EL DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO

José María Asencio Gallego

Juez

Resumen.
El derecho al silencio es un derecho fundamental del imputado que se le
reconoce desde el momento de su primera declaración en sede policial, hasta su
interrogatorio en el acto del juicio oral. Se traduce en que el imputado, durante la fase
de instrucción o el acusado, en el plenario, tienen derecho a no contestar a alguna o a
todas las preguntas que se les formulen, tanto por el Ministerio Fiscal, como por los
abogados y el Juez, con la consiguiente imposibilidad de que su negativa a declarar
pueda ser valorada de cualquier manera en la sentencia que en su día recaiga. La
posición que se defiende, por tanto, parte de la base de que la consideración del silencio
del imputado como un indicio de culpabilidad en algunos casos, como ha defendido el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y posteriormente el Tribunal Supremo y
Tribunal Constitucional español, supone una vulneración de este fundamental derecho
en la medida en que pierde su sentido último, cual es el ejercicio por el imputado de su
derecho a no colaborar y dejar que sea la acusación la que despliegue las pruebas de
cargo. La decisión del imputado de permanecer en silencio no constituye, pues, una
renuncia al ejercicio del derecho de defensa, sino justamente lo contrario, una
manifestación de su derecho a la autodefensa que, como tal, debe ser protegida contra
todas las interpretaciones que puedan suponer la restricción de su ámbito de protección.

Palabras clave: imputado, investigado, acusado, encausado, derecho al silencio,

derecho a mentir, valoración del silencio.

THE RIGHT TO REMAIN SILENT OF THE DEFENDANT

Abstract.
The right to remain silent is a fundamental right of the defendant. It is
recognized from the moment of its first statement at the police headquarters until its
statement in the trial. This right implies that the defendant, during the preliminary
investigation, or the accused, in the plenary, has the right to not answer to any question
formulated by the Judge, the Public Prosecutor or the lawyers. This right also implies
the impossibility that the silence could be valued as an evidence against the accused.
The position adopted in this paper is that the silence of the defendant can not be taken
into consideration as an evidence to determine his guilt. This solution would mean a

1
violation of the rights of the defence. Therefore, we do not agree with the point of view
of the European Court of Human Rights and the Spanish Supreme and Constitutional
Courts.

Keywords: defendant, accused, right to remain silent, right of lying, assessment

of silence by the Court.

Sumario:
I. Consideraciones generales sobre el derecho al silencio. Su plasmación legal. II.
Naturaleza jurídica del ius tacendi. El derecho de defensa y sus garantías. III. La valoración
del silencio en sentencia. 1) Silencio total o parcial. 2) Silencio en todas las fases del
procedimiento o sólo en alguna.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO AL

SILENCIO. SU PLASMACIÓN LEGAL.

El imputado es la parte pasiva del proceso penal. Así lo define MORENO CATENA, a
la vez que añade que es aquél “que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado
en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena
pueda ser de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la
posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia”1.

Se caracteriza, pues, por su carácter subjetivo, es decir, el imputado no es, ni puede ser
considerado o tratado como objeto del proceso, sino como sujeto o parte procesal 2 ,
manteniendo, por la protección constitucional de la que goza, una posición de
supremacía respecto de las partes acusadoras. Por esta razón, el art. 24 de la
Constitución Española consagra un amplio catálogo de derechos fundamentales del
imputado, mientras que en ningún precepto está previsto un derecho fundamental a la
reparación del daño por el ofendido por la comisión del acto ilícito3. Que determinadas
normas prevean la satisfacción de aquel, incluso a cargo del Estado en ciertos delitos,
no significa que exista un derecho como tal y menos que sea equiparable al de defensa
en toda su extensión.

1 MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2004. Pág.
107.
2 Sobre la distinción entre sujetos y partes del proceso penal Vide LEONE, G. Tratado de Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires. 1963. Págs. 241 y ss. (Traducción efectuada por Santiago Sentís
Melendo). PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L. y GUTÍERREZ DE CABIEDES Y FERNÁNDEZ DE
HEREDIA, E. Derecho Procesal Penal. Madrid. 1982. Págs. 109 y 110.
3 ASENCIO MELLADO, JM. El imputado en el proceso penal español. Cuadernos de Derecho Judicial.
CGPJ. Madrid. 1993. Pág. 64.

2
 De entre todos estos derechos de relevancia constitucional, en su mayoría reiterados y
desarrollados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), nos
interesa profundizar en el estudio de uno de ellos. Un derecho que asiste al imputado, en
la fase de instrucción, desde el momento de su primera declaración en las dependencias
policiales y por supuesto judiciales y que vuelve a adquirir una gran relevancia en el
transcurso de su interrogatorio, ya como acusado, durante la celebración del juicio oral.
Se trata del conocido como “derecho al silencio”, “derecho a callar” o “ius tacendi”,
según su aforismo latino.

Su reconocimiento no es ni mucho menos exclusivo del ordenamiento jurídico

español, sino que la importancia que posee en el ámbito del proceso penal ha hecho que
se erija como un derecho esencial del imputado en multitud de Códigos Procesales
Penales de diversos países (art. 116 del Código Procesal Penal francés, §136 de la
Ordenanza Procesal Penal alemana, art. 93 del Código Procesal Penal chileno, art. 87.2
del Código Procesal Penal peruano, arts. 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal
venezolano, art. 343 del Código Procesal Penal costarricense, entre otros) e igualmente
en el plano internacional. Y esto es así a pesar de que no se encuentre expresamente
establecido ni en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni en
el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni en el art. 6 del
Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, pues en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el
derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo son normas internacionales
que subyacen a la noción del proceso equitativo”4.

La Constitución Española, por su parte, tampoco lo reconoce expresamente, sino que

su art. 24 se limita a consignar el derecho de toda persona sometida a un proceso penal a
no declarar contra sí misma ni a confesarse culpable, derechos que si bien guardan
semejanzas con el derecho a guardar silencio, no tienen el mismo contenido. Aunque
esta omisión tiene poca importancia por las mismas razones que ha alegado el Tribunal
de Estrasburgo, plenamente aceptadas por el Tribunal Constitucional español y porque
la Ley de Enjuiciamiento Criminal sí contiene un reconocimiento expreso de este
importante derecho. Y este reconocimiento no es otra cosa que traslación concreta de lo
que se considera un elemento más del derecho a no declarar contra uno mismo,
gozando, pues, de relevancia constitucional. Es decir, no se trata de un derecho sin
rango constitucional o meramente legal, sino que posee ese valor al considerarse ínsito
en los textos constitucionales aunque los mismos no lo refieran expresamente.

En efecto, la LECrim. reconoce en su art. 520.2.a) el derecho de toda persona detenida

o presa “a guardar silencio no declarando si no quiere y a no contestar alguna o algunas
de las preguntas que se le formulen”. Garantía ésta que se reforzó tras la reforma

4 SSTEDH de 17 de diciembre de 1996 (Caso Saunders) y de 21 de diciembre de 2000 (Caso McGuiness

c. Irlanda).

3
operada en esta norma por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril5, de trasposición de la
Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en
los procesos penales. Y posteriormente por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre,
de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las
garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica6.

Esta última reforma también ha modificado las tradicionales y plenamente asentadas

denominaciones de “imputado” y “acusado”, sustituyéndolas por las de “investigado” y
“encausado”. Según el apartado V de su Preámbulo, la razón de este cambio se
encuentra en la necesidad de evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras de la
expresión “imputado”.

Este argumento, sin embargo, no lo consideramos suficiente para motivar un cambio

de estas características. Si bien es cierto que el uso de la denominación de “imputado”
ha experimentado un considerable aumento en los medios de comunicación en los
últimos años y éstos han realizado en ocasiones un juicio paralelo que, de cara a la
sociedad, convertía al meramente imputado en culpable del hecho por el cual se le
investigaba, la imputación y por traslación el concepto de “imputado”, están ligados al
nacimiento del derecho de defensa, siendo aquélla una garantía del sometido al proceso
penal. Y si esto ha ocurrido con el vocablo “imputado”, lo mismo ocurrirá con el de
“investigado” con el paso del tiempo, momento en el que al legislador se le planteará la
cuestión de si procede a una nueva modificación de término.

No obstante lo dicho, para evitar confusiones terminológicas entre ordenamientos

procesales penales y debido a que la mencionada reforma es muy reciente, seguiremos
empleando en estas páginas el clásico término de “imputado”.

Volviendo al objeto de nuestro estudio, actualmente, no sólo el art. 520.2.a) LECrim.

consagra el fundamental derecho al silencio del imputado, sino que también lo ha hecho
su art. 118.1.g), el cual otorga a toda persona a quien se impute un acto punible el
derecho “a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo”.

Ahora bien, en términos cronológicos, la plasmación legal del derecho al silencio tiene
todavía una corta historia en España, pues no fue hasta la promulgación de la
Constitución de 1978 cuando se instauró como indudable derecho del imputado.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción originaria, incluyó en su art. 387

la exhortación de decir verdad y el deber del imputado de contestar conforme a la
verdad. Esta disposición, decía AGUILERA DE PAZ, constituye un precepto de
derecho natural, pues toda persona está obligada a decir la verdad, aunque no en su

5 Boletín Oficial del Estado de 28 de abril de 2015.

6 Boletín Oficial del Estado de 6 de octubre de 2015.

4
propio perjuicio, siendo además esta afirmación un eterno principio, no sólo de justicia,
sino también de orden moral7.

Tiempo más tarde otros autores, entre ellos SERRA DOMÍNGUEZ, trataron de
reinterpretar el citado precepto, alegando que el deber de declarar conforme a la verdad
no podía tener sanción jurídica alguna, sino sólo moral8, suavizando de este modo las
consecuencias de una ausencia voluntaria de declaración por parte de los imputados.

Este anacrónico precepto ha sido, afortunadamente, derogado por medio de la Ley

Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Si bien el mismo había sido interpretado bajo la luz
de la Constitución y los Tratados Internacionales, su mera permanencia carecía de
sentido, pues no respondía a los principios que deben inspirar un texto legal enmarcado
en un proceso en el que priman valores radicalmente diferentes. Una norma, pues, que
carecía de aplicación y que no tenía vigencia plena, no obstante lo cual podía aparecer
como punto de partida de interpretaciones no acomodadas a los principios que rigen la
posición y el estatuto del imputado.

Desaparecida esta norma, no cabe oponer argumento alguno acerca de la vigencia del
derecho al silencio del investigado en el ámbito del proceso penal, lo que no se discutía
tras la entrada en vigor del texto constitucional 9 y que ahora, efectivamente, se
consagra, con cierto e injustificado retraso, en los arts. 118.1.f) y 520.2 LECrim.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL IUS TACENDI. EL DERECHO DE

DEFENSA Y SUS GARANTÍAS.

Dentro del amplio contenido del derecho de defensa, podemos distinguir entre la
defensa técnica o formal, por un lado y la autodefensa o defensa material, por otro10.

La primera de ellas es la que corresponde al abogado, pues la asistencia de letrado al

imputado es un derecho de relevancia constitucional (arts. 17.3 y 24.2 de la
Constitución Española), cuyo fundamento radica en el carácter técnico del proceso y en
la necesidad de que el sujeto pasivo del mismo, generalmente una persona que
desconoce los pormenores y técnicas del procedimiento penal, pueda intervenir en éste
con la garantía de los principios de igualdad de armas procesales y contradicción11. Una
opción legal que sólo sufre excepciones en los procesos por delitos leves.

7 AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo III (Artículos 259 a
455). Madrid. 1924. Pág. 556.
8 SERRA DOMÍNGUEZ, M. Estudios de Derecho Procesal. Barcelona. 1969. Pág. 743.
9 Algún autor discrepó en su día de esta conclusión. Vide. GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, M. El
comportamiento procesal del imputado (Silencio y falsedad). Barcelona. 1979. Págs. 115 a 119.
10 VERGER GRAU, J. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona. 1994. Pág. 63.
11 LÓPEZ YAGÜES, V. El derecho a la asistencia y defensa letrada. Su ejercicio en situaciones de
privación de libertad. Alicante. 2002. Pág. 68.

5
 La defensa material, por su parte, se refiere al propio imputado y consiste en un
conjunto de derechos que la Ley le concede para que por él mismo pueda hacer frente a
los cargos que se le dirigen12. ASENCIO MELLADO la reconduce al derecho a ser
informado de la acusación, al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable y al derecho al silencio13. A los que habría que añadir, por su importancia, el
derecho a la última palabra, recogido en el art. 739 LECrim. Tal es ésta que incluso el
Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 5 de abril de 2000, acordó la
anulación y repetición de un juicio por la denegación al acusado de este derecho a la
última palabra.

Por consiguiente, el derecho al silencio es una manifestación del derecho de defensa o,

mejor dicho, de la autodefensa del imputado. No implica, en contra de lo que pudiera
pensarse, la renuncia a ejercitar la defensa. Es decir, el imputado podrá optar por
permanecer en silencio, no contestando a alguna o a todas las preguntas que se le
formulen, pero al mismo tiempo podrá proponer la práctica de pruebas de descargo
tendentes a hacer desaparecer la sospecha de la comisión del hecho punible que pesa
sobre él. Y viceversa, aquél podrá manifestar su libre voluntad de declarar, renunciando
al ejercicio del derecho a la prueba. El derecho al silencio, como manifestación
específica del derecho de defensa, no excluye otras actuaciones, ni es incompatible con
ellas, ni el ejercicio de otras conductas puede ser valorado en orden a menguar el valor
del silencio.

El derecho a guardar silencio es, además, un derecho de carácter sucesivo. El imputado

podrá acogerse a él cada vez que sea llamado a declarar; en primer lugar, si fuera el
caso, en sede policial y después ante el Juez de Instrucción durante la fase sumarial y
ante el Juez o Tribunal sentenciador en el plenario.

Ahora bien, para garantizar que el imputado manifiesta su voluntad libre de someterse
o no al interrogatorio, es necesario que previamente a realizar esta elección se le
informe, tanto por los funcionarios policiales, como por el Juez instructor y el
sentenciador, de los hechos que se le atribuyen, la calificación jurídica de los mismos y
de los derechos que la Ley le otorga14. En concreto, el deber de información al imputado
ha de abarcar el conjunto de elementos fácticos integrantes del hecho que se le

12 Este es el concepto de autodefensa que predomina actualmente, aunque otros autores consideran, con
base en la doctrina alemana, que la defensa material es una función pública en la cual participan todas las
autoridades y funcionarios que intervienen en el proceso penal, los cuales están sujetos a un deber de
imparcialidad y no representan un interés contrario al del reo. En este sentido Vide. GÓMEZ
ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V. Derecho Procesal Penal. Madrid. 1984. Pág. 83.
ARAGONESES ALONSO, P. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid. 1986. Pág. 148.
13 ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2012. Págs. 78 a 82.
14 PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios de Derecho Procesal Penal.
Madrid. 2000. Pág. 261. RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento… Cit. Pág. 138. ORÉ GUARDIA, A.
Manual de Derecho Procesal Penal. Lima. 2011. Pág. 176. SÁNCHEZ VELARDE, P. El nuevo Proceso
Penal. Lima. 2009. Pág. 133. SSTC 225/1997, de 15 de diciembre y 230/1997, de 16 de diciembre, entre
otras.

6
atribuye 15 , precisando su grado de participación concreta en él, los indicios que
concurren contra su persona, los elementos de la investigación de los que resultan tales
indicios y el tipo o tipos penales en que pudieran subsumirse. No basta con una mera
información genérica o abstracta de hechos sin relevancia penal suficiente por no
constituir la totalidad de los que integran el tipo penal, ya que no serían constitutivos de
delito, ni con una mera referencia a un delito si no se informa de los hechos que
integran el mencionado tipo penal. Como exige el art. 118 LECrim., la información ha
de ser de tal entidad que garantice una defensa eficaz y ésta sólo es posible si lo es de
delitos presumidos, con todos sus elementos y previa a toda actuación, sin que baste una
información al final de la instrucción. El art. 118 LECrim, tras sus últimas reformas, no
soporta otra interpretación.

No informar desde un comienzo significa o puede significar que la investigación se

base en meras sospechas, que sea prospectiva de conductas que no aparecen como
constitutivas de delito. Además, no informar desde el principio impide un ejercicio de la
defensa eficaz, pues el imputado no podrá valorar los actos que ha de realizar tendentes
a excluir el juicio oral y la acusación. De igual modo, si durante la instrucción, se
amplían los hechos, el imputado deberá inmediatamente ser informado de tales cambios,
si son sustanciales. Debe entenderse que la vulneración de estas obligaciones puede dar
lugar a la nulidad de la instrucción. Y así, los arts. 118 y 775 LECrim, obligan a
informar de todo cambio que se produzca, constante la instrucción, en su objeto y en los
hechos que impliquen o puedan implicar cambios sustanciales en la imputación.
Normas éstas que se oponen frontalmente a las frecuentes informaciones insuficientes
iniciales que no se integran o completan aunque la investigación se vea objetivamente
ampliada y la imputación alcance una extensión mayor. Una práctica inquisitiva, que
dificulta el derecho de defensa y que la ley quiere prohibir.

Esta información deberá serle proporcionada de una manera clara, precisa y en una
lengua que comprenda, no bastando el mero cumplimiento de las formalidades previstas
en la Ley16. En otras palabras, las garantías que se derivan del derecho de defensa no se
entienden cumplidas con la simple lectura por el Juez de los derechos enumerados en
los arts. 118.1.f) y 520.2 LECrim. y la firma del imputado plasmada en la hoja de
derechos, sino que es preciso que éste sea informado cumplidamente del alcance y
contenido de los mismos17. Sólo así podrá el sujeto pasivo del proceso penal manifestar
libre y conscientemente su voluntad de responder a las preguntas que se le formulen. El
derecho a la información es, pues, el primer elemento para poder ejercitar el derecho de
defensa18, integrando además el principio acusatorio como garantía del mismo.

15 NEYRA FLORES, JA. Tratado de Derecho Procesal Penal. T.I. Lima. 2015. Pág. 255.
16 GIMENO SENDRA, V. Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid. 2008. Pág. 131. STEDH de 25
de marzo de 1999 (Caso Pélissier y Sassi c. Francia).
17 MORA MORA, LP. Los principios fundamentales que informan el Código Procesal Penal de 1998, en
“Reflexiones sobre el nuevo proceso penal”. Obra colectiva. San José de Costa Rica. 1997. Pág. 44.
18 SSTC 9/1982, de 10 de marzo; 44/1983, de 24 de mayo y 141/1986, de 12 de noviembre.

7
 De esta manera, desde el momento de su primera declaración, podrá el imputado optar
por no responder a las preguntas que se le dirijan. Todo ello en el marco de la estrategia
defensiva que, por sí solo o con el consejo de su letrado, haya decidido trazar.

Esta opción del imputado es perfectamente legítima, no pudiendo el Juez de

Instrucción, ni los intervinientes en el acto, emplear ningún mecanismo tendente a que
aquél declare. Se trata de una elección libre, pues libre debe ser su voluntad de decidir si
colabora o no en la investigación de los hechos delictivos que indiciariamente se le
atribuyen.

El art. 15 de la Constitución Española prohíbe expresamente la tortura y el

sometimiento de la persona del imputado a tratos inhumanos o degradantes. Merece la
pena destacar, en este orden de ideas, la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos de 28 de septiembre de 2015 (Caso Bouyid c. Bélgica). En ésta, el
Tribunal del Estrasburgo hace referencia a la lesividad que para la dignidad de una
persona detenida supone recibir una bofetada, aunque sea aislada y desconectada de
finalidades informativas o investigativas, por parte de un policía. Como también insiste
el Tribunal en que la representación por parte de un detenido de que la actuación de los
agentes públicos es arbitraria y carece de límites ahonda en el componente vertical y de
intensa sujeción de la situación de detención, afectando a los deseables niveles de
autodefensa y de autonomía personal.

Pero junto a estos medios físicos que eliminan la libre voluntad del imputado, también
hay que rechazar otros de naturaleza química o técnica, como es el caso del suministro
de sustancias farmacéuticas, el examen psicoanalítico, la hipnosis, el detector de
mentiras o el suero de la verdad, siendo indiferente que el sujeto pasivo del proceso
penal preste su consentimiento a ser sometido a ellos. En palabras de SAN MARTÍN,
las razones de la prohibición de estos métodos radican en la falta de fiabilidad de sus
resultados, los eventuales peligros derivados de su empleo y sobre todo “por conculcar
el principio de legalidad, al suponer una forma indirecta y torticera de obtener
declaraciones y resultar un desprecio a la persona ante el aniquilamiento de sus recursos
físicos y psíquicos, convirtiéndola en un mero apéndice de un aparato o producto
químico”19.

Por último, tampoco es posible admitir el empleo de mecanismos de naturaleza

psíquica tendentes a distorsionar la memoria o la comprensión del imputado. Entre ellos
cabe citar la coacción, el engaño20 o el empleo de preguntas capciosas o sugestivas21.
Sobre éstas últimas, dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 20 de
septiembre de 2005, que la pregunta es capciosa cuando en la forma en la que está

19 SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima. 2003. Pág. 833.
20 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. cita como ejemplo de engaño aquellos supuestos en que para
obtener la declaración del investigado se introduce en la celda a alguien con la única finalidad de obtener
su confianza. Vide. El derecho a guardar silencio… Cit. Pág. 598.
21 TALAVERA ELGUERA, P. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Lima. 2004. Pág. 78.

8
planteada resulte engañosa, tienda a confundir al testigo y a provocarle una respuesta
aparente o falsamente contradictoria.

Aunque mención especial merece el uso de instrumentos per se perfectamente lícitos

pero que, a través de una desviación de sus fines legítimos, se convierten en medios de
coacción del imputado; nos estamos refiriendo, principalmente, al uso de la prisión
provisional como medio de coacción psicológica22.

Si debido al empleo de cualquiera de estos mecanismos llegare a obtenerse la

declaración del imputado, nos encontraríamos ante una clara violación de los derechos
fundamentales consagrados en el art. 24 de la Constitución. Ello daría lugar a la
aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la consiguiente
calificación del interrogatorio como prueba prohibida con su exclusión para
fundamentar una sentencia condenatoria23.

III. LA VALORACIÓN DEL SILENCIO EN SENTENCIA.

Una vez sentada la premisa de que el derecho a guardar silencio es un derecho

fundamental que asiste al imputado o acusado (dependiendo del estadio en que se
encuentre el proceso penal) y que, por consiguiente, su vulneración daría lugar a
calificar el interrogatorio como prueba prohibida, creemos necesario adentrarnos en un
tema sobre el que existe diversidad de opiniones doctrinales y jurisprudenciales y que
entronca precisamente con el ámbito y contenido del mencionado ius tacendi. Se trata
de la valoración del silencio. Es decir, de ofrecer una respuesta a la pregunta de si el
Juez o Tribunal sentenciador pueden valorar en algún sentido el silencio del imputado o
acusado. A lo que, adelantando la posición que vamos a mantener, nos pronunciamos en
sentido negativo.

Puesto que, como antes hemos visto, el derecho al silencio es un derecho de carácter
sucesivo, el imputado podrá optar por no manifestar nada durante todo el proceso penal,
sólo durante la fase de instrucción, declarando en el juicio oral o viceversa, declarar
ante el Juez instructor y permanecer callado en el plenario. Pero además, en cada uno de
estos actos, su silencio podrá ser total, negándose a responder a cualesquiera preguntas
que se le formulen o simplemente afirmando de manera constante su inocencia, o

22 ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 2000. Pág. 217 (Traducción efectuada por
Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier). Pág. 217.
ILLUMINATI, G. dice a este respecto que “è più che evidente la violazione della presunzione
d’innocenza: tanto nel suo aspetto di regola di trattamento, per l’uso di provvedimenti restrittivi della
libertà personale al di fuori delle finalità cautelari che legittimano, quanto nel suo aspetto di regola
probatoria, per il tentativo di costringere l’imputato a fornire la prova contro se stesso” Vide. La
presunzione d’innocenza dell’imputato. Bologna. 1979. Pág. 194.
23 ASENCIO MELLADO, JM. La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Lima.
2008. Pág. 206. MAIER, JULIO BJ. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires.
1996. Pág. 678. ARMIJO SANCHO, G. Nuevo Proceso Penal y Constitución. San José de Costa Rica.
1998. Págs. 311, 327 y 328.

9
parcial, cuando decida contestar a algunas de las preguntas y rehúse hacerlo respecto de
otras.

Trataremos de analizar brevemente cada una de estas situaciones, pues entendemos

que cada una de ellas ha de tener una solución diferente.

1) Silencio total o parcial.

Ya hemos dicho que la elección del imputado de no responder a las preguntas que se le
dirijan por el Juez o por los demás intervinientes en el interrogatorio forma parte de su
estrategia defensiva, siendo por tanto una manifestación de su más amplio derecho de
autodefensa.

De este modo y puesto que el sujeto pasivo del proceso penal al permanecer en
silencio está ejercitando un derecho fundamental, no parece que tal comportamiento
pueda ser tenido en cuenta por el Juez o Tribunal en la sentencia que en su día recaiga,
ya que de ser así y considerar el silencio como admisión tácita de los hechos punibles o
como forma de asunción de responsabilidad en ellos, se estaría vulnerando el derecho
de defensa.

En este sentido, NIEVA FENOLL considera que valorar el silencio del imputado como
un elemento en el que poder basar su culpabilidad supondría convertirle en un simple
objeto del proceso penal24, lo cual resulta contrario al sistema acusatorio en el que se
enmarca el actual ordenamiento procesal penal español y lo asemejaría a los tiempos en
que imperaban los postulados del modelo inquisitivo. Además, ASENCIO MELLADO
sostiene que “si el derecho fundamental concede la posibilidad de callarse sólo podrá
ser ejercitado haciendo uso del silencio, con lo que extraer cualquier dato de
culpabilidad sería tanto como anular la eficacia de un derecho que sólo así puede ser
ejercitado”25.

A favor de esta postura puede argumentarse que, cuando el imputado en la instrucción

o el acusado en el plenario deciden guardar silencio, no es posible, a nuestro juicio,
consignar en el acta de la declaración o del interrogatorio las preguntas que se les
habrían hecho si hubieran querido responder 26 . En ningún precepto de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal se hace referencia a esta posibilidad, por lo que hemos de
considerar que no es admisible. Esta práctica carece de utilidad alguna y es expresión de
una cierta tendencia a no aceptar el silencio como derecho privado, pues, de efectos
negativos. Carece de sentido que haya de hacer constar las preguntas; no tiene una
explicación suficiente dicha constancia, pues si el silencio nada implica, menos tampoco

24 NIEVA FENOLL, J. La valoración de la prueba. Madrid. 2010. Págs. 253 y 255.

25 ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal… Cit. Pág. 80.
26 HUERTAS MARTÍN, MI. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. Barcelona.
1999. Pág. 368.

10
las preguntas dejadas de responder. Sólo una tendencia inquisitiva, una resistencia a
abandonar anacrónicas formas de proceder que incorporaban siempre la colaboración
del imputado, incluso de manera forzada.

No obstante lo dicho, no es ésta la postura que impera en la jurisprudencia. El Tribunal

Europeo de Derechos Humanos, en Sentencia de 8 de febrero de 1996 (Caso John
Murray c. Reino Unido) y posteriormente en Sentencia de 2 de mayo de 2000 (Caso
Condron c. Reino Unido) asentó la doctrina de que si bien el Tribunal nacional no
puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste elija guardar
silencio, cuando las pruebas de cargo requieran una explicación que el acusado debería
estar en condiciones de dar, la falta de esta explicación puede permitir concluir, por un
simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que
el acusado es culpable. Por el contrario, si el acusador no ha establecido cargos
suficientemente serios para requerir una respuesta, la falta de explicación no puede
justificar que se concluya la culpabilidad. El valor del silencio, por tanto, siempre se
debe relacionar con la intensidad de las pruebas de cargo, cuya fuerza se ve
incrementada con la falta de colaboración del imputado. No es el silencio el que es
valorado per se, sino en relación con las pruebas de cargo que adquieren un valor
superior, un plus adicional.

Esta doctrina fue adoptada por el Tribunal Supremo (SSTS Sala Segunda 2064/2001,
de 6 de noviembre; 763/2003, de 30 de mayo; 861/2007, de 24 de octubre y 956/2003,
de 26 de junio, entre otras) y por el Tribunal Constitucional (SSTC 137/1998, de 7 de
julio y 202/2000, de 24 de julio27, entre otras).

En concreto, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en Sentencia de 26 de junio de 2003,

concluyó que “es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión
exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede
considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos
probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la
acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del
acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de
manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente
inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para
afirmar su culpabilidad”.

27 FJ 5. “La condena penal impuesta a la acusada no se ha sustentado en la sola valoración contra reo de
su negativa a prestar declaración, sino que han existido otras pruebas indiciarias acreditativas de la
existencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado a los hechos acreditados. En circunstancias muy
singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí
concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo
ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a
no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria o bien fuese
la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio”.

11
 Así las cosas, la jurisprudencia, en los supuestos mencionados, mantiene el conocido
como “test de la explicación”, que permite considerar indicio la no declaración cuando
las circunstancias demandan del imputado o acusado una explicación28, tesis ésta que,
con base en los argumentos antes expuestos, no consideramos admisible a la luz de los
derechos fundamentales consagrados en el art. 24 CE y la prohibición de su
interpretación en perjuicio del sujeto pasivo del proceso penal. El derecho al silencio, al
ser una de las manifestaciones más importantes del derecho a la autodefensa, no puede
ser interpretado restrictivamente 29 , pues de hacerlo así ésta se vería gravemente
menoscabada. Se trata ésta de una limitación a un derecho constitucional impuesta por
la jurisprudencia sin soporte legal restrictivo que la sostenga, hecho éste que se opone al
principio de legalidad que el art. 53.2 CE prescribe al afirmar que sólo por ley se
pueden limitar los derechos fundamentales, nunca por los tribunales si base legal
expresa. Como ha manifestado el Tribunal de Estrasburgo, la jurisprudencia que
legitima limitaciones a los derechos fundamentales no expresamente previstos en la Ley
infringe lo dispuesto en el art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la
medida en que en modo alguno puede tener la consideración de “ley” en el sentido
ofrecido por el mencionado Tribunal a este instrumento (STEDH de 24 de abril de
1990, caso Huvig y Kreslin).

Esta tesis adolece además de graves problemas interpretativos, entre los cuales cabe
destacar la imprecisión de la situación fáctica a la que hace referencia el Tribunal
Supremo con la expresión “circunstancias que demandan del imputado una explicación”
o, como dice el Tribunal de Estrasburgo, “cuando las pruebas de cargo requieran una
explicación que el acusado debería estar en condiciones de dar”. Y ello porque si
existen pruebas de cargo suficientes como para motivar una sentencia condenatoria, no
se alcanza a comprender qué valor puede otorgarse al silencio, si no es, en palabras de
NIEVA FENOLL, “porque lo que ocurre en realidad es que esas pruebas son
insuficientes y el juez lo que busca es encontrar un elemento corroborador de ese
silencio”30.

La decisión de guardar silencio puede estar motivada por diversas razones y sólo en
algunos casos por la imposibilidad de ofrecer alguna excusa 31 . Por ejemplo, por la

28 ASENCIO GALLEGO, JM. Presunción de inocencia y presunciones iuris tantum en el proceso penal.
Revista General de Derecho Procesal. Nº 36. Mayo 2015. Pág. 31.
29 Dice PASTOR, D. R. que entre los principios interpretativos propios del Derecho Internacional que se
han introducido en los ordenamientos procesales penales destaca el principio pro homine, según el cual se
debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones al ejercicio de derechos. Vide. Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución
penal sin límites? Buenos Aires. 2004. Pág. 102.
30 NIEVA FENOLL, J. La valoración… Cit. Pág. 254.
31 ALTAVILLA, E. cita los ejemplos del adúltero, del hermano de una congregación religiosa y del
enfermo mental. Así, dice “Le storie giudiziarie citano esempli di adulteri i quali, sorpresi nella casa
dell’amante, si sono fatti condannare come ladri per non svelare la vergogna della donna amata: è un
fenomeno psicologico che si comprende facilmente. L’individuo è scambiato per un ladro: ora egli non
può difendersi, senza accusare l’amante.

12
voluntad de encubrir a una persona cercana o simplemente no querer revelar la propia
identidad. Imaginemos el supuesto de una persona que tiene una causa pendiente por un
delito grave en la que no se le ha podido hallar; en cierto momento se le toma
declaración por un delito mucho menos grave, que sabe que no ha cometido, por un
Juez de Instrucción distinto del de aquella causa. Es perfectamente posible comprender
que no quiera manifestar nada y prefiera asumir la culpabilidad por un delito en el que
no ha participado, a revelar su identidad y ser enjuiciado por uno mucho más grave.

Habría sido deseable que el legislador español hubiera introducido en la Ley de

Enjuiciamiento Criminal un precepto que prohibiera la consideración del silencio del
imputado o acusado como indicio. Con ello se habrían reforzado en gran medida las
garantías del sujeto pasivo del proceso, que es precisamente el título y finalidad de la
última reforma operada en la Ley Rituaria por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de
octubre.

La consagración de una disposición de estas características no es disparatada. Varios

Códigos Procesales Penales ya lo prevén. Entre ellos, el art. 298 del Código argentino
dispone que el Juez ha de informar el imputado de que puede abstenerse de declarar, sin
que su silencio implique una presunción de culpabilidad. El art. 330 del Código
venezolano, que el Juez advertirá al acusado que puede abstenerse de declarar sin que su
silencio le perjudique 32 . El art. 81 del Código guatemalteco, que la decisión del
imputado de guardar silencio no puede ser utilizada en su perjuicio. El art. 92 del
Código costarricense, que “antes de comenzar la declaración se advertirá al imputado
que puede abstenerse de declarar sobre los hechos, sin que su silencio le perjudique o en
nada le afecte”. Y en el caso del Perú, el art. 8.2. g) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, al reconocer el derecho del acusado a no ser obligado a declarar
contra sí mismo ni a declararse culpable, derogó el art. 127 del antiguo Código de
Procedimientos Penales de 1940, que sancionaba el silencio del imputado como un
indicio de culpabilidad33, y ahora el art. 87.2 del nuevo Código Procesal Penal de 2004
establece que antes de comenzar la declaración del imputado “se le advertirá que tiene
derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá ser utilizada en su
perjuicio”.

Ejemplo de la aplicación de estas disposiciones es la Sentencia de la Sala Tercera de la

Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 813-F-96 de las 11:05 horas del 23 de
diciembre de 1996. Según ésta: “La garantía de abstención tutelada en nuestra

Analoga spiegazione ha il silenzio di un figliuolo, d’un fratello che è accusato del delitto compiuto dal
suo stretto congiunto: e quello di un appartenente ad un società criminale o ad una setta religiosa o
politica accusati del reato compiuto per le finalità della congregazione di altro consociato.
Il silenzio può infine essere espressione di una malattia mentale: negli stati melanconici, per esempio,
l’infermo si rifiuta alle volte di rispondere alle più innocente domande” Vide. Psicologia giudiziaria.
Torino. 1929. Pág. 289.
32 Sobre la valoración del silencio en el ordenamiento procesal penal venezolano Vide. RIVERA
MORALES, R. Manual de Derecho Procesal Penal. Barquisimeto. 2012. Págs. 814 y 815.
33 SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal… Cit. Pág. 833.

13
Constitución Política y en la legislación procesal de la materia en favor del encartado y
de sus parientes autorizados para abstenerse de declarar, no puede ser utilizada en su
perjuicio, pues ello resulta violatorio no sólo del principio de defensa en general, sino
también y en particular, de la libertad de declarar o no establecida por la Constitución
Política en sus artículos 36 y 39 y el Código de Procedimientos Penales en sus similares
274 y 275”. Aunque también la Sala Constitucional de Costa Rica presta especial
atención a esta materia en Sentencia 3443-1996 de las 15:09 horas del 9 de julio de
1996.

Lo mismo ocurre en el ámbito de la Corte Penal Internacional. El art. 55.2.b) de su

Estatuto establece que cuando se sospeche que una persona haya podido cometer uno de
los crímenes competencia de la Corte, al ser interrogada por el Fiscal o por las
autoridades nacional, tendrá derecho “a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en
cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia”. Y su art. 67.1.g)
reconoce este mismo derecho al acusado.

Por todo lo expuesto, rechazamos que el silencio del imputado o acusado pueda ser
tenido en cuenta y valorado como indicio de culpabilidad por el Juez o Tribunal
sentenciador. Una decisión de estas características habría de ser calificada como prueba
prohibida a la luz del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y ello porque
valorar el silencio del sujeto pasivo en perjuicio suyo implicaría restringir tanto el
ámbito de protección y contenido del derecho fundamental a la autodefensa, que llegaría
a perder su finalidad.

Pero además de lo dicho hasta ahora, tampoco puede el silencio ser tenido en cuenta en
la determinación de la pena 34. Idéntico razonamiento al ya expuesto ha de aplicarse
aquí. Al ser un derecho fundamental del imputado no es posible su interpretación
restrictiva, ni en relación con los efectos de carácter procesal ni sustantivo.

A nuestro juicio, es injustificado el incremento de la pena por el solo hecho de que el

imputado o acusado se hayan negado a declarar, ya que la parte de la pena que excede
de la que se habría impuesto si el imputado hubiera confesado sería una pena específica,
incompatible con la inexistencia de un deber de confesar 35 y, por consiguiente,
atentatoria del derecho fundamental a guardar silencio.

Más dudosa es, sin embargo, la admisión de la teoría consistente en mantener que si
bien el silencio no puede ser causa directa de la graduación de la pena, sí puede influir
indirectamente por la vía de valorar la personalidad del reo36.

34 ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza… Cit. Pág. 194.

35 FOSCHINI, G. L’imputato. Milano. 1956. Pág. 104.
36 Dice FOSCHINI, G. que “La negativa, come tale, non può essere causa diretta di inasprimento della
pena, ma si può essere causa indiretta di graduazione della pena, in quanto cioè essa sia presa in
considerazione non in sè stessa ma come prova della personalità del reo e quindi concorra a dimostrare
la maggiore o minore entità della responsabilità dell’imputato per il reato commesso”. Ob. Cit. Pág. 105.

14
 FOSCHINI distingue tres supuestos37: a) cuando la negativa a declarar obedece sólo a
motivos procesales tiene un valor probatorio absolutamente neutro a los efectos de
determinar la mayor o menor capacidad de delinquir del imputado; b) cuando ante la
concurrencia de otros elementos de prueba que excluyan cualquier razón de la negativa
del imputado a declarar, éste persista en su obstinación a no declarar, habiendo sido
informado de la inutilidad y lo ilógico de su comportamiento, su silencio puede ser
considerado un dato de mayor capacidad del sujeto para delinquir; y c) cuando la
negativa a declarar se deba a una vergüenza del imputado a reconocerse autor del delito,
al carácter reservado del imputado o a la incomprensión de lo que está ocurriendo, su
silencio puede ser considerado como un dato de su menor capacidad para delinquir.

Como podemos observar, este punto de vista entra de lleno en un terrero no ya

jurídico, sino más bien psicológico, pues parece pretender que el Juez analice en
profundidad la razón por la cual el imputado ha decidido guardar silencio y, tras ello,
que llegue a una conclusión sobre si éste tiene una personalidad más o menos tendente a
cumplir las leyes o a delinquir.

Pues bien, entendemos que, no obstante las dudas que sobre la admisibilidad de esta
teoría se pudieran plantear en la doctrina y la jurisprudencia, debe rechazarse
fundamentalmente por dos razones. En primer lugar, el Juez es un especialista en
Derecho, que interpreta y aplica las normas jurídicas, pero que en la inmensa mayoría
de los casos no posee conocimientos sobre psicología que le permitan valorar en
profundidad la personalidad del reo, conocimientos que además no se le exigen para el
desempeño de la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Y en segundo lugar y
más importante, el derecho a guardar silencio posee una entidad tal que no puede ser
tenido en cuenta ni en un sentido ni en otro por el Juez o Tribunal sentenciador, por lo
que no es posible que la interpretación de patrones de conducta o de la personalidad del
acusado primen sobre la vigencia o extensión de un derecho fundamental.

En conclusión, no cabe que en sentencia condenatoria el juez o tribunal imponga una

pena mayor por el hecho de que el imputado o acusado hayan decidido no colaborar con
la justicia y no sólo por la vía directa, sino tampoco indirectamente.

Hasta aquí nos hemos referido al silencio total del imputado, pero junto a éste es
necesario hacer mención al conocido como silencio parcial. Es decir, a la postura del
imputado consistente en negarse a responder a algunas de las preguntas que se le dirijan,
pero contestando a otras, o cuando sus respuestas contienen lagunas o evasivas.

Ante esta situación la doctrina plantea dos soluciones. Por un lado, considerar que
pueden ser objeto de valoración en sentencia tanto las respuestas del imputado o

37 FOSCHINI, G. Ob. Cit. Págs. 108-112.

15
acusado como las lagunas o evasivas con las que contesten, es decir, el silencio38. Por
otro, entender que sólo pueden valorarse sus respuestas expresas, haciendo caso omiso a
las preguntas a las que no haya querido responder39.

La primera teoría se basa en que el sujeto pasivo del proceso, una vez que decide
someterse, aunque sea parcialmente, al interrogatorio, está consintiendo en que su
declaración sea utilizada como medio de prueba. Y no es esta una idea desacertada, más
bien todo lo contrario, pues el imputado, cuando contesta a algunas de las preguntas que
se le formulan por los intervinientes en el interrogatorio, acepta colaborar con la justicia
en la investigación de los hechos que indiciariamente se le atribuyen.

Ahora bien, no olvidemos que la elección de guardar silencio o declarar forma parte de
su estrategia defensiva y está amparada por su más amplio derecho de autodefensa. De
este modo, hay que interpretar la decisión del imputado de contestar a algunas preguntas
y a otras no precisamente a la luz de aquel derecho fundamental.

Es cierto que el imputado en estos casos consiente en que su declaración sea utilizada
como medio de prueba, pero sólo en la parte que él haya decidido, esto es, en las
respuestas que haya dado a las preguntas a las que haya considerado conveniente
responder y no en sus silencios.

Por tanto, nos mostramos partidarios de la segunda postura, pues entendemos que ésta
es la más coherente con los principios constitucionales inherentes a la defensa y con el
derecho fundamental al silencio. En resumen, el acusado podrá dejar de contestar a
alguna o algunas de las preguntas que se le formulen, sin que el juez o tribunal pueda
extraer de dicha actitud ningún efecto40.

De este modo, al igual que ocurre en el ámbito del silencio total, es innecesario hacer
constar en el acta de declaración en la fase sumarial o en la del interrogatorio en el
plenario las preguntas que se formulan al imputado o acusado y que éstos se niegan a
responder. Si únicamente podrán tenerse en cuenta sus respuestas expresas, las
preguntas no respondidas no tienen valor alguno y su consignación escrita sería
expresión de una cierta tendencia a no aceptar el silencio como derecho privado de
efectos negativos.

38 GOLLWITZER, W. LOWE-ROSENBERG. Die Strafprozeßordnung und das

Gerichtverfassungsgesetz. Dritter Band, Sechster Abschnitt. 1978. Pág. 49. Citado por ASENCIO
MELLADO, JM. La prueba prohibida… Cit. Pág. 194.
39 ROXIN, C. Strafverfahreturecht. München. 1987. Págs. 80 y 82. Citado por ASENCIO MELLADO,
JM. La prueba prohibida… Cit. Pág. 194.
40 SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal… Cit. Pág. 833.

16
 2) Silencio en todas las fases del procedimiento o sólo en alguna.

Si el sujeto pasivo del proceso penal decide no responder a ninguna pregunta, ni

durante la instrucción del procedimiento, ni en el curso del juicio oral, la solución a
adoptar habrá de ser la ya expuesta respecto del silencio total, es decir, la imposibilidad
de valorar dicho silencio por el Juez o Tribunal sentenciador en un sentido u otro.

Ello no obstante, siendo el derecho al silencio un derecho de carácter sucesivo, el

imputado podrá optar por no contestar a las preguntas que se le dirijan en fase de
instrucción, declarando como acusado en el juicio oral o al revés, declarar durante la
instrucción de la causa y permanecer en silencio en el plenario.

Incluso dentro de la fase investigadora es posible que el imputado elija guardar

silencio en su interrogatorio en sede policial, pero declarar una vez sea puesto a
disposición judicial ante el Juez de Instrucción. Hecho éste que suele suceder con
frecuencia, habida cuenta la probabilidad mayor de que se vulneren los derechos
fundamentales del imputado en sede policial que en la judicial41, razón ésta que provoca
que los letrados aconsejen a sus clientes guardar silencio y no responder a las preguntas
que les formulan los agentes de policía.

La realidad del peligro es tal que varios Códigos Procesales Penales latinoamericanos
prohíben a la policía tomar declaración al imputado. Entre ellos cabe citar el art. 184.10
del Código argentino, según el cual los funcionarios de la policía no podrán recibir
declaración al imputado, sino que únicamente podrán dirigirle preguntas para constatar
su identidad, previa lectura que en ese caso se le dará en alta voz de los derechos y
garantías establecidos en su favor por las normas rituales. Y la sanción por
incumplimiento de este precepto es la nulidad absoluta de la declaración, apreciable de
oficio en cualquier estado del proceso42. En el mismo sentido se pronuncia el art. 103
del Código Procesal Penal de la República Dominicana y el art. 88 del Código Procesal
Penal de Guatemala.

Pero volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de que acusado haya guardado
silencio en la fase de instrucción, pero decida declarar ante el Juez o Tribunal
sentenciador en el plenario, no se plantea problema alguno. Sólo lo manifestado en el
juicio oral podrá tenerse en cuenta en la resolución que en su día recaiga, sin que sea
posible extraer conclusión alguna de su silencio previo, pues las razones que llevaron al
imputado a no manifestar nada durante la instrucción de la causa pudieron ser diversas
y, en todo caso, su decisión la tomó amparándose en su derecho fundamental a
permanecer en silencio y a no colaborar.

41 GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, A. Las diligencias policiales y su valor probatorio. Editorial Bosch. 2014.
Pág. 143.
42 FLEMING, A. y LÓPEZ VIÑALS, P. Garantías del imputado. Buenos Aires. 2008. Pág. 326.

17
 En cambio, mayores problemas plantea el supuesto de que el imputado haya declarado
durante la instrucción pero se niegue a hacerlo en el juicio oral.

La jurisprudencia española, en líneas generales, se muestra partidaria de la posibilidad

de valorar las declaraciones sumariales del imputado cuando éste opte por guardar
silencio en el juicio oral. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
Segunda, de 20 de septiembre de 2000 dice: “En los supuestos de imposibilidad o
constatada y razonable dificultad de su práctica en el juicio oral, con necesaria
intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con
presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las
declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal
encargado del enjuiciamiento. Las acusaciones, sin protesta alguna de la defensa,
presentaron y se acordó la unión de las declaraciones del acusado en el sumario, las
cuales fueron realizadas con observancia de todos los requisitos que permiten su
consideración de actividad probatoria, la presencia del Juez, del imputado, su defensa,
el Ministerio fiscal y la acusación particular. Desde la perspectiva expuesta, el acusado
que ya había declarado en el sumario con todas las garantías es instado a que declare en
el juicio oral. En ejercicio de su derecho el acusado no declara y las partes acusadoras se
ven imposibilitadas de practicar una prueba (art. 730 LECrim. 43 ) acordando su
incorporación, por testimonio, de las declaraciones del acusado en la instrucción”44.

Esta postura es también defendida por algunos autores sobre la base de dos
argumentos. Primero, que el silencio del acusado puede ser entendido como
contradicción a los efectos del art. 714 LECrim.45. Y segundo, que los supuestos de
imposibilidad jurídica de practicar una prueba en el plenario tienen también cabida en el
art. 730 LECrim. Entre ellos, PÉREZ-CRUZ MARTÍN mantiene que no afecta a ningún
derecho fundamental valorar en sentencia la declaración del imputado prestada en el
sumario cuando éste haya decidido guardar silencio en el juicio oral y ello porque cada
declaración del imputado/acusado tiene carácter independiente. Con este fin, entiende
que aunque el imputado hubiera hecho uso de su derecho al silencio en el plenario, en
éste se puede dar lectura, a instancia de cualquiera de las partes, a las manifestaciones
incriminatorias que realizó durante la fase de instrucción46.

Ahora bien, no podemos compartir este punto de vista porque a nuestro juicio se están
confundiendo dos situaciones diferentes. Por un lado, el acusado que declaró en la

43 Art. 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las
partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas,
no puedan ser reproducidas en el juicio oral”.
44 En el mismo sentido, Vide. STS 590/2004, de 6 de mayo y SSTC 38/2003, de 27 de febrero.
45 Art. 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea
conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de
las partes”.
46 PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AJ. El interrogatorio del acusado. Reflexiones a la luz de la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo. Pamplona. 2011.
Pág. 131.

18
instrucción pero guarda silencio en el juicio oral y, por otro lado, el acusado que declara
en ambas fases procedimentales y de la comparación entre sus manifestaciones
anteriores y posteriores resultan contradicciones.

En el primer caso entendemos que la entidad del derecho fundamental al silencio

impide que puedan valorarse en sentencia las declaraciones sumariales del imputado. Y
ello porque, según el art. 741 LECrim., la prueba ha de practicarse en el juicio oral con
arreglo a los principios de inmediación y contradicción y los únicos supuestos en que se
permite la reproducción de diligencias de instrucción en el plenario son aquéllos en que
no pueda practicarse la prueba por “causas independientes de las partes” 47 . Que el
acusado haya decidido guardar silencio no puede en ningún caso ser considerado como
causa independiente de la voluntad de las partes, pues aquél es parte en el proceso penal
y no hace otra cosa que manifestar su voluntad amparándose en un derecho fundamental
constitucionalmente reconocido.

Creemos que en estos supuestos es igualmente innecesario dar lectura a sus

declaraciones sumariales en el juicio oral, por cuanto su silencio en éste ha de primar
sobre sus manifestaciones en la instrucción. De no ser así, se estaría desvirtuando tanto
el ámbito de protección del ius tacendi que llegaría a perder su sentido último,
convirtiéndose en un mero principio informador sin virtualidad práctica alguna.

En el segundo caso la cuestión es más compleja. Ahora bien, aquí ya no nos

encontramos en el ámbito del derecho al silencio, sino en el correspondiente al
controvertido “derecho a mentir” del imputado/acusado, pues evidentemente si éste ha
declarado tanto en la instrucción como en el juicio oral no ha hecho uso de su derecho a
callar.

Del tenor literal del art. 714 LECrim., antes transcrito, resulta que, en contra de lo que
manifiesta un sector de la doctrina, sólo es posible poner de manifiesto en el plenario las
contradicciones de los testigos que hayan declarado también en la instrucción, no de los
acusados. A diferencia de lo que establece el art. 46.5 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22
de mayo, del Tribunal del Jurado, según el cual “El Ministerio Fiscal, los letrados de la
acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las
contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo
dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas
declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar
en el acto. Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes
de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados”.

Mientras un precepto similar al recogido en la Ley del Jurado no se introduzca en la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, no será posible, a nuestro juicio, destacar las
contradicciones del acusado cuando estemos en el ámbito de los procesos regulados por

47 NIEVA FENOLL, J. La valoración… Cit. Pág. 254.

19
la Ley Rituaria. Es decir, sólo en el proceso ante el Tribunal del Jurado podrá admitirse
esta posibilidad. Y, en todo caso, la Ley del Jurado permite valorar contradicciones, no
el silencio confrontado con declaraciones sumariales.

No obstante lo dicho, creemos necesario ir más allá. Si en algún momento se produce

una modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el anterior sentido, aunque
se permitiera evidenciar las contradicciones entre lo declarado por el acusado en
instrucción y en el juicio oral, no debemos olvidar que aquél no sólo tiene derecho a
guardar silencio, sino también a mentir o, mejor dicho, a que no se derive consecuencia
alguna de su declaración mendaz (STC 55/2005, de 14 de marzo de 2005 y STS de 24
de marzo de 200648).

A favor de esta postura se pronuncia gran parte de la doctrina. Entre ellos, RAMOS
MENDEZ49 dice que la voluntad del imputado de declarar, que supone reconocer su
disponibilidad para ser utilizado como medio de prueba, no le obliga a nada más que a
decir lo que quiera, aunque no sea verdad. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA50 considera
que debe reconocerse la existencia de un derecho a mentir, ya que en caso contrario se
estaría mermando considerablemente la capacidad de defensa del imputado, así como el
contenido del derecho al silencio y del derecho a no incriminarse. Y HUERTAS
MARTÍN 51 defiende que si bien el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones, ha
valorado negativamente la declaración mendaz del imputado debe reconocerse un
derecho a la falsedad.

Así las cosas, aunque efectivamente existieran contradicciones entre lo declarado por
el acusado en ambas fases del procedimiento, la lectura de la declaración sumarial sólo
debería servir para evidenciar dicha contradicción, y nunca para motivar una sentencia
condenatoria52. Lo contrario supondría una interpretación restrictiva del fundamental
derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

48 Dice el Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de marzo de 2006 que “el derecho a no declarar y la
ausencia de un deber de decir verdad, quitan a las contradicciones el valor de prueba del hecho acusado
cuando en ninguna de las versiones dadas por éste se ha confesado la autoría de los hechos. Es posible no
tener por probada la coartada, pero ello no significa prueba de la culpabilidad. Así lo ha establecido la
STC 174/1985 en la que se dijo: "Ciertamente, éste (el inculpado) no tiene por qué demostrar su
inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por
la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador
deberá aceptar o rechazar razonadamente". De suerte que si la prueba de la culpabilidad incumbe a la
acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de la
inocencia (véanse SSTS de 6 de octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999; asimismo, la STC de 13 de
julio de 1.998)”
49 RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento… Cit. Pág. 301.
50 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. El derecho a guardar silencio… Cit. Pág. 594.
51 HUERTAS MARTÍN, MI. El sujeto pasivo… Cit. Pág. 306.
52 LOZANO EIROA, M. El derecho al silencio del imputado en el proceso penal. Diario La Ley. Núm.
7925. Sección Doctrina. 18 de septiembre de 2012. Pág. 7.

20
 BIBLIOGRAFÍA

AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo III

(Artículos 259 a 455). Madrid. 1924.

ALTAVILLA, E. Psicologia giudiziaria. Torino. 1929.

ARAGONESES ALONSO, P. Curso de Derecho Procesal Penal. Madrid. 1986.

ARMIJO SANCHO, G. LLOBET RODRÍGUEZ, J. y RIVERO SÁNCHEZ, JM.

Nuevo Proceso Penal y Constitución. San José de Costa Rica. 1998.

ASENCIO GALLEGO, JM. Presunción de inocencia y presunciones iuris tantum en

el proceso penal. Revista General de Derecho Procesal. Nº 36. Mayo 2015.

ASENCIO MELLADO, JM. Derecho Procesal Penal. Valencia. 2012.

— El imputado en el proceso penal español. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ.

Madrid. 1993.
— La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso penal. Lima. 2008.

FLEMING, A. y LÓPEZ VIÑALS, P. Garantías del imputado. Buenos Aires. 2008.

FOSCHINI, G. L’imputato. Milano. 1956.

GIMENO SENDRA, V. Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid. 2008.

GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, M. El comportamiento procesal del imputado

(Silencio y falsedad). Barcelona. 1979.

GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V. Derecho Procesal Penal.

Madrid. 1984.

GONZÁLEZ I JIMÉNEZ, A. Las diligencias policiales y su valor probatorio.

Editorial Bosch. 2014.

HUERTAS MARTÍN, MI. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba.
Barcelona. 1999.

ILLUMINATI, G. La presunzione d’innocenza dell’imputato. Bologna. 1979. Pág.

194.

21
 LEONE, G. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1963. (Traducción
efectuada por Santiago Sentís Melendo).

LÓPEZ YAGÜES, V. El derecho a la asistencia y defensa letrada. Su ejercicio en

situaciones de privación de libertad. Alicante. 2002.

LOZANO EIROA, M. El derecho al silencio del imputado en el proceso penal. Diario

La Ley. Núm. 7925. Sección Doctrina. 18 de septiembre de 2012.

MAIER, JULIO BJ. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Buenos Aires.
1996.

MORA MORA, LP. Los principios fundamentales que informan el Código Procesal
Penal de 1998, en “Reflexiones sobre el nuevo proceso penal”. Obra colectiva. San José
de Costa Rica. 1997.

MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal.

Valencia. 2004.

NEYRA FLORES, JA. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. I. Lima. 2015.

NIEVA FENOLL, J. La valoración de la prueba. Madrid. 2010.

ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima. 2011.

PASTOR, D. R. Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?

Buenos Aires. 2004.

PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Principios de Derecho

Procesal Penal. Madrid. 2000.

PÉREZ-CRUZ MARTÍN, AJ. El interrogatorio del acusado. Reflexiones a la luz de la

doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y
Tribunal Supremo. Pamplona. 2011.

PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, L. y GUTÍERREZ DE CABIEDES Y

FERNÁNDEZ DE HEREDIA, E. Derecho Procesal Penal. Madrid. 1982.

RIVERA MORALES, R. Manual de Derecho Procesal Penal. Barquisimeto. 2012.

ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 2000. (Traducción efectuada por
Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier).

SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima. 2003.

SÁNCHEZ VELARDE, P. El nuevo Proceso Penal. Lima. 2009.

SERRA DOMÍNGUEZ, M. Estudios de Derecho Procesal. Barcelona. 1969.

22
 TALAVERA ELGUERA, P. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Lima.
2004.

VERGER GRAU, J. La defensa del imputado y el principio acusatorio. Barcelona.

1994.

23