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COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

Caso Business Track

Por David Torres Pachas

Proyecto Anticorrupción

El presente comentario jurispru- un Hábeas Corpus con la finalidad “15. (…)una prueba será
dencial trata sobre la Sentencia del de que se determine la nulidad del considerada prohibida
Tribunal Constitucional N° 00655- auto de apertura de instrucción, ya cuando se obtenga median-
2010-PHC/TC a propósito del caso que las pruebas que fundamentan te la violación directa o
Business Track. En esta sentencia se la acusación (los audios), tendrían indirecta de algún derecho
discute la ilicitud de los audios que un carácter ilícito. En ese sentido, la fundamental, mas no de los
dicha empresa había obtenido me- importancia de esta sentencia radi- derechos de rango legal o in-
diante la interceptación telefónica ca en el desarrollo de una serie de fralegal”.
efectuada contra Alberto Quimper aspectos relevantes a propósito de
Herrera. Cabe recordar que dichos la prueba ilícita. “7. (…) la prueba prohibida
audios revelaban una serie de con- es un derecho fundamental
versaciones relacionadas con prác- Debemos advertir que se trata de que no se encuentra expre-
ticas irregulares en torno a la con- una sentencia compleja, al punto samente contemplado en la
cesión de lotes petroleros a favor que ha llevado a los propios magis- Constitución, que garantiza
de la empresa Discover Petroleum, trados a incurrir en ciertas confu- a todas las personas que el
lo cual es materia de otro proceso siones que generan insuficiencias a medio probatorio obtenido
penal. lo largo de sus argumentos. con vulneración de algún
derecho fundamental sea
Ante el inicio de las investigaciones A continuación, señalaremos los excluida en cualquier clase
por la presunta comisión de delitos extractos más resaltantes de la sen- de procedimiento o proce-
contra la Administración Pública, tencia: so para decidir la situación
la defensa de Quimper presentó jurídica de una persona,
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o que prohíbe que este tipo vistas en la ley”. imputable al juez demanda-
de prueba sea utilizada o “19. Como todo derecho do, ni al fiscal que interpuso
valorada para decidir la fundamental, la vida pri- la denuncia. En este sentido
situación jurídica de una vada no es un derecho ab- debe destacarse que las con-
persona. En este sentido, soluto, por lo que puede ser versaciones telefónicas del
debe destacarse que la ad- restringido siempre que las beneficiario no constituían
misibilidad del medio pro- injerencias no sean abusi- información pública, por lo
batorio en cualquier clase vas o arbitrarias; esto es, que su divulgación a través
de procedimiento o proceso que tales injerencias deben de los medios de prensa sin
no se encuentra únicamente encontrarse previstas en la la autorización del benefi-
supeditaba a su utilidad y ley, perseguir un fin legítimo ciario se tornó inconstitu-
pertinencia, sino también a y ser idóneas, necesarias y cional”.
su licitud”. proporcionales en una socie-
dad democrática (artículo “21. Para evaluar la inci-
“13. Nuestra Constitución 11.2 de la Convención Ame- dencia de las pruebas pro-
prevé pruebas expresamente ricana sobre Derechos Hu- hibidas en la situación ju-
prohibidas. Así, conforme al manos). Semejante situa- rídica del beneficiario, este
inciso 10), del artículo 2° de ción sucede con el derecho al Tribunal considera necesa-
la Constitución, no tienen secreto y a la inviolabilidad rio examinar en abstracto el
efecto legal los documen- de las comunicaciones. conjunto del proceso penal a
tos privados que han sido fin de verificar la afectación
abiertos, incautados, inter- En este sentido, la Corte In- del derecho al debido pro-
ceptados o intervenidos sin teramericana de Derechos ceso, y si la decisión sobre
la existencia de un mandato Humanos en la sentencia la situación jurídica del de-
judicial debidamente moti- del Caso Escher y otros vs. mandante se fundamenta, o
vado”. Brasil precisó que la in- no, en pruebas prohibidas.
terceptación telefónica, al Como el proceso penal aún
“14. En el ámbito del proceso representar una seria inter- no ha concluido, la presente
penal la consecuencia de la ferencia en la vida privada, demanda ha sido presenta-
prueba prohibida se encuen- para que sea legitima “debe da en forma prematura, por
tra reconocida en el artículo estar fundada en la ley, que lo que deviene en improce-
159º del Nuevo Código Pro- debe ser precisa e indicar re- dente.
cesal Penal, al señalar que glas claras y detalladas sobre
“[e]l Juez no podrá utilizar, la materia, tales como las Debe destacarse que el cri-
directa o indirectamente, las circunstancias en que dicha terio del análisis global para
fuentes o medios de prueba medida puede ser adoptada; evaluar la relación entre
obtenidos con vulneración las personas autorizadas a prueba prohibida y debido
del contenido esencial de los solicitarla, a ordenarla y a proceso penal también es
derechos fundamentales de llevarla a cabo; el procedi- utilizado por el Tribunal Eu-
la persona”. miento a seguir, entre otros ropeo de Derechos Huma-
elementos”. nos. Así, en la sentencia del
“23. En concordancia con Caso Schenk vs. Suiza, del
ello, debe recordarse que el “20. Pues bien, en el presen- 12 de julio de 1988, se pre-
inciso 10) del artículo 2º de te caso se advierte que las cisó que no se puede “excluir
la Constitución dispone que conversaciones telefónicas en principio y en abstracto
las “comunicaciones, tele- del beneficiario que sirven que se admita una prueba
comunicaciones o sus ins- de fundamento al auto de conseguida ilegalmente”
trumentos sólo pueden ser apertura que se cuestiona porque sólo “le corresponde
abiertos, incautados, inter- no fueron interceptadas por averiguar si el proceso” con-
ceptados o intervenidos por agentes del Estado, por lo siderado “en su conjunto fue
mandamiento motivado del que la injerencia arbitraria un proceso justo”.
juez, con las garantías pre- en su vida privada no le es
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COMENTARIO
Sobre el concepto, naturaleza jurídi-
ca y fundamento de la prueba ilícita:

Sobre el concepto de prueba ilícita,

podemos afirmar que coincidimos
con lo señalado por el Tribunal, en
tanto que interpreta que se trata de
aquella que se obtiene a partir de
la vulneración de derechos funda-
mentales. Como puede apreciarse,
el concepto adoptado por el Tri-
bunal Constitucional deja de lado
aquellos derechos de rango legal o
infralegal, por lo que su vulnera-
ción no implicaría prueba prohibi-
da o ilícita. para verificar la incidencia o no damento radica precisamente en la
de la prueba ilícita en la sentencia, protección de estos últimos5.
Según Manuel Miranda Estrampes, vinculándola así, con el debido pro-
esta distinción entre prueba ilícita ceso4 . Aun cuando puede entenderse que
(o prohibida) y prueba irregular1 las interceptaciones telefónicas han
es también afirmada en la doctrina Cuando el Tribunal Constitucio- vulnerado el derecho al secreto de
y la jurisprudencia españolas. Asi- nal aborda el tema del fundamento las comunicaciones, podemos ob-
mismo, nuestro Tribunal Constitu- jurídico sólo se limita a presentar servar que en la sentencia también
cional señala que la prueba ilícita las teorías más importantes sobre se hace referencia en reiteradas
es un derecho fundamental2, a di- el tema, sin profundizar sobre las oportunidades al derecho a la vida
ferencia de otras posturas que vin- mismas ni adoptar una posición en privada (intimidad), llegando in-
culan su naturaleza jurídica como particular. Así pues, presenta como cluso al extremo de confundirlos
un límite al ejercicio del derecho fundamentos al debido proceso, la en determinados fragmentos de
fundamental a la prueba3, como presunción de inocencia, la vida la sentencia. Así pues, se dice por
una garantía objetiva del debido privada, entre otros. Esta impreci- ejemplo que “las conversaciones
proceso, o como aquella que tiene sión no se condice con la naturaleza telefónicas del beneficiario no cons-
un efecto disuasorio sobre los efec- jurídica que el Tribunal Constitu- tituían información pública, por lo
tivos policiales. Sin embargo, al pa- cional atribuye a la prueba ilícita. Y que su divulgación a través de los
recer, no se ha tomado reparo en las ello en cuanto (como veremos más medios de prensa sin la autorización
implicancias de dicha calificación, adelante), al señalar que se trata de del beneficiario se tornó inconstitu-
más aun cuando (como veremos un derecho fundamental que impi- cional”6.
más adelante) el Tribunal Consti- de la admisión y valoración de una
tucional admite la posibilidad de prueba obtenida mediante la vio- Al respecto, resulta necesario recor-
estudiar el conjunto del proceso lación de derechos fundamentales, dar que el derecho a la intimidad
sería coherente afirmar que su fun-

1 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La Prueba en el proceso penal acusatorio. Lima: Jurista Editores, 2012. P. 102.
2 Cabe preguntarse si el Tribunal Constitucional tiene la facultad de atribuir la calidad de derecho fundamental a la prueba ilícita, sobre todo
tomando en cuenta que sólo mencionan algunos artículos que se refieren a la prohibición de su utilización o valoración en el proceso. ¿Ello
determina que la prueba ilícita es un derecho fundamental? Queda por lo menos la duda de la necesidad o no de que exista un artículo expreso
en la Constitución sobre el tema concreto. Al respecto el Tribunal Constitucional no ofrece mayores argumentos, ni hace referencia a la cláu-
sula abierta que ofrece el artículo 3 de nuestra Constitución.
3 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita y lucha anticorrupción: el caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”. Lima:
Grijley, 2008. P. 36.
4 Sobre todo cuando indica que de presentarse el caso se analizará “fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso”.
5 El derecho fundamental que se protegería con la prohibición de la prueba ilícita bien podría ser la intimidad o el secreto de las comunica-
ciones, por ejemplo.
6 Fundamento N° 20 de la sentencia.
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“involucra al conjunto de
actos, situaciones o circuns-
tancias que, por su carácter
personalísimo, no se en-
cuentran normalmente ex-
puestos al dominio público.
Protege tanto la intimidad
de la persona como la de
su familia, y comprende la
libertad del individuo para
conducirse en determinados
espacios y tiempo, libre de
perturbaciones ocasionadas
por terceros, así como la fa-
cultad de defenderse de la
divulgación de hechos pri-
vados”7.

En ese sentido, su afectación se pre-

sentará ante “intromisiones o divul-
gaciones ilegítimas respecto a hechos
puede ser conocido por ella y aque- ración en la etapa del juicio oral o
relacionados con la vida privada o
lla o aquellas otras con las cuales juzgamiento11. Cabe cuestionarse al
familiar, o las investigaciones tam-
deseó comunicarse”9, mientras que respecto lo que el Tribunal entiende
bién ilegítimas de acontecimientos
la inviolabilidad implica “que las por “inutilización”, sobre todo con-
propios de dicha vida”8. Sin embar-
comunicaciones no pueden ser inter- siderando que bien podría referirse
go, no podemos establecer que la
venidas”. a cualquiera de las mencionadas
información contenida en los au-
Es decir, que se protege “el proceso prohibiciones.
dios tenga una naturaleza privada,
mismo de la comunicación”10, más
ya que las conversaciones se refie-
allá de su contenido. El problema Una posible respuesta la obtenemos
ren a presuntas irregularidades en
será si, como en el presente caso, de Manuel Miranda Estrampes ya
la concesión de lotes petroleros, por
existe o no la posibilidad de reve- que este autor entiende (conforme
lo que no tendría sentido mencio-
larlo cuando se trate de un conteni- a la doctrina italiana), que la inutili-
nar una afectación de este derecho.
do con carácter público. zación de la prueba ilícita (inutiliz-
zabilitá) “despliega sus efectos en dos
Por otro lado, consideramos que
Sobre los efectos de la prueba ilícita: momentos distintos: en el momento
en realidad nos encontramos ante
En cuanto a los efectos de la prueba de la admisión del medio de prueba
una clara vulneración del derecho
ilícita, debe observarse que el Tri- y en el momento de su valoración o
al secreto e inviolabilidad de comu-
bunal Constitucional hace referen- apreciación judicial”12. Sólo así po-
nicaciones. Debemos mencionar
cia no solo a la prohibición de su dríamos comprender con mayor
al respecto que el secreto implica
admisión, sino también a su inuti- claridad los términos que utiliza el
“que el contenido de las comuni-
lización y a la prohibición de valo- Tribunal Constitucional.
caciones (…) de una persona solo

7 RUBIO CORREA, Marcial; EGUIGUREN PRAELI, Francisco; BERNALES, Enrique. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010. Pp.347-348.
8 Ibid. P. 348.
9 Íbid. P. 402.
10 Ibid. P. 402.
11 Esto a su vez se encontraría previsto en el artículo 159 del Nuevo Código Procesal Penal, en donde se indica que “[e]l Juez no podrá
utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamen-
tales de la persona”. Asimismo se reafirma cuando señala en el fundamento 21 que “este Tribunal considera necesario examinar en abstracto
el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del
demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas”.
12 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Barcelona, 2004. Segunda Edición.
P. 94-95.
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En ese sentido, resulta muy inte- entiende que toda prueba vincula- investigación hipotéticos, el descu-
resante el debate planteado en la da directamente con la ilícita, será brimiento inevitable, el nexo causal
doctrina española sobre la posibi- excluida del proceso aunque hubie- atenuado, entre otras. La elección
lidad de admitir formalmente una se sido obtenida lícitamente. de la teoría aplicable quedará en
prueba ilícita y que su inutilizabili- manos de la jurisprudencia, de tal
dad se debata en la etapa de juzga- Para ello “debe recurrirse a lo que en manera que estas sean aplicadas
miento. Mientras algunos autores doctrina se señala como la supresión conforme a sus características y
como Ascencio Mellado niega esta mental hipotética. Mentalmente se exigencias a cada caso en particu-
posibilidad dado que resulta con- suprime el acto viciado y se exami- lar.
traproducente admitir su presencia na si siempre se hubiera arribado
en la fase final del proceso, ya que al acto regular y por tanto, al co- No obstante lo anterior, puede de-
dicha prueba habría mantenido sus nocimiento que dio origen al acto tectarse una lógica ponderativa
efectos en el transcurso del mis- mediato (…) se trata de establecer en la sentencia que comentamos a
mo, otros como Gimeno Sendra13 o descartar una relación de causa- partir de ciertos indicios: (a) a lo
aceptan aquella posibilidad. Sin efecto”15. Distinto será el caso en el largo de la sentencia se admite que
embargo, no puede ocultarse que que exista una prueba no mantenga los derechos no son absolutos y que
en este último caso existen altas un nexo causal con la prueba ilíci- admiten ciertas restricciones, (b) el
probabilidades de que dicha prueba ta. Nos referimos en este caso a la Tribunal Constitucional admite dos
interfiera con el criterio posterior presencia de una prueba indepen- situaciones en las que se permitiría
del juez14, impidiendo que valore diente. la difusión de interceptaciones tele-
apropiadamente el caso concreto. fónicas realizadas por particulares:
Límites de la Prueba ilícita: (i) cuando las conversaciones te-
En el caso particular, el Tribunal Si bien es cierto que el Tribunal lefónicas constituyan información
Constitucional no se pronuncia Constitucional tampoco ha de- pública, y (ii) sin contener infor-
sobre los audios como prueba ilíci- sarrollado este punto, podemos mación pública, se cuente con la
ta, en tanto que entiende que debe preguntarnos cuál sería el alcance autorización de los intervinientes.
esperar la sentencia del juez penal, y límites de este nuevo derecho,
para luego verificar si se utilizaron considerando por supuesto que los Finalmente, debemos mencionar
o no como parte de su fundamenta- derechos fundamentales no son ab- que, si bien es cierto llegamos a la
ción. Esta respuesta, resulta discuti- solutos y que aceptan cierto grado conclusión de que los audios inter-
ble, ya que tomando en cuenta que de afectación bajo el cumplimiento ceptados constituyen prueba prohi-
recién se iniciaba el proceso, bien de determinadas y estrictas con- bida, y que por tanto deberían ser
pudo plantearse la exclusión de la diciones. Nos encontraríamos así, excluidos del proceso, queda plan-
prueba ilícita desde dicho momen- frente a la discusión sobre las ex- teada la posibilidad de establecer un
to, salvo que se coincida con la po- cepciones a la regla de exclusión de marco de excepciones que habilite
sición del profesor Gimeno Sendra. la prueba ilícita. ¿Cuáles serían los su valoración ya que se pondrían
límites aceptados por el Tribunal en juego el interés constitucional
Otro aspecto importante de la Constitucional? del Estado en la lucha anticorrup-
prueba ilícita (que lamentablemen- ción16. Aquí la deficiencia de la pre-
te no fue abordado por el Tribunal Para responder a esta pregunta, la sente sentencia, ya que el Tribunal
Constitucional) es su eficacia refle- doctrina plantea como excepciones Constitucional tenía en sus manos
ja, de tal manera que, conforme a la a la exclusión de la prueba prohibi- la magnífica oportunidad de zanjar
teoría del árbol envenenado (fruit da teorías como las de ponderación este tipo de problemas a propósito
of the poisonous tree doctrine), se de intereses, buena fe, los cursos de del análisis de la prueba ilícita.

13 GIMENO SENDRA, Vicente. La improcedencia de la exclusión de la prueba ilícita en la instrucción (contestación al artículo del Prof.
Asencio). En: Diario La Ley. Año XXXIV. N° 8021. Disponible en www.diariolaley.es
14 MORA, Luis P. y GONZALEZ, Daniel. La Prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. Ponencia presentada en el Con-
greso Internacional “Un Códice tipo de Procedura Penale perl´América Latina”. Roma, Italia, setiembre de 1991. P. 11.
15 Íbid. P.13.
16 El Tribunal Constitucional reconoció que la lucha contra la corrupción es un interés preponderante y constitucionalmente protegido (Exp.
019-2005-AI/TC – Caso Wolfenson), un mandato constitucional (Exp. 0006-2006-CC/TC – Caso Mincetur), un interés internacional (Exp.
1217-2008-PHC/TC – Caso Crouisillat) y, además, subrayó la prohibición de la corrupción como principio constitucional (Exp. 009-2007-PI/
TC – Caso APCI).