COHECHO PASIVO PROPIO

Análisis del artículo 393 del Código penal

RAÚL ERNESTO MARTÍNEZ HUAMÁN1

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
[email protected]

1. Introducción 2. Análisis del delito de cohecho pasivo propio 3. Bien jurídico protegido
4. Sujeto activo 5. Sujeto pasivo 6. Conducta típica 6.1. Aceptar 6.2. Recibir 6.3. Solicitar
6.4. Donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio 6.5. Quantum de la dádiva o
beneficio 6.6. Cohecho Pasivo Propio Antecedente y Subsiguiente 6.7. Realizar, omitir y
condicionar una conducta en violación de sus obligaciones 7. Aspecto subjetivo 8.
Autoría y participación 9. Formas de ejecución 10. Pena 11. Concurso 12. Conclusión.
Bibliografía.

1. Introducción

Dentro de todos los delitos contra la Administración Pública, uno de los delitos que ocupa una
carga de atención considerable es el delito de Cohecho Pasivo Propio, por ejemplo, a nivel de la
Policía Nacional del Perú, ocupa el primer puesto como casos que afectan a dicha institución con
un 35%2. Asimismo, se ha podido observar que, dentro de casos emblemáticos en nuestro país,
normalmente se imputa el delito de Cohecho Pasivo Propio.

Igualmente, debemos precisar que, si bien podemos encontrar que es un delito muy común, no ha
sido de mucho interés por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia, pues solo existe un Acuerdo
Plenario, N° 01-2005/ESV-22, que constituyó precedente vinculante, donde se desarrolló el
elemento “aceptar”. En tal sentido, teniendo en cuenta que el delito de Cohecho Pasivo Propio es
el delito representativo dentro de los delitos contra la Administración Pública, el presente trabajo
tiene como finalidad establecer los alcances del citado ilícito penal.

Previo al análisis del delito, debemos precisar que el delito de Cohecho Pasivo Propio se encuentra
regulado en el artículo 393° del CP, el cual ha tenido hasta la fecha tres modificaciones, todas

1 Profesor en la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y

Universidad de Huánuco. Profesor de Derecho penal en la Universidad de San Martín de Porres. Máster en
Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga – España (Beca AUIP). Magister por la
Universidad de San Martín de Porres. Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Strafrecht – Alemania (Beca Max-Planck-Institut). Fiscal Adjunto
Provincial Penal Titular de la Segunda Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos cometidos
por Funcionarios Públicos.
2 Véase el Informe de la Procuraduría Pública, visitado por última vez el 15 de octubre de 2019:
https://www.minjus.gob.pe/ultimas-noticias/primer-informe-del-gestion-procuraduria-anticorrupcion/
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encaminadas a una mayor represión, precisando que la última regulación, derivada de la

modificación realizada a través del Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre
2013, establece de forma textual lo siguiente:

Artículo 393 CP.- Cohecho pasivo propio

El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación
de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada
del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e
inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa."

2. Análisis del delito de cohecho pasivo propio

Previo al desarrollo de los principales componentes del delito de Cohecho Pasivo Propio,
consideramos pertinente explicar sus distintas clasificaciones. En ese sentido, aludimos al
cohecho pasivo cuando el acto ilícito es realizado por el funcionario o servidor público; en tanto
nos referimos al cohecho activo cuando quien realiza la conducta prohibida es el particular, quien
ofrece, entrega o promete una dádiva el funcionario, indicando el Recurso de Nulidad N° 1091-
2004 sobre el particular que:

“Cuarto: Que, previo al análisis de la conducta de los procesados, resulta

pertinente precisar conceptos relativos al tipo penal imputado; que, en efecto, el
delito de corrupción de funcionarios previsto en el artículo trescientos
noventaitrés del Código Penal tiene como verbo rector entre otros el término
“aceptar”, el mismo que se entiende como la acción de admitir voluntariamente
lo que se le ofrece por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del
particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el
funcionario o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye
la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del
funcionario o servidor público, por el comportamiento del quien se deja
corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe a
aquel funcionario”.

Otra la clasificación es la de cohecho propio, conforme al cual la conducta realizada o a realizar

por el funcionario es contrario al ordenamiento jurídico; y, cohecho impropio, de acuerdo a ello
el funcionario realiza o promete un acto propio de su cargo3, es decir conforme a lo establecido
normativamente.

Finalmente, tenemos dentro de las clasificaciones al cohecho antecedente, que se configura

cuando la recepción o aceptación del beneficio tiene lugar antes de la realización del hecho ilícito

3 HURTADO POZO (2017:592).

 3

por parte del funcionario, y de otro el cohecho subsiguiente, en el cual la dádiva o beneficio se
entrega con posterioridad a la ejecución del acto ilícito del funcionario (que puede ser propio o
impropio)4.

3.- Bien jurídico protegido

Actualmente existen distintas posiciones sobre el bien jurídico penalmente protegido en el delito
de cohecho, así autores, como POLAINO NAVARRETE, consideran que el bien jurídico se
encuentra integrado por: “el correcto ejercicio de la función pública y por la incorruptibilidad de
los titulares de la misma, sin exigencias de cualidades funcionariales plausibles como la
imparcialidad o el buen funcionamiento de la Administración Pública5”.

Por otro lado, cierto sector de la doctrina estima que lo protegido es la confianza de la sociedad
en el correcto funcionamiento de la Administración Pública6, debido a que lo primordial es la
repercusión que en la opinión pública pueda tener la conducta del funcionario y del particular en
la promesa y aceptación de la ventaja7. En tanto, que otro sector considera que, el bien jurídico
está vinculado a la honradez e integridad de la condición de funcionario público, específicamente
en las actividades enmarcadas en sus funciones8; posición asumida por la Corte Suprema de
Justicia de Colombia, en su sentencia de fecha 24 de enero de 2001:

“(…) lo que la norma busca es proteger la inmaculación del bien jurídico de la

administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los
servidores vinculados a ella, de manera que las actividades o los negocios
particulares de los funcionarios no pongan en duda la integridad y moralidad
que debe gobernar el ejercicio de la función9”.

Por su parte, nuestra jurisprudencia ha establecido como bien jurídico penalmente protegido a la
imparcialidad en la actividad de la Administración Pública. Así, por ejemplo, indica la Corte
Suprema de Justicia que:

“(…) el bien jurídico protegido en esta clase de delitos, es preservar la

regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los
ámbitos jurisdiccionales o administrativos10”.

Sobre el particular debemos indicar que el bien jurídico como imparcialidad en la actuación
administrativa es el predominante el día de hoy11.

4 Sobre esta clasificación véase a ZÁRATE CONDE (2017:759). Asimismo, CUGAT MAURI (2016:414).
5 POLAINO NAVARRETE (2011:324). En un sentido similar, ORTS BERENGUER (2016:658).
6 Señala, sobre el particular, OLAIZOLA NOGALES que esta posición es la defendida por SCHÖDER y
MAURACH en la doctrina alemana (1999:96). En igual sentido, DE LA MATA BARRANCO (2006:122).
7 OLAIZOLA NOGALES (1999:97). Posición compartida por BACIGALUPO (2009:1353), quien indica
que el bien jurídico protegido es la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo o judicial.
8 Así tenemos a VIZUETA FERNÁNDEZ (2016:698). Comparte esta posición ZÁRATE CONDE, al
indicar que: “(…) se trata de la honradez e integridad del funcionario público en el ejercicio de sus
funciones públicas que no debe conseguir ningún provecho por el mismo” (2017:758).
9 Sentencia citada por TIRADO ÁLVAREZ (2011:272).
10 Ejecutoria Suprema, de fecha 07 de marzo de 2008, Recurso de Nulidad N° 1406-2007, citado en
MONTOYA VIVANCO (2015:97). Igualmente, en la Ejecutoría Suprema, del 02 de julio de 1998, Recurso
de Nulidad N° 521-1998, donde se señala: “La conducta dolosa del encausado al solicitar prebenda
económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional ha vulnerado los principios de una correcta
administración de justicia y los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe que todo
magistrado debe observar”, citado por ROJAS VARGAS (1999:343).
11 Así también lo considera BLANCO CORDERO (2015:283). Igualmente, ALONSO PÉREZ (2000:237),
ORTIZ DE URBINA GIMENO (2015:365), SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO (2011:831).
Posición seguida en Chile por OSSANDÓN WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO (2008:330). ROJAS
VARGAS (2016:289-290).
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Al respecto, y a efectos de continuar con el desarrollo del presente trabajo, consideramos que lo
protegido penalmente se encuentra vinculado a la expectativa que la sociedad tiene sobre el
adecuado desarrollo de la Administración Pública12, específicamente, en el delito de cohecho
pasivo propio, la expectativa que el funcionario no direccione (motive) su actuación pública
en base a un incentivo externo, es decir no privatice su actuar. Así, el funcionario que acepta,
recibe o solicita una dádiva, está actuando fuera de todo procedimiento regular (acorde o no a sus
funciones), pues únicamente se debe a la Administración Pública que representa.

Finalmente, debemos indicar que existía cierta discrepancia de si el bien jurídico es único o
plural13, debido a que tanto el funcionario como el particular lesionaban bienes jurídicos distintos,
por ejemplo en el caso del funcionario sería el quebrantamiento del deber y la confianza
depositada, en tanto que en el particular el respeto debido al normal y correcto funcionamiento de
los órganos del Estado; sin embargo, dicho problema ha quedado desplazado, conforme al bien
jurídico establecido en el anterior párrafo, donde se trata de un único bien jurídico común14, es
decir que esa expectativa que se tiene sobre el funcionario, que su actuación no se motive por un
agente externo o de mutuo propio, puede ser cometida por el particular y el funcionario.

4.- Sujeto activo

Conforme a la regulación, es sujeto activo del delito cualquier funcionario o servidor público que
cuente con una competencia genérica en razón de su cargo, debiendo remitirnos al artículo 425°
de nuestro CP sobre quienes son funcionarios y servidores públicos.

En tal sentido, nos encontramos ante un delito especial propio15, donde el funcionario debe actuar
dentro del ámbito de sus funciones. Cabe precisar que, si bien mediante Decreto Legislativo N°
1385, del 07 de septiembre de 2018, se incorporó el delito de corrupción en el ámbito privado
(arts. 241-A y 241-B del CP), por lo que se podría hablar de delito especial impropio para el caso
del cohecho pasivo propio, consideramos que el sentido de los delitos de corrupción privada se
encuentran enmarcados en adquisiciones o comercializaciones a través de contrataciones, ámbito
no abarcado por el delito de cohecho pasivo, pero sí para el caso del delito de colusión, por lo que
reiteramos que nos encontramos ante un delito especial propio.

Sobre el particular, ya ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la República que estamos en

el Cohecho Pasivo ante un delito especial propio, así, la Sala Penal Transitoria indicó, en el
Recurso de Apelación N° 05-2017-Huánuco, del 09 de mayo de 2019, que:

“7.1. (…) como el tipo penal es un delito especial propio y de infracción de

deber, el funcionario público por el estatus que ostenta, tiene el “deber especial
positivo” de actuar con imparcialidad, rectitud, transparencia y objetividad
(…)
7.2. (…) Se exige al sujeto activo una cualidad especial, el autor no puede ser
cualquier persona sino aquellos que ostenta el cargo público y cumplen el rol
funcional específico”.

Por ende, carece de relevancia penal, para el delito materia de análisis, los actos que no guarden
relación con la función o cargo que desempeña el funcionario o servidor público. Así, por
ejemplo, en España tenemos la sentencia del Tribunal Supremo que estableció que:

12 Dicha comprensión parte de nuestra metodología en cuanto al desarrollo de las instituciones penales que
expusimos en MARTÍNEZ HUAMÁN (2019:43 y ss.).
13 Señala esta discusión PRECIADO DOMÈNECH (2015:121).
14 Posición seguida por OLAIZOLA NOGALES (1999:111). Igualmente en Chile OSSANDÓN WIDOW
y RODRÍGUEZ COLLAO (2008:330).
15 Conforme lo señala ABANTO VÁSQUEZ (2003:427). Igualmente, ROJAS VARGAS (1999:346).
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“El comportamiento del funcionario ha de hacer referencia a actos relativos al

ejercicio del cargo del funcionario, han de constituir actos determinados y
propios de las atribuciones o de la competencia que desempeña. Los supuestos
típicos de cohecho pasivo propio están referidos a la realización de una conducta
contraria a los deberes del cargo que desempeña el funcionario16”.

Por lo que, el funcionario o servidor público ha de tener entre sus competencias generales la
realización de la acción u omisión que se solicite u ofrezca a realizar17; lo cual se desprende de
los elementos del tipo de cohecho pasivo propio, donde se indica que la realización u omisión
debe ser en violación de sus obligaciones, es decir de los deberes que le son inherentes a su cargo,
no encajando en el mismo aquellos actos que puedan ejecutarse debido a la facilidad con la que
cuenta por su condición o posición. Nuestra jurisprudencia comparte la posición mayoritaria, al
establecer que:

“puede ser cualquier funcionario o servidor público que actúe proveyendo

competencia genérica en razón del cargo o función18”.

Requisito sin el cual no se configura el tipo penal, como ya lo ha indicado la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema del Recurso de Nulidad N°
667-2016-Lima:

"Así, todas las hipótesis deberán estar vinculados a actos, en general,

inherentes a la función o servicio del sujeto activo, pues de tratarse de
prestaciones que no ingresen a su ámbito de competencia del funcionario o
servidor el supuesto hecho imputado dejará de ser delito de cohecho pasivo
propio para configurar otros ilícitos penales tales como tráfico de influencias,
estafa o participación en cohecho".

En tal sentido, ésta es la razón por la que el particular se dirige al funcionario, al entender que le
es posible la realización de un acto requerido, lo que a su vez comprende que la aceptación del
funcionario se encuentre enmarcada en sus funciones, por ejemplo, no comete el delito de cohecho
pasivo propio, el miembro de seguridad o limpieza de una institución pública que acepta una
promesa de dádiva a fin de alterar o destruir unos expedientes que se encuentran en un
determinado Despacho judicial, al no encontrarse dentro de sus funciones el resguardo o cuidado
de los expedientes judiciales19.

Situación similar se aprecia en España, donde el elemento exigido es la actuación “en el ejercicio
del cargo”, lo cual ha sido interpretado de forma amplia, por lo que el funcionario puede cometer
el delito de cohecho pasivo propio si su actuar ilícito tiene conexión con las actividades que
desarrolla, de tal forma que le permita actuar con facilidad, pero sin que sea un acto que le
corresponde ejecutar en el uso de sus específicas competencias, así indicia ORTIZ DE URBINA
GIMENO que: “En la STS 293/2007 (ponente Ramos Gancedo), sin embargo, se afirma que existe
cohecho cuando se ofrece dinero a dos agentes de la Guardia Civil para que ayuden a introducir
ilegalmente en España importantes cantidades de tabaco ya que, aunque no tenían encomendada
la vigilancia de aduanas, su condición les facilitaba la ayuda genérica que les era requerida20”.
En la mencionada sentencia, el efectivo policial se vale de su condición para trasladar el tabaco;

16 Sentencia del Tribunal Supremo español N° 1096/2006, del 16 de noviembre de 2006 (RJ 2007,495),
citada por PRECIADO DOMÈNECH (2015:129).
17 En el mismo sentido BLANCO CORDERO (2015:286).
18 Corte Superior de Justicia de Lima, sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora, de fecha 05
de julio de 2011, en el expediente N° 038-2006, citada por IDEHPUCP (2014:48).
19 Vid. OSSANDÓN WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO (2008:338).
20 Sentencia del Tribunal Supremo español, citada por ORTIZ DE URBINA GIMENO (2015:367).
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sin embargo, no se encuentra dentro de sus deberes específicos la supervisión del ingreso de
mercaderías en aduanas, pero sí dentro de sus deberes generales combatir la delincuencia
(Artículo 166° de la Constitución21), por lo que el efectivo policial infringe su deber.

En caso el acto prometido u ofrecido a través de la aceptación no se encuentre dentro del marco
de competencia, genérica o específica, del funcionario, no se configuraría el delito de cohecho
pasivo, sino un delito de abuso de autoridad o usurpación de funciones22. Cierto sector de la
doctrina considera que nos encontraríamos ante un delito de estafa23, lo cual no compartimos,
pues el marco de la aceptación del funcionario, en el cohecho pasivo propio, es ilícito, por lo que
el ordenamiento jurídico no podría resguardar los acuerdos ilícitos a través del delito de estafa, el
perjuicio patrimonial entraría en el ámbito de la competencia de la víctima.

De otro lado, debemos mencionar que, en el delito de cohecho pasivo propio, específicamente en
el supuesto de “aceptar” y “recibir”, se requiere de dos elementos personales, por un lado, el
funcionario o servidor público que acepta la promesa de dádiva o recibe el beneficio; y del otro
lado, el particular que propone o entrega el soborno24. Así, en el Recurso de Nulidad N° 1091-
2004-Lima, se puede apreciar que comparte dicha posición, al señalar que para la realización del
acto de “aceptar”, se parte del ofrecimiento realizado a iniciativa del particular, de tal forma que
se pueda comprender el delito de cohecho pasivo propio, en la modalidad citada:

“(…) el mismo que se entiende (…) lo que se ofrece (…) a iniciativa del
particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja”.

Cabe precisar que, conforme se ha indicado respecto al bien jurídico y de acuerdo a la

configuración del delito, el mismo tiene un sentido unilateral25 al consumarse con la aceptación o
recepción del funcionario público, es decir se valora la conducta del funcionario y del particular
de forma independiente, castigándolos de forma distinta y autónoma, posición doctrinaria que es
mayoritaria26.

5. Sujeto pasivo

En lo que respecta al sujeto pasivo del delito, como señala DÍEZ RIPOLLÉS 27, es el portador del
bien jurídico afectado por la comisión del hecho delictivo. En ese sentido, sujeto pasivo es el
Estado de forma general, y en concreto las entidades y organismos del Estado donde se
circunscribe el compromiso del acto público parcializado, p.e. los ministerios, el poder judicial,
etc.

Es válido acotar la diferencia entre sujeto pasivo del delito y agraviado o perjudicado, este último
es la persona natural o jurídica que ha sufrido un daño patrimonial o extrapatrimonial (moral)
producido por la comisión del hecho ilícito28, que no necesariamente tiene que ser penal, pero sí

21 En el Perú, por ejemplo, tenemos que el artículo 166° de la Constitución establece la finalidad de la
Policía Nacional: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.
22 Sobre el caso de la usurpación de funciones, MONTOYA VIVANCO (2015:101).
23 BLANCO CORDERO (2015:286). Igualmente, ABANTO VÁSQUEZ (2003:427).
24 Señala la precisión de estos dos elementos MESTRE DELGADO (2015:745).
25 Considera la figura de aceptar como un acuerdo bilateral CARDONA TORRES (2010:502).
26 Así lo indica OSSANDÓN WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO (2008:327). Menciona también este
sentido mayoritario de la doctrina ZÁRATE CONDE (2017:760). Por todos, MUÑOZ CONDE (2013:931).
PRECIADO DOMÈNECH (2015:128).
27 Véase a DÍEZ RIPOLLÉS (2009:129).
28 Ibídem p.132. Da como ejemplo, para la diferenciación entre sujeto pasivo y perjudicado, el supuesto de
homicidio, donde el sujeto pasivo es el muerto y los perjudicados sus familiares.
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civil29. Por lo que, hablamos de sujeto pasivo en el ámbito penal-material y de perjudicado

(agraviado) en el ámbito civil, deducido en el proceso penal a través de la constitución en actor o
parte civil. Sin embargo, en muchos casos sucede que sujeto pasivo y perjudicado confluyen en
una sólo persona30 (p.e. en lo ilícitos de robo, hurto, etc.).

Tal diferenciación tiene efectos relevantes en la fase del proceso penal, y con ello las posibles
reparaciones civiles pertinentes, situación que ha sido advertida por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad N° 2081-2012-Lima Norte, resolución
emitida el 22 de enero de 2013:

“Noveno: Que, conforme a lo solicitado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal

en su dictamen de fojas veintinueve – cuadernillo de esta Instancia Suprema-, en
este tipo de delitos [Cohecho Pasivo Propio] el sujeto pasivo estás constituido
por el Estado en su condición de titular de todas las actuaciones que toman
lugar en los diversos estamentos de la administración pública; por tanto, al
haberse considerado también como agraviados a Fanor Abdel Tovar Salinas y
Carlos Eduardo Tovas Salinas, debe enmendarse dicha situación”.

6.- Conducta típica

En lo que respecta a la conducta típica, tenemos que el mismo se centra en tres elementos: aceptar,
recibir y solicitar por parte del funcionario o servidor público donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio.

6.1.- Aceptar

Sobre el particular, el elemento aceptar consiste en la aprobación de una oferta futura de la dádiva
o beneficio31, sin que se plasme en la efectiva percepción de la ventaja, postergando la entrega y
consiguiente recepción. Debemos diferenciar la aceptación del elemento recibir, pues en este
último caso sí se tiene que efectivizar la admisión de la dádiva32, teniendo el beneficio un carácter
actual.

Cabe señalar que, el Acuerdo Plenario N° 01-2005/ESV-22 enmarca la aceptación a la entrega de

ventaja, diferenciándola del ofrecimiento, así se aprecia que indica: “(…) el artículo trescientos
noventitrés del Código Penal tiene como verbo rector entre otros el término “aceptar”, el mismo
que se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se ofrece, por parte del
funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o entrega un donativo,
promesa o cualquier ventaja”. Sobre el particular, debemos aclarar que dicha extensión del
elemento “aceptar” se debió a que la redacción del artículo 393° del CP en ese momento no
contemplaba el elemento “recibir”33; sin embargo, ese mismo año, fue modificado a través del
artículo 1° de la Ley N° 28355, incorporando el elemento “recibir”, para diferenciarlo de los otros
dos elementos “aceptar” y “solicitar”; por tal razón, actualmente el componente aceptar
engloba un entrega futura de un beneficio.

29 Así, IBERICO CASTAÑEDA (2011:190).

30 Por ello, SAN MARTÍN CASTRO define al actor civil como aquella persona que puede ser el agraviado
o sujeto pasivo del delito (2003:259).
31 Señala este carácter ulterior ABANTO VÁSQUEZ (2003:431). De la misma manera, ZÁRATE CONDE
(2017:763), POLAINO NAVARRETE (2011:323), ORTS BERENGUER (2016:660), PRECIADO
DOMÈNECH (2015:130) y BLANCO CORDERO (2015:286). Cfr. CUGAT MAURI, quien considera
que puede haber una aceptación de ofrecimiento y promesa (2016:416).
32 Indican dicha diferencia ZÁRATE CONDE (2017:763) y DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO (1997:162)
33 El texto original del CP señalaba: “el funcionario o servidor público que solicita o acepta donativo,
promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que
las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años”.
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El elemento “aceptar” debe revestir idoneidad y estar vinculado a un donativo, ventaja o beneficio
que sea considerado como tal de forma objetiva (capacidad objetiva para corromper). Por ello, si
el funcionario acepta un beneficio irrealizable, no podría configurarse el delito de cohecho pasivo
propio. Asimismo, la aceptación no requiere de actos formales (p.e. la firma de un contrato), sino
que se satisface con la conformidad de la promesa, que puede ser en forma expresa o tácita, es
decir una conducta que denote indubitablemente la voluntad de aceptar (p.e. asentir con la cabeza
o un guiño34).

6.2.- Recibir

Sobre el elemento recibir, como se ha indicado, parte de la situación de hacer efectivo la admisión
de la dádiva o ventaja, que el medio corruptor (dinero, entre otros) ingrese a la esfera del
funcionario corrupto; cabe precisar que, cuando resaltamos el ingreso a su esfera, la misma puede
ser directa o indirectamente, como por ejemplo que el dinero producto de la corrupción ingrese a
una cuenta bancaria, lo reciba un intermediario, entre otros.

También debemos precisar que la recepción del dinero debe ser comprendida no como producto
de la solicitud de un beneficio por parte del funcionario corrupto, sino como entrega del
cohechante activo, es decir del particular, pues si la recepción se derivada de una primera solicitud
del funcionario, no tendría sentido penalizar dos veces (por cohecho por medio de solicitud y
recepción) al funcionario por un acto relacionado a un mismo contexto delictual. Por ende, recibir
se deriva de la entrega que realiza el particular (cohecho activo) para corromper al
funcionario, quien a recibir comete el delito materia de estudio.

6.3.- Solicitar

En tanto que, el elemento típico solicitar comprende el acto de petición35 del funcionario al
particular, ello a fin de realizar un acto infringiendo sus funciones. Para la configuración en este
aspecto del delito, no se requiere de la aceptación del particular36, se consuma con el solo pedido
del funcionario.

6.4.- Donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio

En lo que respecta a los elementos donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio,
debemos precisar por donativo a cualquier presente a título gratuito, el mismo que debe tener un
contenido patrimonial37, conforme lo ha indicado el Tribunal Supremo español: “algo
económicamente evaluable38”.

En tanto que, promesa es el compromiso a una entrega de un bien o la realización de un acto, por
lo que no requiere efectivizarse para su configuración39, si la misma se realiza configuraría un
acto de agotamiento del delito de cohecho pasivo propio.

Finalmente, en lo que respecta a cualquier otra ventaja o beneficio, engloba cualquier provecho
para el funcionario, sin que necesariamente tenga un carácter económico; abarcando los títulos

34 Apunta que la aceptación puede ser expresa o tácita OSSANDÓN WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO
(2008:332).
35 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra la Administración Pública. Lima: Instituto,
(2016:494).
36 Así ROJAS VARGAS (2016:300).
37 Así lo indica ABANTO VÁSQUEZ (2003:433).
38 Sentencia del Tribunal Supremo español N° 990/2013, del 30 de diciembre (RJ 2013, 7715), citada por
PRECIADO DOMÈNECH (2015:132).
39 En el mismo sentido, ABANTO VÁSQUEZ (2003:433).
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honoríficos, entrega de joyas, vacaciones pagadas, el ofrecimiento de un ascenso, los actos

sexuales, entre otros40.

Del mismo modo, la ventaja o beneficio debe abarcar la posibilidad de ser transferidos, pues sin
ello resultaría inidóneo la aceptación del funcionario, al quedar viciada su voluntad, pues un bien
intransferible no puede ser disfrutado, no podría hablarse propiamente de una contraprestación.
En virtud a ello, para que la dádiva o ventaja sea idónea, tiene que ser real, concreta, objetiva y
precisa41.

El artículo 393° del CP, materia de análisis, no indica que la ventaja o beneficio deba ser para el
propio funcionario o particular (cohecho altruista), por lo que el radio del beneficio se amplía a
toda situación; p.e., se configura el delito si la dádiva está dirigida a una donación para personas
de extrema enfermedad o para su misma institución 42. Así, si un funcionario acepta una promesa
de ventaja a fin de faltar a sus obligaciones, ventaja que se encuentra dirigida a la mejora del local
donde trabaja el funcionario, consideramos que igualmente se configura el delito de cohecho,
aunque el beneficio no haya sido para el propio funcionario, ni para un particular, sino para la
Administración Pública.

Ello, como se mencionó va en sintonía con el bien jurídico penalmente protegido, lo primordial
es la direccionalidad de la actuación del funcionario motivado por un beneficio, el mismo que
puede ser para tercero, incluyendo en ello al Estado (familiar, amical, laboral, etc.)43.

6.5.- Quantum de la dádiva o beneficio

Concatenado a lo mencionado, la dádiva o beneficio no requiere de un quantum o monto

mínimo44, se cumple el delito de cohecho pasivo propio si el funcionario acepta una dádiva para

40 También lo menciona CUGAT MAURI (2016:415). Igualmente, ORTS BERENGUER (2016:659).

Comparte esta posición VIZUETA FERNÁNDEZ (2016:699) y BACIGALUPO (2009:1355). Cfr. Con
POLAINO NAVARRETE, para quien el beneficio solo puede tener un carácter patrimonial (2011:324). En
Chile el beneficio solo puede ser económico: “El cohecho, previsto en el artículo 248 bis del CP, consiste
en que un empleado público solicite o acepte recibir un beneficio económico para sí o para tercero, ya sea
para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado
un acto con infracción a los deberes de su cargo. Este ilícito se estructura sobre la solicitud o aceptación
de una ventaja económica, se encuentre o no el empleado facultado para cobrar dinero al público por el
ejercicio de sus funciones. A su vez, es necesario que el sujeto activo haga o deje de hacer algo relativo a
sus funciones, o ejecute o haya realizado un acto en contravención a los deberes de su investidura (CS,
26/01/2009, ROL 5898-2008)”, resolución citada por BALMACEDA HOYOS (2014:634). Igualmente,
indica el contenido patrimonial del beneficio en el cohecho del CP chileno, OSSANDÓN WIDOW y
RODRÍGUEZ COLLAO (2008:333).
41 Así lo ha señalado la sentencia de la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Lima, en
el expediente N° 06-2008, del 18 de setiembre de 2012, sentencia citada por REÁTEGUI SÁNCHEZ
(2017:734).
42 Es de la misma opinión ALONSO PÉREZ (2000:239).
43 De esta posición MUÑOZ CONDE, quien cita una sentencia del Tribunal Supremo español (STS
61/1998, del 16 de marzo de 1998) donde un médico fue condenado por cohecho al invertir la dádiva en
mejoras al equipamiento del departamento donde trabajaba (2013:932-933). Cfr. ABANTO VÁSQUEZ
que considera que debe ser un beneficio que directa o indirectamente favorezca al funcionario (2003:444).
Igualmente, MESTRE DELGADO considera que si el beneficio es a favor del erario público no se configura
el cohecho pasivo propio (2015:746). Comparte esta posición VIZUETA FERNÁNDEZ (2016:701) y
BLANCO CORDERO (2015:288).
44 Comparte esta posición ALONSO PÉREZ: “Es indiferente la cuantía de la dádiva o presente, siempre
que sea relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación” (2000:239). También, comparte este
punto de vista el Tribunal Supremo español, en su sentencia del 28 de febrero de 2014, al indicar que no es
necesario conocer el importe de la dádiva, sentencia citada por ORTS BERENGUER (2016:660). En Chile
OSSANDÓN WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO indican: “Creemos que no pueden tomarse en cuenta
las consideraciones que giran en torno a la idea de insignificancia de los beneficios económicos solicitados
 10

direccionar su actuar, lo cual está relacionado al bien jurídico protegido, la expectativa sobre el
actuar imparcial en la Administración Pública, pues lo primordial es el adecuado desarrollo de la
institución pública vital para la sociedad. Sobre el particular, en los Comentarios Sobre la
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales (de la OCDE), aprobados por la Conferencia Negociadora el 21 de
noviembre de 1997, se indica de forma literal que el delito se configura independientemente del
valor de la ventaja, sus resultados, las ideas de la costumbre local, la tolerancia de esos pagos por
parte de las autoridades locales, o la supuesta necesidad del pago para obtener o quedarse con
negocios o con otra ventaja indebida.

Por ello, no compartimos aquellas posiciones doctrinales que establecen que en caso de mínimo
beneficio o ventaja, no se configuraría el delito de cohecho (una invitación a comer). El
funcionario público al asumir de forma libre la actividad estatal, no debe impulsar su quehacer a
través de un beneficio externo, por más que el beneficio sea mínimo.

Situación problemática la encontramos en los actos de cortesía o de costumbre (socialmente

permitidos), en dicho contexto, como se ha señalado, es la capacidad objetiva de corromper lo
que determinará la configuración del ilícito, por lo que si no sobrepasa dicho estándar, no nos
encontraríamos en el delito, al no haber una afectación objetiva (creación de un riesgo jurídico
penalmente relevante) al bien jurídico penalmente protegido. Así, p.e., una botella de champan
en periodo de navidad cuyo consumo se reparte entre una unidad administrativa tendrá un carácter
atípico, distinto es el caso si se recibe para su uso exclusivo un reloj de lujo, lo cual será
constitutivo de delito45.

Además, en cuanto al tipo y monto de la dádiva, la misma puede variar, teniendo en cuenta que
estos actos de corrupción normalmente se dan en un contexto de negociación. Así, la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Apelación N° 1-2017-Puno, emitida el 18 de
junio de 2019, que:

"En atención a lo anotado, la conclusión arribada por la Sala Penal Especial no

tuvo [en] cuenta que en el ámbito de las negociaciones en esta clase de delitos
[Cohecho Pasivo Específico] el tipo y la cantidad del medio corruptor puede
variar e incluso que se pueden pactar adelantos".

6.6.- Cohecho Pasivo Propio Antecedente y Subsiguiente

Otro elemento del tipo penal es la temporalidad del acto, es decir que la comisión del mismo se
puede efectuar a fin de omitir un acto en violación de sus obligaciones o que la aceptación sea a
consecuencia de haber faltado a ellas.

En el primer caso, nos encontramos ante un Cohecho Pasivo Propio Antecedente, donde la
aceptación de la ventaja o beneficio se encuentra condiciona, pensada a futuro. En el segundo

o aceptados por los empleados públicos (…) debe estimarse típica -supuesta la concurrencia de los demás
elementos del tipo-, a pesar del exiguo valor que pueda tener” (2008:336).
45 Ejemplo tomado de ZÁRATE CONDE (2017:762). El Tribunal Supremo español asume esta posición,
indicando que será el caso concreto el que establecerá la pertinencia o no del ofrecimiento o aceptación de
la dádiva, en la Sentencia del Tribunal Supremo en lo Penal N° 3976/2008-Madrid, N° de Resolución
362/2008, del 13 de junio de 2008: “No es tarea fácil la delimitación del alcance de este precepto a la hora
de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente
admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las
relaciones personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren
carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social. Está
fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de
hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas generales”. También asume esta posición en Chile, OSSANDÓN
WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO (2008:335).
 11

caso, el Cohecho Pasivo Propio Subsiguiente, la ventaja es una contraprestación por la infracción
de sus obligaciones, para lo cual no se requiere de un acuerdo previo entre funcionario y particular.
Al respecto, la sanción a este tipo de cohecho cuenta con un sustento más practico que sustantivo,
debido a que su orientación está relacionado a superar problemas de índole probatorio, más que
afectar la imparcialidad del acto funcional con posterioridad a su hecho, conforme lo indicado por
BENITO SÁNCHEZ: “(…) acontecen cuando lo único que queda probado es la entrega de la
dádiva posterior a la ejecución del acto, pero no queda probado el acuerdo previo46”.

6.7.- Realizar, omitir y condicionar una conducta en violación de sus obligaciones

Continuando con las exigencias del tipo objetivo, se requiere que la aceptación, tenga como
finalidad un acto del funcionario consistente en realizar u omitir una conducta en violación de sus
obligaciones, por lo que debe existir una relación entre la aceptación, recepción o solicitud y la
infracción de sus obligaciones47. Sobre ello, conforme ya se refirió en el apartado sobre el análisis
del sujeto activo, consiste en la infracción por parte del funcionario de sus deberes que pueden
ser generales o específicas, por lo que nos encontramos ante un delito sustentado materialmente
como infracción de deber especial (infracción de los deberes en virtud de competencia
institucional).

Por ende, el centro de imputación se sustenta en el objetivo de la aceptación, recepción o solicitud

de la promesa, dádiva o beneficio, cual es la de quebrantar los deberes institucionales que pesan
sobre el funcionario público, quien de forma libre asumió dicha posición institucional, estos
deberes no deben circunscribirse solamente a los establecidos en reglamentos, circulares, etc.,
sino que al encontrarnos ante delitos de infracción de competencias institucionales (competencia
por fomento), también pueden quebrantar deberes genéricos, como los que se encuentran en la
Constitución Política (p.e. para el caso de los efectivos policiales, jueces, etc.), conforme ya se ha
indicado detalladamente en el apartado 5 del presente artículo.

Como nos encontramos en el delito de cohecho pasivo propio, la conducta comprometida

consistirá en una infracción con carácter administrativo48 o un acto propiamente delictivo49, en
caso no haber realizado la misma nos encontraríamos bajo la figura del cohecho pasivo impropio.

Igualmente, el acto infringido puede enmarcarse en un actividad judicial, administrativa, civil50 o

política51, así en el caso que un funcionario emite su voto a favor del adversario político, debido
a que el mismo le habría prometido beneficios políticos en caso direccionar su voto (un mejor
Despacho, elegirlo como Director de un área, etc.), sería constitutivo del delito de cohecho pasivo
propio, lo mismo en el caso del transfuguismo político por aceptación de un beneficio futuro.
Dicha posibilidad ha sido asumida por el Tribunal Supremo español que condenó:

“(…) a un concejal electo, adscrito a un determinado partido político, que

aceptó la promesa -hechas desde el otro grupo político- de obtener una
importante suma de dinero y un cargo concejal con un determinado sueldo si
se abstenía de votar a favor de un determinado candidato propuesto para
alcalde de su partido52”.

46 BENITO SÁNCHEZ (2014:27).

47 Así la Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de 2003, en el Recurso de Nulidad N° 88-2011, señala:
“(…) debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que
ejecute, omita o retarde el funcionario público”, IDEHPUCP (2014:48).
48 ALONSO PÉREZ (2000:238).
49 Así, ORTS BERENGUER (2016:661).
50Indica la posibilidad de una infracción civil, BLANCO CORDERO (2015:287).
51 CUGAT MAURI (2016:416) y SUÁREZ GONZÁLEZ (2001:155).
52 Véase a MESTRE DELGADO aludiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo español, de fecha 19 de
diciembre de 2000 (2015:747). Comparte esta posición BLANCO CORDERO (2015:287).
 12

En tal sentido, la actuación del funcionario se direcciona por ventajas externas a su actividad.

Finalmente, el funcionario que condiciona su actuar a la promesa o entrega de un beneficio o

ventaja será sancionado de forma más drástica, conforme el tercer párrafo del artículo 393° del
CP. Al respecto, el elemento condicionar debe ser entendido como un acto de coacción, mediante
el cual vicia la conducta del particular, quien ante dicha situación entrega o promete un beneficio
a favor del funcionario, a fin de que actúe en contra de sus funciones. Debemos precisar que este
párrafo, introducido mediante Ley N° 28355, permite llenar aquellos vacíos de impunidad que se
originaban en los supuestos que el funcionario amenazaba al particular con imponerle la
infracción si no le prometía un beneficio, p.e. sexual, pues dicha conducta no encajaba en el
clásico delito de Cohecho Pasivo, pues la voluntad del particular se encontraba viciada, por lo que
dicho acto trataba de ser reconducida al delito de concusión (art. 392° del CP), no obstante, dicho
supuesto se limitaba a beneficios económicos, y no de otra índole (sexual, político, laboral, etc.).

7.- Aspecto subjetivo

Nos encontramos ante un delito eminentemente doloso, donde lo primordial reside en los deberes
de conocimiento, debido a que la participación en determinados ámbitos sociales acarrea deberes
de conocimiento de las personas que participan en dicha parcela social. Así, p.e. uno se rige por
la expectativa de que las personas que circulan en el tránsito vehicular conocen el reglamento.
Para sociedades tan complejas como la nuestra, en cada parcela social los sujetos que actúan
tienen la obligación de conocer unos mínimos para poder actuar de forma eficiente, y más aún las
personas que cumplen roles específicos dentro de la sociedad (médico, taxista, abogado, policía,
funcionario, etc.), a quiénes sólo se les puede exigir conocimientos que están dentro de su rol, y
no más allá de ello. Como indica el profesor alemán Michael PAWLIK: "Por consiguiente, la
cuestión no puede depender de la valoración del riesgo efectuada por el propio autor53".

De lo antes señalado, concluimos que se debe partir de un grado de atribución de conocimiento a

los sujetos en los ámbitos sociales donde participan, pues sin el mismo no se podría dinamizar la
sociedad (es el ámbito social el que nos dará el significado de la conducta), la misma fracasaría
al tener que darle sentido a las conductas en base a lo que cada uno quiere (así cortar un camisa
con una espada filuda será para unos -según su voluntad final- un delito de daños y para otros una
tentativa de lesiones). Partir por lo que quiso un sujeto con su conducta (peculiaridades
psicofísicas), es algo que nadie va a poder conocer, ni probar. Por ello, consideramos que en el
aspecto subjetivo (dolo) sólo deben entrar a tallar -más allá de lo que quiso el agente o la voluntad
final que tuvo el mismo con su conducta- los deberes de conocimiento del agente (lo que debía
saber) sobre la relevancia de su conducta -en el contexto social en el cual se enmarcaba- para la
afectación de la expectativa social penalmente protegido54. Esta posición ha sido seguida por la
jurisprudencia peruana:

“En cuanto al tipo subjetivo, esto es, se requiere que el sujeto activo del delito
actúe con “dolo”. En el presente caso el tipo penal exige que la conducta sea
dolosa y una de las características de la imputación subjetiva, es la atribución
de sentido normativo del conocimiento, por lo que, el único conocimiento válido
que interesa al derecho penal, no es otra cosa, que el actuante “debía saber”,
“debía conocer”, en el contexto social de su acción, no lo que “sabía” o lo que
“conocía”; cuando este es el criterio determinante, la imputación subjetiva

53 PAWLIK, Michael. Ciudadanía y Derecho penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en
un Estado de Libertades. Barcelona: Atelier (2016:144).
54 Dichos aspectos ya los he desarrollado de forma minuciosa en MARTÍNEZ HUAMÁN (2019:213 y ss.).
También, sobre el dolo desde una teoría normativista, véase a CARO JOHN (2010:181 y ss.).
 13

completa su contenido como atribución de un sentido normativo al conocimiento

configurador del tipo penal55”.

Asimismo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República ha establecido, en el

Recurso de Apelación N° 05-2017-Huánuco, que el sujeto activo tiene el deber de conocer las
prohibiciones de sus funciones, así para el caso del Cohecho Pasivo Específico indicó:

“(…) el fiscal tiene el deber de conocer que el solicitar y/o aceptar donativo y/o
ventaja económica a las partes procesales o sus familiares, para influir en una
decisión fiscal, es consecuencia del conocimiento de todos los elementos
objetivos del tipo penal, con lo cual quebranta sus roles funcionariales
conferidos por mandato constitucional y legal”.

Como se señaló, en lo referente al delito de cohecho pasivo propio, se requiere para la

configuración de la parte subjetiva, el deber -por parte del funcionario- de conocer que se
encuentra prohibido recibir, solicitar o aceptar una dádiva, para direccionar su actuar
contradiciendo sus obligaciones. Aquí, el conocimiento llega determinado por los deberes que le
son atribuidos al sujeto activo en el campo social en el cual actúa; así, se configuraría el dolo por
más que el déficit cognitivo tenga su origen en un defecto volitivo 56 (dolo por indiferencia). p.e.
el funcionario al asumir, por razón de su cargo, la actividad pública tiene el deber de conocer cual
es la normativa que regula dicha parcela administrativa, y en caso el funcionario no quiere saber
(le es indiferente) la normativa pertinente, no puede aludir que no le es atribuible delito de
cohecho pasivo propio, pues ignoraba que con su actuar estaba infringiendo sus obligaciones.

Por ende, el delito analizado está configurado como un delito doloso (directo, indirecto o
eventual57), no permitiendo -por el principio de legalidad- la posibilidad de una sanción en grado
de imprudencia. La actuación imprudente por parte de los funcionarios, en el ámbito de sus
competencias, podría ser pasible de una sanción administrativa, siempre que se encontrase
regulada. Además, tampoco se requiere de un elemento trascendental, como por ejemplo el ánimo
de lucro58, pues el hecho de aceptar, recibir o solicitar ya conlleva a la afectación al bien jurídico59.

8.- Autoría y participación

Solo será autor el funcionario o servidor público en el ámbito de sus funciones (intraneus), los
terceros (extraneus) podrán ser cómplices o instigadores, ello en base a la teoría de la unidad del
título de imputación, por más que el particular sea un funcionario o tenga el dominio del hecho
en la comisión del delito de cohecho pasivo propio, puesto que no pesa sobre él el deber especial

55 Sentencia emitida por el Primer Juzgado Unipersonal de Lima, en el expediente N° 0007-2011, citada
por HUAMÁN CASTELLARES (2014:134).
56 Al respecto, JAKOBS (2008:93), quien señala que no existe ninguna razón para la indulgencia en caso
el autor no quiso saber lo que tenía -por su competencia- que saber.
57 Acepta la posibilidad de un dolo eventual BLANCO CORDERO (2015:289). En el Perú comparte esta
posición ROJAS VARGAS, al señalar que: “Es suficiente el dolo eventual en las conductas estrictamente
pasivas (modalidad de recibir o aceptar)” (1999:352). En sentido contrario ABANTO VÁSQUEZ
(2003:445), quien considera que solo es factible su configuración en dolo directo. En el mismo sentido,
ALONSO PÉREZ (2000:239). Excluye el dolo eventual, MESTRE DELGADO (2015:748).
58 POLAINO NAVARRETE considera que sí se requiere del ánimo de lucro, encasillando el delito de
cohecho pasivo propio como un delito intencional (2011:324). Comparte esta idea SERRANO GÓMEZ y
SERRANO MAÍLLO (2011:832).
59 Señala BACIGALUPO, que el delito de cohecho no requiere de algún elemento subjetivo adicional, a
diferencia del hurto, señalando que: “En el delito de hurto, por ejemplo, el apoderamiento voluntario de la
cosa mueble ajena todavía no releva el carácter criminal de la acción porque el autor puede haber
perseguido una finalidad que elimine el merecimiento de pena (p. ej., el hurto de uso). En el cohecho, por
el contrario, la acción voluntaria ya es merecedora de pena y el tipo subjetivo no tiene, por lo tanto, que
exigir ninguna finalidad adicional” (2009:1356).
 14

que emana de la posición social que ocupa el funcionario a cargo del acto civil, administrativo,
judicial o político. La colaboración del particular está dirigida al quebrantamiento del deber del
funcionario, que determina la comisión del delito de cohecho pasivo propio (una adhesión
inequívoca al injusto típico del funcionario público), que a la larga es la defraudación de
expectativas normativas básicas para el desarrollo social.

Por lo tanto, sólo pueden ser autores del delito en estudio los funcionarios que posean tal status y
que además tenga, por razón de su cargo, que participar en el acto funcional60. Por ello, por más
que un tercero posea el “domino del hecho” (p.e. un ministro o alcalde), pero carezca de los
elementos exigidos por el tipo penal, es decir no sea considerado propiamente funcionario que
tenga dentro de su ámbito de competencia el acto administrativo, tendrá que ser sancionado a lo
más como partícipe del delito, lo cual no impide que pueda ser sancionado con la misma pena
(quantum) que el autor, conforme a los art. 24º y art. 25º del CP, ello en base a la unidad del título
de imputación (comunicabilidad de los elementos del tipo), perspectiva que es unánime
doctrinariamente a nivel nacional e internacional61. Cabe resaltar que, para nuestro caso, el
particular que ofrezca un beneficio al funcionario, producto del cual el funcionario acepta, será
sancionado por el delito de cohecho activo en calidad de autor. En tanto cómplice el sujeto que
intermedia entre el funcionario y el particular62, así, por ejemplo, cuando el funcionario
encomienda a un tercero a recibir la dádiva ofrecida por el particular, quien efectivamente lo
recepciona.

En los supuestos del cohecho para beneficio de tercero, este sujeto -en tanto no haya participado
de la configuración del injusto y se haya limitado a recibir el beneficio- no podría ser cómplice
del delito de cohecho pasivo propio; en su caso podríamos hablar del delito de lavado de activos
cuando tenga conocimiento del origen ilícito63.

Finalmente, BLANCO CORDERO admite la posibilidad de la coautoría, cuando son varios

funcionarios los que conjuntamente solicitan o reciben las dádivas, así señala el siguiente ejemplo:
“Puede ocurrir ello, por ejemplo, en el marco de un órgano colegiado, siendo responsables
exclusivamente quienes votan a favor del acto contrario a los deberes del cargo, habiendo
recibido o aceptado promesa o dádiva64”.

Al respecto, consideramos que a nivel de los órganos colegiados, el sentido de la comisión de un

hecho ilícito debe partir de la comprensión de la decisión como significado único que toma el
colegiado, donde la responsabilidad sobre -p.e.- la decisión se comparte entre todos sus
integrantes, por lo que sus obligaciones (ámbitos de competencia) se encuentran conectados. Por
ende, si uno de los funcionarios del órgano colegiado puede apreciar que el marco de la decisión
que viene tomando se encuentra direccionado, producto de la aceptación de una promesa de

60 Así, lo decisivo no es sólo la calidad de funcionario, sino el deber -por razón de su cargo- que se deriva
de la posición especial que ocupa en la administración pública. En este sentido, SUÁREZ GONZÁLEZ
(2001:151), al señalar: “[…] lo determinante para la autoría no es “la condición formal de funcionario”,
ya que si así fuera, cualquier delito cometido por quien ostenta dicha condición habría que considerarlo
delito de funcionarios. Lo relevante es el deber específico de tener encomendado un cometido concreto”.
61 De la posibilidad de sancionar a terceros como participes en delitos de infracción de deber a través de la
teoría de la unidad del título de imputación, tenemos a ALONSO PÉREZ (2000:239). Admite la posibilidad
de participación (cómplice o instigador) en el delito de cohecho ORTS BERENGUER (2016:662).
MESTRE DELGADO (2015:749). Hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo español 474/2012,
del 6 de junio de 2012, VIZUETA FERNÁNDEZ (2016:699). MUÑOZ CONDE (2013:935). En Chile,
señala que esta posición es mayoritaria OSSANDÓN WIDOW y RODRÍGUEZ COLLAO (2008:129),
aunque no comparte dicha postura. Asume esta posición en Colombia, CASTRO CUENCA (2017:164).
62 Así también lo considera CUGAT MAURI (2016:416). POLAINO NAVARRETE (2011:323). De la
misma opinión BLANCO CORDERO (2015:290).
63 De la misma posición CUGAT MAURI (2016:415). Igualmente, BLANCO CORDERO (2015:289).
ORTIZ DE URBINA GIMENO (2015:367).
64 BLANCO CORDERO (2015:289).
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dádiva de los otros funcionarios con el particular, y a pesar de ello vota a favor o en blanco, de
tal forma que permite el direccionamiento de la actividad, será responsable del delito de cohecho
pasivo propio, debido a que su conducta se encuentra enmarcada a favorecer la aceptación65.
Finalmente, como ya lo he señalado en otro trabajo: el contexto marcadamente delictivo
determinará el carácter ilícito de la omisión realizada por el funcionario al no salvaguardad el
bienestar de la Administración Pública; y es que el contexto marcadamente ilícito trastoca el
ámbito de los deberes que en un inicio tiene el funcionario, ampliándolos para no afectar el bien
jurídico que se encuentra en su esfera de protección66”.

9.- Formas de ejecución

En el delito materia de análisis, específicamente en el acto de “aceptar” una promesa de entrega

de bienes futuros y "solicitar" una dádiva nos encontramos ante un delito de mera actividad67, por
lo que se consumará con el simple hecho de asentir y requerir, considerando algunos autores la
imposibilidad de la tentativa68. No obstante, el Tribunal Supremo español en lo Penal, en el caso
N° 978/2006-Madrid, de fecha 20 de febrero de 2006, N° de Resolución 208/2006, ha sostenido
que en determinados casos del delito de cohecho, específicamente en el elemento solicitud, es
factible la tentativa en el delito de cohecho:

“(…) que aunque la formas imperfectas del delito de cohecho no se suelen dar,
la tentativa es posible que se de en un caso como el presente en el que la solicitud
de la dádiva se canaliza a través de un intermediario y que finalmente no se la
hace llegar a los destinatarios de la solicitud 69”.

En lo particular, consideramos que sí es factible la tentativa en determinados supuestos del verbo

“aceptar”; verbigracia, cuando el funcionario y el particular se encuentran en tratativas, a
propuesta de este último, y son descubiertos, en dicho momento el funcionario no comete el delito
de cohecho pasivo propio en grado de consumación, pero sí de tentativa, pues no hubo una
aceptación final en sentido estricto, en virtud de que estaba a la espera de una mejor oferta;
apreciándose el sentido lesivo para el bien jurídico penalmente protegido.

Para los casos de intermediarios, en el supuesto “aceptar”, desde el mismo momento que el
mensaje de promesa de dádiva del particular es transmitido al intermediario, y éste acepta, ya se
configuraría el ilícito, sin requerir que dicha aceptación sea recepcionado concretamente por el
funcionario, ello debido a que el intermediario representa los intereses del funcionario en el
acuerdo ilícito. La misma situación sucede para el caso de “recibir”, si el intermediario recibe por
parte del particular un beneficio, y dicho intermediario actúa en representación del funcionario
corrupto, ya se configura el ilícito penal, por más que el funcionario no haya recibido
materialmente el beneficio.

En lo supuesto en los que el particular ofrece una entrega de dádiva al funcionario, pero el mismo
no emite una respuesta (tácita o directa), no podríamos hablar de tentativa del delito de cohecho
pasivo propio; no obstante, sí se estaría configurando un cohecho activo consumado.

De otro lado, no se requiere que el funcionario realice la infracción del deber (acción u omisión)
que se comprometió con el particular, ni el cumplimento del pago, si dichos actos se realizan, nos

65 Comparte la coautoría en órganos colegiados, pero relacionado a las decisiones de un Tribunal

conformada por magistrados, al señalar que la vulneración en común de un deber especial nacido de la
posición de garante que conjuntamente los miembros de un Tribunal, vid. RAMOS TAPIA (2000:445).
66 MARTÍNEZ HUAMÁN (2019:205).
67 En igual sentido ABANTO VÁSQUEZ (2003:463). POLAINO NAVARRETE (2011:323).
68 Vid. ALONSO PÉREZ (2000:239). MESTRE DELGADO (2015:749). De igual modo, MUÑOZ
CONDE (2013:935). Posición asumida en Colombia por TIRADO ÁLVAREZ (2011:272).
69 Sentencia del Tribunal Supremo en lo Penal N° 978/2006-Madrid, de fecha 20 de febrero de 2006, N° de
Resolución 208/2006. Comparte este parecer DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO (1997:163).
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encontraríamos en la fase de agotamiento del delito de cohecho pasivo propio70. En tal sentido,
nos encontramos ante un delito mutilado en dos actos, pues no se requiere de la infracción del
deber del funcionario, es decir que el funcionario omita o realice la conducta contraria a sus
deberes71. Algunos autores a su vez consideran que también nos encontramos en un delito de
resultado cortado, pues no se requiere de la aceptación de la otra parte, pactum sceleris72; sin
embargo, para nuestro caso, el elemento aceptación, la aprobación del funcionario -ante el
ofrecimiento del particular- resulta necesaria para la consumación del hecho delictivo, lo que si
no se requiere es la recepción de la aceptación por parte del particular, conforme a lo indicado en
el párrafo precedente.

10.- Pena

La consecuencia jurídica para este delito es la pena privativa de la libertad de no menor de cinco
ni mayor de ocho años para el primer supuesto del artículo 393° del CP y no menor de seis ni
mayor de ocho años para el segundo supuesto, además de la inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del CP, es decir: 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el
condenado, aunque provenga de elección popular; y, 2. Incapacidad o impedimento para obtener
mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. Igualmente, se le impondrá una pena de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Para el supuesto establecido en el tercer
párrafo, la pena privativa se ve considerablemente agravada (no menor de ocho ni mayor de diez
y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa), debido al acto más reprochable
realizado por el funcionario (condicionar), pues en el mismo, consideramos, la voluntad del
particular se encuentra viciada, al mediar un acto de coacción por parte del funcionario.

Cabe precisar que, a diferencia del delito de cohecho pasivo específico (395° del CP), como
también el caso de peculado y colusión, para el supuesto de cohecho pasivo propio sí puede
suspenderse la ejecución de la pena conforme los requisitos establecidos en el artículo 57° del
CP. No obstante, conforme al artículo 50° del Código de Ejecución Penal, resulta improcedente
los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Por último, conforme a los alcances de la Ley N° 30424 y sus modificatorias, el delito de cohecho
pasivo propio no se encuentra dentro de los supuestos de responsabilidad penal de la persona
jurídica, como sí sucede para el delito de colusión, tráfico de influencias, cohecho activo
transnacional, entre otros.

11.- Concurso

Como se mencionó, algunos autores consideran que en caso el funcionario, desde el inicio, haya
estado determinado a no cometer el acto requerido (la infracción de su deber), nos encontraríamos
en una estafa73, lo cual como se señaló ut supra no lo compartimos pues el acto requerido (el
incumplimiento de sus obligaciones) no se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico (un
contrato ilícito), por lo que no podríamos hablar de estafa, sino de una responsabilidad que queda
en el ámbito de competencia de la víctima. Lo que posiblemente podría darse es el delito de
usurpación de funciones74 o abuso de autoridad, no olvidemos que el delito de abuso de autoridad
es un delito residual, pues en caso no se configuren los delitos específicos contra la
Administración Pública (peculado, colusión, cohecho, etc.), podremos recurrir al mismo.

70 Así la Corte Suprema de Justicia del Perú ha señalado en su Ejecutoría Suprema, Recurso de Nulidad N°
14-2001-Lima, que no es necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido. Ejecutoria
citada por URQUIZO OLAECHEA (2010:1090)
71 Menciona esta característica CUGAT MAURI (2016:414). También BLANCO CORDERO (2015:286).
72 Vid. CUGAT MAURI (2016:414). También, CARDONA TORRES (2010:502).
73 Así, ABANTO VÁSQUEZ (2003:465). Igualmente, CUGAT MAURI (2016:417). También, BLANCO
CORDERO (2015:286).
74 Vid. ORTS BERENGUER (2016:660).
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Asimismo, podría existir un concurso con el delito de prevaricato, en caso el funcionario recibiera
una dádiva para emitir una resolución judicial arbitraria75.

Análisis aparte merece la problemática del delito de concusión, el cual se configura cuando el
funcionario abusando de su cargo obliga o induce a un particular a dar o prometer un beneficio
patrimonial y el supuesto de condicionar del Cohecho Pasivo Propio. Sobre el particular
consideramos que el delito de cohecho pasivo resulta ser más específico que el de concusión,
además que abarca supuestos no considerados en el delito de concusión, como son los beneficios
laborales, sexuales, políticos, además, que la pena resulta mayor en el caso del cohecho pasivo,
por lo que deberá aplicarse el Cohecho del 393° del CP.

Para los casos en los que el funcionario solicita, recibe o hace prometer un beneficio económico
a fin de favorecer a una empresa en un proceso de contratación pública, considero que debería
aplicarse la figura de la colusión, ello debido a la especificidad de la misma sobre el delito de
cohecho pasivo propio, pues el legislador ha considerado pertinente la creación de la figura de la
colusión para los supuesto de contrataciones públicas, es decir que si bien solicitar, recibir o hacer
prometer un beneficio no es un elemento del delito de colusión, el injusto del mismo puede abarcar
en muchos supuestos dichos actos que están dirigidos a llegar a un acuerdo ilícito, además que el
marco de los hechos es el de las contrataciones públicas.

12.- Conclusión

Como se ha podido apreciar del desarrollo del presente trabajo, hemos asumido la posición de
que el valor del beneficio no es determinante para la comisión del delito de cohecho pasivo propio,
sino la capacidad objetiva para corromper. También, que el bien jurídico protegido se encuentra
relacionado a la expectativa que el funcionario no direccione (motive) su actuación pública en
base a un incentivo externo, es decir no privatice su actuar. Igualmente, que el ámbito de
competencia del funcionario puede ser genérico, como los establecidos en la Constitución Política
y que es posible la complicidad en el delito de cohecho, lo cual es asumido mayoritariamente en
nuestro país, como a nivel comparado. De igual forma, en el aspecto subjetivo que el funcionario
tiene la obligación de conocer sus deberes y que cabe la tentativa en el delito de cohecho pasivo
propio para determinados supuestos. De otro lado, en los supuestos de suspensión de la pena, cabe
dicha posibilidad para los delitos de cohecho pasivo propio y que dicho delito puede configurarse
en grado de tentativa.

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