COMENTARIO ACADÉMICO ley y su reglamento.

En el comentario jurisprudencial anterior menciona-

mos brevemente este tema1, por lo que en esta oportunidad trataremos
GESTIÓN DE INTERESES de ampliarlo, incorporando algunos elementos de juicio para su eventual
análisis y discusión.
Y EL DELITO DE TRÁFICO
1. I. La conducta prohibida por el delito de tráfico
DE INFLUENCIAS de influencias
Por: David Torres Pachas
Investigador del IDEHPUCP y miembro del DEPEC Según el artículo 400º del Código penal, comete el delito de tráfico de
influencias,
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o
prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial
o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa

de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a
los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa.

Aun cuando la conducta descrita por el artículo 400º podría ser confusa
por el conjunto de elementos que menciona, bien podríamos señalar que el
delito de tráfico de influencias sanciona el acuerdo de intercesión ilegítimo
ante la Administración Pública. Acuerdo que además se gesta a través del
compromiso de contraprestaciones recíprocas. Así, por un lado, el interme-
diario se compromete a interceder en favor del interesado ante la Admi-
nistración Pública a partir del ejercicio de influencias sobre un funcionario

L
público, mientras que éste último entregará algún beneficio a cambio de
a absolución de Rómulo León en el caso Petro Audios por la presunta dicha gestión.
comisión del delito de tráfico de influencias trajo nuevamente al debate
la discusión sobre la posibilidad de que el gestor de intereses (figura Alguien podría señalar que, a fin de cuentas, se trata de una conducta que
regulada y reconocida por la Ley Nº 28024), pueda ser sancionado como se produce dentro de un ámbito absolutamente privado y por tanto ajena
autor de este delito. Según dicha sentencia, ello no sería posible incluso si
el gestor no se encontrara reconocido formalmente conforme lo dicta dicha
1 Disponible en: http://goo.gl/j0uupC.

22 BOLETÍN ANTICORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL COMENTARIO ACADÉMICO 23

a los delitos de corrupción de funcionarios. Y ello si tomamos en cuenta zas Regionales, Acuerdos de Consejo
que: i) las influencias pueden ser reales o simuladas; ii) no es necesario Regional, decretos y Resoluciones Regio- «Así, por un
que el intermediario incida en la decisión del funcionario público y iii) no
es necesario que el funcionario falle favoreciendo al interesado. Así pues,
nales así como ordenanzas, decretos
y resoluciones municipales (artículo 4 lado, el inter-
la prohibición se concentraría exclusivamente en el acuerdo de intercesión. de la ley). Tal y como puede apreciarse,
quedan de lado decisiones de carácter
mediario se
Una postura de dicha naturaleza no toma en cuenta que el acuerdo de inter-
cesión se realiza en el contexto de una decisión pública (un “caso judicial o
jurisdiccional. Así lo establece la ley en
su artículo 1 cuando dispone que “(…)
compromete a
administrativo”, según el tipo penal). Y esta conducta se sanciona porque se
trata de evitar que se genere una serie de acuerdos de intercesión en ese
no comprende las funciones jurisdicciona-
les del Poder Judicial, de los organismos
interceder en
contexto (basta pensar en procesos penales, civiles o contrataciones con el
Estado). El Derecho Penal procura que no se genere una lucha de redes de
constitucionales autónomos y de las auto- favor del inte-
ridades y tribunales ante los que se sigue
intereses al interior del contexto de decisión pública con el fin de procurar
que la Administración funcione de acuerdo al plan constitucional que se
procesos administrativos”. resado ante la
tiene asignado para ella. En cuanto a la figura del gestor de inte-
reses, este puede ser de dos tipos (art. 8
Administración
2. Gestión de Intereses de la ley): Pública a partir
La gestión de intereses en el Perú se encuentra regulada por la Ley Nº a. Los que realizan actos de gestión de
sus propios intereses; y
del ejercicio de
28024 y su reglamento (Decreto Supremo Nº 099-2003-PCM). Conforme al
artículo 3 del reglamento, la gestión de intereses “es la actividad mediante b. Los que realizan actos de gestión en
influencias sobre
la cual personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, promueven de
manera transparente sus puntos de vista en el proceso de decisión pública, a
representación de intereses de terce-
ros, percibiendo un honorario, remu-
un funcionario
fin de orientar dicha decisión en el sentido deseado por ellas”. La misma ley
señala en su artículo 4 que debe entenderse como decisión pública a todo
neración o compensación económica,
a los que se llamará en adelante
público, mientras
“proceso mediante el cual la administración pública establece políticas o toma
de decisiones de cualquier naturaleza que tengan una significación económica,
gestores profesionales. que éste último
social o política de carácter individual o colectivo, o que afecten intereses en los
diversos sectores de la sociedad”.
De otro lado, según el artículo 12 de la
Ley Nº 28024 se establece la obligación
entregará algún
La gestión de intereses puede incidir sobre decisiones públicas referidas
de inscribirse en el Registro Público de
Gestión de Intereses, ya que de lo contra-
beneficio a cam-
al estudio y debate de Proyectos de Ley, Decretos Legislativos, Decretos de
Urgencia, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, Resoluciones Minis-
rio constituirá una infracción muy grave bio de dicha
(artículo 41 inciso i del reglamento). En
teriales, Resoluciones Viceministeriales, Resoluciones Directorales, progra-
mas, proyectos y posiciones institucionales, convenios, contratos, Ordenan-
ese sentido, cabe mencionar que en la gestión».

24 BOLETÍN ANTICORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL COMENTARIO ACADÉMICO 25

actualidad, los registros de la Superintendencia Nacional de los Registros A. Antes de que el gestor
Públicos señalan que las siguientes personas (5 naturales y 1 jurídica) son de intereses contacte con
gestores de intereses formalmente reconocidos23: el funcionario público
LISTADO NACIONAL DE GESTIÓN DE INTERÉS En este punto habrá que preguntarse
Zona si la conducta del gestor podría coin-
Nº Partida Gestor Profesional cidir con la figura del intermediario
Registral
1 12960264 Johnny Vicente Montalvo Falcón Nº IX-Sede (autor) de dicho delito. De dicho análi-
2 12649492 Concertum Gestión Profesional de Interés S.A.C. Lima sis se puede apreciar que el gestor
profesional, al recibir una remune-
3 12955896 Carlos Enrique País Martínez
ración por interceder en favor de un
4 12417616 César Augusto Sulca Jordan tercero, cumpliría con algunos de
5 12691296 Juliana Edith Reymer Rodriguez los requisitos. Según Bramont-Arias
Nº XII-Sede ambas figuras coincidirían, al punto «habrá que preguntarse si la conducta del
6 11276362 Manuel Eduardo Gonzales Gamarra
Arequipa que “(…) el gestor de intereses, que gestor podría coincidir con la figura del inter-
mediario (autor) de dicho delito. De dicho aná-
vendría a ser un traficante de influen- lisis se puede apreciar que el gestor profesio-
3. El gestor de intereses como autor del delito de cias, puede vender dichas influencias a nal, al recibir una remuneración por interceder
en favor de un tercero, cumpliría con algunos
tráfico de influencias cualquier persona por interceder ante de los requisitos». Foto: ©Diario Gestión
un funcionario que tenga que tomar
Para analizar si el gestor de intereses puede cometer el delito de tráfico de una decisión pública”56.
influencias, es necesario diferenciar entre los casos de gestores profesiona-
les y gestores de intereses propios. No obstante dicha afirmación, nosotros consideramos que sí puede estable-
Si se tratara de gestores profesionales, resulta conveniente analizar, cerse una diferencia ya que en el delito de tráfico de influencias el ofreci-
siguiendo en este aspecto a Bramont- Arias4, dos momentos: miento de interceder se realiza en base al uso de influencias. Es decir, que
en este caso el traficante ofrece apelar a sus vínculos amicales, familiares o
de cualquier otra índole para influir sobre el funcionario público y así obte-
ner una decisión favorable. Si bien es cierto que el gestor de intereses busca
2 Se puede acceder al listado a través de la página de la Superintendencia Nacional de los Registros influir en una decisión pública (es su labor por definición), se entiende que
Públicos – SUNARP (https://www.sunarp.gob.pe/) siguiendo la siguiente ruta: Avisos registrales por
disposición legal – 7. Registro Público de Gestión de Intereses (Ley Nº 28024).
dicha actividad debe realizarse a través de la exposición y justificación de
3 Según el artículo 9 del reglamento de la Ley Nº 28024, “Para realizar actos de gestión de intereses,
los gestores profesionales deberán estar previamente inscritos en el Registro y contar con su respec- 5 Op. Cir. P. 93.
tivo número de inscripción vigente, el que constituirá la licencia a que se refieren los literales c) y d) 6 Según el mismo Bramont-Arias, “No obstante, si bien esta actuación del gestor de intereses confi-
del artículo 19 de la Ley. gura típicamente el delito de tráfico de influencias, dicha conducta estaría justificada por el Ordena-
Los gestores de intereses propios quedarán inscritos en el Registro mediante la inscripción del pri- miento Jurídico a través de la Ley de Gestión de Intereses; más específicamente, estaría subsumida
mer acto de gestión, que deberá registrarse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha dentro de la causa de justificación que consiste en actuar en el ejercicio legítimo de un oficio o
en que fue realizado”. cargo. Por lo que dicha conducta no sería objeto de una sanción penal al estar permitida por nuestro
4 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. La gestión de intereses y su relación con el delito de tráfico de Ordenamiento; es decir, la Ley de Gestión de Intereses viene a legalizar una conducta que antes de su
influencias. En: Actualidad jurídica, tomo N° 127 (jun. 2004). P. 93. vigencia en varios casos constituiría el delito de tráfico de influencias”. Op. Cit. P. 93.

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las razones en virtud de las cuales una decisión pública podría afectar de
manera negativa la actividad de su representada (persona natural o jurí-
Si de dichas comunicaciones se
descubriera que existen indicios
«De esta manera
dica). que detrás está la búsqueda de
favoritismos y beneficios en base
puede afirmarse que
Solo así se entiende porqué el artículo 37 del reglamento de la Ley N°
28024 establece ciertas normas éticas:
a ciertos vínculos entre funcio- el gestor de inte-
nario y gestor, en nuestra opinión
Los gestores de intereses se encuentran obligados a observar las siguientes la gestión sería ilegal y serviría reses no recibe sus
como una alerta de la posible
normas de ética en el ejercicio de sus actividades:
comisión del delito de tráfico de honorarios para que
(…) c) Abstenerse de formular requerimientos que conlleven a que el funciona-
rio con capacidad de decisión pública incumpla cualquiera de las obligaciones
influencias.
apele a sus vínculos
Por lo tanto, nosotros considera-
a su cargo;
mos que un gestor de intereses al interior de la Ad-
d) No prometer o realizar beneficios de cualquier tipo, proveer servicios o en- profesional sí puede cometer el
tregar bienes de cualquier naturaleza por encargo del titular del interés, en el delito de tráfico de influencias. ministración Pública,
caso de los gestores profesionales, o de manera directa, tratándose de gestores
de intereses propios, sea personalmente o a través de terceros a favor de los
El análisis deberá realizarse con
respecto al acuerdo entre gestor sino con el propósito
funcionarios con capacidad decisión pública, así como de su cónyuge o pa-
rientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad.
y representada. Será tráfico de
influencias si puede comprobarse
de que justifique la
Esta obligación se aplica inclusive con anterioridad o posterioridad al acto de
gestión realizado ante el funcionario. No se encuentran comprendidos en este
que dicho acuerdo de interce-
sión pretende formularse a partir
intervención o recla-
inciso, las excepciones contempladas en el artículo 18 de la Ley;

e) Abstenerse de ejercer actos de gestión ante funcionarios con capacidad de

de vínculos de amistad con los
funcionarios públicos y no como
mo de su represen-
decisión pública, respecto de los cuales se mantenga un vínculo de parentesco
hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad.
consecuencia de una defensa tada ante una deci-
idónea y objetiva de las posibles
De esta manera puede afirmarse que el gestor de intereses no recibe sus
repercusiones que tendrá una sión pública. Recibe
decisión pública sobre la activi-
honorarios para que apele a sus vínculos al interior de la Administración
Pública, sino con el propósito de que justifique la intervención o reclamo
dad de la representada. sus honorarios para
de su representada ante una decisión pública. Recibe sus honorarios para
B) Cuando el gestor de
que fortalezca tales
que fortalezca tales argumentos y los explique al funcionario encargado de
formular una decisión. Así también se entiende porqué es una obligación intereses se contacta argumentos y los ex-
con el funcionario pú-
que las comunicaciones entre funcionarios y gestores sean públicas. Según
el artículo 26 del reglamento, “Se inscriben en el Registro: (…) b) Los actos de blico plique al funcionario
gestión que realicen los gestores de intereses, los mismos que estarán expresa-
dos en la constancia respectiva”. Como bien indica Bramont-Arias, encargado de for-
“(…) en el delito de tráfico de
mular una decisión».
28 BOLETÍN ANTICORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL COMENTARIO ACADÉMICO 29
influencias no se requiere la participación de un funcionario público, por lo que

NOTICIAS
en este segundo momento dicha relación no puede ser abarcada por el delito
de tráfico de influencias”7. Tal y como señalábamos en líneas anteriores, la
comisión del delito de tráfico de influencias se concentra sobre el acuerdo
de intercesión ante la Administración Pública, por lo que cualquier conducta
posterior estará fuera del alcance de la conducta típica.
De otro lado, y analizando solo el contacto entre gestor y el funcionario RESUMEN DE NOTICIAS SOBRE ANTICORRUPCIÓN Y JUSTICIA PENAL
público, tampoco se apreciaría el delito de tráfico de influencias ya que
no existiría un intermediario. Desde esta perspectiva, el gestor podría ser
considerado como el interesado; sin embargo, se aprecia que este va a tratar
directamente con el funcionario público, por lo que desaparecería la figura
del intermediario. Similar situación sucederá en el caso de gestores de inte-
reses propios, quienes directamente deben defender su postura frente al
funcionario que emitirá la decisión pública.
Aun cuando podría afirmarse que el funcionario podría ser el intermediario
entre el gestor (interesado) y la Administración Pública, la ley es clara al
afirmar que la figura del gestor de intereses no puede ser asumida por un
funcionario público y menos aun por quien deberá emitir una decisión (artí-
culo 9 inciso b de la ley). Este esquema por tanto también queda descartado.
Solo podrían presentarse delitos de corrupción (en concreto, supuestos de
cohecho) en este segundo momento si el gestor ofrece alguna dádiva al
funcionario público para que realice una actividad en contra de sus funcio-
nes (cohecho activo propio) o para que actúe conforme a ellas (cohecho
activo impropio)8.

7 Op. Cit. P. 93.

8 Según el artículo 17 de la ley, “Los funcionarios de la administración pública comprendidos en los

NO
alcances de la presente Ley están prohibidos de aceptar directa o indirectamente cualquier liberali-
dad de parte de los gestores de intereses o de los terceros en cuya representación actúen, de ser el
TI
RE
SU

caso.
M
EN
DE

CI
NO
TI
CI

La prohibición incluye obsequios, donaciones, servicios gratuitos, ofertas de cargos o empleos.

AS
SO

AS
BR
E
AN

Las prohibiciones alcanzan al cónyuge del funcionario público, así como a sus parientes hasta el
TI
CO
RR
UP
CI
ÓN

cuarto grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad”.

Y
JU
ST
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L

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