
5.Las pruebas que obraban en el referido proceso revelan que cuando los
asaltantes esgrimieron las armas y uno de ellos disparó a la cabina del camión
apuntando al lugar donde se sabe que normalmente va el conductor, sin duda
querían la muerte de éste aunque la misma no fuera el fin que perseguían desde
el inicio, lo cual se traduce en un "momento volitivo" menos intenso respecto del
dolo directo o "de primer grado"(7), que no transmuta la conducta delictiva en
una de menor reproche punitivo.
La Sala tiene establecido que el delito de prevaricato se estructura cuando ante la

solución jurídica prevista por el ordenamiento legal para resolver el problema
jurídico planteado, el funcionario judicial antepone su voluntad o capricho
eludiendo el contenido de la norma jurídica concreta que por conocerla está
obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un evidente
distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso concreto,
lesionando el bien jurídico de la administración pública, traducido en el
6.En otras palabras, debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de

la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente el bien
jurídico de la recta definición del conflicto puesto en conocimiento del servidor
766
público, quien podía y debía pronunciarse con sujeción a la ley y a la justicia, sin
que sea de su naturaleza la demostración de una especial finalidad, la que si
bien puede ser relevante en la determinación de la culpabilidad, su falta de
acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado.
Vale recordar que la Corte viene insistiendo en que cuando se comprueba una
motivación en concreto, ello facilita la demostración del móvil, pero si esto no se
logra, no implica que el conocimiento y la voluntad de transgredir la ley
desaparezca.
La evidente contradicción de lo resuelto con la norma debe observarse en el

entramado fáctico-jurídico de la providencia, en el sentido de identificar qué tan
cerca o qué tan lejos se estuvo de aquella, sin perjuicio, desde luego, de respetar
la interpretación autónoma de que goza el funcionario judicial para tomar la
decisión (artículo 228 de la Constitución Política), la cual no puede rayar en la
emancipación absoluta frente a la ley, esto es, en el alejamiento total de su
sentido, porque, entonces, se cae en la arbitrariedad y en el capricho.
7.Luego la lesión al bien jurídico de la administración pública refulge evidente y

clara, pues el doctor (...) contrariando sus deberes oficiales profirió decisión
contraria a derecho generando desconfianza entre los asociados respecto de la
integridad de administración de justicia.
__________________________________________
(1) Folios 42 y 43 del c.o. 1
(2) Folios 1 a 29 del c.o. 1
(3) Folio 100 del cuaderno anexo
(4) Sentencia del 7 de marzo de 2007. radicación 23815, reiterada en sentencia de 8 de agosto de
2007, radicación 25974
(5) Sentencia de casación de 17 de julio de 2003, radicación 18768
(6) Se refiere a los delitos de "fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones,
tentativa de hurto calificado y tentativa homicidio" Folio 60 del cuaderno anexo.
(7) Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la
Teoría del Delito. Traducción de Diego Manuel Luzón Peña. Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal, Civitas, 1997, pág. 412 y ss.

FECHA : 23/09/2009
PROCESO : 30877
PUBLICADA : No
29/09/2009
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-No se

configura por la disparidad de criterios/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión
manifiestamente contraria a la ley/ PREVARICATO POR ACCION-Apreciación
probatoria
4. En esas condiciones, el (...) tenía y tiene legitimidad para interponer y

sustentar el recurso de apelación contra el auto que decretó la preclusión de la
indagación a favor del (...).
De acuerdo con esta descripción, constituyen supuestos para la estructuración

767
específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y al Derecho; la
conducta consiste en conceptuar, proferir dictamen o resolución ilegal; y, como
elemento normativo, además de los anteriores, la expresión "manifiestamente
contrario a la ley".
conducta señalada de prevaricadora, se ha de examinar que su concurrencia
puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley
inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios
doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio
que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse,
imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho
evaluación ex ante de su conducta(4) .
- Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples

ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las
en su resolución(5) .
- Esta Corporación en lo concerniente a la valoración probatoria tiene dicho que,

(...) si bien es cierto que le brinda al funcionario judicial cierta libertad al realizar
esa labor restringida únicamente por los postulados de la lógica, las leyes de la
ciencia y las reglas de la experiencia, la misma no puede entenderse como una
autorización para disponer arbitrariamente la admisión o el rechazo de los
medios de prueba, para ignorar su existencia o validez, o para otorgarles un
contenido y alcance del que objetivamente carecen, con el fin de acompasar unos
hechos a otros que no trasluce la actuación procesal, pues de este modo se viola
la ley por decidir asuntos al margen del ordenamiento jurídico, cimentados en su
sólo capricho(6).
_________________________________________
(1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Auto de 30 de noviembre de
2006, radicación 26.517: Aunque el artículo 334 de la Ley 906 de 2004 utiliza la expresión
"sentencia" para referirse a la naturaleza de la decisión que decreta la preclusión esta
Corporación estableció que tiene el carácter de auto.
(2) CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-370 de 2006. En esta sentencia la Corte declaró
exequibles, por los cargos examinados, los incisos segundo y quinto del artículo 5º de la Ley 795
de 2005, en el entendido que la presunción allí establecida no excluye como víctima a otros
familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria
de la ley penal cometida por miembros de grupos armados al margen de la ley. Adicionalmente,
procedió a declarar exequible la expresión "en primer grado de consaguinidad de conformidad con
el Presupuesto del Fondo para la reparación de las víctimas", contenida en el artículo 47, en el
entendido que no excluye como víctima a otros familiares que hubieren sufrido un daño como
consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de
grupos armados al margen de la ley. Finalmente, declaró la exequibilidad de la expresión "en
primer grado de consaguinidad" del numeral 49.3, en el entendido que no excluye como víctima
a otros familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta
violatoria de la ley penal cometido por miembros de grupos armados al margen de la ley.
(3) fl. 133 Cuaderno número 1 de anexos.
(4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de
2005, radicación 22855.
(5) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 23 de febrero de
2006, radicación 23901.
768
(6) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, auto de segunda Instancia, de
30 de mayo de 2007, radicación 23047.

FECHA : 29/09/2009
DECISION : Confirma auto mediante el cual se dispuso la
preclusion de la investigación
PROCESO : 31927
PUBLICADA : Si
07/10/2009
APELACION-Competencia limitada del superior/ PREVARICATO POR ACCION-Se

configura/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la
ley
2. De acuerdo a esta disposición, se establece que el tipo penal de prevaricato se

configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere
resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el
asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de
esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.
A partir de los elementos normativos que trae la descripción de la conducta en el

tipo penal de prevaricato por acción, se requiere, en primer lugar, que el sujeto
activo ostente la calidad de servidor público, requisito que, para del caso
concreto, se acreditó con la copia del Acuerdo N° 931 del 28 de enero de 1992 del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el que la doctora (…) fue
ratificada en el cargo de Juez Civil Municipal de Melgar, en propiedad, y
legalmente incorporada a la carrera judicial.
En segundo lugar, se requiere que el sujeto calificado, en esa condición, profiera


pasados lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala- cuando "la contradicción
debía aplicarse(1)" .
tiene definido la Corte-, se requiere que haya "una notoria discrepancia entre lo
se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó" .
O, como puntualmente lo dijo la Sala en proveído del 26 de junio de 1998:
769
ahora (juicio ex ante y no a posteriori)".
Ahora bien, los límites para establecer si la decisión tomada por el servidor
público debe considerarse contraria a derecho, no depende del criterio del
funcionario que juzga la conducta, sino que, a partir del deber funcional que le
surgía de las normas que reglan su actividad, se debe mostrar que la decisión es
opuesta al mandato de una manera ostensible y, adicionalmente, cometida de
forma dolosa, esto es, que el servidor público en forma consciente opta por
separarse del mandato legal o reglamentario que gobierna esa actividad
controlada por disposiciones concretas.
_______________________________
(1) C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia de 15 de abril de 1993.
(2)C. S. de J., Sala de Casación Penal, auto de 25 de octubre de 1979
(3)Sala Civil CSJ expediente 6623 del 25 de febrero de 2002.
(4)Radicado: 1100131030422003-00689-01 Julio 15 de 2008.
(5)Sentencia C 159 de 2007.
(6)Radicado 28681 de Diciembre 12 de 2007.
PONENTE(S) : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

FECHA : 07/10/2009
DECISION : Confirma sentencia proferida por el Trib. de
Ibague que absolvio por prevaricato
PROCESO : 32348
PUBLICADA : Si
14/10/2009

PRECLUSION-Es imprescindible la demostración plena de la causal invocada/
SENTENCIA ANTICIPADA-Trámite/ PREVARICATO POR OMISION-Se configura/
DESTRUCCION, SUPRESION Y OCULTAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO-
Antijuridicidad
6.Con relación al desvalor de la conducta, la Sala ha dicho, que su

estructuración se logra sin que importe establecer el específico motivo que guió el
comportamiento del actor, la existencia de amistad con quienes resultaren
beneficiados con su actuación o algún interés económico, en cuanto es suficiente
que conociendo la ilicitud de su comportamiento, voluntariamente se dirija a
emitir un pronunciamiento "manifiestamente contrario a la ley" (5). También se
ha puntualizado que en la aplicación de la ley, las posturas que se adopten,
"deben tener como elemento común un estudio claro y juicioso cuyo fundamento
se levante sobre sólidas bases jurídicas, respondiendo a una sana lógica y
770
además al propósito universal de justicia y equidad que gobierna la aplicación de
las normas" (6).
Advertido lo anterior, encuentra la Sala que repugna a un sentimiento de

justicia, de lógica elemental y aún de sentido común que un funcionario judicial,
como lo es un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito profiera una
preclusión de la instrucción, a sabiendas de que no existe prueba o soporte legal
para adoptar una decisión de tal naturaleza, propiciando no solo la impunidad
sino la desconfianza y pérdida de credibilidad de la sociedad en la Administración
de Justicia y particularmente en la Fiscalía General de la Nación.
Sobre tal aspecto, de manera puntual ha insistido esta Corporación en que "la
contradicción de la decisión judicial con el mandato legal tiene el carácter de
manifiesta cuando la definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento
del servidor público se efectúa con la conciencia de que con tal proveído se
vulnera sin justificación el bien jurídico de la recta y equilibrada administración
de justicia" (7).
9.El prevaricato por omisión, ha dicho la Sala (8) de manera reiterada, es un tipo
penal de conducta alternativa, que se realiza cuando el servidor público retarda,
rehúsa, omite o deniega un acto propio de sus funciones. Además, es
esencialmente doloso, caracterización que implica que el comportamiento del
sujeto agente debe ser consciente y deliberado. Consciente, en cuanto debe tener
conocimiento cierto de que con su conducta está contrariando a la ley, y
deliberado en cuanto requiere de la voluntad de inobservar el deber funcional
que le compete como servidor público, encontrándose en condiciones de proceder
conforme a derecho.
10.De tal manera al suprimir o realizar cualquiera de las conductas alternativas

previstas en la norma se despojó a los sujetos procesales e intervinientes de
establecer realmente lo acontecido, de acreditar sus pretensiones y de impartir
pronta y cumplida justicia como garantía jurídico social concreta, objetiva y
verificable a través del proceso penal, con detrimento primordial de la fe pública
que se expresa en la confianza que los ciudadanos depositan en los documentos,
de manera particular en los públicos, y el desenvolvimiento normal de las
relaciones en el correcto tráfico jurídico.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
Artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
(2)Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2006, radicado 22041.
(3)Sentencias de casación del 31 de marzo y 6 de octubre de 2004, radicados 17738 y 15390
(4)Sentencia del 6 de julio de 2005, radicación 19708.
(5)Sentencia del 15 de abril de 2000, radicación 11455.
(6)Sentencia del 18 de febrero de 2003, radicación 16262.
(7)Sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicación 15955.
(8)Sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicación 23914.

FECHA : 14/10/2009
DELITOS : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión,
Falsedad por destruc., sup. y ocult. de doc.
PROCESO : 31490
PUBLICADA : No
771
11/11/2009

PREVARICATO POR ACCION-Dolo / PREVARICATO POR ACCION-Dosificación de
la pena/ PECULADO POR APROPIACION-Dosificación punitiva/ PECULADO POR
APROPIACION-Multa: Dosificación punitiva
1. Sobre la conducta punible de prevaricato por acción, ha dicho la Corte que

incurre en ella,
"…el servidor público que por cualquier motivo (simpatía, antipatía, amistad,
enemistad, interés, capricho, coacción, dinero u otra utilidad, entre otros), sin
justa causa y con el ánimo consciente y voluntario de violar la ley, profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a ella (1)" .
Centrada la discusión por los sujetos procesales, en primer término, en el
elemento normativo del tipo "manifiestamente contrario a la ley", resulta
conveniente aclarar que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por
esa sola condición, es necesario comprobar que la contradicción con el derecho
aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de
complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una
cosa es desconocer el contenido y alcances de las normas jurídicas con
propósitos ajenos a ellas; y otra diferente es equivocarse en su aplicación.
4. Refuerza el anterior planteamiento, el análisis del elemento subjetivo del tipo

de prevaricato por acción, cuya demostración pregonan la Fiscalía y el Ministerio
Público, pero niega la defensa.
Esta Sala en su jurisprudencia ha señalado que para afirmar la estructuración
de este elemento es necesario comprobar que hubo una actitud conciente y
deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal,
además, es indispensable evidenciar el afán de hacer prevalecer el capricho o el
interés personal a toda costa, que se obre con malicia o mala fe, esto es, que el
dolo sea directo(7) .
---------------------------------------------------------------------------
(1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 3 de marzo de 2004,
Radicado 20.652.
(2)Por la cual se fija el presupuesto de rentas, gastos e inversiones del Tesoro Departamental del
sector central y descentralizado para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero al 30 de
diciembre de 1999.
(3) Fuerza restrictiva del Presupuesto. Artículo 345. En tiempo de paz no se podrá percibir
contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo
al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.
Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las
asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito
alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. (Subrayas adicionadas).
(4)Ley Anual del Presupuesto. Artículo 346. El Gobierno formulará anualmente el Presupuesto de
Rentas y Ley de Apropiaciones que deberá corresponder al Plan Nacional de Desarrollo y lo
presentará al Congreso, dentro de los primeros diez días de cada legislatura.
En la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito
judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno propuesto
por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al
servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo. (…)".
(5)Funciones de las Asambleas. Ordenanzas.. Artículo 300. Corresponde a las Asambleas
Departamentales por medio de ordenanzas: (…)
5. Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas
y gastos. (…)
9. Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y
ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas
departamentales (…).
(6) Artículo 17. Programación integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar
simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y
administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con
los procedimientos y normas legales vigentes.
772
Parágrafo. El programa presupuestal incluye las obras complementarias que garanticen su cabal
ejecución (Ley 38 de 1989, art. 13).
Articulo 18. Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la
administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual
fueron programadas (Ley 38 de 1989, art. 14, Ley 179 de 1994, art. 55, inciso 3°).
(7)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de 2ª instancia del 1º de
noviembre de 2007, Radicado Nº 28.464.
(8) C. Anexo Nº 2, fols. 290-310.
(9)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de casación del 4 de abril
de 2003, Radicado Nº 12.742; Sentencia de 2ª. Instancia del 3 de octubre de 2007, Radicado Nº
28.326; y Sentencias de casación del 18 de junio de 2008, Radicado Nº 27.680, y del 12 de agosto
de 2009, Radicado 32.053.
(10)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencias del 23 de febrero de
2005, Radicado 19.762; y del 30 de marzo de 2006, Radicado 23.972.
(11)
CUARTO MINIMO DOS CUARTOS MEDIOS CUARTO MAXIMO
AÑOS MESES DIAS AÑOS MESES DIAS AÑOS MESES DIAS AÑOS
MESES DIAS
3 0 0 4 3 0 5 6 0 6 9 0
4 3 0 5 6 0 6 9 0 8 0 0
(12) Articulo 58. De las sanciones. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les
impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades
señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán
acreedoras a:
(…)
3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones
disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para
proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de
la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los
particulares declarados responsables civil o penalmente.
(13)
CUARTO MINIMO DOS CUARTOS MEDIOS CUARTO MAXIMO
MESES DIAS
4 0 0 5 0 0 6 0 0 7 0 0
5 0 0 6 0 0 7 0 0 8 0 0
(14)Sanción está más favorable que la fijada por término indefinido en el artículo 4º del Acto
Legislativo 1 de 2009, que reza: "Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no
podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados
como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el
Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que
afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la
pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o
por narcotráfico en Colombia o en el exterior". Sobre el tema se ha pronunciado la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, en Sentencia del 16 de diciembre de 2008,
Radicado 23.656.
(15)CUARTO MINIMO DOS CUARTOS MEDIOS CUARTO MAXIMO
MESES DIAS
9 0 0 12 4 15 15 9 0 19 1 15
12 4 15 15 9 0 19 1 15 22 6 0
(16)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de enero de 2007,
Radicado 22.797.
(17)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 28 de octubre de
2009, Radicado 32.081.
(18) Si en la época delictual el salario mínimo legal mensual vigente estaba en $236.460,00 y
multiplicado por 50.000 arroja un resultado de $11.823"000.000,00, aplicando este parámetro se
tendría que imponer la multa de $7.457"447.196.00.
(19)C. orig. Nº 1 de la Corte, al final.

FECHA : 11/11/2009
DECISION : Condena a 24 años de prisión, niega suspención
condicional de la ejecución de la
773
DELITOS : Prevaricato por acción, Contrato sin cump. de
requisitos legales, Peculado por apropiación en fvor de terceros
PROCESO : 31190
PUBLICADA : No
03/12/2009

Valoración fáctica y probatoria/ / PREVARICATO POR ACCION-Dosificación de la
pena
5. La conducta punible de prevaricato por acción agravado, consagrada en los

artículos 413 y 415 de la ley 599 de 2000, establece que el "servidor público que
profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley"
incurrirá en penas de prisión, multa e inhabilitación de derechos, agravadas
hasta en una tercera parte, cuando la conducta suceda en actuaciones judiciales
o administrativas por, entre otros, el delito de rebelión.
El tipo básico, por consiguiente, contiene varios elementos significativos, a saber:

un sujeto activo calificado ("servidor público"), un verbo rector ("que profiera") y
dos clases de ingredientes normativos: "dictamen, resolución o concepto", por un
lado, y "manifiestamente contrario a la ley", por el otro.
En lo que a este último aspecto se refiere, la Sala ha sido enfática y reiterativa al

considerar que la determinación de lo abiertamente contrario a la ley no sólo
contempla la valoración jurídica de los argumentos que el servidor público
expuso como fundamento del acto judicial o administrativo, sino exige además el
análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como el de
los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirla:
"[…] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus
como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la
"Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del
contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por
hechos" (4).
Por lo tanto, el carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o

concepto materia de la conducta comprende un aspecto tanto jurídico como
fáctico, es decir, que no sólo alude a caprichosas interpretaciones de la ley, sino
también a apreciaciones probatorias sesgadas o contrarias a la realidad del
que en últimas constituye un pronunciamiento decididamente injusto.
774
9. Tal postura es infundada. Por un lado, el delito de prevaricato por acción de
que trata el artículo 413 del Código Penal contempla una pena principal de (i)
tres a ocho años (o, lo que es lo mismo, de treinta y seis a noventa y seis meses)
de prisión, (ii) cincuenta a doscientos salarios mínimos legales mensuales
vigentes de multa y (iii) cinco a ocho años (o sesenta a noventa y seis meses) de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Así mismo, el artículo 415 ibídem establece que dichas penas se aumentarán
hasta en una tercera parte cuando la conducta se realice en actuación judicial
por el delito de rebelión. Y puesto que el numeral 2 del artículo 60 del
ordenamiento sustantivo señala que si la pena se aumenta hasta en una
determinada proporción, ésta se aplicará al máximo, los límites punitivos
quedarán en (i) treinta y seis a ciento veintiocho meses de prisión, (ii) cincuenta a
doscientos sesenta y seis punto sesenta y seis salarios mínimos, y (iii) sesenta a
ciento veintiocho meses de inhabilitación.
Como quiera que el organismo instructor no imputó circunstancia genérica de

agravación alguna, el ámbito de movilidad para cada una de estas sanciones será
el correspondiente al cuarto mínimo. Es decir, (i) treinta y seis a cincuenta y
nueve meses de prisión, (ii) cincuenta a ciento cuatro punto dieciséis salarios
mínimos de multa y (iii) sesenta a setenta y siete meses de inhabilitación.
Debido a que el Tribunal fijó las penas en (i) cincuenta y nueve meses de prisión,
(ii) ciento cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y (iii)
setenta y siete meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, es obvio que de ninguna manera superó los límites que el principio de
legalidad le demandaba.
Por otro lado, el a quo impuso el máximo y no el mínimo con base en criterios
como la gravedad de la conducta, el principio de prevención general positiva y el
daño potencial creado al bien jurídico, que están previstos en el inciso 3º del
artículo 61 ibídem. En palabras del Tribunal, (")
"[…] tergiversó la figura procesal del control de legalidad, siendo un funcionario

con una larga experiencia -más de doce años -, e implicando la defraudación de
las expectativas de la sociedad en los jueces y de la misma judicatura, como
parte de la administración pública, que se ve gravemente afectada en su moral y
credibilidad" .(8)
______________________________________________
(1)Auto de 13 de mayo de 2003, radicación 19250.
(2)Ibídem, citando al auto de 18 de diciembre de 2001, radicación 17919.
(3) Sentencia de 8 de julio de 2004, radicación 19634.
(4)Sentencia de 8 de noviembre de 2001, radicación 13956. En el mismo sentido, sentencias de
25 de abril de 2007, radicación 27062, y 22 de abril de 2009, radicación 28745, entre otras.
(5)Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001: "La detención preventiva como medida de
aseguramiento, dada su naturaleza cautelar "se endereza a asegurar a las personas acusadas de
un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la
pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de
inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado" [transcripción de jurisprudencia
de la Sala, sin identificar en el texto]".
(6)Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001: "La detención preventiva como medida de
aseguramiento, dada su naturaleza cautelar "se endereza a asegurar a las personas acusadas de
un delito para evitar su fuga y garantizar así los fines de la instrucción y el cumplimiento de la
pena que, mediante sentencia, llegare a imponerse, una vez desvirtuada la presunción de
inocencia y establecida la responsabilidad penal del sindicado" [transcripción de jurisprudencia
de la Sala, sin identificar en el texto]".
(7) Auto de 28 de julio de 2008, radicación 30164
(8)Folio 150 ibídem.
775
FECHA : 03/12/2009
DECISION : No decreta la nulidad de lo actuado, Confirma el
fallo proferido por el tribunal
PROCESO : 31152
PUBLICADA : No
09/12/2009
4.El ordenamiento jurídico es el mecanismo con el cual se asignan las

responsabilidades a los servidores públicos en procura del cometido estatal de
protección de los derechos de los asociados, cuyo garante es precisamente el
juez, ya que es el llamado a aplicar la ley, y por tanto su vinculación
constitucional con el imperio del orden jurídico, es no solo condición suficiente
sino también necesaria para impartir justicia.
Por eso el juez no se puede apartar de la ley, a menos que excepcionalmente lo
haga de manera suficientemente motivada y solo en procura del mandato
constitucional de garantizar los derechos económicos sociales y culturales frente
a mandatos contrarios a su reconocimiento concreto; y dentro de los marcos que
el mismo orden constitucional confiere para ello.
La vigencia de un orden jurídico garantiza la igualdad, la confianza de los
asociados, en la administración pública y por ende en la administración de
justicia, en tanto permite predecir el tratamiento que se dispensará a cada uno
de los que se acerquen a ella en busca de protección; de suerte que auspiciar
interpretaciones individuales con tal algo grado de arbitrariedad convierte la
actividad jurisdiccional en una burla al principio de legalidad, tan caro para el
Estado de derecho.
TESIS CONTINUA, VER PROVIDENCIA COMPLETA
__________________________________
1) Sentencia de casación de 24 de enero de 2007 dentro del proceso con el radicado 25166.
PONENTE(S) : DR.JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FECHA : 09/12/2009
DECISION : Confirma en su integridad el fallo condenatoria
PROCESO : 31784
PUBLICADA : No
14/12/2009
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ CONGRESISTA-Procedimiento

por hechos posteriores al 29 de mayo de 2008/ DENUNCIA-Requisitos/
CONGRESISTA-Lista con voto preferente/ CONGRESISTA-Lista con voto
preferente: Provisión de vacantes/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión
manifiestamente contraria a la ley/ ACCION PENAL-Es independiente del control
constitucional

FECHA : 14/12/2009
776
DECISION : Iadmite denuncia presentada
PROCESO : 32075
PUBLICADA : N
10/02/2010
APELACION-Competencia de la Corte Suprema/ SENTENCIA ANTICIPADA-

Interés para recurrir/ PREVARICATO POR ACCION-Agravante en delitos de
competencia de la justicia especializada/ DOSIFICACION PUNITIVA-Criterios
modificadores de los límites punitivos/ CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR
PUNIBILIDAD-Posición distinguida del procesado: Situación en la que viola el
principio de prohibición de doble valoración/ PENA-Motivación/ CONFESION-
Requisitos para tener derecho a la reducción punitiva/ SENTENCIA
ANTICIPADA-Aplicación por favorabilidad de la Ley 906 de 2004: Durante el
juicio/ INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES
PUBLICAS-Dosificación punitiva/ MULTA-Dosificación punitiva/ SUSPENSION
CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor objetivo/ APELACION-
Competencia limitada del superior/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD-No cede ante el
principio de la reformatio in pejus(salvamento de voto)
3. Y como la decisión manifiestamente ilegal precisamente se dictó en una

actuación donde la ex Fiscal Especializada investigaba los delitos de concierto
para delinquir agravado y narcotráfico, surge evidente que en tal virtud la pena
máxima de 8 años de prisión, como las correspondientes a la multa e interdicción
de derechos y funciones públicas, se incrementaron en una tercera parte,
aspecto que bien está precisar no entraña irregularidad alguna, pues como lo
enseña el artículo 60, numeral 2° del estatuto penal sustantivo, la concurrencia
de circunstancias modificadoras de los límites de punibilidad que agrava la
sanción "hasta en una proporción" se aplican al "máximo de la pena básica".
5. En efecto, le asiste razón al defensor cuando sostiene cómo la calidad de Fiscal

Especializada ya venía contemplada tanto para la estructuración del delito de
prevaricato por el cual se declaró penalmente responsable a su asistida, como en
la causal de agravación de su conducta, directamente derivada del cargo por ella
ostentado.
Por ello mismo, era preciso que el sentenciador marginara de la dosificación

punitiva esa circunstancia de mayor punibilidad erróneamente incluida en la
resolución acusatoria, en cuanto que considerar nuevamente las
responsabilidades y los poderes derivados del cargo desempeñado por la
procesada al momento de la comisión de la conducta, para sostener la
concurrencia de aquél factor contemplado por el artículo 58, numeral 9°, del
Código Penal, comporta trasgresión del principio del "non bis ib ídem", como lo
ha precisado reiteradamente esta Corporación en distintas ocasiones. (1)
(...)
Adicionalmente, debe recordarse que las circunstancias de mayor punibilidad
tienen carácter estrictamente subsidiario, como así deriva de la expresión
contenida en el artículo 58 del Código Penal, alusiva a la aplicación de éstas "…
siempre que no hayan sido previstas de otra manera", evento verificado en este
asunto, en cuanto se imputa un delito de sujeto activo calificado cuya comisión
sería imposible sin el desempeño del cargo ostentado por la procesada, al paso
que su especial responsabilidad como Fiscal Especializada le comportó la
concurrencia de causal de agravación específica de su conducta.
TESIS CONTINUA, VER PROVIDENCIA COMPLETA.
777
___________________________________________________
(1) Cfr. radicado 21428, 1 de junio de 2006

FECHA : 10/02/2010
DECISION : Revocar parcialmente, reajusta pena
PROCESO : 32191
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ - Salvamento
Parcial de Voto
03/03/2010
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PENSION GRACIA/

PROCEDIMIENTO LABORAL-Incumplimiento de requisitos en la contestación de
la demanda/ ABOGADO-Acreditación para actuar en un proceso
2- A fin de abordar la temática propuesta por el recurrente es oportuno recordar

que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o

de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles (1) .
manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (2) .
______________________________________________
(1) Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del 18 de
marzo de 2009. Rad. 31052.
(2)Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901.

LEMOS
FECHA : 03/03/2010
778
DECISION : Confirma el fallo de primera instancia.
PROCESO : 32403
PUBLICADA : No
10/03/2010
PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad de la conducta/ PREVARICATO

POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley
2. Dentro de márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en

relación con la labor del juez de "decir el derecho", lo que el ordenamiento
jurídico espera de los jueces de la República es que acierten en la contemplación
material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho
vigente al caso específico. Así, cuatro son los referentes de exigibilidad:
Acierto en la contemplación material de las pruebas

Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas
Acierto en la legalidad de los procedimientos
Acierto en la aplicación de las normas sustantivas.
Ello es lo que se conoce como el amparo presuntivo de acierto y legalidad del que
gozan las decisiones judiciales; el delito de prevaricato por acción se realiza
cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen,
resolución, acto administrativo o providencia judicial que de manera manifiesta
se aparta del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual
afecta tanto la credibilidad como la integridad de la administración pública y el
mismo funcionamiento del sistema jurídico(1)
1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad.

núm. 23051.
2) ARTICULO 28. CAUSACIÓN DEL INGRESO. Se entiende causado un ingreso
cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el
cobro (cfr. DECRETO 624 del 30 de marzo de 1989, Diario Oficial No. 38.756 de
30 de marzo de 1989) "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los
Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales".

FECHA : 10/03/2010
DECISION : Reconocer al abogado Carlos Meneses como
defensor, modificar la S.19 agosto/2009
PROCESO : 32772
PUBLICADA : Si
14/04/2010
APELACION-Competencia de la Corte Suprema/ APELACION-Competencia

limitada del superior/ REFORMATIO IN PEJUS-Alcance/ PREVARICATO POR
ACCION-Se configura/ LEY 550 DE 1999/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo
3. recuérdese que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue acusado
el doctor (…) exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente
contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal sino que la
779
contradicción con la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo
ostensible.
contrario a la ley ( Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia
de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, radicación n.° 23.901, Artículo
58°. Acuerdos de
reestructuración aplicables a las entidades territoriales)
5.Frente al dolo en el delito de prevaricato la Sala ha dicho que no se requiere

para su demostración de ingredientes adicionales a la descripción típica por
cuanto el fin de la prevaricación resulta irrelevante. Sólo es fundamental que se
tenga conciencia que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho,
sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así
(1).
__________________________________________________________________
1) Ver, entre otras, sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21543.
PONENTE(S) : DR.JORGE LUIS QUINTERO MILANES

Sentencia Casaciòn
FECHA : 14/04/2010
DECISION : Confirma Sentencia
PROCESO : 33223
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-No exige que el sujeto activo busque una

determinada finalidad
7. Respóndase a ello que el fundamento del tipo penal del prevaricato activo no
es precisamente la demostración de un interés subjetivo -favorecer a alguien-,
sino la prueba de la voluntad dirigida a desconocer el ordenamiento jurídico de
manera arbitraria, ostensible, grosera.
Lo injusto del comportamiento se fundamenta en que la decisión del juez

(funcionario) se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos
que el empleado tuvo para ello; dicho de otra manera, la adecuación típica de
una acción u omisión prevaricadoras no está determinada por los móviles del
juez sino por la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer .(4)
En síntesis, basta con demostrar que la intención del actor fue la de agraviar el
ordenamiento jurídico, para que se configure la conducta punible de prevaricato,
de donde surge acertado que el juzgador de primera instancia no abordara el
tema, en tanto no determina la adecuación típica de la conducta ni el
fundamento del reproche.
---------------------------------------------------------------------------------------
1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051.
2) Cinco testigos declararon un día antes de que presentara el poder que otorgó uno de los
sindicados.
3) Cfr. CORTE SUPREMA, Sala de casación penal, sentencia 4 de noviembre de 2009, rad. núm.
26500; del 23 de enero de 2008, rad. núm. 25855; sentencia del 12 de septiembre de 2007, rad.
Núm. 21144; ib. sentencia del 30 de noviembre de 2006, rad. Núm. 25185; entre otras.
4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 16 de junio de 1981 (cfr. Régimen Penal Légis, envío
número 97, junio de 2008, & 3972); sentencia del 18 de mayo de 1999, rad. núm. 13827 (ib.
780
Légis & 3973); sentencia del 20 de mayo de 1997, rad. núm. 6746 (ib. Legis & 3979); sentencia
del 4 de abril de 2002, rad. núm. 17 008 (ib. Legis & 3979 - 3); sentencia del 3 de septiembre de
2002, rad. núm. 15 513 (ib. Legis & 3979 - 4).

FECHA : 14/04/2010
DECISION : Confirma la Sentencia objeto de apelación.
PROCESO : 30960
PUBLICADA : Si
05/05/2010
3) El delito de prevaricato por acción requiere de una resolución, dictamen o

concepto ostensiblemente contrarios a la legislación. Es necesario, entonces, que
de su contenido se advierta la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, así
como su contradicción con la normatividad, no de otra forma se puede cotejar
con el principio constitucional de "imperio de la ley" del artículo 230 del texto
superior que impone a los funcionarios judiciales la sujeción a la misma.
Lo anterior se surte, siempre que se advierta que el proceder del funcionario

público repugna el ordenamiento jurídico al ser patente su capricho o
arbitrariedad cuando se sustrae sin argumento alguno del texto legal, o cuando
el planteamiento invocado no resulta razonablemente atendible en el ámbito
jurídico.
"...sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el
único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial
cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos
ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles (1)" .
En ese sentido, la Corte ha enfatizado en que para tener la acción como

prevaricadora no sólo se ha de sopesar la valoración jurídica de los argumentos
expuestos por el servidor público en el acto judicial o administrativo cuestionado,
sino que además, se deben analizar las circunstancias concretas bajo las cuales
lo adoptó y los elementos de juicio con los que contaba para tal momento.
TESIS CONTINUA VER PROVIDENCIA COMPLETA

--------------------------------------------------------------------
1) Cfr. Sentencias de segunda instancia de 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y de 18 de marzo de
2009. Rad. 31052.
2) ALFLEN DA SILVA Kelly Susane. "Hermenéutica jurídica y concresión judicial" Temis. Bogotá.
2006. pág. 2.
3) AARNIO Aulis. "Lo racional como razonable" Centro de Estudios Constitucionales. Madrid
1991, pág. 29.
4) RECASENS SICHES Luis. Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrúa. México. 1966.
Pg. 214.
5) Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 8 de julio de 2009. Radicación 31280.
6) Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 25 de julio de 2001

781
FECHA : 05/05/2010
DECISION : Confirma el fallo condenatorio
PROCESO : 31319
PUBLICADA : Si
26/05/2010
APELACION-Competencia de la Corte Suprema/ PREVARICATO POR ACCION-

Decisión manifiestamente contraria a la ley/ PROVIDENCIAS-Presunción de
acierto y legalidad/ PROCESO EJECUTIVO-Actualización avalúo bienes
embargados/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/
PREVARICATO POR ACCION-No se configura por la simple revocatoria en
segunda instancia de una decisión


se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual
afecta la credibilidad, la integridad de la administración pública, tanto como el
funcionamiento del sistema jurídico(1).
6. En relación con la determinación del juez de primera instancia (Sala Penal del
Tribunal de Barranquilla) de abstenerse de condenar a la procesada por
conceptos de perjuicios de orden material a favor del denunciante, en cuantía
que estimó en "mil millones", y de orden moral en cuantía que estimó en "mil
gramos oro", baste con recordar al impugnante que en materia de delitos contra
la Administración Pública el bien jurídicamente protegido es precisamente "la
Administración Pública" y no el interés privado; se trata de un interés
institucional, funcional, no de orden particular en el que no es procedente el
reconocimiento de perjuicios de acuerdo con el artículo 56 del Código de
Procedimiento Penal, al no haberse probado que se causaran.
El denunciante reconocido como parte civil en el proceso penal, tiene la carga

procesal de demostrar que con la decisión que reputa prevaricadora se le causó
un perjuicio de orden material y - o moral, y si ello no es así, no habrá lugar a
reconocimiento de perjuicios por el mero hecho de autoproclamarse "víctima".
En el entretanto, el prevaricato es un tipo penal de orden funcional, de sujeto

activo cualificado (servidor público), susceptible de contemplación jurídica, que
no lleva implícita la idea de beneficio específico alguno como elemento del tipo.
782
La idea de antijuridicidad material o de reprochabilidad del comportamiento
prevaricador se relaciona con el compromiso del acusado (servidor público) por
garantizar con su comportamiento oficial la buena marcha de la Función Pública
(Título V, Capítulo II de la Constitución Política) en desarrollo coherente con los
fines del Estado previstos en el artículo segundo de la Carta Política.
El argumento del recurrente orientado a que la Corte condene a la procesada a

pagar a favor de la parte civil reconocida en el proceso penal determinado monto
económico por concepto de "perjuicios de orden material" en cuantía de mil
millones, y de orden "moral" en cuantía que de mil gramos oro, lo que devela es
un propósito exclusivamente monetario, usurero y voraz del denunciante por
satisfacer expectativas económicas incumplidas en el proceso civil que promovió,
y ello dista muchísimo de la comisión del delito de prevaricato por parte de la
funcionaria denunciada.
________________________________________________________________
(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051.
(2) La Jurisprudencia ha enfatizado en los conceptos de "movilidad salarial", "aumento en el costo
de la vida", "mantenimiento del poder adquisitivo del dinero". Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL,
sentencias T-276 de 1997; C - 1064 de 2001; C - 1017 de 2003, entre otras.
(3) "3. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de
criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por
su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u
opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del
prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las
discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución".
Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 17 de junio de
2009, rad. núm. 30748.
(4) DECRETOS NUMEROS 1400 Y 2019 DE 1970 (agosto 6 y Octubre 26) Por los cuales se expide
el Código de Procedimiento Civil. Artículo 516. AVALÚO Y PAGO CON PRODUCTOS. <Artículo
modificado por el artículo 52 de la Ley 794 de 2003.
(5) Con relación a la estructura del prevaricato activo y cómo se establece la contrariedad
manifiesta de una decisión con la ley, la Corte ha sostenido que:
"...la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es aquella
que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo fundamento
para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su conocimiento, no por la
incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por
apartarse de la norma jurídica que lo regula.
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación
entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo
que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal
intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado
punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su
misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que
en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede
ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y
manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión
racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria
e inexistente en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios
probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una
actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la
decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido
otorgárseles.
Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de
alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria,
los cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide
actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al
apreciar un medio de prueba".
783
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de febrero de 2006,
rad. núm. 23.901; ib. Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 29382; ib. Sentencia del 30
de mayo de 2008, rad. núm. 22435, entre otras.

Sentencia Casaciòn
FECHA : 26/05/2010
DECISION : Revoca sentencia y Absuelve
PROCESO : 32363
PUBLICADA : No

Precedente jurisprudencial
2) Dentro de márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en


se aparte del sentido del ordenamiento jurídico que regula el caso sometido a su
estudio, con lo que afecta tanto la credibilidad como la integridad de la
administración pública y el funcionamiento del sistema jurídico (1).
3) No se trataba de interpretación que ofreciera dificultad alguna, por el

contrario, todo escollo había sido superado con creces por la jurisprudencia,
tanto del H. CONSEJO DE ESTADO (sentencia del 18 de julio de 2002 de la
Sección Primera de la Sala de Contencioso Administrativo ), como de la CORTE
CONSTITUCIONAL (a partir del auto núm. 0161 del 27 de agosto de 2002),
cuando una y otra corporación interpretaron con grado de autoridad (la primera)
y con criterio de cierre o de clausura del debate (la segunda) que la distribución
del reparto de trabajo para el conocimiento de la acción de tutela prevista en el
artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 era ajustada al ordenamiento jurídico.
Para ese entonces era claro (y sigue siéndolo) que todos los jueces del país debían
obedecer el precedente jurisprudencial que zanjó toda interpretación divergente
en relación con la exequibilidad y deber de acato a lo dispuesto en el Decreto
1382 de 2000 sobre la distribución del trabajo en materia de acción de tutela
(cfr. página 57 de la sentencia impugnada).
4) Cuando la constitucionalidad de la norma había sido definida sin equívocos

por la jurisprudencia de las máximas autoridades, contencioso administrativa y
constitucional respectivamente, el juez tenía la carga argumentativa de ofrecer
razones poderosas para desconocer el precedente y no lo hizo(2) :
784
...siéndole exigible en tal caso... una carga argumentativa válida, seria y fundada
que denote, de acuerdo al entendimiento del funcionario, las razones de las
cuales deriva el divorcio o palmaria dicotomía entre la norma que decide
inaplicar y el mandato cartular que finalmente prefiere en su lugar" (página 47
de la sentencia).
El juez municipal estaba en frente a lo que se denomina "precedente
jurisprudencial consolidado" en consideración a que las más altas Cortes en su
"función de unificación jurisprudencial" habían definido la legalidad del decreto
de distribución del reparto, y con claridad se sabía que en los casos en los que el
accionado es una autoridad pública del orden departamental el asunto
corresponde a los jueces del circuito.
En tan específicas condiciones, el precedente adquirió "fuerza vinculante" y su

obedecimiento por los jueces de la República se hacía necesario en aras de la
coherencia interna del sistema de justicia, de la defensa de la seguridad jurídica
y de la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la
jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada
reiteradamente para la solución de problemas jurídicos análogos a los que se
presentan nuevamente ante el conocimiento del juez (3).
En tan específicas condiciones, la autonomía interpretativa del juez se

restringe(4) precisamente porque existe -con autoridad interpretativa- el criterio
prevalente del órgano de cierre.
"La existencia de un precedente supone la existencia de una regla específica

sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional concretamente
aplicable al caso. El precedente está constituido así por aquellos apartes
específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que
tienen relación "estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva" de la
decisión... la ratio decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al
problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder ser formulada
como una regla jurisprudencial -o subregla- que fija el contenido
constitucionalmente protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso
concreto(5)" .
Recuérdese que, para el momento en el que el juez -municipal- optó por

atribuirse la función y conocer y decidir la acción de tutela interpuesta contra
una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental, ya no
existían dos interpretaciones plausibles del derecho legislado, es decir, ya se
tenían jurisprudencialmente definidas la constitucionalidad y vigencia del
Decreto 1382 de 2000.
De manera que por la simplicidad del tema, no había criterio razonable alguno
-salvo la arbitrariedad del juez municipal- que le permitiera avocar el
conocimiento de la acción de amparo(6) , suspender provisionalmente y luego de
manera definitiva (7) el procedimiento administrativo en trámite, a instancias de
la petición de quien interpuso la acción de tutela(8).
Los órganos de cierre tanto en la jurisdicción ordinaria (CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA) como en la jurisdicción contencioso administrativa (CONSEJO DE
ESTADO), como en materia constitucional (CORTE CONSTITUCIONAL), tienen la
función a nivel doctrinal de "interpretación de la ley", al tiempo que a nivel
jurisdiccional de "unificación de jurisprudencia", porque son la más alta
jerarquía de la jurisdicción en sus respectivas áreas. Desde esa óptica, la
potestad de los jueces en materia de interpretación y aplicación de la ley no es
785
ilimitada, y los jueces deben someter sus decisiones no sólo al imperio de la
Constitución y de la ley (en sentido genérico), sino a los trazos jurisprudenciales
de los máximos órganos de la jurisdicción.
La jurisprudencia cumple la función constitucional de unificación del derecho

nacional, y su carácter obligatorio dimana no sólo de la propia Constitución
Política (artículo 243), sino de múltiples decisiones en las que la propia Corte
Constitucional se ha referido al tema de la jurisprudencia como "fuente del
derecho", en aras de preservar la vigencia de los principios de seguridad jurídica,
confianza legítima en las decisiones de los jueces e igualdad en el acceso a la
Administración de Justicia para la solución de los conflictos (9).
Tal imperativo no debe interpretarse como una imposición de la Corte, sino como
la aplicación de la función Constitucional de unificar la interpretación del
derecho que le corresponde a cada órgano de cierre en materia jurisdiccional; la
"fuerza vinculante" de la jurisprudencia dimana de interpretar el inciso segundo
del artículo 243 de la Constitución Política según el cual, ninguna autoridad
puede reproducir un acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, y
a su turno, resulta reprochable que los funcionarios se aparten de manera
caprichosa y sin mejores razones de los parámetros interpretativos previamente
fijados por los órganos de cierre de la jurisdicción.
En suma, las decisiones de los jueces deben estar sometidas a la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte
Constitucional, se insiste, porque son el máximo tribunal de la jurisdicción
ordinaria (artículo 234), de la jurisdicción contenciosa (artículo 237 - 1) y de la
jurisdicción constitucional (artículo 241) respectivamente (10).
--------------------------------------------
1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051; ib.
sentencia del 10 de agosto de 2009, rad. núm. 32090.
2) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C - 836 de 2001, C - 688 de 2002, T - 468 de
2003, C - 652 de 2003, T - 688 de 2003, T - 698 de 2004, T - 330 de 2005, T - 292 de 2006, T -
983 de 2006, T - 049 de 2007, T - 204 de 2007, T - 441 de 2007, T - 444 de 2007, T 687 de 2007,
T - 808 de 2007, T - 334 de 2008, entre otras.
3) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T - 116 de 2004, Auto 204 de 2006, T - 983 de
2006, T - 1023 de 2006, T - 049 de 2007, entre otras.
4) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, T - 698 de 2004.
5) CORTE CONSTITUCIONAL, Auto 208 de 2006.
6) De otra manera, el juez estaba en el deber de explicarlo en la parte considerativa de la decisión,
es decir, tenía la carga de argumentar la razón por la cual se apartó de la ley y de los parámetros
definidos en la jurisprudencia de cierre; dicho de otra manera, tenía la carga de fundamentar la
razón por la cual usurpó o se arrogó la facultad de decidir de fondo, pues tal facultad
corresponde por definición legal (que fija las reglas del reparto) a los jueces del circuito por
tratarse de una acción de amparo interpuesta contra empresas industriales y comerciales del
orden departamental.
7) (En sede de sentencia de tutela de primera instancia).
8) Ib. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, sentencia del 9 de febrero de
2009, rad. núm. 30571.
9) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C - 400 de 1998, SU 047 de 1999, C - 392 de
2000, SU - 1300 de 2001, SU - 1185 de 2001, C - 252 de 2001, C-836 de 2001, C - 1064 de
2001, C - 1216 de 2001, C - 1260 de 2001, C - 228 de 2002, SU - 120 de 2003, C - 451 de 2003,
C - 931 de 2004, C - 710 de 2005, C - 335 de 2008, entre otras.
10) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Autos del 16 de abril de 2009, rad. núm. 31115; auto
del 11 de mayo de 2009, rad. núm. 31290.

FECHA : 26/05/2010
DECISION : Confirma Sentencia Condenatoria
786
PROCESO : 33331
PUBLICADA : Si
28/05/2010
4 La resolución, dictamen o concepto debe ser contraria a la ley de manera

manifiesta. La norma hace referencia a aquellas de cuyo contenido se infiere sin
dificultad la falta de fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de
un asunto sometido a conocimiento del servidor público, en razón de la evidente
intención de apartarse de la norma jurídica que lo regula.


temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.
La disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción

tampoco puede admitirse como constitutiva del prevaricato, mientras su
valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica,
atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad
relativa en esa labor.

de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los que oportuna
y legalmente se incorporaron a la actuación, siempre que por su importancia
sirvieran para acreditar una decisión en otro sentido a partir del mérito que se
les asignara o hubiese podido otorgárseles.
_____________________________
(1) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de julio de 2009. Rdo.
27.852.
(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de 2009. Rdo.
29.705.
(3) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 30 de junio de 2006 Rdo. 21.321

FECHA : 28/05/2010
DECISION : Confirma Sentencia condenatoria
DELITOS : Prevaricato por acción, Cohecho propio
PROCESO : 33095
PUBLICADA : Si
18/06/2010
787
3) No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud

de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla
de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la
existencia de una causal que excluya responsabilidad, el numeral remite a que
fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario por virtud de su
facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los
sentidos.
Entonces, para que la solicitud compagine con la causal, el argumento de fondo

debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que
trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna
resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla o
no conforme a derecho.
En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada

cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o
se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de
su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta
básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.
En el delito de prevaricato ocurre que a la par con la acción básica -proferir

resolución, dictamen o concepto- se alza el elemento normativo de que ese actuar
sea "manifiestamente contrario a la ley", lo que implica una valoración
eminentemente subjetiva acerca del contenido y alcances de la acción.
Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o

concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser
el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la
atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra
que no se configura ese elemento normativo del tipo penal.

FECHA : 18/06/2010
DECISION : Confirma la decisión que negó la preclusión de la
investigación
PROCESO : 33642
PUBLICADA : Si
30/06/2010
PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo: Demostración/ PREVARICATO POR ACCIÓN-

No exige para su configuración el móvil/ PREVARICATO POR ACCION-
Apreciación probatoria
Por lo demás, en punto del dolo o conocimiento y voluntad de quien expidió la

providencia objeto de cuestionamiento, ya suficientemente tiene decantado la
Corte que en este tipo de delitos no se hace necesario definir un móvil especial o
interés concreto, razón por la cual se advierte desenfocado exigir la demostración
concreta de uno de estos aspectos o solicitar una indeterminada prueba que
pueda conducir a tal fin, aunque, no sobra recalcar, de verificarse existir uno de
788
dichos factores ello, desde luego, ratifica el juicio de comportamiento doloso que
por otras vías se ha erigido.
Apenas para citar uno de los tantos pronunciamientos que sobre el particular ha
hecho la Corte, léase lo siguiente(1):
"En el delito de prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta

Sala, y por la naturaleza misma del punible, el dolo se traduce en el
conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la
decisión proferida, conciencia de que con tal determinación se vulnera sin
derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto, y sin que
sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario.
Bien puede suceder que éste se establezca, y pase a ser elemento útil en la
determinación de la culpabilidad dolosa, pero ello no quiere decir que una
particular finalidad delictiva sea parte integrante del dolo, pues para que se
configure esta categoría de la conducta -se reitera- sólo es importante que se
tenga conciencia de que la decisión se aparta ostensiblemente de la ley, sin que
importen ingredientes adicionales -como por ejemplo el interés de favorecer o
perjudicar a una de las partes-, y se quiera su realización.
Ahora, no puede tener buena fortuna la nulidad planteada por el impugnante,

cuando se basa ella en simples especulaciones referidas en abstracto a que no se
allegaron pruebas referentes al móvil o interés que presuntamente animó a su
representado legal, pero ni siquiera por vía ejemplificativa relaciona cuáles
pudieron ser, en concreto, esos elementos de juicio que hoy echa de menos.
Por lo demás, la Sala observa amplio el cúmulo probatorio recogido por la

Fiscalía y el despacho cognoscente de primer grado, que no se limitó, como
pareciera darlo a entender el impugnante, a anexar copia del fallo por el cual se
vinculó penalmente a su representado legal, sino que recoge los testimonios de
quienes podrían entregar algún dato trascendente para el asunto, en particular,
los empleados del despacho a cargo del procesado.
----------------------------------------------------
1) Sentencia del 4 de abril de 2002, radicado 17.008

Sentencia Casacón
FECHA : 30/06/2010
DECISION : Se confirma sentencia del tribunal
PROCESO : 32777
PUBLICADA : Si
07/07/2010
APELACION-Competencia de la Corte Suprema/ PECULADO POR APROPIACION-

Se configura/ PECULADO POR APROPIACION-Disponibilidad jurídica: Jueces en
caso de condenas/ INVESTIGACION INTEGRAL-Concepto/ PREVARICATO POR
ACCION-Peculado por apropiación en favor de terceros/ PECULADO POR
APROPIACIÓN-Concursa con prevaricato por acción: Prescripción del prevaricato
por acción/ PECULADO POR APROPIACION-Concursa con enriquecimiento ilícito
de servidor público/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDOR PUBLICO-
Concursa con peculado por apropiación/ FONCOLPUERTOS
789
4. A fin de resolver la solicitud de cesación de procedimiento presentada por el
defensor de confianza del acusado, se destaca que esta Corporación en forma
reiterada ha tenido la oportunidad de ocuparse de situaciones similares a la aquí
analizada, señalando respecto a la presunta ilegalidad de la condena por el delito
de peculado por apropiación en favor de terceros, originada en la preclusión de la
investigación por prescripción de la acción respecto del delito de prevaricato por
acción, que:
El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por
el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado
por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a
través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que
ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito
medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran
unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a
dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una

cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse
pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la
prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las
consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del
reproche penal.
El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de

terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones
de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda
predicar la ilegalidad del instrumento - por prescripción de la acción penal - no
conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del
instrumento.
El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de

ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del
arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso
del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el
fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de

Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en
evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que
generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic);
independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o
no.
Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la

prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera
alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por
apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.(2)
________________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 6 de marzo de 2003,
Radicado 18.021.
(2) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de marzo de 2010,
Radicado 33435.
(3) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de marzo de 2010,
Radicado 33435.
(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de marzo de 2010.
Radicado 33435.
790
Auto-Casación
FECHA : 07/07/2010
DECISION : Se confirma sentencia condenatoria
PROCESO : 32366
PUBLICADA : Si
10/08/2010

CONSULTA-En materia laboral procede cuando la sentencia es adversa a la
Nación (Foncolpuertos)/ CONDENA EN COSTAS-Prohibición de condenar a la
Nación/ PROCEDIMIENTO LABORAL-Fallos extra y ultra petita/
PROCEDIMIENTO LABORAL-Prescripción/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo/
FONCOLPUERTOS
2- Antes de adoptar alguna decisión en punto de las impugnaciones propuestas,

la Sala deja sentado cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una
resolución, dictamen o concepto - en este caso, sentencia - ostensiblemente
normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del "imperio de
la ley" del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al
texto de la misma.

(1) .

manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (2).
Recuérdese que la contradicción entre la determinación adoptada por el

procesado y la ley debe ser ostensible, pues si la norma otorga la posibilidad de
más de una interpretación, y no existe precedente jurisprudencial del Máximo
Tribunal de la jurisdicción, no es posible pregonar la configuración de
comportamiento prevaricador. En este sentido, la Sala ha manifestado lo
siguiente (5) :
791
"La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de
una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia esta que
constituye -ha dicho la jurisprudencia- la manifestación dolosa de la conducta en
cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así
mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores
elucubraciones.
"Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa

discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal,
asertos, pues - como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de
prevaricato no es de acierto sino de legalidad. A ello debe agregarse como
principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis de
su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el
identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso (..)".
Por manera que la acepción otorgada por el acusado y su defensor a la palabra

"alegarla" no tiene finalidad distinta de ocultar el hecho de que el ex juez descartó
la excepción de prescripción sin hacer un verdadero análisis, como era su deber.
7- Al respecto, advierte esta Colegiatura como lo ha hecho en anteriores

ocasiones , que tratándose del delito de prevaricato, aun cuando se pregone un
fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece por cuanto
la descripción típica actual no incluye ingredientes adicionales, como sucedía en
anteriores códigos, en lo que toca con la demostración del dolo en el prevaricato,
esto es, que no hay que demostrar simpatía o animadversión hacia una de las
partes. Lo fundamental es tener conciencia que el pronunciamiento se aparta
ostensiblemente del derecho, sin importar el motivo específico del servidor
público para actuar así.
Ciertamente, el dolo no emerge de las manifestaciones del procesado sino de las

actuaciones reflejadas en la decisión proferida, de forma que si los argumentos
expuestos en las decisiones prevaricadoras no consultan la realidad fáctica y
jurídica, tal situación indica claramente la consciencia del operador judicial de
vulnerar la ley, al emitir decisiones manifiestamente contrarias a derecho.
_____________________________________________________
(1) Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del 18 de marzo
de 2009. Rad. 31052.
(2) Cfr. Sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901.
(3) Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en idéntico sentido dentro de las providencias
del 25 de octubre de 2006, Rad. 25290 y julio 15 de 2008, Rad. 29837.
(4) Cfr. Sentencia noviembre 24 de 2004, Rad. 16955
(5) Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2005, Rad. 18455.
(6) Folio 236 y siguientes del cuaderno No. 2 del Tribunal.

LEMOS
Sentencia Casaciòn
FECHA : 10/08/2010
DECISION : Se revoca parcialmente y se confirma sentecia de
primera instancia
PROCESO : 34175
PUBLICADA : No
792
15/09/2010

POR ACCION-Víctima y perjudicado
2) El preacuerdo que pone fin a la investigación penal se contrae a la imputación

por el delito de prevaricato por acción previsto en el Título XV, Capítulo Séptimo,
artículo 413 del C.P., y es claro que en este tipo de conducta el sujeto pasivo (la
víctima) es la Administración Pública, porque se trata de un tipo penal de orden
funcional, en el que el núcleo de la acción es proferir resolución, dictamen o
Tal comportamiento se estudia en sí, es decir, sin relación a terceras personas

(perjudicados). El análisis de la conducta, del juicio de reproche y de la
culpabilidad se circunscribe a apreciar si con la atribuida al funcionario se afectó
tanto la credibilidad como la integridad de la administración pública y el
funcionamiento del sistema jurídico - administrativo(1).
Y si del acto manifiestamente contrario a la ley resultare -por derivación-

afectado un particular (en este caso el señor (…)), habrá que entender que él es
un perjudicado por una conducta que se derivó de la acción prevaricadora que
pudo afectar otro bien jurídico, mas no víctima del prevaricato en su más preciso
sentido jurídico.
-------------------------------------------------------------------------
1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051; ib.
2) "... los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado
o acusado, según el caso, éste puede recaer sobre la eliminación de su acusación alguna causal
de agravación punitiva o algún cargo especifico y la tipificación de una conducta dentro de su
alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos
1° y 2°, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y
el quantum a imponer en la determinación de la pena (artículo 351, inciso 2°, de la citada Ley).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del 08 de julio de 2009, rad. núm. 31063.
3) "En materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que
no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus
consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o
quebranten garantías fundamentales.
De manera que la negociación puede extenderse a las consecuencias de la conducta punible

imputada, significando que también se podrá preacordar la ejecución de la pena (suspensión
condicional o prisión domiciliaria) y sobre las reparaciones a las víctimas, caso en el cual éstas
podrán rehusar los preacuerdos y acudir a las vías judiciales pertinentes, según lo prevé el inciso
final del artículo 351 de la ley 906 de 2004(1).
Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado -también ha precisado

la Corte- deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que
constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre el margen de la ley ha
de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente, lo más completa, clara y precisa
posible, a efecto de no generar falsas expectativas, pues dichos acuerdos, como lo pregona un
sector de la doctrina, mal pueden servir de instrumento para sorprender o engañar al imputado o
acusado, y menos para colocarlo en situación de inferioridad. De ahí que la propuesta fiscal deba
ser seria, concreta, inteligible y con vocación de aceptación como diáfanamente lo prevé el art.
369 en el caso de manifestaciones de culpabilidad preacordada(2)". CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, Sala Penal, auto del 03 de octubre de 2007, rad. núm. 28381; ib. sentencia del 1º de
junio de 2006, rad. núm. 24764.
4) "El principio de unidad procesal, investigación y juzgamiento de delitos conexos es la regla
general pero admite excepciones... la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre
que no afecte las garantías constitucionales.
En reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido:
793
"...1. Dentro de las pautas definidas por el legislador para el ejercicio de la acción penal, prevé el
artículo 89 del estatuto procesal penal, como regla general, que por cada conducta punible se
adelante una sola actuación procesal cualquiera que sea el número de autores o partícipes que
concurran a su realización, instituto conocido bajo la denominación de "unidad procesal", el cual
admite como válida excepción la relativa al procesamiento de delitos conexos cuya investigación y
juzgamiento ha de procurarse conjuntamente.
A su turno, prescribe la misma disposición que la ruptura de la unidad procesal, y paralelo a ella
la de su excepción referida a la investigación y juzgamiento de delitos conexos, no genera nulidad,
al punto que es la propia ley la que contempla toda suerte de posibilidades a las que válidamente
puede acudirse para remediar tales defectos, v.gr. el procedimiento de acumulación de penas o la
posibilidad de compulsar copias para que por separado se investigue alguna conducta punible no
cobijada en la acusación, reservándose aquél remedio extremo sólo para los eventos en que la
ruptura comporta afectación de garantías constitucionales...
Aun cuando puedan ser ciertos sus reparos porque evidentemente la duplicidad de actuaciones
en nada colabora a la realización del postulado de economía procesal, ello por si sólo no conduce
a que se tenga por estructurado un vicio que deba remediarse mediante el decreto de la
nulidad...". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del: 23 de octubre de 2006,
rad. núm. 24904.

FECHA : 15/09/2010
DECISION : Confirma la decisión
PROCESO : 34787
PUBLICADA : No

POR ACCION-Víctima y perjudicado
2. El preacuerdo que pone fin a la investigación penal se contrae a la imputación

por el delito de prevaricato por acción previsto en el Título XV, Capítulo Séptimo,
artículo 413 del C.P., y es claro que en este tipo de conducta el sujeto pasivo (la
víctima) es la Administración Pública, porque se trata de un tipo penal de orden
funcional, en el que el núcleo de la acción es proferir resolución, dictamen o
Tal comportamiento se estudia en sí, es decir, sin relación a terceras personas

(perjudicados). El análisis de la conducta, del juicio de reproche y de la
culpabilidad se circunscribe a apreciar si con la atribuida al funcionario se afectó
tanto la credibilidad como la integridad de la administración pública y el
funcionamiento del sistema jurídico - administrativo(1).
Y si del acto manifiestamente contrario a la ley resultare -por derivación-

afectado un particular (en este caso el señor (…)), habrá que entender que él es
un perjudicado por una conducta que se derivó de la acción prevaricadora que
pudo afectar otro bien jurídico, mas no víctima del prevaricato en su más preciso
sentido jurídico.
_________________________________________________
(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051; ib.
(2) "... los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado
o acusado, según el caso, éste puede recaer sobre la eliminación de su acusación alguna causal
de agravación punitiva o algún cargo especifico y la tipificación de una conducta dentro de su
alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos
1° y 2°, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y
794
el quantum a imponer en la determinación de la pena (artículo 351, inciso 2°, de la citada Ley).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del 08 de julio de 2009, rad. núm. 31063.
(3) "3. En materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando
que no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y
sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o
quebranten garantías fundamentales.
De manera que la negociación puede extenderse a las consecuencias de la conducta punible
imputada, significando que también se podrá preacordar la ejecución de la pena (suspensión
condicional o prisión domiciliaria) y sobre las reparaciones a las víctimas, caso en el cual éstas
podrán rehusar los preacuerdos y acudir a las vías judiciales pertinentes, según lo prevé el inciso
final del artículo 351 de la ley 906 de 2004(1).
Los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado -también ha precisado
la Corte- deben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que
constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre el margen de la ley ha
de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente, lo más completa, clara y precisa
posible, a efecto de no generar falsas expectativas, pues dichos acuerdos, como lo pregona un
sector de la doctrina, mal pueden servir de instrumento para sorprender o engañar al imputado o
acusado, y menos para colocarlo en situación de inferioridad. De ahí que la propuesta fiscal deba
ser seria, concreta, inteligible y con vocación de aceptación como diáfanamente lo prevé el art.
369 en el caso de manifestaciones de culpabilidad preacordada(2)". CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, Sala Penal, auto del 03 de octubre de 2007, rad. núm. 28381; ib. sentencia del 1º de
junio de 2006, rad. núm. 24764.
(4) "El principio de unidad procesal, investigación y juzgamiento de delitos conexos es la regla
general pero admite excepciones... la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre
que no afecte las garantías constitucionales.
En reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido:
"...Dentro de las pautas definidas por el legislador para el ejercicio de la acción penal, prevé el
artículo 89 del estatuto procesal penal, como regla general, que por cada conducta punible se
adelante una sola actuación procesal cualquiera que sea el número de autores o partícipes que
concurran a su realización, instituto conocido bajo la denominación de "unidad procesal", el cual
admite como válida excepción la relativa al procesamiento de delitos conexos cuya investigación y
juzgamiento ha de procurarse conjuntamente.
A su turno, prescribe la misma disposición que la ruptura de la unidad procesal, y paralelo a ella
la de su excepción referida a la investigación y juzgamiento de delitos conexos, no genera nulidad,
al punto que es la propia ley la que contempla toda suerte de posibilidades a las que válidamente
puede acudirse para remediar tales defectos, v.gr. el procedimiento de acumulación de penas o la
posibilidad de compulsar copias para que por separado se investigue alguna conducta punible no
cobijada en la acusación, reservándose aquél remedio extremo sólo para los eventos en que la
ruptura comporta afectación de garantías constitucionales...
Aun cuando puedan ser ciertos sus reparos porque evidentemente la duplicidad de actuaciones
en nada colabora a la realización del postulado de economía procesal, ello por si sólo no conduce
a que se tenga por estructurado un vicio que deba remediarse mediante el decreto de la
nulidad...". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del: 23 de octubre de 2006,
rad. núm. 24904.
(5)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, sentencia del 30 de septiembre de 2009, rad.
núm. 31628.

FECHA : 15/09/2010
DECISION : Confirma la decisión impugnada por la cual se
aprobo preacuerdo
PROCESO : 34787
PUBLICADA : Si
20/09/2010
PREVARICATO POR ACCION-No exige que el sujeto activo busque una

determinada finalidad
6. La jurisprudencia de la Corte ha sido clara en sostener que para predicar la

existencia del delito de prevaricato por acción no se requiere de ingredientes
795
adicionales a la descripción típica por cuanto el fin de la prevaricación resulta
irrelevante. Sólo es fundamental que se tenga conciencia que el pronunciamiento
servidor público tenga para actuar así (1).
----------------------------------------------------------------------------------------------------
-----------------------------------------------------------------------
1. Ver, entre otras, sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21543.

FECHA : 20/09/2010
DECISION : Confirma la decisión recurrida
PROCESO : 34277
PUBLICADA : No
22/09/2010
PREVARICATO POR ACCION-Delito autónomo / PREVARICATO POR ACCION-

Peculado por apropiación en favor de terceros
5- El recurrente pasa por alto que con la comisión del Prevaricato por acción, lo
que se sanciona es el "proferimiento de una resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la ley", bastando con ello para que se entienda
consumado el delito y sin que resulten relevantes los efectos que haya producido.
A su turno el peculado por apropiación a favor de terceros sanciona el poner de
manera ilegal, en manos de terceros dineros públicos. Ello supone la realización
de dos propósitos distintos en el autor, que a su turno estructuran dos tipos
penales autónomos.
De igual forma omitió considerar que un mismo comportamiento puede vulnerar

simultáneamente dos tipos penales y que al hacerlo, no se está en presencia de
"los mismos hechos (8) ", sino de una conducta que estructuñra de manera
conjunta dos tipos penales, respecto de los cuales el Estado tiene la potestad
autónoma de perseguir a sus infractores, en forma independiente.
La Sala ratificando este planteamiento recientemente dijo:
"El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por
dicha totalidad.
En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una

cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse
pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la
prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las
reproche pena
796
(…)
En lo referente a la imposibilidad concursal del tipo penal de enriquecimiento

ilícito de servidor público con el de peculado por apropiación, esta Corporación
considera que cada uno de ellos está dirigido a sancionar aspectos diferentes del
accionar delictivo del acusado, por lo que en manera alguna se puede afirmar
que se trata de la doble punición de la misma conducta… (9) ."
De allí que la declaratoria de prescripción de la acción penal frente a los delitos

de prevaricato por acción, no impida proseguir el tramite frente al peculado por
apropiación a favor de terceros, pues como viene de verse, los hechos
constitutivos de las conductas delictivas no desaparecen por la declaratoria de
prescripción de la acción penal y nada impide que el juzgador analice tales
comportamientos, si respecto de aquellos devienen otras conductas penalmente
relevantes.
No se ofrece admisible el planteamiento de la defensa al limitar su

argumentación a sostener que estamos en presencia de los mismos hechos,
desatendiendo la carga que se le imponía de demostrar como llegó a esa
conclusión, y porque no resulta admisible la doble adecuación, cuando la misma
se ofrece autónoma e independiente y por tanto edifica distinto reproche penal.
_______________________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, sentencia 25 de julio de 2007, radicado
27383.
(2) Es lo que se conoce como concurso ideal de tipos
(3) Hace alusión al concepto de concurso real de tipos penales.
(4) Articulo 31 del Código Penal.
(5) Sucede con el delito de violencia intrafamiliar, que también encuadra en el delito de lesiones
personales agravadas por el parentesco, sin embargo solo es posible adecuar la conducta a uno
de estos dos delitos pues su imputación conjunta resulta excluyente.
(6) Cfr. Sentencia C- 1265 de 2005
(7) Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994
y C-526 de 2003.
(8) En su connotación jurídica.
(9) Sentencia 10 de marzo de 2010, radicado 33435.
PONENTE(S) : DR.AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN

Auto Segunda Instanci
FECHA : 22/09/2010
DECISION : Se confirma la decisión que nego la cesación del
procedimiento
DELITOS : Prevaricato por acción, Peculado por apropiación
en fvor de terceros
PROCESO : 34485
PUBLICADA : No
17/11/2010

PREVARICATO POR ACCION-Proceso penal no es escenario para discutir las
posiciones de la controversia civil
2- La Sala encuentra oportuno resaltar que la contrariedad con el orden jurídico

predicada en la conducta delictiva del prevaricato debe ser manifiesta y
ostensible, y que el escenario del proceso penal no puede ser considerado o
utilizado como un nuevo espacio de discusión de las posiciones jurídicas de las
797
partes, agotado ya en el proceso judicial ordinario. (Auto de 16 de abril de 2008,
radicado 29324.)
(...)
En síntesis esta Corporación concluye que en el caso analizado no se avizora la
providencia judicial manifiestamente contraria a la ley exigida en el delito de
prevaricato, y, por lo mismo, el auto apelado será confirmado; no sin llamar la
atención en el sentido de invitar a la mesura a los contendientes en procesos
judiciales en el sentido de que no toda decisión adversa a sus intereses supone la
existencia del prevaricato, ni puede convertirse el proceso penal en una nueva
instancia de discusión de sus posiciones jurídicas, ni escenario de reivindicación
de la imagen profesional del judicialmente derrotado con su cliente.

FECHA : 17/11/2010
DECISION : Confirma el auto apelado
PROCESO : 35109
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/ PREVARICATO POR

ACCION-Dosificación de la pena
3. No hay que ser un experto en materia comercial para saber que el proceso
concursal tiene como objetivo primordial proteger la economía nacional y los
intereses de los trabajadores y los acreedores, y en su esencia está la generación
de las condiciones excepcionales de evitación del fracaso empresarial, por lo que
claramente el artículo 89.1 de la Ley 222 de 1995 declara que su primer
cometido es lograr un "acuerdo de recuperación de los negocios del deudor".
Y bastaba con el acceso al texto legal para poder entender que lo que era objeto
de aprobación era precisamente el acuerdo logrado entre las partes (acreedor y
deudor), dado que así se indica sin posibilidad alguna de duda, en el numeral 4º
del artículo 129 de la multicitada Ley 222 de 1995.
De hecho el término concordato involucra en su esencia el concepto del pacto o
acuerdo, y así clara y específicamente se determina en los apartes transcritos de
la normativa inaplicada caprichosamente por el ex juez (…) a quien el artículo 27
del Código Civil le advierte:
"Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a
pretexto de consultar su espíritu."
(...)
Pero es que, si la oscuridad de tal norma invadiera la visión de su aplicador, el

artículo 30 del Código Civil, lo invitaba a examinar el contexto de la ley para
ilustrar así el sentido de cada una de sus partes para lograr la debida
correspondencia y armonía entre ellas, ejercicio en el que el juzgador hubiera
llegado al artículo 89 de la ley concordataria cuya inaplicación se le reprocha al
juez (…), el cual lo hubiera iluminado el sentido de su decisión en el sentido de
que el primer objetivo de dicho trámite era precisamente el logro de un acuerdo
para salvar los negocios del deudor.
4. No estamos por tanto frente a un funcionario judicial confundido o errado

como lo pretende en sus exculpaciones posteriores, sino frente a uno decidido a
desconocer el tenor literal de la ley, como finalmente lo hizo; lo cual se aprecia en
su obstinada actitud, no obstante los requerimientos del interesado, frente a los
798
cuales se mantuvo inamovible, pese a que lo solicitado era simplemente el
cumplimiento del tenor literal de la norma invocada. No se trata pues, de una
interpretación errada de la norma, situación que desde antaño se diferencia del
prevaricato (1).
(...)
No puede permitirse que los funcionarios judiciales simplemente inapliquen la

ley de manera arbitraria para adoptar decisiones a su libre albedrío,
despreciando el orden normativo que juraron respetar, y con ello destrozando el
Estado de derecho, fundamento de nuestra convivencia pacífica y del orden
democrático, so pretexto de su confusión en eventos en que la normativa a
aplicar es de una claridad tal que excluye en su interpretación cualquier
posibilidad de duda, como en el asunto sub judice.
Así ha precisado esta Corporación el alcance de las exigencias, tanto del tipo
objetivo como del subjetivo, contenidas en el tipo penal del prevaricato por acción
(2).
5. En relación con el monto de la pena, baste con recordar al apelante que esta
Corporación, precisamente por reconocer la importancia del papel de los jueces y
por destacar su inmensa responsabilidad frente a los cometidos estatales, es que
reiteradamente ha manifestado que el prevaricato cometido por tales funcionarios
revisten mayor gravedad que la de los demás servidores públicos, y por tanto se
justifica no partir de la pena mínima dispuesta por el Legislador (3).
_______________________
(1)Auto de agosto 16 de 1983,
(2)Sentencia Segunda Instancia de 28 de mayo de 2008, radicado 25658.
(3) Auto de febrero 17 de 1981.

FECHA : 17/11/2010
DECISION : Confirma el fallo apelado
PROCESO : 34751
PUBLICADA : No

PREVARICATO POR ACCION-Proceso penal no es escenario para discutir las
posiciones de la controversia civil
4. La Sala encuentra oportuno resaltar que la contrariedad con el orden jurídico

predicada en la conducta delictiva del prevaricato debe ser manifiesta y
ostensible, y que el escenario del proceso penal no puede ser considerado o
utilizado como un nuevo espacio de discusión de las posiciones jurídicas de las
partes, agotado ya en el proceso judicial ordinario (Auto de 16 de abril de 2008,
radicado 29324)
5. En síntesis esta Corporación concluye que en el caso analizado no se avizora

la providencia judicial manifiestamente contraria a la ley exigida en el delito de
prevaricato, y, por lo mismo, el auto apelado será confirmado; no sin llamar la
atención en el sentido de invitar a la mesura a los contendientes en procesos
judiciales en el sentido de que no toda decisión adversa a sus intereses supone la
existencia del prevaricato, ni puede convertirse el proceso penal en una nueva
799
instancia de discusión de sus posiciones jurídicas, ni escenario de reivindicación
de la imagen profesional del judicialmente derrotado con su cliente.
________________________________________________
1. Auto de 8 de febrero de 2008, radicado 28908.

FECHA : 17/11/2010
DECISION : Confirma auto apelado
PROCESO : 35109
PUBLICADA : No
24/11/2010

limitada del superior/ PREVARICATO POR ACCION-Apreciación probatoria
Antes de afrontar el estudio de las impugnaciones propuestas, la Sala recuerda

cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución o dictamen
ostensiblemente contrarios a la legislación, es decir, que su contenido torna
jurídico, verbigracia por responder a una palmaria motivación sofística
En tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y el capricho del servidor público

que adopta la decisión, como producto de su intención de contrariar el
ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras

suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, pues es menester que
la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la
sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que
denote capricho y arbitrariedad de quien así procede

LEMOS
FECHA : 24/11/2010
DECISION : Revoca la sentencia y absuelve
PROCESO : 34349
PUBLICADA : Si
800
PREVARICATO POR ACCION-Víctima y perjudicado/ PREVARICATO-Víctimas
3. Conforme a los principales instrumentos internacionales reguladores del tema

(Reglas de Procedimiento y Pruebas de la Corte Penal Internacional y Resolución
35 de 2005 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas),
víctima es toda persona que ha sufrido un daño a consecuencia del delito. Véase,
por ejemplo:
"Se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños individual o
colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional,
pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación
manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación
grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en
conformidad con el derecho interno, el término "víctima" también comprenderá a
la familia inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a las
personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a las
víctimas en peligro o para impedir la victimización (3).
(iv) Para la Corte Suprema de Justicia
A partir de la sentencia C-228 de 2002 del Tribunal Constitucional, mediante la

cual se modificó la jurisprudencia constitucional relativa a los derechos de la
parte civil en el proceso penal, bajo el entendido que éstos no se circunscriben a
la reparación del daño patrimonial causado con el ilícito, por cuanto también
involucran como contenido esencial la satisfacción plena de los derechos a la
verdad y a la justicia, esta Corporación acogió tales planteamientos y los
incorporó en su definición y concepción de las víctimas.
En así como la Sala ha señalado en diversos pronunciamientos:
"Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona natural o
jurídica que individual o colectivamente ha sufrido algún perjuicio como
consecuencia del injusto, calidad que le otorga el derecho de acceder a la
actuación e impone reconocerla como tal en el proceso.
Sin embargo, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que habilitan tal
intervención no son absolutos en cuanto se requiere la acreditación de un daño
concreto, baremo que también se traslada al campo del ejercicio impugnatorio al
ser necesario que quien promueva los recursos, además de tener legitimación en
el proceso, dado el reconocimiento como interviniente o parte, tenga legitimación
en la causa a través del interés jurídico para atacar la decisión si le ha irrogado
algún perjuicio." (4). (Subrayas fuera de texto)
Por manera que para esta Corporación, siguiendo las voces del artículo 132 de la
Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia constitucional, víctima es (a) la persona
natural o jurídica (b) que ha sufrido un daño, (c) individual o colectivo, (d) como
consecuencia del delito. A su turno, el daño debe ser (a) real y concreto y (b) no
necesariamente de contenido patrimonial.
Así mismo, la Sala considera que la intervención del titular de la acción civil
dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la
justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente
patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su
801
intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno u otro de los
restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que
justifiquen su presencia dentro de la actuación penal (5).
----------------------------------------------------------------------------------------------------
1. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional: C-516 de 11 de julio de 2007; C-370 de 2006; C-
228 de 2002; C-578 de 2002.
2. Corte Constitucional, sentencia C-516/07.
3. Cfr. Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones Graves de
los Derechos Humanos y las Libertades, adoptados por la Comisión de Derechos Humanos de la
ONU por Resolución No. 2005/35.
4. Cfr. Providencias del 11 de noviembre de 2009, Rad. 32564; 6 de marzo de 2008, Rad. 28788 y
Rad. 26703; 1 de noviembre de 2007, Rad. 26077; 10 de agosto de 2006, Rad. 22289.
5. Cfr. Providencia del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289.

LEMOS
FECHA : 24/11/2010
DECISION : Confirma la providencia impugnada
DELITOS : Prevaricato por acción, Falsedad ideológica en
documento público, Prevaricato por omisión
PROCESO : 34993
PUBLICADA : Si
09/12/2010
PREVARICATO POR ACCION-Sujeto activo calificado/ PREVARICATO POR

ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley
3. Frente al prevaricato por acción, se trata de un tipo penal con sujeto activo
cualificado, en tanto la conducta sólo puede ser obra de quien ostente la calidad
de servidor público, con el poder o capacidad funcional para proferir la decisión,
resolución o dictamen ostensiblemente contrarios al orden jurídico.
4. para su configuración se precisa de una resolución, dictamen o concepto

ostensiblemente contrario a la legislación, es decir, que su contenido torne
contradicción con la normatividad.

FECHA : 09/12/2010
DECISION : Precluye la investigacion
DELITOS : Peculado por apropiación, Prevaricato por acción
PROCESO : 34752
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-Víctima y perjudicado
2. a) El Concepto de víctima
El artículo 250 numeral 6 de la Carta Política refiere como un deber de la Fiscalía
General de la Nación, brindar asistencia a las víctimas y "disponer el
restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el
delito", de donde se colige una definición amplia según la cual víctima es toda
persona afectada con el delito.
802
A su turno, el inciso primero del artículo 132 de la Ley 906 de 2004 define el
concepto, así:
"Art. 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las
personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o
colectivamente hayan sufrido algún daño (directo) como consecuencia del
injusto." (1)
Es decir, víctima es: a) la persona natural o jurídica; b) que individual o

colectivamente; c) haya sufrido algún daño; d) como consecuencia del injusto.
La Corte Constitucional, en múltiples pronunciamientos ha establecido, con
carácter de precedente:
"(...) Son titulares de los derechos a la justicia, la verdad y la reparación las

víctimas y perjudicados con el delito que hubiesen sufrido un daño real, concreto
y específico, cualquiera que sea la naturaleza de éste." (2) (subrayas fuera de
texto)
Entonces, para dicha Corporación víctima es (a) quien ha resultado perjudicado o

afectado con el delito (b) siempre que hubiese sufrido un daño real, concreto y
específico, (c) no necesariamente de contenido patrimonial, de donde se infiere la
necesidad de acreditar un daño real, concreto y específico, cualquiera que sea su
naturaleza.
En este sentido, las sentencias fundamentales sobre la nueva concepción de la

víctima dentro del proceso penal (C-228 de 2002, C-209 de 2007 y C-516 de
2007), coinciden en sostener que aún en los eventos en los cuales la intervención
de la parte civil esté motivada en la defensa de sus derechos a la verdad y a la
justicia, debe acreditar un daño concreto que se le haya causado, en virtud del
cual se justifique la defensa de tales valores, criterio exigible, con mayor razón,
cuando lo perseguido es la indemnización de perjuicios.
A partir de la sentencia C-228 de 2002 del Tribunal Constitucional, mediante la
cual se modificó la jurisprudencia constitucional relativa a los derechos de la
parte civil en el proceso penal, bajo el entendido que éstos no se circunscriben a
la reparación del daño patrimonial causado con el ilícito, por cuanto también
involucran como contenido esencial la satisfacción plena de los derechos a la
verdad y a la justicia, esta Corporación acogió tales planteamientos y los
incorporó en su definición y concepción de las víctimas.
Es así como la Sala ha señalado en diversos pronunciamientos:
"Según el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona natural o
jurídica que individual o colectivamente ha sufrido algún perjuicio como
consecuencia del injusto, calidad que le otorga el derecho de acceder a la
actuación e impone reconocerla como tal en el proceso.
Sin embargo, los derechos a la verdad, la justicia y la reparación que habilitan tal
intervención no son absolutos en cuanto se requiere la acreditación de un daño
concreto, baremo que también se traslada al campo del ejercicio impugnatorio al
ser necesario que quien promueva los recursos, además de tener legitimación en
el proceso, dado el reconocimiento como interviniente o parte, tenga legitimación
en la causa a través del interés jurídico para atacar la decisión si le ha irrogado
algún perjuicio." (3). (Subrayas fuera de texto)
Por manera que para esta Corporación, siguiendo las voces del artículo 132 de la
Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia constitucional, víctima es (a) la persona
803
natural o jurídica (b) que ha sufrido un daño, (c) individual o colectivo, (d) como
consecuencia del delito. A su turno, el daño debe ser (a) real y concreto y (b) no
necesariamente de contenido patrimonial.
De igual forma, la Sala considera que la intervención del titular de la acción civil
dentro del proceso penal puede estar determinada por su interés en la verdad, la
justicia y la reparación, sin que la pretensión ajena al ámbito exclusivamente
patrimonial torne ilegítima su condición de sujeto procesal o imposibilite su
intervención en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno de los restantes
intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que justifiquen su
presencia dentro de la actuación penal (4).
En síntesis, para acceder al reconocimiento como víctima dentro del proceso
penal actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es
preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan
exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación
pecuniaria.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
1. La expresión directo, colocada entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional en la sentencia C-516 del 11 de julio de 2007.
2. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional: C-516 de 11 de julio de 2007; C-370 de 2006; C-
228 de 2002; C-578 de 2002.
3. Cfr. Providencias del 11 de noviembre de 2009, Rad. 32564; 6 de marzo de 2008, Rad. 28788 y
Rad. 26703; 1 de noviembre de 2007, Rad. 26077; 10 de agosto de 2006, Rad. 22289.
4. Cfr. Providencia del 10 de agosto de 2006, Rad. 22289.
5. Cfr. Providencia de septiembre 29 de 2009, Rad. 31927.
6. El artículo 136 de la Ley 906 de 2004 establece que tiene derecho a recibir información sobre
la actuación, quien demuestre sumariamente su calidad de víctima. En estas condiciones, es
viable considerar que en la audiencia de preclusión de investigación adelantada en la fase
investigativa, sólo se requiere prueba sumaria de la condición de víctima.
7. Corte Constitucional, sentencias T-188 de marzo 15 de 2007 y T-722 de julio 21 de 2008.

LEMOS
FECHA : 09/12/2010
DECISION : Se abstiene de conocer el recurso de apelacion,
declara nulidad de la actuacion
PROCESO : 34782
PUBLICADA : Si
14/12/2010

5- De esa manera, las múltiples y reiteradas equivocaciones del exjuez, provienen

en la mayoría de los casos del abierto desconocimiento de una realidad
probatoria que tuvo a su alcance verificar y de una clara manipulación del
contenido de las demandas laborales y de las pretensiones de la misma, lo cual
no puede atribuirse a la falta de experiencia en los temas laborales discutidos,
sino que denota un claro y conciente propósito dirigido a esquilmar el patrimonio
de la nación.
6- Pero para abundar en razones, se recuerda que la Sala ya ha tenido

oportunidad de reflexionar sobre situaciones similares a la aquí alegada,
descartando que la prescripción de la acción penal respecto del delito de
804
prevaricato por acción, impida el juzgamiento del peculado por apropiación en
favor de terceros que se buscó a través de ese medio. Así se ha señalado:
"El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por
dicha totalidad.
"En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que,

una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente
imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado
la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las
reproche penal.
"El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de

terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones
de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda
predicar la ilegalidad del instrumento - por prescripción de la acción penal - no
conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del
instrumento.
"El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de

ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del
arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias al uso
del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el
fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo.
"Con la revocatoria de las sentencias ordinarias laborales por parte de la Sala de

Descongestión Laboral mediante el grado jurisdiccional de consulta queda en
evidencia que no estaban asistidas por el derecho, y por tanto los pagos que
generaron constituyeron una defraudación del erario público (sic);
independientemente de que las decisiones sean calificadas de prevaricadoras o
no.
"Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la

prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera
alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por
apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente.(3)
De esta manera, las decisiones emitidas por el doctor (…), que fueron
determinadas contrarias a la normativa legal en materia laboral, pueden ser
valoradas como pruebas del medio a través del cual se logró un beneficio
injustificado a favor de terceros y en detrimento del patrimonio estatal.
Por lo tanto, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito

de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse
respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea
erradamente la defensora recurrente.
__________________________________________________
(1) En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 5 de diciembre de 2001,
Rad. 17222 y del 25 de enero de 2002, Rad. 17216.
805
(2)Sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2010, radicado No. 34.175.
(3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de 10 de marzo de 2010,
Radicado 32.435.
(4) En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 5 de diciembre de 2001,
Rad. 17222 y del 25 de enero de 2002, Rad. 17216.
(5) Sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2010, radicado No. 34.175
(6) Sentencia del 10 de marzo de 2010, radicado No. 33.435
(7) Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicación 18021.
(8) Sentencia de casación del 12 de marzo de 2008, radicado No. 28.158.

FECHA : 14/12/2010
DECISION : Confirma sentencia condenatoria, aclara parte
resolutiva
PROCESO : 35025
PUBLICADA : No

ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/ PREVARICATO POR
ACCION-Antijuridicidad de la conducta/ PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo/
PREVARICATO POR ACCIÓN-No exige para su configuración el móvil
4. El delito de prevaricato por acción se realiza cuando el servidor público en

ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo o
providencia judicial que de manera manifiesta se aparte del sentido de la norma
jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta la credibilidad, la integridad
de la administración pública, tanto como el funcionamiento del sistema jurídico
(2).
Ciertamente que el simple hecho de que una instancia superior del proceso
ordinario (civil, penal, laboral, policivo, administrativo), ora un juez en sede de
examen constitucional, revise el proceso y revoque la determinación del
funcionario judicial, no es elemento que determine la comisión del delito de
prevaricato por parte de quien profirió la decisión.
Al examinar la conducta de los procesados, no encuentra la Sala interés en
desconocer abiertamente el ordenamiento jurídico procesal civil, ni propósito
alguno de conculcar abiertamente el derecho privado ajeno, ni comportamiento
sesgado de los jueces orientado a favorecer o perjudicar a alguien con la
aplicación e interpretación -aunque errática- del derecho.
En suma, se trató -y nada más- de dos ópticas diferentes de un mismo problema
jurídico que propendía por el amparo provisional de un derecho: la una (Policiva
- correcta) que era la solución propuesta por el alcalde, y la otra (de amparo,
errática), que fue la solución que ofrecieron los jueces y que enhorabuena
corrigió la CORTE CONSTITUCIONAL, sin que ello comporte necesariamente una
censurable inclinación argumentativa de los aquí indiciados, situación que
excluye la tipificación del prevaricato activo, En síntesis, no se revela en tales
servidores estilo antojadizo (perverso, deshonesto) en la comprensión de las
normas (3).
5. Finalmente, el prevaricato es un tipo penal de orden funcional, de sujeto

activo cualificado (servidor público), susceptible de contemplación jurídica, que
no lleva necesariamente implícita la idea de beneficio específico alguno como
elemento del tipo: la idea de antijuridicidad material o de reprochabilidad en el
806
prevaricato se relaciona con el compromiso (o la falta de compromiso) del servidor
público por garantizar la buena marcha de la Función Pública (Título V, Capítulo
II de la Constitución Política) en desarrollo coherente con los fines del Estado
previstos en el artículo segundo de la Carta Política.
En materia de delitos contra la Administración Pública el bien jurídicamente

protegido es precisamente "la Administración Pública" y no el interés privado; se
trata de un interés institucional, funcional, no de orden particular en el que, por
principio, no es procedente el reconocimiento de perjuicios a personas
particulares, de acuerdo con el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal;
en suma, no es dable reconocer -en este caso- la condición de víctima a quien
propone la oposición a la sentencia de preclusión que CONFIRMARÁ la Sala.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
1. (Libro Tercero, Del Procedimiento, Título I, Procedimientos Civiles de Policía, Capítulo I,
artículos 423 y siguientes del Código de Policía de Casanare que consagra el lanzamiento por
ocupación de hecho en inmueble urbano y rural; decreto 747 de 1992; artículo 432 del Código
de Policía del Departamento de Casanare)
2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051.
3. En relación con la estructura del prevaricato activo y cómo se establece la contrariedad
manifiesta de una decisión con la ley, la Corte ha sostenido que:
" (...) la resolución, dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta, es
aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de sindéresis y de todo
fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a su
conocimiento, no por la incapacidad del servidor público y si por la evidente, ostensible y notoria
actitud suya por apartarse de la norma jurídica que lo regula.
La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación
entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo
que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal
intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado
punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su
misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que
en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no
Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede
ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y
manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión
racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria
e inexistente en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios
probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una
actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la
decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido
otorgárseles.
Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de
alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria,
los cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide
actuar de ese modo y no en un error propio de valoración del funcionario que decide actuar de
ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un
medio de prueba".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de febrero de 2006,
rad. núm. 23.901; ib. Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 29382; ib. Sentencia del 30
de mayo de 2008, rad. núm. 22435, entre otras.

FECHA : 14/12/2010
DECISION : Confirma la providencia apelada
PROCESO : 34814
807
PUBLICADA : No
26/01/2011
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley: Escasa

motivación de la providencia / PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la
ley.
2. Insiste la Sala en que no es solamente que la decisión cuestionada carezca de

sustento, pues bien podría presentarse una hipótesis, según la cual la
determinación adoptada hubiera sido la correcta, pero las consideraciones que la
apoyan sean escasas. No es este el caso que aquí se presenta, pues, como ya se
ha dicho, no es solamente que la providencia carezca de un sustento serio, sino
que la determinación adoptada es palmariamente ilegal.
3. La conclusión precedente encuentra apoyo en que por parte alguna el

ordenamiento jurídico permite la libertad del procesado por la superación del
término para resolver el recurso de apelación que se formula contra la sentencia
anticipada. Es verdad, sí, que los numerales 4 y 5 del artículo 317 del Código de
Procedimiento Penal de 2004 consagran como causal de libertad provisional el
transcurso de un cierto término (60 o 90 días) desde la ocurrencia de precisos
actos procesales (la formulación de imputación y la presentación del escrito de
acusación) sin que se hubieran cumplido otros (la presentación del escrito de
acusación o el inicio del juicio oral) como motivos de libertad. Pero dichas
hipótesis por ninguna parte, por más que se les quiera extender sus efectos,
permiten la libertad por el vencimiento del término para resolver un recurso.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de febrero de 2005,
2. "Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la
impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el
daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad,
la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la
función que ella ha de cumplir en el caso concreto."

FECHA : 26/01/2011
DECISION : Modifica fallo, reajusta pena, confirma en lo
demas
PROCESO : 34339
PUBLICADA : No
02/03/2011

limitada del superior/ INTERPRETACION DE LA LEY-Papel del juez o del
funcionario judicial/ PROVIDENCIAS-Presunción de acierto y legalidad/
PROVIDENCIAS-Deberes del juez al adoptarlas/ SENTENCIAS-Deberes del juez
al adoptarlas/ AUTOS-Deberes del juez al adoptarlos/ PREVARICATO POR
ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCION-Sujeto activo calificado/
PREVARICATO POR ACCION-Sujeto pasivo/ PREVARICATO POR ACCION-Bien
808
jurídico protegido/ PREVARICATO POR ACCION-Antijuridicidad de la conducta/
PREVARICATO POR ACCION-Conducta/ PREVARICATO POR ACCION-Elemento
normativo/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la
ley/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/ PREVARICATO POR
ACCION-Víctima y perjudicado/ MEDIDAS CAUTELARES-Finalidad/ MEDIDAS
CAUTELARES-Procedencia/ MEDIDAS CAUTELARES-Póliza de garantía del pago
de perjuicios/ MEDIDAS CAUTELARES-Garantía del pago de perjuicios/
MEDIDAS CAUTELARES-Póliza de garantía del pago de perjuicios: Cuantía,
alcance/ MEDIDAS CAUTELARES-Garantía del pago de perjuicios: Cuantía,
alcance/ MEDIDAS CAUTELARES-Levantamiento/ JURISPRUDENCIA-
Precedente: Alcance/ JURISPRUDENCIA-Precedente: Clases, horizontal y
vertical/ MEDIDAS CAUTELARES-Póliza de garantía del pago de perjuicios:
Ilegalidad o ausencia/ MEDIDAS CAUTELARES-Garantía del pago de perjuicios:
Ilegalidad o ausencia/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente
contraria a la ley/ MEDIDAS CAUTELARES-Trámite: celeridad
1. Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de

apelación propuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán al tenor de los
dispuesto en el artículo 75 numeral 3° de la Ley 600 de 2000 (Código de
Procedimiento Penal).
2. De conformidad con el artículo 204 ibídem la presente decisión se concretará a

los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que les resulten indivisiblemente
vinculados.

relación con la labor de decidir (de decir el derecho), lo que el ordenamiento
jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del poder público,
entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, unidos los agentes
del Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que
ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es
que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del
proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así, cuatro son
los referentes de exigibilidad:

gozan las decisiones judiciales; el delito de prevaricato por acción se estructura
resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera
manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso,
con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración
pública como el funcionamiento del sistema jurídico (1).
4. De acuerdo con lo anterior los supuestos normativos para que se estructure el

tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la
conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y
809
"manifiestamente contrario a la Ley". (2)
Esta Sala ha reiterado que cuando se imputa el delito de prevaricato a un

servidor judicial porque se cuestiona la interpretación o aplicación de una
norma, se exige
"(...)" que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando
se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el
servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del

manifiestamente contrarias a la ley. (3)
Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen de la conducta

decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta (4).
diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no es factible
en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución (5)
Como se dijo atrás, el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto pasivo
articulo 1 que "La administración de justicia es la parte de la función pública que
nacional".
810
"(...)" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 25 de
febrero de 2003, Rad. 17.871.
5. Por su parte, si el particular resulta desfavorecido con la decisión

prevaricadora tiene la condición de perjudicado directo lo cual lo habilita para
instaurar la demanda civil dentro del proceso penal (artículo 45 Ley 600 de
2000), máxime cuando los móviles de la parte civil no se limitan a la
indemnización de los perjuicios sino que pueden extenderse hasta la
averiguación de la verdad determinante del ilícito y, por ende, de la realización de
la justicia material. (6)
6. Son garantías que se otorgan previamente a la iniciación de los procesos o

durante el curso de los mismos, con el único objeto de responder por los
perjuicios que se causen durante su trámite y en el evento de exigirse
previamente a la orden de embargo de que trata el artículo 513 del C. de P.C.; la
misión de la póliza de garantía es la de conjurar ocasionales perjuicios que
genere la medida adoptada; tales garantías se pueden satisfacer con prestaciones
en dinero, reales, bancarias, o seguros ofertados por compañías o entidades de
crédito autorizadas (artículo 678 Código de Procedimiento Civil).
La ley -además de la práctica judicial- enseña que el funcionario judicial examina

la suficiencia de la garantía en el momento de ser prestada por la parte
interesada en que el decreto de la medida cautelar, instante en que puede ser
aceptada o rechazada (Artículos 679 y 685 C.P. de C.), es decir, si la póliza no
reúne los requisitos establecidos en la ley, la caución se califica como no
prestada y por consiguiente la medida cautelar sobre los bienes que persigue el
acreedor para satisfacer su crédito no se decreta por insuficiencia de la garantía
(7).
Una perspectiva del asunto permite afirmar que si no se califica de manera

adecuada la caución prestada en el momento en el cual se va a decretar la
medida cautelar, entrañaría la probable afectación al patrimonio del titular de los
bienes cautelados.
7. A su vez, el artículo 513 inciso 10° del Código de Procedimiento Civil dispone.
8. Por su parte el Libro Cuarto del mismo estatuto procedimental regula las
medidas cautelares y en especial el título XXXIV establece lo concerniente a las
cauciones. El artículo 679 respectivo indica:
9. Frente al levantamiento del embargo y secuestro, medidas cautelares que son

objeto de estudio en la presente decisión, se han previsto unas causales en el
artículo 687:
10. Como se desprende de las normas transcritas, el Código de Procedimiento

Civil establece un tratamiento especial para el levantamiento de las medidas
cautelares en un proceso judicial. No obstante, a diferencia de lo sugerido en la
resolución de acusación, esta normatividad no logra ser taxativa y en
consecuencia no se puede indicar que las únicas causales para el levantamiento
del embargo sean aquellas establecidas en el artículo citado, afirmación que
puede sustentarse en el artículo 679 ibid. que establece otro tipo de cancelación
o levantamiento del embargo.
El auto acusado de ilicitud fue emitido como respuesta a una solicitud de la

parte pasiva en el proceso ejecutivo y no fue expedido oficiosamente por la
811
funcionaria procesada; su motivación (amplia) guardó estrecha relación con los
temas planteados por el apoderado de la persona afectada con las medidas
cautelares que incluyeron una causal de levantamiento, diferente a las enlistadas
en el art. 687.
Asimismo la petición obligaba a la funcionaria acusada a estudiar, interpretar y

seleccionar unas normas de otra codificación, pero ligadas directamente a las
garantías de las medidas cautelares, circunstancia que exigía la exposición de
criterios sistémicos para resolver un problema jurídico que por su naturaleza
ofrece algún grado de dificultad.
Posiblemente la providencia cuestionada en el proceso penal no resulte acertada,

por algunas de las razones aducidas por el impugnador, pero no por ello,
indefectiblemente, debe ser calificada de manifiestamente contraria a la ley, lo
cual de ser aceptado, conduciría a tesis extremas, extrañas a la autonomía e
independencia de los jueces, pues bastaría una razonable disparidad de criterios
en la interpretación de las normas legales, para dar por estructurado el elemento
normativo del tipo penal de prevaricato. Obsérvese además que la parte actora
bien pudo cuestionar la determinación adoptada y se abstuvo de hacerlo dentro
de la secuencia de inactividad que caracterizó su actuación dentro de los dos
años anteriores a la petición de levantamiento de las medidas cautelares.
11. En su escrito de impugnación el recurrente alega una indebida aplicación del

precedente horizontal por parte de la acusada, toda vez que sustentó su decisión
en una providencia fallada en igual sentido pero cuyos aspectos fácticos eran
totalmente distintos. La aplicación y obligatoriedad del precedente logra tener
diferencias si se trata del tipo vertical y horizontal. De igual forma la existencia
del precedente presupone la similitud en los aspectos fácticos objeto de las
decisiones.
"(...)" Cfr. sobre estos temas, las sentencias C-104 de 1993 (M. P. Alejandro
Martínez Caballero), T-698 de 2004 (M. P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-571 de
2007 y T-687 de 2007 (en ambas M. P. Jaime Córdoba Triviño).
"(...)" Corte Constitucional. Sentencia T - 014 de 2009.
12. Dentro del contexto jurisprudencial citado, puede afirmarse que el auto del
Juzgado 3 Civil Municipal de Popayán utilizado por la funcionaria encausada
para apoyar su tesis, no constituía un precedente en sentido estricto debido a las
diferencias fácticas entre los dos procesos. Sin embargo debe anotarse que la
decisión de fondo, esto es el levantamiento de una medida cautelar debido a la
posible ilegalidad o ausencia de la caución, era un escenario idéntico en ambas
providencias. De allí que el auto allegado por el apoderado de la demandada con
el cual sustentó su pretensión de levantamiento del embargo, generó una
posibilidad interpretativa en el criterio de la encausada que razonablemente
acogió e incluyò en la parte motiva de la providencia criticada.
13. Ha manifestado esta Sala que la actuación de quien comete el injusto de

prevaricato debe ser evidente y manifiestamente ilegal.
"(...)"Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680.
14. De otro lado, la celeridad con que fue resuelta la petición de levantamiento de
las medidas cautelares no constituye de manera alguna indicio de
responsabilidad penal, toda vez que el legislador colombiano, de vieja data, ha
querido que en atención a la naturaleza de aquéllas todo lo relacionado con su
constitución, decreto, garantías etc. se decida prontamente, como lo dispone, el
artículo 685 del C.P.C.:
812
"ARTÍCULO 685. TERMINO PARA RESOLVER. El juez resolverá las solicitudes de
medidas cautelares, a más tardar al día siguiente del reparto o de la presentación
de ellas".
_____________
2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de mayo de 2009. Exp.
31.391
3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp.
25.627.
4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad.
22.855
5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 23 de febrero de 2006, Rad.
23.901
6. Corte Constitucional, Sentencia C- 570 de junio 15 de 2003.
7. "ARTÍCULO 679. CALIFICACION Y CANCELACION. Prestada la caución, el juez calificará su
suficiencia y la aceptará o rechazará, para lo cual observará las siguientes reglas:

FECHA : 02/03/2011
PROCESO : 34686
PUBLICADA : Si
16/03/2011

5. El tipo objetivo, por consiguiente, contiene un sujeto activo calificado

("servidor público"), un verbo rector ("que profiera") y dos clases de ingredientes
normativos: "dictamen, resolución o concepto", por un lado, y "manifiestamente
contrario a la ley", por el otro.
En lo que a este último aspecto atañe, la Sala ha sido enfática y reiterativa al

de juicio que contaba al momento de proferirlo. (Sentencia de 8 de noviembre de
2001, radicación 13956. En el mismo sentido, sentencias de 25 de abril de 2007,
radicación 27062, y 22 de abril de 2009, radicación 28745, entre otras.)
.... Por consiguiente, el carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o

concepto puede comprender, además de un problema jurídico, uno fáctico, es
decir, que no sólo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley,
sino además a apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad del
que en últimas constituye un pronunciamiento tan injusto como ostensible en
dicho aspecto.

Sentencia Casaciòn
FECHA : 16/03/2011
DECISION : Confirma el auto impugnado
813
PROCESO : 35037
PUBLICADA : Si
27/04/2011
PREVARICATO POR ACCION-Puede concursar con concusión
3 (...) Sobre la prohibición así consagrada, la Sala tiene dicho que el reintegro
pecuniario, condicionante de la validez del preacuerdo, "constituye un acto de
obligatorio cumplimiento para aquellos delitos que llevan inmersos el provecho
económico, en tanto que, de acuerdo con la inteligencia de la norma, permite
concluir que el pluricitado reintegro, así como también el asegurar el recaudo del
remanente, constituye un acto de procedibilidad para perfeccionar el preacuerdo
o la negociación"(9) .
Lo anterior encuentra fundamento en que, como así lo ha enseñado la

jurisprudencia de la Corporación, y aquí lo reitera, "la noción de pronta y
cumplida justicia, entonces, debe entenderse en la nueva sistemática de manera
integral, es decir, no sólo en la perspectiva de lograr una sentencia condenatoria
rápidamente a cambio de una ventaja punitiva para el procesado -que es lo que
pasa en la sentencia anticipada-, sino además en la necesidad de restablecer el
equilibrio quebrantado con el delito, que es lo que finalmente soluciona el
conflicto al verse la víctima compensada por la pérdida sufrida"(10) .
A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura
en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque
parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su
descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio
patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo.
Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés
patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del
sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son
los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si
como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor
obtuvo un incremento patrimonial.
En este caso en particular, puede admitirse que en realidad el delito de
concusión involucra en su descripción típica un beneficio para el sujeto activo, o
para un tercero. Así reza el artículo 404 del Código Penal:
"CONCUSION. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones

constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero,
dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de
[...]" (Subraya la Corte).
De igual forma, es verdad que el delito de prevaricato por acción (artículo 413 de
la Ley 599 de 2000), el mismo que aceptó la imputada, no contiene en su
estructura la efectiva obtención de un beneficio patrimonial, ni siquiera como
una intención del agente. Así dice el tipo penal:
"PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución,

dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (...)"
814
Y es cierto, en fin, que la procesada (...), con ocasión del ejercicio de sus
funciones como fiscal delegada, incurrió en esta última práctica y fue como
obtuvo para sí una considerable suma de dinero, pues así lo aceptó.
Pero no lo es menos que los hechos del proceso -aceptados por la acusada-
permiten establecer que las decisiones judiciales contrarias a derecho emitidas
por aquella, y que configuraron el delito de prevaricato, estuvieron íntima y
estrechamente relacionadas con el incremento patrimonial obtenido por la
funcionaria judicial que, según la fiscalía, fue cercano a los $150.000.000. Los
acontecimientos fácticos admitidos así lo muestran con total claridad.
De suerte que afirmar ante ese conjunto de hechos que la concusión le generó
incremento patrimonial a la entonces fiscal delegada, pero esa misma aptitud no
la tuvo la emisión de providencias abiertamente ilegales (constitutivas de
prevaricato por acción), desconoce la realidad de los acontecimientos, pues lo
cierto es que los pagos indebidos se hicieron no solamente gracias a la inducción
o constreñimiento, sino con el claro propósito de obtener las determinaciones
prevaricadoras, como en efecto se obtuvieron.
De acogerse el argumento propuesto por los recurrentes, habría de admitirse que
solamente los comportamientos que atentan específicamente contra el patrimonio
económico, o bien otros como el peculado, el cohecho o la concusión, son idóneos
para generar un incremento patrimonial en el sujeto agente, toda vez que su
descripción hace expresa alusión a la consecución o intención de obtener un
beneficio.
Para poner de relieve la equivocación en el argumento de los impugnantes, basta
con acudir a dos ejemplos muy claros, como son los ilícitos relacionados con la
indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no
involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un
incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que
este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio
patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la
fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar
ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción
típica se integre ese elemento en particular.
_______________________________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008,
(2)Corte Suprema de Justicia, ibid.
(3)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 8 de julio de 2009,
(4) Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de
octubre de 2008, rad. 29979. Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005,
y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal
de 1991.
(5)Ibid, rad. 29979
(6)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación
No. 29530
(7)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación
No. 28381
(8) "[L]a Sala, partir del fallo de fecha 19 de octubre de 2006 [rad. 25724], ha sostenido una línea
jurisprudencial según la cual, tanto en materia de allanamientos como de preacuerdos y
negociaciones, el respectivo funcionario judicial deberá verificar que en cada caso se presente una
correcta adecuación típica de los hechos: "El descuido [...] también debe ser cargado a los jueces,
pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no
puede ser la de simples observadores. Equivocadamente, algunos juzgadores han entendido que
esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida
asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto
irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6 y 351 inciso 4º del Código de Procedimiento
Penal), dentro de las cuales, a no dudarlo, se encuentran la de la legalidad de los delitos y de las
penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamenta-
les por el artículo 29 de la Carta Política.". Sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979.
815
(9)Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de mayo de 2009, radicación
No. 29473
(10)Ibid.
PONENTE(S) : DR.JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FECHA : 27/04/2011
DECISION : Cnfirma la determinación adoptada por el
tribunal .......
PROCESO : 34829
PUBLICADA : Si
11/05/2011
PREVARICATO POR ACCION-Noción/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión

manifiestamente contraria a la Ley/ PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-
Procedencia
2. Tipo penal que se configura cuando el servidor público en ejercicio de las

funciones deferidas por la Constitución y la Ley, profiere resolución o dictamen
ello su capricho al querer del legislador, conculcando de ese modo el
ordenamiento jurídico y de paso la administración pública.
Para verificar la tipicidad de la conducta y su trascendencia jurídico social, el
funcionario judicial ha de comparar el contenido de la providencia con la norma
que regula el caso, atendiendo para el efecto las pruebas que militaban en el
proceso y en general las circunstancias que rodeaban al enjuiciado al momento
de decidir, con el fin de determinar si es manifiestamente contraria a la ley, si
estaba en condiciones reales de cumplir el mandato legal, si conocía la ilegalidad
de su proceder y, siendo así, si ejecutó libremente la conducta prohibida.
En ese orden de ideas, carecerá de relevancia jurídico penal la simple disparidad
entre la decisión y la norma, ya que por mandato legal es menester que la
oposición sea de tal entidad que deseche cualquier duda sobre el proceder
arbitrario del servidor público, y que no se erija como el fruto de su postura
interpretativa del derecho, o de la apreciación autónoma e independiente de las
pruebas, eventos que por supuesto son tolerables para el ordenamiento jurídico
penal.
Sobre el contenido y alcance de este delito, la jurisprudencia de la Sala es
profusa.
3. El precepto acusado como transgredido está contenido en el artículo 39 del

Código de Procedimiento Penal - Ley 600 de 2000 -, el cual prevé como formas de
terminación extraordinaria del proceso penal la preclusión de la instrucción y el
cese de procedimiento en caso de estar comprobada una cualquiera de las
siguientes hipótesis: la inexistencia del hecho investigado, que el sindicado no lo
ha cometido, atipicidad de la conducta, que esté demostrada una causal
excluyente de responsabilidad y, que la actuación no podía iniciarse o no puede
proseguirse.
La simplicidad y claridad del tenor de la norma, descarta la posibilidad de que se
presenten interpretaciones discordantes o confusiones en su comprensión,
además, por lustros la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en
pregonar que para precluir la investigación el Fiscal en la instrucción, o cesar el
procedimiento el Juez competente, es imprescindible la demostración plena de la
causal invocada, por tanto, si perviven dudas sobre su comprobación, el
816
funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. (En sentencia de 3 de
agosto de 2005, radicado 22112) (Sentencia de 25 de mayo de 2005, radicación
22855.)
.... Actuar doloso derivado del conocimiento de la acusada que para precluir la
instrucción, requería la demostración plena de la inexistencia de la conducta, ello
en virtud a la claridad del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600
de 2000, norma sobre la que ni doctrinaria ni jurisprudencialmente ha existido
interpretación contradictoria o discordante, siendo pacífico el criterio de la plena
prueba de la causal invocada, en razón a la trascendencia de la decisión la cual
hace tránsito a cosa juzgada.
_______________________
1. Artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.

FECHA : 11/05/2011
DECISION : Confirma la sentencia condenatoria
PROCESO : 32378
PUBLICADA : No
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley: Reglas

de la experiencia
7. De acuerdo con este precepto, es obvio razonar que se sanciona la indebida

relación del servidor público entre las funciones y su actuar, de suerte que se le
reprocha el incumplimiento de sus obligaciones; específicamente que retarde,
rehúse o deniegue un acto que de acuerdo con ellas deba realizar. Es punible no
hacer lo que de acuerdo con la normatividad que fija su marco funcionarial,
debía realizar.
De donde resulta necesario concluir que lo primero que debe precisarse de cara a
verificar la existencia del delito de prevaricato por omisión, son las funciones del
servidor público investigado, y normativamente dónde están deferidas.
Esto, por cuanto el prevaricato, tanto por acción como por omisión, está
esencialmente referido al orden normativo, cuyo incumplimiento es precisamente
lo que se sanciona. Es lo ilegal, lo contrario al orden jurídico, lo que hace que la
conducta o la omisión sea catalogada como prevaricadora.
El desprecio de las normas que se dejan de lado para imponer el propio capricho,
vale decir el personal criterio, o sea la arbitrariedad, es lo que al sancionarse por
medio del tipo penal del prevaricato se intenta prevenir. Es el orden jurídico, y la
seguridad de su predecible aplicación, lo que el legislador pretende proteger.
Por eso la imputación del prevaricato está íntima e inescindiblemente ligada a la

identificación de la norma desdeñada e inaplicada por el servidor público en el
cumplimiento de sus funciones; de manera que es la infidelidad al orden jurídico
cuyo acatamiento y respeto ha jurado, y al cual le debe obediencia, lo que se le
sanciona, para proteger a la sociedad del abuso y la arbitrariedad.
Es la vigencia general, impersonal y abstracta, de la ley y la predicada igualdad

formal de todos ante ella, lo que se protege con la sanción de las conductas
prevaricadoras.
817
8. Contrario al planteamiento de la Fiscalía, la Sala considera que la vulneración
de las reglas de la experiencia podrán ser generadoras de una conclusión
absurda o ridícula, según la naturaleza de las reglas o la intensidad de su
desconocimiento, pero en manera alguna anidan, responsabilidad penal por el
delito de prevaricato.
Hay que decir que no toda omisión de un servidor público puede ser catalogada
como prevaricadora, ni aún si dicha omisión es contraria a la ley, dado que se
requiere el elemento subjetivo, aquella voluntad clara de apartarse de la ley para
imponer en su reemplazo el capricho y la arbitrariedad. De no ser esto así, toda
revocatoria de una decisión judicial supondría una conducta punible que debiera
investigarse; y qué no decir del alcance de la sentencia en que se decreta una
casación, que está basada en la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo de
segunda instancia.
Es importante la precisión, por cuanto el delito de prevaricato no busca proteger

como se ha dicho, la vigencia de las reglas de la experiencia, ya que es la lógica
formal la llamada a esta tarea y no el derecho penal; toda vez que esta ciencia, se
insiste, protege es la seguridad jurídica y no la corrección del razonamiento.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
---------------------------------------------------------------
1. Folios 176 y 177 del segundo cuaderno original del Tribunal.

FECHA : 11/05/2011
DECISION : Confirmar el fallo apelado
PROCESO : 35762
PUBLICADA : Si
26/05/2011
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ PREVARICATO POR OMISION-

Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura: Convenio
interadministrativo
1. De conformidad con la preceptiva del numeral 3° del artículo 235 de la Carta

Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75 del estatuto procesal
penal, la Sala tiene competencia para adoptar la decisión que en derecho
corresponda en relación con la denuncia formulada contra (...) por cuanto en la
actualidad ejerce el cargo de Senador de la República.
2. No obstante lo anterior es importante señalar que para la plena estructuración

del delito de prevaricato por omisión no basta la objetividad de la conducta, se
exige la antijuridicidad del comportamiento y su atribución a título de dolo; de tal
suerte que la simple inobservancia de un trámite no tipifica per se este ilícito.
3. Se analizan los supuestos fácticos de cara al delito de prevaricato por acción,

pues el "convenio interadministrativo" a través del cual se autorizó realizar la
venta, es un término que no se asimila a los significados a que hacen referencia
los vocablos consagrados en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000 -resolución
dictamen o concepto-, únicas formas a través de las cuales se puede ejecutar
dicha conducta.
818
Auto Única Instancia
FECHA : 26/05/2011
DECISION : Profiere Resolución Inhibitoria
PROCESO : 30923
PUBLICADA : No
06/07/2011
2. El vocablo víctima se refiere a la "persona que padece un daño por culpa ajena
o por causa fortuita" (1) y la expresión perjudicado designa a quien "ha sido
víctima de daño o menoscabo material o moral" (2).
Se trata, entonces, de términos de similar acepción, razón que explica porqué la

Ley 906 de 2004 los englobó en el término genérico "víctima" otorgándoles trato
análogo al exigir para ambos el señalamiento de un daño concreto que los
autorice a participar en el proceso penal.
En efecto, el legislador colombiano al diseñar la Ley 906 de 2004 optó por el

término víctima para referirse a todas las personas naturales o jurídicas que
individual o colectivamente han sufrido algún daño como consecuencia del
injusto, dentro de las cuales, obviamente, se encuentran los perjudicados en la
medida que también han padecido un daño derivado del delito.
De esta manera, en la actual sistemática procesal penal, de cara a la intervención

en el proceso penal, dicha locución hace referencia tanto a las víctimas directas
(sujeto pasivo del delito) como a los perjudicados o víctimas indirectas del mismo.
Así, el artículo 250 numeral 6 de la Carta Política refiere como un deber de la
Fiscalía General de la Nación, brindar asistencia a las víctimas y "disponer el
restablecimiento del derecho y la reparación integral de los afectados con el
delito", de donde se extracta una definición amplia según la cual víctima es toda
persona afectada con el delito.
El artículo 132 de la Ley 906 de 2004 define dicho concepto, así:
"Art. 132. Víctimas. Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las
personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o
colectivamente hayan sufrido algún daño (directo) como consecuencia del
injusto"(3).
Es decir, víctima es: a) la persona natural o jurídica; b) que individual o

colectivamente; c) ha sufrido algún daño; d) como consecuencia del injusto,
definición amplia que incluye la categoría perjudicado con el delito.
Y si bien la Ley 906 de 2004 en los artículos 56 numerales 2, 5, 9 y 10; 71, 75,
111 literal d y 524 utiliza la expresión "perjudicados", lo hace para referirse a las
víctimas indirectas del delito y diferenciarlas de la víctima directa o sujeto pasivo
del delito.
En este aspecto dicha normatividad acoge la distinción efectuada por la Corte

Constitucional entre las categorías víctima y perjudicado (4), que enfatiza en el
819
origen del daño a reparar sin soslayar la exigencia de un daño real y concreto,
como factor común a esas figuras jurídicas.
Así, el Tribunal Constitucional en determinación proferida con posterioridad a la

entrada en vigencia del sistema procesal acusatorio, equiparó los dos conceptos
en punto de los requisitos que deben cumplir para participar en el proceso penal
colombiano (Cfr. Sentencia C-516 de julio 11 de 2007).
(...)
En términos similares se pronunció esta Corporación (Cfr. Providencias del 11 de

noviembre de 2009, Rad. 32564; 6 de marzo de 2008, Rad. 28788 y Rad. 26703;
1 de noviembre de 2007, Rad. 26077; 10 de agosto de 2006, Rad. 22289).
(...)
En suma, si bien existen diferencias entre los conceptos de víctima y

perjudicado, la Ley 906 de 2004 los integró en el término genérico "víctima" para
referirse a las personas que por haber padecido un daño real y concreto tienen
derecho a intervenir en el proceso penal con el propósito de obtener verdad,
justicia y reparación.
La víctima, incluso, puede optar por una pretensión ajena al ámbito

exclusivamente patrimonial sin tornar ilegítima su condición de interviniente o
imposibilitar su participación en el trámite, siempre que subsistan los dos o uno
de los restantes intereses y se demuestre el daño concreto respecto de ellos, que
justifiquen su presencia dentro de la actuación penal (5).
Por tanto, para acceder al reconocimiento como víctima (directa -sujeto pasivo- o
indirecta), categoría inclusiva del término perjudicado, dentro del proceso penal
actual no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso
señalar el daño real y concreto causado con el delito, así se persigan
exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación
pecuniaria.
Una vez reconocida tal condición en una actuación judicial concreta, la víctima
ostenta la prerrogativa de impugnar la sentencia absolutoria, la preclusión de la
investigación, entre otras decisiones, conforme se estableció mediante sentencias
C-004 de 2003 y C-047 de 2006 de 2007 de la Corte Constitucional y lo ha
reconocido esta Corporación (6).
Adicionalmente la Corte debe precisar, como lo ha hecho en anteriores ocasiones

(7), que los conceptos de denunciante y víctima son diversos. El primero se
refiere a la persona que informa a la autoridad sobre la presunta comisión de
una conducta punible y el segundo, conforme se expuso, designa a la persona
natural o jurídica que ha sufrido un daño a consecuencia del delito, esto es,
quien ha resultado perjudicada, sea de manera directa o indirecta.
La intervención del denunciante en el proceso se reduce a la instauración de la

noticia críminis, al suministro de las entrevistas y el testimonio que de él se
demande en el curso de la investigación y/o del juicio, si es que a ello hay lugar.
Por su parte, la víctima, una vez reconocida como tal, ostenta una amplia gama
de derechos para intervenir en el proceso penal en busca de verdad, justicia y
reparación, entre ellos: solicitar pruebas, impugnar decisiones desfavorables a
sus intereses, instaurar incidente de reparación, etc.
820
En ese orden de ideas, la intervención del denunciante en el proceso penal debe
estar precedida del reconocimiento como víctima por parte de las autoridades
judiciales (jueces y magistrados), y ello es viable cuando acredita sumariamente
un daño real y concreto derivado de los hechos objeto de investigación (8).
Obviamente, la condición de víctima se adquiere por el hecho de sufrir el daño o

perjuicio, pero la legitimación para participar en una actuación judicial demanda
el aval aludido.
Ello por cuanto no cualquier persona puede ser reconocida como víctima dentro
de la actuación penal; sólo quien ha sufrido un daño está legitimado para
intervenir en tal calidad, situación que debe valorarse en cada caso concreto (Cfr.
Sentencia C- 228 de 2002 de la Corte Constitucional).
(...)
________________________
(1) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Tercera Edición,
Madrid 2009.
(2) Ibídem.
(3) La expresión directo, colocada entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional en la sentencia C-516 del 11 de julio de 2007.
(4) La Corte Constitucional, en sentencia C-228 del 3 de abril de 2002 diferenció los conceptos,
así:"La Corte precisa que parte civil, víctima y perjudicado son conceptos jurídicos diferentes. En
efecto, la víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica mientras que
la categoría "perjudicado" tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que
han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito.
Obviamente, la víctima sufre también en daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado. La
parte civil es una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados, dentro de los
cuales se encuentran los sucesores de la víctima, participar como sujetos en el proceso penal" .
(subrayas fuera de texto) Distinción que no se opone a la definición ampliada de víctima adoptada
por la Ley 906 de 2004, en la medida que se refiere al origen del daño a reparar, más no a la
condición de haber padecido un perjuicio.
(5) Cfr. Providencias del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34782 y del 10 de agosto de 2006, Rad.
22289.
(6) Cfr. Providencia de septiembre 29 de 2009, Rad. 31927.
(7) Cfr. Providencia del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34782.
(8) El artículo 136 de la Ley 906 de 2004 establece que tiene derecho a recibir información sobre
la actuación, quien demuestre sumariamente su calidad de víctima. En estas condiciones, es
viable considerar que en la audiencia de preclusión de investigación adelantada en la fase
investigativa, sólo se requiere prueba sumaria de la condición de víctima.

LEMOS
FECHA : 06/07/2011
DECISION : Improcedencia del recurso
Abuso de función pública
PROCESO : 36513
PUBLICADA : Si
DOCUMENTO-Copia: Valor probatorio, procesos laborales/ PREVARICATO POR

ACCION-Dolo/ PREVARICATO POR ACCIÓN-No exige para su configuración el
móvil/ FONCOLPUERTOS
8. Frente al punto en discusión como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, el

actuar doloso en el prevaricato requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad
de la providencia proferida y consciencia de que con tal decisión se vulnera sin
821
derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que se
estaba sometiendo al conocimiento del servidor público, quien podía y debía
producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la justicia. No es de la esencia
de la figura la comprobación de una concreta finalidad, que bien puede ser
relevante en la determinación de la culpabilidad, pero tampoco su falta de
verificación conduce inexorablemente a declarar irresponsabilidad en el delito.
En efecto, la Corporación ha dicho que aún tratándose de una prevaricación con
un fin jurídicamente irrelevante o incluso noble, el delito no desaparece.
Contrario a lo que sucedía en el Código Penal de 1936, no se requiere
actualmente de ingredientes adicionales en lo que toca con la demostración del
dolo en el prevaricato, por ejemplo simpatía o animadversión hacia una de las
partes. Sólo es fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento
servidor público tenga para actuar así. (3)
El dolo en el delito por el cual se juzga a la procesada no emerge de sus
asumido. Aquí, como se ha dicho, los argumentos expuestos en las decisiones
prevaricadoras no consultan la realidad fáctica y jurídica, demostrando tal
actuación la consciencia de la ex juez de vulnerar la ley, al emitir decisiones
manifiestamente contrarias a derecho.
______________________
1. Entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias de segunda
instancia Rdo. 35.839 del 16 de marzo de 2011 y 35.854 del 13 de abril de 2011
2. La apelante transcribió los apartes pertinentes de la sentencia dictada dentro del proceso Rdo.
No 34.175 del 10 de agosto de 2010
3. Ver entre otras, sentencia del 15 de septiembre de 2004. Rad. 21543.

Sentencia Segunda Instanci
FECHA : 06/07/2011
DECISION : Confirmar la Sentencia proferida por el Tribunal
Superior de Barranquilla
DELITOS : Peculado por apropiación en fvor de terceros
PROCESO : 35415
PUBLICADA : Si
03/08/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de apelación: Competencia de la Corte

Suprema de Justicia/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ PREVARICATO
POR ACCION-Dolo/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente
contraria a la ley/ PREVARICATO POR ACCION-No se configura por la disparidad
de criterios/ PREVARICATO POR OMISION-Se estructura/ PREVARICATO POR
OMISION-Dolo/ PREVARICATO POR OMISION-Sujeto Pasivo/ PREVARICATO
POR OMISION-Bien jurídico protegido
2. Constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia

de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad de servidor público, como
sujeto pasivo el Estado y la sociedad, el bien jurídico que este delito vulnera o
pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el
respeto de la autoridad a la ley y al derecho; la conducta consiste en conceptuar,
822
proferir dictamen o resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los
anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la ley."
Sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de
2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una
resolución, un dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y
además, es consciente de que su comportamiento vulnera el bien jurídico de la
Por ello, las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de

derecho, no pueden ser consideradas como propias de tal ilicitud, toda vez que
en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que
aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución(1).
(...)
El delito de prevaricato por acción no se configura sino por el actuar doloso o

malicioso que se manifiesta en la contradicción entre lo que se tiene por sabido
respecto de una disposición legal y lo que se da por establecido, para producir un
efecto de inconsistencia, incoherencia e incongruencia que hace que la decisión
se distancie manifiestamente de lo que le impone su deber funcional.
______________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 23 de febrero de 2006,
radicación 23901.

FECHA : 03/08/2011
DECISION : Confirma la Preclusión
falsedad en documento publico
PROCESO : 36362
PUBLICADA : No

limitada del superior/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/
Decisión manifiestamente contraria a la ley: Tema novedoso o complejo/
PREVARICATO POR ACCION-No se configura por la disparidad de criterios/
PREVARICATO POR ACCION-Víctima y perjudicado/ PREVARICATO POR
ACCION-Sujeto pasivo

entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, unidos los agentes
del Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que
ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es
que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del
proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así, cuatro son
los referentes de exigibilidad:
823
se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual
afecta la credibilidad, la integridad de la administración pública, tanto como el
funcionamiento del sistema jurídico .
4. De acuerdo con lo anterior los supuestos normativos para la estructuración

del tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir,
tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el
bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública
en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho;
la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y
"manifiestamente contrario a la Ley".
5. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de
la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse
a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o
conducta .

en su resolución .
7. Como se dijo atrás el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto pasivo
artículo 1 que "La administración de justicia es la parte de la función pública que
nacional".
824
"(...)" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 25 de
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-----------------------------------------------------------
1. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051.
31.391
3. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22.855
4. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 23 de febrero de 2006, Rad. 23.901

FECHA : 03/08/2011
DECISION : Confirma la Sentencia Emitida por el Tribunal
de Ibagué
PROCESO : 36950
PUBLICADA : No
17/08/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Recurso de apelación: Competencia de la Corte

Suprema de Justicia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Víctimas: Facultades,
impugnación inadmisión de pruebas/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Víctimas:
Facultades, límites/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Sustentación de la
pretensión probatoria/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba pericial: Procedencia
4. Sobre el particular, debe responderse que, ciertamente, no aparece claro cómo

es que, a través de las certificaciones aludidas, pueda establecerse el aspecto
subjetivo del delito de prevaricato por acción imputado al procesado (…) en su
condición de Juez Quinto Penal Municipal de Bogotá. Sin duda alguna,
pertinentes, conducentes y necesarias, resultan las pruebas que apunten a la
demostración de la culpabilidad, sin embargo, el apoderado de las víctimas que,
no se refiriera a esta finalidad cuando solicitó la prueba, tampoco en la
impugnación presentada atina a esbozar, tan siquiera, cómo es que, el volumen
del expediente, o la complejidad del mismo, pudieran apuntar a demostrar los
aspectos cognoscitivos y volitivos de la conducta punible imputada. Aunque la
demostración del dolo puede devenir de la suma de múltiples medios de
convicción, en verdad, se insiste, no resulta claro, cómo es que del volumen del
expediente pueda surgir un elemento de juicio indicativo de la dolosa
intencionalidad.
Por demás, la complejidad del asunto, tampoco puede resultar demostrada con la
certificación secretarial, ni derivar de los cuadernos que integran el expediente.
La complejidad del asunto deriva de la naturaleza de los hechos, la mayor o
menor dificultad en la comprensión de los mismos, sin menospreciar por
supuesto, la capacidad intelectual y la formación profesional de quien tiene a
cargo el asunto.
En ese orden de ideas, en tanto la solicitud de la prueba no fue debidamente
motivada y tampoco surgen de la misma los presupuestos de pertinencia y
conducencia, se impone, confirmar la inadmisión de la misma.
.... El delito de prevaricato se configura merced a la expedición de una

resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley (art. 413 C.P.)
825
La definición del carácter ostensible o manifiesto de la decisión, deriva de la
constatación de la evidente contradicción de la decisión o del concepto con el
ordenamiento legal, ello puede surgir de la ausencia de motivación de una
decisión, cuando ese deber se soslaya para eludir la ley, y dar paso al capricho y
a la arbitrariedad del servidor; pero de igual manera del exceso argumentativo
cuando se orienta a ocultar o retocar la ilegalidad de la decisión.
Se conmina penalmente en este caso, lo que es manifiesta u ostensiblemente
contrario a la ley, con lo cual se sustraen a la esfera del delito de prevaricato,
aquellas decisiones que pudiendo llegar a ser desacertadas, y de alguna manera
contrarias a la legalidad, devienen de juicios razonados. En tales casos, la
complejidad del asunto puede llevar a generar conceptos u opiniones diversas,
aunque no todas resulten acertadas.
Lo anterior nos lleva a entender que en muchos casos el juicio valorativo para
establecer la contradicción de la decisión con las normas jurídicas no resulte fácil
y sea preciso acudir a los conceptos, a los testimonios de expertos (perito),
quienes por su conocimiento contribuyen a ilustrar un propósito definido de
acuerdo con la teoría del caso que se pretenda sostener.
Todo esto sin dejar de lado la consideración a cerca de que el Juez se supone
experto en derecho, y bien puede hacer las valoraciones necesarias para
determinar la contradicción manifiesta entre la ley y la decisión cuestionada. De
igual manera, existen ramas del derecho especializadas y nada se opone a que el
Juez pueda acudir a otros abogados expertos estos en la materia debatida, para
un mejor proveer. Por otra parte, tampoco puede perderse de vista que, la prueba
pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran
conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. (art. 405 Ley 906).
______________________
1. C-209-DE 2007
PONENTE(S) : DR.FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

FECHA : 17/08/2011
DECISION : Confirma en su Integridad la Decisión Objeto de
Apelación
PROCESO : 36325
PUBLICADA : Si
31/08/2011

Decisión manifiestamente contraria a la ley/ PREVARICATO POR ACCION-
Decisión manifiestamente contraria a la ley: Valoración fáctica y probatoria/
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley: Falta
de motivación de la providencia/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura:
Apreciación probatoria/ PREVARICATO POR ACCION-Interpretación de la ley/
3. Acorde con el anterior precepto (artículo 413 de la ley 599 de 2000), para que
el tipo penal en comento se estructure, es menester:
i) Que se ostente la calidad de servidor público; y
ii) Que el funcionario tenga la competencia para proferir la resolución, dictamen
o concepto manifiestamente contrario a la ley.
826
4. Dicha competencia funcional se deduce del artículo 119-2 de la Ley 600 de
2000, que en su tenor literal señala que le corresponde a los Fiscales Delegados
ante los Tribunales Superiores de Distrito, resolver los recursos de apelación y de
queja interpuestos contra las resoluciones interlocutorias proferidas, en primera
instancia, por los fiscales delegados ante los jueces del circuito, municipales o
promiscuos.
5. Se hace necesario, por tanto, precisar el alcance y significado de la expresión

manifiestamente contraria a la ley, elemento normativo del tipo que, como ha
reiterado la Sala desde antaño, para que se configure no basta con la simple
contradicción entre el acto jurídico y la ley, pues, resulta necesario que la
oposición sea abierta, evidente, sin que requiera de mucho análisis ni
razonamientos profundos para su entendimiento, esto es, que haya una absoluta
disparidad, una notoria discrepancia entre lo decidido por el servidor público y lo
que debió decidir, o entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.
6. Ha indicado pacíficamente la jurisprudencia de la Corporación, además, que la

conducta prevaricadora no siempre se contrae a la manifiesta contrariedad entre
un precepto normativo y la interpretación o aplicación que de él haga el
funcionario, pues, también puede surgir a partir de una valoración probatoria
incompleta y maliciosamente sesgada que termina sosteniendo una decisión
arbitraria y, por tanto, contraria al ordenamiento jurídico, alejada de las normas
que tutelan su análisis conforme a la sana crítica y ajena a la apreciación de la
totalidad de las pruebas incorporadas legalmente al proceso. (Sentencia del 23 de
febrero de 2006, radicado N°23.901).
7. Es claro, sí, que dentro del principio de independencia judicial que regula la
actuación de los funcionarios que administran justicia y prevalidos ellos de un
cierto arbitrio al momento de analizar las pruebas y sus efectos, las más de las
veces la simple desarmonía entre jueces, o la decisión modificatoria o revocatoria
de la instancia superior, de ninguna manera inciden negativamente en su
condición disciplinaria o penal.
Desde luego que no sólo el derecho, sino la apreciación de esa reconstrucción
histórica de los hechos que modulan el proceso, admiten variadas lecturas, e
incluso posiciones contrarias perfectamente sustentadas, a cuyo amparo nunca
el solo principio de autoridad puede soportar la posibilidad de determinar
contraria a derecho una de dichas soluciones.
Pero, no significa ello que la decisión judicial se halle al garete o sustentada
apenas en el particular arbitrio o subjetiva postura de quien la emite.
No, claramente las normas penales establecen un método o forma de analizar el
acervo probatorio, que mucho dista del convencimiento particular o la
lucubración carente de soporte, en aras de delimitar esos parámetros mínimos
que tornen legítima la decisión y permitan establecer como objetiva y adecuada la
solución.
Al efecto, el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento en el
cual se emitió la resolución interlocutoria de revocatoria de medida de
aseguramiento que se controvierte, específicamente consagra:
"Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de

acuerdo con las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá
siempre de manera razonada el mérito que el asigne a cada prueba".
Entendido que la sana crítica implica atender a las reglas de la experiencia, los
principios científicos y las pautas de la ciencia, importa determinar, para efectos
de advertir contraria a derecho o no la decisión cuestionada, si en ella el análisis
827
probatorio respetó estos raseros ineludibles y si, además, el examen de los
medios de persuasión operó en conjunto.
(....)Sobre el particular, es necesario puntualizar cómo para apartarse de los

mínimos en cuestión, el operador jurídico puede recurrir al burdo mecanismo de
hacer decir a la prueba, en su objetividad, lo que ella no contiene, en cuyo caso
la verificación de la contrariedad con el derecho compendiado en lo fáctico surge
si se quiere elemental; o recurre al mecanismo algo más soterrado de eludir el
examen conjunto y concentrarse en la prueba individual, para buscar hallar en
cada uno de los elementos suasorios factores reales o artificialmente construidos
-por lo general a través del fácil expediente de introducir supuestas reglas de la
experiencia que no lo son-, de contradicción o mendacidad.
En este último caso, la parcelación o división del acervo probatorio busca eludir
la necesaria concatenación que entre los distintos medios de conocimiento existe,
y de esta manera llegar a conclusiones contrarias a derecho y a las pruebas
allegadas de forma legal a la investigación.
Ocurre también, que el servidor público acomete el comportamiento prevaricador,
cuando no obstante existir los supuestos fácticos y jurídicos para tomar una
determinación conforme a derecho, en la decisión sometida a estudio, se aparta
de la norma o del análisis conforme a la sana crítica del conjunto de las pruebas,
para sin ninguna razón o motivación, arbitrariamente y sin reflexión, ofrecer
conclusiones opuestas a lo que se deduce con claridad meridiana de las pruebas;
resultando por lo tanto la resolución injusta y caprichosa, y por ende
manifiestamente contraria a la ley, emanada de una mal intencionada voluntad
del servidor público por transgredir el ordenamiento jurídico.
(....)Por el contrario, de forma caprichosa, mañosa y arbitraria hizo una

interpretación conciente y voluntaria de las pruebas, con una óptica subjetiva
ajena a la realidad procesal, que torna la decisión manifiestamente contraria a la
ley y, por tanto, prevaricadora. (Sentencia del 30 de mayo de 2007, radicado
N°23.047).
8. Con esa decisión manifiestamente contraria a la ley, la doctora (...) afectó el

bien jurídico de la administración pública, expresado en el sometimiento del
Estado a la legalidad en sus relaciones con los particulares, en virtud de la cual
los asuntos de conocimiento de sus agentes deben resolverse según la
normatividad que los rige, avalando de esa forma la vigencia del ordenamiento y
la pacífica connivencia en el medio social.
10. Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en que se
haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta
investigada, el funcionario condenará al responsable al pago de los daños
ocasionados con el delito.
En la presente investigación no se acreditaron los perjuicios materiales
ocasionados con el delito de prevaricato por acción, razón suficiente para no
realizar pronunciamiento sobre el particular. Tampoco sobre los morales,
teniendo en cuenta el bien jurídico lesionado.
_________________________
1. Sentencias del 21 de agosto de 2002 y 30 de marzo de 2006, radicados Nos. 16.519 y 23.972,
respectivamente.

FECHA : 31/08/2011
828
DECISION : Declara autora de la conducta punible de
prevaricato por accion y la condenan...
PROCESO : 35153
PUBLICADA : No

2. resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que

el comportamiento prevaricador no sólo deriva de la abierta oposición entre la
norma sustancial en abstracto y la interpretación o aplicación que de esta se
hace, sino también por ocasión de la apreciación probatoria y lo que de ella se
extracta en relación con los hechos examinados.
Pero en punto de la apreciación de las pruebas es necesario señalar que para que
se configure el delito de que se trata, no es suficiente hallar otra lectura de ellas,
sino que es necesario que la tenida como prevaricadora resulte
contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar
los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien
así procede.
Lo anterior, porque la conceptualización de la contrariedad manifiesta de la
resolución con la ley, establecida en el artículo 413 de la ley 599 de 2000 que
describe la conducta del prevaricato por acción, hace relación a las decisiones
que, sin ninguna reflexión o con ellas, ofrecen conclusiones opuestas a lo que
muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal
suerte que el reconocimiento que por ese camino se hace resulta arbitrario y
De esa manera, reitera la Sala, no caben en el concepto de contrariedad
manifiesta las simples diferencias de criterio respecto a un determinado punto de
derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por
su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no
puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias
aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su
resolución (1) .
Por lo tanto, la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de
convicción no puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su
valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la
sana crítica, pues la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al
juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema
de tarifa legal.
_________________________
1. Cfr. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad

FECHA : 31/08/2011
DECISION : Confirmar Sentencia
PROCESO : 33794
PUBLICADA : No
31/08/2011
829
PREVARICATO POR ACCION-Se configura/ TIPICIDAD-Juicio de tipicidad/
FUERO-Congresista: Advenimiento de la condición foral, nulidad en procesos
adelantados con anterioridad
La tesis así presentada se ofrece respetuosa y armónica del modelo de Estado

social y democrático de derecho que rige a partir de la Constitución Política de
1.991, cimentado en valores supremos que buscan asegurar la justicia, la
igualdad, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático
garantizador de un orden social justo, dentro del cual las autoridades tienen el
deber de materializar la efectividad de los principios y derechos consagrados en
la Carta, entre otros, el debido proceso y los derechos de contradicción e
impugnación como garantías cuya salvaguarda es ineludible para evitar
potenciales anulaciones de la actuación.
Esta postura ha de ser ratificada en la presente decisión cuando el asunto, por

virtud de la calidad foral adquirida a última hora por el acusado debe pasar a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia y ajustarse, por consiguiente, al
trámite de única instancia, y que la Sala en esta decisión ratifica, comporta una
postura armoniosa de respeto por todos los intervinientes dentro del proceso
penal.
Igual, privilegia garantías tales como el principio del juez natural establecido en
el artículo 29 de la Constitución Política como parte integrante de un debido
proceso y que constituye un garante para el aforado constitucional en cuanto a
que sea su juez natural, en este caso, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, máximo organismo de la jurisdicción ordinaria en materia penal,
quien zanje la discusión jurídica y le garantice un examen integral de la decisión
aludida.
En pos de la protección por antonomasia de los principios acabados de

mencionar es que justamente se produjo el cambio jurisprudencial que la Corte
impuso en cuanto a la necesidad de asumir el conocimiento de los recursos de
apelación contra las sentencias, los que fueran debidamente interpuestos por las
partes ante el funcionario competente y que por razón del fuero constitucional
sobreviniente le impidieran al juez de inferior categoría abordarlos.
Y es que ahí no se queda la protección que se demanda de las autoridades, pues

por virtud del expreso mandato contenido en el artículo 2 de la Constitución
Política (3), dentro de los fines esenciales del Estado y de las autoridades que lo
representan, está la carga de armonizar todos los derechos del individuo,
propiciando el bien común, la garantía de valores supremos como la dignidad
humana, la igualdad, la participación activa del ciudadano en todas y cada una
de las actividades de su vida dentro de la sociedad, como que es, función de las
autoridades velar por el irrestricto cumplimiento de las libertades y garantías del
ciudadano dentro de un marco justo y equitativo.
Como viene de verse, la única excepción legal y constitucional admisible que

coloca una cortapisa a la viabilidad del recurso de apelación contra las
sentencias, está circunscrita a las proferidas por el órgano de cierre de la
jurisdicción penal ordinaria, esto es, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia; sin embargo, como la decisión que es objeto de controversia
no fue proferida por ésta Sala, sino por el Juzgado 5 Penal del Circuito de
Bucaramanga, la excepción no la cubre y de ahí que se haga necesario que la
Corte aborde su conocimiento como ya lo dijo la Sala (4):
"Desde esta perspectiva, sería incorrecto abstraerse de una realidad inocultable,
como asumir que la Corte Suprema de Justicia profirió una decisión judicial que
830
en realidad no fue suya, para de ahí desembocar en la carencia de instancias y
fijar en ella un carácter que le es extraño, como lo el de inapelable o de única
instancia"; ese sería un sofisma inaceptable".
Las razones expuestas llevan a la Sala a declarar que la sentencia emitida por el
Juez 5 Penal del Circuito de Bucaramanga en contra del senador (...) no ha
cobrado firmeza.
3. Una vez posesionado -20 de julio de 2010- el doctor (...) como miembro del
Congreso de la República, todas las actuaciones penales que se le adelantaran
cambian su naturaleza, y tienen que ajustarse al trámite especialmente
establecido para el juzgamiento de los altos dignatarios del Estado, por virtud del
fuero constitucional que los cobija, "implicando el trámite foral un juzgamiento
en única instancia por parte del órgano límite de la jurisdicción ordinaria (5)".
4. La medida planteada no se contrapone con la jurisprudencia trazada por la

Sala en cuanto a que se debe privilegiar la absolución del procesado frente a
aquellas fallas que comporten nulidad de la actuación, siempre y cuando no
afecten los derechos de las partes, pues justamente, en el presente trámite están
seriamente comprometidas en la decisión del juez de primera instancia las
garantías debidas a las víctimas.
El argumento no es distinto a que una sentencia definitiva, cualquiera sea el

sentido de la misma, será válida en la medida en que haya sido respetuosa de
las garantías debidas a todas las partes.
5. El proceso penal concebido por el legislador de la Ley 906 de 2004 es un

escenario de controversia en el cual debe prevalecer la efectividad de los derechos
fundamentales. El derecho al debido proceso constituye pilar fundamental de la
actuación judicial, que de no observarse torna el proceso inconstitucional y
obliga al juez que advierta tal irregularidad, a declarar la nulidad en procura de
restablecer los derechos quebrantados.
"(...) " C.S.J. Casación 28693 de 10 de junio de 2008 y casación 27816 de 17 de

junio de 2009, entre otras.
6. Dígase entonces, que la pretensión de interrumpir una parte fundamental del

juicio por vía de esta especial absolución, sólo resulta posible cuando la
atipicidad se predique sobre el aspecto objetivo del tipo, que no requiere de la
valoración que se impone finalizado el juicio oral con el agotamiento de todas las
fases que lo componen y con la participación de los sujetos procesales e
intervinientes.
Sin embargo, el juez sobrepasó el marco permitido al abordar en esa sede el tipo
subjetivo. La muestra es evidente (6):
7. Y, es que, la literalidad e interpretación que corresponde al instituto en cita no

permite conclusión distinta, luego su análisis se ceñía a establecer si la
resolución cuestionada traslucía ruptura patente y grave con lo mandado por la
ley; lo cual encontraba comprobación a través del simple cotejo entre la decisión
y la norma(s) contenida(s) en las disposiciones aplicables al caso, sin desconocer
el elemento normativo del tipo.
8. De ahí que la actuación adelantada por el juzgador constituye un defecto de

garantía trascendente que truncó el desarrollo normal de la audiencia y le
impidió al representante de las víctimas presentar sus respectivos alegatos para
831
que el juez en la sentencia los valorara, pues la solicitud de absolución
perentoria imposibilita la intervención de los sujetos procesales para clausurar el
juicio.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------
1. Léase Ley 600 de 2000.
2. Cfr. radicación 33.054.
3. "Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (…)Las
autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".
4. Interlocutorio de fecha, 19 de enero de 2011, rradicación 33.054.
5. Frente a este tema, la Corte Constitucional, en sentencia T-1320 de diciembre 10 de 2001,
indicó: "En apoyo de la aserción anterior, en relación con el fuero otorgado a los congresistas para
ser juzgados por la Corte Suprema de Justicia, ha de tenerse en cuenta que dicho fuero no se
instituye como un privilegio de carácter personal, sino en razón de la investidura y con una
finalidad protectora de la integridad y la autonomía del Congreso de la República. Por eso no
puede admitirse que sólo tenga operancia respecto de hechos presuntamente delictuosos que
sean cometidos por el sindicado cuando ostente la calidad de miembro del Congreso, pues, aun
cuando en este caso tiene fuero, también este se extiende a hechos anteriores a su posesión como
Senadores de la República o Representantes a la Cámara si el proceso penal se adelanta cuando
se encuentran en ejercicio de sus funciones. Es decir, si el hecho se cometió antes de que el
sindicado ostentara la calidad de miembro del Congreso pero el proceso penal respectivo se inicia
después de que adquiera dicha calidad, el fuero ha de aplicarse necesariamente para cumplir con
la finalidad constitucional que se le asigna que, se repite, no es de carácter individual no en
beneficio personal sino institucional." (No está en negrilla en el texto original.
6. Cfr. folio 370 de la carpeta.
7. Aartículo 68 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
8. Cfr. sentencia C-228 del 3 de abril de 2002.

FECHA : 31/08/2011
DECISION : Declara nulidad, declara adecuación a trámite de
ley 600
PROCESO : 34848
PUBLICADA : Si
07/09/2011

PREVARICATO POR ACCIÓN-No exige para su configuración el móvil
3. Considerado un ilícito de resultado, eminentemente doloso en el que la

controversia y,
832
requiera acudir a "complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas
interpretaciones(1)" pues tener como válido para su estructuración opiniones
distintas no podría ser considerado como manifiestamente contrario a la ley
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de
2006, radicado 25627.).
4. El delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, no admite la

modalidad culposa. Por ello, para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por
esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía
que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente
decidió vulnerarlo (Entre otras, Sentencia, radicado 30847 del 26 de enero de
2009).
5. Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el

servidor público a adoptarlas.
6. La acusada es persona imputable, en cuanto su misma posición y

exculpaciones garantizan que para el momento de realizar las conductas típicas y
antijurídicas tenía plena capacidad de comprender la ilicitud de su
comportamiento y de determinarse de acuerdo con esa comprensión.
7. Considerado un ilícito de peligro, eminentemente doloso cuya descripción

típica en relación con el inciso segundo tiene la siguiente estructura básica:
de servidor público en el autor, aspecto que no ofrece ningún tipo de
controversia,
ii) Que el servidor público en ejercicio de sus funciones altere el contenido

material del documento público(2) que pueda servir de prueba (Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de julio de 2008. Rad.
28.961.).
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, sentencia de 4 de

febrero de 2009, radicado 30542.
(2) La calidad de documento público se encuentra definida en el artículo 251
del Código de Procedimiento Civil cuando señala que "es el otorgado por el
funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención
(3) Artículo 2 de la Ley 1010 de 2006.

Sentencia Segunda Instanci
FECHA : 07/09/2011
DECISION : Confirma la Sentencia Impugnada
DELITOS : Prevaricato por acción, Falsedad material empl.
of. en doc. publico, Abuso de autoridad por acto arbitrario e inju
PROCESO : 35214
PUBLICADA : Si
833
14/09/2011
PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo/ PREVARICATO POR ACCION-Error de tipo
3. Una justicia que privilegia la dignidad del ciudadano procesado, por encima
del clamor popular o de hordas incendiadas por el instinto vengativo, es digna de
un Estado que está dispuesto a no repetir los horrores que se cometieron en
nombre del interés general que desconocieron por completo al hombre y lo
hicieron objeto de realizaciones colectivas, tan justificadas como, quien
manipulaba a la colectividad, lo consideraba. No está el interés general por
encima de la dignidad del ser humano, según lo enseña la jerarquía
constitucional que advierte en el artículo primero que nuestro Estado está
fundado, antes que nada sobre la dignidad, seguida del trabajo y la solidaridad y
por último el interés general. Según este escalafón constitucional la dignidad no
puede ser instrumentalizada en función de la utilidad general, esto es, no se
puede maximizar el bienestar colectivo a costa del desconocimiento de la libertad,
ni siquiera de una sola persona. De tener una perspectiva política de corte
utilitarista, nuestra Carta no protegería a las minorías ni pregonaría el
pluralismo y la multiculturalidad. Es la libertad y no la utilidad la que gobierna
nuestro sistema político.
Así que, el Estado de derecho tiene como su principal tarea justamente la

contención del gran poder que se cree ejercer en nombre de la colectividad;
contención que lleva a los servidores públicos, se insiste, a defender al
ciudadano, aún de las mayorías.
4. Y dentro de los más caros bienes a proteger por parte de la organización social
está ciertamente el de la libertad personal, en el entendido de que se tiene
legitimidad para restringírsela a quien abusando de ella hubiere producido
atentados graves contra la pacífica convivencia, como que el Estado le suprime
aquella libertad de la cual ha abusado para dañar a otros, por lo que no la
merece; y por tanto en nombre de la colectividad se le afecta aquella de manera
preventiva; lo cual ha de ser excepcional.
5. Por lo extremo de la medida el legislador establece rigurosas exigencias para

su limitación en la convicción de que su privación secreta y arbitraria fue una de
las más reprochables prácticas contra la cual reaccionó precisamente el
pensamiento ilustrado por medio de las llamadas revoluciones burguesas.
Aquel hombre, en esta nueva perspectiva, ahora de señor de sí mismo, sólo

podría ser privado de la libertad mediante la satisfacción de una serie de estrictos
requisitos y formalidades, garantías que se han ido desarrollando y consolidando
hasta nuestros tiempos, en un reconocimiento que no sólo continúa sino que ha
ampliado sus contornos en un derecho penal de acto con unos parámetros de
respeto por los derechos humanos construidos desde la civilidad propia del
Estado social, que tiene como objetivo superior la recuperación del delincuente
para la sociedad en un ejercicio ideal y añorado que llamamos resocialización.
Los derechos en general fueron concebidos en este nuevo régimen de libertades

como límites al poder del soberano, siendo claro que en tratándose de la libertad
personal, el soberano es el funcionario judicial que decide sobre ella. Así, no se
puede perder de vista que el derecho procesal, y en particular los cánones que la
protegen, son límites a nuestro poder judicial, y reconocerlos y respetarlos es,
antes que un acto delictivo, parte de la obligación legal y constitucional que
hemos jurado proteger como abogados y hacer cumplir como servidores públicos.
834
Por tal razón, para evitar la arbitrariedad y el secreto que caracterizaba la
privación de la libertad en el antiguo régimen, los legisladores contemporáneos se
han preocupado por instalar controles de distintos tipos, orientados a que la
limitación de tal derecho sea excepcional, y esté rodeada de la mayor cantidad de
garantías posible.
Y para desterrar la liberalidad, capricho, discrecionalidad, o, para mejor decir, la

arbitrariedad en la privación de la libertad, el legislador ha demarcado con
estricto detalle -todos los aspectos relacionados con el tiempo, el espacio, la
procedencia- la actitud que debe adoptar la totalidad de los servidores públicos
involucrados en el máximo ejercicio del poder adelantado en nombre de la
convivencia pacífica, como es la realización de una captura; en el entendido de
que la libertad personal, y en general las libertades, no pueden ser consideradas
como instrumento servil y acomodaticio de ideologías al servicio del poder. Su
limitación tiene barreras infranqueables construidas precisamente desde el
Estado de derecho.
Así, la aprehensión no puede ser un hecho secreto, y para protección de su

publicidad se consagra el habeas corpus, con su doble connotación declarativa e
instrumental; además del mecanismo de búsqueda urgente.
6. Y frente a la orientación internacional a fin de erradicar la arbitrariedad en la

privación de la libertad se puede observar, inicialmente que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente en Colombia en virtud de la
Ley 74 de 1968, advierte en su artículo 2.1, la obligación que tienen los Estados
Partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio, los derechos reconocidos en él, siendo uno de ellos el previsto en el
artículo 9º.
Así también el artículo 1º del Pacto de San José menciona la obligación que
tienen los Estados de respetar los derechos, siendo uno de los más importantes
el de la libertad personal, de acuerdo a lo previsto en su artículo 7º:
De igual manera, del "Conjunto de Principios para la Protección de Todas las

Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión" adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 43/173 del 9 de
diciembre de 1988, se observa en el principio 2º.
7. Así, varias son las previsiones surgidas para limitar el poder de las
autoridades, de manera que sea excepcional la privación del derecho a la
libertad, dentro de las cuales, como se observa, militan: 1) la legalidad de las
causas por las cuales se puede producir una captura; 2) el procedimiento de la
aprehensión propiamente tal; y, 3) el control de su legalidad.

FECHA : 14/09/2011
DECISION : Confirma el Fallo Impugnado
PROCESO : 36107
PUBLICADA : Si
21/09/2011
835
ACCION-Se configura/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente
contraria a la ley: Tema novedoso o complejo/ PREVARICATO POR ACCION-No
se configura por la disparidad de criterios/ PREVARICATO POR ACCION-Víctima
y perjudicado/ PREVARICATO POR ACCION-Sujeto pasivo/ PREVARICATO POR
ACCION-Dolo/ PREVARICATO POR ACCIÓN-No exige para su configuración el
móvil/ PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo: Demostración.

relación con la labor de decidir (de decir el derecho), lo que el ordenamiento
entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, y agentes del
Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que ver
con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es que
acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso
y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así, cuatro son los
referentes de exigibilidad:

gozan las decisiones judiciales; el delito de prevaricato por acción se estructura
resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera
manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso,
con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración
pública como el funcionamiento del sistema jurídico (1), tipo penal que -afectado
en su punibilidad por la L 890/04- se encuentra consagrado en los siguientes
términos:
Ley 599 de 2000. Artículo 413.
4. De acuerdo con lo anterior los supuestos normativos para que se estructure el

tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la
específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la
conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y
"manifiestamente contrario a la Ley". (2)
"(…)" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de

julio de 2006, Exp. 25.627.
5. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen de la conducta

836
decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta (3).

que no es dable considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues
7. Como se dijo atrás, el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto
pasivo la sociedad y por ese camino el Estado porque, si bien es cierto que el
particular puede padecer las consecuencias de una conducta de tal naturaleza,
no lo es menos que cuando la administración pública como bien jurídicamente
administradores de la justicia. Por esa razón la Ley 270 de 1995 dispone en el
artículo 1 que "La administración de justicia es la parte de la función pública que
nacional".
"(…)" Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 25 de

8. De otra parte es menester señalar que en virtud de los artículos 21 y 22 de la

ley 599 de 2000 el prevaricato por acción sólo admite la modalidad dolosa y se
presenta cuando la decisión manifiestamente contraria a la ley se profiere de
manera voluntaria y consciente sobre la vulneración al bien jurídico de la
administración pública, razón por la cual en el dolo debe coexistir el
conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con
ella se adopta una medida ostensiblemente contraria a la recta administración
de justicia, no obstante para su configuración no sea necesaria la demostración
de una finalidad específica, la que si bien puede ser relevante en la demostración
de la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la
irresponsabilidad del procesado. (5)
"(…)" Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 15 de septiembre de

2004. Rad. 21543.
9. Es bueno precisar que al momento de resolver el caso específico es

imprescindible confrontar los argumentos expuestos en la adopción de la
decisión que se acusa de prevaricadora con las razones dadas por el funcionario
dirigidas a justificar su conducta, teniendo en cuenta, además, el criterio que en
ese caso fue prevalente para la definición del asunto y las circunstancias
específicas que rodearon su proferimiento. Por tanto sólo a través de un estudio
detallado de la actuación previa efectuada por el servidor público, de la
sustentación y motivación realizadas en la decisión cuestionada y de las
justificaciones que se ofrezcan más adelante, podrá el juez de conocimiento
determinar si existió voluntad y consciencia en el actuar presuntamente
constitutivo de prevaricato por acción, siendo insuficiente inferir la existencia del
837
dolo de la misma resolución, dictamen o concepto que se debate pues se
confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal.
------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
-------------------------------------------------------------
31.391
22.855
23.901
5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad.
29.663.

FECHA : 21/09/2011
DECISION : Revoca la Sentencia Emitida por el Tribunal,
Absuelve de Cargos, Ordena Libertad
PROCESO : 37205
PUBLICADA : Si
19/10/2011

Decisión manifiestamente contraria a la ley/ PREVARICATO POR ACCIÓN-No
exige para su configuración el móvil/ PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo:
Demostración
2. El tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenado el doctor (...),
ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con
la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible.
ese funcionario profiera resolución o dictamen y que éste sea manifiestamente
contrario a la ley.
4. De manera amplia lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que cuando se

acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley
se facilita la demostración del móvil, pero también ha dicho que si tal
circunstancia no acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de
transgredir la ley desaparezca.
Recuérdese que en la actualidad no se requiere de ingredientes adicionales en lo
que concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo
"simpatía" o "animadversión" hacia una de las partes, pues sólo reviste condición

838
FECHA : 19/10/2011
DECISION : Confirma providencia, aclara la sanción
inhabilitación es principal no accesoria
PROCESO : 37557
PUBLICADA : No
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fuero constitucional y legal: Magistrado Consejo

Seccional de la Judicatura/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preclusión de la
investigación: Procedencia/ PREVARICATO POR ACCION-Decisión
manifiestamente contraria a la ley/ DETENCION PREVENTIVA-Revocatoria:
Efecto sobre la suspensión en el cargo/ DETENCION PREVENTIVA-Suspensión
del cargo/ PRESUNCION DE INOCENCIA-No es derecho absoluto
3. La Sala parte de recordar que el juicio para establecer si la decisión proferida

por el servidor público deviene en protuberante discordancia con el ordenamiento
jurídico, debe ser enfocado desde una perspectiva objetiva, imperativo que se
deriva del diseño legislativo del tipo penal de prevaricato (artículo 413 de la Ley
599 de 2000), por cuanto contiene un ingrediente normativo claro, a saber,
"manifiestamente contrario a la ley", que afecta de modo directo a la acción, la de
"proferir resolución, dictamen o concepto".
Desde el aspecto meramente objetivo el tipo penal de prevaricato por acción se
erige en la abierta discrepancia que se presenta entre el contenido de la
providencia proferida por el servidor público y la descripción legal o conjunto de
normas que regulan el caso concreto. En otras palabras, esa característica de
notoria ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y puntual es
posible verificar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento
jurídico prevé para el asunto analizado.
El concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación entonces a
aquellas decisiones que sin ningún raciocinio, o con él, ofrecen conclusiones
divergentes a lo que revelan las pruebas o los preceptos legales bajo los cuales
debe resolverse el caso, por contravenir el ordenamiento jurídico.
_____________
1. Ver, entre otros, auto del 27 de abril de 2007, radicado No. 26.740
2. Muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad,
amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
3. Conforme la Sentencia de Exequibilidad C- 591 de 2005, de laCorte Constitucional.
4. Rdo 17.576 auto del 04/10/01.
5. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Diaz
6. Auto de única instancia del 20 de abril de 1999, radicado No. 13.006

Auto Única Instancia
FECHA : 19/10/2011
DECISION : Prucluye indagación, archiva actuación.
DELITOS : Prevaricato por acción, Fraude a resolución
judicial, Abuso de autoridad por acto arbitrario e inju
PROCESO : 37420
PUBLICADA : Si
26/10/2011
839
ACCION-Se estructura/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura/
PREVARICATO POR ACCION-No se configura por la disparidad de criterios/
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley: Tema
novedoso o complejo/ PREVARICATO POR ACCIÓN-Dolo/ PREVARICATO POR
ACCIÓN-No exige para su configuración el móvil/ PREVARICATO POR ACCION-
Proceso penal no es escenario para discutir las posiciones de la controversia
laboral
4. Es extensa la jurisprudencia emitida por esta Corporación en relación con la

materialización del prevaricato como tipo penal que protege la administración
pública. Al respecto insiste que dentro de márgenes razonables en la
interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor de decidir, lo que el
ordenamiento jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del
poder público, entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, y
agentes del Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que
tienen que ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento
jurídico, es que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las
pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así,
cuatro son los referentes de exigibilidad:

5. El delito de prevaricato por acción se estructura cuando el servidor público en

ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo,
providencia judicial o concepto que de manera manifiesta se aparte del sentido
de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la
credibilidad y la integridad de la administración pública, como el funcionamiento
del sistema jurídico (1) , tipo penal que se encuentra consagrado en los
siguientes términos en la la Ley 599 de 2000.
.... De acuerdo con lo anterior, los supuestos normativos para que se estructure
el tipo objetivo son: (i) la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir,
tener la calidad de servidor público; (ii) como sujeto pasivo el Estado y la
Sociedad; (iii) el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la
autoridad a la ley y el Derecho; (iiii) la conducta consiste en conceptuar, proferir
el dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los
anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la Ley" (2). (Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de julio de 2006, Rad.
25.627.)
6. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen de la conducta

decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta (3) .
840
8. De otra parte es menester señalar que en virtud de los artículos 21 y 22 de la

ley 599 de 2000, el prevaricato por acción sólo admite la modalidad dolosa y se
presenta cuando la decisión manifiestamente contraria a la ley se profiere de
manera voluntaria y consciente sobre la vulneración al bien jurídico de la
administración pública, razón por la cual en el dolo debe coexistir el
conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con
ella se adopta una medida ostensiblemente contraria a la recta administración
de justicia. No obstante para su configuración no es necesaria la demostración de
una finalidad específica la que si bien puede ser relevante en la demostración de
la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la
irresponsabilidad del procesado. (5) (Corte Constitucional. sentencia C - 523 de
2009.
10. Así mismo esta Sala debe llamar la atención para evitar que el aparato
judicial penal sea utilizado como mecanismo para resolver controversias que
deben ventilarse dentro del trámite respectivo tal y como sucede en el caso bajo
análisis, donde más allá de una decisión ilegal lo que se observa es la
inconformidad de una de las partes con la providencia proferida por la Juez
Sexta Laboral del Circuito, malestar que no fue tramitado mediante los
mecanismos ordinarios previstos en la ley sino a través de otras instancias como
la acción de tutela o la interposición de denuncias penales.
________________________________
1. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de junio de 2008, rad.
23051.
31.391.
22855.
23901.
5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad.
29663.
PONENTE(S) : DR.LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

FECHA : 26/10/2011
DECISION : Confirma decisión del Tribunal
DELITOS : Prevaricato por acción, Prevaricato por omisión
PROCESO : 37519
PUBLICADA : No
16/11/2011

Elementos
2. El delito de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público en

ejercicio de sus funciones constitucionales y legales profiere resolución o
841
dictamen manifiestamente contrarios al precepto que regula el asunto,
anteponiendo su capricho al querer del legislador socavando el ordenamiento
jurídico y la administración pública (1) .
Para verificar su tipicidad y trascendencia jurídico social, se debe contrastar el
contenido del proveído con la norma reguladora, atendiendo para el efecto las
pruebas integrantes del proceso y en general las circunstancias que rodeaban al
funcionario al momento de adoptar la decisión con el fin de determinar si es
palmariamente opuesto a la ley, si estaba en condiciones reales de acatar el
mandato legal, si conocía la ilegalidad de su proceder, y, siendo así, si ejecutó
libremente la conducta prohibida. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Penal, sentencia de segunda instancia de 23 de febrero de 2006, radicación N.°
23.901.)
....Para la Sala, ninguna duda surge en torno a la responsabilidad de (...) frente a

la conducta de prevaricato por acción tipificada el artículo 149 del Código Penal
de 1980, modificada por la Ley 190 de 1995, en tanto que se cumplen los
presupuestos allí exigidos, como lo son: i) que se cometa por sujeto activo
calificado, esto es, servidor público y ii) que ese servidor profiera resolución o
dictamen manifiestamente contrario a la ley.
_______________________
1. Artículo 413 Código Penal. "El servidor público que profiera resolución, dictamen, o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años".
3Radicado 22099, 6 de abril de 2005.
2. Sentencia de 3 de agosto de 2005, radicado 19094

FECHA : 16/11/2011
DECISION : Confirma la sentencia impugnada
PROCESO : 36519
PUBLICADA : No
23/11/2011

Valoración fáctica y probatoria/ PREVARICATO POR ACCION-Se configura/
3. En síntesis, el delito de prevaricato por acción se configura, conforme lo ha

precisado la Sala reiteradamente (1) , cuando se cumplen los siguientes
presupuestos. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del
13 de julio de 2006, Rdo. 25.627).
4. Empero, no tuvo en cuenta el señor Juez (...), que en esa misma providencia
(T-497 de 2006) dejó en claro la citada Corporación que tal competencia "...es a
prevención conforme lo dispone el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991..."
De esa forma, el juez excluyó adrede el mencionado artículo 37, que alude
especialmente a la competencia para conocer en primera instancia el recurso de
amparo constitucional:
842
"PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a
prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la
violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. (Se destaca)
El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del

juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos.
Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso
testimonio.
De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación
serán competentes los jueces de circuito del lugar."
Independientemente de que la Corte Constitucional admitiera la inaplicación del

Decreto 1382 de 2000, cuando se trata de asignarle la competencia a un
determinado despacho judicial, atendiendo a que contiene sólo reglas de reparto,
debió el procesado argumentar con razones suficientemente serias, válidas y
fundadas, por qué, sin tener competencia en el lugar donde ocurría la supuesta
violación o la amenaza a los derechos fundamentales invocados, estaba
legitimado para avocar el trámite de la tutela impetrada, por un ciudadano
detenido en la ciudad de Bogotá D.C. debido a una orden impartida por unos
Fiscales Especializados con sede en la misma ciudad, en donde por cierto, tuvo
origen el acto que se reputaba arbitrario. Máxime el artículo 37 que forma parte
del Decreto 2591 de 1991 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela
consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" -norma esta última que
sí mencionó como fundamento de su supuesta competencia-; y, por su parte, el
Decreto 1382 de 2000, cuya aplicación descartó de plano, se dictó considerando
"Que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 prescribe la regla de competencia
para conocer de la acción de tutela en primera instancia, en el sentido de
atribuirla al juez con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza
del derecho fundamental".
Conviene recordar que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia
con el 86 de la Carta Política, permiten inferir que el conocimiento de la tutela
corresponde, "a prevención", a los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar
donde se produce el menoscabo o la amenaza para los derechos constitucionales
fundamentales.
La anterior regla, en casos como el presente, exigía de (...) la ponderación de
varios factores: la sede de la autoridad demandada, el lugar donde posiblemente
se estaba produciendo la vulneración o sus efectos, y el lugar donde el titular del
derecho instauró la acción de tutela.
Y, aunque la sede de las autoridades demandadas no es parámetro exclusivo e
invariable para determinar la competencia del funcionario que ha de conocer la
acción de tutela, sí era necesaria una consideración especial en cuanto al lugar
donde ocurre el quebranto y el sitio en el que se materializan los efectos de la
violación en que se basa la petición de amparo. En este caso concreto se observa
que el demandante expresó estar recluido en la cárcel La Picota de Bogotá D.C. y
es claro que en esta ciudad es donde se produjo el acto que consideraba
vulnerador de sus derechos fundamentales; además de ser el sitio en donde se
estaban radicando los efectos.
Asimismo, no sobra recordar que si la vulneración ocurriera en varios lugares, o
los efectos se producen en distintas partes, el competente para fallar la acción de
tutela, también a prevención, es el juez ante el cual el perjudicado haya radicado
la demanda, sin que en este caso ninguna de esas condiciones estuviera presente
para determinar que el Juez Penal del Circuito de Lorica tenía atribuida la
función de tramitar y fallar la acción de tutela interpuesta por (...), porque
ningún medio de convicción señalaba que algún efecto de la resolución de
situación jurídica se irradiara al departamento de Córdoba.
843
.... Entonces, no se trata de controvertir la independencia del juez, puesto que,
como lo ha sostenido esta Corporación y ahora lo reitera, riñe con la libertad
interpretativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su
falta de valoración o la omisión de los que oportuna y legalmente se incorporaron
a la actuación.
Ahora bien, a pesar de que los jueces conforme lo manda el artículo 230 de la
Constitución Política, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la
ley, siendo la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina criterios auxiliares de la actividad judicial, no puede ponerse en duda la
fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como
máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, mucho menos cuando se le ha
puesto de presente al funcionario, quien en esas condiciones no podría negar que
conociera su existencia.
_______________________
1. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de junio de 2009. Rdo.
30.748.
2. "CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios
será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante."

FECHA : 23/11/2011
DECISION : Conirma sentencia impugnada
PROCESO : 37332
PUBLICADA : Si
07/12/2011
4. Para el estatuto procesal penal (artículo 132 de la Ley 906 del 2004) la víctima
es aquella persona, natural o jurídica, que individual o colectivamente hubiere
sufrido algún daño concreto, especifico, como consecuencia del injusto,
habiéndose decantado con suficiencia por parte de la jurisprudencia, tanto
constitucional como de esta Sala, que de manera real y efectiva debe permitírsele
el acceso y participación activa en el juicio penal en aras del restablecimiento de
sus derechos a la verdad, justicia, reparación integral y garantía de no repetición.
Cuando corresponda, ese término debe comprender, además, a la familia
inmediata o a las personas a cargo de la víctima directa y a quienes hubiesen
recibido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro. En este
contexto se deslinda que la "víctima" propiamente dicha es la persona respecto de
la cual se materializa la conducta típica, en tanto el concepto de "perjudicado"
tiene un alcance mayor en cuanto comprende a todos quienes sufren un daño
(no necesariamente patrimonial) como consecuencia de la comisión del delito,
acepción que igualmente alcanza a la víctima, como que ésta también es
receptora del perjuicio (confrontar sentencia del 29 de septiembre de 2009,
radicado 31.927).
El artículo 250 de la Constitución Política otorga a la Fiscalía General de la
Nación la función de perseguir el delito. Por ende, la Fiscalía, entones, ejerce la
titularidad de la acción penal, pero para que el ente acusador la active, el
844
afectado con el delito puede acudir a ella con la denuncia o la querella de parte.
En comienzo, entonces, a la víctima le es dado impulsar el inicio de la acción
penal.
La Fiscalía en la indagación preliminar, que le compete direccionar por
intermedio de la Policía Judicial, tiene la carga de mantener informada a la
víctima sobre a qué instituciones acudir en busca de apoyo o para presentar
denuncia, las actuaciones a realizar, los medios de defensa que puede emplear,
cómo puede hacer seguimiento a la investigación, las fechas de las audiencias a
practicar, el derecho a ser escuchada, a conocer sobre la libertad del indiciado y
las medidas que puede solicitar para su protección.
De la legislación procesal penal, con el alcance dado a ella por la Corte
Constitucional, especialmente en la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007,
deriva que la víctima no tiene condición de parte (solamente lo son Fiscalía y
acusado), sino de un interviniente especial, esto es, si bien no tiene las mismas
facultades del procesado ni del acusador, sí está dotada de unas características
especiales que la facultan a participar de manera activa en el desarrollo del
proceso, lo cual es más directo en las etapas anteriores y posteriores al juicio
oral, porque en éste es pasiva, dado el carácter del debate probatorio que
solamente se da entre adversarios, lo cual impone la intervención exclusiva del
acusador y la defensa.
Por tanto, si constitucionalmente se habilita a la víctima para su participación
activa en la fase de indagación, nada obsta para que adelante su propia
investigación y recaude elementos materiales probatorios, evidencia física e
información, siempre y cuando canalice lo logrado a través de la Fiscalía, en
tanto en el sistema acusatorio oral la introducción probatoria en el juicio
solamente puede darse a través de los dos opositores.
Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 79 procesal, según el cual al
delegado de la Fiscalía le está permitido archivar las diligencias, en decisión
motivada que debe ser comunicada a la víctima. Tal determinación no es
definitiva, en tanto si surgen nuevos elementos de juicio debe reanudarse la
indagación.
Ahora, en la sentencia C-1154 del 15 de noviembre de 2005 la Corte
Constitucional dejó en claro que la víctima tiene la posibilidad de solicitar la
reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios con
ese fin.
Por lo mismo, si para este específico propósito se la habilita para aportar
elementos probatorios en aras de impetrar a la Fiscalía reanude su indagación,
nada obsta para que igual lo haga en situaciones diversas con el objeto de
coadyuvar en la tarea del ente acusador, máxime que, por su condición, tuvo
contacto directo con el delito y de primera mano e inmediatamente puede
recopilar elementos que con el paso del tiempo tienden a perderse.
_____________________
1. Ley 906 de 2004, artículo 344 y 356.
2. López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. Pág. 342.
3. Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. Pág. 37.

FECHA : 07/12/2011
DECISION : Revoca parcialmente el auto recurrido
PROCESO : 37596
PUBLICADA : Si
14/12/2011
845
PREVARICATO POR ACCION-Se estructura
2. De acuerdo con lo anterior, los supuestos normativos para que se estructure el

tipo objetivo de prevaricato son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es
anteriores, la expresión manifiestamente contrario a la Ley. (1) (Corte Suprema
de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Rad.
25.627)
_________________________
31.391.
2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia de 8 de abril de 203. Rad.
16.778.
PONENTE(S) : DR.LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

FECHA : 14/12/2011
DECISION : Se inhibe de abrir investigación formal
DELITOS : Prevaricato por acción, Peculado por aplicación
diferente
PROCESO : 35038
PUBLICADA : No
846

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