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FUNDAMENTOS DE

DOGMÁTICA PENAL
UNA INTRODUCCIÓN A
LA CONCEPCIÓN FINALISTA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Luis Gracia Martín


CONSEJO EDITORIAL

MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET


FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ


Director de Publicaciones
FUNDAMENTOS DE
DOGMÁTICA PENAL
UNA INTRODUCCIÓN A
LA CONCEPCIÓN FINALISTA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Luis Gracia Martín


Catedrático de Derecho penal
Universidad de Zaragoza
Colección: Atelier Penal
Directores:
Jesús-María Silva Sánchez
(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas


(Profesor de Derecho penal de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal
vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuye-
re o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier
tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual
o de sus cesionarios.

© 2006 Luis Gracia Martín


© 2006 Atelier
Via Laietana 12, 08003 Barcelona
e-mail: [email protected]
www.atelierlibros.es
Tel.: 93 295 45 60

I.S.B.N.: 84-96354-76-8
Depósito legal: B. 15.773-2006

Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona


[email protected]
Impresión: Winihard Gràfics
Esta obra debe un elevado y justo tributo a quienes han hecho posible que
haya podido forjarme un sistema de pensamiento jurídico; muy especialmente
a D. José CEREZO MIR, mi maestro directo, pero también a mi maestro en Filo-
sofía del Derecho, D. Juan José GIL CREMADES y a mi maestro en Derecho roma-
no D. José Luis MURGA GENER, quienes, sin duda, moldearon mi cabeza para
pensar de modo jurídico, y a quienes quiero expresar aquí, por ello, mi más
sentido agradecimiento y mi admiración.

Decisivo ha sido para mí el conocimiento de dos obras científicas de ini-


gualable calidad, profundidad y coherencia: las de Hans WELZEL y Armin KAUF-
MANN, a cuya memoria también quiero rendir tributo, como asimismo a la de
Samuel PUFENDORF, que nos proporcionó las claves de acceso al Derecho y, a su
través, para la lucha por la liberación de la coacción y del terror.

No puedo dejar de mencionar aquí a mis queridos condiscípulos, los actual-


mente Catedráticos de Derecho penal José Luis DÍEZ RIPOLLÉS y Carlos Mª ROMEO
CASABONA, quienes con su amistad y con su riguroso quehacer universitario me
estimularon decisivamente a seguir el camino que nos abrió el maestro común,
y a quienes también quiero expresar aquí mi agradecimiento.
ÍNDICE

NOTA DEL AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15


ABREVIATURAS UTILIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

PARTE I
CONCEPTO FORMAL DE DERECHO PENAL

CAPÍTULO I.
LOS SUPUESTOS DE HECHO Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . 29
I. Delito (injusto culpable) y pena. Estado de peligrosidad y medida . . . 29
II. La llamada responsabilidad civil derivada del delito . . . . . . . . . . . . . 31
III. Las modernas propuestas político-criminales de inclusión de la
reparación del daño a la víctima en el catálogo de las consecuencias
jurídicas del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
IV. Otras consecuencias jurídicas del delito: las llamadas
«consecuencias accesorias» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

CAPÍTULO II.
CONCEPTO FORMAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

PARTE II
FUNDAMENTOS MATERIALES DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO III.
EL CONCEPTO MATERIAL DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

9
Luis Gracia Martín

CAPÍTILO IV.
EL SUBSTRATO ONTOLÓGICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Y LA TEORÍA
DE LAS NORMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
I. El concepto analítico del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
II. La cuestión de la fuerza vinculante de las estructuras lógico-objetivas
para la regulación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
III. La diversidad de «tipos» de regulación jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . 83
1. Las normas de valoración y los límites de sus consecuencias
jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
a) Relaciones de adjudicación (bienes jurídicos), proposiciones
jurídicas distributivas (normas de valoración) y deber
objetivo impersonal (müssen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
b) Juicios de valor negativos sobre sucesos que impiden
la realización del juicio de adjudicación (desvalor del
resultado) y consecuencias jurídicas de la regulación jurídica
de valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2. Las normas de determinación y su función preventiva. Concepto
y génesis de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
a) El momento axiológico de la norma: valor del bien jurídico,
causalidad y desvalor del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
b) La carencia de eficacia preventiva de las normas de
valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
c) El momento teleológico de la norma: la voluntad final y el
desvalor de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
IV. Necesidad lógico-objetiva y valorativa de concebir la antijuridicidad
como infracción de normas de determinación en una regulación
de conductas humanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
1. La antijuridicidad como lesión de una norma de valoración
o como infracción de una norma de determinación . . . . . . . . . . . 99
2. El carácter inequívocamente «objetivo» de la antijuridicidad en
la regulación jurídica de conductas humanas por normas de
determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
3. El deslinde entre antijuridicidad y culpabilidad en la regulación
jurídica de normas de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
V. La estructura lógico-objetiva de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1. La necesidad de protección del sistema de normas de
determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
2. De la coacción al Derecho. La trascendente aportación de
Pufendorf al descubrimiento de la estructura lógico-objetiva de la
culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
3. La necesidad de protección del sistema de normas de
determinación: ¿apelación a sanciones o a la autodeterminación
individual? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
a) El planteamiento del problema: normas ético-sociales de
determinación y normas ético-individuales de
autodeterminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

10
Índice

b) La culpabilidad como infracción de una norma ético-individual


paralela a la norma ético-social que sirve de base a la norma
jurídica de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
c) Discordancia entre el orden ético-individual y el orden
ético-social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
a’) El compromiso ético-individual con el orden ético-social
y los límites del ius puniendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
b’) Supuestos límite: la culpabilidad por inobservancia del
Derecho injusto, del autor de conciencia y del autor
por convicción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
d) Conclusión: la culpabilidad como violación del compromiso
ético del individuo con el orden ético-social. Culpabilidad
moral y culpabilidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
VI. Los conflictos entre órdenes ético-sociales y su ámbito de
resolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
VII. La función preventiva, de carácter ético-social, del Derecho penal . . . 158

CAPÍTULO V.
EL FUNDAMENTO Y LA FUNCIÓN DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
I. Introducción a los problemas que plantea la configuración de un
sistema de consecuencias jurídico penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
II. La pena como consecuencia jurídica del delito . . . . . . . . . . . . . . . . 165
1. La relación lógica entre teoría del delito y teoría de la pena . . . . . 165
2. Principios materiales limitativos del ius puniendi . . . . . . . . . . . . 166
a) El principio de protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . 166
b) El principio del respeto a la dignidad humana . . . . . . . . . . . . 169
3. Fundamento y fines de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
a) Incompatibilidad de la pena preventivo-general con la función
preventiva de una regulación jurídica de determinación de la
conducta humana y con la justicia del castigo . . . . . . . . . . . . 171
a’) La prevención general positiva como fin independiente
de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
b’) La prevención general de intimidación . . . . . . . . . . . . . 175
c’) Las contradicciones lógico-objetivas de la prevención
general. Imposibilidad de prescindir de la culpabilidad
como fundamento de la pena en una regulación jurídica
de conductas humanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
b) Incompatibilidad de la pena preventivo-especial con la función
de protección de bienes jurídicos y con el principio del
respeto a la dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
c) Teoría de la pena que se propone: retribución orientada
a la prevención especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
a’) La pena como consecuencia jurídica restauradora
o reafirmativa ex post y como ultima ratio . . . . . . . . . . 190
b’) Orientación de la pena justa a la prevención especial . . . 197

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Luis Gracia Martín

III. El Derecho de la peligrosidad y de las medidas de corrección


y seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
1. Fundamento y fines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
2. Justificación de las medidas de corrección y seguridad . . . . . . . . . 201
3. Principios limitativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
a) El principio del pronóstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
b) El principio del hecho: peligrosidad predelictual y
peligrosidad postdelictual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
c) El principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
IV. Las relaciones entre pena y medida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

PARTE III
TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICO PENAL

CAPÍTULO VI.
EL ORDEN SOCIAL DESEADO Y PROTEGIDO POR EL DERECHO . . . . . . . . . . . . 215
I. Los bienes jurídicos como instrumentos de la acción . . . . . . . . . . . . 215
1. Concepto formal del orden social configurado por los bienes
jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
2. Una teoría económica de los bienes jurídicos a partir de la
concepción funcional de Welzel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
a) La «adecuación social» del uso de los bienes jurídicos como
criterio de interpretación teleológica restrictiva . . . . . . . . . . . . 222
b) Lesiones insignificantes de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . 224
3. Los bienes jurídicos como producto del consenso social.
Concepto dinámico y funcional del orden social . . . . . . . . . . . . . 224
II. El sentido social de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
1. El curso total —extenso— de la acción y las posibilidades
de valoración de fragmentos del mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2. El sentido social de la acción según la llamada doctrina
final-objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
3. El sentido social de la acción para la doctrina de la acción
finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
4. La necesidad de atender a la estructura finalista de la acción
humana como condición de un enjuiciamiento correcto
del hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

CAPÍTULO VII.
ESTUDIO DE LAS CATEGORÍAS DOGMÁTICAS DEL DELITO EN PERSPECTIVA
HISTÓRICO -DOGMÁTICA Y CRÍTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
I. Breve reseña sobre el estado de la teoría del delito antes del
descubrimiento de la categoría del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
II. Aspectos normológicos y valorativos de la relación entre
antijuridicidad y tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

12
Índice

1. La función de las proposiciones jurídicas permisivas para


el orden social y su relación con las normas de determinación
de los tipos de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
2. La suspensión del deber concreto de acción que emana de la
norma de determinación por la interferencia de un precepto
permisivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
3. Consecuencias que se derivan del reconocimiento de la
independencia entre los mandatos y las prohibiciones
y los preceptos permisivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
a) La «necesidad» como principio estructural de las causas
de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
b) Las normas de determinación de la acción a la observancia
del cuidado necesario (el deber objetivo de cuidado) . . . . . . . 273
a’) La creación de un peligro jurídicamente desaprobado
en las causas de justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
b’) La inobservancia del cuidado objetivamente debido
en los delitos culposos, en los delitos dolosos y en
las causas de justificación con respecto a unos y a otros . . 278
c’) El criterio de la previsibilidad objetiva en el delito
culposo, en el doloso y en las causas de justificación
con respecto a uno y a otro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
4. Resumen de los aspectos normológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
III. Aspectos sistemáticos de la relación entre tipicidad y antijuridicidad . . . 295
1. La antijuridicidad como juicio desvalorativo: antijuridicidad
e injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
a) Antijuridicidad e injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
b) La estructura de lo injusto: desvalor de la acción y desvalor
del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
c) El tipo de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
a’) La tipicidad penal como resultado de una concreción
de la norma mediante la ley penal . . . . . . . . . . . . . . . . 303
b’) Los criterios político-criminales de tipificación . . . . . . . . 305
a’’) El carácter fragmentario del Derecho penal:
remisión a otro lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
b’’) Los principios de intervención mínima y de
ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
2. Breve referencia a la reciente tendencia a elaborar un concepto
específico de antijuridicidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
3. La relación entre tipo de lo injusto y antijuridicidad en el plano
sistematico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
a) Funciones del tipo de lo injusto y evolución de su
concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
b) Análisis crítico de la teoría de los elementos negativos del
tipo en perspectiva histórico-dogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
c) Concepto de tipo de lo injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
IV. La categoría de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

13
Luis Gracia Martín

PARTE IV
INTRODUCCIÓN AL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

CAPÍTULO VIII.
LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
I. Relaciones entre la Parte General y la Parte Especial . . . . . . . . . . . . 337
II. El objeto de la Parte Especial del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . 339
III. Política Criminal y Dogmática de la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . 342
IV. El sistema de la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
1. Aspiraciones del sistema de la Parte Especial . . . . . . . . . . . . . . . 344
2. Los criterios de sistematización de la Parte Especial . . . . . . . . . . . 345

BIBLIOGRAFÍA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

APÉNDICE
EL FINALISMO COMO MÉTODO SINTÉTICO REAL-NORMATIVO PARA
LA CONSTRUCCIÓN DE LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

BIBLIOGRAFÍA CITADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369


I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
II. Las estructuras lógico-objetivas y su fuerza vinculante . . . . . . . . . . . 374
III. La inconsistencia de la crítica al método lógico-objetivo . . . . . . . . . . 376
IV. Discrepancias en el seno de la propia doctrina finalista . . . . . . . . . . 379
V. El abismo entre el tipo de lo injusto finalista y el de las
Dogmáticas de orientación normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
VI. El abismo entre la imputación objetiva y la adecuación social
del finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
VII. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

14
NOTA DEL AUTOR

No sin ciertas vacilaciones, me decido por fin a publicar ahora en España,


como ya lo había hecho antes en el Perú (editorial Idemsa, Lima, 2005), el
extenso texto que redacté —de un modo hasta cierto punto apresurado, en
razón de las circunstancias existentes— en 1990 como Proyecto docente para
la disciplina del Derecho penal y en cumplimiento de las a la sazón vigentes
exigencias normativas relativas a la «primera prueba» de los concursos para la
provisión de plazas de los Cuerpos docentes universitarios. Con dicho Proyec-
to docente concursé, en efecto, el día 30 de octubre de 1990 a la plaza —que
finalmente obtuve— de Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Zara-
goza, y el mismo era una versión considerablemente ampliada en su extensión,
pero sobre todo en sus contenidos, del más simple y modesto Proyecto docen-
te que había presentado cuatro años antes, es decir, en octubre de 1986, como
primera prueba al concurso a una plaza de Profesor titular, asimismo en la Uni-
versidad de Zaragoza. El texto que ahora publico —que como en seguida expli-
caré coincide casi en su totalidad con el original— ha permanecido inédito,
pues, durante quince años. Esta circunstancia requiere de unas breves aclara-
ciones acerca tanto de los motivos por los que he mantenido al texto en ese
estado durante tanto tiempo, como de los que ahora me impulsan a su publi-
cación.
En cuanto a lo primero, tengo que decir abiertamente que el texto original
adolecía ante todo de una redacción y de un estilo pésimos, circunstancia que
lo hacía inidóneo para su publicación, al menos, en su estado original. Esto se
explica por las circunstancias que motivaron su precipitada y apresurada ela-
boración. Yo había comenzado a elaborar un Proyecto docente en julio de 1990
con vistas a un par de concursos anunciados a plazas de Catedrático —con-
cretamente en las Universidades de Cantabria y de Las Palmas de Gran Cana-
ria— cuya realización se podía calcular para un plazo aproximado de un año
a partir de entonces, o sea para poco antes del verano de 1991. A mitad de
septiembre de 1990, sin embargo, por diversas circunstancias e inesperada-
mente, me quedó expedito el camino para concursar a la plaza de Zaragoza,

15
Luis Gracia Martín

cuyo concurso ya estaba convocado para el 30 de octubre de ese mismo año,


y esto me forzó a redactar en apenas un mes un Proyecto docente para cuya
elaboración, sin embargo y por lo dicho, me había fijado el plazo de un año.
Esta premura fue la causa, sin duda, de la pésima redacción original del Pro-
yecto: frases ininteligibles, argumentaciones con saltos lógicos, notas a pie de
página no bien ubicadas en relación con el texto, textos no anotados a pie de
página a pesar de tener completamente confeccionada la ficha relativa a la cita
correspondiente, etc. Estas deficiencias habrían podido ser fácilmente subsa-
nadas en un tiempo breve mediante una reescritura del texto, y en verdad que
así pensé hacerlo en los momentos inmediatamente posteriores al concurso a
la plaza que había ganado. Esta idea, sin embargo, la deseché en seguida por
motivos de fondo y de contenido. Mi nivel de autoexigencia era, antes como
ahora, demasiado elevado en lo que concierne a mi actividad y producción
científicas, pues desde que descubrí hace ya mucho tiempo la mayéutica socrá-
tica procuro escapar de todo lo que muestran las meras apariencias y procuro
también protegerme de las permanentemente acechadoras fuerzas que arras-
tran al autoengaño. Por esta razón, lo que me propuse llevar a cabo fue, más
allá de la mera corrección estilística, una completa reelaboración del trabajo en
cuanto a sus contenidos, la cual debería ser terminada como condición previa
de la posible publicación de la obra. Esta tarea, sin embargo, no la he llevado
adelante ni a feliz término en todos estos años por haber tenido que atender
desde entonces compromisos que han ido aumentando con el paso del tiem-
po y que me han distanciado de ciertos proyectos y planes que, como es el
caso de la publicación de mi Proyecto docente, me había fijado en aquellos
tiempos iniciales.
Pese a lo que acabo de explicar, mi Proyecto docente inédito no ha que-
dado meramente colgado en las estanterías, sino que, al contrario, el mismo
ha prestado durante todos estos años determinadas utilidades académicas en
el círculo restringido del grupo de investigación al que pertenezco. Dicho Pro-
yecto ha sido modelo y punto de partida para los que han tenido que elabo-
rar mis condiscípulos de segunda generación —Miguel A. Boldova, Alicia Gil
Gil y Carmen Alastuey—, así como también mi discípula directa Mª Angeles
Rueda, a la hora de preparar sus concursos a plazas de Profesor permanente
de Universidad. Pero sobre todo —y esta es, sin duda, su mayor trascenden-
cia—, me parece especialmente significativo el que muchas de las ideas y con-
cepciones desarrolladas en mi Proyecto docente, hayan sido tenidas en cuenta
en sus valiosos trabajos científicos —generalmente tesis doctorales— por des-
tacados miembros de la «escuela» a la que pertenezco —casos de Alicia Gil en
su monografía sobre el Derecho penal internacional, de Esteban Sola en su
monografía sobre la tentativa inidónea, o de Jorge Vizueta en la suya sobre el
delito de cohecho—, y, desde luego, por mis cinco extraordinarias discípulas,
a quienes mi opinión contraria a ello no les ha disuadido de citar —en algu-
nos casos de modo prolijo y exagerado— mi Proyecto docente en su estado y
condición de original inédito escrito en Zaragoza y en 1990. Estos son los casos
de Mª Angeles Rueda Martín, quien en su monografía sobre la teoría de la impu-

16
Fundamentos de dogmática penal

tación objetiva del resultado, asume como punto de partida mi concepción fun-
cional y dinámica de los bienes jurídicos y mis críticas a la imputación objeti-
va, las cuales desarrolla y enriquece con importantes matices; de Estrella Escu-
churi Aisa en su monografía sobre la teoría del concurso de delitos y de leyes,
donde remite constantemente a pasajes de mi Proyecto relativos sobre todo a
cuestiones de teoría de las normas; de Belén Mayo Calderón, quien en su mono-
grafía sobre el bien jurídico en el delito societario de administración fraudu-
lenta no sólo asume en el punto de partida mi concepción de los bienes jurí-
dicos, sino que incluso la desarrolla y enriquece con importantes matices; de
Eva Fernández Ibáñez, quien en su tesis doctoral —próxima a publicarse— sobre
el dominio por medio de aparatos de poder organizados, también remite cons-
tantemente a pasajes de mi Proyecto docente; y, finalmente, de mi discípula
brasileña Erika Mendes de Carvalho, quien en su espectacular investigación
sobre la punibilidad —de próxima publicación en España— se ha remitido al
sistema general expuesto en mi Proyecto docente, y lo ha llevado hasta sus últi-
mas consecuencias al blindar a la teoría jurídica del delito con la categoría de
la punibilidad frente a la mínima contaminación político-criminal. Erika Men-
des, además, consideró desde un primer momento que mi Proyecto docente
era digno de publicarse en Brasil, y por este motivo comenzó ya a traducirlo
al portugués, lo cual tengo que agradecerle de un modo muy profundo.
Por otro lado, con el paso de los años he tomado conciencia sobre algu-
nos valores positivos de ciertos aspectos de mi Proyecto docente. El primer
aspecto que me parece digno de mención es el del carácter marcadamente uni-
lateral del Proyecto, pues el mismo está elaborado sobre la única línea con-
ductora del finalismo, y ello tanto en la dirección constructiva del sistema como
en la crítica de las doctrinas discrepantes. En mi Proyecto docente están ya, sin
duda, las bases del finalismo puro y ortodoxo que he desarrollado durante estos
años, el cual ha llegado actualmente a su momento cumbre, y al cual conti-
nuaré desarrollando con firmeza y sin vacilaciones en un futuro en que tendrán
que redescubrirse las raíces finalistas si es que quiere liberarse a la Ciencia
penal del caos a que la han llevado los normativismos de moda en los últimas
décadas que, sin embargo y como cabía esperar, se resquebrajan y desmoro-
nan ya por todas partes.
El sistema penal que configuro lo defendí en ciertos pasajes del Proyecto
docente con argumentos dotados de cierta originalidad, al menos en la forma
de su desarrollo explicativo y expositivo. En cualquier caso, en dicho desarro-
llo argumentativo introduje algunas pocas ideas que sí me parece poder califi-
car de novedosas. Así, por ejemplo, para la explicación de mi sistema funcio-
nal de los bienes jurídicos introduje la idea económica de la escasez de los
bienes; además, contra lo que opinaba la totalidad de la doctrina, razoné acer-
ca de por qué las teorías de la prevención son las que tendrían que explicar-
se como «absolutas», mientras que, por el contrario, la idea de la retribución
sería la que daría a la pena un carácter relativo; y, por aludir aquí a una últi-
ma originalidad, para explicar la culpabilidad recurría con frecuencia a las raí-
ces éticas de aquélla, pues la consideración de éstas me parece imprescindible

17
Luis Gracia Martín

para fundamentar la culpabilidad jurídica de un modo políticamente correcto,


sin dar a esta expresión aquí el sentido recurrente tan ridículo —y, lo que es
aún peor, perverso— con que se la usa en los últimos tiempos, sino más bien
el sentido de lo que puede ser correcto o, al menos, plausible a partir de las
exigencias del contrato social. No oculto que durante mucho tiempo he titu-
beado al reflexionar sobre la validez de tales ideas, si bien ahora veo que dichos
titubeos estaban motivados menos por una preocupación sobre la bondad intrín-
seca de las ideas que por la relativa a la capacidad de asimilación de las mis-
mas por un pensamiento que, como el de la Ciencia penal, funciona a menu-
do con respuestas demasiado automatizadas a pesar de que aun no está nada
dicho acerca de los contenidos de verdad de aquello sobre lo que habla. En el
curso de los últimos años, sin embargo, he podido contemplar con cierto asom-
bro, pero en todo caso de un modo muy grato para mí, como algunos de los
penalistas de mayor prestigio han sugerido con mayor o menor desarrollo y
argumentación ideas muy similares a las escritas por mí en 1990. Así, la refe-
rencia de la idea de escasez a los bienes jurídicos ha sido invocada por Jakobs;
la idea de que la teoría absoluta de la pena es en el fondo la de la prevención
y que la teoría relativa es la de la retribución ha sido también sugerida por
Lesch; y, finalmente, la reivindicación de la necesidad de referencias éticas para
el Derecho penal cobra ahora una gran fuerza en las concepciones de Eugenio
Raúl Zaffaroni, para mí realmente impactantes por su fuerte carga de verdad y
de racionalidad y, por todo ello, muy convincentes; si bien no en la termino-
logía, en el fondo sí veo demasiados paralelismos entre la concepción de la
culpabilidad que aquí desarrollo y la concepción de Zaffaroni de la culpabili-
dad por el riesgo de vulnerabilidad ante el poder punitivo.
En definitiva, pues, todas estas circunstancias ocurridas en los últimos años
han motivado mi decisión de publicar por fin mi Proyecto docente, primero en
el Perú, y ahora en España. Y lo hago respetando en toda su integridad los con-
tenidos del mismo, pues ni he añadido ni quitado absolutamente nada a lo que
escribí en 1990. Me he limitado exclusivamente a revisar el estilo por los moti-
vos que ya he explicado al principio de esta nota, y en ese aspecto o plano sí
tengo que reconocer que el texto que finalmente publico se distancia de modo
importante del original. Pero debo insistir en que ello no afecta ni un ápice al
contenido de aquél texto original, que en ese aspecto material es exactamente
el mismo. También he procedido a añadir al texto algunas notas que en su día
ya tenía escritas en las correspondientes fichas, pero que tuve que omitir por la
premura de las circunstancias, ya explicadas, en que tenía que terminar de escri-
bir el original. Me ha parecido asimismo oportuno incluir como apéndice mi
reciente trabajo sobre el método del finalismo, pues en él se aclaran a fecha de
hoy algunos de los conceptos y argumentos que ya estaban escritos en el texto
original de esta obra.
Ya para terminar, creo obligados algunos agradecimientos. En primer lugar
el agradecimiento que debo a mis queridas discípulas, las Profesoras doctoras
Estrella Escuchuri Aisa y Eva Fernández Ibáñez, por su generosa y valiosa ayuda
en la transcripción informática de las notas a pié de página de las Partes Segun-

18
Fundamentos de dogmática penal

da y Tercera respectivamente, y a la Profesora doctora Antonia Monge Fernán-


dez por su tarea, asimismo valiosa y llevada a cabo con generosidad, de haber
extraído del original el listado bibliográfico de la obra y de haber hecho la
transcripción informática de él. A mis queridos amigos y colegas Ricard Robles
y Jesús Mª Silva debo expresar aquí mi más sincero y sentido agradecimiento
por el interés y apoyo que han manifestado para que la obra se publique en
España, como lo hace ahora la importante y atractiva Editorial Atelier, a la que
también debo expresar mi agradecimiento por haber aceptado y hecho reali-
dad la publicación del que fuera mi Proyecto docente —y a la vez de investi-
gación— en Derecho penal.

En María de Huerva (Zaragoza),


3 de enero de 2006.

Luis GRACIA MARTÍN

19
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BACIGALUPO PG Principios de Derecho penal español, II, El hecho
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21
Luis Gracia Martín

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la 2ª ed., de Leipzig (1914), de Scientia Verlag
Aalen, 1965.
BINDING Normen IV Die Normen und ihre Übertretung. Eine Unter-
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26

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