JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

JURISPRUDENCIA CIVIL

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Derecho de habitación del cónyuge supérstite

César ALIAGA CASTILLO (*)

CAS. 4094-2001 LA LIBERTAD

CAS. Nº 1362-2007 LIMA
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República
Tipo de proceso : Recurso de Casación
Recurrente : Rosa Etelvina Félix Ramos de Campos
Contraparte : Digna Emérita Campos Sandoval y otros
Materia : División y Partición – Derecho de Habitación
Fecha de Res. : 03/12/2007
Fecha de publicación : 03/12/2008 (Publicada en el Diario Oficial El Peruano)
Pronunciamiento : INFUNDADO
Base Normativa : Código Civil: Artículo 731º.
Código Procesal Civil : Artículo 386°, inciso 2).

Reseña:
En el presente caso, Rosa Etelvina Félix Ramos de Campos (recurrente) interpone recurso de casación contra la senten-
cia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada en el extremo
que declara fundada la demanda interpuesta por Digna Emérita Campos Sandoval y otros (contraparte) a fin de que se
ordene la partición de los bienes que conforman la masa hereditaria de su causante Teófilo Campos Ramírez.
La recurrente alegó que tanto el Juez de Primera Instancia como la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior, han inaplicado el artículo 731º del Código Civil, norma que regula el derecho de habitación
vitalicia del cónyuge supérstite.

––––––––––
(*) Catedrático Adjunto de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrando y Abogado por
la misma Casa de Estudios. Defensor en procesos de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Diploma en
Parlamento y Estructura Territorial y Diploma en Asesoría Parlamentaria, ambos emitidos por el Congreso de los Diputados
de España. Coordinador del Área de Derecho Civil y miembro del Área de Derecho Constitucional de la Revista RAE Juris-
prudencia - Ediciones Caballero Bustamante.

Mayo de 2009 113

Derecho de habitación del cónyuge supérstite

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, al analizar el recurso de casación
interpuesto, señaló que el supuesto de hecho del artículo 731º del Código Civil se contrae a regular el derecho de
habitación que le corresponde al cónyuge supérstite respecto de la casa-habitación donde se ubicó el hogar con-
yugal, en el caso en que concurra con otros herederos como beneficiario de la masa hereditaria. En tal sentido,
la pertinencia o no de la norma denunciada respecto de la relación fáctica establecida en la sentencia impugnada
está supeditada a que el supuesto de hecho indicado se identifique con aquélla (relación fáctica).
Por ello, al examinar los argumentos de la recurrente así como los documentos aportados por ésta en su escrito de
contestación de la demanda, la referida Sala Civil de la Corte Suprema consideró que éstos están dirigidos a de-
mostrar que el inmueble materia de partición es donde tiene su domicilio la recurrente, más no que dicho inmue-
ble haya sido sede del hogar conyugal. Por tal razón, dicho órgano colegiado supremo declaró infundado el recurso
de casación interpuesto y no casaron la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior.

RESOLUCIÓN

CAS. N° 1362-2007 LIMA. División y Parti- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta

ción. Lima tres de diciembre del dos mil siete.- LA Sala Suprema, mediante resolución de fojas ven-
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA COR- ticuatro, del presente cuadernillo, su fecha venti-
TE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚ- cuatro de julio del dos mil siete, ha estimado pro-
BLICA, vista la causa número mil trescientos se- cedente el recurso por la causal de inaplicación de
sentidós guión dos mil siete, en audiencia pública una norma de derecho material, prevista por el ar-
de la fecha; habiéndose verificado la votación co- tículo trescientos ochentiséis, inciso segundo, del
rrespondiente, emite la presente sentencia. MA- Código Procesal Civil, habiendo denunciado la
TERIA DEL RECURSO.- se trata del recurso recurrente la inaplicación del artículo setecientos
de casación interpuesto por Rosa Etelvina Félix treinta y uno del Código Civil, norma que regula
Ramos de Campos, contra la sentencia de vista de el derecho de habitación del cónyuge supérstite, es
fojas quinientos sesentiuno, su fecha trece de octu- decir de la suscrita, ya que el Juez de Primera Ins-
bre del dos mil seis, expedida por la segunda Sala tancia como la honorable Sala no han merituado ni
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que compulsado su Certificado de Domicilio que obra
confirma la sentencia apelada en el extremo que en autos, al igual que la copia de su Documento
declara fundada la demanda; la revoca en cuanto Nacional de Identidad que también obra en autos,
declara fundada la reconvención; reformándola en con los cuales ha probado que su actual domicilio
este último extremo la declara fundada en parte; es en la Avenida Ventiocho de Julio número tres
en los seguidos por Digna Emérita Campos San- mil ciento ochenta y ocho, La Victoria y errónea-
doval y otros, contra Rosa Etelvina Félix Ramos y mente se confirma la sentencia y ordena que en la
otros, sobre división y partición de bienes. división y partición recaiga también en la parte de

114 Mayo de 2009

 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

la masa hereditaria donde tiene su domicilio real hereditaria los gastos de la enfermedad y sepelio
y permanente. del causante, siendo éstas debidamente probadas
con los documentos de fojas cien a ciento cuatro,
CONSIDERANDO:
la obligación de pagarlas gravita sobre la masa de
Primero.- Que, previamente a la absolución de la cual los herederos son propietarios de una cuota
la denuncia formulada es necesario hacer un breve ideal, por lo que ampara dicha pretensión.
recuento de lo actuado en el proceso. En tal sen-
Cuatro.- Que, apelada la sentencia, la Sala Re-
tido, es de advertir que mediante escrito de fojas
visora, mediante resolución obrante a fojas, qui-
treinta y cuatro, Digna Emérita Campos Sandoval
nientos sesenta y uno, la ha confirmado, en el ex-
y otros, interponen demanda a fin de que se orde-
tremo que declara fundada la demanda y revocado
ne la partición de los bienes que conforma la masa
en cuanto declara fundada la reconvención, refor-
hereditaria de su causante Teófilo Campos Ra-
mándola en este último extremo la declara fun- 209
mírez, señalando que en caso los bienes no sean
dada en parte, considerando que la parte reconvi-
partibles se les pague el valor de los porcentajes
niente no ha probado que el causante haya tenido
que les corresponde, del producto de la venta de
en alguna oportunidad otros bienes, sobre los cua-
los bienes;
les recaiga la sentencia de división y partición, por
Segundo.- Que, mediante escrito obrante a lo que desestima tal pretensión. Con relación a los
fojas ciento treinta y tres, la codemandada Rosa gastos que según la reconviniente deben asumirse
Etelvina Félix Ramos de Campos absuelve el tras- por concepto de cargas y deudas, el ad quem se-
lado de la demanda e interpone reconvención so- ñala que sólo se tienen por acreditados aquellos
licitando que se efectúe la división y partición del documentos de fojas ciento veintinueve a ciento
total de la masa hereditaria, previo descargo de treinta y uno. Respecto a los supuestos gastos pro-
las deudas y cargas existentes. venientes de la última enfermedad del causante se
advierte que las facturas de fojas ciento veintisiete
Tercero.- Que, el Juez de la causa, mediante
y ciento veintiocho, presentadas por los demanda-
sentencia obrante a fojas cuatrocientos setenta
dos, datan de mil novecientos noventa y cuatro y
y nueve, ha declarado fundada la reconvención,
mil novecientos noventa y seis, por lo que corres-
por considerar que se ha acreditado la vocación
ponden tratamientos ajenos y distantes a la muerte
hereditaria de la cónyuge supérstite Rosa Etelvi-
del causante ocurrida el diecinueve de julio de mil
na Félix Ramos, y la de sus hijos Digna Emérita
novecientos noventa y nueve; por tanto, señala la
Campos Sandoval, Alberto Teófilo Campos Félix,
Sala Revisora, la masa hereditaria debe responder
Julio Constantino Campos Sandoval, Rosa Lita
sólo por los gastos funerarios equivalentes a mil
Campos Félix, Carlos Elías Campos Félix. Asi-
doscientos cuarenta y seis dólares americanos;
mismo, señala que tanto el inmueble como el ve-
hículo materia de la partición fueron adquiridos Quinto.- Que, la recurrente, invocando la cau-
durante la vigencia de la sociedad conyugal y con sal establecida en el inciso segundo del artículo
relación a las reconvenciones planteadas por los trescientos ochenta y seis del Código Procesal
codemandados a fin de que se agregue a la masa Civil, denunciando la inaplicación del artículo se-

Mayo de 2009 115

 Derecho de habitación del cónyuge supérstite

210 tecientos treinta y uno del Código Civil, el cual ta y ocho, La Victoria; B) En el mismo escrito de
dispone que “cuando el cónyuge sobreviviente contestación de la demanda adjunta su Documento
concurra con otros herederos y sus derechos por Nacional de Identidad, en el cual figura como su
concepto de legítima y gananciales no alcanza- domicilio la Avenida Veintiocho de Julio número
ren el valor necesario para que le sea adjudicada tres mil ciento ochenta y cuatro, Fundo Manza-
la casa-habitación en que existió el hogar con- nilla; C) A fojas cuatrocientos treinta obra el cer-
yugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho tificado domiciliario de la recurrente, en cual se
de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre consigna como domicilio la Avenida Veintiocho
la referida casa. Este derecho recae sobre la di- de Julio número tres mil ciento ochenta y ocho,
ferencia existente entre el valor del bien y el de La Victoria.
sus derechos por concepto de legítima y ganan-
Noveno.- Que, de lo expuesto anteriormente
ciales…”;
puede concluirse que los documentos aportados
Sexto.- Que, la causal denunciada se presenta por la concurrente, así como sus propias declara-
cuando el Juez comprueba circunstancias que son ciones obrantes en autos, se dirigen a demostrar
supuesto obligado de la aplicación de una norma el lugar donde tiene su domicilio, mas no el lugar
determinada, no obstante lo cual no la aplica. Es donde tuvo sede el domicilio conyugal. Por otro
decir, el Juez ignora, soslaya la norma pertinente. lado, cabe señalar que el hecho referido a si el in-
mueble cuya división y partición es materia del
Séptimo.- Que, el supuesto de hecho de la nor-
presente proceso ha sido o no domicilio conyugal
ma precitada se contrae a regular el derecho de
no ha sido considerado como punto controvertido
habitación que le corresponde al cónyuge supérs-
del presente proceso, tal como puede apreciarse
tite respecto de la casa-habitación donde se ubicó
en el acta de fojas doscientos veintiocho, por lo
211 el hogar conyugal, en el caso en que concurra con
cual tal no ha sido materia de debate ni probanza;
otros herederos como beneficiario de la masa he-
por consiguiente, tampoco es tópico que haya sido
reditaria. En tal sentido, la pertinencia o no de la
tratado por las instancias de mérito, resultando
norma denunciada respecto de la relación fáctica
por ello evidente la impertinencia de la norma del
establecida en la sentencia de vista impugnada
artículo setecientos treinta y uno del Código Civil,
está supeditada a que el supuesto de hecho indica-
al presente proceso;
do se identifique con aquélla (relación fáctica);
Décimo.- Que, en consecuencia, no se verifica
Octavo.- Que, este orden de ideas es necesario
la causal denunciada por la recurrente, razón por
revelar los siguientes hechos: A) La codemandada
la cual debe desestimarse el recurso interpuesto;
Rosa Etelvina Félix Ramos de Campos, ahora re-
currente, cónyuge supérstite del causante de Teó- Undécimo.- Que, no obstante, lo expuesto no
filo Campos Ramírez, al contestar la demanda, implica el desconocimiento del derecho que co-
a fojas ciento treinta y tres, ha declarado que su rresponde a la recurrente consagrado en el glosa-
domicilio es el inmueble ubicado en la Avenida do artículo setecientos treinta y uno del Código
Veintiocho de Julio número tres mil ciento ochen- Civil, debiendo dejarse a salvo su derecho para

116 Mayo de 2009

 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

que lo haga valer de acuerdo a ley. Por las conside- Referencia Procesal así como al pago de las costas
raciones expuestas y en aplicación de lo dispuesto y costos originados en la tramitación del recurso;
por el artículo trescientos noventisiete, primer pá- DISPUSIERON la publicación de la presente re-
rrafo, del Código Procesal Civil; solución en el Diario Oficial El Peruano, bajo res-
Declararon: INFUNDADO el recurso de ca- ponsabilidad; en los seguidos por Digna Emérita
sación interpuesto por Rosa Etelvina Félix Ramos Campos Sandoval y otros, contra Rosa Etelvina
de Campos por consiguiente, NO CASARON la Félix Ramos y otros, sobre división y partición
sentencia de vista de fojas quinientos sesenta y de bienes, interviniendo como Vocal Ponente el
uno, su fecha trece de octubre del dos mil seis, ex- señor Miranda Molina; y los devolvieron;.- SS.
pedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Su- TICONA POSTIGO, SOLIS ESPINOZA, PALO-
perior de Justicia de Lima; CONDENARON a la MINO, PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA
recurrente al pago de una multa de una Unidad de SERRANO, MIRANDA MOLINA C-277703-40

COMENTARIO

I. Concepto, fin y caracteres del dere- -explica este autor- tiende a impedir que el
cho de habitación supérstite quede sin habitación al fallecer su
cónyuge y constituye una reacción contra el
Generalmente los sucesores exigen la
principio de la partición forzosa.(1)
venta de los bienes de la masa hereditaria
212 para percibir en metálico los que les co- Este derecho sucesorio no tiene antece-
rresponde. En ocasiones, entre dichos bie- dentes en el derecho nacional, es una insti- 213
nes que son materia de venta se encuentra tución novísima -como señala LANATTA-
el inmueble que sirvió de casa-habitación que fue introducida recién en el Código
al causante y a su cónyuge, lo cual podría Civil de 1984:
dejar en situación de desamparo a este úl-
timo. Artículo 731°.-
Ante tal escenario, se creó el derecho de “Cuando el cónyuge sobreviviente concu-
habitación como una institución cuya finali- rra con otros herederos y sus derechos por
dad es evitar que el cónyuge supérstite quede concepto de legítima y gananciales no
sin hogar al fallecer su consorte. MAFFIA alcanzaren el valor necesario para que
sostiene que con la inclusión del derecho de le sea adjudicada la casa-habitación en
habitación el propósito del legislador apun- que existió el hogar conyugal, dicho cón-
tó a fines asistenciales. Dicha previsión legal yuge podrá optar por el derecho de habi-

––––––––––
(1) MAFIA, Jorge. Manual de Derecho Sucesorio, tomo II. Buenos Aires: De Palma, 1983. Pág. 35.

Mayo de 2009 117

Derecho de habitación del cónyuge supérstite

tación en forma vitalicia y gratuita sobre asignaciones hereditarias. Los bienes res-
la referida casa. Este derecho recae sobre tantes de la herencia son divididos entre los
la diferencia existente entre el valor del demás herederos, con exclusión del cónyuge
bien y el de sus derechos por concepto de sobreviviente, pues este último al ejercer el
legítima y gananciales. derecho de habitación, aplicó sus derechos
de legítima y de gananciales exclusivamente
La diferencia de valor afectará la cuo-
sobre la casa habitación-habitación.
ta de libre disposición del causante y, si
fuere necesario, la reservada a los demás A efecto de clarificar lo expuesto, es me-
herederos en proporción a los derechos nester brindar el siguiente ejemplo: X al
hereditarios de éstos. morir deja como patrimonio un inmueble,
propiedad ganancial, valorizado en 200 mil
En su caso, los otros bienes se dividen
soles y un automóvil, de su propiedad ex-
entre los demás herederos, con exclusión
clusiva, valorizado en 60 mil soles. Los su-
del cónyuge sobreviviente.”
cesores de X son su cónyuge Z y su hijo Y.
En el ordenamiento sucesorio nacional, Después de descontar la parte que corres-
el derecho de habitación es un derecho ponde en concepto de ganancial a Z (un va-
potestativo del cónyuge supérstite, quién lor de 100 mil soles sobre el inmueble), el
libremente decide si lo ejerce o no, por ello patrimonio hereditario neto(2) dejado por
el citado artículo 731º utiliza los términos X asciende a 160 mil soles (un valor de 100
“podrá optar” (términos que resultan erró- mil soles sobre el inmueble y 60 mil soles
neos tal como explicaremos infra). que vale el automóvil). Dado que son sólo
dos sucesores, a cada uno de éstos les debe-
Asimismo, dicho derecho es gratuito y
rá corresponder 80 mil soles: un valor de
vitalicio, pues el cónyuge supérstite puede
50 mil soles sobre el inmueble y un valor de
ejercitarlo sin costo alguno hasta el momen-
30 mil soles sobre el automóvil. No obstan-
to de su muerte.
te, si Z ejercita su derecho de habitación el
El derecho de habitación recae sobre la íntegro de sus derechos de gananciales y de
diferencia existente entre el valor de la casa- su cuota en la masa hereditaria se aplicarán
habitación conyugal y el de los derechos por exclusivamente a la casa-habitación, es de-
concepto de legítima y gananciales del cón- cir, su derecho hereditario sobre el automó-
yuge supérstite. Dicha diferencia afectará la vil que asciende a 30 mil soles se trasladará
cuota de libre disposición del causante y, si al referido inmueble; así resulta que a Z le
fuere necesario, la cuota hereditaria de los corresponderá un valor de 180 mil sobre el
herederos en proporción a sus respectivas inmueble (100 mil soles por gananciales +
–––––––––––
(2) En el presente caso no se contempla la existencia de cargas ni de deudas de la masa hereditaria.

118 Mayo de 2009

 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

80 mil soles de herencia) y a Y un valor de Si descartamos este criterio caeríamos en

20 mil sobre dicho bien y la integridad del el absurdo de que el consorte sobreviviente
automóvil (60 mil soles). Es menester decir sí podría ejercitar el derecho habitación, ya
que el derecho de habitación recaerá sobre que la sola suma de sus gananciales y legíti-
el valor de 20 mil soles que corresponde a Y ma no es suficiente para adjudicarse la casa-
sobre la casa-habitación. habitación, aún cuando tenga un legado
Al respecto, es importante mencionar que cuantioso. Huelga decir que la aplicación
en el caso anterior señalamos que el cónyuge de tal razonamiento devendría en una mag-
supérstite al ejercitar el derecho de habita- na injusticia sobre los coherederos de dicha
214 ción, automáticamente, aplica al inmueble cónyuge.
sede del hogar conyugal la integridad de su
Los sucesores, legatarios y herederos, cu-
“cuota en la masa hereditaria” en vez de la 215
yos derechos sobre la casa-habitación son
integridad de su “legítima”, porque creemos
afectados, devienen en nudos propietarios
que para el ejercicio de dicho derecho por
de dicho inmueble; es decir, son dueños de
parte viudo se debe considerar todo lo que
la casa-habitación pero con la limitación en
recibió de la masa sucesoria, es decir, lo que
cuanto a la disposición, uso y disfrute del
percibió como cuota hereditaria in stricto,
bien que importa el derecho de habitación
como legado y como legítima, y no restrin-
girse únicamente a esta última porción, la a favor del cónyuge supérstite. Bien seña-
cual es el minimum minimorum a que tiene la el maestro FERNÁNDEZ ARCE que
derecho el cónyuge supérstite como herede- el derecho de habitación no implica que a
ro forzoso. Así por ejemplo, si la viuda por los sucesores “se les privará de los derechos
concepto de gananciales tiene 30 mil soles, y acciones que les correspondan sobre el
por legítima 20 mil soles y por legado 80 mil bien, sino únicamente de la facultad de dis-
soles, y la casa-habitación tiene un valor de posición, de uso y administración mientras
60 mil soles; entonces, si se suma lo que ésta subsista el derecho concedido al cónyuge.”(3)
tiene por aquellos tres conceptos antes seña- Al extinguirse el derecho de habitación, los
lados, fácilmente podría adjudicarse dicho sucesores afectados recobrarán la propiedad
inmueble. En tal caso es obvio que no proce- plena de la casa-habitación.
dería el derecho habitación, pues el cónyuge Mientras que la casa-habitación esté afectada
supérstite no se encuentra en un estado de por el derecho de habitación, tendrá la condi-
necesidad. ción de patrimonio familiar (artículos 732º(4)

–––––––––––
(3) FERNÁNDEZ ARCE, César. Derechos Hereditarios del Cónyuge sobreviviente en el Código Civil de 1984. Ob. Cit. 1985. Pág. 160.
(4) CÓDIGO CIVIL
“Artículo 732º.- (...) Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación
tendrá la condición legal de patrimonio familiar. (...)”

Mayo de 2009 119

 Derecho de habitación del cónyuge supérstite

y 488º(5) del Código Civil); así pues, será inem- habitación en forma vitalicia y gratuita.
bargable e inalienable pero no trasmisible por Este derecho se perderá si el cónyuge su-
sucesión, pues dicho derecho es personalísimo pérstite contrajere nuevas nupcias.” (énfa-
y en beneficio exclusivo del cónyuge supérstite. sis nuestro)
Empero, los frutos de dicho inmueble podrán
Código Civil de Italia
ser embargables hasta las dos terceras partes,
únicamente para asegurar las deudas resultantes Art. 540º.- Reserva a favor del cónyuge
de condenas penales, de los tributos referentes
al bien y de las pensiones alimenticias (artículo “(...) Al cónyuge, aun cuando concurra con
492º (6) del Código Civil). otros llamados, se reserva el derecho de
habitación sobre la casa destinada a
¿Cuáles son los antecedentes del dere- residencia familiar y de uso sobre los
cho de habitación? muebles que constituyen su ajuar, si
En el momento en que el derecho de ha- eran propiedad del difunto o comunes.
216 bitación fue contemplado en el Anteproyec- Tales derechos se imputan a la porción
to de Reforma del Libro de Sucesiones del disponible y, si ésta no es suficiente, por el
Código vigente, sólo los ordenamiento ci- remanente recaen sobre la cuota reserva-
viles de Argentina e Italia establecían dicho da a los hijos.” (énfasis nuestro)
derecho(7): Como podemos apreciar, estos Códigos
Código Civil de Argentina regulan el derecho habitación en forma se-
mejante, en esencia, al Código Civil nacio-
“Art. 3573º Bis.- Si a la muerte del cau-
nal; empero, prevén ciertos supuestos no
sante éste dejare un solo inmueble habita-
previstos en este último.
ble como integrante del haber hereditario
y que hubiera constituido el hogar con- Así, por ejemplo, el artículo 3573º Bis del
yugal, cuya estimación no sobrepasare Código Civil de Argentina establece un lí- 217
el indicado como límite máximo a las mite económico al ejercicio del derecho de
viviendas para ser declaradas bien de habitación, al señalar que este derecho no
familia, y concurrieren otras personas con podrá ser ejercitado si el valor de la casa-
vocación hereditaria o como legatarios, el habitación sobrepasa el monto indicado
cónyuge supérstite tendrá derecho real de como límite máximo a las viviendas para ser

–––––––––––
(5) CÓDIGO CIVIL
“Artículo 488º.- El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible por herencia.”
(6) CÓDIGO CIVIL
“Artículo 492º.- Los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar
las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.”
(7) FERNÁNDEZ ARCE, César. Derechos Hereditarios del Cónyuge sobreviviente en el Código Civil de 1984. En: Libro Home-
naje a José León Barandiarán. Lima: Cultura Cuzco Editores, 1985. Pág. 160.

120 Mayo de 2009

 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

declaradas bien de familia (8) (institución el cónyuges sobreviviente; en consecuencia,

que en el Código Civil nacional se conoce se puede ejercitar a partir de la apertura de
como “patrimonio familiar”, regulado en los la sucesión porque constituye un derecho
artículos 488º y siguientes de dicho cuerpo hereditario hasta el momento de la división
normativo). Por el contrario, en el ordena- y partición de la herencia o cualquier acto
miento peruano no se impone límite eco- sucedáneo de ella que lo haga incompatible
nómico alguno al ejercicio del derecho de con su subsistencia. Después no podrá ha-
habitación. cerlo, porque el ejercicio del mismo tiene el
efecto jurídico de suspender temporalmente
Respecto al artículo 540º del Código
la partición del inmueble familiar.”
Civil de Italia, es importante destacar dos
detalles: Primero, que dicho dispositivo ¿Es necesario que el inmueble haya sido
prevé además del derecho de habitación, un de propiedad conyugal?
derecho de uso sobre los bienes muebles que A diferencia del artículo 540º del Có- 219
constituyen su ajuar; y, segundo, de máxima digo Civil de Italia que establece expresa-
importancia, que en forma expresa establece mente que el derecho de habitación puede
que dichos derechos se ejercitan sin perjui- recaer tanto en un inmueble propio del cau-
cio de que los bienes, inmuebles o muebles, sante como en uno de la sociedad conyugal,
sean propiedad del difunto o comunes. Ni el Código Civil nacional no señala nada al
lo primero ni lo segundo está contemplado respecto.
en el artículo 731º del Código Civil nacio-
nal. Sobre el particular, es menester señalar
que en los Proyectos de las Comisiones Re-
¿Cuándo y cómo se ejercita el derecho dactora y Revisora del Código Civil (ambos
de habitación? inspirados en el Anteproyecto de Lanatta)
El derecho de habitación, como todo de- se previó, en semejanza al Código italiano,
218 recho hereditario, puede ser ejercitado des- que el derecho podía ejercitarse sobre “la
de el momento de la apertura de la sucesión. casa-habitación en que existió el hogar con-
Antes no existe herederos ni herencia. yugal, sea bien común o de propiedad del
causante”. No obstante, en la redacción final
El maestro FERNÁNDEZ ARCE señala del Código Civil se suprimió tal extremo,
que este “derecho es concedido por ministe- lo cual hace suponer que el legislador quiso
rio de la ley, pero no opera ipso jure, es me- que dicho derecho recaiga sólo sobre un in-
nester que se oponga a los coherederos por mueble de propiedad conyugal.
–––––––––––
(8) LEY 14.394 - ARGENTINA
“Artículo 34º.- Toda persona puede constituir en `bien de familia´ un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor
no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente.”

Mayo de 2009 121

 Derecho de habitación del cónyuge supérstite

Nosotros creemos que en virtud de la podría ejercitar el derecho de habitación,

ratio del derecho de habitación resulta in- pues no se configuraría el estado de necesi-
distinto que el inmueble en que existió el dad que constituye la ratio de dicho derecho
hogar conyugal sea propio del causante o de (salvo que se demuestre lo contrario).
la sociedad conyugal(9); lo que debe primar
II. Condiciones para que
es el estado de necesidad por el que esté atra-
opere el derecho de habi-
vesando el viudo.
tación
¿Es necesario que exista sólo un inmue-
1. Apertura de la sucesión.- El derecho
ble en la masa hereditaria?
de habitación es un derecho heredita- 221
El artículo 731º del Código Civil no rio y como tal se adquiere al momento
220 exige que exista solo un inmueble en la su- de la apertura de la sucesión, lo cual se
cesión ( a diferencia del artículo 3573º del da en el instante en que fallece el cau-
Código Civil argentino, el cual sí plantea tal sante. Sólo a partir de este momento el
requisito); por ende es factible la existencia cónyuge supérstite está facultado para
de varios inmueble y en tal caso el derecho ejercitar el derecho de habitación.
de habitación recaerá sobre el que constitu-
2. Pluralidad de sucesores.- Para el ejer-
yó el hogar conyugal.
cicio del derecho de habitación, junto 222
Sin perjuicio de lo señalado, creemos que con el cónyuge supérstite deben con-
si por motivos de salud, u otro razonable, currir a la herencia uno o más herede-
el cónyuge necesita ejercitar el derecho de ros; pues de lo contrario carecería de
habitación sobre un inmueble distinto al razón dicho derecho ya que el viudo
que fue el hogar conyugal, dicha pretensión podría adjudicarse la integridad de la
resulta factible (por ejemplo, el hogar con- herencia entre la cual se encuentra el
yugal pudo haber estado en una casa situada hogar conyugal.
junto al mar, pero si el viudo adolece de una
3. Existencia de un inmueble propiedad
enfermedad respiratoria grave, entonces, po-
exclusiva del causante o de la sociedad 223
dría ejercitar el derecho de habitación sobre
conyugal.- En la masa hereditaria debe
otro inmueble que esté situado en una zona
existir al menos un inmueble. El artícu-
de menor humedad).
lo 731º del Código Civil no exige que
Por otro lado, si el cónyuge supérstite en la herencia exista solo un inmueble,
posee un inmueble propio, creemos que no pueden existir incluso más, pero debe

––––––––––
(9) En la misma postura opinan también FERNÁNDEZ ARCE (FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones,
Tomo II. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003. Págs. 584-585) y FERRERO COSTA (FERRERO COSTA, Augusto. El Derecho de
Sucesiones en el Nuevo Código Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco S.A., 1987. Págs. 514-515).

122 Mayo de 2009

 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

pertenecer íntegramente al causante o cónyuge supérstite es inocente, pues si

a la sociedad conyugal, porque –como bien es cierto que en dicho supuesto el
bien señala el maestro FERNÁNDEZ inmueble no es ya el hogar conyugal, es
ARCE- “si la propiedad de ese bien es razonable comprender la norma como
compartida con terceros no sería po- diciendo “que hubiera constituido o
sible legalmente la constitución del debido constituir el hogar conyugal”,
derecho de habitación ya que afectaría puesto que de otro modo se sanciona-
injustamente el derecho de éstos.”(10) ría al inocente(12)
Del mismo modo, si al momento de
5. El inmueble debe ser habitable.- El
la apertura de la sucesión el inmueble
inmueble sobre el que recae el derecho
cuenta con gravámenes, el derecho de
de habitación debe tener la condición 225
habitación no los afectará.
de habitable, pues de lo contrario el
4. El inmueble debe tener la condición ejercicio de dicho derecho devendría
de hogar conyugal.- Del texto del ar- en imposible.
tículo 731º del Código Civil se des-
PÉREZ LASALA sostiene que “`ha-
prende que el inmueble sobre el cual se
bitable´ [requisito exigido en el artí- 226
224 pretende ejercitar el derecho de habi-
culo 3573 º del Código Civil argenti-
tación debe haber tenido la condición
no] quiere significar `habitable por el
de hogar conyugal al momento de la
cónyuge supérstite´, lo cual implica
apertura de la sucesión. No obstante,
que el inmueble esté destinado a vi-
creemos que en merced de la ratio de
vienda y que esté desocupado. Si falta-
dicho derecho, se pueden plantear al-
ra el destino de vivienda no se daría el
gunas excepciones, así por ejemplo: si
presupuesto; y tampoco si no estuvie-
los cónyuges no han vivido en dicho
re desocupado (p. ej. Casa alquilada).
inmueble por motivos de trabajo, sa-
De ahí que no vemos inconveniente
lud, económicos, etc., lo adecuado se-
en concederle el derecho al cónyuge
ría permitir que el cónyuge supérstite
si hay una casa desocupada (habita-
pueda ejercitar el derecho de habita-
ble) y otra ocupada (no habitable),
ción.(11)
porque aquí se cumple el presupuesto
MAFIA sostiene que el derecho de de la ley respecto de la existencia de
habitación debe ser extensivo también un solo inmueble habitable. Pero si lo
en los casos de separación donde el vemos cuando el único inmueble está

––––––––––
(10) FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pág. 584.
(11) FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pág. 584.
(12) MAFIA, Jorge. Ob. Cit. Págs. 41-42.

Mayo de 2009 123

 Derecho de habitación del cónyuge supérstite

alquilado (no habitable), porque no se tar el derecho de habitación? Si apli-

cumple el requisito legal de la habita- camos literalmente el citado artículo
bilidad al momento de fallecer el cau- 731º, sucede que el cónyuge supérstite
sante. Nos parece que el fin de la ley es sí podría ejercitar el derecho de habita-
proteger al cónyuge que está viviendo ción, ya que la suma sólo de su legítima
en una casa (el hogar conyugal), para y gananciales no es suficiente para adju-
que pueda seguir habitándola sin solu- dicarse el hogar conyugal.
ción de continuidad a la muerte de su
causante.”(13) Empero, si nos guiamos de la ratio de
dicho derecho, la cual es brindar pro-
6. El cónyuge supérstite no debe poder tección al viudo ante una situación de
adjudicarse el inmueble: Si éste pudie- necesidad, creemos que no se podría
ra adjudicarse el inmueble que sirvió de ejercitar dicho derecho, toda vez que
227 hogar conyugal, entonces, no podría si en el presente caso consideramos
ejercitar el derecho de habitación. también los bienes propios del con-
El citado artículo 731º del Código Ci- sorte sobreviviente, resulta que éste sí
vil señala que el derecho de habitación cuenta con las medios económicos su-
puede ser ejercitado por el cónyuge ficientes para adquirir el hogar conyu-
supérstite cuando sus “derechos por gal, no existiendo, por tanto, situación
concepto de legítima y gananciales no de necesidad alguna que merezca am-
alcanzaren el valor necesario para que paro.(14) Por ello, somos de la opinión
le sea adjudicada la casa-habitación en de que a efecto de determinar si el cón-
que existió el hogar conyugal”. Al res- yuge supérstite está en posibilidad de
pecto surge una interrogante: Que pasa adjudicarse el hogar conyugal, se debe
si la casa-habitación vale 100 mil soles, y contabilizar todo el patrimonio del
el cónyuge sobreviviente tiene por con- mismo y no limitarse sólo a su legíti-
cepto de legítima y gananciales un valor ma y gananciales (esta interpretación
de 50 mil soles y en bienes propios otros guarda concordancia con lo dispuesto
120 mil soles. ¿Este viudo podrá ejerci- en el artículo 323º(15) del Código Civil,
––––––––––
(13) PÉREZ LASALA, José Luis. Curso de Derecho Sucesorio. Buenos aires: De Palma, 1989, Págs. 500-501.
(14) “[S]í es necesario que el cónyuge no pueda cubrir su valor con sus propios derechos pecuniarios, porque la ley quiere
proteger una situación de necesidad que no se compatibilizaría con la actitud de quien pudiendo pagar su valor no quiere
hacerlo, porque importaría un abuso del derecho.”
(FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pág. 585)
(15) CÓDIGO CIVIL
“Artículo 323.- Son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el artículo 322.
Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos.
Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene
preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o
comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera.” (énfasis nuestro)

124 Mayo de 2009

 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

en lo concerniente al derecho de prefe- es potestativo, es decir, el viudo es libre

rencia que tiene el cónyuge supérstite de ejercitarlo o no. “El hecho de que
-o del ausente- para adjudicarse el ho- provenga de norma legal imperativa
gar conyugal). no implica su aplicación automática
porque como todo derecho heredita-
En la misma línea, el maestro FER-
rio depende de la aceptación del bene-
NÁNDEZ ARCE señala que el “fun-
ficiario.”(17)
damento del derecho de habitación
228 obedece a razones de índole econó- Resulta importante mencionar que el
mica con el propósito de liberar al Código Civil utiliza incorrectamente
cónyuge sobreviviente de la necesidad el término “optar” en su artículo 731º,
de contar con la casa habitación que ya que de una interpretación literal de
sirvió de hogar conyugal, porque sus dicho dispositivo se podría desprender
recursos económicos no le permiten erróneamente que el cónyuge supérs-
ejercitar el derecho de preferencia que tite cambia su derecho de legítima y
la ley le concede para su adjudicación gananciales por el derecho de habita-
(Art. 323 C.C.), de modo que si éste es ción. Por ello, en nuestra opinión, el
el fundamento que sustenta el precep- término “optar” debe ser entendido en
to legal consideramos que si se prueba el sentido de “decidir ejercer” el dere-
la capacidad económica del cónyuge cho de habitación.
sobreviviente que le permite solventar
III. Extinción del derecho
íntegramente su adquisición, no habrá
de habitación
ya justificación para el ejercicio de este
derecho y, por tanto, estará expedita la El derecho de habitación se extingue por 229
división y partición de ser el caso.”(16) los siguientes motivos:
7. El cónyuge supérstite debe ejercitar el 1. Nuevo matrimonio.- De conformi-
derecho de habitación: Este derecho dad con el artículo 732º(18) del Código

–––––––––––
(16) FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pág. 592.
(17) FERNÁNDEZ ARCE, César. Código Civil: Derecho de Sucesiones, Tomo II. Ob. Cit. Pág. 585.
(18) CÓDIGO CIVIL
“Si en el caso del artículo 731, el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los
gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás
derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola
voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731.
Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición
legal de patrimonio familiar.
Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos
en este artículo y en el artículo 731 se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen tales dere-
chos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.” (énfasis nuestro)

Mayo de 2009 125

 Derecho de habitación del cónyuge supérstite

Civil, si el cónyuge que ejerce el dere- entonces el derecho de habitación debe de

cho de habitación contrae nuevas nup- proseguir (aún cuando el cónyuge bene-
cias, dicho derecho se extingue; ya que ficiario se case nuevamente) y si no existe
se presume que desaparece su estado de tal estado se debe extinguir (aún cuando el
necesidad al tener nueva pareja. causante haya dispuesto lo contrario).
Diversos autores, tales como BORDA, 2. Concubinato.- Si el cónyuge supérsti-
MAFFÍA y ZANNONI(19), consideran te vive en concubinato, al igual que en 231
230 que esta causal de extinción del derecho el caso de nuevas nupcias, se extingue
de habitación es un castigo injusto, pues el derecho de habitación (conforme al
muchas veces el contraer nuevas nup- artículo 732º del Código Civil). Es me-
cias no implica una mejora de la situa- nester señalar que, conforme al artículo
ción económica del cónyuge supérstite, IV(21) del Título Preliminar del Código
de ahí que -concluyen- no hay razón Civil, el término “concubinato” debe
alguna para que se extinga este derecho. ser interpretado en forma restrictiva,
entendiéndose como la unión de hecho
FERRERO hace notar que una solu-
de un hombre y una mujer sin impedi-
ción inteligente al respecto es la que
mentos para contraer matrimonio.(22)
brinda la Ley 26 de la Compilación
de Navarra de 1973, que al tratar del Dado que la ratio de esta causal es idén-
usufructo de fidelidad, expresa que se tica a la de la causal anterior (es decir, se
extingue por contraer el usufructuario presume que si el cónyuge tiene nueva
nuevas nupcias, salvo pacto o disposición pareja entonces desaparece su estado de
en contrario del cónyuge premuerto.(20) necesidad) en la redacción debió utili-
zarse el término “unión de hecho” para
Nosotros creemos que la mejor solución
así comprender también a los convi-
es analizar el estado de necesidad del cón-
vientes con impedimento para casarse.
yuge beneficiario del derecho de habita-
ción, independientemente de la voluntad 3. Muerte.- Si el cónyuge que ejerce el
del causante o de la celebración de nuevo derecho de habitación muere o se de- 232
matrimonio. Si existe estado de necesidad clara su muerte judicial, fenece dicho

––––––––––
(19) Ver opiniones en: FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. Págs. 492-493.
(20) FERRERO COSTA, Augusto. Ob. Cit. Pág. 493.
(21) CÓDIGO CIVIL
Artículo IV del Título Preliminar
“La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.”
(22) CÓDIGO CIVIL
“Artículo 326º.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedi-
mento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos. (...)”

126 Mayo de 2009

 JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

derecho (confrontar el artículo 732º IV. Casación sub-análisis

del Código Civil).
En la casación analizada, la recurrente
4. Renuncia.- La renuncia al derecho de alegó que tanto el Juez de Primera Instancia
habitación, la cual puede ser expresa o como la Segunda Sala Civil de la Corte Su-
233 tácita (por ejemplo, autorizar la parti- perior, inaplicaron el artículo 731º del Có-
ción del inmueble), extingue este de- digo Civil, norma que regula el derecho de
recho (de conformidad con el artículo habitación vitalicia del cónyuge supérstite.
732º del Código Civil). Al examinar lo argumentado por la recu-
5. Expropiación.- Si el bien inmueble es rrente, la Sala Civil Transitoria de la Corte
234 expropiado (artículo 70º de la Constitu- Suprema de Justicia de la República sostuvo
ción), fenece el derecho de habitación. en forma correcta que la pertinencia de la
aplicación del artículo 731º del Código Ci-
6. Consolidación.- Si el cónyuge su- vil respecto de la relación fáctica establecida
pérstite adquiere la totalidad del bien en la sentencia impugnada está supeditada a
235 inmueble, ya no será necesario el ejer- que el supuesto de hecho de dicha norma se
cicio del derecho de habitación (con- identifique con aquélla (relación fáctica). En
frontar los artículos 1021º, inciso 3, y este orden de ideas, luego de constatar que la
1026º del Código Civil). recurrente, en su escrito de contestación de
la demanda, no demostró que el inmueble
7. Destrucción o pérdida total del
materia de partición es donde tuvo sede el
bien.- Si el bien inmueble es destruido
hogar conyugal (la recurrente sólo se limitó a
236 o se pierde totalmente, entonces, será
probar que dicho inmueble era su actual do-
imposible ejercitar el derecho de habi-
micilio), la referida Sala de la Corte Suprema
tación (confrontar los artículos 1021º,
consideró, a nuestro criterio acertadamente,
inciso 5, y 1026º del Código Civil).
que el recurso de casación era infundado.
8. No uso del bien inmueble.- El no uso
No obstante, también en forma correcta,
237 del derecho de habitación durante 5
dicha Sala reconoció que dado que el hecho re-
años, hace que este derecho prescriba y se
ferido a si el inmueble, cuya división y partición
extinga (confrontar los artículos 1021º,
se discute, ha sido o no domicilio conyugal, no
inciso 2, y 1026º del Código Civil).
ha sido considerado como punto controverti-
9. Prescripción de la acción real.- Si el do del presente proceso, por lo cual tampoco
derecho de habitación no es ejercido ha sido materia de debate ni probanza, se deja
238 en el plazo de 10 años, prescribe como a salvo el derecho de la recurrente para hacer
toda acción real (confrontar el artículo valer el derecho de habitación consagrado en
2001º, inciso 1, del Código Civil). el 731º del Código Civil.

Mayo de 2009 127