EL CONCEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

DE 1984.

AUTOR: CUSTODIO GARCIA HENRY

RESUMEN

La realidad supera al Derecho, suele decirse, pero ¿hasta qué punto logra descollar con luz
propia? sería la pregunta, ¡quizá como réplica!

En pleno siglo XXI, hay teorías que responden a lo primigenio de nuestro existir, en otras
palabra ¿cuándo es que existimos para el Derecho? Cuándo podemos con airado carácter
expresar que el Estado, no está siendo tuitivo con los más elementales aspectos que le
conciernen como garante de esta sociedad a la que llamamos nuestra.

El tratamiento jurídico al concebido hoy en día se circunscribe a la imperante doctrina del

nacimiento (condición suspensiva), sin embargo no solamente la Cas. N° 1486-2007-
Cajamarca, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (dice que es
resolutoria), por citar un ejemplo, sino también el más ilustre pensador vivo que se tiene en la
actualidad en Derecho Civil Peruano: Carlos Fernández Sessarego,
ABSTRAC

Reality exceeds the law, it is often said, but to what extent can it stand out with its own light?
It would be the question, maybe as a reply!
In the XXI century, there are theories that respond to the originality of our existence, in other
words, when do we exist for the Law? When we can with an irate character to express that the
State, is not being the most elementary aspects that concern him as guarantor of this society
that we call ours.
The legal treatment conceived today is circumscribed to the prevailing doctrine of birth
(suspensive condition), however not only the Cas. No. 1486-2007-Cajamarca, Transitory Civil
Chamber of the Supreme Court of Justice of the Republic (says it is resolutory), to cite an
example, but also the most illustrious living thinker in the present in Peruvian Civil Law : Carlos
Fernández Sessarego, we're going there! (We are inclined to follow his steps).

PALABRAS CLAVES:

Persona, Concebido, Condición suspensiva, Condición resolutoria

KEYWORDS:

Person, Conceived, Suspension condition, Resolving condition

INTRODUCCIÓN

Cuando nuestro Código Civil Peruano de 1984, hace referencia a que el concebido tiene derecho
en todo cuanto le favorece, las primeras preguntas que cualquier estudiante de Derecho debería
hacerse es ¿cuándo comienza ese derecho? ¿Cuándo finaliza ese derecho? Dado que
expresamente el Código, instrumento u herramienta que a diario consultamos, poco a nada nos
dice al respecto, dejándole dicha tarea: a la doctrina, a la ciencia y a la jurisprudencia.

En esa línea de ideas, también nos debe asaltar la inquietud de conocer las características que
hacen sui géneris a dicha institución.

Acto seguido se debe reflexionar si es viable que se continúe con la condición suspensiva (nazca
vivo) como la mayoría de doctrinarios abiertamente ha prescrito, o por el contrario, debemos
inclinarnos por el concienzudo análisis de quien hoy por hoy es una leyenda del Derecho Civil
Peruano: Carlos Fernández Sessarego.

¿Es acaso qué? hecho, valor y norma confluyen como posibilidades para mejorar nuestro
razonamiento a tan interesante institución del derecho, tengamos pues, vocación para descubrir
en este presente artículo lo concerniente al afianzamiento de los conocimientos aprehendidos
en clase.
 EL CONCEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984
I. CONCEPTOS PRELIMINARES
1.1. ETIMOLOGÍA
El término concebido deviene del verbo concebir (konθe’βiɾ). Más que un participio, el
concebido es el producto de la concepción. El sujeto que deriva del acto biológico de la
procreación.
El término de nasciturus viene del participio futuro de nasci, aquel que nacerá (“[el que] ha de
nacer”), o, como dice Limongi França, nasciturus- a-um, aquel que a o debe nacer.
Debemos aclarar que no solo puede ser aquel que deviene de la concepción (como hecho
biológico natural), sino de cualquier otro estado similar, pudiendo ser fecundado, clonado,
partegenoado (como hechos biológicos generados a voluntad), de allí que su denominación más
genérica debiera ser generado. (Varsi, 2014, p.156)

1.2.CONCEPTO
Como indica Fernández Sessarego “por ser concebido, es decir ser humano, es sujeto de derecho
y, por ende, titular actual de derechos”.
Otorgar al concebido la calidad de sujeto de derecho, implica que es un centro de imputación
de derechos y deberes, un centro de referencia de relaciones jurídicas, y es que no solo se lo
merece por su calidad y esencia humana, sino que es connatural en el que el Derecho le preste
especial atención (Tertuliano: Homo est et qui est futurus, el hombre ya es el que será). El
concebido es un ser humano digno de la más amplia tutela jurídica.
En términos biológicos, como indica Menezes Cordeiro, el nasciturus es un ser humano;
sociológicamente no se le ve de modo directo, es perceptible por la deformación característica
del vientre de la madre; culturalmente tratado con cariño: un hijo, un hermano dentro del vientre
de la madre: A todo ello, nosotros agregamos que, para el Derecho, es un sujeto de derecho.

El concebido es sujeto de derechos extrapatrimoniales o patrimoniales, con la salvedad de que

la atribución de estos últimos está sujeta a la condición resolutoria que nazca vivo. El concebido
es titular de los derechos patrimoniales que le corresponde como heredero, legatario, donatario,
etc., pero si no llega a nacer con vida, estos derechos se resuelven, por tanto, la muerte del
concebido no genera una sucesión hereditaria. Respecto a la participación de sus bienes, el art.
856 señala: La participación que comprende los derechos de un heredero concebido, será
suspendida hasta el nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia
en cuanto tenga necesidad de alimentos. (Torres, 2016, p.144)

Entre los derechos extrapatrimoniales del concebido, los cuales no están sujetos a condición
alguna, podemos mencionar que el concebido tiene derecho a la vida (la ley penal tipifica al
aborto como delito), a la integridad física, a la salud. La Ley N° 27716, del 7.5 .02, prescribe:
“Art. 1. Incorpora Artículo 124°-A al Código Penal. El que causa daño en el cuerpo o en la
salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni
mayor de tres”.

Si el concebido nace muerto se extinguen sus derechos, tanto los patrimoniales como los no
patrimoniales. Los derechos patrimoniales los readquiere el titular originario o sus sucesores.

Nada impide a su hijo que el padre o la madre reconozcan su hijo concebido mediante escritura
pública o en su testamento, pero esta filiación no puede inscribirse por falta de registro. La
paternidad del hijo por nacer no puede ser contestada (art. 365).

Según el art.1 que comentemos, el ser humano llega a ser persona en el momento de su
nacimiento. Por el nacimiento, el feto adquiere vida autónoma extrauterina y es considerado
persona, nacida viva, si ha tenido al menos un acto de respiración.

Se prueba el nacimiento con vida de un recién nacido, muerto súbitamente después de la

expulsión del vientre materno, mediante la docimasia hidrostática (se introduce parte del
pulmón autopsiado, en un recipiente con agua; si el pulmón ha respirado en tal caso el feto ha
nacido vivo flota a causa del aire que permanece en él, por lo cual tiene un peso inferior al del
agua; en caso contrario, el pulmón se precipita al fondo del recipiente). Una demostración más
segura se logra mediante el examen visivo, con instrumentos científicos idóneos, del tejido
pulmonar; este procedimiento se llama docimasia histológica. Hay quienes consideran que el
nacimiento se cumple con el corte del cordón umbilical, pero no hay tal exigencia en nuestra
legislación. (Torres, 2016, p.145)

A diferencia del Código civil, el Código de los Niños y los Adolescentes (Ley N° 27337) no
distingue entre concebido y persona humana, pues considera niño a todo ser humano desde su
concepción hasta los 12 años, confiriéndole la calidad de sujeto de Derecho y le reconoce
capacidad jurídica para ser titular, además de los derechos inherentes a la persona humana, de
los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo.
Si bien es cierto que, desde el punto de vista natural, el concebido es un ser enclaustrado que
está en formación y que biológicamente depende de su madre para poder subsistir, también es
verdad que desde la perspectiva de lo jurídico, el concebido (persona por nacer) es un centro de
imputación jurídica del mismo modo que lo es la persona nacida, y esto se debe a que la vida
humana es la misma antes y después del nacimiento. De otra parte el ser humano tiene una
estructura, al mismo tiempo, individual y social, por lo que todo sujeto de Derecho está referido
siempre al ser humano, como siempre al ser humano, como único centro de imputaciones
jurídicas, considerado individualmente o agrupado con sus semejantes formando personas
jurídicas o agrupaciones de personas no inscritas.

1.3.DENOMINACIÓN

El Derecho Romano utilizaba términos cuyo alcance jurídico perdura hasta nuestros días:
- Conceptus, el ya concebido
- Nascibilis, el que puede nacer
- Nascendus o nasciturus, el que está por nacer
- Concepturus, es el que puede llegar a ser concebido
A estos términos, agregamos:
- Nascens, que nace
- Nascitus, que nacerá (Varsi, 2014, p.157)

1.4.CARACTERÍSTICAS
El profesor Enrique Varsi Rospligliosi establece que: El concebido posee las siguientes
características:

• Vida humana en estado inicial

Es producto de la concepción o cualquier otro procreático acto similar por el cual se dé inicio
de la vida y, por ende, del estado de concebido.
Independientemente de su viabilidad, como es el caso del oriturus o moriturus, requiere y exige
una protección plena, digna.
El concebido puede ser gestado (nasciturus, qui in utero est) o, también, darse el caso del ex
utero que se encuentre crioconservado, congelado, esperando ser trasladado al seno materno o,
quizá a un vientre artificial (ectogénesis).
• Surge de la concepción o de acto similar
La vida humana se inicia con concepción, dice el art. 1 del Código Civil.
Acorde con la norma del Código, las principales normas legales consideran en el mismo sentido
que el inicio de la vida, y desde ya su protección jurídica, empieza en el momento de la
concepción, así tenemos la Constitución Política (art.2, inc.1), Ley de política nacional de
población (inc. 1 del art. IV), la Ley General de salud (art. III del Título preliminar), el Código
de los Niños y Adolescentes es más detallista y dice: en sus normas preliminares (art. I).
La concepción es el punto de partida de la vida humana y de la protección jurídica en su plena
y total dimensión, lo cual ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional peruano que, en el
Exp. Nº 02005-2009- PA/TC, ha sostenido que el inicio de la vida humana se da con la
concepción, mas no con la anidación; afirmando que “(...) este Colegiado se decanta por
considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células
materna y paterna, con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual
de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible, con su
configuración e individualidad genética completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso
vital, seguir su curso hacia su vida independiente.
La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas
no constituye su inicio”.
Pero, no necesariamente se requiere ser consecuencia de la concepción. La vida puede
procrearse y crearse. La primera mediante procesos de fecundación natural a través de la
relación sexual coital y, la segunda, a través de técnicas de reproducción humana asistida
(clonación, partenogénesis, fusión, fisión, transferencia nuclear, etc.).

• Ser único, singular e irrepetible

Durante la concepción, con la singamia, luego de haberse dado el intercambio de material
genético, se produce la identidad genética del ser, originando que el individuo concebido sea él
y solo él, con las características que posee que lo diferencian de los demás (hasta los gemelos
univetilinos se diferencian es sus huellas digitales y en la conformación del iris métodos de
autentificación biométrica–, además de su personalidad que resulta irrepetible y no
fotocoipiable).
• Es un estado momentáneo o determinado
Es estado de vida corto, es más interino (es más esa interinidad es la que justifica que se puedan
tomar una serie de medidas precautorias.
A diferencia de la persona que tiene una esperanza de vida (73 años), el concebido tiene un
tiempo promedio en el que mantiene su estatus. Se es concebido por un tiempo menor,
identificable y computable, i.e. 9 meses
(300 días o 10 meses lunares, conforme al Código) prácticamente todo el estado del embarazo,
días más o días menos (el embarazo dura entre 37 y 40 semanas después del último periodo
menstrual).
En cuanto a los días demás, no hay un límite, debe analizarse cada caso en particular, pudiendo
presentarse excesos frente a las situaciones de los embriones crioconservados, con 1, 3, 7 o 10
años. Estos tiempos no implican años cronológicos, no es la edad del concebido, sino el plazo
durante el cual se encuentra paralizado su estado biológico.
El tiempo no marca el estatus de concebido.

• Capacidad
Capacidad de goce. El concebido es sujeto de derecho y posee una inherente capacidad de goce.
Es titular de relaciones jurídicas subjetivas.
Tiene derechos y los logra para su existencia. Esta capacidad no puede limitársele, siendo
actual, efectiva e incondicional en razón de que implica el goce de derechos personales como
patrimoniales.
Capacidad de ejercicio. No puede realizar sus derechos, llevarlos a cabo. El concebido no tiene
capacidad de ejercicio, es incapaz absoluto de ejercicio ipso iure (art. 42), básicamente por una
cuestión de edad (inc. 1), carece de ella.

• Relaciones jurídicas
Como sujeto de derecho, cuenta con facultades y deberes, derechos y obligaciones siempre que
le sean favorables, beneficiosos y positivos.
En cuanto a sus derechos patrimoniales estos se encuentran condicionados a que nazca vivo,
mientras que los extrapatrimoniales están exentos de condición, aplicándose de manera plena.

• Sujeto de derecho especial

Finalmente, es un sujeto de derecho, activo y pasivo, que cuenta con atribuciones singulares de
las que no gozan los demás sujetos de derecho.
• Fin
Acaba con el nacimiento o la muerte (aborto). (Varsi, 2014, pp.161, 162 y 163)

II. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA CONCEPCIÓN

El maestro san marquino Juan Morales Godo dice: ¿Desde cuándo inicia la vida? Es una
pregunta imprescindible cuando se aborde al Concebido:

a) TEORÍA DE LA CONCEPCIÓN
Para esta teoría, la vida humana comienza con la concepción, entendida como la unión del
espermatozoide masculino con el óvulo femenino, que se plasma a las pocas horas de la relación
sexual. En ese sentido, cualquier determinación que se adopte después de la relación sexual,
podría ser considerada como un atentado contra la vida del ser humano.
Los partidarios de esta teoría señalan que los últimos descubrimientos de la biología ratifican
sus postulados, en el sentido de que penetrado el óvulo por el espermatozoide surge una nueva
vida, distinta a la madre, con un patrimonio genético, irrepetible, autogobernado por el mismo
embrión, sin que exista otro momento en su evolución, como para poder postergar la certeza de
que tal formación es la vida humana.
Es conveniente aclarar que la concepción no debe confundirse con la fecundación. La
fecundación es el primer instante con el que se inicia el ciclo vital, que ocurre cuando el
espermatozoide penetra el óvulo, por lo que la concepción es el resultado de dicho primer
momento, dentro del proceso del inicio de la vida. Sin embargo, este primer momento
fecundación-concepción es tan rápido que la fecundación implica la concepción instantánea.
Nuestro Código civil, apoyado en la doctrina de la Iglesia Católica, adopta expresamente esta
posición, al señalar en el artículo primero que la vida humana comienza con la concepción.
Fernández Sessarego, se convirtió en el principal defensor de este planteamiento, cuestionando
la teoría de la anidación, que ocurre a los 14 días a partir de la fecundación. Sin embargo, la
distinción entre vida humana y ser humano, que propugna los partidos de la teoría de la
anidación, que reconocen qué duda cabe que antes de los 14 días se trataría de vida humana,
pero no de un ser humano propiamente dicho, el jurista peruano la considera intrascendente,
por cuanto la vida humana pertenece al ser humano y no ser de distinta naturaleza.
Dos principales objeciones se plantean a esta posición: La primera, estrictamente biológica, y
obedece al hecho de que se presente como un solo instante lo que es un proceso. La segunda,
surge de la determinación si el cigoto es o no un ser humano. Es indudable que el cigoto contiene
la esencia, la naturaleza de la raza humana; su dotación genética solo es compatible con la de
cualquier individuo de la especie humana. Sin embargo, para algunos, reconociendo que el
cigoto es material celular humano vivo y, por lo tanto, merece protección, ello no nos puede
llevar a considerarlo como una especie de hombre en miniatura.

b) TEORÍA DE LA ANIDACIÓN
Esta teoría señala que la vida humana recién puede considerarse a partir del momento en que el
embrión se fija en el útero de la mujer, es decir, cuando se anida en él, y este es un fenómeno
que recién se produce a los 14 días de la relación sexual, cuando se produce la unión del
espermatozoide masculino con el óvulo femenino. De estudios realizados se llega a la
conclusión que a todos los preembriones (cigoto) que se generan, solo el 50% se adhieren al
útero materno, perdiéndose el resto. Otras investigaciones ha determinado que solo el 42% se
implanta, y otros que señalan que las dos terceras partes de los óvulos fecundados se pierden
antes de la implantación. Ello lleva a sostener a los partidarios de esta teoría que mientras no se
produzca el fenómeno de la anidación, la vida solo es una posibilidad, no una realidad concreta,
que si lo es cuando el cigoto se fija en el útero. En todo caso, reconociendo que se trata de
posibilidades de vida, recién con la anidación es digno de protección el embrión.
Las ideas predominantes que se generan como consecuencia de la anidación son la
individualización que viene avalada con dos propiedades: la unicidad (ser único e irrepetible)
y la unidad (ser una sola cosa). Como quiera que antes del décimo cuarto día, podrían
presentarse una serie de fenómenos que no se traducen en la individualización, ello no puede
ser tomado en cuenta en lo que se refiere a considerar que estamos frente a un ser humano, ni
mucho menos que haya que protegerlo. Recién, a partir de los 14 días, finalizada la etapa de la
anidación, es que se puede tener la certeza no solo de la individualización, sino de la seguridad
de su posterior desarrollo.
Las principales objeciones que se hacen a esta teoría es el de confundir individualidad con
indivisibilidad. Velayos-Santamaría, señala: al decir que un individuo humano no lo es si se
puede dividir, se está confundiendo individualidad con indivisibilidad (…) En todo caso,
siempre habrá una individualidad con una potencialidad de divisibilidad cada vez menor, lo que
no invalida el que en todo momento, antes y después de un división con separación de cédulas,
se pueda hablar de individuo/ individuos.
CONCLUSIONES

1. La distinción práctica entre persona natural y concebido, no es sino que, como lo

prescribe el artículo tercero del código Civil, el primero tiene el goce pleno de los
derechos civiles y, por ende, de los deberes que le impone el ordenamiento jurídico,
salvo las excepciones dispuestas en la ley; mientras que el concebido es solo sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. Es decir, goza de una capacidad restringida,
limitada, parcial.

2. El concebido es un sujeto de derecho autónomo, y en la cual su fundamento no radica

en una suposición de su existencia o en una potencialidad de esta; sino en virtud de lo
que es, vida humana.

3.
4. El concebido como sujeto de derecho encuentra una doble limitación a su capacidad
jurídica, la primera consistente en la posibilidad de solo ser sujeto de situaciones
jurídicas, en cuanto estas le favorezcan de manera rescatable y exclusiva. Y la segunda
en que algunas de ellas, las de naturaleza patrimonial, se encuentra supeditada a la
verificación de su nacimiento con vida.
BIBLIOGRAFIA

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