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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID

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FACULTAD DE DERECHO
Departamento de Derecho Penal
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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE

5311771519

LA FALSEDAD DOCUMENTAL INOCUA EN

LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA

TESIS DOCTORAL

DONATIVO
Autor: MARIA VICTORIA CALLE RODRíGUEZ
Director: Dr. D. MANUEL COBO DEL ROSAL

1995
 PARTE PRIMERA: Inocuidad y acción falsaria documental

1. EL DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL. Consideraciones generales.

1. Concepto de “no verdad” y de “falsedad” en la perspectiva

filosófico-moral.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es

falsedad la “falta de verdad”, la “falta de conformidad entre las palabras, las ideas y

las cosas”. En lenguaje común, falsedad no es otra cosa que la falta de verdad, y es

una voz que se aplica a las personas y a las cosas, pero no a las acciones, para las que

se utiliza, como veremos, el término “falsificación”.

En sentido etimológico la palabra falsedad proviene del término latino “falsum”

que, a su vez, es derivación del verbo “fallere” que significa engañar. Partiendo de

esta previa aproximación conceptual, falsedad es tanto corno decir ausencia de verdad,

“mudamiento de la verdad” en la expresiva terminología de Las Partidas’ (“mutatio

veritatis “Y

Partida 7”, Título VII, Ley U’.

2 Explícitamente, se refiere GROIZARD a las Partidas, señalando que este Código
alfonsino definió con propiedad este delito al llamar a la falsedad “mudamiento de la
verdad”; todo acto mediante el que la verdad se altera, ora introduciendo modificaciones
 Precisamente, a partir de este significado etimológico de la palabra falsedad

COBO DEL ROSAL3 puntualiza algo que va a resultar del “máximo interés” y que

va a afectar -en su opinión- al eje del concepto de falsedad, a saber: “falso” o si se

prefiere su expresión latina <falsum>, proviene de <fallo>, <fefelli>, que no

significa otra cosa sino sencillamente engañar, frustrar la esperanza de uno, o faltar

a la palabra dada. Y la misma raíz, añade el autor, tiene la palabra “falacia’t que no

es otra cosa sino engaño o superchería.

De suerte que, como señala CASAS BARQUERO4, en esta acepción la noción

de falsedad es algo que rebasa la órbita del Derecho penal y también del Derecho

civil, así como de la propia valoración jurídica general, entrando en el terreno de la

moral y la Teología, e incluso en estas disciplinas la mutación de verdad en ocasiones

(<la pia frans>) puede ser irrelevante.

La base moral de la falsedad es la falta de sinceridad5, pero sus

dolosas de un documento, ora atribuyéndose al autor facultades que no le competen, ya

invadiendo la esfera de acción propia del Poder público (...), o ya afirmando a ciencia cierta
lo que no ha acontecido (GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, ALEJANDRO: “El
Código Penal de 1870. Concordado y Comentado”, Sucesores de J.A.Carcía, Madrid, 1911,
tomo III, p. 768).

“Discursos pronunciados en el acto de investidura de Doctor <Honoris causa> del

Excelentísimo Señor MANUEL COBO DEL ROSAL”, Universidad de Granada,
MCMXCIII, separata, p. 23.

~ “El delito de falsedad en documento privado”, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 8.

Asevera CARRARA que “la falsedad acompaña constantemente a todos los fraudes. Sea
con palabras, sea con falsos signos exteriores, mentir siempre es la divisa del estafador.
Pero, por una antigua costumbre de los juristas, se ha dado casi por antonomasia el nombre
de falsedad a la mentira que se exterioriza por escrito” (CARRARA, FRANCESCO:
“Programa del Curso de Derecho Criminal”, Edit. Depalma, Buenos Aires, vol. IV, parág.
2.363). En esta perspectiva, ilustra con señuelos de añoranza VALDES RUBIO cuando
asevera que “el fraude y el engaño, la mentira y la mala fe han reemplazado en muchos

2
 manifestaciones no siempre constituyen delito, por lo que existen supuestos de

falsedad que no llevan consigo una sanción penal y otros en los que sólo procede una

responsabilidad puramente económica. La falsedad será, pues, la usurpación de una

forma de verdad valorada especialmente por el Derecho6.

También COBO DEL ROSAL7 se hace eco de esta dimensión ética de la

falsedad cuando se refiere al concepto histórico de lo falso en las Partidas

(“mudamiento de la verdad”), afirmando que se trata de “un concepto que comprendía

todos los supuestos, pero, en suma, se trata más de una fórmula de naturaleza ética

acerca de lo falso y de la falsedad, y no de un concepto jurídicamente válido”.

Desde esta perspectiva podemos afirmar que la norma ética prescribe decir la

verdad y evitar el engaño o mentira, lo cual resulta una exigencia natural que deriva

tanto de la dignidad de la persona cuanto de una convivencia ordenadas.

casos, como negras manchas que obscurecen las más espléndidas civilizaciones, á la
veracidad, que era carácter honroso de otras edades y siglos, descritos admirablemente por
nuestro prodigioso Cervantes en el inmortal discurso de universal fama U..). Primero bastó
la palabra para que lo convenido fuera exactamente cumplido; luego se empleó como prueba
una tableta partida, de la que conservaba una parte cada parte contratante. Escribiéronse
después en ellas las obligaciones contraídas (cantidad, plazo de entrega, etc.). El juramento
fué durante muchos siglos la garantía del cumplimiento de lo convenido; y ya no bastaron
ni la prueba testifical, que muchas legislaciones modernas rechazan si la cuantía excede de
un limite marcado, ni los documentos privados” (VALDES RUBIO, JOSE MARIA:
“Derecho Penal”, Imp. del Asilo de Huérfanos del S.C. de Jesús, Madrid, 1913, tomo 1, p.
291).

CASAS BARQUERO. op. y loe. cits.

“Discursos op. cit., p. 22.

BENEYTEZ MERINO (“El bien jurídico protegido. Concepto de documento. El

documento público”, en “Las falsedades documentales”, Ed. Comares, Madrid, 1994, p.
181), citando a SALVADOR DE MADARIAGA y su obra “Dios y los españoles”, reseña
una curiosa reflexión sobre la norma que prohíbe mentir; allí se lee: “(...) Pasamos así del
pensamiento (filosofía) a la acción (ética o moral). Moisés no iba, desierto adelante, rodeado

3
 Señala la sentencia de 30 de junio de 1972 (Pte. Escudero del Corral. Ar.

3.463) “que dentro de las relaciones humanas, la mentira posee un amplio registro

valorativo, pues dada su gran frecuencia, por la proclividad del hombre a alterar

la verdad, su intensidad cualitativa y sus diversos efectos, detenninan que la

reproehabilidad necesaria, vaya desde el mero campo de la moral a la ilicitud

civil, para terminar en la más enérgica y restringida falsedad penal” (CDO. 1 ~‘).

Sentado que la norma moral que prohibe la mentira constituye la sustancia

ética de esta parcela del ordenamiento jurídico penar, hay que convenir no obstante

de filósofos, sino de labradores y comerciantes, gentes para quienes verdad y mentira no eran
aspectos y conceptos de teoría del conocimiento, sino modos de llevar a cabo actos y
contratos (...). No mentir es, pues, no dar gato por liebre; no sisar en el volumen, peso o
cantidad; es el principio del comercio honrado, la base de lo que iba a ser el capitalismo
moderno, la banca, el cambio, la estabilidad monetaria, todo lo que reinó en el mundo
atlántico hasta la primera guerra mundial (...)“; y sigue reinando, al parecer, precisa
BENEYTEZ MERINO.

En las antiguas definiciones de la falsedad, la mutación de la verdad aparece como el

elemento primario de la estructura del falso. Así, la de PAULO: <Quidquid in veritate non
est, sed pro vero adseveratur> (lo que no es verdad, pero se afirma como si lo fuera); y la
posterior de FARINACIO: <Veritatis mutatio dolosa et alterius praejudicio facta>
(alteración de la verdad dolosa y hecha en perjuicio de otro). Desde antiguo existe una
estrecha relación entre falsedad y moral, constituyendo la primera de una alteración,
ocultación o apariencia engañosa de la verdad. En este sentido, GROIZARD destaca la
normalidad de dicha relación por cuanto se deriva de la naturaleza y acompaña a los hombres
en todos los tiempos y lugares (“El Código penal , op. cit., p. 769). Por su parte,
VALDES RUBIO afirma que “todo se falsifica, porque no reina la buena fe, el amor y el
temor á Dios y la obediencia de sus Mandamientos sobre todo estímulo ilícito que á ellos se
oponga, con grave perjuicio de la vida individual y de la social” (“Derecho Penal”, op. cit.,
t.l, p. 291). Este mismo autor habrá referido con anterioridad uno de los criterios necesarios
para el análisis del Derecho penal y su aplicación a la vida, la moral, “porque la Etica
contribuye á fijar exactamente la apreciación de los hechos perturbadores de las relaciones
jurídicas, y, por lo tanto, constitutivos de delito ó de falta, y las condiciones de las penas
adecuadas y justas, (...). Este fondo ético del Derecho penal hace su estudio, no sólo
instructivo, sino eminentemente educador, dirigiéndose. a la vez que a la inteligencia, al
sentimiento, á la voluntad y, supremamente, á la conciencia” (p. 71). Una exposición de la
proyección histórica de las falsedades documentales en QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO:
“La falsedad documental”, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1952, Pp. 27 y ss.

4
 con QUINTANO R[POLLES10 que si bien la noción ética o moral de falsedad ha

servido de base a las figuras delictivas para las que aquélla sirve de subsuelo del

conjunto normativo que en determinadas condiciones prohibe el engaño (falso

testimonio, acusación o denuncia falsa, estafa, etc.), ello no constituye empero un

agotamiento de su naturaleza, por ser distinto el radio de acción de ambos conceptos,

más extenso el moral que el jurídico, pues si toda falsedad es una mentira (desde la

perspectiva ética o moral), no toda mentira constituye falsedad (desde el punto de

vista jurídico o penal). Así lo entiende también COBO DEL ROSAL al significar que

“la mentira no siempre tiene significación para el Derecho; ni mentir siempre ha de

ser constitutivo de delito”.

Es ilustrativa a este respecto la sentencia de 24 de febrero de 1958 (Pte.

García Gómez. Ar. 1.588), en la que tras consignarse expresamente por el Tribunal

<a quo> que no consta que los asientos de los libros Diario y Mayor en los que se

llevaba la contabilidad de la fábrica de harinas, y fueron intervenidos, no reflejasen

la realidad de las operaciones de dicha fábrica, por lo que no puede decirse, con

sólido fundamento, que en tales libros se haya hecho alteración o mutación de la

verdad, que es requisito esencial e indispensable para que surja esta figura punible,

lo que unido al hecho, también demostrado, de la apertura de una nueva contabilidad,

distinta de la anterior, que se comenzó a formalizar en los libros Diario y Mayor, que

también fueron intervenidos, pero con los folios en los que figuraban los asientos

“Curso de Derecho Penal”. •Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, vol.
II, p. 405.

5
 arrancados, “como no ha podido averiguarse en qué consistían esos asientos, ni

constan que los mismos hayan servido de base para la rendición de cuentas de la

administración judicial, oque hayan surtido efecto en parte alguna, no hay elementos

bastantes para determinar si los actos realizados por los procesados, o que se

propusieron realizar, están tipificados en algunos de los preceptos de nuestro

ordenamiento penal vigente, y aunque su conducta sea censurable en el campo de

la ética, escapa del ámbito de la Ley punitiva, por no haberse plasmado en hechos

concretos sancionados en la misma” (CDO. <9.

En definitiva, como afirma ROMERO SOTO”, la mutación de la verdad

(“immutatio veritatis”) es un requisito de la falsedad que hace parte del cuerpo de ese

delito, siendo de tal importancia que de ese fenómeno se ha hecho consistir la esencia

misma de la falsedad. A este respecto, cita el autor a CARNELUTTI cuando éste

señala que decir “immutatio veris” es sólo un juego de palabras ya que, hablando de

falsedad, la mutación no puede referirse sino a la verdad. Por ello, indica este último,

debe decirse “immutatio naturae”, ya que la acción se dirige a hacer aparecer la

naturaleza distinta de como 12

~ ROMERO SOTO. LUIS E.: “La falsedad documental”, Ed. Temis, Bogotá
(Colombia), 1960, p. 77.
12 Más concretamente, señala CARNELUTTI que es preferible la expresión “immutatio
naturae” porque aun cuando la prueba documental pertenece a la especie de las artificiales,
es decir, de las creadas por el hombre, si el documento es verdadero, viene a ser un trasunto
de la verdad, y como a su vez la verdad es el espejo en que se mira la naturaleza (“speculum
naturae”) se tiene, en fin de cuentas, que la alteración de la verdad documental es inmutación
de la naturaleza, pero no un cambio directo sino indirecto de ésta, ya que el artificio no
consiste tanto en poner el arte en lugar de la naturaleza, como en el hacer de aquél un medio
para que ésta aparezca diversa de como es (“Teoría del falso”, Pp. 40 y 41, citado por
ROMERO SOTO, op. cit., p. 79).

6
 JIMENEZ ASENJO’3 ofrece una definición de falsificación penal para

entender por tal “cualquier cambio o alteración verificada conscientemente, de una

cosa jurídicamente protegida, con ánimo de que surta efectos como si fuera auténtica

o verdadera

Por otra parte, CASAS BARQUERO’4 reseña que la palabra falso se presenta

en ocasiones como antitética de lo genuino, en tanto que en otras lo es de verdadero.

Tal es así que el término “falso” aparece normalmente relacionado con el sentido de

lo no genuino o mendaz.

En esta misma línea, COBO DEL ROSAL’5 da un paso más considerando que

la voz “falso” tiene, en un sentido genérico, dos acepciones fundamentales: “En

primer lugar. como aquello que no es genuino, esto es, que no es auténtico”. Y en

segundo término, como aquello “que constituye algo mendaz, es decir, no verdadero,

que no se atiene a la verdad o que no se dice la verdad”. Para añadir más adelante

que “lo falso y la falsedad y el engaño van y deben ir unidos indisolublemente, y

esto proyectará unas consecuencias jurídicas concretas del máximo interés político

criminal, no sólo de <lege data>, sino también de <lege ferenda>, y ello es

natural y lógico pues se trata de una evidente consecuencia primordial: sus dos

acepciones, como inuténtico y corno mendaz, han de ser suficientes y tener,

inexorablemente, virtualidad para provocar un juicio erróneo, esto es, han de ser

‘~ “Falsificación”, en Nueva Enciclopedia Jurídica (NEJ) Seix, Barcelona, 1958, tomo

IX, p. 467.

Op. cit., p. 6.

Op. cit., Pp. 22 y 23.

7
capaces, sin más, de engaliar”.

La sentencia de 30 de junio de 1972 (Pte. Escudero del Corral. Ar. 3.463),

ya citada, es expresiva al afirmar “que por mucha que sea la objetividad y el

formalismo que domina el delito de falsedad documental, alterando o sustituyendo las

formas genuinas, que requieren concretos actos humanos, que en tales pruebas

preconstituidas se constituyen, para manifestar su eficacia dentro del campo del

derecho vivo, y bien se trate de documentos públicos o de los denominados oficiales

o mercantiles, señalados en los arts. 302 y 303 del C.P., es indispensable a fin de

eludir consecuencias injustas llevando la protección a ultranza, que la “mutatio

veritatis”, material o ideológica, varía su esencia, sustancia o genuinidad, dentro

de los extremos trascendentes, con cambio cierto de la eficacia que tenían que

desarrollar dentro del tráfico jurídico a que se dirigen, pues las que se

manifiesten en la inveracidad sobre circunstancias accesorias, irrelevantes o

inocuas e incluso con finalidad desconocida, no pueden, por su ausencia de con-

secuencias, ser objeto de estimación incriminativa, ya que de un lado este delito

requiere el dolo falsario o voluntad maliciosa dirigida finalísticamente a la

consecución de un resultado dañoso, y de otro precisa de presupuesto objetivo que

obre como condición especial de su punibilidad, y que es el daño real y tangible

en la vida del Derecho, al menos potencialmente, al darse aptitud para provocar un

perjuicio cierto y conocido, que se identifique con la antijuridicidad de la acción que

excluye del ámbito penal la simple inautenticidad formal, totalmente objetiva, ya que

deben agregarse a ella los precisos ingredientes de la culpabilidad y antijuridicidad,

indicados, por ser un delito de tendencia que ha de tergiversar, con “animus laedendi”

8
 la paz jurídica, porque el documento se haga valer con daño ajeno y provecho propio

de falsificador o de tercera persona al menos, lo que aunque muchas veces pueda

presumirse, si nada en contrario consta, y la naturaleza del documento impone ese

daño del tráfico jurídico, sin embargo, no puede estimarse existente, si la resolución

no determina en tal sentido elementos bastantes, y los que señala conduzcan a otras

consecuencias diversas, por dirigirse a un buen fin, por ser consentido por las partes

que se estiman perjudicadas, o por desconocer realmente su sentido dañoso, siendo

el resultado de situaciones jurídicas entre partes, que pudieran defender sus derechos,

en vías privadas y ante la jurisdicción común” (CDO. 2<’).

2. Trascendencia civil y penal de lo falso.

Siguiendo a JIMENEZ ASENJO’6, se puede afirmar que la falsedad

civil y la penal están conectadas según lo están la acción civil y penal. Es decir, que

la penal es preponderante, fundamental y especial y, hasta que no se haya discernido

por el módulo de la tipicidad si existe o no previo delito, la vía civil queda

interferida. La reprobación desde una perspectiva jurídico-civil de unos determinados

hechos no significa que los mismos hayan de ser objeto de incriminación, si es que

ese supuesto 110 se encuentra debidamente tipificado y. por lo que ahora interesa, no

revela intencionalidad punible. Solamente en caso de comprobación de que el delito

no existe, ha muerto o el autor no es perseguible, o bien que es imposible su

16 Op. cit., p. 472.

9
 persecución, la acción civil fundada en causa falsa podrá prosperar porque entonces

entra en ejercicio libremente, sin oposición de la acción penal.

Recordemos que la naturaleza propia del Derecho penal configura a éste como

un Derecho autónomo en el establecimiento de sus presupuestos y en la fijación de sus

consecuencias jurídicas propias’7, que no son otras que ligar la pena establecida por
el ordenamiento jurídico a aquellos comportamientos exteriorizados con relevancia

penal, pues no hay que olvidar que éstos cobran significación jurídico-penal en la

medida en que, asociados en su caso el desvalor de acción y de resultado, se crean

riesgos o lesiones de los bienes jurídicos protegidos por la Ley penal’8. De aquí que

aquellas conductas que por su inocuidad respecto a la producción, eventual o

probable, de un resultado lesivo en la esfera jurídica de los intereses, públicos o

privados, penalmente protegidos resultan impunes, ello no obstante pueden, en su

caso, merecer el reproche desde otra rama del Derecho, en este caso el Derecho civil.

En síntesis, la falsedad civil es lo genérico, en tanto que la falsedad penal lo

especifico. Así lo entiende la jurisprudencia en reiterados pronunciamientos en los que

reuniendo los hechos examinados todas las condiciones para merecer la respuesta

correspondiente de parte del Derecho civil, sin embargo no alcanzan a tener entidad

suficiente como para resultar penalmente relevantes a los efectos de su incriminación.

Ya la sentencia de 6 de marzo de 1947 (Ar. 370) declaraba que “las

anomalías de los libros de contabilidad del procesado y la falta de completa

17COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTON, T.S.: “Derecho Penal. Parte General”,
Universidad de Valencia, 1984, p. 35.
I8 RODRíGUEZ MOURULLO, GONZALO: “Derecho Penal. Parte General”, Ed.
Civitas, Madrid, 1978, p. 24.

lo
concordancia entre éstos y los documentos que se tachan de falsos en el recurso,

tampoco evidencian el error de hecho del juzgador, cuando el mismo sostiene no

existen pruebas sobre la certeza de semejantes falsedades, porque las consecuencias

civiles que pueden derivarse conforme al Código de Comercio, en modo alguno

alcanzan al orden penal, ni significarán la necesaria simulación de contratos u

obligaciones bilaterales donde intervino como parte otra persona extraña al proceso

(CDO. 3<’).

La sentencia de 30 de abril de 1952 (Pte. Castejón y Martínez de Arizala.

Ar. 958) declara que en relación a los hechos examinados, éstos “sólo revelan que los

procesados, de modo acertado o equivocado, han pretendido usar de un derecho que

creían asistirles, con visos de credulidad, sea por estimar el contrato como

condicional, como declara la Audiencia en el único considerando de su sentencia, sea

porque variadas las circunstancias bajo las que se contrató y cambiadas las finalidades

que cada parte pretendía recabar de su contratación, unos y otros han procurado para

si el provecho que consideraban les era debido, y si ello es discutible en la esfera

civil, no lo es en modo alguno en lo que afecta a la penal, que no permite

enjuiciar situaciones que ofrezcan mayor o menor aspecto de legalidad, sino que

exige terminante la conducta contra lo dispuesto en la Ley, que no existe en el

hecho de declararse propietario de una finca, anunciar procesalmente a la otra parte

la resolución de la venta de las mismas fincas, con ofrecimiento de restituirle el

importe de dicha venta con arreglo a cómputos y descuentos legales, ni tampoco es

punible, como efecto de aquella creencia de resolución disponer de lo que en tal caso

se considera propio, vendiéndolo a otra persona, sin perjuicio de las consecuencias

11
que a los actos aludidos atribuya jurisdicción distinta de la criminal” (CDO. 2<’).

La sentencia de 4 de octubre de 1966 (Pte. García Gómez. Ar. 4.122) dice

que”denunciándose en el 2” motivo del mismo recurso como infringidos por

inaplicación los núms. 2, 4 y 9 del art. 302 en relación con el 303 del citado Cuerpo

Legal sustantivo, se hace necesario precisar que ni el acusado supuso en ningún

momento la intervención en la letra de la doña M3 José L.P. que ni siquiera figuraba

como librada sino que la letra iba dirigida frente al colegio y si figuró como aceptante

el procesado, ello constituye puramente una cuestión de derecho privado cuya

solución depende de la autorización que tuviera para representar a la sociedad

y no una falsedad que pueda ser subsumida en tal número” (CDO. 2<’).

La sentencia de 4 de diciembre de 1967 (Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla. Ar. 5.254)

declara que “que el delito de falsificación de documentos privados previsto y definido

en el art. 306 en relación con el núm. 2” del 302, ambos del C.P. requiere un primer

elemento objetivo de mutación de la verdad, suponiendo en un acto la intervención de

personas que no la han tenido, lo que aplicado al supuesto que contemplamos, exige

como condición indispensable, que el hecho probado de la sentencia recurrida, sentara

la afirmación contundente de que la cláusula octava del contrato suscrito entre los

procesados y el querellante, fue puesta o añadida única y exclusivamente por aquéllos,

sin intervención ni conocimiento de éste, lo que de ningún modo dice y al no decirlo,

hace imposible borrar una sentencia condenatoria penal en suposiciones más o menos

acertadas, como pretende el recurrente, insinuando que al no constar la fecha de la

renovación del contrato, demuestra la incorporación de una entidad independiente,

siguiendo argumentado, que también resulta extraño y determinante de la culpabilidad

12
de los encartados la no motivación de dicha cláusula aumentando el precio al

arrendamiento del local, razonamiento que se le vuelve en contra, por haber aceptado

en principio el querellante la subida de alquileres, llegando a pagar una mensualidad

con la nueva tarifa, evidenciando acuerdo, reconocido en inspección judicial ante el

Juzgado Municipal, con condición o sin ella, negándose a seguir satisfaciéndolas

después, cuando el Ayuntamiento negó autorización para efectuar las obras solicitadas,

lo que viene a poner de manifiesto que nos encontramos ante un caso de marcado

carácter civil, en el que se discute la validez del nuevo contrato de arrendamiento

del local para tienda, que en manera alguna se puede ventilar en procedimiento

criminal” (CDO. (inico).

La sentencia de 16 de octubre de 1991 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 7.287)

declara que “la línea decisoria entre el dolo penal y el dolo civil, el ilícito penal frente

a la antijuricidad civil, exige que sólo cuando el engaño, el abuso de confianza o el

quebrantamiento de la lealtad rebase el ámbito civil, puede cuestionarse la

consumación del delito. La simple lesión contractual, si no va unida a otros

elementos que revelen el propósito o dolo característico del tipo, no tiene por qué

desembocar obligatoriamente en el campo penal porque la Ley da medios

suficientes para reestablecer el imperio del derecho ante vicios de puro orden civil,

sobre todo si de supuestos dudosos se trata en los que la frontera entre lo civil y lo

penal aparece difusa” (ED. 5”).

Finalmente, la sentencia de 25 de marzo de 1992 (Pte. Puerta Luis. Ar.

2.438) resuelve finalmente una cuestión de orden estrictamente civil. En efecto, se

contempla un supuesto de endoso de letras de cambio, respecto de lo cual ha de

13
tenerse en cuenta: 1”) Que las letras de cambio fueron libradas, y aceptadas por el

señor R.G., como medio de pago de una parte del precio de la obra contratada por

el mismo con el procesado; 2”) que los interesados convinieron únicamente que “la

primera letra tendría validez o (sería) presentada al cobro a los treinta días de estar

funcionando la referida Discoteca, siguiendo las demás el trámite sucesivo”; y 3<’) que

las letras de cambio, por esencia, son títulos destinados a la circulación (y. arts. 461

y siguientes del Código de Comercio y, actualmente, arts. 14 y siguientes de la Ley

Cambiaria y del Cheque). Y, b) En cuanto a la consignación de las fechas de

vencimiento de las letras, en la forma que se dice en el “factum”: 1<’) que tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior a la publicación de la Ley Cambiaria

y del Cheque (y. 55. 5-3-1943 y 18-4-1981), como actualmente el art. 12 de la citada

Ley Cambiaria, admiten la validez jurídica de las denominadas “letras en blanco”, es

decir, las firmadas sin constar en ellas todos los extremos que en las mismas deben

consignarse (y. arts. 444 del C.Com., y, actualmente el art. 1” de la Ley Cambiaria);

y 2<’) que las fechas de vencimiento consignadas por el procesado en las referidas

letras de cambio correspondían, en principio, con lo contractualmente convenido con

el señor R.G., es decir, con la fecha prevista para la terminación de las obras (del 10

al 15 diciembre 1981), al consignarse como fecha de vencimiento de la primera de

ellas el día 15-1-1982 (es decir, treinta días después).

A la vista de todo lo anteriormente expuesto, es preciso concluir, dice la

sentencia de referencia, “que el procesado -tras suscribir un contrato de obra con el

señor R.B.-, se liniitó a completar determinados extremos de las letras aceptadas por

el último, de acuerdo sustancialmente con las previsiones consignadas en el contrato,

14
 procediendo seguidamente a endosarías a una entidad bancaria, siguiendo una práctica

que debe considerarse habitual en el comercio. La conducta del procesado es

penalmente atípica y debe ser valorada desde el punto de vista estrictamente

obligacional, por lo que corresponde a la jurisdicción civil conocer de las

cuestiones que el posible incumplimiento de sus obligaciones por parte del

procesado puedan plantearse entre los interesados, en suma, la estimación de este

motivo”.

Sobre el mismo tema pueden verse las sentencias de 4 de diciembre de 1967

(Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla. Ar. 5.254) y de 21 de octubre de 1988 (Pte. Ruiz Vadillo.

Ar. 8.377).

3. Distinción entre falsedad y falsificación.

Es unánime la consideración de concepto más amplio o lato el de

falsedad en relación al de falsificación. Así lo entienden, entre otros, GROIZARD’9,

RODRíGUEZ DEVESA2<> y CASAS BARQUERO21. Por su parte, PACHECO22

atribuye a la palabra falsedad un valor neutro, aplicable a personas, en tanto que la

9 Op. cit., pp. 769 y 770.

20 “Derecho Penal. Parte Especial”, Madrid, 1980, p. 906.

21 Op. cit., p. 6.

22 PACHECO, JOAQUíN FRANCISCO: “El Código Penal. Concordado y Comentado”,

Imprenta de Santiago Sau, Madrid, 1848, tomo II, p. 266.

15
 falsificación se aplicaría a las acciones.

La distinción, empero, sugiere ya el diferente perfil conceptual que presentan

uno y otro término. De suerte que si falsedad, como se ha dicho, es la cualidad o

condición de lo falso, alteración o falta de la verdad; en cambio, la falsificación se

refiere a la acción o efecto de falsificar, esto es, la operación por la cual se realiza

precisamente la falsedad, se altera la verdad de una cosa, su sustancia, su calidad o

su cantidad. De donde se infiere que la falsificación precisa de un objeto en el cual

se materialice, en tanto que la falsedad tiene una existencia autónoma sin necesidad

de objeto.

Ha puesto de relieve ROMERO SOTO23 cómo los términos falsedad y

falsificación suelen usarse como sinónimos y, en este sentido, hay legislaciones que

emplean el término “falsedad” (v.gr. Italia, Colombia, etc.), mientras que otras

prefieren el de “falsificación” (v.gr. España, Argentina, etc.Y4. Ahora bien, como

acaba de señalarse, el primero de los términos suele reservarse para la creación total

o parcial de un documento falso, en tanto que el segundo lo es para el supuesto de

alteración de uno verdadero. Algunas legislaciones diferencian ambas acciones

denominándolas de distinta manera. Este es el caso del Código penal suizo donde se

distingue entre falsear (“fálsehen”) y falsificar (“verfálsehen”), y se habla de

“Urkundenfálschung” o falsedad en documentos (alteración de un documento

verdadero) y de “Fálschbeurkundung” o falsa documentación (acto de documentar

23 “La falsedad , op. cit., p. 115.

24 La sentencia de 15 de marzo de 1988 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 2.025) habla de

“falsedad o falsificación”, como acciones equivalentes “a alteración o mudamiento de verdad,
a inveracidad o mendacidad”.

16
 falsamente o creación de un documento falso). También el Código penal alemán

recoge esta diferenciación, reservando el titulo de “Fálschbeurkundung”

exclusivamente para las falsedades cometidas por los funcionarios públicos que tienen

la obligación de atestar verazmente los hechos cumplidos en su presencia.

Como sintetiza GROIZARD25, la falsedad se comete sin la necesidad de la

existencia previa de un objeto, al paso que la falsificación no se produce sin ella, por

lo que bien puede atirmarse con el autor que la falsedad es el género en tanto que la

falsificación será una de sus especies. Por esto mismo, para que esta última tenga

lugar es necesaria la previa existencia de un documento o de un objeto verdadero que

a través de determinados procedimientos se ha alterado y al alterarse se falsifica. Por

su parte, la falsedad indica la comisión de un hecho o la ejecución de un acto en el

que no se expresa la verdad, sino que “a sabiendas” se emiten conceptos no

verdaderos.

Por su parte. COBO DEL ROSAL26, tras aludir a la ausencia de una

diferenciación neta en nuestro Código penal entre falsedad y falsificación27, cuestión

25 Op. cit., p. 770.

26 “Discursos...”, op. cit., pp. 24 y 25.

27 Se recuerda que el Título III del Libro 11 del Código penal se denomina “De los delitos
de falsedades”, para, seguidamente, en los diferentes Capítulos y Secciones hablar de las
“falsificaciones”. Por otra parte, una oportunidad fallida de profundizar en la distinción entre
ambas categorías penales resultó ser el artículo 368 del Anteproyecto de Código penal de
1992, que definía la falsificación de documento en los siguientes términos: “además de la
simulación total o parcial del mismo o de la realidad jurídica que refleja, toda actuación o
intervención material intelectual que, incidiendo en su contenido, sentido o integridad,
intencionadamente configure una situación jurídica que no se corresponda con la realidad,
o altere su relevancia o eficacia, o lo atribuya a persona u órgano que no hayan intervenido
en su creación, contenido o firma”. En el Anteproyecto de Código penal de 1994 no se
incorpora precepto alguno equivalente.

17
 esta que no se presenta precisamente como baladí, sino que, por el contrario,alcanza

una importante significación conceptual. En efecto, como afirma el autor, la

“falsificación’ supone siempre la falsedad, pero la “falsedad” no requiere inexorable

y estructuralmente la falsificación. Sin embargo, la falsificación exige,

necesariamente, la anterior existencia o referencia a un documento u objeto verdadero

que se altera o falsifica en definitiva. En cambio, la falsedad, lo único que requiere

es la afirmación de un hecho o ejecución de un acto que no expresa la verdad. Por

eso, como hemos adelantado, la falsedad se puede predicar incluso de las personas,

en tanto que la falsificación sólo se contrae a las acciones de las personas.

En consecuencia, el autor citado distingue la “falsificación” en sentido estricto,

que comporta conceptualmente la intervención material de una o varias personas, esto

es, lo que podría denominarse “falsedades reales”. Por el contrario, la “falsedad”

exigiría tan sólo una simple actitud intelectual, como es la llamada falsedad

ideológica, cuyo ejemplo clásico es la redacción de un documento por un funcionario

o fedatario público haciendo constar declaraciones distintas a las realmente

~~
verificadas-
Concluyendo, la falsedad no es sino mutación de la verdad atribuible a las

personas (se habla así de falsedad en ellas), en tanto que la falsificación queda referida

a la actividad de las personas o a su resultado (se habla entonces de falsificación en

las cosas que adolecen de falsedad o que son falsas). Se ha propuesto una fórmula de

diferenciación aceptable en teoría: la de que hay falsedad en la simple imitación,

28 Este teína será objeto de posterior estudio con ocasión del examen de las modalidades
falsarias del artículo 302 y siguientes del Código penal.

18
 consistente en poner lo falso en vez de lo que debiera ser verdadero y falsificación en

la sustitución o puesta de lo falso en el lugar en que estuvo lo verdadero29.

La sentencia de 27 de junio de 1991 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 4.832) acierta

al plantear la distinción de una manera clara y sintética señalando que “si la falsedad

consiste en poner lo falso por lo que debería ser verdadero, la falsificación es

poner lo falso en lo que ya estuvo verdadero” (FD. 3”).

Y la sentencia de 12 de diciembre de 1991 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 9.297)

avanza algo más en esta materia cuando dice que “falsedad o falsificación, que se

han querido diferenciar en tanto la primera afecta a los sujetos y la segunda a las

acciones. En tal sentido la falsedad consiste en poner lo falso en lo que debería ser

verdadero, y falsificación en poner lo falso en el lugar en que ya estuvo lo verdadero.

En cualquier caso, si hablamos de documentos, lo importante es que aquella

inveracidad recaiga sobre puntos esenciales y no inanes, inocuos o intrascendentes

¡5. 26-11-19901, según un criterio más cualitativo sometido siempre a puntos de vista

que nunca serán unánimes y respecto de los que nunca tampoco podrán establecerse

reglas apriorísticas exactas y concretas, ya que finalmente el juicio de valor, en cada

supuesto determinará la importancia o trascendencia de la alteración”.

29 CASAS BARQUERO (op. cit., p. 10) dice que, jurisprudencialmente, se ha denotado

que no se puede estimar la delimitación de que el delito de falsedad consiste en consignar lo
no verdadero y el de falsificación en sustituir o colocar lo falso en el lugar anteriormente
ocupado por lo verdadero. No pueden ser eficaces, por tanto, las diferencias entre los
conceptos de falsedad y falsificación, ya que el Código penal no las establece.

19
 3.1. Proyección de la distinción en el Código penal.

Se destaca por la doctrina la absoluta sinonimia del empleo de los

vocablos de falsedad y falsificación en los textos legales, fundamentalmente en el

Código penal. Así lo advertía ya PACHECO3<> cuando afirmaba que la Ley daba
siempre técnicamente el nombre de falsedad a lo que realmente comprendía la

falsificación. Y así se ha denominado falsedad a toda “alteración o mudamiento de la

verdad entendida como acción o resultado”.

Y en el mismo sentido se expresa QUINTANO RIPOLLES3’ retiriéndose a

la ausencia de trascendencia desde el punto de vista jurídico de dicha distinción, no

así desde el punto de vista gramatical, que está ciertamente justificado. Es por ello

que no se encuentra una definición de falsedad en el Código penal, el cual se limita

en ocasiones a especificar, casuisticamente, conductas tenidas como falsarias (como

es el supuesto del artículo 302 del Código penal vigente respecto a la de documentos

públicos). Y también lo anota COBO DEL ROSAL, como acabamos de exponer.

Se colige, pues, que lo verdaderamente decisivo en este punto no es tanto la

modalidad formal como que la actuación falsaria sea o no típica conforme a las

figuras penales preestablecidas, resultando entonces como falsedad toda alteración

o mutación de la verdad prevista como delictiva en la Ley penal.

Así se expresa la sentencia de 30 de junio de 1972 (Pte. Escudero del Corral.

Ar. 3.466), citada, al reseñar que “únicamente se aplicará esta última y más grave

~> Op. cit., p. 266.

~‘ “Curso . op. cit., p. 406.

20
categoría (la falsedad penal), dadas sus consecuencias punitivas y su excepcionalidad,

cuando la conducta mendaz esté especialmente tipificada, y además afecte en sus

consecuencias al mundo exterior, dada su calidad jurídica concreta, y sin importar el

<quantum> material, ya que no toda mentira es incriminable, sino sólo aquella

que por su entidad cualitativa incide peyorativamente en el ámbito del derecho,

culpabilístico e ilícitamente” (CDO. 1”).

En términos similares se expresa la sentencia de 28 de enero de 1974 (Pte.

Escudero del Corral. Ar. 287) cuando afirma que “para que la falsedad, o mutación

de la genuina verdad, realizada material o idealmente, constituya delito de falsedad

en documento de cualquier clase, entre ellos el mercantil, se requiere como

indispensable la presencia del presupuesto objetivo de originar daño real en la

vida del Derecho, al menos potencialmente, por poseer aptitud para causar un

perjuicio que se identifique con la antijuricidad de la acción” (CDO. 6”).

Finalmente, la sentencia de 8 de octubre de 1975 (Pte. Escudero del Corral.

Ar. 3.928) reitera nuevamente que “la falsedad documental requiere la <mutatio

veritatis>. o cambio de la verdad (...), para el adecuado tráfico jurídico (...),

pudiendo la alteración mudar la forma o fondo intrínseco -falsedad material- o

exclusivamente operar en su contenido intrínseco -falsedad ideológica-, pero a tal

representación gráfica inveraz debe sumársele la <mutatio ven> esencial

trascendente y no meramente accidental o inocua, que se produce remedando

para engañar y lesionar, con daño real o potencial, el tráfico jurídico protegido,

lo que siempre es presumible, haciendo que la mentira, no siempre incriminable,

entre en el campo penal por acogerla sus tipicidades falsarias” (CDO. 8”).

21
 Obviamente, esta dependencia de la falsedad o falsificación respecto a la Ley

penal ha sufrido las consecuencias del proceso evolutivo connatural con el Derecho

mismo, del cual el Derecho penal no es sino una de sus expresiones concretas y, por

consiguiente, la evolución legislativa ha producido cambios notables por lo que a la

extensión de esta figura penal se refiere. Y así nos encontramos con conductas que,

en otro tiempo tipificadas sistemáticamente como falsedades, se han segregado

modernamente de dicha tipificación para integrarse en otra categoría delictiva: es el

caso, por ejemplo, del falso testimonio, que actualmente se considera como delito

contra la Administración de Justicia32.

Pero esta ausencia de definición legal no ha de ser óbice para que podamos

encontrar una suerte de conceptualización de la falsificación desde el punto de vista

jurídico penal33 para entender por tal toda alteración de la verdad realizada de una

manera consciente en relación a un bien jurídicamente protegido, con ánimo de que

32 Se refiere RAMOS MENDEZ a este carácter evolutivo de la norma penal que

acompaña al curso histórico afirmando que “es curioso observar cómo el Código penal es el
cuerpo legislativo que menos resiste el paso del tiempo. La penalización y despenalización
de conductas está en estado de revisión permanente para acomodarse a los dictados que
impone la convivencia social”. Para inmediatamente poner como paradigma de esta
aseveración nuestra reciente experiencia legislativa, pues “desde la promulgación de la
Constitución no ha dejado de revisarse el Código punitivo y aun puede decirse que dicha
revisión ha sido provisional e incompleta” (RAMOS MENDEZ, FRANCISCO: “El proceso
penal. Tercera lectura constitucional”, Ed. Bosch, Barcelona, 1993, p. 4).

~ Paralelamente a la problemática que suscita la distinción entre la ilicitud penal y la

civil se presenta la derivada de la distinción entre falsedad civil y criminal. En este sentido,
el problema se resuelve mediante el juego de la tipicidad, esto es, que ante un acto falsario
que puede revestir una idéntica dinamicidad en el orden civil o penal -en cuanto mutación
jurídica de la verdad- la criminalización del mismo es consecuencia de que esté prevista,
específicamente, como delito penal y, por consiguiente, excluido del campo civil. Véase en
este sentido QUINTANO RIPOLLES, “Curso , op. cit., p. 407, y JIMENEZ ASENJO.
“Falsificación”, NEJ, op. cit., p. 471.

22
 surta efectos en el tráfico jurídico, como si se tratara de auténtica o verdadera. Nos

encontramos de esta manera con que es la alteración de la verdad lo que constituye

la esencialidad propia de la acción punible34. Y en este sentido el delito de falsedad

tiene un doble efecto perturbador, como ocurre con la generalidad de los delitos, esto

es, produce un daño inmediato que no es otro que la alarma y perturbación

ocasionados en la sociedad y la justicia, y un daño mediato constituido por la lesión

del derecho de un tercero que se erige en fin último de la conducta delictiva35.

3.2 Clases y caracteres de la falsificación.

Cuatro son los tipos de falsificación que distingue JIMENEZ

ASENJO36, atendiendo a los diversos elementos que la componen:

1<’) Atendiendo al suieto culpable, se distingue entre falsificación

realizada por particulares y por funcionarios públicos.

2”) En razón de la cualidad de la acción, tradicionalmente se viene

distinguiendo entre falsificaciones cometidas por la palabra (falso testimonio),

por actos (ocultación fraudulenta de bienes) o por escritos (también

documentales). Cierto que la evolución histórica tiende a simplificar esta

distinción para diferenciar solamente a las documentales y por escrito. A su

~“ GROIZARD, op. cit., p. 770.

~ Idem, p. 771.

~ Op. cit., p. 469.

23
 vez, la falsificación documental puede revestir la manifestación de falsificación

de hecho o material de primer grado (alteración total o íntegra del documento,

su sustancia o contenido, la calidad, la forma, etc.) y la falsificación de uso

o abuso (puesta en circulación del documento falsificado).

3<’) Por razón del obieto, se distinguen tantos tipos de falsificaciones

como sean la clase de cosas objeto de la alteración (monedas, firmas, sellos,

estampillas, documentos, etc.).

4”) Por razón de la materia jurídica implicada se distingue entre

falsedad civil y penal.

Por su parte, ROMERO SOTO37 se refiere a las siguientes clases de

falsedades:

1” La falsedad por contrafacción, es decir, la formación total de un

documento falso, que tendrá el carácter de ideológica si es llevada a cabo por un

funcionario público de aquellos a quienes la ley inviste de la facultad de atestar (v.gr.

Notarios), y el de material cuando se trate de documentos formados por particulares

o por funcionarios públicos cuando actúan fuera del ejercicio de sus funciones. La

formación total debe comprender no sólo el texto del documento, sino también la

firma, ya que si ésta es verdadera y sólo aquél es falso, nos encontraríamos ante un

supuesto de falsedad ideológica pero no material38.

~ “La falsedad , op. cit., pp. 116 y ss.

~ Más adelante tendremos ocasión de referirnos con mayor extensión a las figuras de la
falsedad ideológica y material, por lo que nos remitimos a ese lugar.

24
 2” La falsedad accesoria o formación parcial de un documento falso.

La conexión de ésta con la anterior es evidente, pues consiste también en la formación

total de un documento, pero se diferencia de ella en que, mientras la primera

permanece aislada y es autónoma, la segunda (la falsedad accesoria o formación

parcial) viene a agregarse a un documento ya redactado. Esta forma de falsedad puede

ser cometida tanto por el autor del documento mismo o por terceras personas.

3<’ La falsedad por adulteración, esto es, la alteración de un

documento genuino, lo que está presuponiendo la preexistencia de un escrito que tenga

todos los caracteres de un documento. Ahora bien, como veremos en su momento, la

falsificación o alteración debe consistir en la ilegítima variación del documento en

cualquier punto importante para los efectos de la prueba. Se relaciona con la anterior

en que ambas tienen en común que necesitan la preexistencia de un documento

auténtico, pero en tanto que la falsedad parcial, sin alterar su contenido, le agrega

algo, la alteración toma el texto mismo del documento para cambiarlo parcialmente.

4” Las falsedades impropias, a saber: la destrucción, la supresión y

el ocultamiento de un documento29. La primera consiste en hacer desaparecer un

documento en su esencia física, aun cuando no desaparezca la materia de la que está

hecho. La supresión implica la mutación de la esencia intelectual en tal forma que ya

~ Es de observar que en nuestro vigente Código penal este tipo de falsedad impropia
viene regulado en el artículo 364, dentro del Libro II (“Delitos y sus penas”), Título VII
(“De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”), Capítulo III (“De
la infedilidad en la custodia de documentos”), que castiga al “funcionario público que
sustrajere, destruyere u ocultare documentos o papeles que le estuvieren confiados por razón
de su cargo”. En el Anteproyecto de Código penal de 1994 este precepto recibe un nuevo
tratamiento sistemático: constituye el ordinal 390, abriendo el Capitulo IV (“De la intidelidad
en la custodia de documentos y de la violación de secretos”) del Título XVI (“Delitos contra
la Administración Pública”) del Libro II (“Delitos y sus penas”).

25
 no sirva en general como medio de prueba o no sirva para demostrar la relación

jurídica en virtud de la cual fue creado. Finalmente, el ocultainiento no supone ni

destrucción ni supresión del documento en cuestión, sino su apartamiento,

temporalmente. fuera del alcance de la persona que tiene derecho a usarlo. O cuando

la persona obligada a exhibir el documento no lo hace, o la obligada a consignarlo o

restituirlo, no lo entrega o devuelve.

En cuanto a los caracteres de esta figura delictiva se refiere, el delito de

falsificación presenta las siguientes notas o caracteres comunes:

a) Es un delito normalmente de acción, puesto que incluso cuando se

trata de simular la verdad la propia simulación implica una acción positiva y

no negativa.

b) Es regularmente un delito público, puesto que afecta a un bien

público, a saber: la confianza social que ofrece un documento que se nos

presenta como auténtico en el marco de las relaciones jurídicas intersubjetivas.

c) Es casi siempre un delito instrumental, pues sirve al autor como

medio para la obtención de un fin ulterior.

d) Es normalmente un delito de daño potencial o peligro abstracto, pues

no se requiere que se acredite la realización de un daño efectivo, bastando el

hecho de haberse amenazado con éste.

e) Es un delito de fraude o engaño y no violento

f) Es un delito de usurpación o sustitución de una cosa u objeto (el

auténtico) por otro (el falso) al cual se trata de reemplazar en el tráfico

26

.
 jurídico.

g) Es un delito formal, ya que para su consumación solamente se

requiere la acción del agente, sin que sea necesario esperar la concurrencia de

un hecho eventual41>.

4. El bien jurídico protegido y la antijuricidad y tipicidad en la

falsedad documental.

4.1. Aspectos generales: la idea de valor y la teoría de la dañosidad

social.

Como ha señalado GONCALVES4, la parte especial del Derecho

penal se organiza de acuerdo con lo que podría denominarse “grupos de hechos

punibles”, organización esta que tiene precisamente por base un “concepto de bien

jurídico”. Se impone de esta manera una previa delimitación del bien jurídico

protegido a la hora de interpretar los distintos tipos de falsedad documental, en la

medida en que la forma de protección penal no es más que el contenido formal de la

~“ Así lo califica GROIZARD, op. cit., p. 771.

~“ GONCALVES MONIZ, HELENA ISABEL: “O crime de falsificagao de documentos”,

Livraira Almedina, Coimbra, 1993, p. 48.

27
 tipificación de una conducta42.
La evolución del concepto de bien jurídico en la falsedad documental corre

paralela al proceso de transformación social y económico que tiene lugar a partir de

42 GARCíA CANTIZANO, M” CARMEN: “Falsedades documentales”, Ed. Tirant lo

Blanch, Valencia, 1994, p. 46. Señala a este respecto la autora que de aquí se deriva la triple
función que el concepto de bien jurídico juega en la teoría general del delito, a saber: de
interpretación, de clasiticación y de garantía (cita concretamente a JESCHECK, COBO DEL
ROSAL. y VIVES ANTON). Por su parte, VARGAS CABRERA (“La culpabilidad en las
falsedades documentales. La incriminación a título de imprudencia”, en “Las falsedades
documentales”, Ed. Comares, Granada, 1994, p. 203) afirma rotundo que el bien jurídico
protegido es la razón de ser de la contemplación por el Derecho penal de las conductas sobre
las que versan sus mandatos y prohibiciones.
La noción de bien ~jurídico,en general, constituye el núcleo esencial de la base del
Derecho penal mismo. En este sentido, es ya clásica la presentación que hacía VON LISZT
del Derecho penal como sistema de protección de los intereses (“lnteressenschutz”1l. En
concreto, partiendo de la idea de que el Derecho es la ordenación de la sociedad organizada
en Estado, aquél “se manifiesta en un sistema de normas coercitivas que ligan a los
particulares como a la comunidad y que garantizan la consecución de los fines comunes”. De
esta manera, puede afirmarse que “todo Derecho existe para el hombre. Tiene por objeto la
defensa de los intereses de la vida humana (“Lebensinteressen”). El Derecho es, por su
naturaleza, la protección de los intereses; la idea de fin da fuerza generadora al Derecho”.
De aquí que para el autor alemán el bien jurídico no resulta ser tanto un “bien del Derecho”
(como postulaban BINDING y otros) cuanto un “bien de los hombres”, reconocido y tutelado
por el ordenamiento jurídico. Por ello, VON LISZT llama bienes jurídicos a los intereses
protegidos por el Derecho: “bien jurídico es el interés jurídicamente protegido”. Y explica
a continuación: “Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la
comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del
Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal, la inviolabilidad del
domicilio, el secreto de la correspondencia eran vitales, como los derechos de autor e
inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las
intromisiones arbitrarias del poder del Estado, o por las leyes penales, contra las violaciones
procedentes de los individuos. La necesidad crea la defensa y con el cambio de los intereses
varía el número y la especie de los bienes jurídicos”. Para añadir seguidamente que “para
no encender la guerra entre todos se necesita un orden de paz (“Fiedensordnung”), una
demarcación de las esferas de acción (“Machtkreise”). La voluntad general, que está por
encima de las individuales, se encarga de esta misión, resolviéndola en el ORDEN
JURíDICO: en la separación de los intereses autorizados de los no autorizados (...). La
protección jurídica que presta el orden del Derecho a los intereses de la vida es la protección
por las normas (“Normenschutz”) (VON LISZT, FRANZ: “Tratado de Derecho Penal” -trad.
española-, Ed. Reus, Madrid, 1927, tomo II, Pp. 1-3). Un análisis de la noción del bien
jurídico-penal protegido tanto en la doctrina italiana como alemana en GONCALVES
MONIZ, “O crime , op. cit., pp. 49 a 68).

28
 mediados del siglo XIX. Ningún otro sector del ordenamiento jurídico representa una

intervención tan extrema en el ámbito de la esfera privada del individuo como el

Derecho penal. En este sentido, el concepto de bien jurídico ha ido evolucionando

siguiendo las pautas marcadas por la transformación del concepto y principios que

marcan la noción de Estado.

Es en la época del Iluminismo cuando surge la primera elaboración de una

teoría sobre el bien jurídico con objeto de buscar un fundamento al poder punitivo del

Estado. El concepto de bien jurídico, nos dice I-IASSEMER43, lo fundamentó y

formuló FEUERBACH como arma contra una concepción moralizante del Derecho

penal: para declarar una conducta como delito no debería bastar que suponga una

infracción de la norma ética o divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona

intereses, materiales o morales, de otras personas, es decir, de que lesiona bienes

jurídicos. De esta manera se sentaron las bases para un sistema penal orientado

empíricamente en el que aparece con proyección propia la máxima de que “la

conducta humana solamente puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico”.

Esto es, como fundamento del merecimiento de castigo penal de una conducta, al

legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración de una norma ética o

divina, antes al contrario, tiene que demostrar la lesión de un bien jurídico: reaparece

de esta manera la “víctima” como titular de los bienes, derechos o intereses que han

sido lesionados. Desde este punto de vista, el poder punitivo del Estado irá

encaminado a salvaguardar un cierto grupo de intereses, valores o bienes que gozan

‘l~HASSEMER, WINFRIED: “Fundamentos del Derecho Penal” (trad. española), Ed.

Bosch, Barcelona, p. 37.

29
 de una especial significación en el ámbito de las relaciones socialest

Para que dicha protección sea relevante ha de ir acompañada de una sanción,

la pena, que ha de ser adecuada al grado de lesión o de puesta en peligro al que

dichos bienes han sido expuestos. Es necesario, además, que esa protección que

brinda la norma esté rodeada de ciertos principios correctivos que garanticen, por un

lado, su efectividad en el ámbito real de aplicación y, por otro, su adecuación a las

auténticas necesidades sociales del momento45.

Pero con carácter previo a la definición del bien jurídico se plantea una

cuestión de gran importancia y que se encuentra en íntima relación con el principio

de intervención mínima y del carácter fragmentario del Derecho penal: la de la

existencia de bienes jurídicos penales, cuya determinación supone una mayor

~“‘ BENEYTEZ MERINO parte de una concepción del Derecho penal como instrumento

jurídico de protección de valores (“El bien jurídico protegido , op. cit., p. 39). En este

mismo sentido CASAS BARQUERO señala que por bien jurídico se puede entender, en una
perspectiva dogmática de estimación de la teoría del delito, todas las categorías conceptuales
que asumen un valor, contienen un sentido o sustentan un significado que son positivamente
evaluados dentro de una consideración institucional de la vida regulada por el Derecho, como
merecedores de la máxima protección jurídica representada por la conminación penal de
determinados comportamientos mediante descripciones típicas legales de éstos (“El delito de
falsedad en documento privado”, op. cit., p. 135.

‘~ En este sentido, afirma MIR PUIG que el Derecho penal de un Estado social y
democrático de Derecho debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los
principios de exclusiva protección de bienes jurídicos de proporcionalidad y de culpabilidad
(“Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho”, Ed.
Bosch, Barcelona, 1982, p. 30). Por su parte, HASSEMER alude a la incidencia del sistema
penal orientado empíricamente no ya sólo en el ámbito del legislador penal, sino también en
la jurisprudencia y en la ejecución de la pena. En este sentido, afirma el autor que el Juez
penal, a la hora de determinación de la pena, ha de tomar en consideración también las
consecuencias que son dc esperar que la misma produzca en el sujeto, reclamándose también
que la ejecución penitenciaria proporcione al penado posibilidades para que pueda llevar en
el futuro una vida social responsable sin incurrir en el delito. O sea, de este modo el sistema
deja de ser un “sistema de realización (cumplimiento) de las normas” y se transforma en un
“sistema de orientación social de las conductas” (op. cit., Pp. 38-39).

30
 delimitación del objeto de protección exclusivamente penal. En este sentido todas las

teorías referentes al bien jurídico tienen en común el concebir la idea de bien en torno

a la persona y a su relación con la sociedad. Es por ello que la doctrina penal

moderna, nos recuerda también HASSEMER, ha transformado la concepción del bien

jurídico en una teoría de la dailosidad social46.

46 Refiere el autor que esta teoría marca las más importantes orientaciones de la política
criminal, concretamente las tres siguientes: primero, la teoría y la praxis del Derecho penal
ha de tener en cuenta las necesidades e intereses del sistema social; segundo, se apunta que
no toda lesión de un interés humano (bien jurídico) exige una reacción mediante el Derecho
penal, sino tan sólo aquella que, además, presenta el carácter de socialinente dañosa, esto es,
que en sus efectos lesivos va más allá del conflicto entre autor y víctima y del daño
individual que esta última sufre; y tercero, exige al legislador penal que disponga de
conocimientos empíricos y que los aplique en la formulación de las conductas punibles y en
la previsión de las consecuencias jurídicas (HASSEMER, op. cit., p. 38). Entre nosostros,
GOMEZ BENíTEZ ha estudiado con detalle el problema de la protección de los bienes
jurídicos como teoría sobre el proceso de criminalización, con especial consideración de la
“teoría espiritualista”, dc influencia neokantiana, que se expresa juridico-penalmente a través
de la teoría de la protección de bienes jurídicos como valores espirituales-culturales, así como
de las interpretaciones “sociales” del bien jurídico que pretenden acceder a un concepto
material de la lesión del bien jurídico (de lo prohibido, del injusto penal) que tenga contenido
social. Las conclusiones críticas a las que llega el autor se resumen de la siguiente forma:
131 concepto espiritual y valorativo del bien jurídico y del injusto ha quedado superado, dada
su inaptitud para servir de límite a la criminalización de conductas no perjudiciales
socialmente y dada, también, su incapacidad para asumir coherentemente el sistema de causas
de justificación y de explicar coherentemente su significado negador de injusto penal, así
como por su incapacidad para asumir y explicar coherentemente los aspectos sociales que
también fundamentan el desvalor de la acción. Su teoría del injusto penal -agrega- como
hecho anticultural centrado en el resultado ofrece, actualmente, sin embargo, un concepto
material del proceso de criminalización de la materia de prohibición contenida en el tipo y
de la antijuricidad, que supera los antiguos términos causalistas. Por lo que se refiere al
concepto social del bien jurídico y del injusto, entiende el autor que la teoría del bien jurídico
es útil, por el contrario, en cuanto que permite sólo la criminalización de conductas
perjudiciales socialmente y posibilita así, además, una explicación coherente del sistema de
causas de justificación como solución social de conflictos. No obstante, dicho concepto
social, en cuanto quiera su utilidad, debe someterse a las correcciones que señala GOMEZ
BENíTEZ, a saber: 1” El bien jurídico debe ser, en todo caso y directamente, un concepto
de contenido social, es decir, expresión directa de funcionalidad; 2” El perjuicio social, que
es el criterio por el que se dirije el proceso de criminalización, se identifica con la necesidad
preventivo-general de penar; y 3” En consecuencia, el injusto penal deducido de este proceso
de criminalización se refiere a peligros para los bienes jurídicos y no a su efectiva lesión (lo

31
 En efecto, como señala COBO DEL ROSAL47, el concepto de bien jurídico

es inescindible de la idea de valor como aglutinadora de las exigencias éticas que se

hallan (o habrían de hallarse) en la base de todo ordenamiento jurídico. En esta

perspectiva, hablar de bien jurídico es tanto como hablar de todo valor de la vida

humana protegido por el Derecho; bien entendido que la correspondencia bien

jurídico-valor no ha de entenderse en los términos estrictos de una acepción individual

y personalista48, sino en otra más amplia y compleja consecuencia de planteamientos

sociales comunitarios. Puede afirmarse entonces que la esencia del bien jurídico,

además de individual o individualista será también social, pública y comunitaria, que

generará auténticos bienes jurídicos (valores), independientes de los individuales, y

dignos de protección y tutela penal. Se subraya a este respecto la particular relevancia

que los penalistas adheridos a la filosofía de los valores han concedido al bien jurídico

como concepto central de la teoría del delito49.

que no significa que el desvalor del resultado sea intrascendente al respecto) y a hechos
objetivamente innecesarios <ex ante> (lo que no es idéntico a la ausencia de causas de
justificación) (GOMEZ BENíTEZ, JOSE MANUEL: “Sobre la teoría del <bien jurídico>
(aproximación al ilícito penal)”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, núm. 69, 1983, Pp. 85 y ss., especialmente citadas Pp. 110-111).

~ COBO DEI. ROSAL,M. y VIVES ANTON,T.S.:” Derecho penal. Parte general”, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 249, siguiendo a ROCCO.

~ Históricamente se ha considerado el bien jurídico como derecho subjetivo (Ibídem).

“~ De acuerdo con HASSEMER la estructura de la teoría del delito es la siguiente: 1.

Acción; 2. Tipicidad; 3. Antijuricidad; 4. Culpabilidad; 5. Causas personales de exclusión

y de anulación de la punibilidad; 6. Presupuestos procesales y obstáculos de la pena (op. cit.,
p. 255, nota núm. 73). Por su parte, STRATENWERTH se refiere a los niveles estructurales
del delito señalando que la punibilidad de un comportamiento depende de numerosas
condiciones que, en primer lugar, surgen de las exigencias del Estado de Derecho referidas
a la legalidad de la amenaza penal; en segundo lugar, de la limitación del Derecho penal al
comportamiento reprochable; y finalmente, del principio de que solamente es justificable la

32
 Como pone de manifiesto el autor citado, este tema del bien jurídico lesionado

opuesto en peligro por la conducta delictiva, en cuanto a su proyección y operatividad

general, ha posibilitado que pudiera hablarse de una suerte de “dogmática del bien

jurídico” basada en un entendimiento general del Derecho como tutelador, protector

y conservador de bienes e intereses constituidos, y no como un orden meramente

imperativista, regulador de las voluntades individuales5~>. Ahora bien, este principio

de ofensión o lesividad se encuentra condicionado por el principio de legalidad, al

cual debe reconducirse inexorablemente. A través de la afirmación de este último debe

concretarse el primero, mediante la unificación de la contradicción con el precepto

penal positivo y la ofensa del bien jurídico considerado. Es más, dice COBO DEL

ROSAL, “toda contradicción de un hecho con la norma penal constituye, al mismo

tiempo, la verificación de un menoscabo para un bien jurídico”. En este sentido puede

atirmarse con el autor que “el bien jurídico es típico”, pues se extrae

fundamentalmente del tipo y para la interpretación de éste.

pena que aparece político-criminalmente como ineludible. Y establece el autor la siguiente

ordenación interrelacionada de estas condiciones: el comportamiento tiene que poner de
manifiesto, como primer presupuesto de toda responsabilidad jurídico-penal, los elementos
descritos en la amenaza penal legal. Fuera de esto, continúa, el comportamiento tiene que
encontrarse en contradicción con el orden jurídico, cosa que, advierte, no siempre resulta de
la realización del hecho descrito en la amenaza penal dado que el comportamiento prohibido,
por regla general, en situaciones especiales puede ser excepcionalmente admisible. Además,
la sanción presupone que lo ilícito juridico-penalmente relevante haya sido cometido también
en forma culpable, con lo que se encuentran vinculadas otras exigencias. Por último, la
necesidad de sanción puede desaparecer, no obstante la realización antijurídica y culpable de
un supuesto de hecho típico penal cuando ello no constituye una seria perturbación del orden
jurídico (STRATENWERTH, GUNTER: “Derecho Penal. Parte General, 1. El hecho
punible” (trad. española), Edersa, Madrid, p. 60).

~‘Op. cit., p. 247. Se habla entonces del principio de “ofensividad”, o “lesividad” u

“ofensión”, para expresar el dogma <nullum crimen sine injuria>, es decir, que todo delito
comporta, necesariamente, un daño u ofensa a un bien jurídico determinado.

33
 Puede adelantarse ya que el bien jurídico protegido en el delito de falsedad

documental no es tanto el libre desenvolvimiento de la personalidad individual del

hombre cuanto la vertiente social de éste integrado en la sociedad y con los derechos

y deberes ante ésta. Más concretamente, se pretende proteger los documentos cuya

falsedad o falsificación puedan poner en riesgo la seguridad del tráfico jurídico basada

en la confianza pública y en la autenticidad y veracidad del contenido de aquéllos5.

4.2. La antijuricidad.

En línea con lo que acaba de exponerse, es evidente que la conducta

falsaria, en cuanto hecho reprobable jurídicamente, se configura como acción

antijurídica, esto es, una acción que infringe normas de Derecho52. No podemos

GONCALVES MONIZ, “O crime...”, op. cit., Pp. 69-70.

52 Recuerda QUINTANO RIPOLLES que la “antijuricidad” o “antijuridicidad” es una
noción originaria de la teoría general del derecho, incorporada después al Derecho penal
principalmente por BINDING. Constituye una versión de los conceptos de “in¡usticia” o
“ilicitud”, pero en un sentido desprovisto del lastre moral o iusnaturalista que aquél entraña,
y del de contrario a la ley propio de éste. Reseña el autor que la forma más aceptable de
concebir la antijuricidad en la dogmática española consiste en contemplarla desde la vertiente
negativa del delito, puesto que desde la positiva se confundiría irremisiblemente con la
tipicidad. Así, una acción típica es sólo antijurídica cuando no es amparada por alguna causa
de justificación. Ahora bien, como quiera que puede acontecer que un acto sea típicamente
antijurídico y no sea culpable, de donde surge la enconada polémica entre objetivistas y
subjetivistas en torno a la antijuricidad. Para remediar esta polaridad, QUINTANO considera
que la antijuricidad, cualidad negativa de no integrarse o ampararse el acto en una causa de
justificación, presenta elementos subjetivos u objetivos, según la estructura típica de la
infracción de que se trate; y así, en los delitos de dolo específico suelen ser visibles y aun
predominantes los subjetivos (el ánimo de lucro), en tanto que en los de estructura de mera
actividad o formales la antijuricidad se basa en su expresión objetiva (carencia de alguna
autorización) (QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO: “Compendio de Derecho Penal”, Ed.

34
 olvidar que el ordenamiento jurídico es un “conjunto de preceptos que valoran las

conductas humanas, de modo que, con relación a aquéllas, éstas son declaradas

conforme al derecho (lícitas) o antijurídicas”53. Según esto, un hecho es antijurídico,

desde el punto de vista del Derecho positivo, cuando está comprendido en una figura

de delito (tipicidad) y no lo está en ninguna de las eximentes que se acostumbran a

llamar causas de justificación54. En consecuencia, y así se destaca por DEL

ROSAL5, la antijuricidad, en cuanto presupuesto y carácter para la punición de una

conducta, supone una estimación objetiva. En concreto, continúa el autor, si la

antijuricidad es una <contradictio> con el orden jurídico, la esencia de la misma se

esconde justamente en la estimación objetiva de esa desvaloración: la conducta

típicamente antijurídica -en nuestro caso, faltar a la verdad- implica un disvalor de

cara a la jerarquía de valores penalmente defendidos en la simbología vigente.

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. 1, Pp. 183-184). Por su parte,
STRATENWERTH señala que la tarea del Derecho consiste en ordenar la vida social
mediante normas que delimitan los comportamientos admisibles de los que no lo son: el
traspaso de tales límites da lugar a la coacción jurídica y, si se interviene en el ámbito de
libertad de otro, inclusive genera derechos de defensa del afectado. Cabalmente, el concepto
de antijuricidad se refiere al traspaso de esas barreras puestas por el Derecho. Y con ella se
vinculan también puntos de vista que tienen que ver con el Estado de Derecho: las
autoridades estatales son competentes para penetrar en el ámbito personal del individuo con
preguntas inquisitoriales referentes a la especie y medida de la culpabilidad sólo en relación
a un comportamiento antijurídico (“Derecho penal , op. cit., p. 67).

~ ANTON ONECA, JOSE y RODRíGUEZ MUÑOZ, J.A.: “Derecho Penal”, Madrid,

1949, tomo 1 (Parte general), p. 177.

~‘ Afirma en este sentido STRATENWERTH que “la adecuación al supuesto de hecho

típico y eventualmente las causas de justificación deciden en forma definitiva sobre la

antijuricidad del comportamiento” (op. y loc. citadas).

~ DEL ROSAL, JUAN: “Tratado de Derecho penal español”, Madrid, 1978, vol. 1, p.
803.

35
 A este respecto, ANTON ONECA distingue dos conceptos: primero, el delito

es una acción antijurídica (género); segundo, el delito es una acción específicamente

antijurídica, esto es, contraria al ordenamiento jurídico penal (especie)56. En este

segundo caso, obviamente se añade al carácter de antijuricidad el de penalidad.

Fue precisamente LISZT57 quien estableció la distinción entre antijuricidad

fonnal y material: la acción58 es formalmente antijurídica en cuanto transgresión

56 Refiere ANTON ONECA las dos corrientes doctrinales que se han pronunciado en
relación a la naturaleza de la antijuricidad: la tendencia obietivista (BELING, HIPPEL.
LISZT, MEZGER, BATTAGLINI, entre otros), postura dominante, según la cual la
antijuricidad resulta de un juicio formulado sobre la acción, al cual es indiferente que el
sujeto sea o no culpable; y la tendencia subietivista o doctrina de los imperativos (MERKEL,
BINDING, MAYER, PETROCELLI, entre otros), en virtud de la cual las normas jurídicas
son imperativos que imponen al sujeto el deber de obrar de modo determinado y es, por
consiguiente, necesario un acto anímico, la conciencia de obrar contra el deber, la voluntad
contraria al Derecho, para que la conducta pueda calificarse de antijurídica. Entre objetivistas
y subjetivistas se ha articulado la doctrina de los elementos subletivos de la antijuricidad
(FINGER, HECJLER, MAYER y MERKEL), cuya formulación consiste en la regla general
de que el carácter antijurídico de la conducta no depende de elementos subjetivos, si bien hay
casos en que, excepcionalmente, la tipicidad de la conducta o la existencia de una causa de
justificación depende de la intención o miviles del sujeto, de suerte que entre dos acciones
externamente iguales, una será antijurídica y otra no, en virtud precisamente de elementos
psicológicos del sujeto activo (op. cit., Pp. 178-179).

Citado por ANTON ONECA (op. cit., p. 180), a quien seguimos en esta exposición.

~ La acción, afirma HASSEMER, es el primer elemento de la teoría del hecho punible:

de entrada, sólo la conducta (activa u omisiva) humana puede ser objeto de comprobación
jurídico-penal. La conducta humana, la acción en definitiva, es el punto por el que comienza
la comprobación de la punibilidad. Si el comportamiento es punible, si es imputable objetiva
y subjetivamente, será objeto de discusión en otras categorías de la estructura del delito. Lo
que, por consiguiente, constituye la materia específica objeto de la acción es lo más
elemental, lo menos excluyente. Y añade el autor: Con mayor concreción y precisión se
formulan los límites de la imputación del caso fortuito en la culpabilidad y, dentro de ella,
en la imprudencia, cuando se plantea si la producción (o no evitación) de un resultado era
previsible y evitable de un modo general e individual para el agente. Los criterios de la
“responsabilidad” no corresponden a la acción, sino a la culpabilidad. El concepto de acción
es mucho más elemental y sólo sirve para separar, desde un principio, de la comprobación
de la punibilidad, todo aquello que es irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, lo
que desde ningún punto de vista es controlable por una persona. Y dice más: la distinción,

36
 de una norma establecida por el Estado; la acción es materialmente antijurídica en

cuanto significa una conducta dañosa para la sociedad, un ataque a los intereses de los

particulares o de la colectividad, esto es, lesiona o pone en peligro un bien

jurídico59. Sin embargo, COBO DEL ROSAL~” disiente de esta distinción bipartita
sobre la base de la vigencia absoluta del principio de legalidad y de una concepción

“unidimensional” de las fuentes de Derecho penal, descartando aquélla6t. De acuerdo

con este autor, “solamente cabe hablar de antijuricidad sin ulteriores calificativos,

dentro de las normas jurídico-penales, entre normas de valoración y de determinación

puede ayudar a comprender las restricciones del concepto de acción a la hora de delimitarlo
del caso fortuito. Las leyes penales son normas de valoración en el sentido de que valoran
(negativamente) la conducta descrita en ellas y exigen del Juez una valoración análoga. Pero,
al mismo tiempo, son también normas de determinación, en cuanto que exigen de sus
destinatarios una conducta que se mantenga alejada del ilícito descrito en ellas. Por todo ello,
se concluye que la norma jurídico-penal solamente puede comprenderse si se combinan su
carácter determinante con el valorativo (“Fundamentos , op. cit., Pp. 256-259).

~ Dice DEL ROSAL (“Tratado , op. cit., 1, p. 816) que “la acción u omisión
antijurídica siempre revestirá este aspecto bifronte. De un lado, la infracción de una norma
penal, con la consiguiente lesión o puesta en peligro de un valor jurídicamente defendido.
De otra parte, la estimación formal de la simple transgresión de un mandato penal”.
60 “Derecho penal. Parte general”, op. cit., p. 231.

61 “La concepción de una antijuricidad material, determinante y distinta de la formal,

conduce a un cierto y proteico entendimiento de las fuentes en Derecho penal, abiertamente
contrario al principio de seguridad jurídica, como radicalmente sucedió en la dogmática penal
alemana de la época nacionalsocialista, basada en un planteamiento pluridimensional de la
teoría de las fuentes” (op. y loc. citadas). Y anota a este respecto lo siguiente: La distinción
entre anti~uricidad formal y material procede, según pone de manifiesto BAUMANN de los
dos modos posibles de concebir el injusto: como realización de la conducta prohibida o como
lesión del interés tutelado. La integración del sistema con la admisión de dos clases o
aspectos de la antijuricidad sólo puede efectuarse disociando la antijuricidad de la infracción
de la Ley positiva, como hiciera VON LISZT. Pero tal disociación que, de modo más o
menos explícito, ha de inspirar los planteamientos dualistas es inadmisible pues no puede
concebirse la antijuricidad ni desde el punto de vista puramente formal (porque la
antijuricidad no es nada si se le priva del contenido valorativo) ni desde un punto de vista
puramente material (pues ningún hecho es antijurídico si no entra en contradicción con la
norma de derecho positivo) (p. 236, nota núm. 3).

37
 pues la antijuricidad, en suma, es una sola. Y más concretamente, se decanta por la

naturaleza objetiva de la antijuricidad, en la medida en que toda conducta

materialmente antijurídica lo será también formalmente y viceversa, pues uno y otro

aspecto de la antijuricidad, material y formal, son inseparables62.

La antijuricidad -que es, en definitiva, un concepto unitario válido para todo

el ordenamiento jurídico- supone un juicio negativo de valor que recae sobre un

comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las

exigencias del ordenamiento jurídico63.

Y así, el bien jurídico, protegido por el precepto penal y atacado por el delito,

no es sólo un interés64 defendido por el Estado mediante el precepto penal, sino la

62 Previamente indica el autor que “consecuentemente con la concepción general del

derecho que se sustente, la antijuricidad puede ser entendida objetivamente (como lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico) o subjetivamente (como voluntad contraria a los
mandatos del Derecho). Para añadir más adelante que “el dilema entre concepción objetiva
o subjetiva de la antijuricidad se halla estrechamente relacionado con la distinción entre
aspecto material y formal de la antijuricidad, pudiendo ser, en ocasiones, planteado como
premisa de la postura que al respecto se adopte”. Precisamente, “cuando se habla de
antijuricidad objetiva o subjetiva en los términos expuestos se está haciendo referencia al
fundamento del juicio de desvalor, no a su objeto: se concibe objetivamente la antijuricidad
cuando se estima antijurídica una conducta en razón de su lesividad efectiva o potencial y se
la concibe subjetivamente cuando se estima antijurídica una conducta en razón de la mala
voluntad que la rige” (Pp. 232 y 233).
63 MUÑOZ CONDE,F.: “Teoría general del delito”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
1991, p. 48.

En la perspectiva metódica de la jurisprudencia de intereses, señala POLAINO

NAVARRETE que “conforme al criterio de un sector relativamente amplio de la doctrina
penalista, el concepto de interés representa aquella categoría de valor jurídicamente estimada
en sentido positivo que permite fundamentar en su aspecto sustantivo-material el carácter
injusto del comportamiento típico, que afecta a la misma en cualesquiera de las modalidades
de lesión o de puesta en peligro desaprobadas por las normas penales, según la peculiar
estructura de los tipos singulares y las especificas formas o fases perceptibles en la
concreción típica respectiva”. Un entendimiento tal lleva, según el autor, “a través de una
visión valorizada del momento del interés a una asimilación de este concepto,

38
 síntesis valorativa de la figura delictiva, el fin con arreglo al cual debe ser

interpretada aquélla. En este sentido, ANTON ONECA pone como ejemplo.

precisamente, la figura del delito de falsedad, pues tratándose éste de un delito contra

la fe pública, se deduce que la simple mutación de verdad, sin peligro para el tráfico

jurídico cuya seguridad la fe pública garantiza, no constituirá falsificación de

documento público85.

valorativamente entendido, al del bien jurídico, estimando como genuino objeto de tutela
penal y, correlativamente, como momento categorial de establecimiento del contenido
material de la antijuricidad típica” (“Documentación Jurídica”, núm. 14, 1977, p. 348).
65 Resulta interesante la referencia del autor a las objeciones más importantes que se han
formulado a la doctrina del bien jurídico -bajo la influencia de la filosofía de los valores- en
el contexto del Derecho penal autoritario.
1” Se ha dicho que la teoría del bien jurídico es una variante de la formulada por
FEUERBACH y otros penalistas de la Ilustración, que sólo veían en el delito la violación de
derechos subjetivos, o sea, un sistema penal con una finalidad protectora de una serie de
intereses individuales. Frente a esta concepción objetiva se reivindica (SCHAFFSTEIN) un
concepto de delito como violación del deber de obediencia al Estado, como voluntad rebelde
a la colectividad. La cual objeción es para ONECA infundada puesto que, sobre la base del
propio Derecho positivo, se observa que detrás del objeto del delito, “envolviéndolo y
sosteniéndolo”, aparece siempre el denominado “objeto genérico del delito” (ROCCO): el
interés del Estado a su propia conservación y defensa.
2” También se ha afirmado que la doctrina del bien jurídico ha incurrido en excesos
de abstracción, de apartamiento de la realidad, cuyos ejemplos más claros serían las rúbricas
-tomadas del Código penal italiano- de “delitos contra la incoluinidad pública; la moral
pública o la fe pública. A lo que ha de responderse que el método jurídico es precisamente
un proceso de generalización: los tipos delictivos son ya abstracciones de hechos reales y los
elementos generales del delito son abstracciones de abstracciones. Renunciar a ellas equivale
a prescindir de la dogmática. En todo caso, lo resolutivo es que en el fondo de los conceptos
“palpite la vida real”, y ésta aparece con toda su concreción cuando hablamos de la vida o
del patrimonio como contenido del bien jurídico.
3” Finalmente, se ha reprochado a la teoría del bien jurídico su tendencia unilateral
y monopolizadora. Esta sí es una objeción acertada en opinión de ONECA en cuanto que,
en efecto, aunque el bien jurídico sea básico para la constitución de las figuras de delito y
para la correspondiente sistematización de éstas en los cuerpos legales, no es menos cierto
que en la constitución y gravedad de las infracciones criminales influyen, además, otros
elementos: la condición de la persona (delitos de funcionarios públicos); los medios y modos
del ataque al bien jurídico (decisivos en las falsedades).

39
 4.3. La tipicidad.

Y como acaba de apuntarse, a la propiedad de adaptación de la acción

a una determinada figura de delito se denomina tipicida&6, esto es, la adecuación

de un hecho ejecutado a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal67.

Partiendo de la doble función que sirve de fundamento de las figuras delictivas -

garantizadora(’8 y conminatoria-, se constata que en relación con esta última las

Pone de manifiesto QUINTANO RIPOLLES cómo dentro de la autonomía de los

(‘(‘

elementos constitutivos del delito, las relaciones entre la antijuricidad y la tipicidad son
insoslayables. Ello no obstante, es preciso establecer con MAURACH un signo diferencial
entre ambos elementos, ya que la antijuricidad es un injusto abstracto e hipotético, en tanto
que la tipicidad es un injusto concreto. Esto es, la tipicidad constituiría la previsión abstracta
del delito, y la antijuricidad su concreción al caso dado, es decir, el delito concreto en que
no aparezca justificación alguna. De donde resulta que la tipicidad, en tanto que definición
del delito, constituye sólo una hipótesis, manifestación de la antijuricidad en tanto que no se
destruya por la presencia de causas justificativas. La tipicidad es, por lo tanto, manifestación
de la antijuricidad, pero únicamente hipotética. La consecuencia de todo lo dicho y de la
primacía conceptual de la tipicidad es que ésta puede existir, y existe de hecho muchas veces,
siempre que concurran causas de justificación, sin la antijuricidad, en tanto que es
inconcebible ésta sin la ripicidad, al nienos en la dosgrnática legalista (“Compendio op.
cit., vol. 1, Pp. 184-185).

<‘~MUÑOZ CONDE, “Teoría general...”, op. cit., p. 48. Y añade a continuación: “Por
imperativo del principio de legalidad en su vertiente del <nullum crimen sine lege> sólo
los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales.
Ningún hecho, por antijurídico y culpable que sea, puede llegar a la categoría de delito si,
al mismo tiempo, no es típico, es decir, no corresponde a la descripción contenida en una
norma penal”. Por su parte, DEL ROSAL afirma que “la estimación que una acción u
omisión es típica supone su inscripción en una regla penal. A <sensu contrario> su
atipicidad se traduce por su falta de subsunción en un precepto. La atipicidad, por tanto,
delimita la órbita penal, pues lo que cae por fuera de ella no interesa a la valoración jurídico-
penal” (“Tratado “ op. cit., vol. 1, p. 792).

(‘~Se refiere a esta función MEZGER con las siguientes palabras: “Es indudable que el
delito es actualmente acción antijurídica (...) Por ello, resulta imprescindible que el mismo
derecho penal se procure el remedio adecuado y la claridad indispensable para que en su
ámbito la antijuricidad, por lo menos en lo que concierne a la fundamentación del delito,
aparezca determinada de manera precisa e inequívoca. El derecho penal ha creado esta

40
 legislaciones del antiguo régimen contuvieran también, más o menos imperfectos,

tipos delictivos; si bien a diferencia de los actuales sistemas cerrados, eran aquéllos

abiertos, susceptibles de ser completados por el Juez ante el caso concreto. Tal es así

que puede muy bien afirmarse que el instrumento técnico de la función conminatoria

es también la figura del delito69.

En este sentido, HASSEMER~~> señala que en el estadio de la tipicidad del

comportamiento humano aparece con fuerza la función crítica del sistema del hecho

punible; estadio este que determina los limites de la punibilidad y cuya misión

específica es caracterizar el “relieve de la protección de los bienes jurídicos”, que es

lo que en definitiva -asevera el autor- constituye la especificidad de toda cultura

jurídico-penal pues en dicho estadio se pueden reconocer las grandes lineas que traza

el sistema jurídico-penal entre la libertad de uno y la libertad de otro. Más

concretamente, las informaciones positivas que ofrece la tipicidad caracterizan el

sector del comportamiento humano en el que el Derecho penal es competente,

determinando, al mismo tiempo, los intereses humanos y bienes jurídicos que gozan

de la protección del Derecho penal.

Como sintetiza COBO DEL ROSAL, los tipos penales expresan, pues, la

claridad necesaria mediante un medio extraordinariamente ingenioso: mediante el tipo”

(citado por ANTON ONECA, op. cit., p. 183).

(‘~ ANTON ONECA, “Derecho Penal”, op. cit., p. 183. Y añade el autor: “Si el estado,

por medio de la amenaza penal, dispone las conductas de que todo el mundo debe abstenerse,
es preciso la delimitación previa de tales acciones de modo que puedan ser conocidas. Donde
falta tal precisión podrán crearse estados de terror y desasosiego, frenos para el
desenvolvimiento y progreso de la vida colectiva, pero la justicia penal, más temida que
respetada, no ejercerá su magisterio moralizador”.

‘(‘ “Fundamentos op. cit., pp. 261-262.

41
 desvalorización objetiva que el ordenamiento jurídico penal atribuye a ciertas clases

de hechos7. De aquí que al efectuar el juicio de antijuricidad proceda examinar, en

primer lugar, la formulación y realización del tipo y, posteriormente, la presencia o

ausencia de causas de justificación. Porque como afirma MUÑOZ CONDE72, el bien

jurídico es la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y

fundamento, pues como sabemos, todo tipo de delito está orientado hacia la puesta en

peligro o la lesión de un bien jurídico, el cual no es sino el valor que la ley quiere

~‘ Op. cit., p. 235. Ello no obstante, puntualiza el autor que la “antijuricidad no es una

relación establecida entre el tipo y el ordenamiento jurídico, sino entre una determinada
realización del tipo y el Derecho”. De aquí que “en determinados casos, el ordenamiento
jurídico puede contemplar como adecuadas y conformes a Derecho ciertas lesiones de bienes
o intereses jurídicamente protegidos. La lesión o puesta en peligro de un bien jurídico deja.
en tales casos, de ser contraria a Derecho”. Consecuencia esta que “tiene lugar cuando el
ordenamiento jurídico permite el sacrificio de determinados bienes o intereses en beneficio
de otros que estima superiores”. De esta manera, “junto a los diversos tipos, se contienen
en los Códigos penales causas de justificación, esto es, causas que excluyen la antijuricidad
de la conducta típica, pues la hacen conforme a Derecho”. Por su parte, MUÑOZ CONDE
se refiere al binomio tipo-adecuación social para señalar que aunque el tipo, a diferencia de
lo que pensaba su creador ERNST BELING, no es una categoría neutra valorativamente, sino
que implica ya una selección de comportamientos y, por tanto, una valoración (lo típico es
ya lo relevante penalmente). no es menos cierto, sin embargo, que en ciertas acciones en si
típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social. Así, por ejemplo, la
ponderación excesiva de las cualidades de una mercancia en la propaganda comercial, un tipo
de estafa. Sin embargo -añade-, se confunde con esta teoría de la adecuación social dos
planos distintos y con distinta trascendencia: el social y el jurídico. En este sentido, el
desfase que puede producirse entre lo que las normas penales prohiben y lo que socialmente
se considera adecuado puede llevar incluso a la derogación de hecho de la norma jurídica y
a proponer su derogación formal, pero en tanto esto último no suceda, no puede admitirse
que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad: todo lo más que puede
ser la adecuación es un criterio que permita, en algunos casos, una interpretación restrictiva
de los tipos penales que, redactados con excesiva amplitud, extienden en demasía el ámbito
de prohibición (“Teoría general , op. cit., p. 51). Vid, sobre este tema ROLDAN
BARBERO: “Adecuación social y teoría jurídica del delito. Sobre el contenido y los límites
de una interpretación sociológica restrictiva de los tipos penales”, Córdoba, 1992 y CANCIO
MELIA, MANUEL: “La teoría de la adecuación social en Welzel”, Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVI, fasc. II, mayo-agosto 1993, Pp. 697 y ss.
32 “Teoría general , op. cit., p. 56.

42
proteger de las acciones que pueden dañarlo: la cualidad de bien jurídico es, por lo

tanto, producto de la ley misma y no algo preexistente a ella.

Y, específicamente, en relación con el problema del bien jurídico en las

falsedades documentales, tiene importancia la división que se produce entre bienes

jurídicos catalogables de universales o colectivos y los individuales. A este respecto,

tradicionalmente se viene calificando al delito de falsedad documental dentro del grupo

de delitos con un bien jurídico universal.

La reciente sentencia de 9 de marzo de 1995 (Pte. Moyna Ménguez. Ar.

1.919) ilustra lo que acaba de exponerse en los siguientes términos: “La doctrina

jurisprudencial que, además de otras más alejadas, ha tenido próxima manifestación

en las sentencias de 17 de diciembre de 1990, 11 de abril y 20 de mayo de 1994,

viene manteniendo, en consideración al bien jurídico protegido que se añade a la

descripción típica, ciertas exigencias atinentes a la antijuricidad material como son

el daño efectivo para el tráfico jurídico o, simplemente, su aptitud potencial para

causar un perjuicio en la vida jurídica, poniendo en riesgo la fe pública y la

confianza de la sociedad en el valor probatorio unas veces, o constitutivo en otras,

de los documentos”. Y precisamente, como en el caso examinado no aparece la “nota

de antijuricidad material expresada en el perjuicio real o potencial, su aptitud para

incidir en el tráfico jurídico” del documento en cuestión -fotocomposición de un

documento de concesión de visado, pues “no existió intención por parte del acusado

de que el documento llegara a tener la efectividad inherente a su contenido, ni

objetivamente era idóneo para demostrar la exención de visado”, por lo que “el relato

describe una falsedad inocua que queda extramuros del derecho penal, aunque

43
 pudiera provocar otras reacciones o correcciones de índole administrativa” (ED.

Único).

4.4. La fe pública: concepciones subjetiva y objetiva.

La expresión de “delitos contra la fe pública” se encuentra, avanzada

ya la segunda mitad del siglo XVIII. Más concretamente, es a partir del siglo XIX

cuando la fe pública comienza a considerarse como un bien en sí mismo. Como

recuerda ROMERO SOTO73, el desenvolvimiento histórico del concepto de “fe

pública” muestra que es esta una creación moderna, debida al Derecho italiano. Entre

los romanos, la fe estaba ligada a la divinidad en cuanto aquélla era un reflejo de ésta

en el hombre, de manera que quien violaba la fe, estaba ofendiendo a la divinidad.

Este concepto fue despojado de sus elementos religiosos y se protegió la fe por sí

misma, pero en nombre de la ética, considerando la falsedad como una inmoralidad.

En tiempos más recientes, se dejaron de lado los intereses abstractos y ya no se

castigaron la mentira y el engaño como entidades autónomas, sino que se las penó

como violación o amenaza de otros intereses penalmente protegidos: así, el falso

juramento o el falso testimonio. Sólo a partir del siglo XIX se vino a considerar la fe

pública como un bien en si mismo.

Desde el punto de vista dogmático, señala el mismo autor cómo, en el Derecho

penal, la determinación del interés jurídicamente protegido en los casos de falsedad

~“ La falsedad documental”, op. cit., p. 14.

44
 documental ha sido siempre una <vexata quaestio>, dando lugar a una polémica

doctrinal en torno a este tema que queda patente en las diversas posiciones de los

autores, quienes <grosso modo> se dividen entre los que aceptan la existencia de

la fe pública y los que la niegan. Y aun dentro de cada una de estas posiciones

tampoco existe unanimidad, pues, en primer lugar, entre los que aceptan la existencia

de un bien jurídicamente determinado que se llama “fe pública” no todos están de

acuerdo en el contenido conceptual de la misma ni en su origen74.

Así, unos (CARRARA) entienden la fe pública como una imposición del

Estado en la medida en que éste, como forma superior de la evolución social, tiene

el deber de facilitar las relaciones entre los asociados, para lo cual debe crear medios

que disfruten de la confianza pública; en tanto que otros (ROCCO, MIRTO) la

consideran fruto de la confianza de los particulares, teniendo en cuenta que la fe

pública es un bien social que surge de la necesidad de satisfacer una exigencia

colectiva, como es la mutua confianza entre los asociados. Finalmente, entre quienes

niegan la existencia de la fe pública o, por lo menos, que ella sea el bien jurídico

ofendido por el delito, se encuentran, de una parte, aquellos que, como LOMBARDI,

OPPENHEIM, LISZT y BINDING consideran que el concepto de fe pública es vago

y artificioso que, más que una institución, constituye una costumbre social y, de otra,

los que como WACHTER, HENKE, BAUER, HEFFTER y ORTLOFF consideran

que el bien ofendido por el delito de falsedad no es la fe pública, sino el “derecho a

~ Por su parte, C,ONQALVES MONIZ (“O crime , op. cit., p. 69) considera que la
fe pública no es un bien jurídico-penal, sino una característica que emana de determinados
documentos.

45
 la verdad”75
El primero en definir el concepto fue FILANGIERI, quien se refiere a los

mismos diciendo que “servirse un ciudadano de la confianza pública que en él se ha

depositado para faltar a las obligaciones que de la misma dependen, es el carácter de

los delitos comprendidos en esta clase”76. Por su parte, ROCCO define la fe pública

como “la confianza que la sociedad pone en los objetos, en los signos y en las formas

externas -monedas, emblemas, documentos- a los que el Derecho, privado o público,

atribuye un valor probatorio, así como la buena fe y los créditos de los ciudadanos en

las relaciones de la vida comercial e industrial”77.

~(‘“Ciencia de la Legislación” (trad. española), Madrid, 1787, t. VII, pp. 151 y ss.
Considera ROMERO SOTO que este concepto de la fe pública, entendida únicamente como
la confianza que se pone en las personas, era demasiado estrecho y, además, excesivamente
genérico. No servía, por lo tanto, para caracterizar la objetividad jurídica del delito de
falsedad. Por su parte, la definición dc CARMIGNANI, repitiendo la dada por los prácticos,
no representa un avance reseñable en la medida que, según él, este delito lesiona la propiedad
de los bienes muebles (op. cit., p. 15).

~ “L’oggetto del reato e della tutela guiridica”. Tormo, 1913, p. 199. Matiza esta idea
C. CREUS (“Falsificación de documentos en general”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, Pp.
2 y 3) señalando que “si bien es jurídicamente pensable una fe pública, como aquello que el
Derecho propone para que todos lo crean como representación de lo verdadero, mediante la
asignación de una determinada simbologia. no es nada fácil pensar en una confianza colectiva
sí no es como expresión de una suma de confianzas individuales. Estamos en dos planos
distintos, en los actuales la ingerencia de lo jurídico no es la misma: el Derecho puede
otorgar fe pública a determinados objetos, condicionando sus efectos en virtud de ella; pero,
por supuesto, no puede obligar a que todos confien en él como expresión de lo verdadero.
El tema va más allá de la mera curiosidad ontológica: si lo atacado por los delitos que vamos
a tratar es la fe pública en sí misma, en principio todo lo que desfigure (material o
ideológicamente) el instrumento al que la Ley le asigna la función de portaría, podrá tener
cabida en las figuras típicas; pero si lo que se considera atacado es la confianza de los
integrantes de la sociedad en tales instrumentos, la conducta debe constituir un algo más para
poner realmente en peligro el bien protegido: ya no bastará con la deformación del
instrumento, tendrá que ser idónea para mantener la confianza que aquél merezca como
portador de la fe pública”. Y más adelante definirá el autor la fe pública indicando que ésta,

46
 CARRARA78 se refiere a la fe pública como concepto que expresa una

realidad positiva, no es una “sutil abstracción”, que nace de un acto de la potestad

superior; concretamente, se presenta como un vinculo común que constriñe a creer

ciertas cosas, derivado de una providencia del Estado, bien porque cree por sí mismo

los signos materiales o porque delegue en determinados ciudadanos la potestad de

crear una presunción de verdad entre los particulares, asegurando mediante

procedimientos o fórmulas prefijadas la existencia o las condiciones de un objeto o de

un acto o la veracidad de una atestación.

Entre nosotros, la doctrina entendiende con carácter general que el interés

protegido con la incriminación de la falsedad es la fe pública79 que, en un primer

momento, es concebida como especial cualidad concedida por el Estado a ciertos

objetos o signos (documentos) para, posteriormente, ser identificada con la confianza

general del público depositada en la apariencia de autenticidad y veracidad de dichos

“como confianza pública o colectiva, no es la confianza del público, sino la confianza que
una persona cualquiera (no determinada) puede otorgar al documento que jurídicamente es
portador de aquélla como prueba del acto a que se refiere” (p. 7).
78 CARRARA, FRANCESCO: “Programa del curso de Derecho Criminal... , op. cit.,
vol. V, parágrafos 3.355-3.358.

~ Precisamente, atendiendo a la fe pública y la alarma social se ha establecido desde un

primer momento en los Códigos penales una mayor penalidad para el delito de falsedad en
documento público que para el privado. Sobre este particular, ANTON ONECA (“Derecho
penal”, op. cit., II, pp. 146 y 147) señala que “la desigualdad aún hoy aparece en que la
falsificación de documentos privados, por si misma, esto es, cuando falta el perjuicio de
tercero o el ánimo de causárselo, no es punible. El perjuicio real o potencial pasa en la
falsificación de un documento privado a ser un elemento del tipo. En la falsificación de
documentos públicos se presume ex lege; aquí ha de demostrarse. En aquellos es inherente
a la misma falsificación, en éstos la Ley reconoce que la mera falsificación es inocua y no
tiene carácter delictivo”. En el mismo sentido se pronuncia GROIZARD, “El Código penal
de 1870 , op. cit., III, p. 636.

47
 instrumentos8t. Lo que en buena medida supone relacionar la fe pública con la fuerza
probatoria de los documentos como estudiaremos más adelante81.

Ya FERRER SAMA señalaba que el objeto de la tutela penal de esta figura

penal es la fe pública y, más concretamente, “aquella manifestación de tal fe, que el

público en general reconoce como inherente a los documentos, sean estos públicos o

privados, en cuanto fijan, materializan y perpetúan manifestaciones o declaraciones

de voluntad o testimonios de verdad jurídicamente relevantes “~.

Más recientemente, QUERALT~ considera que con los delitos de falsedades

SO Como reseña DE RIVACOBA, “con toda la vaguedad y todos los inconvenientes del
concepto de fe pública, cuando a fines del siglo pasado o comienzos del actual se ha
pretendido disolverlo o aniquilarlo y reemplazarlo por la garantía de legitimidad y veracidad
de los medios de prueba (Binding y Carnelutti) o la seguridad y autenticidad del tráfico
jurídico (Frank), y aun prescindiendo de la insuficiencia de estas nociones, ninguna de ellas
y de las funciones consiguientes es comprensible ni posible si a su pie o en su raíz no hay
una confianza generalizada que se base en el respaldo del estado a objetos, signos o
documentos, imponiéndose de este modo la reivindicación del controvertido concepto y
cobrando así nuevo brillo”. Tras este razonamiento el autor ofrece la siguiente definición de
fe pública: “Confianza generalizada en la autenticidad y el valor de ciertos objetos, signos
o documentos que suscita o impone la garantía que les dispensa el Estado, sea directamente
o a través de las instituciones o los funcionarios o ministros en quienes delega al efecto” (DE
RIVACOBA Y RIVACOBA, MANUEL: “Objeto jurídico y sujeto pasivo de la falsificación
de moneda”, en “Doctrina penal. Teoría y práctica en las Ciencias Penales”, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1986, núms. 33 a 36, Pp. 43-44).

<‘ “La conducta delictuosa pone en peligro el bien jurídico cuando la actividad sobre el

instrumento logra que cualquiera pueda apreciarlo como el que auténtica y verdaderamente
es prueba de la relación jurídica de que se trate. El carácter del instrumento, la idoneidad de
la falsificación y la exigencia típica de la posibilidad de perjuicio, forman unidad en torno
al concepto jurídico-penal de fe pública, al menos en el capitulo de las falsedades
documentales” (CREUS, “Falsificación , op. cit., p. 6).
82 FERRER SAMA, ANTONIO: “Comentarios al Código penal”, Sucesores de Nogués,
Murcia, 1948, tomo III, p. 325.

~ QUERALT JIMENEZ, JOAN J.: “Derecho penal español. Parte especial”, Ed. Bosch,
Barcelona, 1992, p. 361.

48
 se quiere proteger la confianza social de ciertas relaciones, es decir, asegurar la

correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan a fin de permitir

la fluidez en el tráfico jurídico cuando estos símbolos son fundamentales para la

estabilidad de una relación determinada.

Por su parte. CASAS BARQUERO~ afirma que la exigencia de tutela del

tráfico jurídico en realidad viene realizada por la norma penal propiamente a través

de la tutela del Derecho, que condiciona y facilita el normal desenvolvimiento de las

relaciones sociales. Se refiere el autor a la doble perspectiva objetiva-subjetiva de la

noción de fe pública, para indicarnos que desde una perspectiva psicológico-

naturalistica o subjetiva se entiende por fe pública tanto una actitud psicológica de la

persona como un sentimiento o estado de ánimo de la colectividad en consideración

a los documentos. Desde un punto de vista publicístico-normativo u objetivo, la fe

pública equivale al crédito o la certeza de que gozan los documentos o que deben

atribuirse a los mismos. Más sintéticamente, la fe pública en sentido subjetivo es

sinónimo de sentimiento, en tanto que en sentido objetivo lo es de crédito legal.

también alude el autor a la fe pública entendida como confianza impuesta por la ley

o el Estado o como expresión de un común sentimiento de confianza colectiva y como

eficacia probatoria de documento. En este sentido, precisa que la referencia a

“pública” ha de entenderse como un conjunto de concretas confianzas individuales y

no como una indeterminada e imprecisa colectividad social en su conjunto

~ “El delito de falsedad...”, op. cit., pp. 61 y ss. y 103.

49
 indiferenciado85.
Para CONDE PUMPíDO~(’ en las falsedades la fe pública es el bien jurídico

tutelado por su punición y tiene por objeto del tipo siempre una cosa que, según la

Ley o el uso social, goza de una particular fiducia o crédito en las relaciones de la

vida comunitaria.

COBO DEL ROSAL~, por su parte, apunta la necesidad de una

“singularización del bien jurídico” en el delito de falsedad, que no es otra cosa que

averiguar cuál es el “criterio sustancial de incriminación” de la conducta falsaria. A

este respecto, señala el autor que la primera razón que salta a nuestra reflexión es la

necesidad social de que determinados objetos gocen de un crédito público, esto es,

sean portadores de un mínimo de confianza. De aquí que sea precisamente la “fe

pública” la proyección de esa singularización mencionada, concepto este de reciente

elaboración y que para COBO DEL ROSAL encontraría su mejor expresión

definitoria en la Relación Ministerial al Ante-Proyecto de Código Penal italiano que

~ Señala el autor que, igualmente, cuando se alude a “fe”, ello debe entenderse,
lógicamente, bajo el aspecto concreto de fe individual, que cada persona considerada
individualmente pone en los objetos o documentos (CASAS BARQUERO: “Reflexiones
técnico-jurídicas sobre los delitos de falsedades del Titulo III, del Libro II del Código Penal”,
en Documentación Jurídica, Publicaciones del Ministerio de Justicia, vol. 2, enero-diciembre
1983, 37/40, p. 1.058).

~(‘ Lo que sucede, puntualiza el autor, es que en algunos casos (v.gr. falsificación de

sellos, moneda o documentos públicos) prima el interés de la fe pública y por ello el

momento de la consumación se anticipa al instante de la falsificación; mientras que en otros
casos se parifican el interés de la fe pública y de la lesión de tercero, por lo que exige para
la punición o perfección del delito que haya un perjuicio o un ánimo específico de perjudicar
a tercero determinado (CONDE-PUMPIDO FERREIRO, CANDIDO: “Derecho penal. Parte
especial”, Ed. Colex, Madrid, 1990, pp. 482-483).

~ “Discursos , op. cit., 27 a 29.

50
 lo conceptúa como “la confianza que pone la sociedad en una serie de objetos, de

formas externas, a los que el ordenamiento jurídico atribuye un valor importante”.

Ahora bien, como quiera que esta noción parte de un presupuesto preciso, cual

es la existencia de un precepto o, cuando menos, mandato de la autoridad que

determine el señalamiento de esa fe pública en esos concretos objetos, no se hurta al

autor la posible crítica que la misma merezca, a saber: la confianza no siempre

obedece ni a la previa existencia de un precepto ni menos de un mandato de la

autoridad, pues pueden existir ambos y no producirse la confianza, y sin duda la

hipótesis inversa puede darse perfectamente. Y es que en el fondo, no hay que olvidar

con COBO DEL ROSAL, que la expresión que encierra la “fe pública” proviene,

básicamente, de un uso social que puede ser creado por precepto, por mandato de la

Autoridad o simplemente por la costumbre; uso social que debe ser comprobado por

el jurista.

Como apuntaba MANZINI88, la fe pública es la confianza usual que el mismo

orden social y su actuación práctica determina entre los particulares o entre la

Administración y los particulares en relación con la emisión y circulación monetaria,

los medios de autenticación, los documentos y la calidad de las personas.

En efecto, como señala PAREJO ALFONSOI la idea de la fe como

elemento o factor que proporciona confianza y seguridad juega tanto en el ámbito de

las relaciones privadas como en el de las públicas. A este respecto, cita el artículo 7

88 Citado por BENEYTEZ MERINO, “El bien jurídico protegido , op. cit., p. 41.

89 “Fe pública y Administración Pública”, en “La fe pública”, Colegios Notariales de

España, Madrid, 1994, Pp. 160-161.

51
del Código civil, a tenor del cual en el ejercicio de los derechos (de todos los poderes

jurídicos, precisa el autor) está insita, en el plano de la legitimidad, la exigencia de

la buena fe. Ello es así, explica PAREJO, porque el derecho subjetivo, el poder

jurídico, es sólo la vertiente que puede calificarse como estática del mundo jurídico,

cuya realidad se expresa más bien en la dinámica de las relaciones, del tráfico

jurídico: “el correcto funcionamiento de éste tiene como presupuesto que la existencia

misma y, en su caso, los términos de dichas relaciones y, por tanto, de las situaciones

jurídicas (derechos, obligaciones) en que se traducen o concretan no se pongan en

duda, no se cuestionen, es decir, que pueda existir una confianza en el reconocimiento

de los actos y negocios jurídicos y, por ende, una seguridad mínima en punto a su

existencia, contenido y consecuencias”. Para agregar a continuación que “a este fin

sirve la fe pública, que obviamente es un valor cuyo radio de acción alcanza la

totalidad del ordenamiento jurídico. Quiere esto decir, que la necesidad a que

responde y el criterio estimativo que expresa operan igualmente en las relaciones

jurídicas privadas y en las públicas, en el tráfico social de los sujetos comunes y en

el propio y específico de los sujetos singulares o poderes públicos”.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.216 del Código civil el

documento público es el resultado de la autorización de la formalización del negocio,

con las solemnidades correspondientes, por un Notario o empleado público, lo que -a

juicio del autor, y ello constituye un elemento fundamental como veremos más

adelante- es decisivo para la caracterización de la fe pública, la cual, según esto, “se

traduce en la intervención de un tercero respecto del negocio y consiste en una

declaración que se añade a las realizadas por las partes en éste; cabalmente en una

52
 declaración de conocimiento (conocer a las partes o haber determinado su actividad;

declaraciones efectuadas por las partes). Se trata, pues, de una actividad (...), más

precisamente aún, de una actividad pública”~.

En esta idea insiste RODRIGUEZ-P[NEIRO9’ cuando afirma que, por su

propia naturaleza, la fe pública es una institución jurídico pública, de suerte que el

calificativo de público de la fe y del fedatario implica que es una autoridad pública

la que garantiza la certeza de la que da fe. Y en relación precisamente a cuál sea el

significado de esta institución jurídica, destaca el autor que la misma lo tiene no sólo

de representación exacta, correcta de la realidad, de certeza ideológica o material,

como <inmutatio ventas>, sino también un sentido jurídico de certeza o fuerza

probante atribuida por el ordenamiento a determinados actos o documentos en función

del oficial público que interviene en las mismas. El valor jurídico de certeza que

implica la fe pública -añade- presupone la correspondencia de la realidad y de lo

reflejado, pero al mismo tiempo impone esa correspondencia, como certeza tutelada

por el Derecho. Por esto, la fe pública es una certidumbre producida por el Derecho,

como certeza de hechos, actos o relaciones que la ley deriva como efecto jurídico de

determinados actos de los fedatarios públicos. En definitiva, el fundamento de la

aparición y existencia de la fe pública se encuentra en que la vida social requiere

estabilidad en las relaciones, que éstas alcancen evidencia y permanencia92.

~ Idem, p. 163.

~“ RODRIGUEZ-PIÑEIRO Y BRAVO FERRER, MIGUEL: “La fe pública como valor

constitucional”, en “La fe pública”, op. cit., p. 18.

~ Idem, p. 17.

53
 Ahora bien, quedaría por precisar con FERRER SAMA92, que sigue a su vez
a MANZINI, que es errónea la creencia de que el documento resulte tutelable sólo en

cuanto al mismo sea atribuida por un órgano oficial la fe pública. No es esta fe

pública, concebida en un sentido subjetivo, la que se toma en consideración por el

Derecho penal en relación con la clase de delitos que nos ocupa, sino la fe pública en

sentido objetivo, esto es, el crédito que los documentos de cualquier especie suelen

encontrar en la opinión pública, solamente porque son tales documentos, con

independencia de toda especial garantía, de tal forma que no es la función oficial la

que imprime a los documentos la fe de que aquí se trata, sino el público en general.

Es por esta concreta razón por lo que atentan también contra esta fe pública los que

cometen falsedad en documento privado94.

En conclusión, la fe pública como bien jurídico protegido por las falsedades

ha sido concebido con anterioridad básicamente bajo dos acepciones que inicialmente

son distintas, si bien posteriormente se muestran complementarios. De un lado, cabe

señalar que, según la concepción objetiva normativa, la fe está en los sujetos como

fenómeno derivante, o en virtud de la prescripción o del mandato de la autoridad que

la impone, en cuya virtud aquéllos están obligados a creer en la certeza de los

documentos. Y de otro lado, desde la concepción psicológica o subjetiva en función

~ “Comentarios op. cit., III, p. 326.

~ Afirma CREUS (“Falsificación op. cit., p. 8) que para que sea atacado o puesto
en peligro el bien jurídico de la fe pública no bastará “ni la mera objetividad deformante ni
la mera confianza infundada en la autenticidad y veracidad del instrumentos”, pues una y otra
han de estar presentes. Se requiere. en concreto, ‘la posibilidad de que esa confianza
infundada (o errónea) originada en la deformación objetiva del instrumento, sea extensible
a cualquier sujeto que pueda encontrarse en la misma situación que el sujeto en quien se ha
producido esa confianza”.

54
 de la cual el objeto de la tutela penal es la fe pública entendida como la fe o el crédito

que el público considera inherente en los documentos, independientemente de

cualquier especial garantía de los mismos en tanto en ellos se trata de hacer

permanente y duraderas las manifestaciones o declaraciones de voluntad jurídicamente

relevantes.

La sentencia de 27 de mayo de 1988 (Pte. Puerta Luis. Ar. 4.098) hace una

resumida y significativa exposición de las cuestiones hasta aquí planteadas cuando

declara que respecto de la falsedad documental es preciso tener en cuenta, con

carácter general95:

a) el delito de falsedad documental requiere, para su efectiva existencia, no

sólo el cumplimiento de los elementos integrantes del tipo sino, además, el que

la acción respectiva merezca bajo el punto de vista material la consideración

de antijurídica;

b) la antijuricidad de las acciones tipificadas en el art. 302 del C.P. está

constituida por un ataque a la fe pública y, en último término, a la confianza

de la sociedad en el valor probatorio de los documentos que, en definitva,

constituyen los bienes o intereses protegidos por el tipo penal;

c) por tanto, no cabe hablar de existencia de delito de falsedad cuando haya

constancia de que los intereses citados no han sufrido riesgo alguno;

d) consiguientemente, es lícita una interpretación restrictiva de la letra de la

ley, con objeto de adaptarla a la finalidad citada;

‘>~ En el mismo sentido, las sentencias precedentes de 27 de mayo de 1971, 19 de febrero

de 1974 y 23 de noviembre de 1982.

55
 y e) por todo ello, la existencia de la falsedad documental requiere que la

inveracidad o <mutatio veritatis> varíe la esencia, sustancia o genuinidad del

documento, en sus extremos trascendentes, con cambio cierto de la eficacia

que debían desarrollar dentro del tráfico jurídico; es decir, que para la

existencia de este delito es preciso la <mutatio veritatis> -típica- junto con

el elemento objetivo, que conduce a la antijuricidad de la acción y forja la

punibilidad, el daño potencial en la vida del derecho.

La sentencia de 20 de febrero de 1991 (Pte. Martín Pallín. Ar. 1.303) se

refiere a la confección de un documento público que altere la realidad jurídica que

pretende representar en el tráfico jurídico conculcando la fe pública de que deben

estar revestidos los actos jurídicos documentados (ED. 2”).

Por ello la inmediatamente posterior sentencia de 27 de junio de 1991 (Pte.

de Vega Ruiz. Ar. 4.832), en relación con los delitos de falsedad o falsificación,

señala que “lo importante, en cualquier caso, es mantener una infracción

absolutamente precisa para la convivencia pacífica y para la seguridad jurídica de

una sociedad en paz. Se trata de proteger la fe pública” (FD. 3<’).

Y, finalmente, la sentencia de 12 de diciembre de 1991 (Pte. de Vega Ruiz.

Ar. 9.297) se refiere explícitamente a la “protección de la fe pública, protección

para la no alteración de los medios probatorios o atentado al tráfico jurídico en

su más amplio espectro, cuya autenticidad y seguridad constituye la razón

primordial de la incriminación de estas infracciones

56
 4.5. La seguridad del tráfico jurídico: seguridad estática y seguridad

dinámica.

Una visión más utilitaria del bien jurídico considera que el documento

desempeña un papel decisivo en la prueba de las relaciones jurídicas que, debido al

desarrollo del tráfico económico, necesitan un instrumento que asegure el alcance de

las obligaciones y derechos que constituyen su contenido. De este modo, la seguridad

y fiabilidad del tráfico ~(‘ pasan así a identificarse con el contenido del interés

cuya protección se pretende mediante la incriminación de la falsedad documental. La

finalidad de esta incriminación se basa en la objetiva peligrosidad de la falsedad para

la fe pública y para el tráfico jurídico en general. Más precisamente, se concreta en

la exigencia de salvaguardar el interés de la colectividad en el normal

desenvolvimiento y circulación de los documentos en el tráfico jurídico97.

Declara la sentencia de 17 de julio de 1990 (Martin Pallin. Ar. 6.727) que

“la acción falsaria no se detiene en la alteración material o ideológica de un

documento, sino que exige la intención de trastocar su estructura y contenido,

pretendiendo que produzca efectos en el tráfico jurídico” (FD. ¡ “).

96 Un estudio exhaustivo sobre la teroría de la seguridad jurídica en su doble proyección,

pública y privada, en MEZQUITA DEL CACHO, “Seguridad jurídica y sistema cautelar”,

Ed. Bosch, Barcelona, 1989, vol. 1, pp. 15 y ss.

CASAS BARQUERO: “Reflexiones técnico-jurídicas , op. cit., p. 1.058. Señala

GONQALVES MONIZ (“O crime , op. cit., p. 31) que la verdadera lesión del bien
jurídico protegido en la falsedad documental sólo se veritica cuando el documento es
utilizado como medio de prueba de algún hecho, es decir, cuando es colocado en el tráfico
jurídico. Porque, como apostilla la autora, el bien jurídico protegido por este tipo legal es
la seguridad del tráfico jurídico y, de forma especial, del tráfico de los medios de prueba (p.
70).

57
 En efecto, como pone de relieve COBO DEL ROSAL98, falsificar tiene
siempre un fin esencial, normalmente obtener una ventaja ilícita, por ejemplo,

conseguir un provecho ilegal. Esto constituye la <ratio> genérica de las

falsificaciones: la falsificación por la falsificación no tiene sentido jurídico penal. La

finalidad de la falsificación es extrínseca al mero acto de falsificación.

En definitiva, nos encontramos ante un bien jurídico no sólo colectivo, como

es la fe pública, sino también ante la necesidad de paliar los perjuicios que pueden

sufrir los particulares como consecuencia de la acción falsaria.

En este punto, es significativo el carácter de delitos complejos de las

falsedades desde el punto de vista de su lesividad, pudiéndose incluir -dice COBO

DEL ROSAL- dentro de los llamados potencialmente pluriofensivos. Porque, como

acabamos de exponer, tales conductas delictivas lesionan no sólo la fe pública como

bien jurídico de naturaleza colectiva, sino también singulares bienes jurídicos

(propiedad, honor, etc.), cuando menos en la perspectiva de la puesta en peligro de

los mismos.

Referida la seguridad al tráfico jurídico como elemento de certeza, firmeza y

consistencia, obviamente la misma será valor preferente en el seno de las relaciones

jurídicas intersubjetivas en la medida en que los actos que crean, modifican o

extinguen estas últimas están adornadas de caracteres auténticos. Efectivamente, el

entramado de relaciones jurídicas que integran la dinamicidad del tráfico jurídico

exige, para velar por seguridad jurídica, que los hechos, actos o negocios jurídicos

sean veraces, auténticos. En este sentido, la protección de los derechos subjetivos

~ “Discursos...”, op. cit., p. 30.

58
 atendiendo a un “titulo” o “titularidad” (motivación “objetiva”) constituye, afirma

LOPEZ BURNIOL99, el enfoque clásico del tratamiento de la seguridad jurídica

privada y que lo conocemos como “seguridad estática”. En cambio, la protección de

las situaciones producidas sobre la base de la confianza suscitada por la apariencia

ostensible y razonablemente fiable (motivación “subjetiva”) es el enfoque moderno que

complementa el anterior y que se conoce como “seguridad dinámica”.

La sentencia del Tribunal Constitucional 27/1981, tras referirse a la

intercomunicabilidad de los principios constitucionales que integran el articulo 9. 3

de la Constitución, afirma en relación específica al principio de la seguridad jurídica

que es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad

de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que

permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad.

Como indica RODRIGUEZ-PINERO”>’>, cabe una consideración objetiva y

otra subjetiva de la seguridad jurídica. En un sentido objetivo la seguridad jurídica es

un calificativo de hecho, resultado del cumplimiento de unas exigencias indispensables

~ LOPEZ BURNIOL, JUAN JOSE: “Fe pública i mercat de serveis”, en “IURIS.

Quaderns de Política Jurídica” -Departament de Justicia. Generalitat de Catalunya-, núm. 1,
1994, p. 117. Precisamente, como reseñará más adelante el autor (p. 122), la protección
preventiva de la seguridad jurídica se ha venido haciendo efectiva a través de las siguientes
instituciones:
- para la esfera de amparo cautelar, la Magistratura y el Ministerio Fiscal, así como
el Secretariado de la Administración de Justicia.
- para la esfera documentadora, básicamente el Notario, además de Corredores de
Comercio (actos mercantiles) y los funcionarios diplomáticos o consulares (ejercicio de la fe
pública documental en otorgamientos de españoles en el extranjero).
- para la esfera publicadora, los Registros técnicos de seguridad jurídica, sean de
personas, de bienes o de actos.

“La fe pública como valor constitucional”, op. cit., p. 21.

59
 para la creación y aplicación “segura” de la regla jurídica (“legal security”). Implica

ello una calidad de la situación o estado de certeza o no incertidumbre de la situación

jurídica que ha de conectarse directamente con factores estructurales en la creación,

promulgación y aplicación de la regla jurídica”>’.

Desde la perspectiva subjetiva, la seguridad o certeza (“certanity of law”) alude

a una consecuencia de esa seguridad en sentido objetivo: la posibilidad de que el

individuo pueda prever las consecuencias que el Derecho hace derivar de su actuación,

de forma que pueda conocer con claridad la previsibilidad de las consecuencias

jurídicas de sus actos y hechos 102

Constituyendo la seguridad jurídica una de las exigencias que la sociedad

demanda, esta aspiración se erige en uno de los fundamentos de la forma de las

normas y actos jurídicos, cuyos presupuestos, requisitos y efectos tienden, entre otras

finalidades, a garantizar la certeza de las relaciones ~ Pues bien, precisamente

Cita el autor, a este respecto, a FULLER quien menciona ocho requisitos exigibles
para satisfacer la seguridad jurídica, a saber: la generalidad de las normas, la promulgación,
la irretroactividad, la claridad, la coherencia, la posibilidad de cumplimiento, la estabilidad
y la congruencia entre lo dispuesto en las leyes y su aplicación.
102 Como dice FLORES MICHEO, “para satisfacer a la persona su deseo de seguridad
jurídica, el Derecho le ofrece: objetivamente, la previsibilidad de las consecuencias jurídicas
y la exclusión de la arbitrariedad; y subjetivamente, la coacción preventiva y represiva de
la norma y los mecanismos y figuras jurídicas que garantizan la estática de las relaciones y
la dinámica del intercambio de bienes o servicios, así como la potestad de que cada uno
regule soberanamente, dentro de ciertos límites, la singularidad de sus necesidades, dentro
de relaciones en las que la situación de cada parte queda establecida con claridad” (FLORES
MICI-IEO, R.:” Formas indirectasoatípicasdegarantía”, en “Estudios de Derecho Privado”,
Edersa, Madrid, 1962, vol. 1, Pp. 587 y Ss.).
103 Sostiene MEZQUITA DEL CACHO la idea de que “la Forma sirve al fondo de las
relaciones jurídicas, ya que constituye la ocasión de control de sus circunstancias y permite
proyectar sobre ellas la luz de la libertad y de la equidad, alcanzándose <seguridad
sustancial> a través de la <certeza formal>” (op. cit., 1, p. 380).

60
entre esas “formas” destacan, como acaba de exponerse, las dotadas de fe pública, por

el grado de fiabilidad que la sociedad y la ley le han atribuido.

En relación con las precedentes consideraciones, la doctrina jurisprudencial ha

considerado que en determinados supuestos la falsedad cometida resultaba irrelevante

o inocua en la medida en que de su comisión no se derivaban consecuencias nocivas

para la seguridad y certeza que requieren el tráfico jurídico de las relaciones

intersubjetivas.

Ya la sentencia de 24 de febrero de 1880 señalaba que “si una falta de

exactitud que no tuviere objeto alguno ilícito ni reportase provecho para el actor

no podría reputarse como falsedad, que es, según la Ley de Partida, la imitación,

traslación o alteración de la verdad hecha en perjuicio de otro” (CDO. 2”).

Posteriormente, la sentencia de 21 de octubre de 1954 (Pte. Castejón y

Martínez de Arizala. Ar. 2.226) decide la absolución de los condenados por la Sala

de instancia al considerar que “la confección por los mismos (procesados) en su

carácter de albaceas de un cuaderno particional en el que consta que la causante no

tenía a su muerte más que una pequeña cantidad que destinaron al legado por el alma

de la testadora no puede constituir delito”, pues “ello no crea la situación jurídica

o influyente en el tráfico jurídico.., pues tiene el remedio normal de la reclamación

de cuota hereditaria y de complemento de partición para los bienes no incluidos”

(CDO. 3”)

También la sentencia de lO abril de 1969 (Pte. Pera Verdaguer. Ar. 2.238)

confirma el fallo absolutorio de la Audiencia en el caso de autos considerando “que

la manifestación emitida por un sujeto y reflejada documentalmente, referente a poseer

61
determinado domicilio, sin ser ello cierto, es absolutamente inocua ante el Derecho

penal si la única consecuencia que con tal inveracidad se pretende en su caso

lograr es la de probar una convivencia con inquilino a efectos de subrogación en

contrato de arrendamiento urbano, puesto que tal manifestación unilateralmente

emitida se halla en absoluto privada de valor y eficacia, y de ella ningún perjuicio

puede advenir a terceras personas, ni tampoco crearse riesgo alguno al tráfico

económico, jurídico o de otro orden, tratándose, en definitiva, de extremo

plenamente accesorio, no esencial, ni creador o extintivo de vínculo o relación

alguna, ni probatorio bajo ningún aspecto, por lo que igualmente debe desestimarse

el segundo de los motivos amparado en el núm. 1” del art. 849 de la L.E. Crim., por

inaplicación del art. 304, en relación con los 302 núm. 4” y art. 1<’, todos del vigente

Código Penal” (CDO. 2”).

Por su parte, la sentencia de 31 de enero de 1972 (Pte. García Tenorio y

Sanmiguel. Ar. 371), que absuelve al condenado en primera instancia como autor de

una falsedad en documento mercantil -en concreto, se enjuiciaba la creación por el

procesado de un cheque correspondiente al talonario de la cuenta corriente de la mujer

con la que convivía maritalmente realizada “con anuencia y a sabiendas” de dicha

mujer, entregando a ésta el dinero retirado de la sucursal bancaria, pero que es

denunciado por la misma “por el enojo de que el encartado hubiese pasado dos noches

fuera del domicilio”- por entender que tales hechos “no son útiles para calificarlos

como integrantes del delito de falsificación del art. 303 en relación con el número 1

del art. 302 del Código penal, por el que condenó la Audiencia; porque abandonada

la materialidad falsaria como única base de comisión delictuosa, ya que una

62
 irregularidad formal es inocua en el campo de la punición si no va animada de

la vocación del agente de alterar la seguridad del tráfico jurídico” (CDO. único).

Por su parte, la sentencia de 31 de marzo de 1992 (Pte. Hernández

Hernández. Ar. 2.540) se refiere a la mendacidad, en este caso no inocua o

intrascendente mediando por parte de los procesados la firma de letras de cambio

“vacías” o sin causa para, utilizando el descuento que la compañía mercantil de la que

uno de ellos era prácticamente propietario -junto con su esposa- tenía en varias

entidades bancarias, hacerse primero con el capital figurado en las cambiales, que

repartieron entre si, y conseguir posteriormente que dicho numerario fuera cargado

en otro Banco en la cuenta de la compañía de la que el otro acusado era contable,

con el fin de aportar, con esta maniobra, dinerario a un negocio que tenían entre si,

creando de esta manera “un documento inauténtico con daño y peligro para la

seguridad del tráfico jurídico (bien jurídico protegido), apreciándose así todos y

cada uno de los requisitos o elementos precisos para el nacimiento a la vida jurídica

del tipo de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 303, en relación

con su antecedente el 302, ambos del Código penal”’~’4.

La sentencia de 3 de julio de 1992 (Pte. Carrero Ramos. Ar. 6.023), en

referencia a la sentencia impugnada, señala que en ésta “no se estima probada la

comisión del delito objeto de acusación por faltar algunos requisitos, en primer lugar

la mutación de la verdad real pues es cierto que la otorgante de la 2.” escritura

‘<‘4Hipótesis estas que han servido para separar la falsedad documental de otros delitos
con los que nació y con los que ha ido conviviendo a lo largo de su evolución histórica, la
cual no ha concluido totalmente y buena prueba de ello es la reciente problemática que se
suscita en relación al mundo de los ordenadores y de la informática, en general.

63
rectificó su expresión de voluntad en el sentido de volver a la primera decisión

(adjudicación privada ya liquidada en Hacienda) de aceptar el derecho de usufructo

vidual y es lo que el Notario rectificó; bien es verdad que este deseo posterior

modificó el intermedio pero si la primera copia no hubiera en el intervalo entrado en

la Delegación, todo ello hubiera sido irrelevante para el tráfico jurídico y la fe

pública. Las acusaciones en la instancia hacen hincapié en que la reprochabilidad

penal reside en la raspadura de «renunciar» por «aceptar» salvada por el Notario,

pero más que por su rectificación por haberla hecho, según aquéllos, a sabiendas

o al menos presumiendo que el documento ya había entrado en el tráficojurídico.

Así la falsedad estribaría en ese dato más que en su forma” (FD. 2<’).

Para añadir seguidamente que la sentencia impugnada “ha motivado su decisión

con extensas razones. En ellas se insiste en que se ha probado que por medio alguno

el acusado conociese que la copia hubiese surtido efectos en el tráfico jurídico y,

desde luego Hacienda aún no había practicado diligencia liquidatoria alguna (distinta

de la correspondiente a la declaración inicial de herederos, con aceptación de

usufructo). De todo ello resulta: a) que no concurre la lesión de la fe pública ya

que no se ha falseado el consentimiento de la otorgante; b) no ha surtido efectos

en el tráfico jurídico, ni hubo conciencia de las incidencias relacionadas con la

oficina liquidatoria; y c) como consecuencia no existió dolo falsario, ya que la

rectificación se hizo veritatis causa [5. 10-3-19711. Aplicado a las figuras del art.

302 no hubo caso para el núm. 37’ pues no se atribuyeron manifestaciones distintas

a la otorgante, ni por lo tanto el 6?’ y 7.” puesto que el documento coincidía con las

manifestaciones concordes con la voluntad de aquélla. Si la aceptación ya estaba

64
liquidada, la renuncia no existió y el supuesto derecho renunciado no tenía contenido

por haber precedido separación judicial, no había incidencia perjudicial en el tráfico

jurídico” (ED. 4<’).

Más cercana de nosotros, la sentencia de 26 dc enero de 1994 (Pte. Moyna

Ménguez. Ar. 117) -conociendo del supuesto de la reproducción, por la Secretaria del

Ayuntamiento expropiante previamente asesorada por los miembros de la Comisión

municipal, en un nuevo impreso debido a su extravío casual, del Acta previa de

ocupación de una determinada parcela, la cual contó con la negativa a su firma por

uno de los sujetos intervinientes en el procedimiento expropiatorio alegando que el

Acta reproducida no se ajustaba a la verdad por cuanto nunca se había levantado

respecto a la parcela de referencia y que, además, ésta era de su exclusiva propiedad

y no de la sociedad a la que se atribuía en esta Acta-, y con referencia expresa a las

sentencias de 26 de noviembre de 1990 y 12 de diciembre de 1991, señala que la

falsedad documental exige, esencialmente, la conciencia de la <mutatio veritatis>

(voluntad de alterar la verdad consignada en el documento o documentos), en acción

“antijurídica”, a través de la cual se ataca la “fe pública” y la “confianza” que la

sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, “dolo falsario” que, en el

caso cuestionado, no aparece en forma alguna pues la supuesta imputada falsedad

no tiene entidad suficiente para entrar en el “tráfico jurídico” (FD. 3’>).

En orden a la falsedad en los documentos públicos, se ha consignado reiterada

y expresamente el tráfico jurídico como objetivo de ataque típico. Cabalmente,

también en la falsificación de documentos privados se ha considerado la ofensa al

65
tráfico jurídico. Y así, la sentencia de 22 de mayo de 1992 (Pte. Delgado García.

Ar. 4263) confirma el fallo absolutorio de la Audiencia Provincial en relación a la

acusación a M~ V. por delito de falsedad porque había firmado unos recibos de renta

con opción de compra mediante rúbrica semejante a la que venía poniendo en una

época anterior la recurrente, cobrando de tal guisa unas cantidades en perjuicio de la

querellante, propietaria a la sazón del local arrendado. A este respecto, el Tribunal

Supremo entiende que “el conocimiento por parte de todos los interesados respecto de

la realidad de esa falsedad ideológica, así como su aceptación continuada por todos

ellos durante varias mensualidades en tiempo superior a un año, hace irrelevante el

dato de que la firma del recibo fuera puesta por persona distinta de la titular del

contrato, en el sentido de que para nada afecta a la seguridad del tráfico, que es

el bien jurídico protegido en esta clase de delito” (FD. 8”).

4.6. Valor probatorio como objeto de tutela: genuinidad y veracidad de

los medios de prueba.

Ahora bien, no basta con reseñar que el bien jurídico protegido por la

falsedad sea la fe pública, pues como la opinión dominante y más reciente de la

doctrina entiende el concepto de la fe pública comprendería no sólo la confianza y la

seguridad del tráfico juridico, como acabarnos de exponer, sino además el interés

especifico que encuentra una garantía en la genuinidad y la veracidad de los medios

probatorios, considerados éstos como objetos o manifestaciones que, según la

66
 conciencia social, merecen un especial crédito en las relaciones intersubjetivas105.
Sobre el particular, señala VARGAS CABRERA1<(’ que la doctrina penal de

nuestro país viene utilizando el concepto clásico más abstracto de fe pública, aunque

en los modernos penalistas principalmente se tiende a concretarlo con las alusiones a

la autenticidad del tráfico jurídico y de los medios de prueba. Por ello la doctrina

extranjera -y. gr. ANTOLISEI- habla del delito de falsedad como un delito

pluriofensivo, pues de un lado ataca la fe pública genéricamente y, en forma

específica, el interés que encuentra una garantía en la autenticidad del medio de

prueba de que se trate’07. Otros, como FEUERBACH, lo califican de “delito vago

y proteico” precisamente por la pluralidad irreductible de bienes jurídicos protegidos

que viola o arriesga108. Señala también este autor que en contra de la admisión de

la categoría de delitos pluriofensivos referida a los delitos de falsedad, se ha

~s En este sentido CASAS BARQUERO, en cita a ANTOLISEI (“El delito , op. cit.,
p. 51). Por su parte, BACIGALUPO señala que en la medida en que los delitos de falsedad
documental afectan a una “declaración probatoria por escrito”, se ha propuesto confirmar una
categoría única con todos aquellos delitos que impliquen una falsedad en las declaraciones
y agrupar los delitos de falsedad documental con los de falsas declaraciones testimoniales o
de peritos, lo que daría lugar a una categoría de hechos punibles que tendrían en común la
protección de todo medio de prueba constituido por declaraciones de personas (“Estudios
sobre la parte especial del Derecho penal”, Ed. Akal, Madrid, 1991, p. 321). Explícitamente,
GONCALVES MONIZ (“O crime , op. cit., pp. 31 y 70) señala que la verdadera lesión
del bien jurídico protegido por la falsedad documental solamente se verifica cuando el
documento se utiliza como medio de prueba de algún hecho, esto es, cuando aquél es
colocado en el tráfico jurídico, pues no hay que olvidar que el bien jurídico protegido por
este tipo legal es la seguridad del tráfico jurídico y, especialmente, del tráfico de los medios
de prueba.
“La culpabilidad en las falsedades documentales op. cit., p. 206.

‘<>~ Citado por CAMARGO HERNANDEZ, CESAR: “Falsificación de documentos

públicos”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1957, tomo X, p. 530.

‘<>< Citado por QUINTANO RIPOLLES, “La falsedad , op. cit., p. 58)

67
 argumentado que si la fe pública es un real interés social merecedor de protección por

parte del Estado y no una categoría abstracta, queda injustificada la pretensión de una

ulterior lesión para la protección del delito de falsedad. No obstante, añade que ha de

advertirse que no siempre la falsedad tiene como meta un fin ulterior, sino que

también puede agotarse en sí misma y, en su caso, con la teoría de la pluriofensividad

quedarían tales hechos impunes.

Entre nosotros, CONDE PUMPIDO1’~9 indica que consecuencia del carácter

pluriofensivo de la falsedad es el doble limite mínimo que separa la falsedad punible

y La impune: en primer lugar, por no poder inducir a engaño y no atentar por ello a

la fe pública, quedan excluidas del campo penal las “falsedades groseras”, esto es,

aquellas que saltan a la vista y no pueden engañar a nadie. En segundo lugar, por la

falta de propósito de perjudicar a tercero quedan excluidas las llamadas “falsedades

inocuas”, es decir, aquellas que afectan a extremos que carezcan de trascendencia

jurídica (<falsitas que nemine nocet non punitur>).

Cuando la falsedad no es susceptible de dañar a nadie desaparece el interés

penal de la punición porque -citando el autor a MANZINI- en tal caso no hay falsedad

jurídicamente estimable. Ambos principios han sido recogidos por nuestra

jurisprudencia (sentencias de 25 de noviembre de 1982 y 28 de junio de 1988, entre

otras).

Más precisamente, CASAS BARQUERO”0 señala que para que la falsedad

pueda considerarse jurídicamente relevante debe, en todo caso, dañar o poner en

‘(>9 “Derecho penal , op. cit., p. 483

~ “Reflexiones técnico-jurídicas , op. cit., p. 1.022.

68
 peligro un interés probatorio o de documentación, es decir, ha de crearse al menos

una situación de peligro para el medio u objeto probatorio que se falsifica, afectando

en alguna medida a la genuinidad o veracidad de ellos”1. La posibilidad de daño -

entiende este autor- debe recaer exclusivamente en aquello que se documenta, se

prueba, o quiere probarse con el objeto y no en el ulterior daño público o privado

que, como consecuencia de la falsedad, pueda engendrarse o producirse. La acción

falsaria ha de ser, por consiguiente, apta para alterar la significación que

originariamente se pretendía con lo verdadero o genuino y con independencia de que

ello determine otras lesiones en bienes jurídicos distintos del probatorio, normalmente

el económico. En definitiva, para CASAS BARQUERO ha de tratarse de un interés

probatorio el puesto en peligro el que determine la inclusión del delito en el ámbito

propio de las falsedades: es en el ámbito de la prueba donde se encuentra el objeto

jurídico de los tipos delictivos que se encuadran bajo el ámbito propio de las

falsedades.

Más adelante precisará el autor estas ideas señalando que, desde el punto de

vista del bien jurídico protegido, el concepto de tráfico o de fe no es determinante,

sino que adquiere fundamental interés el relativo a la eficacia probatoria del

documento y a la necesidad de la tutela del mismo, siendo la característica

La dogmática distingue, teniendo en cuenta la acción del sujeto sobre el bien jurídico,
entre delitos de peligro y delitos de daño; distinguiendo a su vez dentro de la primera
categoría los delitos de peligro abstracto y de peligro concreto. El delito de falsificación de
documentos es, de acuerdo con GONCALVES MONIZ (“O crime , op. cii., Pp. 3 1-34),
un delito de peligro abstracto o presunto, pues para que el tipo legal se considere realizado
no es necesario que, en concreto, se verifique ese peligro, bastando que exista una
probabilidad de lesión de la confianza y de la seguridad que la sociedad deposita en los
documentos y, por tanto, en el tráfico jurídico.

69
 preponderante en los documentos, propiamente, su valor o eficacia probatoria. De

aquí que concluya afirmando que el bien jurídico protegido con la tipificación de los

delitos de falsedad en documentos consiste en el interés probatorio documental, que

se circunscribe en el interés de una persona en la inexistencia de una prueba falsa

idónea para engendrar la prueba de un hecho desfavorable, así como el interés en la

integridad o conservación de una prueba verdadera susceptible de crear la prueba o

documentación de un hecho beneficioso”2.

Consideraciones estas que vienen a coincidir con lo ya expuesto en su día por

ROMERO SOTO”3 al afirmar que se protege la fe pública para salvaguardar la

prueba documental y a ésta para defender los intereses particulares. La fe pública

viene a ser entonces la creencia en la integridad y genuinidad de los medios de

prueba, o sea, la confianza en que los documentos son genuinos y veraces, debido a

que se han producido conforme a normas legales y que, por ello, pueden servir de

prueba.

En estas condiciones la falsedad es, ante todo, un delito contra los medios de

prueba, pero no considerados en sí mismos, como formas autónomas, sino como

elementos protegidos por la ley en vista de la confianza o fe depositado en ellos por

la sociedad y del perjuicio que para ésta resultaría de la alteración de esos medios. De

aquí que se pueda concluir afirmando que la ley no protege la función pública

documentadora por si misma, sino como un medio, el mejor, para asegurar la

112 “Reflexiones técnico-jurídicas , op. cit., p. 1.059.

“~ “La falsedad...”, op. cit., p. 26.

70
capacidad probatoria del documento y el derecho que, por medio de esa prueba, puede

hacerse exigible o demostrarse.

La doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo se recoge, explícita

y concluyentemente, entre otras, en la sentencia de 7 de octubre de 1988 (Pte.

Bacigalupo Zapater. Ar. 7.713) “un documento será falso cuando su contenido no

refleje la materia que él mismo está destinado a probar”. También en la sentencia

de 27 de junio de 1991, ya citada, cuando afirma que “la alteración de los medios

probatorios en el diario vivir de un pueblo, atenta al tráfico jurídico cuya

autenticidad y seguridad constituye la meta pretentida por el legislador en aras de la

confianza que no puede ser defraudada” (FD. 3<’).

Asimismo, la sentencia de 13 de octubre de 1992 (Pte. Martín Pallín. Ar.

8.318) declara que “para que exista el delito de falsedad, además del contenido

falsario de las declaraciones es necesario, que produzcan una alteración en el

mundo exterior, creando una situación jurídica o de hecho distinta de la que

existe en la realidad”. Citando más adelante la “sentencia de 15 de abril de 1966

señala que el Código penal no protege un derecho universal a la verdad, sino que

castiga solamente aquellas falsedades que afectan a la fe pública como medio de

prueba” (FD. 1”.3).

De este modo, desde un determinado ámbito de la consideración doctrinal, se

trata de abandonar el concepto de fe pública, cuya existencia venía puesta en duda

también sobre el plano mismo de la lógica formal, y se tiende a buscar otra

objetividad jurídica de los delitos de falsedad. Así, en primer lugar, se busca la

71
identificación de la falsedad con la <inmutatio ven> y, en segundo término, la

concepción del documento como medio de prueba de un hecho.

La prueba como bien jurídico protegido por las falsedades documentales se

presenta bajo tres dimensiones básicas: de un lado, se ha estimado el bien jurídico de

las falsedades documentales como la genuinidad y veracidad de los medios de prueba

objetivamente reconocidos en los documentos.

Es concluyente en este sentido la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Pte.

Martin Pallin. Ar. 2.343) cuando, con ocasión del enjuiciamiento de la conducta de

un funcionario que desempeñaba el cargo de agente ejecutivo interino de una

Corporación Local y firmó una diligencia de embargo a practicar con una deudora

haciendo constar en lugar reservado al ejecutor que se había constituido en su

domicilio pese a no haberse desplazado, y habida cuenta que no se había acreditado

en el proceso de instancia si la deudora tuvo conocimiento por cualquier otro medio

de la citada diligencia de apremio, entiende el Tribunal Supremo que no hay

constancia de que se haya causado un perjuicio real a la fe pública. Porque, añade la

sentencia, “para que exista el delito de falsedad es necesario que se produzca un

mudamiento o alteración sustancial de la verdad que afecta no solamente a la

realidad, sino también a la virtualidad de los actos que se trata de reflejar

documentalmente con indudable influencia e incidencia sobre el tráfico jurídico

o vida del derecho”. Y dice aún más: “La actuación falsaria tiene que ser de tal

naturaleza que varíe la genuidad, sustancia y finalidad del documento provocando

un perjuicio en la credibilidad pública o confianza colectiva sobre la veracidad

de las actuaciones de los funcionarios encargados de documentar las actuaciones

72
 administrativas. Solamente entran en los módulos del tipo de la falsedad aquellas

mendacidades documentales en las que realmente el interés público se quebrante

afectando a la autenticidad y seguridad del tráfico jurídico” (FD. Unico).

De otro lado, se ha caracterizado al bien jurídico en la prueba, pero de forma

limitada a aquella que tiene eficacia en el proceso.

Una tercera calificación de la prueba como objeto jurídico de las falsedades

documentales es aquella que considera que se produce un atentado a la prueba en

sentido amplio, siempre y cuando el documento como simple medio de prueba sea

destinado e idóneo a probar algún hecho relevante jurídicamente114.

Así, la sentencia de 19 de julio de 1993 (Pte. Delgado García. 6.488) se

refiere a un borrador del acta de una sesión, en el cual, entre otros acuerdos, figuraba

el de denunciar en el Juzgado de Cervera los hechos relativos a dos talones con firmas

imitadas, borrador que el procesado se llevó del Ayuntamiento redactando otro

diferente en el que se omitía el mencionado acuerdo de denunciar y otros pequeños

““ Por ello, QUERALT (“Derecho penal , op. cit., p. 362) afirma que lo que
verdaderamente se protege con el delito de falsedad es la “capacidad de prueba” de una serie
de instrumentos como son los documentos y otros objetos perceptibles por los sentidos. E
insiste en ello VARGAS CABRERA (“La culpabilidad en las falsedades documentales
op. cit., p. 206) cuando, tras referirse a la imprecisión del concepto de <fides publica>
para determinar el bien jurídico protegido del delito de falsedad y, en aras de alumbrar dicha
imprecisión señala que la razón última de la incriminación sería el riesgo o peligro que de
las falsificaciones se pueden derivar para otros bienes o intereses penalmente protegidos por
instrumentos o actuaciones falsarias (eficacia de la actuación administrativa, economía
nacional, estado civil, derechos patrimoniales, etc.). En este sentido, para BACIGALUPO
ZAPATER (“Estudios , op. cit., p. 321) resulta objetable considerar a este bien
jurídicamente protegido dentro de la amplia categoría de los “valores sociales supraestatales”
pues, agrega el autor, el tráfico jurídico no puede estar por encima del Estado ya que sin la
protección que le brinda éste carecería de toda entidad.

73
detalles que, pese a que fue firmado por él y por otros concejales, no llegó a

reflejarse en el Libro de Actas del Ayuntamiento. En relación a estos hechos, el

Tribunal Supremo declara que “el bien jurídico protegido en esta clase de delitos

es la seguridad del tráfico, que no resulta afectada cuando, como aquí ocurrió,

el pretendido documento oficial no puede reputarse tal por carecer, por su propia

naturaleza, de aptitud para acreditar como auténtico lo que no lo era” (FD. 3<’).

La sentencia de 7 de febrero de 1994 (Pte. Hernández Hernández. Ar. 706),

conociendo del hecho del otorgamiento del acta previa a una finca determinada del

expediente de expropiación en la que se hace constar la presencia e intervención de

una persona que en realidad no estuvo ni intervino, consignándose en la misma la

fecha de ocupación de la finca distinta a la que se redacta, ratifica la decisión

absolutoria de la Sala de instancia de la acusación de falsedad en documento público

(art. 302, apartados 2, 3 y 5 del Código penal) porque la falsedad documental exige,

esencialmente, la consciencia de la <mutatio veritatis> (voluntad de alterar la verdad

consignada en el documento o documentos), en acción antijurídica, a través de la cual

se ataca la “fe pública’ y la “confianza” que la sociedad tiene depositada en el

valor de los documentos, “dolo falsario” que, en el caso cuestionado, no aparece en

forma alguna pues la supuesta e imputada falsedad no tiene entidad suficiente para

entrar en el “tráfico jurídico” (FD. 3’>).

Ha de ponerse de relieve que la jurisprudencia, después de considerar a la

falsedad en documento público como el atentado a un interés colectivo y general,

y como tal merecedor de fe pública, varia de dirección en cuanto a la consideración

74
 del bien jurídico atacado por las falsificaciones en documentos privados, cuyo objeto

de tutela se constituye en un interés concreto e individual y, por consecuencia, según

se expresa jurisprudencialmente, también en base a las exigencias típicas de irrogación

del perjuicio de tercero. Así la falsificación de documentos públicos y oficiales, que

se satisface con el perjuicio general y abstracto contra la fe pública y el tráfico

jurídico implícito en tales atentados, en tanto que la falsedad documental privada

precisa un concreto perjuicio de tercero o, al menos, de propósito de causarlo, que

deviene de este modo en elemento subjetivo del injusto que convierte a la infracción

en similar a las patrimoniales, perjuicio que no es menester que se valore y cifre en

términos pecuniarios como sucede en los delitos que atacan estrictamente la

propiedad, sino que se satisface con la exigencia de que la falsedad agrave la posición

jurídica de uno de los contratantes que, sin su consentimiento, se ve abocado a asumir

mayores responsabilidades a las realmente contraídas’>5.

Sobre las precedentes consideraciones podemos leer en la sentencia de 23 de

febrero de 1955 (García Murga y Mateos. Ar. 521) que “el delito de falsedad en

documento público, oficial o mercantil, que delimita y sanciona el art. 303 del

Código penal, no consiste en la obtención de lucro para el agente ni en el perjuicio

patrimonial para un tercero, sino en la alteración material del documento, con

mutación de la verdad de su contenido, por alguno de los medios que detalla el

302, siendo el interés de la comunidad el que, de manera fundamental, resulta

violado por él” (CDO. 1”).

Finalmente, en este apartado ha de recogerse la sentencia de 10 de febrero

»~ Sentencia de 9 de noviembre de 1971.

75
de 1992 (Pte. Puerta Luis. Ar. 1.110) que, tratando el supuesto muy reiterado de

declaraciones inveraces vertidas por particular en escritura notarial, se remite a la

sentencia de 15 de julio de 1989 para señalar que “no todas las manifestaciones

inveraces de los particulares ante Notario merecen la calificación de documento

público; solamente tienen dicha trascendencia las que inciden en la fe probatoria

del documento o en extremos esenciales que el fedatario garantiza; aquellas otras

de las que el autorizante es mero transcriptor, aunque insinceras, no crean el tipo de

falsedad documental ideológica del art. 302-4” del Código penal al que hace expresa

remisión el art. 303; habida cuenta, en último término, de que la fe pública es el

bien jurídico aquí protegido. Así las cosas -añade la sentencia-, en un caso similar

al presente, dice la sentencia últimamente citada que es incuestionable que la

declaración de libertad de cargas de los inmuebles hipotecados, vertida por el acusado

en la escritura notarial, no es falta de veracidad que tilde de falsedad al documento,

con fundamento en el art. 302-4” del Código penal por cuanto dicha afirmación no

queda cubierta por la fe pública que protege el texto legal”. Tales afirmaciones sirven

al Tribunal <ad quem> para, en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial

al caso examinado, estimar la infracción legal denunciada por la parte recurrente y

absolver a ésta del delito de falsedad de que era acusada, “ya que, en último término,

no cabe afirmar que la manifestación inveraz del vendedor inculpado haya

influido directamente o trastocado el tráfico jurídico, ni que tenga virtud

creadora de situaciones o estados de hecho, o que afecte a extremos esenciales que

76
 el fedatario garantice“‘(‘.

La mutación de la verdad para que constituya el delito de falsedad criminal

requiere la presencia como presupuesto objetivo o condición material de punibilidad

del daño real en la vida del Derecho, al menos apreciado potencialmente, por tener

aptitud para generar un perjuicio que se identifique con la antijuricidad de la acción,

por lo que únicamente las variaciones esenciales o genuinas en los extremos

trascendentes que hayan de garantizar la fe documentada, y no las irrelevantes,

inocuas o accesorias, son las que incidiendo en valores públicos o privados dignos de

amparo deben acogerse dentro de su contenido y reprocharse, por superar la simple

inautenticidad formal impune, que no afecta a la seguridad del tráfico

jurídico”7.
Sobre este particular, la sentencia de 26 de abril de 1955 (Pte. Lozano

Escalona. Ar. 1.251), conociendo del supuesto de un Secretario de un Ayuntamiento

que extiende un Acta de una sesión de la Corporación para la elección de un

compromisario para las elecciones a Diputados provinciales, dando por asistidos a la

referida sesión a los nueve componentes del Ayuntamiento cuando en realidad

solamente tres de ellos fueron los asistentes, declara que “el documento público u

oficial tiene por sí propio unas garantías de seguridad y protección jurídica en la

vida de relación, y por tanto, no es preciso que se persiga un fin lucrativo,

porque lo que se castiga en la falsedad cometida en el mismo es el grave

~ En el mismo sentido las sentencias de 6 de marzo de 1971, 22 de junio de 1973, 15

de julio de 1989 y 1 de julio de 1991.
~ Sentencia de 11 de febrero de 1972

77
 quebranto de tal crédito público” (CDO. 3<’).

Y la sentencia de 15 de diciembre de 1986 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 7.916)

afirma que “la falsificación de documentos oficiales es figura delictiva que requiere,

sintéticamente hablando, una inveracidad o mendacidad, recayente, sobre extremos

esenciales y no inocuos o intrascendentes, perpetradas en cualquiera de las formas

que se enumeran en el artículo 302 del Código penal y con dolo falsario, esto es, con

la intención de faltar o desfigurar la verdad, sea con fines defraudatorios, sea

simplemente con fines apócrifos mediante los cuales se atenta únicamente a la fe

pública” (CDO. l0~).

La sentencia de 27 de mayo de 1988 (Pte. Puerta Luis. Ar. 4.098), citada

anteriormente, sintetiza la doctrina de los elementos configuradores de la falsedad

documental en los términos que han quedado expresados precedentemente de la

siguiente manera:

a) El delito de falsedad documental requiere, para su efectiva

existencia, no sólo el cumplimiento de los elementos integrantes del tipo, sino,

además, el que la acción respectiva merezca baio el punto de vista material la

consideración de antijurídica

b) La antijuridicidad de las acciones tipificadas en el artículo 302 del

Código penal está constituida por un ataque a la fe pública y, en último

término, a la confianza de la sociedad en el valor Drobatorio de los

documentos, que, en definitiva, constituyen los bienes o intereses prote2idos

por el tipo penal.

c) Por tanto, no cabe hablar de existencia de delito de falsedad cuando

78

.
 haya constancia de que los intereses citados no han sufrido riesgo alguno

d) Consiguientemente, es lícita una interpretación restrictiva de la letra

de la Le , con objeto de adaptarla a la finalidad citada. Y,

e) Por todo ello, la existencia de la falsedad documental requiere que

la inveracidad o <mutatio veritatis> varíe la esencia. sustancia o genuinidad

del documento, en sus extremos trascendentes, con cambio cierto de la eficacia

que debían desarrollar dentro del tráfico jurídico (sentencia de 27 de mayo de

1971); es decir, que para la existencia de este delito es preciso la <mutatio

veritatis> -típica- junto con el elemento objetivo que conduce a la antijuricidad

de la acción y forja la punibilidad, el daño potencial en la vida del derecho

(sentencias de 19 de febrero de 1974 y 23 de noviembre de 1982).

Ya con anterioridad, la sentencia de 30 de diciembre de 1977 (Pte. Gil Sáez.

Ar. 5.044) afirmaba que “por mucha amplitud que se otorgue a la objetividad y

formalidad del delito de falsedad documental, bien se trate de documentos públicos

o de los denominados oficiales o mercantiles, es necesario a fin de soslayar posibles

consecuencias injustas llevando la protección a ultranza, que la “mutatio veritatis”

material o ideológica, varíe la esencia, sustancia o genuinidad, dentro de extremos

trascendentes, con cambio o alteración cierta de la eficacia que los documentos

falseados debían desarrollar dentro del tráfico jurídico al que se destinaban, ya

que las simples variaciones que se manifiestan en la inveracidad sobre

circunstancias puramente accesorias o con finalidad desconocida, no pueden por

su ausencia de consecuencias, ser objeto de estimación incriminativa, ya que de

79

.
un lado el delito requiere el dolo falsario y de otro precisa del elemento o presupuesto

objeto que obre como condición especial de punibilidad, que es el efecto real y

tangible en el campo del derecho, al menos potencialmente, a lo que cabe agregar a

fines de integración del delito la culpabilidad y antijuridicidad como delito de

tendencia, que pretende hacer valer el documento alterado con daño ajeno y provecho

del culpable o tercera persona” (CDO. 2”).

80
 II. EL DOCUMENTO COMO OBJETO MATERIAL DE LA

FALSEDAD.

1. Concepto de documento.

1.1. Consideraciones previas.

Considerando que nuestro estudio tiene como eje fundamental de

análisis la figura penal de la falsedad documental”8, es evidente que con carácter

previo al tratamiento exegético de la misma se requiere un breve análisis -desde el

punto de vista conceptual- de ese término documental, pues los diversos tipos que,

como veremos, se agrupan en torno a esta figura penal tienen por común

denominador, desde la perspectiva del objeto material, el documento, esto es, aquella

porción de la realidad material sobre la que recae la actividad física del agente

falsario’’9.

hg Matiza CARRARA, tras señalar que “el nombre no crea el objeto”, que en la
falsedad, lo mismo que ocurre en otros casos, “el criterio determinante de la noción
de los delitos no puede ser ni el <accidens> del nombre, ni el <accidens> de una
materialidad, ni el de la pena, sino solamente la naturaleza del derecho lesionado con
el maleficio; y, en el caso de lesión de varios derechos, el derecho prevaleciente
(“Programa , op. cit., vol. IV, parág. 2.365).

119Señala ROMERO SOTO que no toda alteración escrita de la verdad constituye

falsedad documental. De aquí que el autor distinga entre “mentira escrita” y “falsedad
documental” para afirmar que para que se configure un delito contra la fe pública se
necesita, en primer término, que el escrito tenga todas las características de un
documento (inmediatamente veremos que existen documentos no escritos) y, en
segundo lugar, que esté destinado o sea adecuado (apto) para servir de prueba sobre
la afirmación mentirosa. Así, pone el autor el ejemplo del individuo que consigna en
su tarjeta de visita que es médico, sin tener en realidad ese titulo, que no incurre en

81
 En este sentido es ilustrativa la afirmación de QUINTANO RIPOLLES>2’> al
señalar que en el aspecto material de objeto del delito de falsedad y aun en el procesal

criminal de <corpus delicti>, el documento es apenas nada, un insignificante trozo

de sustancia, generalmente deleznable, radicando toda su importancia en la

trascendencia que se le quiera otorgar como receptáculo de valores ideales. En esta

perspectiva, el documento es portador de un pensamiento o voluntad capaz de

consecuencias en el mundo exterior, jurídicas o no, según el régimen a que se halle

sometido y la categoría que las leyes le confieran.

Y ello sin olvidar que la noción de la palabra documento constituye, de

acuerdo con este mismo autor, uno de los clásicos puntos de fricción entre las

concepciones jurídicas más diversas (penal, civil, administrativa, mercantil y

procesal), lo que se corresponde con la naturaleza no sólo ambigua, sino múltiple de

este término.

La acción falsaria ha de ejecutarse, necesariamente, sobre una base material

concreta que viene constituida por el documento. Solamente respecto de aquéllos

objetos en los que quepa la posibilidad de cometer de alguna forma la acción típica

descrita legalmente ha de admitirse su consideración como ob¡eto material del delito

falsario; el resto podrá seguir teniendo la calificación como documento por asimilación

o analogía, pero de ningún modo su alteración no típica será constitutiva de falsedad

falsedad documental porque la tarjeta no es un documento, ya que carece de uno de

los elementos sustanciales del mismo cual es el tenor (“La falsedad , op. cit., p.
28).
120 QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO: “La falsedad documental”, op. cit., p.
82.

82
documental.

1.2. Concepto doctrinal: estructura y función del documento.

El concepto de documento encuentra, etimológicamente, una raíz griega

en la palabra “dék”, proveniente de la locución “dekós”, empleada en los círculos

religiosos y consistente en un gesto hecho con las manos extendidas para ofrecer o

recibir algo. Precedente este que se corresponde con la forma verbal latina “doceo”

que, a su vez, constituye una conjunción de los términos “do” y “scio”, que quiere

decir enseñar, mostrar o hacer conocer’2t.

Desde esta perspectiva, y en su acepción más genérica, el concepto de

documento equivale a conocimiento o instrucción de alguna cosa: hacer conocer o dar

ciencia>22. Así lo entiende también NUÑEZ LAGOS’23, para quien el documento

es una cosa -en sentido físico corporal- que “docet”, que enseña, que hace conocer:

el documento enseña lo que pretende representar, el documento “docet” muestra su

121 Vid, sobre el particular PARRA QUIJANO, J.: “Tratado de la prueba judicial.
Los documentos”, Ed. Librería del Profesional, Bogotá (Colombia), 1989, t. III, PP.
3 y ss.
122 Cfr. CASAS BARQUERO: “El delito...”, op. cit., p. 225, en especial nota 1
bibliográfica; y MARTíNEZ PEREDA: “Las falsedades en documentos oficiales”, en
“Las falsedades documentales”, op. cit., p. 79. Una reseña sobre los antecedentes
históricos del documento en NAVARRO HERNAN, MANUEL: “El documento
auténtico y la casación civil y penal”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1977, Pp. 67-71.
123 “Hechos y derechos en el documento público”, Imp. Viuda de Galo Sáez,
Madrid, 1950, pp. 26 y ss.

83
contenido representativo’24.
Aparece aquí ya el doble sentido que la palabra documento puede alcanzar: en

primer lugar, puede referirse a la instrucción que se da a alguna persona sobre

cualquier materia y, especialmente en el contexto jurídico-penal, el aviso y consejo

para apartarle de obrar mal; y en segundo término, puede significar el instrumento,

acta o escritura con que se prueba, acredita o hace constar alguna cosa’25.

En cualquier caso, al objeto que aquí interesa se ha de partir de una

concepción de documento que ve en éste el objeto o instrumento válido para la

representación de un conocimiento o de una declaración de voluntad’26. Según esto,

el documento aparece como la corporeización de un pensamiento’27, lo que a su vez

124 En relación con la naturaleza jurídica del documento, NAVARRO HERNAN

alude al perfil físico (material) y espiritual (representativo) del mismo (Op. cit., PP.
72-75). Sobre el concepto del documento en general y las diversas clases del mismo
puede verse DOMíNGUEZ LUIS, JOSE ANTONIO: “Registro de la Propiedad y
Administración Pública”, vol. 11, pp. 746 y ss. (Tesis Doctoral de inminente
publicación).
125 Vid. CASAS BARQUERO en cita a VIADA, “El delito , op. cit., p. 226.
Dice CREUS (“Falsificación , op. cit., p. 14) que “es documento todo el que, con
significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas
requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación
del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue”.
126 Referencia a QUERALT sobre la expresión “declaración humana”, p. 363.
Señala CASAS BARQUERO que “los documentos han de ser necesariamente idóneos
a la obtención de una representación permanente de unos hechos o pensamientos de
la realidad pasada. La capacidad de representación de los hechos es el elemento
diferenciador del documento de otros objetos que, en todo caso, puedan tener la
cualidad de indicar y, en este sentido, deben exeluirse de la categoría de documentos
las contraseñas o las marcas, las cuales en todo caso serían constitutivas de indicios”
(“Reflexiones técnico-jurídicas , op. cit., p. 1.067).
127 Como observa CREUS (op. cit., p. 17), el documento, como objeto material
de la falsificación, exige que la expresión del pensamiento o “tenor” documental esté
realmente expresado en él, por lo que “el dislate escrito, carente de significación, no

84
requiere siempre la presencia de un soporte físico indeleble para la constancia efectiva

de dicho pensamiento o declaración de ciencia. Esta composición doble del documento

-material y representativa; el perfil físico y el aspecto espiritual- constituyen la

estructura y la función del documento, a partir de la cual, como señala NAVARRO

HERNAN’28, la doctrina científica ha formulado diversas teorías que sintéticamente

pueden expresarse del modo que sigue:

a) Teoría de la expresión escrita.- Contempla el documento desde el

punto de vista material y lo considera como un objeto susceptible de expresar

pensamientos humanos mediante el instrumento de la escritura. De ahí que

en la mayor parte de las definiciones del documento se alude precisamente al

pensamiento escrito de su autor (así, WELZEL, SIEGEL, PRIETO CASTRO,

GOMEZ ORBANEJA y NUÑEZ LAGOS).

b) Teoría de la representación.- Formulada por CARNELUTTI a fin

de superar los inconvenientes de la teoría anterior y poder reunir en un

concepto unitario toda clase de documentos, escritos y no escritos, y según la

cual el documento no es sino una cosa que representa a otra’29. En

consecuencia, el documento no consiste tanto en la expresión de un

es documento que sea objeto de falsificaciones documentales”.

‘2>’ “El documento auténtico , op. cit., pp. 72-75.

129Dice expresivamente el autor italiano: “La persona, en cuanto representa un

hecho, se llama testigo; la cosa, en cuanto representa un hecho, se llama documento”
(“Teoría General del Derecho”, traducción española, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1941, p. 363).

85
 pensamiento cuanto en la representación de éste. Cuatro son las notas que

caracterizan esta formulación teorética:

- el documento es una cosa que representa otra.

- junto a los documentos escritos se califican como tales las

reproducciones mecánicas: fotografías, fotocopias, xerocopias,

cintas magnetofónicas, discos, radiografías, etc.

- a las reproducciones mecánicas se les llama documentos

directos, y a los escritos, indirectos.

- el hecho que el documento representa no se halla dentro, sino

fuera del propio documento.

c) Teoría de la reflexión.- Constituye una modalidad de la anterior y.

en cierto modo, también se debe su formulación a CARNELUTTI. Para esta

posición, el documento es el espejo en que el contrato se refleja. Al igual

que la teoría de la representación toma en cuenta las reproducciones mecánicas

como documentos, si bien separa éstos del hecho o hechos que forman su

contenido’3<>.

Con estos precedentes, estamos ya en condiciones de apuntar una definición

>2<>Por lo que a la aptitud probatoria del documento se refiere, las teorías que en
esta perspectiva se han formulado -y que NAVARRO HERNAN reseña- son, entre
otras, las siguientes:
a) Teoría de la prueba legal (FURNO).
b) Teoría de la certeza jurídica (MOSSA).
c) Teoría del medio de prueba procesal de naturaleza real (GUASP).
d) Teoría de la publicidad del documento (SORIANO).
e) Teoría de la legitimidad (Notarialistas españoles).

86
de lo que ha de entenderse por documento. Y así, por tal se entiende el soporte

material en el que se incorpora un pensamiento13’ destinado a entrar en el tráfico

jurídico’32. Sobre esta base puede afirmarse que soporte documental puede serlo

cualquiera que tenga una cualidad material corpórea, lo que a su vez comporta las

siguientes notas:

a) la vinculación del pensamiento humano que se quiere reflejar con su

soporte;

b) la perdurabilidad del soporte mismo y de su contenido durante cierto

tiempo;

c) la visualización del pensamiento a través de dicho soporte ‘<¾

Es por ello que tradicionalmente se suele identificar el documento con el

documento escrito, constituyendo de esta manera la escritura el soporte físico por

antonomasia134. Correspondencia esta que sin embargo ha de ser revisada en los

momentos actuales en los que, como de inmediato comprobaremos, la incorporación

de las modernas tecnologías a los procesos de difusión de la información y el

conocimiento ha provocado la aparición de nuevos soportes físicos como canal izadores

‘~‘ CASAS, op. cit., p. 226.

RODRíGUEZ DEVESA, p. 935. En el mismo sentido, con cita de éste,
[32

BACIGALUPO: “Estudios , p. 322.

~ ROMEO CASABONA: “Poder informático y seguridad jurídica”, Fundesco,

Madrid, 1988, p. 78. Un tratamiento más amplio de estas notas en CASAS
BARQUERO, op. cit., pp. 246 y ss.
~Vid. RODRíGUEZ DEVESA,”Derecho penal. Parte especial”, op. cit., p. 935
y QUERALT JIMENEZ, “Derecho penal. Parte especial”, op. cit, p. 362.

87
de la difusión del pensamiento humano y, en consecuencia, merezcan la misma

consideración de documento.

Nos referimos por supuesto no ya a soportes más clásicos, pero de novedosa

configuración física, como los planos o la fotografía, sino a productos de la

innovación tecnológica tales como las cintas magnetofónicas, los videos, los discos y

bandas magnéticas de los ordenadores, etc., esto es, instrumentos que posibilitan la

corporeización de un pensamiento y que en el momento presente tienden a relegar a

un segundo plano el hasta ahora protagonismo y exclusividad ostentado por el papel.

Problema distinto, pero al cual habrá ocasión de referirse en otro lugar, es el referido

a la mayor o menor fiabilidad de estos nuevos soportes físicos y su mayor o menor

susceptibilidad de falsificación, como pone de relieve QUERALT>35.

Podríamos concluir, pues, con CREUS señalando que, en cuanto objeto

material del delito de falsedad documental, es “documento todo el que, con

significación de constancia atinente a una relación jurídica, observa las formas

requeridas por el orden jurídico como presupuestos para asignar valor de acreditación

del hecho o acto que le da vida, modifica o

135 Op. cit., p. 363. Ello no obstante, la sentencia de 28 de octubre de 1994

(Pte. Martínez-Pereda) reitera la doctrina de la Sala que tiene repetidamente declarado
que carecen de carácter “documental”, eso si, a efectos casacionales, las cintas
magnetofónicas y las cintas de video-cassette por la falta de “perseidad”, “autarquía”
y “literosuficiencia” en las mismas (sentencias de 3 de marzo de 1990, 9 de julio de
1993 y 18 de abril, 21 y 23 de mayo de 1994).
I36“Falsificación , op. cit., p. 14. Insiste el autor en que “la decisión sobre el
carácter de documento penalmente falsificable dependerá de su inclusión en el
ordenamiento normativo como instrumentación merecedora de fe” (p. 16). Al mismo
tiempo, se subraya que para que el documento alcance la cualidad de típico en la
falsedad documental “debe tener una significación jurídica actual, o sea, tiene que
producir o ser capaz de producir efectos jurídicos, ya por constituir la prueba de un

88
 1.3. Concepto legal. El fenómeno informático en la falsedad

documental.

Es coincidente la doctrina137 en destacar la ausencia en nuestro

Derecho de un concepto de documento13>’, no obstante la referencia que por parte

acto ocurrido y por medio del cual se hayan extinguido obligaciones, facultades, etc.,
ya por expresar la voluntad del sujeto otorgante de obligarse en el futuro, o crear
derechos u otorgar facultades a otro sujeto” (pp. 23 y 26). En definitva, se requiere
la “juridicidad” o trascendencia jurídica del documento (p. 28)

‘~ Por todos, RODRíGUEZ ADRADOS: “El documento en el Código Civil”,

Revista de Derecho Notarial, núm. CXLIII, 1989, Pp. 214 y ss., y LUZON
CUESTA: “Compendio de Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Dykinson, Madrid,
1990).”, p. 262. Ya QUINTANO RIPOLLES (“La falsedad , op. cit., p. 85)
reparaba que “la ausencia de definición penal del documento y del alcance de sus
diversas calificaciones es fuente de errores motivados por la diferente valoración
jurídica en lo penal y lo extrapenal”. Por ello, añade el autor, lo preferible es que la
propia norma predetermine el alcance de su terminología, como lo han hecho para el
documento y sus clases el Código noruego, el polaco y el suizo.

‘-~>‘Es de reseñar en este punto que en el Proyecto de Código Penal de 1992 se

previó por vez primera un concepto de documento en su articulo 376.1 para entender
por tal, a los efectos de dicho texto legal, “todo papel o soporte material que exprese
o incorpore datos, hechos o narraciones de inmediata o potencial relevancia jurídica
o eficacia probatoria”. Dentro de este concepto el precepto incluía, sin perjuicio de
otros, los siguientes documentos: “1<’ Los documentos públicos u oficiales emitidos
o autorizados por el Jefe del Estado, autoridades o funcionarios públicos en el
ejercicio de sus cargos, los obrantes en oficinas o registros públicos, los que
contengan sellos o membretes cuyo uso esté reservado a dichas autoridades o
funcionarios, y el documento nacional de identidad. 2<’ Los documentos de la
Administración o de los particulares emitidos o usados en las relaciones comerciales,
industriales o económicas, o en la actividad de las sociedades o cualquier otra persona
jurídica. 3” Los documentos privados, creados o utilizados por los particulares o
personas jurídicas en sus relaciones directas, indirectas, postales o telegráficas, no
comprendidos en el número anterior. 4” Los demás documentos de identidad o
acreditación y los certificados referidos a personas o cosas. 5<> La matrícula, folio o
registro de cualquier vehículo automóvil, embarcación o aeronave”. Sin embargo.
dicho Proyecto no vió la luz finalmente y en el actual Anteproyecto de Código penal
de 1994 un precepto como el referenciado ha desaparecido, perdiéndose de esta
manera la oportunidad de colmar el vacio legal a este respecto existente.

89
de algún autor se hace al articulo 208.1 del Proyecto de Código Civil de 1821 en el

que se habla del “instrumento” como el escrito en el que se se perpetúa la memoria

de un hecho, fórmula esta originaria de Las Partidas y que subsiste en el articulo

1.215 del Código Civil vigente donde al enumerarse los medios de prueba se alude
“139

a la de “por instrumentos
Para subsanar esta laguna, la propia doctrina se ha encargado de acuñar un

concepto de documento por el que ha de entenderse el escrito en que se recoge una

manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio atribuible a una

persona determinada, con ánimo y potencial aptitud de incorporación al tráfico

jurídico’4<.
La dificultad estriba en que el capitulo IV del titulo III del libro II del Código

penal vigente reza “De la falsificación de documentos”, incluyendo en las secciones

incluidas en este capítulo y el propio texto de los artículos integrados en ellas, en

‘~ Concretamente RODRíGUEZ ADRADOS, op. cit., p. 216.

~> Cfr. MUÑOZ CONDE: “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1991, Pp. 542-544. Por su parte, QUINTANO RIPOLLES ofrecía
la siguiente definición de documento a efectos penales: “todo objeto transmisible
emanante de una persona y que sea susceptible de constituir, disponer o testimoniar
un derecho a un hecho de trascendencia jurídica”. Definición esta que, como se
encarga de precisar el propio autor, tiene un alcance ciertamente penalistico que “nada
prejuzga de su valor en otros terrenos civiles, procesales o mercantiles”. En efecto,
como ya se ha adelantado y en ello insiste QUINTANO, “en defecto de una definición
legal, tenemos en nuestro Código penal vigente una terminología que es menester
concordar con la civil, mercantil y procesal; labor no siempre sencilla y sujeta a
ambigliedades cuando la valoración es diversa” (“La falsedad...”, op. cit., Pp. 86-87).
Por su parte, ROMERO SOTO define el documento como “todo escrito que contiene
una manifestación de voluntad o una declaración de verdad jurídicamente relevante,
aptas para servir de prueba y cuyo autor puede ser claramente identificado” (“La
falsedad documental”, op. cit., p. 31).

90
ocasiones, objetos que, literalmente, no aparecen concebidos como documentos, tales

como los despachos telegráficos (art. 305), documentos de identidad (arts. 308 a 310),

certificados de enfermedad (art. 311), de méritos o de servicios (art. 312), sometidos

a su correspondiente normativa.

Ahora bien, siendo cierto el tradicional vacío normativo a la hora de

ofrecérsenos un concepto de documento, al menos por lo que al Código Civil se

refiere, conviene recordar que ha sido la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio

Histórico Nacional la que ha venido a colmar este huero legal para definir en el

articulo 49.1, a los efectos de dicha Ley se precisa, el documento como “toda

expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica,

sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los

soportes informáticos”. Comprobamos pues que este concepto legal define en su justa

dimensión la realidad del fenómeno documental en el momento presente, haciendo

referencia expresa a la incorporación de los nuevos soportes provenientes de las

modernas tecnologías tal como anteriormente señalábamos. Pero también es cierto que

no deja de ser esta una concepción estrictamente material o corporal, todo lo más

referencial de una determinada forma de exteriorización o expresión del hecho, sin

que indique el grado de su valor o eficacia en el mundo jurídico141.

Porque la definición de documento público que aparece en el articulo 1.216 del

Código Civil, según la cual “son documentos públicos los autorizados por un Notario

141 DOMíNGUEZ LUIS, “Registro de la Propiedad...”, op. cit., II, p. 749.

91
o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley”’42, da
por supuesto, como percibe RODRíGUEZ ADRADOS’43, el previo concepto de

documento que el propio Código Civil omite.

De aquí el concepto que propone el autor se deduzca de una interpretación

sistemática de los diversos artículos de este texto legal en que dispersamente aparecen

referencias al documento1t resultando entonces que por documento ha de

entenderse la expresión, en principio escrita, de un pensamiento humano jurídicamente

relevante, el pensamiento de su autor, y en su caso, del autor o autores de las

declaraciones que contiene.

Según esto, la relevancia jurídica del documento no se reduce a constituir el

medio de prueba, procesal y extraprocesal, regulado en los artículos 1.215 a 1.230

142 Esta definición vendría a coincidir con el concepto de “documento o acto

auténtico” -habida cuenta que en nuestro Código civil no se establece la distinción
entre documento público y documento o acto auténtico-, y de ella podrían extraerse
las siguientes para que el escrito sea considerado auténtico:
a) El escrito debe ser redactado por un funcionario público competente
(notario, encargado del Registro Civil, Secretario judicial, Cónsul, etc.).
b) El escrito debe ser redactado respetando ciertas formalidades, entre ellas,
la firma por las partes que intervienen en su redacción.
La esencialidad de las formas es tal que, de acuerdo con el articulo 1.223 del
C.C., “la escritura defectuosa, por incompetencia del Notario o por otra falta en la
forma, tendrá el concepto de documento privado, si estuviere firmado por los
otorgantes”.
143 RODRíGUEZ ADRADOS, ANTONIO: “Comentario al articulo 1.216 del
CC”, en “Comentario del Código Civil”, op. cit., t. II, Pp. 327 y ss. También puede
verse del mismo autor “El documento en el Código Civil”, op. cit. Pp. 225 y ss.,
donde acompaña su exposición con ilustrativas referencias a los precedentes sobre la
materia en nuestra codificación civil y en la europea.
‘a’> Entre ellas, los arts. 632 y 633 en materia de donaciones; 1.321 sobre
capitulaciones matrimoniales; 1.462 sobre tradición instrumental; 1.865 y 1872 sobre
prenda y 1.875 sobre hipoteca; además de los dos títulos especialmente dedicados al
Registro Civil -arts. 325 a 332- y al Registro de la Propiedad -arts. 605 a 608-.

92
del Código civil y 578 y 596 a 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil’45, si noque
también es medio de constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas;

medio de consecución de la certeza jurídica; medio de legitimación y medio de

publicidad, entre otras importantes funciones que más adelante examinaremos’46.

Téngase en cuenta la prevención anteriormente apuntada sobre la actual no

exclusividad de la escritura papilográfica como soporte físico de manifestación de la

voluntad o conocimiento147. En este sentido, hay que destacar que al intentar

~ Como indica QUINTANO RIPOLLES la referencia a la definición descriptiva

genérica del art. 1.216 del CC y a la enumerativa del 596 de la LEC es imposición
consecuencia de la remisión pura y simple que hace nuestro Código penal a las fuentes
extrapenales para definir el documento. Para añadir que “los defectos técnicos del
tratamiento de las falsedades en nuestro Código provienen, en lo objetivo, de la falta
de coordinación entre las terminologías penal, civil y procesal, así como del hecho de
que los preceptos de la primera tengan prácticamente la categoría de tipificaciones
<en blanco>” (“La falsedad , op. cit., Pp. 89-90).

‘~(‘ Afirma VAZQUEZ IRUZUBIETA (“Doctrina y jurisprudencia del Código

Penal”, Revista de Derecho Privado, 1988, p. 1.374) que el documento es para el

Derecho o un instrumento de prueba o un requisito necesario para dar nacimiento a
ciertas declaraciones o derechos en los casos en que la Ley exige la certeza escrita
<ad solemnitatem> (en algunas legislaciones extranjeras la escritura pública para la
transmisión de bienes inmuebles y demás derechos reales y en nuestro Derecho las
capitulaciones matrimoniales, conforme al articulo 1.327 del Código civil, que exige
la escritura pública para su validez).

‘~ Pone de relieve NAVARRO HERNAN que en nuestro Derecho, cuando los

textos legales utilizan los vocablos documentos, sean éstos públicos o privados, se
están refiriendo normalmente a documentos “escritos”. Así, por ejemplo, los artículos
1.216 a 1.230 del Código civil, en cuyos preceptos se emplean frecuentemente las
palabras “escrituras”, “letras”, “escritos”, etc. Y el propio artículo 1.248 del mismo
cuerpo legal se refiere a “los negocios en que de ordinario suelen intervenir escrituras,
documentos privados, o algún principio de prueba por escrito”. Incluso el articulo 51
del Código de comercio, fiel a esta concepción clásica de documento, determina que
la correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que
hayan admitido este medio en “contrato escrito”. No obstante, se resalta cómo ya en
la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal -“dirigida más abiertamente a la búsqueda
de la verdad material”, dice el autor- cita como expresos medios probatorios los
planos y fotografías. Este es el caso del artículo 327, que dispone que “cuando fuere

93
construir el concepto de documento sobre los modernos inventos de la técnica -a ellos

alude el art. 49. 1 de la LPI-IE como acabamos de ver- se ha difundido la teoría de que

el documento no contiene directamente la “expresión” del pensamiento humano, sino

sólo su “representación” o su “reflejo” originando la desnaturalización del concepto

de documento. Precisamente, la nota de corporalidad ha estado casi siempre referida

al soporte físico papel y escritura, y como ejemplo puede citarse, por todos, la

definición de documento que ofrece PRIETO CASTRO’4>’ al decir de éste que se

trata del objeto o materia en que consta, por escrito, una declaración de voluntad o

de conocimiento o cualquier expresión del pensamiento, según resulta de los preceptos

de la legislación positiva.

Sin embargo, ya QUINTANO RIPOLLES’49 observaba que en nuestro

Código penal no se habla concretamente, como ocurre en el francés, de “escrito”, por

lo que se planteaba lícitamente la previa cuestión de si el término documento había

conveniente para mayor claridad o comprobación de los hechos, se levantará el plano

del lugar(...) o se hará el retrato de las personas que hubieren sido objeto del delito,
o la copia o diseño de los efectos o instrumentos del mismo que se hubieren hallado”
(“El documento auténtico , op. cit., pp. 75-76). Por ello se suele hablar de los
problemas que soporta la informática para llegar a “suprimir” el documento escrito
(papel), que es obligatorio en la mayoría de las transacciones. Estos problemas se
deben de una parte, a la seguridad que se le ha acordado al documento escrito y, por
otra, a la “bendición” jurídica del documento escrito, al ser considerado como el
medio probatorio perfecto. En este sentido, advierte VIVANT que “la reticencia y la
resistencia frente a los procesos informáticos es un hecho a no descuidar por parte de
los juristas” (CARRASCOSA LOPEZ, VALENTIN; BAUZA REILLY, MARCELO
y GONZALEZ AGUILAR, AUDILIO: “El Derecho de la prueba y la informática”
en “Informática y Derecho”, núm. 2, Revista del Centro Regional de Extremadura de
la UNED, Mérida, 1991, p. 57).

“Derecho Procesal Civil”, Teenos, Madrid, 1980, p. 155.

~ “La falsedad , op. cit., p. 87.

94
de circunscribirse exclusivamente a esta forma de manifestación. Aludía el autor a la

opinión de otros destacados penalistas (PACHECO, GROIZARD, VIADA y CUELLO

CALON), en los que está siempre presente la referencia al elemento escriturario como

soporte característico del concepto de documento, para expresar su criterio favorable

a la exégesis extensiva del vocablo.

Cabalmente, señala el autor, salvo en los números en que se hace referencia

expresa o tácita a formas escriturarias, como los 1”, 5” y 8” del art. 302 (Código

penal de 1944), la falsedad puede muy bien recaer sobre objetos no precisamente

escritos, siempre y cuando sean obra humana y respondan a una manifestación de

voluntad testimonial o probatoria. Reconoce que es casi seguro que la intención del

legislador (dada la época y ambiente de afrancesamiento en que el Código inicial de

1848 se gestó) fué la de amparar tan sólo, bajo el nombre de documento, la escritura,

pero puntualiza a continuación que tiene por provechosa la posibilidad de una

interpretación amplia del concepto, que el texto de la ley tolera y que no permite

incriminar interesantes actividades falsarias que de otro modo tendrían difícil encaje

en lo penal.

Ahora bien, sin coincidir con la tesis germánica según la cual es documento

cualquier objeto apto para la prueba’5<’, entiende QUINTANO que “no sólo (es)

‘s<’ Enfrente, la concepción latina más restringida y de la que son exponentes

PACHECO. GROIZARD, VIADA, JIMENEZ ASENJO, RODRíGUEZ DEVESA,
MUÑOZ CONDE, CORDOBA RODA, BACIGALUPO Y CASAS BARQUERO,
entre otros. Para BACIGALUPO, concretamente, el carácter de escrito del documento
es dimanante de los artículos 1.216 del CC y 596 de la LEC (“Estudios ,op. cit.,
p. 323). Por su parte, CORDOBA RODA subraya que es preciso tener en cuenta no
sólo que el requisito de la escritura aparece implícito a las nociones de documento en
el lenguaje vulgar y jurídico extrapenal, sino que de prescindir de la referida exigencia
adquiriría el concepto de documento un ámbito desmesurado por ausencia de un

95
posible, sino también deseable el abarcar en el término documento cosas no escritas,

pero de trascendencia documental y probatoria evidente”: concretamente cita la

fotografía, la fotocopia o el plano’5’.

La nueva realidad social presenta un desarrollo tecnológico e informático que

no puede ignorarse, y mucho menos por el Derecho, que ha de procurar acompasar,

cuando no mejor preveer, los nuevos pasos en que se desenvuelve ese progreso

social152.

A este respecto, y así lo pone de relieve HEREDERO HIGUERAS153 las

nuevas tecnologías permiten prescindir del soporte, significantes y significados

tradicionales (papel, palabra, gráfico, imagen) para utilizar magnitudes físicas que

adecuado criterio delimitador (“Comentarios al Código Penal”, Ed. Ariel, Barcelona,

1978, tomo III, p. 777).
En cambio, FERRER SAMA consideraba que muchos de los medios admitidos
151

por el Derecho penal como probatorios “no pueden calificarse de documento a efectos
penales; tal ocurre con los discos de gramófono, las fotografías y otros análogos”. No
obstante. admite la consideración de la fotografía como documento cuando
precisamente lo es de un escrito (fotocopia) (“Comentarios , op. cit., tomo III, p.
328). Más matizado, ORTS BERENGUER entiende que nada se opone a que objetos
que por sí mismos no constituyen un documento, como es el caso de un plano, pero
que han sido agregados a un documento, de forma que éste efectúe remisiones o
alusiones a aquél, si experimentan alguna manipulación de las tipificadas que afecte
a extremos esenciales, transfieren los efectos de las alteraciones al propio documento,
dando pie a la existencia de un delito de falsedad documental (“Derecho Penal. Parte
Especial”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, p. 228). Así también LUZON
CUESTA, para quien determinados objetos, como planos o fotografías, pueden ser
objeto de falsedad documental en cuanto forman parte de un documento compuesto
en el que será esencial la escritura (“Compendio...”, op. cit., p. 262).
DOMíNGUEZ LUIS, “Registro de la Propiedad
[52 , op. cit., II, p. 749, nota
núm. 708.

‘~ “Valor probatorio de los documentos electrónicos”, en “Encuentros sobre

Informática y Derecho” 1990-1991, ICADE-Aranzadi, Madrid, 1992, p. 19 y ss.

96
representen, mediante la codificación binaria de los datos en un soporte informático,

nociones y noticias susceptibles de registro, proceso y transmisión. Afirma el autor

que la doctrina tiende, en general, a equiparar documento con escrito y ello estimando

que es una consecuencia de una interpretación correcta de los artículos 1.215 del

Código civil y 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los términos antes expuestos.

Ahora bien, el “documento electrónico” -término corrientemente utilizado

para designar el más exacto y significativo de “documento informático” o

“documento informatizado”- es propiamente un soporte de información: el

documento escrito es una de las varias modalidades del soporte de información,

aquella en la que la información está representada por los signos del lenguaje. Pero

otra modalidad es la constituida por un soporte de información creado mediante un

sistema informático: aquí el soporte no es el papel, sino un disquete, una cinta, un

disco magnético, etc, y los “significantes” o signos representativos del contenido o

“significado” pueden no ser palabras, grafismos o imágenes, sino magnitudes físicas

que representan en forma codificada unas nociones o noticias y son susceptibles de

registro, proceso y transmisión’54.

~ La doctrina (Vid. CARRACOSA LOPEZ, VALENTIN, BAUZA REILLY,

MARCELO y GONZALEZ AGUILAR, AUDILIO: “El Derecho de la prueba y la
informática”, op. cit, pp. 60-61) se ha encargado de exponer las diferencias y
similitudes entre el documento escrito y el soporte informático.
La diferencia más destacada es aquella en virtud de la cual se sostiene (X.
LINANT DE BELLEFONDS y A. HOLLANDE) que el registro informático no
puede ser considerado como una información escrita en el sentido jurídico, por tres
razones principal mente:
a) el escrito no puede concebirse sin soporte papel. El registro informático
puede ser fácilmente modificado, mientras que el documento escrito es aún
difícil de modificarlo sin dejar huellas.
b) El escrito debe ser firmado, mientras que el documento informático contiene
llaves de acceso. Estas son formalidades de finalidades diferentes en cada tipo

97
 En conclusión, “el soporte informático sobre el que se encuentran palabras u

otros signos que identifican ideas, es un documento con todas las características de

cualquier otro de los que tradicionalmente se aceptan en soporte papel”155.

En todo caso, hay que aceptar la virtualidad jurídica de esta clase de

documentos por la exigencia misma de la realidad social en que se desenvuelven

las actuales relaciones jurídicas, como ha tenido ocasión de subrayar el Tribunal

Supremo -Sala Segunda- en sentencia de 5 de febrero de 1988, avanzando en la

de documento.
c) En el caso de un registro informático la diferencia entre copia y original
desaparece, mientras que en el documento escrito esta diferencia es de gran
mportancia.

- La similitud entre documento escrito y documento informático para otros

autores (LARRIEU, BORUSSO, AMORY y POULLET) es evidente, pues este último
no es sino una manera electrónica de escribir. Los argumentos que se exponen en este
sentido son los siguientes:
1) El lenguaje binario puede ser considerado como un alfabeto, porque la Ley
no dice cuáles son los signos por los cuales debe manifestarse la escritura.
2) Se ha discutido el lenguaje binario que utiliza la informática porque no es
inteligible directamente. Al respecto, se vuelve a reseñar que la Ley no se
pronuncia al respecto: ésta no precisa que los signos deben ser leidos o
inteligibles al momento de la creación del documento. Lo contrario significaría
un obstáculo no sólo para los registros informáticos, sino para otras técnicas
de reproducción de documentos ya aceptadas por la Ley, como puede ser el
caso de los microfilmes o microfichas, solamente inteligibles con la ayuda de
aparatos específicos (lectores de microfichas, pantallas).
3) El carácter indestructible y la permanencia del soporte no constituyen una
exigencia legal. La Ley no precisa la indestructibilidad del soporte. Tanto el
documento escrito como el soporte informático se enfrentan a riesgos similares
de destrucción (fuego, humedad, etc.).
4) El carácter de irreversibilidad del documento escrito podría ser el punto
débil de soporte informático. Ahora bien, tampoco la Ley exige el carácter
indeleble de la escritura (se puede escribir en lápiz). Frente a la falsificación
los dos tipos de soporte corren los mismos riesgos y se benefician de la misma
protección penal.

~ DAVARA RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL: “Derecho Informático”, Ed.

Aranzadi, Pamplona, 1993, p. 386.

98
línea marcada por la sentencia de la Sala Primera de 30 de noviembre de 1981,

al decir que las relaciones de medios probatorios de las leyes rituales no tienen un

carácter exhaustivo, puesto que las innovaciones tecnológicas (cine, video,

ordenadores,..)” pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en la

medida en que son expresión de una realidad social que el derecho no puede

desconocer”. En esta perspectiva, habría que considerar la plena validez jurídica del

documento electrónico en cuanto inserto dentro del concepto jurídico usualmente

manejado’56.
Por otra parte, ya se ha hecho referencia a la atención particular que dedica

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y de Procedimento Administrativo Común (LRJPC) a la difusión en el

ámbito de la Administración Pública del tratamiento automatizado y registro de la

información en soportes informáticos mediante la incorporación de las técnicas

informáticas y telemáticas (cfr. arts. 38.3 y 4, y 45), reconociendo los documentos

generados por estos medios, una vez cumplidos determinados requisitos de

identificación y seguridad, “como adecuados para ser utilizados en su función

instrumental, para mayor garantía, agilización y flexibilidad de los

“157

procedimientos

156 DOMíNGUEZ LUIS, “Registro de la Propiedad , op. cit., II, p. 749, nota
núm. 708.

‘~DAVARA RODRíGUEZ, “Derecho informático”, op. cit., p. 382, y también

en “El documento electrónico en la vigente Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”, Revista de
Administración Pública, núm. 131, 1993, pp. 455 y ss. En el mismo sentido,
DOMíNGUEZ LUIS, op. y loc. citadas.

99
 LLegados a este punto es de rigor verter algunas consideraciones en relación

con la falsificación a través de medios informáticos, cuestión esta que, como subraya

GONCALVES ~o~JzIS~, reviste gran dificultad, sobre todo por lo que se refiere

a la integración de estos nuevos instrumentos -el programa informático, los datos

informáticos- dentro del concepto tradicional (escrito) de documento. Ahora bie, a este

respecto hay que apuntar que si bien en la mayor parte de las legislaciones (a

excepción, precisamente, de la portuguesa y de la alemana) la falsificación de

documentos está restringida a la noción de documento escrito, hemos comprobado que

en nuestro caso el concepto ha sido objeto de una ampliación por vía jurisprudencial

y doctrinal para comprender dentro del mismo a otros soportes físicos además del

papel escrito, en este caso los medios informáticos.

índica la autora que, en el ámbito de la Informática, la manipulación de los

datos de este carácter se puede realizar tanto en fase de introducción de nuevos datos

como en fase de tratamiento de éstos (manipulaciones ‘input’), como en fase de salida

de estos datos (manipulaciones ‘output’). Pues bien, es dentro de esta última categoría

donde se incluye la falsificación de datos informáticos, la cual puede realizarse a

partir de una manipulación del programa (falsificación en fase de programación) o una

manipulación en fase de operación, normalmente a través de una manipulación de

ficheros, también denominada manipulación de consola’t159.

~O crime , op. cit., Pp. 247 y ss., a quien seguimos en este tema.

‘~ Op. cit., Pp. 252-253. Es interesante a este respecto la diferenciación que hace

la autora entre datos informáticos y programas informáticos directamente

insertados en el ordenador en relación con la posibilidad de comisión de! delito de
falsificación. Y así, en la medida en que los datos informáticos reflejan un
pensamiento humano cuando los medios informáticos son utilizados como objeto

loo
 Por lo que se refiere al denominado sabotaje de programación de datos

realizada a través de la alteración o supresión de datos almacenados en ficheros

magnéticos, nos encontramos también en este caso una forma de falsificación de datos

informáticos que en cuanto portadores de las mismas características de un documento

debe ser también castigada como falsificación de documentos.

En cualquier caso, se reconoce la dificultad de descubrir la falsificación

realizada por medios informáticos sobre documentos de la misma naturaleza, tanto por

lo que se refiere a la acción delictiva como a los efectos de la misma habida cuenta

la singularidad del propio medio en que nos situamos. Por otra parte, se trata de una

clase de delito cuyos efectos son permanentes, a la vez que se multiplican de forma

automática, principalmente en el caso de la manipulación de programas o de

datos

En definitiva, para GONCALVES M0N1Z161, constituye delito de falsedad

informática todo aquel que introduce, modifica, oculta o suprime datos o programas

informáticos, o interfiere un tratamiento automatizado de datos, con intención de

provocar engaño en las relaciones jurídicask, siempre que esos datos o programas

sirvan como medio de prueba, de suerte que su visualización produzca los mismos

material donde dicho pensamiento encuentra plasmación, cabe la falsificación

documental, pues el delito de falsedad presupone que el documento contenga una
declaración de voluntad idónea para producir un hecho jurídicamente relevante. En
cambio, tratándose del programa informático, como quiera que éste no contiene una
declaración de voluntad, la falsificación, adulteración o alteración del mismo no puede
constituir el delito de falsificación de documentos, al menos en la perspectiva del
Código penal portugués.
160 op. y loc. citadas.

161 Op. cit., pp. 265-266.

101
efectos que un documento falso. Se trata, por consiguiente, de proteger la seguridad

y credibilidad del tráfico jurídico, en especial de los medios de prueba.

1.4. Concepto jurisprudencial.

Las precedentes consideraciones han tenido su reflejo en la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se acoge tradicionalmente a la

interpretación estricta de documento y donde es perceptible el criterio de objeto

material y jurídico del delito falsario adoptado por la doctrina alemana más moderna

que lo sitúa en la “seguridad y pureza del tráfico jurídico”162.

Y así la sentencia de 5 de diciembre de 1962 (Pte. Quintano Ripollés. Ar.

4.575) no detecta conducta delictiva falsaria en el supuesto examinado “porque falta

en la ocasión de autos, según la narración de los hechos probados, el objeto material

y jurídico del delito falsario, esto es, el documento mismo, no en cuanto a papel

escrito, sino en su calidad de mínima vocación falsaria de alterar el tráfico,

inexistente en el acto que se describe, pues por pai-te del procesado jamás se

pretendió alterar su tenor para engañar a la titular cuenta correntista ni al

Banco, utilizando el cheque en su propia función mercantil, dado que estampó la

firma suya carente de toda eficacia operativa, constituyendo, pues, un mero

instrumento para perpetrar la falaz maniobra constitutiva de la subsiguiente estafa,

cuya calificación se detiene al no ser objeto de recurso” (CDO. 10).

62 Vid. QUINTANO RIPOLLES, “La falsedad...”, op. cit., PP. 77-79.

102
 Por su parte, es concluyente la sentencia de 19 de octubre de 1963 (Pte.

Quintano Ripollés. Ar. 4.135) al declarar, en el considerando primero, que “el delito

de falsedad, por su propia naturaleza y por imperativo del epígrafe del Capítulo 4<),

Titulo 30, Libro 2’~ del C.P., requiere como primero e inexcusable elemento de la

acción, el objeto material de la misma que, en nuestro derecho es y no puede ser

otro que el documento, objeto constantemente circunscrito por la jurisprudencia

al escrito en que se acredita un hecho o situación susceptible de constituir un

elemento de prueba”. Añadiéndose seguidamente que “la carencia del objeto

jurídico de delito priva a la acción de todo contenido penal, al no ajustarse a una

determinada descripción típica, como acontece en el caso que este recurso

contempla, a través de cuyos dos motivos el Fiscal recurrente pretende la extensión

de las tipicidades de la falsedad documental a conductas fraudulentas que versaron,

no sobre el documento mismo, sino sobre el motor y chasis de un automóvil cuyos

números se cambiaron para ajustarlos aparentemente a los que figuraban en la

documentación legítima pero referida a otro vehículo y adquirida por el procesado

para la finalidad de suplantar la identidad del coche propio”.

Pues bien, cuál sea la determinación de un concepto de documento a efectos

jurídico-penales es uno de los objetivos que viene a cumplir la sentencia de 13 de

octubre de 1976 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.965), que se refiere a éste como

“trascendente receptáculo de valores ideales” que a efectos del capítulo IV, del título

III, del libro II del C.P. ha sido formulado, de diferente modo, aunque coincidente

o complementario en el fondo por la doctrina extranjera y española, constituyendo

tema predilecto de ambas, exponiendo a continuación las distintas definiciones

103
ofrecidas por una y otra, ora como un “pensamiento objetivado”, ora como “todo

objeto que por su contenido de pensamiento, y no sólo por su existencia, está

destinado a probar alguna realidad jurídica”, ora, en fin, como “escritura fijada sobre

un medio transmisible y debida a autor determinado, que contenga manifestaciones y

declaraciones de voluntad o atestación de verdad, aptas para fundar o impedir una

pretensión jurídica o probar un hecho jurídicamente relevante, en una relación

procesal o jurídica”; habiéndosele conceptuado también como “vox mortua”,

resaltando en este caso su carácter constitutivo, dispositivo y testimonial, añadiéndose

que se trata de una manifestación de voluntad, en forma escrita, capaz de probar

hechos de trascendencia jurídica, o bien como escrito en el que se da cuerpo a un

contenido de pensamiento destinado a entrar en el tráfico jurídico. Concluye en esta

ocasión el Tribunal Supremo recogiendo la definición acuñada en otras sentencias163

que entienden el documento como “toda representación gráfica del pensamiento,

reducida generalmente a escrito, generada o extendida con finalidad primordial

de preconstitución probatoria y vocada o con destino ulterior al tráfico jurídico”.

También en este sentido se manifiesta la sentencia de 16 de octubre de 1991 (Pte.

de Vega Ruiz. Ar. 7.287).

Abundan en esta postura la sentencia de 15 de marzo de 1988 (Pte. Vivas

Marzal. Ar. 2.025) que designa con el concepto de documento a “todo vestigio del

pasado, <vox mortua>, y, con mayor concreción, toda representación gráfica del

pensamiento, generalmente por escrito y en papel, creada con fines de preconstitución

163 Se citan expresamente como paradigmáticas las de 3 de mayo de 1974, 28 de

febrero de 1975 y 19 de junio de 1976.

104
probatoria y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico” (ED Y>).

Para recordar de nuevo la sentencia de 7 de octubre de 1991 (Pte. Bacigalupo

Zapater. Ar. 7.014) que “la jurisprudencia reciente de esta Sala ha definido el

documento, en el sentido de los arts. 302 y ss. del Código penal, como la

corporización escrita de una declaración de voluntad, de tal manera que se pueda

conocer directamente quién la emitió, destinada a probar hechos jurídicamente

relevantes y apropiada para ello. De esta forma la jurisprudencia ha señalado que

un escrito determinado tendrá el carácter de documento a los efectos de los

delitos previstos en los artículos 302 y siguientes si cumple tres funciones, la de

perpetuar y probar su contenido y la de garantizar la identidad de quien ha

emitido la declaración de voluntad” (FD 2”). En el mismo sentido se expresa la

sentencia de 7 de octubre de 1992 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar. 7.812).

Consecuente con esta doctrina, la sentencia de 25 de septiembre de 1978

(Pte. Castro Pérez. Ar. 2.908) niega que una tarjeta en al que consta una simple

anotación escrita a lápiz por el imputado que dice “2000 bobinas, peso 37,870

kilogramos”, pueda ser considerada jurídicamente como documento en sentido

estricto, “al no contener ninguna manifestación de voluntad que dé lugar a la

creación, extinción, modificación o reconocimiento de derechos u obligaciones”

(CDO. 1’>).

Insistiendo precisamente en la finalidad del documento de “preconstitución

probatoria y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico”, la sentencia de 16 de

noviembre de 1987 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 8.520) considera que “la carta de

despido disciplinario (...) no es propiamente documento puesto que no tiene

105
finalidad de preconstitución probatoria, sin que, con ella, se acredite o intente

acreditar otra cosa que su propia existencia y la voluntad de extinción de la relación

laboral que anima al empresario o patrono, careciendo de trascendencia, por lo tanto,

que las razones invocadas para la cesación dicha, sean auténticas o, por el contrario,

mendaces o inveraces, máxime cuando, ya se ha dicho, que su finalidad no es

acreditar hechos ni la existencia de ellos” (FD. 40 y 50)

Es indiferente el medio empleado para la escritura, así como el idioma

usado, siempre que el escrito reúna el requisito de legibilidad’64.

Hay que considerar no obstante que si lo escriturario puede significar, en casos

excepcionales, documento, no todo escrito tiene naturaleza documental en sentido

jurídico, precisamente incidiendo en el aspecto de su funcionalidad probatoria. Esta

es la doctrina sentada por Ja sentencia de 16 de noviembre de 1987 (Pte. Vivas

Marzal. Ar. 8.520) que acabamos de citar.

Y no habría que olvidar tampoco que es doctrina reiterada que, a efectos

casacionales, no se consideran documento los actos personales documentados como

pueden ser las manifestaciones de testigos o procesados, el acta de juicio oral, las

cartas personales, etc. Así las sentencias de 16 de octubre de 1991 (Pte. de Vega

Ruiz. Ar. 7,287), 4 de marzo de 1992 (Pte. Montero Fernández-Cid. Ar. 1.733) y

19 de enero (Pte. Martínez-Pereda), 9 de febrero (Pte. Conde-Pumpido) y 23 de

febrero de 1994 (Pte. Ruiz Vadillo) y el Auto de 25 de mayo de 1992 (Pte. Ruiz

Vadillo. Ar. 4.337).

‘~ Vid. CAMARGO, “Faisificación... “, op. cit., p. 522.

106
 Concretamente, la sentencia de 19 de enero de 1994 (Pte. Martínez-Pereda)

niega virtualidad documental a los informes médicos’65.

Por otra parte, es relevante en esta materia el tratamiento que han de tener las

fotocopias, avance de la técnica cada día más profusamente utilizado y, al tiempo,

también progresivamente fiel reproducción de la realidad. Se discute al respecto si las

fotocopias de documentos pueden constituir un documento falso a efectos de la posible

comisión de un delito de falsedad documental. Cuestión distinta, obviamente, es que

la fotocopia pueda servir de documento para apreciar una estafa. La jurisprudencia

entiende a este respecto que para que las fotocopias tengan valor documental han de

estar legalizadas y, en consecuencia, ser auténticas 166

La sentencia de 4 de julio de 1980 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.127) declara

que la “fotocopia que no es autenticada por fedatario público, ni testimoniada ni

certificada (...) a tenor de lo dispuesto en los arts. 596.1 de la LEC y 1.216 y 1.220

del C.C., ni siquiera extrínsecamente tiene el rango de documento público y

solemne” (CDO. 2<>).

165 Se cita numerosa jurisprudencia, entre otras, sentencias de 10 de marzo y 20

de septiembre de 1989, 28 de febrero y 4 de octubre de 1990 y 2 de abril de 1992.
En relación al reconocimiento a la prueba pericial de eficacia documental para
demostrar el error de hechos, y después de referirse a la concurrencia de los
requisitos al efecto exigidos, se citan las sentencias de 29 de noviembre de 1989, 17
de enero, 9 de abril, 11 de octubre y 7 de diciembre de 1991, 10 de julio y 9 de
septiembre de 1992 y 1 de julio de 1993, entre otras muchas.
166 La doctrina por su parte (ORTS BERENGUER, “Derecho penal , op. cit.,
p. 230) estima que el problema que se plantea en torno a si las copias de documento
merecen la consideración de tales ha de resolverse atendiendo a si las reproducciones
en cuestión revisten las formalidades requeridas, como puede ser la legitimación
notarial.

107
 Posteriormente, la sentencia de 7 de octubre de 1991 (Pte. Bacigalupo

Zapater. Ar. 7.014), ya citada, en la que examina, entre otras cuestiones, la relativa

a la alteración del documento a través de la fotocopia remitida al Juzgado de

Instrucción para justificar la existencia de un crédito contra la Cooperativa “Unconar”,

poniéndose en duda que la fotocopia hubiera podido afectar la función probatoria

ele los extremos establecidos en el original. Comienza el Tribunal por advertir que

es discutible que una fotocopia pueda tener el carácter de objeto de la acción del delito

de falsedad documental, porque si bien la fotocopia puede ser un elemento adecuado

para engañar, esta consideración solamente sería relevante, en principio, en relación

al delito de estafa, cuestión esta distinta de la posible conceptuación de la fotocopia

como documento falso en el sentido de los delitos de falsedad. Por ello, a partir del

concepto de documento acuñado por esta jurisprudencia en el sentido de

“corporización escrita de una declaración de voluntad”, se señala que “un escrito

determinado tendrá el carácter de documento a los efectos de los delitos previstos en

los arts. 302 y siguientes si cumple tres funciones, la de perpetuar y probar y la de

garantizar la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad”. Añadiendo

seguidamente que “en la doctrina moderna se entiende que es, por lo menos

dudoso, que las fotocopias cumplan con estas funciones. Ibisicamente se sostiene

que no serían un documento, pues no contienen una declaración de voluntad,

dado que sólo constituyen la foto de un documento, es decir, de la corporización

de una declaración de aquellas características. Este punto de vista -concluye el

razonamiento- sólo acepta que una fotocopia tenga el carácter de documento cuando

está certificada, dado que la certificación, como tal, importa ya un documento” (FD

108
Y> del primer recurso).

En esta misma línea la sentencia de 5 de octubre de 1992 (Pte. Hernández

Hernández. Ar. 7.790) rechaza la calificación de la sentencia de instancia como

falsedad en documento oficial (en su faceta de continuidad delictiva) la alteración (o

mudamiento de la verdad) cometida en unas fotocopias (no autenticadas) de

Documentos Nacionales de Identidad, con la finalidad de burlar el control

automatizado que se programa por la Consejería de Agricultura y Pesca del Principado

de Asturias en los expedientes seguidos para la concesión de cotos salmoneros,

regidos por la norma prohibitiva de intervenir una misma persona en dos o más

peticiones. I)eclaraba la sentencia recurrida que la alteración de las tbtocopias de

documentos originales han de integrar el delito de falsedad documental, que

concretamente califica de documento oficial “por incorporación”.

La sentencia del Tribunal Supremo acoge al motivo de casación aducido por

el recurrente por vulneración, por aplicación indebida, del artículo 303 del Código

penal afirmando que la fotocopia de un documento es sin duda otro documento, como

escrito que refleja una idea (la misma del documento original)’67, obteniéndose por
medio de ella una reproducción fiel o imitación exacta del documento sobre el que se

obtiene, dotando a la copia de una apariencia de realidad, cada vez más acentuada

dado el avance tecnológico en la materia168. Para añadir seguidamente que la

167 Sentencias, entre otras, de 9 de febrero de 1989 y 1 de abril de 1991.

16$ Sentencia de 1 de junio de 1992, donde se dice que “el documento original
transmite su imagen a la reproducción fotográfica, pero ello no quiere decir que le
transmita también su naturaleza jurídica en cuanto ésta viene determinada por la
concurrencia de una serie de factores, que no se dan en el momento de la
reproducción”. Para concluir afirmando que la falsedad realizada en fotocopia no

109
doctrina reciente de la Sala’69, superando la mantenida con anterioridad’71>
sostiene que si~”el documento original transmite su imagen a la reproducción

fotográfica... ello no quiere decir que le transmita también su naturaleza jurídica

en cuanto que ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores

que no se dan en el momento de la reproducción, como es el de su posterior

autenticación. En el caso que se realice por un Notario que expida copia fotográfica

de una escritura pública, su reproducción mecánica tendrá también este carácter, y si

la autenticación procede de algún organismo público gozará del carácter de documento

oficial”.

Sentado lo anterior, la sentencia vuelve a considerar el supuesto sometido a

examen, esto es, unas fotocopias no autenticadas de tres Documentos Nacionales de

Identidad sobre cuyo contenido se realizaron las alteraciones de las cifras de sus

números, para concluir que “la falsedad así realizada en una fotocopia no autenticada,

no puede por <analogía> (reprobada en el ámbito penal, en contra del reo)

parificarse a la realizada en un documento de la naturaleza que tenga el original, por

lo que la naturaleza de la fotocopia, y consecuentemente la falsedad cometida en ella,

autenticada “sólo puede ser equiparada a un documento privado que la parte obtiene
para su uso y que a falta de cualquier forma de autenticación no puede ser equiparado
a documento público u oficial”.
169 Sentencia de 1 de junio de 1992 que acaba de citarse.

170 Precisamente la contenida en las antes citadas de 9 de febrero de 1989 y 1 de

abril de 1991, si bien en la primera se ponía ya en duda la comunicación de la
naturaleza del documento original a la fotocopia, resultado de su fiel y exacta
reproducción, en la medida en que textualmente decía “si bien fuera posible negar en
principio a las repetidas fotocopias el carácter de documento oficial ostentado por
aquél del que fueron tomados”.

110
sólo puede ser equiparada a un documento privado y que a falta de cualquier forma

de autenticación no puede obtener el parangón al documento público, mercantil u

oficial (incluido en este último el de <identidad>)” (FD 5)).

lEn términos análogos se expresa la sentencia de 7 de octubre de 1992 (Pte.

Hernández Hernández. Ar. 7.813) en relación a la fotocopia no autenticada de la nota

informativa del Registro de la Propiedad, entendiendo que en el supuesto de autos “la

alteración mendaz no recayó en documento oficial, sino que se materializó en una

fotocopia no autenticada por quien podía hacerlo”, y si bien la propia Sala reconoce

que la fotocopia de un documento “es sin duda otro documento, como escrito que

refleja una idea (la misma del documento original)’7, dicha transmisión de imagen

a la reproducción fotográfica no implica ni conlíeva la de su naturaleza jurídica,

en cuanto ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no

se dan en el momento de la reproducción, como es el de su posterior autenticación.

Dice textualmente lo siguiente: “la fotocopia de su documento, es sin duda otro

documento, como escrito que refleja una idea (la misma del documento original) (cfr.

Sentencias, entre otras, de 9-2-1989 y 1-4-1991), dicha transmisión de imagen a la

reproducción fotográfica, no implica ni conlíeva la de su naturaleza jurídica, en cuanto

ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en

el momento de la reproducción, como es el de su posterior autenticación [cfr. 5.

l-6-1992¡, resultando así que el mudamiento de la verdad realizada en una

fotocopia no autenticada, no puede por «analogía» <reprobada en el ámbito penal

cuando se utiliza en contra del reo) parificarse a la realizada en un documento

>~> Cfr. sentencias de 9 de febrero de 1989 y 1 de abril de 1991, entre otras.

111
de la naturaleza que tenga el original (público, oficial o mercantil), y sí,

únicamente, a la llevada a cabo en un documento privado, naturaleza atribuible

a la simple fotocopia” (FD. Único).

2. Caracterización del documento.

2.1. Perspectiva funcional.

La caracterización del documento puede realizarse, adecuadamente,

utilizando las categorías de estructura y función.

Desde una perspectiva funcional el documento es, ante todo y así se ha

adelantado, un instrumento de preconstitución de prueba que opera fijando y dando

consistencia para el futuro a un contenido ideal, ya se trate de un pensamiento o de

un acto de voluntad. Tres son las funciones que la doctrina atribuye a los documentos:

una función probatoria, pues permite probar una declaración de voluntad 172. una

172 FERRER SAMA (“Comentarios ,op. cit., tomo III, Pp. 327-328), a partir
de la definición de documento propuesta por MANZINI (recordemos: “Documento,
en sentido propio, es toda escritura fijada sobre un medio transmisible, debida a un
autor determinado, que contiene manifestaciones o declaraciones de voluntad o bien
testimonios de verdad, aptos para fundamentar o para apoyar una pretensión jurídica
o bien para probar un acto jurídicamente relevante en una relación procesal o en otra
relación jurídica”, enuncia entre los caracteres esenciales del documento en sentido
penal la “aptitud probatoria del escrito”. En este sentido, afirma el autor que “el
documento objeto de tutela penal es siempre considerado en su entidad de medio
probatorio, actual o eventual. Es estimado como un elemento de prueba autónoma,
como una fuente de fe pública, como un bien jurídico por sí mismo. Mas es
indiferente que el documento sea preordenado a la prueba misma o que
originariamente no estuviese destinado a esta finalidad”.

112
función perpetuante, que consiste en dar forma permanente a una declaración de

voluntad (<vox mortua>); y una función garantizadora, ya que informa sobre el

autor de la declaración de la voluntad. Solamente si alguna de estas funciones del

documento se ve afectada podrá existir falsedad o, de lo contrario, será irrelevante

para el tráfico jurídico.

Así, la sentencia de 17 de diciembre de 1990 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar. 9.525)

que rehúsa el faiio de Ja Sala de instancia que consideró que los recurrentes habían

tomado parte en un delito de falsedad ideológica (art. 302, 4”’ Código penal), pues

habían tomado parte en la reunión de la Comisión Permanente del Ayuntamiento en

la fecha en que se acordó un abono de casi ocho millones de pesetas, sin que el

Director de Obras expidiera la certificación ordenada por el Concejal de Urbanismo,

no obstante lo cual la Comisión, vista la certificación de referencia y el informe

favorable y visado del Arquitecto municipal, acuerda por unanimidad aprobar y

proceder al abono de la primera certificación. Al analizar el motivo de recurso de

casación aducido por los condenados en primera instancia, comienza por aclarar si la

mencionada acta de la reunión de la Comisión Permanente municipal reúne los

elementos requeridos por el concepto de documento en el sentido del art. 302 del

Código penal, lo que depende, señala el Tribunal Supremo, de que se la pueda

considerar como instrumento que documenta una declaración de voluntad

(función de perpetuación), destinado a probar la existencia de los presupuestos

administrativos de las decisiones adoptadas (función probatoria) y si es posible

detenninar quien ha emitido el instrumento (función de garantía).

Precisamente, en el caso enjuiciado la problemática se suscita respecto a la

113
función probatoria del acta de la Comisión en relación a la existencia de los

presupuestos documentales de las decisiones administrativas adoptadas en la sesión que

se documenta en ella o si, por el contrario, el acta sólo tiene la función de probar la

decisión adoptada. Cuestión esta que, como afirma el Tribunal Supremo, tiene

trascendencia pues la jurisprudencia de la Sala Segunda viene subrayando desde

antiguo que la falsedad que requieren todas las hipótesis del art. 302 del Código penal

se debe referir a los “efectos” del documento’73, entendiéndose por tales los que
afecten a “aspectos esenciales del documento”’74.

Por su parte, la sentencia de 21 de marzo de 1975 afirma que “no toda

falsedad por escrito lo es documental delictiva (...) ya que a veces los elementos sobre

los que recae la mentira no son más que coadyuvantes”. Y en este mismo sentido se

ratifican las sentencias de 27 de mayo y 28 de junio de 1988 cuando afirman que tal

tipicidad requiere “un cambio cierto de la eficacia que (los documentos) debían

desarrollar dentro del tráfico jurídico”. Aplicando todos estos principios al supuesto

contemplado por la sentencia de referencia se impone una respuesta negativa.

Efectivamente, dice el Tribunal Supremo que “el efecto probatorio del acta

no se extiende a la prueba de los documentos que en ella se mencionan; por el

contrario, se ¡imita a la prueba de las decisiones adoptadas. Si éstas responden a

las exigencias del procedimiento o no es una cuestión diversa de la decisión misma

(ji. Por lo tanto las actas de las sesiones de un cuerpo administrativo sólo tienen

173 Sentencias de 4 de junio de 1960 y 11 de abril de 1985.

‘74 Sentencias de 22 de mayo de 1968, 26 de marzo de 1986 y 4 de febrero de

1989.

114
la función de probar las manifestaciones formuladas por los miembros del órgano

y las decisiones que éste adopta”. Por consiguiente, “la manifestación falsa en el

acta, de haber observado los requisitos procesales de una decisión del órgano

administrativo no es una afirmación carente de veracidad que recae sobre una

circunstancia que el documento tiene la función de probar”. De donde se colige,

resuelve la sentencia, que la participación en la reunión en la que se tomó la decisión

no se ajusta al tipo penal del artículo 302.4 del Código penal, así como tampoco lo

es el registro en el acta de las declaraciones de quienes afirmaron la existencia del

informe.

La sentencia de 18 de marzo de 1991 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar. 2.311),

en la que se conoce del otorgamiento de una escritura pública de compraventa en

favor de una persona en la que manifestó ser propietario de pleno derecho de la

vivienda que con anterioridad había transmitido a los querellantes, confirma el fallo

absolutorio de la Sala de instancia considerando que en el supuesto de autos no se ha

producido falsedad alguna toda vez que no se han afectado las funciones esenciales

del documento, esto es, las funciones probatoria, perpetuadora y garantizadora.

Razona el Alto Tribunal afirmando que “en el presente caso no cabe duda

que ninguna de estas funciones ha sido afectada. Ni la función de perpetuación

ni la de garantía ha sufrido el menor detrimento, pues la escritura perpetúa

eficazmente la manifestación de voluntad del vendedor y la firma permite

identificar al autor de la misma. Tampoco la función probatoria ha sido afectada

en lo más mínimo, toda vez que la escritura pública de compraventa no tiene la

función de probar si el que vende es o no el propietario del inmueble. Por el contario,

lis
la escritura pública sólo tiene que probar que uno de los sujetos transfiere al otro la

propiedad sobre un inmueble determinado, pues los derechos reales no se prueban por

declaración de su titular ante Notario, sino en la forma prevista por el art. 38 de la

Ley Hipotecaria. Dicho de otra manera, la escritura prueba lo que se declaró, pero

no la verdad de lo declarado en relación a la propiedad sobre los bienes inmuebles que

se enajenan. Por lo tanto -concluye el Tribunal Supremo- no se dan los elementos del

tipo objetivo del delito del falsedad en documento descrito en el art. 302 del Código

penal y, en virtud de ello, ya no tiene sentido plantear el problema del dolo” (ED

Unico).

La sentencia de 12 de mayo de 1994 (Pte. Moner Muñoz. Ar. 3.692) insiste

en este planteamiento cuando declara que el caso de autos -atribución por el procesado

de la condición de dueño de unas fincas que ha había enajenado con ocasión de

constituir las correspondientes hipotecas y omisión de los gravámenes que sobre

aquéllas recaían- no integra el delito de falsedad en documento público ya que no

han sido afectadas las funciones esenciales del documento: concretamente, “en

este caso las escrituras perpetuan las declaraciones de voluntad, garantizan la

identificación del autor, y la función probatoria tampoco se vió afectada porque

las escrituras no tienen la función de probar si el que hipoteca o vende es el

propietario del inmueble” (FD 1 <Y

Finalmente, la sentencia de 23 de abril de 1992 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar.

6.783) ratifica esta línea jurisprudencial subrayando que es presupuesto de la falsedad

documental la alteración objetiva del documento pues, precisamente, la alteración de

la verdad que caracteriza a estos delitos requiere la alteración material del

116
documento y que afecte “en forma directa a alguna de las funciones del mismo,

es decir, a la función de perpetuación, a la probatoria o a la de garantía”’75.

Por ello, ante el argumento de los recurrentes de que la omisión de declarar el

verdadero propósito, es decir, el engaño (omisivo) sobre el verdadero designio del

importador de una mercancía, constituye una acción típica de falsedad documental en

el sentido del artículo 302 del Código penal, el Tribunal Supremo responde que

aceptada la premisa antes expuesta, “las omisiones en el contenido del documento

no afectan ninguna de dichas funciones, pues un documento sólo puede perpetuar

la declaración de voluntad que está manifestada en él; asimismo un documento no

puede probar lo que no forma parte de su contenido; y la función de garantía, por

medio de la cual se permite identificar al que ha formulado la declaración de

voluntad, tampoco se ve afectada, pues la omisión de hacer constar un determinado

contenido de la voluntad en nada afecta a la identificación del que realizó lo que

realmente consta en el documento”.

Y se indica a continuación lo que constituye una clave en el supuesto de las

manifestaciones documentadas en escritura pública, a saber, que ésta da fe de lo

declarado ante el fedatario público, pero no de la veracidad del contenido de aquéllas.

Concretamente, se dice: “Por lo tanto, cuando el particular expone por escrito una

declaración de voluntad, lo único que este documento prueba es que él declaró lo

expresado, pero no que lo declarado sea verdadero -como la experiencia forense

lo demuestra-. De allí se deduce que, en realidad, el particular que formula una

‘75Sentencias, entre otras, de 29 de junio, 2 de octubre y 10 de noviembre de

1990 y 18 de marzo y ‘7 de octubre de 1991.

117
declaración incompleta no falta a la verdad de los hechos que el documento debe

probar, siempre y cuando, claro está, que lo que conste sea aquello que declara.

Naturalmente que ello puede generar engaño, pero no es acertado considerar que todo

engaño que provenga de un escrito, convierte a este último en documento. Dicho

gráficamente: el acta de declaración de un testigo no es falsa, en el sentido del

artículo 302.4 del Código penal, porque se haya cometido falso testimonio.

Precisamente por ello es que el legislador ha distinguido entre la falsedad

documental y las declaraciones falsas (arts. 326 y ss.)” (ED 25”).

Y concluye apodícticamente la sentencia: que “la omisión de una declaración,

por lo tanto, no puede dar lugar, en ningún caso, a una declaración

documentada, es decir, perpetuada, dado que no es posible perpetuar lo que no

existe” (ED 36”).

2.2. Perspectiva estructural.

Desde el punto de vista estructural, es preciso recordar que en su

momento esencial el documento consiste en la incorporación a un medio material de

una realidad espiritual, mediante la escritura. En este sentido, cabe formular la

cuestión de si constituyen documentos determinados medios de incorporación de la

palabra, como son la grabación en disco fonográfico o en cinta magnética, con o sin

reproducción de imagen.

Responde a ello la sentencia de 19 de abril de 1991 (Pte. Soto Nieto. Ar.

118
2.813) aseverando que “el concepto de documento, actualmente, no puede ceñirse

en exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana

desde el momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes

físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la

declaración de voluntad; una grabación de video, o cinematográfica, un disco o una

cinta magnetofónica, los disquetes informáticos, portadores de manifestaciones y

acreditamientos, con vocación probatoria, pueden ser susceptibles de manipulaciones

falsarias al igual que el documento escrito. Una inspiración ampliatoria -reseña- late

en el articulo 560 del Código penal al aludir, diferenciadamente, a <papeles o

documentos>. En el propio campo de la Administración Pública se extiende el uso

de nuevas técnicas en la llevanza de los Registros”. Es por ello que, concluye el

razonamiento, “se impone un concepto material de documento, en racional y fundada

homologación de los más adelantados y funcionales medios con los sistemas

tradicionales imperantes hasta ahora” (FD 4”).

Y como adelantábamos más atrás, es cabalmente la técnica informática la que

ha producido una verdadera revolución en esta materia. Técnica esta que, como se

explicita en la sentencia de referencia, “viene apoyada sobre tres conceptos o

manifestaciones que la configuran: grandes ordenadores que albergan una considerable

información en forma de bases de datos, usuarios dispersos que, a través de redes de

comunicaciones, acceden a aquélla, y ordenadores individuales que siguen trabajando

y alimentando el ordenador central, como terminales del mismo.

Es en estos terminales donde pueden llevarse a cabo manipulaciones

alteradoras de la verdad real, introduciendo movimientos falsos en todo o en parte o

119
eliminando transacciones verdaderas que debieron ser introducidas, todo con

correlativo reflejo e incorporación al soporte material magnético instalado en el

ordenador central” (FO 5o)í76~ En definitiva, admite la sentencia “la condición de

documento de la cinta o disco magnético acumulador de datos con adecuada

perdurabilidad”, en este caso, referidos a cuentas corrientes de diversos clientes de

una sucursal bancaria, lo que permite en el supuesto de autos la incriminación de la

176 Se plantea BUENO ARUS (“El delito informático”, Rey, de Actualidad

Informática Aranzadi, núm. LI, abril de 1994, pp.3 y 4) la posibilidad de calificar la
manipulación informática en cuanto tal, esto es, prescindiendo del perjuicio
patrimonial resultante, como una falsificación de documento privado con perjuicio de
tercero encuadrable en el artículo 306 del CP. Alude al autor a la dificultad doctrinal
que a tal fin se presenta precisamente dimanate de la interpretación usual de
“documento”, a efectos penales, como “escrito en el que se da cuerpo a un contenido
de pensamiento (o a una declaración de voluntad) destinado a entrar en el tráfico
jurídico” (RODRíGUEZ DEVESA), pues en este orden de cosas ni el programa
informático es un escrito ni encarna un pensamiento o declaración de voluntad de una
persona determinada. Y tampoco sería un documento la visualización de los datos en
la pantalla del ordenador, que no constituiría un soporte duradero susceptible de
traslación, aunque si podrían serlo los datos introducidos en el mismo, así como,
indudablemente, los datos extraídos una vez reproducidos por la impresora. Por ello
BUENO ARUS se plantea también en este punto si la dificultad nace del texto de la
Ley o solamente es consecuencia de la aludida interpretación usual de la misma,
surigida en un momento histórico que no se corresponde con la variedad y
complejidad de los problemas que en la actualidad, a resultas de la evolución científica
y técnica. demandan una respuesta desde el ámbito penal. La resolución de la
dificultad apuntada pasaría, dice el autor, por el criterio funcional aplicado por la
misma doctrina que se cita al término documento para entender por tal “un objeto que
representa o da cuenta de la existencia de otro hecho distinto a su propia existencia”.
Si bien la doctrina más exigente con la interpretación restrictiva de los tipos penales
(GARCíA RIVAS, ROMEO CASABONA) prefiere que dicha incertidumbre sea
ventilada por el propio legislador expresamente, bien mediante la creación de tipos
de equivalencia, o sea, la introducción de nuevos tipos penales que complementen a
los ya existentes, bien mediante la descripción de conductas normalmente peligrosas
para el correcto funcionamiento de los sistemas informáticos. El Proyecto de Código
Penal de 1992 sigue la primera de las soluciones apuntadas, modificando los tipos
delictivos (fraude o falsificación informático, sabotaje informático, espionaje
informático y sustracción de servicios o hurto de tiempo fundaníentalmente) a fin de
que su llueva redacción no deje lugar a dudas sobre su aplicabilidad a los hechos que
sean realizados por medios informáticos.

120
conducta falsaria, pues “el hecho de que el delito esté ligado a la informática no hace

cambiar el carácter de la infracción criminal” (FD 6”’)’~~.

Sin duda alguna que la cuestión así planteada no puede pasar inadvertida a la

dogmática del Derecho Penal sustantivo; por ello es preciso sentar de principio que

el documento alcanza protección penal solamente en la medida en que el sistema 2

procesal le concede valor de prueba7t

2.3. Perspectiva probatoria.

El destino probatorio del documento>79 ha sido concretado desde

distintos puntos de vista: en primer lugar, desde una perspectiva subjetiva como la

177 En la literatura alemana se niega la cualidad de documento a las bandas sonoras

o a los discos fonográficos, porque aunque resultan ser el soporte material de
declaraciones de pensamiento o de voluntad, es esencial del documento la
comprensión óptica o visual de su contenido (Cfr. SCHONKE SCHRÓDER, p.
1.573).

“‘~ Refiere a este respecto LUIS BENEYTEZ MERINO que “hoy sólo será posible

denominar documentos a tales formas de reproducción mediante una extensión

analógica del término, que está vedada en una norma de incriminación, por lo que
resulta preferible mantener el sentido actual del término, sin atormentar un concepto
que (...) se ha debido inducir del complejo normativo que establece el sistema de
pruebas”, para citar seguidamente el autor alguna jurisprudencia que disiente de la
posición que se mantiene, por ejemplo la sentencia deS de febrero de 1988, junto con
otra línea jurisprudencial más próxima a aquélla, y. gr. las sentencias de 17 de abril
de 1989 y 3 de marzo de 1990 (“Las falsedades documentales”, Ed. Comares,
Granada, 1994, p. 50).

‘79 “Ese destino probatorio del documento se ha presentado como indispensable

para que se le considere objeto de estos delitos y, en principio, se ha considerado que

tal exigencia se infiere del requisito típico de la posibilidad de perjuicio determinada
por la conducta falsaria” (CREUS: “Falsificación , op. cit., p. 24).

121
exigencia de un <animus probandi>; y en segundo término, se considera que este

elemento se ha de verificar en forma objetiva, esto es, la capacidad del documento de

producir una prueba. Se trata del elemento que permite distinguir entre “documentos

intencionales”, ya que en el momento de su creación están destinados a servir de

medio de prueba (y. gr. un contrato celebrado por escrito), y “documentos

accidentales”, que con posterioridad a su confección son destinados a medio de

prueba.

En todo caso, la opinión dominante acepta que la determinación probatoria

puede tener lugar incluso después de la creación del documento, es decir,

subjetivamente, aunque no necesariamente como <animus probandi> en el momento

de la confección del documento’~”.

La cuestión puede tener sin embargo importancia en el supuesto del artículo

560 del Código penal -referido a la destrucción de documentos-, pues aquí el autor

de la destrucción no tendrá, por lo general, interés alguno en darle al objeto de su

acción “finalidad probatoria”, sino todo lo contrario.

Que el documento, o más específicamente, la declaración que contiene, ha de

gozar de eficacia probatoria, es algo que carece de toda duda. Pero, en relación

directa con este concepto, se ha diferenciado entre la finalidad para la prueba que,

desde un punto de vista subjetivo, tiene la declaración destinada al tráfico jurídico y

la idoneidad de que, objetivamente, disfruta la manifestación mental materializada a

‘~“A este respecto, señala CREUS (op. cit., p. 25) que “la función probatoria del
documento puede serle atribuida en su mismo nacimiento o insertándola con
posterioridad, acudiendo a la virtualidad que posee su virtualidad para acreditar lo
pasado”.

122
fin de producir efectivamente la prueba de su contenido. Desde este punto de vista,

es reseñable la posición que ha adoptado el Tribunal Supremo cuando, en la definición

de documento, combina los dos aspectos que confluyen en la caracterización

fundamental de toda declaración documental: la preconstitución probatoria y la

producción de efectos en el tráfico jurídico, al afirmar que “documento... es toda

representación gráfica del pensamiento... surgida al mundo exterior con una finalidad

probatoria y preconstituida, destinada a producir efectos en el tráfico jurídico”.

Así la sentencia de 13 de octubre de 1976 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.965),

ya citada, que se refiere al documento como “pensamiento objetivado (...),

destinado a probar alguna realidad jurídica (...), un hecho jurídicamente

relevante, en una relación procesal o jurídica” (CDO 1 “). 1-lay que tener presente

no obstante la doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre el valor probatorio de

determinados documentos a efectos casacionales, en los mismos términos que más

atrás quedaron apuntados.

De aquí que la sentencia dc 25 de junio de 1990 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar.

5.665) sea concluyente al declarar, eso sí, por vía de exlusión o negación, que “no

son documentos las pruebas personales documentadas’8> y tampoco aquellas

pruebas preconstituidas en forma documental que podían haberse practicado en

el juicio oral, ni tampoco los informes, dictámenes, etc., a salvo los supuestos

excepcionales del dictamen pericial único o plural coincidente, si se acepta de manera

“~‘También las sentencias de 4 de marzo y 18 de diciembre de 1986 reiteran esta

doctrina.

123
fraccionada por el Tribunal <a quo> sin la adecuada justificación’~ o el informe

pericial dactilográfico en los supuestos a los que la doctrina de esta Sala se refiere en

cuanto a su naturaleza documental <sui generis >>~~“ (FD 26<’).

Y como insiste recordando la sentencia de 23 de febrero de 1994 (Pte. Ruiz

Vadillo), no todo documento tiene este carácter respecto de la casación y así, como

ocurre en el supuesto de autos, cuando “se invoca un error como motivo de casación,

éste ha de ser acreditado por una prueba documental que tenga ese carácter <per

se>, en los términos ya indicados, no en función de una actividad probatoria de otro

carácter que no puede recibir el título de documento por el solo hecho de

documentarse. Tampoco es documento, a estos efectos, cualquier prueba

preconstituida y documentada porque, de serlo, se daría el contrasentido de que

la misma, si hubiera tenido, por vía de hipótesis, el carácter de prueba ordinaria,

estaría sujeta a la discrecionalidad -dentro de la racionalidad- del Tribunal y, en

cambio, siendo preconstituida, sería, en los términos que se vienen diciendo,

relativamente vinculante”. Para añadir a continuación, con referencia expresa a la

sentencia de 5 de diciembre de 1991, “el carácter de documentos a efectos

casacionales indicados, queda reservado a aquellas representaciones gráficas del

pensamiento, generalmente por escrito creados con fines de preconstitución probatoria,

destinados a producir efectos en el tráfico jurídico, producidos fuera de la causa,

incorporados a ésta, litero suficientes y siempre que su contenido no aparezca

desvirtuado por otras pruebas” (FD 1<>).

i82 STS de 13 de enero de 1989.

183 STS de 15 de febrero de 1989.

124
 2.4. Perspectiva volitiva.

Otra de las notas características del documento es la declaración de

voluntad’84 de persona determinada, lo que comporta su atribución a una o varias

personas que son las que la han realizado, bien porque a su pie figuren las firmas de

los intervinientes, sea por la constancia de cualquier otro que permita su

identificación.

Por ejemplo, la sentencia de 13 de octubre de 1976 (Pte. Vivas Marzal. Ar.

3.965) afirma que “por más que es frecuente sostener que el documento privado

queda ultimado cuando ha sido redactado y suscrito por los otorgantes, deduciéndose

así de lo prescrito en el artículo 1.225 del CC, es lo cierto que, examinado el contexto

de los artículos 1.228 y 1.229 del mismo cuerpo legal, se deduce la eficacia de los

documentos o notas firmadas por los otorgantes e incluso el de los meramentes

escritos aunque no firmados, si bien en este último caso ha de tratarse, naturalmente,

de manuscritos autógrafos, es decir, redactados manualmente o de puño y letra por

aquella persona a quien han de perjudicar. Lo que comporta -agrega el Tribunal

Supremo- que el documento privado podrá ser de redacción macanografiada o

>~ Señala FERRER SAMA que el contenido del escrito ha de estar constituido,

para que éste tenga la consideración de documento, por una manifestación o

declaración de voluntad o un testimonio, serios y jurídicamente relevantes. Tal
contenido es precisamente el tenor del escrito y sin el mismo, no existe documento.
Por ello, por falta de tenor se ha negado -afirma el autor- el carácter de documento
a los pliegos firmados en blanco, sin perjuicio de que por medio de ellos puedan
cometerse otros delitos, como la estafa. En definitiva, si el tenor del escrito, aun
siendo serio y jurídicamente relevante, no es una declaración o manifestación de
voluntad ni un testimonio, no habrá documento, lo cual ocurre, por ejemplo, con una
obra literaria (“Comentarios op. cit., t. III, p. 328).
,

125
nnpresa, e incluso manuscrita por un tercero o por uno de los otorgantes, y en

tal caso será indispensable la suscripción del mismo por todos los intervinientes,

y desde el momento de dicha suscripción, el documento quedará debidamente

tenninado y en condiciones de idoneidad objetiva para la práctica de las alteraciones

o intercalaciones a que se refiere el número 6 del artículo 302 antes citado, o, por el

contrario, de redacción manuscrita y autógrafa del único otorgante, en cuyo supuesto

la firma o suscripción no es siempre indispensable para que el documento se repute

concluso y constituya materia proclive a las variaciones referidas” (CDO 3”).

Ahora bien, no es unánime la respuesta que se debe dar a la cuestión de quién

es el verdadero titular de la declaración de voluntad. Existen dos teorías a este

respecto, la teoría de la corporeidad y la de la espiritualidad. La primera sostiene que

el autor de la declaración de voluntad concreta debía ser el que la realiza

materialmente, el que la documenta. Empero, en la actualidad, es dominante la

segunda teoría según la cual la declaración de voluntad pertenece a aquél del que

proviene espiritualmente.

Lo decisivo es, pues, que sea factible determinar al autor del documento ya

que de no ser así, se trataría más bien de un escrito anónimo del que, eventualmente,

podrían segregarse consecuencias a otros efectos.

2.5. Perspectiva de la eficacia jurídica.

El documento ha de ser legalmente apto, es decir, ha de ser capaz de

126
producir efectos jurídicos, que genere derechos y obligaciones. Es por ello que puede,

desde ya, afirmarse que no existe falsedad en documento nulo (por ejemplo,

testamento ológrafo escrito a máquina); pero sí en el anulable, pues jurídicamente

existe mientras que no sea anulado judicialmente185.

Esta cuestión nos pone en relación directa con el tema de la ineficacia y

nulidad de los actos y negocios jurídicos, que constituye, como observa CASTAN,

“uno de los conceptos más confusos del Derecho civil”’86. No obstante, la técnica

jurídica ha ido perfilando una serie de tipos de ineficacia a los que se refieren las

diferentes disposiciones legales. Entre estos tipos importa aquí referirse a los de

nulidad y anulabilidad, cuyo origen está ya presente en el mismo Derecho

187

romano

‘~ Vid. ORTS, op. cit., pp. 229 y 230. Señala el autor que no basta con que en
un escrito se reconozca o se pretenda generar derechos u obligaciones para que se le
pueda calificar de documento, si se presenta alguno de los requisitos esenciales de que
debe ir acompañado y resulta, por ende, nulo. Aunque, en ocasiones, como ha hecho
notar FERRER SAMA y CORDOBA, un escrito puede ser nulo en un determinado
aspecto y derivar efectos jurídicos en otros, en cuyo caso, si la falsificación deja sentir
su influencia en las facetas en las que sí es eficaz, existirá objeto material, esto es,
documento, desde el punto de vista penal. Lo mismo sucederá cuandola nulidad de un
escrito no impida que produzca ciertos efectos jurídicos durante algún tiempo.
186 CASTAN TOBEÑAS, JOSE: “Derecho civil español, común y foral”, Ed.
Reus, Madrid, 1978, tomo 1, vol. II, p. 915. Resalta el autor la imprecisión con la
que tradicionalmente se han utilizado los términos de ineficacia, inexistencia,
invalidez, nulidad, anulabilidad, rescisión, etc., si bien en la actualidad se ha ido
aclarando el panorama y estableciendo parámetros de fijeza. Así, el término ineficacia
es de mayor amplitud que el resto de los aludidos e implica la carencia de efectos
jurídicos del acto o negocio jurídico (p. 916).

‘~ Idem, p. 919. Se refiere también CASTAN al reparo entre nuestra doctrina a

aceptar la clasificación propuesta por la doctrina francesa al distinguir dos categorías

de actos nulos con nulidad absoluta: el acto inexistente y el acto nulo de pleno
derecho. Al respecto, recuerda cómo la doctrina de la inexistencia tiene otra
dimensión concretada en la llamada nulidad “estructural”, originada en la antigua

127
 Ya sabemos que la nulidad de pleno derecho o nulidad propiamente dicha “>~

tiene lugar cuando el acto se ha realizado contraviniendo las prescripciones legales

(v.gr. arts. 6.3, 1.255 y 1.271 del C.C.) y, en consecuencia, se considera

jurídicamente inexistente o no realizado’89; siendo sus características: a) la

posibilidad de ser reclamada, mediante acción o excepción, por toda persona que

tenga interés en ella; y b) la inexistencia que comporta es perpetua e insubsanable, no

pudiendo ser objeto de confirmación ni prescripcion.

La anulabilidad o nulidad relativa, por su parte, comporta un acto o negocio

jurídico que integran todos los requisitos esenciales del mismo y no es contrario a la

Ley, pero adolece de un vicio o defecto susceptible de propiciar su anulación judicial,

presentando como características básicas las siguientes: a) la acción o excepción de

nulidad se atribuye exclusivamente a las personas en cuya protección es acordada; y

b) es susceptible de subsanación por la confirmación o la prescripción.

Pues bien, si el supuesto de la anulabilidad no parece plantear mayores

problemas entre la doctrina penalista a la hora de considerar la posibilidad de cometer

falsedad en acto o negocio anulable documentado, sí en cambio suscita motivos de

distinción entre nulidades “textuales” y nulidades “virtuales” (Pp. 920-921).

‘>~ Siguiendo a CASTAN, Idem, pp. 923 y ss. En términos análogos se expresa

RUIZ VADILLO, ENRIQUE: “Derecho civil”, Ed. Ochoa, Logroño, 1988-1989, Pp.
218 y ss.

‘~ Como señala el autor, “cuadra a la inexistencia la denominación de nulidad

absoluta, en contraposición a la anulabilidad que, por dejar la acción reservada a las
personas a quienes la ley concede el derecho, puede llamarse nulidad relativa” (Idem,
p. 926, nota núm. 1).

128
controversia el supuesto de la nulidad absoluta del acto o negocio que se

documenta’~>. Cabalmente, el punto discordante radica en el hecho de aplicarse los

principios civilistas respecto a la invalidez de los actos y negocios jurídicos, que

evidentemente pueden ser objeto de documentación, pero que nada tienen que ver -se

dice- respecto a la existencia o no del objeto material de la falsedad documental, pues

se entiende que el ámbito de aplicación de dichas normas puede constituirse en un

mero indicio de la existencia de un documento’9>. Esto lleva a la conclusión, en

palabras de la autora que acabamos de citar, de que un documento nulo puede ser

penalmente falso y, por consiguiente, falsificado, con la consecuente sanción de

punición para el autor de la falsedad. Se añade además, para reforzar esta

aseveración, que en el caso del delito de falsedad no se requiere tanto una efectiva

relevancia jurídica cuanto una “potencial relevancia jurídica”, la que alcanza también

al documento nulo.

Sin embargo, entendemos por nuestra parte que una tal solución es discutible

en la medida en que olvida una de las notas esenciales que caracterizan a la nulidad

‘~<> Véase en este sentido QUINTANO RIPOLLES, “La falsedad ,op. cit., p.
102; ROMERO SOTO, “La falsedad...”, op. cit., Pp. 48 y ss.; JIMENEZ ASENJO,
“Falsificación”, op. cit., p. 476 y ss.; CORDOBA RODA, “Comentarios ,op. cit.,
pp. 780 y 781; y GARCíA CANTIZANO, “Falsedades ,op. cit., pp. 158 y ss.,
todos ellos con abundantes referencias a la doctrina italiana (CARRARA, MANZINI,
MAGGIORE, PESSINA, MIRTO, entre otros).

‘~‘ En este sentido, GARCíA CANTIZANO (op. cit., p. 161), indicando a

continuación que “la determinación de la naturaleza documental de una manifestación
materializada no depende de la validez del negocio que puede formar su concreto
contenido, sino de la eficacia que ésta pueda tener en el tráfico jurídico para lesionar
el desarrollo normal de la funcionalidad del documento en cuanto medio de prueba,
de perpetuación y de garantía, frente a los partícipes en cualquier tipo de relación
social trascendente”.

129
absoluta o radical es, precisamente, la inexistencia del acto o negocio jurídico que se

documenta, del cual derivan los derechos u obligaciones que se expresan

documentalmente. Y, en esta perspectiva, es difícil poder escindir el acto o negocio

jurídico del documento en que se plasman. Pues como ha declarado nuestro Tribunal

Supremo el documento no es sino “toda representación gráfica del pensamiento,

reducida generalmente a escrito, generada o extendida con finalidad primordial de

preconstitución probatoria y vocada o con destino ulterior al tráfico jurídico”

(sentencia de 13 de octubre de 1976). De donde se sigue que si el acto o negocio

jurídico de donde dimana la declaración de voluntad luego documentada es nulo

absoluta y radicalmente, con efectos <ex tunc> y, por tanto, inexistente en el mundo

del derecho, difícilmente puede decirse que ha producido efecto jurídico alguno que

sea digno de protección penal (<quod nullum est, nullum habet effectum>). Otra

cosa distinta es el caso ya considerado de la nulidad relativa o anulabilidad, cuya

declaración produce efectos <ex nunc> y, por tanto, en este supuesto sí se han

producido unos efectos jurídicos derivados de un acto o negocio jurídicamente

existente (y relevante) que conservan la plena validez hasta el momento en que se

decreta su anulabilidad.

En consecuencia, consideramos más acertada la solución expuesta que rechaza

la posibilidad de cometer falsedad en un documento en el que el acto o negocio

jurídico a que sirve de soporte es declarado nulo radicalmente, pues siendo el

contenido (acto o negocio) inexistente para el Derecho igual suerte ha de correr el

130
continente (documento)’92. Tan sólo podrá merecer una tal conducta una reprobación
ética o moral, pues hemos salido del ámbito de la juridicidad al no existir hecho

jurídico que considerar. Es por ello, precisamente, que QUINTANO RIPOLLES’93

señala que es el documento nulo por causa inmoral el supuesto que parece de más

fácil resolución en lo penal, imponiéndose entonces la negativa de incriminación.

La jurisprudencia, por su parte, entiende que la nulidad de un documento es

susceptible de destruir la posibilidad del delito de falsedad por ausencia de objeto

material, si bien siempre que aquélla sea <ex origene>. Así la sentencia de 22 de

diciembre de 1961 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 4.423), en la que se plantea la tesis

de la inexistencia de delito de falsedad en nueve letras de cambio que precedieron a

otra datada en fecha 15 de enero de 1952, que las anuló y dejó sin efecto, “por

carencia de objeto al ser nulos los precitados documentos mercantiles y resultar

ineficaces la alteraciones de verdad realizadas sobre ellos”. Tesis esta que aun

siendo correcta, sin embargo el Tribunal Supremo considera no aplicable al caso de

192 Tan sólo cabría una excepción a esta aseveración, cual es el supuesto de la
falsificación de un documento que, siendo nulo como documento público, puede
mantener su validez como documento privado y, en este caso, siempre que reuniera
los requisitos al efecto exigidos por el tipo penal para esta clase de documentos,
podría constituir objeto de falsificación. A este respecto, como se ha apuntado
anteriormente, la inobservancia en los documentos notariales de las solemnidades o
la incompetencia del Notario autorizante relega el documento a la categoría de privado
siempre que en él concurran los requisitos establecidos legalmente. En este sentido,
el art. 1.223 del C.C. dispone que “la escritura defectuosa, por incompetencia del
Notario o por otra falta en la forma, tendrá el concepto de documento privado, si
estuviese firmada por los otorgantes”. Véase sobre el particular CREUS,
“Falsificación , op. cit., p. 84.

‘~ “La falsedad , op. cit. p. 103.

131
autos porque, como fundamental argumento, “la nulidad del documento susceptible

de destruir los tipos de falsedad por ausencia de objeto material, ha de ser ex

origene, no la surgida ulteriormente por defectos sobrevenidos o por actividades

de voluntad propias o extrañas, como sucedió, según el recurrente, con las nueves

letras sustituidas por la del importe global posterior, pues cuando fueron extendidas

deformándose falsariamente su verdad, ostentaron una aparente y querida validez

así como una eficacia potencial que no perdieron hasta después de consumarse los

respectivos delitos; esto es, en momento en que la acción criminal actual y finalista

había agotado su valoración criminal, no pudiéndose retrotraer su carencia de efectos

mercantiles a la fecha de consumación en que indubitadamente los tenía” (CDO.4”).

2.6. Perspectiva teleológica

Por último, el documento debe estar destinado a incorporarse al tráfico

jurídico, para lo cual será necesario algo más que el deseo o la intención de sus

redactores o firmantes, ya que sin la concurrencia de las características que se han ido

desglosando, no podrá afirmarse con propiedad la realidad de un documento.

Y frente a estos documentos, denominados en la doctrina “intencionales”, los

llamados “ocasionales” no pensados por sus autores para surtir efectos en el ámbito

jurídico pero, con posterioridad, avocados a entrar en él, no adquiriendo la calidad

de objeto material de estos delitos hasta que aquella integración no se corporeiza.

Recordemos a este respecto lo que decía la sentencia de 5 de (liciembre de

132
1962 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 4.575) al referirse al objeto material y jurídico del

delito falsario, “esto es, el documento mismo, no en cuanto a papel escrito, sino

en su cualidad de mínima vocación falsaria de alterar el tráfico” (CDO 1 “).

En conclusión, podríamos definir con QUINTANO RIPOLLES el documento,

a efectos penales, como “todo objeto transmisible emanante de una persona y que sea

susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de

trascendencia jurídica”’94.
Este es el concepto insito en la sentencia de 25 de septiembre de 1978 (Pte.

Castro Pérez. Ar. 2.908), ya citado, y más recientemente en la sentencia de 22 de

abril de 1994 (Pte. Montero Cid) cuando se reitera la jurisprudencia del Tribunal

Supremo sobre la materia’95 que “ha venido configurando los delitos de falsedad

documental en forma de hermenéutica restrictiva, al exigir un plus sobreañadido a

la simple descripción típica, cual es el de la consideración de los bienes

jurídicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública

y estimando carentes de antijuricidad material, pese a su adecuación típica,

aquellos comportamientos no incidentes en la vida jurídica en forma de lesión o

peligro al menos en aquéllos; lo que se ratifica en la jurisprudencia reciente (SS.,

por todas, de 28 de junio de 1988, 17 de diciembre de 1990 y 10 de febrero de

1992)” (FD 4”).

‘~‘ “La falsedad...”, op. cit., p. 88.

‘~ SsTS de 15 de marzo de 1955, 21 de enero de 1960, 8 de abril de 1968 y 21

de mayo de 1974, entre otras muchas.

133
 3. Tipología documental.

3. 1. El documento público.

A) Concepto.

Con carácter previo ha de significarse con CREUS’96 que cada

clase de documento tiene un relieve particular y único en función del bien jurídico

tutelado y, más concretamente, por el contenido de dicho bien jurídico y la posibilidad

de puesta en peligro sólo por determinado tipo de documento. Pues no debe olvidarse

que la confianza genérica en el documento lo es en cuanto pertenece a una

determinada categoría jurídica formalmente configurada.

En este orden de cosas, y por lo que a la categoría de documento público se

refiere, es perceptible la ausencia de definición legal alguna, razón por la cual se hace

preciso acudir a la doctrina y a la jurisprudencia en orden a construir una definición

197

conceptual de esta categoría de documentos

196 “Falsificación , op. cit., p. 13, citando a BAIGUN y TOZZINI.

‘“~ Son elocuentes las palabras de CARRARA cuando afirma que “en la falsedad
documental, el hecho de ser el documento privado o público no produce solamente
una diferencia de gravedad relativa. No; de ello emerge una diversidad de objeto, esto
es, una diversidad de derecho lesionado. En la falsedad pública, el culpable tiene en
mira ofender la propiedad privada, lo mismo que en la falsedad privada. Pero en
aquélla, recayendo el medio voluntariamente elegido sobre un documento al cual las
instituciones sociales dan la autoridad de hacer fe respecto de todos, acontece que la
fe pública que representa un derecho universal de todos los ciudadanos que tienen un
interés común en que se respeten los documentos públicos, presenta una <lesión
medio> preponderante sobre la <lesión fin>. De consiguiente, por obsequio a las
reglas cardinales (se está refiriendo a aquellas que sirven para determinar que la

134
 El concepto de documento público recogido en las codificaciones civiles -

refiere DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON’98, a quien seguimos en este punto-,

procede de R.J. Pothier, concretamente a partir de su “Tratado de las Obligaciones”,

que dedica la cuarta parte a examinar la “prueba de las obligaciones y de los pagos”,

abriendo una línea que pasará después al Código civil francés y a los Códigos

posteriores influenciados por éste, entre ellos nuestro Código civil. Como advierte

DIEZ-PICAZO, tanto Pothier como el Código civil francés no utilizan la locución

documento, que más tarde manejará el Código civil español, sino la de actos y títulos,

los cuales, de acuerdo con el clásico autor francés, son auténticos o privados: los

actos auténticos o títulos auténticos son aquellos que son emitidos por una persona

pública con las solemnidades requeridas para ello.

Por lo que se refiere a los precedentes de la codificación española, se señala,

además de la indicada influencia francesa, el libro de .1. Febrero “Librería de jueces,

abogados y escribanos” en el que, al tratar de la distinción entre documentos públicos

y documentos privados, se afirma que “entiéndese por instrumento público el escrito

variedad del derecho agredido o violado -verdadero criterio ontológico del ente
jurídico- es el único criterio exacto y seguro de la cualidad de los delitos) y por
necesidad lógica, la prevalencia del medio sobre el fin conduce al delito de falsedad
en documento público a la clase donde lo reclama el <medio>, y debe, si queremos
ser exactos y obedientes a la verdad ontológica, llevarse este delito al orden de los
<sociales> y a la familia de los <delitos contra la fe pública> Por el contrario,
“.

en la falsedad privada falta esa preponderancia del medio sobre el fin. En definitiva,
la falsedad en documento público y la falsedad en documento privado son dos entes
jurídicos intrínsecamente diferentes, porque el ente jurídico se determina por el
diverso objeto y por el derecho lesionado (“Programa op. cit., vol. IV, parág.
,

2.366).
“Fe pública y documento público”, en “La fe pública”, Colegios Notariales de
198

España, Madrid, 1994, pp. 197 y ss.

135
que autoriza un funcionario de esta clase en los negocios relativos al ejercicio de su

empleo”, poniéndose énfasis, por tanto, en la autorización y en el carácter público del

funcionario’99. Como destaca DIEZ-PICAZO, aun cuando la característica en la

definición es la “autorización”, resulta clara la idea del autor de que la función pública

es de documentación, en el sentido de que el funcionario redacta y extiende el

documento, pues sólo a él pueden referirse las obligaciones relativas al modo de

redacción. Ahora bien. como reseña el propio autor, en el Código civil español, de

forma similar a lo que habría ocurrido con el Código francés, la actividad

documentadora del funcionario público ha quedado en segundo plano, mientras que

se considera básico establecer la fuerza de autoridad (fe pública) que el documento,

en virtud de la actuación del funcionario público, adquiere.

En este sentido, hay que recordar que el artículo 1.216 del Código civil que

“son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público

competente, con las solemnidades requeridas por la ley”2””. Cierto que, como

señalaba MANRESA20’ se trata de una definición que indica el aspecto formal

externo que abarca las tres notas que distinguen el documento público -la intervención

~ Dentro de los instrumentos públicos, recibe por antonomasia esta denominación

la escritura “en que se consigna cualquier hecho ante la presencia de un Escribano,
que son los testigos públicos en los pleitos et en las posturas que los homes facen
entra sí” <Ley 3, Título 19, Partida 3).
200Definición casi coincidente con la ofrecida por el Proyecto de Código civil de
1851, con pocas variantes de redacción, destacando entre éstas: la sustitución de la
palabra instrumento por la de documento y la de Oficial o empleado por Notario o
empleado.
201 MANRESA y NAVARRO (“Comentarios al Código Civil español”, Madrid,
1929, tomo VIII, pp. 420 y ss.), citado por DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON,
op. cit., p. 207.

136
de un Notario o funcionario público que preste autenticidad; la competencia de aquél,

y la concurrencia en el documento de las solemnidades exigidas por la ley- y que

ofrece la necesaria amplitud para que en ella estén comprendidos todos los

documentos públicos, y en ella quedarían incluidos cada uno de los documentos

enumerados en el artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil202. Enumera este

precepto los documentos públicos citando entre ellos:

1” Las escrituras públicas otorgadas con arreglo a Derecho.

2” Las certificaciones expedidas por los Agentes de Bolsa y Corredores

de Comercio, con referencia al libro-registro de sus respectivas operaciones,

en los términos y con las solemnidades que prescriben el Código de Comercio

y Leyes especiales.

3” Los documentos públicos expedidos por funcionarios públicos que

estén autorizados para ello en lo que se refiera al ejercicio de sus funciones.

4” Los libros, actas, estatutos, ordenanzas, registros, catastros y demás

documentos que se hallen en los archivos públicos o dependientes del Estado,

202 La sentencia de 2 de septiembre de 1992 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar. 7.080)

se refiere a uno de los argumentos de defensa del recurso interpuesto en el sentido de
que el documento que obra al folio 89 de los autos, consistente en un «oficio» del
Delegado del Gobierno en el Monopolio de Tabacos comunicando al Juzgado la salida
del Almacén de «Tabacalera» el día 23-11-1983 con destino a la expendiduría de Valí
d’Uxo, no puede encuadrarse en la enumeración que efectúa el art. 596 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, con cita complementaria del art. 1216 del Código Civil. Pero
respecto a este punto, dice la sentencia, lo que hace el Tribunal «a quo» es,
sencillamente, una operación intelectiva de inferencia, sin que tenga nada que ver con
la naturaleza del documento

137
 de las provincias o de los pueblos203 y las copias sacadas y autorizados por
los Secretarios y Archiveros por mandato de la Autoridad competente.

5’> Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de sociedades,

comunidades o asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por autoridad

pública y las copias autorizadas en la forma prevenida en el número anterior.

6” Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de

defunción dadas con arreglo a los libros por los Párrocos o por los que tengan

a su cargo el Registro Civil.

7<> Las ejecutorias y las actuaciones judiciales de toda especie.

De lo expuesto puede colegirse que el carácter público del documento viene

determinado por el ámbito en que se produce y por el sujeto u órgano del cual emana

su formación, sea que éste actúe en función de creador del contenido íntegro del

documento (v.gr. una sentencia judicial), sea que lo haga en función de otorgador de

autenticidad (v.gr. los fedatarios públicos); a lo que tiene que unirse -en lo que atañe

a la validez del documento para producir sus efectos- la observancia de las

formalidades legalmente establecidas para que esté dotado de la autenticidad oficial

que los presenta como veraces con una presunción <iuris tantum>, que permite

oponerlos <erga omnes>, mientras la prueba no destruya esa presunción204•

203 Obviamente, ha de tenerse en cuenta hoy el nuevo marco de organización

territorial resultante de la Constitución Española de 1978 y, particularmente, los
artículos 2 y 137 de la misma en los que aparece una nueva entidad territorial con
plena capacidad jurídica y autonomía para la gestión de sus respectivos intereses: las
Comunidades Autónomas.
204 CREUS, “Falsificación , op. cit., pp. 35 y 36).

138
 8) Caracterizacion.

A partir de estos presupuestos legales, no deja de ser interesante la

propuesta de GUASP2’5 de tres métodos fundamentales propuestos para llegar a una

caracterización precisa del documento público, a saber: el de la definición, el de la

enumeración y el de la eliminación de la materia que se quiere decir.

b. 1. Método de definición: documento fehaciente y documento notarial.

Mediante el “método de definición” se intenta descubrir si existe

alguna nota esencial que califique a los documentos públicos. De esta manera,

siguiendo la definición legal del artículo 1.216 del Código civil, dos serían los

elementos esenciales de este objeto probatorio: el elemento subjetivo, constituido por

la intervención del funcionario público; y el elemento formal, la observancia de las

solemnidades legales.

Ello no obstante, la definición legal resulta poco profunda para GUASP por

cuanto, si bien desde un punto de vista teórico y práctico puede ser apreciable y

suficiente, sin embargo “no caía en la esencia más íntima del fenómeno que se conoce

con el nombre de documento público”. A este respecto, el autor asevera que las notas

que se recogen en aquélla constituyen distintivos hasta cierto punto superficiales del

205 “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil”, Madrid, 1947, tomo II, vol.
1, 2~ parte, pp. 550 y ss., citado por DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, op. cit.,
pp. 209a 211.

139
fenómeno pero que no indican el por qué de la índole pública del documento. Y añade

que ni el sujeto, ni el objeto, ni la actividad califican en el fondo al documento

público, sino la plena y radical pertenencia de ésta a la esfera del ordenamiento

jurídico público, esto es, que el documento se refiera a una realidad insita en la esfera

pública y no en la privada.

A este propósito, GUASP propone, por ejemplo, el supuesto -que más adelante

examinaremos- del ejercicio por los particulares de funciones públicas y su

correspondiente documentación y su relación con la definición legal si se considera

que lo decisorio para definir un documento como público fuera la intervención de un

funcionario público. Por todo ello, para calificar a un documento de público es

necesario exigir la adscripción de su esencia -de aquello que hace del documento lo

que es y no de sus elementos aislados o yuxtapuestos- al ámbito del Derecho

público206. En coherencia con esta definición y a partir de la misma, el autor niega

el carácter público a los documentos notariales, a los que considera como

“documentos privados investidos de eficacia privilegiada, equivalente a la de los

documentos públicos, pero sin que su esencia se confunda: no documentos públicos,

sino documentos fehacientes”. Tales documentos fehacientes son los de los números

1 y 2 del artículo 596 de la L.E.C., esto es, “aquellos que, versando sobre situaciones

jurídicas de orden privado, son formados con la intervención de personas a quienes

se encomienda la función de dar fe pública a los mismos, proporcionando así a los

particulares el medio de otorgar a las relaciones jurídicas en que están interesados una

206 En cualquier caso, GUASP reconoce la vaguedad de esta fórmula, pero

entiende también que una definición de tipo general es insuficiente para precisar más.

140
eficacia probatoria superior a la que normalmente tendrían”.

Por lo que se refiere a los instrumentos públicos notariales, se definen por

AVILA ALVAREZ2”7 como “los documentos autorizados con las solemnidades

legales por Notario competente a requerimiento de parte e incluidos en el protocolo

y que contienen, revelan o exteriorizan un hecho, un acto o negocios jurídicos, para

su prueba, eficacia o constitución, así como las copias o reproducciones notariales de

ellos”20~.

Sin duda que los instrumentos públicos fundamentales son las escrituras

públicas y las actas. Las primeras son instrumentos públicos notariales cuyo

contenido propio son declaraciones de voluntad o actos jurídicos que impliquen

prestación de consentimiento o contratos de todas clases (art. 144.2 deI Reglamento

Notarial). Las actas, por su parte, son instrumentos públicos cuyo contenido propio

son hechos jurídicos que por su naturaleza no sean materia de contrato (art. 144.3

RN). Tanto en ~asescrituras como en las actas hay que distinguir la matriz de las

copias209. Escritura o acta matriz es la original redactada por el Notario y que,

firmada por los otorgantes y, en su caso, testigos, y signada y firmada por el Notario,

conserva éste, formando el respectivo protocolo (art. 17 de la Ley del Notariado). Es

primera copia, según el mismo precepto, “el traslado de la escritura matriz que tiene

207 “Derecho Notarial”, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, p. 67.

208 Es de notar que la inobservancia de tales solemnidades o la incompetencia del

Notario autorizante relega el documento notarial a la categoría de privado.
209 De conformidad con el artículo 221 del Reglamento Notarial se consideran
escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta misma expedidas con las
formalidades de Derecho.

141
derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes”. Segundas o

posteriores copias son las que se expiden a las personas que hayan obtenido ya la

- ~10

primera~
Tienen también carácter de instrumento público los testimonios por exhibición,

esto es, aquellos que por no estar el documento oficialmente en poder del Notario, se

le muestra por el solicitante para que se trasvase su contenido en otro contenido,

dando fe de que el nuevo es reproducción del otro (art. 144.4 RN).

En la función notarial, afirma DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON2”, se

distinguen nítidamente dos cometidos concurrentes en la configuración de un

documento como documento público:

1” El Notario como cualificado técnico en Derecho, legalmente

habilitado, para llevar a cabo la redacción de documentos que contengan las

declaraciones de voluntad y los negocios jurídicos realizados por los

particulares. Esa función supone un proceso de calificación, previo a cualquier

otro, de la legalidad y de la licitud de los actos y contratos.

2” La prestación de la fe pública, que es, respecto de los extremos

sobre que recae, un valor probatorio absoluto, que no admite en contrario más

prueba que la de la falsedad. Puede afirmarse en este sentido, parafraseando

el brocardo que define la fuerza de cosa juzgada, aquello sobre lo que la fe

pública recae <pro veritate habetur>.

211> DOMíNGUEZ LUIS, “Registro de la Propiedad , op. cit., II, p. 756.

211 “Fe pública y documento público”, op. cit., pp. 214 y ss.

142
 b.2. Método de enumeración: documento oficial, documento

administrativo y documento auténtico.

En segundo lugar, de acuerdo con el denominado “método de

enumeración” se trata de hacer una enumeración sistemática y no desordenada y de

“arbitrario casuismo” como la del artículo 596 de la L.E.C. Y así, divide los

documentos públicos en legislativos, administrativos y judiciales212.

Sin duda que esta solución puede resultar adecuada para resolver la tradicional

confusión que ha producido la dicotomía entre documentos públicos y documentos

oficiales213, que trasplantada del viejo Código penal francés ha perdurado entre

nosotros, sin alcanzar ni tomar en cuenta, como subraya MATINEZ-PEREDA, los

efectos distorsionantes de este dualismo frente a la común y general clasificación de

212 Dentro del ámbito administrativo, GUASP distingue tres supuestos: que el
Estado (<lato sansu>) documente realidades causadas por él mismo; que documente
realidades causadas por otros sujetos, pero autorizadas o asistidas por él; y en tercer
lugar, que documente realidades causadas por otros sin asistencia estatal, limitándose
al aspecto externo del documento o de la actividad documentada.
213 Para JARAMILLO -en postura ciertamente discutible- parece evidente la
diferenciación entre ambas clases de documentos, si bien resulta difícil buscar qué
documentos, sin ser públicos, llegarán a ostentar el carácter de oficiales. En este
sentido el autor, partiendo de la ausencia en el Código de una definición de estos
últimos, se atreve a ofrecer una diciendo “que serán los autorizados por el Gobierno
o sus agentes o por los funcionarios que estén facultados para expedirlos, y que no
tengan el carácter de públicos”. Lo que no obsta para que reconozca acto seguido que
nos encontramos ante un circulo vicioso, por lo que ha de convenirse que documento
público será finalmente aquél en el que ha intervenido un funcionario público, dejando
los demás con la consideración, a efectos penales, de documentos oficiales”
(JARAMILLO GARCíA, A.: “Novísimo Código penal comentado y cotejado con el
de 1870”, Imp. de la Gaceta Regional, Salamanca, 1929, p. 92).

143
los documentos en las dos categorías de públicos y privados2t4
La doctrina más reciente (PUIG PENA, RODRíGUEZ DEVESA,

CAMARGO, entre otros) es partidaria de una asimilación de los documentos públicos

con los oficiales, los cuales no serían sino una clase de los públicos, es decir, de los

expedidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos (art. 596.3

LEC)215.

214 MARTINEZ-PEREDA RODRíGUEZ, JOSE MANUEL: “Las falsedades en

documentos oficiales”, en “Las falsedades documentales”, op. cit., p. 120. Nos
remitimos a la exposición que hace el autor de la etimología y codificación española
en relación a los documentos oficiales, destacándose en este sentido que fue nuestro
Código penal de 1822 el que tradujo la expresión “documentos administrativos” del
texto galo por “documentos oficiales”, estimando por tales los libros o asientos de
oficina o establecimiento público, títulos, certificados y cartas de pago. Pero no sólo
éstos, sino que el legislador añadió, ante el fracaso de toda casuística, “cualquier otro
documento oficial”. Ello no obstante, se advertía ya la dificultad para obtener un
concepto de documento oficial, habida cuenta que sólo se exponía,
ejemplificativamente, una noción, pero existía una eliminación negativa, no sólo
referida a “escritura pública”, “testimonio , acta judicial”, “partida de casamiento,
muerte, nacimiento o bautismo”, sino también a “acuerdo de la autoridad pública de
la misma clase”, con lo que aumentaba la confusión porque -como apunta el autor-
se excluyen del concepto de documento oficial no sólo tos documentos notariales o
judiciales en sentido amplio, extensibles al Registro Civil, sino también los acuerdos
de autoridad pública civil, eclesiástica o militar (p. 91). Sobre este teína puede verse
el documentado trabajo de ECHANO BASALDUA, JUAN 1.: “Aproximación
histórica al concepto de documento oficial (artículos 302 y 303 del Código penal)”,
Actualidad Penal. Por su parte, JARAMILLO insistía en la dificultad de la distinción
al afirmar que “bien se ve que si éstos son documentos públicos (se refiere a los que
como tales regulan el C.C. y la L.E.C.), lo son oficiales y que por lo tanto, es algo
difícil buscar cuáles, sin ser públicos, llegarán a ostentar el carácter de oficiales, y
aunque el Código no establece claramente la definición podemos entenderla diciendo
que serán los autorizados por el Gobierno o sus agentes o por los funcionarios que
estén facultados para expedirlos, y que no tengan el carácter de públicos”. Para añadir
seguidamente que ya estamos dentro del círculo vicioso” (JARAMILLO GARCíA,
A.: “Novísimo Código penal , op. cit., vol. II, p. 92).

215 Tratándose del aspecto probatorio del documento, sin duda que el documento
público tiene una eficacia probatoria privilegiada. Así, el artículo 1.218 del Código
civil dice que “los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho
que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste”; respecto de los contratantes y sus

144
 En este sentido, la sentencia de 14 de junio de 1951 (Pte. Ruiz Falcó. Ar.

1.733) viene a identificar documento público y documento oficial cuando dice que

aquél lo es a efectos jurídico-penales en la medida en que está comprendido en el art.

596 de la LEC, no estándolo en este sentido “la hoja de papel en que se hizo figurar

una autorización, de un hijo del propietario de la arboleda a favor del denunciado

L. L., para que éste aprovechase los chopos y leñas, que en ella existían por el precio

de doscientas cincuenta pesetas, y cuya autorización aparece reconocida tiempo

después de su fecha, por el propietario de la finca, padre del que la suscribe; ni

tampoco resulta que dicha autorización estuviese expedida por funcionario

público que lo hiciera por razón de su cargo y la imprimiera el carácter de

documento oficial” (CDO. 2’>).

Por ello, la sentencia de 12 de diciembre de 1953 (Pte. García Murga. Ar.

3.007) considera documento oficial a los efectos del art. 303 del C.P. los libros

registro llevados por los vendedores de uva según lo prescrito en la Ley de 26 de

mayo de 1933, una vez que dichos libros se ajustan al modelo oficial y están sellados

por el Servicio Agronómico Provincial o sus Delegaciones.

Postura esta de la que disiente MARTíNEZ-PEREDA porque -dice- “si

partimos que constituyen una clase de los públicos ¿Para qué mencionarlos

causahabientes hacen prueba también “en cuanto a las declaraciones que en ellos
hubieren hecho los primeros”. El valor probatorio que al documento se otorga por el
ordenamiento jurídico es determinante de la norma jurídico-penal de protección. Por
ello, indica BENEYTEZ MERINO que el término “documento público u oficial” sólo
puede considerarse como un elemento normativo del tipo, lo que hace preciso acudir
a las normas sobre la prueba para determinar su concepto. Precisamente, en las
normas sobre la prueba no hay distinción entre documentos públicos y oficiales (“Bien
jurídico protegido...”, op. cit., p. 64).

145
expresamente, además de los públicos, si luego se van a equiparar en todos sus

efectos penales?”2>6. Es por ello que el autor, desde el punto de vista del Derecho
positivo penal, se almea con la posición de JIMENEZ ASENJO cuando afirma que

el concepto de documento oficial constituye un <tertium genus>, si atiende

exclusivamente al Código penal, no sí se refiere al Código civil y a la propia Ley de

Enjuiciamiento Civil2>7.

Incluso, el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de octubre de 1994

(Pte. Ruiz Vadillo. Rec. n” 2.450/93> advierte sobre la dificultad de encontrar una

línea de diferenciación precisa e indubitada entre ambos tipos de documentos,

subrayando por ello las reservas que ofrece en la actualidad el perfil del

denominado tradicionalmente documento oficial.

Ello no obsta para que esta misma jurisprudencia haya intentado acuñar una

noción de lo que ha de entenderse por documento oficial. En este sentido, puede

citarse la sentencia de 30 de septiembre de 1981 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.412),

que afirma “que, a diferencia de los documentos públicos que se definen y enumeran

216 Idem, p. 101.

217 Idem, p. 95. Considera el autor a este respecto un error equiparar los
documentos oficiales a los públicos a través del número 3 del artículo 596 de la Ley
Procesal Civil, pues si partimos de que los primeros constituyen una clase o especie
de los segundos, entiende este autor que no es preciso mencionarlos expresamente,
además de los públicos, si luego se van a equiparar en todos sus efectos penales. Y
explicita, siguiendo a QUINTANO RIPOLLES, que a partir de esta doble noción de
“documento público” y “documento oficial” -de origen parece ser más civil y procesal
que penal- nos encontramos con una tripartición documental penal de publicidad,
privaticidad y cuasipublicidad un tanto caprichosa y ambigua que no parece tener otra
finalidad que la de tratar de paliar los inconvenientes del formalismo riguroso y la
ausencia de móviles y motivos determinantes del acto, pues en tales condiciones la
total equiparación de los documentos al estilo germánico acarreará las más injustas
consecuencias.

146
respectivamente en el art. 1216 del C.C. y en el art. 596 de la L.E.C., no existe, en

la legislación española una definición de lo que debe entenderse por documento

oficial, habiendo llenado el vacio tanto la doctrina científica como la jurisprudencia.

Aquélla conceptúa documentos oficiales, los provenientes de las entidades públicas

en el desempeño de sus funciones o fines, o bien, los expedidos por el Gobierno,

por sus agentes, por los empleados públicos que tienen el poder de hacerlo o por

las oficinas de toda clase que, con arreglo a la institución, los expidan o,

finalmente, los que acreditan una situación jurídica, función o garantía mediante

la intervención de algún organismo público del Estado, Provincia o Municipio o

entidad a los que legalmente estén atribuidas tales funciones” (CDO. 1”).

Esta misma sentencia se refiere a pronunciamientos precedentes sobre esta

misma cuestión; en concreto, cita las sentencias de 16 abril 1890 y 30 marzo 1894

que definían tales documentos como aquellos que, para satisfacer necesidades o

conveniencias del servicio público, se expiden o firman por los funcionarios

públicos en el ejercicio de sus cargos, en las de 13 enero 1944 se reputa esencial a

los efectos debatidos que se trate de un acto de poder estatal y que el documento

tenga una finalidad pública, y en la de 30 noviembre 1954 se estima que es

documento oficiaj el expedido por un funcionario de aigún organismo, entidad o

dependencia integrantes de la organización administrativa del Estado o de

aquellos otros similares o autónomos.

La sentencia de 20 de marzo de 1992 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 2.373) se

refiere a la “necesidad de definir el documento público u oficial”. A este fin señala

que “el concepto lo facilitan los arts. 1216 del Código Civil y 596 de la Ley de

147
Enjuiciamiento Criminal. Realmente son al menos oficiales aquellos que provienen de

las entidades públicas en el desempeño de sus funciones o fines, aunque no todo

funcionario sea apto e idóneo para la perpetración del delito [5. 16-5-1990]”. Para

agregar más adelante que “en el inicio, el documento público u oficial viene de la

Administración Pública, de la entidad pública y oficial, más o menos autónoma”

(FD. 2<’>. Reconoce empero que “difícil es llegar a una exacta definición del

documento aquí alterado, aunque de conformidad con lo expuesto parece

colegirse la naturaleza oficial de las matrices que, como garantía del servicio

prestado, legitiman, con los demás detalles anexos identificativos, una función y

una prestación” (FD. 3§>).

Por su parte, la sentencia de 10 de noviembre de 1993 (Pte. Martín Canivelí.

8.496), que reitera el concepto acuñado por la de 18 de enero de 19W, señala que

“los documentos oficiales no lo son porque se expidan o porque se presenten ante

organismos oficiales. En términos generales se entiende por documentos oficiales

los que provienen de las Administraciones públicas -Estado, Comunidades

Autónomas, Provincias, Municipios- encaminados al cumplimiento y desarrollo

de sus funciones y de los servicios públicos2i$.

218 La sentencia de 5 de octubre de 1957 (Pte. García Gómez. Ar. 2.637) señala
que el Montepío Nacional de la Construcción y Obras Públicas, si bien tiene
determinada autonomía en cuanto a su funcionamiento para la recaudación de cuotas
a sus asociados y concesión de premios, pensiones y auxilios, es un Organismo
paraestatal, dependiente de la Dirección General de Previsión y que está bajo la tutela
del Ministerio de Trabajo, y por tanto hay que considerar oficiales los expedientes
y recibos de cantidades que se extienden por los beneficiarios en el papel
timbrado del mencionado Montepío para percibir las cantidades que les
correspondan por pensiones o por cualquier otro concepto.

148
 Criterio jurisprudencial este del que ya se hacia eco QUINTANO RIPOLLES

cuando se refiere a los documentos oficiales como una categoría conceptual para la

que no existe una definición ni enumeración en el ordenamiento positivo penal ni

civil, y que es precisamente la jurisprudencia la que se encarga de suplir al estimarse

por tales “los que acrediten una situación jurídica, función o garantía mediante la

intervención de algún organismo público del Estado, Provincia, Municipio o entidades

a las que legalmente estén atribuidas tales funciones “219•

Según esto, es fácil advertir que la anterior fórmula jurisprudencial viene a

coincidir con el concepto de documento administrativo, entendiendo por tal, desde

el punto de vista positivo-legal vigente, el documento válidamente emitido por los

órganos de las Administraciones Públicas (art. 46.4 LRJAPyPC). categoría esta última

que integra la Administración General del Estado, las Administraciones de las

Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y las

Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o

dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas (art. 2 LRJAPyPC).

Por todo ello, habría que coincidir con MARTíNEZ-PEREDA cuando estima

este autor que el concepto de documento público en la vigente legalidad penal

española cubre sobradamente la especie “oficial” y que la dualidad reseñada

(documento público-documento oficial> no conduce más que a continuas confusiones,

sin ofrecer beneficio alguno220.

219 “Compendio de Derecho penal”, op. cit., vol. II, p. 112.

220 Y así, la Sección Primera del Capítulo II del Título XV reza “De la
falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos
transmitidos por Servicios de telecomunicación”.

149
 Pese a ello, el Anteproyecto de Código penal de 1994 conserva la distinción

tradicional cuando rotula la Sección Primera del Capítulo II del Titulo XV “De la

falsificación de documentos públicos, oficiales,...” . Incluso, la propia Ley Orgánica

5/1985, de ¡9 de junio, de régimen electoral general, en el artículo 135 dispone que

“a los mismos efectos (alude al Capítulo VIII del Título 1, sobre “Delitos e

infracciones electorales”) tienen la consideración de documentos oficiales, el censo y

sus copias autorizadas, las actas, listas, certificaciones, talones o credenciales de

nombramiento de quienes hayan de intervenir en el proceso electoral y cuantos

emanen de personas a quienes la presente Ley encargue su expedición”. En

correspondencia con lo que acabamos de exponer, sería más preciso hablar en este

caso de documentos públicos administrativos emanados de órganos de la

Administración electoral.

En este punto, habría que referirse por último a la usual equiparación entre

documento público y documento auténtico para resaltar el diferente significado que

tienen ambas expresiones. Así, como acabamos de exponer, la calidad de público del

documento hace referencia al hecho de ser otorgado por un funcionario público en

ejercicio de sus funciones o competencias, mientras que la autenticidad se refiere, en

cambio, al hecho de que su autor verdadero sea el que aparece como tal en el

22

221 Vid. ROMERO SOTO, “La falsedad , op. cit., p. 42. Para JARAMILLO
(“Novísimo Código penal , op. cit., p. 92) “es documento verdadero el legítimo,
el auténtico

150
 b.3. Método de eliminación.

Finalmente, el “método de eliminación” consiste en calificar como

públicos todos aquellos documentos que no son privados, o que gozan de una eficacia

probatoria superior a los meros documentos privados. Método que para GUASP es

muy deficiente porque, en todo caso, si la calificación precisa se predica de los

documentos públicos, dicho método de eliminación serviría para definir los

documentos privados, pero no a la inversa.

En este punto, es interesante hacer referencia a la distinción que hace

MANZINI222 entre “actos formal y sustancialmente públicos” y “actos

formalmente públicos y sustancialmente privados”. Los primeros son aquellos

formados por un funcionario público en ejercicio de sus funciones y cuyo contenido

es, por naturaleza, de Derecho público, o tiene importancia para ese Derecho (v.gr.

actos legislativos, administrativos y judiciales). Los segundos, en cambio, tienen dos

autores: el funcionario que recibe la atestación y el particular que la hace. En este

caso, la presunción de autenticidad y de veracidad sólo alcanza a la parte que tiene

naturaleza documental pública, pero no en cuanto a las declaraciones de los

particulares, que tienen simple valor de documento privado. Pueden ser de dos clases:

los ejecutados por la Administración Pública actuando en el tráfico jurídico como

sujeto privado y los recibidos por los Notarios y otros funcionarios semejantes.

Por su parte, la doctrina penal mayoritariamente comprende dentro del

222 “Trattato di diritto penale italiano”, t. VI, p. 633, citado por ROMERO SOTO,
op. cit., p. 42.

151
concepto de documento público a los documentos a que se refiere la Sección 1a del

Capitulo IV del Título III del Código Penal, esto es, aquellos provenientes de las

sujetos públicos en el desempeño de sus funciones o fines.

C) Criterio jurisprudencial.

Con arreglo al concepto de documento público del artículo 1.216

Código civil citado - el cual hay que relacionar con la enumeración de tales que

establece el articulo 596 de la L.E.C.- destacaremos como criterio básico de distinción

el de que el autor de aquél sea funcionario público y, más precisamente, el

funcionario público actuando como tal, es decir, dentro del marco de sus competencias

y de acuerdo con las normas que rigen su función. En este sentido, el apartado 3” del

citado artículo 596 L.E.C. considera documentos públicos “los documentos públicos

expedidos por los funcionarios públicos que estén autorizados para ello”.

En sede jurisprudencial, de acuerdo con la sentencia de 15 de marzo de 1988

(Pte. Vivas Marzal. Ar. 2.025), “documento público es todo aquel que se subsume

en la definición del artículo 1.216 del Código civil o que se halla comprendido en

la enumeración del artículo 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil” (FD. 1”).

Agregando el articulo 1.217 que “los documentos en que intervenga Notario púbíico

se regirán por la legislación notarial”. A este respecto, la sentencia de 13 de

diciembre de 1963 (Pte. González Díaz. Ar. 4.986> expresa que “la falsificación de

documentos públicos expone necesariamente que la actividad del falsario actúe sobre

152
un documento de esa naturaleza y como en el Código penal no se da un concepto

o definición de tales documentos, habrá que reputar como tales, a efectos de

punición, de acuerdo con el artículo 1.216 del CC, además de los autorizados por

un Notario, todos aquellos que en su otorgamiento, confección o expedición

intervenga un funcionario público por razón de su oficio” (CDO. 4”).

Ahora bien, la jurisprudencia ha tratado de precisar conceptualmente esta

materia, sobre todo en relación a la posibilidad de que puedan actuar en nombre de

la correspondiente entidad pública todos aquellos que, conforme a las normas

administrativas sobre funcionarios ya aludidas, estén en situación de hacerlo

válidamente, con independencia de que, según las mismas normas, ostenten o no la

cualidad de funcionarios públicos y de que concurran o dejen de hacerlo los

presupuestos que establece el articulo 119 del Código penal citado. Veamos.

La antigua sentencia de 27 de mayo de 1882 venia a sentar que la

intervención de una persona -funcionario público- en una relación jurídica al

margen de su esfera competencial, es decir, no ejercitando función pública sino

actuando como mero particular, no desvirtua la índole del negocio realizado y, por

consecuencia, la naturaleza del documento o documentos a que dé lugar este último:

el resultado documentado será de naturaleza estrictamente privada pues no es posible

atribuir a ese documento privado el carácter de público u oficial que no le. corresponde

por su propia cualidad.

Más explícitamente, la sentencia de 2 de noviembre de 1882 establece que

para que el documento oficial pueda ser considerado como tal se requiere que sea

153
autorizado o expedido por autoridades o funcionarios que, con arreglo a las leyes, se

ejecuten en uso de sus atribuciones o cumpliendo con su deber. Sintéticamente, la

hipótesis de autos consistía en que el procesado, rematante de consumos, llevaba un

libro en el que sentaba los derechos que le correspondía percibir a cada uno de los

contribuyentes del pueblo y en el que puso al dorso de la primera hoja una diligencia

que decíase “abría y autorizaba por el Alcalde, Síndico y Secretario, que la firman”,

sellándose todas las hojas con el de la Alcaldía. La solución dada por el Tribunal

Supremo es que todo esto que se hizo cuando el libro en cuestión estaba en blanco

no le otorga el carácter de documento público u oficial ni, por ende, “da valor

oficial a lo que posteriormente se ha escrito en él (libro) por particulares que eran

árbitros de poner o quitar lo que a sus derechos o intereses creyeran más

conveniente” (CDO. 2<’).

De interés es la sentencia de ¡ de Julio de 1884, que tras referirse a que

“conforme a lo dispuesto en el núm. 4 del art. 314 en relación con el 315, ambos del

C.P., cometen falsedades los particulares que faltaren a la verdad en la narración de

los hechos consignados en documento público, oficial o mercantil”, considera “que

si bien los expedientes de apremio instruidos por los comisionados para el cobro

de las contribuciones son de carácter oficial, las diligencias terminan una vez

realizado el pago a ia Hacienda y no pueden estimarse como propios de las mismas,

ni con el carácter de practicadas oficialmente ni en documento mercantil ni

público cualquiera otras posteriores extrañas a Ja realización de Ja deuda, que se

verifiquen por conveniencia particular y mutuo acuerdo de los interesados, los

cuales no tienen más significación ni trascendencia que la de manifestaciones privadas

154
hechas por escrito y ante testigos”.

Por eso la sentencia de 4 de abril de 1887 declara que el documento oficial

adquiere su valor jurídico por la interposición del ministerio que realiza el funcionario

público, y en este sentido “son documentos oficiales los expedientes que los

funcionarios públicos promueven o dirigen por razón de las funciones que les

corresponden, aun cuando no tenga otro fin su intervención que el de prestar su

autoridad a actos privados” (CDO. 1”).

Por su parte, la sentencia de 19 de octubre de 1962 (Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla.

Ar. 3.950) corrobora la idea anteriormente apuntada en el sentido de que no todo

funcionario público es apto o idóneo para cometer una falsedad en documento oficial,

sino que es necesario que intervenga en condición de tal, es decir, “para considerar

el documento público u oficial a efectos penales, no basta con la intervención de un

funcionario público, es preciso que el mismo por sí provoque una resolución o

acuerdo por el carácter de autenticidad que al mismo se conceda por la simple

firma del funcionario que lo autorice”. Por ello, se añade, “no puede estimarse

como tal un contrato privado de compraventa y depósito aunque uno de los

contratantes sea el Estado” (CDO. 2”).

De acuerdo pues con esta jurisprudencia, la determinación de la naturaleza

oficial del documento no es tanto una cuestión de mera calificación como tal cuanto

de que el documento sea producto de la intervención inmediata de un funcionario en

el ejercicio de sus funciones y directamente relacionado con éstas.

Así lo indicaba ya la sentencia de 26 de junio de 1930 (Ar. 345) al negar el

155
carácter de documento oficial, a efectos penales, a la matriz de ingresos y al libro

oficial de llegada de mercancías a la estación férrea en el que se raspó y enmendó un

asiento porque “en la sentencia recurrida no se le señalaba expresamente los elementos

imprescindibles para adquirir tal condición, no bastando el calificativo de oficial que

al mismo se aplica, pues siendo referente a la llegada de las mercancías a la estación

de Pola de Siero, no puede tener el alcance necesario a los efectos jurídicos antes

mencionados, limitándose ellos -dentro de los términos poco expresivos del segundo

Resultando probado de dicha sentencia- a la apreciación de que el mencionado libro

es sólo de comprobación ferroviaria que interesa a la Compañía y del que se tomaban

datos y antecedentes para la más perfecta normalización de la contabilidad municipal”

(CDO. 5”).

En cambio, sí reviste todas las condiciones de documento oficial el carnet o

permiso de circulación, pues como afirma la sentencia de 12 de marzo de 1975 (Pte.

Hijas Palacios. Ar. 1.139) éste es “un documento oficial en cuanto que está

expedido por organismo público, la Jefatura de Tráfico, dentro de las funciones

de su competencia, y es el titulo que declara la aptitud para conducir vehículos, tras

de las oportunas pruebas de suficiencia y con trascendencia jurídica en cuanto que

legitima para su conducción”223.

~ La sentencia de 30 de junio de 1961 (Pte. González Díaz. Ar. 2.703) niega

que pueda constituir un delito de falsedad la conducta por la que se procede al limado
del número del motor de un vehículo cambiándolo por otro, haciéndole lo propio con
el número de matrícula y numeración de motor, hechos estos que pudieran implicar
infracciones de otra índole pero nunca encuadrarse dentro de las falsedades que
castiga el artículo 303 del CP; lo que en cambio si sucedería si lo que se hubiera
alterado hubiera sido el permiso de circulación de la motocicleta en cuestión. En el
mismo sentido, la sentencia de 19 de octubre de 1963 (Pte. Quintano Ripollés. Ar.
4.135), citada, sobre alteraciones en un vehículo pero “sin afectar para nada a los

156
 La sentencia de 7 de Julio de 1930 (Ar. 368) se remite a los ya aludidos

artículos 1.216 del Código civil y 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para definir

a los documentos que revisten el carácter de público, oficial o, incluso, mercantil a

efectos penales. En concreto, el considerando segundo de esta resolución dice

textualmente: “Que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, el carácter de

público, oficial o mercantil de un documento a los efectos de falsedades en ellos

cometidos, no se puede asignar más que en aquellos casos en que, de modo claro

y evidente merezca tal calificación, dadas las graves responsabilidades penales

impuestas a los que cometieron tal delito en los mismos, sin que pueda señalarse,

por lo tanto, con tal denominación a ningún documento distinto de aquellos a quienes

taxativamente les corresponda con arreglo a lo preceptuado en los artículos 1.216 del

Código civil y 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”~-”.

En el mismo sentido se expresa la sentencia de 18 de octubre de 1971 (Pte.

Sáez Jiménez. Ar. 3.869), referente a un documento que se afirma falsificado cuando

en realidad “se trata de un mero impreso (permiso temporal de circulación de la

Jefatura Provincial de Tráfico) no debidamente rellenado, con claros esenciales, del

que nada garantiza que fuera expedido por un funcionario público por razón de su

documentos, intactos en su aspecto material y también ideológico” (CDO. 2”). En

cambio, la sentencia de 10 de febrero de 1989 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar. 1.538>,
respecto a los permisos de conducir reitera la doctrina jurisprudencial que los ha
incluido entre los documentos oficiales (sentencias de 14 de junio y 7 de noviembre
de 1987).
224 Y añade el considerando segundo: “Que ni el libro recetario de que se trata,
ni las hojas de él donde se realizaron las manipulaciones llevadas a cabo por el
procesado, se encuentran comprendidos entre los documentos que enumeran los
artículos antes citados, teniendo un carácter meramente particular o privado a todos
los efectos jurídicos dimanantes de los mismos”.

157
cargo, pues carece de firma y del sello autentificador”, por lo que, concluye el

Tribunal, en e) presente caso no se da e) presupuesto delictivo de la falsificación de

un documento oficial, pues para que el documento pueda ser reputado

verdaderamente como oficial es necesario que reúna los requisitos del articulo

1.216 del Código civil225.

Y ya más recientemente, la sentencia de 20 de marzo de 1992 (Pte. de Vega

Ruiz. Ar. 2.373) -teniendo en cuenta los avances de las modernas tecnologías en la

creación de soportes capaces de incorporar contenidos intelectivos o de conocimiento

concretos, como adelantábamos anteriormente- se refiere a la “interpretación

extensiva” que en la actualidad experimenta el concepto de documento público u

oficial ex artículos 1,216 del Código civil y 596 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

pues -se dice- “su determinación no puede dejarse, reservarse o ceñirse

exclusivamente a papeles o impresos receptores por escrito de una declaración,

manifestación o contenido concreto. Hay nuevas técnicas que han multiplicado las

ofertas, las necesidades, las peticiones. Por eso nuevos son también los soportes

capaces de acoger y perpetuar un pensamiento, una declaración de voluntad, una

certificación, uit acreditamiento, una titulación, un derecho, una obligación”

(CDO. 2”).

Por su parte, la sentencia de 15 de marzo de 1988 <Pte. Vivas Marzal. Ar.

2.025) intenta precisar las diferencias entre el documento público y el oficial,

entendiendo por el primero “todo aquel que se subsume en la definición del art.

225 La cita que en la misma se hace al artículo 1.261 del mismo cuerpo legal no
deja de constituir un error tipográfico.

158
1.216 dei CC o que se halla comprendido en la enumeración del art. 596 de la

LEC”, en tanto que por oficial “hay que entender todos aquellos (documentos) que

se utilizan o expiden en las oficinas públicas para facilitar el funcionamiento de

las mismas y de los servicios públicos”.

Los anteriores razonamientos permiten ya la exclusión del grupo de los

documentos calificados como oficiales aquellos que figuran, simplemente, en un efecto

timbrado si no reúnen las características de haber sido expedidos por funcionarios u

organismos públicos y para desarrollo o cumplimiento de servicios o fines de carácter

igualmente público o de interés general. En tales casos dichos documentos sólo

merecerán el calificativo de privados.

Así se expresaba la sentencia de 25 de junio de 1953 (Pte. García Murga. Ar.

1.542) al afirmar que “como documentos oficiales no han de estimarse más que

aquellos autorizados o expedidos por autoridades o funcionarios públicos, por lo

que el simple membrete y sello del Colegio de Médicos que llevaban impreso las

recetas de que se trata, y que estaban suscritas por diversos facultativos, no

pueden ser bastante para que se les reconozca tal carácter ni ninguno otro más

que el que verdaderamente tienen de simples documentos privados” (CDO.

10)226

226 Los hechos declarados probados en este caso son, sucintamente, los siguientes:
el procesado G.R. al ser detenido llevaba en su poder 11 recetas para el despacho de
penicilina que tienen membrete y sello impreso del Colegio Oficial de Médicos, y
están autorizadas con la firma de diversos facultativos, las que le había entregado al
procesado un dependiente de farmacia para que con ellas adquiriese dicho antibiótico
que precisaba para un hermano suyo, para cuya finalidad hizo el procesado de su puño
y letra en las mismas recetas, con las que ya había sido expedido el mismo producto
en dicho establecimiento, diversas modificaciones, como fueron enmendar el mes en
una de ellas, cambiar la fecha en otras siete y enmendar la cantidad de antibiótico en

159
 En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de 11 de enero de 1954 (Pte.

García Murga. Ar. 10)227. Los hechos declarados probados en el presente caso eran,

sucintamente, los siguientes: En fecha 31 dejulio de 1945 don D. del C., propietario

de un inmueble, formuló un documento de carácter privado por el que se comprometía

a hacer un contrato de los diversos locales del mismo a favor del procesado E. F. A.

en la misma forma y condiciones que lo tenían anteriormente hecho respecto de D.

C. 5. y de D~ R. G, los cuales renunciaban a sus derechos en favor de E. F. A.,

estipulándose la vigencia del compromiso desde 1” de agosto de 1945, cuando el

impreso en el que se redactó el negocio jurídico salió de la Expendeduría de

Tabacalera S.A. en 16 de julio de 1946, obrando los contratantes de acuerdo con

poner fecha atrasada para eludir responsabilidades que pudieran afectarías por las

disposiciones a la sazón vigentes sobre arrendamientos urbanos.

Al respecto, el Tribunal Supremo declaraba en el considerando tercero de la

sentencia que “el delito de falsedad en documento oficial que se aprecia en el fallo de

instancia, lo deriva éste del extremo de los hechos probados en que se sienta que el

procesado y otra persona ya fallecida convinieron el alquiler de una parte del solar de

que se trata suscribiendo al efecto contrato de inquilinato número 0019527, en el que

estamparon la fecha de 1” de diciembre de 1945, con notoria falsedad, toda vez que

las demás.
227La sentencia de 25 de abril de 1994 mantiene este mismo criterio cuando
entiende por documento oficial “el proveniente de entidades públicas en el desempeño
de sus funciones o fines o de los servicios públicos (sentencias de 20 de marzo de
1992 y 10 de noviembre de 1993) y que tenga ya tal naturaleza de oficial cuando
sobre él se realice la maniobra mendaz que convierte su contenido en inveraz
(sentencia de 9 de octubre de 1992)”.

160
el impreso salió de la administración de Tabacalera, S.A. para su venta por la

Expendeduría número 73 de Madrid en 16 de julio de 1945. Más es lo exacto que

tal contrato de inquilinato no puede merecer la consideración de “documento

oficial” que se le concedió por la mera circunstancia de que figurase extendido en

un efecto timbrado, sino que a tal conceptuación no alcanza más que aquellos que

fuesen expedidos por funcionarios y organismos públicos para el desarrollo o

cumplimiento de los servicios o fines de carácter igualmente público o de interés

general; y también aquellos otros que siendo en su inicio o confección de

naturaleza privada fueron presentados en alguna dependencia pública o

registrados en sus libros y que por tales acaecimientos tomaron estado oficial bien

por acreditar alguna situación jurídica amparada por el Poder Público, bien por

originar relaciones de igual naturaleza oficial entre el particular y el organismo

a que el documento se dirige, o ya por surtir cualesquiera efectos ante la

Administración del Estado; ninguna de cuyas condiciones se dan en el contrato de

inquilinato de que se trata, el que, en consecuencia, ha de reputarse como un simple

documento privado 228

Abunda en estos razonamientos la sentencia de 15 de mayo de 1984 (Pte.

Huerta y Alvarez de Lara. Ar. 2.612) en relación, en este caso, a la formación de un

contrato de arrendamiento en el que intervinieron los procesados, donde no cabe

hablar de la existencia de un documento oficial pues en ningún momento se dice

que en la formación del mismo “interviniera funcionario público alguno; tan sólo

228 La sentencia se refiere pues a los documentos oficiales considerados como tales
no sólo por razón de su origen, sino también de su destino, aspecto este al que nos
referiremos más adelante.

161
se dice que fueron padre e hijo, lo que implica que lo realmente falsificado fue

un documento privado, aun en el supuesto de que éste fuese extendido en impreso

timbrado de los expedidos por el Estado para esos fines”, pues de acuerdo con la

doctrina de la Sala229 a dichos documentos “no puede concedérseles más alcance y

eficacia que la de documentos privados”, para cuya punibilidad habrá de estarse a lo

dispuesto en el artículo 306 del Código penal.

Finalmente, es interesante la sentencia de 13 de junio de 1977 (Pte. Vivas

Marzal. Ar. 2.742) que al mantener una interpretación restrictiva del concepto de

documento público niega este carácter a todos aquellos expedidos por los

eclesiásticos, precisamente por la no consideración de funcionarios públicos éstos.

Concretamente, se dice en el Considerando segundo de esta sentencia que

“dada la gravedad del delito de falsedad cometido en documento público, no es

posible extender el concepto de éste a casos no includios taxativamente en las Leyes,

pues la interpretación extensiva y la aplicación analógica de preceptos, en contra del

reo, se hallan proscritas y repudiadas en el Derecho penal, siendo, por lo demás,

imposible y desacertado, pese a la actual confesionalidad del Estado español, atribuir

a los eclesiásticos el carácter de funcionarios públicos fuera de aquellos casos en los

que la Ley, de modo expreso y categórico, y en determinados y especiales casos, les

atribuya dicha condición. De lo que se infiere que si, con carácter general, la Ley de

10 de junio de 1957, en su artículo 2, dispone que el Registro Civil constituye la

prueba de los actos inscritos, sólo los documentos de origen y fehaciencia

229 Se citan al efecto las sentencias de 11 de enero de 1954 y 23 de octubre de

1963.

162
eclesiástica que hayan de obrar en el campo del estado civil de las personas

podrán reputarse documentos públicos, sin que sea posible asignar y atribuir tal

rango al denominado “Libro de Familia Católica”, editado por la Comisión

Episcopal Española, en el que se hace constar la unión matrimonial y cuantos datos

religiosos afecten a los esposos y a su futura prole, toda vez que dicho Libro,

respondiendo a una iniciativa interna de la Iglesia Católica, carece de toda posible

repercusión en el estado civil o en el orden extraeclesial”.

Y por lo que se refiere al concepto de documento auténtico, la doctrina

jurisprudencial se recoge en la sentencia de 10 de marzo de 1971 (Pte. Escudero del

Corral. Ar. 881) declara que “para que goce de la calificación de auténtico un

documento, a efectos de la casación, ha de proceder indispensablemente, de

funcionario o persona, que se encuentre legitimado para dar fe de sus actos,

guardando las necesarias formalidades extrínsecas exigidas para su manifestación

ostensible, y además, por su contenido mismo, ha de poner de relieve

intrínsecamente, una verdad plena, innegable e incontrovertible, por hacer

perenne un acaecimiento hacia la posteridad, con acomodación absoluta entre su

propia literalidad y lo sucedido en la vida real, debido a una declaración de

certeza, y no a una mera declaración de voluntad, que se recoge en prueba

preconstituida pública o privada” <CDO. 2”).

Ya anteriormente la sentencia de 21 diciembre de 1960 (Pte. López Ortiz.

Ar. 4.139) se había referido a este mismo tema al declarar que “si bien los

testimonios en que se reflejan son documentos públicos judiciales, no gozan de la

163
condición de auténticos a fines de casación por cuanto no se los aporta a este

recurso sino con el intento de dar un valor concluyente a meras alegaciones de la

perjudicada o de los procesados, o de sus respectivas representaciones en juicio y

sabido es que en vía penal las pruebas de testimonio, a lo que se reducen por

asimilación de homogeneidad procesal esas manifestaciones carecen de la valoración

de documento auténtico, pasando meramente a significar un elemento más de la

prueba no privilegiada y estimable en conjunto” (CDO. 1”). Ahora bien, “por

contraste gozan de la condición de auténticos, por fondo y forma, suficientes a

los fines de casación, la escritura pública de protocolización del cuaderno

particional de los folios sumariales 40 y siguientes, las pólizas de operaciones de

Bolsa de los folios 242, 244 y 246 y la diligencia judicial del folio 229” (CDO. 3”).

Por su parte, la sentencia de 27 de octubre de 1965 (Pte. García Obeso. Ar.

4.781) señala “que el documento que invoca la parte recurrente para probar que se

alteró la fecha verdadera en el “vendí” de acciones, póliza complementaria

correspondiente y garantía prendaria del precio no es auténtico a efectos de casación,

pues lo único que podría dotarle de autenticidad es su carácter inequívoco de

certificación y su autorización por la persona facultada para expediría, y ninguno

de estos dos requisitos concurren, el primero por tratarse de un simple oficio de la

Compañía Arrendataria de Tabacos y Timbre en el que se afirma la fecha en que salió

de ella el papel timbrado en que se extendió el “vendí”, fecha posterior a la que en

éste consta, y no de una certificación, y el segundo porque la firma de tal oficio es

ilegible y no identifica por tanto la persona que lo autoriza” (CDO. 1”).

La sentencia de 18 de octubre de 1975 (Pte. Escudero del Corral. Ar. 3.644)

164
se expresa en parecidos términos, sistematizando la anterior doctrina al señalar “que

el documento auténtico para la casación penal, ha de poseer, extrínsecamente, las

formalidades y atributos oficiales, procediendo de personas legitimadas para dar

fe de sus actos, e intrínsecamente, acreditar como cierto y positivo un hecho, con

plena eficacia probatoria, de manera indiscutible, absoluta, total, palmaria o

patentemente, sin posibilidad de duda alguna” (CDO. 2”).

D) Requisitos esenciales.

d. 1. Expedición por funcionario público.

Indicábamos anteriormente que, de acuerdo con el artículo 1.276 del

C.C., el documento público es aquel autorizado por funcionario público competente

y, más precisamente, se entiende por documento administrativo, especie de documento

público, el válidamente emitido por los órganos de las Administraciones Públicas. A

este respecto, hay que reseñar con PAREJO ALFONSO23” que en el ámbito del
tráfico jurídico común y, por tanto, de las actividades privadas prima la libertad de

configuración de las relaciones jurídicas como expresión de la autonomía de la

voluntad en el marco de lo licito. Buen ejemplo de ello, en relación con los actos

contractuales, es el artículo 1.278 en relación con el artículo 1.261, ambos del Código

civil. En estos casos, la forma opera en el plano de la eficacia, ya por exigencia de

230 “Fe pública y Administración Pública”, op. cit., pp.. 170 y ss.

165
la norma positiva -por la relevancia que la misma otorga al negocio-, ya por

apreciación de los propios sujetos -relevancia voluntariamente concedida por éstos en

aras a la seguridad-. En cambio, en el ámbito del Derecho público, y más

concretamente administrativo -precisa este mismo autor-, la capacidad de la

Administración, en su condición de persona meramente instrumental (art. 103.1 CE),

es específica y limitada, constituida por la suma de las potestades-competencias que

el ordenamiento le tenga atribuidas en cada momento: aquí la base no la constituye

la autonomía del sujeto. Por otra parte, teniendo en cuenta que el núcleo esencial de

la actividad administrativa está constituido por aquélla directamente dirigida a producir

efectos con relevancia jurídica, actividad administrativa formalizada que en último

término no es sino contenido del ejercicio de un poder público (potestad-competencia),

ajustado por entero al principio de legalidad, el cual incluye la observancia de la

forma y, con ella, de las solemnidades o formalidades conectadas a la fe pública, que

a su vez -como ya sabemos- forma parte de la propia actividad administrativa y sirve

a la exigencia de seguridad.

Concretamente, y por lo que a la actividad unilateral de la Administración se

refiere, esto es, los actos administrativos en general, los artículos 53 (producción y

contenido) y 55 (forma), en relación con el articulo 46.4, todos ellos de la

LRJAPyPC, señalan que todos los documentos válidamente emitidos por los órganos

de las Administraciones Públicas tienen la consideración de documentos públicos. Por

lo que se refiere a los registros administrativos -generales o no- regulados en el

articulo 38 de la misma Ley, también cabe formular idéntica afirmación habida cuenta

que dichos registros configuran, en último término, un documento, por más que

166
formalizado en soporte informático. Finalmente, la actividad administrativa

certificante, regulada en los artículos 37.8 y 46.1 de la Ley, determinan claramente

su producción de documentos públicos, a saber: las copias auténticas o transcripciones

fieles de los documentos públicos o privados que obren en los archivos

administrativos.

d.2. Concepto de funcionario público a efectos penales.

La importancia práctica del tema ha sido puesto de manifiesto por

COBO DEL ROSAL231 en la medida en que la afirmación o negación de la cualidad

de funcionario público puede suponer una calificación jurídica, un tratamiento jurídico

diferente. E! párrafo 3” del artículo 119 del C.P.232 dispone que se considerará

funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección, o

por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones

públicas”. El análisis de este precepto lleva al autor a las siguientes conclusiones, por

lo que aquí interesa:

ía El Código penal ha adoptado en el párrafo 3” del articulo 119 una

noción sumamente amplia de funcionario público que es susceptible de dar cabida a

231COBO DEL ROSAL, MANUEL: “Examen crítico del párrafo 3” del artículo
119 del Código penal español (Sobre el concepto de =funcionario público> a efectos
penales”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo XLIV, 1962, Pp. 213
y ss.
Sobre los antecedentes inmediatos del precepto en los Códigos penales de 1822,
232

1848, 1870, 1928 y 1932, vid. COBO DEL ROSAL, Idem, Pp. 218-223.

167
cualquier concepto de funcionario en la medida en que se participa en la ejecución de

la función pública. La participación en ésta es la nota esencial del concepto legal-

penal, la cual tiene un alcance más extenso que la administrativa233. En este sentido,
el autor aboga por la necesidad de entender de una manera restrictiva el funcionario

público a efectos penales234. Se insiste, la participación de la función pública es la

233 Apunta GUAITA, AURELIO (Voz “Funcionario público”, NEJ Seix,

Barcelona, 1985, t. X, pp. 496 y ss.) que el concepto de funcionario público es,
posiblemente, uno de los más dicutidos de cuantos maneja la doctrina jurídico-
administrativa. Al respecto, observa el autor que nuestra legislación no tiene un
concepto de funcionario, pero nos suministra varias definiciones. La más difundida
ha sido precisamente la contenida en el art. 119.3 del C.P. Muy parecida a ésta es la
definición del art. 77 de la Ley electoral de 8 de agosto de 1907, según la cual “para
los efectos de esta Ley, se reputarán funcionarios públicos los de nombramiento del
gobierno y los que, por razón de su cargo, desempeñen alguna función relacionada
con las elecciones, así como los presidentes y vocales de las juntas del censo electoral
y los presidentes, adjuntos e interventores de las mesas electorales”. Se trata en
realidad también esta de una definición penal, como advierte GUAITA, pues el citado
art. 77 figura incluido en el titulo VIII de la Ley, bajo la rúbrica “De la sanción
penal”. Por su parte, la vigente Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen
electoral general, dispone en el art. 135 que “a los efectos de este Capítulo (VIII, del
título 1, bajo la rúbrica “Delitos e infracciones electorales”) son funcionarios públicos
los que tengan esta consideración según el Código penal, quienes desempeñen alguna
función pública relacionada con las elecciones y, en particular los Presidentes y
Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las
Mesas Electorales y los correspondientes suplentes”.
La Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Texto Articulado aprobado por
Decreto 315/1964, de 7 de febrero) ofrece una definición más concreta y característica
de funcionario público desde la perspectiva administrativista señalando que “los
funcionarios de la Administración Pública son las personas incorporadas a la misma
por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho
Administrativo”, ofreciendo el artículo 4 una definición aún más precisa de
funcionario al referirse al “funcionario de carrera”. La regulación reciente de la
función pública utiliza la expresión más amplia de “personal al servicio de las
Administraciones Públicas” (art. 1 Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la
reforma de la Función Pública; art. 89 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de
las bases del régimen local), en el que se incluye el personal funcionario, el personal
laboral y el personal eventual o de confianza.
234 Refiere GUAITA (“Funcionario público”, op. cit., p. 500) cómo la
jurisprudencia maneja generalmente un concepto estricto de funcionario público

168
esencia de la definición, puesto que en la medida en que se participa de su ejecución

se es funcionario a efectos penales. Lo cual no evidencia sino la distinta cualidad de

funcionario público a efectos penales respecto a su regulación administrativa. Al

legislador penal no le interesan tanto los delitos que cometen los funcionarios públicos

en el sentido que fuere, como aquellos que se realizan con ocasión del ejercicio de la

función pública: de aquí la nota de especialidad y por lo que se considera que deben

ser objeto de distinto tratamiento. Y de aquí también que partiendo de ese concepto

penal genérico de funcionario público, éste se ha de proyectar sobre todos los

supuestos concretos que pueden presentarse y, a su vez, extraerse de ellos por cuanto

sólo si se ejercita la función pública, cuando se participa de su ejercicio, se es

funcionario público a efectos penales.

Por otra parte, ha de evitarse el uso indistinto de “participación del ejercicio

de la función pública” y “ejercicio del cargo”. Participar en la primera no implica

ejercer el cargo, esto es, se puede participar en la función pública sin ejercer y sin

tener cargo.

(caracterizado por las notas de nombramiento legal, carácter permanente y sueldo con
cargo a los presupuestos públicos), si bien a veces maneja un concepto amplio que,
incluso en ocasiones, deriva en desorbitado. Así, la jurisprudencia criminal ha
declarado que son funcionarios públicos: el obispo (s. 19 mayo 1890); el rector del
seminario (s. 9 marzo 1908); el jefe interino de almacenes del Servicio Nacional del
Trigo (s. 28 enero 1955); el agente ejecutivo de contribuciones (s. 18 diciembre de
1953); el depositario del Ayuntamiento, aunque no pertenezca al Cuerpo de
depositarios (s. 24 noviembre 1954); empleados de la Comisaría General de
Abastecimientos y Transportes, aunque sean temporeros (Ss. 8 febrero 1949 y 23
septiembre 1955); el guarda particular jurado es un agente de la autoridad (s. 26
octubre 1952). En cambio, la misma jurisprudencia ha negado el carácter de
funcionario al personal de RENFE (s. 22 mayo 1946); al encargado por un jefe de
sección de abastecimientos de colaborar en la confección de cartillas, tarjetas, etc.
porque le faltaba el nombramiento de la autoridad competente (s. 28junio 1942).

169
 2a Cabría tender a la confección de una figura unitaria que superase la

distinción entre “autoridad” y “funcionario público”. Indican los párrafos 1” y 2” del

artículo 119 del C.P. que “a los efectos penales, se reputará autoridad al que por sí

solo o como individuo de alguna Corporación o Tribunal tuviere mando o ejerciere

jurisdicción propia. Se reputarán también autoridades los funcionarios del Ministerio

Fiscal”. A este respecto, observa COBO DEL ROSAL que difícilmente pueden

encontrarse notas diferenciadoras que separen tajantemente un concepto del otro; antes

por el contrario, la coincidencia entre ellos es frecuente y va implícita. En esta

perspectiva, “autoridad” es funcionario público desde el momento que participa en el

ejercicio de la función pública. La ambigúedad del concepto de “autoridad” se explica

-añade el autor- en atención a que el legislador haya querido en este caso resaltar una

de las características dentro del concepto más genérico de funcionario público a

efectos penales. Esto es, existe entre ambos un núcleo común desde el momento en

que también la “autoridad” participa del ejercicio de funciones públicas, de la

contribución a conseguir los fines del Estado.

Por lo demás, dentro del concepto general de funcionario público cabe

comprender:

1” Los especificados en el articulo 119, párrafo 2” del Código penal.

2” Los titulares de algunas profesiones, como los médicos, cuando expiden

certificaciones de defunción para que surtan efectos en el Registro Civil (STS

de 14 de octubre de 1947).

3” Los ministros eclesiásticos respecto a actos o documentos que puedan

170
 producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil235.
Coincidiendo sustancialmente con las precedentes conclusiones, en cualquier

caso no hay que olvidar que la complejidad actual de la organización administrativa,

en la que cobra particular importancia el fenómeno de la constitución de novedosas

entidades integradas en el concepto de la denominada “Administración independiente”,

hace necesario que en orden a la determinación de cuales sean las personas físicas que

actuando en el marco organizativo y funcional de esas entidades públicas pueden

235 El artículo 302 <in fine> del Código penal considera a algunos documentos
eclesiásticos, que no enumera, documentos públicos. A este respecto, CORDOBA
ROBA (“Comentarios... op. cit., III, p. 810) considera que por “orden civil” ha de
“,

entenderse el integrado por normas de derecho civil. El “estado de las personas

constituirá, entonces, un sector específico de dicho orden. Y añade este mismo autor
que el ámbito de los ministros eclesiásticos a que alude el último párrafo del art. 302
debe entenderse circunscrito a aquellos para los que el ordenamiento jurídico positivo
reconoce una función (v.gr. de redacción o custodia) en relación a documentos
idóneos para producir efectos en el estado de las personas o en el orden civil (v.gr.
los artículos 75 y siguientes del C.C.). Por su parte, ORTS BERENGUER (“Derecho
penal op. cit., p. 240) hace hincapié en el aspecto punitivo para señalar que la
,

equiparación penológica que establece el artículo 302 entre funcionario público y

ministro eclesiástico “ha de sentarse en una igualación de su antecedente; esto es, en
la necesidad de que en el ministro eclesiástico y en su conducta concurran idénticos
requisitos a los recabados para los funcionarios públicos”. Se muestra critico con esta
figura QUERALT JIMENEZ, quien señala que “hoy, tras la separación Iglesia-
Estado, no se ve qué documento eclesiástico, en puridad, puede tener las finalidades
a las que se refiere el tipo. Ni el bautizo -que acreditaría el nacimiento-, ni el
matrimonio -que es civil, pero en forma canónica y que ha de ser ponderado por el
Juez encargado del Registro Civil para su inscripción- parece tener hoy tal relevancia,
por lo que seguramente estamos ante una norma que ha quedado sin contenido”
(“Derecho penal. Parte especial”, op. cit., p. 368). y en la misma línea se inscribe
BENEYTEZ MERINO afirma que “la referencia al ministro eclesiástico que realiza
el tipo, equiparándolo al funcionario público respecto a actos y documentos que
puedan producir efectos en el estado civil de las personas o en el orden civil, tiene
fundamentalmente una significación histórica. Es sabido -añade- que la Iglesia
precedió al Estado en la consignación en un Registro de actos con relevancia en el
estado civil de las personas, como consecuencia de sus intereses pastorales”. Para
concluir aseverando que “en los casos en que todavía la certificación de un ministro
eclesiástico tenga valor de prueba, resulta aplicable la disposición pena]” (“Bien
jurídico protegido ,op. cit., p. 63).

171
generar documentación oficial no puede derivarse exclusivamente de lo dispuesto en

el artículo 119 del Código Penal, sino que habrá que tener también en cuenta a estos

efectos la normativa jurídico-administrativa propia y común de esos específicos sujetos

que se agrupan bajo la denominación de “Administraciones Públicas” y en las que se

incorporan por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el

Derecho Administrativo las personas que adquieren así la condición de funcionarios

públicos236.
La postura jurisprudencial sobre esta materia se recoge en la sentencia de 5

de febrero de 1991 (Pte. Soto Nieto. Ar. 758) declara que: “conforme al art” 119 del

C.P. se considera como funcionario público todo el que por disposición de la ley o

por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio

de funciones públicas. La condición de funcionario se concede en base a la

concurrencia de un doble elemento, el subjetivo o personal, derivado de la

designación o nombramiento por alguno de los modos o cauces enumerados, y el

objetivo o de actividad, constituido por su participación en el ejercicio de

funciones públicas, intervención efectiva en las mismas, finalidad de los servicios

prestados, con traducción en un interés general o público y no meramente de

índole privada, proyección hacia el bien común; por medio del funcionario adquiere

realidad la prestación de servicios directos a cargo del órgano estatal, provincial,

oficial o corporativo de cualquier clase si tiene condición pública. Acogiéndose por

igual a los funcionarios en propiedad o interinos y a los paraestatales o de

236CORDOBA RODA cita en este sentido la Ley de Funcionarios Civiles del

Estado, Texto Articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, artículos
3 y ss. (“Comentarios al Código Penal...”, p. 790).

172
organismos autónomos, ya desempeñe su función de modo permanente o

temporal, dado que el párrafo tercero del art0 119 no distingue y su

conceptuación lo es “a efectos penales”, con un criterio de mayor amplitud que

el estrictamente administrativo -Cfr. sentencias de 11 de febrero y 27 de septiembre

de 1974, 9 de diciembre de 1975, 9 de febrero de 1976, 6 de marzo de 1981 y 27 de

marzo de 1982- (FD. 3”).

Más reciente, la sentencia de 25 de enero de 1994 (Pte. García Ancos. Ar.

107)) expresa este mismo concepto amplio de funcionario público a efectos penales

cuando declara que “el art” 119 del Código, que es el verdaderamente aplicable para

determinar la cualidad de funcionario a estos efectos penales, nos dice, entre otras

cosas, que se habrán de entender por tales “todo el que por elección o nombramiento

de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas. Sea cual fuese

el método interpretativo que se utilice en clarificación de ese precepto, no cabe duda

de que la ahora recurrente fue nombrada por la autoridad adecuada para el ejercicio

de una función pública que, además, de hecho y de manera directa estaba ejerciendo

en las fechas en que se cometieron las acciones enjuiciadas. Para entender lo contrario

no cabe alegar, ni la eventualidad del puesto de trabajo, ni tampoco la naturaleza

del contrato a través del que se la nombró para ejercer esa función pública, pues

lo esencial en esta idea de funcionario es el nombramiento por quien tiene

competencia para ello, y el ejercicio directo de la función pública, siendo

indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la temporalidad del cargo y la

vía o vehículo empleado para el nombramiento, siempre que éste sea legal con

arreglo a la normativa vigente (Ley de la Función Pública). Es más, en estos

173
supuestos, el abuso de confianza que constituye una de las bases esenciales de este

delito de malversación, podríamos entenderles incluso más grave en aquellos

supuestos, como el presente, en que el nombramiento se efectúa a través de una

designación basada, no ya en un examen teórico o práctico, sino en los méritos y

confianza que la persona designada merece respecto a la autoridad que contrató e hizo

efectivo ese nombramiento” (ED. 2”).

d.3. Requisitos en cuanto a la actividad pública.

Por lo que se refiere a la falsedad en documento público, la acción se

realiza por un funcionario público237 que, con su intervención, da al documento que

crea una presunción de veracidad, bien porque está investida de tal facultad por ser

depositario de la fe pública (Notario, Secretario Judicial, Corredor de Comercio

Colegiado) o bien porque la Administración le ha otorgado facultades de

acreditamiento de determinadas realidades o sucesos (v.gr. médicos del Registro Civil)

que, igualmente, originan una presunción de veracidad.

237 Como señalaba VALDES RUBIO, “las personas en quienes el Estado deposita
la fe pública, tan trascendental para la vida social, pues que ellas consignan los hechos
en que se fundan los derechos, ora en lo judicial, ó bien en lo extrajudicial, pueden
cometer diversos delitos: dando fe de cosas diferentes de aquellas que se otorgaron
ó verificaron, falsificando los autos, los instrumentos ó documentos originales, dando
copia inexacta de los mismos, ó, en suma, mudando ó cambiando los testimonios
fehacientes, de los cuales nace la confianza, que es garantía de bienestar, y que
depende en gran parte de las virtudes acrisoladas de aquellos funcionarios cuyo lema
es <Nihil prius fide> (“Derecho Penal”, op. cit., 1, pp. 291-292).

174
 Pone de relieve a este respecto BENEYTEZ MERINO238 que la falsificación
del funcionario público como tipo específico en el campo de las falsedades

documentales encuentra su razón de ser en el plus de antijuricidad que representa el

que junto a la falsedad haya una infracción del deber de veracidad que resulta de la

propia función. En este sentido, puede afirmarse que el funcionario se encuentra en

el ejercicio de sus funciones cuando realiza los actos que entran en la específica

competencia atribuía por la ley o por el órgano jerárquico superior239.

Por su parte, ROMERO SOTO240, en citaaMANZINI, señala la diferencia

que a estos efectos se produce entre función pública y servicio público en el sentido

de que si bien aquélla implica éste, no sucede a la inversa. Concretamente, la

diferencia reside en que, aunque el servicio se desempeña en interés social, no implica

ejercicio de autoridad. El servicio público es una actividad pública u oficial, no

autoritaria, dependiente de una función pública y dirigida a fines de utilidad social.

De aquí se deduce que las funciones públicas sólo pueden ser desarrolladas por el

Estado u otros sujetos públicos, en tanto que los servicios públicos pueden serlo por

aquéllos o por el propio particular (concesión).

238 “El bien jurídico protegido op. cit., p. 62. Añade el autor que “un
,

comportamiento de esta índole presenta analogía con el delito de prevaricación, como

grave infracción de un deber profesional”.
239Dispone el artículo 12.1 de la LRJAPyPC que “la competencia es irrenunciable
y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuidas
como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los
términos previstos en esta u otras leyes. La encomienda de gestión, la delegación de
firma y la suplencia, no suponen la alteración de la titularidad de la competencia,
aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén”.
240 “La falsedad , op. ciÉ., p. 168.

175
 En definitiva, el funcionario, para incurrir en el delito de falsegad en

documento público, ha de encontrarse en el ejercicio de sus funciones, esto es, ha de

realizar el acto en cuestión en el marco de las competencias que tiene atribuidas como

propias. Por ello, cuando el funcionario público actúa fuera del ejercicio de sus

funciones no realiza en tales supuestos un documento público y todo lo más podrá

estimarse la existencia de un documento privado o, en último término, la inexistencia

de documento alguno 241

Ahora bien, el funcionario debe intervenir abusando de su oficio. Cuando el

funcionario no abusa de sus atribuciones legalmente conferidas tiene la condición de

particular, pudiéndosele apreciar la agravante de prevalecimiento de acuerdo con el

artículo 10.10 deI Código penal242. De aquí se deduce:

1” Que es preciso que el funcionario al realizar la falsedad esté en e! ejercicio

de sus funciones. Por consiguiente, no será aplicable el artículo 302 del Código penal

que a éste se refiere:

- al funcionario que realice la falsedad en documento que no puede

autorizar.

- al funcionario que comete falsedad en documento que expida fuera de

241 CASAS BARQUERO: “Reflexiones técnico-jurídicas , op. cit., p. 1.059.

Se ha dicho, señala ROMERO SOTO, que la expresión “en ejercicio de sus
funciones” no debe entenderse en sentido específico, sino genérico, esto es, que no
es necesario que el acto jurídico se agote dentro de la esfera de competencia del
funcionario, y que bien pueda suceder que éste no sea más que un colaborador en el
acto. Así, cometería delito de falsedad, si faltare a la verdad, el funcionario público
encargado de redactar un certificado aun cuando no sea él quien debe firmarlo (op.
cit., p. 172).
242 Idem, op. y loc. citadas.

176
 su jurisdicción.

- al funcionario suspenso que con fecha verdadera autoriza un

documento público.

20 Que abuse de las funciones. Se trata, dice algún autor, de un elemento

subjetivo típico atinente a la antijuricidad, lo cual no prejuzga el problema de la

culpabilidad243; y así, dicho abuso de funciones o de oficio no impedirá que pueda

ser cometido lo mismo por dolo que por culpa, pues cabría perfectamente un abuso

del propio oficio por negligencia si con ello hemos de entender el mal uso de una

~ Señala HASSEMER que “una vez superado el ámbito de la antijuricidad y la

justificación, se pronuncia el juicio sobre el hecho. Se constata si el comportamiento
humano, analizado a la luz de los criterios de decisión que brinda el Derecho penal
material, ha traspasado los límites de la libertad que rigen para todos; se constata,
pues, si el comportamiento era injusto”. Y afiade más adelante: “Al servir los
elementos subjetivos del injusto -aunque exijan también conocimiento sobre el autor-
sólo para cualificar el hecho, se les localiza consecuentemente en el ámbito de la
tipicidad. Sólo en el ámbito de la culpabilidad se reúne todo el saber sistemático
sobre el autor. Quien llega a este ámbito sabe ya, tras haber pasado las anteriores
etapas de la investigación, que un comportamiento humano ha realizado un injusto
jurídico-penal. Pero todavía no sabe si el comportamiento analizado puede ser
imputado a una determinada persona, si hay que hacer responsable a esa determinada
persona por ese comportamiento. En este cuarto estadio de la estructura del delito se
discute y decide precisamente la imputación subjetiva del injusto frente a una
determinada persona”. Y explicita el autor la combinación de estas categorías para
destacar que la culpabilidad y la tipicidad tienen bastantes semejanzas entre sí; e
igualmente se diferencian de las otras dos categorías: acción y antijuricidad. En
efecto, “mientras que en la acción o comportamiento se excluyen a <grosso modo>
aquellas situaciones que bajo ningún punto de vista imaginable pueden ser relevantes
para el Derecho penal, y en la antijuricidad se eliminan aquellas acciones típicas que
excepcionalmente no son contrarias al orden valorativo jurídico-penal; mientras que,
por tanto, en ambas categorías de lo que se trata es de excluir o eliminar la
imputación; en la tipicidad y en la culpabilidad se trata de lo contrario: de incluir,
de fundamentar la imputación, objetiva y subjetivamente”. De donde se concluye,
asevera el autor, “que en la acción y en la antijuricidad se trabaja con elementos
negativos (excluyentes, en la tipicidad y en la culpabilidad con elementos positivos
(fundamentadores)” <“Fundamentos , op. cit., Pp. 266-267).

177
 244

persona o cosa

La citada sentencia de 5 de febrero de 1991 (Pte. Soto Nieto. Ar. 758) señala

en este sentido que “conforme al art” 302 del C.P. el delito de falsedad a que se

provee viene determinado -sobre el presupuesto de que el dolo falsario se corporeice

a través de algunas de las formas o maneras que se determinan y enumeran el

precepto-, además de por la condición de funcionario público del agente, por la

circunstancia de que el injusto típico se lleve a término por aquel “abusando de su

oficio”, y no como particular en actividad que no corresponda a las funciones o

cargo desempeñados, situada fuera del cerco estricto de sus competencias. La

acción falsaria, para su incardinación en el tipo del art” 302 ha de verificarse en el

marco de actuaciones que, por su competencia, corresponden al funcionario. La

conducta reprochable supone la materialización de un exceso en el desempeño de

las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico, bien de forma directa o por

delegación autorizada por la ley, excesividad plasmada en alguna de las prácticas

tipificadas en el precepto”. Para añadir, en relación con el supuesto examinado, que

“la misma defensa del procesado no desconoce explícitamente la adscripción de la

imputada conducta al marco de las actividades propias del inculpado, centrando su

alegación defensiva acerca de la indebida aplicación del apartado 9” del art” 302 del

244 ANTON ONECA, a propósito del abuso de funciones, resalta, con la doctrina
alemana, que el funcionario no puede cometer falsedad abusando de su oficio, sino
sobre documento legítimo, estos es, el expedido por él mismo en el uso de las
atribuciones que la Ley le confiere. De otro modo, al no adverar con su propio
nombre el documento confeccionado por su mano, en la comisión del delito su
condición de funcionario público se oscurece y pasa a la vista de la Ley como simple
particular, pues la cualidad de funcionario no acompaña a cualquier acto de su vida,
sino a aquellos que son resultante del ejercicio de sus funciones (“Derecho penal.
Parte especial”, op. cit., II. p. 138).

178
C.P., en que Francisco R. carecía de la condición de funcionario público yen que no

se simuló un documento para inducir a error sobre su autenticidad, sino que la

expedición se hizo con “animus iocandi”. En consecuencia, no puede dudarse que

nos hallamos ante un supuesto de falsificación de documento realizada por

funcionario público, con abuso de su oficio” (FD. 4” y 5”).

Y la sentencia de 15 de marzo de 1994 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar. 2.316) insiste

en esta línea argumental señalando lo siguiente: “Bajo el presupuesto de ser el autor

funcionario público (lo que aquí no se pone en duda: se trataba de una Secretaria de

Ayuntamiento), es preciso, para que el delito del art” 302 se realice, que actúe, al

llevar a cabo la falsedad, con abuso de su cargo u oficio, es decir, que la mutación

de la verdad se realice dentro de la correspondiente actividad funcionarial y, por

tanto, dentro de las tareas atribuidas al mismo. Cualquier otro entendimiento del

precepto constituiría una no procedente aplicación del tipo penal, lo que no es

hacedero teniendo en cuenta los principios por los que el Derecho Penal se rige, entre

otros, el de la interpretación restrictiva de lo que sea desfavorable y la prohibición de

la analogía. Si no se acredita esta relación entre la respectiva modalidad falsaria y las

funciones atribuidas al sujeto, lo que es inexcusable, no es de aplicación la norma

porque, como con acierto expresa parte importante de la doctrina científica y

jurisprudencial de esta Sala, se privaría prácticamente de contenido y de eficacia a la

expresión legal “abusando de su oficio”, expresión que, debemos agregar, constituye

un factor de reducción del tipo penal en el sentido de que sólo aquellas falsedades

que se llevan a cabo con abuso del oficio o cargo y, por tanto, directamente

relacionadas con el mismo, son susceptibles de subsumirse en el citado art” 302

179
del Código Penal (FD. 4”).

3.2. Documentos no emanados de sujetos de Derecho Público:

extensión del carácter oficial de tales documentos.

La ampliación del campo de la Administración Pública y del

intervencionismo estatal ha ensanchado el concepto y aplicación del documento oficial.

Durante todo el siglo XIX dominó el criterio de que el Derecho Administrativo era

solamente aplicable a las actuaciones de las Administraciones Públicas siempre que,

y sólo cuando, actuasen con poder o autoridad o revestidas de “imperium”,

distinguiendo los actos de autoridad de los actos de gestión para someter los primeros

al Derecho Administrativo y los segundos al Derecho Privado. Por otra parte, la

multiplicidad de servicios y organismos conectados con lo público ha extendido el

radio de acción de los documentos oficiales.

Una segunda manifestación de la antes indicada jurisprudencia extensiva de la

noción de documento oficial se refleja en aquellas sentencias, que califican como

oficiales, documentos no emanados de sujetos de Derecho público en la medida en que

la legislación administrativa prescribe una intervención de los organismos públicos o

si los intereses que precisamente con esa intervención pública se tratan de tutelar

ostentan una notable significación social. Es el caso de las recetas médicas en materia

de productos estupefacientes y psicotrópicos, las cuales adquieren el carácter de

documentos oficiales al ser sometidas al control farmacéutico y anotadas en un

180
registro especial245. Tales recetas -oficiales- fueron creadas por Decreto-Ley de
Bases de 30 de abril de 1928 y comenzó a tener vigencia al publicarse el Decreto de

8 de julio de 1930.

La sentencia de 22 de diciembre de 1955 (Pte. García Murga. Ar. 3.653) se

refiere a esta clase de documentos oficiales, si bien haciendo una importante

matización en el sentido de que han de estar provistas de sus requisitos formales o,

cuando menos, simular éstos para hacerlas aparecer como auténticas y completas. La

hipótesis de autos declara como probado que la procesada, con objeto de satisfacer el

vicio de inyectarse estupefacientes, al no poder obtener éstos sin receta, simuló la

firma de un doctor, presentando 39 recetas así firmadas en diversas farmacias, donde

sin darse cuenta de la suplantación, le facilitaron diversas cajas de medicamentos,

~ Sobre este tema es de reseñar el comentario de DELGADO LOPEZ a la

sentencia de 11 de junio de 1982, publicado en el Anuario de Derecho penal y
Ciencias penales, tomo XXXV de 1982, donde el autor destaca el nuevo tratamiento
dado por esta sentencia a la falsificación de recetas médicas ordinarias (no de la
Seguridad Social o Beneficiencia, ni las relativas a estupefacientes). A este respecto,
tales recetas habían venido siendo consideradas por la jurisprudencia como simples
documentos privados. Una inflexión sobre el tratamiento penal de esta clase de
documentos la dió la sentencia de 22 de enero de 1981, la primera que condenaba por
falsificación de recetas ordinarias, fundándose en una interpretación avanzada del
requisito del perjuicio de tercero o ánimo de causárselo al utilizar la idea de que el
perjuicio exigido por el tipo puede recaer sobre intereses morales y no sólo
materiales, en cuyo caso se estima que existe un potencial perjuicio espiritual para el
médico. Esta referencia al hipotético perjuicio moral a un médico fue, en opinión del
autor, una “solución de emergencia”, que se resolvió de un modo definitivo con la
sentencia de LI de junio de 1982 comentada, que cambia radicalmente la doctrina
jurisprudencial sobre la materia. Ahora, por aplicación del Anexo de la Orden de 11
de abril de 1977 (norma esta de desarrollo del Instrumento de ratificación del
Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971) se entiende que esta norma
administrativa oficializa el carácter anteriormente privado de esta clase de documentos
médicos porque, en definitiva, con su falsificación se lesiona la confianza de la
sociedad en la actividad de control de los medicamentos que desarrolla la
Administración.

181
todos ellos sometidos a las normas internacionales de restricción de estupefacientes.

La consideración que estos hechos merecieron al Tribunal Supremo se

expresaba señalando “que la receta oficial que para la expedición de estupefacientes

creó el Decreto-Ley de Bases de 30 de abril de 1928 y que comenzó a tener

vigencia al publicarse el Decreto de 8 de julio de 1930, reúne el carácter de

documento oficial y las falsedades que en ellas pudieran cometerse por alguno de

los medios que especifica el artículo 302 del Código penal, encajarían en la figura

del delito que sanciona el 303 del mismo cuerpo legal, como ya tiene declarado

la jurisprudencia de esta Sala; pero esto sucederá cuando tales falsedades se lleven

a cabo en una de las citadas recetas provista de sus requisitos formales o, por lo

menos, simulando éstos para hacerla aparecer como auténtica y completa,

circunstancias que -explica la Sala- no han concurrido en el caso de autos donde la

simulación de la letra y finna del médico que se cita se verificó en unas simples

hojas de papel común, sin tratar de revestirías de formalidad externa alguna

(como expresamente dice la sentencia de instancia en el primero de sus

considerandos), por lo que tales recetas falseadas no pueden recibir otro

calificativo que el de documentos privados, en los que para que su falsificación

constituya delito es indispensable que se haya ejecutado con perjuicio de tercero o con

ánimo de ocasionárselo, según prescribe el 306 del repetido Código penal” (CDO.
3”). También considera documentos oficiales las recetas médicas de la Seguridad

Social la sentencia de 23 de junio de 1981 (Pte. Hijas Palacios. Ar. 2.789).

La sentencia 27 de febrero de 1982 (Pte. Hijas Palacios. Ar. 680) resume la

doctrina sentada sobre esta materia al afirmar -una vez hecha referencia a la

182
Orden de 11 abril 1977 sobre dispensación de especialidades farmacéuticas que dice

textualmente que es el documento extendido por los Facultativos en el que se

prescribe la medicación que debe administrarse al paciente y que ha de dispensarse

por la Oficina de Farmacia, señalándose los requisitos que obligatoriamente deben

figurar en las mismas, debiendo ser consignadas en el libro recetario, en la forma

ordenada por la Dirección General de la Seguridad Nacional- “que esta Sala viene

distinguiendo de manera constante, aquellas recetas expedidas por Médicos con

destino en Organismos públicos, en el ejercicio de su función, tales como la

Seguridad Social, la Beneficencia, que entonces por razón de su origen y destino,

deben considerarse como documentos oficiales -SS. de 27 noviembre 1977, 23

noviembre 1978 y 7 mayo 1980, entre otras-, de aquellas otras expedidas por

Médicos particulares. Aún dentro de estas pueden distinguirse las recetas médicas

de dispensación corriente de aquellas otras que se refieren a sustancias psicotrópicas,

entre las cuales están las anfetaminas que, para el cumplimiento del Convenio de

Viena, se regularon por R.D. de 6 octubre 1977 (lista 11 núm. 1) las cuales según la

Ley de Bases de 30abril 1928, habría de dispensarse con “receta oficial”, sometidas

al control de la “Restricción de Estupefacientes y por el Colegio Médico de la

Provincia en que resida la farmacia, según la Reglamentación que se inicia ene] R.D.

de 8julio 1930 que desarrolla la Ley de Bases de 1.928 antes citadas, actualizada y

en este aspecto, confirmada por la Ley de Bases de 25 noviembre 1944 y Ley de 8

abril 1967, reestructuraciones de los servicios en 1978, 1979 y 1980, que para nada

alteran la necesidad de la receta oficial y los sellos antes indicados” (CDO. 3”).

Por otra parte, sin apartarnos del tema que estamos considerando, la sentencia

183
de 18 de abril de 1989 (Pte. García Ancos. Ar. 3.412) donde el Tribunal Supremo

delimita el concepto de entidad pública capaz de generar documentos con carácter

oficial para negar esta virtualidad a las Fundaciones, aun cuando éstas tengan la

nominación externa de “públicas”. En efecto, con buen criterio la sentencia, -

examinado el caso de la falsificación de recetas expedidas por una Fundación

Pública, el “Sanatorio Psiquiátrico de Conjo”, de La Coruña-, analiza el concepto y

naturaleza de las Fundaciones para señalar que si bien “tienen lógicamente y por su

propia finalidad una proyección necesariamente de interés social (beneficiencia

médica, asistencial, cultural, etc.) y que incluso mantienen un cordón umbilical

con la Administración, cual es por ejemplo, la necesidad de su inscripción en un

Registro Público (normalmente situado en los Ministerios del Interior o de

Cultura), así como estar sometidas a una vigilancia o fiscalización pública de su

actividad, la realidad es que se trata de personas jurídicas de carácter privado en

cuanto que por su nacimiento y su esencial posterior regulación se mantienen de

manera principal en el ámbito del Código civil, y así tenemos: se incluyen dentro del

Capítulo II, del Título 11, del Libro 1” del mencionado texto legal, bajo la rúbrica

<De las Personas Jurídicas>, junto con las corporaciones y las asociaciones, su

capacidad se mide por las reglas de su institución, que habrán de ser aprobadas por

disposiciones administrativas, pero sólo cuando este requisito fuera necesario (articulo

37); pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones

y ejercitar acciones civiles y criminales (artículo 38); su domicilio viene establecido

por una norma de carácter privado; y, finalmente, las reglas a que han de someterse

en caso de extinción son las indicadas en el artículo 39 de ese Texto Legal”. Y

184
concluye el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia resaltando el carácter

privado de las fundaciones, precisamente “frente a los Organismos oficiales de

carácter público”246, en la materia relativa a la aceptación y repudación de

herencias247.

En otras resoluciones se llega incluso a puntualizar que el carácter de

documento oficial lo tiene en sí misma la receta, sin que sea preciso el carácter de

funcionario público en el médico que las utiliza.

En este sentido se pronuncia la sentencia de 20 de abril de 1961 (Pte. Cid y

Ruiz-Zorrilla. Ar. 1.700), en la que se declara probado que el procesado, médico que

ejercía la especialidad de neuropsiquiatria, comenzó a prestar asistencia a un enfermo

el 15 de diciembre de 1954 y estimando que era preciso someterle, por la enfermedad

que padecía, a un tratamiento de “Eucodal”, con este fin le facilitaba las oportunas

recetas, extendidas en el recetario oficial de estupefacientes, requisito indispensable

para adquirir en las farmacias tal especifico, ya que se trataba de un compuesto de

morfina, comprendido en el régimen de restricción de estupefacientes, habiéndose

comprobado que, desde que comenzó el tratamiento hasta los últimos meses de 1955,

con el fin de facilitarle dosis superiores a las normales, sin obtener el “carnet de

extradosis”, el procesado entregó al paciente recetas extendidas en el citado recetario

oficial, con nombres y domicilios de enfermos supuestos, unas veces totalmente

imaginarios y otras correspondientes a personas reales, pero para las que no iba

246 Resultaba innecesaria la precisión de la sentencia, pues por su propia naturaleza

todos los Organismos oficiales son de carácter público, pues sometidos al régimen
jurídico-público se encuentran los mismos.
247 Cfr. artículos 993 y 994 del CC.

185
destinado el medicamento, alteración que realizó en las 26 recetas obrantes en autos,

sin que conste que el procesado se propusiera, con tales alteraciones, lucrarse, ni el

logro de finalidad distinta que no fuera la de aplicar el tratamiento que consideraba

necesario para el enfermo.

En este caso, si bien el Tribunal Supremo coincide con la decisión de la Sala

de instancia que había entendido que en el supuesto de autos concurrían las

circunstancias que permitían hablar de “una acción deliberada, voluntaria y reiterada

de infringir una disposición legal” -pues existía una conducta reiterada en incumplir

las disposiciones en vigor reguladoras de la forma de suministro de estupefacientes

en cantidades superiores a las establecidas y, por tanto, no faltaba el elemento

intencional, es importante lo que dice la sentencia a los efectos que aquí interesan en

cuanto que en ella se pone de relieve el carácter oficial de las recetas en cuestión.

Para ello argumenta el Tribunal “ad quem” que “los Colegios Médicos son

organismos oficiales encargados de expedir, entregar y en su caso recoger, los

talonarios de recetas oficiales para suministros de estupefacientes, -y añade- no

está por tanto la disposición de tales recetas al alcance de cualquier persona, e

incluso de cualquier médico, sin cumplir una serie de requisitos, ante, como se

dice anteriormente, un organismo oficial, sin que sea preciso el carácter de

funcionario público en el médico que las utiliza, pues su carácter de oficial lo

lleva en sí la misma receta” (CDO. 2”).

También la sentencia de 13 de Julio de 1983 (Pte. Castro Pérez. Ar. 4.167)

responde al mismo criterio doctrinal. Así, tras significar, con abundante cita

jurisprudencial, que “aun cuando e indudablemente una receta médica extendida por

186
escrito constituye un documento privado si su confección no puede atribuirse a un

facultativo y la firma que la autoriza no corresponde a ninguna persona existente y por

tanto no resulta punible si con ella no se hubiera producido ningún perjuicio a tercero

o intentado causárselo”, agrega que “en el caso que nos ocupa como quiera que tales

recetas extendidas en papel ordinario y con membrete simulado se referían la primera

a una caja de cuarenta comprimidos de Bustaid y la segunda a dos envases de

supositorios de Preludin, tales recetas al ser sometidas al control farmacéutico y

anotada en un registro oficial, por tratarse de productos estupefacientes y

sicotrópicos, adquieren el carácter de documentos oficiales” (CDO. 1”).

3.3 El documento mercantil

A) Concepto.

De nuevo se ha puesto de relieve248 la dificultad de determinar este

concepto debido a la ausencia, tanto en la legislación penal y, más específicamente,

en la mercantil, de una definición o enumeración sobre el mismo. Así lo constataba

ya JARAMILLO249 cuando aludía a esta ausencia de definición en el Código de

comercio, no obstante proporcionar éste la idea para llegar a la determinación de

248 LUZON CUESTA, JOSE MARIA: “Las falsedades en documentos

mercantiles, de identidad y certificados”, en “Las falsedades documentales”, op. cit.,
p. 124, en cita a la sentencias de 2 de enero de 1986 y 3 de marzo de 1991.
249 “Novísimo Código penal , op. cit., II, p. 92.

187
cuáles sean los documentos mercantiles, y en este sentido no resultaba aventurado para

el autor decir que por documentos de comercio han de entenderse aquellos en que

constan la realización de actos u operaciones mercantiles donde intervinieron como

elementos personales, comerciantes habituales o sujetos no comerciantes, pero que

realizaron actos de contratación mercantil.

Es por ello que la jurisprudencia ha intentado tempranamente suplir esta laguna

legal conceptual y así, la sentencia de 9 de abril de 1887 se refiere a los documentos

de comercio como aquellos que hacen constar los derechos definidos en las leyes

mercantiles, sin que quepa cualificar de tales cualesquiera otros, aunque pasen

como mercantiles entre los comerciantes.

Con posterioridad, la sentencia de 24 de noviembre de 1926, considera

documento mercantil todo documento250 “donde se consignan manifestaciones

reveladoras de actos de comercio, que son los que con tal carácter se hallan

expresamente comprendidos en el Código mercantil, o cualesquiera otros de

naturaleza análoga”.

Se hace, pues, una remisión directa a lo que se deriva de la regulación legal,

en relación precisamente con la figura de los actos de comercio.

Por actos de comercio, desde la perspectiva del Derecho positivo, se entienden

todos aquellos comprendidos en el Código de Comercio de 22 de agosto de 1885

(C.Com.), sean o no comerciantes los que los ejecuten, y, en general, cualesquiera

250 El Considerando primero de la sentencia se refiere a “escrito”, lo cual es obvio

habida cuanta su fecha. Ello no obstante, nos remitimos a lo dicho anteriormente al
referirnos al concepto de documento en general y a la no exclusividad del medio
papilográfico para revelar la existencia de un documento.

188
otros de naturaleza análoga (art. 2). En este sentido, este cuerpo legal considera actos

de comercio los diversos contratos regulados en el mismo; y concretamente los

suscritos por Compañías de crédito (art. 175), por Bancos de emisión y descuento

(art. 177), por las Compañías de ferrocarriles (art. 184), por Compañías de almacenes

generales de depósito (art. 193), por Compañías o Bancos de crédito territorial (art.

199), la compraventa mercantil (art. 325), la permuta mercantil (art. 346), la

transferencia de créditos no endosables (art. 347), el contrato mercantil de transporte

terrestre (art. 349), etc.

De aquí que la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo siga

refiriéndose al documento mercantil en relación con la regulación positiva del mismo,

en conexión directa con las nociones de acto de comercio y de operaciones mercantiles

o de comercio.

La sentencia de 20 de enero de 1975 (Pte. Gil Sáez. Ar. 163) es ilustrativa

cuando afirma que “son documentos mercantiles los que conforme a la legislación

especial de la materia y acomodados a sus reglas, tienen por objeto hacer constar

derechos concretos u obligaciones definidas de tal clase, o sirven por mérito

jurídico para acreditar unas y otras, carácter que por su trascendencia al

equipararle -en la esfera penal-, por razón del interés general, a los documentos

públicos u oficiales, no consiente ampliación a escritos o anotaciones distintos de

aquéllos, aunque pasen en ocasiones por costumbres o meras conveniencias entre

comerciantes” (CDO. 1”). Consecuente con esta última precisión, la sentencia añade

algo que merece ser destacado, a saber: que las anotaciones particulares de índole

infonnativa realizadas en documento mercantil no pueden dar lugar a la comisión de

189
una falsedad en documento de esta clase porque carecen de naturaleza jurídica por

no crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones que pudieran ser

vulnerados, constituyendo en todo caso un principio de prueba por escrito regulado

en el artículo 1.228 del Código civil.

Y del mismo Ponente, la sentencia de 22 de diciembre de 1976 (Ar. 5513),

después de reconocer carácter de documento mercantil a las libretas y cuentas de

ahorro bancarias, declara “que no conteniendo el art. 303 mencionado, una

enumeración exhaustiva que limite su alcance y contenido, ni una descripción o

definición de lo que debe entenderse y comprenderse por documento mercantil, hay

que reputar como tales, no solo los regulados en el Código de Comercio, sino

todos aquellos derivados de operaciones mercantiles, o que hayan de surtir efecto

en las mismas o, que sirvan para hacer constar derechos u obligaciones de tal

carácter y sin los cuales el tráfico mercantil en su actual complejidad y densidad

no podría subsistir, por lo que con base en esta doctrina se reconocen como

documentos de esta clase y naturaleza las libretas de las Cajas de Ahorro y Monte

de Piedad y las cartillas de ahorro bancarias, así como la documentación que en

el orden interno de las mencionadas entidades sirven de base para la correcta

normalización de la certeza de los ingresos y extracciones de fondos acreditados en

las mismas por contribuir de forma esencial al tráfico mercantil entre las repetidas

entidades bancarias y financieras y sus clientes titulares de cartillas, libros y cuentas

corrientes, y como consecuencia de ello revisten el mismo carácter en la órbita penal,

los documentos que determinan las formalización y apertura de estas últimas cuentas,

es decir, los que fueron objeto de confección y mutación de verdad esencial por el

190
recurrente” (CDO. 1”)

Más reciente, la sentencia de 4 de julio de 1988 (Pte. Huerta y Alvarez de

Lara. Ar. 6.470) dice que es documento mercantil a efectos penales todos los

documentos en los que se “recojan una operación de comercio o tengan validez o

eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de carácter mercantil o sirvan

para demostrarlos”251.
En cambio, no merecen la consideración de documentos mercantiles los “libros

de Actas de una sociedad” (sentencia de 8 de junio de 1973. Pte. Casas y Ruiz del

Árbol. Ar. 2.647).

Por su parte, la sentencia de 16 de junio de 1992 (Pte. de Vega Ruiz. Ar.

5.386)252, declara que “a estos efectos los documentos que acreditan, manifiestan

y proyectan aquellas operaciones o actividades que se producen en el círculo o

ámbito propio de una <empresa>, sociedad o entidad mercantil, cualquiera que

sea ésta, lo que ha de hacerse extensivo a todas las incidencias que sean

consecuencia de tales actividades y en el mismo ambiente”253.

251 La sentencia se refiere concretamente a “la documentación que en el orden

interno de las entidades bancarias sirve de base para hacer llegar a la ficha registro
de las libretas y cartillas los ingresos y extracciones de los fondos acreditados en la
misma, pues contribuye de manera esencial al tráfico mercantil entre la entidad
bancaria y sus clientes, titulares de cartillas, libretas y cuentas corrientes”. En
términos de igual amplitud se expresan las sentencias de 19 de octubre de 1980, 24
de noviembre de 1983, 6 de febrero de 1986, 17 de marzo de 1987, 14 de marzo de
1988 y 21 de marzo de 1989, entre otras. Por su parte, la sentencia de 9 de marzo
de 1976 (Pte. Sáez Jiménez. Ar. 1.055) considera que los “albaranes no adverados
por expreso reconocimiento” no pueden reputarse documentos mercantiles, y sí en
cambio documentos privados”.
252 Se hace referencia a la sentencia de 13 de marzo de 1991.

253 Sentencia de 27 de marzo de 1990.

191
 Y la sentencia de 19 de marzo de 1994 (Pte. Hernández Hernández. Ar.

2.371) señala que “si ciertamente la doctrina de esta Sala, pacífica y reiteradamente,

concede el carácter de «documento mercantil», a efectos generales, a todos aquellos

en los que se exprese o formalice una operación de comercio o que sirvan para

demostrar derechos de naturaleza mercantil, señalando concretamente, como tales

«las facturas, recibos y albaranes»254 [cfr. Sentencias, entre otras, de 6julio 1985,
2 enero 1986, 8 noviembre 1990 y 6 noviembre 1992 y el procesado empleó y utilizó

las «facturas» e «impresos de cobro» de servicios menores, que trucó para evitar el

control de la empresa que dirigía como Gerente, haciendo creer a los terceros,

obligados al pago de los servicios derivados de actos mercantiles, que contrataban con

«Transbus, SA» y a quien efectuaban los pagos, cuando era él quien, en su exclusivo

beneficio, se hacia con el importe de los mismos, los documentos mendaces no

pueden por menos que ser reputados mercantiles y, como se dijo en anteriores

fundamentos, correctamente calificada la mutación de la verdad real realizada en los

mismos, como falsedad en documento de comercio contemplada en el articulo 303

del Código Penal” FD. 3”).

Doctrina esta que contrasta con la anterior recogida en la sentencia de 9 de

marzo 1976 (Pte. Sáez Jiménez. Ar. 1.055) donde se señala que “sin que tampoco

albaranes no adverados por expreso reconocimiento puedan reputarse documentos

254 La sentencia de 7 de octubre de 1988 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar. 7.713)

señala que “con las facturas, albaranes y recibos se prueba la entrega de mercancías
por la empresa y el pago de las mismas por el comprador, pero en manera alguna que
el dependiente ha trasladado sus pagos a la firma en cuyo nombre los recibió” (ED.
1’>). También se refiere a la factura como documento mercantil la sentencia de 5 de
diciembre de 1980 (Pte. Moyna Ménguez. Ar. 4.782).

192
mercantiles, lo que implica que al no poderles dar en esta ocasión el carácter de

documentos mercantiles lo tengan de meramente privados (C DO. 1”).

De acuerdo con la doctrina precedente, no tendrán la consideración de

documento mercantil aquellos que no sean consecuencia de operaciones mercantiles

o de comercio. Así, la sentencia de 10 de febrero de 1958 (Pte. González Díaz. Ar.

762) rechaza la calificación de documento mercantil, reservándole simplemente la de

documento privado, a un pagaré que, además de no estar expedido a la orden, “no

hay dato alguno que permita afirmar que el documento aludido se refiriese a una

operación mercantil, fuese suscrito por un comerciante o reuniese los requisitos

exigidos por el art. 531 del Código de comercio” (CDO. 1”).

Por su parte, la sentencia de 12 marzo de 1965 (Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla. Ar.

910) declara que “los documentos presentados por el procesado al querellante son

privados y comprendidos en el art. 306 del C.P., pues no tienen relación con los

que regula el C. Com. que por sus características sean usuales exclusivamente en

la vida comercial y con un rango superior al que simplemente sirve para un

ajuste de cuentas en un contrato de carácter civil”, para añadir más adelante que

desconociéndose en los autos quién y cómo ha incumplido las cláusulas pactadas, no

hay por tanto, una mendacidad esencial para convertir la acción civil en penal.

En este mismo orden de cosas, la sentencia de 9 de febrero de 1994 (Pte.

Moner Muñoz. Ar. 768) no reputa como documento mercantil, sino privado, un

contrato de arrendamiento precisamente porque ninguna de las partes contratantes

reúne la condición de comerciante. Dice lo siguiente: “Al amparo del número 1.0 del

193
artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formaliza el séptimo motivo de

impugnación, en el que se aduce inaplicación de los artículos 303 y 302.4.” del

Código Penal, en relación con los artículos 117, 123 y 124 del Código de Comercio.

La sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho tercero, rechaza la pretensión

punitiva del recurrente, al estudiar la naturaleza del documento pretendidamente falso

y a lo allí expuesto, nos remitimos, en donde se mantiene correctamente la naturaleza

privada del contrato de arrendamiento concertado entre el acusado y el

Ayuntamiento de Valencia, que no puede ser otra que la de privado, al no incorporar

acto o negocio mercantil de clase alguna, y ser un particular y no la Cooperativa

la que arrienda los locales al Ayuntamiento” (FD. 7”).

Desde otra perspectiva, pero en análoga conclusión, quiere decirse que el

documento mercantil existirá siempre que sea expresión de una operación mercantil

o de comercio, en el sentido admitido por los usos mercantiles y por la Ley, es decir,

en la línea del propio Código cuando de manera amplia define los actos de comercio.

En conclusión, el documento mercantil surgirá al mundo jurídico desde el

momento en que por el mismo se compruebe un acto inherente al tráfico

mercantil, formalizando o demostrando, en suma, cualquier derecho de tal

naturaleza” (FD. 39.

Por ello, y “aun partiendo del concepto amplio de documento mercantil a

efectos penales, delineado en múltiples sentencias de este Tribunal, sería desmesurado

subsumir en él los documentos referidos en la declaración de hechos probados, pues

no se tratan de documentos propios del giro y tráfico de la empresa mercantil,

sino de la relación de trabajo entre ésta y sus empleados” (sentencia de 18 de

194
mayo de 1966. Pte. Calvillo Martínez. Ar. 2.523. CDO. 2”).

La extensión evidente de este concepto de documento mercantil ha sido

criticada por buena parte de la doctrina, por ejemplo GROIZARD, QIJINTANO

RIPOLLES Y CORDOBA R0DA255, al considerar que la noción de documentos de

comercio debiera constreñirse a aquéllos que reunieran las características que para los

contratos y actos de comercio determinara taxativamente la ley, puesto que una

extensión como la legal vigente resulta desorbitada y alejada del más elemental

espíritu de la misma, puesto que a partir de ella pueden comprenderse en la misma

documentos que, aun reuniendo esas características legalmente establecidas, sin

embargo no dejan de ser verdaderos documentos privados, y entre éstos se recogen

la correspondencia no archivada entre comerciantes y los simples recibos de pago y

adeudo. Así lo ha apreciado en alguna ocasión la propia jurisprudencia.

Sirva de ejemplo la sentencia de 26 de marzo de 1969 (Pte. Espinosa

Herrera. Ar. 2.093), cuando declara “que a efectos penales sólo pueden calificarse

de documentos mercantiles los que con arreglo a la legislación especial de la materia

tienen por objeto hacer constar derechos y obligaciones definidos de tal clase, y

equiparándose en la esfera penal, por razón de interés general, a los documentos

públicos y oficiales, no consiente normalmente ampliación a escritos diferentes de

aquellos aunque por costumbre o mutua conveniencia pasen corrientemente entre

comerciantes” (CDO. 1”).

La sentencia de 21 de junio de 1989 (Pte. Díaz Palos. Ar. 5.194) se refiere

255 Citados por LUZON CUESTA, “Las falsedades en documentos

mercantiles...”, op. cit., p. 127.

195
al criterio restrictivo de la doctrina para conceptuar el documento mercantil a efectos

penales. Dice lo siguiente: “El motivo segundo del recurso, por igual vía casacional,

alega la indebida aplicación del artículo 303 del Código Penal, al no aparecer clara

la naturaleza mercantil de los documentos alterados por el procesado. Los documentos

a que se refiere el relato probatorio son las «facturas», en las que bien se simuló la

firma de las pagadas a un acreedor de la Comunidad de copropietarios, bien se

modificaron las cantidades de otras en la triple forma explicada en el factum. El

sistema ofrece interés y ha sido debatido recientemente en la doctrina patria, la que

propugna en su mayoría un criterio restrictivo, propio de la esfera penal, de lo

que deba entenderse tanto por documento oficial como mercantil, al ser equiparada

su falsificación a los públicos cuando ésta es cometida por un particular.

Se introduce en la sentencia de 1969 citada un aspecto ciertamente destacable,

a saber: la asimilación que realiza el artículo 303 del C.P. del documento mercantil

al documento público u oficial en función de la penalidad. La cuestión ha sido tratada

por CASAS BARQUERO256, partiendo de la consideración expuesta anteriormente

por PACHECO en el sentido de que fuera de la distinción entre documentos públicos

y privados, no debiera racionalmente haber ninguna clase de documentos. Afirmación

ésta con la que estamos de acuerdo porque, como señala CASAS BARQUERO, entre

los documentos mercantiles y los documentos privados existe una relación de

especialidad en la medida en que los primeros constituyen tipos especiales de los

segundos, que representan el género respecto de aquellos supuestos específicos. A este

respecto, se señala que el documento mercantil goza de una protección <per se>,

256 “El delito de falsedad , op. cit., Pp. 240-241.

196
en virtud de su potencial eficencia en el tráfico jurídico. Cabalmente la protección

debida al comercio aumenta la gravedad de la falsificación de un documento

mercantil, pero no altera su naturaleza intrínseca de documento privado, siendo su

equiparación a los documentos públicos una consecuencia de la celeridad de las

relaciones y en atención a los contratantes.

Es explícita a este respecto la sentencia de 15 de febrero de 1994 (Pte.

Martín Canivelí. Ar. 1.420) cuando afirma que “de la falsedad en documento

mercantil hace grupo aparte el Código Penal (artículo 303) de tal modo, que si en

principio habrían de reputarse como de documentos privados, su falsificación se

sanciona de forma más grave que la del resto de ellos porque, faltar a la verdad

en ese caso, supone un más grave atentado a la seguridad del tráfico jurídico

(Sentencia de 10 junio 1993), de tal modo que son tratados cuando la falsedad es

cometida por un particular, con igual sanción que la cometida en documento público

u oficial” (FD. 1”).

Constreñidos ahora al concepto de documento mercantil, el artículo 303 sólo

da como prototipo del mismo la letra de cambio, dejando al intérprete la tarea

hermenéutica de averiguar los de «otra clase» igualmente mercantiles. La importancia

de esta clase de título valor ha sido destacada por la jurisprudencia. Así, la sentencia

de 28 de septiembre de 1992 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar. 7.466) afirma rotunda que “la

letra de cambio es igualmente un titulo-valor que alcanza en el tráfico, como ya

se dijo, una importancia trascendental y cumple una serie de funciones de

especial trascendencia y que ha de ser contemplado en su totalidad, tanto desde el

197
punto de vista de los elementos personales que lo forman, como de los requisitos

objetivos. Por ello las falsedades en cualquiera de tales requisitos tienen su correctivo

penal en el texto punitivo” (FD. 1”).

De acuerdo con la naturaleza objetiva que nuestro Código de Comercio asigna

al acto de comercio, serán documentos mercantiles aquellos que expresen o reflejen

un acto de comercio. Y se reputan actos de comercio los comprendidos en dicho

Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga. Entonces la factura, en cuanto

documento dimanante, por regla general, del contrato de compraventa, ya sirva para

perfeccionarlo, ya para su ejecución y, en todo caso, será medio probatorio del

mismo, habrá de estimarse mercantil según lo sea la compraventa a la que sirve

de soporte documental, por lo que teniendo en cuenta el concepto de compraventa

mercantil que da el artículo 325 del Código de Comercio que entiende ser tal las cosas

muebles para revenderlas, con ánimo de lucrarse en la reventa, excluyendo así de tal

concepto (art. 326) las compras de efectos destinadas al consumo del comprador y

otras enumeradas en el precepto que no tienen alcance tan general, habrá que convenir

que sólo se tiñe de mercantilidad la factura que sirve de sustrato o apoyo a una

compraventa mercantil y no lo será en los demás casos en los que la compraventa no

tiene carácter.

La jurisprudencia ha tenido un concepto más bien amplio de lo que deba

entenderse por documentos mercantiles al considerar en principio como tales no sólo

los que sean expresión de una operación acto de comercio, sino también los que sirvan

para constituir o cancelar obligaciones mercantiles o tiendan a demostrar hechos de

tal naturaleza mercantil, enunciación que se ve favorecida por la analogía a tenor de

198
lo dispuesto en el articulo 2.2 del Código de Comercio -SS. 20 de mayo de 1982, 8

de marzo y 6 de julio de 1985 y 18 de julio de 1987 entre otras muchas- en cuyo

concepto incluye expresamente los recibos, facturas y albaranes expedidos por los

comerciantes (sentencia de 19 de septiembre de 1983).

Una inflexión en tal trayectoria, más acorde con la actual dogmática, la

representa la sentencia del 3 de febrero de 1989 (Pte. Manzanares Samaniego. Ar.

1.422), que niega al albarán el carácter de documento mercantil a efectos penales,

con base en que tal documento no está explícitamente contemplado en la

legislación del ramo y en que los de esta clase deben tener una eficacia jurídica

superior a la del simple documento privado que justifique la agravación de su

falsedad respecto de aquél, y se cita al efecto la antigua Sentencia de 9 de abril de

1887 en la que se afirmaba ser documentos mercantiles aquellos en que, conforme a

las Leyes de ese orden, se hacen constar derechos definitivos en ellas; sin que quepa

calificar de tales cualesquiera otros, aunque pasen como mercantiles entre

comerciantes. Sin duda que la factura ha sido introducida por los comerciantes en el

tráfico mercantil, pero de acuerdo con la nueva orientación y con lo antes expuesto,

sólo será mercantil en cuanto sea reflejo de una compraventa de tal índole” (FD. 2”).

Y añade la sentencia en el siguiente fundamento jurídico: “En el caso de autos

se afirma que las facturas enmendadas por el recurrido obedecían a operaciones en

que estaba implicada la Comunidad de copropietarios, la que, evidentemente, si

adquirió productos o efectos con tales facturas no lo hizo con ánimo de revenderlos.

Menos aún si fueron en pago de suministros o de servicios prestados a dicha

Comunidad, cuyo pago por estar agotada ya la posibilidad de ulterior disposición de

199
reventa por la propia naturaleza de tales prestaciones. En consecuencia, hay que

estimar que las facturas de que se trata en esta causa son documentos privados

y no mercantiles con el consiguiente cambio de tipicidad que pasará de estar

comprendida en el artículo 303 a estarlo en el artículo 306 del Código Penal”.

En un intento de reconducir este concepto amplio de documento mercantil

dimanante de la jurisprudencia hacia lo que se entienden son los límites más precisos

que resultan del artículo 303 del C.P., RODRIGUEZ RAMOS257 reclama una
modificación de los criterios jurisprudenciales correspondientes a una modificación

legal a fin de vencer esta “inflación penal infundada”. Considera el autor que sólo

tiene sentido castigar una falsedad en documento comercial cuando los peligros que

se desprenden de la misma no sólo afectan a una persona particular cuyo patrimonio

ya está defendido en otros preceptos del C.P., sino a un número indeterminado de

ciudadanos que pueden verse implícitos en una operación mercantil basada en el

documento falsificado. En este sentido, se pregunta el autor qué documentos

mercantiles reúnen las condiciones de autonomía258 para suponer un peligro de

257 “Reflexiones sobre el delito de falsedad en documento mercantil”, Poder

Judicial, núm. 11, 1988, Pp. 105 y ss. Señala el autor que “un concepto tan amplio
de documento mercantil ha servido para incluir en su ámbito libros de contabilidad,
facturas, libretas de cajas de ahorro, balances de sociedades, talones de cuentas
corrientes, letras de cambio, pólizas de seguros, partes de siniestro entregados a
compañía de seguro, albaranes, recibos, etc”,
258 Ante la circunstancia de que el delito de falsedad casi siempre concurrre con
los delitos de estafa o apropiación indebida, el autor subraya que “desde el punto de
vista teleológico, relativo al bien jurídico protegido y por tanto vinculado al aspecto
político criminal, lo cierto es que las falsedades merecen un castigo autónomo, sean
o no instrumento de otro delito en este caso contra el patrimonio, sólo si de verdad
atentan contra el bien jurídico protegido en el capítulo de las falsedades documentales,

200
destinatario indeterminado, para responder de inmediato que, evidentemente, en esta

categoría, desde la perspectiva sobre todo de la potencialidad probatoria, “ni los

recibos, ni los meros albaranes, ni las facturas, ni los libros de contabilidad, ni otros

muchos documentos tienen una virtualidad distinta de servir de <instrumentum

sceleris> o de <instrumentum abdidendi> de delitos de estafa o de apropiación

indebida”259.
La sentencia de 30 de junio de 1965 (Pie. García Obeso. Ar. 3.428) declara

que en el caso examinado lo único claro es “que se cometieron informalidades de las

vedadas por el articulo 43 del Código de Comercio y que son trascendentales para la

calificación de una quiebra cuando se cometen en libros judicialmente diligenciados,

no en libros que el Tribunal de instancia califica de borradores y que por tal

carácter no llegan a ser documentos mercantiles ni privados, sino más bien un

principio de prueba por escrito regulado en el artículo 1.228 del Código Civil” (CDO.

1”). En el mismo sentido se expresa la sentencia de 30 de diciembre de 1977 (Pte.

Gil Sáez. Ar. 5.044), al señalar que los simples libros provisionales o los llamados

borradores carecen del carácter o condición de mercantiles”.

La sentencia de 16 de junio de 1992 <Pte. De Vega Ruiz. Ar. 5.386) declara

no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de

ley, interpuesto por la acusación particular contra la sentencia de la Audiencia que

que no es otro según la unánime jurisprudencia que la seguridad del tráfico jurídico
mercantil” (Idem, p. 110).
259 Vid, sobre esta clase de documentos las consideraciones jurisprudenciales
recogidas por LUZON CUESTA, “Las falsedades en documentos mercantiles...”, op.
cit., pp. 149 y ss.

201
absolvió al procesado Luis Félix G. Ch. de los delitos de falsedad en documento

mercantil, estafa y apropiación indebida de que venia siendo acusado. En el

Fundamento de Derecho Tercero se dice lo siguiente: “El tercer motivo, como error

de derecho, denuncia la indebida inaplicación de los arts. 303, 302 y 69 bis del

Código Penal, para combatir los razonamientos de la instancia que rechazó el delito

por estimar que los docmnentos supuestamente falsificados no eran mercantiles

sino documentos privados con lo que la atipicidad penal devenía como consecuencia

lógica al no haberse producido perjuicio alguno, requisito éste entonces fundamental

de acuerdo con el art. 306 del Código (daño patrimonial ajeno o ánimo de causárselo).

El acusado, como titular de un establecimiento de arte y decoración, vendió al Casino

de la ciudad que se cita, y del que a su vez era Presidente, determinados efectos que

previamente había adquirido de otros establecimientos mayoritarios, a los que por

supuesto había pagado el importe que le facturaron. Al revender al Casino el acusado

aumentó el precio con el beneficio comercial que estimó oportuno. Mas como al

facturar el importe de las ventas, decidiera ocultar el hecho mismo de su intervención

como comerciante, sin intención de perjudicar a persona alguna. elaboró los

documentos correspondientes en los que utilizó los anagramas de las casas comerciales

que a él le habían vendido los efectos inicialmente, haciendo ver que eran éstas las

que suministraban tales efectos al Casino pero poniendo desde luego los precios reales

a los que finalmente habían sido vendidos por el acusado a la Sociedad dicha”.

Desde otra perspectiva, quiere decirse que el documento mercantil existirá

siempre que sea expresión de una operación mercantil o de comercio, en el sentido

admitido por los usos mercantiles y por la Ley, es decir, en la línea del propio Código

202
cuando de manera amplia define los actos de comercio. En conclusión el documento

mercantil surgirá al mundo jurídico desde el momento en que por el mismo se

compruebe un acto inherente al tráfico mercantil, formalizando o demostrando,

en suma, cualquier derecho de tal naturaleza”. De donde “a la vista de todo lo

expuesto deviene la desestimación del motivo sea cual fuere la definición de los

documentos alterados. De acuerdo con la tesis de la sentencia recurrida aquéllos son

privados porque se refieren a una compraventa civil, no mercantil. Son privados

porque justifican o tratan de justificar la compra que hace el Casino para su

propio consumo (anís. 325 y 326 del Código de Comercio). Como quiera que se

trataría pues de documentos cuya falsificación habría de encuadrarse penalmente

dentro del art. 306 del Código Penal, obviamente no habría delito de falsedad si no

fue acompañada tal alteración del correspondiente daño patrimonial, tal aquí acontece.

Mas si se estima que los documentos elaborados por el acusado fueron mercantiles

porque realmente con ellos se extendieron por el acusado, comerciante, la

referencia escrita de las ventas efectuadas por mayoristas a un minorista que

seguidamente revendió el producto, aunque los documentos se cambiaran para

consignar una directa relación de transferencia del mayorista al Casino obviando la

actuación del intermediario minorista, tampoco se consumaría la infracción de los arts.

303 y 302 del Código ante la ausencia del dolo falsario como conocimiento y voluntad

de que se altera la verdad. La falsedad no se propicia si el agente sólo pretendió

ocultar su lucrativa intervención en la global operación de compraventa que no

obstante ser absolutamente lícita, como dice el Fiscal, resultaba éticamente

reprochable. No había intención de alterar la eficacia de unas facturas. Sustancial

203
y esencialmente, la alteración carecía de importancia. Era inocua porque es cierto

que el Casino adquirió, y adquirió en un precio que no se simula, y adquirió de

quienes hacía constar en los papeles, aunque ocultamente fuera a través o por la

mediación del acusado, también en su calidad de comerciante y minorista. La

inveracidad, el mudamiento de la verdad y la mendacidad han de estar

proyectados hacia puntos esenciales, no intrascendentes. No hay dolo falsario

porque la imitación de la verdad que por el mismo se proyecta no tuvo «entidad de

veracidad aparente» (5. 5-3-1992) o no tuvo importancia efectiva alguna” (ED. 4”)

Tienen la consideración de documentos mercantiles las pólizas de seguro

concertadas. Así lo indica la sentencia de 25 de enero de 1988 (Pte. Jiménez

Villarejo. Ar. 472) al declarar que “se denuncia de nuevo la aplicación indebida del

artículo 303 del Código Penal, esta vez con la alegación de que el documento firmado

por el recurrente no debió ser considerado mercantil por la sentencia recaída en la

instancia. El problema de la naturaleza de las declaraciones de siniestro que han

de hacer los asegurados ante las Compañías con las que tienen póliza de seguro

concertada, no es la primera vez que se plantea ante esta Sala que lo ha resuelto en

numerosas ocasiones -Sentencias de 14-6-74, 22-2-85 y 18-7-87- en el sentido de que

debe ser afirmada su condición de documentos mercantiles. Así lo impone la

constante doctrina jurisprudencial a cuyo tenor deben estimarse documentos

mercantiles, no sólo los expresamente regulados como tales en el Código de

Comercio y en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una

operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u

obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos. De acuerdo con este

204
criterio, teniendo en cuenta el carácter mercantil del contrato de seguro y, en

consecuencia, de los derechos y obligaciones que nacen de él, e impuesto por el

articulo 16 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del contrato de seguro, la

obligación del tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario, de comunicar al

asegurador el acaecimiento del siniestro que dará lugar, en su caso, al nacimiento de

la obligación indemnizatoria, claro está que no puede ponerse en duda la naturaleza

mercantil del documento en que se cumple el deber de comunicación, por lo que

si en el mismo se falta a la verdad en un punto esencial, relatando el accidente de una

forma, sustancialmente distinta a como realmente ocurrió, la procedencia de

incardinar en el artículo 303 del Código Penal la conducta de quien así se produce

será indiscutible. También este motivo, pues, ha de ser rechazado, lo que arrastra ya

inevitablemente la desestimación del recurso, con todas las desfavorables

consecuencias que un tal pronunciamiento comporta” (ED. 2”)

B) Los títulos valores: letra de cambio, cheque y talón de cuenta

corriente.

Lo expuesto hasta ahora lleva a la conclusión de que únicamente los

títulos valores deben ser considerados el objeto material típico del articulo 303 del

C.P. cuando se refiere a las letras de cambio u otra clase de documento mercantil,

que, en definitiva, son los que, por suponer su falsificación un efecto potencialmente

pernicioso para el tráfico jurídico análogo al de los documentos públicos u oficiales,

205
merecerán la pena del artículo 303, por lo que el resto de documentos mercantiles

carentes de esa especial peligrosidad potencial constituyen objetos materiales propios

del artículo 306 relativo a la falsedad en documentos privados.

En relación con los títulos valores, coincide la doctrina especializada en

destacar la ausencia en nuestro Código de comercio de una teoría general de los títulos

valores2~”, así como la carencia de un concepto unívoco de titulo-valor26t. Refiere

precisamente JIMENEZ SANCHEZ que nuestros viejos Códigos contemplan sólo

desde perspectivas diversas y disociadas las cuestiones jurídicas que plantea la

utilización de diversos documentos a los que denominan “documentos mercantiles”

(art. 1.170 C.C.), “efectos de comercio” (art. 346 C.C.), “valores” (arts. 346, 347

y 1.448 C.C.), “valores mobiliarios” (art. 166 C.C.), “títulos” (arts. 1.352 y 1.899

C.C. y 548 y ss. C. de Com.), “títulos al portador” (art. 545 C. de Com.), “valores

y efectos públicos” (art. 79 C. de Com.), “efectos cotizables” (art. 320 C. de Comj,

etc. Ante esta situación la doctrina ha tenido que hacer un importante esfuerzo

dirigido a la configuración de fa categoría de los títulos valores, cuya denominación

refleja la idea esencial de que en esta clase de documentos la existencia del título no

reduce su significado a la información o reflejo de la existencia y contenido de una

relación jurídica, sino que adquiere valor en sí misma, al determinar la aplicación de

un régimen especial al ejercicio y a la transmisión de los derechos incorporados o

260 POLO, ANTONIO: “Reflexiones sobre la reforma del ordenamiento

mercantil”, en “Estudios de Derecho Mercantil. En homenaje a Rodrigo Una”, Ed,
Civitas, Madrid, 1978, p. 620.
261 JIMENEZ SANCHEZ, GUILLERMO J.: “Derecho Mercantil”, Ed. Ariel,
Barcelona, 1990, p. 519.

206
materializados en el texto del instrumento o soporte documental.

La incorporación de los derechos a los títulos valores supone considerar la

distinción entre obligaciones fundamentales y obligaciones cartáceas. En efecto, la

consecuencia sustantiva fundamental de la creación (o, en general, de la suscripción)

de un título valor es el nacimiento de una específica obligación que, por derivar del

título, se denomina cartular o cartácea (cambiaria en los títulos de este carácter: letra,

pagaré y cheque); obligación que trae causa de la obligación inicial, causal o

subyacente que se encuentra en el origen de la creación (o de la suscripción) del

documento, pero que no debe confundirse con ella. Esto es, la creación o suscripción

de un título responde a una causa o a un antecedente lógico: la existencia de una

obligación a cargo del creador o suscriptor, cuyo cumplimiento quiere facilitarse a

través del cauce documental escogido. Ahora bien, aun cuando el título valor

responde, lógicamente, a una previa relación que le sirve de causa o antecedente, no

se crea para reflejarla documentaría, sino para constituir una nueva obligación que se

superpone a ella y que hace del anterior deudor un deudor doblemente obligado en

virtud de dos relaciones, la causal y la cartácea, jurídicamente diferenciadas262.

Afirma RODRÍGUEZ RAMOS263 que los títulos valores son, sin duda, documentos

mercantiles que tienen una capacidad de afectar derechos de terceros, precisamente

por las características mencionadas de incorporación del derecho al titulo que a su vez

genera la facultad de exigir el poseedor del documento la ejecución del crédito

correspondiente, así como la obligación del emisor de atenderlo. De aquí que la

262 JIMENEZ SANCHEZ, Idem, p. 521.

263 “Reflexiones , op. cit., p. 113.

207
peculiaridad, hemos visto, caracteriza al título-valor frente al resto de los documentos

mercantiles, no análogos a la letra de cambio, justifica, según el autor, la

equiparación de los mismos a la de los documentos públicos y oficiales a efectos

penales, pues no sólo sirven para estafar o encubrir la apropiación indebida recaída

sobre una persona concreta, sino que poseen una potencialidad <erga omnes> que

es precisamente la nota peculiar del tráfico mercantil.

Y entre esos títulos valores los más destacados y destacables son,

indudablemente, la letra de cambio, fundamentalmente, y el cheque. Ambos

participan de la caracterización de “títulos a la orden” (que constituyeron una de las

primeras manifestaciones de los títulos valores plenos o perfectos)264, que participan

de los rasgos siguientes: son títulos nominativos, esto es, expresan necesariamente el

nombre de su primer titular; y son títulos abiertos a la circulación, puesto que

permiten la designación, igualmente nominativa, por dicho primer titular de uno

nuevo, quien podrá también a su vez (de ordinario) transmitir a otro adquirente el

título y la facultad de hacerlo circular, en la misma forma, sucesiva e

indefinidamente265.

Sobre la base de estas precedentes consideraciones, la relevancia de la letra

264 Idem, Pp. 520 y 537

265 Se autoriza también la configuración como títulos a la orden, entre otros, de

las “cartas de porte” (art. 350.3 C. de Com.), los “conocimientos de embarque” (arts.
706 y 708 C. de Com.), y, en general, las “pólizas de seguros” (art. 9 LCS), las
“letras de cambio” (arts. 1.6, 4.a y 14 LC), los “pagarés” (arts. 94.5 y 96 LC) y los
“cheques” (arts. 11I.a y 120 LC).

208
de cambio2” como objeto material de la falsedad documental se ha puesto de
manifiesto en la sentencia de 17 de mayo de 1993 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar. 4.156) al

declarar textualmente que la misma es “uno de los títulos valores de mayor

importancia en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos, también, desde

luego, en el nuestro, por el frecuente uso que de él se hace en el tráfico jurídico

mercantil, entendida la expresión en sentido muy amplio, tanto como medio de pago,

cuanto de instrumento de cambio, siendo un documento formal que contiene la orden

de pago de una suma de dinero de una persona a otra en un momento dado. El

librador es quien ordena el pago y expide la letra a nombre de otro, que es el librado,

quien habrá de pagarla al tomador, que es el titular de la letra. Hasta tanto el librado

no acepta la letra, no nace para él ninguna obligación cambiaria, de manera que,

frente a su negativa de pago, el tomador, lo único que puede hacer es dirigirse contra

el librador. Pero cuando el librado se convierte en aceptante, se convierte en el

obligado cambiario principal y directo. Por ello, si no existe poder del representado

la declaración es nula y, cuando esto acaece, ello es sin duda determinante de un

quebranto del principio de seguridad jurídica, es decir, en este caso, de quiebra de la

necesaria confianza en el propio sistema jurídico. Es por ello -se dice a continuación-

por lo que la condición de documento de comercio, por el contenido y la forma,

nunca ofreció duda respecto de la letra de cambio y así lo dice expresamente el

266 Sobre el origen y evolución histórica de este instrumento de pago aplazado y

de obtención de crédito puede verse JIMENEZ SANCHEZ, “Derecho mercantil”, op.
cit., pp. 538 y ss.

209
Código penal en su articulo 303” (FD. 20)267.

La sentencia de 18 de junio de 1993 (Pte. García Miguel. Ar. 5.182)

declara que no existe falsedad en la acción de consignar en letra de cambio a librado

con quien el librador no tiene relación. El T.S. declara no haber lugar al recurso de

casación, por infracción de ley, interpuesto por el acusador particular Banco

Bilbao-Vizcaya, contra la sentencia de la Audiencia que absolvió a Domingo A. N.

de los delitos de falsedad en documento mercantil de que venía siendo acusado. El TS

fundamentó su fallo declarando que “habida cuenta que quien aparezca como librado

en una letra de cambio tan sólo queda obligado cambiariamente cuando mediante la

correspondiente aceptación muestre su asentimiento al mandato de pago hecho por el

librador, de manera que mientras que la aceptación no se produzca, el único

obligado cambiariamente es el librador, por ello pues, quien acepta a descuento

no sólo una letra sino la pluralidad de aquellas a las que se refiere el relato

fáctico de la sentencia, es claro que no lo hace en atención a la solvencia o

garantía que le ofrece la persona del librado quien, como queda dicho, ninguna

obligación cambiaria ha adquirido, por lo que la falsedad ideológica consistente en

hacer figurar en la letra como librado a alguien con quien el librador no ha

tenido relación alguna, es irrelevante en cuanto que no es en atención a la

veracidad o falta de veracidad de dicho dato por lo que se concede el descuento

sino en atención a la solvencia ofrecida por el librador que es el único obligado

cambiario, por lo que el descuento ha de entenderse hecho en atención,

Un detallado estudio de las falsedades en letras de cambio en CORDOBA

267

RODA: “Comentarios al Código penal”, op. cit., pp. 891 y ss.

210
exclusivamente, a la solvencia del librador que constituye la única garantía de pago,

por lo que el perjuicio únicamente puede derivarse de la errónea credulidad sobre la

solvencia del librador, siendo por ello atípico la consignación como librado de persona

con la que el librador no tenía ninguna relación, ya que ello más que una falsedad

documental ideológica es más bien una declaración mendaz hecha por quien no tiene

la obligación específica de decir la verdad viniendo a constituir un falso testimonio

que sólo es punible en el ámbito judicial en los términos expresados en el art. 326 y

siguientes del Código Penal” (FD 1”).

Finalmente, resulta interesante la cita de la sentencia de 8 de mayo de 1974

(Pte. Castro Pérez. Ar. 2.177) cuando establece el criterio de distinción entre la

falsedad de la letra y el abuso de la firma en blanco puesta en la misma. A este

respecto, afirma que “mientras que el abuso se produce en aquellos casos en los que

el firmante de la letra la entrega con su firma al acreedor para que éste pueda

negociaría, autorizándole con ello para rellenarla con aquellos otros datos

considerados como esenciales en el art. 444 del Código de comercio, conforme a

determinadas condiciones que éste incumple; la falsedad se comete cuando en una

letra ya completa se realizan cualquiera de las alteraciones detalladas en el art. 302

del Código penal sin consentimiento de quien firma la misma” (CDC. 6”).

Por lo que se refiere al cheque2~, ya la sentencia de 26 de octubre de

1946 (Ar. 1.249) se refirió a este titulo valor resaltando “la preponderancia y

268 Un estudio de la falsedad en este título-valor desde el punto de vista

jurisprudencial en LUZON CUESTA: “Las falsedades en documentos mercantiles
op. cit., pp. 139 y ss..

211
difusión” que ha alcanzado instrumento de pago269. Y si en el Código penal no se

alude de modo expreso al delito de falsificación de cheques, sin embargo en su calidad

de documento mercantil su falsificación, en cualquiera de las modalidades descritas

en el artículo 302, está prevista y penada en el artículo 303270.

La sentencia de 20 de julio de 1990 (Pte. Moyna Ménguez. Ar. 6.791),

referida al talón de cuenta corriente, conoce del recurso interpuesto contra la

sentencia de la Audiencia que condenó al procesado Francisco B. B. como autor de

un delito de falsedad en documento mercantil y de una falta de estafa, concurriendo

la agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión menor y multa de

50.000 pesetas por el delito y a diez días de arresto menor por falta. Contra la

anterior resolución Francisco B. 8. recurrió en casación alegando los motivos que se

estudian en los fundamentos de derecho. El Tribunal Supremo declara haber lugar al

recurso, casa y anula la sentencia de la Audiencia y absuelve al acusado del delito de

falsedad en documento mercantil. Dice en el Fundamento de Derecho Unico lo

siguiente: “Impugna el motivo primero del recurso la aplicación del articulo 303 en

relación con el 302, ambos del Código Penal, en el cauce casacional del artículo

849.1.” de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, argumentando, en sustancia, que el

talón de cuenta corriente falsificado no tenía potencial lesivo suficiente, y no se

269La sentencia de 3 de febrero de 1990 (Pte. Montero Fernández-Cid. Ar. 1-

048) señala que “el cheque, como todos los de naturaleza mercantil, es documento
destinado desde su creación a ingresar en la circulación”, por tratarse, en definitiva,
de un documento destinado al tráfico mercantil (FD. 3”).
270 MAJADA, ARTURO: “Cheques y talones de cuenta corriente”, Ed. Bosch,
Barcelona, 1983, p. 282.

212
había entregado en pago sino en prenda o garantía. Esta última afirmación, sentada

en el hecho probado, carece de fuerza convincente, porque aunque no existiera

finalidad de pago inmediato, es llano que la insatisfacción del crédito otorgaría al

acreedor pignoraticio un derecho de realización, con lo que, en definitiva,

resultaría afectado el tráfico mercantil. No puede decirse otro tanto de la idoneidad

del cheque o talón para este tráfico, porque la falsificación no se consumó con la

alteración o substitución de las formas genuinas del documento, sino que exige, como

presupuesto objetivo o condición material de punibilidad, un daño para el tráfico

mercantil, o la potencialidad, al menos, para producirle, y si el talón de referencias

fue encontrado por el sujeto, junto con otros más, en un vertedero de basura y

correspondía a una cuenta «ya cancelada» de una sociedad de transportes, cuyo sello

aparecía estampado en el efecto falsificado (así resulta del examen de la causa

realizado al amparo del artículo 899 de la Ley Procesal), la incidencia -actual o

potencial- del susodicho cheque o talón es prácticamente inexistente, y esta

inefectividad absoluta descarta el delito de falsificación denunciado, e incluso la

posibilidad de una incriminación por tentativa inidónea al no encerrar un mínimo de

peligrosidad para el tráfico ya que «en ningún caso», y por razón del objeto en que

recaía, podría haber llegado a la consumación. Procede estimar el primer motivo del

recurso y dictar segunda sentencia absolutoria respecto del delito de falsificación

de documento mercantil (...)“.

Precisamente, en relación con estos títulos valores -cheque y taJón de cuenta

corriente- la sentencia de 18 de junio de 1992 (Pte. Moyna Ménguez. Rec. n”

5.756/89) señala que cuando los mismos “se libran sobre cuentas canceladas,

213
descarta la posibilidad de apreciar el delito de falsificación”, pues en tal caso “la

incidencia, actual o potencial, en el tráfico es prácticamente inexistente”,

constituyendo por consecuencia “un supuesto de falsedad inocua, como todos aquellos

en que, cumpliendo los elementos del tipo penal, carece de aptitud o de idoneidad la

acción falsaria para lesionar los intereses subyacentes en el documento” (FD. 2”).

3.4. El documento privado.

A) Concepto: su carácter residual.

Observa RODRIGUEZ ADRADOS271 que el Código civil no ofrece,

por contra que en el caso del documento público, un concepto de documento privado,

lo cual obedece a que se trata de un concepto puramente negativo por vía de

exclusión272. Así lo constata también QUINTANO RIPOLLES273, para quien la

caracterización del elemento objetivo material del documento privado solamente puede

ser lograda por el camino negativo de las exclusiones. En efecto, es documento

271 “Comentario del Código Civil”, op. chi., II, pp. 329 y 335.

Como señala CREUS (“Falsifícacion

272 op. cit., p. 45), la doctrina más
,

común considera el concepto de documento privado como residual: esto es, todo
documento al que no puede asignársele la categoría de público, seria privado.
273 “Compendio de Derecho penal”, op. cit., vol. II, p. 118.

214
privado todo documento que no tiene la condición de público, oficial o de

comercio274275. Según esto, todo documento carente de alguno de los requisitos

exigidos por el artículo 1.216 del C.C., es decir, los que se forman sin intervención

del notario o funcionario público competente bajo las solemnidades legalmente

prescritas o, por degradación, los formados con intervención pública ineficaz, por

defecto (ya competencial, ya formal) determinante de nulidad que dan lugar a la

escritura defectuosa que contempla el artículo 1.223, siempre que ésta “estuviese

firmada por los otorgantes “276•

CASAS BARQUERO277 estima, por su parte, que la noción jurídico-penal

que de documento privado se adapte no debe restringirse, ni hacerse coincidir

necesariamente con la noción del mismo determinada por las normas procesales o

274 Téngase en cuenta lo expresado anteriormente en relación a la naturaleza

intrínsecamente privada del documento mercantil o de comercio.
275 QUINTERO OLIVARES, en su clásico estudio “Sobre la falsedad en
documento privado” (Revista Jurídica de Cataluña, núm. 1, enero-marzo 1976, Pp.
31 y ss.), se refiere a esta definición de documento privado por exclusión, que inician
en el ámbito del Derecho penal QUINTANO RIPOLLES y RODRíGUEZ DEVESA,
señalando la idoneidad y conveniencia de la misma, a la vez que prudente en la
medida en que, apunta, el error de la doctrina consiste en comenzar cualquier estudio
sobre la falsedad documental preguntándose por el concepto de documento en derecho
penal. Y concretamente, desde una perspectiva metodológica, alude a los Comentarios
del Código penal de PACHECO, GROIZARD y VIADA, en los que se intenta ofrecer
una definición de documento privado, “definición totalmente apriorística y subjetiva,
que por lo mismo prejuzgaba cuál era el bien jurídico protegido, produciendo una
consiguiente delimitación del ámbito de lo típico”. Este proceder, siguiendo el autor
a GALIANI, incurre en un vicio metodológico de origen que condiciona y determina
los resultados de la investigación posterior (pp. 32-33).
276 RODRíGUEZ ADRADOS: “Comentario del Código Civil”, op. cit., II, PP.
329 y 355. En el mismo sentido en “El documento en el Código Civil”, op. cit., p.
247)
277 “El delito de falsedad , op. cit., p. 232.

215
civiles. En referencia a la doctrina clásica, cita a PUIG PEÑA278, para quien el
documento privado, a los efectos de falsificación, es todo escrito que directa o

indirectamente puede afectar a la esfera jurídica de una persona, bien en su aspecto

patrimonial, bien en el moral, siempre que se extienda sin intervención de funcionario

público y no afecte a la vida mercantil. Una noción específicamente exclusiva en

relación a las otras categorías o clases de documentos a efectos de falsedad

documental como antes indicábamos.

La sentencia de 27 de marzo de 1956 (Pte. Rodríguez de Celestino. Ar.

1.580) es ilustrativa al afirmar que “para que una carta pueda merecer el carácter

de documento privado a los efectos de apreciar en ella el delito de falsedad

determinado en el citado articulo 306 es indispensable, según doctrina jurisprudencial,

que aquélla sea generadora de algún derecho que por medio de la misma pueda

ser vulnerado, o que se derive de su texto la existencia de una obligación que

afecte a intereses de tercero y como de dicha carta no se desprende más que una

opinión o un dictamen (...)“ (CDO. 2<’).

Por su parte, la sentencia de 22 de marzo de 1972 (Pte. Pera Verdaguer. Ar.

1.446) dice que “desde el punto de vista penal no podrá reputarse documento privado

al que no cree o pruebe derecho alguno susceptible de vulneración a resulta de él,

obligación que afecta a intereses de terceras personas o pueda causar perjuicio de

orden alguno, esto es, el documento privado penalinente estimable debe ser

susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de

trascendencia jurídica, ya que en otros supuestos la Ley penal no puede dispensar

278 “Derecho penal. Parte especial”, op. cit., t. III, vol. 1, p. 227.

216
protección a documentos estériles como carentes de toda efectividad posible frente

a otros sujetos” (CDO. 1”).

Reproducen esta doctrina, con cita de variada jurisprudencia, la sentencia de

30 de marzo de 1984 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 1.880) y la sentencia de 6 de octubre

de 1993 (Pte. Soto Nieto. Ar. 7.289)279.

La sentencia de 25 de octubre de 1982 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 5.683) nos

ofrece una ilustrativa semblanza del concepto de documento privado a propósito de

la consideración desde esta perspectiva del escrito de demanda. En este sentido,

afirma que “la demanda no es más que el acto de parte que inicia y determina el

proceso, y, en tanto en cuanto no tiene una finalidad preconstituidamente

probatoria ni está autorizada o autenticada por un fedatario público, no es

propiamente un documento, sino un escrito que no es lo mismo, ni tiene un

contenido de verdad de tal modo fehaciente que haya que pasar necesariamente, y de

modo incontrovertible, por lo que en ella se exprese quedando excluida del soberano

criterio apreciativo de las pruebas que, el art. 741 de la L.E. Crim., concede a las

Audiencias” (CDO. 1”).

Pues bien, dicho esto, el Tribunal Supremo reseña a continuación que

“documento privado, es toda representación gráfica del pensamiento,

generalmente por escrito y en papel, surgida al mundo exterior con una finalidad

probatoria y preconstituida, destinada a producir efectos en el tráfico jurídico,

que no haya sido autorizada por Notario o funcionario público competente -véase

279 Doctrina, la expuesta, latente a través de muy varias sentencias, entre ellas y
por cita de algunas, las de 6-4-1973, 31-5-1974, 18-3-1976, 30-6-1981, 23-2-1984,
11-4-1985, 26-5-1986, 21-64988, 21 y 23-6-1989, 23-3-1990 y 30-6-1992.

217
“a sensu contrario”, art. 1216 del C.C.- y que no sea documento oficial, mercantil

o de comercio -art. 303 del C.P.-; suponiendo su falsificación, de acuerdo con lo

dispuesto en el art. 306 de dicho Código, que, en él, se opere, por cualquiera de

los medios establecidos en el art. 302 del mismo, que sean idóneos o aptos para

esta clase de falsedades, una “mutatio veritatis”, mudamiento o alteración de la

verdad, mendacidad o inveracidad que, recayendo sobre extremos esenciales o

capitales y no sobre puntos inanes o inocuos, perjudique a tercero, esto es, a otro,

u obedezca al propósito de causárselo -elemento subjetivo del injusto típico-,

realizado todo ello con intención o dolo falsario” (CDO. 2”).

Reitera esta misma doctrina la sentencia de 30 de marzo de 1984 (Pte. Vivas

Marzal. Ar. 1.880) y de 25 de junio de 1985 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.049).

Finalmente, la sentencia de 23 de febrero 1984 (Pte. Hijas Palacios. Ar.

1.164) recoge la doctrina general referente a los elementos básicos en relación al

delito de falsificación de documentos privados, señalando que éste “se caracteriza

fundamentalmente por estos elementos básicos: 1.” Una mutación de la verdad, de

un documento privado, mutación que lo mismo puede ser material que ideológica,

empleando alguna de las formas especificadas en el art. 302 del propio Código. 2.”

Un elemento interno o subjetivo del agente, que consiste en perjudicar a un tercero

o ánimo de causar este perjuicio ordinariamente de base patrimonial. 3.” Una relación

causal, entre falsedad y perjuicio, es decir una falsedad en el documento privado que

tienda a la causación real o potencial de un perjuicio -SS. de 30 junio 1972, 26

septiembre 1973, 27 septiembre 1977 y 6 febrero 1981-, la falsedad ha de ser motor

determinante de la defraudación -5. de 13 marzo 1981-, significando que perjuicio

218
equivale a detrimento o nocividad para otro -S. de 30 junio 1981- y ha de estar

vinculado a la falsedad -S. de 23 septiembre 1982-”.

Sin olvidarnos de la sentencia de 4 de julio de 1980 (Pte. Vivas Marzal. Ar.

3.127), que después de indicar que los documentos privados “tienen plena eficacia

probatoria y su contenido ha de reputarse veraz e irrebatible”, subraya que

pretender atribuirles “un valor y una eficacia <erga omnes>” es “incompatible

con su naturaleza privada” (CDO. 30>.

Por su parte FERRER SAMA280, entiende que a la hora de establecer la

noción penal de documento privado no existe razón para limitarla a los escritos que

puedan causar perjuicio a la persona a quien se atribuye, con lo que no podrían ser

declarados documentos de esta índole aquellos que puedan perjudicar a un tercero. No

hay obstáculo, pues, para que el escrito ocasione un perjuicio a persona distinta de

aquella a quien se atribuye el escrito, pudiendo afectar el perjuicio tanto a la vida

económica, física, moral de la persona.

La sentencia de 24 de enero de 1983 (Pte. Cotta y Márquez de Prado. Ar.

45) es explícita cuando señala que es “requisito esencial en el delito de falsedad en

documento privado la existencia de un objetivo perjuicio real y efectivo o de

orden moral o espiritual, que afecte al patrimonio, prestigio, crédito profesional

u honorabilidad de aquel a quien se repute perjudicado, o del subjetivo ánimo de

perjudicarlo” (FD. Unico).

En definitiva, el documento privado parece adolecer de la indefinición

característica de la figura jurídica que se construye sobre la base no de perfiles

280 “Comentarios , op. cit., t. III, p. 358.

219
propios, sino en relación a otras figuras ya definidas y delimitadas precisamente. De

aquí que para CASAS BARQUERO281 el documento privado, en orden a su

importancia y naturaleza, ocupe el último lugar, después de los documentos públicos

u oficiales y los de comercio, y, en este sentido, se considera general como una

categoría residual, en cuanto la delimitación de su concepto comporta el

reconocimiento de todos aquellos documentos que no entran en las otras categorías,

por lo que también puede estimarse que el documento privado no presenta unos

caracteres determinados.

La jurisprudencia, por su parte, comparte también la línea argumental que

acabamos de exponer. Así, es paradigmática la sentencia de 21 de junio de 1988

(Pte. Carcía Miguel. Ar. 5.154) cuando declara que “al carecer nuestro

ordenamiento punitivo, y el jurídico en general, de una definición del documento

privado, ya que ni se hace en las normas sustantivas (arts. 1.225 y ss. C.C.) ni en

las procesales (art. 603 LEC), la doctrina ha venido sosteniendo que no puede

determinarse más que con carácter residual, reputando como taks a los que no

constituyan documento oficial, de comercio, de identidad o certificado, y a los efectos

de la falsificación de documentos privados este Tribunal ha declarado reiteradamente,

que no puede reputarse como tal el que no cree o pruebe derecho alguno

susceptible de vulneración o resulte de él obligación que afecte a terceras

personas, esto es, que el documento privado para ser penalmente relevante ha de

ser susceptible de constituir, disponer o testunoniar un derecho o un hecho de

trascendencia jurídica, ya que en otro caso la ley penal no puede prestar protección

281 “El delito op. cit., p. 234.

220
a documentos estériles, máxime de que habida cuenta de que a nivel privado no existe

la obligación de decir la verdad”.

Esta sentencia recoge en buena medida la doctrina sentada en la sentencia de

28 de febrero de 1969 (Pte. Pera Verdaguer. Ar. 1.337) y se reitera en la sentencia

de 23 de diciembre de 1992 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 10.309). Se refiere

precisamente esta última al concepto residual de documento privado, para señalar que

en el caso examinado “el problema a resolver reside en la naturaleza del documento

que para incardinarse en el contexto penal ha de revestir los caracteres de letra de

cambio, documento mercantil o, en último caso, documento privado cualificado en

este supuesto por el perjuicio a tercero que establece el art. 306. Cualquier

razonamiento al respecto no puede eludir el dato esencial de que, como se ha dicho,

no constan las circunstancias del tomador en la tan repetida cambia). La Ley de

16-7-1985, Ley Cambiaria y del Cheque, claramente rechaza la posibilidad de atribuir

a la letra naturaleza de tal (arts. 1 y 2) por ausencia del requisito que se viene

reseñando, lo que quiere significar que cualquier alteración hecha lo sería siempre

fuera del contexto de la letra de cambio’ (ED. 2v). Añadiendo que “tampoco la letra,

o letras, aquí analizada es considerada como pagaré, tal en una primera visión pudiera

deducirse de lo que se consigna en el art. 450 del Código de Comercio [ver las SsTS

27-6-1964 y 8-5-1989 que se citan por el Ministerio Fiscal]. Y ello es así no sólo

porque la omisión del tomador constituye la ausencia de un elemento esencial, no

meramente accidental, sino porque además los arts. 94 y 95 de la citada Ley

Cambiaria excluyen el pagaré si falta el requisito que se viene cuestionando.

Finalmente si en ningún caso pueden considerarse como documentos mercantiles,

221
tampoco puede llegarse al documento privado, en términos estrictamente penales. El

documento privado representa la extensión de un acuerdo, de un pensamiento,

de una manifestación, de un proyecto, de una declaración de intenciones

presentes o futuras. En ese sentido se trata ahora de un documento que, por ausencia

de elementos fundamentales para el significado o contenido del mismo, no dice nada

porque nada asume o aduce, sólo el vacío. Se ha dicho que ni el Código Civil (art.

1.225 y siguientes) ni la Ley Procesal Civil (art. 603) definen el documento

privado, hasta el punto de llegarse al mismo sólo residualmente. Así son privados

los que no constituyen documentos públicos u oficiales, de identidad, de comercio

o mercantiles. Pero ese concepto residual no completa ni mucho menos el

verdadero significado del documento privado. Por eso, y se acaba de decir con

otras palabras, no puede reputarse documento privado aquel que no cree o pruebe

derecho alguno susceptible de vulneración o resulte de él obligación que afecte a

terceras personas: el documento privado, en la perspectiva penal, ha de ser

susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de

trascendencia jurídica, pues no se puede dar protección a documentos estériles,

como ahora acontece” (FD. 3”).

Por lo que se refiere al bien o interés protegido en el delito de falsedad

en documento privado, seguimos a QUINTERO OLIVARES282 cuando observa que,

2~~”Sobre la falsedad...’, op. cit., p. 34.

222
en contra de lo que la doctrina tradicionalmente ha venido considerando283, el interés
de tercero lesionado o puesto en peligro no configura por sí solo el bien jurídico

protegido en la falsedad documental, por lo que queda abierta la vía para indagar qué

otro interés concurre como objeto de protección en el artículo 306 del C.P. La

respuesta, apuntada ya por algún otro autor -RODRíGUEZ DEVESA-, no es otra que

la condición del documento en cuestión de estar “destinado al tráfico jurídico”.

Constituye esta, precisamente, la nota que sirve para individualizar la naturaleza de

este delito: la falsedad en documento privado incide en el rigor y honestidad que

deben regir en el tráfico jurídico.

283 Refiere el autor que la doctrina española del siglo pasado -por ejemplo
PACHECO y VIADA- se pronunció preferentemente en favor de una concepción que
pudiera calificarse de “privatista” que consideraba que en esta infracción el castigo era
menor que el de la falsedad en documento público por cuanto en ella no intervenían
ni la “fe pública” ni el “interés de la sociedad”, ni tampoco la “alarma social” que
producía aquel otro hecho. De acuerdo con esta postura doctrina] la falsedad en
documento privado atendía exclusivamente al “perjuicio de terceros”, lo que apreciaba
claramente en el hecho de que faltando tal perjuicio o cuando menos el propósito de
causarlo, no había posibilidad de castigo, cual era el razonamiento de VIADA. A lo
que responde QUINTERO señalando que “ante todo no puede confundirse un evento
jurídicamente relevante con el bien jurídico protegido”. Lo que significa que la
decisión legal de aplicar la sanción penal sólo cuando haya perjuicio o propósito de
causarlo no quiere decir que al derecho penal solamente le interese tutelar los
derechos <concretos de aquel sujeto perjudicado>, sin negar, no obstante, que esos
derechos tienen también incidencia en el disvalor social del hecho. Para referirse
después a la doctrina más recientemente -QUINTANO RIPOLLES-, según la cual la
única razón de la incriminación de la falsedad en documento privado es el daño
causado o querido causar a un tercero. De esta manera se reincide en prescindir de
toda referencia a intereses que excedan de la relación privada existente entre el sujeto
falsificador y el sujeto afectado por la falsificación. Con ello se contempla sólo una
cara del problema, y si sólo se atiende al concreto interés del particular que sufre el
daño, ocurrirá -dice QUINTERO- que un precepto incluido entre las falsedades no
tendrá más misión que la de extender la tutela penal de bienes jurídicos que ya están
protegidos en otros lugares del Código. Por ello, concluye el autor, el delito de
falsedad en documento privado ha de corresponderse con un ámbito propio de
intereses penalmente tutelados (“Sobre la falsedad ,op. cit., Pp. 34-35).

223
 Ahora bien, ¿cómo puede la falsificación de un documento privado alterar el

tráfico jurídico si, al contrario de lo que ocurre en el caso de la falsedad en

documento público, no está rodeada de garantía pública <erga omnes>, no contiene

fe ni prueba nada por si mismo? En relación con esta última afirmación, señala

QUINTANO RIPOLLESZM que en el documento privado apenas son imaginables

modalidades de falsedad ideológica, tan frecuentes en la falsedad en documento

público, habida cuenta su difícil, cuando no imposible, adecuación a escritos que en

sí mismos no contienen fe alguna.

Esta tesis, a decir de QUINTERO OLIVARES285, es paralela a la de la

doctrina y jurisprudencia italianas, las cuales niegan al delito de falsedad en escritura

pública la posibilidad de comisión en forma de falsedad ideológica. Y discrepa de ella

en el sentido de que ni en el Código penal italiano (art. 485) ni en el español (art.

306) contienen restricciones en este sentido, pues nada se dice respecto a la obligación

de decir verdad. Para concluir en este sentido que cuando se afirme que la falsedad

ideológica no cabe en el documento privado hay que demostrarlo, pues en principio,

y por lo que acaba de indicarse, esa posibilidad no se niega de <lege data>. Por otra

parte, si como entiende cierta doctrina, la falsedad ideológica solamente puede existir

en los documentos que contengan “verdad” como interés penalmente tutelado, como

probablemente ocurre en materia de documentos públicos, esta restricción -que el

autor califica de “apriorística”- podría llegar a la conclusión de que en los documentos

privados, como no se tutela la verdad, no puede ser trascendente la alteración de la

284 “Compendio , op. cit., vol. II, p. 117.

285 “Sobre la falsedad...”, op. cit., pp. 49-51.

224
misma. Ahora bien, si la norma penal pretende evitar que se creen pruebas falsas o,

en otros términos, que escritos mendaces puedan actuar como prueba, y se admite que

en las relaciones jurídicas los documentos privados pueden cumplir esa función,

ocurrirá -afirma QUINTERO- que lo esencial será que la prueba sea falsa, y tal

prueba falsa puede lograrse tanto con falsedad material como con falsedad ideológica,

y ambas son formas posibles del delito.

Efectivamente, para el autor no existe duda alguna: el documento privado

incide en un determinado ámbito de intereses probatorios en relevancia para el

Derecho286. De esta manera, se puede finalmente afirmar que la principal

característica del delito de falsedad en documento privado es la creación de un falso

medio de prueba que incidirá en la vida del derecho y en el tráfico jurídico287.

B) El requisito del dolo específico.

Por otra parte, QUINTANO RIPOLLES288 afirma que la diversidad

más marcada en esta especie falsaria es la configuración de dolo específico constituida

por la exigencia finalista del ánimo o perjuicio de tercero, que se corresponde con

la más clásica concepción de la falsedad <in alterius prejudicium>, de más rancio

286 No hay que olvidar, con el autor, la relevancia probatoria del documento
privado se refleja tanto en el artículo 578.3 de la L.E.C. como en los preceptos del
Código civil relativos a la prueba de obligaciones (arts. 1.225 y ss.).
287 “Sobre la falsedad...”, op. cit., p. 37.

~ “Compendio , op. cit., vol. II, Pp. 117 y 119.

225
abolengo que la formalista de mero riesgo característica de la falsedad de documento

público. En este sentido, dirá el autor, la equivalencia entre el perjuicio real y el

ánimo de causarlo que disyuntivamente se requiere en el texto del artículo 306 sitúa

al dolo propio de la falsificación de documento privado no solamente en la categoría

de específico, sino en la de dolo de resultado, aunque fuere potencial o latente. Lo

que conduce a la consecuencia de la imposibilidad de estimar en dicho delito formas

de imperfección ejecutiva, ya que la intención figura como presupuesto bastante para

la consumación jurídica.

En este mismo orden de cosas, ANTON ONECA289 se refiere a la doble

configuración del perjuicio a que alude el artículo 306: una objetiva y otra subjetiva.

A este respecto señala que es bastante el ánimo de causar perjuicio para la

consumación de la falsificación. De esta manera, si existe un perjuicio real no hace

falta intención alguna, pues se trata de dos hipótesis mutuamente excluyentes: la

concurrencia del ánimo hace innecesario el perjuicio.

La sentencia de 19 de febrero de 1952 (Pte. Castejón y Martínez de Arizala.

Ar. 383) se expresa en los siguientes términos: “Respecto al motivo tercero del

recurso, fundado en el número segundo del artículo 849 de la L.E.Cr., que del

documento auténtico, constituido por la sentencia desestimatoria dictada en el juicio

de retracto a que se refiere el hecho probado, resulta que el perjuicio ocasionado o

propuesto ocasionar con el documento privado, cuya falsedad se alega con

posterioridad al pronunciamiento de dicha sentencia, no es consecuencia de la

presentación del documento, ya que la desestimación se funda, según el

289 “Derecho penal”, op. cit., II, p. 147.

226
Considerando de dicha resolución, únicamente en que la casa-masía puede ser objeto

del retracto por hallarse indivisa y tener la condición de cosa común, más no el campo

de tierra junto a la misma, no se ha probado por el demandante el precio de venta de

la mitad indivisa de la referida casa-masía, y falta para dar lugar a la demanda un

presupuesto fundamental de todo retracto, como es el precio de compra, que no se ha

acreditado en los autos, y de ello se sigue que no habiendo impedido el retracto de

la finca, la cantidad que aparece como precio en el documento privado

presentado y que se tacha de falso, procede acoger los motivos del recurso de

fondo que alega infracción de los artículos 311 en relación con el 307 del Código

Penal derogado, correspondiente a los artículos 306 y 302 del Código actual”

(CDO. 3~))•

La sentencia de 26 de junio de 1961 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 2.228)

declara “que el delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el

artículo 306 del Código Penal, requiere, a diferencia de otras modalidades

falsarias, la realidad de un daño patrimonial ajeno o un propósito de causarlo,

elemento típico que no figura con la deseable claridad en el hecho probado, donde

más bien se infiere una mutación en el segundo cuaderno particional tendente a

beneficiar a un determinado coheredero, y aunque tal beneficio pudiera interpretarse

como un correlativo perjuicio en el caudal de otro u otros, no es menos cierto que

esta consecuencia, por lógica que parezca, no es en absoluto obligada, dado que caben

posibles beneficios de tipo afectivo o sentimental, que no entrañen fatalmente un

detrimento crematístico, por lo que la interpretación favorable a esta consecuencia,

supondría una presunción impropia de la absoluta certeza que debe presidir las

227
decisiones penales cuando se trata de volverse en contra del reo, máxime cuando,

como en el presente caso, parece fuera de duda que el acto perpetrado por éste

no le reportaba personalmente ventaja ni desventaja alguna, limitándose a

acceder a su gestión de una parte a lo que se pretendió favorecer, y el

favorecimiento propio o de tercero no integra elemento alguno típico en el delito

de falsificación de documento privado, aún dando por supuesta la realidad objetiva

de tal falsificación y que a consecuencia de ello se hubieren irrogado perjuicios que

no estuvieron en el ánimo del agente, habiéndose infringido por ello en la sentencia

impugnada el articulo 306 del Código Penal, como en el primer motivo del recurso

se sostiene, sin que sea pues menester entrar en el examen del motivo segundo, ni

modificar al tenor de los hechos probados para el logro del fin perseguido en el

recurso”.

La sentencia de 25 de noviembre de 1964 (Pte. García Gómez. Ar. 5.128)

considera que la inexactitud consignada en un contrato -hacer figurar como

arrendatario del automóvil a una persona que en realidad no intervino ni firmó el

documento tachado de falso- no causó perjuicio al arrendador del coche, “ni que los

procesados tuvieran ánimo de causárselo, porque el procesado que no ha recurrido se

limitó a estampar su firma en el contrato que le habían presentado ya confeccionado

y a poner el sello de la industria de su hermano, en ausencia de éste “ (CDO. 1<».

La sentencia de 28 de junio de 1968 (Pte. Sáez Jiménez. Ar. 3.523) dice

resueltamente que “revisada en la doctrina y la jurisprudencia la tesis del carácter

absolutamente formalista de las falsedades documentales públicas por ser necesaria

siempre una subjetividad dolosa con propósito de mal uso del documento público

228
falsificado; este propósito doloso plenamente subjetivo, se acentúa, por exigencia

legal en las falsificaciones de documentos privados, al requerir el art. 306, con

evidente criterio finalista, el perjuicio de tercero, no en estricto sentido de

obtención de lucro, sino de daño infringido al destinatario de la falsedad” (CDO.

30)

Insiste con rotundidad la sentencia de 30 de junio de 1972 (Pte. Escudero de]

Corral. Ar. 3.466) en el carácter finalista del delito tipificado en el artículo 306 del

C.P. en conjugación con el momento de la consumación del mismo. A este respecto,

señala que “no basta para cometerlo que concurra el elemento objetivo y material

propio de toda falsedad, de mutar o alterar la verdad, ideológica o materialmente,

en un documento de tal condición, por alguno de los modos descritos en el artículo

302 al que remite aquel tipo, dado su contenido en blanco, sino que ha de agregarse

necesariamente el presupuesto subjetivo, constituido por el conocimiento del

sujeto activo, de que utilizando su artificioso proceder, origina un perjuicio

patrimonial e incluso moral a tercera persona , o al menos equivalentemente,

tiene ánimo de causar tal perjuicio, ya que basta el simple propósito de perjudicar

o <animus laedendi>, pues al dolo genérico de mudar la verdad ha de swnarse

el específico de dañar, finalísticamente deseado < in alterius perjudicium>

- -,

bien logrado efectivamente o idealmente intentado, sin requerirse además la

presencia del lucro propio - <lucra faciendi > - que puede existir o no, pues la

consumación del delito se realiza por la mera posesión ideal de este deseo, que se

debe pretender efectiva e idealmente, en resultado potencial y posible” (CDO. 50)•

Por ello, en relación con el supuesto de hecho examinado en la sentencia, tratándose

229
de una mutación de la verdad con un simple propósito de encubrir un delito de estafa,

“pero sin albergar perjuicio de tercero, ni ánimo de causárselo”, pues en este caso

el daño ya fue conseguido y consumado con la comisión del delito de estafa, razón

por la cual, al faltar precisamente el indispensable elemento ideal o subjetivo, “no

puede otorgarse a la falsedad encubridora el carácter de típica, por ser realmente

una conducta atípica y no sancionable criminalmente” (CDO. 60).

La sentencia de 7 de diciembre de 1973 (Pte. Espinosa Herrera. Ar. 4.927),

no obstante quedar acreditada la imitación perfecta por parte del procesado de la firma

y rúbrica de su hermano en los impresos de órdenes de venta de valores mobiliarios

de que era titular este último, sin embargo el Tribunal Supremo confirmó la sentencia

absolutoria de la Sala de instancia por la razón de que no aparece el elemento

espiritual de causar daño a tercero, o al menos, tener el ánimo de causarlo

(CDO. Unico).

Más recientemente, la sentencia de 15 de junio de 1988 (Pte. Montero

Fernández-Cid. Ar. 4.922) considera “que para que exista el delito de falsificación

en documento privado, definido y penado en el art. 318 del C.P. es indispensable

que el que lo cometa lo haga con perjuicio de tercero, o con ánimo de causárselo

y que no habiendo el procesado P.M. defraudado ni irrogado perjuicio a J.J. ni

a la Caja de Ahorros al imponer y cobrar el importe del depósito que

exclusivamente le pertenecía, no cometió el delito de falsificación ni el de estafa

por más que al realizar la imposición y el hacerla efectiva se valiera del engaño de

fingírse marido de aquélla para eludir los reglamentos, toda vez que con este ardid a

nadie perjudicó, circunstancia esencial para la perpetración de dichos delitos”.

230
 La sentencia de 1 de marzo de 1988 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar. 1.512)

examina el supuesto de una simulación de contrato que no produce, precisamente,

daño alguno. Dice a este respecto lo siguiente: “El delito del artículo 306 del Código

Penal requiere que la falsificación del documento cause perjuicio a tercero o que el

autor de la misma tenga voluntad de causárselo. Ambos aspectos se deben analizar

separadamente. Del contrato de compraventa suscrito por el procesado con su hijo o

de la factura, que en verdad documenta una compraventa, no se ha derivado para el

denunciante perjuicio alguno. En efecto, el daño que se debe derivar de un

documento privado para la consumación del delito previsto en el artículo 306 del

Código Penal se debe materializar en la pérdida de un derecho para el tercero,

o, al menos, en el peligro serio de la misma. En el presente caso los derechos del

denunciante que se podrían haber visto afectados por los documentos que motivaron

esta causa, son los derechos patrimoniales del mismo. Sin embargo, como

consecuencia de la simulación llevada a cabo por los procesados, aquél no ha

sufrido la pérdida de derecho alguno ni ha estado expuesto seriamente a tal

pérdida. Básicamente sus derechos de crédito anteriores a la falsificación contra los

acusados -que en verdad no han sido tenidos por probados en la sentencia recurrida-

no se han vistos disminuidos, pues un intento fallido de pago como el aceptado por

el denunciante, no puede incidir negativamente en los derechos del acreedor. Más

aún, la posición de éste se vió, en realidad, jurídicamente mejorada, pues obtuvo una

serie de letras que le brindaban una posibilidad de ejecución de la deuda que -al

parecer- antes no tenía. En los negocios jurídicos ficticios que se documentaron no

tenían fuerza jurídica para afectar los derechos del acreedor o para ponerlos en

231
peligro, no cabe admitir que con dichos documentos se le haya producido un

daño” (FD. la).

Finalmente, sobre la necesidad de causar perjuicio como elemento básico de

la falsedad en documento privado, pueden citarse las sentencias de 13 de marzo de

1879, de 15 de junio de 1888, de 13 de junio de 1908, de 5 de enero de 1928, de

23 de mayo de 1930 (Ar. 292), de 6 de abril de 1933 (2.322), de 18 de mayo de

1935 (Ar. 970), de 7 de diciembre de 1946 (Ar. 1.348), 21 de marzo de 1958 (Pte.

Díaz Plá. Ar. 838), de 10 de junio de 1959 (Pte. Codesido Silva. Ar. 1.254), de 26

de junio de 1961 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 2.228), de 9 de noviembre de 1963

(Pte. Espinosa Herrera. Ar. 4.482)290, de 7 de abril de 1964 (Pte. Riaño Goiri. Ar.

1.829), de 18 de abril de 1964 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 2.055), de 12 de marzo

de 1965 (Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla. Ar. 910), de 2 de julio de 1965 (Pte. García

Obeso. Ar. 3.469), de 4 de octubre de 1965 (Pte. Espinosa Herrera. Ar. 4.619), de

7 de marzo de 1969, (Pte. de Oro Pulido. Ar. 1.401), de 6 de junio de 1970 (Pte.

González Diaz. Ar. 2.761), de 9 de junio de 1973 (Pte. Sáez Jiménez. Ar. 2.693),

de 21 de enero de 1976 (Pte. Hijas Palacios. Ar. 160), de 20 de abril de 1977 (Pte.

García Miguel. Ar. 1.723), de 27 de septiembre de 1977 (Pte. Huerta y Alvarez de

Lara. Ar. 3.584). de lO de febrero de ¡982 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 645), de 19 de

noviembre de 1982 (Pte. Castro Pérez. Ar. 7.160), de 3 de mayo de 1983 (Pte.

Latour l3rotons. Ar. 2.636), y más recientemente, la de 23 de abril de 1993 (Pte.

Granados Pérez. Ar. 3.179) y la de 13 de julio de 1994 (Pte. Conde-Pumpido

290Esta sentencia se refiere, concretamente, a un documento privado que “sin

intervención, en su misión propia por su cargo u oficio, contiene o engendra una
obligación civil que puede ser incumplida en perjuicio de tercero”.

232
Ferreiro. Ar. 6.375).

Esta última sentencia hace la importante precisión de que “el sentido de

perjuicio que el tipo del art. 306 utiliza es propiamente jurídico y no puramente

dinerario, de modo que puede causarse tal pejuicio, ya lesionando patrimonialmente

al tercero perjudicado, ya empeorando o desconociendo sus derechos con algo que,

aunque también trasladable al ámbito económico, no tenga fijado su valoración

dineraria en el momento de confeccionarse el documento falsario, siendo por ello

suficiente con que se menoscabe o intente menoscabar la posición jurídica o procesal

de la persona afectada por la falsedad (se cita en este sentido abundante

jurisprudencia, entre otras, sentencias de 31 de octubre de 1979 y 22 de enero y 25

de mayo de 1981 como más recientes) (FD. 1 0).

En consecuencia, cuando existen dudas razonables sobre la existencia del daño

o perjuicio, el resultado será la no incriminación del supuesto examinado. Así, la

sentencia de 22 de marzo de 1991 (Pte. Díaz Palos. Ar. 2.353) -después de referirse

a la doctrina general ya conocida sobre falsificación documental que requiere “que

ésta afecte a extremos esenciales del documento, y tenga por tanto, entidad suficiente

para entrar en el tráfico jurídico e idoneidad para afectar, ya a la legitimidad aparente

del documento, ya a su veracidad (mutatio veritatis), bastante para inducir a error a

un hombre medio, al «standard man» del derecho anglosajón; en suma, que tenga una

aptitud general y potencial de daño en el mundo de las transacciones humanas

-Ss. 23 noviembre 1982, 27 de mayo 1988, 19 de abril 1989-, declara una vez más

que “esta potencia de dañar se acentúa en la falsificación del documento privado:

justamente por su naturaleza privada, frente a la de los documentos públicos, oficiales

233
y de comercio, más abocados por su misma índole a dejar sentir con más intensidad

sus efectos en el tráfico jurídico, por lo que el art. 306 CP. exige en dicha

falsificación el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo, de modo que, además de

actualizarse y concentrarse en persona determinada el daño potencial que late en toda

falsedad documental, se detecte al menos el animus nocendi respecto de aquella

persona singular -SS. 26 octubre de 1988 y 23 de junio 1989, entre las recientes-”

(FD. 1~>)

Doctrina esta que aplicada al supuesto de autos supone considerar que, “es

cierto como afirma la sentencia recurrida que faltan datos fácticos probados que

acrediten que la falsificación del documento privado de que se trata (una carta

simulada por el procesado para lograr, al parecer el desahucio de una inquilina por

causa de necesidad, cual si hubiera sido suscrita tal carta, por dicha arrendataria),

pues, no obstante ser incorporada dicha misiva apócrifa al juicio correspondiente, no

aparece que se llegase a producir ningún perjuicio, ni siquiera que la misma fuera

idónea o congruente con el ánimo de producirlo, en tanto que no se ha hecho constar

por la acusación el motivo de la demanda, ni la contestación que a la misma diese la

demandada. lEs decir, que como dice el Ministerio Fiscal ni siquiera sabemos si dado

el tenor de la carta en cuestión, ésta obró como testimonio fehaciente del

requerimiento del actor para que la inquilina dejara la vivienda por causa de necesidad

de aquél tal como se exige por el art. 65 en relación con el art. 62. 1 de la vigente Ley

de arrendamientos Urbanos. Quedando, pues en oscuridad o penumbra el perjuicio

buscado, ni existiendo tampoco datos objetivos para conjeturar o inducir el ánimo

exigido por el tipo penal invocado” (FD. 2v).

234
 O en otro caso, a todo lo más que se puede llegar en ausencia de dicho

resultado lesivo es a un ilícito civil, fuera del campo de incriminación. Así la

sentencia de 26 de abril de 1977 (Pte. de Oro Pulido. Ar. 1.829), que afirma que

la inexistencia de finalidad de daño o perjuicio en los documentos privados determina

“per se” la falta de protección penal de éstos “siendo indispensable que la falta

afecte a la sustantividad del documento lo que no sucede en el supuesto

contemplado pues las afirmaciones vertidas en una demanda de conciliación, sólo

pueden surtir efecto en dicho acto de conciliación, pero no en el ámbito penal

para producir una sanción por delito de falsedad”.

En definitiva, como indicaba la sentencia de 18 de marzo de 1976 (Pte. Vivas

Marzal. Ar. 1.194), en referencia a la reciente sentencia de este Tribunal de 13

febrero 1976, “en el art. 306 del C.P. se describe y castiga un delito de falsedad

documental, en el cual, para lo que aquí importa, es indispensable: a) Que se trate

de un documento privado, esto es. de una representación gráfica del pensamiento,

generalmente por escrito realizada por particulares con fines de preconstitución

probatoria y con vocación de futura y potencial inmersión en el mundo exterior y en

el tráfico jurídico, y que, además, no tenga el carácter de documento mercantil, pues

en este caso, a pesar de su naturaleza privada y de la no intervención de funcionario

público, su falsificación estaría castigada en el art. 303 del C.P.; b) que en él, o

mediante su redacción apócrifa, se cometa “mutatio veritatis”, inveracidad o

mendacidad no accidental o inocua sino recayente en puntos esenciales y capitales o,

al menos, importantes o relevantes, cometida de cualquiera de los modos establecidos

en el art. 302 de dicho cuerpo legal, aunque se reconozca la inidoneidad de alguno

235
de ellos para constituir dinámica comisiva del delito de falsificación cuando ésta recae

en documentos privados; y c) que, a diferencia de los delitos de falsedad de

documentos públicos, oficiales o de comercio, donde no es indispensable otro dolo

que el propiamente falsario, dicha inveracidad, además de típica, es preciso que sea

perpetrada con perjuicio de tercero o ánimo especial de causarlo”.

3.5. Documentos privados dirigidos a entidades públicas: la

conservación de la naturaleza originaria del documento.

En un primer momento la práctica judicial ha considerado como

documentos oficiales los escritos redactados por particulares cuando aquéllos son

291

destinados a oficinas públicas

Desde antiguo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que

un documento privado puede ser calificado de oficial por el simple hecho de que su

destino fuese el de su posterior incorporación a actuaciones de entes públicos.

En tales términos, precisamente por no reunir ese requisito de la

incorporabilidad posterior, se pronunció la sentencia de 5 de febrero de 1900 al

afirmar que no existía falsificación en documento oficial al no haber llegado a ser

presentado el escrito redactado por el procesado ante el Juez, ni que se uniera y

291 Algunos autores sin embargo consideran que es ciertamente recusable la

jurisprudencia en este sentido por desatender los requisitos definidores de la noción
de documento oficial (Vid. RODRíGUEZ DEVESA, “Derecho penal. Parte especial”,
op. cit., pp. 862 y ss.).

236
formara parte de la causa criminal que se seguía, ni que hubiera recaído

providencia judicial292.
Existe no obstante alguna resolución del Tribunal Supremo de signo contrario

a la precedente293, como es la sentencia de 21 de noviembre de 1934 (Ar. 2.001)

en la que se declara el carácter no oficial de los documentos expedidos por los Jefes

de las Estaciones de Ferrocarriles, cualquiera que sea la finalidad a que se apliquen

y el valor que se les conceda. Explicita el Alto Tribunal la no oficialidad de dichos

documentos señalando que “una cosa es que, por la índole de las atribuciones

encomendadas a todos los empleados de las Compañías de esta clase, la ley les

haya concedido el carácter de agentes de la Autoridad cuando se trata de reprimir

los atentados de que sean víctimas en actos de servicio relacionados directamente con

la seguridad y conservación de los caminos de hierro, y otra que se eleve la

categoría de su actuación hasta convertirlos en funcionarios” (CDO. 1<0.

En concreto, en el presente caso no cabe hablar de falsificación de documento

oficial al extender unos certificados a nombre del Jefe de la Estación férrea de

Novelda imitando la firma de éste ya que “es evidente que tales documentos no

tienen la categoría de oficiales, y aun cuando la finalidad de los mismos fuese la

292 Dice textualmente el considerando primero de la resolución “que el hecho que

ejecutó el procesado J.M.C.B., tal cual se consigna en la primera pregunta del
veredicto, no reúne las circunstancias necesarias para constituir el delito de
falsificación en documento oficial, pues no se afirma que el escrito redactado por
aquél llegara siquiera a ser presentado al Juez, que se uniera y formara parte de la
causa criminal que se seguía al recurrente, ni que hubiera recaído providencia
judicial,...”. En parecidos términos se pronuncian las sentencias de 17 de marzo de
1958 y la de Ii de noviembre de 1965.
293 Si bien con referencia a diferentes hechos probados.

237
de satisfacer exigencias de carácter regiamentario impuestas por el Ministerio de

Agricultura para que los interesados en ellas pudieranjustificar su preferente derecho

en la exportación de dichas mercancías durante el alio 1932, tal circunstancia no

transforma la índole de (los) referidos docmnentos, cualquiera que sea la

finalidad a que se apliquen y el valor que se les conceda” (CDO. Y’).

La sentencia de 17 de marzo de 1958 (Pte. Codesido Silva. Ar. 820)

consideró por su parte que no existía falsedad en documento oficial, en relación a una

certificación de antecedentes penales, al no aparecer que ésta tuviese carácter oficial

ni que se hubiese incorporado a documentación de oficina pública.

El supuesto examinado se refería, como hechos declarados probados, a que el

procesado A.F.C. inició una labor para conseguir y tramitar la documentación

correspondiente para embarque de emigrantes y prevalido de sus amistades y

relaciones, consiguió acceso a varias oficinas y entre ellas al Juzgado Comarca) (en

el cual venía desempeñando sus funciones como Juez Comarcal sustituto el otro

procesado D.P.) y en 1952 fue encargado para la tramitación de un pasaporte para el

otro procesado, declarado en rebeldía, A.V.J., pero como éste estaba comprendido

en la edad militar y no podía emigrar sin la autorización correspondiente, para obviar

esta dificultad, requirió la intervención del procesado D.P. para que éste se prestara

a verificar una alteración en cuanto a la fecha del año del acta de nacimiento de

A.V.J., y por temor al procesado A.F.C., realizó la modificación en el acta según la

cual constaba la inscripción correspondiente a V., con fecha 6 de diciembre de 1930,

añadiendo de su puño y pulso los vocablos “y dos”, y, una vez realizado lo anterior,

A. F.C. tramitó la oportuna instancia para facilitación del pasaporte, en cuya

238
documentación estampó como fecha de nacimiento la de 6 de diciembre de 1932,

llevando a efecto el mismo A.F.C. una certificación de antecedentes penales,

prevaliéndose igualmente de una declaración incierta por la edad no real de 19 años,

en beneficio del citado A.V.J., sin que constara comprobado si el procesado, al

tramitar esa documentación, obtuviese un precio por tal labor delictiva.

Sobre estos hechos el Tribunal Supremo consideró que para que se produzca

la falsedad en una certificación de antecedentes penales que había estimado la Sala de

instancia “es preciso que por un particular se falte a la verdad en la narración de

los hechos que han de constar en un documento oficial, aún teniendo este carácter

la aludida certificación, falta la prueba de la directa intervención en el documento

del procesado recurrente que, según la premisa de hecho, se limitó a obtener con

referencia y en beneficio de A.V.J., prevaliéndose de una declaración incierta por la

edad no real de 19 años, el indicado documento (...), y como por otra parte no

aparece que la declaración tenga carácter oficial ni que se hubiese incorporado

a documentación de oficina pública, ni que en la certificación de antecedentes

penales se hiciere constar la incierta edad de A.V.J. (...), debe ser estimado el

recurso”. Y ni siquiera el error o equivocación respecto a la finalidad del documento

expedido puede determinar una transformación de su carácter de documento privado

en origen.

La sentencia de 7 de abril de 1964 (Pte. Riaño Goiri. Ar. 1.829 ) señala

precisamente “que la oficialidad adquirida por el documento privado, al

incorporarse a expediente en una oficina pública, requiere la constancia expresa

de este hecho, porque sólo en este instante, lo que era documento privado recibe

239
la calidad de documento público con toda la garantía de la fe colectiva que

defiende la Ley para seguridad de todos y mantenimiento de la verdad”.

Así se colige también de la sentencia de 22 de mayo de 1968 (Pte. Escudero

del Corral. Ar. 2.575) en la que se afirma la inexistencia de incriminación culposa

falsaria cuando, tratándose del desarrollo de la función de médico de iguala privada

con la sola obligación contratada de controlar la enfermedad determinante del paso a

“larga enfermedad”, por incapacidad para el trabajo, de los mutualistas a su cargo-,

“no consta que el facultativo supiera la finalidad del parte (mensual de evolución de

la enfermedad) en sí mismo, y cuando por su condición de médico privado tenía el

carácter de documento privado, no estableciéndose de forma clara su función por

destino, que al parecer era surtir en la parte que contrató la iguala. ni sus efectos

oficiales que le dieran la estimación de documento oficial” (CDO. 20).

Por otra parte, la sentencia de 11 de noviembre de 1965 (Pte. García Obeso.

Ar. 5.389) consideraba que no se podía dar el carácter de documentos oficiales a

los privados antes de su incorporación a un expediente oficial por las razones

siguientes, aplicadas al caso de autos: “a) la de que en la relación de facto no se dice

que en la modificación de la póliza de seguro del automóvil se falsificara la firma del

querellante Juan José M., afirmación que se hace en el recurso contrariando la

declaración de hechos probados; b) que al afirmar la sentencia que se desconoce quién

suplantara las firmas de María Z. y Roberto M., en las peticiones de transferencia del

permiso municipal de taxímetro, no se puede condenar a nadie como autor de esas

falsedades; c) porque al no decirse tampoco en la narración de los hechos que

presentara tales documentos en el Ayuntamiento, no puede hacerse una declaración

240
de culpabilidad a tenor del art. 304 del C.P. y que a lo sumo tendría que recaer en

el propio querellante al declararse probado que él fue quien se encargó de arreglar en

el Ayuntamiento toda la documentación para este cambio de titular de dicho permiso

de taxímetro; y d) porque las únicas falsedades declaradas por la sentencia y atribuidas

a José B. -las peticiones sobre el taxímetro hechas a nombre de su cuñado Constantino

U.L.- carecen de contenido penal por falta de dolo, al estar hechas de acuerdo con él

y como firma convenida de garantizar un crédito entre ellos, por lo que propiamente

se trataba de un mandato tácito o forma irregular de representación sin daño de

tercero ni de los intereses generales” (CDO. 40).

La sentencia de 24 de marzo de 1972 (Pte. Espinosa Herrera. Ar. 1.362)

hace la importante precisión de que para que el documento privado en el que se

cometa el delito de falsedad adquiera la categoría de público u oficial es necesario

que la mutación de la verdad en que aquella consiste se haya producido antes de

ser incorporado a un documento oficial294 y en el mismo surtan los efectos

derivados del cambio de verdad de que fueron objeto.

Dice el considerando primero de la sentencia que “en términos generales la

falsedad consiste en la sustitución de la verdad por la mentira, de tal forma que tenga

apariencias de cierto lo que no lo es; y aplicada esta definición a la falsificación de

documentos comprendidos en el Capitulo IV, en sus dos primeras Secciones, del

Título III del Libro 11 del Código penal, es documento público u oficial falso aquél

294 A diferencia de lo que ha considerado la jurisprudencia más reciente del

Tribunal Supremo, así en sentencia de 25 de abril de 1994 que entiende que para que
se trate de falsedad cometida en documento oficial es necesario que dicho carácter lo
tenga antes de ser cometido el delito.

241
en el que hay mutación o alteración de la verdad en alguna de las fonnas

establecidas en el art. 302 y que se realiza por un funcionario público, o por un

panicular, adquiriendo los de carácter privado la categoría de públicos cuando

producida la mutación de la verdad sean incorporados a un expediente oficial y

en el mismo surtan los efectos derivados del cambio de la verdad de que fueron

objeto”295.
En línea con los argumentos que acaban de exponerse, la sentencia de 14 de

mayo de 1973 (Pte. Hijas Palacios. Ar. 2.065) acude también al criterio de la

finalidad de los documentos en orden a determinar su naturaleza y en este sentido

declara que “los documentos que son simplemente privados, por su origen, cuando se

presentan ante autoridad u oficina pública, para provocar cualquier trámite de carácter

administrativo o judicial, sólo por esta finalidad adquieren la condición de documentos

oficiales, porque una vez que se han presentado ante el Organismo donde ha de surtir

sus efectos, pone en movimiento la actividad estatal, sobre la base de una

mendacidad, que queda protegida con las garantías de seguridad y certeza de que

gozan los expedientes y actuaciones de los organismos públicos. Por tanto, cuando

cualquier litigante se presenta ante los Tribunales, con una condición que no tiene, o

se le atribuye aquella de la que carece, aunque la mendacidad se comete en escrito

particular, si éste provoca una actuación judicial, se integra en un proceso, juicio o

expediente, adquiere la condición de documento público, como son los expedientes

295 La sentencia también exige en este caso un elemento subjetivo del injusto típico
como es el dolo o malicia del agente.

242
seguidos ante la autoridad judicial”296.
Insiste la sentencia de 27 de junio de 1983 (Pte. Gil Sáez. Ar. 3.591) en esta

garantía de certeza que presupone la incorporación de un documento privado a

actuaciones judiciales con la finalidad de provocar o constituir por sí trámites de

carácter judicial, integrándose o formando parte de un proceso.

Comienza el considerando segundo de la misma recordando lo que es doctrina

consolidada del Tribunal en el sentido de que la tipificación como punible de la

mutación o alteración de la verdad de cualquier documento a que se refiere el Capítulo

IV del Título III del Libro 20 del Código penal implica que, no definidos ni

enumerados los documentos -públicos u oficiales y privados- susceptibles de

constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de relevancia jurídica en el

desenvolvimiento de la relación colectiva humana, es preciso recurrir a las normas

civiles sustantivas (arts. 1.216 y 1.225 y concordantes del Código civil) o procesales

(arts. 596 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para determinar la naturaleza de

unos y otros. Incluso, se indica, puede adoptarse en este sentido un criterio por

exclusión, reputando “como particulares los que a tenor del art. 306 del Código penal

no tienen de origen carácter público, oficial o mercantil, matizándose por la doctrina

jurisprudencia] que documento privado es toda representación gráfica del pensamiento,

generalmente por escrito y en papel, con finalidad probatoria y preconstituida no

autorizado por notario o por funcionario público <...), habiéndose también aclarado

y matizado por esta Sala, que los documentos privados falsificados que se incorporan

296 La sentencia cita otras anteriores de 24 de febrero de 1955, 29 de febrero de

1962 y 1 de junio de 1966, entre otras.

243
a actuaciones judiciales, bien por haberse creado con este propósito doloso o por tratar

de aprovechar y conseguir más fácilmente el ánimo lucrativo perseguido en perjucio

de otro, en cuanto quedan protegidos con la garantía y certeza que aquéllas

presuponen, con la característica de provocar o constituir por sí trámites de carácter

judicial, integrándose o formando parte de un proceso, adquieren la condición de

documentos oficiales por ser uno solo todo los expedientes seguidos en cualquier

organismo jurisdiccional, conforme al núm. 7 del art. 596 de la referida Ley Procesal

Civil”. En el presente caso, la presentación por el inculpado en la Magistratura de

Trabajo núm. 1 de Jaén de cuatro fotocopias de recibos de finiquito, de fecha 20 de

febrero de 1979, firmados por los trabajadores perjudicados y querellantes, en los que

se hacia constar haber recibido cada uno de ellos lo que se les asignaba en concepto

de indemnización, cuando en realidad ni habían recibido cantidad alguna ni habían

firmado el correspondiente finiquito, aun cuando inicialmente los recibos así

confeccionados eran constitutivos de falsedad en documento privado (art. 306 en

relación con los núms. 4, 7 y 9 del 302 del Código penal), sin embargo el hecho de

ser simulados con la exclusiva finalidad de que surtieran efecto en las actuaciones

ejecutorias de sentencia seguidas ante la jurisdicción laboral da lugar a la adquisición

por los mismos del “carácter y naturaleza de documentos oficiales, al ser

aceptados y unidos por la Autoridad, siendo falsos, más con potencia para producir

efectos en actuaciones jurídicas en la esfera de seguridad del orden público, dando por

extinguidas y canceladas las indemnizaciones decretadas por aquélla en resoluciones

que habían adquirido firmeza, quedando el crédito dimanante de la misma sin

protección alguna, aunando al daño particular de los denunciantes el superior y

244
prevalente perjuicio causado a los intereses generales, al ser la sociedad sujeto pasivo

de la conducta falsaria” (CDO. 3’>). Y concluye la sentencia reiterando la doctrina

destacada de la anterior sentencia de 14 de mayo de 1973.

Estas plurales resoluciones del Tribunal Supremo apreciando la existencia de

falsedad en documento oficial en aquellos casos en que el documento privado se

incorpore a actuaciones judiciales y administrativas, bien por haber sido creados con

ese concreto propósito, bien por su utilización posterior con ese mismo fin, han dado

un giro notorio distinto consolidándose actualmente la tesis de que lo determinante es

la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz,

transformando de esta manera su contenido en inveraz, sin que la transmutación

posterior (por incorporación) del documento privado en público, oficial o mercantil

altere en modo alguno la realidad constitutiva de falsedad en documento privado297.

Ejemplo de esta nueva corriente doctrinal de la Sala Segunda del Tribunal

Supremo son las sentencias de 11 y 25 de octubre de 1990, a partir de las cuales se

ha forjado una postura jurisprudencial en base a un respeto progresivo al principio de

297 En relación con la “conversión” de documento privado en documento público

o lo que se ha denominado “extensión del concepto de documento público por
transformación”, presente también en la jurisprudencia de otros paises de nuestra área
de influencia, se rechaza por la doctrina la posibilidad de que la adulteración del
documento privado que está incorporado a una actuación oficial constituye
falsificación de documento público, pues una tal solución supone confundir “entre la
prueba procesal y la prueba del documento en cuanto portador de la fe pública y
suscitador de la confianza que en tal carácter implica. Si distinguimos una de la otra,
veremos que el documento privado ofrecido y recepcionado como prueba en un
proceso, sigue siendo documento privado, pese a su inserción en las actuaciones.
Desde el punto de vista de la fe pública el valor de prueba del documento no cambia
por más que se lo invoque en juicio en vez de que se lo haga ante el particular a quien
puede afectarlo” (CREUS, “Falsificación...”, op. cit., p. 42).

245
legalidad y a una mayor comprensión de los tipos legales. Cierto que en la sentencia

de 13 de diciembre de 1963 (Pte. González Díaz. Ar. 4.986) podemos encontrar un

precedente claro de esta nueva doctrina cuando, en referencia a los documentos

privados y mercantiles, declara que “sin que la naturaleza de unos y otros, una vez

falsificados varíe por su incorporación a expedientes oficiales o su archivo en oficinas

públicas” (CDO. 40)

Pero volviendo a las sentencias de referencia, la sentencia de 11 de octubre

de 1990 (Pte. Manzanares Samaniego. Ar. 7.992) cuando afirma que “la

jurisprudencia ha venido siendo terminante en cuanto a que la incorporación de

documentos iniciahnente privados a los procedimientos judiciales o a los

expedientes administrativos, para obtener así una resolución inalcanzable sin tal

mutación de la verdad, produce en aquéllos un cambio de naturaleza,

transformándose en oficiales (o públicos). La relación de sentencias en tal sentido

es interminable y entre ellas se cuentan, por destacar algunas recientes, las de 8 y 26

de julio de 1988 y 9 de febrero de 1989, todas con abundantes citas, y tampoco faltan

muestras referidas a la naturaleza de documento mercantil por destino, como, por

ejemplo, la sentencia de 7 de octubre de 1987” (CDO. 20). Precisamente, como

quiera que la doctrina mayoritaria ha expresado sus reservas a un criterio tal es por

lo que el Tribunal Supremo acomete la tarea de replantear la cuestión en el

marco del respeto progresivo al principio de legalidad y de una comprensión

estricta de los tipos legales que están implicados en este tema. En este sentido,

señala que “el tenor literal del artículo 306 del CP contempla el supuesto de que las

falsedades designadas en el artículo 302 se cometan en documento privado, mientras

246
que en el artículo 303 se requiere que dichas modalidades falsarias recaigan en

documento público u oficial o en letra de cambio u otra clase de documentos

mercantiles, de manera que lo determinante es la naturaleza del documento en el

momento de soportar las manifestaciones al acoger el contenido inveraz”.

Y añade a continuación: “Aun aceptando que el documento privado se

transmute después en público, oficial o mercantil, lo que no se alteraría nunca es

la realidad de que se falsificó un documento privado. El artículo 306 del CP

tipifica un delito que, incluso entendido como de resultado (según el sector doctrinal

mayoritario), se consuma con el fin de la propia maniobra falsaria y la concurrencia

simultánea del ánimo de causar perjuicio a tercero (como infracción de resultado

cortado) o del perjuicio mismo, sin que a partir de aquí pueda <enriquecerse> con

elementos ulteriores que quizá se encuentren temporalmente muy lejanos. Cosa

distinta es que la presentación en juicio o el uso del documento permita descubrir su

falsedad y perseguir a su autor (y demás posibles responsables) conforme al repetido

artículo 306, y no por el 307, que excluye expresamente a quienes hubieran tomado

parte en la falsificación” (CDO.30).

Conclusión esta que se refuerza por la consideración según la cual “así como

el artículo 303 distingue para los documentos públicos, oficiales o mercantiles entre

dos delitos igualmente puntuales, el de la falsificación misma y el de la presentación

en juicio o uso del documento falso (marginando tácitamente de la autoría de este

último a los responsables del primero, conforme estiman la doctrina y la

jurisprudencia), así también en el ámbito de los documentos privados el legislador

opta por un dualismo paralelo, sin que quepa mezclar las conductas definidas en uno

247
u otro para acabar alterando en perjuicio del reo el alcance del artículo 306” (CDO.

40)

Ratificando esta nueva línea jurisprudencial, la sentencia de 25 de octubre de

1990 (Pte. Manzanares Samaniego. Ar. 8.301), en referencia a la sentencia de la Sala

de 5 de octubre del mismo año, significa el cambio radical operado respecto a la

doctrina del documento oficial por incorporación, de suerte que ahora “se rechaza la

posibilidad de que un documento privado cuya propia mecánica falsaria

determina su consumación (siempre que concurran en ese momento el perjuicio de

un tercero o el ánimo de causárselo) acabe transformándose después en oficial por

incorporación a un procedimiento judicial o expediente administrativo que no

tuvieron por qué hallarse incluidos ya <ab initio> en el dolo del falsificador. De

esta forma la petición fiscal pierde uno de sus pilares y el problema se traslada a la

responsabilidad de este recurrido por falsificación en documento privado o, en su

caso, por el uso de un documento de esta clase según los tipos delictivos de los

artículos 306 y 307 del CP” (CDO. 20).

Y así, la sentencia de 28 de noviembre de 1991 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar.

8.706), al tiempo que alude a este cambio de orientación jurisprudencial

experimentado en esta materia con referencia expresa a la sentencia anteriormente

citada de 11 de octubre de 1990, trata de responder al problema suscitado por el

recurso del Ministerio Fiscal en el sentido de determinar si el art. 303 del Código

penal incluye, no sólo a los documentos públicos y oficiales, sino también a los

privados si se incorporan a actuaciones judiciales y administrativas, bien por haber

sido creados con ese propósito, o bien por utilización posterior con ese fin, en línea

248
con lo que expresábamos hace un momento.

La solución ofrecida por el Tribunal Supremo no resulta muy explícita sin

embargo en el presente caso, habida cuenta la especialidad del supuesto contemplado

(imitación de firmas de otros ganaderos a fin de solicitarse por el procesado

autorización para la importación de varias partidas de vacas frisonas con destino a la

reproducción procedentes de la República Federal de Alemania), en e! que se ventilan

intereses difusos tales como los que afectan a la Comunidad Europea, al Estado y al

sector ganadero en general298, entendiendo que el hecho guarda cierta analogía con
el artículo 350 del Código penal respecto a la obtención de subvenciones o

desgravaciones públicas.

Por otro lado, la sentencia de 15 de febrero de 1992 (Pte. Hernández

Hernández. Ar, 1. 188) recoge algunas de las resoluciones que, tradicionalmente y

hasta fecha reciente, sostenían el criterio de que la incorporación de documentos

inicialmente (o por su origen) “privados” a los procedimientos judiciales o a los

expedientes administrativos, producía en los mismos un cambio de naturaleza,

transformándolos (por destino) en “oficiales” (o “públicos”), señalando la reserva que

la doctrina mayoritariamente expresó a la indicada exégesis, concluyendo que ello ha

determinado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se haya replanteado la

cuestión a partir de las repetidamente citadas sentencias de 11 y 25 de octubre de

1990. En esta resolución se hace referencia al carácter de documento privado de los

298 PUIG PEÑA (op. cit., p. 256) al referirse a la no exigencia de ánimo de lucro
en este tipo de delitos señalaba que los mismos se caracterizan por el grave quebranto
del interés público y de las garantías de protección que los servicios y actos oficiales
ofrecen a los particulares en su vida de relación social.

249
boletines o comunicaciones de riesgos al Banco de España, aunque su destino sea la

remisión a un organismo oficial como la Oficina Central de Riesgos del Banco de

España.

Concretamente, el párrafo tercero del Fundamento de Derecho segundo declara

que “los boletines o comunicaciones de riesgos al <Banco de España> no tienen

carácter ni naturaleza de <documento oficial> sino de <documento privado>,

aunque eso sí para ser remitidos a un organismo oficiaj (Oficina Central de Riesgos

del Banco de España) con la finalidad de elaborar la estadística general del

<crédito> en España y, dentro del sector bancario, notificar a la banca Privada

aquellos casos en que reunidos los antecedentes de diversas entidades de crédito

pueden representar un riesgo excepcional o exceder de los límites prudenciales de la

política de crédito (...) y, además, en base a estos datos formular indicaciones a ese

Banco sobre la política de crédito que practique”. Para añadir a continuación,

precisamente sobre el criterio introducido por las sentencias de 1990 anteriormente

referenciadas, que en relación con lo establecido en los artículos 302 y 303 del

Código penal, “conviene en resaltar que lo determinante es la <naturaleza> del

documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz, transformando

así su contenido en inveraz, sin que la transmutación posterior (por

incorporación) del documento <privado> en <público>, <oficial> o

<mercantil>, altere en forma alguna que lo que se falsificó fue un documento

<privado>, tipo contemplado en el art. 306 que, incluso entendido como de

resultado (según un sector doctrinal mayoritario) se consuma con el fin de la

manipulación artera y mendaz y la concurrencia en el mismo momento del ánimo de

250
causar perjuicio a tercero (como infracción de resultado cortado) o del perjuicio

mismo “299

En el mismo sentido se expresan las sentencias de 12 (Pte. Huet García. Ar.

2.077) y 20 de marzo de 1992 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 2.373)~% Esta última,

anteriormente citada, señala que la referencia del origen y del destino del documento

público u oficial “es por la razón de que en el inicio el documento público u oficial

viene de la Administración Pública, de la entidad pública y oficial, más o menos

autónoma. En su fin el documento busca dar cumplimiento, ejecución y paso a lo que

constituye el objeto y contenido de su función o actividad. Ese es el origen y el

destino”. Para señalar a continuación que “los documentos públicos y oficiales, en

tenninología y contenido análogo, implican una especial identificación o

peculiaridad tanto en su origen como en su destino, lo que no quiere decir sin

embargo que se admita la tesis de la naturaleza pública y oficial por su destino,

teoría tradicionalmente sostenida en SS. 11-11-1984, 22-3-1985 y 8-7-1988

(incorporación a un proceso o expediente administrativo) que ya se abandonó por la

doctrina de esta Sala desde la 5. 11-10-1990. La nueva corriente jurídico-doctrinal

299 El Fundamento de Derecho tercero de la sentencia se refiere a la doctrina

reiterada de la Sala sobre la no consideración de “documento” a efectos casacionales
de los informes o dictámenes periciales.

~ Por otra parte, la sentencia de 8 de marzo de 1993, reiterando una vez más el
nuevo criterio jurisprudencial iniciado con la sentencia de 11 de octubre de 1990 y
ratificado en la de 25 del mismo mes y año, puntualiza indicando que cuestión bien
distinta es cuando el dolo falsario del agente se extiende <ab initio> a la
incorporación de documento inveraz a un expediente o libro oficial; en este caso, y
cuando la alteración de la verdad trasciende directamente en el contenido de un libro
o registro oficial, convirtiéndose el funcionario público en un mero instrumento de la
mendaz declaración del falsificador, sí puede hablarse de falsedad en documento
oficial.

251
de la Sala Segunda [S. 23-7-1991] terminantemente establece que el carácter de

documento oficial no dependía de su finalidad sino de la naturaleza del mismo en

el momento de la ejecución de la acción de falsificación, puesto que «aun aceptando

que el documento privado se transmute después en público, oficial o mercantil», lo

que no alteraría nunca es la realidad de que se falsificó un documento privado” (FD.

2~).

La sentencia de 5 de octubre de 1992 (Pte. Hernández Hernández. Ar. 7.790)

incide en la inexistencia de falsedad en documento oficial cuando se incorpora un

documento privado a un expediente administrativo. Concretamente, la sentencia resalta

que “lo determinante es la <naturaleza> del documento en el momento de la

comisión de la maniobra mendaz, transformando así su contenido en inveraz, sin que

la transmutación posterior (por incorporación) del documento <privado> en

<público>, <oficial> o <mercantil>, altere en forma alguna que lo que se

falsificó fue un documento <privado>” (FD 3<>), sin que a partir de aquí pueda

“enriquecerse” con elementos ulteriores que quizás se encuentren temporalmente

muy lejanos30>.
Doctrina esta que se reitera en la sentencia de 7 de octubre de 1992 (Pte.

Hernández Hernández. Ar. 7.813), en este caso referido el presupuesto fáctico

declarado probado la alteración de fotocopia no autenticada de nota informativa del

Registro de la Propiedad.

Abundando en el tema, con referencia a los antecedentes jurisprudenciales que

acaban de citarse, la sentencia de 26 de febrero de 1993 (Pte. Granados Pérez. Rec.

301 STS de 11 de octubre de 1990.

252
n0 1.009/91), insiste declarando que “la incorporación de) documento privado a un
expediente administrativo no es por sí suficiente a los efectos de transmutar en oficial

un documento de naturaleza privada” (FD 20).

Insistiendo la sentencia de 21 de mayo de 1993 (Pte. Soto Nieto. Ar. 4.242),

referente a un supuesto de receta médica, al señalar que “es cierto, y cumple

recordarlo, que algunas sentencias de esta Sala apuntaban hacia la idea de

reconocimiento del carácter de documento oficial por «incorporación” a

procedimientos judiciales o expedientes -concepción en sentido amplio- de carácter

administrativo, en definitiva por su presentación e integración en una oficina

pública con originación de determinados efectos; llegando a esta conclusión en el

supuesto concreto de la receta médica manipulada para los fines apuntados y hecha

valer en oficina farmacéutica [cfr. 5. 21-3-19881 (FD. 10). Para añadir a continuación

que “ha de consignarse el surgimiento de una reciente jurisprudencia que se ha

hecho eco de una doctrina cada vez más extendida renuente y explícita en su

reserva frente a indicada exégesis de los preceptos consagrados a la falsedad

documental, replanteando la cuestión siempre con respeto al principio de legalidad

y en aras del mejor entendimiento de los tipos penales implicados en el problema. A

la vista del listado legal de supuestos falsarios, ha de precisarse que el art. 306 CP

contempla el supuesto de que las falsedades designadas en el art. 302 se cometan en

documento privado, mientras que en el art. 303 se requiere que dichas modalidades

falsarias recaigan en documento público u oficial, o en letra de cambio u otra clase

de documentos mercantiles, siendo lo determinante la naturaleza del documento en

el momento en que el infractor lleva a efecto y dota de contenido inveraz a

253
aquellos instrumentos o consuma las manipulaciones o alteraciones que dan al

traste con la verdad o autenticidad de su contexto. Según ha tenido ocasión de

definir esta Sala, el art. 306 CP tipifica un delito que, incluso entendido como de

resultado, se consuma con el fin de la propia maniobra falsaria y la concurrencia

simultánea del ánimo de causar perjuicio a tercero o del perjuicio mismo, sin que

a partir de ahí pueda «enriquecerse» con elementos ulteriores que quizá se encuentren

temporalmente muy lejanos. Siendo cosa distinta que la presentación en juicio o el uso

del documento permita descubrir su falsedad y perseguir a su autor y demás

responsables (cfr. 55. 11 y 25 octubre 1990, 23julio 1991, 15 febrero, 12 marzo y

5 octubre 1992) (FD. 20). De donde se sigue que “la falsedad de un documento

privado se perfeccionará en el tiempo a partir de Ja concurrencia de los elementos

objetivos y subjetivos que le son inherentes”. La S. 12-3-1992, abundando en

estas consideraciones, insiste en que una profundización interpretativa en el

respeto al principio de la legalidad, lleva a rechazar la posibilidad de que un

documento privado cuya propia mecánica falsaria determina su consumación

-siempre que concurra en este momento el perjuicio de un tercero o el ánimo de

causárselo- acabe transformándose después en oficial por incorporación a un

procedimiento judicial o expediente administrativo que no tuvieron por qué

hallarse incluidos ya ab initio en el dolo del falsificador” (FD. 30).

Finalmente, la sentencia de 18 de febrero de 1994 (Pte. Martínez-Pereda.

Rec. n” 1 .022/93) señala que las hojas de salarios tienen categoría de documento

oficial..., no sólo por la intervención publicística en la creación de un modelo

único, estereotipado y de carácter general, cuya alteración no puede realizarse ni

254
siquiera por acuerdo de las partes contratantes, sino porque para su alteración se

requiere una solicitud justificativa de la necesidad del cambio que había de ser

aprobada gubernativamente”. Y agrega seguidamente: “Además, porque no es el

destino, sino el control constante (durante el plazo de cinco años) por la Inspección

de Trabajo sobre tales documentos, en garantía de los derechos de los

trabajadores lo que dota a estos documentos de carácter oficial” (FD. 3O)~

Ahora bien, expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, habrá de tenerse

también en cuenta que esta misma jurisprudencia viene entendiendo que cuando un

documento privado tiene por finalidad y objeto específico entrar como imprescindible

para la originación de un expediente. Así, la sentencia se 30 de septiembre de 1981

(Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.412) declara que “por regla general, dicha jurispruden-

cia, ha interpretado extensivamente el concepto incluyendo los documentos que,

“per se” son privados pero destinados ulteriormente a incorporarse a un

expediente público; y esta tendencia, censurada acremente por la doctrina,

prosigue hoy día como puede comprobarse en la moderna sentencia de este

Tribunal de 15 junio 1979, donde se declara que son documentos oficiales incluso

los privados que por unirse a actuaciones oficiales o ser presentados ante

funcionario público por razón de su cargo producen la actividad pública del

Estado, de la Provincia o del Municipio, o de organismos autónomos, pues su

incorporación y aceptación les dota de la autenticidad suficiente para producir

efectos en el servicio oficial a que se destinan” (CDO. lo).

Más recientemente, la sentencia de 28 de septiembre de 1994 (Pte. Martínez-

255
Pereda. Ar. 7.229) realiza una ilustrativa síntesis de la evolución jurisprudencial

anteriormente expuesta, en los siguientes términos: “si bien la doctrina jurisprudencial

había venido manteniendo que un documento originariamente privado, al presentarse

en las oficinas públicas para los correspondientes expedientes, debía ser considerado

como documento oficial (sentencias, entre otras muchas, de 7 de marzo de 1932, 29

de abril de 1961, ide mayo de 1969, 27 de junio de 1983, 8 de julio de 1988 y 16

de marzo de 1990), a partir de dicho año de 1990 esta Sala Segunda ha dado un

radical giro, atendiendo a diversas razones. Estas pueden sintetizarse así: a) el dolo

del falsificador se proyecta sobre un documento privado y se consuma así con la

alteración de la verdad; b) lo prevalente es la naturaleza documental en el momento

de incorporarse el contenido inveraz de pensamiento o de voluntad, o de consumarse

las manipulaciones o alteraciones; y c) la falsedad documental se perfecciona por la

concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos inherentes y no cabe mutar

retroactivamente (sentencias, por todas, de 25 de octubre de 1990, 21 de noviembre

de 1991, 19 de septiembre y 5 de octubre de 1992 y lO de marzo y 28 de mayo de

1993. Pero asimismo se destacó la conceptuación de documento oficial en los casos

de declaraciones escritas, de naturaleza recepticia, dirigidos por los particulares a un

organismo público u oficial y susceptibles de producción de efectos de tal clase y

determinar resoluciones en el ente receptor (sentencias, por todas, de 29 de febrero

de 1960, 5 de junio de 1962 y 19 de marzo y 7 de mayo de 1969). La función

pública -mejor oficial- por destino y la provocación de una resolución

administrativa fueron puestas de relieve por la sentencia de 7 de octubre de 1970,

mientras la sentencia de 14 de mayo de 1992 distingue un escrito genuinamente

256
privado, carta privada, que por esporádica voluntad de su tenedor se incorpora

a un expediente público, del documento que nace con el único y exclusivo destino

de producir efectos en un orden oficial” (FD. 2<’).

En esta misma línea, la reciente sentencia de 13 de marzo de 1995 (Pte.

Martínez-Pereda. Ar. 1.843) reitera la doctrina expresada en la anterior sentencia y

subraya la distinción que es necesario establecer entre el documento privado que

simplemente se incorpora a un expediente administrativo y aquel otro que nace con

la sola finalidad de producir efectos en el ámbito público-oficial-administrativo. Dice

lo siguiente: “En la sentencia de 14 de mayo de 1992 se destacó que se hace preciso

afirmar el documento eminentemente privado -contrato entre particulares, carta

dirigida a una persona- que <por esporádica voluntad de su tenedor se incorpora

a un proceso o expediente público, de aquel otro documento que nace, y así lo

revela su contenido, con indudable y único destino de producir efectos en un

orden oficial, en el seno de la Administración Pública y en cualquiera de sus

vertientes o representaciones...> o como señala la sentencia de 8 de marzo de 1993,

cuando el dolo falsario del agente se extiende <ab initio> a la incorporación del

documento inveraz a un expediente o libro oficial, como recoge la sentencia de 12

de marzo de 1992”.

Precisamente, esto es lo que sucede en el supuesto examinado en el que “tales

falsificaciones y la simulación de tales documentos (contratos de trabajo realizados con

la finalidad de obtener permiso de residencia para extranjeros) no tenía otra finalidad

ni objeto sino entrar como imprescindible para la originación de un expediente, que

sin ellos no se hubiera producido y que otorgaba una licencia de residencia en base

257
al presupuesto falso y originador de disfrutar de un contrato de trabajo inexistente”

(ED. 60).

258
 111. ELEMENTOS DE LA FALSEDAD DOCUMENTAL.

1. El elemento subjetivo.

1.1 El sujeto activo: la autoría.

Uno de los elementos del injusto típico es el subjetivo, esto es, el

autor302 que ejecuta la acción falsaria. Según esto, el autor del delito de falsedad

será aquel que mediante la creación o modificación de un documento dote a éste de

una apariencia falsa de autenticidad y veracidad que sea capaz de inducir a error a

terceros303. Dentro del concepto amplio de autor se incluiría no sólo la persona que

ejecuta materialmente el delito, sino también el cooperador necesario y el inductor,

302 La doctrina viene señalando la necesidad de distinguir conceptualmente entre

“sujeto activo” y “autor”. Así, para RODRIGUEZ MOURULLO (Derecho Penal.
Parte General”, op. cit., p. 278) de acuerdo con el articulo 12 del Código, los autores
son una de las categorías de los “responsables criminalmente de los delitos y faltas”,
en tanto que al hablar de sujeto activo nos estamos refiriendo al sujeto de la acción,
con independencia de que sea o no responsable del delito. O sea que en la distinción
juega un papel relevante el elemento culpabilistico. También se hace eco de esta
diferenciación COBO DEL ROSAL (“Derecho penal , op. cit., p. 300) cuando
afirma que con el concepto de “sujeto activo” se hace referencia a una categoría con
la que se analizan “los diversos modos con los que, en las distintas figuras de la Parte
especial, se describe un elemento del hecho típico y, en consecuencia, un elemento
fundamentador del injusto”. Ahora bien, ello no significa, apunta este mismo autor,
que ambas categorías conceptuales se encuentren “desconectadas”, pues “el sujeto
activo, como elemento del hecho típico, circunscribe el ámbito de los posibles
autores”, de suerte que “no podrán ser autores de la correspondiente figura de delito,
quienes no reúnan las condiciones requeridas por el respectivo tipo de injusto”.
303 GARCíA CANTIZANO, op. cit., p. 331.

259
a tenor de lo que establece el artículo 14 del C.P.3%
La sentencia de 25 de enero de 1991 (Pte. Jiménez Villarejo. Ar. 472) nos

ofrece un concepto de autor del delito de falsedad. Dice lo siguiente: “No siempre,

naturalmente, la elaboración del documento inveraz es obra de una sola persona,

siendo perfectamente posible que una redacte el cuerpo del escrito donde se muda o

deforma la verdad de lo acontecido y de otra estampe su firma asumiendo y

responsabilizándose del relato así confeccionado, en cuyo caso, si este último ha

actuado con dolo falsario, esto es, con conciencia de que el contenido del documento

no refleja la realidad y con la intención de crearlo o, más exactamente, contribuir a

su creación, no podrá ciertamente eludir que se le considere autor de la falsedad, pues

autor es quien, a sabiendas, realiza un acto imprescindible para e] nacimiento dei

falso documento, un acto para el que sólo él está legitimado, de suerte que, si no

lo realizase, o el documento no aparecería en el tráfico o sería necesario simular

su intervención. Como, en el caso que fue juzgado en la sentencia recurrida, el ahora

recurrente sabía perfectamente que los daños ocasionados por su vehículo no se habían

producido en el lugar y del modo que se expresaban en la declaración de siniestro, lo

que no puede ser discutido en este recurso habiéndose declarado probado que los

cinco procesados se habían puesto de acuerdo para dar una versión falsa del accidente

a sus respectivas Compañías de Seguros, y por otra parte su condición de asegurado

y titular del semirremolque accidentado le convertía en la persona idónea para firmar

e! parte, con el que se pretendía que la entidad aseguradora aceptase una

204 Vid. ORTS BERENGUER, “Derecho penal , op. cit., p. 237; CASAS
BARQUERO, “El delito , op. cit., p. 200 y GARCíA CANTIZANO,
“Falsedades , op. oit., p. 332, entre otros.

260
responsabilidad que acaso le era ajena, ha de concluirse la absoluta corrección con que

procedió la Audiencia Provincial al subsumir la conducta del recurrente en los

artículos del Código Penal que se dice indebidamente aplicados”.

La sentencia de 5 de febrero de 1983 (Pte. Castro Pérez. Ar. 731), se refiere

a los requisitos de ejecución material y directa que han de concurrir en el concepto

de autoría falsaria. Se expresa en los términos siguientes: “Que en referencia al

motivo tercero del mentado recurso en el que se denuncia la infracción por

inaplicación del núm. l.<’ del art. 14, al no considerar como autor de! delito al señor

M, aun dejando aparte las cuestiones planteadas por la Doctrina, de si un particular

puede ser sujeto activo de tal delito, y si en caso afirmativo éste resultaría autor

inmediato o mediato del mismo, que han sido ya resueltas jurisprudencialmente en

sentido positivo, es lo cierto que si bien consta acreditado en el relato fáctico, que el

señor M. dirigió una carta al constructor señor A. unos días antes del otorgamiento

de la escritura indicándole que en la misma debía hacerse constar como compradora

del piso 5 centro de la casa núm. 32 de la calle Menéndez Pidal, a su hija Concepción

M. L., en cumplimiento de lo que habían convenido unos años antes en ocasión de

extenderse el documento privado preparatorio, no aparece probado, que éste, ni por

sí mismo, ni por medio del señor A., efectuasen ante el Notario autorizante, la

afirmación de que el piso que iba a escriturarse estaba libre de inquilinos, que es lo

que según el recurrente da lugar a la comisión de la falsedad denunciada, sin que por

tanto hayan tomado parte material y directa en la ejecución de la misma, como

se exige en el invocado precepto, ni que el primero hubiera pedido al segundo,

que además de escriturar el piso a nombre de su citada hija hiciera constar

261
expresamente que el piso enajenado se hallaba libre de inquilinos, sin lo cual no

puede atribuirse a ninguno de ellos la autoría de la manifestación ante el

fedatario público, de la inveraz circunstancia, habiendo de rechazarse por tanto

la calificación de la autoría de cualquiera de ellos” (CDO. 30)~

Por lo que respecta a los distintos grados de ejecución del delito de falsedad

la sentencia de 25 cJe junio de 1985 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.049) ofrece una

detallada exposición de los mismos en los siguientes términos: “la inducción, también

denominada instigación, motor y autoría moral o intelectual, de difícil

diferenciación respecto a figuras armes como lo son la provocación y la

proposición, de una de las dos formas de participación acuñadas en el número 2.0 del

articulo 14 dcl Código Penal; pudiéndose entender que, «inducir”, es causar,

mediante influjo psíquico, en otra persona, la resolución de ejecutar un hecho

típicamente antijurídico, equivaliendo a instigar, persuadir o captar la voluntad

ajena, habiéndola definido, este Tribunal, en la sentencia de 25 de junio de 1962,

donde se declara que, objetivamente, la inducción, existe cuando el influjo psíquico

ejercido sobre el autor material es causa de la decisión de ejecutar el hecho

adoptada por éste, y, por ende, de la misma ejecución del hecho típico y

antijurídico, y, en la de 8 de julio de 1968, como presión eficaz, intensa y

suficiente, de una persona que no actúa ejecutivamente sobre otra, para impulsar

su ánimo, una vez que su libertad de decisión, no disminuida ni eliminada, acepta

el acicate, excitación o persuasión ajena, para que, surgiendo una coordinación

de ambas voluntades, se efectúe, por el inducido, el hecho delictivo. Admite, esta

262
figura, las modalidades clásicas: mandato, orden, consejo, instigación y sociedad,

pero, en realidad, sus formas de manifestación, son ilimitadas, como destacaron las

sentencias de este Tribunal de 8 de julio de 1968 y 30 de diciembre de 1980, al

declarar que «la inducción puede alcanzarse por medio de cualquier actividad

apropiada para ello en el orden de las relaciones humanas», aunque es preciso, por

una parte, que el presuntamente inducido no hubiera tomado, por su cuenta, la firme

determinación delictiva, antes y sin necesidad de excitación ajena, y, por otra, que,

además, conserve siempre su libre albedrío, es decir, su capacidad de raciocinio y su

libertad de decisión o de resolución. Sus requisitos esenciales son los siguientes: ha

de ser anterior al hecho o, al menos, concomitante con el mismo; directa, pues se

ha de ejercer sobre una persona determinada -aunque se admite la inducción por

medio de persona intermedia- «en cadena», para la comisión de un delito también

determinado, y, en muchos casos, especialmente en los delitos contra las personas,

ha de recaer en un sujeto pasivo asimismo determinado; eficaz o suficiente, es decir

causante de la determinación del inducido o autor material, de tal modo, que el pacto,

el consejo o el mandato, ejerzan influencia tan decisiva en el ánimo del inducido que,

apoderándose o sojuzgando la voluntad de éste, le determinen a cometer el delito

-véanse sentencias de 30 de mayo de 1922, 31 de mayo de 1926 y 26 de noviembre

de 1929-, debiéndose detectar la presencia de una relación de causalidad o nexo causa]

que algunos denominan determinante o «causalidad psíquicamente actuada»; abierta,

clara y no insidiosa; do!osa, esto es, que es preciso que, el inductor, haya procedido

maliciosamente en la determinación del autor material, teniendo consciencia de la

antijuricidad del hecho y de que, dicho hecho, está amenazado con una pena; y,

263
finalmente, seguida de la ejecución del delito convenido o, al menos, de cualquiera

de sus formas imperfectas de ejecución, pues, la mera tentativa, ya inculpa al

inductor, el cual se responsabilizará del trecho recorrido del «iter criminis»” (CDO.

30)

El considerando cuarto, en relación ya con los hechos declarados probados,

nos habla del “consejo” como una forma de inducción al afirmar “que, en el caso

enjuiciado, en efecto, el comportamiento del recurrente R. R., no es subsumible en

la autoría directa definida en el número 1.0 del artículo 14 del Código Penal, pero

ello, en definitiva, es irrelevante a la luz del principio de pena justificada, puesto que,

siendo, R. R.. profesor mercantil y habiéndole consultado, el acusado A. F.,la fecha

que debía ponerse en la diligencia de apertura de los Libros antes mencionados, le

respondió que «pusiera la fecha más atrasada posible», lo que equivale al consejo,

que es una de la formas de inducción, consejo, que dados los conocimientos

contables del recurrente y su ascendiente sobre A., determinó, causalmente, a éste,

a la perpetración de la falsedad cometida, siendo, por tanto, directa, eficaz y dolosa”.

Por su parte, el considerando séptimo de esta misma sentencia nos habla de las

denominadas “infracciones pluripersonales” en los siguientes términos: “Que, en el

supuesto de las infracciones denominadas plurisubjetivas o pluripersonales, -tanto

se trate de plurisubjetividad necesaria como de pluripersonalidad contingente-, es

decir, en los casos de coparticipación o de codelincuencia en un mismo delito, son

elementos indispensables para que concurra esta figura jurídica -excepción hecha de

la inducción y del encubrimiento que se rigen por otros condicionamientos-,

determinados requisitos, unos de naturaleza subjetiva y otro de carácter objetivo,

264
encontrándose, entre aquéllos, el «animus adjuvandi», el «pactum scaeleris»,

concierto de voluntades o acuerdo previo -el que puede ser expreso, tácito o

sobreofendido, inicial o sobrevenido en forma de adhesión-, y la denominada

«conscientia scaeleris» o conciencia de la ilicitud o antijuridicidad del acto

convenido o pactado, mientras que, el requisito objetivo, radica o estriba en la

aportación, por parte de cada uno de los partícipes, de esfuerzo propio aplicado a la

consecución de un empeño común, de tal modo que, todos y cada uno de los

codelincuentes, realice personalmente actos ejecutivos de la dinámica comisiva,

aunque no es preciso que, cada uno de ellos, perpetre la integridad de dicha dinámica,

admitiéndose un a modo de reparto de cometidos, pudiéndose distinguir, en razón a

la índole diferente de los citados actos de ejecución, entre el autor plenario cuyo

comportamiento, llena o cumple las exigencias típicas de la infracción de que se trate,

los coautores materiales, que, de manera directa y personal, perpetran actos

ejecutivos nucleares de la citada dinámica, los cooperadores necesarios, quienes

coadyuvan a la ejecución del delito de un modo «sine qua non», es decir, de forma

indispensable e imprescindible, y, finalmente, los cómplices, los cuales cooperan a

la perpetración del hecho punible con actos anteriores o coetáneos de naturaleza

auxiliar, accesoria o secundaria”.

Ya la anterior sentencia de 26 de mayo de 1958 (Pte. Codesido Silva. Ar.

1.663) consideró que, en relación con el caso examinado, no podía reputarse autor y

responsable del pretendido delito de falsedad en documento privado “a quien, se bien

parte interesada en el contrato así consignado, no ha hecho más que redactar lo

que el vendedor le dictaba, sin que conste haya actuado sobre la voluntad del

265
transmitente para perjudicar a otro u otros” (CDO. 1~)

Por su parte, la sentencia de 17 de enero de 1964 (Pte. García Gómez. Ar.

251) también se refiere a los conceptos de cooperación necesaria y de inducción en

los siguientes términos: “Que en la relación de hechos que declara probados la

sentencia de instancia no hay elementos bastantes para estimar que el procesado

recurrente sea autor del delito de falsedad en documento oficial previsto y sancionado

en los arts. 302 y 303 del C.P., por el que ha sido condenado por el Tribunal “a

quo”, por habiéndose limitado su actuación, a presentar a Benito R.P., y Demetrio

J . y., que también fueron procesados en esta causa, la que se sobreseyó para ambos

por haberles aplicado el Decreto de indulto de 31 octubre 1958, presentación que se

hizo al objeto de que eJ Benito firmase el documento de alta para inmarriculación de

un camión con el nombre de su anterior titular, lo que efectivamente realizó el Benito,

siendo después rellenados los restantes huecos del impreso de alta por el citado

Demetrio, sin que se haga constar acto alguno de ejecución material realizado por el

recurrente con relación al documento falsificado, al solo hecho de poner en contacto

a los otros dos procesados no puede considerarse como constitutivo de cooperación

necesaria para que el delito fuera cometido, porque esa actuación no era tan

imprescindible que sin ella no hubiera sido posible cometer la falsedad, porque

cualquiera otra persona podía haber simulado la firma del Félix, del texto del

documento, máxime cuando no se aclara en las premisas de facto por qué buscaron

a Benito para que firmara con el nombre de Félix C., si porque sabía imitar la firma

de éste, porque estaba autorizado por él para hacerlo, o por cualquier otra causa, por

todo lo que hay que concluir afirmando que el recurrente no es autor por cooperación,

266
conforme al n0 3<’ del art. 14 del C.P., del delito de falsedad por el que ha sido
condenado, y tampoco es autor por inducción a tenor del n~> 2~ del mismo precepto,

porque no consta que la acción material del ejecutor de la falsedad obedeciera

exclusivamente a estímulos directos del recurrente que fueran bastantes para

vencer la voluntad de aquél, pues faltan en la narración fáctica declaraciones

concretas sobre cuáles fueran los mandatos, órdenes o cuando menos consejos que

obligaran al Benito a firmar el documento, y sabido es que la inducción tiene que

manifestarse por actos directos y eficaces, que sean capaces a forzar la voluntad

del ejecutor material por todo lo que es vista la procedencia del recurso en sus dos

motivos, que por estar íntimamente relacionados se han estudiado conjuntamente”

(CDO. 1”).

La sentencia de 23 de febrero de 1988 (Pte. Moner Muñoz. Ar. 1.241) nos

sitúa ante el problema de la determinación de la eficacia de la cooperación en el

marco de la autoría delictiva, superando el tradicional eclecticismo de la

jurisprudencia en este tema. En concreto, rechaza la existencia de cooperación

necesaria en el supuesto examinado. Dice el Tribunal Supremo, revocando el

pronunciamiento de la Sala de instancia, lo siguiente: “El segundo aspecto, hace

referencia al tema de la autoría, toda vez que el recurrente no pertenecía a la

cooperativa, ni a su junta rectora. En el factum de la sentencia impugnada sólo se dice

que en la primera junta rectora de la Cooperativa, formaban parte personas allegadas

al procesado, y es en el duodécimo considerando donde se expresa que M. fue

cooperador necesario al proporcionar personas que por su ignorancia, se prestaron a

aparecer como presentes en la reunión. El problema estriba en resolver si existe

267
verdadera cooperación, y si ésta era o no necesaria, puesto que no todo

comportamiento es suficiente para integrar aquella cooperación. Es pues, preciso

para poder hablar de ella, en primer término, que haya sido eficaz para la comisión

del delito, y así pueda ser calificada de necesaria. En segundo lugar, el carácter de

necesario o no de una intervención, que ya en si misma es eficaz, podrá ser valorada

desde distintas perspectivas, para lo cual, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia

ha seguido, ante el problema que nos ocupa, una paula ecléctica y flexible -confr.

Sentencias de 12 de abril y 30 de junio de 1986, 26 de febrero, 25 de marzo y 21 de

julio de 1987- que le ha llevado a utilizar indistintamente una u otra de las cuatro

conocidas teorías que la doctrina científica señala para deslindar en determinados

casos, supuestos difíciles de superar. Desde la de índole subjetiva, casi olvidada que

habla del animus auctoris o animus socii, hasta las de naturaleza objetiva,

comenzando por la de la equivalencia de las condiciones, que se centra en la

influencia causal que la conducta del auxilio ha tenido en el resultado, de tal

modo que suprimido mentalmente el acto de colaboración no se hubiera

producido el delito, o bien si existió o no, dominio del hecho, que implica la

posibilidad de impedir o interrumpir la ejecución de la conducta típica o, la de

las actividades o bienes escasos, según que la aportación del auxiliador lo sea de

un bien o comportamiento escaso, difícil de obtener para la comisión del hecho

delictivo, cobrando dicho comportamiento trascendencia causal en el resultado,

con lo que estaremos ante la presencia de un auxilio necesario, y, no lo merecería

en el supuesto contrario. No puede, obviamente, reputarse la conducta del

procesado como la califica el Tribunal de Instancia, de cooperación necesaria, pues

268
la aportación de las personas a la Junta Constituyente, que se le imputa, no implica

contribuir con un bien que merezca el calificativo de escaso ni tan siquiera de eficaz

para la comisión del delito, sobre todo, si como se ha dicho con anterioridad, las dos

personas suplantadas no eran imprescindibles por su condición personal, o por una

entidad numérica, para la existencia de la Junta Rectora, pues nada se dice de tal

cuestión en la sentencia impugnada, que no recoge además, ni cuantos asistieron a

aquélla, ni los que eran necesarios; y faltando estos datos, no puede afirmarse el

carácter de cooperación, ni mucho menos aun, que fuese necesaria por la aportación

de un bien escaso

Finalmente, la sentencia de 2 de octubre de 1993 (Pte. Hernández Hernández.

Ar.7.688) conjuga los elementos subjetivo e intencional a la hora de considerar el

supuesto de coparticipación en una acción cuyo fin delictivo se ignora. Precisamente,

este desconocimiento del fin ilícito lleva a la absolución de uno de los encausados del

delito de falsedad por el que fue condenado por la Sala de instancia declarando que

“la participación del acusado en el delito falsario, la recoge el «factum» constatado de

forma que más parece una conducta llevada a cabo por una poco escrupulosa manera

de atender el negocio que como una actuación ilícita, incardinable en infracción

punitiva. Cuando el juzgador de instancia afirma que pese a chocarle el encargo, el

recurrente lo admitió, no obstante saber ciertamente que el coacusado no representaba

a «Mercadona» y cobró al precio normal de la impresión, indudablemente está dando

a entender que, por encima de las sospechas que pudiera producirle el encargo los

intereses de su empresa le hacían aceptar el encargo sin más y cobrar su trabajo. No

aparece connivencia con el coprocesado ni con respecto a la estafa, ni con relación

269
a la mendacidad falsaria y eso es así, dicha ausencia de acuerdo queda patente con

la afirmación que hace el Tribunal Provincial al decir «sin que percibiera (el

recurrente) cantidad alguna que con la confección de los recibos pudiera obtener M.

(el coprocesado), cuyo destino desconocía A. (el recurrente)». Dicha afirmación del

desconocimiento sobre el destino, que hace el juzgador «a quo» para, en

principio, desvincular al recurrente de la autoría participativa en el ilícito

defraudatorio, quizás sin desearlo, produce el efecto más amplio de eliminar el «dolo»,

no sólo respecto de la estafa, sino también respecto de la falsedad y hace por ello

impune la conducta del recurrente, quien aparece desligado totalmente de las

intenciones y proyectos del coacusado, al no poderse integrar el hecho de que

aceptase el encargo, pese a conocer que M. no tenía nada que ver en cuanto a la

titularidad de la empresa cuyos recibos mandó se imprimieran, en la conducta típica

de la cooperación necesaria (ni siquiera a través del dolo eventual) de un delito

del que se ignoraba fuera a cometerse. Consecuentemente, ausente el elemento

intencional culpabilístico en la conducta que el recurrente, describe en el «factum»

acreditado, obvio resulta que, como antes se apuntó, la misma es impune y por ello

no merecedora de reproche de tipo punitivo, procediendo la estimación del motivo y

el dictado de la sentencia a que alude el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento

Criminal” (ED. 50).

El señorío de la acción supone la concurrencia en el autor del delito del

llamado dominio funcional del hecho o del acto, esto es, la potestad sobre la

270
realización del tipo305, la posibilidad, conocida por el agente, de dirigir finalmente

la configuración del tipo306. Precisamente, la característica objetiva del dominio del

acto resolverá la cuestión de cuál de los sujetos intervenientes debe ser considerado

y cual participe307.

La sentencia de 21 de septiembre de 1993 (Pte. Montero Fernández-Cid. Ar.

6.815) declara que “en el hecho descrito falta la existencia de «dominio funcional

del acto» por parte del acusado ahora recurrente. Son las ciudadanas guatemaltecas

las que suscriben el documento y es un funcionario policial ajeno quien recoge tales

manifestaciones y las documenta. Ni éste ni aquéllas han sido acusados ni por tanto

condenados. Sorprende así que se «aisle» un comportamiento o conducta que a lo

sumo podría calificarse como constitutiva de inducción y por ello resulta correcta

la posición del Ministerio Fiscal al apoyar el motivo en el trámite de instrucción de

este recurso. Ni cabía la imposición de la pena de prisión mayor, pues del relato no

se deduce que el acusado «abusase de su oficio», al ser con arreglo a aquél un

«mero acompañante más o menos cualificado» pero sin dominio del acto; ni se

cumplen ninguno de los tres tipos descritos en los núms. 3,0, 42> y 92> del art,

302 del Código sustantivo” (FD. 40)•

Nuestro Código penal estima que autor del delito de falsedad lo es tanto el

305 RODRíGUEZ DEVESA, en cita a WELZEL, “Derecho penal español. Parte

general”, op. cit., Pp. 740 y 746.
306 REINHART MAURACH: “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Ariel, Barcelona,
1962, II, p. 309.
307 Ibídem.

271
funcionario público como el particular. En realidad, la diferencia entre ambos viene

marcada por el objeto material que es sobre el que recae el delito de falsedad en

concreto. En primer lugar, para que se incurra en alguna de las modalidades a que se

refiere el artículo 302 del C.P. es preciso que confluya la condición de funcionario

público y además que abuse del oficio, es decir, de las facultades que le están

conferidas por Ley o por la autoridad jerárquica superior.

La noción de funcionario público que expresa el primer párrafo del artículo

302 del C.P. deriva del concepto al cual alude el articulo 119 del mismo texto legal,

y a cuyo comentario realizado páginas atrás nos remitimos. Decíamos allí que una de

las notas que caracterizaban a aquél para configurar la conducta delictiva falsaria era

el abuso de oficio o cargo público, hasta el punto de que resulta imprescindible que

confluyan la condición de funcionario público y el abuso del oficio en el sujeto que

ejecuta alguna de las modalidades referidas en el artículo 302 del C.P.3<>8. En efecto,

como indica ORTS BERENGUER309, ha de tratarse de la materialización de un

exceso inadmisible por parte de aquél en el desempeño de las funciones que tiene

atribuidas por el ordenamiento jurídico, bien entendido que tal exceso no ha de ser en

abstracto sino concretizado en alguna de las conductas tipificadas en dicho precepto.

Pues bien, para que se dé abuso de oficio es necesario que el funcionario en

GRO[ZARD, a quien cita ORTS BERENGUER (“Derecho penal op. cit.,

,

Pp. 237-238), decía que “un funcionario público puede delinquir de tres modos
enteramente distintos: o abusando del poder o cargo que ejerce en representación de
la sociedad y que ésta o sus delegados le han contiado; o como simple particular y sin
tener en consideración las funciones o cargo que desempeña; o como particular
también, mas prevaliéndose de las funciones o carácter público que ejerce”.
Idem, p. 238.

272
cuestión vulnere las normas reguladoras de la respectiva función pública3LO. En este
sentido, el elemento competencial se erige en principal requisito. De esta manera el

funcionario ha de obrar dentro del marco de las facultades que se le confieren por

razón de su cargo, pues no ha de olvidarse que, en definitiva, la competencia, en una

concepción clásica, suele definirse como la “medida de la potestad de cada órgano

(administrativo o público en general).

Cuando el funcionario actúa en el marco de su competencia está ejercitando

un poder o facultad atribuido por el propio ordenamiento jurídico de acuerdo con el

principio de legalidad: dentro de esos límites, el ejercicio de esa competencia podrá

realizarse con mayor o menor intensidad, pero no por ello dejará de estar fundada en

la legalidad y, en consecuencia, ser legítima. Ahora bien, cuando se produce un

exceso en el ejercicio de la competencia que se tiene atribuida como propia rebasando

los justos límites establecidos por el Derecho, no hay duda que nos encontramos ante

un “abuso de oficio” y, por ende, en una actuación ilegítima desde la perspectiva del

principio de legalidad. De aquí que, como ha señalado BACIGALUPO

ZAPATER311, el abuso de oficio constituye un elemento de la antijuridicidad y no

310 A este respecto precisa CORDOBA RODA que la no aceptación de una tal
interpretación y, por el contrario, “entenderse que la comisión de la falsedad por el
funcionario público en el abuso de su función debe ser estimada en cuanto aquélla sea
llevada a cabo por un individuo que ostente la cualidad de funcionario público,
cualquiera que sea la relación que la respectiva modalidad falsaria guarde con las
funciones atribuidas al sujeto, se privaría prácticamente de contenido a la expresión
<abusando de su oficio> que reduciría su significación al de una pura y simple
redundancia, lo que comportaría una evidente vulneración de las normas lógicas en
materia de interpretación, que no pueden admitir sino como última posibilidad, el que
una exigencia legal delimitadora del ámbito de lo delictivo, carezca de un propio y
verdadero contenido” (“Comentarios...”, op. c¡t., Pp. 803 a 805).
311 “Estudios , op. cit., p. 329.

273
de la tipicidad, subrayando al mismo tiempo que no puede existir una actuación

legítima y a la vez abusiva por cuanto que esta última nota excluye la primera.

En este mismo orden de cosas, hay que señalar que no basta que el funcionario

se extralimite en su función, sino que se requiere, además, que esté encargado de

desarrollar una concreta labor de documentación. A este respecto, entiende ORTS

BERENGUER312, en contra de la opinión sustentada por otros autores como

RODRIGUEZ DEVESA o MUÑOZ CONDE, que el abuso de oficio se plasma no

sólo en el supuesto de documento legítimo -aquel expedido por él en uso de las

atribuciones que su función le confiere-, sino también en el caso de que las

alteraciones se introduzcan por el funcionario en un documento que se encuentre a su

cargo pero que no ha sido expedido por él313.

La doctrina es unánime al excluir los supuestos de falsedad en caso de

incompetencia absoluta del funcionario, pero no es tan clara y rotunda la postura

respecto a los supuestos de incompetencia relativa. En este sentido, se entiende que

si el término “oficio” alude a la potestad o facultad conferida al funcionario

legítimamente constituido en su cargo, necesariamente habría que rechazar también

los supuestos de incompetencia relativa en cuanto que tampoco en este caso se cumple

este requisito3>4.

312 “Derecho penal...”, op. cit., p. 239.

313 Caso, expone, de un Secretario judicial que modificara sustancialmente

documentos obrantes en un sumario a su cargo.
314 Así, GARCíA CANTIZANO (“Falsedades , op. cit., p. 335), que cita la
postura contraria de ORTS BERENGUER a favor de mantener el abuso del oficio
también en casos de incompetencia relativa.

274
 El abuso de oficio, y este es un aserto en el que vienen a coincidir la mayor

parte de los autores, difiere de la agravante décima del artículo 10 del C.P., que se

refiere a la acción de prevalerse del carácter público ostentado por el agente de la

conducta falsaria, pues vendría referida al aprovechamiento de las ventajas que le

reporta el desempeño de la función o cargo que represente y no se requiere, a

diferencia de aquél, que se hayan infringido las normas reguladoras de la funcion.

Este deslinde entre ambas ya fue establecido por la antigua jurisprudencia del Tribunal

Supremo y por los comentaristas clásicos315.

Desde otra perspectiva, hay que tener en cuenta que el articulo 303 del Código

penal castiga al particular que cometiere cualquiera de las falsedades del articulo 302

en documento público, oficial o mercantil. En este sentido, habrá que distinguir según

la declaración carezca o no de relevancia a efectos de la prueba de la situación

jurídica que se pretenda documentar. De esta manera, si carece de relevancia no hay

falsedad en la medida en que no afecta al bien jurídico protegido por la norma.

En cambio, si la declaración es relevante jurídicamente y por la función del

fedatario público de constatar en el documento los hechos que el particular le relata

revistiendo de una cierta forma jurídica el contenido inveraz que aquél emite, en este

caso se estaría abusando ilegítimamente de la potestad certificadora del funcionario

por el particular. En este supuesto estaríamos ante la presencia de una lesión no ya

a la autenticidad del documento sino a su veracidad impidiendo que con ello se

satisfaga su normal función probatoria.

315 Sentencia de 14 de diciembre de 1880; GROIZARD y QUINTANO

RIPOLLES (Vid. CORDOBA RODA, “Comentarios , op. cit., p. 807).

275
 Se rechazaría de este modo la calificación de falsedad documental en la medida

en que el documento público constata fehacientemente la identidad de las partes y el

objeto de negocio jurídico documentado, no las condiciones en las que éste se realiza.

Tal supuesto, sin embargo, podría integrar el tipo objetivo de otro delito como podría

ser el delito fiscal316, si se hace con la intención de defraudar a la Hacienda Pública

o el de estafa, siempre que concurran los otros elementos del tipo.

La sentencia de 7 de diciembre de 1968 (Pte. García Tenorio y San Miguel.

Ar. 5.258) estima el recurso, casa y anula la sentencia de la Audiencia y absuelve al

procesado al estimar: ..... que no integran el de falsedad del artículo 302 núm. 40, por

el que fue condenado, ni el del art. 303 en relación con aquél; no, el primero, porque

aun cuando se hubiera faltado a la verdad en la narración de los hechos se

advertiría que la condición de funcionario se ofrece en el precepto en atención al

servicio y su abuso, y faltaría este segundo requisito, integrante del conjunto del

tipo, por no ser inherente a la expresada cualidad, sino estimable únicamente cuando

el funcionario se prevale de sus funciones oficiales para cometer los prohibidos

excesos, quedando en otros supuestos equiparado a particular aunque administrativa-

mente siga ostentando aquel carácter.

Por su parte, la sentencia de 5 de febrero de 1991 (Pte. Soto Nieto. Ar. 758)

316 La Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio, por la que se modifican determinados

preceptos del Código penal relativos a los delitos contra la Hacienda Pública y contra
la Seguridad Social, da nueva redacción al artículo 349, cuyo número 3, párrafo
segundo presenta el siguiente tenor literal: “La exención de responsabilidad penal
contemplada en el párrafo anterior (relativo a la regularización de la situación
tributaria) alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles irregularidades
contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la
deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con
carácter previo a la regularización de su situación tributaria”.

276
señala que en relación con el comportamiento enjuiciado, además de subsumible en

el listado del artículo, entraña la vulneración de las normas reguladoras de la

respectiva función pública. Si falta aquella atribución de legitimidad sobre el

documento que pudiera en función de servicio ser emitido por el funcionario ~consigna

la sentencia de 31 de mayo de 1969-, desaparece su condición de tal, para convertirse

simplemente en particular. No basta ser funcionario para cometer esta clase de

falsedad del art<’ 302 -precisa la sentencia de 9 de diciembre de 1975-, sino que a su

vez se requiere el ejercicio legitimo de la función encomendada, pero actuada de

manera desmedida e injusta, con desafuero falsario, por adecuarse el acto falso

a la función y no aquel simplemente a la cualidad personal del sujeto activo; por

lo que, en definitiva, si un funcionario mudare la verdad documental sin abusar

de la función encomendada competencialmente al mismo, su actividad se incluiría

dentro del art0 303, porque, a tal efecto, opera como mero particular. El delito
de falsificación de documentos públicos -concreta la sentencia de 21 de marzo de

1989- constituye una infracción falsaria, la cual, en cuanto al sujeto activo requiere

que sea un funcionario público que se halle en el ejercicio de determinadas y

específicas funciones públicas y abuse de las mismas” (FD. 4&)).

Dicho esto, es preciso ahora referirnos al supuesto de la posible comisión de

la conducta falsaria en documento público por parte del sujeto particular317, así

~ Destacaba ya PACHECO (“El Código Penal”, op. cit., II, PP. 309 y 311) la
mayor agravación de la pena que supone la comisión del delito de falsedad en
documento público por funcionario público que cuando se realiza por particular,
entendiendo que es “natural y evidente que estas otras personas no deben ser
castigadas con la misma pena”. La razón de esta diferencia en el grado de punición

277
como del funcionario público que actúa sin abusar de su oficio. En este punto, señalar

como cuestión previa que es precisamente el abuso de oficio lo que distingue la

conducta descrita en el tipo del art. 302 del C.P. de aquella a la que se refiere el art.

303 del mismo cuerpo legal.

La doctrina318, prescindiendo de la oportunidad de calificar el delito del

artículo 302 como especial propio o impropio, considera que la condición de

funcionario público es causa personal, en función de lo dispuesto en el articulo 60 del

C.P., y, por tanto, sólo debe servir para calificar el hecho de aquél en el que recaiga,

mientras que el particular seguirá respondiendo por el artículo 303. Puede afirmarse

entonces que el particular que interviene en la ejecución de este delito lo será

solamente a titulo de participe, pero nunca en concepto de coautor del hecho en el que

ha intervenido el funcionario, y ello en función del principio de accesoriedad de la

participación que impone la unidad del título de imputación. Por su parte, el

funcionario que induce a un particular a la comisión de la acción falsaria será

castigado como participe en el delito tipificado en el articulo 303 del C.P., en que el

es clara para el autor, pues “el mal material causado por la falsificación será
igualmente grande; pero el mal total, pero la alarma, pero el delito completo, no han
de compararse de ningún modo en este segundo con los del primer caso. El escribano
que falsifica una escritura, el contador que da un certificado supuesto, el cura que
inventa una partida imajinaria de bautismo, son más criminales que un particular
cualquiera, que por causas de interés hacen la misma falsificación. En los primeros
hay un abuso de fe pública, que merece una pena más grave. El segundo, cometiendo
un gran delito, no le comete sin embargo igual al de aquéllos. Para los unos la
cadena; para el otro el presidio mayor, castigo análogo pero no tan grave”.
318 Vid. GARCíA CANTIZANO, op. cit., Pp. 337 y 338 y referencias
bibliográficas.

278
autor es el particular3>9.
Precisamente, la redacción de este precepto es motivo de polémica doctrinal

en aquellos casos en que la falsedad es cometida por particular en documento público

mediante la falsa manifestación o declaración ante funcionario público encargado de

constataría documentalmente. Es de resaltar que en virtud de la aplicación de la teoría

general en materia de autoría mediata, el particular que utiliza al funcionario público

que cumple correctamente con su labor y se limita a recoger meras declaraciones de

las partes, su conducta no será constitutiva de delito falsario en la medida en que es

extraña a su competencia la tarea de averiguar y constatar, sucesivamente, la verdad

material de lo declarado.

Ahora bien, esta tesis no puede mantenerse en aquel supuesto en el que exista

un previo acuerdo entre funcionario y particular, en cuyo caso habría que entender

existente un delito de falsedad del funcionario con abuso de su oficio del artículo 302,

~ Sobre este tema se pronuncia ANTON ONECA (“Derecho penal”, op. cit., 1,
p. 431) señalando que “en los delitos especiales, o sea, los que sólo pueden ser
cometidos por un circulo limitado de personas (v.gr. los funcionarios públicos), la
condición personal no es ya mera circunstancia que califique una figura agravada o
atenuada sino elemento esencial del delito, donde radica su razón de ser. Es evidente
que de tales infracciones sólo pueden ser autores principales las personas calificadas,
pues sólo la actividad de las mismas llena el tipo delictivo. Pero la doctrina dominante
considera que los extraños pueden ser partícipes -inductores, cooperadores necesarios,
cómplices, encubridores-, pues lo propio de tales categorías no es ejecutar los actos
propios de la figura delictiva sino intervenir en el hecho que el autor principal
ejecuta”. Para referirse más adelante, en relación ya con las falsedades documentales,
a la doctrina del Tribunal Supremo que declara que “aplicando la figura del 303
(especialmente destinada a las falsedades cometidas por los particulares) a los
particulares que participen en falsedades ejecutadas por los funcionarios públicos (art.
302). En este supuesto la contigúidad de los dos preceptos y su idéntico contenido,
salvo en lo referente a la condición de la persona, permite quizá admitir que el delito
del artículo 302 sea simplemente una figura agravada por la condición del funcionario,
con respecto al tipo del 303, que deberá ser considerado fundamental”.

279
en el que el particular es responsable, a título de partícipe, como inductor o cómplice.

Como observa QUINTANO RIPOLLES320, si bien la falsedad documental

culposa no ha de quedar reservada con exclusividad a los funcionarios, sin embargo

es evidente que en éstos resulta más palpable su conveniencia en la medida en que a

los mismos se les exige con carácter general la obligación jurídica de decir la verdad -

que sólo excepcionalmente recae en los particulares como más adelante se detallará-

y de cerciorarse de la verdad de lo que se hace o dice ante ellos. Se trata esta de una

falsedad ideológica, de manifestación, en la que cabe tanto un comportamiento

malicioso como otro ligero, perezoso, ignorante e incluso egoísta del funcionario,

supuestos estos en los que es perfectamente comprensible la culpa321.

Nuestro ordenamiento contempla un caso de falsedad documental cometida en

320 “Derecho penal de la culpa (imprudencia)”, Ed. Bosch, Barcelona, 1958, p.

437.
321 Es ilustrativa la explicación que ofrece el autor desde la perspectiva de la
realidad administrativa coetánea, que se expresa en los siguientes términos: “No creo
sea muy difícil de comprender y aún de defender como plausible, ya desde un punto
de vista político criminal, esta extensión del campo de la imprudencia a lo falsario
documental, sobre todo en lo que afecta a determinados funcionarios públicos, cuyos
escritos, por unas u otras razones, son susceptibles de hacer fe o de reforzar el propio
valor probatorio del documento, con consecuencias bien trascendentales a veces en el
orden jurídico. Singularmente en una época como la nuestra, inmersa en un
burocratismo papelero como nunca se conoció en la Historia, lo que por sí justificaría
el que la lucha por la falsedad no se circunscriba al acotado terreno de lo doloso. Por
iguales razones que en otros, como el del tráfico rodado, en que para todos resulta tan
obvio. En materia tan frágil física y espiritualmente como es el papel, susceptible, en
cambio, de incalculables consecuencias, la atención de los obligados a otorgarles y
transcribirles debe ser estimulada por todos los medios, sin excluir los penales, por
las mismas razones que se estimula la diligencia en tantas otras infracciones; a no ser
que se acoja la radical minoritaria tesis de excluir del ámbito de lo criminal” (Op. y
loc. citadas).

280
autoría mediata en e! artículo 23 de la Ley del Notariado322. Se constituye este
supuesto en un ejemplo, en el ámbito del delito del falsedad documental, de autoría

mediata donde la peculiaridad estriba en que el instrumento personal (Notario) de que

usa el autor mediato actúa imprudentemente. En efecto, los supuestos en que se ha

visto involucrado un Notario en conductas falsarias lo son normalmente en

manifestaciones imprudentes. A este respecto conviene señalar que el articulo 368 del

Anteproyecto de Código penal de 1994 otorga carta de naturaleza a la forma comisiva

imprudente del funcionario público; en concreto, dispone este precepto que será

castigado con la pena correspondiente “la autoridad o funcionario público que por

imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo

anterior o diere lugar a que otro las cometiere”323.

Por otra parte, para que la acción merezca la consideración de tal es necesario

que sea imputable; pero para que el resultado derivado de la acción sea punible se

requiere que se encuentre en relación de causalidad con el acto voluntario del agente.

En este sentido, es de notar que la averiguación sobre el autor de la falsedad debe ser

hecha con posterioridad a la noción de autor del documento, entendiéndose que autor

del documento es aquel “por cuenta del cual el documento es formado”324.

322Constituye este precepto, en opinión de QUINTANO RIPOLLES (“Derecho

penal op. cit., p. 441), “una concreta excusa absolutoria más que un precepto
,

exculpatorio de carácter general”.

323 Más adelante, al tratar el dolo falsario, tendremos ocasión de volver a
referirnos a este mismo tema desde la perspectiva de ese elemento básico del injusto
falsario.
324 CASAS BARQUERO, “El delito...”, op. cit., p. 210.

281
 Finalmente, habría que considerar el supuesto de las personas jurídicas como

sujetos activos del delito de falsedad. A este respecto, como nos recuerda COBO DEL

ROSAL325, en la dogmática penal ha constituido motivo de polémica si el

fundamento de la falta de capacidad criminal de las personas jurídicas radica en la

incapacidad de acción o en la incapacidad de culpabilidad. En cualquier caso, y de

acuerdo con este mismo autor, no es posible hablar de culpabilidad jurídico-penal en

el caso de las personas morales o jurídicas precisamente por su incapacidad de

accion326.

Porque no hay que olvidar que, en sentido jurídico-penal, la capacidad de

acción, de culpabilidad y de pena presupone la existencia de una voluntad en términos

psicológico-naturalísticos que, por definición, es patrimonio exclusivo de las personas

físicas o individuales327. De aquí que, como explicita RODRíGUEZ

325 COBO DEL ROSAL, “Derecho penal. Parte general”, op. cit., p. 301.

326 Idem, p. 302. En términos similares CEREZO MIR, “Curso , op. cit., PP.
360-361. Por su parte, DEL ROSAL (“Tratado op. cit., vol. 1, p. 525) subraya
,

el criterio unánime de la doctrina cuando niega a la “universitas” la posibilidad de ser

sujeto activo del delito y, por tanto, su capacidad penal, pues, en definitiva, “el ente
moral carece de las condiciones reales para ser imputable”. De aquí que concluya el
autor afirmando que “sólo el ser individual es sujeto del delito” -no obstante admitirse
cada vez más la existencia del denominado “delito de corporación” en el ámbito
económico- y que la técnica penal trate en última instancia de personalizar la conducta
delictiva en los órganos representativos de la sociedad: “la responsabilidad penal recae
de modo exclusivo en los miembros individuales de la persona moral” (pp. 528 y
540).
321Así se expresa RODRíGUEZ MOURULLO, “Derecho penal op. cit., p.
,

228. Por su parte, ANTON ONECA (“Derecho penal”, op. cit., 1, pp. 152 y ss.)
señala la razonable postura combativa del Derecho penal clásico sobre la
responsabilidad colectiva, y en concreto, “la teoría de la imputabilidad moral pone la
base de la responsabilidad en la voluntad inteligente que tan sólo se encuentra en el
individuo”.

282
MOURULLO328, el problema se desglosa en la actualidad en un doble aspecto: de
una parte, el de la relevancia jurídico-penal de las actuaciones en nombre de otro (así,

el artículo 499 bis del C.P. imputa la realización de los hechos en él previstos a los

administradores o encargados del servicio de la empresa), y, de otra, la

fundamentación de la imposición de medidas de seguridad a las personas jurídicas (por

ejemplo, el art. 265 del C.P. relativo a la declaración judicial de ilicitud de una

asociación en cuyo nombre o por su cuenta se establecen depósitos de armas,

explosivos o municiones).

1.2. El sujeto pasivo.

La determinación del sujeto pasivo en la falsedad documental está en

relación directa con el titular del bien jurídico objeto de tutela por esta figura penal.

Como señala COBO DEL ROSAL329, sujeto pasivo del delito es el titular del bien

jurídico lesionado o puesto en peligro por el delito33~~. En este sentido, habría que

entender que en el caso de la falsedad en documento púb lico el sujeto pasivo del delito

328 Idem, pp. 229-230.

329 “Derecho penal. Parte general”, op. cit., p. 307. Advierte el autor que es
preciso distinguir entre sujeto pasivo del delito y sujeto (pasivo) de la acción, aun
cuando normalmente pueden coincidir ambos. Idéntica observación realiza CEREZO
MIR (“Curso de Derecho Penal...”, op. cit., p. 364).
330 En parecidos términos se expresa CEREZO MIR (Ibídem) cuando dice que el
sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurídico lesionado, puesto en peligro
o agredido. Igualmente DEL ROSAL, “Tratado op. cit., 1. p. 529.
,

283
lo es, en sentido amplio o abstracto, la colectividad social, la sociedad considerada

de manera indeferenciada en la medida en que a ésta se atribuye en última instancia

la titularidad de la fe pública, bien este que pertenece a aquélla331.

Ahora bien, como quiera que la sociedad en cuanto tal carece de una

personalidad jurídica que la permita ser centro de imputación de una esfera de

derechos e intereses, es obvio que en la perspectiva del ordenamiento jurídico ha de

buscarse una realidad más concreta que actúe la representación jurídica de esa

colectividad. Y es evidente que es la Administración Pública, en cuanto

personificación jurídico-pública de la colectividad, la que representa y actúa el interés

general, social o público (art. 103.1 C.E.), por lo que será ésta, en sus diferentes

grados, la que en definitiva deba considerarse como sujeto pasivo.

Por su parte, tratándose del delito de falsedad en documento privado, es

evidente que en este caso el sujeto pasivo lo será el particular o persona jurídica

titular del bien jurídico que resulte lesionado o puesto en peligro por la conducta

falsaria.

Con carácter general, la figura del sujeto pasivo del delito coincidirá con la de

perjudicado por la conducta falsaria, pues es el bien jurídico protegido el que resulta

directamente perjudicado por ésta. Ahora bien, no será de excluir algún supuesto en

el que además del sujeto pasivo-perjudicado resulten afectadas otras personas

~ Como recuerda RODRíGUEZ MOURULLO (“Derecho penal , op. cit., p.

281), un importante sector doctrinal distingue entre sujeto pasivo genérico o mediato
y sujeto pasivo específico o inmediato. Y así, sujeto pasivo genérico lo es el Estado
porque éste asume la defensa del interés de la comunidad y, en consecuencia, aparece
siempre como interesado y afectado por la comisión del delito falsario. Sujeto pasivo
específico o inmediato lo es el titular directo del bien protegido por la norma y
ofendido por la acción descrita en el tipo.

284
solamente en concepto de perjudicado, de forma indirecta, a resultas de la acción

falsaria. Y ello porque el concepto de perjudicado tiene mayor amplitud que el de

sujeto pasivo, comprendiendo en él toda persona que haya sufrido un perjuicio

material o moral por la comisión del delito aunque no sea portador del bien jurídico

lesionado, puesto en peligro o agredido332~

2. El elemento objetivo.

2.1. La acción.

La acción supone el punto de partida y la base de toda la teoría del

delito y del Derecho penal, en general. Observa MEZGER333 que en el concepto de

acción está comprendido el concepto de resultado que, a su vez, abarca tanto la

conducta externa del agente como la modificación producida en el mundo exterior

causada por aquélla. En el delito de omisión, añade el autor, aparece

correspondientemente la acción “esperada” en el lugar de la acción “real “~.

CEREZO MIR, “Curso de Derecho

332 , op. cit., p. 365 y CASAS
BARQUERO, “El delito op. cit., p. 222.
,

~ “Tratado de Derecho penal”, Edersa, Madrid, 1935, tomo 1, p. 177.

~ Por su parte, RADBRUCH, citado por el autor, niega que el concepto de

autor, como categoría superior común, abarque los delitos de acción y de omisión.
Así considera que la acción, en sentido estricto, “exige el querer del agente y el
movimiento corporal con sus consecuencias. Ahora bien, en la omisión faltan estas
características del concepto de la acción en sentido estricto; la omisión puede en
verdad ser querida, pero conceptualmente no necesita serlo” (Idem, p. 190).

285
 Con carácter generail, puede entenderse con DEL ROSAL335 que el

comportamiento activo supone un acto voluntario, consistente en un suceso psicológico

que pone en juego la idea o el propósito delictivos, y que indiscutiblemente sale

espontánea y libremente dirigido a la consecución de un objetivo.

Al tratar el tema de la falsedad se suscita con carácter previo al estudio de la

acción falsaria la cuestión referente a la ya conocida problemática distinción entre

“falsedad” y “falsificación”. El origen de estas cuestiones se centra en la idea que

identifica falsedad con falta de verdad, entendiendo ésta como verdad íntegra. A este

respecto, fue PACHECO336 quien por primera vez aludió a la imposibilidad de

identificar ambas expresiones, entendiendo por “falsedad la simple falta de verdad de

manera genérica y neutra, y por falsificación la acción concreta caracterizada por esa

ausencia de verdad”.

La falsedad documental viene constituida, ante todo, por una imitación o

alteración de la verdad (<inmutatio ven>) contenida en un documento, destinada a

provocar un error en terceras personas. Por ello, falsedad y error van unidos en la

medida en que la acción falsaria tiene por característica inducir a error a terceros,

obviamente remarcando que dicha acción ha de reunir la nota esencial de la

idoneidad337. Sin embargo, cuando la falsedad sea tan burda que resulte evidente y,

por tanto, ya no esté revestida de la idoneidad necesaria y precisa para el resultado

~ “Tratado , op. cit., 1, p. 623.

336 “El Código Penal”, op. cit., 11, p. 258.

~ GARCíA CANTIZANO, “Falsedades...”, op. cit., p. 363.

286
dañoso o de engaño que con ella se pretende338, no existiría delito. Se trataría en
definitiva de hacer aparecer un documento falso como si fuera verdadero, a través de

una imitación de verdad que no sea burda ni grosera339.

En la actualidad, es el ataque a la autenticidad y veracidad de la declaración

documental lo que determina la existencia de un delito de falsedad, idea que ha

superado a la tradicional de que la falsedad suponía tan sólo un mudamiento de

verdad, entendido ésta como imitación o modificación de la verdad de forma absoluta.

Si bien, posteriormente, la conducta considerada falsa, en un primer momento, puede

no resultar incriminable por ausencia de antijuricidad o de tipicidad en el objeto, como

en el caso de lo que QUINTANO RIPOLLES340 da en llamar “falsedad accesoria”.

Ello enlaza con los principios de subsidiariedad y de “última ratio” que sustentan el

moderno Derecho penal.

Ahora bien, lo que determina si una conducta falsaria es o no relevante es la

concreta lesión o puesta en peligro de un bien jurídicamente protegido que, en la

falsedad documental, consiste en la triple función de garantía, perpetuidad y prueba

del documento; y es la idoneidad de la conducta atentatoria de ese concreto interés lo

que determina la existencia de un supuesto de falsedad penal.

El hecho de que un documento sea auténtico supone identificar el verdadero

autor que emite la declaración en él contenida, lo que ofrece mayor seguridad y

certeza en las relaciones sociales al reconocer a los participantes en el tráfico jurídico.

338 ROMERO SOTO, “La falsedad...”, op. cit., p. 86.

~ CASAS BARQUERO, “El delito...”, op. cit., p. 168.

~ “La falsedad , op. cit., p. 105.

287
 Sin embargo, el legislador español dota de mayor relevancia a las

declaraciones emitidas por funcionarios de la Administración de Justicia que

desempeñan alguna función pública por estar investidos de potestad autenticadora que

dota a los documentos por ellos expedidos de fe pública.

Por otro lado, la veracidad del documento se relaciona con la identidad o

similitud entre la realidad que se pretende plasmar en aquél y lo manifestado en el

mismo~4’. Desde esta perspectiva, podemos decir que un documento será verídico
en la medida en que no exista identidad entre la realidad exterior y lo que en él se

intenta constatar, que como sabemos se traduce en una lesión o puesta en peligro del

bien jurídico protegido en la falsedad documental, que es su función como medio de

prueba.

Habrá de tenerse en cuenta en este punto que la veracidad se erige en requisito

esencial para aquellas personas que por razón del cargo o función que desempeñan

(funcionarios públicos en general> están obligados a decir la verdad, en tanto que esta

misma obligación se relativiza de forma notoria en el supuesto de las personas

particulares.

Tanto por la doctrina como por la jurisprudencia se viene exigiendo que la

alteración recaiga sobre aspectos esenciales del documento que afecten a la

autenticidad o a la veracidad del mismo, pues no todas las partes de que éste consta

son igualmente relevantes para incidir en el valor probatorio del mismo, creando una

~‘~‘Para QUINTANO RIPOLLES (“La falsedad... op. cit., p. III) “aun en los
“,

sistemas más formalistas y de factura de valoración del resultado material de la

genuinidad, es posible siempre una estimativa de la veracidad en lo objetivo, aunque
científicamente parezca preferible, como lo suele hacer la jurisprudencia italiana,
según CARNELUT’TI, acudir a la negación del dolo”.

288
apariencia ajena a la situación documental que debiera constatarse.

Es importante, en esta cuestión, referirse al hecho de que no existe ni en la

doctrina ni en la jurisprudencia una teoría sobre los criterios que deben regir, en

materia de falsedad documental, en cuanto a la esencialidad o no de los elementos que

constituyen el documento cuya alteración pueda ser relevante para constituir delito.

En este sentido, la jurisprudencia ha considerado esencial toda alteración o mutación

de verdad que incida en la eficacia que el documento pueda surtir en el ámbito del

tráfico jurídico. Por otro lado se exige, asimismo, que la esencialidad sea tal que sea

susceptible de provocar un daño o perjuicio.

De esta forma, aquellas conductas en las que la modificación ilegítima del

documento sea evidente no afectarían al valor probatorio del mismo por ser ineficaces,

pues la acción resultaría inidónea para la ejecución del delito perseguido. Así ocurriría

en los supuestos de falso “supérfluo” o “inocuo”342. En estos supuestos, en los que

no existe un efectivo peligro para el bien jurídico protegido no se puede hablar de un

delito de falsedad, a diferencia de aquellos casos de delito imposible o tentativa

inidónea, que vienen penalizados conforme a lo dispuesto en el artículo 52, párrafo

segundo del C.P. y en los que sólo existe una imposibilidad relativa de ejecución del

delito.

En conexión con este tema se halla la distinción entre delitos de simple

342 GARCíA CANTIZANO, “Falsedades , op. cit., p. 258. La autora, en cita

a MALINVERNI, señala que el autor interpreta el concepto de falso “inocuo” como
una categoría más amplia que la del falso “supérfluo”, incluyendo bajo tal
denominación los supuestos en los que el falso recae sobre un objeto privado de los
requisitos necesarios para ser documento, sobre un documento inidóneo para la prueba
o sobre un documento no apto para la prueba e incapaz de crear una apariencia
suficiente de verosimilitud.

289
actividad y delitos de resultado343. Señala MEZGER3~ entre estos últimos los
delitos de falsificación de documentos.

Ya indicamos en su momento que el delito de falsedad entrañaba un peligro

abstracto, especialmente el delito de falsedad en documento público345, pero que

exige un resultado que no se identifica con la conducta causante del mismo. De esta

manera, es preciso señalar que el delito de falsedad en documentos públicos o

asimilados se consuma en el momento en que se falsea el objeto material de la

conducta delictiva, mientras que en los documentos privados es necesario que ese

primer resultado cause un perjuicio, es decir, un ulterior resultado346.

~ Dice QUINTANO RIPOLLES que la determinación del momento consumativo

de la infracción depende primordialmente de la naturaleza jurídica de la misma y de
la exacta valoración de su dinámica; de aquí que para apreciar dicha consumación, es
decir, la perfección absoluta del tipo, hay que atender en unos delitos al cumplimiento
de una conducta presupuesta en él, mientras que en otros es menester esperar a la
verificación de un evento material requerido (“La falsedad documental”, op. cit., p.
199).

~ “Tratado , op. cit., 1. p. 182, nota.

~ Señala QUINTANO RIPOLLES que la falsedad en documento público es “un

delito de peligro y no de lesión, o de prevalencia del primer valor sobre el segundo”
(“La falsedad op. cit., p. 198).
,

346 CASAS BARQUERO, “El delito , op. cit., p. 410. Señala GONCALVES
MONIZ (“O crime op. cit., pp. 35 y 36) que el delito de falsificación de
,

documentos se consuma con el simple acto de la falsificación. Se trata, como ya

sabemos, de un delito de peligro, pero basta que la actuación del agente ponga en
peligro el bien jurídico protegido por el tipo legal para que aquél se considere
consumado: a partir del momento en que el documento está falsificado se constata la
situación de peligro del bien jurídico. No será necesario, por tanto, lograr el propósito
pretendido por el agente con la falsificación del documento, es decir, causar perjuicio
al Estado o a un tercero, o conseguir para sí o para otro un beneficio ilegítimo. En
definitiva, puede decirse que a partir del momento en que el documento se falsifica
el delito está consumado, pues la consumación de verifica con la práctica de la acción
de falsificar. Evidentemente, hay que precisar que las anteriores afirmaciones son
válidas en nuestro caso para el supuesto de falsedad en documento público, pues

290
 Finalmente, habría que hacer referencia a la naturaleza instantánea del delito

de falsedad, esto es, su consumación tiene lugar en el momento mismo en que se

produce la vulneración del bien jurídico protegido por el mismo. Precisamente, en

orden a la consumación de este delito hay que tener en cuenta que en los tipos en los

que es constitutivo un elemento subjetivo del injusto basta con la constatación

intencional o en sede psíquica del pretendido resultado lesivo, sin que se requiera,

para la concreción del tipo ni para la consumación del delito, la efectiva consecución

del mismo.

A este respecto, la sentencia de 16 de febrero de 1962 (Pte. Quintano

Ripollés. Ar. 663), referida al caso de una madre soltera que, próximo su nuevo

alumbramiento y con el objeto de ocultar éste, se pone de acuerdo con la otra

procesada en autos para ingresar en una casa de salud bajo la identidad de esta última

e inscribir en el Registro Civil el mismo día del alumbramiento al niño nacido como

hijo natural de esta misma, viene a destacar la “naturaleza instantánea del delito de

falsedad, consumada en el momento mismo en que por la inscripción se vulnera el

bien jurídico de la fe registral, sin que sea obstáculo para ello la producción de efectos

permanentes, que es cosa bien distinta de la continuidad, y en cuanto a que las

procesadas pudieron haber rectificado la inscripción, ello no es penalmente exigible”

(CDO. 20)347.

tratándose de falsificación en documento privado es requisito esencial, además, el

perjuicio a un tercero o ánimo de causárselo por parte del agente falsario.

247 Se suscita en este supuesto el concepto de fe pública registral, esto es, el

principio de la garantía y protección dimanantes de la inscripción de determinados
actos y derechos en un Registro público, lo que a su vez tiene una de sus ideas-fuerza
en la confianza en la apariencia registral. Sin lugar a dudas que, por su trayectoria

291
 2.2. La omisión.

Aunque plantear y resolver el problema de la omisión, en términos

generales, no sea lo más idóneo sino que, como dice CORDOBA R0DA348, la
cuestión debe ser examinada atendiendo a cada uno de los tipos de escritos en los

correspondientes números del artículo 302 del C.P., vamos aquí a establecer unas

líneas generales en torno al tema, pasando a analizar con más detenimiento la cuestión

llegado el momento de estudiar aquellos supuestos contemplados en el precepto citado

que comprenden esta forma de ejecución falsaria, en concreto los números 2 y 4 del

artículo 302 de referencia.

Se podría afirmar, en base a la extensa interpretación que permite el artículo

1<’ del C.P., que el delito de falsedad documental se puede cometer tanto por acción,

como acabamos de exponer, como por omisión, aun cuando respecto de esta segunda

histórica y configuración jurídica, es el Registro de la Propiedad el prototipo de los

Registros públicos, por lo que los principios que caracterizan el régimen jurídico de
éste pueden muy bien predicarse del conjunto de los instrumentos registrales públicos.
En este sentido, se conoce por “fe pública registral” aquel principio en virtud del cual
se sustituye en el tráfico jurídico inmobiliario de buena fe la facultad material de
disposición por el contenido del Registro, aunque éste no corresponda a la verdadera
realidad jurídica. Tal principio informa un conjunto de normas que forman parte de
las dirigidas a proteger la confianza creada por la apariencia de un derecho. Como ha
obervado HECK, en este caso la seguridad del tráfico exige el sacrificio de la
seguridad del derecho. Lo que en definitiva supone “liberar” a la inscripción de todo
vínculo causal y dotarla de sustantividad y autonomía, haciéndola valer como la única
y total verdad. Precisamente, en relación al derecho inscrito, se reputa que el Registro
es exacto, por corresponder a la realidad jurídica, e íntegro porque lo agota: lo
inscrito es real, y nada hay fuera de la inscripción que tenga ese carácter (Vid. DE
COSSIO Y CORRAL, ALFONSO: “Instituciones de Derecho Hipotecario”, Ed.
Civitas, Madrid, 1986, p. 217).
348 “Comentarios...”, op. cit., p. 85!.

292
forma comisiva del delito de falsedad no existe formulación expresa en ningún

precepto del citado texto legal, deduciéndose implícitamente la misma. Es por ello que

la jurisprudencia suple la laguna legal, teniendo en cuenta la generalidad del Código.

En general, la ideación criminal, dice DEL ROSAL349, se manifiesta de dos

maneras: haciendo u omitiendo. La omisión supone, pues, la no realización de una

determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar:

consiste en la infracción de un deber que no es otro que el deber de respetar el bien

jurídico protegido en el tipo penal en cuestión (en nuestro caso, no falsear o

falsificar). En definitiva, la omisión penalmente relevante, a nivel de tipo de injusto

del delito, es la omisión de la acción esperada35<.

En este sentido, en la perspectiva del bien jurídico digno de protección penal

se indica por COBO DEL ROSAL351 que mientras que en los delitos de acción el

sujeto activo crea el peligro sobre el bien jurídico protegido o efectivamente lo

lesiona; en los delitos de omisión, en cambio, la situación de peligro existe con

carácter previo, siendo esta amenaza o riesgo previos lo que determina la “acción

esperada” que lo impida.

En nuestro caso, más concretamente, la omisión supone alterar la verdad que

se traduce en el documento por una laguna, en no anotar un hecho que debió ser

anotado, ocultando o silenciando un dato o circunstancia en un documento, afectando

~ “Tratado , op. cit., 1, pp. 623 y 624.

MUÑOZ CONDE, “Teoría general , op. cit., p. 40.

~ “Manual de Derecho penal. Parte general”, Universidad de Valencia, 1984, p.

329.

293
a su esencia, así como a sus efectos o consecuencias, esto es, al documento en su

conjunto o totalidad352. Quiere esto decir que esta forma de ejecución del delito de
falsedad documental cabe perfectamente en los tipos de los números 4 y 6 del artículo

302 del C.P., dado los términos empleados en aquéllos de “faltar a la verdad” y de

“alteración” respectivamente. En este sentido se pronuncian, entre otros, QUINTANO

RIPOLLES353, JIMENEZ ASENJO354 y CASAS BARQUERO355.

Hay que señalar, por lo demás, que no se plantean dificultades en cuanto a las

llamadas omisiones parciales, en las que lo que se oculta es sólo un extremo del texto,

pues cuando la omisión alcanza a todo el documento, se dice que la laguna legal

existente en nuestro sistema es patente y difícilmente salvable con el empleo de la

sistemática falsaria356. Se ha estimado, no obstante, que esto constituye un error

evidente, porque el documento nace por un “hacer” defectuoso o falso y es el hecho

de la confección del documento lo que se pena confundiéndose, pues, el efecto con

la causa. En consecuencia, la falsedad omisiva en el efecto nunca existirá, porque el

documento no nace de la nada, o sea, omitiendo, por lo que habrá en todo caso una

352 Idem, p. 197. En el mismo sentido, JIMENEZ ASENJO, “Falsificación

op. cit., p. 492.

~ “La falsedad... “, op. cit., p. 195.

355 “El delito , op. cit., p. 196.

356 QUINTANO RIPOLLES (Idem, p. 196) señala que “falta en nuestra
legislación un precepto tan terminante como el del art. 490 del Código italiano, en el
que la ocultación o destrucción de un documento, en todo o en parte, es pura y
simplemente asimilado a su falsificación”

294
acción-omisión, y esto se da íntegramente en la falsedad total357,
Nuestra jurisprudencia no se muestra, en general, favorable al criterio

interpretativo de admisión de la posibilidad de falsedad documental omisiva. Así lo

han entendido CUELLO CALON358, CAMARGO HERNANDEV59, PUIG

PEÑA3% JIMENEZ ASENJO36’ y CASAS BARQUERO362.

El legislador, por su parte, exige que el sujeto que cometa falsedad lleve a

cabo una conducta dirigida a la producción del resultado lesivo para el bien jurídico

protegido363.

~ CASAS BARQUERO, op. y loc. citadas y JIMENEZ ASENJO, op. y loc.

citadas.

~ “Derecho penal. Parte especial”, op. cit., t. 11, vol. 1, p. 269.

~ “Falsificación de documentos públicos”, op. cit., p. 531.

~<‘~ “Derecho penal. Parte especial”, op. cit., Pp. 213 y SS.

36) “Falsificación”, op. cit., p. 492.

362 “EL delito , op. cit., p. 197. Precisa el autor que “Ja observación de las
peculiaridades del comportamiento típico descrito en el artículo 306 del C.P. permite,
en general, formular el entendimiento de que el delito de falsedad documental,
conforme al sistema de nuestro ordenamiento penal, puede ser perpetrado tanto
mediante acción positiva cuanto mediante omisión impura”.
363 A este respecto. GARCÍA CANTIZANO (“Falsedades , op. cit., pp. 311
y 312) considera que “falsificar conlíeva ya la idea de ejecución de una determinada
acción encaminada a desvirtuar el sentido probatorio del documento. Desde este punto
de vista, la omisión pura, entendida como no ejecución esperada al sujeto
estructuralmente no es concebible en el marco de la falsedad documental”. En
parecidos términos se pronuncia CASAS BARQUERO (“El delito op. cit., p.,

196) cuando afirma que “el delito de falsedad documental será un delito de acción ya
que requiere para su existencia material realizar una actividad de forma positiva
consistente en un determinado hacer (...). No obstante, no debe quedar excluido el
que por medio de una actividad negativa se puede llegar a configurar este delito si
resulta la posición de una cosa no verdadera en el documento, haciéndose resaltar en
él la constitución de una situación distinta de la verdadera”. Cita el autor las
sentencias de 13 de junio de 1951 y 13 de junio de 1952, que recogen esta doctrina.

295
 En orden a la concepción normativa de la omisión, se ha delimitado

científicamente a la misma como la no ejecución de un obrar esperado por el

ordenamiento jurídico penal3M. Ello nos conduce a otra forma de omisión como

posible típica falsaria, como es la comisión por omisión del delito de falsedad

documental que pueden llevar a cabo aquellos sujetos sobre los que, por ley, ocupen

una posición de garante365 que les obligue a evitar una constatación falsa

documental, en todos aquellos actos y declaraciones que intervienen por razón de su

cargo u oficio, revistiendo a éstos del carácter de fehaciencia.

Sin embargo, también los particulares pueden verse obligados al cumplimiento

correcto de la constatación documental de aquellas relaciones jurídicamente relevantes

en las que intervienen, en base a los principios de buena fe y seguridad del tráfico

jurídico. De aquí que haya que preservar las funciones probatoria, de garantía y de

perpetuación del documento.

Así, la sentencia de 13julio de 1881, relativa a una falsedad en acta notarial,

considera “que el Notario Don M.R., haciendo mérito en el acta de que se trata de

364 COBO DEL ROSAL, “Derecho penal. Parte general”, op. cit., p. 153.

365 La posición de garante viene fundamentada en distintas fuentes: unas

relacionadas con la función de protección de un bien jurídico, donde se citan las que
derivan de los vínculos familiares, la comunidad de peligro y la asunción voluntaria
de la función de protección; otras, están directamente relacionadas con la función de
control de una fuente de peligro y en la que encuentra su apoyo la idea de ingerencia
o del actuar precedente. Puede verse a este respecto MUÑOZ CONDE, “Teoría
general del delito”, op. cit. Pp. 44 y 45, y MIR PUIG, “Derecho penal. Parte
general”, Ed. PPU, Barcelona, 1990, Pp. 336 y ss. En relación con este mismo tema,
SILVA SANCHEZ (“El delito de omisión. Concepto y sistema”, Ed. Bosch,
Barcelona, 1986, p. 368) exige para apreciar comisión por omisión, además de la
posición de garante, la concurrencia de una “identidad estructural y material en el
plano normativo” entre la situación omisiva a enjuiciar y el hecho comisivo.

296
que el elector J.G.M. había concurrido en tal concepto a votar o hacer ante él la

propuesta de interventores de mesa no cometió falta alguna y solo podría imputársele

el que en el propio documento no expresase que el nombre de familia de ese elector,

aunque no el usado y por el que era universalmente conocido y figuraba en el censo

electoral, era el de .J.G.A.”. Para añadir que “esta omisión por su propia naturaleza

y atendidos los efectos que podía producir, bien la cometiere el propio Ródenas

voluntaria o deliberadamente, bien por no recordar lo que de la testamentaria del

difunto J.G.M. y escritura de préstamo que en su Notaría se había protocolizado

resultaba, bien por no haber exigido la presentación previa de la cédula personal, no

puede estimarse como constitutiva del delito de falsedad electoral, definido en el

artículo 123 de la ley de 1878, ni otro alguno, y sí meramente cuando más de una

infracción gubernativamente corregible de las disposiciones vigentes sobre el

impuesto de cédulas; porque con semejante omisión ni se impedía ni se dificultaba

la práctica de los derechos electorales de nadie, ni se variaban ni se oscurecían

los resultados de esta misma práctica, puesto que a ningún elector se le despojaba

de tales derechos, ni se le atribuían a quien no los tuviese, ni se suponía, por último

la intervención en el acta mencionada de ninguna persona que realmente no lo hubiese

tenido como habría sido preciso para que existiera el delito de falsedad con

arreglo al artículo 314 del Código Penal” (CDO. 40).

La sentencia de 6 de abril de 1895 considera, por su parte, que el hecho de

promover diligencias judiciales para un objeto determinado, cual fue la declaración

de heredero, presentando un escrito en el que el interesado citaba los particulares que

a su propósito convenían, ocultando lo que no conducía al mismo, no constituye

297
el delito de falsedad en documento público, puesto que nada se alteró ni desfiguró

en las actuaciones judiciales que tuvieron lugar a consecuencia de la gestión del que

las inició, ni de la persona que en virtud del correspondiente poder la representaba”

(CDO. 1<>).

La sentencia de 7 de diciembre de 1S96 declara “que la omisión del

recurrente que no expresó en la liquidación por él practicada en el juicio, sobre pago

de reales, respecto a la finca embargada denominada de Bello Sitio, las dos hipotecas

con que estaba gravada dicha finca, para responder del fiel desempeño de los cargos

de Registradores de la Propiedad de Humacao, no constituye delito, porque esta

omisión no ha existido para el juez, que debiendo examinar por sí mismo los autos

no ha podido pasarle ni le ha pasado desapercibido la certificación del Registro

de la Propiedad en que constan dichos gravámenes y porque el Escribano, al

practicar su liquidación, lo hizo en el sentido del auto del Juez que aprobó el remate

y la adjudicación a la acreedora, prescindiendo de ambas hipotecas, como posterior-

mente el mismo Juez prescindió de las peticiones del querellante, en que le pedía las

tuviera presentes para la liquidación; todo lo cual podría envolver un error de

derecho, pero no un delito imputable al Escribano” (CDO. 10).

La sentencia de 30 de marzo de 1898 dice “que no puede sostenerse con

fundamento que se haya cometido tal falsedad, por no haberse confirmado ni hecho

referencia del documento privado de 5 de diciembre de 1891 en la escritura otorgada

por don E.M.C. los créditos que la Cia. T.S. le había cedido anteriormente contra la

Sociedad Central Redención, porque aquella omisión, que no infringe ley alguna ni

contradice la narración de los hechos que los contratantes estimaron necesarios

298
para su propósito, no determina la alteración positiva, ni la intercalación a que

se refiere la Ley, según la certificación literal de las palabras, ni la falta de

mención de dicho documento afectaba a la integridad de la indicada escritura”

(CDO. 2<’).

No altera la verdad en términos que consientan declararle reo del delito de

falsedad en documento público definido y sancionado en los artículos 303 y número

40 del 302 del Código penal, afirma la sentencia de 31 de diciembre de 1951 (Pte.

de la Rosa y de la Vega. Ar. 2.703), quien declara, en su condición de propietario

de un solar adjudicado en virtud de subasta y remate judiciales al querellante, en

escritura de obra nueva la construcción por él de unas habitaciones ya existentes, a

sabiendas de su inexactitud, para ejercitar la acción real que a todo el que ostenta un

título otorga el artículo 41 de la Ley Hipotecaria a fin de obtener, como obtuvo, de

tal forma el enervar totalmente y prevalido de tal alteración notarial y registral, el

derecho y acción que sobre el inmueble a virtud de justo título y buena fe ostentaba

el querellante, “porque si realmente cuando hizo la declaración de obra nueva estaban

construidas esas dos habitaciones, dijo lo que era exacto, aunque omitiera decir en

qué tiempo y por quién se habían efectuado las obras, ya que este detalle no era

indispensable para la finalidad perseguida, por ser indiferente que las habitaciones

se hubiesen construido por el anterior propietario del solar o por el que hacía la

manifestación ante la fe notarial; pero aunque así no fuera, como del texto de la

escritura no se deduce que se atribuyera la construcción de las mencionadas

habitaciones, falta el elemento esencial que configura el tipo delictivo erróneamente

calificado toda vez que la falsedad criminal requiere que se realice a sabiendas una

299
mutación sustancial de verdad en el documento, que altere la realidad de los hechos

y en la escritura de obra nueva no se observa que el otorgante hiciera manifestaciones

inexactas y ello determina la necesidad de acoger el motivo objeto de estos

razonamientos, dado que la Sala de instancia aplicó indebidamente las normas

sustantivas antes indicadas” (CDO. lo).

La sentencia de 31 de diciembre de 1985 (Pte. Gómez de Liaño. Ar. 6.477)

desestima la pretensión del recurrente en virtud de la cual el hecho de que en una

escritura pública se haya omitido la existencia de un contrato de arrendamiento sobre

la finca objeto de compraventa diera lugar a una mutación de verdad, puesto que en

la misma se expresó que no existían cargas ni gravámenes, considerando el Tribunal

Supremo que “se trata de una simple omisión que no altera la verdad en lo

narrado en la escritura pública” teniendo en cuenta que “los procesados ocupaban

el piso con el beneplácito de la querellante, quien renunció de todos los beneficios que

le concedía la Ley de Arrendamientos Urbanos” (FD. 2v).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la omisión ha de tener relevancia

penal en el tráfico jurídico. Así, la sentencia de 20 de abril de 1990 (Pte. Martin

Pallin. Ar. 3.295) declara que “aun admitiendo que los procesados conocieran

exactamente todos los datos necesarios para hacer una citación en forma por vía de

auxilio internacional -circunstancia que no aparece exactamente acreditada- debemos

enfrentarnos a la cuestión principal que no es otra que determinar si la ocultación del

domicilio de la querellante se hizo con fines fraudulentos y con el objetivo concreto

de perjudicar a la querellante en el reparto de los bienes de la herencia. A este

respecto se debe tomar en consideración no sólo la omisión de los datos sobre el

300
domicilio de la querellante sino su incidencia sobre la producción de un resultado

lesivo para sus intereses, circunstancia que según las previsiones de ley estaba

salvaguardada por las previsiones del legislador que en el artículo del Código Civil

antes citado establece que la partición realizada por Contador-Partidor deberá ser

aprobada judicialmente, salvo que haya confirmación expresa de todos los herederos.

En los casos de falsedad ideológica se necesita que la mutación de la verdad haya

producido modificaciones sustanciales sobre el documento y sus efectos en la

realidad del tráfico jurídico” (FD. lo).

La sentencia de 16 de octubre de 1991 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 7.287) indica

que “al formalizar la escritura de compraventa sin hacerse constar por los acusados

la existencia de una segunda hipoteca mal podría tener trascendencia tal omisión

si la compraventa venía consensuada como garantía de una obligación

notoriamente inferior al precio o valor real del inmueble vendido. Esa

inveracidad no variaba la esencia o la sustancia del documento en sus extremos

fundamentales porque para la eficacia y finalidad que se buscaba, era indiferente

el dato omitido” (FD. 60).

Finalmente, la sentencia de 24 de julio de 1992 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar.

6.704) declara la inocuidad de la omisión cuando ésta no afecta a la función

probatoria del documento. En efecto, en el caso enjuiciado, la omisión, por parte del

vendedor, en la escritura pública de venta de un inmueble de las anotaciones de

embargo que gravan a éste, pues tampoco en este caso se ha visto afectada la

función probatoria del documento, “toda vez que la escritura sólo prueba que el

vendedor realizó una declaración, pero en modo alguno que esta declaración sea

301
verdadera en lo que respecta al estado de dominio del inmueble”, y no dándose por

consecuencia en el supuesto los elementos del tipo objetivo, “carece de toda

trascendencia en relación al delito de falsedad que el procesado haya tenido o no

conocimiento de la existencia de las anotaciones de embargo que no se

declararon”.

3. Aspectos básicos de la falsedad documental.

Se recogen éstos resumidamente en la sentencia de 4 de julio de 1994

(Pte. Martín Canivelí. Ar. 1.391)366, a saber:

366 La sentencia 6 octubre de 1993 (Pte. Soto Nieto. Ar. 7289) sintetiza también
esta doctrina señalando que “el delito de falsedad en documento privado que tipifica
el art. 306 del CP viene concebido en función de la protección del tráfico jurídico,
al atentarse contra la fe particular y la certeza con la que hay que contar en las
relaciones intersubjetivas, en correspondencia con la confianza de la sociedad en el
valor probatorio de los documentos Lcfr. 55. 27-5-1988 y 26-3-19901. Como
elementos básicos que definen y caracterizan este tipo de falsedad figuran: 1. ~D de
un lado, el elemento objetivo o material propio de toda falsedad, cual es la mutación
de la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas
enumerados en el art. 302 del CP; 2.~) la <mutatio veritatis> debe recaer sobre
extremos esenciales o capitales del documento, teniendo, en consecuencia, entidad
suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtud para trastocar
los efectos normales de las relaciones jurídicas; si la inveracidad o mudamiento de la
verdad afecta tan sólo a extremos inanes, inocuos o subtrascendentes, la irregular
conducta quedará fuera de la esfera abarcadora de la ley penal Icfr. SS. 30-5-1987,
24-6-1988, 23-3-1990 y 22-5-1991]; 3.”) presupuesto subjetivo o dolo falsario,
propósito de preconstitución probatoria -no correspondiente con la verdad real-, con
la finalidad específica de causar un perjuicio a tercero, siendo irrelevante que el daño
llegue a causarse o no, al equiparar el Código su efectiva realización con el ánimo de
causarlo, sobrevaloración, en suma, con trascendencia penal, de la tenencia interna
y programada, de la latente y potencial perjudicialidad del mendaz instrumento. Ello
es determinante de la consumación efectiva, ante la detectación del pretendido deseo,
sin exigencia de constatación de una consecuencialidad de empecimiento y disfavor.

302
 1<’) un elemento objetivo o material cual es la mutación de la verdad

ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas enumerados

en el artículo 302 del CP.

2<’) la <mutatio veritatis> debe recaer sobre extremos esenciales del

documento, con entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico

jurídico, con virtualidad para trastocar los efectos normales de las relaciones

jurídicas, de tal modo que, contrariamente, cuando la inveracidad afecta tan

solo a aspectos inocuos o intrascendentes la irregular conducta queda fuera de

la esfera de la ley penal.

30) el elemento subjetivo del dolo falsario, entendiéndose por tal dolo

la conciencia y voluntad de cambiar la realidad haciendo aparentemente veraz

lo que no lo es, elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa

intención de lograr una ilegal finalidad (sentencia de 27 de enero de 1993).

Ya la sentencia de 7 de julio de 1954 (Pte. García Murga y Mateos. Ar.

1.744) señalaba como requisitos esenciales de la figura delictiva encuadrada en el

artículo 302 los siguientes: “la mutación o alteración de la verdad en alguna de las

formas que especifican sus varios apartados, llevada a cabo por un funcionario

público que para ello se prevalga de su carácter de tal, y realizada en un

El detrimento o nocividad para el tercero no ha de ser necesariamente de naturaleza

patrimonial, pudiendo consistir en cualquier tipo de daño u ofensa que cause o se
proponga inferir el agente falsario merced al documento. Doctrina, la expuesta, latente
a través de muy varias sentencias, entre ellas y por citar de algunas, las de 6-4-1973,
31-5-1974, 18-3-1976, 30-6-1981, 23-2-1984, 11-4-1985, 26-5-1986, 21-6-1988, 21
y 23-6-1989. 23-3-1990 y 30-6-1992.

303
documento público u oficial” (CDO. 20).

Y más recientemente, la sentencia de 14 de diciembre de 1992 (Pte. Conde-

Pumpido Ferreiro. Ar. 10.193) declara no haber lugar al recurso de casación, por

infracción de ley, interpuesto por la acusación particular Manuel M. A. contra la

sentencia de la Audiencia que absolvió al inculpado Juan M. M., del delito de

falsedad documental de que venía siendo acusado. El Fundamento de Derecho

segundo pone de manifiesto que “habiendo decaído el anterior motivo, que pretendía

demostrar el error de hecho de la sentencia, al no declarar probado la mendacidad o

alteración del documento tachado de falso, es evidente que falta en toda la

argumentación el elemento esencial del delito de falsedad documental, cual es que

el documento falte a la verdad o sea alterado en alguna de las formas típicas

previstas en el art. 302 CP. En efecto, el «factum» afirma que en los pliegos

confeccionados para la recogida de firmas por la Comisión informal constituida en el

Ayuntamiento de Llubí «figuraba como cabecera de los pliegos la razón por la que se

requerían las firmas» y que «el procesado se hizo con uno de los mencionados

pliegos». Con lo que resulta que no se ha demostrado el hecho fundamentador de la

acusación de falsedad, de haberse escamoteado por dicho procesado en tal pliego la

finalidad de las firmas que solicitaba y que hubiere modificado «a posteriori» la

voluntad de los firmantes. Respondiendo, así, el documento referido a la realidad,

según afirma la Sala, cuya declaración fáctica ha de acatarse en esta vía de recurso,

resulta inexistente, repetimos, la esencia misma del delito de falsedad y el carácter

típico de la conducta que el hecho probado describe como realizada por el procesado”.

304
 3. 1. La alteración esencial de la verdad.

Sin ella, afirma el Tribunal Supremo, no existe falsedad367, si bien

debe afectar o a la virtualidad del acto originador del documento, o a un extremo

esencial del mismo, o a la integridad de éste, siempre que no sea debido a un mero

error o equivocación, ajeno a todo propósito doloso368. Repasemos, desde una

perspectiva genérica, algunos de los pronunciamientos que se refieren a este tema,

pues ocasión habrá de incidir más concretamente sobre el mismo al hablar de las

distintas modalidades falsarias.

La sentencia de 30 de marzo de 1898 señala que “comete delito de falsedad

en documento público, según el articulo 311, en relación con el número 6 del artículo

310 del CP de las Islas de Cuba y Puerto Rico, que se citan como infringidos en el

recurso, el particular que hace en documento verdadero de aquella clase cualquier

alteración o intercalación que varíe su sentido, cuyas palabras se refieren a actos

367 Sentencia de 5 de febrero de 1938.

368 Sentencia de 29 de enero de 1934. Algún autor sostiene que no es preciso que
la alteración de la verdad sea esencial. Esto que podía ser cierto para algunos casos
del artículo 302 del Código penal, no lo es sin embargo con carácter general. PUIG
PEÑA (“Derecho penal op. cit., p. 263) insiste afirmando que la falsedad ha de
,

suponer una mutación sustancial de la verdad, con consecuencias apreciables. La

trascendencia se podrá hallar muchas veces en una simple coma. En otras, en cambio,
pese a mutaciones de mayor envergadura material, no es apreciable la mutación del
valor del documento. Por ejemplo, la mujer que, siendo mayor de edad y no
ventilándose en su declaración nada que afecte a tal extremo, manifiesta “vanitatis
causa” que cuenta treinta años y no treinta y cinco, no comete seguramente una
falsedad de este tipo. En cambio, la proyecta quien falsifica su propia firma,
modalidad originalísima de “autofalsificación” que ha sido admitida por nuestra
jurisprudencia.

305
positivos encaminados a la mutación esencial de la verdad en el texto por el

cambio de redacción o por la intercalación material de conceptos, en cuanto

pueda trascender a la eficacia y efectos del documento” (CDO. lo).

Con idéntica rotundidad se expresa la sentencia de 29 de enero de 1934 (Ar.

123) cuando afirma “que la esencialidad del delito de falsedad previsto en el artículo

307 del Código penal vigente, concordante con el 314 del derogado de t870, la

integran la alteración o mutación de la verdad realizada por cualquiera de los

modos por el mismo establecidos, siempre que de manera inequívoca afecte en lo

sustancial a la integridad del documento y a su eficacia y además no sea debida a

meros errores o equivocaciones ajenos a todo propósito doloso” (CDO. 1<’). Doctrina

esta que aplicada al caso de autos sirven para deducir la irrelevancia criminal de los

hechos examinados, “ya que por un lado la intangibilidad de la escritura particional

de que se trata resulta evidente al no alegarse hubiese sufrido alguna clase de

modificación o alteración y, por otro, la diferencia que se hace observar entre el pie

de la copia de la escritura y la nota del protocolo, no acusa verdadera mutación de

la verdad en su parte más esencial, que implique responsabilidad criminal”

(CDO. Y>).

En la sentencia de 2 de marzo de 1956 (Pte. Castejón y Martínez de Arizala.

Ar. 754) se declara probado que acordado, conforme a la Ley de Tasas, el cierre de

un molino harinero por un periodo de tres meses y trasladado este acuerdo, que lleva

fecha de 20 de marzo de 1952, a la Alcaldía de V. de la 5., para el solo efecto de su

notificación al interesado, por medio de oficio fechado el 31, pero que no salió de la

Fiscalía hasta después de su registro, operación efectuada el 2 de abril, el Alcalde,

306
asistido del Secretario y en presencia de dos testigos y de un hijo del propietario del

molino, en fecha imprecisa, pero desde luego posterior al citado día 2, levantó acta

de clausura del molino, que fue firmada por los cinco, en la que en vez de

consignarse la fecha real se hizo constar la de primero de abril con el designio de

favorecer al sancionado con un cómputo inexacto del cumplimiento del castigo

impuesto. Condenados los procesados por un delito de falsedad, el Tribunal Supremo

casa y anula la sentencia de la Audiencia y absuelve a aquéllos de] delito de que se

les acusaba declarando al respecto que, centrado el debate en el presente caso en la

diferencia de uno a dos días entre la fecha en que se registró de salida el oficio de

traslado del acuerdo de sanción y aquel otro en que se procedió a darle cumplimiento

mediante cierre del molino por medio de tres meses, “se llega a la conclusión de que

se trata de alteración no esencial dada la finalidad de la Orden, la duración de

la sanción impuesta y el modo de cumplimiento, todo lo que excluye el carácter

delictivo del hecho” (CDO. único).

La sentencia de 22 de noviembre de 1960 (Pte. Castejón y Martínez de

Arizala. Ar. 3.671), examinada la cuestión planteada en autos, señala “que no revisten

carácter punible las previas simulaciones de los acusados para aparecer dueños, pues

adquieren el dominio por título inscrito y después el propósito de impedir la

devolución a los herederos en caso de reclamación, con otorgamiento a este objeto de

escritura de acptación de herencia y de venta y entrega de su precio a presencia del

notario y el otorgamiento de un testamento con escasa posterioridad en las fechas, mas

la persistencia maliciosa en este propósito por las que los absueltos adquieren sus

participaciones y, acto seguido, en otra escritura de la misma fecha se hacen

307
adjudicaciones de los pisos con lo que los recurrentes consiguen burlar una

prohibición de ley no penal adelantándose a la sentencia que recayere y que

inscribieron para la creación de terceros hipotecarios con lo demás que expresa la

sentencia, no reúne en silos elementos precisos de la falsedad punible, puesto que la

alteración de verdad en este caso, constituía por elementos ideológicos que revisten

forma de actos y contratos civiles, no permite afirmar que el concierto de voluntades

sobre lo que realmente pactaron los contratantes y consignaron en sus escrituras y los

propósitos de obtener la apariencia de dueños e impedir la devolución a los herederos

en caso de reclamación constituyan materia criminal, porque -concluye- es constante

la doctrina de que la falsedad documental debe afectar a elementos esenciales del

documento, y no a manifestaciones más o menos acordes con la realidad y que no

tienen una oposición terminante con lo que fue la voluntad de los contrayentes y

al realidad de los hechos” (CDO. único).

Más recientemente, en esta misma línea, la sentencia de 5 de noviembre de

1991 (Pte. Huerta y Alvarez de Lara. Ar. 7.944) entiende que en la escritura de

cesión de derechos otorgada por los procesados y el Consejero Delegado de “Cenfasa”

el día 25 de noviembre de 1981, si bien en una de sus cláusulas, la segunda, se

declaraba que se recibía por los procesados el total precio de la cesión, sabiendo las

partes que no era así y existiendo una referencia explícita a las cláusulas relativas a

los pactos y condiciones obrantes en el contrato de adjudicación, de su contenido

íntegro, su exposición y cláusulas, no aparece mutación alguna de la verdad que

la haga susceptible de poder ser tachada de falsedad (FD. 30)•

Finalmente, la ya citada sentencia de 18 de marzo de 1994 (Pte. Martín

308
Pallín. Ar. 2.343), conociendo de un supuesto de notificación del procedimiento de

apremio establecido en el Reglamento General de Recaudación de 14 de noviembre

de 1968, declara que en el caso examinado “la única alteración de la realidad se

centra en torno a si el procesado se trasladó o no al domicilio de la deudora a la

Hacienda Local que iba a ser embargada. Esta circunstancia no altera

sustancialmente el valor del acta levantada ni supone tampoco perjuicio alguno

para la protagonista pasiva de la actuación de la agencia ejecutiva que en ningún

momento ha visto perjudicados o alterados sus derechos” (ED. único).

Finalmente, quedaría por referir que la doctrina entiende de un modo unánime,

como ya hemos afirmado, que la falsedad documental, bien mediante la formación del

documento apócrifo, bien mediante la falsificación del verdadero, tiene que imitar la

verdad misma, lo cual no supone una imitación absoluta369, sino que basta que con
ella se induzca a error, quebrantando, por así decirlo, el crédito que todos los

documentos de cualquier clase suelen encontrar en el público. La misma unanimidad

existe en la doctrina para declarar que si la imitación es tan imperfecta o “tosca” que

cualquier persona a primera vista es capaz de descubrir la alteración de la verdad, no

hay falsedad documental.

369 Sentencia de 4 de julio de 1960.

309
 3.2. El dolo falsario.

A) Apunte previo.

Con carácter preliminar, puede subrayarse que es unánime la doctrina

(por todos, FERRER SAMA370, CAMARGO HERNANDEZ371, DIAZ

PALOS372) al afirmar que el problema del elemento intencional en el delito de

falsedad es uno de los más espinosos debido a la gran disparidad de criterios que el

mismo suscita.

En un sentido general, el dolo373 puede considerarse, con COBO DEL

ROSAL374 como “consciencia y voluntad de la realización del injusto típico “~,

370 “Comentarios , op. cit., p. 333.

~‘ “Falsificación , op. cit., p. 523.

372 “El delito de falsedad documental”, Revista Jurídica de Cataluña, núm. 1,
1962, p. 93.

~ Una definición clásica es la que nos ofrece CARRARA cuando concibe el dolo
“como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se sabe que es
contrario a la ley”. Observa el autor “que esta definición no pone el animus nocendi
como criterio esencial y constante del dolo”. A este respecto, señala que quienes
consideraron lo contrario “no vieron cuál es la verdadera objetividad jurídica del
delito y confundieron el daño particular con el daño universal”. Precisamente, “en los
delitos que ofenden directamente a la sociedad, el ánimo de dañar al individuo puede
ser muchas veces indiferente, porque la determinación de violar la ley envuelve en sí
misma la idea del daño social” (“Programa...”, op. cit., 1, parágr. 69).

‘y” COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON: “Derecho penal op. cit., pp. 488
,

y 490. Explica a continuación el autor que para que concurra la forma de culpabilidad
dolosa no es suficiente con que el autor haya sabido y querido lo que hacía, sino que
es preciso también que haya sabido que no debía hacerlo y que, pese a ello, se haya
decido a realizarlo. Por ello, entiende que la distinción que hace BAUMANN entre
el dolo como “elemento del juicio de culpabilidad” y la “forma de culpabilidad
dolosa”, caracterizada esta última por la especial relación que el dolo establece entre

310
de donde se sigue que una y otra han de proyectarse no sólo sobre la dimensión

externa del hecho, sino también sobre su significación o entraña valorativa. De aquí

que en el dolo encontremos un elemento “intelectual” y un elemento “volitivo” como

partes integrantes de su contenido, pues representa un conocer y un querer la

realización del hecho antijurídico (injusto típico)376.

Precisamente, del concurso de la inteligencia y de la voluntad -afirma

CARRARA- surge la intención, que la define como “un esfuerzo de la voluntad hacia

un cierto fin; y, en particular, como un esfuerzo de la voluntad hacia el delito”377.

De interés resulta la sentencia de 25 de septiembre de 1993 (Pte. Bacigalupo

Zapater. Ar. 6.991) que, confirmando la sentencia absolutoria de la Sala de instancia,

hace importantes precisiones terminológicas en relación a los conceptos de dolo y dolo

falsario: “En efecto, en la jurisprudencia se recurre con cierta frecuencia al

llamado «dolo falsado» para referirse al dolo propio del delito de la falsedad

documental. Tales expresiones pueden conducir a la idea errónea de que el

concepto de dolo en este delito es diferente del concepto general de dolo. Por el

contrario, el llamado dolo falsario no constituye en modo alguno un concepto diferente

el autor y el hecho, siendo conceptualmente válida, en cambio es irrelevante en la

práctica, por lo que la expresión de “dolo” utilizada alude tanto al correspondiente
elemento del juicio de culpabilidad como a la forma de culpabilidad dolosa.

~ En similares términos es expresa ANTON ONECA (“Derecho penal”, op. cit.,

t. 1, p. 198) cuando dice que “obra dolosamente el que realiza un delito con
conciencia y voluntad”.
Tales elementos se designan como “teoría de la representación” y “teoría de
376

la voluntad” (MEZGER, “Tratado op. cit., 11, p. 91).

,

~ Op. cit., 1, parágr. 63.

311
de dolo, sino la misma noción que caracteriza a este aspecto del elemento subjetivo

de todos los delitos. Por lo tanto, el dolo del delito de falsedad documental requiere

que el autor haya tenido conocimiento de que con su acción confecciona un

documento cuyo contenido atribuye una declaración de voluntad no verdadera a

quien no la ha expresado o bien de que altera un documento modificando su

contenido auténtico”.

B) Dolo genérico y dolo específico: las teorías formalista y voluntarista.

Dos son las teorías que han intentado dar respuesta a este interrogante:

de una parte, la teoría que podríamos denominar formalista y, de otra, la

voluntarista2t Para la primera bastaba que el agente falsario alterara la realidad

plasmada en el documento de una manera consciente y voluntaria; en cambio, para

la segunda se exige que a la consciencia y voluntad de alterar la verdad documental

se acompañe una especial intencionalidad de causar daño o perjuicio a un tercero379.

~ ROMERO SOTO habla de una “tendencia voluntarista o formalista y de una

tendencia finalista o subjetivista” (“La falsedad op. cit., pp. 126 y 55.).
,

~ Sobre este tema la doctrina toma como referente al maestro CARRARA

(“Programa...”, op. cit., parágrafo 3.671), para quien es exigible la presencia de la
intención en el delito de falsedad, no estimando suficiente la voluntad para la plena
configuración del mismo. Cabalmente, el autor diferencia entre la <intentio
nocendi> o intención propiamente dicha y el <animus nocendi> o ánimo,
caracterizándose aquélla por la voluntad de causar un daño previsto y conocido, en
tanto que éste es simple previsión del daño, sin voluntad de causarlo. Véase más
ampliamente sobre este tema ROMERO SOTO, op. cit., Pp. 129 y 130, y GARCÍA
CANTIZANO, op. cit., p. 348, entre otros.

312
 La tendencia formalista entronca con lo que se ha dado en llamar el <dolus

in re ipsa> o responsabilidad objetiva por el hecho que, en base a la impregnación

de elementos morales y éticos, lleva al principio en virtud del cual el dolo está

comprendido en el acto mismo de la falsificación380, sin estimar la concurrencia de

elemento alguno de naturaleza subjetiva en su ~ y, por consiguiente,

queda excluida la posibilidad de la forma culposa382

Ahora bien, así formulada esta teoría es manifiesta su incompatibilidad con los

principios inspiradores del ordenamientojurídico penal, y en concreto con el principio

subjetivista o de culpabilidad que preside la ejecución de toda conducta delictiva, ya

sea mediando dolo o culpa (art. 10 del C.P.). Lo que aplicado al tema que estamos

estudiando significa afirmar que “el dolo en el delito de falsedad documental no puede

restringirse a la mera conciencia y voluntad de alteración de la verdad, por el simple

motivo de que la falsedad penalmente relevante tampoco se reduce a una mera falta

de verdad en el documento”383.

En consecuencia, es la teoría voluntarista o subjetivista la que ha de

aplicarse en nuestro caso, esto es, la que atiende a la intención o ánimo de perjudicar

como contenido del dolo. Lo que a su vez nos conduce a la necesidad de distinguir

entre un dolo genérico y un dolo específico o reduplicado, caracterizándose este

último por la concurrencia de especiales características del conocer o del querer del

380 CAMARGO HERNANDEZ, op. cit., p. 523.

GARCíA CANTIZANO, op. cit., p. 356.

~ DIAZ PALOS, op. cit., p. 93.

383 GARCíA CANTIZANO, op. cit., p. 357.

313
autor3M. En efecto, en tanto que la falsedad en documento público se caracteriza por
la concurrencia del simple ánimo de falsear o faltar a la verdad (dolo genérico); la

falsedad en documento privado, por su parte, requiere además el propósito o intención

de causar un daño a tercero, aspecto intencional este que deberá ser probado para

determinar su existencia así como la del perjuicio ocasionado385. Como señala PUIG

PEÑA, se trata de un <dolus maior> que viene recogido en el articulo 306 del C.P.

a cuyo tenor el delito de falsedad en documento privado exige el “perjuicio de tercero

o el ánimo de causárselo”, por lo que junto a los requisitos fundamentales de toda

falsificación se requiere además una de estas dos circunstancias: real u objetiva

(perjuicio de tercero) o subjetiva (ánimo de causárselo).

Aseveraciones estas que se corroboran expresamente en la sentencia de 30 de

junio de 1972 (Pte. Escudero del Corral. Ar. 3.466), donde se indica que a la nota

que caracteriza la falsedad en documento público, y que se refiere a la concurrencia

del dolo genérico consistente en la mutación o alteración de la verdad, ha de sumarse,

tratándose ahora de la falsedad en documento privado, el dolo específico de dañar,

finalísticamente deseado, y logrado bien efectiva o materialmente, o bien

ideahuente intentado (CDO. 5o)~

Ahora bien, conviene precisar que también en el supuesto de la falsificación

de documentos públicos se produce finalmente un perjuicio o daño, si no concreto e

individualizado como en la falsedad en documento privado, si abstracto o

~ COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, “Derecho penal. Parte general”,op.

cit., 494.
385 PUIG PEÑA, “Derecho penal...”, op. cit., p. 279.

314
indeterminado en la medida en que queda afectado entonces el interés general de la

sociedad reflejado en el principio de la protección y garantía de la fe pública386

llustra el tema QUINTANO RIPOLLES387, desde la perspectiva de los

precedentes históricos, indicando cómo ya desde antaño se buscó mayor precisión en

conceptuar el elemento intencional y dañoso a partir de la definición de

FARINACIUS: <veritatis mutatio dolosae et alterius prejudicium facta>. Y si bien

en un primer momento el elemento lesivo del perjuicio ajeno fue entendido a veces

en un sentido material, al menos a los efectos de la consumación del delito falsario;

sin embargo en la doctrina y práctica moderna se distingue ya en él una doble

modalidad, a saber: de una parte, el daño real y efectivo, exigible en aquellas

falsedades en la que entran en juego exclusivamente valores privados, y, de otra, el

daño potencial propio de aquellas otras en las que está presente un interés o valor

superior cual es el crédito o la fe públicos.

Por ello, como indica CARRARA, el dolo quedaría excluido en la falsedad “no

sólo cuando se cree verdadero aquello que es falso, sino también cuando la falsedad

se cree inocua y no se prevé en modo alguno la posibilidad de daño “t

386Para ANTOLISEI el autor de la falsedad debe tener no sólo la conciencia de

inmutar la verdad y la voluntad de conseguir este resultado, sino también la
conciencia de causar un daño. Este daño no se limita al ocasionado a la fe pública,
sino que consiste esencialmente en poner en peligro los intereses específicamente
salvaguardados por los medios probatorios (citado por ROMERO SOTO “La
falsedad...”, op. cit., p. 136).

~ “Curso de Derecho Penal”, op. cit., II., Pp. 405 y 406.

388 “Programa op. cit., parágrafo 3.667.

315
Siguiendo al autor italiano, ROMERO SOTO389 entiende que la intención basta para
integrar siempre el delito, aunque el daño buscado no se haya producido, pero cuando

no se tiene la intención de dañar, únicamente hay delito en los casos en que se

produce el daño. En cambio, en aquellos otros casos en los que el daño no se ha

querido, ni previsto, ni ha acontecido, el solo conocimiento de alterar la verdad no

es suficiente para configurar el delito de falsedad.

La jurisprudencia se pronuncia en los siguientes términos en relación a la no

presencia de dolo genérico en los supuestos en que, precisamente por esta carencia,

es irrelevante el delito de falsedad y, por tanto, procede un pronunciamiento

absolutorio.

Con carácter previo hay que citar la sentencia de 24 de septiembre de 1982

(Pte. Gómez de Liaño y Cobaleda. Ar. 4.960), que señala que la presencia de un dolo

genérico “está constituido por el ánimo falsario, consistente en que el agente tenga

conciencia plena de que no dice la verdad real con voluntad de alterarla a pesar

de conocer su ilicitud, sin que sea preciso que concurra un ánimo especifico de

carácter tendencial que diera lugar a un elemento subjetivo del injusto” (CDO.

2 (>)•

Por su parte, la sentencia de 15 de enero de 1965 (Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla.

Ar. 30) absuelve a la inculpada del delito de falsedad que se le imputaba al considerar

“que, el primer motivo del recurso con sustento en el número 1<> del articulo 849 de

la L.E. Criminal señala como infringidos por inaplicación, el artículo 303 en relación

con el número 4<) del 302 del Código Penal y no puede prosperar, pues necesitaba

389 “La falsedad , op. cit., p. 130.

316
un dolo evidente en la falta a la verdad en la narración de los hechos, y en este

caso la declaración de probados que es intangible afirma que la recurrida advirtió al

comprador, que no es el recurrente, que el piso 1 ~> izquierda no lo podía enajenar

porque con anterioridad está vendido a otra persona” (CDO. 19.

La sentencia de 24 de junio de 1971 (Pte. García Tenorio. Ar. 3.042),

relativa a ciertas declaraciones realizadas por el procesado en una escritura de obra

terminada en cuanto al estado del edificio que no se ajustaban a la verdad, conviene

en señalar que “la falsedad, objetivamente perfecta, era subjetivamente inculpable

por no radicar en el autor la conciencia de que la mutación pudiera causar a

otros un daño o perjuicio, que es presupuesto del delito o condición de

punibilidad por el posible daño real en la vida del Derecho; a más de que el

documento carecía de fuerza probatoria y vinculante, sin la cual no es posible

afirmar la existencia de falsedad punible” (CDO. 39.

La sentencia de 31 de diciembre de 1985 (Pte. Gómez de Liaño y Cobaleda.

Ar. 6.477) declara que “el delito de falsedad en documento público oficial o de

comercio, cuya dinámica delictiva queda expuesta en el artículo 302 del Código Penal,

y la antijuridicidad está basada en el perjuicio social que se produce al ser dañada la

fe pública, requiere, como elemento culpabilistico, el denominado dolo falsario,

caracterizado, en esencia, por la conciencia y la voluntad o querer realizar la

forma comisiva que se describe tipológicamente en el artículo citado. En el primer

motivo del recurso, segundo y último objeto de decisión, se pretende que se declare

la existencia del delito de falsedad en documento público, por haberse omitido en la

escritura pública, por parte de los procesados, la existencia del contrato de

317
arrendamiento a favor de la querellante, al manifestar que no existía carga o gravamen

alguno sobre el objeto de la compraventa y como, en los supuestos fácticos, se dice,

de forma terminante, que se hizo «constar que el piso se hallaba ocupado en la

fecha de la escritura por los compradores» en virtud de que la querellante, mediante

convenio otorgado con anterioridad, les facultaba a instalarse en dicho piso y se

expresó, de modo específico, «en la cláusula 11 del contrato», «que la arrendataria

renunciaba expresamente a todos los beneficios y derechos esenciales que le concede

la Ley de Arrendamientos Urbanos, excepto del de prórroga forzosa», es claro, que,

aparte de la cuestión de quitar si el arrendamiento implica cargo o gravamen

sobre la finca, estos supuestos evidencian la inexistencia del dolo falsario, y por

ello el motivo examinado debe de ser desestimado”.

Por su parte, la sentencia de 12 de diciembre de 1991 (Pte. de Vega Ruiz.

Ar. 9.297) es clara cuando vincula la voluntad falsaria con la vulneración del bien

jurídico de la fe pública protegido por el delito de falsedad. En concreto, la sentencia

del Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso y dicta segunda sentencia en la

que absuelve al procesado Joaquín A. H. del delito de falsedad de que era acusado,

manteniendo el pronuncimiento de la sentencia del Tribunal de instancia respecto del

delito de estafa. La sentencia de la Audiencia había condenado al procesado Joaquín

A. H. como autor de un delito de falsedad para cometer otro de estafa, en grado de

tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro

meses y un día de prisión menor y cincuenta mil pesetas de multa por el delito de

falsedad y multa de cincuenta mil pesetas por el de estafa. Al respecto, el Fundamento

de Derecho tercero se afirma que “el delito de falsedad en documento requiere

318
esencialmente la conciencia de la «mutatio veritatis» o voluntad de alterar la

verdad en acción antijurídica, en la idea, que del artículo 302 ha de desprenderse,

de una acción a través de la cual se ataca a la fe pública y en último término, a

la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos”.

Finalmente, la sentencia de 7 de febrero de 1994 (Pte. Hernández Hernández.

Ar. 706) declara en el Fundamento de Derecho tercero que “los motivos 3.c, 4.c y

5.c canalizados por la vía del número l.c frí articulo 849 de la Ley Procesal alegan

la infracción respectiva, por Sil inaplicación, de los números 2.c, 4.c y 5.c del art.

302 del C. P., ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia

censurada, resulta obvio que en el otorgamiento del acta previa relativa a la finca

número 4 del expediente de expropiación, se falta a la verdad porque en ella no

interviene el Sr. Rivas y en el acta que se levanta días más tarde, se hace constar que

estuvo presente sin estarlo; al reproducir el documento se falta a la verdad en cuanto

se da por supuesto el que el acta se levanta en la propia finca y se hace pasar por el

que se dice extraviado y, por fin, se extiende el acta y se consigna en la misma la

fecha de la ocupación, distinta a la que se redacta. Los motivos carecen de razón

suasoria de clase alguna, de donde, al igual que ha ocurrido con los dos

precedentemente analizados, deviene su decaimiento y ello por las propias y correctas

razones dadas por el juzgador “a quo” a lo largo de los fundamentos jurídicos 2.c y

4.c de la sentencia impugnada, acordes con la doctrina pacífica de esta Sala y así la

expuesta en la sentencia de 12 de diciembre de 1991 y la de 26 de noviembre de 1990

que en ella se cita, indicativa de que la falsedad documental exige, esencialmente,

la conciencia de la <mutatio veritatis> (voluntad de alterar la verdad

319
consignada en el documento -o documentos-), en acción <antijurídica>, a través

de la cual se ataca la <fe pública> y la <confianza> que la sociedad tiene

depositada en el valor de los documentos, <dolo falsario> que, en el caso

cuestionado, no aparece en forma alguna pues la supuesta e imputada falsedad

no tiene entidad suficiente para entrar en el <tráfico jurídico>

Por lo que se refiere a la presencia de un dolo específico en el supuesto de la

falsedad en documento privado, la jurisprudencia se pronuncia en los siguientes

términos declarando la inocuidad de las conductas exaniinadas3~>.

La sentencia de 2 de junio de 1952 (Pte. Parera y Abelló. Ar. 1.068) es

concluyente cuando asevera que el ánimo de perjudicar constituye el elemento

fundamental del dolo especifico inspirador del delito (CDO. 3(i).

La sentencia de 29 de mayo de 1954 (Pte. Ruiz Falcó. Ar. 1.414) declara

probado que el 27 de julio de 1949 y ante el Notario don R.S. se otorgó escritura de

compraventa en que doña EM. vendió a la procesada MA. asistida de su marido el

procesado J.C., un trozo de tierra y una casa, siendo el precio de la venta de 4.000

pesetas que la vendedora confesó haber recibido de la compradora antes del acto a su

entera satisfacción, no siendo cierta esta entrega del precio, pues no se entregó

cantidad alguna en ese concepto por la procesada a la vendedora, la cual, con más de

80 años de edad, sin herederos forzosos, otorgó testamento el 16 de mayo de 1950

instituyendo heredero universal a su sobrino don F.C. y falleció el 17 de mayo de

390 Téngase en cuenta lo dicho sobre este mismo tema páginas atrás al hablar del
documento privado.

320
1951, no siendo cierto, y así también se declara, que la venta de dichas fincas se

debiera a que la procesada y su marido se prevalieran de la deficiencia física de doña

E. y con propósito de provecho realizaran maniobras para enemistaría con su sobrino

logrando hacerla creer que éste iba a apoderarse de los bienes de ella y que para

impedirlo debía ponerlos a nombre de la procesada, pues por el contrario esta última,

criada de doña E., la había atendido cuidadosamente y su dueña hizo compensaría con

dicha venta de bienes. EJ Tribuna] Supremo estima el recurso y revoca y anula la

sentencia condenatoria de la Audiencia al considerar: “Que si la vendedora doña

F.M., soltera, de ochenta años -hoy fallecida- en la escritura pública otorgada en 27

de junio de 1949 en la ciudad de Alicante, ante el Notario de la misma don R.S.H.,

confiesa según sostienen los hechos probados, haber recibido de la compradora con

anterioridad y a su completa satisfacción, no siendo cierto, eJ precio de la venta, no

puede decirse que se corneta una falsedad en documento público que castiga en

número cuarto del artículo 302 en relación con el 303, ambos del Código Penal,

pues en ello no existe intención punible alguna, cuando en esos mismos hechos se

encuentra después afirmado e igualmente se declara probado, que la venta de las

fincas, objeto de citada escritura, por la doña E.M. a la procesada M.A.B. no era

debido a propósito de provecho o maniobras de los procesados para enemistaría con

su sobrino WC., sino por el contrario, la citada M. era criada de doña EM. a la que

había atendido cuidadosamente y quiso recompensaría con dicha venta de bienes; y

al ser esto así, la actuación de los procesados, no puede estar más alejada de toda

malicia o intención dolosa, pues bien sentado, en los hechos probado queda, que para

la compra de las fincas de que se trata, no se prevalieron los procesados de deficiencia

321
física de doña E. por su avanzada edad para indisponerla con su sobrino; y en su

consecuencia deben ser acogidos los dos primeros motivos de este recurso, que fueron

apoyados por el Ministerio Fiscal “in voce” en el acto de la vista’ (CDO. 1%.

Esto es lo que se deduce también de la sentencia de 14 dc octubre dc 1955

(Pte. Castejón y Martínez de Arizala. Ar. 2.661) al considerar que la manifestación

en un expediente eclesiástico de ser soltero el procesado, no obstante haber contraído

con anterioridad matrimonio <in artículo mortis>, pero no pudiendo acreditar este

matrimonio anterior, ni en su caso, su estado de viudez por no aparecer el expediente

en el Provisorato ni haberse inscrito el mismo en eJ Registro Civil, no evidencia

debidamente la comisión del delito de falsedad en documento público imputado, pues

no ha existido intención dolosa, ni propósito de perjudicar a nadie (CDO. único).

La sentencia de 2 de marzo de 1956 (Pte. Castejón y Martínez de Arizala.

Ar. 754), citada, declara que “centrado el debate relativo a este recurso en la

diferencia de uno a dos días entre la fecha en que se registró de salida el oficio de

traslado del acuerdo de sanción a que alude el Resultando primero de la sentencia

recurrida, y aquel otro en que se procedió a darle cumplimiento mediante cierre del

molino por período de tres meses, no aparece de lo actuado cl dolo específico

requerido para la existencia del delito que se ha calificado con arreglo al número

4 del artículo 302 del Código Penal” (CDO. Unico).

La sentencia de 24 de diciembre de 1956 (Pte. de Eizaguirre y Pozzi. Ar.

545) declara no haber lugar al recurso contra el fallo absolutorio de la Audiencia por

estimar ‘que aún cuando en los hechos probados de la sentencia de instancia recurrida

no consta ninguno que afirme que el procesado Francisco 6. R. desconociera la

322
mencionada inexactitud registral de referencia, también es cierto que tampoco

aparece en aquellos hechos afirmación alguna que establece que dicho procesado

conociera tal inexactitud y que dolosamente se aprovechase de ella en su

beneficio, por lo que no debe declararse responsabilidad penal alguna contra el

mismo procesado por los delitos de falsedad y estafa que el recurrente le imputa”

(CDO. 30)

La sentencia de 28 de marzo de 1958 (Pte. Díaz Plá. Ar. 1.213) dice que

“para la perfección de los delitos de falsedad sancionables confonne al artículo 306

de Código Penal, precisa que cuantas inexactitudes se cometan en documentos

privados lo sean en perjuicio de tercero o con ánimo de causárselo, entendiéndose

que ese ánimo impulso de las infracciones, no consiste en el simple deseo estático

de que sobrevenga algún mal, sino en la voluntad actuante enderezada hacia el

logro efectivo del fin perjudicial propuesto, lo cual quiere decir que si el documento

ya falsificado, no entrañase aislado de otra actividad delictiva algún perjuicio cierto

o siquiera posible para otra persona, habrá de ejecutarse un acto complementario que

tiende directamente a conseguirlo, pues de lo contrario el delito quedaría imperfecto,

como falto de una condición indispensable a la punibilidad de los hechos”.

La sentencia de 26 de mayo de 1958 (Pte. Codesido Silva. Ar. 1.663) declara

que “el dolo específico que configura la típica modalidad delictiva condensada en el

artículo 306 del Código Penal, en la que se contiene la imprescindible exigencia de

ocasionar perjuicios a tercero u obrar con ánimo de causárselos, cuando el sujeto

activo de la infracción efectúa algunos de los supuestos puntualizados en los nueve

casos del art. 302 de aquella disposición al confeccionar un documento privado,

323
no es bastante para generar el delito de falsedad que se pretende sea reconocido en

méritos de la exposición que de diversos sucedidos, en relación con la conducta de

quien revelando anomalías psíquicas no han culminado en una declaración de

incapacidad mental, por la sola circunstancia de consignar en un contrato de

compraventa por aquel hecho al procesado, el precio de 4.500 pesetas, que decía el

propio vendedor que se entregaban de presente, sin que este extremo fuese cierto,

como ha reconocido la Sala sentenciadora, por lo que si el vendedor referido lo ha

dictado así y el comprador lo redactó de igual modo en el papel, a presencia de

testigos, ante todos los cuales se leyó y firmó el documento, no puede existir base

ni para admitir la realización de un delito de falsedad en documento privado al

faltar el requisito del perjuicio cometido o intentado cometer, ni para reputar autor

y responsable del mismo a quien, si bien parte interesada en el contrato así

consignado, no ha hecho más que redactar lo que el vendedor le dictaba, sin que

conste haya actuado sobre la voluntad del transmitente para perjudicar a otro u otros,

por lo que debe rechazarse el primer motivo del recurso fundado en la alegación de

la infracción de los preceptos penales que se dejan anotados” (CDO. 1 0)•

La sentencia de 25 de septiembre de 1959 (Quintano Ripollés. Ar. 3.449)

declara “que en el otorgamiento de la escritura no medié una intervención personal

del procesado, el cual se dice en la declaración de hechos probados que confié en la

pericia y técnica del notario, por lo que no son imputables a aquél del modo

inequívoco que la responsabilidad penal requiere, los detalles de las expresiones

empleadas en la escritura que por lo demás sólo pretendía la obtención de un

préstamo, sin ánimo alguno de falsear documentos, por lo cual fue ajustada a derecho

324
la absolución acordada por la Sala sentenciadora, no habiendo lugar a estimar el

primer motivo del recurso que pretende la existencia de falsedad fundándose en la

presencia de una mera mutación de la verdad, tesis de integral formalismo que no

se acuerda, ni siquiera en los delitos de falsedad, con el elemento de culpabilidad

inherente a toda infracción criminal, requiriendo en lo doloso un propósito delictivo

que al faltar impide la existencia del delito, pues si bien en las falsedades de

documento público no es requerible un propósito ulterior lesivo ni daño alguno

apreciable, si es menester un ánimo falsario de alterar la vocación probatoria del

documento que en la ocasión de autos no se acreditó” (CDO. 1 ~).

La sentencia de 26 de abril de 1963 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 2.191), en

relación a una declaración de nacimiento de una niña, haciendo constar que era hija

del procesado y de su esposa, cuando lo cierto es que era hija natural de otra mujer,

pero realizándose dichas manifestaciones sin intención delictiva, sino por el deseo

de tener a la niña como propia, por no tener de su matrimonio descendencia y de

acuerdo con la madre de la menor que carecía de recursos para mantenerla, considera

que “al faltar a la verdad en la declaración de nacimiento de la niña, se sienta

una premisa de desconocimiento de la antijuricidad de la acción que es

presupuesto de las dolosas, al requerir éstas no tan sólo una voluntad neutra al

valor, sino maliciosa, por la concordancia obligada del artículo 1<’ con el 565 del CP,

ya que dicha acción, prescindiendo de los móviles que la impulsaron y que no

afectarían a la culpabilidad intrínseca, no llevaba en sí misma el dolo falsario

requerible en las falsedades básicas de los artículos 302 y 303, y la modalidad culposa

no se ha planteado a la censura de la casación, por lo que, de no alterarse el tenor de

325
los hechos probados, y como hecho consta, aunque en vigor no lo sea, la ausencia

de intención delictiva” (CDO. único).

La sentencia de 18 de abril de 1964 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 2.055) se

refiere a la intención rmalistica de causar perjuicio.

Es por ello que la buena fe en el proceder del presunto autor de un delito de

falsedad constituye elemento decisivo para determinar la ausencia de dolo falsario,

como demuestra la sentencia de 21 de mayo de 1964 (Pte. Codesido Silva. Ar.

2.614), que confirma la sentencia absolutoria de la Audiencia al estimar: “Que el

hecho material de firmar los procesados unas respuestas previamente redactadas

contenidas en un requerimiento notarial, relativas a obras efectuadas años antes en una

fábrica, sin enterarse apenas de su verdadero contenido, por no dominar

suficientemente la lengua castellana, vertiendo luego algunos conceptos que no

concordaban con unas declaraciones a iguales o muy parecidos extremos por los que

fueron examinados en un procedimiento civil sobre desahucio, no puede en modo

alguno integrar el delito de falsedad en documento público, porque prescindiendo de

manifestaciones vertidas por los enjuiciados en una y en otra ocasión para apreciar su

acción dolosa, no toda contradicción o pugna entre dos aseveraciones revela un

espíritu falsario, ni la concurrencia de malicia característica de la falsedad,

porque si bien el artículo 1 ~‘ del Código Penal considera punibles las acciones

enumeradas en él, conducta que resulta cuando en el hecho básico se sienta que

debido a no dominar ambos encartados la lengua castellana, apenas se enteraron del

verdadero contenido de lo que se les preguntaba, a más de que se agrega han

procedido con absoluta buena fe y sin intención de causar perjuicio a ninguna de

326
las partes contendientes, lo que elimina la conducta maliciosa aneja a los delitos

de falsedad y la ausencia del dolo específico, por lo que se impone la desestimación

del primer motivo del recurso que invoca la infracción por no aplicación de los

artículos 302 y 303 del Código Penal” (CDO. 1 0).

La sentencia de 2 de junio de 1972 (Pte. de Oro-Pulido. Ar. 2.909) declara

no haber lugar al delito de falsedad en documento mercantil a la vista de la narración

de facto, pues “el procesado, si bien extendió certificacién de indudable carácter

mercantil haciendo constar que los señores P. y C. eran los representantes para los

asuntos relacionados con exportaciones agrícolas de la Cooperativa Naranjera en

Alemania Federal, para lo que no se encontraba legalmente autorizado, dicho

certificado no obedeció a móviles falsarios de delinquir, siendo por el contrario su

intención, la idea de facilitarles su actuación en aquel país, puesto que de hecho

venían actuando como tales delegados desde la campaña 1964/1966, con conocimiento

de la Junta Rectora de la Cooperativa, en la que cobraron los envíos remitidos a su

libre disposición, como lo demuestra la aceptación de cuentas en virtud de lo que

percibieron cantidades en concepto de retorno de ferrocarril Tresfera y, en el

reconocimiento de demanda a la susodicha Cooperativa, de) señor P., efectuado en

Almanzora en 18 octubre 1966, en el que se hace constar su condición de

comerciantes sin que en ello interviniera el procesado, lo que acredita no actué

imbuido de voluntad maliciosa determinante de dolo, sino con el propósito de facilitar

las ventas de la Cooperativa en Alemania, por completo ausente de intención

crimninosa y deseo de perjudicar a tercero (CDO. 10). Añadiendo el siguiente

considerando jurídico que no puede estimarse falsedad en documento mercantil, la

327
carta dirigida por el procesado a su cuñado P. que se encontraba en Alemania,

aumentándole el porcentaje de la comisión en las ventas que realizara, pues al no

tener para ello facultades, en modo alguno podía vincular y obligar la carta a la

Cooperativa, aunque constituyera una inocua extralimitación de funciones, viniendo

además a excluir por completo el dolo falsario, la declaración de facto de haberse

escrito, con el loable propósito de acuciar la actividad de ventas, sin el menor ánimo

torticero, ni propósito de perjudicar los intereses de la Entidad exportadora.

La sentencia de 26septiembre de 1973 (Pte. Escudero del Corral. Ar. 3.338)

declara explícitamente que “el delito de falsedad en documento privado, que tipifica

el art. 306 del C.P. tiene un sentido flnalista, ya que no se crea, por la sola

conducta de mudar la verdad de su contenido, material o ideológicamente, empleando

alguna de las formas descritas en el art. 302 -elemento objetivo-, sino que además,

debe agregarse necesariamente, al indicado quehacer material, el alcanzar con la

inveracidad, en adecuada relación causal, un perjuicio de tercero, o al menos poseer

el agente ánimo de causárselo, ya que resulta suficiente el mero propósito de

perjudicar o “animus laedendi”, pero teniendo que concurrir, al lado del dolo

genérico de falsear, el específico de dañar o de querer perjudicar, con intención

finalística -in alteriur prejudicium- por exigirlo así directa y expresamente dicho

tipo” (CDO. 4~)>~

La sentencia de 5 de febrero de 1983 (Pte. Castro Pérez. Ar. 731) dice de

manera significativa “que aun cuando el hecho de la manifestación falsa hubiera

podido ser imputado o atribuido materialmente o físicamente a cualquiera de los

procesados, lo que se admite solamente a fines de argumentación, todavía sería

328
necesaria para calificar la conducta como falsaria la comprobación de la

existencia en la misma de la vertiente subjetiva del tipo legal o sea la

culpabilidad, sin la cual no se podría entender realizada la configuración

delictiva, de acuerdo con el fundamental principio que rige absolutamente el

moderno Derecho Penal de que «no hay delito ni pena, sin culpabilidad» exigencia

que en el hecho estudiado tendría que asumir la forma de un dolo falsario específico

de dañar la fe pública o los intereses de tercero -en este caso el inquilino- para

probar lo cual no bastaría la presunción de voluntariedad establecida en el art. 1.0 del

C. P., por hallarse en contradicción con el principio de presunción de inocencia

establecido en el texto constitucional que impide presumir nada en contra del acusado,

sin una prueba reputada como suficiente, que en este caso no existe, por lo que el

segundo motivo del recurso resulta asimismo improsperable” (CDO. 2<~).

La sentencia de 6 de octubre de 1993 (Pte. Soto Nieto. Ar. 7.289) declara

la total ausencia de dolo falsario en el supuesto examinado como consecuencia de la

“esterilidad” del documento que sirvió de base a la pretendida comisión delictiva de

la que “no se percibe afección de tercero ni ánimo de perjudicar”. Concretamente, se

indica que “a los efectos de la falsificación de documentos privados -dice la 5.

2 1-6-1988-, no puede reputarse como tal el que no cree o pruebe derecho alguno

susceptible de vulneración o resulte de él obligación que afecte a terceras

personas, esto es, que el documento privado para ser penalmente relevante ha de

ser susceptible de constituir, disponer o testimoniar un derecho o un hecho de

trascendencia jurídica, ya que en otro caso la ley penal no puede prestar

protección a documentos estériles. El art. 306 tiene un carácter finalista indudable

329
pues no basta para que se pueda entender cometido el delito de falsedad que concurra

el elemento objetivo o material propio de toda falsedad como es el de mudar la verdad

ideológica o materialmente por alguno de los procedimientos enumerados en el art.

302 del CP, sino que ha de agregarse, necesariamente, el presupuesto subjetivo, o

dolo falsario, que en este caso no es el solamente genérico, sino el específico de

tendencia interna o trascendencia, cual es el de causar un perjuicio”.

C) Elemento intelectual y elemento volitivo.

En cuanto al elemento intelectual del dolo, implica el conocimiento de

la significación antijurídica de la conducta en relación con las circunstancias del

hecho39, lo que constituye una exigencia imprescindible del dolo pues, como resefla
COBO DEL ROSAL, “sólo del conocimiento de la antijuricidad deriva la

391 A este respecto, puntualiza STRATENWERTH (“Derecho penal...”, op. cit.,

Pp. 95 y ss.), el conocimiento de las circunstancias de hecho que corresponde al dolo
debe determinarse desde una triple perspectiva: en primer lugar, el dolo requiere la
comprensión de la significación que agrupa precisamente a las circunstancias de
hecho, y no tanto de hechos valorativamente indiferentes o acromáticos. En segundo
lugar, el conocimiento propio del dolo requiere no sólo que el autor conozca las
circunstancias de hecho, sino también que sea consciente de ellas durante la
realización del mismo. Y en tercer lugar, se necesita que el autor considere la
existencia o la producción de circunstancias de hecho objetivas como realmente
posibles en el caso concreto y no como mero peligro abstracto. Por su parte,
MEZGER (“Tratado ,op. cit., p. 88) señala que los tipos jurídico-penales tomen
en cuenta siempre, al describir, determinados “hechos” de cuya existencia depende la
aplicación de la ley en el caso concreto (elementos típicos descriptivos), pero
“valorizan” al mismo tiempo estos hechos, sea en el ámbito de la aislada característica
del tipo (elementos de típicos normativos), sea en la valoración conjunta de la acción
punible; en otros términos, atribuyen a aquellos hechos una determinada
“significacion

330
antinormatividad del querer, su conflicto con las pautas de determinación dimanantes

de las normas y, en suma, de la reprochabilidad”392.

En cuanto al elemento volitivo del dolo, se requiere que el hecho, ya conocido

externamente y en su significación antijurídica, sea también querido. De donde surge

el tema de la graduación del querer para distinguir el dolo directo y el dolo eventual.

El primero se refiere al fin propio de la acción del autor, así como a las otras

circunstancias y sucesos que él se representa como presupuesto necesario o

consecuencias necesarias para lograr su meta393. Suele distinguirse un dolo directo

“de primer grado”, en el que el querer del autor se dirige a las consecuencias de su

acción como a un fin, y un dolo directo “de segundo grado”, en el que el autor se

representa como necesarias las consecuencias de su actuar y, aun cuando no las

persiga directamente, las acepta394.

Por su parte, el dolo eventual395 plantea la cuestión de cuáles circunstancias

392 “Derecho penal. Parte general”, op. cit., p. 492.

~ STRATENWERTH, “Derecho penal...”, op. cit., p. 107.

~ COBO DEL ROSAL, Idem, p. 493.

~ Denomina CARRARA a esta clase de dolo “intención indirecta”, que tiene

lugar “cuando el efecto fue solamente una consecuencia posible de los propios actos,
no prevista en manera alguna, o prevista sin quererla” (“Programa op. cit., 1,
,

parágr. 66). Por su parte, STRATENWERTH (“Derecho penal op. cit., p. 107)
,

identifica el dolo eventual con el dolo condicionado. Discrepa de esta postura COBO
DEL ROSAL al entender que el dolo condicionado no puede considerarse una especie
autónoma de dolo, pues -afirma- si la condición ocurre y el hecho se realiza, el querer
deviene incondicionado y, en caso contrario, desaparece, quedando solamente como
un irrelevante acto interno, Y cita el autor a otro autor alemán SCHULTZ, para quien
ambas clases de dolo se trata de cosas distintas, pues en el dolo eventual el querer es
incondicionado, siendo condicionada, en cambio, la ocurrencia del hecho; mientras
que en el dolo condicionado, se quiere el hecho solamente en el supuesto de que
ocurra determinada condición (“Derecho Penal. Parte general”, op. cit., p. 495).

331
o sucesos que el autor se representa como existentes o previsibles pueden

caracterizarse como verdaderamente queridas por él396 En este caso, lo querido es

lo que el autor ha asumido397.

La jurisprudencia entiende que la falta de uno u otro elemento es decisiva para

la inexistencia de dolo falsario.

En consecuencia, la ausencia de una voluntad dolosa en la conducta del agente

falsario determina la no incriminación de la misma, pues como afirma el autor

italiano, “si la inteligencia o la voluntad, o ambas, faltan de manera total en el agente,

no hay intención, y, por consiguiente, no hay imputabilidad”398.

Así, de los hechos de que conoce la sentencia de 11 de febrero de 1950 (Pte.

396 Entiende MEZGER (“Tratado ,op. cit., 11, Pp. 140 y ss., espec. citadas PP.
146- 149) que la decisión correcta en relación a la problemática que suscita este tema
no puede lograrse, ni unilateralmente sobre la base de la llamada “teoría de la
probabilidad”, ni tampoco unilateralmente con arreglo a la denominada “teoría del
consentimiento”. La solución requiere distinguir: a) el autor piensa el posible
resultado como dependiente de su voluntad: en tal caso supuesto sólo lo ha querido
si ha consentido en él. Tal consentimiento aparece excluido cuando el sujeto interviene
precisamente para evitar el posible resultado; y b) el autor piensa el posible resultado
como independiente de su voluntad: en tal supuesto lo ha querido en tanto le considere
probable, es decir, en tanto cuente con la posibilidad de que el resultado se produzca.
Precisamente, a la doctrina alemana hace referencia SILVA SANCHEZ, la cual aplica
al “conocimiento eventual de la antijuricidad” los mismos criterios que emplea en el
tipo positivo para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente. Y así, la mayor
parte de los autores entienden que “existe dicho conocimiento eventual siempre que
el sujeto considera seriamente la probabilidad de que su conducta sea antijurídica y
conforme con ello. Es decir, que son precisos dos elementos. El primero, una
situación de duda, en la que el sujeto advierte la probabilidad seria de que su conducta
infrinja el Ordenamiento. El segundo, una postura del mencionado sujeto, dentro de
la duda, favorable al resultado “lesión del Ordenamiento” (“Observaciones sobre el
conocimiento <eventual> de la antijuricidad”, Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales, tomo XL, 1987, p. 649).

~ COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON, op. cit., p. 494.

398 Op. cit., 1. parágr. 65.

332
de la Rosa y de la Vega. Ar. 287) “se deduce la ausencia de dolo, que es elemento

sustancial de las infracciones penales no culposas, derivada de la creencia del

procesado de que su condición de heredero del causante, aunque no lo fuere

usufructuario y el ser continuador de los negocios industriales en que el finado

empleaba su actividad, le autorizaba para proseguir la marcha de los mismos sin

interrupción, cualidad de sucesión comercial que tuvo oficial reconocimiento por el

Ministerio de Industria y Comercio al disponer, por Orden de 19 de junio de 1945,

que la concesión acordada a favor del fallecido se considere transferida con todos sus

derechos, obligaciones y efectos a don .T.F.B., como continuador de los negocios de

aquél y esto dió ocasión a que la Audiencia, al revocar el Auto de procesamiento

primeramente dictado, dijese, con criterio lógico, que si la máxima Autoridad

administrativa en la materia le otorgaba el carácter de continuador comercial, por

transferencia de los derechos, obligaciones y efectos del primer concesionario, ello

demuestra que no hubo solución de continuidad entre los actos del causante y los del

que le sucedió en sus negocios, y al faltar el elemento intencional, alma mater del

delito, a tenor del artículo 10 del Ordenamiento jurídico, la actuación del

procesado queda fuera del campo de lo ilícito penal” (CDO. 20).

La sentencia de 26 de abril de 1955 (Pte. Lozano Escalona. Ar. 1.251) señala

que no puede ni debe olvidarse, como fundamento de toda infracción criminal que sin

una voluntad de faltar a la verdad, no puede darse este delito de falsedad, pues,

aún habiéndose llegado a admitir la posibilidad de que pueda cometerse por impruden-

cia, la carencia de dolo en tal caso no excluye, pues ello es precisamente el factor

interno de este delito culposo, la necesidad de que el agente no se cerciore

333
previamente del grado de veracidad de lo consignado en el documento, es decir, que

la voluntariedad ha de imperar siempre (CDO. 20).

La sentencia de 24 de octubre de 1963 (Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla. Ar. 4.174)

considera que “(...) esta actuación no es constitutiva de delito, pues le falta el dolo,

esencial en toda clase de infracciones penales (...), no existiendo, por tanto, la

falsedad ideológica a que se refiere el número 4 del art. 302, pues en este caso se

limita a una mutación de verdades para llegar a un convenio libremente celebrado

y que no afecta esenciahnente a la verdad (...), pero es que, además, en el fondo

del asunto no aparece más que el deseo de privar a la Hacienda pública del percibo

del impuesto correspondiente’t.

La sentencia de 11 de mayo de 1971 (Pte. García Tenorio y Sanmiguel. Ar.

2.258) considera “que al recoger el Tribunal “a quo” en su sentencia cuanto expresa

el libro registro de documentos de la Comisaría de Aguas, Delegación de Santa Cruz

de Tenerife, con relación a la instancia presentada por el procesado H.D. en solicitud

de autorización de alumbramiento de aguas subterráneas por medio de galería en el

subsuelo de monte propio del Ayuntamiento de Guimar, puesto que indica que el

escrito fue fechado de entrada el 9 septiembre 1962, correspondiéndole el número de

orden 1.141, cuyo asiento se encuentra entre el 1.140 y el 1.142 de los días ocho y

diez del mismo mes, respectivamente, hace inviables el primer motivo del recurso

amparado en el número segundo del art. 849 de la L.E.Cr., por no ser posible

declarar, cual se pretende, que entre las antedichas fechas se intercaló, falseando el

libro, el mencionado asiento, ya que ni esta aducida interpelación maliciosa resulta de

la objetiva contemplación de la anotación practicada, ni excluye el error que la

334
Audiencia admite y que no eliminan las circunstancias de ser el asiento único en su

fecha, que fuera iniciado en determinada línea y terminado en la misma y en la

precedente, ni porque no se dejara entre él líneas en blanco, detalle éste no siempre

procurado, como examinando el libro se ve; y si, por lo expuesto no autoriza el

documento señalado como auténtico para hacer la declaración que la entidad

recurrente demanda, evidente es que esta Sala de casación no puede investigar al

efecto fuera del mismo sin invalidar el campo de operatividad de la Audiencia y sin

asumir funciones que con exclusividad le corresponden por lo establecido en el art.

741 de la mentada Ley; por lo que queda inalterada la relación fáctica y, según ella,

que aunque el señalado día 9 era domingo, no consta acreditado que la encartada

L.M. pusiera esa fecha a sabiendas de que faltaba a la verdad ni que el procesado

U. estuviera en convivencia con ella para que realizara la anotación en beneficio

de él, así como tampoco que con el referido asiento, erróneamente fechado en día

inhábil, y cuya verdadera fecha debió ser la anterior o posterior inmediatas, se causara

perjuicio alguno a la Comunidad querellante, que con posterioridad presentó una

solicitud para iguales fines que la del repetido asiento” (CDO. 10). Y agrega el

considerando segundo “que, respecto al procesado H., que se limitó a presentar la

instancia en la Comisaria de Aguas no le es atribuida alguna actividad con tipicidad

penal y si, por el contrario, la lícita indicada, que hace procedente la absolución del

mismo, conforme la Audiencia entendió; y en cuanto a la procesada se refiere,

tampoco es factible llegar a la estimación delictiva, porque si bien el documento

sobre el cual actuó como auxiliar administrativo de la Comisaría de Aguas es

oficial, y en él registró un documento dándole como fecha de entrada la de cierto día

335
inhábil y no la correspondiente, al decir el Tribunal de instancia que no se acreditó

que dicha encargada del Registro pusiera esa fecha con conocimiento de que

faltaba a la verdad, excluye el dolo que es indispensable para la configuración del

delito falsario imputado y obliga su falta a repudiar el segundo motivo del recurso

con base en el núm. 1’> del art. 849 de la Ley penal de ritos” (CDO. 2’>). L a

sentencia de 25 de junio de 1985 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 3.049) manifiesta que “el

ánimo, falsario, es elemento subjetivo del injusto típico, de indispensable

concurrencia en los delitos de falsedad o de falsificación, pero, esa conciencia de

que se está faltando a la verdad -bien sea ideológicamente, bien sea materialmente-

y la intención de inveracidad o mendacidad, no sólo se trasluce en el relato fáctico

de la sentencia de instancia, sino que se trasparenta, fluye, aflora y hasta «rezuma»

en él, toda vez, que, al infractor recurrente, al que se le pregunta, por quien había de

legalizar los Libros de comercio, la fecha que había de ponerse, previa consulta con

su asesor mercantil, facilitó una fecha distinta a la real y muy distante de ella, lo que

evidencia que, por razones interesadas y fraudulentas, se percató de que se iba a fecha

falsamente la diligencia de apertura de los Libros, y, no obstante, quiso, con

determinación autónoma del yo, que así se hiciera. Procediendo, en consonancia con

lo expuesto, la desestimación del motivo segundo del recurso estudiado basado en el

número 1.” del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación

indebida de los artículos 303 y 302~5.o del Código Penal” (CDO. 60).

La sentencia de 24 de enero de 1989 (Pte. Moyna Ménguez. Ar. 515> se

refiere a un supuesto de falsedad en documento mercantil, más concretamente a la

figura de las denominadas “letras financieras o de caución” confeccionadas “con el

336
soporte de una real y verdadera operación comercial, creadas con el designio de

financiar mediante el descuento bancario el pago de las máquinas suministradas por

«Cerfinter, 5. A.» hasta lograr el «leasing» previsto, sin que se atisbe propósito

defraudatorio alguno porque el pacto de emisión restringía el marco de las letras a

las relaciones entre libradora y aceptante a través de sucesivas renovaciones, y en la

representación mental de los acusados no podía entrar el perjuicio o defraudación

a terceros ajenos a esta operación puente, puesto que la cesión cambiaria mediante

endoso era una expectativa legalmente posible pero que no aparecía en las previsiones

contractuales”. Y una vez expuestas las conductas de las tres partes protagonistas de

los hechos399, se expresa en la sentencia que “es difícil entrever la existencia de

399 En síntesis: “Realmente el problema se produce cuando «Cerfinter», actuando

al margen de lo convenido, transmite a los querellantes cinco de las cambiales para
pagar los derechos de aduana, y elude hacer frente a esta operación cuando es
notificada de los protestos por falta de pago, de declara que; «Cerfinter» no podía
desconocer la finalidad de las letras aceptadas, sabe que han sido transmitidas sin
respetar lo convenido con «Bombeo de Hormigón iluliet», y es consciente de que esta
sociedad nada debe a la querellante según el contrato causal, aunque esté constituido
en deudor cambiario, siendo terminante apoyo de estas aseveraciones el Convenio de
20 de febrero de 1979, recogido en la narración de los hechos y ampliada su
referencia en este recurso, por virtud del cual la sociedad últimamente nombrada
asumía la deuda respecto de «Romeo, Ribot y Cía.», al hacer finiquito de las
relaciones mantenidas con «Cerfinter» -excluida la venta de las máquinas ya cancelada
entre ellos-, revelándose de forma paladina que hasta entonces esta sociedad se tuvo
por deudora, con la consecuencia de entender que la obligación de «Bombeo de
Hormigón» frente a «Romeo y Ribot’>, en su aspecto causal, nació de este último pacto
o convenio, es decir, con abstracción de su cualidad de deudor cambiado. Por su
parte la sociedad querellante, que se apresura a notificar el protesto de las letras por
acta notarial de 20 de abril de 1979, al encaminar sus pasos hacia la vía criminal una
vez fallida la acción civil ejecutiva, es consciente de que la transmisión de las letras
ha transgredido el convenio o pacto causal, y no otra explicación puede darse a que
en la denuncia de los hechos y después en el momento de los procesamientos siempre
apunte, y con el mayor énfasis, hacia la responsabilidad penal de los gestores de
«Cerfinter», envolviendo en su querella a los acusados porque el pacto fraudulento que
intuye o sospecha necesitaba la presencia de todos los participes en la maquinación
que, según ella, tuvo expresión material en las letras aceptadas y más tarde

337
dolo falsario en los acusados, es decir la voluntad maliciosa finalísticamente

dirigida a conseguir un resultado efectivo o potencialmente dañoso, que resulta,

según la sentencia impugnada, de atribuir a «Bombeo de Hormigón Juliet, 5. A.» el

calificativo de sociedad ficticia creada con el único fin de eludir el cumplimiento de

sus obligaciones con terceros, y de dar a las letras de cambio aceptadas el carácter de

papel de colusión, llegando a atribuir a los socios gestores la intención de eludir el

cumplimiento de sus obligaciones frente a los acreedores, intención exteriorizada al

negarse al pago de las cambiales. Para llegar a la primera conclusión se introduce la

sentencia en el incierto campo de la realidad de las aportaciones sociales, ignorando

que las letras aceptadas respondían a una operación comercial real y efectiva; sin duda

mostraban éstas la irregularidad de señalar como aceptante a una sociedad constituida

mas no inscrita en el Registro Mercantil, aunque significativamente domiciliaba el

pago en la cuenta bancaria de los gestores, y no se puede extraer consecuencias de la

actitud renuente al pago de los acusados porque tales efectos se habían creado con

fines de crédito y con el restringido propósito de servir exclusivamente en las

relaciones entre librador y aceptante manifestada cuando la operación de compraventa

de las máquinas -soporte causal de las cambiales- había sido resuelta con reintegro de

las respectivas prestaciones. Ciertamente que el endoso o cesión cambiaria de la letra

pudo constituir y constituyó a los aceptantes en deudores civiles, pero los hechos

probados no facilitan argumentos para envolverles en una operación inspirada en una

intención defraudatoria respecto de terceros cuando las letras se habían proyectado y

concebido como medio de financiación de una operación comercial entre libradora y

endosadas”.

338
aceptante, como se deduce -sin necesidad de mayores comentarios- del documento de

finiquito de 20 de febrero de 1979. En conclusión, no hay falsedad en documento

mercantil porque por mucha objetividad y formalismo que domine en el delito de

falsedad documental es necesario un dolo falsario o voluntad maliciosa, a la que

anteriormente se aludía, que no está presente en la actuación de los acusados, no

siendo oportuno ni procedente llevar el enjuiciamiento a la conducta de los demás

intervinientes en estos hechos, ni, por supuesto, referirse a los aspectos civiles que

presenta el tema debatido” (FD. 2”).

La sentencia de 12 de febrero de 1990 (Pte. Soto Nieto. Ar. 1 .473) confirmó

el fallo absolutorio de la Sala de instancia en relación al delito de falsedad en

documento oficial imputado, en base a la falta de responsabilidad “ausente la

concurrencia del necesario dolo falsario, integrado por la conciencia de la

«mutatio veritatis» y la voluntad de alterar la verdad con plena advertencia de la

ilicitud de la alteración” (ED. lo).

La sentencia de 5 de octubre de 1990 (Pte. Moyna Ménguez. Ar. 7.678)

declara que “no tiene vigor suasorio el primer motivo del recurso, por aplicación

indebida del número 4/> del artículo 302 del Código Penal, porque en la escritura

pública de siete de mayo de mil novecientos ochenta manifiesta ser compradora -la

recurrente- de la casa que había sido propiedad de sus padres, cuando esta

manifestación, que era inveraz, respondía al designio de procurarse un titulo de

dominio hábil para el acceso al Registro de la Propiedad, siendo la venta del acto

jurídico simulado a tales fines. Todas las demás alegaciones fácticas están al margen

del hecho probado y no pueden ser tomadas en consideración en la vía del número 1 .“

339
del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales se vuelven a repetir

en el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 1.0 del Código, para invocar

la falta de voluntariedad que pugna con la realidad de la venta que no tenía una

finalidad transmisoria, sino que era el vehículo para conseguir un título dominical

que le pusiera a cubierto de las reclamaciones de sus hermanos” (ED. 1”).

En parecidos términos -también en relación al documento mercantil- se expresa

la sentencia de 8 de marzo de 1991 (Pte. Cotta Márquez de Prado. Ar. 1.949), al

confirmar la sentencia absolutoria de la Audiencia objeto de recurso señalando que “el

delito de falsedad en documento mercantil sancionado en el art. 303 del Código Penal

consiste en la alteración consciente y voluntaria de la verdad de alguna o todas de las

menciones relevantes que debe contener un documento de la clase del expresado

realizada en cualquiera de las formas y maneras recogidas en el art. 302 de dicho

texto legal, y estableciendo los hechos probados de la sentencia impugnada que dos

de los socios de un negocio de cafetería y pub, Joaquín 1-1. E. y José Luis 6. E.,

concertaron un contrato de compra de determinadas máquinas y enseres relacionados

con la hostelería con Enrique L. M. en 30 de junio de 1984 por importe de 6.800.430

pts. pagaderas a través de 24 letras de cambio cada una por valor de 226.681 pts. y

vencimientos mensuales a partir del 30 de julio de 1984, y que tal contrato fue

suscrito por los citados en primer lugar como compradores no obstante figurar en el

encabezamiento del mismo como adquirente Joaquín H. A, «anomalía de la que no

existe certeza tuviera conocimiento el acusado H. E.», que también firmó las letras

como aceptante, es claro que semejante declaración no encierra los requisitos básicos

necesarios para configurar el delito de falsedad en documento mercantil de que se

340
intenta hacer responsable a los encartados, ya que, en cuanto a joaquín H. A., no

consta en modo alguno su participación en esos concretos hechos, y en cuanto a 1-1.

E. porque si éste fue el que contrató la compra de las mercaderías que le vendió L.,

firmó el contrato correspondiente y aceptó las letras como obligado a su pago, falta

el requisito del dolo falsario característico de este tipo de ilícitos penales consistente

en la mutación de la verdad en cualquiera de las formas señaladas en el art. 302 del

Código Penal, pues incluso los hechos probados aseguran, con indudable valor

exeluyente del dolo referido, que no existe constancia de que tal procesado, al firmar

como comprador en el contrato en cuyo encabezamiento figuraba su padre como

adquirente, lo hiciese con conocimiento, o lo que es lo mismo a sabiendas, de tal

anomalía, por lo que el primero de los motivos que quedan por examinar de este

recurso es rechazable desde luego” (FD. 1 O)~

Por su parte, la sentencia de 11 de febrero de 1991 (Pte. Ruiz Vadillo. Ar.

997) declara no haber lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la

sentencia de la Audiencia que absolvió a Manuel P. R. del delito de falsedad en

documento mercantil del que era acusado. A este respecto, el Fundamento de

Derecho primero declara que “en orden al delito del que fue absuelto el procesado,

la sentencia de instancia declara que la Cooperativa de Escayola «La Unión» se había

deshecho, que se habían realizado para ella unos trabajos que no se habían pagado y

que, siendo la cuenta corriente conjunta, del procesado y de su antiguo socio, falsificó

la firma de éste para que el pago del sueldo de los correspondientes trabajadores

pudiera satisfacerse (sin intentar suplantar la personalidad ni la voluntad de su socio

que con él era titular, como ya se anticipó) de la cuenta corriente con la que se había

341
expedido el talón, yendo dirigida la intencionalidad del procesado a cumplir un

requisito formal sin el cual no hubiera podido cobrarse la deuda, teniendo en cuenta,

como ya se anticipó que la sociedad había desaparecido y que el socio carecía

totalmente de fondos en la cuenta corriente, sin que en este último sentido se aclare

la situación efectiva respecto a las relaciones de los sociost’.

Y añade el Fundamento de Derecho segundo: “El tema, importante, se

circunscribe al examen de la culpabilidad en este tipo de infracciones y, por

consiguiente, al descubrimiento del llamado dolo falsario o elemento subjetivo del

injusto. En efecto, el dolo de falsedad está constituido por el conocimiento de que

se altere la verdad genuina así como por la concurrencia de la voluntad real de

alterarla con conciencia de su ilicitud; por ello cuando la conducta es

objetivamente típica pero se realiza con una voluntad inocua, absolutamente

irrelevante, sin la menor lesividad potencial, ha de reputarse carente de

significación desde el punto de vista jurídico-penal. Esta postura concuerda con el

obligado correlato que ha de existir entre los diferentes bienes jurídicos defendidos en

esta vía tan enérgica y el alcance de los correspondientes tipos jurídicos. Por ello no

puede haber delitos de falsedad si al alterarse la verdad formal, quien la llevó a

cabo, tiene constancia de los intereses en cada caso defendidos, aquí la confianza

de la sociedad en el valor probatorio de los documentos, no ha sufrido riesgo

alguno”.

La sentencia 4 de marzo de 1992 (Pte. Montero Fernández-Cid. Ar. 1.733),

tomando como punto de partida el ahora inatacable relato histórico de la sentencia

recurrida en la que no se establece en ninguno de sus seis extremos que las personas

342
que figuran en las correspondientes diligencias no existiesen ni tampoco que no

hubieran recibido los actos de comunicación, sino que contrariamente se establece el

aserto contrario en los distintos apartados: «entregando la notificación por él rubricada

a una persona no identificada» (primero), «practicando una diligencia con una persona

no determinada» (segundo), «realizó una diligencia de notificación con una persona

no identificada» (tercero), «practicó en el edificio una diligencia de embargo con una

persona no identificada» (cuarto), «efectuó una notificación de embargo a un amigo

que no se identificó ni firmó» (quinto), y «efectuó una notificación de embargo»

(sexto). En los seis casos el relato establece que las personas destinatarias de los actos

de comunicación no eran las que figuraban en las respectivas diligencias extendidas

al efecto, pero también narra un acaecer histórico: que las diligencias se practicaron

con otras personas y que los procesados «no se preocuparon de identificar por

cualquiera de las formas admisibles a las desconocidas personas antes citadas»;

considera que “es obvio que con arreglo a tal narración no puede deducirse la

existencia del tipo doloso tratado de aplicar: el definido en el núm. 2.0 deI art.

302 del Código Penal, pues el contrapunto general del art. 565 del mismo cuerpo

legal bastaría para rechazar el motivo en tanto no se describe, sino al contrario, la

existencia de «malicia». Falta así el primer requisito preciso con arreglo a muy

autorizada doctrina científica para la existencia del tipo doloso: la voluntad de

alterar o falsificar la verdad” (FD. 2~).

La sentencia de 10 de abril de 1992 (Pte. García Ancos. Ar. 2.945), después

de afirmar que “una cosa es que en la falsedad de estos documentos (oficiales) no se

exija la intención de perjudicar a terceros, y otra muy distinta que no se requiera un

343
mínimo de intención falsaria y defraudatoria”, afirma concluyente que “de no existir

esa mínima intención dentro del núcleo de la misma acción delictiva, no puede

hablarse de imputabilidad subjetiva, ni, por tanto, de delito” (FD. 2”).

La sentencia de 26 de octubre de 1992 (Pte. García Ancos. Ar. 8.516)

absuelve al procesado considerando que “si bien en la acción llevada a cabo por el

inculpado se nos ofrece el requisito objetivo de la falsificación en documento

mercantil en cuanto que las dos letras de cambio fueron por él libradas a nombre de

otro, no es menos cierto que falta el elemento subjetivo del tipo, es decir, falta el

dolo o intención falsaria, y, por ende, cuando éste no se aprecia no puede

hablarse de la existencia de delito, pues, según se ha dicho de modo unánime por

la doctrina, los términos «falsificar» o «cometer falsedad» encierran un

componente anímico de carácter intencional y significan algo más que la mera

elaboración de un objeto o documento hecho a imitación de otro o con

deformación de otro, pues denotan también la voluntad y la intención de hacerlo.

En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en múltiples Sentencias

tales como la 25-6-1985 cuando nos indica que «el ánimo falsario es elemento

subjetivo del injusto típico de indispensable concurrencia en los delitos de falsedad o

falsificación»; o la 20-1-1989 al decir que «el dolo en los supuestos de falsedad

documental no se agota con la alteración bajo cualquiera de sus formas (supresión,

introducción, modificación material o ideológica) del contenido del documento, sino

que requiere para que la acción sea penalmente reprochable, la voluntad de trastornar

o mutar los efectos del documento»; y también, finalmente, la 12-12-1991 al señalar

que «el delito de falsedad en documento requiere esencialmente la conciencia de la

344
“mutatio veritatis” o voluntad de alterar la verdad en acción antijurídica». Pues bien,

de un examen completo y no simplemente parcial (como trata de hacerse) de los

hechos descritos en la sentencia recurrida, se deduce que en la pretendida acción

falsaria del inculpado falta ese elemento subjetivo y esencial del dolo falsario, pues

no otra cosa significa que realizarse la incorporación de nombre distinto en las

cambiales con la intención de facilitar el debido funcionamiento de la contabilidad

empresarial, debido, además, a la autorización, tanto directa, como indirecta, que le

había otorgado el recurrente y que ahora se considera suplantado. Por lo brevemente

expuesto, el único motivo que se aduce debe ser desestimado” (FD. 2<’).

La sentencia de 25 de septiembre de 1993 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar.

6.991) dice que “con tales elementos el dolo, como tal, se da en forma íntegra. Un

problema distinto, que en consecuencia conviene no confundir con el anterior, es el

de si los delitos de falsedad documental requieren, además del dolo, un elemento

subjetivo específico de la autoría (elemento subjetivo de lo injusto o del tipo en

la terminología tradicional). Tal elemento estaría constituido por el propósito del

autor de causar un daño a otro o, dicho más precisamente, por su intención de

engañar en el tráfico jurídico. En general, la doctrina española no ha entendido

que este propósito del autor sea exigido por el tipo subjetivo de este delito. Pero,

lo cierto es que sin él la acción simplemente dolosa no tendría suficiente contenido

criminal para justificar una respuesta penal” (ED. lo).

Finalmente, la reciente sentencia de 18 de marzo de 1995 (Pte. Hernández

Hernández) declara que “el elemento subjetivo, es decir, el dolo supone la voluntad

consciente de realizar la conducta del tipo, y como es harto notorio y conocido, no

345
es susceptible de prueba directa, debiendo inferirse de los datos objetivos integrados

en el relato descriptivo” (FD. Único).

Por otra parte, la convicción de lo consignado en un documento, aun cuando

dicho contenido no lo fuere de forma muy clara, no significa que posteriores actos

guiados por tal convicción constituya una alteración dolosa de la verdad, tal como

señala la sentencia de 24 de marzo de 1962 (Pte. García Gómez. Ar. 1.316) al

declarar que “para que pueda estimarse cometido el delito de falsedad que se imputa

a los procesados, es requisito primordial e indispensable que concurra en el agente

la intención dolosa de faltar a la verdad en la narración de los hechos, esencial

condición interna de todas las acciones u omisiones punibles, y como este elemento

subjetivo tiene que ser apreciado por el Tribunal a quo en uso de las facultades

soberanas que le concede la Ley, si en los hechos que se declaran probados en la

sentencia recurrida se afirma que el procesado M.A. creía y cree que era propietario

del mencionado monte, y esta creencia era racional por estar fundada en un

documento en el que, al parecer, y conforme al dictamen de dos letrados, esa finca

era propiedad de sus difuntos ascendientes, no cometió el delito de falsedad de que

se le acusa cuando compareció ante el Notario y manifestó en el acta de notoriedad

<que era propietario por herencia de sus padres de dicho monte> y tampoco

cometieron ese mismo delito los otros procesados Braulio D. y Manuel A.M., al

aseverar esta manifestación en tan repetida acta, puesto que según consta en la propias

premisas de facto, todos los vecinos de la parroquia reconocían la propiedad del

monte en favor del procesado” (CDO. 20).

346
 La sentencia de 22 de octubre de 1973 (Pte. García Tenorio y San Miguel.

Ar. 3.717) estima “que el segundo motivo por el núm. 1’> del art. 849 de la Ley de

ritos aduce infringido el art. 302 núm. 4<’, en relación con el 303 y los arts. 531 y

532 núm. 2<’, del C.P. con lo que es visto que bajo un solo número o en un mismo

párrafo se incluyen cuestiones que debieron ser expuestas y tratadas en párrafos

numerados distintos, cuales por una parte, las atinentes a la falsedad, y por otra, las

referentes a las defraudaciones, incidiendo el recurrente así en la causa de inadmisión

4a del art. 884 en relación con el 874 de la Ley, que es de desestimación ahora,

motivo que no podría estimarse además, porque si los procesados vendieron las

fincas convencidos de que eran propietarios de ellas por figurar inscritas a su

nombre en el Registro de la Propiedad, aunque supieran que las poseían desde

1945 sus primos hermanos a cuyo padre las entregó el de los encausados por

haber recibido de aquél en momento de apuros económicos cierta cantidad de

dinero, estos hechos amparan y sostienen el pronunciamiento absolutorio de la

Audiencia por inexistencia del dolo que es esencial en los delitos imputados,

máximo cuando no consta el concepto en el que los parientes de los procesados

poseían los predios y es aventurado indicar en quién o quiénes radicaba el dominio

o poder de disposición fuera de la presunción establecida en el art. 38 de la L.H., que

no favorece precisamente al impugnante” (CDO. 29.

La sentencia de 30 de junio de 1979 (Pte. Castro Pérez. Ar. 2.805) dice

textualmente en su Considerando primero: “Que interpuesto el primer motivo dcl

recurso de la acusación privada, al amparo de lo dispuesto en el inciso 1” del art. 851

de la L.E. Crim., denunciado el empleo de conceptos jurídicos predeterminantes del

34-7
fallo en la narración fáctica contenida en la sentencia de instancia, dicho motivo no

puede ser estimado, porque las frases o conceptos que se designan como tales son de

hechos descriptivos y no valorativos, y así por ejemplo el afirmar que el procesado

aportó todo el material (de la sociedad), sin que le fuera abonado por la contraparte,

es la afirmación de algo que la Sala estima demostrado por la prueba practicada y en

la que sienta como probado tal extremo que no deja de ser un hecho y que como tal

puede dar lugar a consecuencias jurídicas como cualquier otro pero que no tiene

carácter exclusivamente jurídico, al igual que los otros conceptos, en el mismo

invocados, que si en efecto predeterminan el fallo (todos los hechos acogidos como

probados lo determinan) es porque como tales hechos pueden o no ser subsumidos en

la figura legal dando lugar a la tipicidad o atipicidad de la conducta, como ocurre en

el presente caso en el que sirven para eludir la simulación del documento y la

falsificación del mismo para cometer estafa, dando cuenta y reseñando la actitud

interna del recurrente, que era la de cobrar una deuda sin incurrir en el ánimo de

dolo falsario, como elemento indispensable del delito del que se le acusa, que

figura contradicho o anulado por tales afirmaciones que dan a entender que el

recurrente solamente intentaba cobrar una deuda real y existente y por medios

que creía eficaces, pero no atacar el tráfico cambiario a través de un documento

o documentos falsos, aun en el supuesto de que estos objetivamente pudieran ser

calificados de tales, al demostrarse su falta de culpabilidad falsaria”.

La sentencia de 15 de diciembre de 1986 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 7.916) se

refiere a la sentencia de la Audiencia que absolvió a los procesados José L. P. y

María Luisa T. T., de los delitos de estafa y falsedad en documento oficial que se les

348
imputaba. Contra la anterior resolución la acusación particular «Tesorería General de

la Seguridad Social», recurrió en casación alegando los motivos que se estudian en los

fundamentos de derecho. El T. 5. declara no haber lugar al recurso. En este sentido,

el Fundamento de Derecho décimo afirma que “la falsificación de documentos

oficiales es figura delictiva que requiere, sintéticamente hablando, una inveracidad

o mendacidad, recayente, sobre extremos esenciales y no inocuos o

intrascendentes, perpetradas en cualquiera de las formas que se enumeran en e]

articulo 302 del Código Penal y con dolo falsario, esto es, con la intención de faltar

o desfigurar la verdad, sea con fines defraudatorios, sea simplemente con fines

apócrifos mediante los cuales se atenta únicamente a la fe pública, habiendo

declarado, este Tribunal, que merecen el calificativo de documentos oficiales no sólo

las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y en papel,

que se expiden en las oficinas públicas para el funcionamiento de las mismas o para

la prestación de servicios públicos, sino también los documentos, inicialmente

privados, destinados a incorporarse a procesos o expedientes y a surtir efectos en ellos

y que efectivamente se incorporen a los mismos”. Y concluye el fundamento

Undécimo: “En el caso presente, no se ha probado la inveracidad de las facturas

de autos en cuanto justificaban estancias de enfermos intervenidos

quirúrgicamente, y sí, en lo que atañe a estancias de enfermos intervenidos pero

no quirúrgicamente y las denominadas «medias estancias», su inclusión en las

facturas obedeció a una interpretación de la cláusula 7. ~ del contrato de autos,

interpretación más o menos certera, que pudo desvelarse acudiendo a los

Organismos previstos para el caso de precisarse dilucidar el sentido y alcance de lo

349
estipulado, es lo cierto, que, en todo caso, excluye toda criminalización del

comportamiento del sujeto activo, dado que, subjetivamente su conducta es

irreprochable, no concurriendo, en consecuencia, el indispensable dolo falsario.

Procediendo, en armonía con lo expuesto, la desestimación del séptimo y último

motivo de la presente impugnación basada en el núm. 1.” del articulo 849 de la Ley

de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 303 del Código Penal en

relación con los números 27’, 47’ y 5•O del artículo 302 del mismo”.

Ahora bien, esta solución sufrió, por lo que a la figura del Notario se refiere,

un giro apreciable como consecuencia de la modificación legal experimentada por Ley

de 18 de diciembre de 1946, que dió -como más atrás se indicó- nueva redacción al

artículo 23 de la Ley orgánica del Notariado relativo, precisamente, a la identificación

de los otorgantes. Concretamente, el apartado último de este precepto dispone: “El

Notario que diere fe de conocimiento de alguno de los otorgantes, inducido a error

sobre la personalidad de éstos por la actuación maliciosa de los mismos o de otras

personas, no incurrirá en responsabilidad criminal, la cual será exigida únicamente

cuando proceda por dolo; pero será inmediatamente sometido a expediente de

correción disciplinaria, con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se

hayan producido por tal error a terceros interesados”.

D) La intención maliciosa.

De acuerdo con COBO DEL ROSAL4~, habría que señalar que el

Op. cit., p. 489.

350
dolo es concebido en nuestra legislación como <dolus malus>, es decir, como forma

de culpabilidad y no simple dolo de hecho, hasta el punto de que “malicia” y “dolo”

se hacen términos equivalentes~’.

Un concepto de acción maliciosa nos la ofrece la sentencia de 9 de febrero

de 1960 (Pte. López Ortiz. Ar. 282), cuando dice que “una acción se reputa

maliciosa cuando además de ser producto de la voluntad del agente se realiza con

la intención, con el propósito de causar un mal, consistente en hacer u omitir lo

que la ley prohibe o manda bajo amenaza de sanción penal” (CDO. lo).

En primer lugar, la sentencia de 17 de diciembre de 1926, partiendo del

criterio de la legislación penal contemporánea basado en la imputabilidad del

delincuente en la intencionada maliciosa voluntad de delinquir, considera que,

estudiada atentamente en el supuesto de autos la psicología de los supuestos

delincuentes, se evidencia, más que la consecución de un fin ilícito con la realización

del acto por el Tribunal sentenciador castigado como delito de falsedad en documento

público, la obtención de un beneficio sin provecho propio, para sus convecinos todos,

puesto que le orientaron en la evitación de dilaciones administrativas para los

impacientes compradores; pero sin este aspecto real de los hechos -se agrega-, la

inculpabilidad surge de la naturaleza jurídica misma del documento matriz a que luego

se refirieron, ya que estuvo constituido por un “acta confidencial”, intimo carácter

este que, naturalmente, vedaba su inserción en los libros de sesiones y le despojaba

401Razona el autor que el término “malicia” que emplea nuestro Código penal
hace referencia a la mala intención jurídicamente desaprobada. Bien entendido que el
simple desvalor ético-social de la intención resulta jurídicamente irrelevante puesto
que se requiere algo más que una intención moralmente reprobable (Ibídem y nota
núm. 9).

351
y despoja de todo carácter de documento público para convertirle en un documento

privado: concluyéndose que, como quiera que para que la mutación de la verdad en

éstos sea punible es preciso el perjuicio o la intención de causarlo a un tercero, y

teniendo en cuenta que ha quedado demostrado en autos que el propósito fue bien

intencionado, la falsedad castigada por la Audiencia no ha existido, imponiéndose

la absolución de los procesados (CDO. lo).

La sentencia de 12 de noviembre de 1942 (Ar. 1.312), al conocer de un

supuesto de discordancia sobre la hora en que tuvo lugar el fallecimiento entre la

consignada en la certificación del óbito autorizada por el médico y la manifestada en

la hoja declaratoria de datos para la inscripción en el Registro Civil facilitados al

empleado de la empresa funeraria por uno de los familiares del fenecido, considera

no aplicable el artículo 307, en sus números 4() y 50, en relación con el 308, ambos

del Código penal, “porque el delito de falsedad en documento público, sancionado

en dichos preceptos, nunca puede estimarse cometido sin la intención dolosa de

faltar a la verdad en la narración de los hechos o de alterar las fechas verdaderas del

documento mismo, esencial requisito y primordial condición interna de todas las

acciones y omisiones criminosas, cuya voluntariedad se presume siempre <iuris

tantum>, desapareciendo en consecuencia si constare lo contrario, según los

términos generales del articulo 1<> del texto sustantivo citado”, apreciándose en el

supuesto de autos “la intención no maliciosa con que hubo de consignarse hora

anterior a la en que tuvo lugar la defunción de doña E.N. en el impreso

comprensivo de los datos para su inscr¡pción en el Registro Civil, además de

apreciarse la ausencia de interés en violar las disposiciones legales referentes a la

352
inhumación ni causar perjuicio a tercero ni abrigar idea de lucro al presentar después

la certificación de inscripción en autos litigiosos en los que debió constar el

fallecimiento de aquella señora, por ser exacto el contenido esencial del indicado

documento, tales afirmaciones de hecho implican la constancia de la excepción al

principio general presuntivo de la voluntariedad dolosa e impiden la inclusión de

aquella inexactitud documental en la figura del delito de falsedad a que los procesados

P. y R.A.G. se imputaba” (CDO. 30).

Por su parte, la sentencia de 30 de enero de 1945 (Ar. 207) corrobora la

apreciación de la Sala sentenciadora al afirmar que los hechos ejecutados por los

procesados “no envuelven malicia y falta la intención, elemento básico del hecho

punible”, pues no obedecen “a propósito criminal, ni al de realizar transgresión legal

alguna, sino al de prestar un servicio y en la creencia fundada de la testadora, con lo

que no estimaron causar perjuicio a otras personas, sin que les guiase ánimo de lucro”

(CDO. único).

La sentencia de 15 de enero de 1965 (Pte. Cid y Ruiz-Zorrilla. Ar. 30)

estima que al advertir la inculpada al comprador que el piso primero izquierda no lo

podía enajenar porque con anterioridad estaba vendido a otra persona no incurre en

delito de falsedad, estando ausente un dolo evidente en la falta a la verdad en la

narración de los hechos (CDO. 10)

La sentencia de 29 de abril de 1968 (Pte. de Oro Pulido. Ar. 2.067) se

refiere a un supuesto que ‘constituye una práctica viciosa, que ha sido objeto de

sanción en el correspondiente expediente administrativo, pero no constitutivo de

delito, por existir solamente falsedad puramente formal no material”, por lo que

353
ratifica el fallo absolutorio de la Audiencia considerando “la actuación de aquél

(procesado) corresponsal en el pueblo de Roca de Huérfano del Instituto Nacional de

Previsión, firmando con el nombre y apellidos del querellante, sin imitar ni fingir su

letra, firma o rúbrica, un ejemplar de la nómina del subsidio familiar extraordinario

correspondiente al tercer trimestre del año 1964, al objeto de devolverlo a la Central

del Organismo en León, quedándose con el duplicado sin firmar, en espera lo

efectuara el beneficiario cuando recibiera su importe, como usual y abusivamente se

venía realizando por todos los beneficiarios del pueblo, al no acudir rápidamente a

retirarlo”, hechos estos que no se estiman que revisten caracteres delictivos, y si en

cambio los de la infracción administrativa aludida, por lo que “requiriéndose

voluntad intencional y maliciosa, con conciencia de perjudicar a tercero, lo que

no ha sucedido en el supuesto contemplado, en el que no ha resultado perjudicado

ni el querellante, ni el Instituto Nacional de Previsión y lejos de ello, el móvil fue

evitar el trastorno a aquél de trasladarse a León a percibir el subsidio y molestias al

Organismo rehaciendo nuevas nóminas, práctica o costumbre la del procesado,

incorrecta e improcedente a todas luces administrativamente, merecedora de

sanción como lo ha sido en dicha esfera, pero completamente ajena a propósito

doloso en el orden penal, ausente de malicia, carente de finalidad práctica alguna,

al no haber tenido el procesado según afirma la narración histórica de la sentencia,

intención de quedarse con el importe del subsidio; procediendo por consiguiente la

desestimación del motivo” (CDO. 1<’).

La sentencia de 16 de octubre de 1991 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 7.287)

subraya que “la existencia del delito tiene que pasar por la concurrencia,

354
imprescindible, del dolo falsario lo que supone la conciencia y la voluntad de trastocar

la realidad para convertir en veraz lo que no es. Consiste en la conciencia, como

querer de la mente, para alterar la verdad, para lograr un cambio. Es la intención

maliciosa o elemento subjetivo del injusto en el delito de falsedad que aquí no

puede estar presente cuando no se perseguía ninguna finalidad ilegal, quizás ni

siquiera inmoral”.

La sentencia de 27 de junio de 1991 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 4.832) viene

a realizar una síntesis de la doctrina del Alto Tribunal, a la vez que clarifica desde

una perspectiva conceptual el tema. Comienza por afirmar rotundamente que “el dolo

falsario es requisito imprescindible para la consumación del tipo”. Y lo define como

“la conciencia y la voluntad de trastocar la realidad para convertir en veraz lo que no

lo es. Consiste en la conciencia, como querer de la mente, para alterar la verdad, para

lograr un cambio (<mutatio veritatis> “. Y añade: “Es la intención maliciosa o

elemento subjetivo del injusto que aquí mal puede concurrir cuando no se persigue

ninguna finalidad ilegal, ni siquiera inmoral”. En concreto, en el caso examinado -se

trata de un expediente de apremio y embargo por débitos a la Hacienda- “el

Recaudador de contribuciones era consciente de que la finca no era del requerido,

como era consciente de que, <ante la eventualidad de ser embargado en bienes

propios>, el acusado procedió a firmar el impreso ya rellenado que se le exhibía y

en el que constaba la solicitud de que se le embargara la referida finca”. Por ello, “el

dolo no puede existir si el presunto falsario no pedía, no quería, no buscaba

ninguna finalidad. Era, en resumen, una persona sujeta a unas circunstancias que

ni propició ni aprovechó. No entraba para nada en el circulo lucrativo, ideado o

355
plasmado a través de la falsedad” (FD. 40).

La sentencia de 12 de diciembre de 1991 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 9.297)

define el dolo “como conciencia y voluntad de trastocar la realidad para convertir en

veraz lo que no lo es, consiste en querer mentalmente la alteración de la verdad,

Intención maliciosa, elemento subjetivo del injusto, que ha de quedar tan clara

como para rechazar la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no

guarda entidad suficiente para entrar en el tráfico jurídico, ni idoneidad para la

legitimidad aparente del documento o para su veracidad. En el supuesto presente

resulta difícil encajar la actividad desarrollada por el acusado en los apartados del

artículo 302 acogidos por la sentencia. En puridad de derecho no se faltó a la verdad

en la narración de los hechos, porque la firma y expendición del cheque no implica

narración alguna. De la misma manera tampoco hubo simulación de documento

(número 9 del precepto) desde el instante en que éste era cierto, aunque perteneciente

a persona distinta de] que lo libró, como también era auténtica la firma que en él se

extendió, aunque no fuera de quien debía legítimamente haberlo hecho. No existe

pues la falsedad”.

La sentencia de 7 de abril de 1992 (Pte. de Vega Ruiz. Ar. 2.866)

declara que la falsedad “ha de ir acompañada del dolo falsario como conciencia de

voluntad para trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es. Ese

dolo supone la conciencia, como querer de la mente, de alterar la verdad, con

intención de cambio («muttatio veritatis»). En suma, es el elemento subjetivo del

injusto que representa la intención maliciosa a través de la cual se persigue una

finalidad ilegal e inmoral”.

356
 La sentencia de 22 de octubre de 1992 (Pte. Moyna Ménguez. Ar. 8.426)

viene a corroborar que “no se deduce de la actuación del acusado que los documentos

por él suscritos, en los que polariza el denunciante la falsedad, respondieran a una

voluntad maliciosa o dolo falsario dirigido finalísticamente a mantener un

resultado dañoso para el denunciante, resultado que tampoco dependía

exclusivamente de dichos informes como demuestran las resoluciones administrativas

adoptadas, razones en suma que abonan la desestimación del recurso” (ED. 30).

Finalmente, la sentencia de 9 de marzo de 1994 (Pte. Moyna Ménguez)

declara que en el supuesto enjuiciado la “controversia ha carecido de sustancia

penal al no haber existido ocultación maliciosa de la hipoteca; el querellante

adquirió un piso hipotecado con conocimiento de este gravamen, pero con obligación

por parte de la entidad vendedora de satisfacer el préstamo y de cancelar la hipoteca

con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública; el contencioso surge por la

demora en el pago de los primeros vencimientos, que hace efectivos el comprador,

y sobre la liberación de la carga real que apremia a este último; es un tema

exclusivamente civil criminalizado a través de una falsedad ideológica -la de la

ocultación de la hipoteca en el documento privado- con el fin de lograr aquel

resultado, resucitando implícitamente el tema de la prisión por deudas

afortunadamente desterrado de nuestro sistema judicial” (FD. Unico).

En definitiva, la ausencia de intención o malicia en la conducta falsaria

determina inexcusablemente la inocuidad de la misma por falta de dolo. Esta es la

doctrina recogida, además de las citadas, en sentencias de 20 de junio de 1881, de

7 de febrero de 1882, de 19 de mayo de 1964 (Pte. Quintano Ripollés. Ar. 2.594),

357
de 2 de julio de 1965 (Pte. García Obeso. Ar. 3.469), de 18 de marzo de 1976 (Pte.

Vivas Marzal. Ar. 1. 194) y deS de marzo de 1991 {Pte. Cotta y Márquez de Prado.

Ar. 1.949).

E) Dolo y engano.

Por otra parte, es necesario relacionar el dolo con el engaño puesto que

éste se configura como el elemento definidor de aquél en el delito de falsedad

documental. En efecto, teniendo en cuenta que la acción falsaria, como se ha señalado

en páginas anteriores, suele describirse como la creación de una apariencia capaz de

provocar a error a terceros402, pues en última instancia el engaño no es más que una

actividad dirigida a provocar el error en la víctima, un error aberrante o invencible,

que le hace tomar lo falso por auténtico403, destacando en este caso el elemento

subjetivo concretado en la intención de inducir a engaño con el documento. A este

respecto, GARCíA CANTIZANO distingue una doble faceta en el engaño, a saber:

de una parte, se exige que la conducta falsaria sea objetivamente idónea para provocar

el error; y de otra, es necesario que el sujeto quiera inducir efectivamente a dicho

error.

La sentencia de 1 de marzo de 1988 (Pte. Bacigalupo Zapater. Ar. 1.512) es

GARCIA CANTIZANO, “Falsedades

402 op. cit., p. 360. Por su parte,
,

BACIGALUPO (“Estudios op. cit., p. 330) habla de “aptitud para engañar”.

,

403 JIMENEZ ASENJO, “Falsificación”, op. cit., p. 495.

358
harto elocuente al relacionar ánimo de dañar con propósito de engañar, afirmando que

“el ánimo de dañar se debe identificar, en el caso del artículo 306 del Código

Penal, con el propósito de engañar, pues no hay otra forma de producir un daño

mediante documento privado”. Ahora bien, en el caso examinado “este ánimo de

engañar, sin embargo, no es de apreciar cuando los autores de los documentos que

simulan contratos de compraventa lo hacen para dar un supuesto respaldo negocial a

una serie de letras de cambio. En tales casos el documento simulado aparece como

el motivo para la creación de otros documentos, las letras, cuya autenticidad y verdad

no es, en principio, cuestionable, como se le puso de manifiesto en la Sentencia de

20-4-87. En ésta se dijo -reiterando lo expuesto en la Sentencia 14-5-73- que «siendo

la letra en nuestro sistema legal un documento formal, abstracto y completo, sólo a

ella misma y no a los datos extracambiarios habrá de atenderse y acudirse para su

valoración penal como falsedad, pues ésta atañe a documentos y no a negocios». Con

el otorgamiento de las letras, por lo tanto, se dio al tercero un titulo de ejecución

válido y no cabe pensar, entonces, que la simulación haya sido causada con el

ánimo de causar un daño”.

Y como quiera que el engaño es esencialmente falsedad, nos dice ROMERO

SOTO404, tres son las causas de la falsedad (<causae falsitatis>) que pueden
citarse, siguiendo a CARNELUTTI: la <causa decipendi> o simple propósito de

engañar; la <causa nocendi> o propósito de causar un daño en general; y la <causa

fraudandi> o propósito de causar un daño contrario al Derecho.

~ “La falsedad , op. cit., p. 133. En el mismo sentido, JIMENEZ ASENJO,

ibídem.

359
 E) Dolo y error.

Ahora bien, en relación al carácter antijurídico de la conducta no puede

confundirse la realizada movido por un especial motivo ético, filantrópico o

simplemente altruista de aquella otra realizada bajo un error teniendo en cuenta que,

como hemos indicado, la conducta falsaria solamente será punible cuando el agente

haya actuado con conocimiento y voluntad en relación a los elementos que conforman

el tipo objetivo del delito. No hay que olvidar a este respecto que, como reseña

MEZGER405, el elemento intelectual del dolo plasmado en forma de conocimiento

(previsión) de las partes integrantes del tipo legal, y dividido, como hemos expuesto,

en “conocimiento de los hechos” y “conocimiento de la significación”, puede sufrir

una inversión haciendo surgir el error del agente sobre los hechos y el error respecto

a la significación, esto es, el contraste entre “conocimiento de los hechos” (error

sobre los hechos) y “conocimiento del Derecho” (error de Derecho)4’~6.

Afirma GARCíA CANTIZANO407 que el error tiene relevancia sobre el

objeto material de la acción; y así, si el error recae sobre la falta de los elementos

indispensables para la existencia del documento, el hecho resulta irrelevante408, al

405 “Tratado , op. cit., II, p. 89.

406 Acerca de la relación entre el conocimiento eventual de la antijuricidad y el

error de prohibición puede verse SILVA SANCHEZ, “Observaciones ,op. cit., PP.
647 y ss.

~ “Falsedades , op. cit., Pp. 369 y ss.

408BACIGALUPO señala que “el error sobre el carácter de documento es un
nuevo error de subsunción y por lo tanto irrelevante” (“Estudios...”, op. cit., p. 330).

360
igual que si el sujeto altera un aspecto del documento que carece de importancia en

cuanto a los efectos de su consideración como tal o de su eficacia como medio de

prueba. No ocurrirá así, en cambio, cuando el agente actúa sobre un documento

auténtico en la creencia errónea de que su acción se desarrolla sobre un objeto que

no es considerado como tal, se entendería entonces que se trataría de un error vencible

y la conducta sería castigada como culposa.

Cuestión distinta es que se crea erróneamente que se actúa legítimamente

sobre el contenido del documento, al tratar de adecuar a la realidad algún aspecto de

aquél que no se corresponde con lo allí constatado.

La sentencia de 12 de julio 1904 confirma el fallo absolutorio de la Sala

instancia que considera que el procesado incurrió en error de Derecho, señalando que

“si bien dicho procesado, como se afirma en la pregunta St puesto de acuerdo con

M.B. dió instrucciones al primero sobre el modo y forma de la solicitud, hechos que

habría de contener y Juez ante quien debiera presentarse, ni por dolo ni por

imprudencia pudo contribuir a que se faltara a la verdad en la narración de los

que en ella se alegaron, ya que le constaba que P.G. había poseido las fincas de

que se trata a título de dueño, por ser de su pertenencia, que es lo fundamental en

esta clase de informaciones para llegar mediante ellas al fin que el acreedor se

proponía, y consiguientemente los hechos que al recurrente se imputan no ser

constitutivos de delito” (CDO. 20).

La sentencia de 24 dc marzo de 1962 (Pte. García Gómez. Ar. 1.316) indica

que los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida se afirma que el

procesado Manuel A., creía y cree que era propietario del mencionado monte, y

361
esta creencia era racional por estar fundada en un documento en el que, al

parecer, y conforme al dictamen de dos letrados, esa finca era propiedad de sus

difuntos ascendientes, no cometió el delito de falsedad de que se le acusa cuando

compareció ante el Notario y manifestó en el acta de notoriedad <que era

propietario por herencia de sus padres de dicho monte> y tampoco cometieron ese

mismo delito los otros procesados Braulio D. y Manuel A. al aseverar esta

manifestación en tan repetida acta, puesto que según consta en las propias premisas

de facto, todos los vecinos de la Parroquia reconocían la propiedad del monte en favor

del procesado Manuel A. (...), y menos aún puede atribuirse la comisión del delito

a la que también fue procesada Benita L. porque creyéndose propietaria de la

parcela que se le había adjudicado y estando en posesión de justo título, ejercitase

procedimiento de reivindicación conforme al artículo 41 de la Ley Hipotecaria, contra

la persona que no reconocía ni respetaba su propiedad debidamente registrada” (CDO.

20).

La sentencia de 3 de noviembre de 1989 (Pte. Vivas Marzal. Ar. 9.655)

conoce del supuesto en que el acusado como representante, y prácticamente único

dueño, de «RUISAN, 5. L.», libró unas letras de cambio a la orden deS. U. M. N.,

5. A. y a cargo de presuntos deudores, letras que no respondían a operaciones

mercantiles concretas, y que se libraron conforme a programas anuales y a cálculos

de pedidos que, en el orden de una previsión racional, se iban a producir por parte

de los librados de tales letras, no atendiéndose éstas, porque hs previsiones faflaron,

por la crisis económica del sector y porque los suministros que respaldaban el giro de

las letras, no llegaron ni a formularse, ni a efectuarse en la realidad extracambiaria;

362
deduciéndose de lo declarado probado por la sentencia de instancia que, además de

que esa forma de pago fue admitida por la entidad querellante, aunque con ciertas

cautelas, por parte del acusado, pese a su visión anticipada del futuro y de los

suministros que calculaba practicaría, aunque faltara a la verdad, no lo hizo con

propósito falsario, es decir, conscientemente, sino que, antes al contrario, se

hallaba en la racional creencia de que, tales letras, si sus previsiones

programadas no fallaban, serían atendidas el día de su vencimiento. Así pues,

aunque se perpetrara, objetivamente hablando, una falsedad ideológica cometida

en documentos mercantiles, el elemento anímico de estas infracciones, es decir,

el dolo falsario, se halla ausente de la dinámica comisiva” (FD. 4’>).

La sentencia de 5 de octubre de 1990 (Pte. Moyna Ménguez. Ar. 7.678)

asevera que “todo lo expuesto no es óbice para reconocer el error de prohibición que

la sentencia admite fundado en la creencia de que la casa era de su pertenencia por

las razones que expresa la resolución impugnada -pagos de deudas de la herencia y

de contribución urbana, reconstrucción y adaptación a su costa, adquisición de la parte

al hermano que había cooperado en estos gastos-, y que recibe en ella el tratamiento

de evitable o vencible, por entender que todas las circunstancias concurrentes debieron

crear a la recurrente no un estado de certeza, sino un estado de duda sobre la licitud

del procedimiento seguido para dar validez formal a sus pretendidos derechos

dominicales, del cual no trató de saber. Sin embargo, una ponderación cuidadosa de

las circunstancias del caso: el nivel cultural en que se movía la acusada, que le

impedía llegar por vía de reflexión o de autocrítica a una conclusión distinta sobre sus

derechos dominicales, y la información obtenida en la oficina notarial alejaba toda

363
duda sobre la posible corrección y sobre la trascendencia penal del procedimiento

sugerido como medio de obtener el título inmatriculador de una finca que

consideraba suya. La creencia de estar obrando lícitamente, con la nota de

inevitabilidad, excluye el carácter culpable de la acción, y, por tanto, la

responsabilidad penal; y en este sentido y alcance, de acuerdo con lo previsto en el

artículo 6 bis a), párrafo tercero, del Código Penal, procede estimar este motivo del

recurso dictando sentencia absolutoria, quedando, por supuesto, abierta la vía de la

jurisdicción civil para que los presuntos perjudicados por la escritura de referencia

puedan ejercitar las acciones pertinentes, y no sin advertir que la acusación fiscal,

modificando las conclusiones definitivas, calificaba los hechos en el marco del delito

culposo, no en los términos que expresa el segundo de los Antecedentes de la

sentencia recaída” (ED. 2’~).

La sentencia de 10 de abril de 1992 (Pte. García Ancos. Ar. 2.945), por su

parte, hace referencia al elemento intencional y al error invencible como factores de

inimputabilidad en el caso examinado. En este sentido, afirma que “el error

invencible que este precepto parece definir en su apartado primero, y dada su poca

afortunada redacción, hay veces que se confunde, por propia incidencia, con la falta

de dolo o intencionalidad en el hacer del agente comisor, como requisito esencial que

exige de forma genérica el art. 1. del mismo texto legal, sobre todo después de la

reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica de 25-6-1983, y ello aunque se trate de

delitos puramente formales como puede ser el de falsificación realizado en

documentos oficiales que define el art. 303 del Código, en el que, a simple vista, el

puro automatismo de su comisión podría llegar a su tipificación y subsiguiente

364
condena. Entendemos, sin embargo, que ello no debe ser así, pues una cosa es que

en la falsedad de estos documentos no se exija la intención de perjudicar a terceros,

y otra muy distinta que no se requiera un mínimo de intención falsaria y

defraudatoria. De no existir esa mínima intención dentro del núcleo de la misma

acción delictiva, no puede hablarse de imputabilidad subjetiva, ni, por tanto, de delito.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, pues de una detenida lectura

de los hechos declarados probados, a los que necesariamente nos hemos de ceñir dada

la vía casacional empleada, no puede de forma alguna inferirse que los querellados

tuvieran el más mínimo deseo de falsear la verdad cuando se llevó a cabo la firma

en solicitud del cambio de titularidad, ya que para realizar tal cambio contaron

siempre con el consentimiento y anuencia directa de la persona teóricamente

autor de la firma, quien, además, cedió voluntariamente su Documento Nacional de

Identidad para llevar a buen término y facilitar ese cambio de titularidad. Aparte de

ello, y como bien razona el Tribunal sentenciador, se puede apreciar, en todo caso,

la existencia de un error de prohibición (e, incluso un error de tipo) en cuanto

que, dada la baja cultura de los querellados y las buenas intenciones que les

movían, es lógico entender que al estamparse la firma en el documento dirigido al

Ayuntamiento, se ignorase que tal acción era ilegal, máxime, como hemos dicho,

cuando fue el propio titular de la concesión administrativa el que consintió en el

cambio de titularidad, proporcionando todos los elementos necesarios para que tal se

produjera” (FD. 20).

Finalmente, es ilustrativa ~a sentencia de 25 de mayo de 1992 (Pte.

Hernández Hernández. Ar. 4.332) al afirmar que “el error de prohibición del art. 6

365
bis a) fue introducido por la Ley Orgánica de 25-6-1983, en un intento perfeccionista

de la esencia del Derecho Penal, en relación con el claro significado subjetivista de

la culpabilidad del art. 1 del propio Código, en cuanto que la última abarca y

comprende «el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho», intencionalidad animica

que ha de derivarse de la propia libertad con que toda conducta humana debe

primariamente desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y no fácil de determinar

por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada persona [S. 11-7-19911.

liínplicando el error la creencia del acusado de que su conducta no coníleva

sanción penal, por conforme a la norma, estado de opinión eficiente a eliminar

la existencia de la infracción, alegada por el autor «material» del delito y tendente

a la exoneración total del reproche culpabilístico punitivo (si se trata de error

«invencible») o a la simple atenuación jurídico-sancionadora de su conducta (si

«ven- cible») como cualquier alegación ha de ir amparada por la condición de

«credibilidad’>, que en el ámbito jurídico equivaie a “certeza» probatoria,

debiendo resaltarse que la acreditación probatoria es la manifestación de la

verdad” (ED. 4~). Para añadir más adelante que “como tiene reiteradamente

declarado esta Sala [Cfr. Sentencias, entre otras, de 22 enero y 17 octubre 1991],

para acoger como circunstancia de inimputabilidad el error de prohibición, es

imprescindible que sea probado con real fundamento por quien lo alega, y que

para exonerar la responsabilidad, es preciso que el pretendido error tenga el

carácter de invencible, y ni dicha circunstancia ni el simple error, ni de lo

actuado en la instancia, ni de los hechos declarados probados, que han de

respetarse íntegramente dado el cauce formal elegido y la desestimación de los

366
motivos articulados bajo los numerales 3~O y 4,0, puede ser deducido. Procede

la desestimación del motivo, y habiendo sido igualmente rechazados los tres

restantes, el recurso debe decaer” (FD. 50)~

G) La teoría de los móviles.

Si en el ámbito del Derecho civil se utiliza el término causa para

referirse al motivo que induce al acto o contrato; en el caso del Derecho penal, en

cambio, se habla de móvil para identificar la causa que mueve al acto delictivo. Lo

que trasladado a nuestro objeto de estudio plantea la consideración de la teoría de los

móviles en el delito de falsedad409.

A este respecto es de destacar que en ocasiones el agente falsario actúa movido

por motivaciones simplemente éticos, filantrópicos o simplemente altruistas, en donde

la conciencia de la ilicitud de la conducta realizada no desaparece410. Para algún

autor la concurrencia de esta clase de móviles puede influir en la gradación del dolo,

aun cuando no afecta a la subsistencia de éste411. Sin embargo, como recoge

“>~‘Máximo exponente de la teoría de los móviles en el ámbito del Derecho

privado fue JOSSERAND, para quien dicha teoría revitalizó especialmente los
conceptos de vicio del consentimiento, causa, fraude, etc., distinguiendo en los actos
penales tres aspectos desde los cuales debe la ley penal examinarlos: la voluntad, la
intención y el móvil (citado por ROMERO SOTO, “La falsedad op. cit., pp. 134-
,

135).
410 GARCIA CANTIZANO, “Falsedades...”, op. cit., p. 372.

411 DIAZ PALOS, op. cit., p. 98.

367
ANTON ONECA412, algunas sentencias del Tribunal Supremo, precisamente

recaídas en materia de falsedades documentales, han estimado que la motivación

desinteresada y altruista excluía la malicia.

Efectivamente, la sentencia de 15 de abril de 1944 (Ar. 504) considera que

no existe intención criminal, ni perjuicio a tercero, ni propósito alguno de vulnerar

conscientemente las disposiciones establecidas en los hechos enjuiciados puesto que

los impulsos que movieron a la procesada a ejecutar los actos que se le imputan “iban

encaminados a remediar una desventura y a crear a la niña una situación

legítima en el seno de una familia honesta, evitándola en lo futuro la bastardía

de su origen, estímulos derivados todos de la fundada presunción de que la madre

de la recién nacida la había abandonado definitivamente; sin que su falta de cultura

la permitiese conocer el alcance y trascendencia de sus falsas declaraciones” (CDO.

20).

Como tampoco se considera autor de un delito de falsedad, ni siquiera a título

de imprudencia, a quien guiado por un proceder honesto y considerando su

condición de lego en una determinada materia, no obstante ejercer un cargo público

electo, autoriza unas certificaciones reputadas falsas extendidas por otros. Este es el

caso del Juez de Paz J.C.M., lego y afrontando una situación de mucho trabajo en el

Juzgado, quien firmó varios certificados de nacimiento sin hacer la debida

comprobación con el acta correspondiente y fiado en la moralidad y honradez de los

colaboradores que le presentan aquéllos para la firma en cuestión y en los que se

412 “Derecho penal”, op. cit., 1, p. 207.

368
cometieron mutaciones de fecha del natalicio a los fines de optar por los interesados

a un premio de nupcialidad del Instituto Nacional de Prevision.

Este es el caso examinado en la sentencia de 13 de febrero de 1959 (Pte.

Parera Abelló. Ar. 379), respecto del cual considera “que a quien presta un servicio

de cooperación ciudadana sin que para su designación se precisaran otras

circunstancias que las de una moralidad pública y privada reconocida y una cultura

elemental primaria, rodeándole a la vez de funcionarios y elementos profesionales o

técnicos encargados de preparar el despacho que justifique su misión, auxiliares que

conocen y practican el mecanismo administrativo de ella, no puede reputarse

negligente en el desempeño de aquellas funciones, porque en la realización de ellas

se haya producido con absoluta y total confianza en la gestión de sus colaboradores,

que a su vez obraron sin malicia según se ha declarado, al no reflejar en determinados

momentos la verdad de los hechos que integraban los certificados que todos ellos

habían de autorizar, alterando fechas por descuido e incuria de su actuación (...), y

por ello, como el procesado absuelto, Juez de Paz del pueblo de H., en la provincia

de P., aceptó y autorizó las certificaciones de nacimiento reputadas falsas que para

ello le presentaba el encargado de la Secretaría sin constarle la diferencia de fechas

que sobre el acto certificado contenían, y estimó que la celebración de una misa de

velaciones era la autenticación real e inmediata de un matrimonio canónico cuya

celebración y trámite incumbe a la Autoridad eclesiástica procediendo a su

transcripción en el Registro, esta actuación perfectamente explicable por sus

condiciones de lego en la materia y la imposibilidad material y física que la sentencia

reconoce de efectuar por si comprobaciones, no preceptivas para él, y de total y

369
absoluta inexigibilidad para la satisfacción de su proceder honesto habida cuenta del

modo y forma como forzosamente tenía que desenvolverse, no cabe imputarle

responsabilidad penal derivada de las falsedades que han servido para condenar

a los responsables directos de su ejecución ni siquiera bajo la forma de

imprudencia, por no haber culpa alguna de las mismas se derive” (CDO. 1 ~‘).

La sentencia de 9 de febrero de 1960 (Pte. López Ortiz. Ar. 282), en

relación a la conducta del procesado que, en compañía de su esposa, incluyó en el

padrón a un niño que le fue entregado por su madre fallecida, declara que aquél “no

sólo no planteó y tendió a ejecutar un mal, sino que la formal falsedad realizada

fue un eslabón más de su benéfica trayectoria con relación al hijo ajeno, que crió,

cuidó y consideró como propio, sin busca de provecho, actuación que en sí es la

más opuesta al dolo directo que había de presidir la lógica y moral construcción

de la imputabilidad y consencuente culpabilidad en el delito de falsedad” (CDO.

lo). Precisamente, la sentencia retoma en este caso la doctrina del Tribunal Supremo

“sobre falsedades cometidas por piadosos sentimientos en la facilitación de datos

para inscripciones en el Registro Civil, pues en cuanto a éste, tan trascendental en

toda relación familiar pura, económico-familiar, sucesoria y matrimonial futura, la

conciencia de una ilegalidad, que como ha estimado esta Sala es la conciencia misma

de la antijuricidad, se alcanza al falseador menos culto y avisado” (CDO. 2’>).

Finalmente, la sentencia de 16 de febrero de 1962 (Pte. Quintano Ripoflés.

Ar. 663) declara que “el ánimo y conciencia de faltar a la verdad, ordinariamente

suficiente para encarnar el dolo en las falsedades de documentos públicos u

oficiales, no es susceptible generalmente de desvirtuarse por finalidades

370
humanitarias que de otra parte y en el caso concreto, no pasan de ser meras hipótesis

del recurrente, sin apoyo en la realidad formal de los hechos, que, por el contrario,

ponen en evidencia que el niño fue inscrito en el Registro como hijo natural, aunque

de madre que no era la suya, con lo que no cabe alegar con éxito el móvil piadoso de

librarle de la tara social de ilegitimidad” (CDO. 1”).

H) Breve referencia a la comisión culposa.

De otra parte, es también un criterio mayoritario el que el dolo es

elemento esencial de la falsedad documental y es este mismo sector de la doctrina413

el que niega la posibilidad de la comisión por imprudencia en las conductas falsarias,

a diferencia de otro sector minoritario donde parece admitirse, por lo general, la

forma de ejecución culposa del citado delito414. Incluso, ya los prácticos hacen

~ SANCHEZ TEJERINA, ANTON ONECA y FERRER SAMA, citados por

CAMARGO HERNANDEZ, “Falsificación , op. cit., p. 524. En este mismo
sentido, ORTS BERENGUER, “Derecho penal , op. cit., p. 251 y CORDOBA
RODA, “Comentarios...”, op. cit., PP. 862 y 863. Este último autor, no obstante,
puntualiza a este respecto que la cuestión de la comisión por imprudencia del delito
falsario no se suscita en relación a todas las modalidades del art. 302, sino tan solo
respecto a las denominadas falsedades ideológicas, y más concretamente, como señala
GARCIA CANTIZANO (“Falsedades , op. cit., p. 344), la falsedad ideológica
cometida por funcionario en documento público en el momento de constatar
documentalmente las declaraciones efectuadas por particulares actuando como
fedatario público.

~ Postura mantenida con especial firmeza por QUINTANO RIPOLLES (“La

falsedad...”, op. cit., pp. 158 y ss.) que considera que es posible “una incriminación
culposa, al menos en gran número de supuestos, pues por regla general, la voluntad
maliciosa en la falsedad es una, de dolo genérico como más arriba quedó éste
definido”. Y añade contundente: “Se quiere maliciosamente la falsedad cometida en

371
reposar la teoría de la falsedad sobre el principio del dolo con las siguientes palabras:

<falsitas sine dolo comitti non potest >415

Desde los primeros cuerpos legales, la locución “a sabiendas” se inserta en

todos los textos hasta el Código de 1822. Por su parte, el Código penal de 1848

excluye esta expresión, lo que motiva que este delito pueda cometerse por

imprudencia. En el Código penal de 1870, en el de 1944 y en el actual se emplea

expresamente la locución “a sabiendas” en algunos tipos (artículos 304, 307 y 313)

y al no decirse nada en los restantes, pudiera admitirse a primera vista que podían

cometerse por culpa o imprudencia416.

Sobre este particular sobresale la opinión vertida por QUINTANO

RIPOLLES417 al calificar de muy poco consistentes los argumentos tendentes a

defender la incriminabilidad a título de culpa de las falsedades documentales,

fundándose en la no expresa mención de la locución “a sabiendas” u otra semejante

la forma dolosa y, en ausencia de esa maliciosidad, es decir, cuando no se cumple

plenamente el requisito de voluntad finalístico, queda margen suficiente para la
incriminación a titulo de culpa”.
415Expresión acuñada por JULIO CLARO en su “Receptarum sententiarum” (libro
V, Falsum 42); citado por CAMARGO HERNANDEZ, “Falsificación , op. cit.,
p. 523 y también por DIAZ PALOS, “El delito , op. cit., p. 93.

416 Dice HASSEMER (“Fundamentos , op. cit., Pp. 267-268) que “dolo e
imprudencia son los dos elementos del actuar humano de los que se deriva
positivamente la posibilidad de imputación subjetiva. Expresan que el que actúa y
causa objetivamente resultados (o desgracias), también debe haber participado
internamente en su acción para que ésta pueda imputársele: que sabia y quería también
lo que hacía (dolo), o que los resultados por él producidos, si no los preveía o quería,
por lo menos debería haberlos podido prever y evitar (imprudencia)”.
417 “Derecho penal de la culpa , op. cit., 1958, Pp. 423 y ss.

372
en los respectivos tipos’118. Para el autor, lo que verdaderamente posibilita la
estimativa culposa en las falsedades documentales es la no necesidad de una segunda

intención en el acto, que caso de existir en el texto definidor la destipificaría en su

ausencia, como destipifica las de documento privado y todas las de su uso419.

El Tribunal Supremo ha declarado que ciertas formas de falsedades -

principalmente las de los números 4 y 7- pueden cometerse por imprudencia, entrando

en juego en tal caso el artículo 565420. La jurisprudencia parece estar más próxima

al apuntado criterio minoritario de la ejecución culposa del delito falsario.

Ofrece argumentos de notorio interés la sentencia de 10 de febrero de 1992

(Pte. Puerta Luis. Ar. 1.110) cuando afirma que “la doctrina sentada por esta Sala

~ Idem, p. 433. Explícitamente señala el autor que resultaría abusivo exigir del
redactor de un Código la repetición reiterativa de tal enunciado del dolo en cada
descripción de delito, que por lo demás, no es función de tipicidad, sino de
culpabilidad. Coincide el autor con ANTON ONECA, a quien cita, cuando este
último indica que en determinados habrá sido imprescindible al legislador el expresar
el dolo dentro del tipo y en otros no habrá sido necesario, así cuando la acción sea
compatible con los dos grados de culpabilidad, no cuando la acción incorpore en sí
misma la idea de intención.
419 Idem, p. 434.

420 Sentencias de 28 de febrero de 1936 y 26 de febrero de 1959. En cualquier

caso, el tema de la comisión imprudente de la falsedad documental no ha estado
exento de discusión tanto en el seno de la jurisprudencia como de la doctrina, y de
ello se hace eco ANTON ONECA (“Derecho penal”, op. cit., 1, p. 225). En efecto,
refiere el autor cómo las sentencias de 1 de diciembre de 1890, 26 de octubre de
1885, 5 de julio de 1928 y 5 de mayo de 1945, entre otras citadas, estiman falsedades
documentales por imprudencia. Pero observa inmediatamente que “de la lectura de
algunas de ellas parece deducirse que se trataba de hechos dolosos, y, dada la
gravedad de las penas con que el Código castigaba las falsedades, en notoria
desproporción con la escasa gravedad de la conducta enjuiciada, se acudió al
expediente de la imprudencia”. Por ello, entiende ANTON ONECA que “la falsedad
exige intención falsaria; donde ésta se encuentre ausente habrá un error, una
equivocación, pero no una falsedad”. Criterio este seguido por SILVELA y
SANCHEZ TEJERINA; en contra, PUIG, LOPEZ REY y RODRíGUEZ MUÑOZ.

373
que, dentro del debate doctrinal sobre la posible incriminación culposa de la

falsedad documental, solamente niega tal posibilidad en las falsedades tipificadas en

relación con una finalidad o ánimo específicos -y. arts. 304, 305, párr. 2.0, 306, 307

y 311 CP, y la admite genéricamente en los demás supuestos -y. arts. 302 y 303 CP

Ivid. SS. 8-5-1925, 26-2-1959 y 4-3-1975]. Este criterio ecléctico es el que sigue

manteniendo la jurisprudencia Lv. SS. 28-5-1982 y 21-11-19831 y está inspirado en el

principio que concede carácter general al art. 565 del Código Penal («crimen culpae>Ó,

sin más excepciones que las determinadas en la Ley o que deriven de la propia

naturaleza del delito de que se trate, o cuando reclamen un propósito especial <tales

como las falsedades cometidas «a sabiendas», «con ánimo de lucro», «en perjuicio de

tercero», o «para eximir de un servicio público»), aceptándose, sin embargo, la

comisión culposa para las falsedades ideológicas y, en general, para los tipos que

no incluyen en la definición legal elementos subjetivos del injusto [vid. SS.

13-12-1985 y 4-11-19891; circunstancias aquellas, que, como es patente, no concurren

en las falsedades del art. 303 del Código Penalt’ (FD. 2<’).
La sentencia de 4 de marzo de 1992 (Pte. Montero Fernández-Cid. Ar.

1.733) se refiere a la “posibilidad de comisión culposa del tipo delictivo de

falsedad” destacando que “la doctrina científica ha pendulado en España dentro

de las direcciones achnisiva y negativa, aduciéndose argumentos de orden dogmático

y de política criminal. Lo cierto es que la jurisprudencia de esta Sala ha venido

tradicionalmente admitiendo tal posibilidad, siendo la última formulación la

contenida en la compendiosa S. 4-11-1989, excluyendo tan sólo de la misma los

casos que incorporan el dolo a la tipicidad, como son los previstos en los arts.

374
304, 305, 306, 307 y 311 del Código Penal, en los que se exige la realización de

algo que sobrepase la genérica voluntad del autor sobre la mera realización de la

acción objetiva: «intención de lucro», «perjuicio de tercero o ánimo de causárselo»

u otro elemento subjetivo semejante de la tipicidad” (FD. 8”).

3.3. Falsedad material y falsedad ideológica.

A) Delimitación conceptual.

Con carácter previo al examen pormenorizado de cada una de las nueve

modalidades falsarias que contempla el articulo 302 del C.P., es preciso subrayar que

todas ellas pueden sintetizarse atendiendo a la clásica bipartición de falsedad real o

material y falsedad intelectual o ideológica o espiritual421422

421 MUÑOZ CONDE, “Derecho penal. Parte especial”, op. cit., p. 548.

422 Ni el Derecho romano ni el germánico conocieron de esta distinción. En la

Edad Media y en el Derecho común se consideraba documento falso aquel que aún
siendo legitimo tenía un contenido no verdadero. Los Estatutos italianos aplicaban la
pena de falsedad al Notario que, a sabiendas, daba fe de un hecho no verídico y
también a los particulares que por engaño determinaban al Notario a la redacción del
documento falaz. Y esta concepción se halla todavía presente en la legislación
francesa. Las legislaciones influenciadas por el Derecho alemán separan netamente la
falsificación material (“Fálschung”) de la falsedad intelectual (“Falsche
Beurkundung”). La distinción entre falsedad material e ideológica o, mejor aún, la
introducción de la pretendida sustantividad de esta última, es debida principalmente
a la técnica penal francesa (CAHVEAU HELIE, GARRAUD), seguida de la italiana
(ESCOBEDO, LOMBARDI y CARRARA, si bien este último conserva las
denominaciones “ideológica” y “material” pero dándoles un contenido distinto: así la
falta de verdad la denomina este autor “falsedad material”, y la falta de veracidad,
“falsedad ideológica”). Vid. QUINTANO RIPOLLES: “La falsedad documental”, op.

375
 La sentencia de 17 de octubre de 1959 (Pte. de la Rosa y de la Vega. Ar.

3.881) se refiere a la existencia de la falsedad ideológica en el caso examinado en los

siguientes términos: “se está en presencia de un caso de falsedad ideológica porque

no afecta a la materialidad del documento, que es verdadero externamente, pero

su contenido, su entraña, su sustancia, no responde a la realidad toda vez que ha

sido ideado para dar apariencia de verdad a declaraciones mendaces vertidas en

un documento privado que se confeccionó con fines ilícitos y que para mayor

eficacia se elevó a escritura pública totalmente falsa intrínsecamente, por ser

reflejo de un inexistente contrato de compra-venta que encubría el propósito

inconfesable de los otorgantes y como en ese documento público se faltó

abiertamente a la verdad al narrar unos hechos inveraces” (CDO. la).

Más recientemente, podemos leer en el Fundamento de Derecho cuarto de la

sentencia de 7 de abril de 1992 (Pte. De Vega Ruiz. Ar. 2.866) que “por falsedad

ideológica del art. 302.4 del Código Penal se falta a la verdad en la narración de

los hechos, también denominada falsedad espiritual. Por medio de ella, y ante el

funcionario correspondiente, se vierten expresiones que no responden a la realidad.

Se da un contenido al documento (en este caso notarial) que es inexacto porque se

proyectan pensamientos, decisiones e ideas manifiestamente falsas, con mutación

sensible y notoria de la verdad respecto de elementos esenciales y trascendentales

del documento, también con trascendencia sobre el acto o negocio jurídico que

se documenta [SS. 27 junio y 16 octubre 1991].

cit., pp. 189 y ss.; y ROMERO SOTO: “La falsedad documental”, op. cit., pp. 106
y ss.

376
 Señala CASAS BARQUERO’123, que en el ámbito documental es posible
distinguir, según el modo en que tenga lugar la mutación documental, entre falsedad

material o real y falsedad ideológica o intelectual. En este sentido, la falsedad material

entrañaría la realización de un documento no genuino en cuanto la esencia material

del objeto resultaría falsificada, en tanto que la falsedad ideológica comportaría algo

no verdadero, afectando propiamente la falsificación a su contenido.

En este sentido, la sentencia de 2 de abril de 1965 (Pte. García Gómez. Ar.

1.500), referido a un supuesto de simulación de préstamo como causa del libramiento

de una letra de cambio, declara que “ésta no fue falsificada materialmente, puesto

que los intervinientes en la misma conocían perfectamente su contenido, y se extendió

conforme a lo por ellos convenido, siendo legitimas las firmas que en tal documento

se estamparon, es decir, que la tan repetida cambial es auténtica en el sentido de

genuidad formal, y si bien es cierto que en la relación fáctica se hace constar la

simulación del aludido préstamo, esta falta de veracidad, que no es la mendacidad

esencial que la Ley castiga, constituiría, en todo caso, una falsedad ideológica no

punible cuando es cometida en una letra de cambio” (CDO. 20).

Se pone de relieve por el autor la necesidad de tutelar las dos formas

fundamentales de falsedad y a este respecto proteger o tutelar de un lado, a las formas

que garantizan la autenticidad, así como, de otro lado, al mismo contenido de los

documentos. Ahora bien, se subraya al mismo tiempo la relatividad de la delimitación

jurídica entre falsedad material e ideológica. De suerte que un documento puede ser

423 “Reflexiones técnico-jurídicas , op. cit., pp. 1.020 y ss., a quien seguimos
en este punto.

377
alterado después de su formación por su autor aparente, de forma tal que utilizando

el criterio de la genuinidad no seria fácil considerar a la falsedad de material, y ello

evidencia cómo todas las falsificaciones pueden calificarse de materiales, en cuanto

se materializan en el documento todas las falsificaciones, asimismo pueden

considerarse ideológicas en cuanto crean, suprimen o alteran un pensamiento.

De donde resulta que una misma conducta puede ser constitutiva de supuesto

de falsedad material e ideológica a la vez, en orden a las interferencias que median

entre ellas’124.
Quiere esto decir que únicamente cuando la falsedad ideológica se manifiesta

fuera del documento puede afirmarse que en tal caso no se verifica al tiempo una

falsedad material. Por el contrario, toda hipótesis de falsificación material se

acompaña de una falsedad ideológica, salvo en el caso de la falsedad inocua, en la

que la modificación material del documento no incide sobre su contenido.

Por consiguiente, de acuerdo con FABIANI’125, el criterio distintivo entre

genuinidad y veracidad del documento tiene un valor aproximativo, porque la

falsedad material ofende no sólo a la materialidad del documento y su vida formal y

exterior, sino también al propio contenido del mismo, así como en la falsedad

424 Lo que revela, por lo demás, el carácter más teorizante que práctico de la
distinción entre ambas figuras, como pone de relieve GARCíA CANTIZANO, y a tal
fin propone la autora criterios más clarificadores de aquélla desde el análisis de tres
supuestos concretos: a) la falsedad de documentos públicos realizada por funcionario
como abuso de su potestad de autenticación; b) la falsedad de documentos privados
como lesión de la autenticidad del documento; y c) la falsa declaración de particular
en documento público (“Falsedades , op. cit., pp. 297 y ss.).

425 FABIANI, ANDREA: “Del falso ideológico del delitto documentale” “La
Toga”, Napoli. 1933. p. 136, citado por CASAS BARQUERO, idem, p. 1.022.

378
ideológica -en cuanto no hay documento sin contenido-, cabe afirmar cómo no incide

con exclusividad sobre el contenido del documento que es genuino.

En fin, la coincidencia de extensión entre ambas formas de falsedad no excluye

una diferencia en cuanto al significado de las mismas, en la medida que afirmar que

un documento es materialmente falso es distinto que sostener que lo es también desde

el punto de vista ideológico: en tanto que la falsedad ideológica toma en consideración

el contenido, esto es, la manifestación del pensamiento que viene documentado, o sea,

la veracidad del mismo, la falsedad material atiende al continente, es decir, al aspecto

material, valuando si el documento es genuino.

La distinción cobra especial significado en función de la clase de documento

que consideremos desde la perspectiva del autor del mismo. Y así, en una forma

general puede afirmarse que, no teniendo los particulares la obligación legal de decir

la verdad en sus escritos, lo que en éstos interesa no es tanto su contenido como su

autenticidad. En cambio, como quiera que los funcionarios públicos sí tienen la

obligación de ser veraces, la ley protege, en los documentos de ellos emanados, tanto

su autenticidad como su veracidad426.

426 Afirma GARCIA CANTIZANO (“Falsedades... “, op. cit., p. 299) que “la
definición de la falsedad, en cuanto conducta afectante directamente al contenido
verídico del documento, quedaría relegada a un especifico campo de actuación,
concretado en el ámbito notarial y similares, por cuanto que, en estos casos, la labor
del funcionario y del notario consistente en la constatación escrita de declaraciones
recibidas por particulares, o en la declaración propia de hechos que tienen lugar en
su presencia y de los que deben dar fe. El incumplimiento de su función específica
atentaría contra la veracidad del acto, no ya contra la autenticidad, ni formal, por
cuanto su actuación es aparentemente legítima, ni material, ya que declaran lo que
quieren manifestar expresamente”. Por su parte, CREUS (“Falsificación ,op. cit.,
Pp. 128 a 132), tras afirmar que la falsedad ideológica es una falsedad que se refiere
a la veracidad del documento y no a su autenticidad (que es propia de la falsedad
material), señala como consecuencia ineludible de tal aserto que la falsedad ideológica

379
 Por ello, consistiendo como ya sabemos la falsedad material en la alteración

o desaparición de la genuinidad o autenticidad de un documento y la falsedad

ideológica en la alteración o desaparición de la veracidad de un documento, nos

encontramos con que tanto una como la otra son posibles tratándose de un documento

público. Sin embargo, en referencia al documento privado sólo cabe la falsedad

material, ya que como los particulares no tienen la obligación legal de ser veraces,

no es concebible con relación a esta clase de documentos la alteración de la

veracidad427.
Cuál sea la posición de la jurisprudencia sobre este tema es lo que a

continuación vamos a comprobar a través de algunos ejemplos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 6junio de 1959 (Pte. Codesido Silva.

Ar. 2.666) declara probado: a) Que el procesado que había contraído matrimonio

canónico en U. el 11 de julio de 1940 con Rosario T.M., de cuyo matrimonio tuvo

dos hijos, se separó amistosamente de su esposa, viniendo a M. y contrayendo nuevo

matrimonio canónico, estando subsistente el anterior, con Maria M.H., el 21 de

agosto de 1950, a quien ocultó su anterior unión, haciendo figurar en el expediente

matrimonial para poder contraer el subsiguiente matrimonio, que era de estado

“sólo es concebible cuando el falsario tiene la obligación de decir la verdad”. Esto es,
“presupone en el agente la obligación jurídica sobre la existencia histórica de un acto
o hecho y sus modalidades circunstanciales en cuanto sean ellas productoras de efectos
previstos por el derecho”. Por todo ello, la falsedad ideológica “sólo es posible en los
documentos públicos, ya que son los únicos dotados de fe pública respecto de los
hechos en ellos referidos como ocurridos ante el fedatario y, por tanto, oponibles erga
omnes, a diferencia de los documentos privados, que sólo son oponibles a las partes
que los han suscripto (o a determinados sucesores)”.
427 ROMERO SOTO: “La falsedad , op. cit., p. 106.

380
soltero. b) Del matrimonio con María M. tuvo el procesado un hijo que inscribió

como legitimo el 15 de junio de 1951, faltando también a la verdad y constándole la

validez del matrimonio anterior. En relación a estos hechos, el Tribunal Supremo

estima en parte el recurso, casa y anula la sentencia de la Audiencia absolviendo al

recurrente del delito de falsedad por el que fue condenado en base a “Que no puede

conducir a igual resultado práctico el último de los motivos de casación que han sido

invocados, puesto que habiendose alegado la infracción del artículo 303 en relación

con el número cuarto del artículo 302 del Código Penal por la Sala sentenciadora, en

razón a que el procesado recurrente no ha faltado en modo alguno a la verdad de

los hechos al hacer la declaración a efectos de la inscripción en el Registro Civil

de que el hijo nacido de la segunda unión matrimonial era legitimo ya que esta

era la realidad, independientemente del valor legal que pudiera tener esa unión,

máxime cuando la ley civil reconoce plenos efectos civiles respecto a los hijos, aún

en el caso de existir mala fe en la celebración del matrimonio por parte de ambos

contrayentes, por lo que debe ser estimado el aludido motivo del recurso basado en

el número primero del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” (CDO.

30)

La sentencia de 10 de octubre de 1961 (Pte. García Gómez. Ar. 3.367)

declara probado: 10 Que el procesado después de vivir amancebado con L.B.D. y

tener con ella tres hijos, contrajo matrimonio con la misma en 21 de febrero de 1944,

2<’ Que, posteriormente, abandonó el domicilio conyugal y, después de vivir

igualmente amancebado con R.P.R., una vez tuvo otros tres hijos con la misma y sin

estar disuelto el matrimonio anterior, contrajo matrimonio canónico con dicha R. en

381
21 de septiembre de 1937, para lo cual consignó en el expediente matrimonial

instruido a su instancia por el Juzgado Municipal de C., su falsa cualidad de soltero.

30 Que, desde la fecha en que el procesado abandonó el domicilio conyugal no

atendió a su legítima esposa L.B.C., con la cuál no vive en la actualidad sino con la

R. P.

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto y absuelve al recurrente del

delito de falsedad en documento público por el que fue condenado considerando: “Que

si bien es cierto que el procesado manifestó ante el Juzgado Municipal de C. que era

soltero, cuando en realidad estaba casado válidamente con anterioridad y su

matrimonio no había sido disuelto, como esta mendaz declaración iba encaminada

a conseguir su único propósito de contraer nuevas nupcias con otra mujer, lo que

no hubiera podido lograr de no ocultar su verdadero estado, esta falta de verdad

llevada a efecto en las mencionadas circunstancias y con el aludido fin, no es

propiamente una falsedad material hecha en documento público, sino

simplemente una falsedad ideológica realizada por un particular ante un

funcionario público, que no tiene adecuado encaje en ninguno de los supuestos que

define y sanciona el articulo 302 en relación con el 303, ambos del Código Penal”

(CDO. 20).

La sentencia de 7 de diciembre de 1968 (Pte. García Tenorio y San Miguel.

Ar. 5.258) estima el recurso, casa y anula la sentencia de la Audiencia y absuelve al

procesado al estimar que “no se descubre infracción del art. 303 porque la compra

de una cosa llevada a efecto por escritura pública con la reserva mental de

transmitir su propiedad a un tercero, no es mendacidad intelectual o ideológica

382
que la norma sancione, pues ni en el documento se hizo constar manifestación

alguna esencialmente inveraz ni las consecuencias jurídicas que por él se buscaban

fueran otras que las que podía producir por sí, dado que las posteriores

apetecidas estaban condicionadas al mantenimiento del propósito finalista y

dependían de la exteriorización de la voluntad del adquirente para causar el acto

posterior o secundario, distinto, pues, del primero, que no nació maculado de ilicitud

penal por esa última finalidad propuesta ni por las irregularidades administrativas que

se hubieran podido cometer” (CDO. Unico).

Finalmente, la sentencia deS octubre de 1975 (Pte. Escudero del Corral. Ar.

3.928) considera “que la falsedad documental requiere la <mutatio veritatis”,

o cambio de la verdad, que debía manifestar el documento afectado, para el

adecuado tráfico jurídico, porque se trastueca parcialmente su narración o

porque se crea inauténticamente de manera total, pudiendo la alteración mudar

la forma o fondo intrínseco -falsedad material- o exclusivamente operar en su

contenido intrínseco -falsedad ideológica-, pero a tal representación gráfica

inveraz debe sumársele la <mutatio ven> esencial, trascendente y grave y no

meramente accidental o inocua, que se produce remedando para engañar y

lesionar, con daño real o potencial, el tráfico jurídico protegido, lo que siempre

es presumible, haciendo que la mentira, no siempre incriniinable, entre en el

campo penal, por acogerla sus tipicidades falsarias, atendiendo a su importante

cuantía material y consecuencias, si bien los negocios contractuales otorgados,

bien cumpliendo acuerdos bilaterales o incluso excediéndolos en su realización en

algún momento, y que puedan en este último supuesto representar una

383
extralimitación contractual, por lo general no pueden incriminarse dentro de las

falsedades, al tratarse de actuaciones privadas, cuya eficacia o inefectividad

corresponde al campo del derecho privado donde debe reclamarse” (CDO. 8<’).

Aplicando la efectividad de esta doctrina al supuesto examinado. el tribunal

Supremo concluye señalando que “(...) la venta efectuada tenía su apoyo en tal poder

prevalente, y el uso de un derecho existente nunca constituye falsedad, y aunque

se quisiera entender en hipótesis que existía una extralimitación, por no atender al

pacto social, habría un incumplimiento de derechos privados, pero nunca una

falsedad criminal, suplantando lo legítimo por lo ilegítimo, y alterando un

documento y no los negocios en su mismo contenido o efectos, lo que

indudablemente queda extramuros de la tipicidad pretendida, máxime cuando se

desconoce en qué consistió ideológicamente la mutación de la verdad, que no se

consigna en el hecho probado, ni en el recurso se explica materialmente” (CDO. 9”).

Este sistema, vigente, se halla inspirado en el Código penal francés de

1810428.

428 Señala QUINTANO RIPOLLES (“La falsedad documental”, op. cit., p. 189)
que la distinción entre la falsedad material e ideológica es debida principalmente a la
técnica penal francesa del pasado siglo, en la que tuvo pretensiones más bien prácticas
que científicas. En este sentido cita el autor a GARRAUD para quien “el falso
intelectual es el no sensible a la vista, pues la escritura en el instante mismo en que
interviene desnaturaliza fraudulentamente el pensamiento que está destinado a
expresar” (“Traité”, tomo III, p. 158), imponiendo en la doctrina francesa y belga
(NYPELS) la idea de que la falsedad ideológica no es equiparable a la material ni
debe ser tenida en cuenta como falsedad documental en sentido estricto. Entiende
QUINTANO. por su parte, que la falsedad material es aquella que consiste en la
redacción, alteración, simulación o destrucción de un documento o parte sustancial de
él, y por ideológica, la atestación de lo que no es verídico. Ambas definiciones
entroncan con lo que se ha dado en llamar le2itimidad y veracidad en los documentos.
Nuestro Tribunal Supremo ha asumido esta terminología al tratar de sintetizar los
distintos modos de ejecución de la acción falsaria. Vid, sentencias de 21 de abril de

384
 Entre las interpretaciones que se han dado a esta cuestión unas, las más

antiguas, ponen el énfasis en la forma de ejecución de la falsedad y así, existe

falsedad material cuando la mutación de la verdad recae materialmente sobre la

escritura, mientras que la falsedad ideológica recae específicamente sobre el contenido

del documento’129.

1980, 15 de octubre de 1985,24 de julio de 1987 y 28 de junio de 1988, entre otras.

429 Cita GARCíA CANTIZANO a MALINVERN (“Teoría del falso
documentale”, pp. 334-335) y a BOSCIA (“Della falsitá in atti”, p. 7), entre otros,
para señalar que la primera clasificación que distingue entre falsedad material e
ideológica, fruto de la elaboración de la doctrina francesa, parte del criterio de la
visibilidad e invisibilidad de la alteración efectuada sobre el documento. Desde esta
perspectiva seria falso “gráfico” o material la alteración “visible” y falso ideológico
aquel que no se reconoce bajo ningún signo exterior (“Falsedades documentales”, op.
cit. p. 287). De otro lado, QUINTANO RIPOLLES cita a CARRARA (“Programa
del curso de Derecho Criminal”, parágrs.. 3.656, 3.658, 3.659, 3.664 y 3.750 a
3.764. Igualmente, en “Falso privato” y “Falso ideológico”, en “Opusculi”, [II, PP.
476 y 571) para quien el falso ideológico no tiene razón de ser, pues entiende el autor
que existe falsedad material en todas aquellas ocasiones en que la materialidad del
escrito se torna disconforme en una otra manera, e ideológica únicamente cuando la
materialidad del escrito, siendo aquella que en verdad debiera estar, en él registra
alguna cosa contraria a la que el documento representa; de donde se deduce que toda
falsedad es siempre material o que, en el mejor de los casos, conduce inevitablemente
a una materialidad falsa. De nuevo el autor italiano constituye el punto de referencia
para tratar esta materia; en esta ocasión de la mano de GARCíA CANTIZANO (op.
cit., p. 288, nota 15) cuando señala que la falsedad que afecta a la declaración
documental no implica su naturaleza falsa o verdadera, ya que el documento sigue
siendo verdadero en sus condiciones esenciales, a pesar del carácter mentiroso de las
ideas que expresa. El supuesto de falsedad ideológica se reduce entonces a las
declaraciones emitidas por un particular y recogidas por un funcionario público en el
ejercicio de su potestad de documentación (Cfr. “Programa...”, cit., parágrs. 3.655
y 3.660). Por su parte, VAZQUEZ IRUZUBIETA ofrece una noción de falsificación
material e ideológica. Así, por la primera -nótese que el autor habla de falsificación
y no de falsedad- entiende una manipulación por cualquier procedimiento de un
documento, a consecuencia de lo cual éste contiene una inveracidad, sea por cambio,
sea por omisión, sea por inclusión, ya que falsificar es también es el añadir algo que
originariamente no estaba escrito o grabado en el documento, en tanto que la
falsificación ideológica no llega a alterar para nada el aspecto físico del documento,
ya que la inveracidad consiste siempre en una falsedad de contenido. Una falsificación
o falsedad ideológica está siempre insertada en un documento fisicamente intacto, no

385
 Bajo este punto de vista, los supuestos falsedad ideológica serán limitados, ya

que toda ausencia de verdad en el contenido del documento será constitutiva de delito.

Así, se ha intentado aminorar el rigor formal de la citada interpretación al aludir a la

falsedad material como aquella en que se produce la “alteración de la materialidad del

documento “430, mientras que la falsedad ideológica se produciría “en el pensamiento

del autor que al exteriorizarlo falta a la verdad y expresa una cosa por otra “431

B) Criterios distintivos.

Una de las distinciones entre falsedad material y falsedad ideológica es

aquella que incide en el objeto sobre el que recae la falsedad. De esta manera, se ha

asimilado falsedad material con los modos de ejecución de la conducta falsaria que

afectan al carácter genuino del documento, frente a la falsedad ideológica que implica

manipulado (“Doctrina y jurisprudencia , op. cit. pp. 1.375-1.376). Finalmente,

GARCIA CANTIZANO (op. cit., 287) recurre a RANIERI (“Manual de Derecho
penal. Parte especial”, p. 418) para señalar que existe falsedad ideológica cuando es
falsa la declaración contenida en el documento, sea por la mentira de quien la hace,
como por la atestación mendaz de quien la recibe. Insistiendo en esta cuestión,
GROIZARD identificaba los términos de falsedad material e ideológica con los de
falsificación y falsedad (“El Código penal de 1870”, op. cit., 111, pp. 769-770). En
cambio, MUNOZ CONDE indica que esta distinción tiene importancia en orden a la
clasificación de las distintas acciones típicas ya que las conductas de falsificación
suponen una intervención material en el objeto que se altera, mientras que la falsedad
constituye más bien una actitud intelectual, declarando lo falso en lugar de lo
verdadero (“Derecho Penal. Parte especial”, op. cit., p. 521).
430 CUELLO CALON, “Derecho penal”, op. cit., p. 263.

‘~‘ GROIZARD, “El Código penal de 1870”, op. cit., p. 770.

386
la falta de veracidad de la declaración documental’132.
Hay autores que consideran insuficiente la anterior distinción y atienden a la

hora de distinguir entre ambos tipos de falsedad al momento de formación del acto

documentado. En base a ello se considera que la falsedad ideológica es la única

susceptible de ser cometida en el momento preciso de la confección del documento.

En cambio, la falsedad material admite su ejecución tanto al mismo tiempo que se

redacta el documento como en un instante posterior.

Hay otra teoría que alude a la existencia de falsedad material o falsedad

ideológica partiendo del contenido de la obligación violada por el sujeto que falsifica.

Y así, la obligación por parte del funcionario de atestiguar lo verdadero en el

documento integraría el supuesto de falsedad ideológica, con independencia del objeto

concreto del contenido. Para algunos autores, la falsedad material y la falsedad

ideológica representan una construcción del delito más teorizante que práctica. Por

ello, resulta necesario pasar a analizar la intervención tanto del funcionario público

como del particular en los diversos supuestos de falsedad que prevé nuestro Código

penal.

432 MORILLAS CUEVAS sostiene que la falsedad material es la alteración o

creación física, total o parcial de un documento, lesionando la genuidad o legitimidad
y la veracidad del documento. Cita como supuestos de falsedad material los números
10, 50 60, 80 y 90 (en este último supuesto cuando su autor es un particular). La
falsedad ideológica consiste en la manifestación de lo que no es verdad (“Manual de
Derecho penal. Parte especial”, op. cit., t. III, p. 521). Por su parte, ORTS
BERENGUER señala que las nueve modalidades pueden reconducirse a la división
falsedades materiales, consistentes en la confección o modificación de un documento
para que parezca auténtico -que atentan, por tanto, a la genuidad-, y falsedades
ideológicas que atentan a la veracidad por variar el contenido del documento o por
narrar en él lo que no se adecúa a la verdad (“Derecho penal. Parte especial”, op.
cit., p. 241).

387
 De esta manera, nos encontramos en primer término con la falsedad en

documento público realizada por un funcionario con abuso de su potestad de

autenticación. Se trata de distintos tipos de conducta que el funcionario competente

lleva a cabo sobre documento público mediante abuso de oficio433 y, por tanto, en
cumplimiento de su función, la cual viene a consistir en una labor de documentación

que regula las normas que prevén la actuación legítima de éste434. Dicha actuación

puede suponer una incorrecta constatación, siendo consciente de aquello que está

obligado a relatar, o bien una alteración del sentido del documento que debe autorizar,

en un abuso de la potestad que se le ha conferido435. Si el funcionario actúa fuera

de lo que está definido legalmente como su ámbito de actuación, no seria competente

para la creación del documento y, por consiguiente, no sería abuso de oficio436.

Ciertamente, la intervención del funcionario contribuye a dotar de mayor

‘~ Como subraya FERRER SAMA “no basta la simple cualidad de funcionario

público para poder ser sujeto activo de estas figuras del articulo 302, puesto que éste
requiere que dicho funcionario haya cometido la falsedad abusando de su oficio. Fuera
del ejercicio de su cargo la falsedad que pueda cometer el funcionario en documento
público habría de castigarse según el artículo siguiente (“Comentarios al Código
penal”, III, op. cit., p. 340). Por su parte, GARCíA CANTIZANO <“Falsedades
op. cit., p. 299) señala a este respecto que “el desvalor de la conducta se verificaría,
no en la constatación de hechos no verídicos, sino en el abuso de la potestad de
autenticación por parte de este tipo de funcionarios, cuya presencia en la formación
de estos documentos va a dotarles de especiales efectos probatorios en el tráfico
jurídico general”.

~ ORTS BERENGUER, op. cit., p. 238.

~ ORTS BERENGUER, op. cit., p. 239.

436 Señala BACIGALUPO que el elemento consistente en el “abuso de oficio”
tiene su sede en la antijuricidad del tipo del injusto, por cuanto implica “una actuación
antijurídica en el ámbito de la competencia del funcionario” (“Estudios , op. cit.,
p. 329).

388
contenido antijurídico a la actuación falsaria por cuanto ésta constituye por si misma

una violación de la obligación de aquél de proceder fehacientemente. Aquí el

contenido del desvalor de la acción deriva directamente de la infracción del deber

exigido al funcionario en el cumplimiento de su función, que es un principio general

que domina toda la materia relativa a los delitos cometidos por funcionarios

públicos437.
En segundo lugar, la falsedad en documentos privados como lesión de la

autenticidad del documento. Hay autores que justifican la existencia de norma penal

que castigue la falsedad documental cometida por particulares en la obligación que a

éstos les compele de mantener el estado originario de una situación probatoria

documentada, que exige a la vez que los mismos se abstengan de cualquier conducta

que atente contra la triple función que el documento desempeña en el tráfico jurídico.

Sin embargo, aún admitiendo que no hay una norma que obligue al particular,

con carácter general, a manifestar la verdad, lo cierto es que lo decisivo en la falsedad

en documento privado es la falsedad del documento como medio de prueba, aspecto

que también afecta al propio contenido documental en la medida en que con ella se

~ Refiere MUÑOZ CONDE, en relación a la problemática distribución

sistemática de los delitos cometidos por funcionarios, la doble tendencia contrapuesta
que se precia en esta materia: de un lado, aquélla que tiende a agrupar bajo un mismo
Titulo todos los delitos de funcionarios, sin atender específicamente al bien jurídico
protegido; y, por otro, la que busca una redistribución de estos delitos en base al bien
jurídico directamente tutelado en cada delito, postura esta última a la que se adhiere
el autor (“Derecho penal”, op. cit., Pp. 744-745). Por su parte, GARCíA
CANTIZANO considera, de <lege ferenda>, que en la medida en que ya en nuestro
Código penal vigente se acoge el delito de infidelidad en la custodia de documentos -

arts. 364 a 366- nada impediría que también pudiera hablarse de “infidelidad en la
constatación auténtica del contenido de documentos” que estuvieran confiados a los
funcionarios por razón de su cargo (“Falsedades , op. cit., p. 300).

389
produce una grave alteración de la función que aquél desempeña en el tráfico como

438

medio general de constatar y probar relaciones jurídicamente relevantes

Finalmente, atendiendo a la clasificación entre delitos de simple actividad o

de mera conducta y delitos de resultado, es preciso señalar que en estos últimos se

produce una modificación del mundo exterior derivada de una determinada conducta.

La denominada falsedad material tiene un resultado típico material, en cuanto que la

conducta actúa sobre algo del mundo exterior, en este caso el documento,

manifestando un reflejo materialmente tangible en el mismo; no ocurre así, en

cambio, en la denominada falsedad ideológica, que representa un supuesto singular

de manifestación de voluntad no verdadera que no conlíeva la producción causal de

ningún cambio en el inundo externo, perceptible a través de los sentidos, por lo que

resulta irrelevante entonces la relación de causalidad439.

C) Supuestos específicos.

e. 1. La simulación contractual.

En la doctrina es corriente distinguir el caso en que exista acuerdo entre

438 En este sentido se expresa QUINTERO OLIVARES, “Sobre la falsedad en

documento privado”, op. cit., pp. 54 y ss.

‘~ CASAS BARQUERO, “El delito...”, op. cit., PP. 194-195.

390
las partes contratantes de aquel en que no exista. En el primer caso estamos ante la

llamada simulación o disimulación de un negocio jurídico.

Partiendo precisamente de la afirmación, universalmente aceptada, de que lo

0que se sanciona como delito de falsedad es la alteración de la verdad del documento

como tal, es decir, de lo que se denomina la “verdad formal o verdad documental”

y no de la verdad intrínseca del mismo, o “verdad sustancial”, lo que permite

dilucidar la debatida cuestión de si la simulación es una falsedad documentaft~0. A

este respecto, se constata que la doctrina extranjera y la española son unánimes en

admitir que en este supuesto no hay falsedad y a lo más habrá una estafa cuando

exista perjuicio de tercero, planteándose entonces el problema de la coexistencia de

ambas figuras delictivas.

Ahora bien, de lo que no cabe duda para ROMERO SOTO~’ es que falsedad

y simulación son dos cosas perfectamente distintas y que aun cuando la segunda

envuelva un engaño (elemento común con la falsedad) ni es siempre delictuosa ni, en

caso de serlo, constituiría falsedad. Porque el engaño de la simulación es interno y

afecta el contenido del acto o contrato; el de la falsedad es externo y sólo afecta el

documento como tal. Cabalmente la simulación tiene tres elementos característicos:

a) es un convenio entre las partes para engañar.

b) el engaño consiste en hacer aparecer como efectuado un contrato

que, en realidad, no tiene existencia o que es diferente del

verdaderamente celebrado.

ROMERO SOTO: “La falsedad documental”, op. cit., p. 80.

~‘~«>

~ Idem, Pp. 8 1-84.

391
 c) el desacuerdo entre el acto verdadero y el simulado es intencional.

En consecuencia, la falsedad, en materia contractual, es, ante todo, el engaño

de una parte hacia la otra. En cambio, en la simulación ese engaño no existe porque

precisamente la esencia de esa figura jurídica es el convenio de las partes para

enganar a terceros.

La jurisprudencia, en la sentencia de 12 de abril de 1950 (Pte. de la Rosa y

de la Vega. Ar. 647) señala “que si en el catálogo de las infracciones delictivas y

cuando de juzgar dolosas mutaciones de verdad se tratase sólo existieran los preceptos

definidores y sancionadores de la variada gama de las falsedades, sin la menor

vacilación habrán que encajar los hechos que describe y da por probados la Sala de

instancia en la figuras delictivas que trazan los artículos 303 y 306 del ordenamiento

jurídico penal, pero como, además de esas normas punitivas, viene de antiguo incluido

en los Códigos patrios un tipo penal específico que constituye una de las modalidades

de la estafa y que consiste en otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado,

según expresa el número segundo del artículo 526 del Código penal de 1932 y del 532

del vigente texto refundido, éste delito, que participa de la naturaleza de la falsedad

y de la estafa, carecería de esfera de aplicación y habría que pensar en eliminarlo de

la ordenación positiva si cuando, como en los casos que se contemplan, concurren los

factores que lo integran se recurriese para calificar los hechos e imponer a los

culpables el condigno castigo a las disposiciones sustantivas reguladoras de las típicas

falsedades”. Y confirma la postura adoptada por el Tribunal <a quo> al calificar los

hechos como simulación de contrato “porque en los documentos que otorgaron los

procesados, público el uno y privado el otro, campea la inendacidad aliada con el

392
perjuicio patrimonial perseguido” (CDO. Unico).

Por su parte, la sentencia de 6 de marzo de 1971 (Pte. Escudero del Corral.

Ar. 868) es concluyente al afirmar el carácter meramente civil de esta figura cuando

dice: “quedando extramuros de lo penal, las manifestaciones simples de cir-

cunstancias, actos o negocios, que meramente se transcriban, y que puedan

posteriormente ser debatidas y objeto de contradicción probatoria, como ocurre,

entre otros supuestos, con las simulaciones contractuales, cuyo campo es peculiar

de las valoraciones de ilicitud civil; mas en el caso de estimarse la presencia de

alteraciones posiblemente falsas de tan estricta condición, por las declaraciones de los

comparecientes, que se documentan, es indispensable, que los Tribunales de instancia,

las consignen de manera categórica, al formular su convicción psicológica y

expresarlas narrativamente en su realidad, sin poderse admitir expresiones no directas,

ni categóricas, o que utilicen parcialmente las pruebas, o que sean producto de meras

deducciones conjeturales, así como tampoco pueden dejar de determinar, sus

consecuencias en el tráfico jurídico, sobre todo, cuando no se estima bastante por su

naturaleza, para creer pudieran trastornar la vida del derecho” (CDO. 3<’).

También la sentencia de 22 de enero de 1975 (Pte. Hijas Palacios. Ar. 178)

se refiere a la figura del contrato simulado señalando que esta figura “aparece en

el campo del derecho cuando existe fingimiento de contrato, o declaración

aparente contractual, con ausencia de causa, o móviles concretos e individuales

del mismo, con el propósito o intención de perjudicar, aunque este perjuicio se

concrete posteriormente, consumándose el delito cuando se otorga el contrato

ficticio o simulado, con independencia de que la lesión económica llegue o no a

393
producirse, que el contrato simulado sea o no eficaz para transmitir el dominio y de

que la acción civil que los perjudicados por la simulación sea o no viable porque el

éxito de las pretensiones civiles, no sirve para despojar al acto criminal de sus

requisitos esenciales (sentencias de 20-6-1959, 7-11-1959, 24-3-1972, 17-10-1972,24-

1-1973 y 4-4-1974)” (CDO. 40)

Más recientemente, la sentencia de 18 de febrero de 1991 (Pte. Delgado

García. Ar. 1.130) recoge la doctrina siguiente sobre este particular: “En el Título

XIII del Libro II del Código Penal en el que se recogen los delitos contra la

propiedad, en su Capítulo IV que se refiere a las defraudaciones, dentro de la Sección

11 denominada «De las estafas y otros engaños», situado en el último lugar de tal

Sección, aparece el ni’ 27’ del art. 532, en el que se sanciona con las penas del

artículo anterior (en definitiva las señaladas en el art. 528) al «que otorgare en

perjuicio de otro un contrato simulado». Lo primero que hay que decir con relación

a esta original forma de estafa es que se trata de una figura especial distinta de la

definida como estafa ordinaria en el art. 528 a partir de la modificación que se

introdujo en esta materia en 1983, pues no responde a la mecánica

engaño-error-acto de disposición-perjuicio, que recoge esta última norma. De otro

modo el precepto ahora estudiado seria supérfluo y es claro que el legislador no puede

querer tal superfluidad. Su forma de comisión es mucho más simple, pues sólo exige

la realidad de un contrato simulado y que éste haya sido otorgado en perjuicio de otro.

Existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para

aparentar la realidad de un detenninado contrato y no quieren celebrar ninguno

(simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa), bien

394
en su naturaleza (se quiere donar -negocio disimulado- y se exterioriza una

compraventa -negocio simulado-), bien en su objeto (precio diferente) o en los

sujetos (contratos con interposición de persona), bien en cualquiera de los demás

elementos, incluso accidentales (simulación de condición o plazo). La simulación

constituye, una anomalía o vicio en la vida de los contratos que, en principio, es

aplicable a cualquiera de ellos (arrendamiento, compraventa, donación, permuta, etc.).

Lleva implícita la finalidad de engañar, pues la apariencia falsamente creada tiene por

objeto hacer creer a otras personas que algo existe donde no hay nada o hay otra cosa

diferente. Pese a ello, el concepto de contrato simulado es, por sí mismo, inocuo,

pues no encierra indefectiblemente la idea de ilicitud. Al amparo de la libertad de

contratación (art. 1255 del Código Civil) es posible la existencia de contratos

simulados lícitos, cuando la finalidad engañosa que persiguen así lo sea, como puede

suceder cuando se aparentan contratos por vanidad o por razones publicitarias o para

librarse de reclamaciones injustas pero molestas. Mas ordinariamente no es así

porque lo normal es que con la apariencia de contrato se persiga dañar a otra persona

o violar la Ley. Cuando el daño o la violación de la Ley no encierra perjuicio

patrimonial para un tercero nos encontramos ante una simulación ilícita de carácter

civil (o penal pero por otro tipo de delito diferente al ahora examinado), como ocurre

en los supuestos de los arts. 628 y 1459 del Código Civil, o de carácter administrativo

cuando, por ejemplo, se disimula una figura contractual para escapar a una

prohibición establecida en interés del buen funcionamiento de un servicio público.

Como el contrato exige siempre una pluralidad de personas que se ponen de acuerdo

respecto de su objeto y causa (arts. 1261 y 1262 del Código Civil), necesariamente

395
en la comisión de este delito han de intervenir, al menos, dos sujetos, todos ellos, en

principio, coautores de este delito, sin perjuicio de que alguno pudiera librarse de sus

responsabilidades, como ha ocurrido en el presente caso en el que un coprocesado se

encuentra en rebeldía” (FD. 30).

Finalmente, la sentencia de 4 de junio de 1993 (Pte. Granados Pérez. Ar.

4.808) alude a la figura de la falsedad defraudatoria como modalidad del delito de

estafa propia del contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero, la cual tiene una

evidente aproximación a la falsedad documental, consistiendo en la puesta de común

acuerdo entre varias personas “para aparentar la realidad de un contrato cuando éste

no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una

declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un

documento privado, por lo que se afirma que la figura delictiva que examinamos

encierra en los elementos que la conforman un delito de falsedad documental, de ahí

que se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un

concurso de delitos, que se resolverá, por aplicación del principio de consunción, en

favor de la figura que contiene la totalidad de la ilicitud, frente a aquella que lo hace

de manera parcial. El contrato simulado -se concluye- absorbe la falsedad”.

c.2. El fraude procesal.

Otra figura que elimina la incriminación desde el punto de vista falsario

es la referida al fraude procesal en la medida en que no se adecúa a la falsedad

396
ideológica. Así la sentencia de 10 de marzo de 1960 (Pte. Quintano Ripollés. Ar.

662) declara probado que el 27 de noviembre de 1944, el procesado Manuel G.P.

vendió a Alejandro P.M. una casa en el precio de 10.500 pesetas, otorgándose para

ello un documento privado, en el que intervenía, firmando por el comprador, por

imposibilidad del mismo, su sobrino, el también procesado Alfonso G.L. De

conformidad con lo acordado, el referido contrato de compraventa fue elevado a

escritura pública, el 24 de noviembre de 1953 y, ambos procesados, puestos de

acuerdo para despojar de su propiedad a Alejandro PM., actúan de la siguiente

forma: el Alfonso G.L. deduce demanda en juicio de cognición en acción de nulidad

de la referida escritura, contra el comprador Alejandro y contra Manuel G.P.,

basando dicha demanda en el hecho supuesto de que la referida casa fue comprada por

y para el mismo por el demandante, ante cuya demanda se allana el G. P., contra la

realidad de los hechos, consiguiendo por este ardid, que se dictase sentencia en la que

se declaró nula la escritura pública antes referida y que la casa era propiedad de

Alfonso G.L., habiéndose tasado pericialmente el inmueble en 45.326 pesetas. El

Tribunal Supremo casa y anula la sentencia impugnada considerando: “Que la

conducta descrita por la Sala en el Resultando de hechos probados, si bien es

susceptible de encuadrar objetivamente en la modalidad falsaria ideológica prevista en

el número cuarto del artículo 302 del Código Penal, la naturaleza del documento en

que la mendacidad se perpetró, impide que ésta adquiera la condición criminal

que en el primer motivo del recurso sin bastante fundamento se le atribuye, porque

la cualidad de partes que los procesados ostentaron en el procedimiento cognitivo

civil instado por el Manuel G.P. constituye una hipótesis específica de fraude

397
procesal atípica en el derecho vigente en cuanto a la falsedad ideal misma ya que,

entra en el margen de disponibilidad y privatismo informantes del sistema

procesal civil español” (CDO. lo). Para añadir a continuación que “el fraude

procesal no es incriminable por no adecuarse a la falsedad ideológica, pues ello

valdría tanto como reintroducir en el tipo falsario documental el de falso testimonio,

de tan distinta naturaleza jurídica material y procesal, la presencia de maniobras

fraudulentas como las descritas en la declaración de hechos probados” (CDO Y’).

Y la sentencia de 2 de octubre de 1974 (Pte. Gil Sáez. Ar. 3.518) declara

que “las falaces aseveraciones contenidas en la demanda iniciadora de un pleito

no pueden ser estimadas como falsedad en documento público, en atención al bien

notorio criterio doctrinal y también jurisprudencial a cuyo tenor no toda mendacidad

escrita reviste, por la razón única de su forma de expresión, entidad delictiva en

concepto de falsedad documental ideológica, sin perjuicio de poder constituir

cualquier otro delito, por lo común defraudatario, que es lo que en el presente caso

sucede, por cuanto en la demanda y en lo que a ella subsigue, se instrumenta un

insidioso fraude procesal, a medio de la promoción y conducción de un artificioso

y desleal litigio” (CDO. Unico de la primera sentencia).

En otros casos, el Tribunal Supremo ha estimado que existe en los testigos de

conocimiento que afirman falsamente en una escritura pública la identidad de la

persona del otorgante~2 y el que ante Notario y un testigo suplanta la personalidad

de otro443.

442 Sentencia de 28 de abril de 1905.

~ Sentencia de 19 de octubre de 1895.

398
 c.3. La inscripción de hijos ilegítimos.

Uno de los supuestos más frecuentes en la jurisprudencia es el de la

inscripción como legítimos de hijos extramatrimoniales, así como el reconocimiento

de los mismos.

El primer precedente sobre este tema lo constituye la sentencia de 4 de

febrero de 1889, que declaró que “la falta de verdad con que se expresó M.C.R.

variando su apellido por el del C. al inscribir en el Registro el nacimiento de su hija

y expresar también que era mayor de edad y de estado soltera, cuando sólo tenía 22

años y estaba casada, aunque separada de su marido, no constituye el delito de

falsedad en documento público, como equivocadamente aprecia la Sala sentenciadora,

porque debiendo omitirse esta circunstancia con arreglo a la ley en las

inscripciones de hijos ilegítimos, en manifestarla con falta de verdad no afecta a

la esencia de la inscripción, ni a los efectos legales que ésta haya de producir”,

por lo que concluye el Alto Tribunal considerando que “no es justiciable el hecho y

al apreciarse por la Audiencia como constitutivo de delito ha incurrido en el error de

derecho que señala el número 1 0 de la regla 56 de la Ley provisional para la

aplicación del Código penal de Cuba y Puerto Rico e infringido el artículo 311 en

relación con el número 310 de dicho Código” (CDO. 20).

En la misma línea, la sentencia de 31 de diciembre de 1947 (Ar. 72) dice en

su primer considerando que “la Ley de 2 de septiembre de 1941, al derogar la de

25 de mayo de 1932, que declaraba no perseguible criminahnente el hecho de

inscribir como legítimos en el Registro Civil los hijos habidos fuera del

399
matrimonio, restableció el concepto punible de la falsa declaración de hechos,

datos o circunstancias en las actas de nacimiento, independientemente de la

finalidad malévola o generosa, que guiase a los que hacían tales declaraciones

falsas, sin que a ello sea óbice la estimación marcadamente atenuatoria (le la bondad

de la intención en casos como el presente, por lo que procede acoger el recurso del

Ministerio Fiscal que invoca la infracción de los artículos 3O2.4<~ y 303 del Código

penal vigente en la sentencia impugnada”4<

Por su parte, la sentencia de 6 de junio de 1959 (Pte. Codesido Silva. Ar.

2.666), que conocía del supuesto de inscripción como legítimo de un hijo habido por

el procesado con la segunda mujer con la que contrajo matrimonio canónico, no

obstante continuar subsistente el anterior contraído con su primera mujer, entiende

‘que el procesado recurrente no ha faltado en modo alguno a la verdad de los

hechos al hacer la declaración a efectos de la inscripc¡ón en el Registro Civil de

que el hijo nacido de la segunda unión matrimonial era legítimo ya que esta era

la realidad, independientemente del valor legal que pudiera tener esa unión,

máxime cuando la ley civil reconoce plenos efectos civiles respecto a los hijos, aun

en el caso de existir mala fe en la celebración del matrimonio por parte de ambos

contrayentes (CDO. 30).

Particular interés reviste la doctrina sentada en la sentencia de 4 de abril de

1984 (Pte. Moyna Ménguez. Ar. 2.315), en la que se suscita un problema de

filiación extramatrimonial mediante testamento abierto, teniendo en cuenta el

~ Se modifica de esta manera el sentido de la doctrina mantenida por el Tribunal

Supremo a partir de la sentencia de 4 de febrero de 1889, ya citada.

400
principio de retroactividad de las leyes favorables y la vigencia de la Constitución

Española de 1978, y su incidencia jurídico-penal, desde el punto de vista de la

tipicidad, en relación a la posible falsedad en documento público sobre filiación.

El considerando primero de dicha sentencia se expresa del tenor siguiente: “Que de

la determinación jurídica del vínculo paterno, descartadas para la filiación

extramatrimonial las presunciones legales de paternidad, depende necesariamente de

la espontánea declaración del progenitor o de la declaración judicial consecuente a una

indagación; pero el reconocimiento voluntario del padre, según las normas del Código

civil vigente hasta 1981, solamente procedía respecto de los llamados hijos naturales,

es decir, respecto de los nacidos, fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de

la concepción no estaban afectados de impedimento matrimonial no dispensable; y

partiendo de este <prius> civil queda fuera de toda duda que el reconocimiento

paterno en testamento de una hija concebida vigente el matrimonio del testador

haciendo expresa declaración que la reconocida había sido procreada <en estado de

viudo>, envuelve una alteración esencial de la verdad por cuanto dicha

mendacidad era apta para posibilitar, según la legislación vigente a la sazón, un

efecto jurídico trascendental en el estado civil del sujeto reconocido, conducta que

incidía en la órbita del artículo 303 del Código penal en relación con el artículo

302.4~ del mismo”.

Y añade el considerando segundo: “Que la Constitución de 1978 proclama la

igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación (arts. 14 y 39.2),

y la Ley de 13 de mayo de 1981, fiel a esta declaración constitucional, dió nueva

redacción al Título V del Libro 1 del Código civil, estableciendo en su artículo 120

401
que la filiación no matrimonial quedaría determinada legalmente -en cuanto al padre~

por el reconocimiento o por decisión jurisdiccional, permitiendo a todo progenitor

reconocerla con independencia de su <status> matrimonial, y esta conclusión -en

la legalidad vigente- privaría de tipicidad penal a los hechos perseguidos por

cuanto la declaración de haber procreado a la hija en estado de viudez no pasaría de

ser una mendacidad sin trascendencia penal, en cuanto inocua para alterar o afectar

a la relación de filiación, con sujeción al brocardo <falsitas non punitur quae non erat

apta nocere>, que en la doctrina de esta Sala se ha traducido en la exigencia, común

a todas las modalidades de falsedad, que la conducta manifieste la existencia de una

mutación esencial de la verdad”445.

Por último, el considerando tercero señala “que como el documento público

redarguido de falsedad penal, testamento abierto de 14 de octubre de 1980, se inscribe

temporalmente después de la vigencia de la Constitución de 1978 y antes de la

reforma del Código clvi] de 13 de mayo de 1981, si se entendiera que el Texto

constitucional, como sugiere un conspicuo sector doctrinal y propicia resueltamente

la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 1982, era en este

punto -principio de igualdad de los hijos ante la Ley con independencia de su

filiación- de aplicación directa e inmediata sin necesidad de legislador ordinario,

la tipicidad penal de los hechos sería insostenible por la razón ya apuntada: la

inveracidad cometida en la narración del documento notarial no podría ser

calificada de esencial, pero si se patrocinara el criterio, también apoyado en cierta

~ Se citan en este sentido las sentencias de 9 de mayo de 1956, 23 de diciembre

de ¡957, 6 de noviembre de 1958 y 2 de marzo de 1970, entre otras.

402
corriente doctrinal y en alguna declaración jurisprudencial (<vide> Auto de 26 de

noviembre de 1979 de la Sala 1a de este Tribunal), de no ser vinculante aquella

norma constitucional hasta su desarrollo legislativo, entonces no habría otra solución

para llegar a la conclusión propuesta que acudir al principio de retroactividad de las

leyes favorables que tiene su más importante valedor en el artículo 9.3 de la

Constitución, en la Disposición Transitoria 5a de la Ley de 13 de mayo de 1981, que

otorga eficacia al reconocimiento de un hijo que, según la legislación anterior tuviese

la condición de hijo ilegítimo no natural, y en el principio expresamente formulado

en el artículo 24 del Código penal, que alcanza en sus efectos a las disposiciones no

penales llamadas a integrar una disposición penalMó; retroactividad avalada además

por razones de justicia material, pues no sería justo mantener una condena sobre la

base de unas concepciones jurídicas -la discriminación entre los hijos

extramatrimoniales- no profesadas por el Legislador y repudiadas por la conciencia

social del momento. Procede, en consecuencia, estimar el primer motivo de casación,

que cita la aplicación indebida del articulo 303 en relación con el 302.40 e

inaplicación del artículo 24, todos del Código penal”.

446 Sentencia de 13 de diciembre de 1966, entre otras varias.

403
ABRIR PARTE SEGUNDA