MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

Magistrado ponente

SL2348-2019
Radicación n.° 71797
Acta 20

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil

diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por

MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA contra la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, el 19 de marzo de 2015, en el
proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra
RENATO FRANCISCO MONTOYA ORTIZ.

I. ANTECEDENTES

La señora María Magdalena Cano Zamarra demandó a

Renato Francisco Montoya Ortiz, a fin de que fuera
condenado a pagarle las cesantías causadas por los años
2006 y 2007; la indemnización moratoria contemplada por
el artículo 65 del CST; la pensión de vejez desde el día en que
arribó a los 55 años de edad, los intereses moratorios
previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las

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costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, en resumen, sostuvo

que nació el 6 de octubre de 1954, por tanto, cumplió 55
años de edad el mismo día y mes del año 2009; que era
beneficiaria del régimen de transición previsto por la Ley 100
de 1993, en tanto para el 1º abril de 1994, fecha en que entró
a regir tal normativa, contaba con más de 35 años de edad.

Dijo igualmente que fue contratada verbalmente por

Montoya Ortiz el 7 de agosto de 1990; que las labores por
ella desempeñadas eran las de una empleada del servicio
doméstico, entre otras funciones tenía que realizar la
«preparación de alimentos, aseo, mantenimiento de jardines y
de la casa principal de la Finca Los Búcaros de propiedad del
demandado». Sostuvo que el 7 de abril de 2003 se le «hizo y
pagó» una liquidación de prestaciones sociales por valor de
$3.251.660, para con ello poderla trasladar al régimen de
cesantías de la Ley 50 de 1990; aclaró que luego continúo
laborando sin solución de continuidad.

Expuso que en virtud de lo anterior fue afiliada a

Protección S.A., donde le fueron consignadas las cesantías
correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2008, 2009,
2010 y 2011, no así las del 2006 y 2007, las que no le fueron
pagadas al momento de la finalización del vínculo laboral ni
menos consignadas al citado fondo de cesantías.

Relató que el contrato de trabajo finalizó el 15 de

noviembre de 2012, por renuncia de ella en razón a que se

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encontraba enferma y se le estaba obligado a trasladarse de

la casa que ocupaba a una pequeña pieza para ubicar el
nuevo mayordomo; que el último salario devengado y con el
cual se le liquidó sus prestaciones sociales ascendió a la
suma de $150.000 mensuales.

Finalmente narró que durante la relación laboral, que

duró mas de 21 años, no fue afiliada al sistema de seguridad
social y menos a la parafiscalidad, razón por la cual el
empleador deberá reconocerle la pensión de vejez a que tiene
derecho a partir del día en que cumplió los 55 años de edad
(f.° 1 a 3).

Renato Francisco Montoya Ortiz, al dar respuesta a la

demanda, dijo que eran ciertos los hechos referidos a la fecha
de nacimiento de la demandante y que no le pagó las
cesantías de los años 2006 y 2007, lo que se debió a la
«inexistencia del contrato de trabajo». Sobre los demás
supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que eran
«falsos», en razón a que entre ellos nunca se ejecutó un
verdadero contrato de trabajo, pues si en algún momento le
efectuó alguna liquidación de prestaciones sociales, ello se
hizo de «buena fe y con la intención de gratificarle los
esporádicos servicios que prestó», pues con la única persona
que existió una verdadera relación subordinada fue con el
cónyuge de ella, quien era el mayordomo de la finca.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las

excepciones de inexistencia de la obligación, pago,
prescripción, compensación y buena fe (f.° 202 a 206).

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, puso

fin a la primera instancia mediante sentencia del 23 de
septiembre de 2014, a través de la cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Se declara que entre la señora MARÍA MAGDALENA

CANO ZAMARRA y el señor RENATO FRANCISCO MONTOYA
ORTIZ existió una relación laboral a término indefinido entre el 7
de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012, en los términos
expuestos en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Se condena al señor RENATO FRANCISCO MONTOYA

ORTIZ a pagarle a la señora MARÍA MAGDALENA CANO
ZAMARRA la suma de $841.700 por concepto de cesantías del año
2006 y 2007, según lo indicado en la parte motiva de la
providencia.

TERCERO: Se condena al señor RENATO FRANCISCO MONTOYA

ORTIZ a pagarle a la señora MARÍA MAGDALENA CANO
ZAMARRA la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de
2012 y a pagar la suma de $15.213.750 por concepto de mesadas
pensionales adeudadas entre dicha fecha y el 31 de agosto de
2014, conforme a la liquidación realizada en la parte motiva la
cual se anexa al expediente.

A partir del 1º de septiembre de 2014, el demandado deberá

continuar pagando a la señora demandante como mesada
pensional la suma de $616.000 incluidas las mesadas
adicionales y los aumentos legales a futuro decretados por el
Gobierno Nacional.

CUARTO: costas a cargo del ente demandado, y se fijan como

agencias en derecho la suma de $2.408.318.

QUINTO: Se absuelve al señor RENATO FRANCISCO MONTOYA

ORTIZ de las demás pretensiones formuladas en su contra por la
señora MARÍA MAGDALENA CANO ZAMARRA de conformidad con
lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia (CD. f.°
211).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín,

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quien, mediante la sentencia dictada del 19 de marzo de

2015, confirmó el fallo de primer grado en relación a que
declaró la existencia del contrato de trabajo que unió a las
partes entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de
2012 y en cuanto condenó a Renato Francisco Montoya Ortiz
a pagarle a la señora María Magdalena Cano Zamarra, la
suma de $841.700, por concepto de cesantía del año 2006 y
2007.

Así mismo, revocó tal decisión en cuanto condenó al

demandado a pagarle a la actora la pensión de vejez, en su
lugar lo absolvió de tal pretensión; igualmente la revocó en
punto a la absolución de la indemnización moratoria prevista
en el artículo 65 del CST, para en su lugar y a partir del 15
de noviembre de 2012, condenarlo a pagarle a Cano
Zamarra, la suma diaria de $5.000 a partir del 15 de
noviembre de 2012 y hasta cuando se cancelen la totalidad
de las prestaciones sociales contenidas en la sentencia. Se
abstuvo de imponer costas en la alzada, las de primera a
cargo de la demandada, reducidas en un 40% (Cd, f.° 220).

Para lo que el recurso de casación interesa, el fallador

de segundo grado comenzó por referirse a doctrina
internacional sobre la subordinación laboral, característica
esencial del contrato de trabajo; igualmente, trajo a colación
jurisprudencia de la Corte alusiva a la misma temática, y a
los artículos 22 y 24 del CST, para en seguida y, luego de
hacer referencia a las documentales allegadas al proceso,
especialmente las que aparecían a folios 5, 6, 8, 11 y ss, y
las testimoniales rendidas por Octavio León Ramírez Solano

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y María Teresa Montoya Álvarez, las que daban cuenta de la

prestación personal del servicio en la finca del aquí
demandado, concluir que en el caso bajo estudio, entre las
partes en litigio y como bien lo determinó el a quo,
efectivamente se había configurado un contrato de trabajo,
el que se extendió de manera continua e ininterrumpido
entre el 7 de agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012.

No obstante lo anterior, continúo diciendo que no podía

confirmarse la condena que por concepto de pensión de vejez
impartida por el a quo, en razón a que los servicios prestados
por la actora a Renato Francisco Montoya Ortiz eran propios
del servicio doméstico y con un salario inferior al mínimo
mensual legal vigente para cada anualidad, lo que se debía
a que la actividad era poca y en una reducida jornada.

Mas adelante se refirió a lo previsto por los artículos 6º,

15 y 18 de la Ley 100 de 1993, para con ello hacer énfasis
en que para los casos en los cuales las personas devenguen
un salario inferior al mínimo mensual legal vigente, que era
el asunto bajo estudio, deberán acudir al fondo de
solidaridad pensional para que le complete la cotización al
sistema de pensiones.

A continuación se refirió al Decreto 2616 de 2013 que

regulaba la situación de las personas que laboraban en el
servicio doméstico por periodos inferiores a un mes y con
una asignación inferior al mínimo legal mensual vigente,
norma esta que si bien fue expedida con posterioridad a la
vigencia de la relación laboral, sus lineamientos eran

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perfectamente aplicables, por tanto a luz de esta disposición

por laborar la actora jornada incompleta y devengar un
salario inferior al mínimo legal mensual vigente «no había
obligación de afiliarla a la seguridad social integral». Decreto
que en su parte considerativa prevé lo siguiente:

Que el artículo 6° de la Ley 100 de 1993 establece la necesidad

de garantizar la vinculación al Sistema General de Seguridad
Social en los sistemas de pensiones y riesgos laborales, de
aquellas personas dependientes que perciben ingresos inferiores
al salario mínimo legal.

Que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo

5° de la Ley 797 de 2003, que regula el ingreso base de cotización
al Sistema General de Pensiones, fue objeto de análisis de
constitucionalidad en la sentencia C-967 de 2003 (M.P. Marco
Gerardo Morroy Cabra), a través de la cual la Corte Constitucional
declaró su exequibilidad en relación con la modificación que
eliminó la excepción contenida en la Ley 11 de 1988, según la cual
los trabajadores del servicio doméstico podían cotizar sobre un
valor menor al salario mínimo mensual, siempre que no fuera
inferior al 50% del mismo.

Que permitir a algunas personas cotizar sobre una base inferior

al salario mínimo no se opone a la precitada interpretación que
hizo la Corte Constitucional, toda vez que la jurisprudencia no ha
señalado que la obligación de cotizar sobre al menos un salario
mínimo sea un imperativo constitucional o que no se puedan
adoptar medidas que permitan cotizar sobre montos inferiores al
salario mínimo mensual, ni ha impedido que el salario mensual
sea dividido por periodos. En este último sentido, la Corte ha
reconocido el salario mínimo diario cuando se determina
“proporcionalmente a partir de la suma establecida como mínimo
legal mensual”, proporción que se toma en el presente decreto,
pero agrupado en cuatro niveles o franjas de ingresos, para
permitir el acceso de los trabajadores informales al Sistema de
Seguridad Social.

Por lo anterior, el Tribunal revocó la condena que por

pensión de vejez impuso el juez de primera instancia, y en
su lugar, absolvió al demandado de tal pretensión, con lo
cual consideró innecesario, por sustracción de materia,
estudiar la apelación del demandante, quien en uno de los

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puntos que lo llevó a distanciarse de la decisión del a quo,

buscaba la imposición de los intereses moratorios previstos
por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, abordó el estudio del otro punto materia de

apelación de la actora, referido a la imposición de la
indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST,
concluyendo que tal pedimento era procedente en tanto en
el proceso no había razones justificativas que permitieran
exonerar al accionado de tal condena. En ese orden, condenó
a Montoya Ortiz a pagarle a la señora Cano Zamarra la suma
diaria de $5.000 desde del 15 de noviembre de 2012 y hasta
cuando se cancelen la totalidad de las prestaciones sociales
contenidas en esta sentencia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia

recurrida, para que en sede de instancia confirme la decisión
de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente

replicados, de los cuales y por cuestión de método, la Sala
comenzará estudiando inicialmente el segundo dirigido por
la senda directa, para luego y si a ello hay lugar, finalizar con

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el análisis del primero.

VI. CARGO SEGUNDO

El censor lo formula de la siguiente manera:

Por la causal primera de casación laboral acuso la sentencia

impugnada de violar directamente por interpretación errónea los
artículos 1 y 2 de la ley 11 de 1988; artículos 1, 2 y 12 del decreto
758 de 1990; artículos 6, 15, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993,
artículos 2, 3, 4 y 5 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los
artículos 48 (adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005), y 53
de la Constitución Política.

En la demostración del cargo comienza por señalar que

en razón a que el cargo estaba dirigido por la vía directa, no
eran materia de discusión los siguientes supuestos fácticos:
i) que entre las partes existió un contrato de trabajo que se
ejecutó de manera continua e ininterrumpida, entre el 7 de
agosto de 1990 y el 15 de noviembre de 2012; ii) que las
labores desempeñadas por María Magdalena Cano Zamarra,
eran propias del servicio doméstico; y iii) que la remuneración
por ella percibida nunca alcanzó un salario mínimo debido a
que realizaba sus funciones en una jornada de trabajo
inferior a la legal.

Lo que no comparte la censura es la hermenéutica dada

a las preceptivas legales enlistadas en la proposición jurídica,
que a su vez lo condujeron a concluir de manera equivocada,
que en el caso de las trabajadoras del servicio doméstico que
recibieran una remuneración inferior al salario mínimo
mensual vigente, como era el caso de la actora, no era
obligatorio su afiliación a pensiones, ni antes al Instituto de
Seguros Social ni posteriormente al Sistema General de

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Pensiones implementado por la Ley 100 de 1993.

En efecto dice:

Nada más alejado de la realidad jurídica patria, por el contrario,

es evidente que nuestro ordenamiento jurídico ha sido claro en
establecer la obligación de los empleadores de afiliar a este tipo
de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral (antes
Seguros Sociales Obligatorios cuando el sistema pensional en el
sector privado era administrado exclusivamente por el extinto
Instituto de Seguros Sociales).

Al respecto debemos recordar sobre la forma como ha sido tratado

el tema de la afiliación de este tipo de servidores:

1. Que en su momento en el Régimen Jurídico de los Seguros

Sociales Obligatorios, el literal A del artículo 1 del Decreto Ley 758
de 1990 aprobatorio del acuerdo 049 del mismo año, disponía que
eran afiliados forzosos para el aseguramiento de los riesgos de
Vejez, Invalidez y Muerte (de ahora en adelante IVM ), "Los
trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios
a patronos particulares mediante contrato de trabajo" salvo los
excluidos en el artículo 2, el cual en su lista taxativa nunca
enunciaba a los trabajadores de servicio doméstico con una
remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual
vigente, por el contrario, era tan clara la obligación de afiliar este
tipo de trabajadores que el propio legislador mediante la Ley 11
de 1988, para facilitar su cumplimiento creó un mecanismo
especial de cotización, que permitía al empleador cotizar con un
porcentaje de cotización que no podía ser inferior al 50% del salario
mínimo legal vigente (art. 1), estableciéndose sin embargo que la
pensión reconocida por esta entidad no podría ser inferior al
salario mínimo legal más alto vigente (art. 2).

2. Que una vez puesto en marcha el Sistema de Seguridad Social

Integral reglado por la Ley 100 de 1993, se estableció que los
riesgos de IVM serían asumidos por el Sistema General de
Pensiones, reiterando la obligación de afiliación del trabajador
dependiente (artículo 15 de la Ley 100 de 1993) sin existir una
exclusión expresa del trabajador de servicio doméstico con una
remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual
vigente, por el contrario, era tan clara su obligatoriedad que en su
texto original el artículo 18 de esta normatividad, reiteró la
vigencia de la tasa diferencial de IBC dispuesta en la Ley 11 de
1988.

3. Que mediante la Reforma introducida por el artículo 5 de la ley

797 de 2003, se derogó la tasa diferencial dispuesta en la Ley 11
de 1988 a favor del trabajador de servicio doméstico con una
remuneración mensual inferior al salario mínimo legal mensual

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vigente, pero no así la obligación de su afiliación (art. 3 de la Ley

797 de 2003), por la cual, el empleador debía adelantar el pago de
la cotización con un IBC de un SMML, ya que estos trabajadores
nunca fueron beneficiarios del régimen subsidiado de pensiones.
Lo que sin duda condujo a la informalidad a esta clase de
trabajadores por los altos costos de formalización (afiliación al
seguridad social).

4. Que con el fin de superar esta creciente informalidad generada

por la derogatoria de la Ley 11 de 1988 mediante el artículo 5 de
la ley 797 de 2003, el gobierno expide el Decreto 2616 de 2013,
cuya finalidad principal no es reglar una afiliación de un sector
excluido legalmente de la afiliación obligatoria al Sistema
Seguridad Social como erróneamente lo interpreto el Tribunal, si
no, reglamentar un mecanismo financiero y operativo que
permitiera formalizar laboralmente a los trabajadores
dependientes que por expresa disposición legal son afiliados
forzosos al sistema, como es el caso de los trabajadores de servicio
doméstico con una remuneración mensual inferior al salario
mínimo legal mensual vigente.

Los anteriores razonamientos lo llevan a concluir que

las normas denuncias como erróneamente interpretadas,
contrario a lo inferido por el juez de segundo grado, estipulan
con meridiana claridad la afiliación obligatoria de los
trabajadores de servicio doméstico, sin consideración a que
su remuneración sea inferior a un salario mínimo mensual
vigente, por lo cual, al celebrarse el contrato de trabajo con
la actora, el demandado, además de pagar las demás
prestaciones sociales y derechos nacidos del contrato de
trabajo, el cual es declarado por el Tribunal, tenía la
obligación de afiliarla al ISS y, posteriormente, al Sistema de
Seguridad Social Integral, y al no cumplir con este deber,
recaen sobre él la responsabilidad en el pago de la pensión
de vejez a la que tiene derecho la demandante, tal y como
«sin titubeos lo dispuso el A quo». Interpretación que además
lo llevó a separarse de la jurisprudencia de la Corte, la que ha
sido clara en precisar sobre «la obligatoriedad de la afiliación al

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sistema sin importar si se trata de trabajadores de tiempo

parcial o completo, ni que su salario sea inferior al mínimo
legal».

Lo precedente lo lleva a sostener que el cargo debe

prosperar.

VII. LA RÉPLICA

El demandado opositor Renato Francisco Montoya Ortiz

al oponerse al cargo, manifiesta que debe ser desestimado en
tanto el fallo recurrido está fundado «[…]en la inteligencia
impartida a los artículos 6, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993»,
pues la «Ley 11 de 1989, Decreto 758 de 1990, el cual por
demás sólo tiene un artículo, artículo 36 de ley 100 de 1993»
no fueron la base de la sentencia atacada; ello sin desconocer
que la censura no dice cuál es la correcta inteligencia de las
normas señaladas en la proposición jurídica. Finalmente
expresa que el censor no controvierte la totalidad de los
pilares que soportan el fallo recurrido.

VIII. CONSIDERACIONES

Comienza la Sala por señalar que no le asiste razón a la

censura en las observaciones de orden técnico que le
atribuye el cargo, toda vez que el Tribunal partió del análisis
de los artículos 6, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, para con
ello concluir que la aquí demandante por ser una trabajadora
del servicio doméstico y devengar un salario inferior al
mínimo legal mensual vigente en razón a que no laboraba la

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jornada completa, no tenía derecho a ser afiliada por el

empleador Montoya Ortiz al sistema de seguridad social en
pensiones, reforzando su argumentación en los
considerandos contenidos en el Decreto 2616 de 2013.
Conclusión que no la comparte la censura, quien sostiene
que es precisamente a la luz de tal normatividad, que se
torna obligatoria la afiliación a pensiones de las personas que
laboran en el servicio doméstico, que es precisamente el caso
de la actora, por tanto, al no haberla afiliado, está obligado a
cubrir la pensión que el sistema le hubiese reconocido si lo
hubiese estado.

Teniendo en cuenta lo anterior, como la censura no

controvierte los supuestos fácticos que tuvo por acreditados
el sentenciador de alzada, especialmente, los referidos a que
la actora se desempeñó como trabajadora del servicio
doméstico y que durante toda la relación laboral subordinada
que se ejecutó de manera continua entre el 7 de agosto de
1990 y el 15 de noviembre de 2012, y que devengó un salario
inferior al mínimo legal mensual vigente en virtud de que no
laboraba la jornada completa; el cargo se encuentra
debidamente orientado, pues está dirigido, se insiste, a
demostrarle a la Corte el equívoco interpretativo de las
citadas disposiciones, las que según el decir del recurrente,
son absolutamente claras en establecer la obligatoriedad de
afiliar a los trabajadores del servicio doméstico, sin importar
si devengan o no el salario mínimo mensual legal vigente, que
es precisamente el problema jurídico que la Corte está
llamada a dilucidar a continuación.

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Planteado así el asunto, desde ya advierte la Sala que

es equivocado el alcance dado por el Tribunal a los artículos
6, 15 y 18 de la Ley 100 de 1993, las dos últimas
disposiciones modificadas por los artículos 3º y 5º de la Ley
797 de 2003, pues ninguna de tales preceptivas y menos el
Decreto 2616 de 2013, dictado con posterioridad a la
ejecución de la relación laboral acaecida entre las partes aquí
en litigio, prevén o disponen que las personas que prestan
sus servicios en calidad de trabajadores del servicio
doméstico y devenguen una asignación inferior al mínimo
legal mensual vigente, no tienen derecho a ser afiliadas a la
seguridad social por parte de sus empleadores.

Todo lo contrario, tanto el artículo 15 original de la Ley

100 de 1993, como la reforma introducida por la Ley 797 de
2003, en su artículo 3º, son contundentes en señalar que son
afiliados «en forma obligatoria: Todas las personas vinculadas
mediante un contrato de trabajo» (se subraya); cuyo ingreso
base de cotización deberá sujetarse a los parámetros
establecidos por el artículo 18 de la citada Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003; sin
excluir a los de jornada incompleta; por tanto, si los
trabajadores del servicio doméstico están vinculados a sus
empleadores mediante un contrato de trabajo, sea este verbal
o escrito, imperiosamente deben ser afiliados al sistema de
seguridad social integral, para que éste, como bien lo prevé
el artículo 6º de la Ley 100 de 1993, les garantice las
«prestaciones económicas» que cubre el sistema, entre ellas la
pensión de vejez que es la reclamada por la señora Cano
Zamarra.

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Dicho de otra manera, la Ley 100 de 1993, ni menos la

Ley 797 de 2003, como tampoco el Decreto 2616 de 2013, en
aparte alguno consagran que los empleadores que tengan a
su servicio trabajadores del servicio doméstico, a quienes,
por razón de la jornada laborada se les cancele menos del
salario mínimo mensual vigente, quedan exonerados de
afiliarlos a la seguridad social. Tal disertación sólo existe en
el entendimiento del fallador de segundo grado, nunca en el
querer del legislador, pues éste de manera clara y categórica
y sin hacer ningún tipo de discriminación, que sin razón
valedera la hace el Tribunal, fue contundente en establecer
la obligatoriedad de la afiliación a la seguridad social de los
trabajadores dependientes vinculados mediante un contrato
de trabajo, entre los cuales, desde luego, se encuentra el
contingente de trabajadores que prestan sus servicios en
labores domésticas.

Y es que no puede ser de otra manera, pues la

obligación de afiliar a los trabajadores del servicio doméstico
al sistema de seguridad social, para cubrir el riesgo de vejez,
ni siquiera surgió con la expedición de la Ley 100 de 1993,
pues tal obligatoriedad nació con anterioridad a su
expedición, más concretamente con la promulgación de la
Ley 11 de 1988 y el Decreto Reglamentario 824 de 1988,
normativa última que en su artículo 6º establece que:

La afiliación de los trabajadores del servicio doméstico es

obligatoria y se efectuará por solicitud expresa y personal del
patrono o de la entidad agrupadora, según el caso, conforme
formatos que para el efecto suministre el Instituto.

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Cuando se trate de un trabajador bien "interno" o bien "por días"

al servicio de un solo patrono, la afiliación será individual a través
de dicho patrono.

Cuando el trabajador sea "por días" al servicio de varios patronos,

la afiliación se efectuará a través de una entidad agrupadora. (se
subraya).

Es más, en acatamiento de lo previsto en el artículo 28

del Decreto 824 de 1988, el Instituto de Seguros Sociales
expide la Resolución Nº 2409 de 1988, por medio de la cual
llamó «a inscripción al régimen de seguros sociales
obligatorios a los patronos y a los trabajadores del servicio
doméstico que devengaran una retribución en dinero inferior a
la mínima legal, a partir del 1º de junio del mismo año», lo cual
quiere decir que para el 7 de agosto de 1990, extremo inicial
de la relación laboral de la demandante, el aquí demandado
ya estaba obligado a afiliar a su trabajadora al Instituto de
Seguros Sociales.

Ahora, el artículo 1º de la citada Ley 11 de 1988 fue

absolutamente claro en estatuir que así los trabajadores del
servicio doméstico devenguen menos del salario mínimo legal
mensual vigente, imperiosamente deberán ser afiliados al
citado instituto, sólo que el ingreso base de cotización no
podría ser inferior al 50% del SMLMV. Así lo estableció
expresamente:

ARTICULO 1o. A partir de la vigencia de la presente ley, el

trabajador del servicio doméstico que devengue una remuneración
en dinero inferior al salario mínimo legal vigente, cotizará para el
seguro social sobre la base de dicha remuneración.

PARAGRAFO. En ningún caso el porcentaje de cotización podrá

aplicarse sobre una cuantía inferior al 50% del salario mínimo legal
vigente. (Subraya la Sala).

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A su turno el artículo 2º ibídem señala que la citada

entidad de seguridad social, de conformidad con sus
reglamentos otorgará a tales trabajadores, la pensión a la
cual tengan derecho, las que en ningún momento podrán ser
inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, pues así
lo estatuyó expresamente:

El reconocimiento de las prestaciones de salud y la liquidación y

reconocimiento de las prestaciones económicas para los
trabajadores del servicio doméstico que tengan que cotizar en los
términos señalados en el Artículo 1o de esta ley, se efectuará de
conformidad con lo establecido en los reglamentos generales del
seguro social obligatorio

Ninguna pensión que por razón de esta ley se reconozca, podrá ser
inferior al salario mínimo legal más alto vigente. (Subraya la Sala).

Obligatoriedad de la afiliación que no hizo más que

fortalecerse al expedirse el Decreto 758 de 1990, aprobatorio
del Acuerdo 049 de 1990 y las Leyes 100 de 1993 y 797 de
2003, más en momento alguno, estas normativas establecen
que las personas que presten sus servicios personales
subordinados en calidad de trabajadores del servicio
doméstico no tienen derecho a ser afiliadas al sistema de
seguridad social integral; tal discurrir, se itera, solo gravita
en el escenario que construye el sentenciador de alzada para
negarle el derecho pensional a la aquí demandante, que de
aceptarse por esta Sala de la Corte, direccionaría a una
discriminación que no sólo atentaría contra la dignidad de
ese grupo de trabajadores, sino que estaría en abierta
contradicción del Estado Social de Derecho y de los
principios que iluminan el sistema de seguridad social
integral.

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Es más, resulta oportuno recordar que si las empleadas

del servicio doméstico que laboran por días con diferentes
empleadores y con cada uno de ellos devengan un salario
inferior al mínimo mensual legal vigente, que desde luego no
es el evento bajo estudio, no quedaron por fuera de tener el
derecho a ser afiliadas a la seguridad social; pues como
también ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala de
la Corte y hoy lo reitera, tales trabajadores que laboren por
días con distintos empleadores, éstos deben cotizar al
sistema de seguridad social conforme a los días laborados
con cada uno de ellos, sólo que ya no lo harán con
fundamento en el salario en dinero pagado al trabajador (a)
del servicio doméstico por cada uno de ellos, que en ningún
caso podía ser inferior al 50% del smlmv, como lo decían los
artículos 1º y 3º de la citada Ley 11 de 1988, sino que
deberán ahora efectuar los aportes con base en el salario
mínimo mensual legal vigente. Así las cosas, en caso de
percibir el trabajador un salario inferior al smlmv, debe
cotizar como mínimo sobre dicho tope, tal como lo estableció
claramente el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, cuando al
efecto señaló «En ningún caso el ingreso base de cotización
podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente»
(Sentencia CSJ SL2352-2018, rad. 63508). Con mayor razón,
los trabajadores del servicio doméstico que reciban menos del
salario mínimo y trabajen de manera continua con el mismo
empleador les asiste el derecho a ser afiliados.

Corolario de lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal

efectivamente le dio un alcance equivocado a los artículos 6º,
15 y 18 de la Ley 100 de 1993, los dos últimos modificados

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por los artículos 3º y 5º de la Ley 797 de 2003, pues tales

disposiciones, como se vio, en momento alguno impiden que
los trabajadores del servicio doméstico que devenguen menos
del salario mínimo mensual legal vigente, no deban ser
afiliados al sistema de seguridad social integral; todo lo
contrario, tales preceptivas son absolutamente claras en
señalar que tales personas, como cualquier otro grupo de
trabajadores dependientes, imperiosa y obligatoriamente
deben ser afiliados al sistema de seguridad social integral,
obligatoriedad que, como quedó visto, tal deber se consagró
desde la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1988.

Así las cosas, como es un hecho indiscutido que entre

María Magdalena Cano Zamarra y Renato Francisco Montoya
Ortiz existió un contrato de trabajo que se ejecutó de manera
continua e ininterrumpida entre el 7 de agosto de 1990 y el
15 de noviembre de 2012, para la Corte el empleador de la
actora estaba obligado a afiliarla al sistema de seguridad
social, a fin de que se le reconozcan las prestaciones
económicas a las cuales pueda tener derecho, entre ellas la
pensión de vejez en caso de que reúna los requisitos para
adquirir tal prestación.

Todo ello lleva a la Corte a considerar que el cargo

prospera, lo que de contera, permite a la Sala abstenerse de
estudiar el primero de los cargos, el cual y aunque por
razones diferentes perseguía la misma finalidad.

En consecuencia, se casará la sentencia impugnada,

solo en cuanto revocó la condena que por pensión de vejez

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había impartido el a quo; y no la casa en lo demás.

Sin costas en casación.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Teniendo en cuenta que la parte demandante al

formular el alcance de la impugnación, en sede de instancia,
pretende que se confirme la decisión del a quo, en cuanto
condenó al señor Renato Francisco Montoya Ortiz, a pagarle
a la señora María Magdalena Cano Zamarra, la pensión de
vejez a partir del 16 de noviembre de 2012, día siguiente a la
finalización del contrato de trabajo, la Sala se adentra en el
estudio de si tal condena es acertada o no.

Para ello la Sala, además de lo expuesto en la esfera

casacional, parte de cuatro hechos indiscutidos en el
proceso: i) que entre las partes existió un contrato de trabajo
que se ejecutó de manera continua entre el 7 de agosto de
1990 y el 15 de noviembre de 2012; ii) que las labores
desempeñadas por María Magdalena Cano Zamarra, eran
propias del servicio doméstico; iii) que la remuneración por
ella percibida no alcanzó un salario mínimo legal mensual
vigente y, iv) que nació el 6 de octubre de 1954.

Teniendo en cuenta lo anterior y como quedó visto en el

estadio de la casación, el señor Renato Francisco Montoya
Ortiz estaba en el deber de afiliar a su trabajadora a la
seguridad social, con total independencia a si ella devengaba
o no un salario mínimo legal mensual vigente, pues las

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normas ya estudiadas así lo disponían; por tanto al no

haberla afiliado y con ello haber truncado la expectativa a
obtener el derecho pensional, el empleador accionado es el
único obligado a otorgar la pensión que el sistema le hubiera
concedido, que para el caso bajo estudio corresponde a la
prevista por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto
758 de ese mismo año, que fue precisamente la conclusión a
la cual arribó la juez de primera instancia.

Así se afirma, en tanto en el proceso está plenamente

demostrado que la señora Cano Zamarra nació el 6 de
octubre de 1954, de manera que tenía más de 35 años de
edad para el momento en el que entró a regir la Ley 100 de
1993, por tanto, se beneficia del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de dicha normatividad, de manera
que si se considerara el tiempo laborado que en calidad de
empleada del servicio doméstico le prestó al señor Montoya
Ortiz, que se recuerda corresponde al periodo que va del 7 de
agosto de 1990 al 15 de noviembre de 2012, acumula más de
500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la fecha en
la que cumplió la edad de 55 años, 6 de octubre de 2009, de
manera que de tenerse dicho periodo que no fue afiliada por
su empleador, completaría más de 500 semanas durante
dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55
años de edad, con lo cual satisface con creces los requisitos
para obtener una pensión de vejez, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 de igual año.

Sobre este punto, de que el empleador que nunca afilió

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a la trabajadora demandante al ISS debe asumir el pago de

la prestación pensional en las mismas condiciones que la
habría otorgado el sistema general de seguridad social
integral, la Corte al estudiar un asunto similar al hoy
discutido, en sentencia CSJ SL, 27 en. 2000, rad. 12336,
reiterada en la decisión CSJ SL, 1º abr. 2008, rad. 32643
puntualizó:

Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer

sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía
o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente
caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por
decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma
dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando
el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando
obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el
ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que
hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea
al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus
empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación,
pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el
impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto
es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo que
exactamente expresa esa disposición.

(Subraya la Sala).

Ahora bien, como la demandante estuvo vinculada con

Renato Francisco Montoya Gómez hasta el 15 de noviembre
de 2012, la pensión, como bien lo dispuso la sentenciadora
de primer grado, en cuantía equivalente al salario mínimo
mensual legal vigente, deberá pagarse a partir del día
siguiente a su desvinculación, esto es desde el 16 de
noviembre de ese mismo año, junto con los aumentos legales
y las mesadas adicionales.

Teniendo en cuenta lo anterior, se confirmará el ordinal

tercero de la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral

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del Circuito de Medellín, el 23 de septiembre de 2014,

mediante el cual condenó a Renato Francisco Montoya Ortiz
a pagarle a la señora María Magdalena Cano Zamarra la
pensión de vejez a partir del 16 de noviembre de 2012. En lo
demás, se mantiene lo decidido por el a quo, con las
modificaciones efectuadas por el Tribunal.

Sin costas en la segunda instancia, las de primera

estarán a cargo del demandado.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, el 19 de marzo de 2015, en el
proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MAGDALENA
CANO ZAMARRA contra RENATO FRANCISCO MONTOYA
ORTIZ, en cuanto revocó la condena que por pensión de
vejez impartió el a quo. NO LA CASA en lo demás.

En sede de instancia resuelve:

PRIMERO. CONFIRMA en su integridad el ordinal

tercero de la sentencia dictada por el Juzgado Doce Laboral
del Circuito de Medellín, el 23 de septiembre de 2014, por
medio del cual condenó a RENATO FRANCISCO MONTOYA
ORTIZ a pagarle a la señora María Magdalena Cano
Zamarra, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual

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legal vigente, la pensión de vejez a partir del 16 de noviembre

de 2012, junto con los aumentos legales y las mesadas
adicionales. En lo demás, se mantiene lo decidido por el a
quo, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal.

SEGUNDO. Costas como se dijo en la parte

considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA

ERNESTO FORERO VARGAS

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