Libro Lenguaje Juridico PDF

Lenguaje
jurídico, filosofía
del derecho
y teoría jurídica
Editor
Rubén Alberto Duarte Cuadros
RUBÉN ALBERTO
DUARTE CUADROS
Decano de la Facultad de Filosofía y

director de la Especialización y
Maestría en Filosofía del Derecho y
Teoría Jurídica de la Universidad
Libre. Docente e investigador del
área de Filosofía del Derecho y
Teorías Jurídicas Contemporáneas
de la misma universidad (Pregrado
y Posgrado). Profesor de Filosofía
del Derecho, Teoría Política y Teoría
del Derecho de la Universidad
Autónoma de Colombia. Director
del Grupo de Investigación en
Filosofía y Teoría Jurídica Contem-
poránea, registro Colciencias
COL-0047708, categoría (C) 2017.
Exdirector de la revista colombiana
de filosofía Sin Fundamento, de la
Universidad Libre (Facultad de
Filosofía), ISSN 1692-5726. Candi-
dato a Doctor en Derecho, Universi-
dad Externado de Colombia. Espe-
cialista en Derecho Penal y Crimino-
logía y Magíster en Filosofía del
Derecho y Teoría Jurídica, Universi-
dad Libre. Magíster en Filosofía de
la Pontificia Universidad Javeriana.
Filósofo egresado de la Universidad
Nacional y abogado de la Universi-
dad Autónoma de Colombia.
Lenguaje
jurídico, filosofía
del derecho
y teoría jurídica
Editor
Lenguaje jurídico, filosofía del derecho y teoría jurídica / Rubén Alberto Duarte Cuadros, ed. –
Bogotá : Universidad Libre, 2019.
201 p.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN 978-958-5578-06-7
1. Filosofía del derecho 2. Derecho y ética 3. Argumentación jurídica
I. Duarte Cuadros, Rubén Alberto, ed.
340.1 SCDD 23
Catalogación en la Fuente – Universidad Libre. Biblioteca
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Correo del editor: [email protected]
© Facultad de Filosofía, 2019

© Universidad Libre, sede principal, 2019
ISBN IMPRESO: 978-958-5578-06-7

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Presidenta Seccional María Elizabeth García González
Rector Seccional Fernando Arturo Salinas Suárez
Decano de la Facultad de
Filosofía Rubén Alberto Duarte Cuadros
Directora del Centro de

Investigaciones Adriana Ruelle Gómez
Comité Editorial
Adriana Ruelle Gómez

Hernán Martínez Ferro
Juan Carlos Gettial Perengüez
Comité Científico
Ricardo Sánchez Ángel

Doctor en Historia de la Universidad Nacional de Colombia
Elías Castro Blanco

Doctor en Estudios Políticos de la Universidad Externado de Colombia
Hernán Martínez Ferro

Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado
de Colombia
Gregorio Robles Morchón

Doctor en Derecho Universidad Complutense de Madrid, España
Editor

Contenido
Presentación 7
Hacia la modernización y mejor comprensión del lenguaje jurídico 13

Juan Carlos Gettial Perengüez
Vacíos jurídicos de la maternidad subrogada en Colombia 19

Diana Paola Trujillo León
La plenitud del orgasmo: la experiencia de la Ley en el sadista y el masoquista 29

William Felipe Guerrero Salazar
Justicia global y crímenes transnacionales 41

Patricia Britos
La ética del funcionario público como garante de los derechos en

casos particulares, efectividad de la aplicación de la extensión de la
jurisprudencia del Consejo de Estado 59
Elías Castro Blanco
Martha Patricia Parrado
Neoliberalismo y educación en Colombia 89

Holbein Giraldo Paredes
Responsabilidad social, virtudes cívicas y valores 99

Esperanza Valencia López
La crítica de Marx al derecho 107

Julián Andrés Durán Puentes
El centenario de la Revolución rusa 121

Ricardo Sánchez Ángel
¿Por qué el inconsciente colectivo jungiano no es en sí mismo algo propiamente

colectivo? 137
Contenido
Leonardo Francisco Sierra
Pensando la democracia griega con Castoriadis y Loraux 157

Eduardo Geovo Almanza 5
Mecanismos judiciales para asegurar la efectividad de las sentencias
emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos
contra Colombia 167
Magda Ligia D’janon Donado
Sergio Hernando Castillo Galvis
Derecho constitucional global, constitucionalismo crítico y emancipación

desde América Latina 185
Jairo Vladimir Llano Franco
Lenguaje jurídico, filosofía del derecho y teoría jurídica
6
Presentación
L
a obra Lenguaje jurídico, filosofía del derecho y teoría jurídica es fruto de
las ponencias producto de investigación, evaluadas por pares externos que
seleccionaron estos trabajos presentados en el VI Congreso Internacional y
IX Nacional de Filosofía del Derecho, Ética y Política, organizado por la Facultad
de Filosofía de la Universidad Libre Sede Bogotá, D. C., llevado a cabo durante los
días 7, 8 y 9 de mayo de 2018.
El propósito de este evento fue reflexionar sobre temas de actualidad

relacionados con el campo de la filosofía del derecho, la ética y la política. Este
congreso resultó ser un gran aporte para la comunidad académica unilibrista y
de otras instituciones de Educación Superior; gracias a la calidad de las ponencias
presentadas por los docentes investigadores nacionales e internacionales, que
contribuyeron significativamente a la promoción de un espacio en el que se
expusieron diferentes perspectivas acordes con problemáticas contemporáneas
que permean nuestra sociedad.
Lenguaje jurídico, filosofía del derecho y teoría jurídica contiene doce artículos
que representan un aporte significativo al conocimiento en cada uno de estos
campos. El primero de estos trabajos se asocia, por ejemplo, con la modernización
del lenguaje jurídico; dado que se puso de manifiesto que muchos textos de este
ámbito resultan de difícil comprensión para el ciudadano del común, quien tiene
derecho a comprender este tipo de documentos con un lenguaje claro y sencillo.
Otras ponencias versaron sobre los obstáculos que los crímenes trasnacionales
ponen para la defensa de los derechos humanos; los mecanismos judiciales para
hacer efectivas las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en casos contra Colombia; el neoliberalismo y la educación en nuestro país; la
Presentación
ética del funcionario público como garante de derechos; y la responsabilidad

social, las virtudes cívicas y los valores.
Por otra parte, se abordaron otros temas, como el de la maternidad subrogada

en Colombia, que ha generado diversas tensiones, debido a los vacíos jurídicos 7
existentes que no han permitido establecer una normativa clara en cuanto a la
regulación de esta práctica. Asimismo, la experiencia de la Ley en el sadista y
el masoquista con respecto a la plenitud del orgasmo fue objeto de discusión
durante el congreso.
Además, el aporte de algunos de los investigadores consistió en evocar hechos

históricos como la conmemoración de los cien años de la Revolución rusa y sus
fundamentos; e igualmente la relación de Marx con el derecho y la crítica de este
autor al respecto.
La razón por la cual el inconsciente colectivo jungiano no equivale en sí mismo

a algo propiamente colectivo, así como la reflexión acerca de la democracia griega
a partir de Castoriadis y Loraux despertaron, sin lugar a dudas, el interés de los
participantes.
Es clara la labor de investigación llevada a cabo por los autores, quienes

delimitan adecuadamente los problemas abordados, plantean hipótesis con
respecto a estos, examinan en detalle sus causas y consecuencias, y presentan
algunas conclusiones que enriquecen el tono dialéctico de la argumentación, sin
pretender alcanzar soluciones definitivas.
En función del desarrollo de las propuestas, la contextualización de los temas

le ofrece al lector un mayor entendimiento de las ideas expresadas, mediante un
orden claro de los conceptos; sin duda, esta teorización se articula de manera
directa con las razones por las cuales se consideran los asuntos a los que se hace
alusión en el libro. De este modo, es posible establecer bloques temáticos valiosos
para el debate académico.
En primer lugar, Hacia la modernización y mejor comprensión del lenguaje

jurídico, texto de Juan Carlos Gettial Perengüez, se centra concretamente en
fenómenos lingüísticos observados con el fin de defender la claridad del discurso

jurídico, de modo que la interpretación de este último sea accesible para los
ciudadanos que buscan hacer valer sus derechos mediante la Ley; de esta forma,
el tratamiento del tema cobra gran valor en el campo disciplinar. La definición
presentada, así como el panorama del lenguaje jurídico en Colombia, son
pertinentes dentro de la estructura argumentativa.
En segundo lugar, el lector se encuentra con los artículos vinculados

específicamente con la filosofía del derecho. Son estos los siguientes:
La plenitud del orgasmo: la experiencia de la Ley en el sadista y el masoquista,

de William Felipe Guerrero Salazar, se basa en argumentos de autoridad propios
del psicoanálisis y profundiza en tipos de pulsiones, en relación con conceptos
como goce, placer y, de manera más enfática, con el de orgasmo, a fin de teorizar
sobre las dos experiencias con respecto a la Ley a las cuales se refiere el artículo.
8
Responsabilidad social, virtudes cívicas y valores, de Esperanza Valencia
López, por su parte, se fundamenta en los postulados de Hans Jonas en torno
a la denominada teoría de la responsabilidad, de la cual la autora destaca su
naturaleza y alcance, y, además, pone de manifiesto la vigencia de la propuesta
del filósofo alemán, tomando en consideración factores axiológicos de la sociedad
actual.
La crítica de Marx al derecho, de Julián Andrés Durán Puentes, examina las

razones por las que este pensador alemán, que estudió derecho en la Universidad
de Berlín, y cuyo padre era abogado, se opuso a los principios del establecimiento
jurídico. La relación derecho-filosofía es un elemento presente a lo largo del
artículo, en el que se analizan no solo textos propios de Marx, sino también otros
compartidos con Engels, para tratar asuntos como los derechos que el socialismo
reclama o cómo debería ser el derecho en una sociedad poscapitalista, y mencionar
circunstancias según las cuales Marx hubiera asumido una actitud diferente con
respecto al ámbito jurídico. Durán Puentes recuerda la trascendencia que la obra
de Marx ha tenido hasta este momento en que se conmemora el bicentenario del
nacimiento de este autor.
El Centenario de la Revolución rusa, de Ricardo Sánchez Ángel, lleva a cabo

un cuidadoso recorrido por el contexto histórico de los hechos que rodearon
la Revolución de Octubre. Sin embargo, el autor no solamente alude a las
circunstancias de este acontecimiento, sino que se adentra en el sentido de los
sucesos, que cien años después se conservan como reminiscencia de una utopía
concreta.
¿Por qué el inconsciente colectivo jungiano no es en sí mismo algo

propiamente colectivo? Es la pregunta que se formula Leonardo Francisco Sierra,
quien manifiesta de forma clara el problema y la tesis de este artículo, a partir
de la definición de inconsciente colectivo que ofrece Jung, y del contraste con
lo que sociológicamente se entiende por colectivo. El texto ilustra esta oposición
mediante ejemplos concretos como el del trabajo antropológico de Engels en la
identificación del valor arquetípico que posibilitó la asociación humana o el papel
interdisciplinario de la psicología en relación con los hallazgos antropológicos.
Además, Sierra hace alusión a la influencia del principio de realidad freudiano en
el planteamiento de un diagnóstico colectivo de la realidad y termina su reflexión
de manera prácticamente circular refiriéndose a lo que hace del inconsciente
universal jungiano algo de verdad colectivo.
Pensando la democracia griega con Castoriadis y Loraux, de Eduardo

Geovo Almanza, es un texto que se caracteriza por el uso acertado y preciso
Presentación
de los términos filosóficos, y por los comentarios específicos alrededor de las

instituciones de la antigua Grecia. El autor argumenta con base en dos sólidos
referentes: la helenista y antropóloga Nicole Loraux y el filósofo Cornelius
Castoriadis; en cuanto a la primera, se recurre a postulados con los que se propone
la ausencia de una fundamentación racional de la democracia y, con respecto al 9
segundo, se contempla la democracia griega como autonomía, autolimitación y
autoinstitución. Asimismo, el hecho de que el artículo se remita a Menéxeno es
bastante enriquecedor, si se tiene en cuenta que este es uno de los diálogos a los
que en ocasiones se presta menor atención cuando se aborda el corpus platónico.
Por último, los artículos que a continuación se relacionan forman parte del
componente de teoría jurídica:
Neoliberalismo y educación en Colombia, de Holbein Giraldo Paredes,

explora la manera como en las últimas décadas las políticas educativas en el
país se forjaron en medio de la tensión entre un modelo neoliberal defendido
por el Estado y un sistema que propugna el bienestar social, promovido por
la Federación Colombiana de Educadores. El texto retoma con pertinencia el
trayecto que tuvo que recorrer el movimiento pedagógico desde la década del
sesenta hasta el presente y menciona en detalle avances y logros en materia de
defensa del derecho a una educación pública e inclusiva; considerando espacios
de participación como el que abrió la Asamblea Nacional Constituyente de 1991,
pero también obstáculos como los que suponen para América Latina las políticas
de privatización y mercantilización del Banco Mundial, el Fondo Monetario
Internacional y la Organización Mundial del Comercio.
Vacíos jurídicos de la maternidad subrogada en Colombia, de Diana Paola

Trujillo León, describe el statu quo de un tema que causa controversia en la
sociedad actual como es el de la maternidad sustituta. El hecho de incluir
diferentes denominaciones con las que se conoce en otras latitudes la maternidad
subrogada adquiere relevancia para el lector. Sin embargo, el punto de partida
de la autora es la composición de la familia colombiana, así como las formas
como se entiende en el país esta institución. El texto contiene una valiosa serie de
preguntas que representan lagunas jurídicas para la protección de los derechos
de quienes recurren a las prácticas de maternidad subrogada.
Justicia global y crímenes transnacionales, de Patricia Britos, involucra

directamente al ciudadano mediante la búsqueda de aplicación de la teoría jurídica
a la realidad. En este artículo es clave la aclaración de términos relacionados con
temas como los nacionalismos, las identidades, la globalización o la xenofobia,
e incluso se examina el equilibrio entre géneros y se cuestiona el radicalismo de
algunas feministas. La autora analiza el objeto de debate de la justicia global para
centrarse en la legislación en torno a problemáticas como las crisis migratorias
y, además, hace alusión a la diferencia entre trata de personas y trabajo sexual.
El texto propugna precisamente la dignidad de la persona con el fin de evitar el
incremento de la injusticia.
La ética del funcionario público como garante de los derechos en casos

particulares, efectividad de la aplicación de la extensión de la jurisprudencia del
Consejo de Estado, de Elías Castro Blanco y Martha Patricia Parrado, es un artículo
10
que también muestra interés por el beneficio inmediato del ciudadano. Por esta
razón, se pone de manifiesto el acceso a un recurso a través del cual se puede
acudir a las entidades administrativas para solicitar que sean tenidas en cuenta las
sentencias unificadas proferidas por el Consejo de Estado. El recurso mencionado
surge justamente a partir de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de
Estado; si bien el mecanismo jurídico aplica a un determinado tipo de casos. El
objetivo del texto de Castro Blanco y Parrado se establece y desarrolla de forma
clara y concreta, describiendo esta extensión de la jurisprudencia como un aporte
al procedimiento administrativo colombiano.
Mecanismos judiciales para asegurar la efectividad de las sentencias emitidas

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos contra Colombia,
de Magda Ligia D’janon Donado y Sergio Hernando Castillo Galvis, expone el
desarrollo de una rigurosa investigación en la cual es evidente la relación de los
hallazgos con el objetivo trazado, por lo cual los autores se permiten plantear una
discusión alrededor de la efectividad de las denominadas obligaciones de dar y
obligaciones de hacer, derivadas de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el sistema jurídico colombiano. En este artículo se valoran
razonadamente tanto la metodología como los resultados de la investigación.
Todo lo anterior confirma que Lenguaje jurídico, filosofía del derecho y teoría
jurídica es un trabajo realizado con suficiente criterio, una obra que esperamos que
sea una herramienta útil para analizar con mayor profundidad las problemáticas
ligadas a la filosofía del derecho, la ética y la política.
RUBÉN ALBERTO DUARTE CUADROS

Decano de la Facultad de Filosofía
Presentación
11
Hacia la modernización y mejor
comprensión del lenguaje jurídico
Juan Carlos Gettial Perengüez1
Es esencial que las palabras susciten a los

hombres las mismas ideas.
Hacia la modernización y mejor comprensión del lenguaje jurídico / Juan Carlos Gettial Perengüez
MONTESQUIEU
Introducción
El éxito de la comunicación de un mensaje radica en la comprensión que genere

en su receptor. En el caso del lenguaje jurídico, los ciudadanos tienen derecho a
que las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de manera clara,
con una sintaxis sencilla y se aduzcan unos argumentos coherentes que cumplan
con sus expectativas; pero sin perder su rigor de lenguaje técnico. La justificación
de las decisiones es garantía contra la injusticia y arbitrariedad en Colombia.
Si la información brindada al ciudadano no es clara y comprensible, por

ejemplo, cuando una persona recibe una respuesta de un derecho de petición o
una acción de tutela, muchas entidades se ven obligadas a presentar aclaraciones
que pueden conllevar el retraso de la solución a los problemas de los usuarios, y
que implican pérdida de tiempo, dado que el ciudadano debe redactar un nuevo
documento o dirigirse directamente a la entidad, e incluso podrían acarrear
pérdida de dinero, puesto que, en varias ocasiones, deben recurrir a terceros
(abogados y tramitadores); pero lo más preocupante es que las personas pueden
empezar a perder la confianza en el Estado, lo que puede generar tensiones entre
ambas partes.
1 Filólogo, Especialista en Traducción Francés-Español de la Universidad del Rosario, Magíster en la

Enseñanza de la Lectoescritura de la Universidad Externado de Colombia. Docente investigador de la
Facultad de Filosofía de la Universidad Libre, sede Bogotá. 13
Definición de lenguaje jurídico
El Libro de estilo de la Justicia (2017) denomina lenguaje jurídico a la variedad

del idioma que se emplea en los textos legales, judiciales, administrativos,
notariales y otros concernientes a la práctica del derecho como los producidos
por los abogados y demás colaboradores de la Justicia.
Los textos jurídicos de diferencian de otros tipos de texto por su finalidad. Por
ejemplo, mientras que en los textos científicos prima la función referencial del
lenguaje, cuyo objetivo es transmitir una información al receptor y se enfoca en
el contenido del mensaje, en los escritos jurídicos se encuentra más presente la
función apelativa, centrada en influir en la conducta del receptor, se espera una
respuesta de su parte.
En el caso de los textos científicos, su contenido atañe más directamente a los

propios científicos, en tanto que los textos jurídicos no solamente conciernen a los
profesionales del derecho, sino también al ciudadano.
Situación del lenguaje jurídico en Colombia
De acuerdo con la Guía de lenguaje claro para servidores públicos de Colombia

(2015), uno de los fines del Estado es garantizar el goce efectivo de derechos y el
cumplimiento de deberes de los ciudadanos, lo cual supone necesariamente que
el Estado tenga la obligación de suministrar de forma clara, sencilla y moderna
información acerca de trámites y servicios.
Actualmente, en Colombia se puede percibir que la mayoría de los textos

jurídicos no son lo suficientemente claros para los principales interlocutores de
estos escritos: los ciudadanos, que no deberían ser concebidos como sujetos
pasivos, sino como personas que tienen derecho a saber qué se les ordena y por
qué se les ordena; es la Justicia la que se debe poner al servicio del ciudadano y
no el ciudadano al servicio de la Justicia.
Sin embargo, en este contexto, para ser más precisos, uno debería
preguntarse qué se entiende por lenguaje claro. La PLAIN (Plain Language
Association International, en español, Asociación Internacional para un Lenguaje
Claro) sostiene la idea de que un lenguaje es claro si cumple con los siguientes
parámetros:
They need to find it easily (la audiencia logra encontrar fácilmente la información
que necesita), understand it the first time hear or read it (entiende la información
la primera vez que la oye o la lee) and be able to use what they have learned
to meet their needs (y es capaz de usar lo que encuentra para satisfacer sus
necesidades).
14
Por su parte, la Secretaría de la Función Pública de México lo define de la
siguiente manera: “Lenguaje claro es la expresión simple, clara y directa de la
información que los ciudadanos y los servidores públicos necesitan conocer”.
No obstante, las leyes no solamente deben ser escritas con claridad suficiente
para que los ciudadanos las entiendan, sino que también deben ser interpretadas
según el sentido propio de sus palabras, forjado por el uso común (Non ex
opinionibus singulorum, sed ex communi usu nomina exaudiri debent, “Las
palabras no deben interpretarse de acuerdo con las opiniones de cada uno, sino
de acuerdo con el uso común”).
Un ejemplo de la poca claridad que existe en el lenguaje jurídico colombiano

es el caso del léxico técnico empleado en las tutelas en las que se utilizan vocablos
tales como accionante y accionado. Con base en lo anterior, surge la siguiente
pregunta: ¿Será que un ciudadano colombiano promedio, sin un conocimiento
del lenguaje jurídico, logrará comprender estos términos y otros que aparezcan
en los documentos? Lo más seguro es que no y, además de todo, tendrá que
recurrir a un tercero para que le ayude a comprender estas palabras.
Por otro lado, el ciudadano debe asumir el reto de enfrentarse a unos
párrafos de longitud exagerada, conocidos como párrafos unioracionales, esto
es, estructuras que no se encuentran fragmentadas, sino que se presentan en
un solo bloque y que exigen del receptor un gran esfuerzo para comprenderlos.
Curiosamente, a veces, el afectado no es solamente el ciudadano, sino también
los propios profesionales del derecho.
Según El libro de estilo de la Justicia (2017), otro de los factores que causa
problemas en la comprensión del texto jurídico es la referencia completa a citas
legales largas y a la jurisprudencia reiterativa; dado que rompen la secuencia de
la redacción, hacen pesada la lectura y distraen la atención.
Con respecto al uso de tiempos, se puede ver que actualmente muchos

profesionales del derecho aún emplean el futuro imperfecto y perfecto del
subjuntivo; por ejemplo, El funcionario que incurriere o El funcionario que hubiere
incurrido. En realidad, se trata de dos tiempos que prácticamente cayeron en
desuso en la lengua española y que únicamente aparecen en los códigos, en la
Biblia, algunos libros de derecho y se oyen de vez en cuando en el proverbio A la
tierra que fueres, haz lo que vieres.
Una propuesta de solución para usar estructuras gramaticales más modernas

que se ajusten más al lenguaje natural de nuestra época sería: El funcionario que
incurra o El funcionario que haya incurrido.
El lenguaje jurídico también se caracteriza por el empleo de construcciones

verbosas, esto es, por una abundancia de palabras para expresar las ideas, por
ejemplo, en lugar de decir “Vamos a iniciar”, el abogado muchas veces preferirá: 15
“Vamos a dar inicio”. O, en vez de decir “No me han respondido”, en varias
ocasiones optará por decir “No me han dado respuesta”.
Cabe aclarar que, de ninguna manera, las anteriores frases verbosas se

consideran incorrectas, pero sí, desde el punto de vista lingüístico, contravienen las
normas de la economía del lenguaje: “Las leyes no deben emplear más palabras
que las estrictamente necesarias”.
Además de lo anterior, aún perviven en el lenguaje jurídico actual latinismos de

difícil comprensión para el ciudadano del común: sub iudice, ab intestato, motu
proprio, animus necandi, ius variandi, entre otros, pero que, en realidad, solamente
deberían usarse cuando se trate de una audiencia que logre comprender este tipo
de términos o, simplemente, reemplazarse por términos más comunes en español.
Por otro lado, es muy común que el profesional del derecho les atribuya
a las palabras significados que no les corresponden; que, aparte de ser poco
comprensibles en el lenguaje común, se usan de manera inapropiada, por ejemplo,
muchos abogados emplean frases como El juez se abrogó un derecho que no le
correspondía, en lugar de El juez se arrogó un derecho que no le correspondía.
Abrogar significa ‘abolir, derogar’ y arrogarse quiere decir ‘atribuirse, adjudicarse’.
Todos los ejemplos descritos ilustran la dificultad del lenguaje que emplean
muchos juristas y que impiden que el ciudadano tenga total claridad de cómo
debe ejercer sus derechos y cumplir con sus deberes. Como diría Montesquieu en
Sobre el espíritu de las leyes: Quand le style des lois est enflé, on ne les regarde
que comme un ouvrage d'ostentation, “Cuando el estilo de las leyes es pomposo,
se les concibe como una obra de ostentación”.
Conclusiones
• Para lograr comunicarnos en un lenguaje más moderno, claro y sencillo es

importante que los juristas tengan, desde su formación inicial, una asignatura
en el plan de estudios que los ayude a mejorar su expresión escrita en el
ámbito jurídico, dado que, de acuerdo con mi experiencia como docente, una
vez adquiridas ciertas malas prácticas de redacción, será más difícil que los
profesionales del derecho se logren desprender de estas.
• Los abogados y los expertos en lenguaje deben trabajar conjuntamente

desde las distintas instituciones donde laboran, tales como escuelas judiciales,
facultades de derecho, departamentos de lingüística, ya que, para un proceso
de modernización del lenguaje jurídico es necesario tanto el conocimiento
del derecho como el conocimiento de la lingüística.
• Los profesionales del derecho deberían hacer el esfuerzo de adaptar los

16
términos técnicos del lenguaje jurídico a un lenguaje comprensible que esté
más de acuerdo con el léxico del ciudadano del común; deberán, igualmente,
evitar al máximo las expresiones en desuso, como ciertos latinismos, siempre
y cuando no sean necesarios, así como todas las palabras que impidan la
transmisión de los mensajes.
• No se deben emplear párrafos demasiado largos, puesto que hacen perder al

lector el hilo del discurso y lo cansan mentalmente.
• Si bien los juristas deben utilizar muchas citas textuales para dar respaldo a lo
que dicen, no es recomendable transcribirlas completamente, sino que deben
recurrir a otros medios tales como las notas al pie de página o los corchetes.
Referencias bibliográficas
• Departamento Nacional de Planeación. (2015). Guía de lenguaje claro para

servidores públicos de Colombia. Bogotá, D. C.
• Montesquieu. (1741). De l'esprit des lois.
• Real Academia Española. (2017). Diccionario de la Lengua Española. Madrid:
Espasa.
• Real Academia Española. (2017). Libro de estilo de la Justicia. Madrid: Espasa.
• Real Academia Española. (2005). Diccionario Panhispánico de Dudas. Madrid:
Espasa.
17
Vacíos jurídicos de la maternidad
subrogada en Colombia2
Diana Paola Trujillo León3
Si uno no pelea en la vida para ser feliz,

¿qué sentido tiene la vida?

PEPE MUJICA
E
Vacíos jurídicos de la maternidad subrogada en Colombia / Diana Paola Trujillo León
n primer lugar, se empezará por dilucidar el concepto de familia, tanto
etimológica como jurídicamente, y qué personas la componen dentro de
la sociedad. En segundo lugar, se explicará cómo se concibe la maternidad
subrogada o maternidad sustituta en Colombia y, así mismo, se determinará
cuáles son las posturas sociales frente a la práctica de esta técnica de reproducción
asistida. Finalmente, se planteará cuál sería la solución más viable para proteger
los derechos fundamentales de las personas que recurren a este método.
La familia en Colombia y su composición
La palabra familia proviene del latín familia, de famulus, derivado de famel,

que significa ‘siervo, esclavo’, asociado a la raíz fames ‘hambre’; en este sentido, el
término se refería al conjunto de personas que se alimenta en una misma casa y
al que un pater familias tenía la obligación de alimentar.
Después de haber aclarado el término desde un punto de vista etimológico,

se analizará el concepto a partir de su perspectiva jurídica. Ante todo, teniendo
en cuenta los continuos cambios que se generan en el nivel de vida de las
2 Esta ponencia es parte del trabajo de investigación de la autora, llevado a cabo en de la Maestría de
Derecho Procesal de la Universidad Libre.
3 Abogada de la Universidad Libre. Especialista en Derecho Procesal de la misma institución, con
Diplomado en Nuevas Tecnologías para la Educación Superior. Ha sido docente de derecho en la
Universidad Militar, la Corporación Universitaria del Meta y la Universidad La Gran Colombia. 19
personas, así como sus costumbres y su desarrollo, cabe preguntarse sobre la
concepción actual de la palabra familia y quiénes forman parte de ella, puesto
que el significado de este término dependerá en gran medida de las creencias y
visión de mundo de cada sociedad.
Por lo general, se ha observado a la familia desde una óptica tradicional de

familia nuclear heterosexual y matrimonial; sin embargo, de acuerdo con los
cambios históricos, en la actualidad se puede hablar de familias monoparentales, de
otras unidas por el vínculo del matrimonio, o de una unión de hecho reconstruida
de varias composiciones familiares: la homoparentalidad, la coparentalidad4, entre
otras.
La Constitución Política de Colombia consagra actualmente la concepción de

familia en los artículos 5, 42 y 44, donde esta se considera una institución básica de
la sociedad y principio fundamental de nuestro Estado Social de Derecho, ligada
directamente a la unión y “decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio”; de igual forma se contempla en el artículo 113 del Código Civil.
Sin embargo, en nuestra sociedad, lo expresado por la Constitución Política

no se cumple al pie de la letra; puesto que lo que realmente ocurre en el caso
de muchos ciudadanos es que tienen una familia sin la intención de procrear,
en oposición con aquellos que sí contemplan ese fin esencial, pero no pueden
cumplir esta meta por motivos naturales y externos a su consentimiento, o
aquellas parejas que por tener la misma orientación sexual no pueden procrear.
No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42, inciso 6, de la

Constitución Política en el cual se estipula que los hijos concebidos en el matrimonio
o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes, y que la Ley reglamentará la progenitura
responsable”, la Corte Constitucional, en Sentencia CS6359-2017 de 10 de mayo
de 2017, establece que hay una ausencia normativa frente al desarrollo de las
técnicas de reproducción humana asistida y, aún más grave, frente al estado civil
de las personas fruto de esas técnicas. Con respecto a ello, hasta que no exista
un pronunciamiento expreso del Congreso de la República ante este tema, las
interpretaciones y alcances del artículo 42 deben extenderse a las disposiciones
civiles relacionadas con este asunto, que aún siguen siendo limitativas y violatorias
del derecho a la igualdad.
4 La coparentalidad, entendida como “(…) un acuerdo entre dos personas de sexo opuesto, sin relación
matrimonial alguna, para concebir un hijo y donde establecen cual será el régimen de participación de
cada uno en la crianza del menor. En Francia, donde existe una gran experiencia al respecto, las parejas
de lesbianas se ponen de acuerdo con una pareja de gays. Uno de los hombres dona el semen para
que una de las mujeres quede embarazada. Los métodos de concepción van desde el clásico coito
hasta la inseminación “casera”. Las parejas establecen, por acuerdo privado, los límites de esta custodia
compartida, que pueden ir desde la no participación hasta establecer un régimen de visitas. Hay casos
de parejas que han ido a vivir al mismo vecindario para facilitar la crianza del hijo o hija”. http://www.
20 enfamilialg.com/parejas-homosexuales-como-tener-hijos/coparentalidad/
Por tanto, se tiene presente, e incluso la Constitución así lo reconoce, que,
con el fin de conformar una familia, surgen nuevas técnicas de reproducción
humana asistida, como el tratamiento de la maternidad subrogada; sin embargo,
estas técnicas aún son vistas, no solo en Colombia, sino a nivel mundial, como
moralmente ilícitas y totalmente contrarias al matrimonio y a la persona en sí. Así
lo menciona Cano (2001):
Algunas doctrinas afirman que las nuevas técnicas alternativas en

reproducción asistida (inseminación artificial, fecundación in vitro,
donación de gametos, maternidad subrogada, etc.) resultan ilícitas
y antijurídicas; por el daño moral al hijo que nace como producto
de estas técnicas; por el daño a la familia, pues constituyen un factor
disolvente de su base natural biológica; y por el daño a la sociedad,
ya que los individuos no estarían vinculados entre sí por lazos
afectivos basados en el parentesco de la sangre” (p. 65).
Maternidad subrogada o sustituta en Colombia
Son varias las denominaciones que se le han dado a la maternidad subrogada

o maternidad sustituta a nivel mundial. En muchos países se ha conocido como
alquiler de vientres, contrato de gestación, maternidad contratada o gestación

subrogada; en Colombia ha sido conocida como alquiler de vientre y definida por
la doctrina tal como establece Gómez Sánchez (1994, p. 136):
El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado

por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual
debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido, a favor de
otra mujer que figurará como madre de este.
Así mismo, la Corte Constitucional, en el primer precedente que se tiene frente

al contrato de maternidad subrogada, en Sentencia T- 968 de 2009, estipula que,
ante los diferentes casos y la gran atención que se le ha comenzado a prestar
actualmente a este tema no solo en Colombia, sino a nivel mundial, existe la
necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de
requisitos y condiciones”, como problemas físicos y fisiológicos de la pareja,
gametos diferentes de los de la mujer que alquila el vientre, mayoría de edad,
entre otros.
En Colombia, tal y como lo han establecido varios doctrinantes y las altas

cortes, esta práctica no está ni regulada ni permitida ni prohibida; por lo que se
hace necesaria una regulación pertinente sobre el tema con el fin de proteger los
intereses de los recién nacidos y dejar de convertirla en un constante negocio.
En relación con las TRHA (Técnicas de Reproducción Humana Asistida), la

Corte Constitucional, en Sentencia CS6359-2017 de 10 de mayo de 2017, cita 21
algunas técnicas de reproducción humana asistida, pero solo con respecto al
caso susceptible de recurso de casación hace referencia al procedimiento de
procreación asistida mediante inseminación artificial homóloga, procedimiento en
el cual una persona aporta sus gametos para ser implantados en su pareja con
fines de reproducción, y a la inseminación artificial heteróloga, procedimiento en
el cual una persona anónima o conocida ofrece sus gametos a otra que no es su
pareja, también con fines reproductivos.
De esta manera, se determina, con los mismos antecedentes jurisprudenciales

de la Corte, de 2013, que este tipo de procedimientos es válido para una mujer
casada, previo consentimiento de su marido, y se concluye que la presunción
pater is est, prevista en nuestro ordenamiento jurídico (art. 213 del Código Civil)
considera iguales a los hijos concebidos mediante inseminación artificial, con la
aprobación del cónyuge o compañero permanente.
No obstante, queda el vacío frente a la posición que ejerce la Corte ante

los otros métodos de TRHA; como la Fertilización In Vitro con Transferencia de
Embriones (FIVET), la transferencia intratubárica de gametos y la maternidad
subrogada.
Existen bastantes dudas sobre los planteamientos de la Corte; por ejemplo, al

centrar solo su tema, frente a la presunción de paternidad, en la aplicación de estas
TRHA, y no establecer nada con respecto a la maternidad, ¿sigue completamente
vigente la presunción de maternidad? En otra época era impensable desvirtuar
o contradecir la presunción de maternidad y, en efecto, en muy estrecha relación
con los adagios de nuestros padres, “los hijos de mis hijas, mis nietos, son los hijos
de mis hijos, son o no”.
Por lo tanto, en Colombia se presume como madre a aquella que da a

luz, es decir, aunque pueden presentarse varias personas como partícipes en
la concepción de una nueva vida (sin importar la manera como se desarrolla

la práctica de estas TRHA ni de dónde provenga el material genético, si de la
madre delegada o de un donante), el derecho ampara, bajo la presunción de
maternidad, a la madre biológica, lo que deja varias incógnitas relativas a los
derechos y obligaciones recíprocas entre las madres, los padres, o entre estos y
el futuro bebé.
Por otro lado, en Sentencia STC20614–2017 del 6 de diciembre de 2017,

magistrada ponente Margarita Cabello Blanco, se consagra de manera exhaustiva
que, aunque en Colombia no se haya reglamentado la práctica y desarrollo de
esas TRHA, sí se debe garantizar, de acuerdo con los convenios internacionales
ratificados, que, por ende, forman parte del bloque de constitucionalidad previsto
en el artículo 93 de la Constitución Política:
(…) la obligación de garantizar la prerrogativa a la libre reproducción

22
humana, el derecho de autonomía de la persona en lo que se refiere
a la facultad de adoptar decisiones acerca de los procedimientos
de reproducción a que busque recurrir, entendidos que convergen,
a su vez, con la temática de protección a la unidad familiar, el
libre desarrollo de la personalidad, la protección y garantía de los
derechos sexuales y reproductivos (…), siendo de este modo que los
jueces deben ejercer, para efectos de proteger esas garantías, un
control de convencionalidad, además del de constitucionalidad, y
analizar si se deben aplicar a un caso en particular las normas de la
Convención Interamericana y su jurisprudencia.
Por ejemplo, por el hecho de que Colombia pertenezca a la Convención

Americana de Derechos Humanos, se deben tener presentes las consideraciones
que sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia
Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, en Sentencia del 28 de
noviembre de 2012, la cual se basa en una conexión directa de varios derechos
fundamentales entre sí, respetados y protegidos por la Convención Americana;
como manifiesta esta corte en relación con el caso en particular: “La vida privada
se relaciona con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad física y
mental, y, específicamente, los derechos reproductivos de las personas”. Asimismo,
la corte estipula:
El derecho a la vida privada se relaciona con los siguientes aspectos:

i) la autonomía reproductiva y ii) el acceso a servicios de salud
reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología
médica necesaria para ejercer ese derecho (…).
De igual forma, la corte declara que “la protección de la vida privada incluye
el respeto de las decisiones de ser padre o madre, incluyendo la decisión de la
pareja de convertirse en padres genéticos.
En Colombia, contrariamente a lo dispuesto por la Corte, no se ha legislado

nada sobre el tema, se vislumbran varias posiciones en la sociedad y las que
más prevalecen son las religiosas, en donde la maternidad subrogada afecta la
maternidad responsable y la fidelidad matrimonial; además, vulnera la dignidad
del nasciturus y causa toda una ruptura en los elementos de la familia, así como
una agresión contra el cuerpo:
La Iglesia Católica considera inmoral cualquier tipo de fecundación

extracorpórea, se opone así al control autónomo de la propia
sexualidad y de la propia reproducción; la fecundación artificial fuera
o dentro del matrimonio, pero producida por el elemento activo de
un tercero, es considerada inmoral o antijurídica” (Cano, 2001, p. 64).
Igualmente, existen varias posiciones contrarias a la práctica de la maternidad

subrogada, como las conservadoras, y las de un sector del feminismo, donde se
determina que hay efectos o consecuencias que podrían ser perjudiciales para 23
la salud de la madre gestante, y se establece que la mujer podría convertirse en
un objeto del comercio, y también los bebes, que podrían ser objeto de trata
de personas; y que, por esta misma razón, podría existir la explotación del ser
humano y la violación de los derechos fundamentales.
Al respecto, en Colombia encontramos el Proyecto de Ley n. ° 88 de 2017 (Ley

Lucía), que pretende reglamentar la reproducción humana asistida, la procreación
con asistencia científica y otras disposiciones, en el cual se establece solo el uso
del alquiler de vientre de manera solidaria, y ante la asistencia de unas causales:
Artículo 27. Uso solidario del vientre. Sólo se podrá recurrir al vientre
de una mujer, de manera sustituta, cuando este uso sea solidario y a
fin de reemplazar artificialmente la imposibilidad natural de procrear
cuando una mujer sufre de esterilidad por algunas de las siguientes
causas:
a) Ausencia congénita de útero

b) Antecedentes de histerectomía
c) Presencia de útero patológico y no apto para recibir embriones
Además de todas aquellas condiciones médicas que argumenten patología

física que le impidan el desarrollo de un embarazo normal.
Ahora bien, las estipulaciones previstas en este proyecto de ley, así como las
consideraciones de las altas cortes, no ofrecen una solución efectiva a los posibles
problemas derivados de este tipo de contratos de maternidad subrogada ni al
desarrollo de estos contratos. Por lo anterior, surgen diferentes preguntas como
las siguientes:
• ¿Cómo se estipula la responsabilidad de las partes ante embarazos múltiples

y de alto riesgo?
• ¿Qué sucede si los padres contratantes mueren durante la gestación?
• ¿Qué ocurre si la madre sustituta muere durante la gestación?
• ¿Debe modificarse la presunción a la maternidad que existe en nuestro país?
• ¿Qué sucede si el bebé tiene malformaciones?
• ¿Qué consecuencias tiene consigo el hecho de que la madre sustituta aborte?
• ¿Qué ocurre si los padres contratantes ya no quieren recibir al bebé?
• ¿Estos contratos de maternidad subrogada son lícitos?
• ¿Pueden utilizarse estos tipos de contratos para fines diferentes a los derechos
de reproducción, por ejemplo, para una trata de niños?
• De acuerdo con el derecho a la igualdad, ¿se permite el contrato con
extranjeros, solteros o parejas del mismo sexo?
En el contexto internacional aceptado por muchos países, en cuanto al

desarrollo o trámite de la maternidad sustituta o subrogada, se desliga todo
24
el “proceso gestante”, en el cual una cosa es la gestación y otra muy diferente
la fecundación y el parto; por lo cual ya están incorporando en su legislación
interna un cambio en los modelos de familia y sus componentes, ya que estos son
completamente culturales, sobre todo cuando se atacan valores, basándolos en la
moralidad, tal y como expone Cano:
También existe una opinión generalizada en contra de la maternidad

subrogada, se argumenta lo siguiente: introducir una tercera persona
en el proceso de procreación constituye un ataque contra los valores
fundamentales, la procreación humana debe limitarse a las relaciones
de amor recíproco de dos personas (2001, p. 63).
En este sentido, entra a regularse una serie de derechos que bien podríamos
denominar naturales, reales y potenciales; donde los sujetos que participan en el
proceso de procreación tendrán derechos, como el derecho a la vida, la igualdad,
la confidencialidad, la procreación misma, entre otros, y con respecto a los cuales
se presentan diferentes problemas ético-morales que deben ser analizados por
nuestros legisladores.
Así mismo, surge la necesidad de que el Estado se pronuncie ante un

ordenamiento jurídico que abarque todos los criterios científicos, sociales,
jurídicos, culturales, éticos y religiosos, teniendo en cuenta todos los postulados
internacionales y constitucionales; o, de lo contrario, se llegaría a manipulaciones

y saqueos de recursos genéticos que se negocien y de los cuales no se haga un
uso adecuado.
De igual forma, la falta de regulación en esta materia de contratos de gestación

o alquiler de vientres genera diferentes inconvenientes en todo el campo de la
legislación civil, e incluso causaría problemas de orden penal y constitucional.
Por otra parte, tanto los planteamientos propuestos en las sentencias como
los del proyecto de ley mencionado vulneran de manera tajante el derecho a
la igualdad de las personas, y limitan la práctica de estas TRHA para unos casos
especiales y, directamente, para parejas heterosexuales y mujeres que sufran de
los tres tipos de esterilidad descritos.
Además, se encuentra presente el tema político, social y cultural del país, que
no permite legislar acerca de este problema, y la intervención de la Iglesia; por
ello, es importante investigar e informar a las personas sobre las consecuencias
e implicaciones de la maternidad subrogada para la protección de sus derechos,
que sólo han sido examinados por la Corte Constitucional colombiana de manera
global y sin mucha profundidad.
25
Protección de los derechos fundamentales de las personas que acuden
a estas prácticas de maternidad subrogada
Para concluir, se determina que debe legalizarse la maternidad subrogada

con el fin de salvaguardar los derechos sexuales reproductivos, sin discriminación
alguna, protegiendo la legítima aspiración a procrear y a tener una familia, los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la vida privada y
familiar, la salud sexual y reproductiva, el derecho a la integridad física y mental,
el derecho a la igualdad.
Asimismo, esta legalización se hace necesaria con el propósito de evitar el

comercio y el denominado turismo reproductivo; puesto que, ante la falta de
regulación de la práctica de la maternidad subrogada, también se afectan de
manera directa los derechos del menor, producto de las TRHA realizadas dentro
y fuera de Colombia, como la determinación de la filiación, la patria potestad, la
nacionalidad, el derecho a la identidad, el acceso a prestaciones sociales y todos
aquellos efectos de derechos y obligaciones derivadas de la responsabilidad
parental.
Igualmente, como se mencionó, Colombia no puede ser ajena a los tratados

y convenios internacionales suscritos; por tanto, debe promover los mecanismos
necesarios para darles aplicación inmediata a todas las disposiciones, parámetros
y principios previstos en la Convención Americana para proteger derechos
humanos.
Por ende, al regularse todos los aspectos de la maternidad subrogada, insisto,

sin discriminación alguna, se busca proteger los derechos humanos tanto de todas
las personas que desean acceder a estos métodos científicos como de aquellas
que intervienen en el desarrollo de esta práctica y, sobre todo, del futuro bebé;
también se busca disminuir y, por qué no, eliminar el comercio de mujeres y niños
resultado de estas formas de reproducción asistida, por cuanto, al igual que el

expresidente Pepe Mujica, considero que “vale la pena luchar para que la gente
pueda vivir un poco mejor y con un mayor sentido de igualdad”.
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26
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28
La plenitud del orgasmo: la
experiencia de la Ley en el sadista y
el masoquista
William Felipe Guerrero Salazar5
La plenitud del orgasmo: la experiencia de la Ley en el sadista y el masoquista / William Felipe Guerrero Salazar
El libre uso de lo propio es lo más difícil
FRIEDRICH HÖLDERLIN
L
o que me propongo hablar reviste, en lo personal, de una dificultad que será
evidente para ustedes. Esta dificultad tiene que ver con un cierto pudor que
tendré, quiéralo o no, que transgredir con las palabras que aquí quiero decir,
pues de lo que hablaré, siendo lo más preciso posible, será del orgasmo. ¿Cómo
podré yo hablar de esto sin atentar contra la ley púdica de las buenas costumbres
al momento de referirme no solo al orgasmo, sino al cuerpo, en un espacio como
este, fundamentado por la ley de la academia, del conocimiento, de la verdad?
¿Con qué derecho vengo yo a hablar de orgasmos y de su relación con la Ley en
un congreso consagrado a la filosofía del derecho, a la ética y a la política? Solo
podré decir, en torno a estas preguntas, que mi impudor violentará el pudor de
quien me escucha, pues, recordando las palabras de Lacan, “entre dos, el impudor
de uno basta para constituir la violación del pudor del otro” (2009, p.733). Este es
el núcleo de la incomodidad que no dejará de darme problemas en las siguientes
líneas.
Trasgrediré no solo por el pudor, sino también por la lengua, dado que no
me referiré únicamente al orgasmo como “la culminación de placer sexual”. No
se tratará exclusivamente de eso; más bien, cuando hablemos aquí de orgasmo,
habremos de tener siempre en mente la palabra griega orgasmos, que significa
5 Filósofo y Magíster en Filosofía de la Universidad de los Andes, lleva a cabo actualmente estudios de
doctorado en derecho de la misma universidad. Profesor Investigador de la Facultad de Filosofía de la
Universidad Libre. 29
‘totalidad’, ‘plenitud’. Esto porque, como veremos, el orgasmo tiene que ver con
el goce, y el goce entendido en los términos de la mística española, el éxtasis
religioso de los grandes místicos como Santa Teresa, Sor Juana Inés de la Cruz o
Juan de la Cruz.
El goce, es ese el lugar de quiebre y de gravitación de toda esta intervención.

Este vínculo, vulgarmente sobrentendido, entre el orgasmo y el goce es el tema
que les propongo abordar. De aquí que el objetivo de esta ponencia, que no deja
de encerrar cierta picardía, consista entonces en volver sobre la idea lacaniana
de que la relación del sujeto con la Ley acontece, siempre, en una experiencia
concreta con el goce; pero hay más de una experiencia, digamos, para evitar
malentendidos, en donde se establece esta relación del goce con la Ley. En lo que
nos atañe, en este momento específico, me referiré a dos experiencias bastante
concretas: la del sadista y la del masoquista6.
¿Qué quiero lograr con esto? La respuesta es un poco sencilla: sugerir que
la regulación del goce, por no hablar de su prohibición, es el lugar donde la
Ley, la autoridad y el derecho operan. Si algo le da sustento a la Ley, y la Ley
siempre en mayúscula, es la domesticación de lo que podríamos denominar el
goce perverso. Eso es lo que quiero mostrarles, en una estela bastante reducida,
para entender, desde el psicoanálisis lacaniano, la fundamentación, si se quiere,
de la Ley y el límite que ella trae consigo.
Ahora, ¿qué es el goce? Esta pregunta tiene una gravedad que no podemos
abordar del todo. Responderla adecuadamente equivaldría a volver sobre todo el
corpus psicoanalítico lacaniano, pues el goce se inserta entre el deseo y el placer,
entre lo imaginario, lo simbólico y lo real. El goce tiene que ver con el Otro, con
el fantasma, con los grafos, matemas y nudos borromeos. Es por esto que me
veo obligado, aquí, ante ustedes, a realizar una disección, un corte preciso al
corpus lacaniano, que nos permitirá un ahorro de energía considerable, por cuanto
ayudará a tratar el problema desde un ángulo un poco más cómodo. Así, con la
precisión de un cirujano, aislaremos un párrafo, de una dificultad difícil de esconder,
del seminario sobre la ética del psicoanálisis:
6 El problema de la Ley en la perspectiva del psicoanálisis es bastante complejo; sin embargo, esta
dificultad no la podemos abordar en la presente ponencia. Aunque nos limitaremos, en lo que sigue,
a desarrollar dos experiencias concretas en donde se relaciona el psicoanálisis con la Ley, podríamos
preguntarnos en qué se fundamenta esta perspectiva de análisis. Para tomar un momento histórico,
como origen de las preocupaciones que nos invaden ahora, cabe referirse a la pregunta que formula-
ron, en los años 90 del siglo pasado, en Cardozo Law School: “¿en qué sentido, la emergencia del sujeto
posmoderno, y el fenómeno más general de la posmodernidad, afectan la disciplina jurídica?” (García,
2017, p. 13). Frente a esta pregunta, que surgió de los seminarios impartidos por autores como Jacques
Derrida, Drucilla Cornell, Slavoj Zizek, entre otros, se comenzó a pensar la relación entre el psicoanálisis
y la “ciencia jurídica”. Esto no es de extrañar, en la medida en que, tanto Freud como Lacan, abordaron
sus reflexiones en relación con el derecho. De allí que lo que propongamos en este trabajo es justa-
mente seguir por la vía que abrió el tratamiento de la Ley y del derecho en clave psicoanalítica para
pensar el derecho desde una perspectiva que, en principio, parecería ser opuesta a lo que la tradición
ha abordado. Con ello lo que buscamos es extender los problemas jurídicos a otros terrenos, ya que
30 esto, a nuestro entender, enriquece la teoría y filosofía jurídica.
El problema del goce, en tanto que este se presenta como envuelto
en un campo central, con caracteres de inaccesibilidad, de oscuridad
y de opacidad, en un campo rodeado por una barrera que vuelve
más que difícil su acceso al sujeto, inaccesible quizás, en la medida en
que el goce se presenta no pura y simplemente como la satisfacción
de una necesidad, sino como la satisfacción de una pulsión (Lacan,
2015, p.260).
El goce es la satisfacción de una pulsión, pero no estamos hablando de

cualquier pulsión, porque existen varios tipos de pulsiones (agresiva, parcial,
sexual, de autoconservación, de apoderamiento). No, en lo que se refiere al goce,
hablamos de una pulsión particular, una que ayudará a entender, así lo espero,
por qué he escogido estas dos experiencias con la Ley: el goce es la satisfacción
de la pulsión de muerte.
Pero esta formulación sobre el goce nos pone en aprietos, nos sitúa ante el
problema abismal del psicoanálisis. Si la pulsión es, como lo dijo Freud, en 1915, un
concepto básico del psicoanálisis, entonces se debería leer el problema del goce
en la misma vía que Freud abrió con sus estudios. Por eso se hizo necesario, para
el padre del psicoanálisis, abordar lo que implica la pulsión: el empuje (Drang), la
meta (Ziel), el objeto (Objekt) y la fuente de pulsión (Quelle). Es así como Freud,
con respecto a la meta, asegura: “es en todos los casos la satisfacción que solo
puede alcanzarse cancelando el estado de estimulación en la fuente de la pulsión”
(Freud, 2010, p.118).
No obstante, estas palabras pueden prestarse a equívocos, dado que se

podría decir que la pulsión está al mismo nivel de la necesidad, algo que es
completamente falso. A la pulsión la abruma esta equiparación con el hambre,
la sed o cualquier necesidad de un organismo sometido a los ciclos y ritmos del
cuerpo; y como la necesidad se satisface, en la medida en que se elimine su
fuente, entonces, la comparación con la pulsión podría estar justificada. Nada más
erróneo y falso que esto.
La pulsión tiene que vérselas, por ser parte constitutiva de lo que Lacan llama la
demanda, con la imposibilidad de su realización. De esta manera, la pulsión anima
la repetición que los sujetos hablantes realizan, ya que nunca podrán satisfacer
plenamente una pulsión. Así, en la demanda, para decirlo con propiedad, no hay
orgasmo. Esto sucede porque la demanda siempre está del lado del otro, siempre
se dirige a un Otro, siempre está subordinado a los caprichos ajenos. Por eso la
pulsión tiene que ver con el orden de lo simbólico, lugar de la autoridad, del falo,
de la Ley, y no con el registro de lo biológico. Esto lo explica, con magistralidad,
Braustein:
La pulsión. Escapa al orden vital, lo desordena introduciendo en él el

símbolo que ha tomado del Otro, cierra el camino a la satisfacción,
consagrada a la incompletud, engendra la realidad y la cultura que la 31
engendra a ella, se engaña a través del yo en el generoso abrazo de
objetos imaginarios, se arriesga a la lucha a muerte de puro prestigio
(2005, p.16).
Desde aquí, las cosas comienzan a complejizarse, por lo tanto, trataremos

de ir con cautela para no resbalar demasiado. La pulsión no se relaciona con
la necesidad, sino con la demanda, aunque esta nazca, en su origen, con la
necesidad. En este sentido, podemos plantear una proposición, en apariencia
sencilla, que nos ayude a articular los problemas que estamos pensando: en el
principio estaba la necesidad, luego la demanda.
Para Freud y para Lacan, el ser humano es un ser desamparado. El recién

nacido no podría sobrevivir más que unas cuantas horas si no es por el auxilio del
Otro. El pecho y todos los cuidados maternos devienen significante del amor y del
deseo ajeno, pues el recién nacido relaciona los cuidados del otro como muestra
de amor. Así, el nato vive en función de procurar ese amor que le viene del Otro.
El auxilio del Otro es necesario para satisfacer las necesidades; pero, al mismo
tiempo, origina el deseo de que el otro desee siempre atender a sus caprichos.
De ahí la demanda, pues el niño deberá entender que su deseo solo podrá ser
comunicado a partir de gritos, llantos, ademanes o palabras.
De esta manera, se comienza a estructurar la autoridad y la ley. El recién

nacido, mientras va creciendo, se da cuenta de que sus necesidades no se van
a satisfacer de manera inmediata como él quiere; se percata de que está por
completo en manos del otro, se debe exclusivamente al otro para poder satisfacer
sus deseos. Sin embargo, ante este hecho, el niño se enfrenta a la autoridad que
regula sus deseos en el momento de estipular la primera ley: “podrás acceder
al pecho a ciertas horas, en ciertos lugares. Accederás al pecho solo cuando yo
quiera”. No todo es generosidad en el Otro, se debe pagar un precio. “Si te portas
bien, dirá la autoridad, si te comportas como debes comportarte, entonces yo
cumpliré con satisfacer tus demandas”. El sujeto, entonces, se da cuenta de que

la necesidad se insta en el orden de lo simbólico; ya no de lo biológico, pues está
supeditado a la ley que el Otro da para poder adquirir lo que él quiere.
Esto es relevante, dado que el goce, al ser parte de una pulsión y no de una
necesidad, tendrá que vérselas con el capricho del Otro. Si podemos gozar, lo
diremos adelantando la conclusión a la que quiero llegar, es gracias al Otro. El
goce siempre será enajenado, en la medida en que estará siempre atravesado por
la ley que viene del Otro. Los sujetos hablantes, para designarlos con las palabras
más apropiadas, tendrán que entender que sus deseos siempre estarán en el
campo de lo otro. Pero ¿cómo se llega a este punto?, y, más importante aún, ¿qué
repercusiones tiene para los sujetos esta sujeción a la ley dictada por el Otro?
Para poder dar respuestas a esta pregunta, volvamos por un momento a la idea
de que el goce es la satisfacción de la pulsión de muerte. Es este el intríngulis del
32
asunto, pues un vistazo al problema muestra una profundidad oscura y confusa. Ya
Freud, en El malestar en la cultura, hablaba de la pulsión de muerte, concepto que
se establece en la revisión del principio de placer. En este texto Freud manifiesta la
necesidad de controlar la pulsión de muerte para que exista la cultura, pues una de
las funciones que esta tiene es mediar las relaciones humanas (2014, III).
Por lo anterior, se crean instituciones sociales como el derecho, cuya función

será sofocar la pulsión de agresividad para que la cultura pueda desarrollar sus
objetivos. La autoridad es, para Freud, y Lacan no está muy lejos de este punto
de vista, la que ha de mantener a raya las pulsiones y deberá garantizar los
mecanismos para su satisfacción adecuada. Pero esta satisfacción, valga la pena
resaltarlo, nunca será plena, ya que el malestar de la cultura consiste, desde la
perspectiva de Freud, en la renuncia a satisfacer plenamente las pulsiones. Citemos
este último autor para ver con claridad el punto de inflexión que quiero matizar:
El poder de esta comunidad se contrapone, como derecho, al poder
del individuo, que es condenado como violencia bruta. Esta sustitución
del poder del individuo por el de la comunidad es el paso cultural
decisivo. Su esencia consiste en que los miembros de la comunidad se
limitan en sus posibilidades de satisfacción, teniendo en cuenta que el
individuo no conocía tales limitaciones. El siguiente requisito cultural
es, entonces, la justicia, o sea, la seguridad de que el orden jurídico ya
establecido no se quebrantará para favorecer a los individuos […] El
resultado último debe ser un derecho al que todos (al menos todos
los capaces de la vida comunitaria) hayan contribuido con el sacrificio
de sus pulsiones, y en el cual nadie (con la excepción ya mencionada)
puede ser víctima de la violencia bruta (Freud, 2014, III).
Para que se establezca la cultura y el derecho debe existir un pacto: la renuncia

de la satisfacción plena de las pulsiones. En este sentido, la cultura tiene una máxima
fundamental: no tendrás orgasmos. En la cultura no puede haber orgasmos, en
cuanto que esto implicaría que la pulsión de muerte se expandiera en los otros,
haciendo que sea imposible, digamos, sin ambages, la vida en comunidad.
Por ello, es necesario que exista la autoridad, la Ley, que regule la satisfacción
de las pulsiones. De allí que lo propio del orden jurídico sea establecer qué
pulsiones son permitidas dentro de la sociedad y cuáles deben ser reprimidas
por los individuos por el bien de la mayoría. Lo que subyace a la Ley, bajo este
lente freudiano, es la necesidad de mantener a raya, de controlar y sofocar, las
pulsiones de los individuos que pongan en riesgo la vida en comunidad.
Frente a este panorama, esta comunidad, garantizada por el orden jurídico, se

establece como comunidad insatisfecha; en la medida en que lo más difícil para un
individuo, como lo afirma Freud en El malestar, es la renuncia a una pulsión y a su
satisfacción. Y esta insatisfacción es la puerta de entrada de la fábula, del sueño, de
la alucinación, de la comunidad sadiana, la comunidad propuesta por el Marqués
de Sade. Justamente, hay que confesarlo, después de haber afirmado que el goce 33
es la satisfacción de una pulsión, Lacan entra de lleno a abordar este punto desde el
tocador de Sade. Es la experiencia sádica la que se contrapondrá, de manera tajante
y radical, con esta comunidad de insatisfechos propuesta por Freud.
¿En qué consiste esta fábula? En la comunidad que satisface plenamente, sin
límite alguno, sus pulsiones. Pero esto es engañoso, como trataré de mostrarlo, ya
que no es posible esta pretensión porque implicaría una renuncia total al goce. Para
probar esto es necesario adentrarse en un texto bastante complejo titulado Kant
con Sade, en donde se pueden entrever las tensiones presentes en esta fábula.
El objeto de interés de Lacan en este texto es la Filosofía en el tocador de

Sade. El quid del asunto, de donde se desprenden todos los espasmos que Lacan
trata de pensar con este texto, es la máxima universal (máxima en el sentido
más kantiano) que reglamenta el goce de la sociedad sadeana. Esta máxima,
este imperativo fundamental, se sustrae a un derecho universal e incuestionable:
“tengo derecho a gozar de tu cuerpo, puede decirme quienquiera, y ese derecho
lo ejerceré, sin ningún límite que me detenga en el capricho de las exacciones que
me vengan en gana saciar en él” (Lacan, 2009a,730).
La máxima encierra humor negro, en el sentido en que, si tengo derecho a la

satisfacción de mis pulsiones, entonces tengo el derecho de disponer del cuerpo
del otro para mi propio y banal uso. Se necesita el cuerpo del Otro, se necesita
al otro como cuerpo, puesto que la pulsión siempre se remite a ese Otro. Aquí
el asunto se vuelca en un extremo incómodo: a la fantasía sadeana, para utilizar
los términos lacanianos, no le importa que el otro acepte o no mis demandas,
porque yo tengo el derecho, el derecho universal e inquebrantable, de utilizar
el cuerpo del otro para saciarme en la plenitud de mis pulsiones. Esto es, en su
crudo aspecto, la idea de la violencia bruta de la que hablaba Freud.
Gozar del cuerpo del otro es el problema que se encuentra en todo el centro
de la experiencia de la Ley como la entiende Lacan; experiencia de la Ley, que,

en el seminario sobre La ética del psicoanálisis, se expresa en términos bastante
explicítos. Al abordar el problema del goce y de su transgresión en el terreno que
hemos venido construyendo, Lacan se remite a una afirmación que se encuentra
en Juliette, esta otra gran obra de Sade:
El acceso al goce se nos presenta de esta forma, el cuerpo del

prójimo se fragmenta. Haciendo la doctrina de la ley del goce como
pudiendo fundar no sé qué sistema de sociedad idealmente utópica,
Sade se expresa de este modo en itálicas, en la edición de Julieta […]:
‘Présteme la parte de su cuerpo que pueda satisfacerme un instante,
y goce, si eso le place, de la del mío, que le pueda ser agradable’7
(Lacan, 2015, 250).
7 En francés, las palabras de Sade tienen un tono mucho más fuerte, que se asemeja a la severidad de
cualquier imperativo o ley: “prêtez-moi la partie de votre corps qui peut me satisfaire un instant, et
34 jouissez, si cela vous plaît, de celle du mien que peut vous être agréable”.
La experiencia de la Ley sadeana, de la ley del goce total del cuerpo del Otro,
hace que se fragmente y transgreda la corporeidad de ese otro. Dentro del
tocador sadeano no importa gozar del otro en tanto totalidad corporal, dado
que solo se concentra en aquellas partes del cuerpo que pueden satisfacer las
pulsiones más profundas. De la misma manera, como si existiera una igualdad
absoluta, se está dispuesto a que el Otro fragmente el cuerpo propio. Paradógica
ironía: bajo la Ley del goce sadiano todos son iguales, todos gozan de lo mismo,
en cuanto se dejan gozar por el otro.
Aquí se configura la voluntad del goce que suele invocar Lacan frente a
este tema espinoso. En Kant con Sade, pero también en su seminario sobre
la Angustia, se estipula y radicaliza la voluntad de este individuo sometido al
derecho al goce: “El deseo se presenta como voluntad de goce, sea cual sea
el lado en el que se manifieste, ya sea del lado sadiano o del lado que llaman
masoquismo” (Lacan, 2016, 164). El sádico actúa con el deseo de encontrar
su goce en el cuerpo del otro; en ningún momento duda de que allí, en la
extensión del cuerpo del otro, se encuentra el goce. Para él, es muy claro que
el goce se halla en el cuerpo, no porque exista una autoridad, una ley que así
lo dicta. Esta autoridad, dentro del tocador sadeano, es Dolmancé. Es él quien
organiza los cuerpos, el acceso a ellos, la forma como se deben extraer de ellos
el goce y, por ende, el placer:
En este punto se concreta la fantasía y la mentira en la que descansa

la comunidad sadeana. El sádico es un perverso, pues su actividad
no está fundamentada en adquirir su propio placer ni es motivada
por su propio deseo. Él cree que lo hace, está completamente
convencido de ello. No obstante, lo que no quiere reconocer el
sádico es que existe una ley, una autoridad, que no pone en tela de
juicio. Una ley que le dice cómo se debe gozar. De esta manera, “el
sujeto se hace instrumento del goce del Otro” (Lacan, 2009a, 747).
La pregunta relevante en este punto es si el sádico goza. La respuesta, que

podría sorprender a oídos distraídos, es un rotundo no. La razón de esto es un
tanto sencilla. Para que el sádico pueda hacer lo que él hace le es necesario
fragmentar el cuerpo del Otro. El acceso al goce, por este camino, ha de
segmentar, separar bajo el abrigo de este derecho al goce universal. El goce del
cuerpo del otro es parcial: solo se goza el cuerpo del otro en cuanto x o y órgano,
no como un cuerpo en su totalidad. De la misma manera, el sádico solo obtiene
su placer, en la medida en que se concentra en x o y parte de su cuerpo. Por esta
razón, no se produce realmente goce, ya que, si el goce se da en el cuerpo, solo
se da en cuanto totalidad.
Esto sucede, como lo expresa Lacan en su discurso ante los médicos, porque “el
cuerpo no se caracteriza únicamente por su dimensión de la extensión; un cuerpo
es algo que está hecho para gozar, gozar de sí mismo” (Lacan, 2010, 92). He aquí 35
la diferencia, a mi entender, entre el placer y el goce: el placer solo es posible en
cuanto localizado en un órgano; el goce es la satisfacción que se puede obtener
en la posición del cuerpo como totalidad. De ahí que encontremos, de nuevo, el
problema que ya hemos mencionado antes: en la experiencia sadiana del goce
no hay orgasmo.
Entre estas dos experiencias encontramos al masoquista. Este es el último

movimiento del que quisiera hablarles. La experiencia del masoquista, del
verdadero masoquista, se halla en la novela de Sacher-Masoch, La Venus de las
pieles. El masoquista, a diferencia del sádico, necesita de un contrato con el otro
para poder constituirse a sí mismo, como masoquista, y, por ende, como sujeto
gozante. ¿Cómo funciona esto? Tomaré un modo de acceso a este problema un
tanto cómodo, pero, a la vez, incompleto, a saber, estableciendo de entrada las
diferencias entre el sádico y el masoquista.
La primera diferencia se haya en que el masoquista reconoce abiertamente

que se está bajo el dominio del Otro. En la relación masoquista con el goce y la
ley no se enmascara la sujeción a la ley del Otro en una falsa libertad y autonomía,
como sucede en el tocador sadeano. El contrato que realiza el masoquista con su
dominadora expresa abiertamente este carácter fundamental: sin reconocimiento
de la subordinación al otro no hay masoquismo. Véase, como ejemplo bastante
particular, el contrato que firmó Sacher-Masoch con Wanda. Las palabras que allí
se usan son de una claridad y una gravedad que, podría decirse, hablan por sí
mismas:
Esclavo mío. Las condiciones bajo las que os tomo como esclavo
y os permito estar a mi lado son las siguientes: renuncia completa
e incondicional a vuestro yo. No tendréis otra voluntad más que la
mía. Serás en mis manos un instrumento ciego, que cumplirá sin
resistirse todas mis órdenes. Si olvidáis que sois un esclavo y no me
prestáis incondicional obediencia en todas las cosas, tendré derecho

a castigaros y a corregiros a mi gusto, sin que oséis quejaros de ello
(Sacher-Mascoh, p.182).
La autoridad, la ley, se presenta en su total desnudez. El contrato masoquista

es el pacto, el inicio y fundamento de la ley que regulará el goce. El masoquista,
así, sabe que no es más que un instrumento para satisfacer los caprichos del otro.
Y eso no lo niega, no ve ningún problema en ello; por el contrario, le es esencial
en su experiencia con su goce. Para gozar debe sujetarse a la Ley del Otro.
Segundo aspecto relevante: el crimen se entiende como la transgresión

del contrato. Si quien se somete no cumple con los caprichos de dominador,
entonces este tiene la potestad, el derecho, de castigar y corregir al dominado. La
única limitación es que no se le pude dar muerte al esclavo. ¿Por qué? Porque el
masoquista entiende algo que no comprende el sádico: solo el cuerpo vivo puede
36
gozar. Así, en el tocador sadeano, el crimen no estaba en el asesinato del otro. Se
podía, abiertamente, y sin censura, acabar con el otro si eso satisfacía los placeres
del otro. El único crimen es el suicidio, pues este atenta, de manera explícita,
contra el derecho del goce universal. Si alguien se suicida en el tocador sadeano,
es un crimen imperdonable, porque se está privando a alguien de utilizar ese
cuerpo como herramienta para alcanzar el placer. De esta manera, en la medida
en que se estipula el contrato, se estipula, al mismo tiempo, el crimen que puede
acaecer si no se cumple a cabalidad, letra por letra, lo que se ha firmado con el
puño y letra.
Tercer punto fundamental: se renuncia a ser yo como la esperanza de poder

acceder al goce. Este es un aspecto muy importante porque se contrapone a
la experiencia sadista de la Ley del goce. Si el dominado renuncia a ser yo, es
rebajarse a un mero objeto, un mero instrumento, con el objetivo, espero no se
escandalicen, de constituirse como un cuerpo en su totalidad. Al dominador no
le interesa x o y órgano del dominado, le es valioso por cuanto es un cuerpo que
puede responder a sus demandas de manera inmediata; un cuerpo que solo en
su totalidad puede ser útil para satisfacer los caprichos y deseos del Otro.
De la misma manera, el dominado no siente un placer situado en un órgano,

sino que disfruta estar bajo el dominio absoluto del otro como herramienta, como
totalidad, que puede disponer de él como le plazca. De esta forma, el masoquista
está más cercano al goce que el sadista, porque se sacrifica como un yo para
poder tener acceso a la totalidad de su cuerpo. Esta es la paradoja, el precio que
debe pagar el dominado frente a este deseo de gozar.
De este modo, lo propio del masoquista no es el dolor, como se suele pensar

de manera apresurada, como si el verdadero masoquista solo buscara el dolor
por el dolor mismo. Lacan denuncia la simplicidad de esta lectura de una forma
excepcional: “Se cree hallar la clave del sadomasoquismo en el juego con el dolor
para enseguida retractarse y decir que, después de todo, solo es divertido si el
dolor no llega muy lejos” (Lacan, 2016, 232). El verdadero masoquista busca gozar
como cuerpo total, busca el orgasmo, aunque esto, hay que decirlo, no excluye
el dolor. El dolor opera en la relación masoquista, pero este no la fundamenta; el
dolor es un medio, no un fin.
Llegados hasta aquí la pregunta es la siguiente: ¿en realidad hay orgasmo

en el masoquismo? La respuesta es negativa. Se dijo antes que el masoquista
estaba más cerca del goce que el sadista. Esto es, en principio, verdad. No
obstante, eso no quiere decir que el masoquista haya accedido a él, por dos
razones fundamentales: la primera es explorada por Lacan en su seminario
sobre la Angustia, y es, en términos bastante vagos, que el masoquista, aunque
quiera acceder al goce, lo único que hace es ir detrás de la angustia del otro. El
masoquista, al igual que el sadista, se basa en una fantasía, en creer que está tras
el goce, pero, realmente va tras de la angustia que constituye al Otro. Este tema
de la angustia, que Lacan ve en la relación del masoquista con el fantasma, es
otra historia. 37
La segunda razón, que puede ser más clara a la luz de lo que aquí se ha venido
desarrollando hasta el momento, es que el precio es demasiado alto: renunciar
a ser sujeto hace que en realidad no se pueda gozar a plenitud. Para gozar se
debe ser un sujeto que vaya más allá del principio de placer, más allá de su dolor,
que conozca la ley que lo atraviesa como sujeto simbólico y pueda gozar de su
propio cuerpo en un orgasmo que se repite cuantas veces sea necesario. Esto, no
lo oculto, está más del lado de la fantasía del sádico y el masoquista. Es la fantasía
lo que habría que entender, y analizar sus alcances y funciones en la relación entre
la Ley y el goce, y todo lo que ella implica.
Sin embargo, quisiera concluir con algo muy particular que considero
importante. Lo que está en el fondo del problema que aquí traté de esbozar
es una cuestión fundamental: el estatuto de la propiedad de nuestros cuerpos
y nuestro goce. Si, como lo entiende Lacan, solo se puede acceder al goce por
medio del Otro, entonces la pregunta es bastante urgente y angustiosa: ¿estoy
hablando de mi cuerpo o este solo está consagrado al goce y disfrute del otro,
ese otro del significante y de la ley que me despoja de la propiedad de mi cuerpo,
que solo puede ser mío cuando consigo, de alguna manera, arrancárselo de la
ambición y el capricho del otro? Esta pregunta se formulará en el terreno que
abre Lacan, Kant con Sade, en el momento de hablar de la verdadera revolución
del deseo. Parafraseándolo ahora podría quizá preguntarme, preguntarles, si la
revolución acaso no debería procurar, por la liberación del goce, permitir que
nos relacionemos con otros y con los demás en un orgasmo que no caiga en las
experiencias de la Ley que aquí hemos transitado. Tal vez Hölderlin tenía razón al
mencionar las palabras que inician este texto: quizá el libre uso de lo propio es lo
más difícil de conseguir.
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los conceptos de Freud en la obra de Lacan (ed. Nestor Braustein) (pp.11-80).
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Jorge González Jácome). Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
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Austrial.
39
Justicia global y crímenes
transnacionales
Patricia Britos8
Universidad Nacional de Mar del Plata
Introducción
Este trabajo se ocupa especialmente del deseo de justicia global de algunas de

las discusiones que se abordan, y de los obstáculos que los crímenes organizados
trasnacionales ponen para la defensa de los derechos humanos de los ciudadanos
de todo el mundo. Asimismo, se intentará mostrar que el error en la apreciación
de los problemas y la propuesta equívoca de soluciones tan solo empeora la
cadena de injusticias y violación a los derechos. Por otra parte, es claro que el
tema conduce a debatir, en lo que respecta a la problemática de género, dado
que son las mujeres las que, en últimas, se ven más perjudicadas en casos de
Justicia global y crímenes transnacionales / Patricia Britos

extrema conflictividad, lo que, por cuestiones etarias, las convierte en uno de los
sectores más vulnerables de la sociedad, junto con los niños, los ancianos y los
integrantes del colectivo LGBTTTI.
En la era de la globalización, pareciera que las fronteras nacionales se diluyen

y la economía traspasa los límites políticos territoriales; al menos eso es lo que
se suponía cuando apareció sorpresivamente esta nueva forma de relaciones
económicas. Entonces, se deberían redefinir los términos de la política, repensar
el derecho internacional y asimilar estos cambios en función de que se efectivice
la transformación propuesta al nivel del ciudadano común –no sólo el de las
instituciones globales–. El mundo ha cambiado, por ende, el derecho también
debe cambiar. Es importante comprender las necesidades del ciudadano con el
fin de resolver las problemáticas sociales y económicas; y al mismo tiempo evitar
8 Magíster en Ciencia y Filosofía Política de la Universidad del Mar del Plata, Doctora en Filosofía de la
Universidad Nacional del Sur Argentina. Profesora de Historia de la Universidad del Mar del Plata. 41
los crímenes producto de la vulnerabilidad de las poblaciones que no gozan de
buena calidad de vida.
Desde hace tiempo se viene presentando un gran movimiento de población

entre los países con menos recursos o con problemas religiosos profundos (que
también atraviesan por problemas de pobreza) y los países más ricos, es decir,
Estados Unidos y los países poderosos de Europa. Además, desde el conflicto en
Siria, se agudizó la necesidad de encontrar un camino hacia la paz y la prosperidad
de las familias con suficientes recursos como para huir con ayuda de los traficantes.
Por lo tanto, una definición reciente como la de justicia global parecería

no ceñirse a la riqueza-pobreza únicamente, sino también a la defensa de la
integridad física y psicológica de los que se alejan de su país por el miedo a la
muerte del que hablaba Hobbes en su Leviatán. La dificultad más relevante en
el momento de proponer una justicia global es que no existe una institución
global, organización de alcance internacional eficiente y efectiva que pueda
garantizar los derechos humanos de forma total. La Organización de Naciones
Unidas fue fundada en 1945, reemplazando a la Sociedad de Naciones, con la
intención de que no se produjeran más guerras y que existiera un organismo
internacional que velara por todos en aspectos como la economía, la educación,
los derechos, etc. La intención fue buena, pero, por el momento, no ha llegado
a ser herramienta suficiente para alcanzar la equidad y la paz.
En la obra de John Rawls, marco teórico donde se ubica este trabajo, y donde
también se encuentra Thomas Pogge, quien trabaja arduamente en la discusión
sobre cómo alcanzar la justicia global, parecería que no hay lugar para el problema
de la inmigración no deseada, el tráfico y la trata de personas. En Liberalismo
político, Rawls muestra su preocupación por la tolerancia y la convivencia entre
personas de diferentes doctrinas comprensivas; sin embargo, no hace referencia
al crimen organizado.
Volviendo al movimiento de poblaciones, es posible observar cómo este se

ha convertido en el flagelo del siglo XXI, especialmente porque hay comunidades
vulnerables que migran porque las condiciones para su bienestar y el de sus
familias no están garantizadas en sus lugares de residencia. Además, los países
más poderosos se niegan a recibir poblaciones empobrecidas porque afectan sus
propias economías, y se produce un tránsito clandestino de personas, liderado
por mafias que se aprovechan de esta situación. Aparte de que, debido a este
problema, existe una desconfianza y una gran persecución hacia las masas
vulnerables por parte de los organismos que deberían defenderlos. Finalmente,
la estabilidad mundial no estará garantizada en el marco de la injusticia global.
42
¿Qué discute la justicia global?
Empecemos por la cuestión más teórica, el anhelo de que haya un mundo

donde reine la solidaridad entre todos los seres humanos, entre nosotros y
también hacia las personas no humanas, como algunos pretenden. Thomas Nagel
(2008: 169) comienza su artículo “El problema de justicia global” diciendo que “no
vivimos en un mundo justo”. Así de sencillo, sin embargo, prosigue planteando
que lo que parece mucho menos claro es el significado de la justicia a escala
global y lo que se podría esperar de las instituciones globales e internacionales y
de las políticas de los Estados que pueden afectar el orden mundial.
Para empezar a discutir la cuestión, parecen interesantes dos apreciaciones

que se hacen respecto del pensamiento de dos filósofos como Hobbes y Rawls
–con una gran diferencia cronológica entre ambos–: i) en un momento en que
nadie siquiera podía predecir una problemática global como la conocemos
actualmente, el primero desdeña una preocupación por la justicia global, por
cuanto “una justicia global, sin un gobierno global, es una quimera” (Nagel, 2008:
170) y ii) ya en la contemporaneidad de la globalización, el segundo piensa que
podría haber algo calificado como justo o injusto, aunque no sería de rango
mundial; “principalmente, el ideal de un mundo justo para Rawls tendría que ser
el ideal de un mundo de estados internamente justos” (Nagel, 2008: 170).
Eric Hobsbawn, al presentar el problema ambiental, hace hincapié en la

dificultad más grande cuando se intentan implementar políticas públicas globales,
la de la inexistencia de instituciones globales para enfrentar eficazmente los
problemas del mundo. Este autor manifiesta lo siguiente:
La economía ha sido globalizada, así como la ciencia, la tecnología,

el campo de las comunicaciones y de los conocimientos. No hay
tendencia equivalente en la política. Las decisiones políticas siguen
en manos de los gobiernos de los territorios reconocidos como
estados soberanos –alrededor de 200 entidades, aunque la gran
mayoría de estos casi no cuentan–. Lo que determina la situación del
globo frente al milenio es la oposición entre globalidad económica y
división política (1999: 4).
Por las dificultades que se presentan pareciera que habría que salirse de la
lógica del contractualismo; al analizar teóricamente la necesidad de justicia para
todos los ciudadanos del mundo. Sin embargo, ¿es posible dejar de lado la
identidad nacional o la solidaridad de grupo en ciertos pueblos como para que
se solidaricen con alguien ajeno a su realidad, con el agregado de que se hallan
en una zona geográfica distante y hasta desconocida? Sería lo esperable, sería
útil que cada persona se pusiera en el lugar del otro (si ese otro está sufriendo
una injusticia) y alcanzara a sentir empatía como para solidarizarse con la víctima,
al punto de estar dispuesta a hacer algo por ella. Para describir este tipo de
relaciones entre personas, y no naciones, Nagel (2008: 183) afirma: 43
No requiere de nosotros que convirtamos en nosotros los fines de
los demás; pero sí nos exige que persigamos nuestros fines dentro
de límites que permitan a los demás perseguir los suyos, y también
que los libremos de las amenazas y obstáculos extremos que les
impiden ejercer esa libertad, si es que podemos hacerlo sin sacrificar
seriamente nuestros propios fines.
El contrato social ha brindado herramientas analíticas muy importantes para

proponer y evaluar las instituciones que rigen la política de las naciones. La
metáfora de un estado de naturaleza donde se ve a los individuos con ciertas
características que lo hacen enfrentar dificultades para convivir, en el caso de la
teoría de Hobbes, o la visión de una persona que realmente vive en paz, aunque
desea plantear ciertos límites al vecino o al grupo de personas que detentan el
poder, conduce al planteamiento de fundar un estado que proteja a todos y cada
uno de los ciudadanos. Todo esto con el acuerdo de todos y con el convencimiento
de que esta propuesta llevará a una etapa de superación donde ya nada pueda
dañar y se pueda acceder a una vida feliz.
Por supuesto, enfocarse casi exclusivamente en lo que nos rodea significa

reforzar la xenofobia y la incomprensión de la realidad de otros grupos de
personas. Porque el rechazo al extranjero, al que pertenece a otro grupo étnico
o a otro territorio, expresa una forma de discriminación que, en muchos casos,
termina convirtiéndose en odio. Todo esto proviene de la fuerte idea de nación
que se sostiene desde la modernidad y que ha sido útil para generar una forma
de vida que sólo puede subsistir con un sistema económico capitalista de gran
competitividad a nivel internacional.
Sin embargo, detrás de la convicción de pertenecer a un grupo nacional no

hay nada evidente; puesto que no existe parámetro suficiente para afirmar que
en realidad los individuos pertenecen a una nacionalidad y no a otra. Entonces, el
sentimiento que acompaña a los nacionalistas es el que proviene de la xenofobia,

esa emoción que provoca alguien que no merece ser tomado como un par, sino
como una persona sin derechos merecidos. Con respecto a la Guerra de Las
Malvinas, Hobsbawn opina:
No obstante, la fuerza de los sentimientos que hacen que grupos

de “nosotros” nos demos a nosotros mismos una identidad “étnica”-
lingüística frente a los extranjeros y amenazadores “ellos” no puede
negarse. Y menos todavía a finales del siglo XX, cuando se ha hecho
una guerra insensata, en medio del entusiasmo patriótico general,
por parte de un imaginario “nosotros” británico contra un simbólico
“ellos” argentino por la posesión de un pantano y unos pastos en el
Atlántico Sur, y cuando la xenofobia se ha convertido en la ideología
más extendida entre las masas del mundo (1991: 180).
44
Es notable que, a través de la historia, se haya podido realizar un acuerdo
dentro del marco de un pueblo, nación o grupo social y, sin embargo, nunca se ha
logrado uno que alcance a todos los países del mundo o, al menos, a una buena
cantidad de países; es más, todos los intentos probaron no ser realmente eficaces
ni tampoco haber perdurado en el tiempo. Pensando en este problema, Thomas
Pogge intenta superar estas limitaciones desde el liberalismo y responsabiliza a
los países ricos por la suerte de los pobres. Y, como sostiene Puyol, “con la teoría
liberal en la mano, los deberes del ciudadano con la humanidad superan así los
límites tanto del Estado como de la mera asistencia humanitaria” (2012: 8).
Mala suerte, su incidencia en la migración
Si discutimos sobre el riesgo de violar los derechos humanos de los más

vulnerables, hay diversas actividades ilegales o cerca de serlo, que tienen que ver
con las poblaciones más pobres que se mueven para lograr su supervivencia. Es
por esto que es indispensable discutir la cuestión del movimiento de poblaciones
en riesgo y con necesidades insatisfechas, y determinar los motivos que llevan a
alguien a mudarse a un lugar totalmente desconocido donde no se comparte ni
el idioma ni la cultura –y donde generalmente será discriminado por el solo hecho
de ser extranjero pobre–.
Se dice que existe una realidad en la cual nadie es responsable por características
personales o por circunstancias que rodean su nacimiento o su propia vida.
Todo esto se presenta ante nosotros y se transforma en desventajas para ciertas
personas si se nace mujer, en lugar de varón; negra, en lugar de blanca; se padece
una enfermedad crónica, en vez de ser completamente saludable; se nace en
una zona marginal con extrema pobreza, en lugar de pertenecer a la clase más
aventajada; se tiene un accidente grave o se pierde el empleo, a pesar de ser un
trabajador ejemplar.
Se podrían agregar un sinnúmero de desventajas que describen una
desigualdad de la suerte; en definitiva, se trata de “muy mala suerte”, se alcanza
un estado no merecido. Si se tratara exclusivamente de un juego de azar, no sólo
no seríamos los ganadores, sino, más bien, terminaríamos pagando el premio de
nuestro propio bolsillo, cuando nunca nos habíamos comprometido a hacerlo.
Es decir, los que han llegado a una situación desafortunada no causada por ellos
mismos, sino que han llegado a eso por razones ajenas a su propia voluntad,
deben ser ayudados para salir de ella.
No es el mismo caso de los que viven una vida descontrolada y terminan

fracasando. Se trata de pensar en el problema de los que nunca tuvieron opción;
analizando la emoción que conlleva este problema y haciendo énfasis en su
inspiración aristotélica, se puede decir que “la persona no es totalmente culpable
de su situación” (Nussbaum, 2006: 67).
45
Dignidad y derechos humanos
Por todo lo anterior, se debería trabajar en función del respeto de los

derechos de todos los habitantes del mundo. Empecemos por los humanos –ya
muchos están reclamando también por los derechos del resto de los animales– y
reflexionemos sobre lo que significa que cada persona sienta que vive una vida
digna. Para alcanzar esa dignidad cada uno tiene que gozar de ciertos derechos
que lo lleven a tener la posibilidad de tomar decisiones. El que no dispone de una
lista de opciones entre las cuales escoger carece de la libertad de elegir su estilo
de vida y esto lo lleva a ser esclavo de su propia suerte. Si posee un conjunto de
alternativas, se podría decir que desafía a la mala suerte y se sentirá protagonista
de ese accionar que representa a su propio destino.
A pesar de la dificultad que Daniels ve en la idea de teoría de justicia a nivel

internacional, considera que existe la necesidad de debatir sobre el tema y
mostrar las injusticias –él las ve en lo atinente a la salud, en especial por ser su
área de investigación– que pueden llegar a ser dramáticas. Este autor explica que,
entre expectativa de vida de un niño angolano y uno noruego, la diferencia no
la hace la falta de suerte, sino de justicia. Entonces, se suma a los cosmopolitas
que buscan la igualdad de los individuos. Daniels se adhiere a los teóricos que, a
diferencia de Rawls, piensan que hay que traspasar las fronteras y propugnar los
derechos individuales de cada habitante del planeta.
El cosmopolitismo de los derechos humanos intenta alcanzar al ciudadano

global y garantizarle, a través del derecho, con un efecto erga omnes, lo que
nadie tiene derecho a quitarle, su dignidad por el solo hecho de ser persona.
Por todo lo anterior, es importante recordar que el ciudadano global no va a
depender estrictamente de su ser nacional; es casual que haya nacido donde
nació y en las condiciones en que lo hizo. Y, para resarcir su falta de suerte, se le
deberá compensar con capacidades o posibilidades que le estarán garantizadas
mediante las políticas públicas de un estado que va más allá de las fronteras
nacionales.
¿Cómo define la legislación a la trata y al tráfico de personas? ¿Quién

es la víctima?
Dejando de lado por un momento la dificultad de una distribución en el mundo,

nos referiremos al análisis de las injusticias provocadas debido al movimiento de
poblaciones. Dicho de otra manera, se podría afirmar que las regulaciones que
lidian con las migraciones, la trata y el tráfico de personas aparecen como una
consecuencia de la previa desigualdad en el mundo. ¿Por qué alguien querría
abandonar su familia para cruzar fronteras hostiles si no fuera por la gran
necesidad de la escasez o de la falta de libertades y el peligro de la violación de
garantías? Y, una vez cruzadas las fronteras, el destino no parece deparar mejores
46
venturas.
La definición de trata es polémica, discutible (al menos como está descrita)
y proviene de un activismo muy constante de ciertas feministas, ya desde
la década del 80; de hecho, se intentó que el documento que se redactó se
ocupara exclusivamente de mujeres y niños, sin tener en cuenta a los hombres.
Esta inquietud se materializó en una discusión que terminó con la aprobación de
un protocolo por parte de la Asamblea de las Naciones Unidas. Este documento
se conoce como el Protocolo de Palermo, lugar donde se firmó, en diciembre de
2000.
Es en el marco de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Trasnacional donde se acuerda el Protocolo para prevenir, reprimir
y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños; este se
complementa con el Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar
y aire. El secretario general, Kofi Annan, decía que “la comunidad internacional
demostró la voluntad política de abordar un problema mundial con una reacción
mundial. Si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo ha de hacer la acción
de la Ley.” (2004: iv). Además de enfatizar en el hecho de que este tipo de crimen
aparece en todas partes, se resalta la ventaja que los avances tecnológicos y una
economía mundializada les han aportado a los delincuentes.
Ante el creciente movimiento de población, a finales de la década del 80, se ve

la necesidad de averiguar sobre el alcance de la trata de personas; cuestión que
hasta ahora resulta imposible. Aunque desde hace un largo tiempo se manejan
cifras en ámbitos académicos y periodísticos, no hay estadísticas ciertas, debido a
que este delito pertenece a un submundo delictivo de difícil acceso, así como al
hecho de que hay un ligero límite entre la trata y otros delitos conexos.
Y, por último, los países poderosos han creado una protección muy importante
para evitar recibir población vulnerable, esto es, la persecución de la trata de
personas –especialmente la de mujeres con bienes de explotación sexual–. ¿Existe
la trata? Sí. ¿Es más importante en el caso de la prostitución? No exactamente. ¿Se
persigue más a los hombres y niños esclavizados o a las mujeres? A las últimas.
¿Es peor la esclavización de los varones que la de las mujeres? Ciertamente la de
las mujeres porque se las viola y se las obliga a prácticas sexuales y esto es más
humillante.
No obstante, ¿por qué sostengo que los países más ricos implementan una
legislación internacional en contra de la trata sin un mínimo de solidaridad?
En primer lugar, porque en la redacción del Protocolo de Palermo se hicieron
presentes, en especial, las feministas de derecha que sostienen que la oferta de
servicios sexuales es una forma de sometimiento y se oponen fervientemente a la
comercialización de la actividad de la prostitución. Y, en segundo lugar, al parecer,
existen motivos que subyacen a los de índole ideológica, sexual y de género: los
países más ricos están muy preocupados por las masas migratorias –obviamente,
en particular, por las ilegales– que cruzan sus fronteras y alteran la forma de vida
de sus pueblos; esta situación trae consigo, en muchos casos, cierta xenofobia 47
que llevará, a la larga, a conflictos violentos difíciles de manejar. Los reclamos de
los nacionalistas suelen hacer caer a los gobiernos.
A pesar de todo, no finaliza el debate sobre la trata y no hay definición

consensuada (incluso dentro del propio feminismo); la dificultad que se presenta
es la de la tipificación misma del delito en cada país. La confusión sobre el
concepto mismo lleva, incluso a los legisladores, a crear un mito que lo único que
hace es incrementar el gasto público –esto es un problema en países con escaso
presupuesto nacional– sin atacar el delito en sí.
El fenómeno de la trata, como la víctima de trata en sí misma, de

alguna manera, resiste o desvía la definición y la cuantificación. Esto
es así porque, a pesar del amplio acuerdo entre las ONG y gobiernos,
con respecto al predominio y severidad de la “trata”, los problemas
de definición y cuantificación continuamente han obstaculizado los
esfuerzos antitrata (Doezema, 2010: 5).
En toda investigación, se debe conocer, desde un principio, la dimensión

del problema; las dificultades citadas no aportan en el intento de proponer una
hipótesis de trabajo. Con respecto a cómo se definió el delito de trata en las
reuniones previas a la firma del protocolo del año 2000, Melissa Ditmore (2005:
107) describe la discusión como una cuestión, en esencia, perteneciente al
feminismo, con dos posturas muy marcadas que reflejan la dicotomía entre el
abolicionismo y el regulacionismo.
La larga historia de la mencionada discusión se basa en la inquietud sobre el tema

de la prostitución; dejando de lado la importancia de la “trata de personas” (TIP)9
para trasladarla a la “trata de mujeres” (TIW)10. Y, con respecto a la cuantificación de
la trata, la misma Organización Internacional para las Migraciones (OIM) lamenta
la falta de estadísticas en muchos informes (Doezema, 2010: 5). De hecho, esto no
es extraño, dado que sería difícil determinar un número de personas tratadas en

el mundo si desconocemos los motivos de su desaparición; únicamente se podría
contar como cierta una estadística que informara sobre cuántas personas fueron
encontradas y que probara su participación como víctima del delito. Y esto es
cada vez menos probable.
La difusión de la trata con el mito urbano (mundial) de la camioneta blanca que

secuestra jóvenes en la calle para obligarlas a ejercer la prostitución ha provocado
una gran cantidad de relatos no verídicos. Además, es muy borrosa la línea que
separa el delito de proxenetismo del de trata, se hace difícil reconocer cuál de
estos tenemos delante. El primero no es tan grave como el segundo porque
no incluye traslado, engaño ni secuestro posterior. Lo que se encuentra en la
calle frecuentemente es la explotación, en forma de abuso, de las condiciones
9 TIP es la sigla en inglés de Trafficking in Persons.

48 10 TIW es la sigla en inglés de Trafficking in Women.
de trabajo; un ejemplo es el de haber pactado un porcentaje que cobra el o la
proxeneta por dar un lugar y protección a la trabajadora sexual para después
incumplir el pacto.
También sucede que viajan mujeres de otros países con promesas (sabiendo
que van a trabajar en la oferta de sexo) de mejores condiciones que se ven
frustradas al llegar; lo que confunde a los agentes del Estado porque dan por
sentado que, si hay extranjeras, se presenta el delito de trata. Una situación
inversa tiene lugar cuando se encuentran mujeres tratadas que difícilmente van a
reportar el delito porque temen que sus familias, en su lugar de origen, sufran las
consecuencias de su modo de proceder. Por ende, el fenómeno de la trata no es
fácil de tipificar en el mundo real, fuera de los artículos académicos.
Siguiendo con el tema del concepto de víctima, desde otra perspectiva surge
una polémica similar: la persona tratada es víctima y la traficada es delincuente.
En realidad, ambas cruzan una frontera como indocumentadas, sin embargo,
persiste una diferencia muy grande entre ellas. Por un lado, la persona traficada
es un criminal por intentar convertirse en inmigrante ilegal y la persona tratada,
se da por sentado que está en esa situación porque fue engañada y nunca tuvo
la intención de cometer tal delito. Sin embargo, la línea que divide ambos tipos
de delitos es muy borrosa; ¿cómo podemos saber qué tanta información alguien
tiene sobre su destino o sobre la naturaleza del cargo que ocupará en el exterior?
Por otra parte, ¿se comete un crimen al querer migrar y confiar en

alguien que dice conseguir visas de trabajo? ¿No es acaso lo mismo
que hacen las tratadas por un tratante? Obviamente, las víctimas del
engaño sufren diferentes consecuencias: la traficada es engañada
la mayoría de las veces, pero no es un crimen que perdure; una
vez cruzada la frontera, traficante y traficada se despiden sin más.
En cambio, la trata involucra un perjuicio duradero: se secuestra
y maltrata a la víctima. Por supuesto, esto en lo referente a todos
los individuos, sin importar el sexo y la edad. Mas el énfasis dado
al Protocolo de Palermo, donde se acuerda prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente de “mujeres y niños”,
nos recuerda la indefensión en la que quedan los hombres.
“Inicialmente, se abogó por el título ‘Trata de mujeres y niños’, sin

incluir en ninguna parte a los hombres. El Protocolo de Tráfico no tiene
tal coda ni énfasis específico sobre género” (Diltmore, 2005, p. 109).
Se asume que las que inevitablemente terminan siendo engañadas
son las mujeres, lo cual ocurre por la idea de la infantilización del
género femenino.
En el imaginario, sobrevuela la idea de que la migrante indocumentada

ha sido embaucada y, por ende, debe ser protegida, a diferencia
del hombre indocumentado que debe ser extraditado. Detrás de 49
todo esto, queda la duda de quién debe ir a la cárcel, ya que la
complejidad del delito y la forma en que se investiga no permite
reflejar las historias de vida de cada uno de los actores de este drama
internacional.
El tráfico consiste en la acción de ciertos delincuentes que trasladan o proveen

los medios para el viaje de migrantes y propician su entrada ilegal a un país
extranjero. Usualmente, los trasladados son estafados y no llegan a su destino,
así sucede particularmente en los casos de los africanos o los sirios que terminan
ahogándose en el Mediterráneo porque los dejan solos en barcazas que no resisten
la cantidad de ocupantes designados para cada embarcación; o son rechazados
en la frontera cuando se presentan con permisos obtenidos de supuestos agentes
responsables que no son más que delincuentes internacionales.
En definitiva, el movimiento de población proviene de la falta de derechos

humanos en el país de origen y, en el intento de migrar, se reproduce este
fenómeno tanto en el marco de las acciones ilegales como, en muchas ocasiones,
en la legislación propuesta para resolver el problema.
Trata y trabajo sexual: una confusión
Vuelvo a abordar la cuestión de la justicia global y la trata de personas; ya que

parece ser que en esa relación se basa hoy la defensa de los derechos humanos.
En un nivel más empírico y político, se plantea algún equívoco que lleva a la mala
interpretación del propósito de la legislación sobre trata. Con una confusa lectura
del Protocolo de Palermo, se tiñe la propuesta con una ideología muy fuerte,
producto de una doctrina comprensiva que debería quedar en el ámbito de lo
privado y no sucumbir a la tentación de hacerle decir a una norma internacional
lo que no pretendía.
En el caso del protocolo en cuestión, se intenta terminar con un delito

internacional que aprovecha los vaivenes políticos y los conflictos de guerra, así
como la pobreza extrema, para captar, trasladar y obligar por medios violentos
al trabajo de esclavitud. El énfasis se hace en la preocupación por las mujeres y
los niños, que son grupos vulnerables; mas esto se debe a una fuerte corriente
de pensamiento, contraria a la oferta de servicios sexuales que busca trata sexual
donde no la hay. Indudablemente, en muchos casos, donde hay una actividad
dedicada al servicio sexual se pueden encontrar ciertos delitos conexos como
el proxenetismo, el maltrato, la venta de drogas, etc.; pero el delito de trata es
algo diferente y está bien clara su calificación.
En un artículo de 2007, Ronald Weitzer relataba que dos décadas atrás se

formaba una coalición de la derecha religiosa y de algunas feministas radicales
que iniciaron una campaña contra la pornografía. En ese momento, a nivel
50
nacional, en la administración de Reagan, una de las partes en el debate era la
fiscal Edwin Meese. Entre las feministas que estuvieron involucradas y apuntaron
a la abolición de la pornografía por considerarla humillante para las mujeres se
encontraban Andrea Dworkin y Katherine MacKinnon; esta última visitó hace
unos años Argentina y convenció a muchos del riesgo de seguir sosteniendo la
legalidad del trabajo sexual.
La postura contraria al trabajo sexual se ha expandido con fuerza en nuestra

sociedad; quizá debido a nuestra cultura, que responde a los lineamientos
de la Iglesia Católica, además de que salimos de una fuerte dictadura que,
evidentemente, nos dejó una rigidez frente al comportamiento sexual, que
aún no se ha podido modificar para garantizar el derecho a elegir. Se toma el
abolicionismo como una postura progresista y de avanzada, aun cuando resulta
difícil pensar en que esto es así si nos basamos en una prohibición.
Según Weitzer, la cruzada reaparece detrás del fuerte reclamo generado en

función de la trata de mujeres para el trabajo sexual; resalta que una coalición
similar a la que trató el tema de la pornografía se formó en EE. UU. en el gobierno
de Bush, con más influencia que en los tiempos de Reagan. En la derecha, los
miembros de la cruzada (como los llama el autor) incluyen a organizaciones como
Foco sobre la Familia, Asociación Nacional de Evangélicos, Conferencia Católica
de Obispos, Coalición de Valores Tradicionales, Mujeres Preocupadas por América
(EE. UU.), Ejército de Salvación, Misión Internacional de Justicia, Deseo Compartido
Internacional, Coalición de Libertad Religiosa, etc.
La principal organización abolicionista feminista en Estados Unidos es la

Coalición contra la Trata de Mujeres (CATW). Otros incluyen Igualdad Ahora, el
Proyecto Protección y Posición contra la Explotación Global (SAGE). A pesar de
tener algunas disidencias sobre algunos temas como el aborto y el matrimonio
igualitario, coinciden sobre su rechazo a la prostitución y la pornografía. ¿No llama
la atención que los y las abolicionistas se consideren progresistas en Argentina y
sus fundamentos estén inspirados en un movimiento reaccionario y de derecha
en los EE. UU.?
Si nos abocamos a buscar definiciones correctas, vocablos inequívocos que

involucren la oferta de servicios sexuales, habrá que distinguir bien la corriente
de opinión a la que se pertenece cada uno de los términos. Empecemos por el
término prostituta; en tiempos remotos, se usaba cada vez que se hablaba de una
mujer que ofrecía servicios sexuales por dinero. Hoy en día lo usa el abolicionismo,
ya que da por sentado que la mujer se encuentra en situación de prostitución y
quiere salir de allí; dicho de otro modo, no desea trabajar con su cuerpo y no
lo puede evitar ya sea por su pobreza o porque un hombre (el proxeneta) la
obliga. Como la prostitución se considera un oficio degradante, también se utiliza
el término como insulto.
Por otro lado, cuando aparece la idea de que debería tomarse como un
trabajo la oferta de sexo, surge el término trabajadora sexual, tratándose de la 51
mujer que ofrece servicios sexuales y no se siente víctima, sino que ha llegado
a esta actividad voluntariamente. Las TS (no son sólo mujeres, se incluye a los
hombres y a los trans) intentan alcanzar los mismos derechos que el resto de los
trabajadores. Por último, una vez difundido el Protocolo de Palermo, se considera
una mujer tratada a aquella que ejerce la prostitución obligada; puesto que fue
víctima de engaño, al prometérsele un trabajo mejor remunerado en un país
extranjero, y al final ser trasladada y secuestrada con el fin de que cumpliera con
una tarea a la que no se prestó en un principio.
En muchas ocasiones, se califica con distintos términos, dependiendo de la

ideología de la persona que se expresa. No me refiero sólo a la famosa discusión
entre abolicionistas y regulacionistas, sobre la cuestión de si las mujeres son
prostitutas o trabajadoras sexuales, que incluye el tema de si venden su cuerpo o
únicamente servicios sexuales.
También aparece un dilema con respecto al término víctima, dependiendo

del tamiz teórico con el que se observe, mediante qué perspectiva filosófica se
está analizando. Ya se abordó el problema de quién es víctima en los delitos
internacionales; ahora corresponde examinar una cuestión más próxima, es decir,
la de la actividad misma de la oferta de servicios sexuales.
Se ven en las diversas posturas diferentes calificaciones de la víctima. Entonces,

quizá, para el prohibicionista, no habrá víctima: tanto el cliente como la prostituta
cometen un delito. Esta es una postura extrema y no es el camino que se sigue en
la discusión actual porque el abolicionismo no considera que el cliente o la mujer
estén cometiendo ningún delito (algunos ya propusieron sancionar al cliente).
Esta corriente está más preocupada por quienes se aprovechan de las mujeres,
tanto los proxenetas como los tratantes, aunque no dice nada de los traficantes.
Y en el regulacionismo no hay víctimas, a menos que haya abuso de poder

y maltrato; pero esto no se considera una característica del trabajo sexual

únicamente. Quienes son abolicionistas o prohibicionistas plantean que todo
tipo de actividad de oferta de servicios sexuales es trata porque, en general, hay
explotación por parte de terceros. Pese a ello, el proxenetismo no se incluye en el
delito de trata, conforme a lo establecido mediante los acuerdos internacionales,
por cuanto estaba penado por la Ley, antes de la necesidad de establecer una
legislación que abordara los problemas de tráfico de personas.
Equivocarse en el diagnóstico lleva a agudizar la injusticia
En la álgida discusión sobre si la oferta de servicios sexuales debería considerarse

un delito o un trabajo, surge el énfasis que se le otorga a la trata de personas
como casi exclusiva del género femenino con respecto a la oferta sexual. Para
ser más claros, se excluye en el discurso diario la preocupación por el destino de
52
hombres, jóvenes o niños que cruzan fronteras, en la mayoría de los casos como
esclavos por deuda; aunque el Protocolo de Palermo enfatiza la preocupación
por los niños y mujeres, en la realidad el segundo grupo es el preponderante y, al
parecer, es así porque la inquietud que mueve a los y las abolicionistas es la moral
sexual femenina.
Obviamente, la trata de mujeres (tal como la describe el protocolo, en especial

en ciertos países donde hay un caos provocado por la guerra) resulta angustiante
si se piensa en una esclava sexual que debe llevar a cabo ciertas acciones que
pertenecen a la intimidad y a la autonomía sobre el propio cuerpo y que debe
realizar contra su voluntad. Es indignante el trato de las mujeres como objetos
que son usados y descartados sin ninguna contemplación. Además, los tratantes
hacen uso de la fuerza, de drogas o amenazas para someter a estas mujeres y las
transforman en víctimas desde todo punto de vista.
No obstante, lo que resulta extraño es que aparentemente pesa más que

una mujer adulta decida transformarse en trabajadora sexual en una ciudad de
Occidente que en Nigeria Boko Haram secuestre niñas en escuelas católicas; y
en los casos donde se devuelven a sus padres solo se hace bajo amenaza de no
mandar a las jóvenes a un colegio católico. Se las obliga a convertirse al islamismo
durante su estadía con los captores. Además, los fundamentalistas de este grupo
han dejado embarazadas a muchas jóvenes y niñas, aparte de contagiarlas con
el virus del VIH.
El Estado Islámico ha tomado como esclavas a las mujeres no musulmanas

y vende a las más jóvenes en los famosos bazares de Mosul, donde tienen a las
niñas y jóvenes prácticamente desnudas en oferta al mejor postor. Las yazidíes11,
consideradas como herejes para ellos, son las que más sufren el maltrato, se las
viola y se las tortura, y mujeres del grupo yijadista12 las revisan antes del remate para
comprobar si son vírgenes porque esto aumenta su precio. También, se entrega
una sabiya (esclava capturada en la guerra) por un mes a los combatientes que
actúan en esta guerra y obedecen las órdenes de sus superiores.
Cuando pienso que el que encaró una lucha férrea contra la trata de personas
fue George Bush (hijo), no puedo más que desconfiar de sus intereses. Sin
embargo, el prejuicio sin base no es serio; por eso, basaré mi pensamiento en
algunos indicios que parecen conferir un serio fundamento a mi hipótesis. En
2003, Bush denunciaba en Naciones Unidas que la trata de personas financiaba al
terrorismo y le otorgaba el mismo grado de urgencia a esta lucha como a la de
la guerra contra el terror. Esta fue la última parte de un discurso que pasó por los
ataques del 9/11 hasta las ocupaciones de Afganistán e Irak.
Al describir la trata, Jo Doezema enfatiza que Bush usa el mismo término

religioso simbólico como cuando exhorta en contra del terror; él habla del mal.
11 Es una minoría religiosa kurda preislámica, son monoteístas y su origen se remonta posiblemente al año
2000 a. C.
12 Son grupos fundamentalistas islámicos que persiguen la yihad o guerra santa. 53
Directamente, hace referencia al mundo civilizado, bajo la amenaza de las fuerzas
incivilizadas del islam fundamentalista. Me adhiero al pensamiento de la autora,
en cuanto a que “el peligro es oscuro, literalmente en términos de color de la piel,
y se ha convertido totalmente en lo más aterrador porque está sexualizado” (2010:
141).
Por otra parte, con respecto a la política estadounidense, la Ley Trafficking

Victims Protection Act (TVPA) fue aprobada en el año 2000 y firmada por Bill
Clinton, el presidente de ese entonces. Más tarde, en 2003, 2006 y 2008, fue
renovada. Se interrumpió en el 2011 para, posteriormente, en 2013, incorporarse
por completo como una enmienda a la Violence Against Women Act, lo que lleva
a pensar que implica una protección especial hacia las mujeres más que hacia los
hombres y los niños, como se mencionó.
Todo esto se relaciona con la secuencia legislativa en Estados Unidos. Sin

embargo, trasciende la política interna y la preocupación del gobierno cruza las
fronteras con sus iniciativas. Es interesante el hecho de que Hillary Clinton, como
secretaria de Estado, haya hecho un muy buen trabajo con su observatorio de
trata de personas. Todos los años se presenta un informe que indica el grado de
esfuerzo para controlar la trata por parte del resto de los países del mundo. Esto
se expresa en tres niveles:
Nivel 1) los países cuyos gobiernos cumplen con las normas mínimas de la
TVPA para la eliminación de la trata;
Nivel 2) los países cuyos gobiernos no cumplen completamente con las
normas mínimas de la TVPA para la eliminación de la trata, pero
están haciendo esfuerzos significativos para cumplirlas;
Nivel 3) los países cuyos gobiernos no cumplen completamente con las
normas mínimas de la TVPA para la eliminación de la trata ni hacen
esfuerzos significativos para cumplirlas.
Ante esta considerable y respetable labor, surge siempre la misma pregunta:

¿seguirá siendo Estados Unidos el gendarme del mundo por mucho tiempo más?
Vale la pena plantear otra pregunta relacionada con el tratamiento del género
si se reclama la igualdad entre hombres y mujeres (se debería agregar también
el grupo transgénero, ya que, en general, queda sin protección en medio del
debate): ¿por qué la persecución de la trata se concentra en las mujeres de las
que se sospecha que podrían ser sometidas a ejercer la prostitución? Las políticas
gubernamentales deberían apuntar a esta igualdad, identificando necesidades de
la población, carencias que sufre, y aportando algunas posibles soluciones a la
falta de igualdad de oportunidades. Pero, si se piensa esto con el objeto de lograr
la equidad, es necesario ser cautos para no crear nuevas diferencias.
La institucionalización de la perspectiva de género (…) debe

54
transversalizarse para ser efectiva, ya que atañe a todas las políticas
públicas. Una manera integral de darle carácter formal a esta decisión
es mediante instrumentos legales diseñados específicamente para
los objetivos de equidad: los “Planes de igualdad de oportunidades
y de trato entre varones y mujeres”13 (Maffía, 2012: 12).
Lo que nos recuerda la autora es que se apunta a las propuestas donde se

respete la transversalización de la perspectiva de género a todas las políticas
públicas. Se podría decir que es una forma de resolver el problema de la inequidad
entre hombres y mujeres, y no considerar a las mujeres como un grupo al que se
debe ayudar porque no podría salir solo de su dificultad para acceder a cargos
o posiciones profesionales. Las políticas públicas que apuntan a generar equidad
siempre son bienvenidas; sobre todo si cruzan fronteras y se transforman en
internacionales, extensión que desde hace poco está siendo considerada.
Por otra parte, desde su aparición histórica, el feminismo ha insistido en el

reclamo para que las mujeres no sean relegadas en la vida pública; pareciera
justamente que hoy no debería ensañarse con los hombres vulnerables que
quedan atrás en su deseo de empezar una vida mejor en un país extranjero. Si
dejamos que los delitos de trata y tráfico victimicen a las mujeres y castiguen a los
hombres por una cuestión de género, se está yendo en una dirección no deseada,
la de la inequidad entre los hombres y mujeres; pero, esta vez, en sentido contrario.
Por supuesto, en cierto sentido, las mujeres y los niños son más débiles
físicamente y pueden terminar siendo más vulnerables a caer víctimas de un
delito; pero eso no justifica tanto énfasis sobre la cuestión de género. Debería
existir un equilibrio en el cuidado de las poblaciones más empobrecidas y en
conflictos armados, dado que, en definitiva, son las que se mueven por el mundo,
intentando alcanzar el bienestar para ellas y sus familias.

Basta de vulnerabilidad
Las noticias que llegan a diario son suficientemente esclarecedoras para

entender lo que significa ser víctima. Es hora de abrir los ojos y pensar que, de
alguna manera, se puede colaborar con los menos aventajados, por lo menos
generando un debate teórico que abra los ojos de los que no supieron ver el
drama de los otros.
13 Citado en Diana Maffía (2014). Algunos ejemplos son el Plan de Igualdad de Oportunidades para la
Mujeres 1994-1999, Sernam, Chile; el Plan regional de Igualdad de Oportunidades, Región del Bio Bio
1994-1999, Sernam, Región del Bio Bio, Chile; la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, Ve-
nezuela; el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades para las Mujeres 1997-2001, Secretaría de la
Mujer, Paraguay; el Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres 2000-2005,
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Perú; el Plan de Igualdad de Oportunidades para Mujeres y
Hombres 1998-2002, Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, Colombia; el Plan de Igualdad
Municipal de Oportunidades entre Varones y Mujeres, Secretaría de Promoción Social, Rosario; el Plan
de Igualdad Real de Oportunidades y de Trato de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establecido
por la Ley 474, en agosto de 2000. 55
Como se ha dicho, hay una agresión muy grave hacia las mujeres, la violencia
sexual en conflictos armados. La misma ONU ha denunciado la existencia de
esclavas sexuales en mercados organizados por el Estado Islámico en Raqqa
y Mosul, donde mujeres y niñas son vendidas para luego ser violadas por sus
dueños. En muchos casos, cuando las niñas son muy pequeñas y no se ofrece
mucho dinero, se las regala. Todo esto sucede a raíz de la guerra que tiene lugar
en Siria e Irak, donde miles de mujeres sufren el desarraigo, la muerte de los
miembros masculinos de la familia y el inevitable destino de dejar de pertenecer
a su grupo porque ya no serán aceptadas por su familia o vecinos, una vez que
han sido deshonradas y, la mayoría de las veces, embarazadas por los extremistas
que las secuestraron.
Por otro lado, hubo un momento en el que se presentaban noticias en todo el

mundo sobre los africanos y los ciudadanos del Cercano Oriente que intentaban
cruzar el Mediterráneo para llegar a las orillas de Europa y morían en el intento. La
pregunta es por qué lanzarse en un viaje casi imposible (incluso llevando menores
con ellos) si no tuvieran la urgencia de huir de sus destinos.
El 60% de esos migrantes que viajan en formas bastante riesgosas14 provienen

de Siria, Eritrea, Afganistán y Somalia. En los primeros meses de 2015, ya habían
cruzado 92.800 personas que buscaban refugio y ya lo habían hecho 219.000
en el año 2014. Estas personas ya no cruzan sólo por conseguir un mejor nivel
de vida, sino que huyen del hambre y, sobre todo, de la violencia. En algún
momento se dijo que ya llegaba a 17.306 la cantidad de personas ahogadas en el
Mediterráneo. ¿A cuánto ascenderá ahora? Y una pregunta sin respuesta cierta:
¿fueron estas personas las únicas que murieron o hay aún muchos desaparecidos
por los que nadie clama?
La falencia que se advierte hoy en día en lo concerniente a la vulnerabilidad

de los grupos menos visibilizados es la de hacer un énfasis mayor en el mercado
de oferta de servicios sexuales femenino que en la migración –en forma legal

o ilegal– de sectores con muchas carencias o perseguidos dentro de su propio
pueblo, e incluso, en el secuestro, violación y muerte de mujeres y niñas en zonas
de conflicto armado.
Si no se tienen en cuenta los derechos humanos de estos grupos que sufren

violencia y carecen de los recursos mínimos para sobrevivir, no se puede decir que
se está cumpliendo con el deber de alcanzar la justicia global. Si uno se deja llevar
por supuestos discursos correctos políticamente, en particular provenientes de un
feminismo muy conservador y de sus seguidores conservadores y puritanos, se
deja de lado a muchos que necesitan apoyo en el camino, tratando de salvar al
mundo de prácticas sexuales que no parecen afectar a los actores en su dignidad.
14 UNHCR statistics based on data for sea arrivals to Italy, Greece, and Malta (January-May 2015). It also
56 reflects data on arrivals to Spain (January-March 2015).
Por todo lo anterior, se advierte la dificultad de consensuar medidas que
salvaguarden los derechos de las personas, especialmente de los grupos más
vulnerables, en función de alcanzar la tan mencionada justicia global.
“… los historiadores, al menos, están empezando a lograr algunos

progresos en el estudio y análisis de las naciones y el nacionalismo,
lo que induce a pensar que, como ocurre con tanta frecuencia, el
fenómeno ya ha dejado atrás su punto más alto. Dijo Hegel que
la lechuza de Minerva, que lleva la sabiduría, levanta el vuelo en
el crepúsculo. Es una buena señal de que en estos momentos esté
volando en círculos alrededor de las naciones y el nacionalismo
(Hobsbawn, 1999, p. 202). Se podría agregar que ojalá pronto esté
cerca de volar por encima de la justicia global. “Un ejemplo, tal vez,
de la astucia de la historia” (Nagel, 2008, p. 195).
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58
La ética del funcionario público como garante de los derechos en casos particulares, efectividad de la aplicación de la extensión de la jurisprudencia del Consejo
La ética del funcionario público
como garante de los derechos en
casos particulares, efectividad de
la aplicación de la extensión de la
jurisprudencia del Consejo de Estado
Elías Castro Blanco15
Martha Patricia Parrado16
Introducción
El objeto de este trabajo es exponer, de manera sucinta, cómo, mediante

la promulgación de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, se introdujo
en su articulado la extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado. Esta
es una herramienta con la cual los ciudadanos pueden acudir ante las entidades
de Estado / Elías Castro Blanco y Martha Patricia Parrado

administrativas mediante derecho de petición y solicitar que la administración,
dentro de sus decisiones de fondo, tenga en cuenta las sentencias unificadas
proferidas por el Consejo de Estado con el fin de armonizar los derechos del
ciudadano-administrado, dado que la figura responde a un tipo de casos; es decir,
su aplicación se materializa en casos análogos, donde lo decidido en este tipo de
sentencias tiene aplicabilidad para uno concreto.
Sin embargo, esta figura, que en un momento determinado se consideró

revolucionaria, no ha surtido los efectos esperados, por cuanto se pudo evidenciar
que las entidades administrativas no se pronuncian frente a las peticiones de
los administrados; lo cual podría, de algún modo, considerarse como una falta
15 Filósofo egresado de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista y Magíster en Filosofía del De-
recho y Teoría Jurídica de la Universidad Libre. Magíster en Historia de la Universidad Javeriana. Doctor
en Estudios Políticos de la Universidad Externado de Colombia. Profesor titular de la Universidad Libre
y director del grupo de investigación en filosofía política, categorizado en B, 2017.
16 Abogada de la Universidad Libre. Especialista en Derecho Administrativo y Magíster de la misma Uni-
versidad. Integrante del Semillero de investigación de derecho laboral y seguridad social. 59
al deber funcional, de acuerdo con la ética y la moral que deben orientar las
acciones de los funcionarios públicos.
La crisis institucional se evidencia en toda su dimensión cuando se analizan los

resultados del impacto de la figura de la “extensión de la jurisprudencia del Consejo
de Estado”. Dos trabajos a los que se hace referencia en acápites posteriores, que
trataron el tema de manera exhaustiva, coincidieron en afirmar que la figura es
una de las grandes modificaciones introducidas en la Ley 1437 de 2011, “por la cual
se expide el Nuevo Código de Procedimiento y de lo Contencioso-Administrativo”
(en adelante CPACA), especialmente como mecanismo procesal del derecho
administrativo.
En este sentido, la figura fue introducida en el orden administrativo nacional

con el propósito de descongestionar la administración de justicia; pero lo más
importante quizá consistió en abolir las consideraciones del ciudadano común,
como el hecho de considerar que los “funcionarios” estatales son simple y
llanamente negligentes, corruptos, paquidérmico e ineficientes.
En este contexto, es preciso iniciar este estas líneas con un fragmento de la

novela El proceso, de Frank Kafka, en donde se recrean las dificultades por las que
atraviesa un anciano para acceder a la justicia, sin obtener ningún resultado.
Ante la Ley hay un guardián. Un campesino se presenta frente a

este guardián y le solicita que le permita entrar en la Ley. Pero el
guardián contesta que por ahora no puede dejarlo entrar. El hombre
reflexiona y pregunta si más tarde lo dejarán entrar.
–Tal vez, dice el centinela, –pero no por ahora–.
La puerta que da a la Ley está abierta, como de costumbre; cuando

el guardián se hace a un lado, el hombre se inclina para espiar. El

guardián lo ve, se sonríe y le dice:
–Si tu deseo es tan grande, haz la prueba de entrar, a pesar de mi

prohibición. Pero recuerda que soy poderoso. Y sólo soy el último
de los guardianes. Entre salón y salón también hay guardianes, cada
uno más poderoso que el otro. Ya el tercer guardián es tan terrible
que no puedo mirarlo siquiera–.
El campesino no había previsto estas dificultades; la Ley debería ser

siempre accesible para todos, piensa, pero, al fijarse en el guardián,
con su abrigo de pieles, su nariz grande y aguileña, su barba negra
de tártaro, rala y negra, decide que le conviene más esperar. El
guardián le da un escabel y le permite sentarse a un costado de la
puerta.
60
Allí espera días y años. Intenta infinitas veces entrar y fatiga al guardián
con sus súplicas. Con frecuencia el guardián conversa brevemente
con él, le hace preguntas sobre su país y sobre muchas otras cosas;
pero son preguntas indiferentes, como las de los grandes señores, y,
finalmente, siempre le repite que no puede dejarlo entrar. El hombre,
que se ha provisto de muchas cosas para el viaje, sacrifica todo, por
valioso que sea, para sobornar al guardián. Este acepta todo, en
efecto, pero le dice:
–Lo acepto para que no creas que has omitido ningún esfuerzo–.
Durante esos largos años, el hombre observa casi continuamente

al guardián: se olvida de los otros y le parece que este es el único
obstáculo que lo separa de la Ley. Maldice su mala suerte durante los
primeros años audazmente y en voz alta; más tarde, a medida que
envejece, sólo murmura para sí. Retorna a la infancia, y, como en su
cuidadosa y larga contemplación del guardián ha llegado a conocer
hasta las pulgas de su cuello de piel, también suplica a las pulgas que
lo ayuden y convenzan al guardián. Finalmente, su vista se debilita,
y ya no sabe si realmente hay menos luz, o si sólo lo engañan sus
ojos. Pero, en medio de la oscuridad, distingue un resplandor que
surge inextinguible de la puerta de la Ley. Ya le queda poco tiempo
de vida. Antes de morir, todas las experiencias de esos largos años
se confunden en su mente en una sola pregunta que hasta ahora no
ha formulado. Hace señas al guardián para que se acerque, ya que
el rigor de la muerte comienza a endurecer su cuerpo.
El guardián se ve obligado a agacharse mucho para hablar con

él, porque la disparidad de estaturas entre ambos ha aumentado
bastante con el tiempo, para desmedro del campesino.
–¿Qué quieres saber ahora?, pregunta el guardián. –Eres insaciable–. de Estado / Elías Castro Blanco y Martha Patricia Parrado
–Todos se esfuerzan por llegar a la Ley, dice el hombre; –¿cómo

es posible entonces que durante tantos años nadie más que yo
pretendiera entrar?–.
El guardián comprende que el hombre está por morir y, para que sus
desfallecientes sentidos perciban sus palabras, le dice junto al oído
con voz atronadora:
–Nadie podía pretenderlo porque esta entrada era solamente para

ti. Ahora voy a cerrarla–.
Esta narración, publicada en 1925, es un fiel retrato de la crisis de la modernidad,

ya que representa el reconocimiento del carácter complejo de la condición 61
humana del otro. La industrialización, en su afán de instrumentalizar sus formas
de producción, terminó creando al funcionario, una de las figuras centrales en la
barbarie burocrática y administrativa del siglo XX.
La relación que Kafka presenta entre sus protagonistas es caótica. El guardián

se impone, tanto física como psicológicamente, frente al cada vez más disminuido
y agotado hombre. Es evidente el respaldo de la poderosa institución legislativa
que convierte al funcionario de la Ley en un gigante. Los años del hombre
trascurren irremediable y vertiginosamente, pero el tiempo de la institución es
estático, inhumano. Lo que los personajes dicen no se acerca a un diálogo. Frente
a la pregunta final del anciano, vigente en nuestros tiempos, la respuesta de la
institución es un silencio y un portazo.
Esta breve reflexión, a causa de la crisis por la que atraviesan las instituciones y
la poca confianza que genera en los destinatarios la profusión de normas creadas
para posibilitar el acceso a la justicia, sirve como pretexto para discutir acerca del
papel que asumen las instituciones y los funcionarios que las representan, teniendo
en cuenta el silencio administrativo frente a la extensión de la jurisprudencia del
Consejo de Estado.
En la actualidad, como destinatarios, los funcionarios públicos son conscientes

de que la administración se encuentra en un proceso continuo de adaptación a
las necesidades ciudadanas; lo deseable es que su conducta sea transparente,
responsable, objetiva y eficaz, y se oriente a la satisfacción de las necesidades.
Es de esperarse que su actuación se ajuste en los parámetros éticos,

incorporados no sólo en las normas jurídicas que regulan el comportamiento de
los funcionarios públicos, que, para el caso colombiano, se reglamenta en la Ley
1952 de 2019 del Código General Disciplinario; además, la concepción que se tiene
de la ética del servidor público, siendo consecuentes con estos principios, evitaría
problemas como el que, desde el punto de vista del derecho disciplinario, se le

impute una conducta ilícita que puede convertirse en una sanción por omisión al
deber funcional.
Cabe señalar que este escrito tuvo su origen en dos fuentes distintas: por un
lado, recién promulgada la Ley 1952 de 2019, este texto formó parte de un trabajo
de investigación presentado como tesis doctoral en la Universidad Externado de
Colombia, en 2014 (Castro, 2016).
Los argumentos expuestos enfatizaban en que los alcances que podría tener
esta figura, en virtud de dos casos suscitados en Colombia, como, en efecto,
lo fueron las Sentencias SU- 039/1997, en donde el Tribunal Superior de Santa
Fe de Bogotá, en primera instancia, concedió la tutela a la comunidad indígena
u´wa, a raíz de la consulta previa por la explotación de recursos en su territorio,
decisión que fue revocada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
62
Penal; finalmente, la Corte Constitucional tuteló los derechos a la participación, al
debido proceso, a la integridad étnica, cultural y social, entre otros, considerados
fundamentales para la subsistencia como grupo social.
Si bien estos logros constituyen un alcance significativo, la Sentencia
T-634/1999 presenta un giro inesperado, en donde el grupo étnico indígena
arhuaco se pronuncia en contra de la creación del municipio de Pueblo Bello en el
departamento del Cesar, debido a que la jurisdicción municipal incorporaba parte
de los resguardos indígenas de la comunidad. La Corte consideró finalmente que
debió haberse utilizado la figura de la acción popular como mecanismo para hacer
posible la reclamación, lo que representa un retroceso en materia de derechos.
Estas tensiones, como era de esperarse, se resolverían parcialmente con

la entrada en vigencia el 2 de julio de 2012 del Nuevo Código Contencioso
Administrativo, al unificar la jurisprudencia, modificado mediante la Ley 1437 de
2011 (18 de enero), un avance en materia de unificación jurisprudencial, como lo
hace explícito el artículo 270.
Por otro lado, los investigadores Martha Patricia Parrado y Jorge Cerquera,
en 2017, realizaron un trabajo como requisito para obtener el título de Magíster
en Derecho Administrativo en la Universidad Libre (Parrado y Cerquera, 2017). El
trabajo estuvo orientado a dar cuenta de la unificación de la jurisprudencia, con
base en una metodología de tipo etnográfico, a fin de obtener una información
que fue cuantificada de manera parcial; pues no todas las instituciones convocadas
respondieron a este llamado.
Esta investigación evidenció los criterios por los cuales las autoridades
administrativas negaron las solitudes de extender las sentencias de unificación del
Consejo de Estado; dentro de los resultados obtenidos se pudo medir el impacto
que ha tenido la figura en cuanto al propósito de igualdad ante la Ley y el acceso a
la administración de justicia. Así mismo, se estudió el impacto en la descongestión

de los despachos judiciales, y la vulneración de presupuestos constitucionales
como el sentido de coherencia en la aplicación del derecho, respecto al derecho
de petición y en la protección de principios de la función administrativa como la
celeridad, la eficacia y la economía procesal.
En esta medida, se logró determinar que la negación de los derechos de

petición o, mejor, la respuesta a la solicitud de extender los efectos de la sentencia
de unificación de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de
Estado obedeció a la presencia de falencias o vacíos de las normas que reglan el
procedimiento; pero lo que es más grave aún, obedeció a problemas institucionales
que evitan su aplicación por una serie de hechos, considerando las circunstancias
que estimamos engorrosas, por ejemplo, no comprometer el presupuesto o la
falta de conocimiento de ese mecanismo procesal.
En este sentido, se considera que los problemas de las entidades estatales que
no han hecho posibles los niveles de eficacia esperados, según la voluntad del 63
legislador de posibilitar los derechos fundamentales con la implementación de
la figura de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se deben, en
primera instancia, a la existencia de una falta grave de los funcionarios encargados
de tramitar el derecho de petición que presentan los ciudadanos, con la pretensión
de hacer extensivos los efectos de la sentencia que invocan. Con ello, de paso,
se estarían vulnerando presupuestos constitucionales como el hecho de no tener
una pronta respuesta a su solicitud (derecho de petición) y el derecho a la justicia,
así como el derecho a la igualdad frente a la Ley.
Por lo anterior, este trabajo ha sido desarrollado en otra dirección, esta vez,
explorando una pregunta inicial común a estas dos investigaciones, el hecho de
indagar por qué no se ha dado cumplimiento a la extensión de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, una figura que creíamos revolucionaria en su momento,
con la que se pretendió impactar el ordenamiento jurídico de lo Contencioso-
Administrativo, al darles importancia a las sentencias de unificación de esta
corporación, e imponer su obligatoria aplicación a las distintas situaciones del
orden estatal, siempre y cuando lo ameriten.
Para que exista un rigor metodológico y expositivo se ha estructurado este

texto de la siguiente manera:
El numeral 1, titulado “Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado: un

aporte al procedimiento administrativo colombiano”, contextualiza brevemente
la figura de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y muestra la
intención del legislador de incorporarla en el ordenamiento jurídico, así como los
requisitos formales determinados por el CPACA, y luego de ellos, los establecidos
por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que esta tenga aplicabilidad en
las entidades administrativas.
El énfasis se advierte en la solicitud interpuesta en sede administrativa, primera

fase del procedimiento, dado que, en esta etapa, se cuestiona el hecho de guardar
silencio frente a la solicitud presentada, y se procura extender efectos de una
sentencia unificada del Consejo de Estado.
El numeral 2, denominado “El derecho de petición como garantía

constitucional”, se ocupa de reflexionar acerca del derecho de petición como
garantía constitucional, desde la óptica de la actuación omisiva de las entidades
estatales, configurada en el “silencio administrativo”. Para dar cuenta de lo anterior
se hizo una revisión de los antecedentes del silencio administrativo en la legislación
nacional, no en lo correspondiente a si es negativo y/o positivo, sino a los efectos
que se derivan en cada uno de ellos.
El numeral 3, “Ética del funcionario público”, es un aporte fundamentado en

los valores y principios que incentivan la conducta y desempeño institucional,
sobre la base de que la comunidad necesita conductas honestas que estimulen la
64
legalidad, la responsabilidad y el sentido de pertenencia. En este orden de ideas,
el enfoque de este acápite tiene un carácter normativo y explicativo, dado que
se ocupa de un asunto que atañe a la estatalidad y la vida de la comunidad, en
general, para facilitar una atmósfera de confianza y certidumbre institucional.
Así las cosas, se establecerá tanto la ley como la diversidad de pronunciamientos

de la máxima autoridad que confiere facultades a las entidades administrativas
para que, frente a las solicitudes de hacer extensiva la jurisprudencia del Consejo
de Estado, “guarden silencio”, asunto en el que, consideramos, reside en buena
medida el problema que nos atañe.
Lo anterior tiene sentido, por cuanto, en la tesis de Parrado y Cerquera, se

afirma que, en la mayoría de casos que el Consejo de Estado estudió, se evidencia
que la administración no sólo no resuelve, sino que calla; es decir, no se pronuncia
al respecto ni para bien ni para mal, lo que le genera expectativas al ciudadano
frente a su derecho, y se convierte en una amenaza que impide una respuesta de
fondo y oportuna sobre la petición solicitada, pese a que es claro que la persona
no cumple o, mejor, desconoce los requisitos formales exigidos por la Ley y la
jurisprudencia para que las entidades apliquen la solicitud de extender los efectos
de una sentencia unificada emitida por el Consejo de Estado.
Por otra parte, se cree que el hecho de que, por facultad legal y jurisprudencial,
las entidades administrativas puedan guardar silencio, de cierto modo, cambia
sustancialmente el sentido de lo que en la doctrina administrativa y el ordenamiento
jurídico administrativo se denomina silencio negativo o silencio positivo, que, en
cualquier caso, causaría unos efectos particulares que pueden o no favorecer al
ciudadano.
Según pronunciamientos de la Corporación, el silencio de la administración

en este aspecto debe ser considerado “silencio especial”, porque, de ningún
modo la persona podría solicitarlo por vía administrativa; es decir, el ciudadano

no podría usar a su favor figuras como la reposición o, en su defecto, la de
apelación, ni tampoco tendría la posibilidad de realizar el control jurisdiccional
administrativo.
Esta forma de actuar de la administración no podría ser demandada con

acciones como la nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, porque, de
conformidad con la normativa, la extensión de la jurisprudencia es una herramienta
de carácter facultativo para el ciudadano, por cuanto bien podría no recurrir a ella
y, más bien, acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa, a
través de proceso judicial para garantizar derechos.
En estas circunstancias, y a la luz del derecho de petición, consideramos que,

de acuerdo con las funciones propias de la entidad mencionada, se encuentra la
obligación de resolver la inquietud del peticionario dentro de las oportunidades
legales para tal efecto, sin que pueda entenderse que, con la operancia del silencio
administrativo negativo, que sería para el caso, se surta la actuación, debido a 65
que la ausencia de una respuesta concreta implica una trasgresión de las normas
legales, con las consecuencias que de allí se derivan.
Para la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cuando no se responde un

derecho de petición, se ocasiona un agravio al derecho fundamental, que puede ser
amparado con la acción de tutela como mecanismo de control frente a la actuación
de la administración. Es decir, se vulnera el derecho que tienen los ciudadanos de
recibir respuesta a las peticiones que realizan, lo que conduce a faltas disciplinarias
por parte de los funcionarios, porque se debe tener claro que el derecho de petición
“obliga a la administración a brindar una respuesta o resolución adecuada, efectiva
y oportuna, acorde con la información que se pide, que es en sí el derecho de
petición (Corte Constitucional, Sentencia T-377 de 2000).
El derecho de petición debe ser lo más corto posible, “pues prolongar en

exceso la decisión de la solicitud implica una violación del mandato constitucional”
(Corte Constitucional, Sentencia T-957 de 2004). De nada serviría dirigirse ante la
autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido (Corte
Constitucional, Sentencia T-377 de 2000).
Por lo anterior, la administración debería responder a los derechos de petición

interpuestos para hacer efectiva la extensión de la jurisprudencia del Consejo
de Estado; sin que necesariamente la decisión se encuentre en concordancia
con las pretensiones de lo solicitado por el ciudadano, sino obedeciendo a un
derecho fundamental como el recibir respuesta de fondo y en tiempo razonable,
de conformidad con los artículos 23 y 85 de la Constitución Política de 1991,
así como con lo establecido en la Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se
regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo”. Como lo
afirma Arias (2013), a mayor grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines
menor posibilidad de actuación de la jurisdicción (p. 10).
Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado: un aporte al

procedimiento administrativo colombiano
Generalidades
En Colombia, la producción normativa es constante, máxime si se comprende

que, a partir de la incorporación del modelo de Estado Social de Derecho, en el seno
del Congreso de la República se gestan leyes que contemplan todas las situaciones
jurídicas posibles con el fin de que tengan un mayor nivel de injerencia en el Estado.
En este amplio escenario de normas se expidió la Ley 1437 de 2011, que derogó
el Código Contencioso-Administrativo anterior, esto es, el Decreto Ley 01 de 1984.
66
Esta norma introdujo una nueva forma de dirimir los conflictos, la figura de la
“Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado”, “procedente del derecho
español, que surge con la idea de reducir litigios” (Trillo, 2008) y “posteriormente
se entrelaza con la pretensión de garantizar el derecho a la igualdad” (Aguilera-
Martín y Aponte-González, 2017). En el orden administrativo fue implementada
mediante la Ley 1437 de 2011, en donde el procedimiento se estableció en los
artículos 10, 102 y 269 del CPACA. El motivo por el que se introdujo esta nueva
figura fue, en primer lugar, hacer este proceso más ágil y efectivo.
En segundo lugar, de acuerdo con la Corte Constitucional, su propósito era

contribuir “a disminuir la congestión judicial y la judicialización de las peticiones
ante las autoridades” (Corte Constitucional, Sentencia C-860 de 201117); de
donde se sigue que la situación anómala que ha vivido el Estado en las últimas
dos décadas ha menoscabado los derechos humanos, cuya protección es un
compromiso estatal, en sintonía con el derecho transnacional y el orden jurídico
interno. Lo anterior tiene sentido, en consonancia con el artículo 90, que contempla
la responsabilidad del Estado a partir de la antijuricidad del daño.
En ese orden de ideas, se cree que este mecanismo se introduce en el orden

jurídico nacional, en la medida en que brinda al coadministrado la “solución de
conflictos en sede administrativa, dando aplicación a la sentencia de unificación
del Honorable Consejo de Estado a casos análogos, sin necesidad de acudir a un
proceso judicial” (Consejo de Estado, Sentencia 860 de 2014).
Lo que se pretendió fue dejar de lado –por lo menos en lo relacionado con

el precedente jurisprudencial– la idea de que sólo los jueces pueden aplicarlo,
porque es claro que la intención del legislador fue contribuir a simplificar y
racionalizar los procesos litigiosos, en la medida en que se comprenda que el
juez no es el encargado exclusivo de proteger los derechos, aunque, según Jaime
Vidal y Carlos Molina, “debería hacerlo excepcionalmente” (Vidal y Molina, 2016,
p. 56618). Las entidades estatales, en primera instancia, deberían abogar por su

“defensa” (Zambrano, 2012, p. 41).
En esa perspectiva, se pretende que los funcionarios públicos abandonen esa

posición desobligante frente a “sus administrados” y la remplacen por la de un
“gran servidor público” (Aguirre-Martín y Aponte-González, 2017). Lo anterior
responde a preceptos constitucionales y legales, por ejemplo, lo establecido en
el artículo 1 del CPACA, en donde se consagra como fines la protección de los
derechos y libertades de las personas, la primacía del interés general, la sujeción
de las autoridades a la Constitución y el ordenamiento jurídico, así como el
funcionamiento eficiente y democrático de la Administración.
17 Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 2012.

18 Con esta reforma, el Gobierno nacional espera acabar con la lentitud, la congestión y parte de la co-
rrupción en el tratamiento del procedimiento administrativo colombiano, lo que abre la puerta a una
nueva generación de funcionarios más informados y responsables, que esperan de parte del Estado
una inversión considerable para poner en pleno funcionamiento la tan anhelada propuesta de lucha
contra la arbitrariedad administrativa (Vidal y Molina, 2016). 67
Antecedentes
Para clarificar el surgimiento de esta figura es necesario reconocer que la Ley

1395 de 2010 fue el antecedente inmediato de la extensión de la jurisprudencia
del Consejo de Estado en el derecho administrativo interno. Allí se estableció,
por primera vez, que corresponde también a las entidades estatales tomar en
consideración las sentencias unificadas proferidas por el Consejo en sus decisiones,
ante las solicitudes de los ciudadanos, entendidas como fuerza vinculante para
las autoridades administrativas en el ejercicio de sus competencias (Corte
constitucional Sentencia C-634 de 2011).
La aplicación del procedimiento de la extensión de la jurisprudencia del

Consejo de Estado inicia con la administración, en donde se decide de manera
igual en casos que presenten situaciones idénticas (Castro y Peñas, 2017, p. 2) y, en
virtud del principio de eficacia, las autoridades deberán buscar que las solicitudes
de los administrados logren su finalidad; en este sentido, no corresponde tomar
decisiones omisivas, como la de guardar silencio, dado que generan retardos para
la efectividad del derecho material, objeto de la actuación administrativa.
Cabe recordar que la doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional, por

ejemplo, en las Sentencias T-566 de 1998, T-439 de 2000, SU-1122 de 2001, T-116
de 2004 y C-589 de 2001, ha hecho hincapié en que se debe aplicar el precedente
jurisprudencial de manera estricta; es decir, no contempla la posibilidad de que
la administración aplique reglas de autonomía e independencia, como se predica
de la jurisdicción contenciosa. Lo anterior significa que la administración, para
solucionar las peticiones en estos asuntos, debe estar sometida a lo dispuesto en
las sentencias unificadas del Consejo de Estado, mas no a su libre elección.
Por ende, es importante que la administración tome en serio el papel de los

jueces y su jurisprudencia (Rojas, 2012, p. 91), ya que el hecho de que las distintas
jurisdicciones unifiquen jurisprudencia es una medida importante por la siguiente

razón:
brinda a la sociedad cierto nivel de certeza con respecto a los

comportamientos aceptados dentro de la sociedad y, a la vez,
garantiza el derecho constitucional a que las decisiones se funden
en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento
jurídico conocido como seguridad jurídica (Ministerio de Justicia y
del Derecho, 2014, p. 17).
En otras palabras, la unificación jurisprudencial “responde a la necesidad de

encontrar la manera de aplicar de manera uniforme en la jurisdicción los criterios
e interpretaciones de la ley que realiza el Consejo de Estado” (Segura, 2015, p. 24).
En este sentido, vale la pena remitirse al artículo 270 del CPACA:
68
Se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que
profiera o haya proferido por importancia jurídica, transcendencia
económica o social, por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia,
al decidir los recursos extraordinarios y las del mecanismo eventual de
revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado
por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta el artículo 10 del CPACA, se debe

aplicar la extensión de la jurisprudencia en sede administrativa; les corresponde
a los distintos órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo, entre
juzgados, tribunales, y la máxima autoridad administrativa (Consejo de Estado),
emitir en un momento sentencias de unificación con el objeto de definir criterios
sobre un determinado asunto. Al respecto, Miguel Andrés López expresa lo
siguiente:
(…) la tarea de unificación puede tener una de dos finalidades: de

orientación a los funcionarios que deben interpretar o aplicar la
norma, o de imposición de una determinada interpretación. En
palabras de Bernal (2005), se unifica, o bien para orientar –criterio de
utilidad auxiliar–, o bien para obligar, criterio de utilidad vinculante
(López, 2010, p. 176).
De acuerdo con la Sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional condicionó

la aplicación de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el
sentido de determinar que las autoridades administrativas, antes de extender
los efectos de una sentencia unificada de la corporación, deben observar con
prelación los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten normas
aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia.
Para la doctrina administrativa, este hecho resulta, de algún modo, peligroso y

crítico. Para Manuel Fernando Quinche (2016), la postura de la Corte, a la luz de
la “cultura jurídica de las autoridades administrativas, ha llevado a que se adopten
decisiones sin sustento”, apartándose de preceptos constitucionales o interpretando
leyes en perjuicio de los ciudadanos y, por consiguiente, “desatendiendo derechos
fundamentales aplicables a casos sometidos a su conocimiento” (p. 7 ); en otras
palabras, se les estaría dotando de herramientas cuando, al parecer, no tienen la
capacidad de actuar en el Estado social de derecho.
En el contexto pragmático, puede advertirse que el peticionario prefiere

acudir a la jurisdicción contenciosa, especialmente en sede del Consejo de Estado
para que su petición sea analizada, debido a la renuencia de las autoridades a
extender efectos de una sentencia unificada, lo que es contrario, en primer lugar,
a la descongestión de la jurisdicción, razón por la cual se estableció en el orden
interno. En segundo lugar, se genera un margen de inseguridad jurídica, ya que
las autoridades administrativas, como “interpretes autorizados” (Henao, 2014, p.
246), podrán decidir lo que dicte su convicción. 69
Desde esta óptica, creemos que, justamente, ese dilema de interpretación
puede ser una de las causas por las cuales la administración, de forma reiterada,
se apropia de la facultad concedida por la ley y la jurisprudencia del Consejo de
Estado y la Corte Constitucional, en el sentido de no dar respuesta a las peticiones
donde se solicita que se haga efectiva la extensión de la jurisprudencia.
Según las políticas propias del Ministerio de Justicia, corresponde a las

entidades administrativas “tener en cuenta las sentencias de unificación de
constitucionalidad y las proferidas por el Consejo de Estado en que se hayan
interpretado normas aplicables al caso que se decide” (Ministerio de Justicia, p.
36); además, los artículos 102 y 269 del CPACA fijan el deber de las entidades
administrativas y del Consejo de Estado de aplicar las sentencias uniformes en
las cuales se ha interpretado la Ley, siempre y cuando el solicitante cumpla con
algunos requisitos mínimos, por ejemplo, “presentar el mismo supuesto de hecho
y derecho” (Fajardo, 2011, p. 240).
En ese escenario, el deber de considerar sentencias de unificación no sólo

corresponde a los jueces, sino que, según López (2016), el precedente “tiene
nuevos compañeros” (p. 19). La aplicabilidad de la unificación jurisprudencial
empieza a ser un imperativo que pretende ser ágil y efectivo para las entidades
administrativas, “cuyo objeto es fortalecer los principios de seguridad y coherencia
del sistema jurídico, mediante el reconocimiento del valor normativo de la
jurisprudencia y el precedente judicial del Consejo de Estado” (p. 23).
Ahora, en el caso de que las respuestas sean negativas, o de que la entidad

estatal no cumpla con este deber, el ciudadano, de acuerdo con los requisitos
establecidos en el artículo 269, tiene el derecho de acudir al Consejo de Estado.
Según Tobo Rodríguez (2016), cuando las autoridades administrativas

desatienden la obligatoriedad de considerar lo establecido en las sentencias de
unificación proferidas por el Consejo de Estado, no sólo violan el principio de

legalidad, sino que, al mismo tiempo, se convierten en agentes de conflictividad
social y jurídica (pp. 27-28). Igualmente, las autoridades desconocen el derecho
a la igualdad, dejan de observar principios de la función administrativa, incurren
en faltas disciplinarias, y pueden transgredir la ley penal y hacer a un lado la
obligación de que los agentes estatales se encuentran al servicio del Estado y de
la comunidad (p. 28).
Petición de extensión de la jurisprudencia en sede administrativa y

Consejo de Estado
En lo relacionado con los requisitos formales para emplear el mecanismo de

extensión de la jurisprudencia, vale la pena resaltar únicamente los exigidos para
acudir a la autoridad administrativa, pues es ante estas entidades que se configura
70
el hecho de no responder al derecho de petición; es decir, se concreta el silencio
administrativo. En el contenido normativo se contempla que la herramienta
establece estos requisitos en los artículos 10, 102, 269 y 270 del CPACA.
Posteriormente, los vacíos normativos se complementaron con la jurisprudencia
del Consejo de Estado. Los artículos 10 y 102 se refieren a la aplicación del
mecanismo ante las autoridades administrativas, a petición de parte. Por otro
lado, el artículo 269 aborda el procedimiento judicial en sede del Consejo de
Estado, en tanto que el artículo 270 desarrolla la acepción y alcance de lo que se
debe entender por sentencia unificada del Consejo de Estado.
Del artículo 102 de la Ley se desprende que el interesado debe presentar

una solicitud ante la autoridad competente para reconocer el derecho, siempre
que la pretensión no haya caducado. Por su parte, la jurisprudencia del Consejo
especifica los requisitos para solicitar la extensión de efectos de una sentencia
unificada de forma rigurosa con el fin de que la petición interpuesta no se asemeje
al escrito de una demanda. De igual modo, establece ciertas causales para que
las entidades administrativas puedan, en efecto, reconocer o negar total o
parcialmente la petición de extensión jurisprudencial, imponiendo la exigencia de
que se expongan los motivos de manera razonada.
Requisitos exigidos para acudir a las autoridades administrativas
De la primera parte del artículo 10 de la Ley 1437 se deriva el cumplimiento de

los mandatos constitucionales, artículos 6 y 121, que establecen que las autoridades
sólo pueden ejercer funciones atribuidas por la Constitución y la Ley. Por ello, en
la segunda parte, estipula que es deber de las autoridades administrativas aplicar
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a
casos que tengan identidad fáctica y jurídica. En este orden de ideas, se deberán
tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de

Estado con el objeto de zanjar discusiones y evitar interpretaciones erróneas que
contraríen principios como la igualdad y la seguridad jurídica.
Por su parte, el artículo 102 del CPACA establece que las autoridades
administrativas deberán extender los efectos de una sentencia de unificación
dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho,
siempre y cuando el peticionario acredite estar bajo los mismos supuestos de
hecho y de derecho. Para ello, deberá cumplir los siguientes requisitos que se
encuentran en vía legal y jurisprudencial:
Requisitos legales
1. El interesado debe presentar una petición ante la autoridad competente, de

conformidad con la Ley 1755 de 2015, sin que haya caducado la pretensión
judicial; es decir, que no haya expirado el término para acudir a la jurisdicción 71
mediante el medio de control judicial (nulidad, y nulidad y restablecimiento
del derecho).
2. La solicitud debe contener una justificación razonada donde se evidencie
que la situación fáctica y jurídica es igual ante las circunstancias de hecho y
de derecho del demandante, definido en la sentencia de unificación que se
pretende hacer extensiva.
Requisitos jurisprudenciales
1. Aportar las pruebas con las cuales se cuenta para hacer efectivo el derecho,
tanto las que el interesado tenga en su poder como las que reposen en la
entidad, entendiendo que las pruebas deben presentarse como si el interesado
fuera a interponer una demanda contenciosa.
2. Allegar copia de la sentencia o de su respectiva referencia (Consejo de Estado,
Sentencia 2016).
3. Solicitar que los efectos de la providencia se extiendan y correspondan a
una sentencia de las tramitadas por el Consejo de Estado en Sala Plena o en
alguna de sus secciones.
4. Hacer que la sentencia que se invoque haya reconocido el derecho.
5. Indicar que no existe una petición anterior con el mismo propósito, dado que,
en ese caso, quedará resuelta con la decisión de la autoridad en la extensión
jurisprudencial.
Una vez cumplidos los requisitos, el procedimiento que se debe seguir consiste
en que la autoridad administrativa, para adoptar la decisión, tiene un término de
treinta (30) días luego de haber recibido la petición, aclarando que podrá negarla,
siempre y cuando manifieste razones válidas. A primera vista, no se trata de una
negativa, por lo que se deduce que, para el caso puntual, se requiere un periodo
probatorio que posibilite establecer si el demandante carece o no del derecho
pretendido; por ejemplo, puede estimarse que la situación fáctica y jurídica no

es similar a la sentencia que sustenta la razón de la extensión de efectos de una
sentencia unificada o, en su defecto, que justamente la interpretación realizada
por el peticionario respecto a las normas citadas en la sentencia invocada no
podrían tener la misma interpretación en el caso específico.
El plazo para responder a esta solicitud, que inicialmente era de 30 días, sufrió
una modificación, en virtud del artículo 614 de la Ley 1564 de 2012, “por la cual
se expide el nuevo Código General del Proceso”, ampliando este plazo diez (10)
días más; en lo sucesivo, las entidades administrativas deberán solicitar concepto
previo a la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado (ANDJE), estableciendo
veinte (20) días como término para la presentación de dicho requerimiento. Es
decir, el plazo inicial que tenía la autoridad administrativa para decidir se extendió
otros treinta (30) días a partir del momento en que se notifica personalmente el
concepto a la Agencia, o de la fecha que tenía esta para emitir dicho concepto.
72
Identificación de problemas que afectan la aplicación de la extensión
de la jurisprudencia del Consejo de Estado
La razón de ser de este aspecto consiste en determinar cómo, desde el punto
de vista legal, la figura (extensión de la jurisprudencia de sentencia unificada)
presenta serios problemas que no facilitan su aplicación ni para las entidades
administrativas ni para el Consejo de Estado. A esta entidad le corresponde
formular el derecho de postulación, fijar las herramientas jurídicas a las que se
puede recurrir, en caso de una respuesta negativa, y determinar el monto si la
decisión es favorable al peticionario, o el silencio administrativo, entendido como
un desconocimiento flagrante del precedente judicial.
De lo anterior se colige que son causales determinantes por las cuales las
entidades administrativas dejan en cabeza del Consejo de Estado la facultad de
resolver la pretensión de extender o no los efectos de una sentencia unificada.
En cuanto al derecho de postulación, nótese que la norma (arts. 102 y 269) no

contempla que “el peticionario deba ser asesorado por un profesional del derecho”;
pues bien podría presentar la petición “personalmente” (Consejo de Estado, Sala
de Consulta y de Servicio Civil, 2014, pp. 473-480) en sede administrativa y, por
qué no, en el Consejo de Estado.
Lo anterior, a nuestro parecer, genera serias dudas, porque, en el contexto

real, se evidencia que, en la mayoría de casos, el mecanismo ha sido interpuesto
a través de un abogado. Al respecto, en el Consejo de Estado no ha habido
unificación de criterios, lo que permite concluir que esto no ayuda a resolver el
asunto, pues, en algunos casos, se tramitó la solicitud mediante un apoderado
(Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto del 19 de diciembre de 2013) y, en
otras ocasiones, fue rechazada por la misma razón (no ser presentada por un
abogado) (Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 29 de abril de 2015).
Al revisar el contenido de la petición, la Corporación consideró que “no de Estado / Elías Castro Blanco y Martha Patricia Parrado
se encuentra debidamente razonado”; por tanto, consideramos pertinente y
necesario que el legislador revise el contenido normativo con el objeto de adoptar
una postura que ponga fin a la diversidad de criterios del Consejo de Estado y, en
este sentido, sería más razonado si la formulación se realizara por medio de un
abogado, ya que así se garantizaría un mayor conocimiento de la figura.
En cuanto a la posibilidad de usar el recurso de apelación o de súplica que

adopta la administración, en especial el Consejo de Estado, sobre si se extienden o
no efectos de una sentencia, tampoco está determinada en la Ley. De conformidad
con el artículo 243 del CPACA, la decisión definitiva del mecanismo de extensión
de la jurisprudencia, de algún modo, pone fin al proceso (Consejo de Estado, Sala
de Consulta y de Servicio Civil, 2014, p. 479).
73
Cabe recordar que, apelar a este mecanismo, en primer lugar, suspende los
términos en los cuales caduca cualquiera de los medios de control del actuar de
la administración (nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho); en segundo
lugar, para todo caso que sea desfavorable, el ciudadano puede acudir ante la
jurisdicción contenciosa para hacer valer su derecho.
Sin embargo, es evidente que en el Consejo se ha tramitado este tipo de

recursos, en particular el de súplica, con base en el artículo 246 del CPACA, en
donde se contempla que “el recurso de súplica procede contra autos que por su
naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de
la segunda o única instancia, o durante el trámite de apelación de un auto (…)”
(Consejo de Estado, Sentencia del 3 de abril de 2014).
Ante estas circunstancias, en cuanto a la figura de la extensión de sentencia

unificada del Consejo, en términos procesales, la norma reguladora también
presenta un vacío jurídico que debe llenar el Congreso; por otra parte, al desconocer
los preceptos de las normas referidas, se estarían vulnerando principios como el
cumplimiento de los términos procesales que lo prolonga.
Al parecer, en lo relacionado con el contenido del artículo 10 del CPACA,

donde el legislador dispuso que las autoridades administrativas pueden negar
la solicitud, exponiendo los motivos por los cuales consideran que las normas no
se deben aplicar, de conformidad con lo expuesto en la sentencia de unificación
(art. 3 CPACA), también existen dificultades para la aplicabilidad de la extensión
de sentencia unificada. La Corte Constitucional, para su exequibilidad, estudió
y revisó este aspecto, en Sentencia C-816 de 2011, donde simplemente avala y
reconoce lo establecido por el legislador, llamándolo apartamiento administrativo,
entendido como la posibilidad de que las autoridades administrativas se alejen del
precedente jurisprudencial.
Consideramos que la Corte, en estas circunstancias, cambia de criterio

frente a la vinculatoriedad estricta del precedente por parte de las entidades
administrativas. Es claro que, de algún modo, el criterio de la Corte, en virtud del
apartamiento administrativo, contraría lo que por años alcanzó el innegable papel
de la jurisprudencia como fuente de derecho (Henao, 2014, p. 246).
Consideramos que uno de los grandes logros en el Estado Social de Derecho

fue la creación de la Corte Constitucional; por cuanto, en su ejercicio como
intérprete de las normas jurídicas, ha venido reconociendo que la función del
precedente jurisprudencial es de suma importancia en nuestro orden jurídico,
como una muestra de lo que la doctrina jurídica ha denominado derecho viviente.
Al unificar la sentencia sobre un asunto determinado, el ejercicio interpretativo

de las normas, los jueces y, en especial, el juez constitucional, deben prestar
atención a la observancia del principio stare decisis (Corte Constitucional,
74
Sentencia C-037 de 1996). Este principio suele entenderse como la obligación
de seguir decisiones previas, dado que salvaguarda la seguridad jurídica y, en
conexión con esto, protege la libertad individual frente a cambios repentinos de
criterios de jueces, garantiza el derecho a la igualdad y, finalmente, permite la
vigilancia y control de la actividad judicial (Sentencia SU-047 de 1999).
En este orden de ideas, creemos que la máxima autoridad constitucional, por

el hecho de reconocer la determinación del legislador al aplicar la extensión de
la jurisprudencia del Consejo de Estado, estaría desconociendo el precedente no
sólo nacional, sino también transnacional, ya sea de una sentencia unificada de las
proferidas por esta corporación o, como planteó en su momento, “con preferencia
las emitidas por la Corte”.
Se contempla como “precedente” todos aquellos criterios y argumentos

esbozados no sólo en sentencias de unificación, sino que pueden estar en
sentencias de tutelas que profiera la Sala de Revisión de la Corte Constitucional,
o en autos o sentencias proferidas por las otras secciones del Consejo de Estado,
que, dada su importancia, les da un tratamiento especial.
De acuerdo con la Sentencia C-588 de 2012, son precedentes las sentencias

expedidas que no son de unificación, ya que, por no incluirse en esta categoría, no
pierden su carácter vinculante, como lo refleja el Consejo de Estado:
(…) los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso-Administrativo deben ser interpretados con
base en la Constitución Política; de manera que se entienda que
el procedimiento de extensión de la jurisprudencia del Consejo de
Estado es aplicable no solamente a las sentencias de unificación
jurisprudencial del Consejo que allí se definen, sino también a todo
precedente judicial adoptado por el Consejo de Estado, entendido
como una sentencia en la cual esta corporación haya adoptado una

postura interpretativa específica frente a un punto de derecho, aunque
se haya desarrollado en una línea jurisprudencial o no, y siempre que
se encuentre vigente y actualizada como postura jurisprudencial del
Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto del 9
de abril de 2014, radicado 11001-03-26-0002013-00096-00 (3918-13).
En este escenario, desde nuestra perspectiva, se sostiene que esta situación

no es compatible con el marco del Estado social de derecho, al reiterar que el
mecanismo procedimental de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de
Estado no solamente contribuye a la descongestión judicial, sino que, como
afirma Tapiero (2015), también aporta en el siguiente sentido:
(…) responde a la filosofía del Estado constitucional, que busca la

unidad de solución como producto no de una actividad arbitraria del
juez, sino de un proceso fundado en la ponderación racionalizada
de principios, donde se tenga en cuenta que, frente a casos similares, 75
la decisión del juez sea consecuente y se base en la idea de construir
parámetros que contribuyan en la prevención de futuros litigios que
generan desgaste en apartamiento jurisdiccional y fiscal del país (p.
164).
Los anteriores preceptos están lejos de ser alcanzados, por lo menos con
el mecanismo de la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Lo
anterior se observa en una sentencia de tutela de la Sección Quinta del Consejo
de Estado, en donde el grupo colegiado ejerció control sobre la providencia de
un fallo emitido por la Sección Tercera “B”, que niega la extensión de efectos de
una sentencia de la Corte Constitucional (Sentencia T-025 de 1994), en donde se
trataron asuntos relacionados con el desplazamiento forzado.
Para la consejera ponente, Lucy Jeannette Bermúdez, el Tribunal Constitucional,

en Sentencias C-634 de 2011, C-816- de 2011 y C-588 de 2012, fue claro, al precisar
que el Consejo de Estado no tiene facultad para extender efectos de sentencias
que no sean las emitidas por su propia corporación; es decir, este tipo de fallos –
de acuerdo con la consejera– sirven para orientar al juez cuando tome decisiones
frente a los efectos de una jurisprudencia y, de este modo, el peticionario, en todo
caso, debe necesariamente referenciar o traer a colación sentencias unificadas del
Consejo de Estado, puesto que son ellos los que, en últimas, deciden de fondo
el asunto (Consejo de Estado, Sección Quinta, consejera ponente Lucy Jeannette
Bermúdez).
Lo anterior se debe, en parte, a que, en la interpretación de las providencias

–frente al control de constitucionalidad de sentencias “T” y “SU”, sus efectos
inter partes–, el único organismo que puede hacerlos extensivos es la Corte
Constitucional.
En este sentido, consideramos que, ante posturas como la de Lucy Jeannette

Bermúdez, no sólo se desconocen las virtudes que puede tener el mecanismo de

la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, de materializar preceptos
constitucionales (igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, entre otros),
así como de lograr uno de los fines por los cuales se pensó descongestionar
la administración de justicia y estrechar los vínculos entre la administración y el
ciudadano, sino que, de algún modo, se permite que las entidades administrativas
desconozcan el precedente constitucional, al obligar que, para hacer extensivos
los efectos de una sentencia, se privilegien las unificadas por la misma corporación.
En cuanto a la decisión de extender efectos de esta figura, el gravamen

económico que eventualmente pueda favorecer al ciudadano es otra de las
dificultades por las cuales la administración no concede la pretensión; pues,
de conformidad con el Decreto 2170 de 2016, por medio del cual se liquidó el
presupuesto general de la nación, fijado en la Ley 1815, se entiende que, cuando
se extiendan efectos de una sentencia unificada proferida por el Consejo de
76
Estado, la erogación económica será responsabilidad del jefe de cada entidad.
Otra de las dificultades que imposibilita la aplicabilidad de la extensión de la
jurisprudencia se relaciona con el silencio administrativo. De acuerdo con el orden
legal (artículo 102 de la Ley 1437 de 2011), se establece que, una vez presentada
la solicitud de extensión, las autoridades administrativas podrán concederla,
reconocerla en forma parcial, negarla mediante respuesta o, simplemente,
guardar silencio.
Según esta ley, nos encontraríamos ante la figura del silencio negativo cuando
a las autoridades administrativas se les faculta para guardar silencio; sin que
procedan recursos administrativos por este acto ni el control de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa (artículo 102 de la Ley 1437 de 2011), que, cabe decir,
va en contravía del artículo que contempla el silencio administrativo.
El derecho de petición como garantía constitucional
Revisar el concepto y alcance del derecho de petición, frente a la extensión

de la jurisprudencia del Consejo de Estado, permite deducir que aquel, de cierto
modo, es un recurso que se suma a la descongestión judicial y, por consiguiente,
bien vale la pena considerarse como un instrumento de participación ciudadana
en el control del ejercicio de la autoridad pública (Madrid-Malo, p. 567).
En Colombia, con la puesta en vigencia de la Carta Política de 1991, surge el

Estado Social de Derecho, con un elemento central como lo es el de privilegiar
las personas y promover el sentido de la dignidad humana. Por tanto, dentro del
contenido normativo se crean los derechos fundamentales (Corte Constitucional,
Sentencia T-227 de 200319), entre ellos, el derecho de petición, en los siguientes
términos:
Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las

autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener
pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante
19 La Corte Constitucional no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos funda-
mentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación
inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona. Entre estos dos extremos
se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte Constitucional no es
posible establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta
línea deba ser abandonada, sino que exige su sistematización, pues la Constitución no define qué se
entiende como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales derechos no
positivizados. A partir de dicho análisis, es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional
sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje la dignidad humana como valor
central del sistema y principio de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que fun-
cionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y se traduzca en un derecho subjetivo; es decir,
en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto
y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está
determinada de manera apriorística, sino que se define desde los consensos (dogmática del derecho
constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o absten-
ción (traducibilidad en derecho subjetivo), así como desde las circunstancias particulares de cada caso
(tópica). Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. 77
organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales
(artículo 23 de la Constitución Política).
Lo anterior tiene un desarrollo legal a partir de la Ley 1437 de 2011 y de la

Ley 1755 de 2015, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental de
petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento y de lo Contencioso-
Administrativo. Pese a que el derecho de petición está plenamente consagrado,
el constituyente de 1991 le otorgó la posibilidad de ser amparado por la acción
de tutela para lograr su eficacia sin dilaciones, tanto para los servidores públicos
como para los particulares, a la luz de los fines esenciales del Estado, artículo 2 de
la Constitución, contemplado en el artículo 31 de la Ley 1755:
La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver,

la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los
derechos de las personas de que trata esta primera parte del Código,
constituirá falta para el servidor público y dará lugar a las sanciones
correspondientes, de acuerdo con el régimen disciplinario.
De lo anterior se colige que la razón de ser del derecho de petición consiste,

entre otras, en mantenerse en constante “comunicación con la administración”
(Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 199220). Por consiguiente, tan pronto
como el ciudadano ponga en conocimiento al servidor, le asiste el deber de
cumplir el mandato constitucional y legal de manera efectiva y eficaz; pero, debido
a que desde la Constitución se genera una herramienta para su incumplimiento,
se observa en el contexto que las instituciones terminan siendo laxas con aquellos
funcionarios que no cumplen con su deber.
Las anteriores circunstancias, dicho sea de paso, han generado también la

congestión de juzgados y tribunales, cuando bien se podría lograr su efectividad
si en verdad se aplicara el régimen disciplinario. Esto ayudaría, según nuestro
20 Este derecho muestra, tal vez más que ningún otro derecho fundamental, la naturaleza de las relacio-
nes de los asociados con el poder público en el Estado liberal. Es, junto con los derechos políticos, el
mecanismo de participación democrática más antiguo en esa forma del Estado. En efecto, allí las rela-
ciones entre la sociedad y el Estado permiten a la primera, con la consagración del derecho de petición,
solicitar que este provea para el interés particular o general, imponiéndole al aparato institucional la
obligación de atender esas solicitudes, de acuerdo con las posibilidades que le otorga la Ley. Este tipo
de “relación política” no es propio de otras formas del Estado que atienden las peticiones de los asocia-
dos como respuesta a título de “gracia” (monarquía), o cuya legitimación resulta precaria, en razón de
que el poder estatal no busca satisfacer el interés general, sino el de una determinada clase (periodo de
la “dictadura del proletariado”); en el sistema político demoliberal, por el contrario, el individuo es per-
sonero de intereses propios y de la sociedad en general, lo que es reflejo de la aspiración democrática
que contiene el modelo político. En esto justamente se encuentra el contenido autónomo del derecho
humano que se comenta, que, además, tiene el contenido de los derechos que se piden mediante su
ejercicio, que son de la naturaleza más general, públicos o privados, absolutos o relativos, subjetivos y
objetivos, lo cual ha llevado a sustentar la aseveración de que es un derecho que sirve de instrumento
para lograr la protección de los demás derechos de los individuos. Con el aumento de las funciones
administrativas en el Estado, después de la segunda posguerra, el derecho de petición ha ampliado su
campo de aplicación, que permite un intenso diálogo entre los administrados y las agencias de servi-
cios públicos, lo que no quiere decir que este recurso sólo pueda dirigirse a la administración, porque
78 permite también formular solicitudes a las otras ramas del poder público.
parecer, a que los funcionarios tomen conciencia del servicio que prestan,
que podrían, en un momento dado, mejorar la imagen de la institución que
representan, como lo afirma el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, en Sentencia
T-159 de 1993, cuando señala que de “lo que se trata es de que las autoridades
públicas tomen conciencia de la inmensa responsabilidad que les asiste en su
ejercicio diario (Corte Constitucional, 1993):
(…) el funcionario público debe ser formado en una cultura que marque
un énfasis en la necesidad de servir diligentemente a los ciudadanos y,
en especial, a aquellos que se encuentren marginados por la pobreza, la
indefensión, la ignorancia o las necesidades de toda índole, sobre todo
cuando, como bien lo señala la Sentencia de la Corte Constitucional
T-307 de 1999, ‘esas condiciones de pobreza y vulnerabilidad pueden
llegar a producir una cierta ‘invisibilidad’ de esos grupos sociales (…)
(Corte Constitucional, Sentencia T-929 de 2013).
En ese sentido, lo que se pretende revisar es el acto omisivo de las entidades

administrativas de dar respuesta al derecho de petición, mas no a la pretensión en
sí del solicitante, teniendo en cuenta que es posible que este no cumpla con los
requisitos exigidos por la Ley, o no tenga el derecho desde el punto de vista legal
y jurisprudencial. De modo que, de acuerdo con lo anterior, la administración está
obligada a emitir una respuesta en los términos de la Ley, sin que necesariamente
implique el poder que deba tener el titular del derecho para obtener lo pedido.
En otras palabras, la posibilidad de presentar peticiones respetuosas sobre la

extensión de efectos de sentencia unificada y la satisfacción pronta y material de
lo solicitado representan la concreción del derecho, independientemente de si
la respuesta es o no positiva, como lo expresa Juan Manuel Carria Segura, quien
aduce los siguientes argumentos:

(…) La decisión tomada debe desatar la inquietud que plantea el
solicitante, lo que sólo es posible alcanzar si se aborda sustancial o
materialmente lo pedido, sin que ello signifique siempre una solución
que favorezca los intereses de la patente, pues la respuesta también
puede ser negativa. Pero, en uno u otro caso, se debe fundamentar
de forma adecuada, es decir, resolver de fondo, de una manera clara,
precisa, congruente y ponerse en conocimiento del peticionario (…)
pues lo lógico es concluir que, si este no conoce el contenido de
lo resuelto, no podrá afirmarse que el derecho ha sido observado
cabalmente (2002, p. 6).
En esa medida, consideramos, por un lado, que la actuación administrativa

refleja la intención del legislador de establecer, dentro del contenido normativo,
la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, un cambio antropológico
en lo que atañe a la relación directa de “iguales”, entre la autoridad administrativa
y la persona (Seminario internacional de presentación del Nuevo Código 79
Contencioso-Administrativo, Ley 1437 de 2011, pp. 31-32) con el fin de evitar que
los ciudadanos acudan ante los jueces para que estos resuelvan los conflictos de
naturaleza administrativa.
Por otro lado, si, en efecto, se respondieran los derechos de petición que
solicitan extender efectos de una sentencia unificada del Consejo de Estado –
sin importar que esta pretensión no favorezca al ciudadano–, se preservarían
principios propios de función administrativa como la celeridad y economía
procesal, entre otros, bajo el entendido de que a la entidad estatal a la que se
solicita su aplicabilidad, el Estado y el peticionario pueden ahorrarle esfuerzos
inoficiosos en litis.
En relación con aspectos económicos, sería más rentable para el Estado

reconocer los derechos por vía administrativa que mediante un largo proceso
jurídico; del mismo modo, posibilitarían los trámites a los distintos procesos
del contencioso-administrativo que se encuentran no sólo atrasados, sino que,
de esa manera, la entidad administrativa se ahorraría el hecho de que se siga
demandando por el desconocimiento flagrante de derechos de los particulares o
por el abuso de administración, ya sea por la acción u omisión de sus potestades
administrativas.
No es justo que las personas, en el día a día, deban lidiar con la burocracia
administrativa, la pereza funcional, la indiferencia oficial y el desgano de los
servidores públicos. Así, frente a una cantidad de derechos de petición donde se
solicita la aplicabilidad de esta figura, la administración –según los trabajos que
convocó esta reflexión– no ha llevado a cabo ningún trámite alguno por parte
de las entidades estatales, sino que lo común ha sido guardar silencio y dejar
que el Consejo de Estado resuelva el asunto. Lo anterior evidencia no sólo que
desconocen su importancia, sino las implicaciones que puede tener tal omisión al
ignorarlos o denegarlos.
No se debe dejar de lado la realidad de que, con la sola respuesta al derecho

de petición por parte de la autoridad administrativa –aunque no sea favorable
para el peticionario–, se satisface el interés y la finalidad, no sólo de la figura de
la extensión de la jurisprudencia, sino del derecho que tiene la persona frente al
derecho de petición, al hacer improcedente la segunda fase del procedimiento de
extender efectos de la sentencia unificada, a que no se interponga otro mecanismo
al particular como sería el caso de la tutela. Así, esta omisión deja un sentimiento
de desorientación, impotencia e incertidumbre sobre la titularidad de un derecho
pretendido.
En este contexto, según Parrado y Cerquera (2017), frente a ese acto omisivo
de la administración al no dar respuesta a las solicitudes de extensión de la
jurisprudencia, le ha correspondido al Consejo de Estado resolver estas peticiones
a través de demandas o procesos especiales para determinar si se extiende o no la
80
jurisprudencia. La cantidad de procesos recibidos a diario conduce a señalar que,
en efecto, es el ciudadano quien no cumple con los requisitos formales exigidos
por la norma.
De lo anterior se concluye que la respuesta puede ser fijada por la entidad a la
cual se solicita la petición; lo que conllevaría no hacer uso del silencio administrativo
como regla general. En el marco de un estado social de derecho, a la administración
pública, teniendo en cuenta el respeto por la dignidad del ser humano, le
corresponde proporcionarle al ciudadano una eficaz protección y garantía de
derechos inalienables, con base en los artículos 10 y 102, suscrita en la Ley 1437 de
2011 (Corte Constitucional, Sentencia T-1625 de 2000), y no evadir la responsabilidad
con una serie de aspectos irrelevantes que evidencian el poco interés de conceder
los efectos de la extensión jurisprudencial de una autoridad administrativa.
Ética del funcionario público
La gran mayoría de los Estados modernos incorporan en las constituciones

principios democráticos y garantistas de los derechos fundamentales. Por
consiguiente, a los sistemas administrativos les corresponde liderar cambios de
orden económico, político y social, lo que hace que la función administrativa
presente mayores niveles de complejidad e interacción, debido a la diversidad
de problemas colectivos, que exigen de los funcionarios estatales un tratamiento
eficaz y con alta calidad en su desempeño.
En este sentido, recuperar la ética del servicio público es relevante, entre

otras cosas, porque consideramos que comprenderla y apropiarse de ella, a nivel
personal e institucional, contribuye a eliminar situaciones de corrupción, desfalco
e ilegalidad y, en lo relacionado con la figura de la extensión de la jurisprudencia,
se evitaría caer en la desobligación de no responder o garantizar derechos de
rango constitucional, como el de obtener una respuesta frente a la solicitud de

extender efectos de una sentencia unificada emitida por el Consejo de Estado, sin
que la respuesta favorezca la pretensión.
Igualmente, al invocar la ética como fuente principal que oriente la conducta

ejemplar y responsable, es factible situar el valor público desde la lógica del buen
gobierno, como respuesta a un sistema funcional, de cara a la vida de los ciudadanos
y la credibilidad de las organizaciones estatales y administrativas.
De acuerdo con Uvalle Berrones (2011), el quehacer institucional se centra

principalmente en el ser humano como referente importante de la democracia
(p. 60) y, a partir del concepto de la dignidad del ser humano, implica que se
reconozcan obligaciones y derechos de igualdad, libertad y bienestar para
todos. Para ello, es preciso que los funcionarios se formen y preparen, sobre
todo en la adquisición de herramientas jurídicas que generen niveles de eficiencia,
satisfacción en el desempeño de su labor, así como en el aporte al cumplimiento
de la misión institucional. 81
En el caso del orden jurídico colombiano, se legisla la función y el empleo
público y, con respecto a los objetivos de la capacitación, se menciona lo siguiente:
(…) está orientada al desarrollo de sus capacidades, destrezas,

habilidades, valores y competencias fundamentales con miras a
propiciar su eficacia personal, grupal y organizacional, de manera
que se posibilite el desarrollo profesional de los empleados y el
mejoramiento en la prestación de los servicios (art. 36 de la Ley 909
de 2004).
De acuerdo con lo anterior, la omisión de respuesta al derecho de petición es

una falta censurable desde el punto de vista jurídico, específicamente el derecho
colombiano sancionador o disciplinario. Además, es deber de los funcionarios
públicos, con base en principios democráticos, públicos y administrativos, ser
benevolentes frente a estos preceptos de orden constitucional.
Omisión a responder derechos de petición
El actuar de los funcionarios públicos está reglamentado y sancionado en la

Ley 1437 de 2011 y la Ley 1952 de 2019. El CPACA establece los principios básicos
de la función administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo
209 de la Corte Constitucional, a saber: debido proceso, igualdad, imparcialidad,
buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad,
coordinación, eficacia, economía y celeridad, así como lo establecido en el artículo
23 del Código General Disciplinario, en donde se dispone que la garantía de la
función pública es la aplicación sine qua non de dichos principios:
“desempeño del empleo, cargo o función. El sujeto disciplinable

ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones
y acatará el régimen de inhabilidades, incompatibilidades,

impedimentos y conflictos de interés, establecidos en la Constitución
Política y en las leyes (Ley 1952 del 29 de enero de 2019).
El incumplimiento de lo anterior constituye una falta disciplinaria, por acción u

omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o extralimitación de
sus funciones (artículo 27 de la Ley 1952 de 2019); lo que da lugar a la “imposición
de sanción disciplinaria” (art. 26, Ley 1952 de 2019). De acuerdo con esta ley, se
determina que uno de los deberes de todo servidor público consiste en “ejercer sus
funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo
siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y
efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales
de todos los ciudadanos” (art. 38, numeral 16, Ley 1952 de 2019).
Sin embargo, en el contexto nacional, es visible la falta de conocimiento y

82
el desinterés que tienen los funcionarios públicos, no sólo sobre el derecho de
petición en sí, sino sobre la figura de la extensión de la jurisprudencia del Consejo
de Estado, debido a que tampoco el Estado ha sido diligente en impartir sanciones
ejemplares frente al quebrantamiento de derechos; de igual modo, no cuenta con
una entidad que haga seguimiento a este tipo de conducta, razón por la cual
parece ser que, de forma reiterada, los servidores públicos no respetan principios
constitucionales como el derecho de petición.
En este sentido, lo que se define como falta disciplinaria, según el artículo

39 de la Ley 1952 de 2019, es la inobservancia del derecho de petición, fijada
en los siguientes términos: “Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna
respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las
autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a
quien corresponda su conocimiento”.
Con respecto al concepto de falta disciplinaria, y según lo establecido en el

artículo 7-6 del CPACA, la falta de atención a las peticiones, la inobservancia de los
principios consagrados en el artículo 3 de la misma norma, y de los términos para
resolver o contestar, constituirán causal de mala conducta para el funcionario, lo
que daría lugar a las sanciones correspondientes, de conformidad con lo previsto
en el numeral 1 del artículo 5 de este código.
De acuerdo con la norma en mención, no responder el derecho de petición

suele ser considerada como una falta gravísima (art. 65, Ley 1952 de 2019), entre
otras cosas, porque es deber de todo servidor público “actuar con imparcialidad,
asegurando y garantizando los derechos de todas las personas, sin ningún tipo
de discriminación, respetando orden de inscripción, ingreso de solicitudes y
peticiones ciudadanas que acatan los términos de ley” (artículo 39, Ley 1952).
De igual manera, se entiende que la demora sistemática en la sustanciación

y fallos de los asuntos asignados por parte de un servidor público, o exceder

los términos fijados por la ley o reglamentos internos, en una proporción que
represente el veinte por ciento (20%) de su carga laboral, son causales para
tipificar la conducta como falta gravísima.
En ese orden de ideas, cabe precisar que los términos que la administración fija
para responder a un derecho de petición en donde se solicita hacer extensivos los
efectos de una sentencia unificada del Consejo de Estado fueron fijados inicialmente
en un término de treinta días, situación que se modificó posteriormente.
Conclusiones
Las entidades, al no responder los derechos de petición, desconocen

también los términos perentorios establecidos para tramitar la primera fase del
procedimiento, surtida ante las entidades administrativas. Este hecho posibilita
que la etapa procedimental, en cabeza del Consejo de Estado, también exceda 83
de forma injustificada estos términos, al punto de que parece más un proceso
ordinario donde, para concluir o fallar, se tarda cuatro (4) o cinco (5) años, como
es el caso de la nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo
establecido o lo pretendido por el legislador es un procedimiento abreviado.
En los derechos de petición presentados ante los organismos públicos, debe

primar la finalidad general del interés público en todas las manifestaciones de
voluntad de la administración, y debería existir correspondencia entre la finalidad
y la norma que autoriza. Esta finalidad la debe buscar el funcionario al hacer uso
de esta facultad, puesto que con la petición se trata de encontrar una respuesta
de la administración o de un particular.
En ciertas ocasiones, lo más importante de esa búsqueda es la protección y

garantía de derechos, por lo cual la respuesta debe ser acorde con los fines esenciales
del Estado y, por ende, identificarse con la Ley, que expresa la identificación o no
de un acto administrativo, y no lo que sucede, de forma recurrente, en relación
con la figura de la extensión de la jurisprudencia; por cuanto la administración, al
hacer caso omiso a la solicitud, guarda un silencio absoluto.
Al ser la respuesta del derecho de petición un acto administrativo, es

susceptible de recursos y, por ende, es posible acceder ante la jurisdicción de lo
contencioso-administrativo cuando se vulnere algún derecho; pero, en caso de
que existiera una respuesta negativa, el ciudadano cuenta con la segunda etapa
del procedimiento, la de acudir ante el Consejo de Estado.
Frente al silencio de la administración, el ciudadano, antes de que se cumplan

los términos para la segunda fase, acude ante el Consejo de Estado para que
se le resuelva el caso. Al parecer, bien podría acudir a la acción de tutela, por la
vulneración a un derecho fundamental, la respuesta al derecho de petición.
Una de las razones por las cuales la acción de tutela no se ha interpuesto

frente al acto omisivo de la administración radica en que, desde el punto de
vista legal y jurisprudencial, se han convalidado este tipo de actuaciones; lo que
conduce a pensar que las políticas públicas, de algún modo, mantienen esa misma
base, sin dar importancia al derecho de petición ni promulgar el buen y correcto
funcionamiento de la administración pública.
Frente a este estado de cosas, vale la pena revisar el actuar de la administración,

desde el punto de vista ético, en lo relacionado con las características básicas
que determinan la actuación de los funcionarios públicos, como la capacidad
de discernir ante cualquier mandato y la imposibilidad de observar y reflexionar
acerca de las consecuencias de sus acciones.
Lo anterior tiene mucho sentido, pues pensar la justicia impartida por la

administración pública moderna y la función del servidor estatal como “el último
84
guardián de las promesas” es un asunto bastante significativo para la ética filosófica;
estos elementos podrían ser identificados con base en los principios fundamentales
válidos para una comunidad en general, a saber: la responsabilidad, los criterios
normativos de la función pública y la ética jurídica que debe orientar la práctica
de los profesionales, sin que se caiga en conceptos de índole moral; porque de
lo que se trata es de realizar una construcción de la realidad social en el espacio
comunicacional y de ofrecer garantías constitucionales desde la institucionalidad.
Doctrina
• Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (2017). Circular Externa n.
º 0002 (julio 17). Lineamientos para la intervención de las entidades públicas
en el trámite de extensión de jurisprudencia previsto en la Ley 1437 de 2011
-Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo.
• Aguilera-Martin, M. y Aponte-González, J. (2017). La extensión de la
jurisprudencia: soportes constitucionales, efectos y aspectos controversiales
sobre su aplicación, Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° 18, segundo
semestre, Universidad Externado de Colombia.
• Arias, G. F. (2013). Problemáticas actuales del derecho administrativo
colombiano. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de
Estado. Bogotá: Universidad Santo Tomás.
• Bulla Romero, Jorge Enrique. (2010). Derecho de petición. Bogotá: Ediciones
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y político contemporáneo y el problema de la legitimación. Liberales,
comunitaristas y republicanos aplicados a un enfoque práctico colombiano
(tesis presentada en la Universidad Externado de Colombia en el programa
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por unanimidad del jurado). Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez Colección de tesis

doctorales n. ° 20.
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• Kundera, Milan. (2014). La insoportable levedad del ser. Editorial Planeta.
• López, Diego. (2015). Obediencia judicial y administrativa de los precedentes
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• López, Diego. (2016). Eslabones del derecho. El deber de coherencia con el
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• Segura, M. R. (2015). Precedente jurisprudencias vs. unificación jurisprudencial.
• Tapiero, R. (2015). Una mirada al ejercicio de la solicitud de extensión de la
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público. Revista Española de Investigaciones Sociológicas, vol. 117, Madrid:
Centro de Investigaciones Sociológicas.
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Oficial n. ° 47956 del 18 de enero de 2011.
• Congreso de la República. Ley 1952 de 2019 (28 de enero). Por medio de la
cual se expide el Código General Disciplinario y se derogan la Ley 734 de
2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el
derecho disciplinario (empieza a regir el 28 de mayo de 2019).
• Congreso de la República. Ley 1755 de 2015. Por medio de la cual se regula
el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo. Diario
Oficial n. ° 49559 del 30 de junio de 2015.
• Congreso de la República. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el

Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n. °
48489 del 12 de julio de 2012.
• Congreso de la República. Ley 1395 de 2010. Por la cual se adoptan medidas
en materia de descongestión judicial. Diario Oficial n. ° 47768 del 12 de julio
de 2010.
• Congreso de la República. Ley 909 de 2004. Por la cual se expiden normas
que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública,
y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial n. ° 45680 del 23 de septiembre
de 2004.
• Congreso de la República. Ley 1815 de 2016. Por la cual se decreta el
presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017. Diario Oficial n. °
50080 del 7 de diciembre de 2016.
• Presidencia de la República de Colombia. Decreto 1365 de 2013. Por el cual
86
se reglamentan algunas disposiciones de la Ley 1564 de 2012, relativas a la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Diario Oficial. Año CXLIX, n.
° 48834, 27 de junio de 2013, p. 3.
• Presidencia de la República de Colombia. Decreto 01 de 1984 (2 de enero). Por
el cual se reforma el Código Contencioso-Administrativo, en ejercicio de las
facultades extraordinarias que le confirió el artículo 11 de la Ley 58 de 1982 y
oída la comisión asesora creada por el artículo 12 de esta ley. Diario Oficial n.
° 36439 del 10 de enero de 1984.
• Presidencia de la República de Colombia. Decreto 2170 de 2016 (27 de
diciembre). Por la cual se liquida el presupuesto general de la Nación para la
vigencia fiscal de 2017, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen
los gastos.
Jurisprudencia nacional
Corte Constitucional
• Sentencia T-452 de 1992. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz
• Sentencia T-159 de 1993. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa
• Sentencia T-025 de 1994. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía
• Sentencia C-037 de 1996. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa
• Sentencia SU-039 de 1997. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell
• Sentencia T-724 de 1998. Magistrado ponente: Alfredo Beltrán Sierra
• Sentencia T-566 de 1998. Magistrado ponente: Alfredo Eduardo Cifuentes
Muñoz
• Sentencia T-634 de 1999. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero
• Sentencia SU-047 de 1999. Magistrados ponentes: Carlos Gaviria Díaz y
Alejandro Martínez Caballero
• Sentencias T-1625 de 2000. Magistrado ponente: Martha Victoria Sáchica
Méndez
• Sentencia SU-1122 de 2001. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett

• Sentencia C-589 de 2001. Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla
• Sentencia T-227 de 2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre
Lynett
• Sentencia T-116 de 2004. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett
• Sentencia C-634 de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva
• Sentencia C-860 de 2011. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo
• Sentencia C-588 de 2012. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo
• Sentencia T-929 de 2013. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo
Consejo de Estado
• Auto del 19 de diciembre de 2013, Sección Segunda
• Auto del 9 de abril de 2014, radicado 11001-03-26-0002013-00096-00 (3918-
13), Sección Segunda
• Sección Tercera. Radicado 2083275 76001-23-33-000-2013-00176-01 50125
(C. P. Stella Conto Díaz Del Castillo; 17 ab de abril de 2015)
• Sección Segunda. Radicado 2087613 11001-03-25-000-2013-00898-00 1948- 87
13 (C. P. William Hernández Gómez; 30 de agosto de 2016)
• Sección Tercera. Radicado 2085949 11001-03-26-000-2016-00032 00 56360
(C. P. Hernán Andrade Rincón; 22 de septiembre de 2016)
• Sentencia 860 de 2014
• Sentencia del 3 de abril de 2014
Cybergrafía
• Pérez, Teodoro. (2006). Ética en las entidades del Estado. Publicaciones USAID.
Disponible en http://www.incoder.gov.co/file/ calidad/modelo_gestion_etica.
pdf
• Zambrano, Cetina (2012). La protección de derechos en sede administrativa
y la eficacia de los principios constitucionales de la función administrativa en
instituciones del derecho administrativo en el nuevo Código. Una mirada
a la luz de la Ley 1437 de 2011. Disponible:http://datateca.unad.edu.co/
contenidos/109133/Documentos/Insituciones_del_ derecho_administratrivo_
en_el_nuevo_codigo.pdf [consultado el 30 de julio de 2018].
88
Neoliberalismo y educación en
Colombia
Holbein Giraldo Paredes21
La educación es el arma más poderosa

que puedes usar para cambiar el mundo.
NELSON MANDELA
Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo mostrar cómo la construcción de

las políticas de educación en la sociedad colombiana en los últimos veinte años
ha sido producto de un conflicto constante entre FECODE22 y el Estado; estas se
Neoliberalismo y educación en Colombia / Holbein Giraldo Paredes

han concebido en medio de una tensión política, producto de dos concepciones
de la educación: por un lado, una perspectiva de estado que defiende la
implementación de un modelo neoliberal educativo, a través del cual se dará un
proceso de mercantilización y privatización de este derecho y, por otro lado,
FECODE, que defiende el estado garantista de bienestar social, perspectiva que
ampara el derecho constitucional a una educación gratuita y de alta calidad.
Para García (2015), en las últimas décadas la privatización ha sido un paradigma

presente en las políticas educativas a nivel internacional. Para sus defensores, la
privatización permite resolver la ineficiencia de la educación pública y incentivar
procesos de responsabilidad en los actores involucrados en la educación. Para
quienes están en contra de la privatización, esta no es sino un proceso más para
ampliar las desigualdades sociales.
21 Doctorando en Educación de la Universidad de baja California, México. Profesor catedrático de la Uni-

versidad del Valle, sede Palmira. Profesor de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Libre, seccional Cali. Investigador del grupo Filo Iuris.
22 Federación Colombiana de Educadores. 89
En el siglo XX, el Estado monopolizó la educación; este hecho ha sido
cuestionado por uno de los economistas más influyentes de este siglo, Friedman
(1912-2006), defensor a ultranza del liberalismo económico, que apoyó la idea
de la no intervención del Estado ni en la economía ni en la educación, y planteó
una reestructuración radical del sistema educativo a través de un proceso de
privatización. Desde esta perspectiva, la educación se concibe como una industria
privada muy productiva que debería ofrecer una gran cantidad de estrategias
de enseñanza, lo que estimularía una fuerte competencia frente a la educación
pública.
Para García (2015), no es una casualidad que la educación se convierta en

una de los elementos más importantes para los defensores de las teorías de la
economía de mercado. Para ellos, la educación es el mercado de mayor extensión
del siglo XXI y parece estar en la mira del sector privado. Los grandes capitales
que invierten cada año los gobiernos y los grupos familiares en el sector educativo
provocan la avaricia por apoderase de tan rentable negocio. En este sentido, la
educación se constituye en un mercado que estará siempre garantizado y que
será casi infinitamente inagotable.
La educación en Colombia
En los años sesenta se produjo una crisis de la educación pública. Los docentes
del magisterio colombiano se organizaron y confrontaron al Estado; a partir de
allí se creó el movimiento pedagógico, un espacio de suma importancia en el
que se rescató al maestro como trabajador de la cultura y se le reconoció como
protagonista en el contexto comunitario. Además, se abrió un espacio importante
de expresión política del sector docente, gracias a la publicación de la revista
Educación y Cultura. También se propició un espacio para la investigación científica:
el Centro de Estudios e Investigaciones Docentes.
En Colombia, el movimiento pedagógico planteó un debate que aún

tiene mucha vigencia; en el cual participaron organizaciones de izquierda, las
universidades y, por supuesto, FECODE. Los puntos de discusión giraban en torno
a dos grandes interrogantes: i) ¿cuál era el papel de la educación en la sociedad
colombiana? ii) ¿cómo mejorar la calidad de la educación en Colombia?
FECODE propició la realización de eventos relevantes como el Foro

nacional por la defensa de la educación pública, llevado a cabo en
Bogotá, en septiembre de 1984, y el Congreso pedagógico nacional,
celebrado también en Bogotá, en agosto de 1987. Estos debates
alimentaron las páginas de la revista Educación y Cultura, editada
por el Centro de Estudios e Investigaciones Docentes (CEID), adscrito
a FECODE. La discusión permitió hacer públicas una variedad de
concepciones, posturas y puntos de vista de los maestros, la
90
academia y las organizaciones políticas y sociales acerca de los
asuntos fundamentales y determinantes de la educación: el papel
de la escuela y del maestro en la sociedad colombiana y la calidad
de la educación. Desde una perspectiva proveniente de un sector de
la izquierda intelectual, se defendía la consigna de “solo si cambia
el sistema, cambiará la educación”, expresada en la tesis en la que
se señalaba que “sobre las ruinas del estado burgués se construiría
un estado proletario y, por consiguiente, el sindicato y la escuela
estarían al servicio de esta causa”. Desde esta óptica, se identifica
a la escuela como un aparato ideológico a través del cual la clase
dominante impone su propia visión del mundo a las demás clases y,
además, reproduce en su interior las relaciones propias del sistema
económico predominante (Bocanegra, 2010, p. 36).
El debate en nuestro país dio lugar a múltiples posturas pedagógicas, filosóficas

y políticas. En FECODE nacieron diversos planteamientos en torno a cuál debía ser
el rumbo que habría de seguir el movimiento pedagógico. En este escenario, lo
político y lo pedagógico iban a ser debatidos desde varios ángulos:
Resistencia, movilización y confrontación son condiciones para

avanzar en la construcción, desde el Movimiento Pedagógico, de una
política alternativa que reivindique el valor histórico, social y cultural
de la educación de los colombianos. La respuesta del magisterio, de
las comunidades académicas y de la sociedad, en su conjunto, debe
ser la defensa de la educación pública como patrimonio histórico y
cultural de la nación y de la humanidad. Esta defensa debe dotarse
de un sentido y de una agenda que, de una vez por todas, defina
el rumbo de la educación y sus efectos en la conquista de un país

libre, soberano y democrático, donde la dignidad, la justicia y la
igualdad sean los bastiones del crecimiento cultural, social, político
y económico, en armonía con el cultivo de lo humano y de la
madre tierra. Definir una política educativa alternativa, demanda del
magisterio colombiano, de los sindicatos y de las organizaciones
políticas y populares, asumir el compromiso para abrir un debate
nacional junto con el estudio riguroso de la praxis educativa (CEID
FECODE).
Al debate nacional se unieron docentes universitarios de mucho reconocimiento;

lo que le dio mayor fuerza al Movimiento Pedagógico. Este fue un escenario para
que FECODE desarrollara un planteamiento que iba más allá de lo meramente
gremial y se pensara en un marco político más amplio que propusiera un nuevo
concepto de docente, basado en su formación pedagógica, producto de la
necesidad de construir un ideal de país donde la educación fuera concebida
desde un enfoque de derechos y defensa de lo público:
Es compromiso del magisterio colombiano la transformación de la

escuela y la participación de la educación en la transformación social 91
(…) Para llevar a la práctica este compromiso histórico los maestros
debemos avanzar en el estudio de la pedagogía, la didáctica y las
disciplinas del conocimiento, debemos conquistar la autonomía
escolar, recontextualizar los fines de la educación y legitimar el
gobierno escolar para hacer de cada escuela un proyecto educativo
y pedagógico alternativo. Este propósito se hace posible, en la
medida en que generemos formas de organización a nivel escolar
y regional, como los Círculos Pedagógicos, colectivos en los que se
estudia la política educativa, la pedagogía, los métodos de enseñanza
y de aprendizaje, y se desarrollan procesos de investigación que
sustentan y hacen la crítica correspondiente a las prácticas y políticas
educativas. No se puede desconocer que el maestro es una persona
inmersa en unas condiciones laborales, sociales y culturales que,
junto con su tarea de transformación de la escuela, debe reivindicar
los derechos y condiciones para el ejercicio de su profesión; además
de las condiciones salariales y de bienestar, es necesario reclamar
el derecho a la formación permanente en pedagogía, en didáctica
y en las áreas del conocimiento escolar, así como en conseguir la
unificación de un estatuto docente que permita su dignificación y
profesionalización (CEID FECODE).
Desde la década de los noventas, FECODE ha visto restringido su accionar

por el inicio de la Constituyente de 1991; a partir de este decenio se implementó
el modelo neoliberal. En el contexto de la discusión sobre la crisis que vivía la
educación pública, la Federación Colombiana de Educadores promovió el debate
público con el fin de diseñar una agenda política que permitiera realizar una
transformación democrática de la educación. Para ello, se presentó al Congreso
un proyecto de ley de educación y una propuesta para financiarlo. El sector
docente del magisterio tuvo una participación importante:
Asamblea Nacional Constituyente y la aprobación de una serie de

disposiciones que formarían parte de la Constitución Política de Colombia
promulgada en 1991. Al respecto, el maestro Abel Rodríguez, uno de los
delegatarios provenientes del sector educativo, señala: “La Asamblea
Constituyente presentaba una oportunidad excepcional para tratar de traducir a
normas constitucionales algunas de las banderas que han animado por muchos
años la lucha social a favor de la educación”. FECODE, por su parte, presentó
a la Asamblea Nacional Constituyente siete propuestas sobre la educación
colombiana, fundamentadas en “los mismos principios que inspiraría después el
Proyecto de Ley General de Educación”. Otro elemento de enorme importancia
para la comprensión del proceso, que hizo posible que el magisterio colombiano
incidiera profundamente en la configuración institucional del sector educativo y
en la definición de las políticas educativas para Colombia, fue la aprobación del
Proyecto de Ley General de Educación (Ley 115 de 1994), presentado por FECODE
al Congreso de la República y la Ley 60 de 1993, que “estableció un régimen
92
descentralizador, sin carácter municipalizador” (resultado de la negociación
de FECODE y el Gobierno nacional, luego de una huelga prolongada de los
maestros colombianos) (Bocanegra, 2010, p. 38).
Después de la Constituyente del 91, los actores que participaron en los diversos
espacios de planeación educativa, docentes, padres de familia y representantes
del Gobierno hicieron hincapié en la importancia de brindar cobertura y calidad a
nivel educativo en todo el territorio nacional. En ese momento, para la consecución
de este objetivo se plantearon muchas estrategias, contradictorias entre sí. La
pregunta que se debía responder era la siguiente: ¿cómo solucionar la crisis de
la educación en Colombia? Tanto la federación nacional de educadores como el
Estado tenían profundas preocupaciones con respecto a estas problemáticas:
• Mayor cobertura
• Mejor calidad
• Mejor gestión
Desde los años noventa, los gobiernos diseñaron planes que redujeran el gasto
público con el fin de mejorar la eficiencia de la educación; es decir, con el mismo
presupuesto obtener mejores resultados. Más calidad para el gobierno de César
Gaviria implicaba mayor eficiencia y, para lograr esta meta, se proponía minimizar
el índice de deserción y repitencia a través de la muy polémica, recordada y
nefasta política pública de promoción automática.
Ocampo (1991) plantea que, en ese momento, el Estado no debía ampliar su

inversión en la educación; de esta manera, se generó una posibilidad para que
la empresa privada, a través de estrategias como la concesión, aportara capital y
pudiera administrar este servicio, tendencia que puso de manifiesto la influencia

del neoliberalismo en la educación colombiana.
Por su parte, FECODE propuso ampliar el gasto público a fin de capacitar a los
docentes; así como crear contratos de tiempo completo, mayor independencia
curricular y pedagógica, y hacer que los docentes fueran quienes realizaran las
evaluaciones de los aprendizajes de los estudiantes. FECODE siempre ha estado
en desacuerdo en que se amplíe el número de estudiantes por salón, en busca de
aumentar la cobertura, aspecto que afecta de manera negativa la calidad.
En cuanto a la cobertura, el Estado planteaba que no debía haber una ampliación

del gasto nacional. Su propuesta fue la descentralización administrativa y, por medio
de esta, la construcción de colegios; esto abrió la posibilidad de que el sector privado
contribuyera a una mayor cobertura en todo el país.
La federación consideraba que para aumentar la cobertura era necesario

incrementar el gasto público. Esto debía estar ligado a la decisión de mejorar
la calidad de la educación; era un deber del Estado, y no de empresas privadas.
FECODE propuso dos estrategias a fin de resolver este problema de manera
definitiva: ampliar la infraestructura para educación y contratar más docentes para 93
la educación pública; la federación se opuso a la descentralización, pues pensaba
que era el inicio de la privatización y que restringía el acceso a los grupos más
pobres del país:
El nuevo sistema escolar somete la educación a los principios

mercantiles de competitividad y entrega las instituciones educativas
a la empresa privada y ONG. De esta forma, contradice el principio
constitucional del Estado Social de Derecho, porque se pierde
el carácter público de la educación gratuita y accesible a todos
(Fernández, 2001, p. 10).
Para la Federación Colombiana de Educadores la educación es obligatoria y

debe ser gratuita; en este sentido, se constituye en un bien público de acceso
universal. La educación no puede ser concebida desde una óptica empresarial,
como una mercancía, es un servicio social, derecho que el Estado les debería
garantizar a todos los colombianos.
Para López (2008), frente al problema de la gestión, tanto la federación

nacional de educadores como el Estado hicieron planteamientos muy puntuales;
el Estado pensaba que debía llevarse a cabo una modernización de los entes que
administraban la educación, con el MEN (Ministerio de Educación Nacional) y los
gobiernos municipales. Igualmente, se proponía redistribuir a los profesores, de
acuerdo con el número de estudiantes.
La federación proponía conservar el control administrativo de la educación

a nivel nacional con el objetivo de garantizar el mandato constitucional de
cobertura, calidad, obligatoriedad y gratuidad de este servicio. En cuanto a la
gestión educativa, la federación planteaba disminuir el poder de los rectores y
los cargos directivos en las instituciones con el fin de generar un ejercicio más
democrático.
En el gobierno conservador de Andrés Pastrana (1998-2002), se implementó una

reforma importante en la educación pública; se inició el proceso de privatización de
la educación y su forma de adaptarse a la economía de mercado:
Las transformaciones neoliberales, en materia educativa, en su

sentido más abstracto, deben ser apreciadas en una doble dimensión:
en primer lugar, se trata de organizar la educación pública, de
acuerdo con las reglas del cálculo económico. La educación debe
ser medida como cualquier otra mercancía: por su valor y por su
valor de uso. Por ello, la cuestión del costeo y la financiación, de la
cobertura y la calidad, y de la eficiencia ocupan un lugar central en
las consideraciones actuales de política educativa. En segundo lugar,
se trata de orientar la educación pública, en función de un proyecto
de disciplinamiento social, en cuya base se encuentra una “cultura” y
94
una pedagogía del (y para el) mercado, de exaltación del rendimiento
individual, el productivismo y la competencia. De manera más
concreta, las transformaciones neoliberales en el campo educativo
deben ser consideradas como un componente esencial del propósito
de subordinación de la educación pública a los movimientos de la
economía y a las “señales” del mercado. Dada la naturaleza totalitaria
y fundamentalista del proyecto neoliberal, lo que se esperaría serían
un sistema de educación pública que estuviera en capacidad de
adecuarse flexiblemente, de manera continua y permanente, a las
demandas del sistema económico y a sus principios de organización
(Estrada, 2002, p. 8).
Los lineamientos a nivel global desde instituciones como el Banco Mundial,

el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio, para
todos los países de América Latina, consisten en que la educación pública de cada
país debe responder a las solicitudes del proceso de fortalecimiento de una nueva
división internacional del trabajo. El mercado mundial necesita ser competitivo
por costos laborales, debido al atraso tecnológico, razón por la cual la educación
debe formar “mano de obra barata”. Estas instituciones económicas son las que
más han promovido la privatización y la mercantilización del servicio educativo.
La puesta en marcha de una política educativa neoliberal ha generado uno de

los debates más álgidos sobre los alcances de los procesos de descentralización, la
autonomía local y sobre el rol de la educación en la sociedad. En pro de una mayor
democracia en los municipios, se terminó implementando una descentralización
autoritaria que hace ambigua el compromiso de la administración pública central:
(…) Las transformaciones neoliberales en el sector educativo dan

cuenta, además, de las configuraciones específicas e inmediatas de
la conflictividad social y de clases propias de la sociedad capitalista,
y se manifiestan como conflicto de intereses entre el Estado y la
organización gremial de los maestros. (…) aunque está en juego
la política neoliberal sectorial (para el campo educativo), incluida
la pretensión de organizar la relación laboral sobre presupuestos
flexibles (Estrada, 2002, p. 10).
Los argumentos de los defensores del neoliberalismo educativo se basan en

que su ejecución aumenta la cobertura, la calidad y la equidad. La masificación será
objeto de nuevos conceptos técnicos, a partir de las variables docente-alumno;
la propuesta, en ese momento, que era maximizar la retención de estudiantes,
se alcanzaría anulando totalmente la repitencia. Las razones que los diferentes
gobiernos neoliberales plantearon para justificar la privatización del sector público
educativo fueron las siguientes:
1. La administración financiera. El neoliberalismo creó acuerdos de

particulares con las instituciones educativas y, sobre todo, permitió que la
“prestación del servicio educativo” fuera brindada por empresas privadas. 95
Una vez asignado el presupuesto para la educación, no importaba quién lo
gestionara, lo único que interesaba es que se realizara de forma eficiente.
2. El concepto político de asignación del presupuesto educativo centrado
en la demanda. Esto generaba que la competencia se convirtiera en un
lineamiento que organizaba la educación en el país. Del porcentaje de
demanda generado dependería el futuro de las instituciones educativas.
Debía darse la competencia por el presupuesto entre lo público y lo
privado en lo referente al servicio educativo.
3. La incitación a la contratación con el sector privado. El hecho de que el
sector privado brindara la educación, daría lugar a la idea de ineficiencia
y mala calidad de la educación que se oferta en el sector público; de
esta manera, la educación pública perdería fuerza y se convertiría en
un negocio. La privatización de la educación tendría lugar cuando se
presentaran las condiciones, en función de la lógica del mercado.
A partir de la reconstrucción de este debate, se observan dos conceptos

diferentes del Estado, respecto a sus obligaciones en materia de educación. En
Colombia, el planteamiento de los gobiernos desde la década de los noventa
es el del Estado neoliberal. Los neoliberales consideran que se debe buscar la
eficiencia educativa mediante una transformación administrativa (permitiéndoles
más capacidad de acción a las autoridades locales), que el gasto público debe
reducirse y que la intervención de la empresa privada en el Estado debe ser cada
vez mayor.
La Federación Colombiana de Educadores defiende el Estado benefactor, en el

que este interviene directamente en la economía y garantiza los derechos de los
ciudadanos, brindando un buen servicio. El Estado debe garantizar, administrar
y financiar totalmente la educación, y debe asumir su responsabilidad para
garantizar este derecho constitucional a todos los colombianos, sin dejarla en
manos de empresas privadas que la ven como “un buen negocio”. Este debate
nacional entre la federación nacional de educadores y el Estado va a encontrarse

presente en todas las reformas a la educación desde la década de los noventa.
En el país se ha legislado para negar el derecho a la educación pública; esto

se ve reflejado en las reformas a la Constitución del 91, y en los actos legislativos
2001 y 2007, que minaron los cimientos constitucionales más importantes que
establecían financiación y administración del servicio educativo por parte del
Estado. Los defensores del neoliberalismo en Colombia nunca han reconocido el
derecho a una educación pública, gratuita, obligatoria y de alta calidad.
La política neoliberal ha vulnerado los derechos de los docentes del sector

público, al eliminar el estatuto docente, los intentos de liquidar el Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio, la evaluación como única estrategia para
medir la calidad, y al desmejorar las condiciones laborales, lo que hace cada vez
más evidente la privatización del sistema educativo.
96
Conclusiones
El debate entre la Federación Colombiana de Educadores y el Estado tuvo

una fuerte influencia en el diseño de las políticas públicas en educación, en el
periodo comprendido entre 1990 y 2006. Esta discusión fue tensa y se originó por
las contradicciones en sus planteamientos, desde los cuales se aborda la solución
a los problemas más graves de la educación en Colombia: cobertura, calidad,
privatización y descentralización.
La Federación Colombiana de Educadores influyó de forma importante en el

diseño de las políticas educativas, a nivel normativo, al lograr un acuerdo con el
Gobierno, expresado en la Ley 60 de 1993, que suspende el planteamiento de
municipalización y privatización que realizó el Gobierno nacional en el Proyecto
de Ley 120 de 1993.
Uno de los grandes logros de FECODE fue la promulgación de la Ley General

de Educación (Ley 115 de 1994), resultado del trabajo de los docentes mediante el
diálogo con los diversos estamentos de la comunidad académica y organizaciones
políticas y sociales; todo ello dio paso al surgimiento del Movimiento Pedagógico.
La Ley General de Educación se propuso trasformar la educación, buscando

mayor autonomía escolar. El Estado no debe imponer los contenidos, sino
que serán los maestros quienes los diseñen para conseguir los objetivos de la
educación.
La autonomía curricular, el gobierno escolar, la garantía a la organización

estudiantil, y la dirección colegiada de las instituciones educativas son temas de

suma importancia, en los que los profesores, a través de la federación, influyeron
de manera positiva en el diseño de nuevos lineamientos para resolver los dos más
graves problemas de la educación colombiana: cobertura y calidad.
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década de los 80. En: Diálogos de Saberes. v.1 fasc. 32 pp.32-44. ISSN: 0124-
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98
Responsabilidad social, virtudes
cívicas y valores
Esperanza Valencia López23
Como comprendería un buen juez, es decir, alguien

al que no han nublado la vista los deseos humanos,
es necesario un elemento causal puramente activo
para hacer de nuestra vida no una existencia propia
de las bestias, sino algo digno de ser vivido.
MARTHA NUSSBAUM
Responsabilidad social, virtudes cívicas y valores / Esperanza Valencia López

Introducción
Por su valor universal, pues atañe a lo humano, a lo actual, propongo un

tema acerca del momento político, con la esperanza de dejar en el lector, más
que respuestas, interrogantes; para que, siendo motivo de reflexión, produzcan
en la práctica, frutos encaminados a buscar soluciones prácticas para la situación
política que vivimos. Sobra decir que la academia, con la enorme responsabilidad
que tiene frente a este asunto, sin duda, encontrará respuestas adecuadas. El
tema, omnicomprensivo por naturaleza, presente en todos los tiempos, sólo me
permitirá hacer algunas reflexiones.
Oímos decir a diario, en las noticias nacionales e internacionales, en la

universidad, en la calle, en la casa, la palabra corrupción, e incluso nosotros
mismos la mencionamos. Podemos estar todos de acuerdo en que, cuando la
expresamos, hacemos un reproche, una censura que revela de nuestra parte un
sentimiento de falta de justicia.
23 Abogada e Investigadora de la Universidad la Gran Colombia, Especialista en Derecho de la Universidad

de los Andes y de la Universidad del Rosario, Magister en Filosofía de la Pontificia Universidad Javeriana. 99
Como la mayoría de las veces no nos cuestionamos sobre el fenómeno porque
simplemente nos limitamos a constatar sus consecuencias (si tenemos tiempo),
estos actos tienden a volverse normales, entran a formar parte de la vida y, peor
aún, en ocasiones empleamos, con cierta indiferencia, la frase “así es la vida”. Esto
ha permitido que se instale una cultura de indiferencia y, por consiguiente, de
antivalores, que se prolifera en todos los ámbitos.
Acaso nos hemos hecho la siguiente pregunta: ¿cuál corrupción? Hablamos de

ella y seguramente nos referimos a que algo anda mal, pero no sabemos qué es lo
corrupto. La corrupción imperante de la sociedad (que no es precisamente vivir en
Estado de Derecho) es la manifestación opuesta a la aplicación por excelencia de la
práctica de la justicia con fuerza obligatoria, en el más amplio sentido de la palabra
justicia. La corrupción no comulga en ningún aspecto con ese valor social.
Este fenómeno exige de nosotros una actitud de deber, que nos conduce a
reflexionar sobre la inacción que, en general, adoptamos frente a esta realidad.
Soy de la opinión de Hans Jonas (1995), en el sentido de que lo que reclama esta
realidad es una respuesta a una exigencia ética que vale la pena porque lo que
se busca es bueno, independientemente de la deliberación del agente, y es allí
donde se encuentra la fuente del deber.
¿Por qué la ausencia de motivación para contribuir, desde nuestra ubicación

en la sociedad, a encontrar rutas que conduzcan a prevenir, paliar, y, por qué no, a
solucionar el fenómeno? ¿No es el interés que, sin duda, se encuentra adormecido
y, por lo tanto, no nos motiva a actuar, lo que se traduce en una negación al
ejercicio de las virtudes cívicas? ¿No es el fin el que nos despierta a encontrar
valores alcanzables que contrarresten dicho fenómeno?
Para tratar el tema podemos encontrar una pista importante en el conocido

filósofo de la responsabilidad, en el tratamiento de este principio, en el cual, aspiro,
podamos encontrar la motivación. Comencemos diciendo que, para los filósofos,

desde los griegos, el aspecto ético tiene un lado objetivo (que tiene que ver con
la razón) y otro subjetivo (que tiene que ver con el sentimiento). Jonas no es la
excepción (p. 153). En el tratamiento del principio de responsabilidad de Hans
Jonas, encontraremos ese acento que buscamos: en el examen del lado subjetivo
de la ética que él denomina sentimiento de responsabilidad.
Teoría de la responsabilidad
Naturaleza
Empecemos situándonos en la responsabilidad que trasciende la conocida

responsabilidad jurídica, producto de la contravención a la ley positiva, a una
responsabilidad social, que exige una conducta que no examina los propósitos de
100
la acción misma, sino que incita a una respuesta para conseguir el fin.
Aquello por lo que soy responsable está fuera de mí, pero es objetivo alcanzable
en cuanto puedo. Del poder deriva mi responsabilidad en el hacer y en el no hacer,
cuando, de esas acciones, depende la consecución del fin, hecho que conduce al
poder, a alcanzarlo (p. 164). Jonas lo denomina responsabilidad orientada hacia
el futuro, en oposición a la responsabilidad formal y vacía de todo agente por sus
actos, porque quiere hacer énfasis en la responsabilidad ética.
De este valioso razonamiento de Jonas podemos extractar elementos

importantes:
• La responsabilidad que nos interesa en esta reflexión es la responsabilidad

social, en tanto mira a un objeto común posible, que exige de mí una
respuesta positiva.
• El objeto está fuera de mí y, por tanto, confluyen, en un escenario social, las
exigencias a los agentes, quienes derivan su fuerza de acción responsiva en la
búsqueda común del objeto.
• La capacidad para realizar acciones que satisfagan sus propios fines nace en
el ser.
• La permanencia de la demanda de la cosa, ese constante llamado, es la
exigencia que obliga al agente a actuar y constituye el mandamiento y su
imperio.
• La acción es obligatoria porque responde a la demanda de la cosa y, por
consiguiente, es responsabilidad.
El filósofo concluye lo siguiente: La conciencia moral del yo puedo, junto con

el sentimiento de responsabilidad del yo activo, es la explicación de la necesidad
imperiosa de actuar en busca del objeto. Y añade: si “(...) se agrega el amor, a
la responsabilidad, le da entonces alas la entrega de la persona, que aprende a
temblar por la suerte de lo que es digno de ser y ser amado (p. 164)”.
Por otro lado, la conciencia de nuestras obligaciones hace de la inacción un

comportamiento irresponsable; pues el ejercicio del poder, sin la observancia del
deber, es “irresponsable” (p. 165).
Alcance
Estudiemos más a fondo, entonces, el principio de responsabilidad social

con el propósito de acercarlo a nuestra reflexión. Jonas sitúa el principio de
la responsabilidad en un plano horizontal: yo con el otro y, de ello, derivan
importantes consecuencias que hacen de su teoría ética una alternativa de gran
relevancia para el tema que tratamos:
i) Abordar al otro como otro en sí mismo, estableciendo así una alteridad
diferenciada
ii) Privilegiar las cosas como fines posibles en el mundo, haciendo coincidir
responsabilidades objetivas con el principio subjetivo de la responsabilidad.
iii) Permitir una toma de la responsabilidad de manera espontánea. 101
La alteridad diferenciada surge como reconocimiento del otro en tanto otro,
a diferencia del otro como sí mismo. Esta segunda posición es objeto de crítica
de Jonas, en la medida en que fundamenta la primacía de la ley (mandamiento)
en el sentimiento de respeto. Hemos visto en el aparte anterior cómo el filósofo
cimienta su divergencia en el sentimiento de responsabilidad.
La alteridad diferenciada privilegia la importante categoría antropológica de la

diferenciación en un mundo plural, percibiendo las singularidades y reconociendo
los derechos individuales, lo que posibilita una pluralidad de seres deliberantes,
quienes tienen un interés particular, con miras a la realización de un valor
beneficioso para todos. Esto en oposición a unas singularidades que actúan de
acuerdo con un mandato universal.
La importancia de esta posición estriba en que, al privilegiar la alteridad

independiente, deduciendo el sentimiento de responsabilidad del agente en
búsqueda de un fin beneficioso particular, se logra, a la vez, un valor social actual,
real, que, retornando en su movimiento, constituye una realización individual para
cada uno de los agentes. Este es un agregado positivo, pertinente y necesario para
la situación contemporánea, porque abre espacios a la comunicación y, al mismo
tiempo, fomenta la fijación de metas beneficiosas tanto comunes como particulares.
Además, esta alteridad es una vía que conduce a la solidaridad, construye

un puente entre el liberalismo y el republicanismo, y un medio que robustecería
la tolerancia, indispensable para una convivencia pacífica. Un espacio común
también cumpliría la función de semillero de proyectos comunes o individuales
para el desarrollo de las posibilidades individuales y regionales para el progreso.
En síntesis, reconocer en esta diversidad es habilitar una vía práctica que posibilita
agentes de cambio.
Jonas se separa de las éticas de contenido que buscan un objeto trascendente

fuera del agente, al expresar cómo, en las éticas de contenido, nos preguntamos
por el qué de la acción, mientras que, cuando las éticas se preguntan por el
cómo de la acción, se están cuestionando por la instrumentalidad para la acción.
El filósofo privilegia las cosas como fin, en lugar de la universalización de mi
querer particular, sin que, por ello, deje de contemplar las dimensiones particular
y universal de la acción y sus consecuencias, no bajo el lente de un mandato
superior o máxima, sino por exigencia ética y práctica.
El contenido instrumental de la ética responde a los medios para la consecución

del fin y, por eso, atiende a las cosas que exigen una situación concreta, en tanto
posibles. La exigencia conlleva una justificación de los medios como beneficiosos
para la consecución del fin, lo contrario de la búsqueda del fin por el fin mismo.
Básicamente, en lo anterior se sustenta su visión instrumental del principio de
responsabilidad, reconociendo que “la responsabilidad no establece fines, sino
que es la mera carga formal que pesa sobre toda acción causal (...)”, pues todavía
102
la acción no alcanza su condición de ser moral o inmoral (p. 163).
Esa carga no deja de aplicarse en la inacción; en la medida en que la exigencia
ética lo demande, la carga pesa constantemente en nuestro ser como una acción
por hacer (p. 163).
Para Jonas, el mandamiento de la exigencia ética no es como una ley universal,

sino como un sentimiento espontáneo del agente que surge de la inmanente
exigencia de la realización de un bien en sí concreto, en el cual está interesado
el agente, porque es beneficioso para sí y beneficia también a la sociedad
(p.145). El filósofo sustenta la exigencia dirigida a mí, en tanto tiene un contenido
motivacional en mi interés por la realización de la exigencia, por la significación de
la elección porque me beneficia, y, por consiguiente, podríamos decir que se trata
de la realización de un bien por interés propio.
De esta posición se desprenden consecuencias importantes, dado que permite

una toma de posición de la responsabilidad, sin pretender ninguna apropiación,
es decir, la pretensión de que mi querer pueda ser universal. Jonas califica este
sentimiento como no menos apetitivo que el sentimiento por el bien supremo,
situando así en un ámbito real lo deseable.
Sin desconocer la dimensión del amor que acompaña al hombre por todo ser
vivo y, de manera especial, por sus iguales, pues no es el tema que nos ocupa, la
consecución del objeto bueno para la sociedad, y bueno para mí, en particular,
se traduce en que la bondad de mi acción hacia otro redundaría en beneficio
personal. Si examinamos cualquier sociedad en cualquier época, los fundamentos
de sus principios éticos hunden sus raíces en esta reciprocidad entre lo individual

y lo colectivo.
La racionalidad
Centremos ahora nuestra mirada hacia el lado objetivo de lo ético, hacia el

fundamento racional que subyace a la obligación y que hace referencia nada
menos que a la legitimidad de la cosa perseguible (p. 153). Ante nuestra realidad
social, no es posible la indiferencia ni la negación de algo que ya hemos reconocido
y que reclama de nosotros la exigencia ontológica.
La racionalidad es la que nos permite distinguir entre lo justo y lo injusto. A

través de ella se puede hacer previsible el manejo adecuado de las contingencias,
junto con el deseo sincero, que motiva en la consecución del fin. Sin desconocer
el dolor de cada víctima de la corrupción, es más importante el tema de la justicia,
el restablecimiento del orden y la concordia en la sociedad, máxime cuando la
injusticia es la que procura la caída de las democracias.
Apelemos, pues, a la razón, ya que es suficiente para reconstruir valores como

fines y, con ello, nos aproximaremos a una posible respuesta a la pregunta inicial.
103
Para concluir, digamos, entonces, que no todo está perdido, sólo que la razón
está aletargada y permite estragos en los valores como construcciones sociales,
y el sentimiento de responsabilidad ha estado ausente, desatendiendo nuestros
deberes cívicos.
Reflexiones finales
Para nadie es desconocido que, desde la antigüedad, el mejoramiento de la

calidad de vida se obtiene a través de la educación.
La ética es clave para el ejercicio cabal de la ciudadanía. Desde hace algunos

años hemos despreciado la formación ética para privilegiar sólo el conocimiento
especializado para la competitividad.
Si desconocemos las bondades de la buena acción, no tendremos con qué

comparar la mala acción. Es por eso que llegamos a convivir con situaciones
injustas, aceptando como normal lo antiético.
Para rescatar lo público estamos obligados a fomentar virtudes cívicas y valores.

Sin valores vinculantes no podríamos hablar de responsabilidades, pues faltaría un
signo que guiara la manera como se deben realizar nuestras acciones. Para lograrlo
es necesario promover actividades que generen su construcción, y que alienten, en
sus dimensiones individual y social, el sentido de responsabilidad perdido.
Se impone la necesidad de dejar atrás ideas preconcebidas de exclusión

social y cambiarlas por una mirada más positiva que, acompañada de un “yo
activo”, cambie el pesimismo individualista por una conciencia social con visión de
futuro, procurando espacios que permitan democratizar los saberes para que la
sociedad pueda involucrarse en la deliberación especializada (grupos de opinión
independientes). La fuerza de la razón y el sentimiento de responsabilidad deben
contribuir a la formación de una opinión pública crítica para hacer frente a los
intereses de grupos de poder.
Así mismo, la necesidad no es menos sentida en las profesiones y, especialmente,

en el campo del derecho, por el alcance social que comporta su ejercicio y la
proyección social que entraña.
No podemos cohonestar expresiones como esto te enseño aquí, mas,

cuando salgas a la calle, verás cuán distinto es o tal situación no es la deseable,
pero mi familia y yo tenemos que comer, porque comportan la semilla de la
desesperanza, la frustración y la deshonestidad; cuando el profesor dice esto a
los alumnos, no está haciendo ningún servicio a la dignidad de la profesión, y
menos a la educación. Por algo se escucha a los estudiantes de derecho que están
terminando sus estudios, o a los recién egresados que aún no han aprendido a
cohonestar con los vicios que corrompen el medio en que se desempeñan, que
104
están decepcionados del derecho.
En materia ética, traigamos aquí una consideración importante de Jonas, quien,
refiriéndose al “valor” y al “bien” en el proceso de elección de la voluntad, expresa:
Cuando el fin alcanzado me decepciona con respecto a eso [cuando

la recompensa es el placer], me lleva a juzgar que no valía la pena;
también en lo sucesivo mi deseo, ahora mejor informado, seguirá
consultándose únicamente a sí mismo en cuanto a una elección más
compensadora de fines, pero no consultará a los fines mismos en
relación con su exigencia de que los elija (p. 151).
La importante y digna labor de la enseñanza no puede sacrificar los valores

inherentes a la profesión como algo que vale la pena por la recompensa; para
la función social a que ha sido llamada la profesión, su ejercicio debe honrar el
fin de su actividad en sí mismo. De ahí la importancia de la ardua labor y el gran
compromiso que la Educación Superior tiene de reforzar la ética, máxime cuando,
en nuestras circunstancias actuales, las instituciones y, entre ellas, la familia,
han seguido una orientación competitiva, cuyo detonante es el individualismo
extremo que ha corroído gravemente el sentido de solidaridad, de pertenencia;
en general, las instituciones han abandonado la enseñanza de las virtudes cívicas
que se comienzan a forjar en la familia y que se fortalecen en la escuela.
Es para todos conocido el gran vacío curricular que existe en la educación

básica actual. Mientras el Estado colombiano no reestructure los currículos
correspondientes, es tarea de las instituciones de Educación Superior asumir
este reto, porque sus estudiantes son los agentes sociales más próximos a tomar

decisiones que impacten el rumbo social.
Por otro lado, nos hemos acostumbrado a la verdad legal, por encima de
la verdad real, con todo lo que ello implica. Esta primacía de la verdad legal ha
hecho desaparecer el concepto ético de la búsqueda de la cosa, pues todo lo
que no está prohibido por la Ley está permitido. La razón se ha acomodado
fácilmente en un letargo de inacción que corroe todos los estamentos sociales;
ese es el alcance de la corrupción, que ha llegado incluso a socavar los más caros
fines de la vida humana.
Si a lo anterior sumamos que las autoridades, de alguna manera, aprueban

tácitamente esas acciones; por ejemplo, con la timidez de nuestros funcionarios
de hacer uso de las herramientas legales novedosas que les otorga la Ley. Es tarea
de los jueces ser conscientes y consecuentes con los cambios constitucionales y
legales que evidencian una nueva realidad política y social, dando aplicación en la
práctica a la justicia que demanda la nueva realidad. Ya es hora de que, a través de
la visión pluralista de la Constitución Política de 1991, se renueven las viejas teorías
sostenidas, basadas únicamente en la autonomía de la voluntad, dando paso a
una visión más solidaria de los derechos.
105
Además, tenemos una fuerte tradición de impunidad. Es tarea de todos
contribuir a la consecución de una paz verdadera desde cada uno de nuestros
roles, mediante conductas conducentes al establecimiento de la verdad real, no a
su encubrimiento, como contribución a la lucha contra la impunidad, nido principal
de la corrupción que campea en todas las instituciones. La corrupción es, en
parte, producto de un perverso silencio cuyo primer resultado es la impunidad. Lo
anterior, sumado a la falta de política criminal de la que sufre el Estado, contribuye
día a día al deterioro de las instituciones.
Los padres y educadores necesitan también una buena dosis de motivación

con un mayor sentido ético que refuerce las virtudes cívicas, como aquello que
todo sujeto autónomo deliberante precisa; es necesario fomentar capacidades de
razonamiento práctico que generen habilidades en los hijos y estudiantes para
que comiencen a ejercer sus profesiones, de manera que aspiren a la excelencia
en el ejercicio de su labor.
Con esta reflexión, y con todo lo que de ella se derive en acción, estaríamos
respondiendo a la exigencia ontológica de justicia, en el más amplio sentido de
la palabra, contra la corrupción. El deber es de todos y la exigencia ética es para
todos.
• Jonas, Hans (2005). Poder o impotencia de la subjetividad. Ediciones Paidós

Ibérica.
• Jonas, Hans (1997). Técnica, medicina y ética: sobre la práctica del principio de
responsabilidad. Ediciones Paidós Ibérica.
• Jonas, Hans (1995). El principio de responsabilidad: ensayo de una ética para
la civilización tecnológica. Editorial Herder.
• Jonas, Hans (1994). El principio de responsabilidad. Círculo de Lectores.
106
La crítica de Marx al derecho24
Julián Andrés Durán Puentes25
E
n este texto se expondrán unas breves reflexiones en torno al vínculo del
filósofo alemán Karl Marx con el derecho. En su juventud y, sobre todo
en sus años como estudiante de universidad, el ámbito jurídico influyó
en gran medida en el pensamiento de Marx. Los estudios que llevó a cabo en
la Universidad de Berlín se centraron esta disciplina, antes de abandonarlos y
dedicarse por completo a la filosofía; pero también sus amistades y la influencia
paterna estuvieron marcadas por el mundo de las leyes y los códigos. Su padre
fue abogado, e incluso el propio Marx, durante algún tiempo, se vio tentado por
la idea de servir en una cámara estadual como funcionario (Sperber: 2013, 64).
Sin embargo, si hubo un campo del conocimiento sobre el cual hizo comentarios
despectivos y, peor aún, en algunos casos, guardaba silencio, fue sobre el derecho
y, en general, sobre lo relacionado con el ámbito jurídico. ¿Qué llevó a Marx a
mantener tan lejanas y displicentes relaciones con un saber que se consideraba
prestigioso y digno de todo gran pensador? No se puede olvidar que muchos
La crítica de Marx al derecho / Julián Andrés Durán Puentes

de sus predecesores en la filosofía clásica alemana reflexionaron profundamente
sobre el derecho, siendo Hegel y Kant dos grandes muestras de ello (Sperber:
2013, p. 67).
¿Por qué Marx no encontró en la filosofía del derecho de Hegel, como lo hizo
en la dialéctica, un sistema de interpretación de las relaciones sociales? Sobre la
base de estos interrogantes, se intentarán dar algunas posibles respuestas, a partir
de la revisión de los llamados Escritos de juventud del pensador alemán; pero
24 El presente trabajo surge como un homenaje a Marx, en el bicentenario de su nacimiento (Tréveris,

1818), y en conmemoración de los 170 años de publicación del Manifiesto del Partido Comunista (febre-
ro de 1848). A pesar del paso del tiempo, la obra de este gran pensador sigue permitiendo descifrar los
misterios de nuestra época contemporánea.
25 Licenciado y Magíster en Filosofía de la Universidad del Valle. Abogado de la Universidad Santiago de
Cali. Especialista en Derecho Penal. Pasante en la Corte Internacional de Derechos Humanos (2005).
Profesor catedrático en la Universidad Libre, seccional Cali, de Derecho Procesal Penal, Hermenéutica
y Argumentación Judicial. Integrante de los grupos de investigación Philojuris y JPC de la Universidad
Libre, reconocidos y categorizados por Colciencias. Candidato a Doctor en Filosofía de la Universidad
del Valle. Trabaja sobre la racionalidad judicial y sus instituciones bajo la orientación del profesor William
González. Correo: [email protected]. 107
también de algunos comentarios, sobre todo, de orden epistolar, que el propio
Marx y, en especial, Engels, hicieron al respecto.
En sus obras de madurez, pero, más exactamente, en su correspondencia

con amigos e intelectuales de la época, Marx y Engels definieron el papel del
derecho y del Estado en el funcionamiento social. Las relaciones de producción
y las fuerzas productivas, en su criterio, asumieron formas históricas, de acuerdo
con las tensiones entre unas y otras. En este orden de ideas, la historia de la
convivencia social adquirió dos dimensiones: i) la infraestructura, determinada
por las relaciones económicas entre las fuerzas productivas y las relaciones de
producción, y ii) la superestructura, compuesta por todas aquellas expresiones
que, determinadas por las relaciones económicas, dan lugar a modalidades del
arte, la política, la ideología, la moral y, por supuesto, el derecho.
Ante la presencia histórica de una tensión entre estas fuerzas, cada una de
estas formas de la experiencia social asume una modalidad determinada y, así
mismo, se manifiesta. El derecho es, por lo tanto, un simple elemento de la
superestructura que, al lado de la política y la ideología, contribuye a conservar un
establecimiento determinado. Esta visión, en apariencia fuertemente economicista
y determinista, fue matizada por Engels en una carta dirigida a Conrado Schmidt,
en la cual dice lo siguiente:
El reflejo de las condiciones económicas en forma de principios

jurídicos es también, forzosamente, un reflejo invertido: opera sin
que los sujetos agentes tengan conciencia de ello; el jurista formula
normas a priori, sin darse cuenta de que estas normas no son sino
simples reflejos económicos (Marx y Engels: 1974, p. 519).
En su célebre texto La ideología alemana, Marx, junto a Engels, dirán algo

semejante a lo anterior:
Como el Estado es la forma bajo la cual los individuos de la clase

dominante hacen valer sus intereses comunes, y en la que se
condensa toda la sociedad civil de la época, se sigue de aquí que
todas las instituciones comunes se objetivizan a través del Estado y
adquieren por medio de este la forma política; de ahí la ilusión de que
la Ley se basa en la voluntad. Y, además, en la voluntad desplegada
en su base real, en la voluntad libre, (…) del mismo modo, se vuelve
el derecho, a su vez, Ley (Marx y Engels: 1974, p. 78).
Para Engels, Marx no había querido decir con ello que aspectos como el
derecho solo obedecieran a factores enteramente económicos, sino que, si
bien existía una evolución independiente en las distintas formas del saber, en el
contexto de las tensiones entre infra y superestructura, estas, necesariamente,
quedaban atrapadas por las luchas de clase.
108
Durante toda la obra madura de Marx, el derecho cumplirá esta agria misión.
Tanto en El dieciocho brumario de Luis Bonaparte como en La guerra civil en
Francia, la Ley, las constituciones y las demás formas jurídicas, se deben a una
lógica enteramente instrumental. El derecho sirve a unas clases para someter a
otras. Y la misma misión se le puede endilgar al Estado: este es solo una formación
para someter a las clases no triunfantes; pero también para que aquellas que
triunfen puedan construir el socialismo mediante el uso provisional de “la máquina
del Estado y la Ley” (Marx: 1974).
No obstante, en los trabajos de madurez del propio Marx, se pueden leer

expresiones desconcertantes con respecto al derecho, que no solo son la
manifestación de una visión más compleja frente a este, sino que muestran las
ambigüedades del propio pensador, desde muy joven, frente a esta forma del
saber. En su trabajo Teoria del plusvalor, Marx hace la siguiente reflexión sobre el
derecho penal y la presencia del criminal en la sociedad:
Un filósofo produce ideas; un poeta, poemas; un sacerdote, sermones y

un profesor, compendios; un criminal produce delitos. Si miramos más
de cerca el vínculo entre esta última rama de la producción y la sociedad,
en su conjunto, nos liberaremos de muchos prejuicios. El criminal no
solo produce delitos, sino también la legislación criminal, y, con ello,
al mismo tiempo, al profesor que diserta acerca de la legislación, y,
además de ello, el inevitable compendio en el cual el mismo profesor
lanza sus disertaciones al mercado general como “mercancías”. (…)
Lo que, es más, el criminal produce todo el conjunto de la policía y
la justicia criminal, los aguaciles, los jueces, los verdugos, los jurados,
etc.; y todos estos distintos ramos de negocios, que constituyen, a la
vez, muchas categorías de la división social del trabajo, y desarrollan
distintas capacidades del espíritu humano, crean nuevas necesidades y

nuevas maneras de satisfacerlas (Marx: 1974, p. 327).
Estas reflexiones, sin duda, tienen el tono irónico y sarcástico con el cual Marx
acostumbraba hostigar a la burguesía, pero, a la vez, denotan la preocupación del
filósofo alemán por el derecho penal y su función en una sociedad.
Es precisamente en el marco de estas ambigüedades en donde Marx

establecerá un interesante discurso alrededor de las garantías constitucionales
y legales. Esta ha sido conocida como la crítica “kantiana-liberal” de Marx al
derecho26. Las garantías del ordenamiento jurídico, como instrumento del Estado
liberal y republicano, son de especial interés para Marx. El derecho de asociación,
de huelga, la jornada de 8 horas y el derecho de defensa fueron invocados por
Marx para luchar contra el Estado prusiano un sinnúmero de veces. (Marx y
Engels: 1974, p. 77).
26 El comentario es de Paúl Q. Hirst, y se encuentra en Marx y Engels sobre la ley, el delito y la moralidad.
El texto se inserta en el estudio de Taylor, Walton y Young, sobre la criminología crítica. 109
Cuando estos derechos les fueron negados a los comunistas de Colonia,
contra los cuales se siguió un juicio por actividades delictivas de carácter político,
Marx reclamó la vigencia de dichas garantías para ellos.27 Tanto Marx como Engels
contribuyeron a que se reclamaran derechos como la libertad de prensa, el
sufragio universal, la libertad sindical, entre otros, a fin de cubrir a la clase obrera y
a sus líderes con garantías que les permitieran alcanzar conquistas sociales.
¿Cómo explicar tan aparente contradicción? Es posible que la respuesta se

pueda encontrar en las relaciones de Marx, en su juventud, con el derecho y en
varios de sus textos tempranos.
La carta que le dirigió a su padre el 10 de noviembre de 1837, en la cual Marx

se excusa con este por no continuar sus estudios de derecho, son un antecedente
importante para la discusión. En dicho escrito, Marx le hace un recuento a su padre
de las actividades que ha desarrollado como estudiante universitario; pero, ante
todo, de su visión con respecto a la carrera del derecho. El autor también realiza
un pormenorizado balance de sus lecturas jurídicas, haciendo especial énfasis en
su seguimiento fiel a los autores que, al lado de Savygny, habían construido la
floreciente escuela histórica del derecho.
Marx es directo con su padre: cada vez que intenta profundizar en el derecho
se da cuenta de que los problemas por los cuales muestra interés son filosóficos
(Marx: 2005, p. 2008); encuentra similares en Kant muchas de las cosas que el
derecho afirma y Hegel le parece aburrido. En últimas, para Marx, el derecho no
es divertido y no le interesa tanto como la filosofía. Marx abandonó la Universidad
de Berlín y sus estudios jurídicos, aproximadamente, hacia 1838.
No obstante, esto no implicó que el derecho dejara de ser objeto de su análisis.

Uno de sus más bellos trabajos de juventud está dirigido a estudiar la Ley de
censura prusiana; pero, ante todo, a denunciar la forma en que esta representaba
solo un intento formal de conceder libertad de prensa a los ciudadanos. Esta será
la primera vez, pero no la última, que, de manera directa, Marx reclamará las
libertades jurídicas.
Quizás la clave de una parte de su pensamiento con respeto al derecho

se encuentre en un escrito de complejidad y riqueza infinita como lo es Sobre
la cuestión judía. En dicho trabajo, defenderá la posibilidad de alcanzar la
emancipación política como un paso importante de la emancipación humana.
En este proceso, sin duda, el derecho tiene mucho que aportar. Sobre la base de
las lecturas de la Carta Política estadounidense y de las declaraciones de varios
estados, tales como Pensilvania y New Hampshire, Marx demuestra cómo las
libertades concedidas por la sociedad burguesa son plenamente compatibles con
las iniciativas privadas y particulares de los ciudadanos.
27 Así, por ejemplo, el propio Marx exaltó, en mayo de 1848, la “legalidad burguesa”, ante el tribunal que
finalmente lo absolvió en uno de los tantos procesos judiciales que tuvo en su contra (Sperber, 2013,
110 pp. 229-230).
No es, entonces, a la emancipación humana hacia la cual conduce el derecho
y, en general, el sistema jurídico, sino hacia la consolidación de una sociedad
burguesa en la cual la abstracción del hombre está representada por la figura del
burgués moderno. Para mostrar ello, Marx se remite directamente a la filosofía
del derecho de Hegel, en la que siempre vio el desarrollo de la sociedad alemana
alrededor de la idea del citoyen, del ciudadano como burgués. El ciudadano
recurre al derecho para regular su vida y para consolidar su propiedad privada, tal
como el hombre feudal hacia uso del privilegio para los mismos fines. De manera
literal, Marx manifiesta lo siguiente:
La constitución del Estado político y la disolución de la sociedad

burguesa en los individuos independientes, cuya relación es el
derecho, así como la relación entre los hombres de los estamentos
y los gremios es el privilegio, se lleva a cabo en uno y el mismo acto
(2008, p. 2008).
Es esta una faceta del derecho que Marx, aún bajo el ropaje de los llamados
“derechos humanos”, va a criticar duramente por su carácter reaccionario. El
derecho moderno dio tanto libertad religiosa al ciudadano como libertad de
propiedad y “seguridad”, que fue convertida en un “derecho”; pero no lo ha
librado de la religión, de la propiedad y del egoísmo. Por supuesto, para proteger
“el derecho a la seguridad” se necesitó de alguien que lo hiciera: la policía. La
igualdad de derechos es similar a “la empalizada que divide dos propiedades28”.
Sobre las premisas anotadas, entonces, parece concluirse que la relación

entre Marx y el derecho siempre estuvo mediada por la complejidad. Por una
parte, se siente hacia esta disciplina un profundo desprecio por ser considerada
un instrumento de dominación política y social; pero, por otra parte, se cierne
sobre el mismo una incógnita por el papel que este pueda cumplir en las luchas

sociales y en la futura sociedad, en la cual los seres humanos deberán regular sus
comportamientos y su vida social y política. Queda claro, por lo dicho en La guerra
civil en Francia, que, en la futura sociedad concebida por Marx, al menos en la
llamada “dictadura del proletariado” o en “la sociedad democrática de transición”,
hay jueces y funcionarios que deben cumplir un papel determinado29. Este es, sin
duda, jurídico, lo cual indica que el Derecho debe tener una presencia importante
en la nueva sociedad.
Entonces, ¿cuál es ese papel? Esto es difícil de saber, pero tal vez exista un
antecedente en toda la tradición judaica que ayudaría a comprender las posibles
ideas que Marx tenía sobre cómo se podrían resolver los conflictos sociales por
28 La frase literal de Marx es la siguiente: “El límite dentro del cual puede moverse todo hombre, sin per-
judicar al otro, lo determina la Ley, así como la cerca señala la línea divisoria entre dos tierras”. (2008, p.
190).
29 Dice Marx: “Los funcionarios judiciales perdieron aquella fingida independencia que solo había servido
para disfrazar su abyecta sumisión a los sucesivos gobiernos, ante los cuales iban prestando y violando,
sucesivamente, el juramento de fidelidad; igual que los demás funcionarios públicos, los magistrados y
los jueces habían de ser funcionarios electivos, responsables y revocables” (Marx y Engels: 1974, p. 234). 111
medio de mecanismos distintos a la violencia. Vale la pena recordar que, si bien el
hogar de Marx no fue un lugar en donde las prácticas judaicas tuvieran vigencia,
su origen era hebreo y, como tal, tuvo alguna relación paterna con estas prácticas;
aunque no estaban acentuadas, sí se encontraban presentes en el ambiente
familiar.
Werner Blumenberg, en su biografía sobre Marx (1985, p. 26), recuerda cómo

las comunidades judías no recurrían al Estado para solucionar sus conflictos y
diferencias personales. En lugar de ello, se dirigían a personalidades de la
comunidad, delegadas por esta misma, para que interpretaran y ofrecieran
soluciones a las controversias.
Estos personajes, a veces de manera individual, y otras de manera colectiva,

hacían uso de elaborados y profundos análisis, de corte hermenéutico, entre sus
normas consuetudinarias, por medio de los cuales daban respuesta a aquello
que se pedía. Tenían una conexión directa con la comunidad, pertenecían a ella
y, sobre todo, no operaban como una “rama independiente” del poder social o
político. La solución de muchas de las tensiones sociales se hacía sobre la base de
estos métodos, que, en ocasiones, se tornaban complejos, por la sutileza con que
teóricamente se daban soluciones. ¿Era este el tipo de administración de justicia
que Marx preveía para una nueva sociedad?
La invocación de esta antigua tradición judía, traída a colación por Blumenberg,

puede ofrecer importantes elementos de análisis. Cabe recordar que, durante
siglos, el Talmud se empleó para resolver los problemas de la comunidad judía,
que, por mucho tiempo, tuvo que habitar estados ajenos.
El trabajo de estos rabinos, sabios y reflexivos, no dista mucho de la experiencia

de interpretación que pudiera advertirse en las cortes modernas en las cuales los
dilemas del derecho se tornan en problemas de orden moral y político. No se
puede olvidar que Marx había crecido en un hogar con tradiciones liberales que,
sin embargo, tenía un origen hebreo. Muchos de sus escritos de juventud y de sus
primeras batallas políticas fueron libradas en contra del Estado y sus sistemas de
exclusión y opresión de los más débiles.
No puede desconocerse, en la obra del pensador alemán, el rechazo al “Estado”

como una formación que debía ser nuevamente usada por el proletariado al
llegar al poder; pero que, una vez cumplidos los propósitos, “se extinguiría” y, en
todo caso, debía ser suprimido (Marx y Engels: 1974, p. 230). Las ideas de Marx
con respecto a la desaparición del Estado no lo sitúan, de ninguna manera, en el
anarquismo, al cual odió y combatió; pero sí frente a una confianza en la sociedad
y en la comunidad como el lugar en el cual el ser genérico encontraría toda la
solución a sus conflictos, al ser ahora realmente libre.
Lo anterior facilita la comprensión de aquellas manifestaciones de rechazo por

112
parte del pensador hacia una administración de justicia estatal y hacia sus formas
burocráticas. La justicia no era un asunto del Estado, sino de la sociedad; por lo
tanto, las soluciones justas a los nuevos conflictos tendrían que ser resueltas a
partir de las premisas de una nueva sociedad, sin clases, y sin los conflictos que
estas podrían introducir en el colectivo humano.
Por consiguiente, ello llevaría a pensar, en un primer momento, que no existe

ni puede existir una interpretación positiva marxista del derecho, o, al menos, un
enfoque del derecho en tal sentido30. Para Marx, los problemas de la igualdad
son asuntos que podrían identificarse con aspectos de la justicia31. Esta última, no
como una reflexión moral, sino política, del ser humano, en un contexto histórico
determinado.
Al igual que sus legatarios, durante mucho tiempo Marx le restó importancia al
derecho; y consideró que este podía desaparecer a la vez que lo haría el Estado.
Lo anterior resulta muy razonable para un filósofo que no alcanzó a conocer los
procesos modernos de complejización del mundo y el desarrollo de los sistemas
burocráticos en la sociedad, en la era del capitalismo posindustrial, en la cual el
derecho pasó de ser un sistema de represión a ser un sistema de legitimación.
Curiosamente, todas las luchas sociales y políticas que enarbolan las banderas
de Marx se hacen y se hicieron, ayer y hoy, en nombre de los derechos. Esto
último, como bien podrá recordarse en su trabajo sobre “la cuestión judía”,
molestaba mucho al filósofo alemán, dado que, para él, “derecho-capitalismo-
burguesía” eran lo mismo; recuérdese como se identificó al derecho como “el
derecho del burgués”.
De ahí, entonces, que las experiencias de las pequeñas comunidades alrededor

de la administración de justicia y de la solución de conflictos interpersonales
puedan resultar coincidentes con una nueva sociedad en la cual el Estado, y

junto con este, el derecho, han desaparecido. Las comunidades pequeñas, de
baja o nula complejidad, mínimamente diferenciadas y soberanamente populares,
caben, sin duda, en este esquema; en estas, la justicia surge en el desarrollo de
su tratamiento.
La decisión es colectiva y las soluciones nacen de las intuiciones de justicia

de los participantes. No existe “un juez” o “un código” que aplicar, sino que la
comunidad es quien juzga, cuando no es el propio procesado el que lo hace
consigo mismo, al advertírsele de su falta. No hay un “tribunal” establecido que
funcione burocráticamente; se reúne solo cuando es necesario y lo integran todos
los miembros de la pequeña comunidad. Esta podría ser una forma plausible de
cómo Marx comprendió el papel del derecho y la justicia en una sociedad no
enajenada y sin clases.
30 Por ejemplo, Kelsen, H. Teoría comunista del derecho y del Estado (1958).
31 Para una reflexión sobre una visión de la justicia en Marx, (Petrucciani: 1995, 235). 113
Una experiencia como la citada no es utópica. Muchas expresiones de justicia
popular han tenido este matiz y han actuado en coherencia con ello. Veamos, por
ejemplo, cómo, en un barrio de la ciudad de La Habana, Cuba, ciertas experiencias
de justicia comunitaria tienen un lugar en la sociedad:
[…]Asdrúbal relata que esa noche del juicio entró a una casa con
un espacioso corredor, en torno a un jardincito que sirvió de salón.
Algunos asientos se ocuparon por niños que, desde temprana edad,
despiertan valores y respeto por los derechos de los ciudadanos.
Una señora de tez negra, cabello blanco; un señor mulato, también
canoso; y una señora gorda y muy blanca ocuparon el estrado. Era el
pleito de dos mujeres. Una mujer casada acusaba a otra divorciada
de haberla encontrado besándose con su marido. “Mentira, estaba en
la casa de ellos porque llegué a pedir prestada una botella de aceite,
y el marido me hizo pasar a la cocina haciéndome creer que estaba
con su esposa, y allí me quiso forzar y luché por soltarme de él”. “No”,
decía la otra, “se estaba dejando besar y se soltó cuando la sorprendí”.
“Mentira”, volvió a decir la divorciada, “el marido no la quiere, le es
infiel y enamora a todas las mujeres, entre ellas, a mí, pero nunca he
aceptado, eso lo sabe todo el vecindario”. La juez también juzgaba
el pleito que había tenido en el mismo edificio, donde habían tenido
que desapartarlas otras vecinas. “Estaba hablando pacíficamente con
esta vecina”, respondió la divorciada, cuando la otra le gritó: ¡!puta!!,
desde la escalera. “Puta no, le dijo cuándo se estaban agarrando
del pelo”, decía la esposa. Varias vecinas rindieron sus testimonios
contradictorios, y el pleito que hubo en la puerta del apartamento
se volvía cada vez más embrollado, y los ánimos se caldeaban hasta
tal punto que ya decían libremente ante el jurado la palabra “puta”.
Recuerdo que el jurado tocó el timbre varias veces porque las mujeres
estaban a punto de agarrarse del cabello otra vez.
El jurado se retiró a deliberar y, media hora más tarde, regreso y

dictó fallo. Todos de pie. La señora gorda blanca leyó la sentencia.
Absolutoria para la mujer casada, condenatoria para la divorciada.
La pena que se le impuso a esta última fue, en primer lugar, una
amonestación. La señora dejó de leer el papel y, acto seguido, hizo la
amonestación: le dijo que el jurado no juzga con respecto a su vida
privada, que, según el testimonio de las personas vecinas, ha sido
intachable. Una mujer de elevada estatura moral y que no deseaba
arrojar la más leve duda sobre su honra. Pero la considera culpable
de imprudencia, pues, cuando una mujer va a pedir prestado
algo a una vecina, y encuentra que no está, sino que está sólo su
marido, debe abstenerse de entrar para evitar las habladurías del
vecindario y la sospecha de su esposa. La otra sanción impuesta por
el jurado fue la de continuar la escuela. El jurado había constatado
114
que solo había llegado hasta tercer grado de primaria, quedando
en la obligación de presentar sus calificaciones mensuales ante este
tribunal. Aplausos. Yo quedé perplejo ante esta sentencia. ¿Cómo te
parece? La castigaron enviándola a la escuela”32.
Experiencias similares se encuentran en comunidades nativas de América

Latina, especialmente en Colombia, donde la Constitución protege el pluralismo
jurídico.
Sin embargo, no debe olvidarse el contexto y las condiciones en que esta

“administración de justicia” se presenta. Casi todas se producen en microsociedades
en las cuales los saberes míticos prevalecen, o comunidades muy pequeñas en las
que los niveles de complejidad y diferenciación son mínimos. Sin embargo, resulta
muy oportuna la siguiente pregunta: ¿podría una sociedad moderna asumir este
tipo de experiencia de justicia judicial, dadas las condiciones de burocratización,
alta diferenciación, producción posindustrial de la vida material, alta velocidad en
sus procesos y profunda complejidad? Seguramente, no33.
Es necesario recordar que Marx era un ferviente admirador de la Modernidad,

lo cual le trajo amargas disputas con socialistas y comunistas del siglo XIX que
veían en el pasado la posibilidad de deshacerse de las lacras del capitalismo. A
estos Marx les llamó los “románticos” y reprochó de ellos la idea según la cual
regresar al pasado era una buena opción. Esas expresiones de “roussionismo”,
en las que se elogiaba al “buen salvaje” de J. J. Rousseau, fueron blanco de duras
críticas por parte de Marx, quien admiraba la forma en la cual el capitalismo
generaba riqueza y progreso (Marx y Engels: 1975, p. 61).
Sin duda, las sociedades del siglo XX y XXI son distintas a aquellas que Marx
conoció. La complejidad de estas nuevas formas de agrupación y funcionamiento
colectivo requirió formas burocráticas de administración de justicia que desbordaron

la sencillez y la simpleza de las experiencias comunitarias o microsociales.
Fenómenos como la globalización y la diversificación del capitalismo financiero y
corporativo rezagaron la posibilidad de unas prácticas judiciales intuitivas y con
alta soberanía popular.
La administración de justicia, como muchos ámbitos de la vida social, fue

atrapada por la creciente presencia del sistema y la burocratización. El lenguaje
de la eficiencia y la eficacia, propio de la teoría económica, construyeron variables
de racionalidad que fueron aplicadas a la totalidad de las relaciones humanas, sin
que el derecho fuera una excepción. Lo anterior hizo que la burguesía empezara
pronto a prescindir del Estado para aplicar normas de su derecho. Es esta la razón
por la cual los tribunales de arbitramento y las formas privadas de impartición
de justicia son preferidas hoy, en lugar de las formas “estatales”, por las grandes
corporaciones multinacionales, en el momento de dirimir sus conflictos.
32 Tribunales populares en Cuba (Alcides: edición n. ° 75, 15 de julio a 15 de agosto de 2012).

33 Para comprender los procesos de diferenciación y complejidad, y el paso de las sociedades premodernas
a las modernas, ver los trabajos de los sociólogos alemanes Jürgen Habermas y Niklas Luhmann. 115
Contrariamente a ello, el derecho propiamente estatal se convirtió en un
sistema de defensa de los excluidos, en contra de los sectores dominantes. Los
tribunales y la creación de los sistemas constitucionales después de 1950 forjaron
un sistema normativo que buscó, ante todo, hacer del derecho un lugar de la
racionalidad frente a la irracionalidad de los sistemas económicos y políticos. Es en
defensa de los derechos que se protegen hoy, por vía judicial, los salarios justos,
las condiciones dignas de vida y, en general, un orden justo para la comunidad.
Sin duda, Marx no admitiría una terminología similar para comprender y

explicar la necesidad de las trasformaciones sociales y políticas. Una terminología
semejante podría haber sido tachada de “reformista” o “burguesa”; pero lo que
resulta innegable es que, en aquellos lugares donde la revolución política no
estalló, las “revoluciones constitucionales”, como escenarios de empoderamiento
de los pobres del mundo, resultaron muy positivas para el desmonte de privilegios
y la profundización de la democracia popular.
Conviene, entonces, formularse el siguiente interrogante: ¿cómo debería ser

el derecho en una sociedad poscapitalista? Hemos visto cómo la alta complejidad
y la creciente diferenciación social, además del poblamiento lento y continuo de
la economía en las relaciones humanas, requirió de una respuesta por parte de
aquellos sectores amplios de la población y de las clases menos favorecidas. Esa
respuesta vino, sin duda, de la resistencia política y la movilización; pero también
devino ello en concepciones del derecho en las cuales este tenía solo un propósito
social y, por ende, debía ser considerado como un instrumento de lucha.
Lo anterior, permite establecer, sin duda, una gran paradoja: a pesar del
escepticismo y de la incredulidad de Marx con relación al papel del derecho en
la sociedad, fue por este, y a partir de este, que todas las conquistas obreras y
sociales finalmente pudieron ser logradas y, luego, defendidas y legitimadas.
Esto puede significar, o una transformación sustancial e histórica del derecho,

como expresión de la sociedad burguesa, en un mecanismo visible y seguro de
entendimiento en la edad de lo moderno y lo razonable, o una trasformación de
la praxis como filosofía práctica que finalmente entiende y usa el derecho como un
instrumento, sin igual, en el momento de proteger y salvaguardar las conquistas
revolucionarias.
¿Puede una sociedad poscapitalista reducir su complejidad por el solo hecho

de que su superestructura y su infraestructura ahora no están en contradicción
dialéctica? Sin duda, la respuesta es no. La sociedad puede, con toda certeza,
superar la enfermedad del capitalismo y erradicar sus males; pero, no por ello,
dejar de ser moderna. Es oportuno recordar que el socialismo es un hijo de la
Modernidad y, de una u otra forma, de la Ilustración, no pudiendo este espacio
histórico ser reservado únicamente para las libertades, sino también para la
igualdad y, con ello, para la razón, en general.
116
¿A qué otra cosa apela Marx en sus trabajos desde 1844 sino a la racionalización
(entendiendo, por ello, a la humanización) del mundo? El capitalismo es, en su
criterio, la mejor expresión de la más absoluta irracionalidad, y es contra esa
irracionalidad, llena de cifras y serializaciones, contra la cual se debía y se debe
luchar. Es esta la razón instrumental que, desde Weber, tiene un rostro visible,
y que se rige por fines y medios, es decir, por una comunicación estratégica. El
socialismo, y de manera particular el marxismo, es, ante todo, un humanismo.
Lo anterior conduce necesariamente a pensar que todo proyecto antimoderno

o que reniegue de la Ilustración y sus luces es opuesto al proyecto socialista y
a la forma en que Marx concebía su mundo presente y soñaba el futuro. De
ahí, entonces, que toda transformación poscapitalista deba necesariamente
partir de los hitos modernos. De alguna forma, es aquello a lo que se refiere el
filósofo francés Lyotard, cuando afirma que el socialismo es una metarrelato de la
Modernidad (2009).
Con base en ello, no puede pensarse que el poscapitalismo tenga la posibilidad

de renegar de las condensaciones históricas a partir de las cuales se pudo salir del
mundo mítico de la Edad Media y de la ancestralidad lejana del mundo antiguo.
La tecnología, los principios republicanos, el mercado y la Ley son constantes
históricas de las cuales debe partir todo proyecto de superación del capitalismo.
Para Marx, ello resultaba absolutamente claro y, en todas sus obras, pueden
encontrarse pistas importantes sobre ello.
Así, por ejemplo, para el gran filósofo de la economía, el mercado no era un

problema34. No se encuentra en las obras de Marx alguna afirmación según la
cual el mercado deba desaparecer como institución económica. Sin embargo,
sí lo era el que la fuerza de trabajo tuviera que estar supeditada a la oferta y la
demanda, como cualquier otra mercancía, sin importar que ello trajera desgracia

al ser humano. No era, entonces, “la estatización” de la economía aquello que
estuviera en su pensamiento, lo cual haría que el Estado, al que Marx consideraba
pasajero y ajeno a la nueva sociedad, lograra un protagonismo inusitado.
Tampoco le molestaba la riqueza y el progreso material de los pueblos. Basta

con leer las primeras veinte páginas del Manifiesto del Partico Comunista para
encontrar en este una oda a la forma en que el capitalismo ha inyectado progreso
al mundo y cómo se han dejado atrás los abolengos y las limitaciones de la Edad
Media. Lo que, sin duda, no podrá comprender y aceptar es por qué, si un sistema
económico como el capitalismo puede producir tanta riqueza, a la vez genera
tanta pobreza, y ejércitos enteros de desempleados y explotados.
Con relación a la tecnología y sus grandes avances, para Marx, ello no era
un asunto problemático. Se sabe de lo desconcertante que resultó para él la
34 El biógrafo comenta cómo Marx siempre fue defensor del libre comercio, “aun después de convertirse
en comunista” (Sperber: 2013, p. 104). 117
presencia de la locomotora35. El autor veía en ella el progreso de un nuevo mundo,
sin clases sociales y donde el ser humano cada día tuviera que dedicar menos
tiempo al trabajo formal y pudiera utilizar ese tiempo en la formación cultural y
artística, es decir, en la realización del hombre genérico; igualmente, el derecho y
las formas modernas de regulación de las relaciones humanas, frente a la cuales
Marx no comprendió muy bien el papel que las leyes y las constituciones podían
desempeñar en una futura sociedad.
Sin duda, si Marx hubiera vivido un poco más, habría otorgado al derecho un
papel diferente y le hubiera concebido como el mejor y único sistema posible de
regulación colectiva; de lo contrario, hubiera tenido que aceptar formas míticas y
premodernas que estarían lejos de su ideal filosófico y político. Lo anterior hace
pensar que aquella sociedad decimonónica que conoció Marx (quien también
fue un filósofo de su tiempo, como lo afirmó Hegel) no tenía aún los rasgos de
complejidad que muy rápidamente traerían el capitalismo financiero y bursátil y,
por supuesto, la revolución de la información y la tecnología.
A ello deben sumarse, sin duda, los desarrollos modernos de la cultura y

la sociedad que harían que los mecanismos de diferenciación y complejidad
aumentaran. Ciertamente, las experiencias de justicia comunitaria pueden resolver
conflictos sociales sencillos; pero la complejidad de ciertos aspectos y las luchas
sociales que se deben librar y legitimar desde el derecho resultan muy grandes
para que mecanismos tan simples puedan resultar idóneos.
Se requiere, entonces, de otro derecho que, en una nueva sociedad, pueda

ayudar a profundizar en los cambios no solo económicos y políticos, sino también
de orden social y cultural, propiciando el contexto para que un nuevo ser humano
pueda ser posible, quizás ese con el que soñó Marx en sus manuscritos de París.
Este nuevo derecho no solo institucionalizará las reformas y los cambios

profundos de la sociedad, y les permitirá a aquellos que se unan en una causa

común reconocerse allí, sino que también servirá de límite legitimante ante el
actuar de la institucionalidad en general. Es solo, entonces, en términos del
derecho, como la nueva sociedad podrá tener la legitimidad que Marx añoraba
para el nuevo mundo socialista.
• Ávila Peralta, Ramón A. (2012). Tribunales populares en Cuba. Periferia, edición

n.° 75, julio-agosto de 2012.
• Blumenberg, W. (1985). Marx. Editorial Salvat.
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35 Dice un testigo que Marx se mostró “emocionado” al ver una reproducción de la locomotora en una
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• Sperberg, J. (2013). Karl Marx, una vida decimonónica. Galaxia Editorial.
• Whenn, F. (2007). La historia del capital de Karl Marx. Editorial Debate.
119
El Centenario de la Revolución rusa
Ricardo Sánchez Ángel36
E
n las conferencias “George Macaulay Erevelyan” en la Universidad de
Cambridge (1967) el historiador Isaac Deutscher planteó los interrogantes
adecuados a propósito de la celebración de la Revolución de Octubre. ¿Cuál
era el significado de esa revolución a los 50 años de haberse realizado? ¿Se
justificó esa tarea histórica colosal?
Deutscher responde:
“La Revolución rusa ha planteado problemas mucho más profundos,

ha provocado conflictos mucho más violentos y ha desencadenado
fuerzas mucho más grandes que las que acompañaron a las mayores
conmociones sociales del pasado. Y, sin embargo, la revolución
no ha llegado a su término. Todavía se encuentra en proceso de
El Centenario de la Revolución rusa / Ricardo Sánchez Ángel

desarrollo. Todavía puede sorprendernos con marcados y súbitos
virajes. Todavía es capaz de alterar su propia perspectiva. El terreno
en que vamos a adentrarnos es uno que los historiadores temen
pisar o deben pisar con temor”37.
Transcurridos 100 años de este acontecimiento histórico, ha operado un hecho

capital: el retorno de la sociedad y la economía soviética al capitalismo. En el
50 aniversario, la herencia de la revolución tenía el soporte de una estructura
basada en la propiedad social y pública. Además, se conservaban relativamente
memorias de estos acontecimientos.
A los 100 años, la realidad socioeconómica ha cambiado radicalmente. Lo que

existe hoy es un sistema capitalista con todas las letras, una burguesía plena y no
36 Abogado de la Universidad del Valle, Magíster en Filosofía y Doctor en Historia de la Universidad

Nacional de Colombia, profesor titular de la Facultad de Filosofía y actualmente director del Doctorado
en Derecho de la Universidad Libre.
37 Deutscher, Isaac. La revolución inconclusa. México: Ediciones Era, 1967. p. 9. 121
solo una casta burocrática, las tradiciones se han esfumado mayoritariamente
dada la confusión entre octubre de 1917 como desarrollo emancipador y el
régimen totalitario del estalinismo. Quedan ocultas y marginales memorias de las
generaciones anteriores, dado que las nuevas están moldeadas por los valores
y espejismos del capitalismo occidental. Quedan ocultas y olvidadas las grandes
purgas, los procesos inquisitoriales y las víctimas campesinas y obreras.
La paradoja del centenario es que, en el derrumbe de 1989, la URSS era

la segunda potencia industrial, militar y dueña de un acervo de investigación
científica y cultural enormes. Su presencia de todo orden en lo internacional era
dominante, a tal punto que la política de coexistencia pacífica en el marco de la
guerra fría expresaba un equilibrio de fuerzas entre los dos sistemas. Su talón
de Aquiles era el talante cerrado y autoritario del Estado y la sociedad, con sus
censuras en la cultura, la historia y los derechos políticos. Con el partido único,
dogmático y excluyente, tales contradicciones entre el progreso y la censura, entre
la riqueza urbana-industrial y las enormes desigualdades, la consolidación de una
casta burocrática con enormes privilegios y las presiones del contexto tecnológico
y cultural del alto capitalismo, detonaron el derrumbe del sistema en el marco de
las Glasnot y la Perestroika.
La Revolución rusa de 1917 es comprensible si se la reconoce como resultado

de un largo proceso de maduración histórica que viene de las revoluciones
europeas, especialmente la francesa de 1789-1794, las de 1848, la Comuna de
París de 1871 -cuando los trabajadores intentaron tomar el cielo por asalto- y,
sobre todo, la revolución de 1905 en la propia Rusia, en el contexto de la derrota
con el Japón. Esta última fue denominada por Lenin como “ensayo general”. La
de 1917 es contemporánea de las que son su extensión: las revoluciones alemana
y austriaca de 1918, los soviets de Hungría y Baviera, la revolución italiana de
1919 y del nuevo intento en Alemania en 192338. Se prolongó tal dinámica con la
revolución china de 1925-1927 y la revolución española de 1931. En este ciclo hay
que ubicar, con sus propios ritmos, la revolución mexicana de 1910-1920.
La Revolución de Octubre constituye la última de las revoluciones burguesas

y, al mismo tiempo, la primera revolución socialista. Este carácter combinado
se corresponde con la estructura social de un inmenso país que tenía un grave
problema agrario sin resolver, un desarrollo combinado de las formas económicas
(desde la comuna rural hasta la pequeña propiedad y el capitalismo en todas sus
formas). Un desarrollo desigual, con una industrialización de punta y formas de
atraso secular. En un vasto imperio que oprimía un conjunto de naciones y, a su
vez, era sometido a la dominación del capital extranjero en la banca y la industria.
Esto le dio el perfil dependiente a la burguesía rusa.
38 Claudín, Fernando. “La experiencia alemana en la crisis”. En: La crisis del movimiento comunista. De la
122 Kominter a la Komiform. Francia: Editorial Ruedo Ibérico, 1970.
En la cúspide de un Estado imperial y a la vez semifeudal, estaba la dinastía
monárquica de los Zares Romanov, de larga existencia despótica. De allí que el
objetivo inmediato de los revolucionarios fuera el derrocamiento del régimen
zarista. Richard Pipes dice:
“En virtud de su estructura social y económica, por lo tanto, la Rusia

imperial se asemejaba más a un país asiático como China que a
Europa occidental, aunque era considerada parte del continente,
en cuya política participaba activamente como una de sus grandes
potencias”39.
Hay que reiterar que la Rusia imperial era una abigarrada constelación de
formas económicas, sociales, culturales y estatales, un todo donde se articulan
distintos modos de producción y desarrollo, combinando el atraso con lo más
avanzado de la técnica capitalista industrial. Sobre estas estructuras se dinamizó
el carácter permanente de la revolución, relacionando lo democrático con lo
socialista, lo nacional con lo internacional.
Estas características, embrolladas en grado sumo, del imperio de los Romanov

es lo que llevó a Antonio Gramsci a denominar a los sucesos de 1917, con el título
desconcertante de La revolución contra El capital¸ el 5 de enero de 1918. En este
artículo, se subraya que El Capital de Marx era en Rusia un libro de los burgueses
más que de los proletarios:
“era la demostración crítica de la fatal necesidad de que en Rusia se

formara una burguesía, empezara una Era capitalista, e instaurase
una civilización de tipo occidental, antes de que el proletariado
pudiera pensar siquiera en su ofensiva, en sus reivindicaciones de
clase, en su revolución…

Y, sin embargo, también en estos acontecimientos hay una fatalidad, y si los
bolcheviques reniegan de algunas afirmaciones de El capital, no reniegan, en
cambio, de su pensamiento inmanente, vivificador”40.
Gramsci enfatizó en la no reedición del curso del capitalismo inglés,

norteamericano o francés, sino que el proletariado ruso comenzaría su historia
partiendo del máximo de la producción capitalista en Inglaterra, empezando por
lo que otros países ya han logrado.
39 Pipes, Richard. La Revolución rusa. Barcelona: Debate: 2016. p. 99. Este libro lo considera su autor, en
la introducción, como “el primer intento, en cualquier lengua, de presentar un análisis exhaustivo de la
revolución rusa, posiblemente el acontecimiento más importante del siglo XX”. p. XXI. Es por esto que
escogí este libro de 1047 págs. para contrapuntear, entre otros con León Trotsky, un autor ponderado
ampliamente por Pipes.
40 Gramsci, Antonio. “La revolución contra “El capital””. En: Antología (Selección y notas de Manuel
Sacristán). México: Editorial Siglo XXI, 1970. pp. 34. 123
Teóricamente, Gramsci está contra el reduccionismo económico a lo Plejanov y
los mencheviques, al igual que se aparta de la idea de Kautsky de que la revolución
en pleno desarrollo era democrático-burguesa. De allí la paradoja del nombre del
artículo41.
II
El imperio zarista oprimía a las nacionalidades. Rusia era la nacionalidad

hegemónica con sus 70 millones de habitantes (47%). El resto, 90 millones (53%).
Víctor Serge ilustra:
“La población del imperio se descomponía como sigue, desde el

punto de vista de las nacionalidades: grandes rusos, 56.000.000;
ucranianos, 22.300.00; rusos blancos, 6.000.000 aproximadamente;
polacos, 8.000.000; lituanos, 3.100.000; judíos, 5.100.000; alemanes,
1.800.000; moldavos, 1.100.000; finlandeses, 2.600.000; pueblos
del Cáucaso, 1.100.000; pueblos de origen finlandés (estonianos,
karelianos, etc.), 3.500.000; pueblos turco-tártaros, 13.600.000. Lo
que caracterizaba al estatuto del Imperio era la hegemonía absoluta
que ejercía la nación conquistadora, la Gran Rusia; su idioma era el
único idioma oficial, su religión, o sea la religión griega ortodoxa, era
la religión del Estado. Sin embargo, los grandes rusos no formaban
sino una minoría de 56 millones sobre una población total de 129
millones”42.
Fue Lenin quien mejor percibió el asunto del derecho a la autodeterminación

de los pueblos, el reconocimiento de una cuestión nacional que debía ser resuelta
democráticamente. La separación de las nacionalidades no era posible evitarlas
de manera burocrática y opresora. Los escritos de Lenin fueron impactantes en la
opinión internacional y estimuló la inconformidad contra el zarismo y contra los

Habsburgo en Austria. Comenta Bernd Marquardt:
“En términos generales, el sistema internacional de la anarquía de

la soberanía reconoció un derecho amplio del vencedor a imponer
sus deseos territoriales. Sin embargo, en la fase final de la Primera
Guerra Mundial, ascendió una nueva estrella de la retórica territorial
de la era nacional: la autodeterminación de los pueblos¸ basada en
una propuesta de LENIN que fue popularizada por el Presidente
estadounidense WILSON”43.
41 Ver: Liguori, Guido. Gramsci e la Rivoluzione d’Ottobre. Disponible en: http://www.gramscimania.info.

ve/2017/09/gramsci-e-la-rivoluzione-dottobre.html
42 Serge, Víctor. El año I de la Revolución rusa. México: Siglo XXI Editores, 1965, p. 115-116.
43 Marquardt, Bernd. Ius contra bellum. La promoción del potencial humano a la paz mediante el derecho
público (interno e internacional) recorrido del último milenio. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2017. pp.
124 221-222.
Lo que Lenin perfiló fue la diferencia entre naciones dominantes y naciones
dominadas y la necesidad de estas de levantarse contra tales dominaciones
imperiales adentro y afuera de las fronteras. Tal política se sincronizó con el
radicalismo de las nacionalidades en 1917, que se proyectó como estrategia a la
revolución anti colonial.
La Revolución rusa interpretó esta realidad y aceptó la independencia de

Finlandia y Polonia. Además, resolvió el asunto de no dejar que el separatismo
fuera utilizado para dividir. Para ello construyó una Federación de Repúblicas
Socialistas Soviéticas, la Unión Soviética44.
III
La revolución comenzó el 23 de febrero de 1917 (8 de marzo en el calendario

gregoriano), día internacional de la mujer. Relata Trotsky:
“Es evidente, pues, que la Revolución de Febrero empezó desde

abajo, venciendo la resistencia de las propias organizaciones
revolucionarias; con la particularidad de que esta espontánea
iniciativa corrió a cargo de la parte más oprimida y cohibida del
proletariado: las obreras del ramo textil, entre las cuales hay que
suponer que habría no pocas mujeres casadas con soldados. Las
colas estacionadas a la puerta de las panaderías, cada vez mayores,
se encargaron de dar el último empujón. El día 23 se declararon
en huelga cerca de 90.000 obreras y obreros. Su espíritu combativo
se exteriorizaba en manifestaciones, mítines y encuentros con la
policía. El movimiento se inició en la barriada fabril de Viborg, desde
donde se propagó a los barrios de Petersburgo. Según los informes

de la policía, en las demás partes de la ciudad no hubo huelgas ni
manifestaciones. Ese día fueron llamados ya en ayuda de la policía
destacamentos de tropa poco numerosos al parecer, pero sin que
se produjesen choques entre ellos y los huelguistas. Manifestaciones
de mujeres en que figuraban solamente obreras se dirigían en masa
a la Duma municipal pidiendo pan. Era como pedir peras al olmo.
Salieron a relucir en distintas partes de la ciudad banderas rojas,
cuyas leyendas testimoniaban que los trabajadores querían pan,
pero no querían, en cambio la autocracia ni la guerra. El Día de la
Mujer transcurrió con éxito, con entusiasmo y sin víctimas. Pero ya
había anochecido y nadie barruntaba aun lo que este día fenecido
llevaba en su entraña”45.
44 Ver: Car, E. H. La revolución bolchevique (1917-1923). Madrid: Alianza Editorial, 1972. Vol. I. “La conquis-
ta y organización del poder”.
45 Trotsky, León. Historia de la Revolución rusa. Bogotá: Editorial Pluma, 1982. p. 106, tomo I. 125
Desde entonces las mujeres desplegaron su ímpetu y lograron su mayoría
de edad. Estas luchas se acompañaron de un debate feminista en Europa,
donde Clara Zetkin era secretaría de la Internacional Socialista de Mujeres y
fueron determinantes en las decisiones del gobierno revolucionario sobre sus
reivindicaciones. Un período de esplendor de las luchas. Alejandra Kollantai fue
la ministra encargada de coordinar las tareas46. Varvara Yákovleva fue ministra de
Educación en 1922 y luego ministra de Hacienda. Elena Stásova era integrante
del comité central del partido bolchevique. Otras personalidades destacadas
son Inessa Armand, Sofía Smidovich, Konkordia Samoilova, Klavdia Nikolayeva,
Nadezhda Krúpskaya y Natalia Sedova. La figura estelar a nivel internacional en
1917 hasta su asesinato el 10 de enero de 1919 es Rosa Luxemburgo.
Las principales medidas del nuevo gobierno soviético fueron: 1. Igualdad

jurídica entre hombres y mujeres con búsqueda de la igualdad real. 2. Abolición
de la legislación zarista sobre la familia y el homosexualismo. 3. Proclamación
del Estado laico aboliendo la interferencia de la Iglesia Ortodoxa en los asuntos
públicos y reconocimiento exclusivo del matrimonio civil. 4. Derecho al divorcio de
manera directa y expedita. 5. Derecho al aborto. 6. Igualdad de garantías para la
pensión alimentaria. 7. Abolición de la legislación discriminatoria en la propiedad
y sobre los llamados “hijos ilegítimos”. 8. Monopolio de las adopciones por el
Estado, quien se encargó de la educación. 9. Una política de guarderías infantiles,
lavanderías y restaurantes colectivos, en un sistema de viviendas con urbanismo
integrador de estas actividades47. La mayoría de estas medidas fueron revertidas
durante el gobierno de José Stalin.
En la búsqueda de causalidades de la Revolución de 1905, Richard Pipes

señala a la movilización estudiantil como el factor desencadenante del proceso
revolucionario. En los comienzos de su voluminosa obra señala:
“Si queremos identificar acontecimientos que no solo hayan

presagiado 1917, sino que hayan llevado directamente a él, la elección

tiene que recaer en los disturbios que estallaron en las universidades
rusas en febrero de 1899. Si bien pronto fueron sofocados por la
habitual combinación de concesiones y represión, estos disturbios
pusieron en marcha un movimiento de protesta contra la autocracia
que no menguó hasta el levantamiento revolucionario de 1905-
1906”48.
El movimiento de los estudiantes y jóvenes fue una cantera donde se formaron

varios de los dirigentes de los partidos políticos.
46 Ver: Ali, Tariq. “Las mujeres de octubre”. Disponible en: http://www.sinpermiso.info/textos/las-muje-

res-de-octubre.
47 Ver: Ali, Tariq. Los dilemas de Lenin. Madrid: Alianza Editorial, 2017.
126 48 Pipes, Richard. op. cit., p. 3.
IV
Pipes, al referirse al asunto crucial de la cuestión agraria, señala el carácter

social, económico y demográfico de Rusia como rural y campesino a comienzos
de siglo. Su composición aldeana, comunal y el papel de la casa, le dan unas
particularidades al campesino ruso frente al de otros grandes países como Japón
y la India. En estos pueblos, la primogenitura le daba continuidad a la propiedad
familiar con todos sus agregados.
Opuesto a la caracterización de la formación social en el campo como “feudal”

y de esta situación como causa de la revolución, Pipes afirma que Rusia era la
clásica tierra de pequeños campesinos, los latifundios eran un asunto de frontera
con Polonia y Suecia: “En vísperas de la revolución, los campesinos eran dueños
en la Rusia europea de nueve décimas partes de las tierras cultivables”49, teniendo
en cuenta que de los 15 millones de km2 de la Rusia europea y Siberia solo 2
millones eran cultivables y un millón era pastoril, en un país de 130 millones de
hectáreas y 22 millones de km2.
La servidumbre fue abolida en 1861, conservando el régimen comunal. Para

León Trotsky el asunto era más complicado y el análisis debía desenredarlo:
“El total de tierra laborable enclavada dentro de los confines de la

Rusia europea se calculaba, en vísperas de la primera revolución, en
doscientos ochenta millones de deciatinas. Las tierras comunales de
los pueblos ascendían a unos 140 millones, los dominios de la Corona
a cinco millones aproximadamente, los de la Iglesia sumaban sobre
poco más o menos, dos millones y medio de deciatinas. De las tierras
de propiedad privada, unos 70 millones de deciatinas se distribuían
entre treinta mil grandes hacendados, a los que correspondían más

de quinientas deciatinas por cabeza, es decir, la misma cantidad
aproximadamente con que tenían que vivir unos diez millones de
familias campesinas. Esta estadística agraria constituía, ya de por sí,
todo un programa de guerra campesina”50.
Para 1916, producto de la reforma generada por la revolución de 1905, dos y

medio millones de labradores eran propietarios de 17 millones de deciatinas. Otros
2 millones pedían 14 millones. Comenta Trotsky: “Lo malo era que estas propiedades
carecían en su mayoría de viabilidad y no eran más que materiales para una selección
natural”51. Este hecho cualitativo es el que Pipes elude en su análisis.
Tanto terratenientes como campesinos vendían su propiedad a la nueva

burguesía rural hacendataria, cuyos orígenes datan de finales del siglo XIX. Es el
49 Ibidem. p. 109.
50 Trotsky, León. Op. cit., p. 52. La deciatina equivale a 10.900 metros cuadrados, un poco más de una
hectárea.
51 Ibidem. p. 53. 127
asunto de la descomposición del campesinado o descampenización que Lenin
trabajó en su larga investigación El desarrollo del capitalismo en Rusia, publicada
en 189952.
El carácter asiático de Rusia fue siempre subrayado por los revolucionarios,

especialmente por Lenin y Trotsky. También Karl Kautsky y otros. El proceso de
europeización fue comenzado formalmente bajo Pedro el Grande (1682-1725).
No obstante, esta hibridez del régimen social y estatal, no se dejó de caracterizar
el régimen como feudal, en medio de fuertes polémicas. Trotsky dice:
“La existencia en Rusia de un régimen feudal, negada por los

historiadores tradicionales, puede considerarse hoy indiscutiblemente
demostrada por las modernas investigaciones. Es más: los elementos
fundamentales del feudalismo ruso eran los mismos que los de
occidente. Pero el solo hecho de que la existencia en Rusia de
una época feudal haya tenido que demostrarse mediante largas
polémicas científicas, es ya claro indicio del carácter imperfecto del
feudalismo ruso, de sus formas indefinidas, de la pobreza de sus
monumentos culturales”53.
El Imperio de los Romanov estaba atrapado en múltiples contradicciones, que

discurrían en la vida económica, social, internacional –la Gran Guerra–, política y
cultural, que se volvieron explosivas, abiertamente antagónicas. Así se valida la
metáfora de Lenin sobre Rusia como el eslabón más débil de la cadena imperialista.
Ninguna particularidad sociocultural suplanta la raíz socioeconómica de

superar el régimen terrateniente como causalidad principal. Este horizonte estuvo
en el centro de los levantamientos campesinos, contrario a lo afirmado por Richard
Pipes sobre que no fue un factor determinante. Levantamientos que se remontan
a los siglos XVII y XVIII, acaudillados por Pugacher, Stenka Razin y Bolotnikov.
El mes de mayo de 1917 fue del agrupamiento en el Congreso Campesino,

donde Lenin planteó la necesidad que los campesinos cultivaran, mantuvieran el
orden y cesaran la destrucción de propiedades. Era la voz de un estadista, que no
cesaba de convocar a la revolución agraria y a la formación de soviets. Allí planteó
que la propiedad terrateniente debía pasarse toda al pueblo para ser repartida,
organizadamente, por los comités agrarios. Alertó: la tierra no se puede comer.
No se gana nada si no hay aperos, ganado, semillas, servicios, dinero. No se
trataba de un reparto negro, sino de una reforma campesina. En este congreso
los campesinos empezaron a darle más credibilidad a los bolcheviques54.
52 Lenin, Vladimir Ilich. “El desarrollo del capitalismo en Rusia”. En: Obras completas. Buenos Aires: Edito-
rial Cartago, 1957. pp. 7-600, tomo III.
53 Trotsky, León. Op. cit., p. 14.
54 Ver: Lenin, Vladimir Ilich. “Carta abierta a los delegados al congreso de diputados campesinos de toda
Rusia”. En: La alianza de la clase obrera y del campesinado. Moscú: Editorial Progreso, s/f. pp. 379-383.
En el mismo libro: “I Congreso de Diputados Campesinos de toda Rusia. 4-28 de mayo (17 de mayo -10
128 de junio) de 1917” (pp. 384-386).
V
En 1917, la revolución democrática abrió las puertas a la República derrocando

el zarismo. Se combatió la opresión ejercida por la camarilla del zar y la zarina, de
cuyos entretelones formó parte Rasputín, inaugurándose un poder dual.
El papel de las masas es la clave en la definición de la revolución, lo cual obliga

a su análisis y ponderación. El proceso revolucionario entrelaza las tradiciones de
la lucha, de avances y retrocesos, de reconocimientos a las ideas que interpretan
su causa, buscando que la acción sea con ideas, y viceversa.
A su vez, la revolución es la sustitución de un régimen político por uno nuevo,

dando así comienzo a las tareas de la revolución, continuando los avances
sociales como la toma de latifundios, de viviendas ociosas y de control obrero. La
revolución de 1917 tuvo como ensayo general la de 1905 y fue un acontecimiento
compuesto por la revolución de febrero y la de octubre como culminación
del drama revolucionario, con la aplicación de “todo el poder a los soviets”. La
revolución de febrero se concretó con un conjunto de manifestaciones: la huelga
general, la desmoralización y división de las fuerzas armadas, las contradicciones
en el bloque dominante, la escasez, el miedo por los duros golpes sufridos en la
Gran Guerra por parte de Rusia. Dicha guerra catalizó la crisis.
La huelga general como huelga de masas fue la forma de lucha que se expresó
en todo su esplendor en la Revolución de 1905 y que Rosa Luxemburgo teorizó y
realizó su historia55, y es clave en la demostración del poder social de los de abajo
que atrajo a la tropa a las filas de la revolución. Quizá, lo más expresivo de la
radicalidad desde abajo consistió en la negativa de las trabajadoras domésticas a
laborar: “Por esta parte, acaso, pudiera decirse que la revolución atacaba el punto
más sensible: la resistencia de los esclavos domésticos destruía definitivamente la

estabilidad de la vida patriarcal”56.
El proletariado se desarrolló con el trabajo agrícola, los puertos y buques, los

ferrocarriles, las minas, y en las fábricas, que de manera pujante irrumpieron a
comienzos del siglo XX. La fábrica de Putilov tenía 30 mil trabajadores y el más
populoso barrio de Petesburgo, el Víborg, era proletario, y fue el epicentro de
la organización, armamento y movilización revolucionaria, de la misma manera
que la base naval de Kronstadt fue otro gran epicentro. En 1905, los huelguistas
fueron 1.843.000. En la primera mitad de 1914 –el año en que comenzó la guerra
– 1.059.000. En 1917, solo en enero y febrero fueron 575.000. Son huelgas que
entrelazan lo económico con lo político, inaugurándose en 1916 con una huelga
general.
55 Ver: Luxemburgo, Rosa. Huelga de masas, partido y sindicatos. Buenos Aires: Ediciones Pasado y Pre-
sente, 1970.
56 Trotsky, León. Op. cit., p. 254, cap. 44, tomo 3. 129
La insurrección de octubre hay que leerla en un proceso que es el propio de
la revolución y al cual está subordinada. El período insurreccional comenzó el 9
y el 12 de octubre, cuando se creó el Comité Militar Revolucionario y ocurrió la
crisis en la guarnición de Petrogrado. A partir de allí, con reparto de armas, se
dio la ofensiva envolvente durante 6 días decisivos y 9 más: “Durante todo este
período actuaron directamente centenares de miles de soldados y de obreros,
formalmente a la defensiva, pero, en realidad, atacando”57. Hasta llegar al día
definitivo de las 2 de la mañana del 25 hasta las 2 de la mañana del 26, en que
intervinieron 30 mil insurrectos.
Esta realidad, anclada en la profunda revolución social, es lo que llevó a

que sectores de la izquierda de los socialistas revolucionarios y del anarquismo
apoyaran la revolución.
Rusia formaba parte del club de las potencias imperiales, con Inglaterra,
Alemania, Francia y Austria-Hungría. Pero Rusia era altamente dependiente en
materia financiera e industrial, especialmente con Francia. La alianza franco-rusa
era un pivote de la política central europea.
“La presencia en la banca rusa por parte de Francia era de 55%, los
ingleses 10% y los alemanes 35%. Este capital extranjero controlaba
la metalurgia y las locomotoras entre 60 y 80%, la fabricación de
máquinas en el 100%, al igual que los astilleros en un 96%, el carbón
75% y el petróleo 60%. De manera exponencial, la deuda externa
rusa creció durante la guerra y, hay que significar que la producción
de equipos industriales era secundaria. Entonces, la debilidad de
la burguesía rusa era significativa, lo que reforzó que el carácter
atrasado y dependiente del imperio”58.
La guerra trajo efectos devastadores para la industrialización. Dice Trotsky:

“Durante el primer año de guerra, Rusia perdió cerca de la quinta parte

de sus fuerzas industriales. Un 50% de la producción total y cerca del
75% de la textil hubieron de destinarse a cubrir las necesidades del
ejército y de la guerra. Los transportes, agobiados de trabajo, no
daban abasto a la necesidad de combustible y materias primas de
las fábricas. La guerra, después de devorar toda la renta nacional
líquida, amenazaba con disipar también el capital básico del país”59.
Petesburgo, la capital, fue virtualmente ocupada por una tupida red de

proletarios de toda condición, desde la fábrica hasta los barrios, pasando por los
porteros, trabajadoras domésticas, independientes… Los trabajadores, como en
1905, en simultánea organizaron sindicatos y soviets. Este último como poder de
57 Trotsky, León. Op. cit. p. 333, tomo 3.

58 Serge, Víctor. Op. Cit. pp. 171-172.
130 59 Ibídem. p. 49.
abajo es la expresión de múltiples luchas y representaciones. Fue la clave para el
triunfo de la insurrección. Los soviets triunfaron.
VI
Lenin teorizó la forma del Estado revolucionario bajo los parámetros del
Estado Comuna en su libro El Estado y la revolución, escrito en agosto-septiembre
de 1917. En sus Tesis de abril60¸ que orientaron la acción de los bolcheviques para
ganar con persuasión el apoyo de las masas, define el poder soviético en lucha
contra el poder de la burguesía y sus aliados, así: “Este poder es un poder del
mismo tipo que la Comuna de París de 1871”. Es la expresión de los de abajo,
constituidos en poder alterno a los de arriba. Es el poder dual, singular momento
de la revolución en pleno desarrollo, pero que no asume el poder total, sino que
todavía apoya el gobierno de los burgueses y social-revolucionarios de Kerensky
y otros.
La mayoría de los soviets son todavía partidarios de ese gobierno que promete
la creación de una Asamblea Constituyente. Habrá que influir con audacia y en
forma sistemática en la conciencia de las mayorías de los trabajadores y, de
acuerdo a su experiencia, para que los soviets decidieran apoyar un gobierno
dirigido por Lenin y su partido. Se trató de impulsar la transición al socialismo,
donde Rusia era el comienzo de una dinámica internacional. Al capitalismo, en su
fase imperialista como sistema internacional, había que oponer el socialismo en
la escena mundial61.
La Revolución de febrero fue el prólogo de octubre y existe una línea indisoluble

y desconcertante entre estos dos sucesos. Las masas recuperaron las tradiciones
del poder dual, los soviets de obreros, soldados y campesinos que se crearon en

1905 y los potenciaron. En febrero se dio una insurrección armada con resultados
cruentos (29 muertos y 114 heridos) que entregó el poder a la burguesía. En julio se
intentó otro levantamiento, que a la postre resultó fallido y tuvo un saldo trágico.
En el intermedio surgió un gobierno liberal primero, presidido por el príncipe Lvov,
en julio. Y luego de coalición, cuyo líder fue Kerensky, contra el que se intentó un
golpe de Estado por el general Kornilov, que en verdad era contra los soviets. La
insurrección de octubre fue incruenta, una “obra de arte” bajo la dirección del
Partido Bolchevique, siendo sus dos líderes Lenin y Trotsky.
60 Lenin, Vladimir Ilich. “Tesis de abril”. En: Entre dos revoluciones. Moscú: Editorial Progreso, 1974. pp.
51-57.
61 Ver: Marx, Karl. “La guerra civil en Francia”. En: Obras escogidas. Vol. II. Moscú: Editorial Progreso,
1973. pp. 188-257. También: Lenin, Vladimir Ilich. “Las tareas del proletariado en la presente revolución”.
En: Entre dos revoluciones. Moscú: Editorial Progreso, 1974. p. 50-56. Raya Dunayevskaya afirma: “La
inseparabilidad de la política y la economía fue establecida por la Comuna con su propia existencia
práctica”. Ver: Dunayevskaya, Raya. Marxismo y libertad. Desde 1776 hasta nuestros días. México: Fon-
tanara, 2007. pp. 128. 131
Richard Pipes dedica un capítulo de su obra, titulado “El golpe de octubre”62,
al triunfo de los bolcheviques y de los soviets. Se opone al relato revolucionario
y reafirma la tesis de Curzio Malaparte de que octubre fue el primer golpe de
Estado moderno y Trotsky su realizador. Dice:
“Pero, según Malaparte, el rasgo característico de las revoluciones

modernas es precisamente la toma incruenta y casi silenciosa de
puntos estratégicos por destacamentos de tropas de asalto bien
entrenadas. El ataque se lleva a cabo con tanta precisión quirúrgica
que la población en general no tiene idea de lo que está sucediendo”63.
En una conferencia pronunciada por Trotsky el 27 de noviembre de 1932 ante

los estudiantes universitarios en el Stadium de Copenhague (Dinamarca), en pleno
exilio, contestó directamente a lo afirmado por Malaparte:
El escritor italiano Malaparte, algo así como un teórico fascista –

también existe este producto– ha publicado recientemente un libro
sobre la técnica del golpe de Estado. El autor consagra un número
no despreciable de páginas de su “investigación” a la insurrección
de octubre. A diferencia de la “estrategia” de “Lenin, que permanece
unida a las relaciones sociales y políticas de la Rusia de 1918, “la
táctica de Trotsky no está –según los términos de Malaparte– unida
por nada a las condiciones generales del país”. ¡Tal es la idea principal
de la obra! Malaparte obliga a Lenin y a Trotsky en las páginas de su
libro a entablar numerosos diálogos en los cuales los interlocutores
dan prueba de tan poca profundidad de espíritu como la naturaleza
puso a disposición de Malaparte. A las objeciones de Lenin sobre
las premisas sociales y políticas de la insurrección, Malaparte
atribuye a Trotsky la respuesta literal siguiente: “Vuestra estrategia
exige demasiadas condiciones favorables, y la insurrección no
tiene necesidad de nada: se basta por sí misma”. ¿Entendéis bien?;

“la insurrección no tiene necesidad de nada”. Tal es precisamente,
queridos oyentes, el absurdo que debe servirnos para aproximarnos
a la verdad. El autor repite con mucha persistencia que en octubre
no fue la estrategia de Lenin, sino la táctica de Trotsky lo que triunfó.
Esta táctica amenaza, según sus propios términos, todavía ahora,
la tranquilidad de los Estados europeos. “La estrategia de Lenin –
cito textualmente- no constituye ningún peligro inmediato para los
gobiernos de Europa. La táctica de Trotsky constituye un peligro
actual y, por tanto, permanente”. Más concretamente: “Poned a
Poincaré en lugar de Kerensky, y el golpe de Estado bolchevique de
62 Pipes, Richard. Op. cit., pp. 475-546.

63 Ibidem. p. 524. Ver también: Merridale, Catherine. El tren de Lenin. Barcelona: Editorial Crítica, 2017.
Esta autora suscribe la tesis del golpe de Estado, a la manera de Malaparte-Pipes, pero no lo referencia.
Es un libro que aporta a la petite histoire, donde la recuperación de Parvus es importante. Pero falla en
132 el metarrelato y carga las tintas contra Lenin, de cuya personalidad denigra.
octubre de 1917 se hubiera llevado a cabo de igual manera”. Resulta
difícil creer que semejante libro sea traducido a diversos idiomas y
acogido seriamente. En vano trataríamos de profundizar por qué,
en general, la estrategia de Lenin, dependiendo de las condiciones
históricas, es necesaria, si la “táctica de Trotsky” permite resolver el
mismo problema en todas las situaciones. ¿Y por qué las revoluciones
victoriosas son tan raras, si para el triunfo basta con un par de recetas
técnicas”64.
Trotsky teorizó de manera aguda la relación entre conspiración, insurrección y

revolución en “El arte de la insurrección”, un capítulo de su Historia de la revolución
rusa. Allí diferenció al blanquismo y al espontaneismo para reafirmar su relato y
análisis sobre la revolución. Por su parte, Lenin lo hizo en un artículo memorable
El marxismo y la insurrección65.
VII
Carlos Taibo, un investigador universitario, desde la orilla del anarquismo,

escribió una obra con motivo del centenario de octubre, dedicada a recuperar y
renovar el papel y las concepciones anarquistas. Es un trabajo documentado en
la historiografía de y sobre los ácratas. Y, por ende, antagónica a la valoración de
los bolcheviques.
Sin referirse a las tesis del golpe de Estado de Cursio Malaparte y Richard
Pipes, retomando la interpretación anarquista, Taibo toma partido por la tesis del
golpe de Estado, sumándole en que este tuvo un amplio apoyo social, sobre todo
en Petrogrado y Moscú. Se aparta, eso sí, de reconocer que estaba en curso una
genuina revolución social, utilizando en cambio el eufemismo de “colapso social

general”66. Lo que los bolcheviques realizaron entonces, según la versión de Taibo,
fue cabalgar en y manipular los procesos, tomándose el poder. La descalificación
contra estos campea en la obra, especialmente contra Lenin y Trotsky. Sobre el
primero dice: “Si resultaba difícil ignorar el genio táctico de Lenin, forzoso era
certificar, con todo, la debilidad de su visión estratégica”67. Una pobre afirmación
que contradice el papel ganado por Lenin en la historia como estratega político.
Mejor, por su precisión y rigor histórico, resulta la apreciación de E. H. Carr:
“El éxito del golpe de Petrogrado del 25 de octubre de 1917, realizado

casi sin esfuerzo, parecía demostrar que, en verdad, tenía tras sí a
64 Trotsky, León. Lecciones de octubre. ¿Qué fue la Revolución rusa? Buenos Aires: Biblioteca proletaria,
1971. pp. 83-84. 2ª edición. Aquí Trotsky está reiterando lo afirmado en sus Historia (p. 333). También:
Lenin, Vladimir Ilich Entre dos revoluciones. Op. cit.
65 Lenin, Vladimir Ilich. “El marxismo y la insurrección”. En: Obras escogidas. Moscú: Editorial Progreso,
1970. Tomo II. pp. 393-398.
66 Taibo, Carlos. Anarquismo y revolución en Rusia 1917-1921. Madrid: Editorial catarata, 2017. 2ª edición.
p. 134.
67 Ibídem. p. 76, cap. 3. 133
la inmensa mayoría de la población. La jactancia de que hacían gala
los bolcheviques de que la Revolución misma costó especialmente
pocas vidas y de que la mayor parte de las pérdidas lo fueron en los
intentos realizados por sus enemigos para arrancar la victoria de las
manos de los que ya la tenían ganada, estaba justificada”68.
Los primeros decretos de los Soviets en su segundo congreso, el 26 de octubre

de 1917, fueron: 1. El informe y decreto sobre la paz. 2. El informe y decreto sobre
la tierra. Luego se aprobó el control obrero, el 14 de noviembre, por parte del
Consejo de Comisarios del Pueblo. 3. La Declaración de los derechos del pueblo
trabajador y explotado. Otras medidas fueron: la nacionalización de la banca y
la creación del banco del Estado el 14 de diciembre de 1917, la abolición de la
deuda externa y la nacionalización de la gran industria el 26 de junio de 191869. El
10 de junio de 1918, el V Congreso de los Soviets aprobó la Constitución Política,
un trabajo de sistematización jurídico-política y de organización del Estado. Se
abrió paso a la planeación, en una estrategia de transición hacia el socialismo. En
palabras de Lenin, se trató de la tercera revolución, después de febrero y octubre.
Lo anunciado se cumplía. Son la credibilidad y la influencia de octubre, las

razones de su encanto.
Nada de esto hubiese sido posible, es decir, el triunfo de la Revolución en 1917,

sin la actuación y dirección del Partido Bolchevique. En primer lugar, Lenin, quien
fue figura imprescindible para el triunfo por su claridad estratégica e inmensa
capacidad de liderazgo. A él se suma León Trotsky, el director de la insurrección,
que presidió el comité militar al igual que el Soviet de Petrogrado, y luego fue
organizador del Ejército Rojo al que condujo a la victoria.
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• Ali, Tariq. Los dilemas de Lenin. Madrid: Alianza editorial, 2017.
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• Deutscher, Isaac. La revolución inconclusa. México: Ediciones Era, 1967.
• Dunayevskaya, Raya. Marxismo y libertad. Desde 1776 hasta nuestros días.
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• Gramsci, Antonio. “La revolución contra El capital”. En: Antología (Selección y
68 Carr, E. H. Op. cit., p. 169.

69 Ver: Lenin, Vladimir Ilich. Declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado. Moscú: Edi-
134 torial Progreso, s/f.
notas de Manuel Sacristán). México: Editorial Siglo XXI, 1970.
• Lenin, Vladimir Ilich. “El desarrollo del capitalismo en Rusia”. En: Obras
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• Lenin, Vladimir Ilich. “Carta abierta a los delegados al congreso de diputados
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Moscú: Editorial Progreso, s/f.
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• Liguori, Guido. Gramsci e la Rivoluzione d'Ottobre. Disponible en: http://www.
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• Luxemburgo, Rosa. Huelga de masas, partido y sindicatos. Buenos Aires:
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• Trotsky, León. Historia de la Revolución rusa. Bogotá: Editorial Pluma, 1982.
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• Trotsky, León. Lecciones de octubre. ¿Qué fue la Revolución rusa? Buenos
Aires: Biblioteca proletaria, 1971. 2ª edición.
135
¿Por qué el inconsciente colectivo
jungiano no es en sí mismo algo
propiamente colectivo?
¿Por qué el inconsciente colectivo jungiano no es en sí mismo algo propiamente colectivo? / Leonardo Francisco Sierra
Leonardo Francisco Sierra70

Introducción
Según Carl Gustav Jung, los arquetipos son símbolos con autonomía
significativa, contenidos por una instancia psíquica e inalterable del inconsciente.
Estos contenidos anímicos existen en la mente de todo individuo, sin la influencia
de su experiencia consciente y circunstancial del mundo; por lo tanto, son
universales. Su especulada inmanencia les confiere una propiedad psicoidal. A
esto es a lo que Jung llama el inconsciente colectivo. No obstante, se cree que,
para el campo de la sociología, lo colectivo no es necesariamente sinónimo de lo
universal, como lo afirma Jung en su modelo psicológico.
Por lo general, las diversas acepciones del término colectivo tienden a usarse
para describir los productos socializados, que fundamentan y regulan la vida de una
comunidad, y no tanto para referirse a los contenidos, o significados universales,
que puedan permanecer tácitos en las regiones más profundas del inconsciente.
Por su parte, los significados autónomos de los símbolos arquetípicos enunciados
por Jung, admitidos como correlatos de aquellas adquisiciones fundamentales
de la humanidad, no ofrecen una explicación de los procesos sociológicos que
permitieron su empoderamiento colectivo.
Por lo tanto, se propone la crítica del uso del término colectivo, como epíteto
de los arquetipos universales jungianos. La idea general consiste en establecer
cómo se podría comprender sociológicamente la trascendencia universal de
los significados arquetípicos hacia los fundamentos colectivos de la sociedad
y sus formas prácticas, sin depender del axioma metafísico de la inmanencia.
Finalmente, se espera establecer por qué lo universal no debería de ser admitido
70 Filósofo e investigador egresado de la Universidad Libre. 137

como sinónimo de lo colectivo para la comprensión de los procesos sociológicos
universales de la humanidad. Con ello se busca comprender qué es lo propiamente
colectivo del inconsciente arquetípico jungiano, descubriendo el velo ideológico
que oculta su sinergia causal, con las adquisiciones y expresiones fundamentales
de la cultura humana y las demás instancias del motor anímico expuestas por
Freud.
Este trabajo tiene como propósito principal argumentar por qué los contenidos
universales del inconsciente arquetípico jungiano no deberían comprenderse
en sí mismos como algo propiamente colectivo. Antes de continuar, conviene
construir un breve glosario de los términos que rodean la concepción jungiana del
inconsciente colectivo y de otros conceptos relacionados.
Un estrato, en cierta medida superficial de lo inconsciente, es, sin

duda, personal. Se denomina inconsciente personal. Pero ese estrato
descansa sobre otro más profundo que no se origina en la experiencia
y la adquisición personal, sino que es innato: el inconsciente colectivo.
He elegido la expresión colectivo porque este inconsciente no es
de naturaleza individual, sino universal, es decir, en contraste con
la psique individual, tiene contenidos y modos de comportamiento
que son, cum grano salis, los mismos en todas partes y en todos los
individuos (Jung, 1970, p. 10).
Con esto Jung postula la existencia de un sustrato significativo de imágenes

inconscientes, común a todos los seres humanos de todos los tiempos y lugares del
mundo, y construido por símbolos primitivos, con los que expresa un contenido
de la psique y de la cultura que está más allá de la razón. Esta independencia
autonómica que exhibe lo arquetípico, en relación con la experiencia y con el
inconsciente particular del individuo, es la propiedad psicoide del inconsciente
colectivo jungiano.
Por su parte, estos símbolos, imágenes religiosas, o contenidos significativos

del inconsciente colectivo, son los llamados arquetipos. Según Jung, estos
arquetipos, también conocidos como imágenes primordiales o mitológicas,
no son representaciones heredadas, sino, más bien, modelos autónomos e
inmanentes, con significado propio. Sin embargo, sospechamos que no fue esa
supuesta inmanencia de lo arquetípico en la psiquis del individuo la que instigó
el reconocimiento colectivo de sus significados ni el afloramiento de la cultura.
La socialización y la mitificación de este cúmulo de experiencias conscientes
del mundo fueron las que fijaron en la memoria de los pueblos la importancia
fundamental de los significados arquetípicos para la vida en comunidad.
Dentro de la lista apórica de arquetipos proporcionada por Jung, existe uno

que reclama nuestra atención: el arquetipo de la gran madre o anima. El significado
pleno de este concepto es el de la creación que alterna con la destrucción,
138
potencias simbióticas del sacro femenino. Tal como las describe Jung, se ven
representadas en los mitos prepolíticos. Un ejemplo es Rea, la madre amorosa y
a la vez terrible de Zeus. Paradójicamente, el imago de los patriarcas griegos que
instituyeron la polis ve en sus hermanas a sus hijas y a sus amadas, extensiones
nocivas de esta gran madre y su mundo caótico.
Finalmente, el imaginario colectivo, que no es una taxonomía jungiana,

como tampoco lo es el concepto griego de arquetipo, se refiere a los diversos
cuerpos culturales de representaciones mitológicas que intentan resemantizar los
significados arquetípicos por medio de la simbología mitológica.
Nuestra línea argumentativa parte de la teoría de que aquellos sustratos

universales del inconsciente jungiano no cuentan con la autonomía necesaria
para trascender de lo inmanente universal al plano cultural; pues allí es donde
se empoderan colectivamente sus significados arquetípicos, como fundamentos
normativos de la colectividad.
Inicialmente, nos percatamos de que existe una coincidencia semántica entre

los significados arquetípicos y los símbolos universales de los diversos relatos
mitológicos que exponen una teogonía del mundo. De aquello se infiere una
posible relación, más que coincidental, entre los significados universales de los
arquetipos jungianos y los procesos colectivos que rodearon la adquisición de los
fundamentos arquetípicos, o modelos para la vida en sociedad.
No obstante, ni la historia ni el psicoanálisis dan razón objetiva de la naturaleza

de estos procesos; perplejos ante la trascendencia indiscutible de sus productos,
sólo los reconocen como posibles realidades factuales de la humanidad más
remota, que sería la prehistórica. Teniendo en cuenta este vacío filosófico, nos
propusimos investigar en otras disciplinas de las ciencias humanas con el propósito
de elucidar cuál fue el hito sociológico que le permitió al individuo de la especie
comprender los beneficios de la vida en sociedad, y asumir consecuentemente
una serie de modelos, o arquetipos, para regular la vida en comunidad. En
otras palabras, es necesario un puente sociológico entre la supuesta autonomía
significativa de los símbolos arquetípicos y su instrumentalización normativa para
el éxito de la colectividad.
Muchos pensamos que los significados de los símbolos mitológicos podrían

interpretarse como un cuerpo jerarquizado de moralejas asociadas a una serie
de adquisiciones sociológicas fundamentales. La luz de este puente, o coyuntura
misteriosa, que permitiría el primer tránsito de lo inmanente a su resignificación
con propósitos colectivos, permanece entonces en la comprensión de este gran
hito sociológico, en relación con los fenómenos anímicos que acompañaron su
emergencia.
Preferiblemente, buscamos aquel que le permitió al individuo prehistórico

reconocer, por primera vez, la utilidad colectiva de los significados arquetípicos.
Los destellos de esta luz imperecedera son tenues porque provienen de una época 139
remota, que excede el fuero particular de la mayoría de las ciencias humanas,
entre ellas, la historia, la sociología y la psicología.
Para tal fin, decidimos dilucidar nuestros argumentos, eligiendo un marco

cultural con un corpus mitológico, en cuya raíz fuera posible rastrear algún símbolo
coherente con la dimensión significativa de alguno de los principales arquetipos
jungianos. Sin embargo, todo este esfuerzo sería vano sin el reconocimiento, o
identificación previa, de aquel hito sociológico fundamental que pudiera obtener
su correlato significativo en algún símbolo arquetípico ubicado en la raíz del relato
mitológico.
Afortunadamente, nuestra investigación se encontró con aquel hito en El

origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, de Federico Engels. Según
su obra, la primera asociación humana organizada normativamente en función
de la colectividad fue la sociedad matriarcal primigenia. Su éxito se debió a su
conformación en torno al concepto de la consanguinidad por linaje materno.
Nos percatamos enseguida de que este gran hito fundamental de la humanidad
asociada, el de la matriarca como núcleo de la primera comunidad autorregulada
por el consenso, es coherente con el rango significativo del arquetipo jungiano
de la gran madre.
La representación conjunta de una deidad femenina como creadora y

ordenadora de todo lo existente es un aspecto universal significado por las
mitologías fundacionales de las culturas más antiguas. Véanse aquí los casos
de la Pacha Mama mesoamericana, la madre terrible Kali de la cultura hindú, o
la Gea contrapatriarcal de la Teogonía griega (Hesíodo, 2013), que seguiremos
implementando con propósitos ilustrativos. De hecho, este último aspecto fue
el que captó nuestra atención dentro de la obra de Engels. Su exposición de la
sociedad griega y su mitología cumple con el propósito de ilustrar la trascendencia
cultural de sus observaciones antropológicas.
Con esto quedaron definidos el hito sociológico fundamental que buscábamos,

y el marco cultural cuyo cuerpo mitológico resemantiza, en función de sus
fines colectivos, los significados del arquetipo de la gran madre. Partiendo de
esta estructura, que reclama un concurso interdisciplinario, se torna necesaria
la teorización de una simbiosis entre las diversas potencias anímicas y los hitos
sociológicos que sentaron las bases del concepto universal de humanidad.
Para este fin implementaremos un enfoque antropológico que permita

conciliar las teorías psicológicas de Freud y Jung con el propósito de explicar
la psicoidalidad de los arquetipos humanos desde una perspectiva sociológica.
Con ello esperamos establecer por qué el universo significativo del inconsciente
jungiano no podría ser en sí mismo ni sinónimo ni fuste de lo propiamente
colectivo. Aunque sus significados aparezcan en todas las culturas, este aspecto
no se puede concebir filosóficamente como una tendencia universal inspirada por
140
la inmanencia.
El enfoque antropológico: El trabajo de Engels y la identificación del
valor arquetípico que posibilitó la asociación humana
Diversas fuentes coinciden en afirmar que los pelasgos debieron ser el pueblo
más autóctono de Grecia. Al respecto, Indro Montanelli señala lo siguiente:
Gea, Urano, Cronos, los titanes, etc., formaban parte de la teogonía

terrestre de la primera población autóctona: la pelasga. Zeus era, en
cambio, un dios celeste que llegó a Grecia, como se diría ahora, ‘en la
punta de las bayonetas’ aqueas y dorias (2014, capítulo III, “Hesíodo”,
p. 60).
Este punto de partida permite explicar ciertos motivos sociológicos del
sincretismo patriarcal de Hesíodo y su teogonía mazculinizante del mundo.
Sin embargo, Friedrich Engels, en sus observaciones sobre El origen de la

familia, la propiedad privada y el Estado, sostiene que la posibilidad cultural de
la asociación humana no se originó con la aparición del patriarcado, sino con la
identificación colectiva del primer valor que posibilitó la vida en comunidad. Fue la
consanguinidad matriarcal la que determinó el valor de origen de toda posibilidad
asociativa posterior. Sus reglas de convivencia fueron instituidas universalmente
con representaciones religiosas dentro del imaginario de todos los pueblos
prehistóricos.
La configuración mitológica de estos significados proviene de los deberes

recíprocos autoinstituidos por la gens, siendo la tribu matriarcal su estructura; la
ley materna, su nomoi; y la matriarca, su núcleo. Por eso, en El origen de la familia,
la propiedad y el Estado, Engels afirma que estos valores asociativos primordiales
de la especie humana permearon el tránsito del animalismo a la humanidad, en
tres estadios universales consecutivos: el salvajismo, la barbarie y la civilización.
Dicha caracterización le permite a Engels rastrear una gens matrilineal en el

pasado de todo pueblo conocido. La consanguinidad asegura, por primera vez,
una serie de deberes recíprocos entre las tribus, las fratrías y los individuos de la
misma etnia. El derecho materno no debe observarse como una forma particular
de dominio, sino como garante universal de las relaciones comunitarias, y como
una precaución en contra de la tiranía del individuo más fuerte. Representa la
primera forma rudimentaria del consenso democrático, que privilegia lo colectivo
sobre lo particular, y que procede de la consanguinidad, primer valor asociativo y
universal identificado.
141
La propuesta de un enfoque psicológico integral y su correspondencia
interdisciplinaria con los hallazgos antropológicos
Algunos encasillan a la antropología en su objeto más básico, el estudio de

los aspectos físicos o rasgos étnicos de una sociedad. No obstante, su campo no
se limita a la descripción de las particularidades somáticas compartidas por los
individuos de una comunidad. De hecho, a la antropología también le interesan
las manifestaciones sociales y culturales de dichas asociaciones humanas; dado
que todos estos son aspectos simbióticos de la humanidad.
Por su parte, las potencias anímicas y universales descritas por la psicología,

sin duda, desempeñan un papel primordial dentro de los procesos sociales que
originan todas las manifestaciones culturales, incluidas las representaciones
simbólicas de los contenidos arquetípicos. Por tanto, no es descabellada la idea
de que el concurso de la teoría psicológica pueda verificar sociológicamente la
impronta colectiva de un hallazgo antropológico. La adquisición del concepto de
consanguinidad, por parte de la sociedad matriarcal primigenia, es un valor aún
vigente y fundamental para la cohesión social. Por ende, debería admitírsele como
fundamento arquetípico de la humanidad, cuya trascendencia podría valorarse
mejor sin los velos de la inmanencia religiosa.
La psicología es ineludible para comprendernos como origen y resultado de

nuestros procesos sociales. La psicología, la antropología y la sociología buscan
construir algún conocimiento de lo propiamente humano y, de esta manera,
comparten un mismo objeto de estudio. Pese a ello, muchos piensan que el
concepto de humanidad se puede abordar integralmente, y con pretensiones
universales, desde los objetos de una sola de estas ciencias, o desde una
perspectiva privilegiada por alguna una de ellas.
En principio, la filosofía se inclinó a descubrir lo que le atañe universalmente

a la humanidad. Recordemos a Platón y su teoría de las ideas, que sugiere una

inmanencia epistemológica del ser humano (Menón, o de la virtud), muy similar
a la inmanencia universal de los significados arquetípicos propuesta por Jung.
Por consiguiente, la idea popular de que las ciencias humanas deben mantener
sus campos particulares de estudio desligados entre sí, mientras buscan la
comprensión del mismo objeto, es nociva para la libertad del ejercicio filosófico.
Siendo la humanidad un concepto tan extenso que cobija a todos los individuos
de la especie, así como sus rasgos somáticos particulares, sus procesos anímicos
universales y sus diversas manifestaciones colectivas, nos negamos a aceptar esta
brecha dogmática como parámetro de todo estudio humanístico.
Es cierto que, dentro de su evolución, las comunidades humanas han sabido

erigirse por medio de expresiones culturales tan diversas entre ellas, como
los rasgos particulares de cada individuo o de cada etnia. Sin embargo, dicha
heteronomía genética de la humanidad es aparente, pues nos abriga a todos los
142
individuos desde mucho antes, según los hallazgos antropológicos. Al respecto,
no es del todo ilícito pensar, como los matemáticos, que todos los individuos
asociados en un conjunto comparten al menos un mismo criterio asociativo.
Por su parte, la comprensión de este criterio universal que conecta a todos los
individuos de la especie humana no puede obtenerse por el mero estudio de
nuestras particularidades ni en función de nuestras evidentes similitudes.
Es por ello que, a diferencia de las matemáticas, que pueden excluir del
conjunto de los números pares a los impares, las ciencias humanas deben
reconocer que todos los individuos pertenecemos irremediablemente a un gran
grupo, que no es un grupo, sino un universo autocontenido. Somos y hemos sido
tanto individuos como sujetos; en esencia homogéneos, como nos lo sugieren
la mitología y la antropología, pero circunstancialmente heterogéneos, según lo
consignado por la historia y la política.
Sin duda, la humanidad es un objeto de estudio interdisciplinario y, quizás por
sus misteriosos condimentos arquetípicos, ningún sujeto de la especie pudo ser
afirmado como tal, o despojado de manera perenne de su condición humana,
partiendo del estudio fragmentario de las ciencias humanas ni de ningún decreto
arbitrario producido por la política.
Más que un simple elemento, el concepto de humanidad implica al menos una

base universal arcaica. Es un valor genético, aún vigente, que nos vincula directamente
a todos los sujetos sociales, y que, en tiempos prehistóricos, posibilitó el paso del
individuo salvaje y disgregado a la comunidad. Este es el valor de la consanguinidad
matriarcal, pero, más allá de ser un factum antropológico, por ser un valor universal
que condiciona la vida de todo individuo posterior al matriarcado, necesariamente
debe conllevar una serie de significados anímicos con propiedad psicoide.
Hace un par de milenios, lapso equivalente a un parpadeo cósmico, la filosofía

occidental nació en Grecia, y abrió una vía para la comprensión integral del
hombre como centro y creador de su mundo. La filosofía resulta ser entonces
esa gran amalgama fundamental de la que se desprenden todos los campos
del conocimiento humano. Es natural que el ejercicio filosófico instigue la
reformulación de incógnitas ancestrales humanas, y quizás demasiado humanas
para los intereses particulares de las ciencias y sus motivaciones utilitaristas.
Reconciliación entre Jung y Freud
Sin duda, la idea popular de que la teoría psicoanalítica de Freud se desprende

por completo del pensamiento arquetípico de Jung después de 1933 es resultado
de heurismos académicos. Se nos ha hecho creer que las dos formas de concebir
el desarrollo de la vida anímica son además fundamentalmente irreconciliables.
No obstante, muchas de las teorías de Freud y de Jung relativas a la formación
del inconsciente son compartidas. Por consiguiente, podrían ser compatibles, en
tanto reconozcamos, como lo hace el padre del psicoanálisis, que estos sistemas 143
teóricos no son construcciones absolutamente concluidas, y que, en definitiva,
tampoco podrían ser legítimamente dogmatizadas.
En términos de la curiosidad filosófica, científica, y hasta moral, la reconciliación

propiamente argumentada de estos dos puntos de vista podría arrojarles una
nueva luz a los destellos provenientes de nuestros hitos sociológicos más
arcaicos. Lograríamos comprender, por ejemplo, que lo arquetípico demanda
la implementación de todo aquello proscrito por la religión del dominio para
mantener la verticalidad social de la que depende con un velo de dignidad.
La pugna que surge entre Freud y Jung, a partir de la publicación del yo y

el ello, no debería entenderse como la negación tajante y freudiana de lo
arquetípico como potencia central de la vida anímica. Ante esta disputa, y sus
coloridos enfados interpersonales, resulta interesante recordar que ambos son
los primeros en admitir la existencia de un estrato inconsciente de la psiquis, y
que el inconsciente particular jungiano podría no ser otro que el inconsciente del
individuo freudiano. De hecho, algunos académicos han llegado a concluir que
los significados arquetípicos del inconsciente colectivo podrían corresponderse
con la concepción freudiana del ideal del yo, o superyó (Carrera, 2017).
En realidad, lo que Jung le critica a Freud es su creencia en un inconsciente cuyos

contenidos se encuentren totalmente definidos por la experiencia consciente del
individuo. Ante ello, afirma que no todos los productos inconscientes provienen
de la experiencia de este último y, por ende, llega a diferenciar dos instancias
inconscientes: a la primera la denominó inconsciente particular y, a la segunda, de
forma provocadora, inconsciente colectivo. Tal vez Jung se exceda al separarlas y
diferenciarlas.
Al respecto, es interesante recordar que Freud no le cierra la puerta a la

influencia psíquica de lo ajeno a la experiencia individual:
Admitimos que la consciencia de la culpabilidad emanada de un acto

determinado ha persistido a través de milenios enteros, conservando
toda su eficacia en generaciones que nada podían saber ya de dicho
acto (…) Sin la hipótesis de un alma colectiva y de una continuidad de
la vida afectiva de los hombres que permita despreciar la interrupción
de los actos psíquicos individuales resultantes de la desaparición de la
existencia no podría existir la psicología de los pueblos. Si los procesos
psíquicos de una generación no prosiguieran desarrollándose en la
siguiente, cada una de ellas se vería obligada a comenzar desde un
principio el aprendizaje de la vida, lo cual excluiría toda posibilidad
de progreso en este terreno (Freud, Obras completas, CLIX, Tótem y
tabú, p. 1588).
Con esto Freud facilita, aunque no explícitamente, la probable interacción de

144
su motor anímico con significados inconscientes no manados de la experiencia
del individuo, y con la epistemología de los fundamentos sociológicos y culturales
de la humanidad. Es claro que esto pone en peligro la supuesta independencia
significativa del inconsciente colectivo jungiano. Ante esto, se debe reconocer que
tal vez a Freud le interesaba más indagar acerca de la gramática universal que
articula las instancias del espectro anímico que indagar sobre la trascendencia
semántica de sus contenidos.
Por su parte, pensamos que la fe de Jung, en la inmanencia universal del

símbolo arquetípico y sus significados, se apoya tan sólo en la especulación de
una propiedad psicoide del inconsciente colectivo, que afecta universalmente los
contenidos del inconsciente particular y sus expresiones conscientes. Esto es lo
que la concepción religiosa del mundo reconoce y representa como la inmanencia
incorruptible de lo divino dentro de las potencias psíquicas del individuo.
Jung afirma que los arquetipos y sus significados universales han existido
desde siempre en esta “alma colectiva”, reconocida metafóricamente por Freud, y
que su clara coincidencia con los productos de la cultura debería admitirse como
una tendencia de estos, causalmente desligada de los efectos producidos por tal
cúmulo de experiencias. En su lectura psicoanalítica de la humanidad, el hombre
es un animal sobre todo religioso y, dentro de su ejercicio terapéutico, sostiene
que el alma colectiva es el núcleo arquetípico de la vida anímica individual y sus
aflicciones.
No obstante, ni el alma ni su naturaleza anímica se han definido con

argumentos incontrovertibles y, si el psicoanálisis es una disciplina científica con
objetivos terapéuticos para el individuo, es más que posible que este concepto
del arquetipo como psicoide, propuesto por Jung, pueda provenir de su misma
perspectiva religiosa de la psiquis, o universo anímico, más que de su experiencia
clínica como psicoterapeuta. Poco antes de morir, justificó sus intuiciones con una
confesión sorprendente:
A diferencia de la mayoría de los hombres, mis tabiques son

transparentes. Esta es mi peculiaridad. En los demás, frecuentemente
son tan espesos que no ven nada tras ellos y, por eso, creen que allí no
hay nada. Yo percibo, en cierto modo, los procesos del inconsciente
y, por ello, tengo seguridad interna (Narbona, 2016, pp. 69-76).
Ante esta posible petición de verdad, revelada por el Jung agónico, juzgamos
pertinente una reformulación menos perspectivista y religiosa de la naturaleza
psicoidal de los significados arquetípicos.
En otras palabras, entendemos que, abrigados por una sinonimia arbitraria

entre lo inmanente y lo psicoide, los significados del arquetipo jungiano, como
los de la gran madre, habrían existido universalmente y desde siempre en la
mente de todo individuo, como correlatos de la epistemología social, y previos a
la aparición de la sociedad misma. Pese a ello, ya vimos cómo el reconocimiento 145
perenne y colectivo de los significados arquetípicos depende de las adquisiciones
fundamentales de la humanidad para sus propósitos asociativos, siendo este el
caso de la resignificación mitológica del valor de la consanguinidad matriarcal.
De acuerdo con lo anterior, pretendemos defender la evidente trascendentalidad

anímica de los significados arquetípicos, al proponerle un origen cultural y
previo a la experiencia particular del individuo posterior, lo cual se ajusta con los
parámetros psicoidales del inconsciente colectivo jungiano.
Para tal efecto, en primer lugar, estudiaremos el concepto Freudiano del

principio de realidad, su proyección en la construcción del yo, la naturaleza
particular de las impresiones que provoca en los individuos, y las manifestaciones
culturales que se originan bajo el efecto de su socialización. Entre ellas nos
interesan las representaciones del arquetipo de la gran madre, por su ubicación
fundamental en los diversos cuerpos mitológicos y por su relación con el primer
hito sociológico de la humanidad: la identificación de la consanguinidad por parte
de la sociedad matriarcal primigenia.
En segundo lugar, exploraremos el efecto detonante del principio de realidad

freudiano, sobre los contenidos inmanentes del inconsciente colectivo jungiano.
La identificación de la consanguinidad a título de valor colectivo trascendió
universalmente hacia el plano sociológico por medio de su simbolización. Por
consiguiente, la proyección trascendental de una valoración colectiva de la
realidad demanda la representación de sus significados arquetípicos.
Nos proponemos explicar la naturaleza significativa y trascendental de las

imágenes del inconsciente colectivo jungiano, apartándonos de su especulada
inmanencia religiosa. Sentimos que dicha inmanencia es una petición de verdad
que obvia la razón científica de los descubrimientos antropológicos, y que obstruye
el reconocimiento filosófico de aquello que hace de las imágenes arquetípicas
algo con potencial propiamente colectivo.
Con ello esperamos corroborar, dentro del ámbito de la psicología, los motivos
antropológicos y sociológicos de la primera representación del arquetipo de la
gran madre, defendiendo desde la cultura, y no desde la inmanencia, la propiedad
psicoidal de su impronta universal.
El principio de realidad freudiano y su proyección en el diseño de un

diagnóstico colectivo de la realidad
Es claro que ese algo que les confiere trascendencia colectiva a los símbolos
del inconsciente colectivo jungiano es la experiencia humana acumulada, o
episteme social del mundo, proyectada representativamente en beneficio de
las generaciones venideras. Esto es a lo que se refiere Freud en Tótem y tabú
146
cuando afirma: “Si los procesos psíquicos de una generación no continuaran
desarrollándose en la siguiente, cada una de ellas se vería obligada a comenzar
desde un principio el aprendizaje de la vida, lo cual excluiría toda posibilidad de
progreso en este terreno” (Obras completas, CLIX, Tótem y tabú, p. 1588).
Los significados universales del inconsciente, sobre los que Jung reafirma una
incontrovertible independencia anímica, podrían ser también objetos prácticos
del psicoanálisis freudiano. Las funciones psicológicas cognoscitivas se valen
inicialmente de los sentidos para la captación particular de los objetos del mundo.
Por el influjo del principio de realidad, estas impresiones particulares de la realidad
configuran una visión individual del mundo, en términos de placer y displacer.
Posteriormente, bajo el efecto de la motilidad libidinal, todas estas percepciones

del individuo freudiano se transforman en sensaciones, objeto necesario de un
proceso de socialización. Con este se pacta la represión consciente de algunas
pulsiones placenteras, en beneficio de la estabilidad colectiva. En el caso de la
sociedad matriarcal primigenia, la identificación del nexo consanguíneo significó la
adquisición del primer valor asociativo de la humanidad y, por tanto, la proscripción
del salvajismo del individuo más fuerte, aunada a la prescripción normativa de sus
acciones arbitrarias como vicios universales.
El Diccionario de psicología de Laplanche y Pontalis define el principio de

realidad así:
Uno de los dos principios que, según Freud, rigen el funcionamiento

mental. Forma un par con el principio del placer, al cual modifica:
en la medida en que logra imponerse como principio regulador, la
búsqueda de la satisfacción ya no se efectúa por los caminos más
cortos, sino mediante rodeos, y aplaza su resultado, en función de
las condiciones impuestas por el mundo exterior (2004, p. 299).
A juicio de Freud, la percepción continua de la realidad y sus cambios son el

fuero del principio de realidad, una de las potencias anímicas universales que Jung
restringe en lo que llama el inconsciente particular de Freud.
No obstante, los productos del principio de realidad no permanecen inertes

dentro de la psiquis particular del individuo. Por medio de la comunicación,
parámetro aristotélico de la humanidad (véase Política), el principio de realidad
muestra la capacidad de propiciar la configuración de un diagnóstico colectivo de
la realidad, y el de unos principios unificados para enfrentarla, en armonía con los
demás sujetos asociados. Entonces, los productos socializados de dicho principio
de realidad son la base del establecimiento cultural, soportan su evolución, e incitan
a la prescripción mitológica de los significados arquetípicos, de acuerdo con las
circunstancias sociológicas que detonan el reconocimiento de su utilidad colectiva.
Habíamos anunciado que la antropología consideró la consanguinidad como

el valor genético de toda posibilidad asociativa de la humanidad, y que podría 147
ser la madre rudimentaria de las formas del consenso democrático. Recordemos
que la tiranía del individuo más fuerte, que caracterizó el modus vivendi de los
periodos inferiores y medios del salvajismo, se centra en la satisfacción inmediata
e irrestricta de su carga libidinal. La complacencia irrestricta de estas pulsiones
que producen placer, como el homicidio arbitrario, el canibalismo, el incesto y
el deseo sexual promiscuo, se sostuvo con el displacer continuo de una mayoría
disgregada y sometida.
Con la identificación del vínculo consanguíneo por parte de la sociedad

matriarcal, esta gran masa de homínidos esparcidos durante milenios, y en
constante miedo o displacer, se encontró con el primer argumento colectivo para
emanciparse de la tiranía instintiva del más fuerte. Sin duda, comprendieron que
el malestar en la cultura era preferible al estado permanente de pánico existencial.
Engels afirma que con ello emerge triunfante la sociedad matriarcal primigenia.
El propósito fundamental de estas comunidades y sus formas protodemocráticas
fue la consecución de un bienestar concertado y sostenible para la totalidad de
sus individuos. Los autores de la ley matriarcal se comprometieron a luchar, al
unísono, en contra de todo individuo que buscara su bienestar personal por
medio de la fuerza, y a costa del displacer de los demás.
Podría decirse que fue la primera victoria de lo colectivo sobre la pulsión

individual; sin embargo, las pulsiones perversas del individuo más fuerte también
afectan al individuo más débil. La fuerza le concedía al primero la liberación
libidinal irrestricta, mientras que el segundo se veía obligado a convivir con el
displacer, producto de la represión consciente de dichos placeres prohibidos.
La ley consanguínea satisface, por primera vez, las necesidades colectivas

y universales de seguridad y pertenencia. Quizás también la tranquilidad es
un aspecto placentero que no tiene en cuenta lo visceral; pues, cuando nos
protege de los instintos animalísticos particulares, nos libera para aplicarnos a la

concreción de los placeres más altos, los del intelecto, y así, al perfeccionamiento
del concepto de humanidad.
Con las definiciones del principio de realidad anteriormente observadas

comprendemos que este principio freudiano regula y diferencia la satisfacción
de los impulsos del placer influido por unas condiciones impuestas desde el
mundo exterior. No quedan claros los motivos sociológicos de tal imposición, y
sólo se entiende que provienen del mundo exterior para todos los casos. Por ello,
deberíamos profundizar más en la forma como Freud explica los procedimientos
anímicos particulares que actúan en la configuración de un principio de realidad
individual, y su relación causal con los resultantes parámetros asociativos de una
colectividad específica.
Lo primero que Freud expresa al respecto en El malestar en la cultura es que no

148
se puede hablar de la constitución del principio de realidad sin abordar antes los
procesos constitutivos del yo; a diferencia de quienes afirman que el yo Freudiano
se debe tan sólo a lo impuesto desde el exterior, lo que sería como identificar al yo
exclusivamente con la masa sensorial. En este sentido, Freud afirma lo siguiente:
En condiciones normales nada nos parece tan seguro y establecido

como la sensación de nuestra mismidad, de nuestro propio yo. Este yo
se nos presenta como algo independiente unitario, bien demarcado
frente a todo lo demás. Sólo la investigación psicoanalítica, que, por
otra parte, aún tiene mucho que decirnos sobre la relación entre el
yo y el ello, nos ha enseñado que esa apariencia es engañosa; por
el contrario, el yo se continúa hacia dentro, sin límites precisos, con
una entidad psíquica inconsciente que denominamos ello, y a la cual
viene a servir como de fachada. Pero, por lo menos hacia el exterior,
el yo parece mantener sus límites claros y precisos (Obras completas.
CLIX. El malestar en la cultura. p. 2822).
Luego, el autor no solo descarta la posibilidad de que el yo repose exclusivamente

en lo externo; pues aduce que también está en contacto con las potencias anímicas
internas, entretanto “se continua hacia adentro sin límites precisos”. El yo freudiano
es un mediador y diferenciador de lo externo con lo propiamente interno y,
siendo un constructo del sujeto mismo, el yo no podría ejercer su mediación con
el mundo desde afuera del sujeto que lo construye, a menos que se le conciba,
contradictoriamente, como un no yo, o un deus ex machina religioso.
Freud explica que el proceso de la construcción del yo registra al comienzo el

tránsito del yo infantil al yo adulto. A diferencia del yo infantil, el yo adulto es, sin
duda, un sujeto conscientemente social:
Con ello comienza por oponérsele al yo un «objeto», en forma de

algo que se encuentra «afuera» y para cuya aparición ese requiere
una acción particular. Un segundo estímulo para que el yo se
desprenda de la masa sensorial, esto es, para la aceptación de un
«afuera», de un mundo exterior, lo dan las frecuentes, múltiples e
inevitables sensaciones de dolor y displacer que el aún omnipotente
principio del placer induce a abolir y a evitar (Obras completas. CLIX.
El malestar en la cultura. p. 2823).
Finalmente, observamos que Freud deja entreabierta la puerta de su

cuerpo doctrinario para sugerir que este proceso podría interpretarse como un
aprendizaje o, más bien, como una epistemología potencial del individuo hacia
la sociedad. Todo esto ocurre cuando el individuo entrona conscientemente
un diagnóstico colectivo de la realidad, que permite la abolición del individuo
egolátrico a su autorreconocimiento como sujeto social. Contrastando los
hallazgos antropológicos con lo obtenido hasta ahora por el enfoque psicológico,
notamos sinergia, más que coincidencia, entre los significados arquetípicos, la
psiquis particular y la trascendencia de los hitos sociológicos fundamentales. 149
Según lo argumentado, el principio de realidad no es del todo una facultad
circunscrita al fuero anímico del individuo, o inconsciente particular jungiano. Por
consiguiente, a causa del influjo particular del principio de realidad, las impresiones
arquetípicas del individuo se proyectan por encima de todos los diagnósticos
unilaterales de la realidad; dicho de otra manera, el efecto universal del principio
de realidad nos inclina hacia la valoración de sus impresiones, en función de los
intereses de la colectividad a la que pertenecemos.
Entonces, esta interpretación particular y circunstancial del mundo y su statu

quo es fuste de la asociación humana. La primera configuración colectiva del
principio de realidad observa un motivo sociológico y los eventos sociológicos
primordiales comportan a su vez coordenadas antropológicas precisas, en las
que los significados anímicos psicoidales asumen valor colectivo. Es lo que Freud
insinúa, entre líneas, como la inmanencia de la culpa arcaica en la psicología de
los pueblos.
Partiendo del cuerpo doctrinario freudiano, Marcuse plantea la relación del

principio de realidad con la institución consciente y colectiva de unos principios de
vida comunitaria, o arquetipos, en su obra Eros y civilización. Otavianni lo expresa
con mayor claridad:
Marcuse toma, pues, tal como se ha dicho, las iniciativas de Freud,

quien ha descrito la mutación del sistema valórico que subtiende
el logro de las metas que el hombre se fija previamente como ‘la
transformación del principio del placer en principio de realidad’, y
que descubrió ‘el desarrollo de la represión en la estructura pulsional
del individuo’, puesto que ‘el destino de la libertad y de la felicidad del
hombre se decide mediante la lucha de las pulsiones: literalmente,
una lucha por la vida o la muerte, en la cual participan soma y psiquis,
naturaleza y civilización’ (Eros y civilización de Herbert Marcuse, una
presentación de Gabriele Ottaviani).
Recapitulando un poco, la memoria epistemológica de los fundamentos

asociativos parte de la socialización de las impresiones particulares del mundo, y
observa la capacidad de proyectarse, psicoidalmente, por medio de la cultura y
su dimensión representativa. Estas potencias universales, contenidas en principio
por el individuo, contribuyen en la construcción de un diagnóstico colectivo de la
realidad.
Por la naturaleza comunicativa de la especie humana, a la acción individual

del principio de realidad se le debe reconocer un papel social del que manan,
consecuentemente, la cultura, sus principios para la acción colectiva, y los
diversos cuerpos imaginarios, o teogonías fundacionales que los celebran para
la posteridad.
150
Sobre lo que hace del inconsciente universal jungiano algo
verdaderamente colectivo
Según los aportes de Jung, los significados de estos cuerpos representativos

“coinciden” necesariamente con un modelo arquetípico de símbolos y significados
inmanentes, a los que denomina contenidos universales del inconsciente colectivo.
Es allí donde detectamos la universalidad significativa del valor fundamental
de la consanguinidad, que permite la primera construcción racional de los
principios asociativos del sujeto protocultural, quien se ve llamado a instituir
representativamente la superación sociológica del animalismo primigenio.
Tal vez Jung evade el correlato antropológico de sus hallazgos, porque intuye
en este la posibilidad de una relación causal entre los eventos sociológicos y
el reconocimiento universal de los significados arquetípicos que invaden su
inconsciente colectivo. Sentimos que el autor esquiva los interrogantes que surgen
a partir de este dilema filosófico, argumentando que la inmanencia de su universo
arquetípico es la verdadera fuente de su potencia psicoidal (Jung, 1970).
Comprendida así, aquella inmanencia sería la que condiciona la posibilidad

del reconocimiento universal de sus significados, y la universalidad palpada de
las adquisiciones fundamentales de la humanidad, como lo fue la identificación
de la consanguinidad. Es decir, los arquetipos no necesitarían de la experiencia
colectiva ni de sus procesos sociológicos para asumir una función colectiva ni para
justificar su trascendencia hacia los valores universales de la humanidad.
Partiendo de estas salvedades conceptuales, vamos a intentar redefinir y, a la

vez, defender la propiedad psicoide de las imágenes arquetípicas en función de
la facultad psíquica que permite su eventual reconocimiento y representación:
la construcción consciente y colectiva de un diagnóstico de la realidad, desde la
socialización de las impresiones particulares del mundo, producto del principio
de realidad.
De nuevo, se advierte que no deseamos desvirtuar los evidentes efectos

psicoides de los símbolos arquetípicos ni su centralidad dentro de las dinámicas del
motor anímico; previamente constatamos que esta tampoco fue la intención de
Freud. Lo que nosotros planteamos es que, aunque estas imágenes arquetípicas
puedan existir en clave jungiana, como precedentes significativos e inmanentes,
desligados de nuestra experiencia individual del mundo, fue por medio de una
experiencia arcaica y socializada de la realidad que nuestros ancestros más
remotos identificaron los parámetros básicos y universales para la construcción de
la cultura, y el modelo rudimentario del consenso.
Afortunadamente, para Jung y su instrumentalización psicorreligiosa del factum

antropológico matriarcal, los significados mitológicos de estas adquisiciones
humanas fundamentales habrían de coincidir, sin mayor explicación, con los
significados del arquetipo de la gran madre. 151
EI concepto de gran madre proviene de la historia de la religión y
abarca las más distintas configuraciones del tipo de una diosa madre.
En principio, no interesa a la psicología, pues la imagen de una gran
madre en esa forma raramente y en condiciones muy especiales
aparece en la experiencia práctica; por supuesto, ese símbolo es un
derivado del arquetipo de la madre. Por eso, si queremos intentar
una investigación del fondo de la imagen de la gran madre, debemos
tomar necesariamente como base de nuestro examen el arquetipo
de la madre, que es mucho más general (Jung, 1970, p.69).
Sin embargo, la identificación prehistórica de la consanguinidad matriarcal

como primer valor asociativo floreció por la experiencia práctica de la sociedad
matriarcal; un factum universal reafirmado por la antropología, del que proviene
la humanidad misma. Siendo así, esta adquisición no fue un evento aislado, pues
produjo un efecto psicoide y trascendental desligado de nuestra experiencia
individual.
Obviamente “sentimos” que el homicidio arbitrario, la violencia sexual, el incesto

y el canibalismo son tendencias contraproducentes y aberrantes; aunque nunca
hayamos asesinado a nuestros vecinos ni probado su carne para comprenderlo.
Tal vez en los tiempos previos al matriarcado, el principio de placer era sinónimo
del principio de acción, pero la sociedad matriarcal fue la que frenó la tiranía
instintiva de los individuos más fuertes, y la cultura prepolítica consignó este
triunfo en los mitos que estudiamos, siendo este el caso de Rea y la teogonía
terrestre de los pelasgos.
A Jung le discutiríamos que tal vez no llegó a precisar en qué consiste la

propiedad colectiva que le atribuye a su inconsciente arquetípico ni a diferenciarla
de lo que se entiende como algo meramente universal:
He elegido la expresión “colectivo” porque este inconsciente no es

de naturaleza individual, sino universal, es decir, en contraste con
la psique individual tiene contenidos y modos de comportamiento
que son, cum grano salis, los mismos en todas partes y en todos los
individuos (Jung, 1970, p.10).
Teniendo en cuenta nuevamente esta cita, nos queda la sensación de que el

autor se toma una libertad semántica al equipar lo universal con lo colectivo.
Todas las instancias anímicas propias del ser humano, como podría
describirse el sitio inconsciente de los significados arquetípicos, son, sin duda,
constituyentes universales de la psiquis humana; pero lo universal no es sinónimo
de lo propiamente colectivo, como lo afirma Jung en la cita previa. De llegar
a aceptarse, sin reparos, la especulada existencia inmanente de los significados
arquetípicos, definitivamente esta sería algo universal, o propio de todo individuo
152
perteneciente a la especie humana.
Pese a ello, una facultad innata no es, en sí misma, una producción colectiva,
sin que la colectividad reconozca su carácter de útil. Por lo tanto, los significados
del inconsciente colectivo de Jung no podrían admitirse, en sí mismos, como algo
colectivo, por el simple hecho de representar un rasgo universal de la especie.
En otras palabras, y llevando este discurso hacia lo genérico, dentro del grupo
de las propiedades innatas y universales de la condición humana podríamos
agrupar al inconsciente colectivo de Jung con la facultad de razonar, y con la
habilidad de caminar erguidos. La falange griega, por ejemplo, caminaba erguida
como todos los demás seres humanos, pero en formación, y persiguiendo un
objetivo establecido racionalmente por la colectividad.
Si nos atenemos a la definición del inconsciente colectivo de Jung, es claro
que una facultad innata del ser humano sería universal. Sin embargo, notamos
que lo innato no es per se algo propiamente colectivo o mástil de la colectividad.
Comprenderemos entonces que, en sí mismos, y sin el influjo de la psiquis
individual freudiana, los contenidos arquetípicos no podrían trascender hacia
la consciencia del individuo ni del fuero anímico individual a la fundamentación
sociológica de la colectividad.
En otras palabras, siendo la instancia consciente de la psiquis particular

freudiana una especie de aduana, que filtra todos los contenidos inconscientes y
los pone a disposición de la consciencia individual, sería lícito afirmar que toda
instancia universal del inconsciente, como lo es aquella que contiene los significados
arquetípicos, depende de la instancia consciente para transitar de lo inmanente a
la fundamentación de un modelo sociológico, o arquetipo colectivo. Luego, los
significados arquetípicos no parecen exhibir la autonomía anímica necesaria para
concretar, por sí mismos, su paso de lo universal a lo propiamente colectivo.
Conclusiones
Tal como ocurre con la facultad universal de pensar, o con la facultad de caminar
erguidos, los supuestos contenidos arquetípicos, en sí mismos, no ofrecen una
explicación satisfactoria de la coyuntura genética que nos hace a todos partícipes
de la humanidad. De hecho, este último concepto adquiere sentido colectivo en
los escenarios de la experiencia comunitaria, no antes. Luego, existe una diferencia
importante entre la propiedad psicoide y universal especulada en los arquetipos
jungianos y el valor colectivo que asumen desde el momento cultural que reclama
la institución simbólica de sus significados.
La identificación primigenia del concepto arquetípico de la consanguinidad

por parte de la sociedad matriarcal significa en sí misma un valor arquetípico o
modelo universal para la cultura. Gracias a la consecución de este primer gran
hito sociológico de la humanidad, los contenidos universales del inconsciente
arquetípico dan el primer paso decisivo de lo meramente universal hacia lo 153
propiamente colectivo, y fundamentan la posibilidad asociativa de la especie.
Estos pilares de la humanidad se encuentran interiorizados en nuestra psiquis,
como sujetos culturales posteriores, sin que los hayamos derivado de nuestra
propia experiencia individual.
Aunque la propiedad psicoidal del inconsciente colectivo exista o no, tal como
Jung la postula, el significado autónomo de sus “protovalores colectivos” se vería
sujeto a transitar de lo meramente universal a lo colectivo, por mediación de la
consciencia, que posibilita la valoración comunitaria del significado arquetípico.
La estética representativa, que refuerza a ultranza la utilidad sociológica de los
significados arquetípicos, produce relatos elevados del universo; los primeros
reconocidos fueron los mitos teogónicos.
Si se revisa lo que hemos expuesto de la teoría freudiana, se notará que, además

de concederle una posible proyección epistemológica al diagnóstico colectivo
del principio de realidad, o psicología de los pueblos, lo que Freud reprueba
en la construcción del inconsciente jungiano es la aparente autonomía psicoide
que aquel le confiere, al desligarlo de las circunstancias fácticas que rodean su
apropiación cultural. Estas inconsistencias en torno a lo religioso son las que el
padre del psicoanálisis no admite como parámetros genéticos de la cultura, y que
tampoco obtienen su aval para el oficio psicoterapéutico.
Hemos intentado ofrecer dicha explicación genética, exponiendo una

simbiosis entre las adquisiciones primordiales de la sociedad humana, descritas
por la antropología, y los consecuentes procesos anímicos que hacen del
individuo freudiano un sujeto con valores colectivos. Ante ello, vislumbramos que,
en su Teoría del psicoanálisis, Jung también deja una puerta entreabierta para
teorizar que los significados innatos de las imágenes arquetípicas no asumen valor
colectivo ni fuero psicoidal antes de la circunstancia sociológica que contribuye a
su reconocimiento colectivo. En este texto, afirma que el hombre no nace como
una tabula rasa; lo describe como una continuidad entre generaciones y advierte
que, de cierta forma, somos parte de una gran alma única, de un hombre único
e inmenso.
La potencia del “alma” que fija la continuación cultural de las adquisiciones

sociológicas fundamentales es la consciencia, no la inmanencia inerte del
inconsciente colectivo. A diferencia de las visiones oníricas, que tienden hacia
la satisfacción irrestricta y subjetiva del principio de placer de un individuo, las
representaciones conscientes de los significados arquetípicos han observado
siempre un propósito sociológico y objetivo, siendo la experiencia colectiva su
motor psicoidal.
De ser inmanentes los contenidos del inconsciente colectivo de Jung, estos

siempre han tendido, a lo sumo, hacia la posibilidad de su valoración colectiva. Es
allí en donde la inercia de lo innato universal se transforma en un vector dinámico
154
de lo verdaderamente colectivo.
Para el ámbito sociológico, el universo de contenidos inmanentes descrito
por Jung no puede ser por sí mismo sinónimo de lo colectivo y, de hecho, la
institución cultural de lo colectivo depende de la resignificación comunitaria
de esas impresiones anímicas. El paso de lo universal inmanente hacia lo
propiamente colectivo no puede obtenerse invirtiendo el proceso. Entonces,
entre la inmanencia universal y el reconocimiento de sus significados colectivos
por parte de la sociedad, existe una causalidad sociológica, no una coincidencia
espiritual.
Puede que todas las facultades inmanentes de la especie humana sean

universales; pero lo universal no se puede autoafirmar como algo colectivo
desligado del consenso comunitario. Por ende, lo inmanente universal, aunque
posea un significado colectivo, no debería admitirse ni en potencia ni desprendido
de la causalidad sociológica, como fuste de las adquisiciones primordiales de la
humanidad. Los significados arquetípicos afirmados por Jung son moralejas sin
historia; no dan razón de los procesos humanos que propiciaron su reconocimiento
colectivo. Aquellos reclamaron la instrumentalización consciente y socializada
de los significados arquetípicos, de acuerdo con eventos sociológicos precisos
evidenciados en parte por la antropología.
Estas adquisiciones fundamentales de la humanidad apuntaron hacia una

meta práctica y objetiva. Por lo tanto, lo propiamente colectivo del inconsciente
arquetípico jungiano, esto es, la trascendentalidad universal de sus significados,
no puede prescindir de los decretos de la colectividad ni justificar por completo su
impronta psicoidal desde el argumento de la inmanencia. Tal vez una denominación
sociológica más acertada del inconsciente jungiano podría ser la de “inconsciente
arquetípico universal” o la de “inconsciente protocolectivo”.
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156
Pensando la democracia griega con
Castoriadis y Loraux
Eduardo Geovo Almanza71
Introducción
Desde el punto de vista histórico, se puede señalar que la democracia griega,

especialmente la ateniense, ha sido objeto de diversas lecturas. Tal vez dicha
fascinación ha obedecido al interés por comprender las significaciones sociales,
jurídicas, políticas y filosóficas de la democracia, que transformó de manera radical
las instituciones atenienses. Para la polis ateniense, dicho giro estriba en que, en
Pensando la democracia griega con Castoriadis y Loraux / Eduardo Geovo Almanza

adelante, ya no sería cuestión de intentar saber de quién se desciende, real o
ficticiamente, sino que, desde el momento en que se nace ateniense, se tiene el
derecho de participar del poder en la ciudad, de ser miembro de la asamblea del
pueblo.
A esto se suma otra firme idea: en las comunidades políticas, el gobierno

debería estar en manos de personas corrientes (ciudadanos adultos y libres), y
no de expertos o personalidades extraordinarias. Lo anterior bajo el supuesto
de que la política no se basa en la episteme, sino en la doxa. Aristóteles tiene
razón cuando sostiene que, en cuestiones ético-políticas, no se debe proceder
con la misma manera de argumentar en la ciencia; puesto que no hay moral ni
política que sea científica. Como proceso histórico y proyecto de autonomía, la
democracia permitió a los ciudadanos de Atenas gobernarse a sí mismos durante
siglos, en un régimen de democracia directa.
71 Realiza estudios de doctorado en la Universidad Nacional de Educación a Distancia -UNED-. Máster

en Filosofía Teórica y Práctica de la Universidad Nacional de Educación a Distancia -UNED-. Filósofo
de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro del Grupo de Investigación en Filosofía y Teoría
Jurídica Contemporánea de la Universidad Libre, inscrito en COLCIENCIAS. Profesor de la Facultad de
Filosofía de la Universidad Libre, donde ha impartido cursos y seminarios sobre filosofía antigua y teoría
política. Ha publicado varios artículos en revistas indexadas, relacionados con problemas de la filosofía
antigua, como resultado de investigaciones. Publicó un artículo en el libro En torno a Platón, editado
por la Universidad Libre. Sus principales áreas de investigación son la teoría política antigua, la filosofía
helenística, la tragedia griega y la política, Derrida y la filosofía griega. 157
Finley señala un aspecto histórico del término que considero importante. Si
bien el uso del vocablo «democracia» implicaba en Grecia, para unos autores, la
aprobación de la sociedad o institución descrita y, para otros, denotaba condena,
posteriormente, dicho vocablo desapareció del léxico acostumbrado hasta el siglo
XVIII, en el que reapareció con sentido de menosprecio. Este autor menciona una
carta personal escrita por Wordsworth en 1774, donde afirma: «Yo pertenezco a esa
odiosa clase de hombres llamados demócratas»; lo que estaba afirmando era un
desafío y no una jocosa sátira. Lo anterior con el fin de resaltar que no es evidente
la razón por la que, en la contemporaneidad, tendríamos que encontrarnos con
esa cuasiunanimidad acerca de las virtudes de la democracia, cuando, durante
la mayor parte de la historia, ha ocurrido precisamente lo contrario (1980: 16-18).
Retomando lo que plantea Finley sobre la democracia griega, que se mueve

entre aprobación/condena; resultaría bastante unilateral si solo la vemos de esta
manera, porque, a lo anterior, habría que añadirle la historia de las ideas, que
también es la historia de las instituciones, de la sociedad misma.
En esta conferencia se aborda una problemática específica de la democracia

griega. Para ello, no me baso en textos antiguos, sino en lo planteado por Loraux
y Castoriadis, dos especialistas contemporáneos de la cultura y la filosofía griega
antigua. En cuanto a lo expositivo, la primera parte estará dedicada a presentar
el problema formulado por Loraux, acerca de la ausencia de una justificación y
fundamentación racional democrática de la democracia y, en la segunda parte,
se analizará la respuesta de Castoriadis, quien sostiene que dicho fundamento no
habría que buscarlo en las teorías dadas, sino en las instituciones y en la práctica
de la democracia.
Aquí surge una pregunta: ¿la democracia, como imaginario social instituido,
requiere para su fundamentación de una teoría? Frente a lo anterior, sostengo
como tesis que considero acertada la lectura de Castoriadis, ya que, si bien no
se dio ningún intento de sistematización teórica con miras a defender el régimen

democrático, en la creación de la democracia como autonomía, autoinstitución
y autolimitación encontramos unas instituciones y prácticas que posibilitaron
que una colectividad pudiera explícitamente autogobernarse. Pues, así como
un filósofo no acepta ningún límite externo a su pensamiento, del mismo modo
la democracia no reconoce límites externos a su poder instituyente, sus únicos
límites resultan de su autolimitación.
Loraux: ausencia de una fundamentación racional de la democracia
En el libro La invención de Atenas, específicamente en el capítulo IV titulado «Su

nombre… es una democracia» (2012: 177-225), se encuentran los argumentos en
los que se señala como problema central de la democracia ateniense lo siguiente:
no existe o prevalece ningún texto que exponga en Atenas una teoría democrática
158
de la democracia. Con esto no se alude a la cuestión de que la mayoría de los
intelectuales que reflexionaron sobre dicho régimen no participaron de ningún
modo de manera directa en los asuntos de la ciudad, siendo calificados por
Pericles de inútiles, sino que su indagación se orienta a determinar si podemos
encontrar en los diversos registros de la época una manera democrática de hablar
de la democracia.
En este sentido, el autor analiza los epitaphios o relatos de la oración fúnebre,

en la medida en que son instrumentos invaluables que presentan un elogio
ordenado del régimen que prevalece en su momento. Su conclusión es que estos
sacan a la luz una inevitable contradicción: discursos en los que se había creído
reconocer una práctica propia de la democracia presentan rasgos aristocráticos,
ya sea a través de las representaciones que los tejen o del lenguaje empleado;
problema que, en sus propias palabras, es «esencial», dado que esos relatos
de la oración fúnebre se caracterizan por ser discursos que enaltecen rasgos
aristocráticos y no democráticos (2012: 181).
Si bien es cierto que, en el marco de la evolución de las representaciones

atenienses de la democracia, los problemas no son los mismos en los tiempos de
Efialtes y en la época de Cleón, y menos aún en el siglo de Lisias y de Demóstenes,
nos centraremos en dos maneras de representar la democracia que no son
propiamente democráticas: la primera es el discurso pronunciado por Pericles, en
el que asigna, como principio fundamental de la democracia, la areté (2012: 186).

Esto no significa que no encontremos rasgos democráticos; por el contrario,
el texto evoca la libertad en su doble forma, tanto pública como privada, libertad
que todos reconocen como la base misma del régimen, el respeto a las leyes,
asimilado al temor racional y, posteriormente, nos recuerda la obediencia a los
magistrados, así como la evocación de la apertura de la ciudad, caracterizada
como plena publicidad, dada a las manifestaciones más importantes de la vida
social. Después de afirmar que una misma persona puede ocuparse de sus asuntos
y, a la vez, de los asuntos de la polis, Pericles termina por asimilar el rechazo de
participar en la vida pública a una especie de parasitismo político, puesto que es
un imperativo categórico que todos participen en los asuntos de la ciudad.
Pese a ello, en dicho discurso, encontramos que Pericles no expone de modo

exhaustivo la constitución democrática. En primer lugar, no se refiere al gobierno
del pueblo, sino que se refiere al gobierno para el pueblo, y el demos aparece allí
como un beneficiario del régimen más que como pueblo soberano. En segundo
lugar, no habla de dos instancias fundamentales de la democracia como el
sistema del sorteo y la rotación de los cargos, sino que hace énfasis en los méritos,
que designan, por lo común, a una fracción de la sociedad. Aquí la areté que
privilegia no es la del linaje o la fortuna propia de los regímenes oligárquicos, sino
la existencia de una jerarquía de prestigio dentro de la ciudad (2012: 194).
Platón resalta esta caracterización de Pericles, cuando critica la democracia

a través del propio elogio de esta; en el diálogo Menéxeno transforma areté en 159
aristokratía con el fin de mostrar que el papel de la multitud se limita esencialmente
a la aprobación. «Unos lo llaman gobierno del pueblo, otros le dan otro nombre,
según les place, pero es, en realidad, un gobierno de selección con la aprobación
de la mayoría. Porque reyes siempre tenemos; unas veces lo son por el linaje, otras
veces por elección» (Menéx, 238d-e); en otras palabras, de forma intencional,
reduce la democracia al poder que corresponde a la mayoría por la proclamación
de los mejores como dirigentes.
El segundo análisis de Loraux se centra en el discurso del sofista Protágoras,

quien defiende abiertamente la democracia ateniense. En el diálogo Protágoras,
ante la afirmación de que enseña el «arte de la política», Sócrates se apresura a
establecer su creencia de que tal cosa no es enseñable (319b). A continuación,
desarrolla y fundamenta esta tesis con cierto detalle (319a-320c), tras lo cual
responde Protágoras con el célebre mito seguido del discurso razonado.
En respuesta a las objeciones socráticas, Protágoras expone el mito de

Prometeo, que hace de la democracia una constitución intemporal, cuyo origen
es de índole mítica: un don dado por Zeus, la virtud política, como algo común
a todos los ciudadanos, con la cual se alcanza propiamente la plenitud humana
(Prot. 322c). En este sentido, cabe anotar que la tesis que constituye el fundamento
teórico de la democracia ateniense consiste en que todo individuo participa de la
virtud política, que no es otra cosa que la capacidad para la justicia.
Sería esta capacidad lo que Protágoras considera rasgo definitorio del

antrophos y condición necesaria para el mantenimiento de la ciudad. Este sería
el sentido de la ley establecida por Zeus de eliminar al incapaz de participar en la
justicia y el pudor. Igualmente, tras el mito, el sofista estima que el no participar
de la justicia implica dejar de ser hombre. Esta capacidad es el resultado de la
historia del desarrollo humano; la necesidad ha empujado a los hombres, en
primer lugar, a buscar «la forma de reunirse y salvarse construyendo ciudades»
(322b) para hacer frente al acoso de las fieras y, en segundo lugar, a establecer
unas normas para el entendimiento entre la colectividad. Incluso esta capacidad
política la establecen los hombres inducidos por la necesidad y guiados por la
experiencia; ya que los primeros intentos fracasan. Así pues, se puede suponer
que estas nociones constituían la base de la teoría protagórica sobre la justicia y
la política.
El problema que ve Loraux en la teoría protagórica no radica en que utiliza

nociones aristocráticas para definir y caracterizar la democracia, sino en que
relega su fundación a la época del mito; es decir, se basa en un mito para justificar
la democracia, adquisición histórica y marco del discurso que debería extraer sus
letras únicamente del presente, y no del pasado, y menos de un pasado bastante
indeterminado.
160
Castoriadis: la democracia griega como autonomía, autolimitación y
autoinstitución
Castoriadis, en la indagación acerca de las diferentes significaciones imaginarias

sociales creadas y encarnadas en las instituciones, introduce una distinción capital
entre sociedades heterónomas, en las que el nómos, esto es, la ley o institución
es dada por otro; es decir, la creación de esta institución se imputa a una instancia
extrasocial y a sociedades en las que comienza a emerger el proyecto de
autonomía.
Ahora bien, para Castoriadis, hay dos casos en que se presenta una ruptura
acerca de las significaciones dadas en las sociedades heterónomas. Estos dos
casos son, por una parte, la Grecia antigua, que va del siglo VII al V, y, por otra
parte, la Europa occidental a partir del Renacimiento, en las que se instaura la
democracia y la filosofía (1998b: 159; 2006: 25). Lo importante para Castoriadis
es que, en ambos casos, asistimos al reconocimiento incipiente de que la fuente
de la ley es la sociedad misma, somos nosotros quienes establecemos nuestras
propias leyes, por lo que se abre la posibilidad de discutir y cuestionar la institución
existente de la sociedad. Esto significa que una sociedad es autónoma cuando no
solo sabe que es ella la que hace las leyes, sino que, además, es capaz de ponerlas
explícitamente en cuestión (1998a: 244).
Si bien es cierto que no podemos afirmar que hasta ahora haya habido una

sociedad autónoma, en el sentido pleno del término, lo que sí se puede decir
es que el proyecto de autonomía social e individual surge en la Grecia antigua,
con la creación de la democracia, que no se toma como modelo, sino como
autoinstitución de la colectividad por la colectividad, y autoinstitución en tanto
movimiento. Como bien lo señala Castoriadis, «estamos ante una creación social
histórica orientada de determinada manera, que empuja a una colectividad a
realizar la igualdad, a interrogarse sobre el sentido de la ley o la justicia, sobre la
legitimidad del uso de la fuerza, etc.» (2012: 230).
Lo importante no es tanto que se conciba como imperio de la ley, libertad

de los ciudadanos o igualdad; lo esencial viene a ser el cuestionamiento de la
ley heredada. Tenemos aquí el primer momento de una autonomía social, en el
sentido de que la sociedad recusa su propia institución, y esa puesta en entredicho
de su propia ley, así como la transformación de esta, se hacen de manera explícita,
en función de una actividad política pública, en y por el logos, la discusión, el
conflicto de opiniones, y no simplemente como violencia ciega (2012: 51-52).
En respuesta a la problemática planteada por Loraux, sobre la ausencia de una

teoría democrática de la democracia, Castoriadis sostendrá que, para comprender
el espíritu de la democracia, dicho fundamento se encuentra en el proyecto de
autonomía social e individual y en la realidad de las instituciones. Estas últimas no
surgen de la nada ni de una tradición heredada ni mediante la formulación teórica
de un individuo, sino que emergen, producto del debate y la deliberación dada 161
en una colectividad específica, cuyo trasfondo es que desaparecen las limitaciones
de los derechos políticos ligadas a la posición económica. Esta creación política
se lleva a cabo en Grecia, paralela a la del ciudadano, y en relación con ella;
significación imaginaria al mismo tiempo que noción político-jurídica (2012: 79).
Dado que la democracia ateniense, por ser la más conocida y documentada,

creó unas instituciones particulares, a continuación, se señalarán, en primer lugar,
algunos elementos que caracterizan el ejercicio de autonomía y autoinstitución
democrática de la polis ateniense y, en segundo lugar, las formas creadas de
autolimitación. Esto no significa que todas las instituciones sean creaciones nuevas,
sino que se reconocen o rechazan luego del cuestionamiento de la colectividad.
Es necesario tener en cuenta que el poder de la colectividad ateniense se

otorgaba a los ciudadanos varones adultos y libres, definidos, en principio,
por la participación de todos, concretamente a través de las disposiciones
constitucionales. La ekklesía, la asamblea del pueblo, era una de las instituciones
más importantes, se encargaba de votar las leyes y en ella participan todos los
ciudadanos. En la ekklesía, todos tenían la libertad de hablar y proponer esta o
aquella decisión.
También encontramos la boulé, consejo formado por quinientos ciudadanos

elegidos por sorteo, que tenía un papel de filtro con respecto a la asamblea,
y que consistía en fijar el orden del día de esta y someter a un primer examen
las propuestas de la ley emanadas de ella. Luego de la ekklesía y la boulé se
hallaban los tribunales, cuyos miembros se elegían por sorteo, con un sistema
muy elaborado, del que no tenemos aquí la oportunidad de profundizar; así
mismo, encontramos unas cuantas magistraturas fijas.
Existían, igualmente, funciones que podríamos calificar de puestos de expertos,

para los cuales se designaba a los magistrados, por medio de elecciones. El más
importante es el de estratega, es decir, jefe de guerra; había diez y la elección

estaba abierta a todos. En estos puestos electivos, los titulares, de hecho, eran
revocables, porque la ekklesía podía destituir funcionarios, e incluso acusarlos y
condenarlos en el ejercicio mismo de sus tareas.
No obstante, la participación de los ciudadanos en el poder no solo estaba

asegurada por esas instituciones formales, y no se la veía como algo abstracto, sino
que las instituciones formales e informales de la ciudad la promovían de manera
activa, pero sin caer en la coerción. Lo hacían, ante todo, en pro de la igualdad
del derecho a la palabra -isegoría-, considerada un atributo de la democracia y
garantizada por la Ley; así como a través de la obligación de decir francamente
lo que se piensa acerca de los asuntos públicos, hablar franco -parrhesía- que,
obviamente, la Ley no garantiza, pero que se da por sentado en todos.
Existe otra institución ateniense bastante antigua, la de la atimía, el deshonor,

162
la privación de los derechos cívicos. Solón, cuenta Aristóteles, decidió aplicarla
a aquellos que, cuando la ciudad estaba dividida por un conflicto, no tomaban
partido: el oportunista que esperaba hasta ver de qué lado soplaba el viento
hacía mal cálculo y corría el riesgo de perder sus derechos cívicos.
A ello se agregaron, a partir del siglo V, medidas concretas para compensar

la desventaja de las clases más pobres en lo que respecta a la participación en
la vida política: los salarios dicástico y, en el siglo IV, eclesiástico, cabe decir, una
indemnización diaria percibida por los ciudadanos para participar en un tribunal
o en la ekklesía. Hay que tener en cuenta que, durante ese tiempo, el campesino
pobre abandonaba su campo y el artesano perdía el salario de la jornada.
En cuanto al sorteo de las magistraturas, sucede lo mismo con la función de

epistates ton prytáneon, que podríamos traducir por «presidente de la República».
Cada mes se sorteaban 30 miembros de una de las diez tribus, que serían
los pritanos, y cada día se elegía por sorteo a uno de ellos para desempeñar
su epistates, su jefatura. Durante 24 horas, este llevaba el sello de la ciudad y
personificaba a la polis. Cualquier ateniense podía ser designado para ese cargo
(2012: 99-102).
Si se considera el conjunto de las magistraturas, con la boulé y los jurados,

se ha calculado que cada ciudadano de Atenas debía ejercer por sorteo al
menos dos veces en la vida una función pública. Desde luego, el ejercicio de esas
funciones públicas enriquecía tanto los conocimientos como las competencias

para la participación en las discusiones de la ekklesía y, recíprocamente, porque
esa participación constituía un aprendizaje para el ejercicio de las magistraturas.
Esto significa que la polis y las instituciones tenían como función primordial la
educación cívica o política.
Sintetizando lo anterior, se describen instituciones que permiten comprender

mejor el funcionamiento de la democracia directa; entiendo por ello la ausencia
de toda distinción/oposición entre pueblo y representantes, pueblo y expertos,
pueblo y Estado. La democracia griega no es representativa; es decir, la idea de
que el poder soberano no puede ser jamás ejercido por este, como tal, y debe
pasar por la medición de sus representantes, es desconocida por completo. A lo
anterior se suma que la democracia griega no se basa en el principio electivo,
y el sorteo o la rotación de los cargos se consideran como las instituciones
democráticas por excelencia.
Así pues, no hay representantes en la democracia antigua. Existen, claro está,

jefes, individuos eminentes. Esto no conlleva ningún riesgo para la democracia,
porque la cuestión no radica en la existencia de líderes, sino en la capacidad de la
colectividad de mantenerlos bajo su control o de entablar con ellos una relación
que les impida confiscar el poder. En principio, es eso lo que pasa en Atenas, por
cuanto en ella las disposiciones institucionales excluyen toda posición de poder
permanente de un individuo, dado que hay rotación de cargos, elección anual de
estrategas. 163
Luego de esto, vale la pena señalar una disposición que tendía a limitar la
intensidad del antagonismo y el conflicto político en la ciudad: el ostracismo
(la palabra viene de óstrakon, el tiesto de cerámica sobre el cual se inscribe
un nombre durante la votación). Esta disposición le permitía a la asamblea,
en ciertas condiciones, condenar a un exilio de diez años a un ciudadano, sin
que este perdiera, sin embargo, sus derechos cívicos o sus bienes; la medida
no se consideraba deshonrosa para el afectado. Esta última debía respetar
algunas formas y la decisión tenía que contar con el apoyo de, al menos, seis mil
ciudadanos, dejando claro que no se trataba de una medida que pudiera tomarse
por capricho.
El segundo aspecto de gran importancia para la autoinstitución de la democracia

es el de los límites de dicha autonomía. En una sociedad heterónoma, la cuestión
de la autolimitación no es pertinente; se debe hacer lo que los ancestros han
dicho que debe hacerse, lo que los dioses o dios ha decretado, lo que dicta
la naturaleza, lo que la razón permite deducir, lo que imponen las leyes de la
historia. No obstante, desde el momento en que la colectividad política rechaza
lo heredado o se aleja de ello, surge la cuestión de la autolimitación. Advertirán
que su principio es el control del pueblo por sí mismo.
Se llama graphé paranomon a la acusación de ilegalidad; su carácter extraño es

que acusa al nomos de ser paranomos, a la ley, de ser ilegal; se reúne un tribunal
que delibera y, si condena la ley, a pesar de haber sido votada por la ekklesía, es
anulada de inmediato. Es necesario pensar dos veces antes de proponer un texto
que no busque más que favorecer entusiasmos pasajeros o solo se apoye en una
mayoría muy débil, porque, además de la anulación de la ley, se corre el riesgo de
sufrir una gravosa multa, e incluso, en casos extremos, la pena de muerte.
Otra institución que permite el autocontrol popular es la acusación por engaño

al pueblo, que es también una acción legal. Se aplicará si, para incitar al demos
a votar una medida, se presentan informaciones falaces: los responsables deben

comparecer entonces ante los tribunales.
Pero la institución más importante es la tragedia. Si bien no se trata de reducir

la tragedia a una función política, es indiscutible que en ella existe una dimensión
política que debe buscarse en sus fundamentos ontológicos y en el papel que
desempeña en las instituciones de autolimitación de la democracia.
Esta institución le recuerda constantemente al demos la necesidad de

autolimitación; ya que, a través de las representaciones trágicas, el pueblo
ateniense se ve reflejado en la nueva situación social y política en la que está
inmerso, a modo de espejo poético de la vida en la ciudad. Sin embargo, es
un espejo roto -metáfora utilizada por Vidal-Naquet- de una realidad donde
encontramos sujetos que viven sus propias contradicciones existenciales, con las
cuales, y desde las cuales, experimentan su relación con la sociedad, es decir, su
164
condición política; en la medida en que no tiene como objeto plantear soluciones a
los problemas tratados de manera profunda: la lucha contra un destino inexorable
que determina la vida de los mortales.
Asimismo, esta lucha representará el conflicto que se abre entre el hombre,

el poder, la vida social, las pasiones y los dioses. Si no fuera así, se perdería lo
esencial de la tragedia ateniense, como acertadamente lo señala Vidal-Naquet:
«Si los atenienses hubiesen querido un espejo tan directo como fuese posible de
la sociedad, tal como la veían, no habrían inventado la tragedia, sino la fotografía
o el informativo cinematográfico» (2004: 53).
A modo de conclusión, quisiera señalar que, para Castoriadis, lo importante

es que, en el estudio de la democracia griega, se encuentran gérmenes fecundos
para todo pensamiento del proyecto de autonomía, del proyecto de una sociedad
autónoma; gérmenes que podemos caracterizar como la puesta en cuestión de sí
misma. En esto consiste uno de los grandes aportes del mundo griego, la política
como actividad colectiva que quiere ser lúcida y consciente, y que cuestiona las
instituciones existentes de la sociedad.
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Mecanismos judiciales para asegurar la efectividad de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos contra
Mecanismos judiciales para asegurar
la efectividad de las sentencias
emitidas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en casos
contra Colombia
Magda Ligia D’janon Donado72
Sergio Hernando Castillo Galvis73
Introducción
Colombia / Magda Ligia D’janón Donado y Sergio Hernando Castillo Galvis

El presente documento es resultado del trabajo de investigación cuyo objeto
de estudio son los “mecanismos judiciales para la ejecutabilidad de las sentencias
emitidas por la CIDH en casos contra Colombia por graves violaciones contra los
derechos humanos”; centrado en el derecho a la administración de justicia, en
relación con la efectividad de las órdenes impartidas por la CIDH en casos contra
Colombia, especialmente en materia reparación. El objetivo general es el análisis
de los mecanismos que permiten asegurar la ejecutabilidad de estos imperativos,
cuya configuración surgen de un hecho ilícito internacional que, consecuentemente,
deriva la obligación estatal de reparar de forma integral. El método de investigación
empleado es cualitativo, de tipo descriptivo con interés práctico y fuentes de carácter
normativo y jurisprudencial relacionado con los mecanismos en la jurisdicción
ordinaria, contencioso-administrativa, constitucional e internacional de los derechos
humanos. De esta manera, se logra que, en estos cuatro casos, existan mecanismos
ordinarios y extraordinarios para materializarlos; sin embargo, se encuentra una
deficiencia en lo que refiere a la garantía del carácter integral en la reparación.
72 Abogada. Doctoranda en Derecho de la Universidad Libre. Magíster en Derecho Administrativo de la

Universidad Libre. Directora de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Simón Bolívar,
sede Cúcuta. Docente investigadora de la Universidad Libre, seccional Barranquilla. Docente catedrática
en pregrado y posgrado. Correo: [email protected]
73 Abogado. Candidato a Magíster de la Universidad Simón Bolívar, sede Cúcuta. Grupo de investigación:
Tendencias jurídicas contemporáneas. Asesor del Semillero de Investigación Holística. Correo: s_
[email protected] 167
El Estado colombiano, dada la categoría social y los fundamentos de su
organización sociopolítica y, por tanto, jurídica, ha traído consigo una evolución,
producto de una materialización del dinamismo de la ciencia jurídica, presentando
grandes avances en la tipología de Estados, con base en la efectividad y garantía
de los derechos fundamentales. De este modo, Colombia, antes de la Constitución
de 1991, y según la norma superior de 1886, se erigía como un Estado de Derecho,
producto de un desarrollo previo (Velandia, 2015), en el cual la Ley era la fuente de
aplicación directa y primaria para la solución de conflictos jurídicos en la sociedad.
Sin embargo, el gran avance en el ordenamiento jurídico colombiano se presenta

con la Carta Magna de 1991; que consagra importantes medios, con respecto a
garantía y protección de los derechos, dado el carácter antropocentrista adoptado
con la nueva forma del Estado, que, de acuerdo con su fundación en los principios
de dignidad humana, trabajo y solidaridad (Constitución Política de Colombia,
artículo 1) , ubica a la persona en lugar adecuado y le da a la Constitución Política
el carácter de norma jurídica de aplicación directa, abandonando la postura
adoptada en relación con su carácter meramente organizacional y secundario.
De lo anterior se deriva el aspecto de protección especial que adquirió, en sus

diferentes denominaciones, la categoría de los derechos fundamentales, razón
por la cual la Honorable Corte Constitucional, como máximo órgano jurisdiccional
e intérprete natural de la Constitución (artículo 241), ha efectuado una labor
importante frente al reconocimiento y ampliación del espectro en la aplicación
de derechos y garantías; lo que ha erosionado la anacrónica teoría en la que los
derechos fundamentales solo eran el catálogo previsto en la Constitución, en las
disposiciones de los artículos 11 al 41, otorgando en algunos casos el carácter de
derecho fundamental autónomo74 a ciertas garantías de aplicación directa. Como
evidencia de lo anterior se tienen los siguientes elementos:
a) La prevalencia de los derechos de los niños (artículo 44 superior);

b) El respeto por los derechos que se consideran de aplicación inmediata

(artículo 85);
c) La creación de la acción constitucional de tutela para la protección de los
derechos fundamentales (artículo 86 superior);
d) Las acciones constitucionales distintas a la tutela, como la acción de
cumplimiento, la acción popular, la acción de grupo (artículos 87-88 superior);
e) El bloque de constitucionalidad (artículo 93 superior) (Constitución Política,
artículo 241)
f ) Los derechos innominados como imposibilidad de negación de otros (artículo
94 superior);
g) El precedente vinculante emitido por la Corte Constitucional que reconoce
74 Es importante hacer alusión la Sentencia T-573 (2005): La fundamentalidad de los derechos no

depende –ni puede depender– de la manera como estos se hacen efectivos en la práctica. Todos
los derechos son fundamentales, pues se conectan de manera directa con los valores que las y los
Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos
168 por la Constitución.
la categoría de derechos fundamentales a prerrogativas antes determinadas
bajo otras denominaciones75;
h) En caso de configurarse un daño antijurídico por parte del Estado, cumpliendo
con sus presupuestos de configuración, se deriva la obligación constitucional
de reparar (artículo 90 superior);
i) Dada la corriente de constitucionalización del derecho internacional, el
Estado colombiano ha asumido obligaciones en el Sistema Regional de
Protección de los derechos humanos, materializado en dos obligaciones
primarias señaladas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante CADH)76: a) Obligación de respetar los derechos y garantías
previstos en el instrumento y b) El deber de adoptar las medidas internas
correspondientes para garantizar la coherencia entre el instrumento regional
y las disposiciones de orden interno.
Como parte de esta nueva tendencia garantista de los derechos humanos, la

CIDH se ha convertido en el Tribunal Internacional que, además de determinar la
responsabilidad estatal por la configuración de un hecho ilícito internacional, ha
desarrollado una línea jurisprudencial importante respecto a la reparación integral
en sus diferentes componentes, lo que se evidencia en las órdenes consecuentes
previstas en la parte resolutiva de la providencia. Sin embargo, en sede tutela, a
través de la revisión (Presidencia de la República (1991); Decreto 2591. art. 33), la
Corte Constitucional ha conocido casos en los cuales, después de la emisión de la
Sentencia, las medidas de reparación adoptadas por el Tribunal no han sido por
ello efectivas.

El presente documento expondrá resultados de un trabajo de investigación
que tiene por objetivo analizar los mecanismos jurídico-judiciales existentes en el
sistema jurídico colombiano para hacer efectivas las órdenes emitidas por la CIDH
en cuanto a reparaciones por violaciones a derechos humanos, proponiendo
la siguiente ruta metodológica: 1. La relación entre las garantías judiciales y la
administración de justicia como postulados del Estado Social de Derecho; 2. La
vinculatoriedad de las sentencias emitidas por el Tribunal Interamericano; 3. La
reparación integral en la jurisprudencia de la CIDH en casos contra Colombia;
75 Es posible mencionar la Sentencia T-016 (2007), proferida por la Honorable Corte Constitucional, que,
a partir del estudio sobre el derecho a la salud, determinó lo siguiente: La implementación práctica de
los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación
presupuestaria, de modo que despojar a los derechos prestacionales –como el derecho a la salud,
a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable, entre otros- de su carácter de derechos
fundamentales resultaría no sólo confuso, sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse
en que todos los derechos constitucionales fundamentales –independientemente de si son civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales o ambientales– poseen un matiz prestacional; así que, si se
adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría propugnar
la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales no
concuerda, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos
humanos; mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta
obsoleta, aunque sea explicable desde una perspectiva histórica.
76 Organización de los Estados Americanos (1969); Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículos 1 y 2. 169
4. La efectividad de obligaciones de dar y derivar de la sentencia declaratoria
de responsabilidad internacional en contra de Colombia; y 5. Las conclusiones y
algunas recomendaciones, a partir de la ausencia de mecanismos que aseguren
el carácter integral de la reparación.
Metodología de investigación
El trabajo se desarrolló mediante un enfoque cualitativo de tipo hermenéutico,

con interés práctico (Vasco, 1985), propio de la disciplina histórico-hermenéutica
en que se constituye el derecho. Como técnica de recolección de datos, se
utilizó el examen del contenido a través de una matriz de análisis documental,
teniendo como fundamento la metodología de estudio y construcción de línea
jurisprudencial propuesta por López (2010, capítulo IV), en su libro El derecho de
los jueces.
Las garantías judiciales y la administración de justicia en el Estado Social de

Derecho
De acuerdo con las disposiciones señaladas en los artículos 8 y 25 de la CADH,

se han consagrado las garantías judiciales y la protección judicial, conformando
el denominado debido proceso legal77 que encuentra íntima relación78 con la
necesidad en la existencia de un recurso rápido y sencillo de acuerdo a las subreglas
establecidas por la CIDH en la Sentencia Velásquez Rodríguez vs. Honduras (CIDH,
1998) al establecer que no basta con la existencia de los recursos, sino que estos
deberán ser adecuados y efectivos en cumplimiento de los artículos 46.1 y 46.2 del
instrumento internacional. Es de esta forma como, en voto razonado emitido por
el Juez Cançado Trindade en el Caso López Álvarez vs. Honduras (CIDH, 2006), al
prever el carácter inescindible del debido proceso legal (garantías judiciales) y la
existencia de un recurso respecto del derecho de acceso a la justicia, que señaló:
Uno de los componentes principales de ese derecho es precisamente

el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso
efectivo y rápido, y el derecho a ser prontamente oído por dicho
tribunal, independiente e imparcial, a niveles tanto nacional como
internacional (artículos 25 y 8 de la Convención Americana).
Como me permití señalar en una obra reciente, podemos aquí
visualizar un verdadero derecho al derecho, o sea, el derecho a un
77 CIDH. 1997. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua (Fondo, reparaciones y costas), párrafo 74: “El artículo 8
de la Convención que se refiere a las garantías judiciales consagra los lineamientos del llamado “debido
proceso legal” o “derecho de defensa procesal”, que consisten en el derecho de toda persona a ser
oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos de carácter civil,
laboral, fiscal u otro cualquiera”.
78 OEA. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (1987). Opinión Consultiva OC-9. “garantías ju-
170 diciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
ordenamiento jurídico (a niveles tanto nacional como internacional)
que, efectivamente, salvaguarde los derechos fundamentales de la
persona humana (...)
La indisociabilidad que sostengo entre los artículos 25 y 8 de la

Convención Americana (supra) lleva a caracterizar como siendo del
dominio del jus cogens el acceso a la justicia entendido como la
plena realización de la misma, o sea, como siendo del dominio del
jus cogens la intangibilidad de todas las garantías judiciales en el
sentido de los artículos 25 y 8 tomados conjuntamente.
En reconocimiento de su carácter fundamental, dada la propia concepción

dentro de los postulados del Estado Social de Derecho, la Honorable Corte
Constitucional ha considerado el carácter y contenido múltiple del derecho de
acceso a la administración de justicia que encuentra fundamento constitucional,
entre otros, en los artículos 1 y 228 superior, estableciendo entre sus elementos de
configuración los siguientes (Sentencia C-426.2002):
La Corte también ha identificado que se trata de un derecho

de contenido múltiple o complejo, cuyo marco de aplicación
compromete, en un orden lógico: “(i) el derecho de acción o de
promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la
posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de
utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus
pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus

intereses particulares; (ii) el derecho a que la promoción de la actividad
jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las
pretensiones que han sido planteadas; (iii) el derecho a que existan
procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición
de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que
los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones
injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido
proceso, y, entre otros, (v) el derecho a que subsistan en el orden
jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales
-acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos.
Agrega el máximo tribunal, reconociendo la prevalencia del derecho

sustancial frente al formal y su deber constitucional en la consecución de la
justicia material, que no bastan enunciados formales sino que resulta imperativo
garantizar su efectividad, a través de la consagración de mecanismos que en
realidad promuevan la realización del derecho sustancial o del orden jurídico
(Sentencia C-179. 2016).
Por tanto, lo anterior permitiría deducir que no basta la mera existencia de un

recurso judicial para su aplicación, sino que debe tener las categorías de necesario
y adecuado de acuerdo a las directrices establecidas por la Corte Constitucional 171
y la CIDH. Sin embargo, para los fines del presente documento, gana especial
relevancia la configuración de la responsabilidad estatal por un hecho ilícito
internacional y las órdenes emitidas por el Tribunal, que de esta se derivan,
que debe acatar el Estado, de conformidad con el artículo 68 de la CADH, así
como los principios del derecho internacional que rige la materia, partiendo del
presupuesto que el incumplimiento en la realización de los componentes de la
reparación integral establecidos por la Corte implica, para el caso colombiano79,
un claro desconocimiento de los pilares básicos del Estado Social de Derecho.
Vinculatoriedad en el cumplimiento de las Sentencias emitidas

por la CIDH
Desde la aprobación e inmersión al Sistema Jurídico Colombiano de la CADH,

a través de la Ley 16 (Congreso de la República. 1972), Colombia formalmente se
adhirió a las libertades y garantías consagradas en el instrumento internacional.
Sin embargo, la teoría de la soberanía nacional como limitante para su aplicación
fue el momento inicial, entendiendo que las normas, desde todos sus rangos
y sobre todo las constitucionales, tienen prevalencia de acuerdo al principio de
supremacía constitucional, lo que motivó que adicionalmente se presentará un
conflicto interpretativo adicional soportado en la vinculatoriedad/obligatoriedad
en la aplicación de las subreglas establecidas por la CIDH en materia de respeto y
efectividad de los derechos humanos, bajo dos hipótesis: i) El Estado colombiano
es parte del conflicto y fue hallado responsable internacionalmente por un
hecho ilícito internacional; y ii) El Estado no es interviniente del mismo, lo que ha
conllevado que autores como Quinche (2014) señala que en ambos casos tienen
recibo, variando su grado de vinculatoriedad para los Estados y como en el caso
mexicano (Hitters, J, p. 154) consagra que en el primer caso es de obligatorio
cumplimiento y en el segundo, está revestida de cierto carácter obligatorio siendo
tomada como reglas de interpretación que conlleven: i) ampliación del espectro
de garantía y efectividad de los derechos y libertades; y ii) la prevención frente a

la configuración de un hecho internacional.
Recientemente, la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-564 (2016) en

relación con la vulneración a los derechos fundamentales de personas víctimas
en el caso La masacre Santo Domingo (CIDH, 2012), trayendo a colación la
subregla establecida en la Sentencia T-655 (2015), en materia de vinculatoriedad
y obligatoriedad de las providencias del Tribunal Internacional para el caso
colombiano, siendo necesario mencionar algunos elementos relevantes:
i) Desde las disposiciones propias de la CADH se consagra el poder jurisdiccional

otorgado a la CIDH y la obligatoriedad de sus decisiones. Al respecto, la Corte
Constitucional afirma lo siguiente:
79 Corte Constitucional de Colombia. (2015). Sentencia T-005. Magistrado ponente: Mauricio González
172 Cuervo. Expediente T-4.426.042.
El artículo 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en el artículo 52
y siguientes el instrumento internacional estableció su organización,
composición y reglas procedimentales para el cumplimiento de su
misión. Así mismo, se consagró que la Corte cumpliría funciones
consultivas y también se le otorgó poderes jurisdiccionales para
decidir casos que los Estados Partes y la Comisión Interamericana
(conforme los artículos 34 y siguientes) pusieran en su conocimiento,
por violación de derechos reconocidos en La Convención.
ii) Concluye en la Sentencia T-654 (Corte Constitucional, 2016) que este Tribunal
Constitucional ha dejado claro que la aceptación de la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos hace que sus sentencias sean de
obligatorio cumplimiento por el Estado.
iii) Respecto a la obligatoriedad en los criterios interpretativos al mencionar que

con fundamento en las disposiciones de la CADH, estos tienen relevancia
constitucional en nuestro ordenamiento teniendo en cuenta que examinan
el significado y alcance de los derechos contenidos en Instrumentos
Internacionales y de los derechos constitucionales fundamentales (Corte
Constitucional, Sentencia T-654. 2016).
iv) Reforzando la línea jurisprudencial, la Corte Constitucional reafirmó la prohibición

del Estado de escoger cuáles sentencias, o apartes, cumple o no, al mencionar
las obligaciones previstas en la Convención de Viena sobre Tratados (1969),

que ingresó al Sistema Jurídico Colombiano a través de la Ley 32 (Congreso de
Colombia, 1985), estableciendo el máximo Tribunal lo siguiente:
Las medidas de reparación ordenadas por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, en desarrollo de su competencia judicial, obligan
al Estado colombiano no sólo a un cumplimiento oportuno, sino
pleno, sin que sea admisible una potestad discrecional para escoger
cuáles cumple y cuáles no; realizar equivalencias entre medidas, por
ejemplo, cambiar la asignación de una vivienda por un subsidio para
vivienda o la asistencia médica especializada que deben recibir en
razón de su particular situación de indefensión, por una general que
haga caso omiso de tal condición; y sin trasladar la responsabilidad del
cumplimiento o del incumplimiento de las medidas a las víctimas, a sus
familiares, a sus representantes o a todos ellos.
Lo anterior permite concluir que las sentencias proferidas por el Tribunal

Internacional en casos contra Colombia son de obligatorio cumplimiento,
especialmente en los apartes que refieren a las órdenes emitidas bajo criterios
de integralidad (forma) y debida oportunidad (término), teniendo en cuenta que
estos dos fundamentos permiten la reparación integral frente al daño configurado,
soportado en el principio de la dignidad humana. 173
La reparación integral en las Sentencias emitidas por la
CIDH contra Colombia
La CADH consagra, en su artículo 63, el deber del Estado, cuya actuación

u omisión configuró una violación de un derecho o libertad protegidos por el
instrumento, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o
libertad conculcados, lo que se traduce en medidas de restitución que permitan
garantizar el espectro de aplicación y ejercicio de los derechos. Agrega, que en
caso de ser procedente se repare las consecuencias de la medida o situación
que ha dado origen a la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada, lo que materializa la visión más anticuada
de la reparación centrada en la mera compensación de carácter pecuniario o
doctrinantes que proponen una nueva modalidad de reparación, adicionando
la categoría de transformadora, y caracterizada por trascender la esfera de
las personas víctimas y proponer políticas públicas que amplíe su ámbito de
resultados, lo que en palabras de Uprimny, R. y Saffón, M (2009):
(...) proponemos la idea de lo que hemos llamado reparaciones

transformadoras o reparaciones con vocación transformadora: se
trata en esencia de mirar a las reparaciones no sólo como una forma
de justicia correctiva, que busca enfrentar el sufrimiento ocasionado
a las víctimas y a sus familiares por los hechos atroces, sino también
como una oportunidad de impulsar una transformación democrática
de las sociedades, a fin de superar situaciones de exclusión y
desigualdad que, como en el caso colombiano, pudieron alimentar
la crisis humanitaria y la victimización desproporcionada de los
sectores más vulnerables y que, en todo caso, resultan contrarias a
principios básicos de justicia (p. 34).
Fue a partir de la sentencia emitida con ocasión del caso Velásquez Rodríguez
vs. Honduras (CIDH, 1988, reparaciones) consagrando el principio restitutio

integrum, que se ha definido así:
La reparación del daño ocasionado por la infracción de una

obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in
integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior
y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el
pago de una indemnización como compensación por los daños
patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral. 27.
En lo que se refiere al daño moral, la Corte declara que éste es
resarcible según el derecho internacional y, en particular, en los casos
de violación de los derechos humanos. Su liquidación debe ajustarse
a los principios de la equidad.
Sin embargo, es lo que se ha catalogado como un primer momento dentro de

174
la concepción de la reparación integral en la CIDH. Posteriormente, y producto de la
evolución propia en la interpretación y efecto de la CADH, la CIDH desarrollaría los
componentes restantes de la integralidad en la reparación relacionado con la causación
de daños que trascienden la esfera material, considerados como inmateriales. El
Tribunal aduce en la Sentencia del Caso La Cantuta vs. Perú (CIDH, 2006):
El daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y
las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, el
menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como
las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de
existencia de la víctima o su familia. Dado que no es posible asignar
al daño inmaterial un equivalente monetario preciso, sólo puede ser
objeto de compensación, para los fines de la reparación integral a la
víctima, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de
bienes o servicios apreciables en dinero, que el Tribunal determine
en aplicación razonable del arbitrio judicial y en términos de equidad,
así como mediante la realización de actos u obras de alcance o
repercusión públicos, que tengan como efecto el reconocimiento de
la dignidad de la víctima y evitar que vuelvan a ocurrir violaciones a
los derechos humanos.
Tal es el caso que en la sentencia señalada se establecieron las siguientes

medidas no pecuniarias de reparación: a) Obligación de investigar los hechos
que generaron las violaciones del presente caso, e identificar, juzgar y sancionar
a los responsables, lo que permite evidenciar que la configuración del hecho
ilícito internacional no implica el desconocimiento en los deberes propios

del instrumento interamericano; b) Búsqueda y sepultura de los restos de las
víctimas desaparecidas, relacionado con el derecho a la verdad de las víctimas
propio del principio de dignidad humana; c) Acto público de reconocimiento de
responsabilidad - como medida de satisfacción; d) Publicación de la sentencia
- medida de satisfacción; e) Tratamiento físico y psicológico para los familiares
de las personas ejecutadas o víctimas de desaparición forzada - medida de
rehabilitación; f ) Educación en derechos humanos - garantía de no repetición.
Para el caso colombiano, la CIDH (2007) encontró la responsabilidad del Estado

por los hechos ocurridos en el corregimiento de La Rochela, el Tribunal determinó
las siguientes medidas no pecuniarias de reparación integral: a) Obligación de
investigar los hechos que generaron las violaciones del presente caso e identificar,
juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables; b) Protección de operadores
de justicia, testigos, víctimas y familiares; c) Asistencia médica y psicológica; y d)
Medidas educativas en derechos humanos para personal de las fuerzas armadas.
Lo anterior permite determinar la evolución que ha presentado la jurisprudencia
del Tribunal Interamericano en materia de reparación integral, teniendo en cuenta
las medidas no pecuniarias adoptadas y otorgando el carácter relevante al
principio de dignidad humana80.
80 Véase para el caso colombiano la Ley 1448 (2011). 175

Asimismo, de forma reciente, la CIDH falló en el caso denominado Rodríguez
Vera y otros vs. Colombia (CIDH, 2014), también conocido como “desaparecidos
del Palacio de Justicia”; el Tribunal determinó en materia de reparaciones los
siguientes elementos: a) Investigación, determinación, enjuiciamiento y, en su caso,
sanción de todos los responsables; b) Determinación del paradero de las víctimas
desaparecidas; c) Atención adecuada a los padecimientos físicos y psicológicos
sufridos por las víctimas de las violaciones establecidas en la presente Sentencia;
d) Publicación y difusión de la Sentencia; e) Acto público de reconocimiento de
responsabilidad internacional; f ) Elaboración de un documental audiovisual; siendo
que este caso de amplio conocimiento para el ordenamiento jurídico colombiano
se imponen obligaciones relacionadas con componentes de la reparación integral
que permitan retornar la dignidad humana conculcada a las víctimas, como lo ha
previsto la CIDH.
Actos de verificación de cumplimiento por la CIDH
Dado el carácter de obligatorio cumplimiento de las providencias de la CIDH

y su carácter inapelable, el Tribunal ha consagrado herramientas que permitan
corroborar el debido cumplimiento de las órdenes emitidas en la parte resolutiva
de la providencia; para lo cual señaló, en el artículo 69, las medidas para la
supervisión de las sentencias y otras decisiones del Tribunal:
1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte

se implementarán mediante la presentación de informes estatales y
de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte
de las víctimas o sus representantes. La Comisión deberá presentar
observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las
víctimas o sus representantes. 2. La Corte podrá requerir a otras
fuentes de información datos relevantes sobre el caso, que permitan
apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá también

requerir los peritajes e informes que considere oportunos. 3. Cuando
lo considere pertinente, el Tribunal podrá convocar al Estado y a los
representantes de las víctimas a una audiencia para supervisar el
cumplimiento de sus decisiones, y en ésta escuchará el parecer de
la Comisión. 4. Una vez que el Tribunal cuente con la información
pertinente, determinará el estado del cumplimiento de lo resuelto y
emitirá las resoluciones que estime pertinentes. 5. Estas disposiciones
se aplican también para casos no sometidos por la Comisión”.
El mecanismo más utilizado son las resoluciones de cumplimiento emitidas

por la CIDH, teniendo en cuenta el numeral 1 de la disposición señalada; en el
contexto colombiano, entre las más recientes se encuentra la emitida para el Caso
19 comerciantes vs. Colombia (CIDH, 2004), del 23 de junio de 2016, mediante la
cual se encontraron algunos elementos importantes, a saber:
176
i) Monumento en memoria de las víctimas. La CIDH efectúa una
descripción de los avances en este apartado, teniendo como
presupuesto una ubicación del monumento en un lugar que no
produjo significación alguna para las víctimas, lo que llevó a la
interposición de una acción de tutela por considerar vulnerados
los derechos a la reparación integral, la tutela judicial efectiva y la
dignidad humana, presentando un avance importante el Tribunal
Constitucional Nacional al emitir la orden al Ministerio de Relaciones
Exteriores de iniciar y coordinar todos los trámites pertinentes para
que se cumplieran los componentes de la medida de reparación
relativos a colocar una placa con los nombres de los 19 comerciantes
en el lugar en que se encontraba el monumento y efectuar una
ceremonia pública de inauguración, conforme a lo ordenado en la
Sentencia de la Corte Interamericana (parágrafo 8).
ii) Reconocimiento a la procedibilidad de la tutela frente a obligaciones

internacionales. La CIDH trae a colación la consideración emitida
por Sala de la Corte Constitucional, al señalar que, a través de una
acción de amparo o tutela, es posible, bajo ciertas circunstancias,
exigir el cumplimiento y ordenar la ejecución de una disposición
internacional. Esta temática será abordada con mayor profundidad
en los siguientes apartados81.
iii) El término transcurrido para hacer efectivo el cumplimiento de la

orden. El cumplimiento de la Sentencia responde a la temporalidad

en que se haga efectiva, por la cual la CIDH valora positivamente
que el Estado haya adoptado todas las medidas necesarias para
la realización de los distintos componentes de la reparación; no
obstante, también observa que, para lograr dicho cumplimiento,
transcurrieron más de ocho años desde el vencimiento del plazo
dispuesto en la Sentencia para su cumplimiento.
El Tribunal concluye en la declaración de cumplimiento en parte de las

órdenes emitidas como medidas de reparación; sin embargo, las verificaciones
son realizadas a partir de las posibilidades del Tribunal y surge, como en el Caso
19 comerciantes, la necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales internos
para asegurar el cumplimiento de las disposiciones emitidas y que para el caso
colombiano, por excelencia, ha sido la Corte Constitucional, siendo procedente
determinar los mecanismos para hacer efectivas las órdenes en que se constituyen:
81 Partiendo del reconocimiento que ha hecho el Tribunal Internacional frente al papel que desempeña
la Corte Constitucional en el cumplimiento de las Sentencias emitidas: “Como la Corte ha señalado
con anterioridad, los tribunales internos también tienen –en el ámbito de sus competencias– un papel
fundamental en el cumplimiento o implementación de las Sentencias de la Corte Interamericana, ya
que deben velar por el acatamiento de las disposiciones convencionales. El que la Corte Interamericana
determine el estado de cumplimiento de las medidas de reparación ordenadas en sus Sentencias, no
excluye que los tribunales constitucionales asuman ese importante rol, tal como se desprende de la
referida sentencia del tribunal constitucional colombiano” (parágrafo 10). 177
a) Obligaciones de dar (indemnización / compensación); y b) Obligaciones de
hacer (medidas de rehabilitación y satisfacción.
Discusión
Efectividad de obligaciones de dar y hacer derivadas de las sentencias

de la CIDH en el sistema jurídico colombiano
Luego de haber señalado la obligatoriedad en el cumplimiento en las órdenes

emitidas por la CIDH a través de sus sentencias en casos contra Colombia, el
carácter integral de las medidas de reparación ordenadas, las resoluciones de
cumplimiento como actos por excelencia para verificar su cumplimiento y la
necesidad de un recurso rápido y efectivo como componente del acceso a la justicia,
surge un cuestionamiento relacionado con la efectividad real o ejecutabilidad
de las órdenes emitidas en las Sentencias de la CIDH, dado que, efectuando un
estudio al precedente fijado por la Corte Constitucional colombiana, es de fácil
observancia la existencia de casos en los cuales no se ha cumplido a plenitud y
oportunamente las medidas de reparación en favor de las víctimas así halladas
en el proceso de configuración de responsabilidad estatal, por lo cual como
resultado se determinaron los mecanismos para asegurar su cumplimiento en el
Sistema Jurídico Colombiano.
Efectividad de obligaciones de dar
Se ha considerado que la reparación integral tiene por componente principal

indemnizar o compensar desde su materialización en recursos, teniendo en
cuenta que, en la mayoría de los casos de violaciones a los derechos humanos,
no es posible el cumplimiento del principio restituio in integrum en importante
intensidad y, por tanto, efectuar una tasación frente al daño material y en algunos
casos, como lo ha determinado el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación
del 28 de agosto (2014, p. 33), un valor adicional por la configuración de un daño
autónomo denominado afectación a bienes constitucional o convencionalmente
protegidos.
En los casos en que el Tribunal determina el pago (en su sentido pecuniario)

de una indemnización, la cual por múltiples razones no se cumple de manera
oportuna por parte del Estado, de acuerdo a los términos fijados por la CIDH.
Por ello, la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, ha manifestado
que no todas las obligaciones, en materia de reparación consagradas en la parte
resolutiva de la Sentencia, pueden ser objeto de exigencia por la vía de esta
acción constitucional excepcional y sumaria. Sin embargo, para esta tipología
de obligaciones la Corte ha señalado que no es procedente por vía de tutela,
estableciendo que existen mecanismos en la jurisdicción ordinaria y de lo
178
contencioso-administrativo, que al tenor reza:
En relación con este aspecto, debe señalarse que el sistema
normativo contempla, entre otras, las actuaciones para la ejecución
de providencias judiciales en el artículo 334 del Código de
Procedimiento Civil. Igualmente, relevantes resultan las disposiciones
de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, y
192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-
Administrativo (Ley 1437 de 2011), referentes al cumplimiento de
las sentencias por las entidades públicas. Al respecto, la Corte
observa que sería relativamente sencillo obtener, por este medio,
el cumplimiento de las obligaciones de dar, es decir, el pago de las
indemnizaciones pecuniarias a cargo del Estado decretadas por la
Corte Interamericana, por lo que la acción de tutela, en principio, no
sería procedente en este ámbito.
Cabe mencionar que, a la fecha de elaboración del presente documento, se

encuentra vigente el Código General del Proceso (Congreso de la República, Ley
1564 de 2012), que, en su artículo 307, consagra lo siguiente: Cuando la Nación o
una entidad territorial sea condenada al pago de una suma de dinero, podrá ser
ejecutada pasados diez (10) meses desde la ejecutoria de la respectiva providencia
o de la que resuelva sobre su complementación o aclaración.
Efectividad de obligaciones de obligaciones de hacer
En materia de obligaciones de hacer, desde la perspectiva de la garantía de

los derechos fundamentales constitucionales, la situación es más compleja, bajo
el entendido de que sus mecanismos de efectividad, en palabras de la Corte
Constitucional, no se encuentran en la jurisdicción ordinaria o contenciosa, sino que,
por su grado de necesidad en el cumplimiento y su dificultad de materialización,
permite que estos no sean cumplidos de la forma y en los tiempos señalados
por el Tribunal Internacional; es por esto que, tal como ha sido reconocido por la
CIDH, el máximo órgano en el Sistema Jurídico Colombiano presenta un avance
valorado en sus resoluciones de cumplimiento, como en la recientemente emitida
para el Caso 19 Comerciantes vs. Colombia del 23 de junio de 2016 (CIDH. 2016):
Resulta destacable la protección otorgada a través de ese fallo

interno que resolvió “conceder el amparo” y ordenó que el Ministerio
de Relaciones Exteriores debía iniciar y coordinar todos los trámites
pertinentes para que se cumplieran los componentes de la medida
de reparación relativos a colocar una placa con los nombres de los
19 comerciantes en el lugar en que se encontraba el monumento
y efectuar una ceremonia pública de inauguración, conforme a lo
ordenado en la Sentencia de la Corte Interamericana.
Por lo anterior, la Corte Constitucional, en evolución de su propia línea, ha

entendido que, para las obligaciones de hacer derivadas de las órdenes emitidas 179
por la CIDH, el mecanismo más idóneo para asegurar su cumplimiento es la
acción constitucional de tutela, como, en efecto, lo señaló en la providencia de
reconocimiento en el Caso 19 comerciantes, Sentencia T-653 (Corte Constitucional,
2012):
Igual ocurre con otras medidas de reparación, consistentes en

obligaciones de hacer, que por su complejidad requieren de la
concatenación de una serie de actos o la intervención de autoridades
judiciales especializadas. Estas, si bien son exigibles, no pueden ser
ejecutadas de inmediato, como las de investigar, juzgar y sancionar,
o la de identificar a otras presuntas víctimas o familiares de víctimas.
De la misma manera, debe procederse con aquellas que, por la
forma como son impartidas, no permiten certeza sobre el momento
a partir del cual son demandables y, por ende, resulta posible iniciar
el proceso ejecutivo, como aquellas que dan “un plazo razonable”.
En el mismo tenor se encuentran las que dejan un margen de
interpretación y concertación del Estado con los representantes de
las víctimas y que, por tanto, no pueden ser ordenadas con absoluta
precisión.
En este apartado, la Corte Constitucional efectúa una clara distinción

entre aquellas obligaciones de hacer que, además, consagra un término para
su cumplimiento, lo que permitiría iniciar el respectivo proceso ejecutivo para
garantizar su efectividad en las condiciones acordadas, Sin embargo, igualmente,
para aquellos en las cuales se presenta una clara complejidad para su alcance
consagra la acción de tutela como el mecanismo, que por su carácter sumario,
excepcional y preferente aboliendo las formalidades, buscando la cesación
de la violación de los derechos fundamentales constitucionales conculcados
con ocasión del incumplimiento de las órdenes y con ello, desconociendo la
obligación del Estado de reparar integralmente previa configuración de un daño
y la consecuente responsabilidad estatal por hecho ilícito internacional. La Corte

concluye lo siguiente (Sentencia T-653 de 2012):
6.5 En conclusión, la acción de tutela resulta procedente para exigir

el cumplimiento de una orden dictada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en una sentencia en la que condena
internacionalmente a Colombia, cuando dicta una medida de
reparación consistente en una obligación de hacer que, por su
naturaleza es de ejecución simple o que ha superado “un plazo
razonable” para su implementación o cuya etapa de concertación
entre el Estado y los representantes de las víctimas ya se ha efectuado
y, aun así, no se han satisfecho.
El anterior postulado le impone al Estado medidas para el cumplimiento de las

órdenes emitidas por el Tribunal, reconociendo la Corte Constitucional la violación
180
a un derecho humano se perpetúa hasta tanto no se haga efectiva la reparación
que a bien determinó imponer para reparar integralmente en cada uno de sus
componentes, y existiendo una modificación importante en su función en caso de
tutela; dado que este no tendrá que preocuparse por probar dicha violación, sino
que será el cumplimiento o incumplimiento, por sí solo, los que configuren una
afectación al derecho fundamental.
No obstante, lo anterior materializa el flagelo de que en Colombia existe un
claro fraccionamiento en la reparación, dado que, aun cuando existen órdenes
expresas emitidas por la CIDH, en múltiples casos como 19 comerciantes, Masacre
La Rochela, Escué Zapata, Masacre de Mapiripán, entre otros, quienes fueran
encontradas por el Tribunal Interamericano como víctimas por el hecho ilícito
internacional en que incurre Colombia, generó órdenes tendientes a las medidas
de reparación con ocasión al daño generado, estableciendo como rasgo común
el carácter integral de esta reparación.
Sin embargo, es de fácil observancia que existe una divisibilidad ilegítima

de estas medidas, siendo que la indemnización, como medida compensatoria,
resulta de mayor ejecutabilidad frente a las medidas de rehabilitación, restitución
y satisfacción, y, en los casos citados, queda materializado el hecho de que no
existe un mecanismo que asegure el carácter integral de la reparación, siendo
que, como lo afirma Arévalo, L. (2010), el proceso de reparación integral debe
contemplar, entre sus bases fundamentales, la voz de las personas, familias y
comunidades que han sido víctimas, en el desarrollo de cualquier tipo de medida,
ya sea jurídica, psicosocial, física, simbólica o administrativa.

Este ha ocurrido en los casos mencionados, siendo susceptibles de traer a
colación los siguientes, que permiten ratificar la tesis de la necesidad en la creación
de un mecanismo que asegure el carácter integral e indivisible de la reparación, así:
Caso Masacre 19 comerciantes
Como se dijo, la Corte reconoció el avance del Estado colombiano en

el cumplimiento de esta sentencia, como fue señalado en la resolución de
cumplimiento del 23 de junio (CIDH, 2016). No obstante, la metodología y
conclusiones alcanzadas en este documento permiten evidenciar la insuficiencia
que existe en el cumplimiento de las sentencias emitidas por el Tribunal
Interamericano, especialmente en aquellas órdenes relacionadas con medidas no
pecuniarias de reparación; tal es el caso de colocar una placa con los nombres de
los 19 comerciantes en el lugar en que se encontraba el monumento y efectuar
una ceremonia pública de inauguración, de acuerdo con las disposiciones fijadas
por la CIDH.
Para ello, fue necesario que las víctimas acudieran a la acción constitucional de
tutela, que solo en sede de revisión surtió los efectos debidos, en relación con la
orden dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores y, si bien es cierto que la CIDH 181
valora el cumplimiento de las medidas, igualmente señala que, para lograr dicho
cumplimiento, transcurrieron más de ocho años desde el vencimiento del plazo
dispuesto en la Sentencia para su cumplimiento (CIDH, párrafo 12, 2016).
Caso Masacre La Rochela
En el caso de la Masacre de la Rochela, sentencia proferida por la CIDH el 11

de mayo de 2007, ha sido objeto de supervisión en tres (03) ocasiones, la última
con resolución de cumplimiento del 31 de agosto del 2015, en la cual el Tribunal
Interamericano encontró que algunos puntos resolutivos no estaban cumplidos,
estableciendo, a manera de conclusión, los siguientes puntos pendientes de
cumplimiento (CIDH, 2015, p. 28):
a) Realizar una transmisión en el programa de televisión de la rama

jurisdiccional sobre los hechos del caso, el reconocimiento parcial
de responsabilidad y la Sentencia (punto resolutivo octavo y párrafo
277.I.4 de la Sentencia); b) transmitir el acto mediante el cual se
ubicó la placa conmemorativa y la galería fotográfica de las víctimas
en el Palacio de Justicia del municipio de San Gil, departamento de
Santander, en el canal asignado al Consejo Superior de la Judicatura,
de conformidad con lo indicado en los Considerandos 7 a 9 y 15
a 17 de la presente Resolución (punto resolutivo octavo y párrafo
277.I.1 de la Sentencia); c) denominar la beca en la especialización
en derechos humanos con un nombre que evoque la memoria de
las víctimas, de conformidad con lo indicado en el Considerando 25
de la presente Resolución (punto resolutivo octavo y párrafo 277.I.6
de la Sentencia); (…)”
Lo anterior permite concluir que no existe carácter integral de la reparación

y que, después de ocho (08) años de proferida la Sentencia por el Tribunal, no

existe cumplimiento efectivo de las medidas de reparación, vulnerando de esta
forma los derechos fundamentales constitucionales de las personas víctimas de tal
hecho y ratificando la divisibilidad ilegítima de la reparación.
Conclusiones
Existe una clara e inescindible relación entre un recurso que garantice el

cumplimiento de las órdenes emitidas por la CIDH, en materia de reparación,
respecto del derecho fundamental del acceso a la administración de justicia
derivado de la Constitución de 1991 en su sentido más genérico, desde los mismos
preceptos del artículo 1, 2, 228 y 229 superiores.
Luego de la configuración de un hecho ilícito internacional y la declaración

182
de responsabilidad del Estado que realiza la CIDH, surge la obligación de reparar
integralmente a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos a
partir de la evolución jurisprudencial en materia de reparación que ha consagrado
los medios pecuniarios no pecuniarios, relacionados estos con medidas de
rehabilitación, satisfacción, restitución y garantías de no repetición.
De acuerdo con las disposiciones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) y el reglamento interno de la CIDH, el mecanismo
por excelencia del Tribunal Internacional son las resoluciones de cumplimiento,
a partir de las cuales se efectúa un seguimiento a la debida ejecución de las
medidas impartidas en la sentencia, que corresponden a satisfacer la obligación
de reparar integralmente.
Para el caso de las obligaciones de dar y las obligaciones de hacer que

establezcan un plazo para su efectividad, existen las medidas consagradas en
la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso-administrativa para garantizar su
ejecución. Sin embargo, para estas últimas y, especialmente para aquellas en las
que sea más complejo su cumplimiento, la acción constitucional de tutela es el
mecanismo idóneo por su carácter sumario y preferente, que permite evitar por
completo la vulneración de los derechos fundamentales constitucionales con
ocasión de la omisión en su cumplimiento.
• Congreso de la República. Ley 1564 de 2012.

• Congreso de la República. Ley 1448 de 2011.
• Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014.
• Corte Constitucional. (2016). Sentencia C-179. Magistrado ponente: Luis
Guillermo Pérez. Expediente D-10973.
• Corte Constitucional. (2016). Sentencia T-564. Expediente T-5.613.960.
Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
• Corte Constitucional. (2015). Sentencia T-005. Magistrado ponente: Mauricio
González Cuervo. Expediente: T-4.426.042.
• Corte Constitucional. (2015). Sentencia T-655. Expediente T- 3490836.
Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
• Corte Constitucional. (2012). Sentencia T-653.
• Corte Constitucional. (2007). Sentencia T- 016. Magistrado ponente: Humberto
Antonio Sierra Porto. Expediente T-1405186.
• Corte Constitucional. (2005). Sentencia T-573. Magistrado ponente: Humberto
Antonio Sierra Porto. Expediente T-1053514.
• Corte Constitucional. (2002). Sentencia C-426. Magistrado ponente: Rodrigo
Escobar Gil. Expediente D-3798.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de supervisión al
cumplimiento de la Sentencia Caso 19 comerciantes vs. Colombia (23 de junio
de 2016).
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2014). Caso Rodríguez Vera y 183
otros vs. Colombia.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2007). Caso Masacre de La
Rochela.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Voto razonado emitido
por el juez Cançado Trindade, en el Caso López Álvarez vs. Honduras.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Caso La Cantuta vs.
Perú.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2004). Caso 19 comerciantes
vs. Colombia.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1998). Caso Velásquez
Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de Fondo.
• Corte Interamericana de Derechos Humanos. (1997). Caso Genie Lacayo vs.
Nicaragua. (Fondo, reparaciones y costas).
• López, D. El derecho de los jueces. Bogotá: Legis-Uniandes, Facultad de
Derecho.
• Organización de Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. (1987). Opinión Consultiva OC-9. “Garantías judiciales en estados
de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos
Humanos).
• Organización de Estados Americanos. (1969). Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
• Vasco C. (1985). “Tres estilos de trabajo en las ciencias sociales”. Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia.
• Velandia, E. (2015). “Derecho constitucional especializado y justicia
convencional”. Derecho procesal constitucional.
• Uprimny R. y Saffón M. (2009). “Reparaciones transformadoras, justifica
distributiva y profundización democrática”. Reparar en Colombia. Dilemas
en contextos de conflicto, pobreza y exclusión. Disponible en http://www.
corteidh.or.cr/tablas/r25595.pdf
184
Derecho constitucional global,
constitucionalismo crítico y
emancipación desde América Latina
Derecho constitucional global, constitucionalismo crítico y emancipación desde América Latina / Jairo Vladimir Llano Franco
Jairo Vladimir Llano Franco82
Introducción
Este artículo muestra el desarrollo teórico y conceptual de las distintas

temáticas y reflexión sobre las deliberaciones que ocupan al constitucionalismo
reciente, gracias a las teorías constitucionalistas que desempeñan un papel
preponderante en este campo. La primera parte de este trabajo que se tituló:
“El derecho constitucional en tiempos de globalización” incursiona en el debate
sobre el concepto de globalización, desde diferentes enfoques teóricos, para,
posteriormente, relacionarlo con el derecho constitucional, en particular, con
la corriente o teoría neoconstitucional. En la segunda parte del escrito titulada:
“Teoría crítica del derecho, constitucionalismo crítico y su recepción en América
Latina” se expone cómo la teoría crítica del derecho avanzó de manera paulatina
en el contexto académico europeo y estadounidense hasta decepcionarse de
forma tímida en el contexto de América Latina; en esa parte también se incorpora
el constitucionalismo crítico que se desprende precisamente de la teoría crítica.
El tercer aparte titulado: “El derecho como emancipación” permite comprender
cómo el derecho no sólo puede convertirse en un referente para la dominación,
sino también cómo puede ser útil para la emancipación y la transformación social.
82 Ph. D. en Derecho Universidad Externado de Colombia. Antropólogo y Especialista en Antropología

Jurídica de la Universidad del Cauca. Becario del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati.
Profesor Titular de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Libre seccional
Cali. Líder del grupo de investigación Derecho Constitucional, Administrativo y Derecho Internacional
Público de la misma casa de estudios con categoría A en Colciencias. Investigador Senior para la más
reciente clasificación de Colciencias. 185
El derecho constitucional en tiempos de globalización
Con el transcurrir del tiempo el fenómeno de globalización se encuentra más

arraigado en las sociedades y negar su existencia es inconcebible: “La globalización
es la dinámica estructural subyacente que impulsa los procesos ideológicos,
políticos, sociales, económicos y culturales del mundo en el siglo XXI y está, por
tanto, vinculada a nuestras biografías individuales y de grupo” (Robinson, 2007);
este fenómeno ha sufrido tantas reformas sustanciales que no era concebido por los
iniciales impulsores que se encontraban en los Estados centrales, particularmente
los que suscribieron el consenso de Washington y quienes promovían las políticas
económicas neoliberales: “El neoliberalismo de hoy es una ideología tecnocrática.
Descrita en referencia al sistema, es la principal ideología de la globalización y sus
cultores y diseminadores son personeros de instancias internacionales: el FMI, el
BM, el BID, por nombrar los núcleos financieros”(Gallardo, 2007, p. 22).
Precisamente, entre las transformaciones que fueron apareciendo se encuentra

las realizadas al derecho que, pese a caracterizarse por décadas en acompañar al
Estado-nación, ahora se convierte en uno de los promotores de la globalización;
por eso, desde finales del siglo XX y el transcurso del XXI se ha referenciado
la globalización del derecho: “(…) la globalización exige una recomposición de
lo jurídico (…) por la necesidad de concebir el derecho desde una perspectiva
global, superando los localismos anacrónicos de los viejos sistemas jurídicos
estatales para articular respuestas globales a problemas de alcance planetario”
(Julios-Campuzano, 2008, p. 53).
Las transformaciones y avances del derecho por el fenómeno de globalización

se ha dado de forma proporcionalmente intensa a lo ocurrido con este fenómeno,
incluso, se puede decir que el derecho internacional, desde antes de su aparición,
presentaba los primeros pasos para la construcción de un derecho global que
sería el soporte para las trasformaciones recientes, uno de los primeros en acudir
a la escena de un derecho global en plena modernidad fue la lex mercatoria que

consolida su reglamentación en el transcurso del siglo XX: “La lex mercatoria está
compuesta por un conjunto completo de reglas: Incoterms, Reglas Uniformes
Internacionales, desarrolladas por la Cámara de Comercio Internacional, las
Reglas de la Haya, las Reglas de Hamburgo, los convenios CMR y CIM” (Gessner,
2013, p. 9).
Pero no solamente el derecho comercial, por medio de la lex mercatoria, fue

al mismo tiempo antecedente, pionero y consolidación en la globalización del
derecho, un área que también sería protagonista por convertirse en pionero
del impulso global del campo jurídico ha sido el derecho internacional público,
que tiene su aparición de una forma más real y concreta en la posguerra: “En
la Declaración de Moscú, del 1. ° de noviembre de 1943, las cuatro potencias
(el Reino Unido, los Estados Unidos, la Unión Soviética y China) reconocieron la
necesidad de establecer, en la fecha más temprana factible, una organización
186
internacional” (Sorensen, 2012, pp. 105-106).
Precisamente, para que el derecho internacional público no se limitara a
pretensiones y pasara a un proceso de reconocimiento e intervención, se crearon
varias organizaciones que comenzarían a llevar a la práctica los tratados y convenios
internacionales suscritos por la mayoría de los Estados, un grupo destacable de
estas organizaciones consideradas como prioneras, que se desprendían de la
ONU fueron creadas entre 1944 y 1946:
El Fondo Monetario Internacional, el Banco Internacional de

Reconstrucción y Fomento, y la Organización de Aviación Civil
Internacional en 1944; la Organización de las Naciones Unidas para
la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Organización de
las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, en 1945, la
Organización Mundial de la Salud, en 1946 (Sorensen, 2012, p. 106).
Otra área del derecho que se considera anterior al fenómeno de globalización

del derecho, pero que posibilitó su expansión de forma reciente es el derecho
internacional de los derechos humanos, donde se incorporan las Declaraciones
y Pactos de Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y más
recientemente la Convención de Roma que crea la Corte Penal Internacional con
la particularidad de referenciarse como un Tribunal que sanciona la vulneración
de derechos humanos de forma directa, rompen con la concepción dominante
de que los Derechos Humanos era un discurso abstracto y sin obligatoriedad de
cumplimiento por parte de los Estados:
Existe un desarrollo histórico sobresaliente del marco jurídico

internacional en materia de derechos humanos que inicia en la
segunda mitad del siglo XX, desde la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 hasta la Declaración de Viena de 1993,
que produjo la Conferencia Mundial de Derechos Humanos. En ese
lapso se han adoptado un número bastante grandes de tratados […]
Lo mismo ha sucedido con la normatividad del ius bello (personificado
en el derecho convencional, las cuatro convenciones de Ginebra
de 1949 y de sus protocolos de 1977) y apoyado por el derecho
penal internacional, que alcanza su madurez con la adopción de la
Convención de Roma que crea la Corte Penal Internacional (Becerra
Ramírez, 2012, p. 59)
Como se observa, la globalización del derecho tiene su proyección durante

el siglo XX con la lex mercatoria, el derecho Internacional público y el derecho
internacional de los derechos humanos, situación que lleva, primero, a considerar
que el derecho se globalizó un poco antes que apareciera lo que se ha considerado
el fenómeno de globalización, segundo, que ante estos procesos de avance del
derecho internacional los Estados deben adecuarse y reformar la estructura jurídica
interna para lograr la conexión y relación con el derecho internacional, lo cual
llevaría a que los modelos de Estado, hasta ahora implementados, se renueven y
el derecho interno y el derecho internacional se puedan complementar. 187
Se puede determinar que la globalización del derecho tiene un desarrollo
anterior a lo que se denomina el fenómeno de globalización y, cuando aparece
este fenómeno, lo que hace es avanzar y consolidarlo; tampoco se puede
desconocer que la intensificación del fenómeno de la globalización ha afectado
en unas dimensiones mayores el campo jurídico, desde la teoría del derecho hasta
la práctica jurídica, lo que lleva a que se originen transformaciones y propuestas
que reforman el derecho en su generalidad, es el caso de los modelos de Estado,
que se internacionalizan por medio de los trasplantes que se realizan desde el
norte global hacia el sur global, es el caso del Estado Social de Derecho, el Estado
constitucional y democrático de derecho y el más relacionado con la globalización
económica, el modelo estatal neoliberal:
En el siglo XIX Francia era el centro de la producción y transformación

jurídica y se postuló como promotora del Estado de derecho
legislativo. Por su parte, en el siglo XX, el protagonismo de Europa y
Estados Unidos en la esfera política, social, económica y jurídica en
el espacio global es indudable y se configuraron los antecedentes del
Estado Social de Derecho a partir de sucesos en que estos Estados
fueron centrales; la aparición plena del Estado Social de Derecho
sería fruto de la posguerra y las organizaciones supranacionales que
impulsarán la implementación de los derechos humanos en cada
uno de los Estados miembros; a esto se suman las pretensiones
estadounidenses de implementar de forma directa su modelo estatal
en Estados latinoamericanos (Llano, 2017, p. 228).
Estos modelos estatales fueron implementándose paulatinamente en América

Latina por medio de lo que se ha denominado trasplantes, debido a que son
modelos recogidos de los Estados centrales que los propusieron y desarrollaron,
la intención es reproducir las relaciones que se pueden catalogar desde una
perspectiva como de dependencia académica, política y económica, hacia los
Estados latinoamericanos o desde otro ángulo, simplemente como una forma de

configurar relaciones internacionales donde quienes producen estos modelos tienen
un mejor posicionamiento ante los receptores: “Los trasplantes jurídicos han sido
fundamentales para la construcción y transformación del derecho en el mundo […]
La regla ha sido el diálogo, choque, imposición, resistencia y cambio de las normas,
instituciones y conceptos que estructuran los sistemas jurídicos” (Bonilla, 2009, p. 11).
Para el caso de los modelos recientes de Estado constitucional y democrático

de derecho, y el Estado neoliberal, por encontrarse en pleno proceso de
globalización la implementación adquiere dimensiones de tensión y contradicción
entre estos referentes estatales, el primero surge de la protección de los derechos
fundamentales, el control constitucional, la supremacía de la Constitución y el
activismo de los jueces, el segundo modelo es una propuesta estratégica que
lidera los Estados Unidos hacia América Latina para expandir sus intereses
representados en las empresas multinacionales y transnacionales, el libre mercado
188
y la hegemonía política e incluso cultural:
(…) la crisis del Estado social y que daría paso al Estado neoliberal,
contexto en el cual la propiedad privada y el libre mercado fueron los
elementos esenciales para que la responsabilidad de las instituciones
públicas de garantizar los derechos pasara a las empresas privadas
[…] Ante el desmonte progresivo de los derechos constitucionales,
hizo su aparición parcialmente, la propuesta de Estado constitucional
y democrático de derecho […] Los jueces locales de forma cotidiana
profieren decisiones constitucionales para resolver parcialmente
las demandas de los ciudadanos afectados por la vulneración de
derechos (Llano, 2017, pp. 194-195).
Pero no solamente los modelos estatales se globalizan, también las distintas
teorías del derecho se han internacionalizado desde la aparición del positivismo
jurídico; sin embargo, con la globalización las recientes teorías del derecho
llegan de una forma más directa; ya que los autores y los expertos de estas
teorías comparten sus postulados personalmente con quienes las reciben e
incorporan para sus transformaciones jurídicas por medio de foros, debates y
clases; también la innovación en las tecnologías de la comunicación determina
que las relaciones académicas sean más fluidas a través de redes sociales o
videoconferencias, a esto se suma las publicaciones que llegan casi de forma
inmediata a todas partes del mundo, es así como la difusión contemporánea del
neoconstitucionalismo como teoría del derecho y los debates que esta suscita
llegan inmediatamente a los sitios de recepción y se presenta el fenómeno de la
globalización del derecho constitucional: “El neoconstitucionalismo […] parece
contar cada día con más seguidores sobre todo en el ámbito de la cultura
jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina”
(Carbonell, 2010, p. 161).
Este proceso de globalización del derecho constitucional, por medio del

neoconstitucionalismo, fue determinante a través de los derechos fundamentales,
que no solamente se limitaron a los Estados constitucionales, sino al contexto
internacional, denominados derechos fundamentales internacionales, incluso, se
considera que los derechos humanos internacionales son los que llevan a configurar
en las constituciones los derechos constitucionales o fundamentales: “Las propias
formulaciones oficiales de los derechos fundamentales (ya sea en la declaración,
los pactos, convenios o cualquier otra figura del derecho internacional) reconocen
un origen y sustancia” (Rojas, 2012, p. 176).
El cumplimiento o incumplimiento de los derechos se convertiría

en un referente para evaluar las acciones de los Estados con sus
ciudadanos y la proyección internacional, a mayor cumplimiento,
la legitimidad en el orden internacional se fortalece, a menor
cumplimiento de derechos el Estado entra en situación de fragilidad
a nivel internacional, situación que presenta características
particulares en América Latina, donde las orientaciones del FMI o
el BM impulsan políticas económicas neoliberales desde el mismo 189
texto constitucional que contradicen los postulados y principios
constitucionales que contemplan el cumplimiento de los derechos
fundamentales:
Las constituciones de América Latina se enfrentan a una paradoja que

puede ser llamada la paradoja del Estado social. Por un lado, dichas
constituciones institucionalizan principios económicos neoliberales
que fundamentaron las privatizaciones de los organismos del
Estado que prestan servicios públicos relevantes para los derechos
sociales […] Por otro lado, también garantizan el principio del Estado
social, un conjunto de derechos sociales exigibles ante los jueces
y una dimensión positiva del derecho a la igualdad, que exige al
Estado llevar acciones afirmativas para conseguir la igualdad de
oportunidades (Bernal, 2018, p. 180).
También se han configurado derechos fundamentales propios del derecho

internacional y que afectan a los Estados, por ejemplo, el caso del control de
convencionalidad o los tribunales internacionales de justicia que actúan de
acuerdo con declaraciones de derechos internacionales y regulaciones internas
sobre su estructura:
Ese ha sido y es, precisamente, el control que usualmente han

realizado y realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en sus sentencias cuando, al juzgar las violaciones a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos cometidas por los actos u
omisiones de los Estados, ha tenido que confrontar las normas de
esta con las previsiones del derecho interno, de manera que, en
los casos en los cuales ha encontrado que estas son contrarias o
incompatibles con aquella, ha ordenado a los Estados realizar la
corrección de inconvencionalidad” (Brewer-Carías, 2013, p. 44).
Precisamente, cuando aparecen las relaciones constitucionales entre quienes

practican el derecho constitucional como los jueces de las Altas Cortes que parte
de sus decisiones, las realizan desde los tratados o convenios internacionales de
Derechos Humanos por medio del bloque de constitucionalidad o las decisiones
que toman por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre
casos nacionales o locales por parte de integrantes o funcionarios estatales que
vulneraron derechos humanos o tuvieron que asumir una respectiva investigación
por la falta de eficacia de los jueces locales, se estaría en un contexto jurídico que
se ha llamado transconstitucionalismo:
La cuestión es otra cuando se trata de transconstitucionalismo. En ese

caso, el problema consiste en delinear las formas de relaciones entre
ordenes jurídicos diversos […] no solo es una diferenciación de niveles
entre orden jurídico estatal, supranacional e internacional, también
190
es la diferenciación funcional de órdenes jurídicos transnacionales,
desvinculados, por su transterritorialidad, del derecho estatal (Neves,
2013, pp. 115-116).
Para que el transconstitucionalismo o el constitucionalismo multinivel

sean funcionales para el derecho, se necesita de relaciones entre los distintos
ordenamientos jurídicos sea forma complementaria o de control por parte del
derecho internacional; sin embargo, las relaciones entre lo transnacional, lo
internacional, lo estatal y lo local es problemática, debido a las divisiones que
se han construido desde el mismo proceso de globalización, donde los Estados
centrales que han producido históricamente el derecho en lo teórico y lo práctico
se dinamizan y los Estados periféricos han trasplantados los modelos estatales y
jurídicos con resultados discutibles, lo que se ha determinado como el Norte Global
y el Sur Global: “El derecho del Sur Global, históricamente, se ha considerado un
elemento secundario de alguna de las principales tradiciones jurídicas del mundo.
La mayoría de los sistemas jurídicos del Sur Global, de acuerdo con ese argumento,
reproducen el derecho europeo o angloamericano” (Bonilla, 2015, p. 18).
Esta apreciación determina que las relaciones complementarias en un derecho

global se encuentran imposibilitadas, debido a la situación de dependencia,
dominación y resistencia entre el Norte Global y el Sur Global, por lo cual se
deben replantear estas relaciones académicas y prácticas de una forma más
equilibrada que lleve a un real transconstitucionalismo, para avanzar en una
relación equilibrada después de varias décadas de transplantes, América Latina
debe posibilitar la creación de concepciones jurídicas más adecuadas a su realidad
para consolidar las relaciones globales desde una perspectiva equilibrada: “…, la
razón de ser de una forma teórica y práctica de derecho más comprometida
con las sociedades emergentes desde el Sur (como las latinoamericanas) […] en
la posibilidad de mostrarse como recurso estratégico de resistencia contra las
diversas modalidades de colonialismo” (Wolkmer, 2017, p. 227).
Al mismo tiempo que aparecen variedad de organizaciones internacionales

que promueven un derecho internacional y global llegan las respectivas críticas por
la falta de eficacia del derecho internacional, particularmente en lo que se refiere
a los Derechos Humanos fundamentales y lo penal para quienes vulneran estos
derechos, entrando en cuestionamiento el derecho constitucional de los Estados
que, aun teniendo un catálogo de derechos fundamentales en sus constituciones,
estos no logran cumplirse plenamente, igual sucede con el derecho internacional
público que, a pesar de tener tratados internacionales de derechos que promueven
el bienestar de la humanidad este no se implementa adecuadamente.
Teoría crítica del derecho, constitucionalismo crítico y su recepción en

América Latina
La teoría del derecho ha sido ampliamente diversa que se considera como

una de las más amplias de las ciencias sociales: “Los estudiantes que se enfrentan 191
por primera vez a la teoría del derecho quedan a menos desconcertados
y abrumados por la abundancia desordenada del legado que tenemos del
pensamiento jurídico” (Twining, 2005, p. 601), esta diversidad teórica se mantiene,
pese al predominio del positivismo jurídico por varias décadas: “El positivismo
teórico o formalismo jurídico se formula apoyándose en una visión del derecho
como manifestación de la voluntad del Poder Legislativo […]. Este iuspositivismo
fue muy exitoso y predominó en la cultura jurídica universitaria continental, pero
sufrió serios reveses” (Vigo, 2015, p. 27).
Paralelo a este proceso de dominación teórica del positivismo se encontraban

variedad de teorías que cuestionaban sus distintos postulados, desde inicios del
siglo XX, es el caso de la Escuela del derecho libre que tenía entre sus representantes
más destacados a Eugen Ehrlich que propugna un derecho que proviene de las
relaciones sociales, donde el juez realiza sus decisiones desde la concepción y
práctica de justicia que parte de la sociedad: “El juez, mediante el derecho libre,
debe examinar y ponderar los intereses en conflicto y emitir su veredicto de
conformidad con el sentimiento de justicia dominante en la comunidad” (Muñoz,
2007, p. 240).
A la Escuela de Derecho Libre se le sumaba, desde las ciencias sociales, la

crítica, como una postura teórica y epistemológica, entre los precursores de
este movimiento se encontraba la Escuela de Frankfurt que realizaba críticas al
positivismo que soportaba la ciencia moderna y las disciplinas como la sociología,
la piscología y el derecho: “…, legitimación representada por la Escuela de
Frankfurt, encuentra toda su inspiración teórica en la tradición racionalista que
remonta a el criticismo kantiano, pasando por la dialéctica idealista hegeliana, por
el subjetivismo psicoanalítico freudiano y culminando en la reinterpretación del
materialismo” (Wolkmer, 2015, p. 30).
La teoría crítica, específicamente en el derecho, tiene avances particulares

desde dos sitios de producción, precisamente, de donde provienen las teorías

dominantes en el derecho por varias décadas, Estados Unidos y Europa y
hace su aparición en las primeras décadas del siglo XX cuando el Estado y el
derecho entraron de forma continua en crisis por diferentes acontecimientos que
oscilaban entre transformaciones sociales, guerras mundiales, revoluciones y crisis
económica internacional que surge como posibilidad interpretativa de la crisis y
transformación jurídica, este sería un primer momento de auge de la teoría crítica
del derecho, el segundo momento estaría en las décadas finales del siglo XX: “…,
historia de Occidente hubo dos momentos […] El primero tuvo lugar durante las
tres décadas iniciales del siglo XX en Europa y Estados Unidos […] En los años
sesenta y hasta mediados de los ochenta surgió el segundo de los momentos
críticos” (García y Saffon, 2011, pp. 9-10).
En los Estados Unidos la teoría crítica del derecho está relacionada con los
diferentes enfoques y corrientes que han afectado la ciencia jurídica en una amplia
192
dimensión y que se encuentra en las distintas prácticas del derecho como disciplina
científica, entre las corrientes que fueron antecedentes e incluían la perspectiva
crítica se encuentra el realismo jurídico que como teoría es la que mayor recepción
ha tenido tanto en al ámbito teórico como práctico en lo respectivo al contexto
estadounidense: “Las pistas de Holmes inspiraron al movimiento del realismo
jurídico estadounidense: en palabras de uno de sus mayores representantes, Karl
Llewellyn, el realismo consideraba que el derecho es un medio para alcanzar los
fines sociales y no un fin en sí” (González Jácome, 2017, p. 18).
Los avances, desarrollos y, particularmente, la aceptación de los científicos

jurídicos estadounidenses de la teoría crítica del derecho en los Estados Unidos
llevaría a la aparición del movimiento de los estudios jurídicos críticos que ha
contado con el respaldo de las facultades, profesores, investigadores, profesionales
y practicantes del derecho en los distintos puntos cardinales de los Estados Unidos:
“El proyecto de los estudios jurídicos críticos tuvo su germen […] de finales de los
años sesenta a principios de los setenta […] fijó el escenario para la gestación de
una nueva camada de estudiantes, activistas y profesores de derecho rebeldes”
(Moro, 2010, p.12).
En el contexto europeo la teoría crítica del derecho tendría sus desarrollos por
medio de movimientos que se fueron consolidando por países como el derecho
alternativo en Italia, “…, al sintagma uso alternativo del derecho, que fue utilizado
para dar título a las aportaciones de un seminario de juristas celebrado entre los
días 15 y 17 de mayo de 1972, en Catania, Italia, organizado por Pietro Barcellona”
(Ibáñez, 2016, p. 442). El uso alternativo del derecho se configuraría como una
respuesta al positivismo y al formalismo jurídico dominante, determinando un
derecho que fuera más próximo a las realidades y que no pretendiera solamente
castigar o penalizar, sino también conciliar y mirar otras posibilidades distintas
a la penalización: “En Catania se reflexionó también sobre el papel del derecho
y del jurista y el juez demócrata sobre la posible contribución de ambos como
profesionales, en la perspectiva de una transición demócrata a una transición más
justa” (Ibáñez, 2016, p. 442).
Pero no solamente en Italia se propuso una perspectiva crítica del derecho, que
tuviera ruptura con el positivismo jurídico dominante, en contextos académicos
de producción, en teoría del derecho como Francia, la crítica hizo su aparición,
con postulados que impulsaban la relación del derecho con la realidad social:
“Critique du Droit, como se llamó la asociación de juristas franceses que produjo
la crítica jurídica en Francia, adoptó una posición teórica inspirada en Althusser […]
rechazaba el simplismo del positivismo tradicional de los juristas […] calificaba su
propio trabajo como “ciencia” (Correas, 2005, p.159).
La crítica del derecho proveniente del contexto europeo y estadounidense fue

recibida de manera paulatina en América Latina por parte de varios académicos
e instituciones universitarias que creaban tímidamente compresiones de estos
movimientos que percibían un derecho cercano a la realidad social, dado que este 193
postulado llevaría a que la crítica fuera acogida en el contexto latinoamericano con
ciertas simpatías donde llegaban estas concepciones del derecho: “Las principales
tendencias del pensamiento crítico del derecho trascienden los horizontes de
la doctrina norteamericana y europea y se extiende largamente por los países
latinoamericanos, especialmente México, Colombia, Argentina y Brasil” (Wolkmer.
2015, p. 60).
La teoría crítica se caracterizó inicialmente por realizar análisis generales

sobre el derecho, luego, entraría a desarrollar estudios e intervenciones teóricas
particulares sobre las áreas del derecho, creando movimientos y corrientes como
la criminología crítica que afecto el derecho penal: “La criminología crítica subrayó
el rompimiento con los estudios explicativos sobre las causas de la criminalidad [...]
la criminalización obedecen a las características de una estructura socioeconómica
desigual, soportada en una división de clases entre dominantes y desposeídos”
(Silva, 2011, pp.335-336).
Precisamente, la criminología crítica llevaría a la preocupación por problemas

sociojurídicos contemporáneos, como la relación de los medios de comunicación
con las noticias del delito: “Las mismas ideas que formaron el corazón crítico
de la sociología criminal sirvieron para impulsar los primeros estudios sobre las
noticias del delito”, los análisis demostraran que, a partir de lo mediático, el campo
o sistema jurídico es presionado para que se aumenten las penas para ciertos
delitos que son instrumentalizados desde los medios de comunicación: “En las
dos últimas décadas hemos visto con preocupación cómo, ante determinadas
olas mediáticas, los poderes políticos y judiciales responden con más medidas
represivas, en unos casos introduciendo cambios en la ley penal y siempre
abonando la cultura punitiva” (Barata, 2006, 213).
Pero la teoría crítica también incursionó en el complejo derecho privado que se

ha convertido en el referente para la reproducción del mercado, la globalización
y el sistema capitalista contemporáneo, a través de postulados que tienen la

pretensión de desvelar los intereses que subyacen a esta área del derecho y la
forma en que se adecuan de acuerdo con las transformaciones de la ciencia
jurídica y de las exigencias sociales:
El discurso de derechos e identidad parece, a primera vista, ser

un fenómeno de derecho público y de familia. Pero, de hecho, es
una verdadera lengua franca, igualmente aplicable a las leyes del
mercado […] Las historias de trato discriminatorio de una identidad
dan origen, en el presente, a unas demandas económicas complejas
contra los actores privados del mercado o contra los titulares de
propiedad privada (Kennedy, 2015, p.108).
Incluso, el pluralismo jurídico, que ha sido un concepto proveniente de la

teoría crítica del derecho y que se ha difundido por la sociología y la antropología
194
jurídica para comprender los procesos de colonización y donde los derechos
locales son esenciales para mantenerse ante la imposición externa, o también
para comprender la diversidad jurídica contemporánea y criticar las limitaciones
del positivismo jurídico, ha sido recogido por el derecho comercial a través de
la lex mercatoria y el fenómeno de globalización económica para justificar la
regulación de los mercados y su expansión global: “…, no se arroja ninguna luz
sobre el creciente número de regímenes jurídico-privados de carácter no estatal,
cuando son precisamente estos regímenes los que han producido el denominado
derecho global sin Estado, principal responsable de las múltiples dimensiones del
pluralismo jurídico global” (Teubner, 2005, p. 121).
Pero sí el derecho privado tomó posiciones de la teoría crítica para adecuarse a la

complejidad del fenómeno de globalización económica, en el derecho constitucional
la crítica ha sido un acompañante esporádico de ciertas transformaciones
constitucionales, con la aparición de los derechos sociales a mediados del siglo XX
y la corriente neoconstitucional en los años 70 se produjo parcialmente ruptura con
el predominio positivista que el movimiento crítico del derecho había cuestionado,
desde distintos espacios académicos a nivel internacional, esta ruptura impulsaría
la aparición de múltiples teorías constitucionales que innovarían el derecho
constitucional como el constitucionalismo crítico que pretende una propuesta
alternativa del constitucionalismo y que se encuentra soportado íntimamente en
la teoría crítica: “Existe en el actual estado de desarrollo de los análisis y estudios
constitucionales numerosas y excelentes manifestaciones críticas sobre múltiples
aspectos [...] convertir la teoría en fundamento de la estrategia, para posibilitar un
alterconstitucionalismo o mostrar que otro constitucionalismo es posible” (Martin,
2014, p.11).
Entre los postulados que caracterizan el constitucionalismo crítico se encuentra

el cuestionamiento a la desigualdad y, particularmente, la exclusión, debido a
que el constitucionalismo convencional parcialmente se opone a la desigualdad
y en pocas circunstancias está en contra de la exclusión, por lo contrario, el
constitucionalismo crítico se soporta en los excluidos para incorporarlos en el
proceso constitucional:
…, los desiguales forman parte del orden social, están integrados en

él […] La exclusión, sin embargo, significa estar fuera de ese orden,
[…] los excluidos son un resultado de su funcionamiento, pero no
son necesarios ni como desiguales, inferiores o explotados porque
son, estrictamente, el desecho del sistema. […] se trata de que los
excluidos en el anterior sistema constitucional son ahora la base
de la Constitución configurada precisamente como medio para
transformar y, en su caso, excluir el anterior orden jerárquico y social
(Martin, 2014. pp. 60-61).
Este constitucionalismo crítico que se referencia cada día más por estudiosos
y ciudadanos ha tenido múltiples avances, como lo sucedido en América Latina
con la proclamación de las constituciones de Venezuela (1999), Ecuador (2008) 195
y Bolivia (2009) y surge lo que se conoce como el Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano, que responde de forma parcial al desafío de crear propuestas
y postulados constitucionales más adecuados a la realidad de la región, también
toma fuerza lo que se conoce como constitucionalismo popular que tiene como
concepto su desarrollo en Estados Unidos o el constitucionalismo transformador
que se relaciona con las transformaciones jurídicas del Sur-Global.
El derecho como emancipación: una mirada hacia América Latina
En distintas teorías del derecho se presentan percepciones e interpretaciones

diferentes, que configuran tendencias y corrientes, es el caso de la teoría crítica
del derecho, para ciertas tendencias con posición marxista ortodoxa el derecho
es una forma de dominación política y clasista, ya que representa los intereses
de las elites y de los sectores económicos exclusivos, mientras que se aplica a los
sectores marginados: “El discurso del derecho es, sin duda, un instrumento de
dominación. Esta dominación se consigue, de entre muchas maneras, midiendo
las conductas. Este es el uso del derecho […] una tendencia que, desde sus inicios,
se autocalifica de marxista” (Correas, 2005, pp. 163-164).
Desde la perspectiva marxista, el derecho, como se conoce en occidente, debe

confrontarse hasta que la revolución social aparezca y se pueda construir un nuevo
orden social donde el derecho y su práctica jurídica sea algo mínimo, debido a
que es considerado un instrumento de dominación por parte de quienes están
en el poder: “…, versión marxista ortodoxa del instrumentalismo, por ejemplo,
el derecho “burgués” no es solo el producto de las exigencias de un grupo, sino
específicamente de las exigencias de la clase dominante capitalista [...] determina
[…] el mundo “blando” de las reglas y procesos jurídicos” (Gordon, 2001, p.196).
A esta posición regida sobre el derecho, en los críticos aparecen otras

posibilidades de interpretación y de creación teórica, sin abandonar ciertos

postulados del marxismo, lo que se ha denominado neomarxismo, que reconocen
la existencia de movimientos sociales reivindicativos que han logrado por medio
de sus actividades y acciones dentro del mismo derecho logros importantes para
las poblaciones donde tienen incidencia ideológica y política: “…, los críticos, en
general, prefieren una visión neomarxista, según la cual la dominación social no
resulta de una manera exclusiva de la dominación económica, sino también de la
dominación cultural […] introduce […] determinación en las tareas del Estado y del
derecho (García, 2001, p.13).
Los defensores de esta posición han considerado que el derecho no solamente

se limita a la dominación, sino que también es resultado de reivindicaciones y
transformaciones sociales y, en ciertos casos, promueve procesos de movilización
social y se convierte en una posibilidad de emancipación: “La tensión entre
regulación y emancipación social se basaba en la discrepancia entre las
196
experiencias sociales (presente) y las expectativas sociales (futuro), entre una vida
social y personal en curso injusta, difícil y precaria y un futuro mejor, más justo”
(Santos, 2009, p.444). Por esa dicotomía entre regulación y emancipación, donde
la regulación ha sido la dominante por parte de las instituciones estatales y los
particulares con acumulación de capital, se hace necesario una reelaboración de la
emancipación: “…, el conocimiento de la emancipación está así de absorbido por
el conocimiento de la regulación y, por eso, resulta difícil pensar la emancipación,
Por eso es necesario pensar en otros mecanismos y reinventar la emancipación
social (Santos, 2009, p. 140).
La reinvención de la emancipación se está dando desde el Sur, a partir de

procesos organizativos que reivindican los derechos culturales, es el caso de la
diversidad de grupos étnicos que se encuentran ubicados en América Latina que,
por medio de relaciones interculturales entre las distintas comunidades indígenas,
afros, campesinas, pobladores urbanos marginados, entre otras, logran alianzas
que permiten avanzar en sus procesos reivindicativos: “…, el diálogo intercultural
[…] No son concesiones gratuitas y naturales, sino que consiguen, mediante
una acción voluntaria y deliberada, pero, a través de no pocos conflictos,
enfrentamientos y sufrimientos humanos en defensa de la autonomía y la dignidad
humana” (Fariñas, 2014, p. 80)
A partir de relaciones interculturales y los movimientos emancipatorios,

que se complementan mutuamente para una renovación de la humanidad en
época de crisis, en las últimas décadas los procesos y movimientos alternativos
y reivindicativos han sido constantes en diferentes puntos geográficos del globo,
las organizaciones antiglobalización y antisistema se reproducen en proporción
con las dificultades económicas y en contravía de las políticas neoliberales que
fortalecen las empresas transnacionales y multinacionales en detrimento de los
trabajadores, los ecosistemas y el medio ambiente: “Después de Seattle, la serie
continua de manifestaciones alrededor del mundo en contra de los encuentros
entre gobiernos inspirados por el plan de trabajo neoliberal condujo a su vez a la
construcción del Foro Social Mundial” (Wallerstein.2006 p.172)
Pero no solamente los movimientos antiglobalización son referencia de

emancipación, también han surgido movimientos que intentan reivindicar
identidades y recobrar los derechos de los grupos marginados, es el caso de
Suramérica, donde movimientos sociales han retomado las instancias de decisión
estatal, por eso varios Estados han resurgido con propuestas organizativas e
institucionales más adecuados a su realidad y sus tradiciones culturales: “…, las
luchas más avanzadas y ofensivas podemos incluir los movimientos indígenas
que han conducido al constitucionalismo transformador de Bolivia y Ecuador,
la Revolución Bolivariana, el nuevo nacionalismo en términos de control de los
recursos naturales y la construcción de Estados plurinacionales”(Santos, 2010,
p.63).
Estos procesos de emancipación tienen, en parte, soporte en el derecho,

con la proclamación de constituciones de carácter progresista y democrática 197
como lo sucedido de forma más reciente en Ecuador (2008) y Bolivia (2009)
donde se reconocen las tradiciones y costumbres de los pueblos originarios y se
referencian principios como la pacha mama, la relación hombre con la naturaleza
o el buen vivir que realizan ruptura con las concepciones jurídicas de carácter
positivo, demostrando que el derecho no solamente es para la dominación,
sino también para la emancipación, que tiene en parte su configuración con
el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano: “El Nuevo Constitucionalismo
Latinoamericano plasma la reconstrucción de las subjetividades ancestrales. Los
sujetos (culturas) que la visión europea torno invisibles epistemológicamente
precisan ser rescatados y valorizados […] Esa nueva epistemología exige un
modo de conocer diálogico-diálectico de los saberes que fueron históricamente
sofocados” (Marques Júnior, 2014, p. 100).
La dominación o la emancipación tienen en el derecho una fuente central para

las situaciones que se desprenden del fenómeno de globalización, por la parte de
los que promueven la dominación se encuentra el derecho privado internacional
que reproduce los intereses de las empresas transnacionales, el mercado global,
las instituciones financieras internacionales, entre otros actores privados que se
benefician de esta regulación internacional; por el lado de la emancipación se
encuentra el derecho internacional de los derechos humanos, la epistemología
del Sur en lo respectivo a nuevos derechos de la humanidad y, de las tradiciones
y costumbres de los pueblos diferenciados, las acciones jurídicas de las ONG
internacionales y los movimientos sociales en diferentes lugares del mundo,
estas dos posiciones que se consolidan en la globalización y que se confrontan
constantemente logran la innovación permanente del derecho contemporáneo.
Conclusión
Las transformaciones constitucionales que se han originado por corrientes

más amplias del derecho que cuestionan el positivismo jurídico y su aliado el

formalismo que, por décadas fue el enfoque predominante en el derecho como
el neoconstitucionalismo, han determinado una concepción innovadora en
la ciencia jurídica, donde los bienes de la humanidad son protegidos por los
derechos fundamentales nacionales e internacionales; pero esta corriente no se
limita a los derechos, también ha impulsado el modelo de Estado constitucional y
democrático de derecho en diferentes lugares del globo y logra referenciarse como
una forma de organización estatal incluyente y pluralista. En este contexto teórico-
práctico del derecho se posibilita el surgimiento del constitucionalismo crítico y el
constitucionalismo popular como la posibilidad que tienen los ciudadanos y los
pueblos para determinar sus derroteros constitucionales. Estas concepciones se
han globalizado permitiendo que la preocupación ambiental sea un derecho, sino
también se impidan por parte de diversas comunidades locales se impacten sus
territorios, pretensiones que logran realizarse por los apoyos de las comunidades
y organizaciones locales que les preocupa el deterioro ambiental, ya que el medio
198
ambiente es recurso de la humanidad en su conjunto. Estas deliberaciones son
las que esperan en las complejidades que se llevan a cabo en el contexto global
contemporáneo y donde el derecho afortunadamente también se transforma y se
adecua a estos desafíos contemporáneos.
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gramos en páginas interiores y papel propalcote de 280
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Editor de la obra Ética y construcción

de ciudadanía. ISBN 978-958-87
91-62-3. Número de páginas: 260.
Fecha de publicación: diciembre de
2014, Bogotá.
Editor del texto Filosofía del derecho

y sociología jurídica. ISBN 978-
958-8791-57-9. Número de pági-
nas: 308. Fecha de publicación:
noviembre de 2014, Bogotá.
Editor del libro Filosofía y derechos

humanos. ISBN 978-958-8791-54-8.
Número de páginas: 240. Fecha de
publicación: noviembre de 2014.
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Editor del libro Hannah Arendt,

Albert Camus y James M.G. Bucha-
nan. ISBN 978-958-8534-95-4.
publicación: septiembre de 2012.
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gobierno de la vida humana. ISBN
978-958-8534-80-0. Número de
páginas: 276. Fecha de publicación:
junio de 2012. Bogotá

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Vacíos jurídicos de la maternidad subrogada en Colombia 19

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¿Por qué el inconsciente colectivo jungiano no es en sí mismo algo propiamente

Leonardo Francisco Sierra

Pensando la democracia griega con Castoriadis y Loraux 157

Derecho constitucional global, constitucionalismo crítico y emancipación

El propósito de este evento fue reflexionar sobre temas de actualidad

ética del funcionario público como garante de derechos; y la responsabilidad

Por otra parte, se abordaron otros temas, como el de la maternidad subrogada

Además, el aporte de algunos de los investigadores consistió en evocar hechos

La razón por la cual el inconsciente colectivo jungiano no equivale en sí mismo

Es clara la labor de investigación llevada a cabo por los autores, quienes

En función del desarrollo de las propuestas, la contextualización de los temas

En primer lugar, Hacia la modernización y mejor comprensión del lenguaje

fenómenos lingüísticos observados con el fin de defender la claridad del discurso

En segundo lugar, el lector se encuentra con los artículos vinculados

La plenitud del orgasmo: la experiencia de la Ley en el sadista y el masoquista,

La crítica de Marx al derecho, de Julián Andrés Durán Puentes, examina las

El Centenario de la Revolución rusa, de Ricardo Sánchez Ángel, lleva a cabo

¿Por qué el inconsciente colectivo jungiano no es en sí mismo algo

Pensando la democracia griega con Castoriadis y Loraux, de Eduardo

de los términos filosóficos, y por los comentarios específicos alrededor de las

Neoliberalismo y educación en Colombia, de Holbein Giraldo Paredes,

Vacíos jurídicos de la maternidad subrogada en Colombia, de Diana Paola

Justicia global y crímenes transnacionales, de Patricia Britos, involucra

La ética del funcionario público como garante de los derechos en casos

Mecanismos judiciales para asegurar la efectividad de las sentencias emitidas