Dogmática de Derecho Penal Y La Configuración Normativa de La Sociedad

GÜNTHER JAKOBS
Catedrático emérito de Derecho Penal y Filosofía del Derecho

en la Universidad de Bonn
DOGMÁTICA DE DERECHO
PENAL
Y LA CONFIGURACIÓN
NORMATIVA
DE LA SOCIEDAD
ÍNDICE
Presentación 11
Semblaza del Profesor Günther Jakobs 15
Prólogo 21
CAPÍTULO I.—LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

ANTE LAS EXIGENCIAS DEL PRESENTE 27
I. CUESTIONES PREVIAS 27
II. POSIBILIDAD DE CONTACTOS RELATIVAMENTE ANÓNI-
MOS 28
1. Delitos de peligro 28
2. Delitos de resultado 31
A) Dolo 31
B) Determinación objetiva de lo no permitido.
Conocimientos especiales 33
III. COMPORTAMIENTOS UNIFORMES EN MASA 36
1. Familiarización con el riesgo 36

2. Adición de daños 37
IV. PREDOMINIO DE LA ECONOMÍA 38
V. CONCIENCIA DEL RIESGO 40
1. Funciones manifiestas y funciones latentes de la

pena 40
2. El denominado Derecho penal de enemigos 42
A) Individuos enemigos como entorno no
deseable 42
B) El enemigo como corruptor 46
VI. INTERNACIONALIZACIÓN 47
1. Desespecificación 47
2. Concurrencia de ordenamientos específicos 48
3. Injerencia, especialmente en caso de violación de
derechos humanos 49
8 ÍNDICE
CAPÍTULO IL—PERSONALIDAD Y EXCLUSIÓN EN

DERECHO PENAL 51
I. L A PERSONA COMO PERSONA EN DERECHO 51
II. PRIVACIÓN DE DERECHOS SIN EXCLUSIÓN 54
1. Pena 54
2. Legítima defensa, estado de necesidad defensivo,
riesgo permitido 57
III. ¿ P R I V A C I Ó N DE D E R E C H O S POR V Í A DE EXCLUSIÓN? . . 58
1. Límites del estado de necesidad ofensivo 58

2. ¿Exclusión de la víctima de un hecho no culpa-
ble? 62
3. El feto, ¿persona o mero bien? 63
IV. AUTOEXCLUSÍÓN 66
V. EXCLUSIÓN MEDIANTE PÉRDIDA DE UN DEBER 69
VI. PERSONALIDAD POR LA FUERZA 70
VII. RESUMEN 72
CAPÍTULO IIL—IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL,

DESARROLLO DEL SISTEMA CON BASE EN LAS
CONDICIONES DE LA VIGENCIA DE LA NORMA. 75
1. V I G E N C I A D E LA N O R M A C O M O BIEN JURÍDICO PENAL. 75
II. NORMAS DE LA SOCIEDAD Y NORMAS DEL ENTORNO
DE LA SOCIEDAD 77
III. SENTIDO DEL COMPORTAMIENTO 83
IV. ¿IMPUTACIÓN SUBJETIVA? 89
V. UNA OBSERVACIÓN SOBRE LA INTERVENCIÓN DELICTI-
VA 96
VI. RESUMEN 97
CAPÍTULO IV.—LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA

ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN 99
1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 99
1. El planteamiento liberal: «la obligación origina-

ria» y «el fundamento jurídico especial» 99
2. Carencias del planteamiento liberal 108
3. La pérdida de la referencia teórico-social 111
II. INSTITUCIONES 116
1. Libertad de comportamiento y responsabilidad

por las consecuencias 116
ÍNDICE 9
A. Fundamentación también para los manda-

tos: Deberes en virtud de una competencia
por organización 116
B. ¿Sustitución de mandatos mediante prohi-
biciones? 121
C. Limitación también de prohibiciones:
exclusión de la imputabilidad objetiva 123
D. Conclusiones 129
2. Otras instituciones 130
A. Planteamiento 130
B. Deberes estatales 133
C. Relaciones paterno-filiales; confianza espe-
cial 135
IIL L A UNIFORMIDAD DE LA FUNDAMENTACIÓN Y DELIMI-
TACIÓN DE PROHIBICIONES Y MANDATOS 137
CAPÍTULO V.—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO

PENAL 149
CAPÍTULO VI.—OMISIÓN 171
CAPÍTULO VIL—INDIFERENCIA COMO DOLO
INDIRECTO 189
CAPÍTULO VIII.—LA DENOMINADA ACTIO LIBE-
RA IN CAUSA 209
CAPÍTULO IX.—¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE
PERSONAS? 231
PRESENTACIÓN
Cuando pensé en recopilar los artículos del Profesor

JAKOBS que habían sido traducidos al castellano por personas
que tuvieran la doble condición de discípulos tanto del Profe-
sor JAKOBS como del Profesor BACIGALUPO, reparé en que
además se daba la casualidad de que ambos profesores eran, a
su vez, codiscípulos de Hans WELZEL. A ello se añadía la cir-
cunstancia de la jubilación de Günther JAKOBS, lo cual propor-
cionaba una buena razón para exponer ciertos aspectos desco-
nocidos en España de su biografía. Sin embargo, al recordar
que Javier SÁNCHEZ-VERA había publicado ya una espléndida
biografía, me pareció más oportuno incluirla directamente en
este libro, pues, aunque escueta, es una biografía puntualmen-
te precisa.
Así pues, me centraré en explicar, sucintamente, que en
este libro se reúnen una serie de trabajos (artículos o confe-
rencias, algunos publicados, otros inéditos, al menos en Espa-
ña) de JAKOBS, cuya lectura muestra las líneas generales de su
sistema.
En cuanto al concepto de persona, concepto básico dentro
del sistema de JAKOBS, últimamente ha venido manteniendo la
contraposición entre «Persona» y «No-Persona» o «indivi-
duo», contraposición ésta que ha hecho saltar todas las alar-
mas, sobre todo por parte de aquellos —y nos duele decirlo—
que atienden más a las formas —a la terminología— que al
fondo. En realidad, el fondo de la distinción ya había sido rea-
lizado por JAKOBS hace muchos tiempo en escritos anteriores,
escogiendo la pareja «Ciudadano» (Bürger)-«Fersona» (Per-
son) que venía a contraponer lo mismo que «Perso-
na»-«No-Persona» o «individuo», con ella lo que se pretendía
resaltar es que hay sujetos, como los inimputables o los niños,
que no desempeñan el rol de ciudadano en la sociedad, con las
importantes consecuencias que ello trae a efectos de imputa-
ción, de expectativas (cognitivas versus normativas), etc. Así
12 PRESENTACIÓN
las cosas, cuando JAKOBS hablaba de «Ciudadano»/«Persona»,

las mismas voces que no se alzaron en su contra entonces (na-
da sorprendía por la obviedad el que unos fueran «personas»,
pero no «ciudadanos»), han criticado duramente la distinción,
en lo que se muestra como una simple confusión. De la distin-
ción «Persona»/«No-Persona» o «Individuo» la doctrina ha
criticado injustamente la distinción, cuando como mucho, lo
único que podría haber criticado es la terminología. Y deci-
mos que, «cómo mucho», porque ésa es la correcta terminolo-
gía en la tradición iusfilosófica.
Respecto de la omisión cabe decir que JAKOBS ha marcado
el punto de inflexión en la discusión sobre los delitos de omi-
sión, por cuanto, desde él, resulta ya insoslayable un trata-
miento del problema que no rehuya la cuestión clave de la
equiparación normativa entre las formas de comportamiento
delictivo por acción y por omisión. Es cierto que, antes de él
—como él mismo ha recordado en diversas ocasiones—, ya
una pequeña parte de la doctrina científica se había aproxima-
do a esta equiparación normativa de los conceptos de acción y
omisión —nos estamos refiriendo, claro está, al concepto
negativo de acción de Herzberg y a las reflexiones sobre los
ámbitos de actuación de Philipps—, pero es desde JAKOBS, a
la luz de su esencial corte entre los delitos de organización o
dominio del hecho y los de infracción de deber, cuando tal
equiparación normativa alcanza su culminación y su pleno
asiento dogmático que le hace inmune a las críticas lanzadas
desde el naturalismo.
De la prevención general positiva habría que destacar que,
a nuestro juicio, es la única teoría que ha desplegado sus efec-
tos en la completa teoría jurídica del dehto: en la imputación
objetiva (de la mano de los roles), en el dolo (a la luz de una
imputación al rol), en la antijuridicidad, en el concepto de
culpabihdad.
La culpabihdad constituye una de las partes más polémicas
del sistema de JAKOBS; a su juicio, el fin de la culpabilidad es
conseguir la estabilización de la confianza en el ordenamiento
perturbada por la conducta delictiva. Y, su atribución depen-
derá de la existencia de alternativas dentro del sistema, de
manera que si existían esas otras formas de resolver el conflic-
to puede atribuirse la culpabilidad. Claramente enlazado con
PRESENTACIÓN 13
ello se presentan los problemas que plantea la actio libera in

causa, que JAKOBS resuelve considerando que quien se ha
transformado de capaz de culpabilidad en naturaleza debe res-
ponder por ello; pero, «pretender que algo que es naturaleza
responda, sería una representación equivocada», afirmando
por consiguiente la vigencia del principio de coincidencia.
Únicamente resta por decir que el título de este libro fue
sugerido por JAKOBS, quien también escribió el Prólogo espe-
cífico para el mismo.
JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA
SEMBLANZA DEL PROFESOR GÜNTHER JAKOBS
El 27 de juho de 2002, el Prof. Dr. Günther JAKOBS, cele-

bró su 65 cumpleaños, alcanzando así la edad de convertirse
en Profesor emérito, tras haber sido Profesor ordinario de
Derecho penal y Filosofía del Derecho, Director del Semina-
rio de Filosofía del Derecho y Codirector del Instituto de
Derecho Penal de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universi-
tät de Bonn (República Federal de Alemania).
Tras sus estudios de Derecho en las Universidades alema-
nas de Colonia, Kiel y Bonn, entre los años 1959 y 1963 (fecha
ésta en la que realiza su primer Examen de Estado), donde fue
en busca de los profesores que él consideró de mayor interés
para su formación académica —algo ciertamente inimaginable
en el apático estudiantado actual—, JAKOBS emprendió sus
estudios de doctorado en Bonn bajo la dirección de Hans
WELZEL. En 1967 defiende su tesis doctoral titulada «Die
Konkurrenz von Tötungsdelikten mit Körperverletzungsdelik-
ten», sobre el concurso de los delitos de homicidio con los deli-
tos de lesiones, y en ese mismo año realizó también exitosa-
mente su segundo Examen de Estado.
Entre los años 1968 a 1971, JAKOBS disfrutó de una beca de
la Sociedad Alemana de Investigación, para la consecución de
su Habilitación como profesor de Derecho penal, beca que
compaginó con su actividad de Asistente Científico en el
Seminario de Filosofía del Derecho, siempre bajo la dirección
de Hans WELZEL.
En 1971 se habilita como profesor para las disciplinas de
Derecho Penal, Derecho procesal penal y Filosofía del Dere-
cho, con un trabajo principal sobre los dehtos imprudentes
titulado «Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt» —así como
* Esta semblanza escrita por Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES

fue publicada con el título «Günther Jakobs, Profesor emérito en la Uni-
versidad de Bonn», en la Revista CPC, núm. 78/2002, págs. 707 y ss.
16 SEMBLANZA DEL PROFESOR GÜNTHER JAKOBS
las correspondientes conferencias de habilitación—, habiendo

realizado los preceptivos informes de propuesta de concesión
de la habilitación su maestro WELZEL, y el también profesor
de la Universidad de Bonn Dr. Armin KAUFMANN.
Rápidamente tras la habihtación, ya en 1971, obtiene su
primer puesto como profesor y el cargo de Consejero Cientí-
fico en la Universidad de Bochum. Y apenas un año más tar-
de, en 1972, es ya Profesor ordinario de Derecho penal. Dere-
cho procesal penal y Filosofía del Derecho en la Universidad
de Kiel. Allí permanece hasta que en el año 1976 es llamado
como Profesor ordinario de Derecho penal y Derecho proce-
sal penal por la Universidad de Regensburg.
Uno de los máximos reconocimientos académicos se pro-
duce, empero, cuando en 1986 es llamado como Profesor ordi-
nario de Derecho penal y Filosofía del Derecho por la Univer-
sidad de Bonn, ocupando la cátedra en la que quince años
atrás se había habilitado, y uniendo así su nombre a la de los
egregios penahstas Hugo HÄLSCHNER y Hans WELZEL, quie-
nes junto con otros como Armin KAUFMANN, le habían prece-
dido en el Seminario de Filosofía del Derecho de dicha Uni-
versidad.
Desde 1991, el Prof. JAKOBS es miembro ordinario de la
Academia de Ciencias de Renania del Norte-Westfalia, clase
Ciencias Filosóficas, con sede en Dusseldorf, y desde 1997
miembro correspondiente de la Academia Bávara de Cien-
cias, clase filosófico-histórica, con sede en Munich. Desde
1999 es coeditor de la prestigiosa revista especializada
«Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft» (ZSTW).
La obra de JAKOBS se ha centrado en los problemas funda-
mentales del Derecho penal y en la construcción del sistema
jurídicopenal, tanto desde una perspectiva dogmática, como
desde una perspectiva iusfilosófica. De todas sus publicacio-
nes destaca, desde luego, su Tratado de Derecho Penal «Straf-
recht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungs-
lehre», publicado en Berlín y otras en 1983 (787 págs.), con
una segunda edición ampliada, del año 1991 (944 págs.). El
Tratado ha sido también publicado en España («Derecho
Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputa-
ción», Madrid 1997, 1.113 págs.), en traducción de los Profs.
SEMBLANZA DEL PROFESOR GÜNTHER JAKOBS 17
Dres. Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO

GONZÁLEZ DE MURILLO. El Lehrbuch del Prof. JAKOBS es uno
de esos grandes tratados de Derecho penal que lo convierte
casi en intemporal y le hacen entrar entre los más grandes de
la ciencia penal alemana junto con algunos otros pocos.
Ya antes del Tratado, JAKOBS había publicado el impor-
tante trabajo «Schuld und Prävention», Tubinga, 1976 (33
págs.), un escrito programático en el que se asientan ya algu-
nas de las bases de su sistema, y, en especial, las de la preven-
ción general positiva. Con posterioridad a la segunda edición
de su Tratado, aparecen otros tres trabajos esenciales en su
obra, todos traducidos a diversos idiomas: «Der strafrechtliche
Handlungsbegriff», Munich, 1992, 46 págs., revolucionario
análisis sobre el concepto penal de acción; «Das Schuldprin-
zip», Opladen, 1993, 35 págs., innovadora visión del principio
de culpabilidad; y «Die strafrechtliche Zurechnung von Tun
und Unterlassen», Opladen, 1996, 43 págs., sobre el sistema de
imputación en los comportamientos activos y omitidos, traba-
jos todos éstos que profundizan aspectos concretos de su sis-
tema.
Más de un centenar de trabajos publicados, entre mono-
grafías, artículos, comentarios a sentencias y recensiones
bibliográficas, atestiguan la capacidad creadora y de trabajo
del Prof. JAKOBS. Además de los temas ya mencionados de los
delitos imprudentes, la omisión, el concepto de acción o el
principio de culpabilidad, se deben destacar también sus estu-
dios dedicados a la imputación objetiva —con numerosísimos
artículos que tratan aspectos concretos de la misma, como el
prohibición de regreso, la actuación a propio riesgo, la concu-
rrencia de riesgos, etc.—, a la tentativa y el desistimiento, al
dolo y al error, a diversos aspectos de la autoría y participa-
ción dehctivas, a las causas de justificación, a la teoría de la
pena, etc. Muchos de estos trabajos se hallan recogidos en ver-
sión española en: «Estudios de Derecho penal», traducción al
español y Estudio Preliminar de Enrique PEÑARANDA RAMOS,
Carlos J. SuÁREZ GONZÁLEZ y Manuel CANCIO MELIÁ, Civi-
tas, Madrid 1997, 480 páginas.
Tampoco la Parte Especial ha sido desatendida por
JAKOBS, y así destacan sus estudios sobre el delito de coaccio-
nes —que marcan un punto de inflexión en la discusión sobre
18 SEMBLANZA DEL PROFESOR GÜNTHER JAKOBS
los mismos—, sobre los delitos contra el honor, el aborto, el

homicidio a petición, suicidio y eutanasia, el delito de falsedad
documental, las circunstancias calificadores del asesinato, etc.
Además, últimamente, ha publicado su concepción iusfilosófi-
ca del Derecho en su relevante libro «Norm, Person, Gesellsc-
haft», Berlín, 1997, 131 páginas, que desde 1999 tiene incluso
una segunda edición.
Y es que, esa es precisamente la imponente obra de Günt-
her JAKOBS: el haber creado un sistema cerrado y coherente
para el Derecho penal moderno, con sus propias bases dogmá-
ticas y iusfilosóficas, sistema que ha sido denominado, como es
sabido, «funcionalista». Pocos autores han intentado tamaña
empresa de creación de un sistema —el último había sido Wel-
zel—, y menos aún han logrado exitosamente tan difícil empe-
ño. Y ello, reconocido por todos: partidarios y detractores de
la dogmática de JAKOBS. NO es éste, obviamente, el lugar ade-
cuado para explicar los pormenores de su sistema —glosado
por lo demás ampliamente en la bibliografía española, si bien
en muchas ocasiones de un modo crítico pero superficial—,
sino que tan sólo se desea reconocerlo como tal y así ponerlo
de manifiesto.
En un momento de la ciencia del Derecho penal como el
actual, en el que las cuestiones de fondo, sistemáticas y dog-
máticas, sencillamente no interesan, pues las becas y subven-
ciones y, en general, los trabajos científicos, prefieren centrar-
se en otras cuestiones más «comerciales» y puntuales (v. gr..
Ley del menor, penas alternativas a la prisión, delitos societa-
rios, medio ambiente, derecho penal internacional, etc.), el
esfuerzo creador sistemático de JAKOBS, se muestra aún más
meritorio.
Buena prueba de ello ha sido la importantísima repercu-
sión que la doctrina de JAKOBS ha tenido tanto en la doctrina
científica de Alemania como fuera de ella. No hay discusión
de la mayoría de los grandes temas del Derecho penal, en la
que no haya que tomar posición respecto de JAKOBS, ni foro
académico del Derecho penal, en el que gran parte del análisis
se centre en su obra, ni tesis doctorales sobre los más variados
temas, que estudien particularmente los puntos de vista deno-
minados «funcionalistas» sobre la cuestión a tratar.
SEMBLANZA DEL PROFESOR GÜNTHER JAKOBS 19
Por el Rechtsphilosophisches Seminar de la Universidad de

Bonn han pasado numerosísimos penalistas que con toda
dedicación y cariño han sido atendidos siempre personalmen-
te por el Prof. JAKOBS. Sin duda —al menos sea mencionado
también este aspecto aquí—, tan importante como su sistema,
son sus cualidades humanas, de las que podemos dar fe todos
los que nos hemos formado en Bonn, o incluso aquellos que
vinieron tan sólo unos días o incluso unas pocas horas para
saludar al Maestro. Por miedo a olvidar algiin nombre, prefe-
rimos no hacer un listado de los profesores y doctorandos que
realizaron estancias de investigación con el Prof. JAKOBS. Ya
ellos, en todo caso, lo hacen ver en sus obras. Pero, aún a ries-
go de cometer el mismo olvido, quizás sea preferible que
recordemos, sí al menos, algunas de las naciones de las que lle-
garon: Argentina, Colombia, Corea, Chile, China, España,
Gran Bretaña, Grecia, Itaha, Japón, Méjico, Paraguay, Perú,
Polonia, Taiwan, etc., países éstos, además, en los que, en su
mayoría, el Prof. JAKOBS ha dictado conferencias o impartido
seminarios. El Prof. JAKOBS ha tenido a su cargo hasta diez
becados por la prestigiosa Fundación Alexander von Hum-
boldt. En marzo de 2002, la Universidad Externado de Colom-
bia le rindió un merecidísimo homenaje junto con algunos de
sus discípulos, y le nombró Profesor Honorario de la Univer-
sidad.
Con estas breves líneas, queremos felicitar al Prof. JAKOBS
por su sesenta y cinco cumpleaños. El Prof. JAKOBS continúa
en la Universidad de Bonn, aunque haya abandonado la direc-
ción del Rechtsphilosophisches Seminar, y mantiene su intensa
y fructífera actividad investigadora. ¡La ciencia del Derecho
penal puede seguir, pues, durante muchos años disfrutando de
su ciencia!
JAVIER SÁNCHEZ-VERA Y GÓMEZ-TRELLES
PROLOGO *
Con la pequeña colección de artículos que ahora se pre-

senta es mi deseo continuar con la discusión que tiene lugar
desde hace mucho tiempo entre la ciencia jurídico penal espa-
ñola y alemana. Se trata de la determinación de los conceptos
jurídicos penales como conceptos estructurales de la sociedad.
¿Qué quiere esto decir? Los conceptos jurídicos penales tie-
nen que ser configurados normativamente en correspondencia
con la estructura normativa de la sociedad, como conceptos en
el contexto de la estabilización de la validez de las normas.
«Validez de la norma» es el concepto orientador; por el con-
trario, no tienen esta característica otros conceptos como el de
«interés» o el de «bien», así como tampoco el de «seguridad»,
aunque estos últimos conceptos —naturalmente adecuada-
mente ordenados y con validez sólo sectorial— pueden tener
significación especialmente en los delitos de lesión (relaciona-
dos no sólo con normas sino con también con bienes).
Las normas rigen respecto de personas, es decir, respecto
de portadores de derechos y deberes, pero no para individuos
humanos (como es sabido históricamente si se considera el
fenómeno de la esclavitud). El que no tiene ningún derecho,
tampoco es una persona; de esto tratan los artículos dedicados
a la personalidad y la exclusión así como al aborto. En el ámbi-
to de sus derechos las personas pueden organizarse hbremen-
te. La cuestión de si esta organización se lleva a cabo mediante
el propio movimiento corporal o a través del de otras perso-
nas, si se utilizan máquinas, si se ejecuta una acción o se la
omite es, ante todo, una cuestión técnico-organizativa; desde
el punto de vista jurídico-penal la cuestión consiste en si el cír-
culo organizativo muestra (o no) como resultado un output
dañoso y de si una prestación positiva, a la que está obligada
Traducción JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA.

22 PRÓLOGO
una persona a través de una institución especial, no se ha rea-

lizado (o, por el contrario, ha tenido lugar)'. También el con-
cepto de daño proviene como concepto jurídico de la estructu-
ra social: no todo lo que en un sentido científico natural puede
ser considerado como la producción causal de daños (por
ejemplo también: la producción legal de armas o alcohol, la
ejecución de grandes construcciones) constituye un daño en
sentido jurídico, sino solamente aquellas situaciones del círcu-
lo organizativo que tienen el significado de «daños»; sin una
mirada a la semántica de la sociedad no es posible llegar a nin-
guna conclusión, y esto debería ser conocido con el nombre de
teoría del comportamiento no permitido (como parte de la
teoría de la imputación objetiva, cuya problemática se trata en
distintas contribuciones aquí recogidas).
Desde este punto de vista tiene que ser también interpre-
tada la parte subjetiva del hecho. Esta premisa no está consti-
tuida por el individuo con sus pensamientos, sus representa-
ciones o sus propósitos, sino por la persona con su deber de
lealtad al derecho; por lo tanto la pregunta básica que se for-
mula en el caso de un hecho punible es: ¿por qué falta la leal-
tad al derecho y de que manera este déficit puede ser conside-
rado como fundamento a favor o en contra? (de esta proble-
mática me ocupo repetidamente). También son tratadas cues-
tiones individuales, como por ejemplo la manera de proceder
cuando la persona misma es la que se despoja de la competen-
cia de una administración responsable de su círculo organiza-
tivo. En tales casos no veo ninguna posibilidad de construir
normativamente la competencia; pues una expectativa norma-
tiva no se puede mantener totalmente de modo contrafáctico.
La traductora de este artículo sobre la actio libera in causa me
ha contradicho vehemente en una inteligente monografía,
superándome al mismo tiempo «en la medida de la norma-
tivización» I
Como conceptos de una sociedad que realmente existe y
' Respecto de la diferenciación fundamental entre deberes negativos y

positivos, véase; J. SÁNCHEZ-VERA, Pfliclitdelikt und Beteiligung, 1999.
' P. GoNzÁLEZ-RivERO, Strafrechtliche Zurechnung bei Defektzustän-
den, 2001.
PRÓLOGO 23
que no sólo es producto del pensamiento, los conceptos jurídi-

co penales tienen que ser construidos de una manera adecua-
da a la realidad. La realidad es la de una sociedad que facilita
un amplio contacto anónimo de las personas competentes. Tal
sociedad no es factible sin Standards garantizados, lo que sig-
nifica que los delitos de peligro abstractos son necesarios.
Bajo el velo de estos delitos se esconden muchos desaciertos,
como consecuencia de un delirio penal intervencionista, pero
sin ellos no podría funcionar —por ejemplo— ni siquiera una
sociedad de millones de automovilistas en un espacio reduci-
do. La garantía de los Standards no constituye una mera tarea
de coordinación que se resolvería imponiendo multas admi-
nistrativas contra las perturbaciones (¿cuál es el último plazo
para entregar una declaración fiscal?), sino de la facilitación
de la libre utilización del Derecho (¡el conductor de un vehí-
culo que viene en sentido contrario no debe estar bajo los
efectos del alcohol!). De esto trata también el primero de los
trabajos aquí publicados.
Como ocurre a menudo en una publicación científica,
sobre todo cuando ella tiene lugar en una lengua extranjera, es
necesario mencionar al que «ayuda al alumbramiento». En
primer lugar agradezco a mi estimado colega el Prof. Dr. Jaco-
bo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA que ha toma la iniciativa asu-
miendo la publicación de este volumen. No menos agradeci-
miento debo a las traductoras y a los traductores que han tras-
ladado al castellano mis textos, que son en parte dificultosos
(lo que significa que en esa tarea siempre hay una cierta
coproducción). Me refiero a la Profesora Dra. Pilar GONZÁ-
LEZ-RivERO y a Teresa MANSO PORTO así como al Profesor
Dr. Carlos PÉREZ DEL VALLE, a Luis Carlos REY SANFIZ y al
Profesor Dr. Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. Tam-
bién mi agradecimiento a la editorial Thomson/Civitas por su
disposición para la publicación.
Bonn, mayo 2004.
GÜNTHER JAKOBS
DOGMÁTICA DE DERECHO PENAL
Y LA CONFIGURACIÓN NORMATIVA
DE LA SOCIEDAD
CAPITULO I
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE LAS
EXIGENCIAS DEL PRESENTE *
S U M A R I O : I. CUESTIONES PREVIAS.—II. POSIBILIDAD DE CONTACTOS

RELATIVAMENTE ANÓNIMOS: 1. Delitos de peligro. 2. Delitos de resultado:
A) Dolo. B) Determinación objetiva de lo no permitido. Conocimientos
especiales.—III. COMPORTAMIENTOS UNIFORMES EN MASA: 1. Familiarización
con el riesgo. 2. Adición de daños.—IV. PREDOMINIO DE LA ECONO-
MÍA.—V. CONCIENCIA DEL RIESGO: 1. Funciones manifiestas y funciones laten-
tes de la pena. 1. El denominado Derecho penal de enemigos: A) Individuos
enemigos como entorno no deseable. B) El enemigo como corrup-
tor.—VI. INTERNACIONALIZACIÓN: 1. Desespecificación. 2. Concurrencia de
ordenamientos específicos. 3. Injerencia, especialmente en caso de violación de
derechos humanos.
I. CUESTIONES PREVIAS
La ciencia del Derecho penal tiene que indagar el verdade-
ro concepto de Derecho penal, lo que significa destacarlo
como parte del entendimiento que la sociedad tiene de sí mis-
ma. El éxito de esta empresa no está garantizado, pues puede
que circulen comunicaciones bajo la rúbrica de «Derecho
penal», sin pertenecer a su concepto. Estas comunicaciones
tínicamente denominadas Derecho penal no han de ser ilegíti-
mas per se, pero navegan bajo bandera equivocada y —invir-
tiendo el tema por mí presentado— entre las exigencias que la
ciencia debe imponerse a sí misma de cara a la sociedad se
incluye, no contentarse con un simple nombre, sino insistir en
el concepto —en la medida en que éste exista—. Es evidente
que sin poner el punto de mira en la comprensión que la socie-
dad ha alcanzado de sí misma o en la que al menos se toma
como posible y, lo que es lo mismo, adoptando una perspecti-
* Traducción de Teresa Manso Porto, Universidad de Bonn. Publicado

en CGPJ, «Estudios de Derecho Judicial, Escuela de verano del Poder
Judicial», La Coruña, 1999.
28 CAP. I.—LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL...
va absolutamente interna del Derecho penal, no se puede

obtener dicho concepto; al contrario, la ciencia debe tomar
conocimiento de la identidad de la sociedad esforzándose por
comprenderla. Es cierto que no toda apelación al legislador
penal es legítima, pero tampoco los conceptos penales reduc-
cionistas, que al margen de la ciencia nadie más entiende,
constituyen modelos sociales legítimos (sino utopías).
A continuación voy a tratar de enumerar algunas caracte-
rísticas de la sociedad moderna de corte occidental y de descri-
bir su relación con el concepto de Derecho penal; me limito a
las características que están a la vista de todos. Por mi carencia
de dotes proféticas, sólo aisladamente alcanzaré a hacer pro-
yecciones del análisis de cara al futuro. Por consiguiente, en
adelante me ocuparé más de la ciencia del Derecho penal
frente a las exigencias del presente que ante las del futuro.
Para ello, me voy abriendo paso desde los problemas predo-
minantemente dogmáticos hasta los de teoría jurídico-penal.
Comienzo con la progresiva anonimidad de los contactos
sociales (II); le siguen los problemas que resultan del compor-
tamiento uniforme de masas (III), del predominio del sistema
económico (IV) y de la creciente conciencia del riesgo (V);
concluyo con consideraciones acerca del proceso de la inter-
nacionalización (VI). La enumeración ya lo evidencia: no pue-
de ser mucho más que un esbozo —el Derecho procesal queda
excluido—.
II. POSIBILIDAD DE CONTACTOS

RELATIVAMENTE ANÓNIMOS
1. DELITOS DE PELIGRO
La sociedad posibilita cada vez más los contactos relativa-

mente anónimos, es decir, aquellos en los que el alcance del
deber de los participantes verdaderamente está determinado
por su rol, pero, en cambio, no se averigua o ni siquiera sería
averiguable también cognitivamente qué aspecto presenta
generalmente la administración del ámbito de organización en
cada uno. Por ejemplo, cualquiera sabe qué rol ha de desem-
peñar una persona desconocida con la que uno se topa en un
lugar apartado, a saber, que debe comportarse de acuerdo con
II. POSIBILIDAD DE CONTACTOS RELATIVAMENTE ANÓNIMOS 29
las reglas jurídicas, pero, por lo demás, no se sabe nada rele-

vante de dicha persona, es decir, fundamentalmente se ignora
si es propenso a las agresiones o si procura más bien tener un
carácter pacífico, o también si ante los riesgos se comporta
más retraída o entusiastamente, etc. Si a esta situación anóni-
ma se le añade que los participantes disponen de objetos peli-
grosos, como sucede en el tráfico rodado, entonces para la
orientación no es suficiente que en las normas penales se fijen
por escrito solamente los resultados no deseados de una
acción —¡No causes muerte, ni lesión, ni pérdida de libertad,
ni destrucción de cosa, etc.!— y que, por lo demás, durante la
puesta en práctica del programa se confíe en el «sano entendi-
miento humano» de las personas, es decir, no basta con que
los postulados normativos se administren, en este sentido, de
manera descentralizada. La mejor manera de poner de mani-
fiesto la insuficiencia de la administración descentralizada de
las normas es a través del ejemplo-estrella de lo anónimo, que
no es otro que el tráfico rodado: impetuosidades que algunos
jóvenes conductores interpretan como un uso estimulante
pero inocuo de sus capacidades, otro las entiende ya como
—por lo menos— adecuadas para lesionar, etc., y así desde el
descuido aún insignificante de la seguridad del vehículo hasta
la conducción en estado de alcoholemia de un automóvil listo
para desguace. Descentralizadamente, en cada individuo, se
pueden dar precisamente pareceres muy distintos acerca del
significado de un comportamiento determinado.
En tales casos, el legislador acostumbra a concretar cen-

tralmente los postulados normativos, y lo hace de tal modo
que él mismo describe —también sin mencionar en modo
alguno el resultado no deseado de la acción— la configuración
de los comportamientos contrarios a la norma y, con ello, lo
que se ha de producir descentralizadamente queda reducido a
la simple averiguación de en qué caso se da tal configuración
del comportamiento. Así, la Ley prohibe cosas muy diversas
desde el falso juramento hasta la conducción bajo la influencia
de bebidas alcohóHcas y lo hace también cuando el individuo
no ve resultado pernicioso alguno de su comportamiento y,
quizá, tampoco puede verlo: en estos delitos de peligro abs-
tracto el tipo de comportamiento se define como no permitido
per se, es decir, centralmente, sin atender a especiahdades no
30 CAP. I—LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL...
centrales. Sin embargo, el legislador no siempre ha de centra-

lizar de este modo tan radical; al contrario, también puede
declarar el tipo de comportamiento como no permitido bajo
algunas cautelas, como que el comportamiento deba mostrar
idoneidad para dañar o poner en peligro determinados bienes
(un tipo conocido en el Derecho penal medioambiental) o que
deba conducir incluso a una puesta en peligro concreta [como
en algunos preceptos para la protección de la seguridad en el
tráfico, §§ 315 y 315.fl a 315.c StGB]'. Tales preceptos sólo
parcialmente descentralizadores, dejan en manos del indivi-
duo la averiguación de la idoneidad o de la puesta en peligro
concreta, pero, aún así, también basta la idoneidad o la puesta
en peligro para la realización del tipo cuando el autor juzga
descuidadamente que no se va a producir un daño.
No se precisa facultad profética alguna, sino una simple
mirada a las condiciones de existencia de una sociedad anóni-
ma —en la forma descrita anteriormente— para predecir la
futura carrera de los tipos de puesta en peligro. Si uno se topa
con una persona de la que cognitivamente nada sabe, en estos
delitos se puede todavía esperar normativamente que un com-
portamiento configurado de manera determinada deje de rea-
lizarse en todo caso (o al menos en caso de que se añadan ido-
neidad o peligro concreto reconocidos), y no sólo cuando el
otro lo clasifica como gestante del resultado según su parecer.
Hágase notar que este intento de legitimación de los deli-
tos de peligro —abstracto o concreto— se limita a la des-sub-
jetivización de la referencia al daño, es decir, a delitos en los
que el comportamiento típico crea un peligro —al menos—
abstracto de irrupción inmediata, y no a través del comporta-
miento posterior de personas responsables, en una organiza-
ción ajena. La penalización de comportamientos previamente
a la irrupción en una organización ajena, es decir, por ejemplo,
los de apología del delito (§ 140 StGB) o de instigación popu-
lar (§ 130 StGB) o de fundación de asociaciones de carácter
delictivo (§§ 129 y 129 a, así como el § 30 StGB) no ha queda-
do con eso resuelta (sobre esto, ver apartado V B).
Strafgesetzbuch (Código penal).

2. DELITOS DE RESULTADO
A) Dolo
La sociedad que posibilita contactos anónimos también
conoce, evidentemente, delitos de resultado como el homici-
dio o el daño en las cosas, pero al menos un elemento de estos
delitos tendrá que modificarse significativamente, si se quiere
que el tipo constituya en el futuro una aportación idónea para
la orientación, y se trata precisamente del dolo, el cual hasta
ahora se ha determinado unánimemente, al menos en lo que
afecta a su límite superior, de manera psicologizante. Con
dolo actúa quien conoce el riesgo por él creado. Por lo tanto,
cualquiera puede sustraerse a la pena del delito doloso senci-
llamente no tomando conocimiento de los resultados peligro-
sos de su comportamiento —en tal caso podría haber conocido
fácilmente, pero el hecho es que no ha conocido porque no se
ha preocupado de procurarse el conocimiento—. Semejante
solución psicologicista podrá ser adecuada para un grupo de
personas entre las cuales nadie puede o quiere tomarse la
libertad de cruzarse con los demás sin poner interés, o entre
las cuales quienes actúan despreocupadamente por su parte
están previamente tan identificados, que uno puede mante-
nerse alejado de ellos. Dicho brevemente, una solución de este
tipo puede ser adecuada para un grupo de personas que con
toda seguridad no son anónimas, pero con la misma seguridad
es inadecuada para una sociedad que posibilita contactos anó-
nimos, pues en ésta, como ya se expuso, sólo es conocido el
alcance del deber según el rol respectivo, pero no la posibili-
dad cognitiva de seguimiento del deber. Para aclarar esto se
ha de precisar, en primer lugar, qué significa exactamente una
garantía jurídico-penal de deberes.
En términos usuales, se formularía probablemente: Cada
uno tiene el deber de no cometer ningún injusto. Ciertamente
eso es correcto en la medida en que el injusto se define como
aquello que uno no puede cometer; pero el Derecho penal no
garantiza que no se cometa ningún injusto, como se demuestra
no sólo por inducción a partir de la impunibilidad del niño o
el enfermo mental que comete un injusto, sino también por
deducción a partir del principio rector del Derecho penal;
pues aquí no se trata de un principio de injusto, sino de un
principio de culpabilidad. El Derecho penal garantiza la

expectativa de que quien está sometido al Derecho no se va a
comportar culpablemente, lo que significa que va a ser sufi-
cientemente fiel al Derecho, y en caso de que no muestre una
fidehdad suficiente, eso es de su incumbencia, es decir, su cul-
pabilidad, y no un error de quien tiene una expectativa. El gra-
do suficiente de fidehdad al Derecho no se determina según el
estado psíquico del sujeto, sino que se establece como baremo
objetivo a través de una pretensión que va dirigida a cada ciu-
dadano; más exactamente, por razón de esta pretensión se tra-
ta de un ciudadano, una persona, y no de un individuo sin ata-
duras. Quien es culpable no satisface la medida aplicable a los
ciudadanos, es decir, tiene un déficit de fidelidad al derecho.
Ahora bien, el déficit por su parte puede resultar evidente
para el propio autor; en tal caso, éste conoce su insuficiencia.
Por otro lado, aun existiendo en general voluntad de procurar-
se suficiente fidelidad al Derecho, puede producirse un déficit
por la carencia de una visión de conjunto que realmente no
debería darse pero, no obstante, se produce fácilmente, sobre
todo en caso de excitación o de especial complejidad de un
asunto, etc. Esto no apunta sino a la diferenciación entre dolo
e imprudencia. Pero entre uno y otra aún hay algo más; el défi-
cit puede permanecer ignorado por el autor porque no se
preocupa de lo que exige el Derecho y, como resultado de
ello, tampoco de lo que ocasiona —ceguera ante los hechos
debida a indiferencia—. A modo de ejemplo, un vendedor
ambulante vende alimentos en muy mal estado que causan
enfermedades, hecho en el que no repara porque a él, que
constantemente cambia de lugar, no le interesa. Este autor se
sustrae según el Derecho vigente a la pena más grave (dolosa),
porque se comporta ante el Derecho de manera indiferente
—un resultado absurdo—. Lo correcto sería imputar al autor
lo que hasta entrado el siglo XIX se llamaba dolus indirectus,
una figura de imputación que —manteniendo algunos resi-
duos en los dehtos cuaHficados por el resultado— ha desapa-
recido debido fundamentalmente a consideraciones que pre-
tenden entender un delito no a partir de la persona, es decir,
del destinatario de una pretensión, sino a partir del individuo
con su estado psíquico, el cual, inevitablemente, se da o no se
da (Feuerbach).
Una teoría del dehto con consistencia interna, es decir, una
teoría del autor y de su hecho, tiene que partir hoy en día y

también en el futuro de los conceptos «persona» y «lesión jurí-
dica», y no en cambio de otros naturalistas como «hombre»,
«dolo», etc. Sólo si se produce esta normativización existe una
posibihdad de que los dehtos de resultado se mantengan prac-
ticables; el Derecho penal garantiza entonces la expectativa de
que el otro es fiel al Derecho o, en caso contrario, se comporta
de manera culpable, con total independencia de su estado psí-
quico —conocimiento o no conocimiento—, el cual tampoco
puede pronosticar nadie en una sociedad anónima, por lo que
regirse por él interfiere en la prestación de orientación que
realiza el Derecho.
B) Determinación objetiva de lo no permitido.

Conocimientos especiales
Otra modificación de los dehtos de resultado necesaria
para una sociedad que posibilita contactos anónimos ya se ha
producido, al menos en cuanto a lo principal. Me refiero a la
incorporación de la categoría de la imputación objetiva a la
teoría de la imputación, si bien no se trata aquí de la imputa-
ción del resultado, sino de la determinación del comporta-
miento no permitido. Con la anonimidad de la sociedad guar-
da relación este instituto en la medida en que en la orienta-
ción, los déficits cognitivos que vienen condicionados por la
anonimidad deben ser compensados mediante estándares nor-
mativos.
Indudablemente, esto no debe entenderse como que el
Derecho penal garantiza también otras prestaciones estándar
además de esa una ya mencionada: fidelidad suficiente al
Derecho. Es decir, no se garantiza, por ejemplo, que un con-
ductor frene a tiempo delante de un peatón, que un cirujano
opere de conformidad con la lex artis, sino únicamente que los
portadores de roles especiales citados a modo de ejemplo
satisfagan el rol general del ciudadano fiel al Derecho y que,
como tales, no asuman aquellos roles especiales para los que
no se han formado y que dirijan con cuidado el rol asumido.
De nuevo con un ejemplo, un conductor que al sufrir un
mareo imprevisible no consigue frenar a tiempo delante de un
peatón, en sí no ha fracasado jurídico-penalmente, por
supuesto sin culpabilidad, sino que ha satisfecho lo exigido por

el Derecho penal, pues ha demostrado fidelidad jurídica.
Los estándares normativos de la imputación objetiva no se
refieren a las capacidades de los sometidos a la norma, sino a
la interpretación de la norma; ésta se estandariza. Cuando se
dice, por ejemplo, que hay que castigar al que lesiona a otra
persona, corresponde averiguar qué significa lesionar —¿lo es
también, por ejemplo, alcanzar un cuchillo muy afilado a una
persona de la que se sabe por experiencia que es poco juiciosa,
o proporcionar sustancias psicotrópicas a alguien que es dro-
godependiente pero todavía responsable, o la iniciación de
obras de gran magnitud en las que el riesgo de lesiones (hte-
ralmente) salta a la vista en el hecho de que se haya instalado
en ella un puesto de primeros auxilios? Se trata, por lo tanto,
no de trazar la frontera entre el comportamiento socialmente
adecuado y el comportamiento con significado de lesión en
función de la simpatía por el riesgo o del temor hacia el mismo
por parte del autor individual, sino de estandarizar dicha fron-
tera. Y esta estandarización es necesaria, como se ha dicho,
porque nadie se puede regir por un trazado individual de fron-
teras correspondiente a otro, debido a la anonimidad de éste
último, es decir, porque sin estandarización se perdería la
orientación.
La imputación objetiva ya está concretada actualmente de
manera practicable, y sobre todo se ha articulado en subinsti-
tutos fácilmente diferenciables —riesgo permitido, principio
de confianza, prohibición de regreso (o riesgo permitido en la
participación) y otros más—; básicamente está todavía en dis-
cusión un único problema parcial —en mi opinión muy carac-
terístico sin duda—, como es el de los conocimientos especia-
les: una vez más, el problema afecta a la parte subjetiva del
hecho y, una vez más —en tanto en cuanto me atrevo a hacer
una predicción— tendrá que ceder el hecho psíquico ante la
exigencia normativa. Se trata del contrapunto exacto del dolus
indirectus: en este último, no se piensa en algo que resulta
patente; aquí en cambio, en los conocimientos especiales, una
persona piensa en algo que no le compete, al menos no en ese
contexto. Un ejemplo: un ingeniero mecánico alquila un vehí-
culo y por razón de sus conocimientos técnicos especiales, al
finalizar el disfrute se da cuenta de que los frenos están defec-
tuosos. En el momento de la devolución no dice una palabra;

el siguiente usuario sufre un accidente, lo cual el ingeniero
había considerado como bastante posible. La mayoría de la
doctrina argumentaría probablemente basándose en la exis-
tencia de conocimiento de la lesión por parte del ingeniero y
la falta del mismo por parte del siguiente prestatario, y presen-
taría como resultado una lesión dolosa con dominio del hecho.
Pero esta postura que se basa en los hechos psíquicos ya se
evidenció antes como insuficiente en el caso de autores ciegos
ante los hechos. Al igual que allí la comprobación de que el
autor no pensó en nada no puede prejuzgar la cuestión de si el
curso de los hechos es de su incumbencia, tampoco lo puede
aquí la comprobación inversa de que el autor conoce la situa-
ción. Lo prioritario es la situación normativa, es decir, el cír-
culo de obligaciones del prestatario del vehículo (y no acaso el
de un piloto de pruebas o el del titular del vehículo), y a dicho
círculo de obligaciones no pertenece el cuidado de la seguri-
dad técnica en el siguiente préstamo.
Sin duda es éste el momento de adentrarse más a fondo en
la parte subjetiva del hecho. El Derecho penal garantiza que
se pueda esperar disposición para cumplir las normas; si falta
disposición, ello no es una equivocación de quien la espera,
sino culpabilidad del autor (lo que sólo constituye otro modo
de expresar que el Derecho penal garantiza la validez de las
normas). En el entendimiento actual de la culpabilidad esto
significa para los delitos de resultado: lo que el autor, supuesta
en él suficiente disposición a ser fiel al Derecho, hubiese evi-
tado en cuanto a consecuencias maliciosas, ha sido realizado
culpablemente. Al principio —se debe insistir de nuevo—, no
existe nada subjetivo, sino una exigencia, a saber, la de una
suficiente fidelidad al Derecho y, en verdad, suficiente objeti-
vamente. El dolo y la imprudencia individual son formas en
las que se manifiesta un déficit de lo exigido objetivamente;
ambas fundamentan el injusto no como hechos psíquicos indi-
viduales, sino como la expresión acaecida en el individuo de
un defecto determinado objetivamente, o con otras palabras,
no fundamentan un fallo individual, sino que son indicios en el
individuo de una insuficiencia objetiva. De nuevo con otras
palabras, los que delinquen no son individuos, sino miembros
de la sociedad constituidos comunicativa y —en este sentido—
objetivamente, esto es, son personas (o bien, en cuanto que

éstas además se conciban a sí mismas como personas, sujetos).
El hecho de que la imputación se rija según el contenido obje-
tivo de la norma es algo que ciertamente no se circunscribe a
sociedades que posibilitan contactos anónimos en el sentido
anteriormente mencionado —la sociedad se agota precisa-
mente en el establecimiento de normas objetivas—, pero en
caso de sociedades anónimas la objetividad del armazón de
soporte se hace especialmente patente.
III. COMPORTAMIENTOS UNIFORMES EN MASA

1. F A M I L I A R I Z A C I Ó N CON EL RIESGO
La sociedad moderna es una sociedad de masas, lo que en

el contexto presente significa que tiene que administrar com-
portamientos en masa distintos pero también uniformes de los
ciudadanos. El comportamiento uniforme conlleva especiales
dificultades, lo que indudablemente no es el caso, cuando bajo
ninguna circunstancia puede adoptar un giro malicioso: la lec-
tura de periódicos en masa permanece tan inofensiva como su
lectura esporádica, siempre que se presuponga que sus pági-
nas están en cierta medida configuradas con lealtad al Estado.
—A dos constelaciones de problemas, ambos poco estudiados,
hay que hacer, sin duda, alusión—.
En cuanto a la primera, se trata de formas de comporta-
miento que son peligrosas, pero tan mínimamente, que sólo
llaman la atención en caso de acaecimiento masivo, pero
entonces lo hacen de una manera clara. Piénsese en el hecho
de conducir en estado de alcoholemia moderada o de arrojar
un cigarrillo encendido en un contenedor de basura. Si un
comportamiento semejante se produjera sólo de forma aisla-
da, nadie pensaría en su prohibición, pero precisamente acon-
tece a diario y cada vez más a menudo, por lo que se subsume
en un peligro colectivo drástico. Debido a la ubicuidad del
comportamiento, prácticamente cualquiera podría ser víctima
del mismo; si la víctima potencial se tomara en serio este peli-
gro, está claro que ya no podría seguir participando en la vida
social. A modo de ejemplo, el que como conductor pronostica
seriamente un accidente cada vez que el de detrás se aproxima
III. COMPORTAMIENTOS UNIFORMES EN MASA 37
en exceso, ya no está capacitado para conducir debido al ner-

viosismo casi permanente. Precisamente la ubicuidad obliga
habitualmente a bagatelizar el riesgo o a reprimirlo por com-
pleto.
Con esta actitud de familiarización con el riesgo, es eviden-
te que cuando alguien por su parte se comporta mal, es decir,
cuando él mismo conduce aproximándose excesivamente al
conductor de delante, no puede pronosticar la posibilidad real
de un accidente, lo que significa que falta la cognoscibilidad
subjetiva como requisito para la imprudencia. Breve y conci-
samente: la ubicuidad obliga a una actitud que ya no permite
una relación subjetiva con el resultado. De esta forma no se
excluye la posibilidad de imputar un comportamiento de peli-
gro abstracto —conducir a muy poca distancia del de delante
es algo no permitido per se—, pero la doctrina ampliamente
mayoritaria y la jurisprudencia quieren castigar también —de-
satendiendo un poco la fundamentación— por un delito de
resultado. Hasta la fecha falta una dogmática convincente para
este tipo de comportamientos masivos, pero su desarrollo
urge, a menos que en ciertos ámbitos se pretenda reducir el
delito imprudente de resultado a un mero nombre para un
delito de peligro abstracto (con un resultado como condición
objetiva de punibilidad).
2. ADICIÓN DE DAÑOS
En el segundo grupo de problemas de imputación de un

comportamiento que acarrea un pequeño menoscabo de un
bien, al menos del bien «seguridad», se trata de casos en los
que el comportamiento, precisamente debido a la masifica-
ción, constituye una parte de un enorme daño total o de una
considerable puesta en peligro. De manera distinta al grupo
anteriormente tratado, el mayor daño posible del comporta-
miento individual permanece relativamente pequeño, pero a
través de la masificación de pequeños daños, la infraestructura
pierde ciertamente estabilidad de manera considerable. Junto
a conductas de poca entidad contrarias al medio ambiente y a
supuestos menores de estafa de seguros, el ejemplo principal
lo ofrecen el hurto de mercancías en venta y el polizonaje.
Hasta ahora los hechos aislados se clasifican como delitos de
poca entidad sin que se aprecie una toma de conciencia del

problema y, ciertamente, con la situación legal actual, o al
menos con la actual interpretación de la ley, no cabe ninguna
otra posibilidad, pues no se puede hablar de una comunidad
de autores que pudiese fundamentar una imputación recípro-
ca de los hechos; según la dogmática convencional se trata de
una coautoría casual (Nehentäterschaft). Sin embargo, perma-
nece el interrogante de si una sociedad de masas puede sobre-
vivir con estas regulaciones. Ya desde el punto de vista semán-
tico, el asociar daños en una magnitud de miles de millones
con la criminalidad menor no parece precisamente acertada, y
por ello probablemente se oculta aquí el siguiente problema:
¿Puede beneficiarse también de un tratamiento aislado de su
comportamiento aquel que actúa justamente en un contexto
en el cual este comportamiento no se produce en absoluto de
manera aislada sino como parte integrada de una actividad
colectiva? Y aquel que aún se ampara en la «Cosi fan Tutte»
[«Eso lo hacen todos»], ¿se define quizás a sí mismo, en cuan-
to que se atribuye el «Tutte», como miembro de una horda?
Y, ¿alguna vez han resultado eficaces las reglas de imputación
en caso de infracción jurídica endémica? Obviamente estas
tres preguntas apenas constituyen una descripción del proble-
ma y menos aún pretenden sugerir una hipótesis de solución.
Pero a una exigencia se hace mención, y no se puede continuar
cerrando los ojos ante problemas específicos de una sociedad
de masas y hacer como si los individuos fuesen siempre sólo
individuos y no partes de una masa. En cualquier caso, el tra-
tamiento del tema «comportamientos en masa e imputación»
se ha quedado hasta la fecha rezagado de manera flagrante
dentro la dogmática de la imputación.
IV. PREDOMINIO DE LA ECONOMÍA

La sociedad es una sociedad de explotación, lo cual no sig-
nifica que sea una sociedad también de explotación, sino prin-
cipalmente. El sistema «economía» se impone en caso de duda
frente a todos los demás; la puesta en peligro del lugar de posi-
cionamiento de la economía se considera un sacrilegio, algo
comparable a un comportamiento que desata la ira de los dio-
ses, y la competencia económica reemplaza a la competencia
IV. PREDOMINIO DE LA ECONOMÍA 39
entre naciones: el que sucumbe, no sólo es considerado como

incapaz en ciertos ámbitos, sino que es marginado de forma
general.
El éxito económico se decide en el mercado, esto es, en un
marco de competencia, donde siempre resulta mejor parado
aquel que aprovecha todas las posibilidades existentes para
configurar su oferta de manera favorable; es más, cualquier
vulneración de reglas cuya observancia implica costes genera
una ventaja desde el punto de vista competitivo. Siempre y
cuando el aprovechamiento de todas las posibilidades, cuando
no la violación de reglas, a la larga no resulte remunerado por
el mercado, no se da ninguna especialidad principal. Con un
ejemplo, productos que rayan al borde del estándar todavía
permitido a la larga son únicamente comercializables como
productos de bajo precio y productos con deficiencias de segu-
ridad desaparecerían también a la larga del mercado aunque
no existiese responsabilidad por el producto. Pero si el hecho
de extremar los límites existentes, cuando no transgredirlos,
no perjudica a larga vista al adquirente potencial, porque los
perjuicios precisamente recaen —real o supuestamente—
sobre la generalidad o sobre cualesquiera otras personas dis-
tintas al adquirente, el mercado remunera ofertas a precio
especialmente bajo y, por ello, existe en tales casos una incita-
ción permanente a aprovechar la frontera de lo permitido y a
arriesgar transgresiones que se puedan solapar.
Ante esta situación, el desarrollo de estándares de respeto,
por ejemplo hacia los llamados bienes colectivos —de manera
distinta al desarrollo, pongamos por caso, de los estándares
denominados «reglas de la técnica»— no puede dejarse en
manos del propio mercado; pues el titular de estos bienes no
está representado dentro del mercado, como lo está el afecta-
do por las reglas de la técnica. Por lo tanto, los estándares
deben dictársele al mercado desde fuera, lo cual no puede
tener lugar a través de cláusulas generales por dos razones. En
primer lugar, las instancias judiciales carecerían de conoci-
mientos técnicos para su concreción y, en segundo lugar, en
cada concreción todo autor objetaría que no pudo haber con-
tado con dicha resolución. Los estándares deben más bien
determinarse inelásticamente, bien como permisos individua-
les exactamente delimitados, o bien como valores-límite preci-

sos de validez general.
Por consiguiente, no se debe prescindir de preceptos admi-
nistrativos accesorios, tales como los que se encuentran prin-
cipalmente en los delitos contra el medio ambiente, y todavía
subsiste el problema de si la violación de los postulados jurídi-
co-administrativos realiza un tipo penal. Es evidente que de
manera general no se puede responder afirmativamente a esta
cuestión, pero es igualmente evidente que en el contexto que
estamos tratando sí se puede: se trata del reparto de recursos
escasos como la pureza del agua, del aire, del suelo, etc., y el
que actúa contra la ordenación del reparto no sólo contradice
a la administración, sino que se adueña de algo que no le
corresponde, le roba a la generalidad la —relativa— pureza
del medio ambiente. Sólo en los casos en los que sin discrecio-
nalidad administrativa existe un derecho de adjudicación pue-
de hablarse de un delito contra la administración; en lo que
resta, se trata de delitos contra recursos, los cuales ciertamen-
te están sujetos al control de la administración pero no se ago-
tan en intereses administrativos, además de que ni siquiera se
pueden describir plausiblemente como tales. De manera cra-
sa: el que careciendo de autorización contamina las aguas o
almacena residuos o se comporta de manera similar, se equi-
para a aquel que sin estar autorizado tala algunos árboles en
un monte comunal: es un ladrón de propiedad común. —Las
extendidas dudas con respecto a la legitimación de los delitos
contra el medio ambiente como tipos penales no deberían
lograr imponerse, o al menos así cabe esperar.
V. CONCIENCIA DEL RIESGO

1. FUNCIONES MANIFIESTAS Y FUNCIONES LATENTES DE LA
PENA
La sociedad es consciente de los riesgos y esto conduce a

que se le exija al Derecho que la imposición de penas sea pre-
ventiva de una manera perceptible. Sin embargo, la preven-
ción mediante pena, concebida ésta como pena impuesta jurí-
dicamente, enseguida se ve sujeta a limitaciones que una socie-
dad consciente del riesgo no acepta porque le resultan dema-
siado restringidas; y de este modo surge la necesidad de un

balance constante entre juridicidad y efectividad. La incompa-
tibilidad entre juridicidad y efectividad óptimas constituye el
problema central del Derecho penal (no sólo) moderno y por
ello, de cara la exposición, es preciso retomar el tema con
mayor profundidad.
Las personas en Derecho no se caracterizan primordial-
mente por la seguridad óptima de sus bienes, sino por ser reco-
nocidas de manera general como portadoras de obligaciones y
derechos, es decir, por ostentar el correspondiente status. Un
hecho penal —de forma paralela a lo anterior— no puede
definirse como lesión de bienes, sino sólo como lesión de la
juridicidad. La lesión de la norma es el elemento decisivo del
hecho penal, como nos enseña la punibilidad de la tentativa, y
no la lesión de un bien. De nuevo de forma paralela a lo ante-
rior, tampoco la pena puede estar referida a la seguridad de
los bienes o algo similar; la seguridad de los bienes o la pre-
vención de delitos se encuentran con respecto a la pena en una
relación excesivamente elástica como para poder pasar por
funciones de la misma. La pena ha de entenderse más bien
como marginalización del hecho en su significado lesivo para
la norma y, con ello, como constatación de que la estabilidad
normativa de la sociedad permanece inalterada; la pena es
confirmación de la identidad de la sociedad, esto es, de la esta-
bihdad normativa, y con la pena se alcanza este —si se quie-
re— fin de la pena siempre.
Ahora bien, la función manifiesta de la pena de confirmar
la identidad de la sociedad no excluye el aceptar como función
latente una dirección de la motivación: la repetida marginali-
zación del hecho y confirmación de la estabilidad social exclu-
ye formas de comportamiento delictivas del repertorio de las
sugeridas por doquier, cuando no incluso recomendadas, en
otras palabras, en la planificación cotidiana normal no se
reflexiona en primer lugar acerca de la posibilidad de un pro-
ceder delictivo. Esta es la denominada prevención general
positiva como función latente de la pena. A ella también se le
puede añadir aún un efecto intimidatorio, es decir, una pre-
vención negativa, y otros más.
La separación del efecto confirmante y de los efectos pre-
ventivos de la pena, esto es, la división entre funciones mani-
fiestas y funciones latentes, es de gran importancia, pues la

pena se dirige en cada función a destinatarios distintos. El
efecto confirmatorio va destinado a personas, es decir, a par-
tícipes de la comunicación que son presentados como dispues-
tos jurídicamente, y, ciertamente, a todos ellos. El daño de la
pena dirigido al autor e infligido a través de la privación de
medios de desarrollo (libertad, dinero) no persigue provocar
miedo o compasión u otros estados psíquicos, sino que es tíni-
camente portador del significado: no hay que adherirse al
hecho. Ya el mero juicio de culpabilidad tiene dicho significa-
do, pero al igual que el hecho es más que una afirmación, es
decir, también es su objetivación, el juicio de culpabilidad ha
de hacerse igualmente duradero, objetivarse, lo que significa
que la pena debe ser ejecutada. La función abierta se obtiene,
por lo tanto, en la comunicación personal; se trata sólo de
poder cerciorarse de qué es Derecho y qué es injusto. KANT
caraterizaría a los destinatarios como homo noumenon. Con
las funciones latentes ocurre de manera distinta. Habituarse a
la fidelidad jurídica o incluso dejarse asustar no son reacciones
personales. Las personas no precisan de habituación o de inti-
midación, pues, como ya se dijo, son presentadas únicamente
como partícipes de la comunicación dispuestos jurídicamente.
Solamente debe ser dirigido mediante habituación o intimida-
ción aquel que de por sí carece de disposición jurídica, de nue-
vo en el lenguaje kantiano, el homo phaenomenon, el indivi-
duo que se debate entre la apetencia y la inapetencia.
2. E L DENOMINADO DERECHO PENAL DE ENEMIGOS
A) Individuos enemigos como entorno no deseable

También una sociedad que es consciente del riesgo puede
determinar la pena según su función abierta, es decir, para
confirmación de la identidad normativa, y suponer que con el
tiempo emanará prevención suficiente. Que la sociedad
actual, acostumbrada a debatir casi diariamente en cuestiones
de seguridad, disponga de una capacidad de aguante suficiente
es algo ciertamente cuestionable. Pero además, tampoco sería
correcto dejar que la función latente transcurra siempre en un
segundo plano; en otras palabras, la pena determinada confor-
me al Estado de Derecho es insuficiente en algunos ámbitos.

De lo que aquí se trata es de la diferencia, ya señalada al
comienzo, entre el concepto de Derecho penal y lo solamente
llamado Derecho penal, en cuyo concepto todavía queda por
indagar. Con la mayor brevedad:
Un estado de juridicidad es un estado de validez del Dere-
cho; dicha validez puede, ahí está incluso el quid de la cues-
tión, mantenerse contrafácticamente en cuanto que un com-
portamiento corruptor de la norma es marginalizado. Pero sin
algún cimiento cognitivo, la sociedad constituida jurídicamen-
te no funciona, pues en ella no sólo confirman su identidad
personas heroicas, sino que también individuos temerosos
quieren encontrar su modo de supervivencia. Para la mayoría
de los ciudadanos la supervivencia individual está por encima
de la juridicidad; si no, no habría dictaduras —el que es capaz
de morir, no puede ser obligado por la fuerza—. Además de la
certeza de que nadie tiene derecho a matar ha de existir tam-
bién la de que con un alto grado de probabilidad nadie va a
matar. Ahora bien, no sólo la norma precisa de un cimiento
cognitivo, sino también la persona. El que pretende ser trata-
do como persona debe dar a cambio una cierta garantía cog-
nitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa
garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal
pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno
de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo. Esto
no ha de implicar que todo esté permitido, incluyendo una
acción desmedida; antes bien, es posible que al enemigo se le
reconozca una personalidad potencial, de tal modo que en la
lucha contra él no se puede sobrepasar la medida de lo nece-
sario. Sin duda, esto permite todavía mucho, más que en la
legítima defensa, en la cual la defensa necesaria sólo puede ser
reacción frente a una agresión actual, mientras que en el
Derecho penal de enemigos, como se va a ver a continuación,
se trata de la defensa también frente a agresiones futuras.
El Derecho penal de enemigos sigue otras reglas distintas
a las de un Derecho penal jurídico-estatal interno y todavía no
se ha resuelto en absoluto la cuestión de si aquél, una vez inda-
gado en su concepto, se revela como Derecho. Particularida-
des típicas del Derecho penal de enemigos son: 1) amplio ade-
lantamiento de la punibilidad, es decir, el cambio de la pers-
44 CAP. 1.—LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL...
pectiva del hecho producido por la del hecho que se va a pro-

ducir, siendo aquí ejemplificadores los tipos de creación de
organizaciones criminales o terroristas (§§ 129 y 129.fl StGB),
o de producción de narcóticos por bandas organizadas
[§§ 30.1.1 y 31.1.1 BtMG]^; 2) falta de una reducción de la pena
proporcional a dicho adelantamiento, por ejemplo, la pena
para el cabecilla de una organización terrorista es igual a la del
autor de una tentativa de asesinato, por supuesto aplicando la
aminoración de la tentativa (§§ 129.fl.II, 211.1 y 49.1.1 StGB) y
sobrepasa de manera ostensible en la mayoría de los casos las
penas reducidas de la tentativa previstas para los demás deli-
tos de asociaciones terroristas; 3) paso de la legislación de
Derecho penal a la legislación de la lucha para combatir la
delincuencia, y, en concreto, la delincuencia económica [Pri-
mera Ley para la Lucha contra la Deüncuencia Económica, de
29 de juho de 1976, BGBP (3) L p. 2034; Segunda Ley para la
Lucha contra la Delincuencia Económica, de 15 de mayo de
1986, BGBl L P- 721], el terrorismo [art. 1 de la Ley para la
Lucha contra el Tráfico Ilegal de Drogas y otras Formas de
Dehncuencia Organizada], pero también —con alguna pérdi-
da de contornos— los delitos sexuales y otras conductas pena-
les peligrosas [Ley para la Lucha contra los Delitos Sexuales y
otras Conductas Penales Peligrosas, de 26 de enero de 1998,
BGBl I p. 160], así como —abovedando todo— la delincuen-
cia en general [Ley para la Lucha contra la Delincuencia, de
28 de octubre de 1994, BGBl I p. 3186]; 4) supresión de garan-
tías procesales, donde la incomunicación del procesado cons-
tituye actualmente el ejemplo clásico.
Con este lenguaje —adelantando la punibilidad, comba-

tiendo con penas más elevadas, limitando las garantías proce-
sales—, el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que ame-
naza a sus enemigos, y queda el interrogante de quiénes son
considerados como enemigos. El enemigo es un individuo
que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (de-
lincuencia sexual; ya el antiguo delincuente habitual «peligro-
so» según el § 20.a StGB [suprimido por la Primera Ley de
Reforma del Derecho Penal, de 25 de junio de 1969, BGBl I
Betäubungsmittelgesetz (Ley de narcóticos).

Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial del Estado Federal).
p. 645]) o en su ocupación profesional (delincuencia económi-

ca, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico
de drogas) o, principalmente, a través de su vinculación a una
organización (terrorismo, delincuencia organizada, nueva-
mente la delincuencia de drogas, o el ya antiguo «complot de
asesinato»), es decir, en cualquier caso de forma presuntamen-
te duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya
no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comporta-
miento personal y lo manifiesta a través de su conducta.
Si las apariencias no engañan, el número de enemigos no
va a descender tan pronto, sino que posiblemente aumentará
todavía más. Una sociedad que ha perdido el respaldo tanto
de una religión conforme al Estado como de la familia, y en la
cual la nacionalidad es entendida como una característica inci-
dental, le concede al individuo un gran número de posibilida-
des de construir su identidad al margen del Derecho o, al
menos, más de las que podría ofrecer una sociedad de vínculos
más fuertes. A esto se añade el poder detonante de la llamada
pluralidad cultural. Un completo absurdo: o las diferentes cul-
turas son meros añadidos a una comunidad jurídica base, y
entonces se trata de multifolclore de una cultura; o bien —y
esa es la variante peligrosa— las diferencias forjan la identi-
dad de sus miembros, pero entonces la base jurídica común
queda degradada a mero instrumento para poder vivir los
unos junto a los otros, y, como cualquier instrumento, es aban-
donado cuando ya no se necesita más. A quien le resulte esto
exagerado, que lea la Carta sobre la tolerancia de John LOCKE,
que no sin fundamento tenía fama de liberal.
Así pues, la sociedad seguirá teniendo enemigos —visibles
o con piel de cordero— deambulando por ella. A falta de
seguridad cognitiva, una sociedad consciente del riesgo no
puede dejar de lado esta problemática; pero tampoco puede
solucionarla sólo a base de medidas pohciales. Por ello, hoy en
día no existe ninguna otra alternativa visible. La seguridad
cognitiva, que en el Derecho penal de ciudadanos puede
sobrevenir al mismo tiempo de un modo incidental, por así
decirlo, se convierte en el Derecho penal de enemigos en el
objetivo principal. En otras palabras, ya no se trata del man-
tenimiento del orden de personas tras irritaciones socialmente
internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condi-
46 CAP. I.—LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL. .
cienes del entorno aceptables, por medio de la —sií venia ver-

bo— neutralización de aquellos que no ofrecen una garantía
mínima cognitiva, la cual es necesaria para que a efectos prác-
ticos puedan ser tratados actualmente como personas. Es ver-
dad que el procedimiento para tratamiento de individuos hos-
tiles está regulado jurídicamente, pero se trata de la regula-
ción jurídica de una exclusión: los individuos son actualmente
no-personas. Indagando en su verdadero concepto, el Dere-
cho penal de enemigos es, por tanto, una guerra cuyo carácter
limitado o total depende (también) de cuánto se tema al ene-
migo. Todo esto suena chocante y, ciertamente, lo es, pues se
trata de la imposibilidad de una juridicidad completa, es decir,
que contradice la equivalencia entre racionalidad y personali-
dad. Pero solamente con la ultima ratio de KANT, según la cual
cualquiera puede ser obligado a tomar parte de una relación
jurídica con garantías, es decir, del Estado, no se esquiva el
problema de cómo proceder frente a aquellos que ni se dejan
coaccionar ni se mantienen apartados y que, por lo tanto, per-
sisten como entorno perturbador, como enemigos. Es tarea
aún recién iniciada de la ciencia la de identificar las reglas del
Derecho penal de enemigos y separarlas de las del Derecho
penal de ciudadanos para, dentro de este último, poder insistir
aún con mayor firmeza en el tratamiento del delincuente
como persona jurídica.
B) El enemigo como corruptor

Del enemigo, quien con sus acciones no ataca realmente la
identidad social sino más bien la seguridad de los bienes, hay
que distinguir al corruptor, el enemigo interno en contraposi-
ción al externo, por quien son puestos en entredicho los prin-
cipios de la comprensión normativa, y quien ataca, por tanto,
la identidad normativa y, con ello —no la seguridad de los bie-
nes, sino— la seguridad de las valoraciones. En resumidas
cuentas, el enemigo interno sostiene que aquello que se le pre-
senta como algo sagrado no es sagrado, y lo que se presenta
como profano no es profano. El panorama de conductas, en
las cuales se trata siempre de interacciones simbólicas, abarca
desde la difusión de medios de propaganda de organizaciones
anticonstitucionales o la utilización de sus distintivos (§§ 86 y
86.Ö StGB), pasando por la difamación al Estado y sus símbo-

los (§ 90.Ö StGB), la instigación popular (§ 130 StGB) la exal-
tación de la violencia (§ 131 StGB) y llegando hasta la recom-
pensa o aprobación de hechos delictivos (§ 140 StGB) o la
denominada «mentira de Auswitz» (§ 194.1.2 y 3 y 194.II.2 y 3
StGB). En cierta medida no cabe duda de que en lo relativo a
dichas conductas suelen articularse la obstinación política y la
ignorancia absoluta, y, por esta razón, a lo delitos menciona-
dos no hay nada que objetarles como protectores de la juven-
tud. Por lo demás, como parte del Derecho penal nuclear ates-
tiguan una crisis de legitimación de la sociedad, un problema
cuyo análisis sobrepasa con mucho la capacidad de la ciencia
del Derecho penal y para cuya solución el aporte jurídico-pe-
nal podrá ser sólo marginal.
VI. INTERNACIONALIZACIÓN
1. DESESPECIFICACIÓN
La sociedad, ya para finalizar, evoluciona hacia una socie-

dad que aglutina una gran parte del mundo, lo cual obliga
—aunque sea someramente— a una toma de postura en rela-
ción a tres problemas. Primero, al problema de la desespecifi-
cación de ordenamientos normativos; segundo, al de la rela-
ción entre los distintos ordenamientos específicos; y tercero, al
problema de la injerencia jurídico-penal en ordenamientos
ajenos.
Por lo que se refiere, en primer lugar, a la desespecifica-
ción, ante todo hay que recordar que el sistema rector de la
sociedad lo constituye la economía, y en orden a sus necesida-
des a la economía le basta con que el Estado, en lo relativo a
las relaciones de los ciudadanos entre sí (dejando al margen el
problema de las prestaciones estatales), se limite a las relacio-
nes negativas: el otro no puede ser lesionado, su propiedad
está protegida; ésa es la retribución jurídica fija. Prestaciones
que van más allá del cumplimiento de dichos deberes negati-
vos, es decir, la parte variable de las relaciones, sólo se pueden
convenir voluntariamente. Ante esta situación, esto es, la ten-
dencia a la reducción de la retribución jurídica en las relacio-
nes entre ciudadanos hasta la mera no intromisión, en la con-
vergencia de ordenamientos se acabará imponiendo aquel que

esté más fuertemente dominado por esta tendencia. Ejemplos
constituyen quizá la transferencia de la moral sexual liberal de
los países no católicos a los países católicos, o la transferencia
a la Repiiblica Federal Alemana de la actitud de los Países
Bajos frente al aborto, y se puede predecir la transferencia de
la aplicación de la eutanasia allí existente. Mientras persistan
diferencias que no se pueden reducir a folclore —la pena cor-
poral en el Sur asiático, la desigualdad de sexos en los países
islámicos, y demás violaciones de derechos humanos en diver-
sos lugares de la tierra—, no se puede hablar de una sociedad,
pues en la misma proporción falta precisamente un entendi-
miento normativo. Los contactos también siguen siendo posi-
bles en ese caso, inclusive contactos intensos, pero sólo de tipo
instrumental.
2. CONCURRENCIA DE ORDENAMIENTOS ESPECÍFICOS
En segundo lugar, si se importan a la República Federal

Alemana elementos específicos de otros países, existen tres
posibilidades de reacción: 1) el quebrantamiento de la norma
se considera folclore, o 2) se explica a través de la socialización
exótica del autor, el cual es con ello disculpado total o parcial-
mente, como sucede, por ejemplo, con la reducción de la pena
del asesinato alevoso, cuando éste constituía un mandato
según las costumbres del país de origen del autor y según las
reglas locales también se puede fundamentar una correspon-
sabiHdad de la víctima, o 3) se declara la cultura ajena como
incultura sin prestarle mayor atención, es decir, se trata el con-
flicto exclusivamente según las reglas de la propia cultura,
como, por ejemplo, cuando se trata de juzgar a otras etnias
que ejecutan sus «limpiezas» en nuestro propio círculo jurídi-
co. En definitiva, todo depende de si el conflicto se puede
remitir a un ordenamiento jurídico ajeno que no concurre
seriamente con el propio ordenamiento, es decir, que no lo
amenaza; entonces, la indulgencia es posible. Por lo demás, en
la importación de inmoralidades no se puede tener considera-
ción con lo ajeno.
3. INJERENCIA, ESPECIALMENTE EN CASO DE VIOLACIÓN DE

DERECHOS HUMANOS
Mientras que los dos primeros problemas se plantean ya

desde hace tiempo —sin duda no con la masividad con que lo
hacen hoy y lo harán probablemente en el futuro— el tercer
problema es novedoso. Se trata de la reacción jurídico-penal
ante la violación de derechos humanos de ciudadanos de otro
país cometida en dicho país, ya sea a través de un tribunal
internacional, o a través de uno nacional. De la madeja de pro-
blemas, baste aquí con tirar de un solo hilo, a saber, la relación
del principio nulla poena con el fin de la pena. En los supues-
tos esbozados, no se puede sostener que en el momento y
lugar de su realización los hechos hayan sido realmente puni-
bles, en el sentido de que el autor tendría que haber contado
con el castigo penal con una probabilidad considerable. O
bien faltaba ya el tipo penal, o éste fue derogado. La punibi-
Hdad espacial y temporal ha de entenderse, por tanto, norma-
tivamente, a menos que el principio nulla poena se quiera
desechar por completo, y ello significa que, o bien hay que
acogerse a una regulación internacional que no estaba implan-
tada en el lugar y al tiempo del hecho, o bien hay que atender
a la regulación del lugar del hecho que se hubiese aplicado si
en el país se hubiese procedido con respeto hacia los derechos
humanos, o bien hay que acogerse al Derecho natural, el cual,
claro está, no satisface igualmente al principio nulla poena. En
todos los casos se reemplaza la validez real por una validez
postulada; el autor no se ha sustraído a un ordenamiento real-
mente vivido, sino que no ha puesto en práctica un ordena-
miento postulado.
Pues bien, puede que este traspaso del ordenamiento real

al ordenamiento postulado se considere irrelevante siempre y
cuando los postulados estén bien fundamentados, pero con
ello se está destruyendo el principio nulla poena: éste sola-
mente es necesario en todos aquellos casos en los que con pos-
terioridad al hecho existen buenas razones para una pena. El
principio nulla poena tiene la función —prescindiendo de las
argumentaciones psicologicistas de Hobbes, pasando por
Feuerbach y llegando a la actualidad— de limitar la pena a
aquellos hechos contrarios a ordenamientos en funcionamien-
50 CAP. 1.—LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL...
to, contrarios a la constitución realmente existente de la socie-

dad y, para ello, no basta con un postulado emitido antes del
hecho, sino que debe tratarse de una norma establecida en la
comunicación con anterioridad al hecho. Sólo con respecto a
lo que ya existe puede uno cerciorarse a través de la pena; el
Derecho penal únicamente puede preservar una constitución
normativa existente, pero no conducir a tiempos mejores.
Estas objeciones no van a poder detener la tendencia
actual. Por lo que parece, existen poderosos incentivos para la
injerencia penal. En primera línea, hay que mencionar las
comprensibles reivindicaciones por parte de la víctima de ven-
ganza de aquellos por quienes fue subyugada. Más allá, se tra-
ta seguramente también de la demostración del ordenamiento
protector de los derechos humanos como un ordenamiento
bien meditado; cuando uno sabe con bastante exactitud que
tiene razón, puede imponer su modo de parecer a sangre y
espada y «castigar» a los incrédulos empedernidos. Y posible-
mente sobrevendrán otras cosas. De todo ello tendrá que
indagar la ciencia su verdadero concepto, pero lo cierto es que
parcheando la rotura existente entre un ordenamiento real y
un ordenamiento postulado no se va a conseguir.
CAPITULO II
PERSONALIDAD Y EXCLUSIÓN EN DERECHO
PENAL *
SUMARIO: I. LA PERSONA COMO PERSONA EN DERECHO.—II. PRIVACIÓN

DE DERECHOS SIN EXCLUSIÓN: 1. Pena. 2. Legítima defensa, estado de necesi-
dad defensiva, riesgo permitido.—III. ¿PRIVACIÓN DE DERECHOS POR VÍA DE
EXCLUSIÓN?: 1. Límites del estado de necesidad ofensivo. 2. ¿Exclusión de la
víctima de un hecho no culpable? 3. El feto, ¿persona o mero
bien?—IV. AUTOEXCLUSIÓN.—V. EXCLUSIÓN MEDIANTE PÉRDIDA DE UN
DEBER.—VI. PERSONALIDAD POR LA FUERZA.—VII. RESUMEN.
I. LA PERSONA COMO PERSONA EN DERECHO
«Al ser humano se le denomina persona, en tanto que dis-

fruta de ciertos derechos en la sociedad civil» (§ 1, Tít. 1, Parte
II, Derecho común prusiano de 1794), a lo que hay que añadir
que también en tanto que tiene que soportar deberes; en otras
palabras, personas son destinatarios de derechos y deberes y
viceversa \ Como derecho original y deber original se puede
contemplar la facultad abstracta de adquirir derechos y debe-
res concretos: es persona quien es capaz jurídicamente. Por
consiguiente, está excluido del ámbito de las personas aquél
* La presente versión ha sido publicada en idioma alemán en: Fest-

schrift für Dionisios Spinellis, Atenas, 2001, págs. 447 y ss. Título del texto
original: Personalität und Exklusion im Strafrecht; traducción de Teresa
Manso Porto, colaboradora científica en el Instituto Max Planck y en la
Facultad de Derecho de Friburgo. Una versión anterior de esta contribu-
ción fue leída por el autor el 31 de agosto de 2000 ante la Corte Suprema
de Justicia de la República del Perií.
' Ése es el concepto jurídico de persona; v. SCHILD, Person IV en: RIT-
TER et al. (eds.). Historisches Wörterbuch der Philosophie, t. 7, 1989; sobre
el concepto filosófico v. KOBUSCH, Die Entdeckung der Person, 2." ed.,
1997, FUHRMANN, Person I, KIBLE, Person II, SCHERER, Person HI, en: RIT-
TER, op. cit.; v. asimismo RHEINFELDER, Das Wort «persona», 1928; sobre la
propia postura v. JAKOBS, Norm, Person, Gesellschaft, 2." ed., 1999, págs. 29
y ss.
52 CAP. II.—PERSONALIDAD Y EXCLUSIÓN EN DERECHO PENAL
que no puede «disfrutar» de ningún derecho ni soportar nin-

gún deber; parcialmente excluido está quien no participa de
determinados derechos y deberes. Es evidente que la exclu-
sión no ha de entenderse como mero no tener, pues en la gran
mayoría de los casos un mero no tener no resultará de una
capacidad jurídica deficiente, sino de un determinado modo
de existencia personal, o de un determinado uso por la perso-
na de sus derechos y deberes, o puede tratarse, en cambio, de
la consecuencia de impedimentos fácticos. Por ejemplo, quien
ha pagado su deuda, no está excluido del deber, sino que lo ha
apartado de su organización, quien tiene que hacer regresar a
su perro con un silbido, no está excluido de la libertad de com-
portarse silenciosamente, sino que ha de asumir las conse-
cuencias de su organización, y quien no tiene dinero para com-
prarse una casa, está impedido sólo fácticamente (a no ser que
no le esté permitido disponer de dinero, en cuyo caso estaría
excluido). Una exclusión existe cuando el propio Derecho- no
deja que el individuo avance hasta ser persona en Derecho,
quedando limitado aquí el enfoque a individuos humanos.
Así, por ejemplo, los niños están excluidos del derecho al
voto; no son personas con derecho a voto.
El concepto moderno de exclusión tiene su origen en la
teoría de los sistemas, aunque allí no se opone al concepto de
personahdad, sino al de inclusión'. Dado que la persona ha de
ser entendida como «restricción de posibilidades de compor-
tamiento atribuida individualmente» \ es decir, como una
construcción comunicativa relativa a expectativas sociales, con
la exclusión también debería producirse siempre como resul-
tado una despersonahzación. Sin embargo, Luhmann habla
también de «personas no integrables» \ eso sí, utilizando un
- El problema de las decisiones erróneas por parte de los órganos de

justicia (me privan de mi propiedad por un error jurídico ¿exclusión?) que-
da aquí fuera de consideración.
' LuHMANN, Exklusion und Inklusion, en el mismo. Soziologische
Aufklärung 6, 1985, págs. 237 y ss.; el mismo. Die Gesellschaft der Gesells-
chaft, vol. 2,1997, págs. 618 y ss.; conciso e instructivo BARALDI, en BARAL-
DI, CoRSi, EsposiTO, GLU. Glossar zu Luhmanns Theorie sozialer Systeme,
1997, págs. 78 y ss.
"• LUHMANN, Die Form Person, en el mismo Soziologische Aufklärung
6,1985, págs. 142 ss., 148.
' Gesellschaft (n. 3), págs. 620 y ss.
r. LA PERSONA COMO PERSONA EN DERECHO 53
concepto de persona normativamente decolorido: persona

«como señas de identidad que se toman como referencia en el
proceso de comunicación» ^; parece que para él no se trata tan-
to de la dotación normativa de la persona como de su delimi-
tación con el sistema de la conciencia. Es por esto que en Luh-
mann las personas pueden ser excluidas sin que pierdan el
ser-personas, como, por ejemplo, cuando en sociedades estra-
tificadas pierden el estatus de pertenencia a una determinada
capa social', aunque no puede excluirse, al menos como
supuesto límite, la pérdida de la personalidad ^ como en el
caso del condenado a perder la paz **"—. En las sociedades
modernas, diferenciadas funcionalmente, cualquiera puede en
principio elegir sus inclusiones'" (formación, economía, reli-
gión, etc.), lo cual, por razón de las mezclas —nadie puede
estar siempre incluido en todas partes—, conduce a perfiles de
personalidad no asegurados, faltos de esclarecimiento". Un
mínimo de inclusión es indispensable para poder seguir inclu-
yéndose'^ (al que teniendo escasa formación carezca de
vivienda y dinero le resultará difícil imponer su derecho); los
que están fuertemente excluidos pierden su rol de personas y
son devueltos a su corporalidad '\
En el esquema presentado aquí, el concepto de persona se
limita al de persona en Derecho. A quien no es persona se le
denomina «individuo». Es más, el concepto de sociedad se
' Gesellschaft (n. 3), pág. 620, n. 42, si bien amparándose nuevamente
en el ya mencionado (n. 4) concepto de persona, cargado normativamente.
' LuHMANN, Exklusion (n. 3), págs. 243 y ss.; el mismo Gesellschaft
(n. 3), pág. 622.
* LuHMANN, Gesellschaft (n. 3), pág. 623.
** El condenado a la pérdida de la paz (Friedlosigkeit) en el derecho
germano era expulsado de la comunidad y quien lo encontrase podía gol-
pearlo hasta la muerte como si se tratara de un «lobo salvaje» [N. T.].
' Acerca de los efectos excluyentes de la condena a pérdida de paz v.
His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, 1." parte, 1920, págs. 414 y ss.
'" LuHMANN, Gesellschaft (n. 3), pág. 625.
" LuHMANN, Gesellschaft (n. 3), pág. 627; el mismo. Gibt es in unserer
Gesellschaft noch unverzichbare Normen?, 1993, pág. 16.
'^ LuHMANN, Exklusion (n. 3), págs. 259 y ss.; el mismo, Gesellschaft
(n. 3), págs. 630 y ss.
'' LuHMANN, Exklusion (n. 3), pág. 262; el mismo, Gesellschaft (n. 3),
págs. 632 y ss.
54 CAP. II.-PERSONALIDAD Y EXCLUSIÓN EN D E R E C ; H 0 PENAL
refiere aquí solamente a comprensión normativa, es decir, a la

comunicación social orientada estructuralmente". Todo lo
demás es «espacio libre». Podrá ordenarse seguramente con
criterios diversos —por intereses coincidentes de los indivi-
duos, de acuerdo a la psicología de masas, bajo la suposición
de una mano invisible o con muchos otros—, pero estos crite-
rios, o bien contienen a su vez una comprensión normativa de
manera encubierta, o bien no conducen más que a una comu-
nicación instrumental, y esto último denota únicamente una
suma de individuos, es decir, no alcanza el nivel de una socie-
dad estructurada. Por ejemplo, el intercambio meramente ins-
trumental de objetos asegurado sólo cognitivamente y no
acompañado de expectativas normativas "'^ es a lo sumo, a falta
de una estructura normativa, una estructura social previa de
carácter amorfo que, al menos en el contexto jurídico, no inte-
resa. El mundo «social» instrumental se podrá explicar de
manera reduccionista, es decir, a través del código apetencia/
inapetencia correspondiente a los individuos o, dicho más
amablemente, a través de sus intereses. El mundo social per-
sonal, por propia definición, no se puede explicar de este
modo: la persona se define a través de sus derechos y deberes,
ello sin atender a la consensualidad individual de las normas '^
bien en el caso concreto, bien de manera general.
II. PRIVACIÓN DE DERECHOS SIN EXCLUSIÓN

1. PENA
¿Es excluido el autor penal, en caso de pena de muerte, de

manera total, en caso de pena privativa de libertad, como per-
sona que dispone de libertad corporal y, en caso de pena de
" Más detalladamente JAKOBS (n. 1), págs. 44 y ss., 51 y ss., 63 y ss.
" Más exactamente, el intercambio no acompañado de expectativas
normativas aseguradas socialmente; v. a este respecto JAKOBS en, HOVER
(ed.), Verbindlichkeit unter den Bedingungen der Pluralität, 1999, págs. 5
y ss., 7 y ss., 27 y ss.
"' V. a este respecto Jakobs (n. 1), págs. 44 y ss.; sobre las explicaciones
reduccionistas frente a las orientadas al sistema social v. BOHNEN, Hand-
lungsprinzipien oder Systemgesetze, 2000, con referencias de algunos clási-
cos de la modernidad.
multa, como propietario en un ámbito concreto? Existen dos

concepciones según las cuales se puede hablar de una exclu-
sión, que son la concepción idealista-subjetiva de FICHTE y la
instrumental, de la que se considera representante a VON
LlSZT.
En FICHTE se genera «el Estado para cada individuo a tra-
vés del contrato» ", el cual el autor penal quebranta y el Esta-
do declara, por tal motivo, rescindido, de manera que el Esta-
do y el individuo, a falta de relación jurídica, ya no son «abso-
lutamente nada el uno para el otro» "*. El Derecho se ha supri-
mido, de modo que el autor penal es tratado «de manera total-
mente arbitraria», no con Derecho, pero tampoco contra el
Derecho'". «... el condenado es declarado como cosa, como
una bestia»'". La condena del Estado es declarativa; propia-
mente se trata de una autoexclusión del autor penal-', y éste es
el mochuelo de dicha teoría: cuando el quebrantador de la
norma puede decidir sobre los límites personales de la socie-
dad (lo que obviamente no es sino una consecuencia del pen-
samiento contractualista^-), el hecho penal ni siquiera puede
definirse como conflicto social, pues, efectivamente, la socie-
dad es empequeñecida por el hecho penal, pero no perturba-
da. En definitiva, el conflicto afecta al tamaño, pero no al con-
tenido normativo, a la estructura de la sociedad'\
VON LISZT —siguiendo a VON JHERING, para quien el dere-
cho penal jugaba sólo un papel marginal— desencadena la
«idea de fin en derecho penal» ^^ lo que fundamentalmente
significa que la pena no tiene un sentido para el autor penal.
" Grundlage des Naturrechts nach den Principien der Wissenschafts-

lehre, Obras Completas, J. H. FICHTE (ed.), vol. 1, sec. 2.^ s., pág. 278.
'" (N. 17), pág. 278.
'" (N. 17), pág. 278.
-" (N. 17), págs. 278 y ss.; inmanentemente crítico ai respecto desde una
postura por lo demás afirmativa ZACZYK, Das Strafrecht in der Rechtslehre,
J. G. FICHTES, 1981, págs. 104 y ss., 108 y ss.
-' Esta autoexclusión la aminora FICHTE a través de un pacto expiatorio
(n. 17), págs. 261 y ss.
" En contra de su idoneidad como fundamento de una norma JAKOBS
(n, 15) ibidem; el mismo (n. 1), págs. 63 y ss. y passim.
-' JAKOBS (n. 1), págs. 101 y ss.
" ZStW 3 págs. 1 y ss.
sino que tínicamente le coerce: «la pena es coerción» en forma

de «corrección», «intimidación» o «inocuización» ^^; lo último
se aplica a los «incorregibles», y éstos son considerados como
«males cancerígenos», como «fenómeno social patológico»,
como «el estado mayor de los principales adversarios del
orden social» ^^ etc., es decir, como —sit venia verbo— bestias
inteligentes. La exclusión no resulta más débil que en FICHTE,
pero, analizada más detenidamente, se trata de la exclusión de
una «sociedad» segmentada en individuos poseedores de bie-
nes ^': el hecho penal perturba a la «sociedad» porque perturba
el orden de distribución de bienes, mientras que la estructura
normativa de la «sociedad» y de la «persona» es un simple
derivado de la estructura de relaciones de posesión de bienes.
—Al problema del autor penal como adversario se volverá a
hacer referencia {infra IV)—.
Ocurre de manera distinta cuando el autor penal es conce-
bido como persona. Aquí, el autor ha creado un mundo para-
dójico: como persona, es definido a través de la expectativa de
que ha de atender al seguimiento de la norma, pero se com-
porta como si la norma no le atañera —sólo persona formal—.
De la paradoja sólo se libra el autor mediante una paradoja
más: como persona y, con ello, como quien decide competen-
temente sobre la vahdez de la norma, tiene que hacer constar
que su hecho era incompetente. En la pena estatal, esto lo asu-
me el Estado: Él (es quien) disminuye los medios de libertad
de la persona, lo cual solamente puede tener algún sentido si
se trata de medios en manos de instancia competetente, es
decir, de medios de una persona y no de una bestia inteligente,
y con ello demuestra la incompetencia del empleo de dichos
medios. En cualquier caso, y eso es lo relevante aquí, el autor
penal no resulta excluido, es más, la pena sólo tiene un signi-
ficado porque él es persona 2**.
-' (N. 24), págs. 33 y 35.

* (N. 24), págs. 36 y ss.
-' (N. 24), pág. 21.
^" Más detalladamente JAKOBS (n. 1), págs. 103 y ss.; el mismo en KODA-
LLE (ed.), Strafe muß sein! Muß Strafe sein? 1998, págs. 29 y ss., 31 y ss.
2. L E G Í T I M A DEFENSA, ESTADO D E NECESIDAD DEFENSIVO.

RIESGO P E R M I T I D O
¿Se excluye a sí mismo el agresor contra quien se puede

actuar dentro de los límites de la legítima defensa con todos
los medios necesarios? La limitación a lo necesario no prueba
de por sí que el agresor siga siendo persona; podría haber sido
degradado a un mero bien que pueda ser destruido, pero no de
forma inútil, sino sólo en la medida de lo necesario. La agre-
sión es un acto de organización de una persona, la cual, como
sinalagma de su libertad de organización, debe cargar con los
«costes» de un abuso de dicha libertad. Una exoneración de
este deber no entra en consideración, ni siquiera tratándose de
crasas desproporciones, si por agresión se entiende un com-
portamiento culpable —así la postura moderna^'—. Que el
agresor retire él mismo su agresión (lo cual a menudo no «cos-
tará» mucho) o que otro disponga una defensa que implique
una intervención intensiva es, a los efectos que aquí importan,
idéntico fenómeno en cuanto que es el mismo el competente
por los costes: el agresor, quien, por lo tanto, no es excluido,
sino precisamente requerido como persona obhgada a sopor-
tar los costes.
De modo equivalente sucede en el estado de necesidad
defensivo. El titular del ámbito de organización desde el cual
amenaza un peligro debe eliminarlo o hacer que lo eliminen.
Esto no es sino, una vez más, el sinalagma de su libertad de
organización. Como ciertamente no ha abusado de esa liber-
tad antijurídica y culpablemente (si no, se trataría de legítima
defensa), él mismo está igualmente necesitado y puede exigir
solidaridad según las reglas generales, lo que significa que
puede liberarse de la necesidad mediante omisión de la elimi-
nación del peligro (liberación por omisión en estado de nece-
sidad ofensivo ™) si para mitigar el peligro tuviera que emplear
'' JAKOBS, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la

imputación, 2." ed., 1991, págs. 465 y ss., con referencias; acerca de las ina-
ceptables desproporciones op. cit., pág. 481 in fine y ss. La idea de que el
agresor se lesiona a sí mismo ya se encuentra en la doctrina canónica de la
culpabilidad; al respecto v. KUTTER, Kanonistische Schuldlehre von Cratian
bis auf die Dekretalen Gregors IX, 1935, pág. 366.
"' JAKOBS (n. 29), págs. 520 y ss.
desproporcionadamente mucho más de lo que valen los bienes

amenazados por el peligro.
Tampoco es excluida una persona cuando ha de soportar
su destrucción a consecuencia de un comportamiento de ries-
go permitido, pues no se le reclama una víctima para una liber-
tad ajena, sino por la suya propia; y es que la posibilidad de
elección del comportamiento de riesgo permitido pertenece
también (al menos en abstracto) a la libertad de la víctima. Por
ejemplo, todos pueden intervenir de forma permitida en el
tráfico rodado y endosarse con ello otras consecuencias (o eje-
cutar justamente otro comportamiento arriesgado equivalen-
te), y por eso cada uno ha de soportar el verse afectado por las
consecuencias del uso de dicha libertad por parte de otros. El
hecho de que se trata también de los costes de la propia liber-
tad se hace evidente cuando éstos son tan altos que la libertad
por el contrario carece prácticamente de peso. De nuevo con
un ejemplo, si las víctimas del tráfico vacacional en época de
veraneo estuviesen determinadas ex ante, es decir, no sólo
según la cifra sino también en su identidad, y el tráfico rodado
tuviera lugar a pesar de ello, entonces serían excluidas, lo que
significa que con respecto a ellas el tráfico no podría tener
lugar como algo jurídico.
III. ¿PRIVACIÓN DE DERECHOS POR VIA DE

EXCLUSIÓN?
1. LÍMITES DEL ESTADO DE NECESIDAD OFENSIVO
Cabe pensar que el Derecho exija de unsipersona (es decir,

sin exclusión) el sacrificio de su propia vida. El sacrificio de la
propia vida se podría considerar parte del rol de un guerrero^'
o, en épocas de fervor nacional, del rol de todo hombre apto
para el servicio cuando la patria está en peligro, o bien del rol
de todo citoyen cuando la comunidad lo exige. Así, en Rous-
'' No lo considera como parte del rol, HOBBES, Leviathan oder Stoff.
Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, introducción
de FETSCHER (ed.), traducción de Eucliner, 1984, págs. 163 y ss., 170, 171
(cap. 21) passim; sobre esto v. Dix, Lebensgefährdung und Verpflichtung
bei Hobbes, 1994.
III. ¿PRIVACIÓN DE DERECHOS POR VlA DE EXCLUSIÓN? 59
seau^^: «El que quiera conservar su vida a costa de los otros,

tiene que entregarla también por ellos en caso de que sea
necesario.... Cuando el gobernante le ha dicho: al Estado le es
urgente que mueras, entonces debe morir, pues hasta entonces
solamente ha vivido con seguridad bajo esa condición y su
vida ya no es únicamente un favor de la naturaleza sino una
dádiva del Estado sujeta a condición». Quien ha comprendido
la volonte genérale, le da lo que ésta exige.
Si no ha de tratarse de una exclusión, entonces la exigencia
del sacrificio de la propia vida debe dirigirse, como se dijo, a
la persona, es decir, al portador de un rol que comprenda el
sacrificio de la vida. Pues bien, en abstracto se pueden cons-
truir los roles más propensos al sacrificio —uno nace sólo para
entregarse a los demás—. Pero no basta con idear un rol de
esta clase y colocárselo a alguien; sino que el rol tiene que des-
cribir el verdadero estatus jurídico del otro, si es que éste ha
de tener como persona el deber de sacrificarse, y ello implica
que el rol de víctima encaje en el resto del sistema de determi-
nación de personas practicado usualmente, es decir, que no
aparezca como una carga arbitraria, sino como engarce conse-
cuente de la situación encontrable por doquier. De manera
crasa, un ordenamiento que por lo general le garantice a cada
persona un derecho a la vida, no puede obligar al mismo tiem-
po a que determinadas personas donen órganos vitales para
otras. Si, en cambio, actúa de este modo, entonces ha excluido
a esas determinadas; ya no son —al menos en esa medida—
personas, sino bienes, meros proveedores de órganos. Esta
necesidad de sistema hace difícil en las sociedades liberales
incrementar los deberes de sacrificio, ya que el caso general lo
constituye en tales circunstancias la relación negativa —¡No
perturbes a los demás!— mientras que la prestación positiva
—¡Dale al otro de tu patrimonio!— no se puede fundamentar
de manera inmediata y de manera mediata, sólo con bastante
esfuerzo, esto es, con la carga de demostrar el beneficio para
el propio prestatario'I —Por otra parte, nada obliga a que las
" Staat und Gesellschaft (Du contrat social... ) , tr. y com. de K. WEL
GAND, 1959, pág. 33 (1. 2, cap. 5). ROUSSEAU IO refiere también a la pena de
muerta (ibidem): «... para no ser la víctima de un asesino, uno está dispues-
to a morir, en caso de convertirse en uno».
" RAWLS logró este tipo de fundamentación sólo bajo la suposición
sociedades estén configuradas de forma liberal. También pue-

den estar orientadas, por ejemplo, al bien comiin; ROUSSEAU'**
ya se expuso anteriormente—.
Así pues, es inadmisible que en un conflicto se mate a una
persona no interviniente por la vía del estado de necesidad
ofensivo para mantener con vida a varias. En el ejemplo más
conocido sobre esto'\ un tren que ya no puede ser detenido y
que amenaza con estrellarse contra un tren de pasajeros, es
desviado a un carril secundario, en el que, en cambio, arrolla
a un obrero ferroviario —el desvío se produce antijurídica-
mente, pues al trabajador no se le puede caracterizar como
persona a cuyo rol pertenece la renuncia a la propia vida—.
Sin duda, se podría construir una persona que se tenga que
subordinar a la supervivencia de otras, pero esto sólo se logra
en un contexto en el que la solidaridad esté tan implantada
que se hace elemento obvio de definición de una persona. En
cambio, esto no tiene cabida en una sociedad liberal, aunque
lo sea sólo en cierta medida. Disponer que alguien haya de
servir como medio de salvamento para otros sería en dicha
sociedad incompatible con la personahdad del que ha de sacri-
ficarse —exclusión—.
radicalmente abstrayente de un «velo del no saber». Eine Theorie der

Gerechtigkeit, 1975, págs. 159 y ss. Pero el planteamiento liberal puede no
ser menos abstracto. —Fundamentalmente sobre la distinción entre debe-
res positivos y negativos v. SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt und Beteiligung,
1999, p. 67 ss.—
•'* Es dudoso si tales sociedades pueden crearse como sociedades par-
ciales mediante acuerdo. P. ej., en una expedición de cinco miembros se
reparte entre todos ellos el aprovisionamiento, calculado demasiado esca-
samente por razones de peso, y se acuerda que los dos primeros que ame-
nacen con quedarse atrás le cedan su parte a los de mejor condición. Para
el planteamiento basado en la autonomía, los débiles son garantes del abas-
tecimiento de los fuertes, ya que ellos mismos lo han puesto en juego. Para
el planteamiento proteccionista, el acuerdo es nulo (a menos que sirva a
fines superiores a todo lo demás).
" WELZEL, ZStW 63 págs. 47 y ss., 51. Acertadamente, KÖHLER, Stra-
frecht Allgemeiner Teil, 1997, pág. 283: «Pero el principio jurídico no tolera
de ningiín modo el empleo ni siquiera de una sola persona en derecho
como objeto para otras».
111. ¿PRIVACIÓN DE DERECHOS POR VÍA DE EXCLUSIÓN? 61
En las comunidades de peligro* surgidas casualmente, se

añade la particularidad de que sin el sacrificio de una vida se
pierden todas, incluida la de la persona a través de cuya muer-
te se podría solucionar el conflicto. En la época del nacio-
nal-socialismo en Alemania, médicos de establecimientos para
enfermos mentales encomendaban a algunos de sus pacientes
a la campaña homicida organizada estatalmente para, de este
modo, no ser relevados ellos de su posición y sustituidos por
simpatizantes del partido totalmente complacientes, y así
habían podido al menos rescatar, como resultado, a algunos
otros pacientes'^ Se podría argumentar que a las personas a
quienes se matase no se les quitaría una oportunidad de sobre-
vivir, ya que su muerte de todos modos no se hubiese podido
evitar. Puede que esto sea cierto (apartando la cuestión de si
no se debió lograr un retardamiento para todos), pero la regla
utilizada aquí, de que lo que de todas formas está perdido pue-
de ser destruido para utilidad de otros, no existe como regla
jurídica, de tal modo que la destrucción no se puede presentar
como consecuencia del comportamiento personal de las vícti-
mas o como su prestación personal. La conservación del mun-
do concebida como tarea de las personas que lo deben aban-
donar —ello presupone un entendimiento de la sociedad
saciado de solidaridad—. De ello no sólo se carece hoy, sino
que —y eso es lo decisivo— también se careció en su momen-
to. La liberalidad impide hoy el reclamo de una víctima perso-
nal; en aquel entonces no se podía hablar de liberahdad, pero
tampoco de un heroísmo de los oprimidos como práctica jurí-
dica. Por ello, en el referido caso de homicidio de seres huma-
nos enfermos mentales para salvación de algunos compade-
cientes se trata de una exclusión'*.
* Acerca de las comunidades de peligro surgidas por «acuerdo» v.

supra n. 34.
" BGH NJW 1953 págs. 513 y ss.; OGH 1 págs. 321 y ss.; 2 págs. 117 y
ss., 122 y ss.; Referencias bibliográficas en JAKOBS (n. 29), pág. 507, n. 46,
pág. 712, n. 64; LK-HIRSCH (Leipziger Kommentar, JÄHNKE et al. (eds.),
11." ed., 13." actualiz., 1994) § 34 núm. marg. 65, asimismo (op. cit., 16."
actualiz., 1994) vor § 32 núm. marg. 212.
^* A favor de la justificación Brauneck GA 1959, págs. 261 y ss., 271;
OTTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1965, pág. 109; Röoic
en WARDA et al. (eds.), Festschrift für Richard Lange, 1976, págs. 39 y ss.,
59, n. 44 (RöDiG opina que el injusto del resultado no habría podido evitar-
2. ¿EXCLUSIÓN DE LA VÍCTIMA DE UN HECHO NO CULPABLE?
Urge abordar la cuestión de si la extendida postura de

admitir en el referido supuesto un estado de necesidad supra-
positivo'" no conduce al mismo tiempo a una exclusión de la
víctima, al menos a una exclusión jurídico-penal, pues la vícti-
ma sí pierde la garantía de que nadie la mate, bajo apercibi-
miento de pena para quien incumpla. La pregunta se puede
ampliar: ¿acaso no constituye cualquier supuesto de inculpabi-
lidad una exclusión de la víctima, puesto que se le quitaría la
protección jurídico-penal? ¡De ningún modo!
Por un lado, el derecho penal alemán contempla causas de
exclusión o de aminoración de la culpabilidad que la propia
víctima debe asumir por ser consecuencias de su organización
personal. Aquí, la víctima no puede ser nunca una elegida por
el autor por circunstancias aleatorios, sino sólo aquella perso-
na por quien ha sido organizada la situación conflictiva. Así
ocurre en el exceso en la legítima defensa (§ 33 Código penal
alemán: StGB): la culpabilidad psicológicamente fundamenta-
ble de quien se defiende desmesuradamente"", no se funda-
menta únicamente porque al agresor se le puede definir como
persona predominantemente responsable por el conflicto. El
hecho de que quien se defiende no sea culpable, significa que
para el Derecho es naturaleza; su personalidad, por lo tanto,
no se articula dentro del sistema, sino que el no culpable regre-
sa al entorno del Derecho. De forma totalmente paralela, pero
limitado a una exculpación sólo parcial, sucede con la forma
se; correcto, pero como injusto de los médicos claro que sí); MANGAKIS,
ZStW 84, págs. 447 y ss., 476 y ss. con referencias n. 70 (el «respeto al ser
humano» entraría «en contradicción consigo mismo» —pero en realidad
sólo si uno se ciñe a lo cuantitativo—); v. asimismo GÜNTHER, Strafrechts-
wissenschaft und Strafunrechtsaiisschhiß, 1983, págs. 333 y ss. (el valor del
resultado compensaría el desvalor en parte, mientras que también se redu-
ciría el desvalor de la acción —una solución basada igualmente en lo cuan-
titativo—).
-'' JAKOBS (n. 29), págs. 712 y ss. con otras referencias bibliográficas n.
64; LK-HlRSCH (n. 37), vor § 32 núm. marg. 212.
"" Su existencia se muestra en el exceso putativo (inevitable) en la legí-
tima defensa, donde a pesar de la situación psíquica completamente similar
—pero que, precisamente, es distinta sociocontextualmente— no se discul-
pa; V. JAKOBS (n. 29), pág. 708 con referencias.
III. ¿PRIVACIÓN DE DERECHOS POR VÍA DE EXCLUSIÓN? 63
atenuada del homicidio, cuando éste es cometido tras una pro-

vocación de arrebato por parte de la víctima, de la que el pro-
pio homicida no tiene que responder (§ 213 StGB): el homici-
da provocado sin intervención propia puede ampararse en su
naturalidad —si bien sólo parcialmente—, pues de ésta es pre-
dominantemente responsable la víctima que le ha provocado
a cometer el hecho.
Por otro lado, en otras causas de exculpación, más exacta-
mente, en otros comportamientos no culpables, la víctima no
participa, o al menos no necesariamente, en la génesis del con-
flicto, como en el caso de la incapacidad de culpabilidad (§ 20
StGB) o el estado de necesidad disculpante (§ 35 StGB). Por
consiguiente, aquí la víctima puede haber sido elegida por el
autor por circunstancias aleatorias. El derecho penal trata a
quien actúa sin culpabilidad como no responsable y, en cuanto
tal, como naturaleza, es decir, no como persona. Con ello el
conflicto se interpreta fuera del ámbito del derecho penal
(puede que entonces se trate de un conflicto jurídico en el sen-
tido del Derecho policial) y se define como conflicto con el
entorno, lo que a su vez significa que a la víctima no se le quita
su personalidad, pues el entorno no puede constituir personas
y, del mismo modo, tampoco puede excluirlas. Excluido está,
en cambio, el incapaz de culpabilidad o el exculpado.
3. E L FETO, ¿PERSONA O MERO BIEN?
Excluido está el feto, al menos en el supuesto de interrup-

ción del embarazo; en otras palabras, no es persona. Y no lo es
no sólo dentro del marco de una «solución» de plazos o de una
interrupción posterior a una consulta, sino tampoco en el caso
de interrupción con indicación médica en sentido estricto, tal
y como ya fue formulado en el siglo xix con la mayor claridad
que se pueda desear. Así, HELSCHNER llama feto al que sólo
«se está haciendo persona», pero lo trata como «sujeto de
Derecho»'", aunque sólo de manera relativa, pues no sucede
así en caso de indicación médica: «Uno puede... ampararse en
que la ley considera al feto como sujeto de Derecho protegido
Das gemeine deutsche Strafrecht, t. 2, sec. 1,1884, págs. 64 y ss.

en el sentido de que su natural desarrollo hacia una vida inde-

pendiente no debe ser obstaculizado y en que, por tanto, dicha
protección finaliza cuando la obtención de vida independiente
es imposible mediante un parto que se produzca de forma
natural»"^. Nota bene, la protección que consiste en ser sujeto
de Derecho finaliza; es decir, el feto es excluido, destruido
jurídicamente, y no se trata acaso de que un sujeto de Derecho
aún existente deba de tolerar su destrucción física: esto último
sería totalmente descartable como deber jurídico de tolerar,
ya que la destrucción física no puede ser expresada como una
consecuencia de la personalidad en desarrollo del feto.
En época más reciente, la relación entre personalidad e
indisponibiüdad (lo que significa resistencia frente a pondera-
ciones) se enjuicia de distintos modos. Mientras que en parte
se la considera aún como algo totalmente evidente^' (que,
además, lo es), otros autores intentan relativizarla con el argu-
mento de que tampoco la vida después del nacimiento está
libre de toda ponderación "I Pues bien, aquí se se pune en
duda precisamente esto. El ser persona puede conducir, como
ya se mostró anteriormente con respecto a la pena, a la legíti-
ma defensa y al estado de necesidad defensivo, así como al
riesgo permitido, al deber de tolerar perjuicios, en caso nece-
sario la muerte, pero este deber de tolerancia ha de poder
explicarse como sinalagma de la libertad personal; el ser per-
sona no es ponderable. Quien pondera, más bien ha optado ya
por el tratamiento del feto como un mero bien, en detrimento
de la personalidad ^\
A lo dicho no hay nada que añadir para el caso de inte-
" HÄLSCHNER (n. 41), pág. 68.

" Especialmente DWORKIN, Die Grenzen des Lebens. Abtreibung, Eu-
thanasie und persönliche Freiheit, 1994, págs. 49 y ss., 93 y ss., 156 y ss. y
passim.
"" ESER en ESER/KOCH Schwangerschaftsabbruch im internationalen
Vergleich, t. 3, 1999, págs. 513 y ss., 576 y ss. Críticamente JAKOBS en
Schriftenreihe der Juristenvereinigung Lebensrecht, e. V. zu Köln, núm. 17,
2000, págs. 17 y ss., 25 y ss.
*^ En este sentido, acertadamente KÖHLER (n. 35), págs. 290 y ss.: si el
feto tiene un derecho a la vida propio, se excluye que se le pueda matar en
estado de necesidad ofensivo (v. sin embargo acerca de KÖHLER lo que
sigue en el texto). Frente a KÖHLER, en RG, 61 págs. 242 y ss. no se admitió
tal derecho, sino que se trató al feto como mero bien.
III. ¿PRIVACIÓN DE DERECHOS POR VÍA DE EXCLUSIÓN? 65
rrupción del embarazo dentro de un plazo sin consulta o tras

previa consulta. Sí es necesaria, en cambio, una precisión en el
caso de indicación médica, y es que se ha defendido la opinión
de que ningún sujeto, ni tampoco el feto, puede «pretender
para sí una existencia de su libertad que no le corresponda de
manera objetivo-normativa», y este tipo de pretensión injusti-
ficada se elevaría ya cuando «el potencial de comportamiento
externo del sujeto» perturba"*. Por tanto, si se interrumpe un
embarazo en el que, con las palabras ya mencionadas de
HÄLSCHNER"', «un parto que siga su proceso natural» produ-
ciría daños a la embarazada de relevancia existencial, la exis-
tencia del feto no le correspondería a éste «objetivo-normati-
vamente», y como persona tendría que desistir de dicha exis-
tencia. Por lo tanto, si le matan, pierde solamente lo que como
persona tendría que sacrificar.
Esta postura no es defendible. Cuando la salud de la emba-
razada colisiona con la vida del feto, entonces se podría impu-
tar la colisión a la circunstancia de que el feto usurpa de modo
fáctico lo que no le corresponde, pero igualmente se podría
atribuir el conflicto a una constitución de la mujer embaraza-
da, la cual en su insuficiencia se ha de enjuiciar «objetivo-nor-
mativamente» como aquejada de un defecto, y si para la deci-
sión de imputación al feto o a la madre se atiende a la «situa-
ción normal», esto no sirve de ayuda, ya que no se puede fun-
damentar la relevancia jurídica de la normalidad. ¿Por qué el
feto que le supone una carga excepcional a una embarazada
normal no habría de tener derecho a una prestación excepcio-
nal? Al fin y al cabo, con los seres humanos nacidos tampoco
se emplean razonamientos similares acerca de la normalidad.
Pero el punto débil de esta postura radica no sólo en la
arbitrariedad con la que se le imputa exclusivamente al feto la
razón del conflicto, sino en algo más profundo: el deber de
tolerar en el estado de necesidad defensivo tiene su razón de
ser en que se trata del sinalagma del derecho de organización
de la persona desde cuyo ámbito de organización amenaza el
"' KÖHLER G A 1988 págs. 435 y ss., 444 y ss.; v. asimismo SK-SAMSON
(RuDOLPHi et al, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7." ed.,
32." actualiz., 2000) § 34 núm. marg. 45.
" (n. 41), pág. 68.
conflicto. Pero si no se trata ni siquiera de manera abstracta de

consecuencias de una conducta de organizar, sino de la confi-
guración de su organización impuesta a la persona por la fuer-
za, entonces no cabe el estado de necesidad defensivo. Con un
ejemplo craso, si una persona es empujada por otros violenta-
mente contra un tercero sin haber dado motivo para ello, evi-
dentemente resultaría desproporcionado concederle al terce-
ro derechos derivados del estado de necesidad defensivo con-
tra la persona empujada; está claro, pues, que la persona
empujada es por su parte víctima de una vis absoluta. Lo mis-
mo sucede con el feto en el caso de indicación médica: en lo
relativo a su dotación básica, el feto no tiene capacidad de
organización ni siquiera en abstracto; por tanto, tampoco tiene
ningún deber de tolerancia incrementado. Con ello se llega de
nuevo a la conclusión de que el feto, en caso de interrupción
del embarazo, tampoco es considerado como persona cuando
dicha interrupción está indicada desde el punto de vista médi-
co, sino que es excluido del Derecho.
IV. AUTOEXCLUSIÓN
Las personas son, como ya se ha dicho, «restriccion(es) de
posibihdades de comportamiento atribuida(s) individualmen-
te»"**. Dado que aquí se trata sólo de personalidad jurídica, las
personas son titulares de derechos y deberes. Pues bien, por
un lado, uno puede inventarse ordenamientos jurídicos de
contenido prácticamente aleatorio para luego tener que com-
probar que en la vida social que está teniendo lugar nadie hace
valer sus derechos y nadie satisface sus deberes. Se trata, pues,
de ordenamientos inventados. Por otro lado, la gracia de un
ordenamiento normativo está precisamente en que también
tiene vahdez cuando los derechos no se reclaman y los deberes
no se cumplen. Las expectativas normativas se mantienen con-
trafácticamente, en cuanto que es el fallo del quebrantador de
la norma y no la expectativa lo que se define como razón del
conflicto. Mientras que un fallo se tematice como fallo y no
como libertad, el ordenamiento es válido. Sin embargo, este
aspecto contrafáctico no se puede extender a placer, sino que
LuHMANN (n. 4), ibidem.

IV. AUTOEXCLUSIÓN 67
las personas necesitan también de una cierta seguridad cogni-

tiva para poder vincular su bienestar con el Derecho. De
manera crasa, el que sabe que con bastante probabilidad va
ser robado, lesionado o incluso matado no puede hallar su bie-
nestar en la sociedad, incluso cuando es seguro que los hechos
cometidos contra él no están permitidos y se tratan como
injusto. En otras palabras, un ordenamiento tiene que estar,
en general, revestido cognitivamente.
Pero no sólo el Derecho precisa de este aseguramiento
cognitivo, sino que igualmente una persona sólo puede ser tra-
tada de manera constante como persona si, en general, se
comporta como tal. Por ejemplo, un autor que dehnque una y
otra vez de forma grave y no da muestra alguna de cambio en
su comportamiento, se convierte en objeto de internamiento
preventivo (§ 66 StGB) ***, y éste significa, a diferencia de la
pena, no que se le toma en serio como persona, sino que en lo
que afecta a la administración de su libertad, a falta de una
garantía cognitiva suficiente, ya no puede ser tratado como
persona. En este sentido es, por tanto, excluido, o más exacta-
mente, presentado como alguien que a través de su comporta-
miento se ha excluido a sí mismo. Dicho en sentido kantiano,
la pena tiene lugar frente al homo noumenon, el internamien-
to preventivo, frente al homo phaenomenon.
Obviamente, esta exclusión abierta no constituye el tema a
tratar aquí; también es necesaria en un derecho penal cuya
función primaria no es el mantenimiento de la seguridad cog-
nitiva de los bienes, sino la garantía de la validez de las nor-
mas. Todo derecho penal de este tipo tendrá que atender en
ciertos ámbitos a su función latente, esto es, a la garantía de la
seguridad cognitiva, y en cuanto que esto sucede abiertamen-
te, puede resultar vergonzoso el tener que cargar con este res-
coldo de personahdad no llevable a la práctica, pero los partí-
cipes, tanto el Estado como el delincuente y también terceros,
saben de lo que aquí se trata.
Más peligrosa para el derecho penal de un Estado de dere-
cho es la exclusión encubierta tras un derecho penal preventi-
*** El internamiento preventivo es una medida de seguridad que se

aplica contra determinados autores de varios hechos penales graves cuando
existe peligro de reincidencia [N. T.].
vo. La pluralización de los posibles modos de vida y la inter-

nacionalización de los espacios vitales posibilitan la creación
de identidades al margen del Derecho: el Derecho se convier-
te en la estructura externa del sujeto o, más exactamente, en
un elemento de la base de cálculo del individuo, y el individuo
se despoja del lastre externo en cuanto le sea posible sin sufrir
perjuicio. Un ejemplo claro de este desarrollo lo ofrece el con-
tenido de los medios de comunicación de masas: lo marginal
de antaño se ha vuelto capaz ser central en los medios. Una
confirmación de la configuración social a través de la pena
—esto es, de su función abierta— evidentemente que aporta
menos, cuanto más se ofrezca día a día como alternativa a
dicha configuración. Esto obliga ya a garantizar la configura-
ción cognitivamente. Y hay que añadir que el sistema econó-
mico —un sistema director al igual que los medios de masas—
exige una seguridad de los bienes efectiva, es decir, nueva-
mente una garantía cognitiva de la configuración social. Esto
—se podrían añadir fácilmente otros condicionamientos—
conduce a un derecho penal que no se dirige a personas, sino
a individuos, los cuales en relación a un determinado compor-
tamiento han de ser estimulados, en caso necesario desconec-
tados y, ya en casos extremos, combatidos: derecho penal de
enemigos"'.
El legislador alemán denomina abiertamente a algunos de
sus productos de los últimos 25 años «leyes de combate»™, si
bien obviamente lo que aquel presenta como objetivo de com-
bate es la delincuencia, no el delincuente. Cuando es evidente
que el delincuente ya no puede prestar ninguna garantía cogni-
tiva de su personahdad, el combate de la delincuencia y el com-
bate de aquél son una misma cosa. Entonces ya no es persona,
sino una fuente potencial de delincuencia, un enemigo. Así
sucede cuando el delincuente, bien en su conducta (en los deU-
tos sexuales), bien en su medio de vida (la criminalidad econó-
mica, el crimen organizado o la delincuencia relacionada con
los estupefacientes) o bien a través de su vinculación a una
•" A este respecto JAKOBS, ZStW 97, págs. 751 y ss., págs. 783 y ss.; el
mismo en ESER et al. (eds.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der
Jahrtausendwende, 2000, págs. 47 y ss., págs. 51 y ss.
^" Enumeración por JAKOBS en Strafrechtswissenschaft (n. 49), págs. 48
y ss., n. 10 a 14.
V. EXCLUSIÓN MEDIANTE PÉRDIDA DE UN DEBER 69
organización (terrorismo, de nuevo el crimen organizado y la

delincuencia de estupefacientes"), se ha consagrado de modo
tácito y duradero a la delincuencia. Este derecho penal de com-
bate se caracteriza por un amplio adelantamiento de la punibi-
lidad", sin que dicha amphación se vea correspondida con una
rebaja de la pena, y por una pérdida de garantías procesuales.
Pars pro toto: creación de una asociación delictiva o terrorista
(§ 129 y § 129 a StGB); incomunicación (§ 31 y ss. de la Ley de
Introducción a la Ley sobre la Organización Judicial) —se trata
aquí de la interdicción del tráfico entre el preso preventivo y el
defensor para evitar peligros ajenos al proceso—.
El desarrollo esbozado aquí no debe dar motivo alguno a
increpaciones, ni tampoco ser visto únicamente como proble-
ma nuevo —baste recordar aquí la vieja configuración del
delincuente habitual peligroso"—. Yendo más atrás, las ban-
das de ladrones ^'' que desde la Guerra de los Treinta Años y
hasta comienzos del siglo xix creaban inseguridad en Alema-
nia fueron combatidos, sin duda, como enemigos. Por lo gene-
ral, resulta posible explicar por vez primera la personalidad
del delincuente a partir de los sistemas filosóficos de KANT y
HEGEL. Si se pretende increpar el derecho penal excluyente
—abolirlo no va a ser posible— primero hay que reconocerlo
algún día y llamarlo por su nombre, y en esto hasta el momen-
to se ha hecho poco.
V. EXCLUSIÓN MEDIANTE PERDIDA DE UN

DEBER
Que a una persona dejen de imponérsele deberes en contra

de su voluntad ocurrirá muy rara vez, pero es algo posible y
por ello se debe abordar de nuevo, al menos brevemente. Al
tratar la falta de culpabilidad del autor de un hecho, ya se
apuntó que la falta de culpabilidad excluye, ya que quien care-
" Antiguo es el problema del complot de asesinato.

" JAKOBS, ZStW 97 págs. 751 y ss.
" § 20 a StGB versión anterior, derogada por la Primera Ley de Refor-
ma Penal de 25 de junio de 1969 (Boletín Oficial Alemán I, pág. 645).
'•' A este respecto RADBRUCH/GWINNER, Geschichte des Verbrechens,
reed. 1991, págs. 347 y ss. y passim.
ce de culpabilidad no es tratado precisamente como persona.

Por consiguiente, se trataría de una exclusión si se dispusiese
legalmente que todos los mayores de 80 años son incapaces de
culpabilidad y no tienen que responder ante los tribunales.
Una persona que juega un papel en la vida social no sólo
es capaz jurídicamente, sino que tiene también derechos y
deberes. La amplitud del círculo de deberes es, por regla gene-
ral, un indicador del rango social: cuanto más importantes son
los deberes, más elevado es el rango. De ahí se desprende que
una persona puede ser excluida en contra de su voluntad en
cuanto que no se le impone un deber que tienen que soportar
otros. Si, poniendo por caso, en una comunidad pequeña
todos los hombres mayores de 60 años tienen el deber de for-
mar parte del consejo de administración durante medio año,
sin ningún tipo de remuneración y sin ninguna perspectiva de
beneficios de otra clase, entonces están excluidas en tal medi-
da las mujeres: no son personas de dirección. Por esta razón
precisamente, podría verse una exclusión de las mujeres en la
limitación del deber de prestación del servicio militar a los
varones (con lo que no se pretende afirmar que esto no pueda
estar justificado materialmente). Y el que gana tan poco que
no está dotado para ser contribuyente, puede ser que, si se
concibe como persona, se empeñase en que tiene que aportar
al menos un óbolo para estar afecto a todos los deberes perso-
nales y, en tanto en cuanto, diferenciarse más de los beneficia-
rios de una ayuda pública. Esto, como se ha dicho, no ha de
profundizarse aquí.
VI. PERSONALIDAD POR LA FUERZA

También brevemente, se ha de hacer referencia, para ter-
minar, al reverso de la exclusión: a la estilización del enemigo
como persona. Algo así ocurre frente a gobernantes y milita-
res de Estados cuyos funcionarios lesionan derechos humanos,
siendo así que últimamente los procesos penales se llevan
principalmente ante tribunales internacionales. El avance de
este desarrollo en el momento actual es tan impetuoso como
poco asegurado en la teoría, es decir, poco conceptuado. Por
una parte, se puede entender como una forma del derecho
penal de enemigos, tal y como se esbozó anteriormente (IV).
VI. PERSONALIDAD POR LA FUERZA 71
La pena estaría entonces al servicio del aseguramiento cogni-

tivo de los derechos humanos. Más plausible resultaría proba-
blemente una concepción en la que el autor de lesiones de
derechos humanos no sea excluido personalmente, esto es,
presentado segiin el tipo de entorno perturbador. Sucede más
bien que la inseguridad cognitiva, existente en buena medida,
no se articula "^^ ignorándose especialmente que el autor no
ofrece la garantía cognitiva mínima necesaria para poder tra-
tarle como persona. En su lugar, se resalta con énfasis la fuer-
za vinculante de los derechos humanos y con ello sí se presen-
ta al autor, en tal medida, como persona. La pena no ha de
garantizar en su función abierta la futura observancia de los
derechos humanos, sino confirmar su validez; está por lo tanto
al servicio del aseguramiento de qué es Derecho y no se prac-
tica para contribuir al bienestar.
Sin embargo, un enfoque más preciso revela una discre-
pancia importante con la pena entendida de modo personal
dentro del Estado. En ésta, el autor arranca de un ordena-
miento establecido, en aquélla —por lo general— no ha puesto
en práctica un ordenamiento postulado; en ésta, debe preser-
varse el estado normativo actual, la validez del Derecho, en
aquélla, primero ha de ser implantado algún día. En otras
palabras, en ésta, la sociedad preserva su estructura real, su
existencia normativa, en aquélla, lucha precisamente por su
estructura todavía irreal, que se postula únicamente desde fue-
ra. Con este panorama no se puede hablar de observancia del
principio nulla poena: en el lugar y en el momento del hecho
todavía no es punible la lesión de derechos humanos. La puni-
bilidad es exigida desde fuera, ya sea a través de regulaciones
internacionales que, sin embargo, han permanecido irreales
en el lugar del hecho, ya sea a través del derecho natural, al
que realmente no se le atribuye mayor efectividad y el cual,
además, no satisface el principio nullapoena^*'.
* Ésta también estaba ya resuelta, p. ej., después de la reunificación

alemana, por lo que respecta al supuesto principal: los disparos en el muro.
A este respecto v. JAKOBS, GA 1994, pág. 1 con referencias; una visión acer-
ca del estado total de la discusión ofrecen las aportaciones en LAMPE (ed.),
Die Verfolgung von Regierungskriminalität der DDR nach der Wiederverei-
nigung, 1993.
* JAKOBS (n. 55), págs. 11 y ss.
72 CAP. 11—PERSONALIDAD Y EXCLU.S1ÓN EN DERECHO PENAL
Si se entiende el principio nulla poena, no como perturba-

ción de un derecho penal efectivo procedente del exterior",
sino como una regla de derecho penal interna, entonces un
hecho punible sólo puede ser concebido como emanación de
un orden establecido o, formulado de otro modo, la pena sirve
al aseguramiento de la estructura de una sociedad dada. La
pena por lesión de derechos humanos es —a falta de una
sociedad realizada— pena en estado de naturaleza. Puede que
haya buenas razones para ella o incluso puede que uno crea
posible fundamentar que cualquiera pueda estar obhgado a
pertenecer a una sociedad civil "^", pero antes de que eso haya
sucedido, quien todavía ha de ser obligado no actúa precisa-
mente bajo el Derecho de dicha constitución civil'''. Con estas
puntualizaciones no se trata de rechazar —finalmente— la
punición a través de tribunales internacionales''" como algo
demostrado como ilegítimo, sino de poner de manifiesto que,
al menos hasta ahora, falta una teoría consistente.
VIL RESUMEN
L Quien no puede adquirir derechos ni soportar la carga
de deberes no es persona, sino que está excluido.
2. No toda privación de derechos es una exclusión, sino
" Así, p. ej., VON LISZT con el conocido dictum: el derecho penal posi-
tivo constituye la frontera insalvable de la política criminal; a este respecto
V. SCHREIBER, Gesetz und Richter, 1976, págs. 178 y ss.
'* KANT, Die Metaphysik der Sitten. 1. Theil. Methaphysische Anfangs-
gründe der Rechtslehre, edic. de la Academia, vol. VI, Berlin, 1907,
págs. 203 y ss., 256.
™ Precisamente cuando se sostiene, p. ej., que el derecho penal interna-
cional obtiene «su legitimación a partir de la elemental justicia de un dere-
cho penal nuclear protector de los derechos humanos» (WERLE, ZStW 109,
págs. 808 y ss., 821), queda totalmente fuera de consideración la distinción
entre previo a la constitución civil y bajo la constitución civil.
" Sobre el estado actual v. las informaciones en WEIGEND, ZStW 105,
págs. 774 y ss., n. 90 a 95; WERLE (n. 59), págs. 808 y ss.; AMBOS, ZStW 111,
págs. 175 y ss. (sobre el Estatuto de Roma); v. además las aportaciones de
JÄGER (págs. 121 y ss.), MARKEN (págs. 220 y ss.), MERKEL (págs. 237 y ss.),
TRIFFTERER (págs. 272 y ss.) y AMBOS (págs. 377 y ss.) en LÜDERSSEN (ed.).
Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse, vol. III: Makrode-
linquenz, 1998.
VII. RESUMEN 73
que puede darse precisamente como consecuencia de la pro-

pia existencia personal, como, por ejemplo, en la pena, en el
acto de repeler al agresor en estado de legítima defensa, o a un
curso causal dañino en estado de necesidad defensivo.
3. El sacrificio de la propia vida no se puede exigir en una
sociedad medianamente liberal. Posturas contrarias apuntan
materialmente a una exclusión. En consecuencia, el feto es
excluido incluso en el supuesto de interrupción bajo indica-
ción médica.
4. Quien no presta una mínima garantía cognitiva de
comportamiento fiel al Derecho se excluye a sí mismo.
5. La exclusión mediante negación de deberes es posible
y además no sólo en teoría.
6. El proceso inverso a la exclusión es la personalización
forzosa. Entre tanto, ésta es —en el derecho penal supraesta-
tal— la práctica común, pero sufre un grave infradesarroUo en
la teoría.
CAPITULO III
IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL, DESARROLLO
DEL SISTEMA CON BASE EN LAS CONDICIONES DE
LA VIGENCIA DE LA NORMA *
S U M A R I O : I. VIGENCIA DE LA NORMA COMO BIEN JURÍDICO

PENAL.—II. NORMAS DE LA SOCIEDAD Y NORMAS DEL ENTORNO DE LA SOCIE-
DAD.—III. SENTIDO DEL COMPORTAMIENTO.—IV. ¿IMPUTACIÓN SUBJETI-
VA?—V. UNA OBSERVACIÓN SOBRE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA.—VI. RESU-
MEN.
I. VIGENCIA DE LA NORMA COMO BIEN

JURÍDICO PENAL
El Derecho penal tiene por misión garantizar la identidad
de la sociedad. Esto se lleva a cabo tomando el hecho punible
en su significado, como aportación comunicativa, como expre-
sión de sentido, y además, respondiendo ante él. Por medio de
su hecho el autor se aferra a la afirmación de que su compor-
tamiento, esto es, la defraudación de una expectativa norma-
tiva, se encuadraría dentro de los comportamientos que son
válidos, y así pues, la expectativa normativa en cuestión sería
para la sociedad un accesorio no relevante. Mediante la pena
se declara en contra de esta afirmación, que esto no es así, que
por el contrario, el comportamiento defraudador no pertene-
ce, ni antes ni ahora, a aquella configuración social que hay
que tener en cuenta.
Esta respuesta no persigue algo así como una ratificación
mediata de la configuración, sino que es ya en sí misma direc-
tamente esta ratificación. Cuando la sociedad pena, se niega a
concebir un cambio de su configuración, el hecho punible,
* Título original: Strafrechtliche Zurechnung, —Entwicklung des

Systems aus den Bedingungen der Normgeltung, manuscrito, Bonn 1997.
Traducción de Javier Sánchez-Vera Gomez-Trelles, Bonn. Publicado en
Revista del Poder Judicial núm. 49, primer trimestre 1998.
76 CAP. 111—IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL...
como un acto de evolución, como una parte de sus posibilida-

des, sino que por el contrario se mantiene firme en el statu
quo, en contra de la propuesta de cambio. De la misma forma
que una persona rechaza una pretensión que no encaja con su
forma de ser, ratificando de esta manera esta forma de ser, así
la sociedad rechaza la pretensión de abandonar la expectativa
defraudada, ratificando con ello su identidad.
A esta ratificación pueden vincularse consecuencias psi-
co-sociales de diversa índole, y, a alguna de estas consecuen-
cias no se puede renunciar en la práctica si es que se quiere
que la sociedad siga existiendo —por ejemplo al hecho de que
la motivación de fidehdad al Derecho sea tenido en gran parte
como algo obvio—; pero tales consecuencias no pertenecen al
concepto de pena, de la misma manera que su contrario —una
desorientación psico-social, una lamentación general— tam-
poco pertenece al concepto de hecho punible. El hecho puni-
ble consiste en la defraudación de expectativas en sí misma,
dicho de forma tradicional, en el quebrantamiento de la nor-
ma y no ya en las consecuencias psico-sociales de este que-
brantamiento. Por consiguiente, al concepto de pena pertene-
ce la ratificación de la existencia de la norma, esto es, la refu-
tación del hecho que cuestiona esta existencia; no menos...,
pero tampoco más.
La pena tiene pues una función sin que tenga que producir
algo psico-socialmente. Incluso cuando a un hecho y a su puni-
ción les siga inmediatamente el siguiente hecho, la pena ha
cumplido su función, en tanto en cuanto el siguiente hecho sea
precisamente eso, el siguiente hecho, esto es, defraudación por
su parte no ya de alguna expectativa privada, sino de una
expectativa que todavía forma parte de la configuración
social.
No debe entenderse claro está la sucesión de hecho y pena
como si pudiese añadirse un Derecho penal cualquiera a una
sociedad también cualquiera, y como si la configuración de
esta sociedad estuviese entonces tanto tiempo garantizada, en
tanto le siga una pena a todo lo que signifique jurídico-penal-
mente un quebrantamiento de la norma. No se trata de la iden-
tidad de un Derecho penal que permanece fiel a sí mismo, sino
de la identidad de la sociedad que ha diferenciado el Derecho
penal como sistema parcial. Por ello, la expectativa ante cuya
II. NORMAS DE LA SOCIEDAD Y NORMAS DEL ENTORNO DE LA SOCIEDAD 7 7
defraudación se reacciona tiene que ser, con independencia ya

del Derecho penal, una expectativa social, pues de otra forma
no armonizan sociedad y Derecho penal. Explicado mediante
un ejemplo: Si una sociedad en la que se practica el aborto con
asiduidad ejerce a la vez un rígido derecho penal antiaborto,
su configuración se rompe; en el mejor de los casos se trata de
un punto de un período transitorio en una evolución, en el
peor, de un sucumbir en cambios revolucionarios. El Derecho
penal garantiza pues una determinada configuración social
solamente, en tanto en cuanto la sociedad encaje bien con
unas determinadas expectativas y éstas no le sean externa-
mente superpuestas de forma que ambos no compaginen. Sin
embargo, si la sociedad transcurre según unas reglas que son
contradichas por el Derecho penal, entonces ha llegado la
hora de una separación. Un Derecho penal que se dirija con-
tra el arraigado espíritu de los tiempos, no produce una cohe-
sión con sentido, sino una mezcolanza de manifestaciones
individuales incoherentes. En tal Derecho penal la configura-
ción externa, a diferencia de lo que ocurre en un Derecho
penal ajustado al espíritu de los tiempos en los que éste es sólo
símbolo en el marco de una comunicación, se convierte en la
esencia: se convierte en un ordenamiento coercitivo abstracto
externo —que ya no se corresponde con la sociedad—.
De todas formas, aun cuando sociedad y Derecho penal
armonicen entre sí, no todas las expectativas que determinan
la configuración social se garantizan jurídicamente o, al
menos, no siempre jurídicopenalmente. Por el contrario, junto
a las expectativas «grandes», con sus garantías formales —pre-
cisamente jurídicas—, caminan un gran número de expectati-
vas «pequeñas», que sólo se garantizan de manera informal
—por ejemplo, el conjunto de reglas de cortesía—. De estas
últimas no es necesario hablar aquí más.
II. NORMAS DE LA SOCIEDAD Y NORMAS DEL

ENTORNO DE LA SOCIEDAD
Donde sí que hay que poner la mirada es en aquellas nor-
mas según las cuales se determina como funciona el medio en
que se desenvuelve el mundo social, esto es, el entorno de la
sociedad. Se trata pues de aquellas normas que han sido sus-
78 CAP. III.—IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL...
traídas a la influencia social, o, en todo caso, que se las tiene

por tal, y que por ello son estabilizadas cognitivamente, lo cual
quiere decir, que en tanto sean tenidas en cuenta, sirven como
reglas para calcular este entorno, y, que en tanto (todavía) no
se las tenga en cuenta, hacen posible configuraciones casuales
de este entorno. Se trata pues de las reglas de la lógica y de las
matemáticas, y de la totalidad de normas en una concepción
del mundo orientada en un sentido racional y de las ciencias
naturales [en adelante: concepción científico-racional]. Estas
normas se convierten indirectamente en normas sociales, a
saber: en tanto la sociedad trata con su entorno; y la sociedad
tiene en cualquier caso que tratar con su entorno cuando las
personas tienen que ser delimitadas entre sí en su esfera exter-
na. Explicado mediante un ejemplo: Si bien es cierto que no es
objeto inmediato de una información normativa que tres más
tres sean seis, o que un hombre sin oxígeno no pueda vivir, o,
por último, que la invocación de los santos no conduzca a reci-
bir su ayuda —en todo caso, no, de una forma digna de con-
fianza—, no es menos cierto que sin embargo determina
mediatamente el sentido de la comunicación sobre las normas
sociales-directas: Quien tras prestar dos veces un servicio que
se compone de tres unidades cada vez, afirma que ha prestado
como servicio ocho unidades en total, infringe la prohibición
de engañar; quien impide a otro que respire, infringe la prohi-
bición de matar, y los padres, que con ocasión de una grave
enfermedad de su hijo se conforman con la invocación de los
santos, infringen el mandato que les incumbe de prestar ayuda
que sea digna de confianza. Sin embargo, las normas del trato
con el entorno de la sociedad, al contrario que las normas
sociales-directas, no requieren garantía penal alguna.
Las normas referidas al entorno de la sociedad se estabili-

zan a sí mismas, por cuanto que quien no las observa se
encuentra abocado al fracaso. Una protesta activa contra ellas
sitúa al que protesta en un mundo imposible —en sentido lite-
ral de la palabra— y trae consigo más tarde o más temprano
una poena naturalis (y ésta conlleva quizá también un ostracis-
mo social por incompetente). Esto diferencia tales normas de
las normas sociales-directas: Quien infringe estas últimas, no
pone en peligro per ^e su bienestar individual o el de su grupo,
en todo caso no, mientras todas las otras personas se atengan
II, NORMAS DE LA SOCIEDAD Y NORMAS DEL ENTORNO DE LA SOCIEDAD 7 9
a las normas en conjunto. Las normas sociales-directas adole-

cen pues de una debilidad propia frente a las normas referidas
al entorno de la sociedad: En efecto, la valoración preferente
individual de las normas sociales-directas no se encuentra ante
todo asegurada, sino que junto al mundo configurado median-
te esta valoración preferente individual —y esto es la socie-
dad—, quedan siempre también otros mundos posibles, esto
es, otras sociedades posibles. Para compensar este déficit,
estas normas están necesitadas de una garantía no de la natu-
raleza, sino precisamente social, para llegar a ser leges perfec-
tae. Por ello se le impone a cada persona la tarea de procurarse
la disposición suficiente para observar la norma, esto es, de no
poner en tela de juicio mediante sus hechos la posibilidad de
otra sociedad —más allá de los procedimientos ya previstos
para tales cambios—. Este no tematizar mediante hechos pro-
pios la posibilidad de otra sociedad, que no puede ser acome-
tido frente a las normas que se refieren al entorno de la socie-
dad, no debe ser acometido en el ámbito de las normas socia-
les-directas, y en verdad porque, en sí, sería perfectamente
posible —sólo por eso tiene sentido la interdicción—. La pro-
testa contra las normas sociales-directas es contradicha
mediante la pena, lo cual significa, que se ratifica que las nor-
mas pertenecen a la configuración social que marca la pauta,
y que el contra-modelo propuesto por el autor difunde una
configuración que no marca la pauta y con un sentido norma-
tivamente imposible (si bien, fácticamente posible).
Una protesta frente a las normas que se refieren al entorno

no se entiende, por los motivos que se han mencionado, como
un ataque a la configuración social —la protesta esboza un
mundo fácticamente imposible—, lo cual significa, que las
representaciones del autor supersticiosas o que en general se
opongan a una concepción científico-racional del mundo y
que por tanto sean comunicativamente irrelevantes, no son
representaciones de un hecho típico, sino precisamente repre-
sentaciones de un mundo irreal. Tan sólo una representación
del autor que en sí coincida con la concepción imperante del
mundo puede ser una representación típica —y a esta concep-
ción imperante pertenece también la representación del límite
entre sociedad y entorno—; la representación puede equivo-
car la realidad en uno o en varios extremos, pero tiene que
mantenerse en el marco de lo posible según la concepción

imperante del mundo. Explicado mediante un ejemplo: Quien
ve que un perro lame un líquido que se ha derramado de un
tubo de ensayo y a continuación anda tambaleándose de un
lado a otro evidentemente desorientado, posee una represen-
tación comunicativamente relevante de lesiones si aplica ese
líquido a un hombre, incluso aunque luego se compruebe que
el líquido era absolutamente inocuo para el hombre —la posi-
bilidad de un daño se encuentra dentro del marco de las supo-
siciones racionales—. Sin embargo, quien encuentra junto a
un ortigal un perro muerto, y únicamente por ello deduce que
las ortigas deben de ser desde hace poco venenosas para los
animales vertebrados, equivoca los principios según los cuales
se pueden formar normas científico-racionales, interpreta
pues el suceso desde una visión del mundo imposible aten-
diendo a criterios racionales y de las ciencias de la naturaleza.
Lo que acaba de ser expuesto sobre lo supersticioso y lo
comunicativamente irrelevante concierne sólo a un problema
marginal, aunque clásico. La diferencia entre las normas que
se refieren al entorno y las que se refieren a la sociedad mues-
tra también la diferencia entre dolo típico e imprudencia típi-
ca, la cual resulta relevante tanto desde el punto de vista prác-
tico como teórico. Un autor doloso se encuentra en consonan-
cia con la concepción científico-racional del mundo; él esboza
por ende un mundo que es posible, y esto es precisamente lo
amenazador de su comportamiento; en efecto, su esbozo con-
tradice la configuración social, muestra pues respecto a ésta
una alternativa —¡que es posible!—. Un autor imprudente
—hay que pensar en el supuesto básico de aquel que yerra por
descuido— contradice en cambio un entendimiento general-
mente reconocido y que determina la concepción imperante
del mundo, a saber: contradice el entendimiento de que es más
ventajoso considerar cuidadosamente las consecuencias de un
comportamiento y evitar un actuar irreflexivo, que comenzar
espontáneamente con un comportamiento y correr con el ries-
go de todo lo que sobrevenga. Así, quien tiene una actitud
imprudente no va a llegar muy lejos en la vida, y no va a ser
considerado como un partner competente en la vida social. Si
bien es cierto que puede que ocasione más perjuicios a otros
que a sí mismo, esto no le reporta ventaja alguna, al contrario:
II. NORMAS DE LA SOCIEDAD Y NORMAS DEL ENTORNO DE LA SOCIEDAD 8 1
a no muy largo plazo destruye también el entorno favorable

propio, esto es, sus bienes y los de los demás, sobre los cuales
descansa su bienestar. Por ello, el autor imprudente va a revo-
car también normalmente su esbozo del mundo cuando se da
cuenta de él de forma más precisa: «No lo quería hacer» dirá,
lo cual significa que el querer y el actuar no estaban en conso-
nancia y que por ello el actuar no ha sido de los que marcan
la pauta.
A quien no pone atención a lo que ocasiona en el entorno
le afecta una poena naturalis, y por ello, se requiere solamente
la poena forensis para asegurar que autores amantes en exceso
del peligro no se extrahmiten con su temeridad, y que la falta
de atención no se introduzca furtivamente de manera selectiva
en formas de comportamiento que puedan reportar desventa-
jas solamente para terceras personas y no para el propio autor.
Sin embargo, en estos casos no se trata pues precisamente sólo
de una evaluación cognitiva incorrecta, de un error sobre las
normas del entorno, sino también de un pasar por alto la con-
figuración social.
La explicación para una menor punibilidad de un compor-
tamiento cuando no se conoce el tipo es adecuada únicamente
para los casos de imprudencia por error, pero no para los de
desconocimiento selectivo que proviene del desinterés sobre
la suerte que puedan correr los demás. Aclarado mediante un
ejemplo: Quien conduce su coche arrolladoramente por el
medio de los charcos y no piensa en las consecuencias para los
viandantes porque no le interesan, no tiene que temer una
poena naturalis, puesto que él no contradice la concepción
imperante del mundo, sino que muestra falta de considera-
ción. Para tales personas que están ciegas ante los hechos por
indiferencia, cuando no por hostilidad, no sólo no encaja bien
la explicación dada, sino que la división fijada por el Derecho
vigente entre, por un lado, conocimiento del tipo, y por otro,
desconocimiento del tipo, es de todo punto equivocada. No
hay ningún motivo para gratificar per se con una pena más
leve la falta de conocimiento sobre el tipo de alguien que se
comporta con indiferencia. En efecto, una falta de conoci-
miento es, per se, un déficit psíquico y nada más, y el límite
entre el reproche de culpabihdad más grave y el más leve no
puede orientarse según lo originado en la psique, sino sólo
según la función del reproche de culpabilidad. En cambio, si se

toma la falta de conocimiento según su significado social, esta
falta puede ser considerada no sólo como un indicio de una
constitución psíquica que hay que tratar con benevolencia,
sino que de igual forma, puede ser considerada como un indi-
cio de una infracción de deber inexcusable. Así pues, cuando
el Derecho vigente vincula la pena por el delito doloso al
conocimiento del tipo, esto conduce en los casos límite a un
beneficio que no puede ser justificado, a saber, en los casos
precisamente en que el autor actúa con absoluta indiferencia
(ceguera ante los hechos). Explicado nuevamente de la mano
de un ejemplo: Quien manipula alquitrán y por un nerviosis-
mo comprensible no piensa que podría ensuciar cosas ajenas,
puede no haberse dado cuenta asimismo que también sus pro-
pias cosas se encuentran en peligro —si no sobreviene una
poena naturalis, en cualquier caso, sí amenaza—. De este
modo, no es posible prever una maximización de beneficios.
Pero quien no piensa en las consecuencias porque sabe que
sus propias cosas se encuentran a salvo, y porque por lo demás
nada le es digno de consideración, maximiza sus beneficios,
opta por tanto por un mundo posible y por ello merece ser
punible como un autor doloso.
Resumiendo lo dicho, se puede decir: En tanto se conside-

re a las reglas del mundo, o dicho de forma más exacta, a las
reglas del entorno de la sociedad, como inalterables, no nece-
sitan estabilización puesto que gozan de esa vigencia inaltera-
ble, y esto, aunque co-configuran ciertamente de forma indi-
recta la sociedad; en tanto en cambio se considere a las reglas
del mundo, dicho aquí también de forma más exacta, a las
reglas directamente de la sociedad, como reglas variables, tie-
nen que ser estabihzadas frente a la posibilidad de cambios
arbitrarios, si es que se quiere que haya sistemas sociales. Si
las normas de la sociedad hubiesen de ser consideradas de por
sí como inalterables, ya no se trataría en absoluto de sociedad,
sino de una convivencia como de ángeles, con Dios mismo. Al
principio del mundo, así se relata, los hombres tuvieron trato
con Dios mismo, pero puesto que eran hombres, comieron del
árbol del conocimiento, consideraron que se podía burlar la
prohibición divina de esa acción, no la tomaron como una
advertencia de un mundo imposible, y pagaron con la separa-
ción de lo Absoluto. «El paraíso», dice HEGEL, «es un parque

donde solamente pueden permanecer los animales y no los
hombres. En efecto, el animal es con Dios uno, pero sólo en sí.
El hombre es espíritu, esto significa, para sí mismo. Este
ser-para-sí, esta conciencia, constituye a la vez, sin embargo,
un separarse del espíritu divino universal. Si me opongo en mi
libertad abstracta frente al bien, éste es precisamente el punto
de vista del mal»'.
III. SENTIDO DEL COMPORTAMIENTO

Al principio se indicó que el hecho punible es un aporte
comunicativo, una expresión de sentido; ahora hay que deter-
minar cuándo una persona expresa un determinado sentido.
De este planteamiento de la cuestión no debe inferirse que un
hecho punible sea tan sólo algo espiritual y que no tenga nada
que ver con el mundo material. Por el contrario, las personas
sólo pueden expresar sentido en un mundo material y por con-
siguiente también sólo allí pueden colisionar los modelos de
sentido de las personas entre sí. Ellas son precisamente sólo
personas, en tanto reclamen para sí posesión material, por lo
menos, un cuerpo; este entendimiento se encuentra también
en la base de las filosofías idealistas, especialmente en las de
KANT, FICHTE y HEGEL. Se trata pues, en lo referente a la
expresión de sentido, de un accionar en el mundo material, y
con ello necesariamente de un estar bajo la influencia de las
normas del entorno de la sociedad; sólo así —como ya se
expuso— pueden estas normas del entorno, al menos de for-
ma mediata, ser relevantes socialmente. Ahora bien, el tránsi-
to por el mundo material ha inducido erróneamente a querer
determinar tan sólo mediante sus normas no sólo lo que suce-
de, sino también su significado: Así, un comportamiento ten-
dría por ejemplo el significado de un homicidio o de un delito
de daños, si resulta causal de la muerte de un hombre o del
daño de una cosa. Ya al observar este brevísimo apunte es
fácil de identificar en él el modelo de ilícito del causalismo. El
finalismo agregó una categoría más del entorno de la sociedad
' Vorlesungen über die Philosophie der Weltgeschichte, ed. por Lasson,
t. 3.°, Die griechische und die römische Welt, 1920, pág. 728.
—de la causalidad a la causahdad anticipada en la concien-

cia—, pero sin adentrarse con ello en la sociedad: En efecto,
anticipación de la causalidad es tan sólo un hecho psíquico,
pero nada más.
Si lo que se quiere es averiguar el significado, tales intentos
no llegan muy lejos, o dicho de forma más exacta, se encami-
nan en la dirección equivocada. El significado de un compor-
tamiento es su posición en el contexto social. No es suficiente
pues poner la mirada en un causador, incluso quizá aunque se
le tenga en cuenta junto con lo que le ocurra psíquicamente,
sino que la mirada debe dirigirse también a la víctima y a ter-
ceras personas, para poder atribuirle un suceso acaecido en el
mundo material como su hecho o como su infortunio. Esta
interpretación en un contexto social del comportamiento uni-
do a sus consecuencias causales o incluso a sus consecuencias
causales anticipadas, se lleva a efecto en la Dogmática moder-
na bajo el nombre de «imputación objetiva».
Cuando sobreviene un daño o incluso solamente una situa-
ción de peligro, v. gr., la lesión que pone en pehgro la vida de
un hombre, puede que se deba a un comportamiento incorrec-
to de una persona que, por ejemplo, ha atropellado a este
hombre con su automóvil; sin embargo, puede suceder tam-
bién que esa situación incumba a una tercera persona, diga-
mos... a un ingeniero que ha conectado incorrectamente un
semáforo; así mismo, la propia víctima puede también haberse
comportado faltando a sus obligaciones, por ejemplo, cruzan-
do una calle descuidadamente; finalmente, quizá todos los
intervinientes hayan procedido de forma correcta: el daño ha
sobrevenido entonces por accidente (infortunio) y como tal
debe ser soportado por la víctima. Comportamiento incorrec-
to de una persona, comportamiento incorrecto de otra perso-
na, comportamiento incorrecto de la propia víctima, o infortu-
nio: estas son la posibles explicaciones del proceso dañoso.
Con la averiguación de una cadena causal no se logra pues
mucho. El automovilista, el ingeniero, la propia víctima y
otras muchas personas se han convertido mediante su compor-
tamiento en causas de la constelación dañosa, y si no lo fue-
ron, de todos modos su deber puede haber sido intervenir
impidiéndola. Pues bien, en esta tupida red de causalidades y
oportunidades de impedir hay que aislar aquellos hilos que
tengan el significado de ser gestadores de daños. Esto se efec-

túa con ayuda de las reglas de la imputación objetiva a modo
de principios que sirven para formar el retículo ante el cual un
significado se manifiesta de entre el torrente del acontecer de
hechos, igual que —hablando en términos ejemplificativos—
solamente ante el retículo del lenguaje se deja entrever un sig-
nificado en el torrente de ondas sonoras. De esta manera pue-
de que actuaciones que de sobra se tienen como peligrosas
queden exentas del estigma de exteriorizar una falta de respe-
to frente a los bienes que se han puesto en peligro, mientras
que otras actuaciones que no son más peligrosas, o incluso que
lo son menos, tienen que soportar este estigma. Así, puede
que el organizador de una gran fiesta popular resulte causal de
cientos de conducciones bajo la influencia de bebidas alcohó-
licas, pero su comportamiento no tiene de todas formas el sig-
nificado de una falta de respeto frente a bienes jurídicos,
mientras que, indudablemente, una sola conducción ya pre-
senta per se este significado.
La hipótesis-base de la teoría de la imputación objetiva
enuncia que un derecho de comportarse de una determinada
manera, o, formulado de forma inversa, el ilícito de un com-
portamiento, no puede ser determinado solamente teniendo
en cuenta a un individuo aislado y a una norma, sino siempre
teniendo en cuenta a las personas, esto es, atendiendo a las
reglas específicas de una socialidad. Esta hipótesis-base se
puede desdoblar en tres proposiciones. En la primera propo-
sición se trata de la igualdad de las personas: Todos pueden
reclamar en relación a la libertad de comportamiento tanto,
como todos los otros de igual manera reclamen cotidianamen-
te. Esta proposición fundamenta el riesgo permitido o, dicho
al contrario, fundamenta que para que se tenga un comporta-
miento como ilícito, éste debe hallarse, como mínimo, más allá
del riesgo permitido. Exphcado mediante un ejemplo: La con-
ducción de un automóvil respetando el reglamento no se
encuentra interdicha a pesar de ser riesgosa. La segunda pro-
posición reza: Los demás son, por su parte, personas respon-
sables. El mundo con el que se topa el propio comportamiento
es pues un mundo configurado responsablemente, lo cual sig-
nifica, que se puede confiar en su correcta configuración; por
consiguiente, se habla —con una expresión ya acuñada— de
principio de confianza, o, si es que el destinatario de la con-

fianza es la propia víctima, de actuación a propio riesgo. De
nuevo, de la mano de un ejemplo: Se puede confiar en que un
automovilista que se aproxima por una calle lateral y que se
encuentra obligado a ceder el paso, va a cumplir con su deber
y, de igual manera, tanto en lo que respecta a la lesión de ter-
ceras personas (principio de confianza), como en lo concer-
niente a la lesión de aquél que tiene que ceder el paso (actua-
ción a propio riesgo). En la tercera proposición se enuncia que
la comunidad con otro siempre es tan sólo una comunidad
limitada. Si el otro se comporta incorrectamente, sólo se pue-
de por tanto reconducir la responsabilidad al primero si esa
comunidad también abarcaba el comportamiento incorrecto;
en caso contrario, queda excluida la responsabilidad del pri-
mero. Se trata de la llamada prohibición de regreso. Si «el
otro» y la víctima son la misma persona se puede hablar, tam-
bién aquí, de actuación a propio riesgo. Nuevamente, un ejem-
plo: La venta de un modelo habitual de cuchillo no fundamen-
ta responsabilidad ni por la cuchillada intencional o por inad-
vertencia que el adquirente dé a una víctima, ni por la cuchi-
llada intencional o por inadvertencia que se dé a sí mismo.
Sobre los límites de los mencionados subinstitutos no se va
a tratar aquí, así como tampoco sobre la posibilidad de inda-
gar el campo de la imputación objetiva mediante subinstitutos
conformados de distinta manera; esto afecta a problemas
secundarios. En cambio, en nuestro contexto sistemático es de
importancia el conocimiento de que la imputación objetiva es
un fenómeno que tiene idéntico sentido que la fundamenta-
ción de una posición de garante en el delito de omisión, en
tanto nos hallemos ante una responsabilidad en virtud de una
organización.
En el delito de omisión es habitual que una responsabili-
dad no pueda ser deducida sólo de datos naturalistas —causa-
Hdad hipotética o capacidad de evitación, o dolo e impruden-
cia—, sino que tenga que ser deducida normativamente, lo
cual significa: mediante la expectativa objetiva que se dirije al
omitente en esta situación, lo cual, a su vez, significa: mediante
el significado objetivo de su comportamiento. En la compe-
tencia en virtud de una organización, para que una omisión
tenga el significado de que el omitente se ha arrogado una
organización ajena, no es bastante con que la mala situación

del ámbito de organización ajeno pueda reconducirse «de
algún modo» al ámbito de organización del omitente, y toda-
vía menos es suficiente con la referencia a una simple capaci-
dad de evitación, sino que tiene que existir una vinculación de
tal clase, que quede excluido hablar de una lesión de deberes
de autoprotección por parte de la víctima o de su infortunio,
o de que le incumbe en solitario a terceras personas; las posi-
ciones de garante «se reparten» pues entre los intervinientes
igual que se esbozó supra mediante las tres proposiciones res-
pecto de la imputación objetiva. Dicho de manera más exacta:
las posiciones de garante no son otra cosa sino un caso de
imputación objetiva conocido desde hace tiempo. La relación
que el delito de omisión tiene con su resultado dañoso, que
desde un punto de vista naturalista —al contrario que en el
delito de comisión— es ciertamente una relación débil, ha
podido evidenciar antes en aquél que en el delito de comisión
la necesidad de una relación normativa, y con ello ha anticipa-
do temporalmente un aspecto, al cual en el delito de comisión
materialmente tampoco puede renunciarse, a saber: no puede
renunciarse al entendimiento de que la determinación del sig-
nificado del hecho se debe llevar a efecto mediante los crite-
rios de la imputación objetiva.
Podemos por tanto afirmar que nadie es garante de evitar
incluso aquellas consecuencias de una acción (¡!) que se
encuentren fuera del campo de lo objetivamente imputable.
Todas las posiciones de garante en virtud de una competencia
por organización en los delitos de omisión se pueden Umitar
igualmente mediante la reglas que fueron expuestas de la
imputación objetiva en los delitos de comisión. Así, nadie tie-
ne en virtud de ingerencia que impedir daños que se encuen-
tren dentro del riesgo permitido. El paralehsmo se extiende
todavía más: como consecuencia de la total homogeneidad de
ambos ámbitos, de la teoría de la imputación objetiva y de la
de las posiciones de garantía, los criterios sobre las posiciones
de garante que han sido desarrollados para los delitos de omi-
sión pueden y deben extenderse también al ámbito de la comi-
sión.
Lo expuesto se ve con la mayor claridad en los llamados
deberes de seguridad en el tráfico: El deber de seguridad en el
öö CAP. III.—IMPUTACIÓN JURIDICG-PENAL...
tráfico se corresponde con el caso normal de la comisión, el

cual se puede entender como un supuesto de lesión mediante
el movimiento corporal motivado del deber de seguridad en el
tráfico. Que alguien responda por sus actos voluntarios o que
lo haga por un déficit en el dominio de éstos, es absolutamente
equivalente en tanto se considere a esos actos voluntarios en
todo caso como dominables, lo cual a su vez significa, en tanto
se les considere, en suma, actos voluntarios. Pero también
para los pensamientos de la ingerencia y de la asunción se
encuentran aplicaciones en el campo de la comisión. Esto se
puede aclarar mediante dos ejemplos: Primero: Quien empuja
inconsideradamente a otro tiene en caso necesario que suje-
tarle por el brazo para que no caiga; esto se infiere del pensa-
miento de la ingerencia. Sin embargo, si el que va a caer es
quien puede agarrarse al brazo del que le ha empujado, éste
no puede retirarlo, lo cual es algo que cualquiera podría hacer.
Por consiguiente, la ingerencia fundamenta no sólo deberes de
actuar, sino también de omitir. Segundo: Quien ha asumido
cuidar a un enfermo sensible a la luz, tiene que cerrar las cor-
tinas; esto se infiere del pensamiento de la asunción. Sin
embargo, tampoco puede abrir las cortinas que se encuentran
cerradas, lo cual podría hacerlo en su propia casa cualquier
persona que no hubiese asumido. Así pues, también la asun-
ción fundamenta junto a los deberes de acción, además, debe-
res de omisión.
Lo dicho se refiere a los deberes de garantía que resultan
de la administración de un ámbito de organización. Para los
deberes directamente institucionales (lo cual significa: los
deberes que no tienen su origen en una organización) ^ el para-
lelismo de comisión y omisión es conocido desde hace tiempo,
y en verdad, como delitos de infracción de deber que unifican
acción y omisión, por ejemplo favorecimiento ilícito por parte
de funcionario o administración desleal, en los cuales se pena-
liza la lesión del deber «establecimiento de un mundo en
común». Como ejemplos de estos deberes se pueden mencio-
nar en general los deberes propios del Estado que son desem-
^ De todas formas, los deberes que resultan de una organización son

indirectamente también deberes de índole institucional, pues el sinalagma
«libertad de organización»-«responsabilidad por las consecuencias» ¡es una
institución!
IV. .'.IMPUTACIÓN SUBJETIVA? 89
peñados por sus funcionarios, y los deberes de los padres fren-

te a sus hijos. Mientras que en los delitos de organización se
trata del respeto por organizaciones ajenas y en este sentido
de una relación negativa (¡no dañes!, o mejor: ¡cuida de que tu
organización no se extienda demasiado!), en los delitos de
infracción de deber se exige una comunidad con otro, y en este
sentido, una relación positiva (¡ayuda a otro!). Al deber de
establecimiento de esa comunidad se puede faltar de igual
manera mediante una acción o mediante una omisión. Ejem-
plo: Que un tutor por sí mismo «eche mano» al patrimonio del
pupilo, o que ayude a un amigo suyo en el ataque, o, que sin
una aportación activa, no impida a su amigo el acceso al patri-
monio del pupilo, es siempre lo mismo, a saber, la lesión del
deber de cuidar el patrimonio ajeno si es que la persona que
entra en consideración como posible autor es garante del man-
tenimiento del patrimonio del pupilo y su comportamiento es
también por lo demás objetivamente imputable.
IV. ¿IMPUTACIÓN SUBJETIVA?

Lo cierto es que la imputabilidad objetiva hasta ahora tra-
tada no fundamenta por sí sola la responsabilidad penal, sino
que fija únicamente —como supra fue detallado— a quien le
incumbe un suceso de entre varias personas —entre un autor
potencial, una víctima, una tercera persona, o, si es que a
nadie le incumbe el suceso, deja lugar tan sólo para la posibi-
lidad de la aclaración «infortunio»—. Este «ser-incumbente»
fundamenta la expectativa de que la persona de que se trate va
a administrar su ámbito de organización ordenadamente, y
por cierto —y esto es lo relevante aquí— bajo el presupuesto
de que dispone de las capacidades necesarias para hacerlo. Se
habla pues por lo general de una imputación subjetiva, térmi-
no que es de todo punto equívoco, y ello incluso aunque osten-
te una vieja y muy respetable tradición, como por ejemplo en
la Filosofía del Derecho de HEGEL, donde en la parte dedica-
da a la moralidad —que contiene la teoría de la imputación—
justo al comienzo de dice que allí se trata de «subjetividad»
(§ 106).
Como motivo para esta subjetivación —llamaré al fenóme-
no por el momento así—, que tiene que ser anticipada al esta-
blecer las reglas de la imputación objetiva, puede mencionarse

un proceso complejo. Se trata del proceso de racionalización,
de desmitificación del mundo, del cual es responsable el perío-
do filosófico de la Ilustración. Lo tiltimo, la desmitificación,
había vaciado el mundo de todo sentido inmanente; el mundo
transcurría ciego y según las leyes de la naturaleza, y un mez-
clarse en este transcurrir era, per se, insignificante. Para este
entendimiento queda excluido que sobre factores tan contin-
gentes como ascendencia o sexo de un hombre, pero también
sobre su posición en la malla de la causalidad, en sí, se pueda
decir algo más que el hecho de que es así o de que no es así.
¡Bien distintas eran las cosas antes! Cuando, como HEGEL for-
mula retrospectivamente (§ 118, anotación, in fine), «la auto-
conciencia heroica (tal como aparece en las tragedias de los
antiguos, Edipo, etc.) aún [no había] salido... de su pureza
hacia la reflexión de la diferencia del suceso exterior y el pro-
pósito y el conocimiento de las circunstancias», se permite
según este viejo punto de vista responsabilidad por el resulta-
do, o dicho con más exactitud: responsabilidad por la sola
imputación objetiva. Aclarado mediante un ejemplo: A Edipo
se le hacía responsable de haber matado a su padre y de
haberse casado con su madre, a pesar de que ambas cosas,
dicho modernamente, no le eran cognoscibles y, en este senti-
do, eran casualidad. El se encontraba enredado en el sentido
maligno de un mundo maligno.
Lo cierto es que el mundo de la Ilustración no es ni bueno
ni malo, simplemente es, y más tampoco se puede decir sobre
él. Por ello puede ser manejado como instrumento, si bien, a
causa de su naturaleza en parte oculta, con un margen de
error. En el error inevitable de tipo se impone la naturaleza
del mundo frente al entendimiento instrumental. Lo que esta-
ba planeado como un hecho, como una obra humana, acaba
siendo un suceso de la naturaleza, esto es, no puede ser ni bue-
no ni malo. Con ello la evitabilidad, entendida como dolo típi-
co o imprudencia típica, se convierte en un presupuesto obvio
de imputación en un mundo desmitificado.
Con esta facultad instrumental se toman en consideración
sólo los límites del hombre en el «mecanismo» de la naturale-
za. El comportamiento instrumental posee, per se, tan poco
sentido, como una máquina que produce, produce, per se, sen-
tido; dicho de otra manera: trato instrumental con la naturale-

za no es un comportamiento comunicativo. Pero el espíritu
que se da cuenta de la falta de sentido de la naturaleza, no tie-
ne que resignarse pasivamente, sino que logra con el conoci-
miento del vacío de sentido, la posibilidad de establecer su
propio sentido allí donde él no encuentra sentido inmanente
natural, pero, como ya fue expuesto supra, precisamente esta-
blecerlo, esto es, no demostrarlo, sino afirmarlo. Con esta fra-
gilidad del sentido, la libertad como autoadministración sola-
mente es compatible con una sociedad estable, si existe una
garantía de que sencillamente todos los libres reconozcan el
sentido establecido, o en caso de que falten a esto, de que sean
marginados como incompetentes, esto es, penados; o, dicho de
otra forma: solamente si tienen vigencia las normas que se
corresponden con el sentido establecido. Respecto a esto es
absolutamente indiferente, si las normas poseen vigencia para
sujetos referidos a sí mismos —no se trata de deberes contra
sí mismos—, sino que cuenta tínicamente la vigencia social,
esto es, la vigencia en la comunicación, a saber: entre perso-
nas, que sin excepción son concretadas en el rol de ciudadano
y de esta forma son determinadas objetivamente. «Subjetiva-
ción» de la imputación no es el concepto adecuado para deno-
minar estos hechos, sino «personalización más especial».
Mientras que en la imputabilidad objetiva se estandarizan
múltiples capacidades, en la llamada imputación subjetiva se
estandariza tan sólo la voluntad de seguimiento de la norma,
pero por lo menos se estandariza esa voluntad, y no es confia-
da por ejemplo al sujeto. Para aclararlo: Según el concepto
normativo de culpabilidad, la culpabilidad no es una recopila-
ción de hechos, sino un juicio sobre una prestación, y este jui-
cio es (primero) un juicio dicotómico, y no cuantificador: cul-
pabilidad o no-culpabihdad. Quien no satisface el baremo, tie-
ne culpabilidad, en otras palabras, quien no rinde por comple-
to la prestación de la persona-baremo del buen ciudadano, ha
fallado (en cualquier caso, después de este juicio puede seguir
una comprobación de la cantidad del fallo). Así pues, no se
mide algo para comprobar su tamaño y contentarse con esto,
sino para averiguar, si se corresponde o no, con el tamaño de
un deber-ser (e incluso tal contentarse no conduciría a una
subjetivación sino a una individualización). Un discurso de
subjetivación, aferrado a naturalismos, y a sucesos y disposi-
92 CAP. in.—IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL...
clones psíquico Individuales, equivoca lo esencial, a saber, la

objetividad de la persona, esto es, de la capacidad de fidelidad
suficiente al Derecho.
En tanto se trate de hechos psíquicos o de disposiciones
—saber o poder-saber—, éstos son, como meros hechos psí-
quicos y disposiciones, sencillamente insignificantes; concu-
rren o no concurren, pero esto, per se, no significa nada. Tales
circunstancias logran significado nada más que cuando son
separadas de una conciencia particular y son concebidas como
parte de un proceso comunicativo. Referido a un significado
delictivo, esto quiere decir: Dolo e Imprudencia, desconoci-
miento y cognoscibilidad del ilícito, no son, como hechos y dis-
posiciones de una conciencia, partes de un comportamiento
delictivo, sino como portadores externos del significado del
comportamiento —sencillamente necesarios—, esto es, como
portadores de símbolos —como por ejemplo también la causa-
lidad o la causalidad hipotética—. Solamente es esa relación
con el significado del comportamiento como parte externa de
la expresión de sentido de una persona pertenecen los hechos
al Derecho penal, dicho sea de paso no menos que desde el
lado de la víctima. Expresado de forma llamativa: No está pro-
hibido que un hombre dañe físicamente a otro, sino que una
persona no respete a otra persona al negar aquél lo que es
común a ambos, a saber, la vigencia de la norma que delimita
sus esferas exteriores, o, en su caso, que las une —como por
ejemplo en el supuesto de las relaciones de los padres con los
hijos—. Puesto que una persona solamente en virtud de otra
persona es en ella misma persona, la prohibición de no respe-
tar se puede reducir a la simple prohibición de abandonar el
rol de ser persona: «Permanece en el rol de un miembro de la
sociedad»; ésta es la norma fundamental trivial de toda socie-
dad, dirigida al poseedor del rol. En HEGEL (§ 36) la norma
reza como sigue: «Sé una persona y respeta a los demás como
personas», lo que por cierto dice lo mismo dos veces —quien
es persona, respeta a los demás, y quien respeta, es persona—,
además de dejar abierto cómo se logra el destinatario de la
norma: ¿quién puede ser obligado, sino alguien que ya es per-
sona? Sea como fuere, en cualquier caso se trata del rol de la
persona en Derecho y con ello de un baremo objetivo en lo
referente al esperado respeto al Derecho. SI no se satisface
este baremo objetivo, se evidencia una falta de reconocimien-

to de la vigencia de la norma, o bien no se trata del compor-
tamiento de una persona en Derecho, en todo caso, no en todo
momento.
La contraposición persona-en-Derecho y no-perso-
na-en-Derecho es del lado del autor la contraposición de sen-
tido y naturaleza, sociedad y entorno de la sociedad, lo que
por lo menos para concretos institutos de la culpabilidad va a
ser aclarado brevemente (el dolo típico y la imprudencia típica
ya fueron tratados).
Quien no es capaz de culpabilidad no toma parte en la pro-
ducción común de sentido. Su comportamiento defraudador
concierne a lo sumo prima facie a una expectativa normativa,
pero una mirada más atenta muestra que no se produjo una
contradicción competente de la norma, sino que sucedió un
hecho de la naturaleza, precisamente, carente de sentido. Esto
no significa que un enfermo psíquico o un niño sean desde
todo punto de vista tan sólo naturaleza, pero respecto de la
falta de competencia para emitir modelos de un mundo social
sí que lo son, lo mismo que es cierto que carecen de culpa-
bilidad.
Algo más dificultosa resulta la fundamentación del efecto
exonerante del desconocimiento inevitable de la norma. Esta
exoneración sólo puede producirse cuando el desconocimien-
to del Derecho sea compatible con el reconocimiento del fun-
damento de su vigencia. Para una persona que reconoce el
fundamento de la vigencia, el no-respeto de una norma es una
inconsecuencia que por su propio interés debe evitar —por
ello, la pena no es necesaria—. Así, quien quiere por ejemplo
observar a conciencia las normas de una religión y para ello
está dispuesto a aprender, sólo puede afirmar cuando actúa
que él ve la situación normativa de una forma determinada,
pero no también que esta forma de ver la situación deba ser
así; en efecto, la determinación de cómo deba de ser, se rige
desde su propia convicción según las normas objetivas de la
religión. Si de manera inevitable se comporta erróneamente,
su comportamiento no significa por tanto un contra-modelo
frente a la religión existente, sino sencillamente el intento
fallido de alcanzar tal religión. Pues bien, respecto al ordena-
miento jurídico no se trata de observar a conciencia, pero sí de
94 CAP, III.—IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL,.,
la actitud correcta hacia el Derecho, a saber, se trata de la

voluntad incondicional de seguimiento del Derecho. Quien
muestra tal voluntad, no produce con su comportamiento
erróneo un contra-modelo de la sociedad, sino que intenta
infructuosamente alcanzar el estado fáctico existente. El fun-
damento de la vigencia del Derecho no se ve afectado por tal
comportamiento. El sentido planeado del comportamiento es
el correcto, pero puesto que la persona necesita de una parte
externa, y de esta forma es también naturaleza, y puesto que
en sus capacidades queda vinculada a ésta, se ha impuesto
—precisamente por error— la naturaleza, se ha materializado
lo erróneo.
Otra cuestión es cómo tiene que estar constituido un orde-
namiento de normas para que según sus propios criterios —en
su caso— reconozca un error inevitable. Un ordenamiento
que pretenda estar escrito en el corazón de cada hombre, no
puede reconocer un error inevitable; por contra, tal reconoci-
miento del error inevitable se produce con facilidad en un
ordenamiento que esté establecido de forma positiva y que se
entienda a sí mismo como un ordenamiento reformable. Así,
no debe sorprender por una parte, que precisamente con la
época del Positivismo llegase un amplio reconocimiento del
efecto exonerante del error normativo, y por otra —en lo
tocante a la reformabilidad del ordenamiento—, que el reco-
nocimiento del efecto exonerante, usual en la actualidad, sola-
mente afecte a las normas periféricas y a los márgenes dispo-
nibles de las normas centrales, pero no al núcleo mismo de
esas normas centrales, esto es: sólo al ámbito de la positividad
realmente practicada, y no al ámbito positivo tan sólo nomi-
nal. En el ámbito central, un error, per se, no podría nunca
exculpar, sino solamente cuando se halle unido a un motivo
especial y no capaz de ser generalizado, v. gr., unido a una
enfermedad psíquica o también en el caso límite de una socia-
hzación «exótica».
El contenido de un concepto de culpabihdad funcional
referido a la vigencia de las normas, se podría mostrar espe-
cialmente también de la mano de los fundamentos de la inexi-
gibildidad o de la exigibilidad disminuida, por ejemplo, en el
estado de necesidad disculpante, en el exceso en la legítima
defensa, en la problemática del autor de conciencia, etc. Pues-
to que sobre esto hay en la literatura científica exposiciones

detalladas, en vez de este problema —para mayor abunda-
miento de nuestra tesis de que en el juicio de culpabilidad no
se trata de subjetivación sino de una personalización espe-
cial—, escojo otro problema que por lo demás es tratado más
bien poco: la ambivalencia de una situación de hecho tenta-
dora.
Según el Derecho penal alemán —y algo parecido se
encuentra probablemente en casi todo ordenamiento jurídi-
co— se pena de forma más grave al reo de un hurto cuando
éste se vale del desamparo de otro, esto es, por ejemplo cuan-
do el hurto se comete con ocasión de un incendio o tras un
accidente. Pero seguro que es penado de forma atenuada
quien se sirve de la inmotivada despreocupación de la víctima,
V. gr., cuando se hurta a aquel que, sin tener necesidad, deja
sus cosas sin vigilancia. Se pueden imaginar situaciones idén-
ticas hasta en el más mínimo detalle, por ejemplo, una cámara
fotográfica no vigilada en el aeropuerto, en una ocasión por-
que el dueño se ha desmayado, en otra, porque está compran-
do en la tienda libre de impuestos. Así las cosas, la situación es
idéntica también en la psique de un autor que no se procure
motivación para respetar la propiedad ajena. ¿Qué justifica
pues el tratamiento desigual? Evidentemente no la subjetivi-
dad del autor, sino por un lado la necesidad social de cumplir
con la exigencia legítima de protección de la víctima desampa-
rada, y, por otro, la pérdida de legitimación de esta exigencia
de una víctima que infundadamente renuncia a la autoprotec-
ción. Así pues, el autor tiene que procurarse de forma más
apremiante la disposición para observar la norma, cuanto más
legítimamente pueda la víctima exigir esa disposición y vice-
versa; él puede hacer valer su congénito afán de poseer de for-
ma más copiosa, cuanto este querer-poseer perturbe social-
mente menos, y, en cambio, va a mantenerse tanto más en el
sentido de ese comportamiento, cuanto éste perturbe de for-
ma más intensa. En otras palabras, al autor se le trata como
inmerso en la sociedad, como persona en el rol de un ciudada-
no. Esto puede resultar una trivialidad, pero lo cierto es que la
tan difundida explicación de que en el juicio de la culpabilidad
se trata de una subjetivación equivoca esto, al menos, en lo
referente a la terminología.
96 CAP. Ill—IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL...
V. UNA OBSERVACIÓN SOBRE LA

INTERVENCIÓN DELICTIVA
Para terminar se me permitirá una adición, que si bien
puede parecer un excurso, guarda estrecha relación con la
problemática hasta ahora tratada. El resultado de que en
Derecho penal nos hallamos ante una protección de la vigen-
cia de la norma tiene una consecuencia importantísima para la
dogmática de la participación, que tiene que ser aquí trazada
al menos brevemente. Puesto que la diferencia jurídico-penal
que resulta determinante es la diferencia entre culpabihdad e
inculpabilidad, entre sentido y naturaleza, entonces la inter-
vención en el comportamiento de un «fragmento» de natura-
leza sin culpabilidad, es pues ya ejecución propia del hecho.
Protección de la vigencia de la norma es incompatible con la
accesoriedad limitada, puesto que la limitación recorta aque-
llo, que constituye el hecho punible: la lesión de la vigencia de
la norma. La accesoriedad limitada procede del arsenal de la
protección de bienes jurídicos con su tendencia de reducir al
autor a sus capacidades instrumentales y peligrosas para el
bien jurídico (al igual que la víctima se atrofia reduciéndose de
persona a tan sólo un Ser que se agota en el poseer; —FAFNER:
«estoy echado y poseo: déjame dormir», WAGNER, Der Ring
des Nibelungen, 2° día: Siegfried, 2° acto), por cuanto que la
culpabilidad se atrofia reduciéndose a un aditamento externo
a la teoría; en un Derecho penal funcional del bien jurídico, la
culpabilidad es un cuerpo extraño. De todas formas, cuando
exigimos una accesoriedad extrema esto no quiere decir que el
interviniente responda por la culpabilidad del ejecutor. Todos
responden por su propia culpabihdad, pero en la cuestión de
cómo se llega a la propia culpabilidad hay que diferenciar
entre manipulación de la naturaleza y cooperación en la pro-
ducción de sentido. Sentido dehctivo puede expresarse por
uno mismo o junto con personas capaces de sentido, pero no
conjuntamente con la naturaleza. La agudización de la acceso-
riedad no desempeña de todas formas gran papel en la prácti-
ca: Quien conoce la falta de culpabilidad del que ejecuta, pue-
de ser llamado de todos modos autor mediato, y quien no la
conoce, no debería en cualquier caso responder de la consu-
mación; en efecto, en tal caso, el riesgo aceptado de trabajar
conjuntamente con una persona responsable es incompatible
VI, RESUMEN 97
con el riesgo realizado, a saber, con el riesgo de influir sobre

la naturaleza.
VI. RESUMEN
1. Las normas determinadoras de identidad de la socie-
dad necesitan ser garantizadas puesto que también serían
practicables otras alternativas. La garantía es prestada al
encomendar como tarea a cada persona el seguir la norma, y
en tanto el no-seguimiento es penado, esto es, la identidad se
ve ratificada. Con la pena se lleva a cabo definitivamente la
ratificación.
2. Respecto de las normas referidas al entorno de la
sociedad no hay en cambio alternativa alguna; por consiguien-
te éstas se estabilizan a sí mismas; en esto se basa la menor
punibilidad de la imprudencia típica.
3. Al igual que la garantía de la vigencia de la norma se
realiza por medio del sentido y no de la naturaleza, la pertur-
bación de la vigencia de la norma tampoco se realiza a través
de la naturaleza, sino a través del sentido. Sucesos de la natu-
raleza, por ejemplo procesos causales o hechos psíquicos, no
son, per se, integrantes del comportamiento delictivo, sino que
lo son como portadores de símbolos.
4. Imputación comienza con el reparto del ser-incumben-
te entre autor, víctima y terceras personas; los principios del
ser-incumbente son para la acción y la omisión, ceteris paribus,
idénticos.
5. La llamada imputación subjetiva se muestra bajo una
consideración más precisa como imputación personal-específi-
ca, a saber, imputación que se centra en el ciudadano fiel al
Derecho como persona-baremo.
6. La dogmática jurídico-penal se agota en la diferencia-
ción entre sentido (culpabilidad) y naturaleza. A esta diferen-
ciación se pueden reconducir todos los institutos dogmáticos.
La pena contradice el sentido del hecho punible de que la nor-
ma no rige; un comportamiento sin culpabilidad, sin sentido,
no tiene que ser contradicho, o más exactamente, no puede ni
siquiera ser contradicho.
CAPITULO IV
LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA
OMISIÓN *
SUMARIO: I. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA: 1. El planteamiento liberal:

«la obligación originaria» y «el fundamento jurídico especial». 2. Carencias
del planteamiento liberal. 3. La pérdida de la referencia teórico-so-
cial.—II. INSTITUCIONES: I. Libertad de comportamiento y responsabilidad
por las consecuencias: A) Fundamentación también para los mandatos:
Deberes en virtud de una competencia por organización. B) ¿Sustitución de
mandatos mediante prohibiciones? C) Limitación también de prohibiciones:
exclusión de la imputabilidad objetiva. D) Conclusiones. 2. Otras institucio-
nes: A) Planteamiento. B) Deberes estatales. C) Relaciones paterno-filiales;
confianza especial.—III. LA UNIFORMIDAD DE LA FUNDAMENTACIÓN Y DELIMI-
TACIÓN DE PROHIBICIONES Y MANDATOS.
I. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1. E L P L A N T E A M I E N L O L I B E R A L : «LA OBLIGACIÓN
ORIGINARIA» Y «EL FUNDAMENTO JURÍDICO ESPECIAL»
El producto del trabajo, de la actividad dirigida a una

meta, pertenece a quien lo crea. Así lo enseña LOCKE como
fundador de la teoría de la propiedad más relevante de la épo-
ca moderna, la teoría del trabajo: «El trabajo del cuerpo (del
Hombre) y la obra de sus manos son... en sentido propio su
propiedad. Así pues, lo que él modifica siempre del estado de
cosas que la Naturaleza ha previsto y que ella ha dejado, lo ha
mezclado él con su trabajo, y le ha añadido algo propio. Él la
ha hecho así su propiedad»'. Esta teoría del trabajo referida a
* Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles (Ayudante cien-

tífico del Prof. Jakobs en la Universidad de Bonn). Título original, «Die
strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen», publicado por la
Nordrhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Geisteswissens-
chaften, Vortrag G 344, Opladen, Westdt. Verl., 1996.
' Zwei Abhandlungen über die Regierung, ed. por Euchner, trad. por
Hoffmann, 4." ed., 1989, págs. 216 y ss. (Zweite Abhandlung V, § 27); así
100 CAP. IV.—LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
la propiedad no es una teoría del mundo exterior, sino una

teoría de la imputación: También en el caso de que muchos
quieran y puedan usar un efecto del trabajo, de todas formas
la obra de sus manos —o la obra de aquellos que trabajan para
éP— debe pertenecer tan sólo al trabajador; esta obra se le
imputa como su labor. El acervo popular establece el mismo
pensamiento de forma inversa: Quien no trabaja, que no
comal Quien quiera disponer de productos, debe pues traba-
jar. El omitir no produce nada.
Este punto de vista se aplica de igual forma al trabajo útil
que al trabajo nocivo. Así, no se considera tampoco como pro-
totipo del maleante a quien se cruza de brazos y espera, sino,
antes bien, al que se muestra laborioso, si bien no de modo y
forma socialmente útil, sino dañina. A esto hay que añadir,
que cuando se trata de una omisión, la exigencia del proceso
inquisitorial común" de la presencia perceptible del crimen en
el corpus delicti sólo se puede satisfacer con dificultad; la heri-
da remite directamente a quien la ha causado, y a lo sumo
mediatamente, a una no-evitación; en otras palabras, la herida
remite a un trabajo —si bien, nocivo—. No es extraño pues
que en la teoría de la imputación penal, la omisión, entendida
como un no-hacer, desempeñe durante siglos un papel tan
sólo periférico'; éste ni siquiera se encuentra impregnado de
una forma teórica, sino que en las pocas ocasiones en que la
omisión no es pasada por alto se resuelve de forma pragmática
según reglas de prudencia (Klugheitsregeln)''.
por ejemplo la recogida de frutos, desde este punto de vista fundamenta tan
sólo propiedad porque se trata de un trabajo, ibíd. pág. 217 (§ 28); en cuan-
to a los límites, véase ibid., págs. 218 y ss. (§ 31). É)etallado y con amplias
referencias, BROCKER, Arbeit und Eigentum, 1992, págs. 125 y ss.
- LOCKE (nota 1), pág. 217 (§ 28): También me pertenece lo que «mi
siervo» ha conseguido trabajando.
' Véase II Tesalonicenses 3, 10.
" Véase HALL, Die Lehre vom corpus delikti, 1933. págs. 10 y ss. y pas-
sim.
' Respecto al derecho canónico, KUTTNER, Kanonístische Schuldlehre
von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX, 1935, pág. 43 ff.
' DAHM, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, 1931,
págs. 179 y ss.; SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in
ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Straf rechts, 1930,
págs. 56 y ss.; véase también JASCHINSKI, Die Entwicklung des Begriffs «Er-
I. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 101
El punto de vista esbozado de todas formas nunca abarcó

todos los comportamientos relevantes: ni todas las obras titi-
les, ni todas las nocivas. Hablando en términos ejemplificati-
vos: En tiempos de escasez era una prestación productiva no
emplear los cereales del Estado o el ganado de cría como ali-
mento durante el invierno, esto es, omitir algo; y por lo que
respecta a obras nocivas, se tenía siempre por algo delictivo si
el vigilante no ponía sobre aviso a su amo del peligro, a saber,
cuando omitía algo. Los delitos de omisión más antiguos del
Derecho romano se referían al abandono de los deberes del
cargo público'. Pero tales sucesos eran tratados como casos
marginales, y prácticamente se pretendía de esta forma resol-
ver toda la problemática; sin embargo, si el Derecho penal ha
de satisfacer también pretensiones teóricas, especialmente
dogmáticas, no puede permanecer anclado en este punto de
vista.
El empeño liberal que comienza alrededor de 1800, de que
el Derecho penal ha de limitarse a asegurar las condiciones del
mundo burgués **, pero a la vez, de que esta protección se desa-
rrolle entonces de forma efectiva, conduce a una teoría gene-
ral tanto de la actividad punible como de la inactividad puni-
ble, esto es, a una Parte General del Derecho penal funda-
mentada teóricamente como es usual en la actualidad o, en
todo caso, como debería serlo. Con ello se hace necesario al
mismo tiempo establecer la responsabilidad por omisión de
una forma restrictiva; en efecto, poco tiempo antes, el Dere-
cho General Prusiano (Allgemeines Landrecht für die
Preußischen Staaten, 1794) había positivado un principio que
se oponía claramente al entendimiento liberal de la Sociedad
y del Estado, y que sobrevaloraba la punición de la omisión.
Justo al comienzo de «los principios generales del Derecho»
(§ 73, Introducción del Derecho General Prusiano) puede
leerse lo siguiente: «Cada miembro del Estado está obligado a
folg» in § 13 Abs. 1 StGB, 1995, págs. 26 y ss. Un déficit análogo en la actual

construcción de la teórica sociológica es constatado por GESER, Kölner
Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 1986, págs. 643 y ss.
' HONIG en GMELIN y otros (ed.), Festgabe für Richard Schmidt, 1932,
págs. 3 y ss., 7 y ss.
" «Protección de bienes jurídicos»; sobre esto, AMELUNG, Rechtsgüter-
schutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, págs. 15 y ss.
fomentar el bienestar y la seguridad de la existencia común,

segiin la relación de su posición social y patrimonio». La uti-
lidad común como meta del Estado ya había sido formulada
anteriormente por Christian WOLFF. Según su doctrina, el
Hombre no está sólo «obligado [moralmente] a servir de
diversa forma a los demás con su patrimonio, su trabajo, su
ayuda y su ejemplo»''; también jurídicamente, «en existencia
común», se debe «cuidar de cómo se consigue que el otro ni
emprenda lo que es contrario a la prosperidad común y segu-
ridad, ni omita lo que para éstas es tenido por provechoso»'".
Tal meta del Estado abre las puertas de par en par a deberes
de asistencia activa mutua y amenaza principios liberales de
forma más grave si cabe, puesto que al Derecho General Pru-
siano le falta sin embargo una teoría dogmático penal que
pudiese restringir tal meta:
Si bien encontramos ya en el mencionado cuerpo de leyes,
en la Parte General del Derecho penal, un precepto sobre
omisiones que establece que «también mediante la omisión
libre de aquello que las leyes exigen de alguien, comete éste
un delito» (§ 8.11.20); no es menos cierto que con tal fórmula
no se puede solucionar el problema, como ilustra la existencia
de una abultada casuística en la Parte Especial. Para aclarar
esto, se exponen a continuación —de forma desordenada—
algunos ejemplos de tales preceptos, los cuales de todas for-
mas no contradicen en conjunto principios liberales:
Explícitamente se declaran punibles, por ejemplo, toda
transgresión del servidor del Estado contra preceptos de la
Administración, es decir, también la omisión contraria a
dichos preceptos (§ 333.11.20), y la vigilancia negligente de los
servidores del Estado, respecto de sus subordinados
(§ 344.11.20); también delitos comunes: injurias por omisión
(§ 583.11.20), o la omisión de la ayuda necesaria para salvar la
vida de una persona que el autor previamente ha lesionado
dolosamente (§ 818.11.20). De los diferentes deberes elemen-
' Christian WULFF, Vernünftige Gedanken von dem gesellschaftlichen

Leben der Menschen und insonderheit dem gemeinen Wesen, 4." ed., 1736,
§ 1 (citado según la reimpr. de 1975).
'" WOLFF (nota 9), § 217; la «prosperidad común» es «el adelanto sin
trabas en logro de lo mejor para todos» que los miembros de la existencia
común «pueden alcanzar por medio de las energías unidas» (§ 213).
tales clásicos se hace mención a dos; en primer lugar: «Si una

parturienta dolosamente deja desangrarse a su hijo mediante
la omisión de anudar el cordón umbihcal, o le priva dolosa-
mente de la asistencia y los cuidados necesarios: es considera-
da como asesina de su hijo» (§ 967.11.20); el segundo deber se
refiere a la vigilancia del fuego; aquí menciona la ley igual-
mente una serie de delitos de omisión (§§ 1557 y ss. 11.20).
Estos y otros preceptos parecidos tienen su complemento
mediante un diluvio de normas penales que se asemejan a pre-
ceptos de los delitos de orden público, y que penalizan omisio-
nes en multitud de ámbitos de la vida (§§ 10 y ss. 11.17); por lo
que se refiere a la vida y a la salud, su complemento lo encuen-
tran en una cláusula general: «Cada uno está obligado a dispo-
ner su conducta de tal forma que ni mediante acciones ni
mediante omisiones ponga en peligro la vida o la salud de
otros» (§§ 691, 780 y ss. 11.20). Este precepto es complemen-
tado de nuevo —si bien revestido con una pena mínima—
mediante el mandato de salvar si es posible «a un hombre de
las manos del asaltante o asesino, del peligro de ahogarse o de
incendio, o de otro peligro para la vida» (§ 782.11.20), lo cual
explícitamente se extiende también —y en esto residiría su
peculiaridad— a «la ayuda inmediata» para «casos de muerte
aparente» (§ 785.11.20).
Los ejemplos mencionados no serían representativos sin la
adición de una regulación en la Parte General del Derecho
penal del Derecho General Prusiano: Quien ni impide ni
denuncia un delito grave inminente debe ser penado, «cuando
se le pueda probar que tenía conocimiento fidedigno del pro-
yectado delito» (§§ 80 y ss., 82.11.20). Este precepto se halla en
la regulación de la «participación en el delito de otro» (§§ 64
y ss. 11.20), lo cual hace alusión a su procedencia: Surgió de la
responsabilidad del miembro de un colectivo por la totalidad
de los hechos de éste, posteriormente, y debido al avance del
principio de que la pena presupone culpabilidad individual,
debió ser reinterpretado como responsabilidad por una omi-
sión", esto es, precisamente responsabilidad por no impedir
hechos de otros; este modelo encuentra todavía una regula-
ción en el Código Penal alemán vigente en la actuahdad (§ 138
DAHM (nota 6), pág. 180; SCHAFFSTEIN (nota 6), pág. 57.
StGB); en este sentido, el hecho de que tanto la pena de

entonces como la de ahora, sea considerablemente superior
frente a la simple omisión del deber de socorro (§ 782.11.20
Dcho. Gral. Prusiano; § 323.c StGB), justifica la suposición de
que debían ser también aprehendidos —conforme con la pro-
cedencia del precepto— casos de participación no probada o,
por lo menos, otras formas de solidarizarse con el autor.
La visión general de la regulación que acaba de ser mostra-
da con estos ejemplos, se ve dificultada mediante un sistema
de escala penal sumamente diversificado por niveles. A pesar
de lo que establecía la Parte General (§ 8.II.20), la «la omisión
libre de aquello que las leyes exigen de alguien» no siempre
conllevaba ni mucho menos la misma consecuencia jurídica
que una comisión. Así por ejemplo, la omisión contraria al
deber por parte de la madre del cuidado del cordón umbilical
conduce a la pena por asesinato, y no, en cambio, la omisión
de ayuda frente a quien se encuentra en peligro de muerte por
parte de un tercero cualquiera que vaya por un camino, y ello,
a pesar de que esta ayuda también es exigida por la ley. Evi-
dentemente las reglas de la Parte Especial no son generadas
por el citado principio programático de la Parte General, sino
por una práctica que no era consciente de la teoría dogmático
penal que encerraba.
La situación jurídica así esbozada que reina en Prusia a
partir de 1794, se problematiza hasta la actualidad en un doble
sentido. En primer lugar, se trata de saber, con qué amplitud
se encuentra el Estado legitimado para estatuir mandatos que
favorezcan el bienestar de otro o la utilidad común, por ejem-
plo, obhgar a alguien bajo pena —aunque ésta no sea igual a
la de la comisión— a denunciar un delito que conoce o a ayu-
dar en caso de necesidad; se trata pues de los límites del poder
legítimo del Estado. En segundo término —y esta cuestión la
pongo en un primer plano sin querer dejar de lado la prime-
ra— hay que decidir cuándo exactamente una omisión, siendo
contraria al deber y debiendo ser punible, ha de tratarse como
una acción; esta cuestión es denominada habitualmente —con
una inexactitud, sin duda, criticable— la cuestión de la equiva-
lencia de la omisión con la comisión.
La respuesta que FEUERBACH poco después de 1800 da a
las dos preguntas ha determinado la discusión hasta la actúa-
lidad. Para FEUERBACH, el fin del Derecho penal es el mante-

nimiento tanto de los derechos del Estado como de los dere-
chos de los «subditos»; el hecho punible es violación del Dere-
cho '-. «La obligación originaria del ciudadano» debe tan sólo
extenderse a que no se emprendan violaciones activas del
Derecho. Según esta concepción, un deber de realizar activi-
dades que eviten daños, esto es, que conserven el Derecho,
presupone algo más que la «obligación originaria», a saber,
«un fundamento jurídico especial»; de resaltar es pues que se
trata de un fundamento jurídico: una obligación con carácter
de eticidad no basta'\ FEUERBACH menciona como posibles
fundamentos especiales una ley o un contrato'". Dicho en
otras palabras, las violaciones del Derecho activas se encuen-
tran ya en su conjunto prohibidas según la «obligación origina-
ria», pero en cambio, la conservación del Derecho mendiante
acciones salvadoras se manda sólo en situaciones especiales, y
entonces, eso sí, el mandato tiene la misma firmeza que la pro-
hibición. Hablando en términos ejemplificativos: Nadie debe
mediante su actividad matar o lesionar a otro, pero cuando la
vida o salud de éste ya estén en peligro, solamente tiene que
ser ayudado por aquellos que se encuentran especialmente
obligados, so pena entonces éstos de ser punibles por homici-
dio o lesiones según una pena que es igual a la del delito de
comisión. La «obligación originaria» posee pues esencialmen-
te un contenido negativo: ¡no lesiones!; lo positivo —¡ayuda al
otro!— puede solamente sobrevenir por la concurrencia de un
fundamento especial.
Este punto de vista de FEUERBACH, que claramente procu-
raba separar una esfera jurídica entendida en un sentido hbe-
ral, de una esfera moral, se basa en la concepción de KANT.
También el derecho, entendido como «suma de las condicio-
nes, bajo las cuales el arbitrio de uno con el arbitrio del otro
pueda ser integrado de acuerdo con una ley general de liber-
'- FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinden in Deutschland gültigen peinli-

chen Rechts, 11." ed., 1832, § 23.
" Ya GROTIUS no consideraba suficiente una caritatis norma; De iure
belli acpacis libri tres, ed. por de Kanter-van HeUinga Tromp, 1939, Lib. II,
Cap. XVII, § IX (aunque en un contexto de derecho civil).
" FEUERBACH (nota 12), § 24; desde la 2." ed. (1803).
tad» '^ tiene un contenido negativo, a saber, no perturbar al

otro según la ley general de libertad en el ejercicio de su arbi-
trio; esta concepción del Derecho no contiene un deber de
ayuda activa. En similares términos se expresa FRÍES: «ASÍ
pues, el mandato jurídico supremo es: Nadie debe transgredir
la dignidad de la persona de los demás y la igualdad personal
de alguien frente a todos», a lo que se añade inmediatamente
después a modo de aclaración, que no hay mandato que se
refiera a un trato positivo con los otros, sino sólo «si le trato,
[hay] que respetar su dignidad»'"; se trataría pues de «deberes
originarios negativos de omisión» ". Lo mismo sucede en la
teoría del derecho abstracto de HEGEL. Si bien es cierto que la
máxima «sé una persona y respeta a los demás como perso-
nas» *' * no debe ser referida —en contra de KANT— a la «vo-
luntad del individuo en su propio arbitrio», sino a la voluntad
racional'", no es menos cierto que no por ello se exige a este
nivel (derecho abstracto) más, que mantener la relación posi-
tiva de que el otro sea tenido en cuenta, y este mínimum de
positividad ^" también les era conocido a KANT, FRIES y FEUER-
" KANT, Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, t. 6.°, 1907,

pág. 230. Ya PUFENDORF menciona como primer deber del Hombre frente
a todos los demás el ne quis alterum laedat, y lo considera como el más fácil
de cumplir, puesto que son requeridas tan sólo omisiones (sencillamente se
deben reprimir «libidincs»). Si bien a PUFENDORF no le eran desconocidos
otros deberes (para el reconocimiento de la igualdad y de la humanidad),
estos significan, empero, también una prohibición de lesionar: «... a máxima
parte mortalium nihil amplius... desideramus» {De officio hominis et civis
iuxta legem naturalem, 1673, libro 1.°, cap. 6, § 2, citado según la ed. de Ayr-
mannius, 1775). El argumento de que los deberes de omisión son de más
fácil cumplimiento, lo menciona ya THOMAS, Summa theologica, 2, 2, q.
89.a. 4: «... facilius est abstinere a malo faciendo quam implere bonum.
Ergo gravius peccat qui non abstinet a malo faciendo, quod est transgredí,
quam qui non implet bonun, quod est omitiere».
" FRÍES, Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzge-
bung, 1803, citado según la reimpresión de 1914, pág. 14. La referencia a
FRIES se la agradezco a mi ayudante Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles.
" FRÍES (nota 16), pág. 13.
'* HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, ed. Glockner, t. 7.°,
reimpr. de 1952, § 36.
" HEGEL (nota 18), § 29.
"" ¡Pero esto es de todos modos algo más que nada! El reproche de que
HEGEL pensaba en este punto «en un concepto de persona totalmente
separado de la intersubjetividad» (HOSLE, Hegels System, t. 2.°, 1988,
BACH. El contenido principal es pues de nuevo negativo, a

saber, «no lesionar la personalidad y lo que se deriva de
ella»^'. La consecuencia que el propio HEGEL relaciona con
este status de la persona, insuficiente y principalmente negati-
vo, radicaliza con toda franqueza la doctrina de FEUERBACH (y
no pretende tener vigencia tan sólo jurídico-penal): «Sólo hay
por lo tanto prohibiciones jurídicas, y la forma positiva de los
mandatos jurídicos tiene, según su contenido liltimo, como
fundamento la prohibición» ^^ o, por exponerlo como viene
recogido en la segunda parte de los Principios de la Filosofía
del Derecho, dedicada a la Moralidad, «el mandato jurídico
es, de acuerdo con su determinación fundamental, una prohi-
bición» -' —es decir, de este modo no hay en HEGEL «funda-
mentos jurídicos especiales» de ninguna clase que obliguen a
prestar ayuda—.
Este bosquejo muestra la siguiente situación filosófico-ju-
rídica: La separación entre Derecho y Moral es equiparada a
la separación entre prohibiciones y mandatos, entre delitos de
comisión y de omisión. De todas formas, es verdad que en par-
te se formula, así por HEGEL, que no se trata siempre de pro-
pág. 491) no es pues correcto; véase SIEP en HENRICH (ed.), Hegels Philoso-
phie des Rechts, 1982, págs. 255 y ss., 258 y ss.; E. DOSING, Intersubjektivität
und Selbstbewußtsein, 1986, págs. 357 y ss.; JAKOBS en HAFT y otros (ed.),
Festschrift für Arthur Kaufmann, 1993, págs. 459 y ss., 460 con nota 4.
'' HEGEL (nota 18), § 38. Ya a la vista de los autores mencionados hasta
ahora sorprende la afirmación de BIRNBACHER {Tun und Unterlassen, 1995,
pág. 118) de que «el consenso sobre la distinta significación moral en prin-
cipio [de acción y omisión] en la tradición jurídica, no ha sido nunca explí-
citamente fundamentada». Lo que ocurre, es que sencillamente se ha inten-
tado en forma abstracta la fundamentación para una Sociedad en sí de per-
sonas libres e iguales —como por BIRNBACHER, passirn, en lo esencial—:
Las personas libres e iguales tienen que sobrellevar por sí mismas los costes
de la concesión de libertad y del uso de esa libertad; no en cambio, los que
no son libres e iguales. Se puede discutir sobre el enfoque —por ejemplo;
¿es preferible solidaridad que libertad de iguales?—, pero antes del estable-
cimiento o determinación del modelo social, en abstracto, sólo se pueden
establecer provisionalidades. Otra cosa es que la diferencia entre acción y
omisión se quede en lo externo (también en una Sociedad de personas
libres e iguales), como BIRNBACHER acertadamente demuestra; pero sólo
este conocimiento no ofrece todavía un modelo social en base al cual se
pueda fundamentar positivamente la imputación —véase también n. 92—.
-^ HEGEL (nota 18), § 38.
^' HEGEL (nota 18), § 113 anotación.
hibiciones, sino sólo según el «contenido último» de las nor-

mas, o como por FRÍES, que «los deberes originarios» hay que
formularlos a modo de prohibiciones; así pues, en el penúlti-
mo nivel al que nos remontemos pueden haber también man-
datos jurídicos, y lo contrario conduciría —como va a ser mos-
trado— a un naturalismo inadmisible. De los mencionados
autores, el que fue jurista y práctico, FEUERBACH, sigue otro
camino a la hora de reconocer la existencia de los delitos de
omisión: según él, se podrían encontrar «fundamentos jurídi-
cos especiales» que den lugar a mandatos genuinos. En todo
caso la —ya siempre presente— dominación práctica de los
delitos de comisión, puesto que en definitiva la configuración
del mundo por lo general se produce mediante el trabajo y no
mediante un no-hacer, obtiene un fundamento teórico
mediante el concepto liberal-burgués esbozado; fundamento,
sobre el que durante largo tiempo se edificará: el delito de
omisión aparece como una excepción que requiere una legiti-
mación más sólida que el de comisión.
2. CARENCIAS DEL PLANTEAMIENTO LIBERAL
Entre los citados autores, el hecho de que negarse a pres-

tar ayuda voluntaria no sea injusto, sino una simple infracción
moral no se encuentra realmente fundamentado, sino más
bien presupuesto. Si no se toma como punto de partida al indi-
viduo que se administra por sí mismo, sino que se toma el
beneficio de la Comunidad, o la hermandad que resulta de
que todos los Hombres son criaturas, o las condiciones de un
Estado organizado de forma paternalista, se diluyen los lími-
tes entre Derecho y Moral, y el Derecho puede incluir muy
probablemente deberes de prestar ayuda. Pero ni tan siquiera
son necesarios tales modelos sociales que tienden a una solida-
ridad inmediata para reconocer a los demás un derecho a unos
cuidados mínimos. Así por ejemplo en FICHTE es condición de
la propiedad de uno, que el otro pueda vivir de su trabajo, lo
que conlleva la siguiente consecuencia: «Desde el momento
en que alguien sufra necesidad, ya no pertenece a nadie aque-
lla parte de la propiedad que se requiera como aporte para
sacarle de la necesidad, sino que pertenece en derecho al que
sufre tal necesidad» ^^. Si se deja esto de lado y se continúa con

el modelo individualista liberal de la índole de KANT, FRIES,
FEUERBACH y del derecho abstracto de HEGEL, no se puede
comprender, el por qué deben existir excepciones, esto es,
omisiones punibles de forma legítima, en caso de fundamentos
especiales. En otras palabras, en tanto no se mencione el sis-
tema que aclara tanto la regla («obligación originaria») como
la excepción («fundamento jurídico especial»), existe una
mezcolanza, pero no un orden. El planteamiento de FEUER-
BACH es pues en sus resultados más contingente de lo que
parece.
Asimismo, la inseguridad que resulta de la aplicación de
este planteamiento se pone de manifiesto con la cuestión de
cuál debe ser entonces el fundamento especial, y cómo tal fun-
damento armoniza con el de la responsabilidad en la comisión.
FEUERBACH menciona, como ya se dijo, «ley o contrato», pero
ambos fundamentos apenas pueden satisfacer. Que exista una
ley que obligue a una ayuda activa, no quiere decir ni que esa
ley sea legítima, ni tampoco que la importancia del deber sea
evidente, esto es, no dice nada sobre si la violación del deber
supone un injusto equivalente al de la comisión, o si se trata de
un injusto más débil —como en el caso de la omisión de
denuncia de delitos o en el de la omisión del deber de soco-
rro—. Por lo que respecta al contrato la situación tampoco se
presenta más afortunada; contrato es la volundad «común», y
no ya también por ello «en y por sí, universal» ^l Arbitrio
común no otorga per se un fundamento para la pena estatal. A
esto habría que añadir, que la ejecución de lo querido sería
necesaria según fundamentos generales, lo cual precisamente
no se garantiza sólo mediante el arbitrio de común acuerdo ^^
Con la mención a la ley y al contrato no se logra pues
mucho, y en seguida se percibe que en FEUERBACH falta un
" FICHTE, Grundlagen des Naturrechts nach den Prinzipien der Wissen-
schaftslehre, ed. por Medicus. 3." reed., 1979, pág. 207 (II § 18 III).
-' HEGEL (nota 18), § 75.
^'' En la formulación acertado, SEELMANN, en K. SCHMIDT (ed.), Vielfah
des Rechts —Einheit der Rechtsordnung, 1994, págs. 85 y ss. SEELMANN
asigna al derecho privado sencillamente toda consideración que tenga que
ver con una justicia distributiva (a donde por cierto también pertenece);
pero el derecho privado coercitivo tiene sus raices en el derecho público.
fundamento especial importante. Se suele designar como «in-

gerencia», con lo que se quiere decir, que aquel que introduce
un peligro en una esfera de existencia ajena, debe neutralizar-
lo cuando amenaza con producir sus efectos". Sobre esto,
expongamos un ejemplo tal y como era enunciado ya en el
siglo pasado 2**: Si un cochero con su carroza atropella dolosa-
mente a una persona, las lesiones son por acción si es que él ha
conducido la carroza contra su víctima. Sin embargo, si los
caballos sin ninguna intervención corren hacia las personas, el
cochero tiene que intervenir en forma salvadora, frenando o
desviando a los animales. Si omite realizar esto, la valoración
del supuesto —según la concepción de FEUERBACH— debería
depender de si una ley manda intervenir. Pero..., ¿por qué
debería regular una ley tales trivialidades?
En cualquier caso, probablemente sea —^junto a otras—
una especie de responsabilidad por ingerencia en la que
HEGEL piensa, cuando según él, repito, «la forma positiva de
los mandatos jurídicos», esto es, la norma que sirve de base a
los deütos de omisión, tendría «según su contenido último
como fundamento la prohibición»^'*; en efecto, el mandato de
actuar de forma salvadora, se puede formular en el ejemplo
enunciado (si bien normológicamente de forma incorrecta
pero seguro que todavía comprensible) como prohibición de
abandonar el dominio sobre la propia organización y dejar
que las cosas sigan su curso. Prohibiciones por un lado, man-
datos por otro, en todo caso, el que lanza por los aires a un
niño en broma, está también obligado a cogerlo de nuevo, res-
pondiendo sino según la pena del delito de lesión.
" STÜBEL, Über die Teilnahme, 1828, pág. 1, de todos modos, para
supuestos de comportamiento anterior punible; detallado, GLASER,
Abhandlungen aus dem österreichischen Strafrecht, 1858, págs. 289 y ss., 299
y ss.; con consideraciones, que son válidas hasta la actualidad, MERKEL,
véase infra nota 49.
" GLASER (nota 27), pág. 299.
'" HEGEL (nota 18), §38.
3. LA PÉRDIDA DE LA REFERENCIA TEÓRICO-SOCIAL
En el siglo pasado se produjeron diversos intentos de salir

de esta situación algo intrincada, para lo cual, como era de
esperar, se intentó siempre seguir el ejemplo del delito de
comisión, aparentemente aquejado de menos inseguridades.
Principalmente se trató de probar, que una omisión también
podía ser causal para un resultado. Si hubiera tenido éxito esta
prueba para todo tipo de omisión de una persona que podría
haber impedido un resultado nocivo, desde luego que se
habría demostrado suficiente; en efecto, entonces la omisión y
la comisión —segtin el entendimiento de entonces— ya no se
diferenciarían, y decaería el derecho a exigir todavía un «fun-
damento jurídico especial» como base de la responsabilidad*.
Pero esto último no era lo deseado. Por el contrario, la funda-
mentación de FEUERBACH se consideraba concluyente, tanto
en esos momentos como en los anteriores, y seguía vigente el
principio por el cual, «en el mandato [se produce] una intromi-
sión en el arbitrio de cada uno de mucho mayor calibre, que en
la prohibición»". Así, los esfuerzos se concentraron —descui-
dando la ley como «fundamento especial»— principalmente
en la ingerencia —que desde el fenotipo perceptible es más
parecida a la comisión— y se unían la acción anterior con la
omisión en un «todo» '^ sin poder aclarar de todas formas, por
qué una acción anterior causal pero no dolosa, y una omisión
no causal pero dolosa debían constituir un delito doloso
homogéneo y no dos mitades heterogéneas.
Éstos y otros esfuerzos conceptuales respecto de la causa-
hdad'\ esto es, en encontrar el punto de Arquímedes por
'" Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959,

págs. 260 y s.; WOLFF, Kausalität durch Tun und Unterlassen, 1965, pág. 75.
" GLASER (nota 27), pág. 385.
" GLASER (nota 27), pág. 301. Mediante la omisión posterior el autor
habría equiparado su comportamiento anterior «como si él hubiese realiza-
do los actos preparatorios con mala intención»; LAMPE, ZStW 72, págs. 93
y ss., 105 y ss., en sentido parecido, se centra en un dolus subsequens. Des-
pués de que el problema de la causalidad de la omisión ha perdido relevan-
cia, ya no son necesarios tales rodeos. —Sobre MERKEL, infra nota 49.—
'' Una clasificación detallada, así como referencias de la discusión, se
encuentra en BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, t. 2.°, 1." parte,
1914, págs. 516 a 546. Sobre la doctrina de ARISTÓTELES y su significado
ejemplo en el reprimir la decisión de salvar, es decir, en una

«acción interna» ^ o en aquella acción que el autor realizó en
lugar de la ayuda'\ son sólo dignos de mención, puesto que
todavía ponían de manifiesto los esfuerzos por desarrollar una
teoría común de la imputación para acción y omisión —igual
que sucedió con los intentos de los hegelianos de presentar las
omisiones como una obra de la voluntad y con ello aprehen-
derlas junto con las acciones bajo un concepto de acción "•—.
Pero tales intentos " no ofrecen la clave para el siglo xx; son
en cambio —por así decirlo— barridos por el punto de vista
positivo-naturalista generalizado en el último tercio del siglo,
para el cual algunos, con su fijación por el problema de la cau-
sahdad, ya habían preparado el terreno. Así, la cuestión de los
contornos de la obligación originaria perdió su interés en un
positivismo que se había vuelto seguro de sí mismo —la legi-
timidad del derecho positivo ya no se ponía en duda—, y de lo
único que se hablaba en Derecho penal era de la teoría de los
elementos de un delito. Por lo que respecta a esos elementos,
RADBRUCH (1904) demostró, que entre la acción y la omisión
no existe un denominador común, y que especialmente las
retorcidas construcciones en torno a la causalidad no compor-
tan denominador común alguno, de tal forma que acción y
omisión deben seguir sus propias reglas.
para la problemática actual de la «comisión por omisión», LOENIG, Die

Zurechnungslehre des Aristoteles, 1903, págs. 245 y ss., 253.
'* En estos términos era planteada todavía la cuestión por BINDING (no-
ta 33), págs. 546 y ss., 555 y ss., 557.
" LUDEN, Abhandlungen aus dem Strafrecht, t. 1.°, Über den Versuch
des Verbrechens, 1836, pág. 474; sobre esto, GLASER (nota 27), págs. 379 y
ss., VON BUBNOFF, Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffs
von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschu-
le, 1966, págs. 88 y ss., 98 y ss.
* Una clasificación se encuentra en YON BUBNOFF (nota 35), págs. 46 y
ss. (HEGEL), 61 (KÓSTLIN), 74 y ss. (BERNER), 86 y ss. (HÄLSCHNER), 98
(LUDEN). Sobre las teorías actuales análogas, que se centran en un «efec-
tuar» mediante el omitir: WOLFF (nota 30), págs. 33 y ss.; KAHLO, Das Pro-
blem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bei den unechten Unterlas-
sungsdelikten, 1990, págs. 306 y ss.; MATT, Kausalität aus Freiheit, 1994,
págs. 200 y ss.
" Respecto a la legislación, véase CLEMENS, Die Unterlassungsdelikte
im deutschen Strafrecht von Feuerbach bis zum Reichsstrafgesetzbuch, 1912,
págs. 17 y ss.
Esto último ya lo había afirmado FEUERBACH al subrayar

lo específico de la omisión mediante el «fundamento espe-
cial». Pero en RADBRUCH no se trata de esta particularidad
normativa, sino de una naturahsta. Al contrario que la acción,
así RADBRUCH, la omisión no conoce de voluntad, por cuanto
se entendía por ésta una voluntad meramente naturahsta, pre-
cisamente como hecho psíquico^** —y en efecto, puede ser que
a aquel que se queda mirando como otro muere, no le suceda
psíquicamente nada más que eso: precisamente el mirar—.
Además el omitente no produce ningún hecho. También esto
se encuentra fuera de toda duda, puesto que RADBRUCH
entiende por hecho un movimiento comporal voluntario con
sus consecuencias, y tal movimiento puede que acompañe a la
omisión —el omitente siempre hace algo, a no ser que justo en
ese momento esté sin conocimiento o dormido—, pero no la
fundamenta.''' Por último a la omisión le falta la causalidad
para el resultado"", en tanto se entienda por causalidad, con
RADBRUCH, que mediante una transformación en el espacio y
en el tiempo se condiciona una nueva transformación; puesto
que en efecto, una omisión no transforma nada en una situa-
ción, dejándola precisamente igual que está. La conclusión
reza: «La omisión no sólo no tiene en común con la acción los
elementos de la voluntad, el hecho y la relación de causahdad
entre ambos, sino que se agota precisamente en negar tales
elementos». Por ello, «igual que no pueden englobarse en un
supraconcepto posición y negación, a y no-a, no pueden ser
comprendidas en un supraconcepto acción y omisión...»"'.
De todas formas, RADBRUCH tampoco duda de la punibi-
lidad de algunas omisiones, y precisamente por ello hay que
plantear la cuestión de por qué ha ser jurídicamente de mayor
interés que la omisión y la acción se comporten como a y no-a,
que —hablando en términos polémicos— la circunstancia de
que unos autores sean calvos, otros por el contrario con pelo.
•'* RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Straf-

rechtssystem, 1904, págs. 132 y ss.
^^ Ibidem, págs. 137 y ss.; sobre el punto de vista discrepante —ya supe-
rado—, véase supra, la teoría del actuar de otro modo (nota 35).
* Ibidem, pág. 132; sobre esto, de forma más detallada, Armin KAUF-
MANN (nota 30), págs. 57 y ss.
*' Ibidem, pág. 140.
114 CAP^ IV.—LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
circunstancias que, de nuevo, se comportan entre sí como un

a y no-a. Voluntad, hecho y causahdad sólo existen en la
acción, pero también sin voluntad, ni hecho, ni causalidad
puede existir un comportamiento delictivo: precisamente, una
omisión. ¿Por qué apunta pues RADBRUCH el mencionado
estado de cosas? Jurídico-penalmente no interesa, o en cual-
quier caso no interesa en primer término, el contexto psicoló-
gico, sino el social, y en este contexto encuentran su sitio tanto
voluntad como el simple dejar-que-suceda, hecho como omi-
sión, causalidad como no-salvar; sin embargo, tal contexto
apenas es aprehendido cuando el comportamiento imputable
se desglosa en elementos naturalistas, al igual que cuando
FEUERBACH aprehende tal contexto con su relación de
regla-excepción, esto es, por un lado de «obligación origina-
ria» y por otro, de «fundamento jurídico especial», aunque por
lo menos FEUERBACH argumenta en un nivel normativo,
mientras que los intereses de RADBRUCH se centran tan sólo
en la física, o mejor dicho, en la mecánica del comportamien-
to.
Algo más de medio siglo después de RADBRUCH se radica-
liza su concepción. Si bien es cierto que ya no se trata de ele-
mentos del delito entendidos en un sentido naturalista, sino de
«estructuras lógico-materiales», lo que quiere decir, que entre
la «estructura» y un «nivel valorativo» existiría una «coordina-
ción necesaria» "^ no es menos cierto, y esto es lo decisivo, que
se examina la «estructura» de un comportamiento individual y
no aquella estructura de la Sociedad que imputa. Por ello, el
más perspicaz de los autores, Armin KAUFMANN, tampoco
plantea la cuestión en términos de qué tienen en común acción
y omisión, dónde ambas formas de comportamiento pueden
ser imputadas, sino que la plantea en términos de la compro-
bación «lógico-material» de la psicomecánica. Y según ésta,
dice KAUFMANN, decae, junto la voluntad, también la posibili-
dad de hablar de dolo típico; también falta la posibilidad de un
dominio del hecho, de tal modo que las formas de tratar la
intervención omisiva y la intervención en la omisión deben
desligarse de las de la intervención activa y de las de la inter-
vención en una acción; lo mismo sucede con la tentativa, y
Armin KAUFMANN (nota 30). pág. 17.

demás ^l Los pormenores pueden dejarse aquí de lado: en

cualquier caso, tampoco la sustitución del naturalismo por una
«lógica-material» orientada en forma psicomecánica logra una
respuesta a la cuestión de qué tienen en común relevante
socialmente ambas formas de comportamiento, es decir, cuán-
do y por qué omisiones han de ser punibles como comisiones.
Dicho de forma más breve, a las estructuras lógico-materiales
les falta el contexto social.
A quien esta crítica le parezca pedante teniendo en cuenta
la sutileza de las «estructuras lógico-materiales» señaladas, se
le pueden aclarar las consecuencias de la concepción esbozada
mediante el ejemplo de un viaje en automóvil: En estos casos
se trata de un continuo cambio de acción y omisión: de condu-
cir, acelerar, cambiar, no torcer, dejar que ruede, etc., a cuyo
efecto alguna de estas cosas depende del tipo de vehículo de
que se trate; un vehículo con cambio o aceleración automáti-
cos disminuye la acción e incrementa la omisión. Y esta amal-
gama, que en la vida cotidiana resulta obvia..."" ¿debería —se-
gún la opinión vista— de ser analizada en detalles cuando se
realiza una valoración jurídica, detalles que, y de esto depen-
dería la problemática, cuando son acciones deberían seguir
distintas reglas que cuando son omisiones? Y cuando el acom-
pañante del vehículo le dice al conductor que acelere, ¿tiene
que tener otras consecuencias que cuando le dice que no fre-
ne?""^ ... problemas cotidianos tienen que poder resolverse de
forma más sencilla.
" Armin KAUFMANN (nota 30), págs. 110 y ss., 186 y ss., 204 y ss., 239
y ss.; WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11." ed., 1969, págs. 204 y ss.
" Sobre el intercambio de acción y omisión mediante reorganización,
acertado, PHILIPPS, Der Handlungsspielraum, 1974, págs. 132 y ss., 140 y ss.
•" Armin KAUFMANN (nota 30), págs. 190 y ss.; WELZEL (nota 43),
pág. 206.
116 TAP. IV—LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
II. INSTITUCIONES
1. LIBERTAD DE COMPORTAMIENTO Y RESPONSABILIDAD POR
LAS CONSECUENCIAS
A) Fundamentación también para los mandatos: Deberes en

virtud de una competencia por organización
El punto de partida para la solución de una parte del dile-
ma se encuentra ya en la afirmación de HEGEL —mencionada
ya en diversas ocasiones— de que hay «mandatos, que según
su contenido último [se fundamentan] en una prohibición»'"'.
Lo que se quiere decir con ello no es especialmente difícil de
descifrar:
En Derecho penal es habitual entender normas, no como
expectativas institucionalizadas, sino como imperativos dirigi-
dos a personas, o más exactamente, a la psique de personas.
Desde este punto de vista una prohibición debe impedir la for-
mación de un motivo que conduzca a una determinada activi-
dad; un mandato, por el contrario, debe motivar precisamente
a una determinada actividad. Si dejamos de lado ahora los
excepcionalísimos casos de movimientos convulsivos, de
movimientos reflejos y otros parecidos, se deduce la siguiente
situación: una prohibición, si es que surte efecto, también
impide, junto con el motivo determinado, una determinada
actividad corporal, mientras que al contrario, un mandato cau-
sa, junto con el motivo determinado, una determinada activi-
dad corporal. Prohibiciones y mandatos dirigen pues, cuando
producen efectos, un sistema psicofísico que termina —de
dentro a fuera— en la piel del cuerpo (más exactamente: con
los músculos que son influenciables mediante nervios). Si este
modelo es especialmente afortunado o si es una construcción
elegante, debe ser dejado de lado aquí —en cualquier caso es
el modelo dominante en Derecho penal"'—. Órdenes de diri-
gir el mundo exterior más allá del cuerpo tienen que ser siem-
pre enviadas a través del —sit venia verbo— aparato psicofísi-
« HEGEL (nota 18), § 38.

"' BlNDiNG, Die Normen und ihre Übertretung, t. 1.°, 4.=' ed., 1922,
pág. 123; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Norment-
heorie, 1954, págs. 102 y ss.
CO. Si por ejemplo una persona va a caer sobre un niño aplas-

tándolo, el imperativo reza, si es que la persona va a arrollar
al niño, «deja ese movimiento», pero si aquél por infortunio va
a caer encima de éste, el imperativo rezará «sostente».
Ambas órdenes radican en un fundamento, que formulado
por su parte como orden podría enunciarse: «¡Tu cuerpo no
debe aplastar a un niño!». La legitimación para esa orden fun-
damental resulta evidente: La exclusiva facultad de disposi-
ción de la persona libre sobre su propio cuerpo, que en la con-
cepción liberal es obvia, obliga como sinalagma al deber de
cuidar de la inocuidad del mismo; pues, sin merma de la liber-
tad de esa persona nadie podría asumir de otra manera este
cuidado. La unión del arbitrio de uno con el arbitrio del otro
según una ley general de libertad se produce bajo la condición
de que las personas se manejen libres con su cuerpo'"*, esto es,
no sólo mediante prohibiciones jurídicas, sino que también tie-
ne que incluir mandatos jurídicos, precisamente aquéllos, de
cambiar la situación del cuerpo mediante una actividad si es
que en caso contrario amenaza un daño para el otro. Eviden-
temente tales mandatos no tienen nada que ver con un com-
portamiento solidario, no requieren pues un «fundamento
jurídico especial», sino que son parte de la «obligación ori-
ginaria».
El dominio exclusivo de la persona libre sobre su cuerpo
no es de todas formas la tínica circunstancia por la que pueden
haber mandatos dentro de la «obligación originaria». En una
Sociedad de propietarios libres y de titulares de derechos, las
personas conforman, también más allá del cuerpo, ámbitos de
organización propios, cuya administración les es concedida
únicamente con exclusión de los demás. Tales ámbitos de
organización incluyen objetos materiales, v. gr., un terreno,
una casa, un automóvil, o también el uso de derechos, por
ejemplo el derecho de desplazarse en automóvil por las vías
públicas en el marco del uso común. En sinalagma por esta
libertad"'' existe de nuevo el deber de mantener el ámbito de
" KANT, nota 15.

"' MERKEL fue el primero que formuló este amplio sinalagma de forma
clara, al que ya GLASER (nota 27, págs. 299 y ss.) se había aproximado; Kri-
minalistische Abhandlungen, 1." parte, 1867, págs. 76 y ss., 81 y ss.: Las omi-
organización en una situación inocua, ya sea no motivándose

el titular —siguiendo una prohibición— a una configuración
peligrosa, ya sea eliminando él de nuevo mediante medidas
apropiadas tal configuración si es que ya ha aparecido —esto
es, siguiendo un mandato—. Así pues, cada cual debe dirigir
activamente a una situación distinta, no sólo su cuerpo, sino
también por ejemplo un automóvil conducido por él o un fue-
go por él encendido, cuando en caso contrario amenacen
daños. La «obligación originaria» tiene pues como contenido
pagar el precio de la libertad, a saber, mantener el propio ámbi-
to de la libre organización —de la forma que sea— en una
situación inocua para los demás. Junto a la prohibición «no
dañes», aparece pues un mandato, que es independiente del
deber que señalaba WOLFF de «servir de diversa forma a los
demás» ^" y cuyo enunciado es: «Elimina peligros que surjan de
tu ámbito de organización».
Respecto de los mandatos en virtud de una competencia
por organización entran en primer lugar en consideración los
llamados deberes de aseguramiento en el tráfico. Quien domi-
na un objeto material debe cuidar de que los contactos de
otras personas con el objeto permanezcan indemnes. Todo
propietario de una casa sabe del mandato de asegurar que las
ripias no caigan del tejado; todo dueño de un arma conoce el
deber de no dejarla accesible a personas sin autorización, y
todos tienen que soltar objetos frágiles, cuando sienten que
van a sufrir un ataque convulsivo.
Tales deberes de aseguramiento pueden también nacer
siones conllevan en este sentido responsabilidad «cuando nosotros hemos

puesto en peligro la integridad de los demás de forma imputable mediante
el comportamiento previo». En especial, MERKEL percibió acertadamente
que un comportamiento anterior que sea a todas luces socialmente adecua-
do no conlleva deber alguno (pág. 83. argumentando así en contra de GLA-
SER, págs. 84 y ss.). Sin embargo, MERKEL —al igual que GLASER— no con-
siguió liberarse del pensamiento del comportamiento anterior causal (y así,
no vio que el comportamiento anterior puede ser una omisión), y de esta
forma acota su concepción de los deberes de solidaridad, que él tiene que
encuadrar en su totalidad como delitos propios de omisión (dispuestos por
la ley y no necesariamente iguales a la comisión; «Omissivdelikt»). Véase
también MERKEL, Die Lehre von Verbrechen und Strafe, ed. por LIEPMANN,
1912, págs. 133 y ss.
"' WULFF, nota 9.
especialmente de un determinado comportamiento anterior;
entonces hablamos, como ya se mencionó, de ingerencia.
Tampoco aquí apenas darán lugar a dudas los casos básicos de
la vida cotidiana. Un cochero debe parar o desviar su vehículo
cuando en caso contrario una persona resultaría atropeUada;
quien excava una zanja en una calle pública, tiene que asegu-
rarla de tal forma que nadie caiga en ella, y quien hace una
hoguera en el monte debe de nuevo también apagarla, y en
verdad, en todas estas ocasiones en virtud de su competencia
por organización y no, por razón de solidaridad.
La responsabilidad por ingerencia resultará problemática,
cuando el curso dañino ha abandonado el ámbito de organiza-
ción del competente, o incluso quizá ya ha alcanzado el ámbi-
to de la víctima; ya no se trata entonces del mero aseguramien-
to de que una organización no produzca un Output dañino,
sino de la revocación de un output que ya ha sucedido; a dife-
rencia que en el aseguramiento, en estos casos puede que
varias personas tengan de forma concurrente la competencia
de la revocación, o del salvamento de una organización ajena
ya perturbada". Hablando en términos ejemplificativos:
Nadie duda del deber de un conductor de frenar su vehículo
ante un peatón que cruza la calle, y en verdad tampoco, aun-
que el peatón esté cruzando de forma prohibida; una violación
dolosa del deber sería un homicidio por omisión; pero cuando
ya se ha producido un accidente, y la víctima amenaza con
desangrarse, se puede discutir si al conductor le incumbe el
conseguir ayuda o es incumbencia de la policía, o se puede dis-
cutir también si nadie se encuentra obligado con el peatón
—al menos nadie obligado bajo la pena de homicidio por omi-
sión— por ejemplo, cuando este último haya actuado de for-
ma contraria a su obligación y todos los demás se hayan com-
portado correctamente.
" WELP, Vorangegangenes Tun als Grundlage der Handlungsäquiva-

lenz der Unterlassung, 1968, págs. 209 y ss.; HERZBERG, Die Unterlassung
im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, págs. 294 y ss.; SEELMANN en
NEUMANN y otros (ed.) Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1995,
§ 13 not. marg. 117 y ss.; FREUND, Erfogsdelikt und Unterlassen, 1992,
págs. 180 y ss.; JAKOBS, Strafrecht AT, 2? ed., 1991, 29/38 y ss. con más refe-
rencias. En contra, SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unter-
lassungsdelikte, 1971, págs. 281 y ss. Respecto a los deberes de salvamento
en la comisión, véase la nota 77 (y allí, lo referido en el apartado b).
120 CAP. IV.—LA IMPUl ACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
Hay buenos motivos para no gravar con un deber de salva-

mento a todo el que ha causado un accidente, pero sí, a quien
lo ha causado mediante una organización antijurídica''^, y tam-
bién a quien ha organizado una actividad permitida pero peli-
grosa, y en verdad, en tanto el suceso no le incumba a otro
prioritariamente". Una fundamentación sucinta sería: Quien
organiza algo prohibido, debe evitar daños como mejor pue-
da, y quien organiza tan sólo algo peligroso, de la misma
manera debe evitar los daños, a no ser que otros hayan orga-
nizado algo de más importada que lo simplemente peligroso.
Se trata de nuevo del sinalagma de la libertad de organizar y
el deber de evitar daños. En nuestro ejemplo esto significa que
el automovilista debería ayudar al peatón al que ha atropella-
do por accidente —la conducción de automóviles es, en efecto,
una organización peligrosa—, pero no cuando el peatón, por
su parte, se ha comportado incorrectamente'". No se trata en
el presente contexto de señalar los límites exactos de la res-
ponsabihdad por ingerencia'', baste en cambio como conclu-
sión que esta responsabilidad, allí donde quiera que termine,
resulta en cualquier caso del ser-incumbente a causa de una
organización, esto es, resulta de la «obligación originaria» y no
de «un fundamento jurídico especial».
Lo mismo es válido para el deber en virtud de la asunción
de una tarea —que en el marco de la competencia por organi-
zación no debe ser olvidado"—, y que habitualmente —de
forma poco afortunada— es designado como deber en virtud
de un contrato. En los casos de asunción no sólo es relevante
la promesa de una prestación, sino también el abandono de
'- GALLAS, Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989, págs. 88 y ss.;

RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsde-
likte und der Gedanke der Ingerenz, 1966, págs. 157 y ss., 163 ff.; (respecto
de una fundamentación de la ingerencia mediante algunos comportamien-
tos conformes a derecho, véase sin embargo, RUDOLFHI en Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6." ed., 1994, § 13 not. marg. 40.a).
"' Así también en el fondo, a pesar de haberlo fomulado en forma dife-
rente, BGH 37, págs. 106 y ss., 114 y ss. (responsabilidad por el producto).
'" Así también, BGH 25, págs. 218 y ss., 222 y ss.
" Referencias detalladas en JAKOBS (nota 51), 29/38 y ss.
* STREE en GEERDS y otros (ed.), Festschrift für H. Mayer, 1966,
págs. 145 y ss.; respecto a la asunción en la comisión, véase nota 77 (y allí,
lo referido en el apartado b).
otras medidas de protección que se produce como consecuen-

cia de la promesa; el que asume organiza pues, mediante su
promesa, una aminoración de la protección y debe compensar
esta menor protección. El panorama de casos abarca desde la
niñera hasta el guía de montaña, y no presupone un contrato
válido. También la niñera menor de edad, que se dedica a ello
sin la aprobación de sus representantes legales, está penal-
mente obligada a ayudar en caso de necesidad al bebé dejado
a su cuidado; y quien comienza a guiar en la calle a una per-
sona débil no debe interrumpir su ayuda en medio del hervi-
dero de automóviles. El fundamento de tal responsabilidad es
pues únicamente la organización imputable de una aminora-
ción de la protección.
B) ¿Sustitución de mandatos mediante prohibiciones?

Para concluir esta parte queda por aclarar, si no se podrían
reformular en prohibiciones la totalidad de los mandatos que
resultan de la competencia por organización. Esto sería posi-
ble, pero entonces debería ser de nuevo determinado el desti-
natario del imperativo.
Como ya se señaló, en Derecho penal lo habitual es dirigir
o destinar los imperativos a una persona como sistema psico-
físico. El motivo para esta destinación es, en primer lugar, que
el imperativo debe producir una influencia psíquica, y en
segundo, que sin movimiento corporal no existe un hecho
exterior (cogitatíonis poenam nema patítur). Por ello el impe-
rativo reza para las prohibiciones, que no debe formarse un
motivo determinado con la consecuencia de una determinada
actividad; para los mandatos en cambio, que debe ser produ-
cido precisamente un movimiento corporal motivado. Cómo
logre la persona formar los motivos con la correspondiente
actividad como resultado, o cómo logre no formarlos es, en
principio —esto es, exceptuando situaciones de exclusión de la
culpabilidad o disculpantes— asunto suyo. Si existe por ejem-
plo una tremenda inclinación a cometer un delito mediante
una actividad, de todas formas el imperativo sigue enunciando
que la persona no debe formar el motivo que conduzca a esa
actividad (una prohibición), y no por ejemplo, que la persona
deba formar contra-motivos en contra de tal inchnación (un
mandato). El sistema psicofísico es tratado pues como una

black box, en la que se encuentra siempre disponible un quan-
tum suficiente de disposición para el seguimiento de la norma;
en tanto el sistema no produzca movimientos corporales moti-
vados incorrectamente, funciona todo en orden en caso de
imperativos prohibitivos, e igualmente, y si se trata de manda-
tos, funciona todo en orden cuando se produce la actividad
motivada acertadamente; sin embargo, si se produce un movi-
miento corporar motivado incorrectamente, se trata siempre
de una actividad contraria a la prohibición —sin atender a las
«luchas internas» anteriores—, del mismo modo que siempre
nos hallamos ante una violación del mandato cuando falta la
actividad motivada correctamente. Psicológicamente puede
parecer este punto de vista no plausible. Así, como es sabido,
el resistirse ante un vicio inveterado de hacer algo prohibido
supone un esfuerzo inmenso. Pero esta prestación no interesa
a la hora de realizar la imputación jurídico-penal, puesto que
el Derecho penal no trata de distinta manera a quien vence
con enormes esfuerzos una inclinación al delito, que a quien
de todos modos no le interesa tal delito: ambos cumplen con
su deber. Lo mismo ocurre cuando se trata de mandatos:
quien solamente con todas sus fuerzas puede lograr satisfacer
el deber de realizar una actividad, se encuentra jurídicamente
como aquel que se siente inclinado a ello. Este punto de vista
se podría entender como una radicalización de la separación
kantiana de Legalidad y MoraHdad": En caso de comporta-
miento correcto no sólo no interesan los resortes que produ-
cen el impulso (Triebfeder) sino tampoco las completas cir-
cunstancias en las que se produjo la impulsión (Antriebslage).
La determinación del destinatario en la forma que se aca-
ba de esbozar no es la tínica posible. Así, se podrían sumar al
destinatario como parte de su persona también su propiedad,
sus derechos y su comportamiento; la destinación se dirigiría
entonces no ya a la cabeza tan sólo del cuerpo, sino a la cabeza
del completo ámbito de organización. Formulado de otra
manera: El imperativo se podría dirigir en vez de a una perso-
na como sistema psicofísico, también a la persona como ámbi-
to de organización, con la consecuencia de que toda configu-
KANT (nota Í5), pág. 219.

ración dañina del ámbito de organización infringiría una pro-

hibición. Si estuviese por ejemplo prohibido que una persona
que conduzca un automóvil —ésta, entendida como sistema
psicofísico más el automóvil por él conducido— atropellase a
un transeúnte, ya no interesaría cómo hay que cumplir con la
prohibición, al ser un suceso que ocurre dentro de la black
box: Si la prohibición se cumple mediante una actividad del
sistema psicofísico (mediante frenar) o sin tal (el vehículo de
todos modos rueda solo hasta pararse) sería indiferente. Toda
configuración dañina del ámbito de organización estaría pro-
hibida de la misma manera que en el modelo habitual lo está
toda actividad dañina motivada. Según este punto de vista, no
quedaría lugar para mandatos que resultan de una competen-
cia por organización.
De todos modos, este nuevo modelo que se acaba de esbo-
zar enseña algo: la dependencia del contexto de aquello que es
llamado prohibición o mandato. Por lo demás, no ofrece en el
campo del Derecho penal ventaja alguna, pero sí el inconve-
niente de una escasa claridad. En otros contextos, por ejemplo
a la hora de juzgar ámbitos de organización muy desconocidos
(Estados, consorcios), que son administrados en forma anóni-
ma, puede ofrecer ventajas.
C) Limitación también de prohibiciones: exclusión de la

imputabilidad objetiva
Si en virtud de la «obligación originaria» también existen
mandatos, la tesis de FEUERBACH es equivocada, por lo que
podría surgir la duda de si el resto de sus planteamientos tam-
bién lo son. ¿Precisará la «obligación originaria» quizás tam-
bién de una interpretación cuando se trata de prohibiciones?
FEUERBACH se refiere con una cierta ingenuidad a las prohibi-
ciones, como si respecto de ellas constase que no pueden bajo
ningún concepto obligar a un comportamiento solidario, es
decir, como si no sobrepasasen nunca el marco de las relacio-
nes negativas. Pero tal punto de vista equivoca su objeto pro-
fundamente; en efecto, FEUERBACH y los autores que le siguen
presuponen evidente un determinado contenido de las prohi-
biciones entre muchos de los posibles, a saber: dejar a los
demás en su libertad. Pero tan pronto como —en beneficio de
los demás— se prohibe hacer uso de la propia libertad —se

podría pensar en la prohibición de abandonar la casa o de pro-
ceder con cosas propias según se quiera— se trata —a la vez
que de prohibiciones— de deberes de solidaridad.
Para una aclaración exacta hay que señalar en primer lugar
que en todo curso dañino ya participan en teoría un mínimo
de dos personas: un autor y una víctima; en la práctica, se pue-
den encontrar, casi sin excepción, también terceros que de
alguna forma hayan influido en el curso del suceso. Por tanto
siempre entran en consideración varios ámbitos de organiza-
ción, en los que puede ser encontrada la razón determinante
para el curso dañino. Un ejemplo sencillo puede servir para
aclararlo: Un comerciante apaga por la noche la iluminación
de su escaparate, la cual alumbra la calle considerablemente.
La iluminación viaria pública alumbra el accidentado pavi-
mento tan sólo pobremente; como era de esperar —porque
algo parecido ya había pasado más veces— un trasnochador se
tropieza y se hiere. ¿Quién ha organizado el curso dañino? El
vendedor ha dejado a oscuras la calle que se encontraba ilumi-
nada, pero la iluminación urbana es asunto del Municipio; por
otra parte se podría perfectamene discutir, si el Ayuntamiento
tiene la función de iluminar el camino a casa de todo trasno-
chador.
Un curso dañino puede por tanto basarse en un comporta-
miento defectuoso del autor (del comerciante), o de un terce-
ro (jefe de la Administración Municipal), o en una falta de cui-
dado de la propia víctima (del trasnochador) o bien, y si es que
todos se han comportado correctamente, la propia víctima
deberá soportar el daño como un infortunio: Casum sentit
dominus. Como muestra este ejemplo cotidiano, una prohibi-
ción —tomada al pie de la letra— consistente en no dañar a
otros mediante una actividad no dejaría siempre la relación
entre el autor y la víctima en algo negativo; una prohibición
con el contenido: «antes de que todos los trasnochadores estén
en casa, no debe apagarse la iluminación de los escaparates»
contendría, en cambio, un deber de soUdaridad con los trasno-
chadores, por lo que seguro que no sería parte constitutiva de
la «obligación originaria», sino, antes bien, sería tan sólo legí-
tima con un «fundamento jurídico especial», y tal fundamento
no puede encontrase en una Sociedad que ha sido constituida

de forma liberal.
Esta problemática es muy tratada en la moderna discusión
bajo la denominación de «imputación objetiva»'^*; con ello no
se hace referencia solamente a que la evitabilidad subjetiva de
un curso dañino determina la imputación (en caso contrario
debería responder el comerciante de nuestro ejemplo —él ha
podido ver venir el accidente—), sino a que la evitación debe
ser también objetivamente tarea de la persona, si es que ésta
ha de responder penalmente. La limitación de la responsabili-
dad se deduce de la idea que aquí es correcta de que no es
deber de una persona preocuparse de todo resultado de su
comportamiento, sino que algunos resultados caen en el cam-
po de las tareas de terceras personas o de la propia víctima o,
en su caso, esta liltima tiene que soportar tales resultados
como un infortunio, ya que de otro modo la libertad de com-
portamiento quedaría asfixiada en favor de una sociedad exa-
geradamente cuidadosa por todas partes. La «obligación origi-
naria» en su parte prohibitiva (puesto que, como se mostró
supra, tal «obligación originaria» comprende también manda-
tos, a saber: los deberes de actuar en virtud de una competen-
cia por organización) no se encuentra pues correctamente des-
crita cuando se la especifica como prohibición de la causación
de un curso dañino; antes bien, en esta parte prohibitiva se tra-
ta tínicamente de evitar aquellos cursos que sólo pueden ser
aclarados remitiendo a la propia libertad de organización, los
cuales por tanto, y formulado en forma negativa, no han der
ser aclarados mediante la libertad de organización de las
demás personas.
Los supuestos de riesgo permitido son sin duda los casos
de más importancia en los que falta la imputabilidad objetiva
de un comportamiento^". De ningtín comportamiento humano
pueden excluirse con certeza prolongaciones desafortunadas
*" FRISCH, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,

1988; ROXIN, Straf recht AT, 2." ed., 1994, 11/36 y ss.; RUDOLPHI (nota 52),
nota marg. 50 y ss. previas al § 1; JAKOBS (nota 51), 7/35 y ss.; crítico,
HIRSCH, Universität zu Köln-Festschrift, 1988, págs. 399 y ss., 402 y ss.; KLIP-
PER, Grenzen der normativen Strafrechtsdogmatik, 1990, págs. 83 y ss.
" Referencias detalladas en FRISCH (nota 58), págs. 90 y ss. (FRISCH tra-
ta el riesgo permitido como producto de una ponderación racional, págs. 72
como consecuencia a su vez de constelaciones desafortunadas:

Todo apretón de manos podría transmitir una enfermedad;
todo viaje en avión o en coche puede acabar en accidente; un
niño puede sufrir un percance cada vez que va de camino al
colegio; todo nuevo producto podría encerrar peligros desco-
nocidos, e incluso medidas de autoprotección, como vacunas
preventivas, pueden ocasionar en el caso concreto más perjui-
cios que ventajas. Pero una prohibición de éstos y otros com-
portamientos comparables suprimiría evidentemente la liber-
tad de comportamiento. Esto también es válido para la liber-
tad de omitir: A aquel que por precaución permanece en la
cama por la mañana puede precisamente por ello pasarle inad-
vertido que la armadura del tejado está ardiendo. Si ha de ser
por tanto posible la libertad de comportamiento, se debe exi-
gir a la víctima que acepte los resultados de tal comportamien-
to como su infortunio; —como compensación, la víctima par-
ticipa también de las oportunidades que ofrece la libertad de
comportamiento''"—.
No es que se objete, que una responsabilidad, en tales
casos, estaría abocada al fracaso puesto que no se podría pro-
nosticar el pehgro con una densidad suficiente como para
decidir. Esto puede ser correcto a lo sumo en el caso concreto,
pero no es válido cuando se trata de grandes empresas en las
que se administran gran cantidad de casos. Por ejemplo, en la
producción de un automóvil o al establecer una gran obra de
construcción se pueden calcular —y por cierto, con material
estadístico relativamente sencillo— el número de muertos y
heridos que se esperan, y esto en una cuantía, en sí, suficiente
para decidir (para seguros de accidente esto es una tarea dia-
ria). Pero también aquí—hablando figuradamente— se asien-
tan estos resultados no en la cuenta del administrador de la
y ss., 76, pero en realidad, es, en parte, algo que simplemente ha sobreve-
nido históricamente; igual que FRISCH, FREUND [nota 51], pág. 51 ff.);
JAKOBS (nota 51), 7/35 y ss.; ROXIN (nota 58), 11/36 y ss.
''" De todas formas, esto no significa que no se pueda, dentro del riesgo
permitido, diferenciar entre un riesgo base y un riesgo acrecentado, y que
a aquel que haya organizado este segundo riesgo no se le pueda gravar con
una responsabilidad civil de peUgro. La evitación de lo permitido, sin
embargo, no pertenece penalmente a la «obligación originaria», en tanto
no se vislumbren daños.
empresa, sino en la de los costes inevitables de un mundo

tecnificado^'.
Ni el riesgo permitido ni ningún otro instituto de la impu-
tación objetiva se encuentra específicamente limitado a la
imputación de actividades; al contrario, la necesidad de su
traslado al campo de la omisión resulta evidente: Quien puede
iniciar activamente una tarea riesgosa permitida, no tiene que
impedirla, si tal actividad se produce sin su intervención.
Ejemplificativamente: A quien está permitido mandar al niño
por un camino no del todo seguro al colegio, tampoco tiene
que actuar si el niño se marcha solo por el camino.
De los otros subinstitutos que determinan una exclusión
de la imputación objetiva, habría que mencionar —sin preten-
sión de exhaustividad— todavía dos. En primer lugar, se trata
de los casos en que existe una comunidad fundamentada en
los contactos sociales, si bien en ningún caso absoluta, sino
siempre limitada de determinada forma. Pues bien, en estos
casos, las metas que sean pretendidas por uno de los miem-
bros de esa comunidad más allá de lo común, no habrán de ser
tenidas en cuenta por el otro componente de la comunidad"^.
Hablando en términos ejemplificativos: La compra de objetos
se agota en el intercambio de la mercancía por el dinero, y el
pago de deudas en la liquidación del crédito; lo que el compra-
dor haga con la mercancía, por ejemplo si la exporta de forma
prohibida o si la usa por su parte para un negocio fraudulento
o para la construcción de un paquete bomba, le interesa al
vendedor tan poco, como al deudor le importa si el acreedor
subvenciona a una organización terrorista con lo recibido o
financia tráfico de armas prohibido. Con más razón permane-
cen los campos de responsabilidad separados cuando falta
toda comunidad, antes bien una persona intenta obligar a otra
a tal comunidad. Aclarémoslo también con un ejemplo: Cuan-
do los terroristas amenazaron que el presidente de la unión de
empresarios, Schleyer, sería asesinado si continuaban encarce-
"' Y esto sin garantía de que en este punto se produzcan también ven-
tajas paralelas. Así por ejemplo, la producción de un ligero descapotable
conlleva tan sólo ventaja para una cosa: para la libertad de comportamien-
to.
"' FRISCH (nota 58), págs. 230 y ss.: JAKOBS (nota 51), 7/59, 24/13 y ss.;
el mismo, ZStW 89, págs. 1 y ss.
lados correligionarios de los terroristas, a quienes tuvieron

que tomar la decisión les era de sobra conocido que el mante-
nimiento de la prisión (sea esto una acción o una omisión)
podría tener como resultado la muerte de Schleyer, como de
hecho sucedió. El mantenimiento de la prisión no fue de todas
formas un comportamiento homicida, ni tampoco una partici-
pación en tal comportamiento, puesto que agota su significado
en la ejecución de la pena: una tercera persona no puede hacer
girar en una dirección delictuosa este significado, mediante
resultados que enlaza a su arbitrio a dicha ejecución de la
pena. En otras palabras, los terroristas no podían obligar al
Gobierno —bajo amenaza de pena— a ser solidario con Schle-
yer.
El segundo subinstituto que hay aquí que mencionar y por
medio del cual se han de interpretar restrictivamente todas las
prohibiciones, para que no se llegue a una compulsión de com-
portarse solidariamente, es la actuación a propio riesgo, esto
es, el traslado de la competencia a la víctima, y en verdad, a
causa de su propio comportamiento organizativo". Al respec-
to no se debe pensar solamente en casos en que la víctima
mediante su infracción del deber de cuidado reduce la respon-
sabilidad del autor a modo de una concurrencia de culpas,
como sucede por ejemplo cuando un peatón que circula
imprudentemente por una carretera es atropellado por un
automovilista igualmente imprudente; antes bien, es también
posible la solución radical de que una víctima que se ha
expuesto a un peligro sin motivo razonable, deba también
sufrir las consecuencias en soUtario. Quien emprende algo
temerario como un paseo en velero habiendo tempestad, o
una excursión por la montaña cuando se produce una nevada,
o un combate de boxeo, no puede invocar en caso de conse-
cuencias dañinas que los demás tenían que poner cuidado y en
atención a él haber omitido la actividad, porque tal cuidado
frente a una persona autoresponsable sería incompatible con
la relación negativa como relación entre iguales; todos tienen
que hacerse autoresponsables, esto es, también la víctima de
sus propias organizaciones.
"•' FRISCH (nota 58), págs. 148 y ss., 180 y ss.; ROXIN (nota 58), 11/86 y
ss., 98 y ss.
D) Conclusiones
Resumiendo lo dicho se puede decir: Si se parte del funda-

mento liberal de que la «obligación originaria» tiene como
contenido negativo que el otro no deba ser perturbado en su
existencia, entonces no se puede lograr una juridificación de
este modelo tan sólo mediante la prohibición de no dañar a los
demás, y por cierto, desde dos puntos de vista. En primer lugar
tienen también que incorporarse mandatos del contenido de
impedir peligros para bienes ajenos que procedan —sin activi-
dad actual del titular— del propio ámbito de organización.
Estos mandatos son el resultado de la libertad de organizar;
existen pues ya porque el autor es persona y tiene que respetar
por ello a la víctima, y no necesitan ningún «fundamento jurí-
dico especial». En segundo lugar, en el marco de la prohibi-
ción sólo deben ser evitados resultados lesivos que no perte-
nezcan a la organización de una tercera persona o de la propia
víctima, o que no tengan que ser soportados por la víctima a
modo de infortunio; en efecto, en caso contrario estarían
todos obligados a renunciar a su libertad en beneficio de una
víctima amenazada, sin que el fundamento de la amenaza
estuviese en el ámbito de organización del que ha renunciado;
esto sería una obligación a un comportamiento sohdario. En
consecuencia, no es la prohibición el supraconcepto normati-
vo adecuado, sino la competencia (el ser-competente) en vir-
tud de una organización.
El desdoblamiento de la competencia por organización en

subinstitutos de fundamentación de la responsabilidad —de-
beres del tráfico, ingerencia y asunción, como fundamentado-
res de responsabihdad— o de exclusión de la responsabilidad
—riesgo permitido, responsabilidad de otro, infortunio—
debe ser entendido dentro del derecho abstracto como simple
denominación de las formas jurídicas. Así pues, los ejemplos
mencionados respecto de los institutos en concreto presupo-
nen para la solución más de lo que aquí se ha fundamentado,
por cuanto que la fórmula debe referirse a la concreta configu-
ración de la Sociedad contemporánea. Otras Sociedades pue-
de que encuadren como riesgos especiales, y por tanto como
fundamentadoras de ingerencia, actividades que en la Socie-
dad actual son tenidas por riesgos normales, y viceversa, y
para ellas puede que se tenga por infortunio lo que en la actual

Sociedad todavía se vincula con un determinado comporta-
miento organizacional. Por ello, todos los contenidos de los
mencionados institutos son contingentes —también dentro del
planteamiento liberal formulado por KANT, FRIES, FEUER-
BACH y HEGEL—. Pero tenga el aspecto que tenga el conteni-
do, las fomas mencionadas de la fundamentación o de la
exclusión del deber permanecen vinculadas a nuestro plantea-
miento.
2. OTRAS INSTITUCIONES
A) Planteamiento
Queda atin la cuestión de qué se puede agregar a la res-
ponsabihdad ya esbozada —esto es, en virtud de una compe-
tencia por organización— a modo de responsabilidad en vir-
tud de un «fundamento jurídico especial». Una parte a tener
en cuenta de la doctrina jurídica se haya todavía fascinada por
el pensamiento de que el prototipo de la responsabilidad
penal sería el delito de comisión y por ello habría que buscar
en la omisión la «equivalencia con la comisión» '^, entendiendo
por tal equivalencia una similitud externa, a la actividad; pero
hay por lo menos un escollo que no puede ser salvado en tanto
se siga buscando en un suceso externo la equivalencia con la
comisión: Los padres que dejan morir a su hijo...: ni actúan, ni
se encuentran obligados por deberes de seguridad del tráfico,
ni necesariamente han tenido que llevar a cabo actos anterio-
res riesgosos, y tampoco han asumido algo, esto último en
cualquier caso no, si es que tampoco nadie se hubiese ocupado
del niño en ausencia de los padres. Así pues, aparentemente,
los padres no serían en estos casos punibles por homicidio.
Para evitar esta consecuencia —^junto a soluciones que no se
ajustan a un determinado sistema*^'— ha sido propuesto inter-
pretar que una estrecha comunidad de vida es una forma de
" GALLAS (nota 52), págs. 67 y ss.; SCHÜNEMANN (nota 51), págs. 229 y
ss.; el mismo, en GIMBERNAT y otros (comp.) Internationale Dogmatik der
objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte, 1995, págs. 49 y ss.,
págs. 75 y s.; FREUND (nota 43), págs. 265 y ss.
" GALLAS (nota 52), pág. 92.
existencia fundamentadora de deber, lo que provoca la obje-

ción de que con ello no se encontraría el carácter jurídico de
los deberes, sino que se concedería carácter jurídico infunda-
damente a deberes morales'''' —los cuales en situaciones de
estrecha comunidad de vida, difícilmente pueden ser nega-
dos—. Que la objección no apunta al vacio, lo muestra la des-
preocupación con la que en la Jurisprudencia y en la Literatu-
ra por ejemplo se parte de deberes de cuidado asegurados
penalmente de un miembro de una pareja homosexual respec-
to del otro", si bien tal relación en sí misma no roza ni siquiera
al margen la constitución jurídica de la Sociedad. Densidad
emocional y Derecho son dos cosas distintas. Pero esto tampo-
co significa que Derecho y sohdaridad no puedan ser vincula-
dos en ningún caso.
El Hombre configura el mundo; como se vio, esto tiene
lugar mediante el trabajo, mediante la actividad, aunque tam-
bién a través de omisiones. Tiene lugar precisamente median-
te organización. Por medio del comportamiento organizativo
de los Hombres la conformación del mundo se convierte en
contingente, y por ello es necesario, como compensación,
mudar a los Hombres en Personas, esto es, en portadores de
roles que administran sus ámbitos de organización según
estándares fijos y que en caso de administración defectuosa
conducen a responsabihdad, es decir, que son definidos como
fundamento determinante del defecto. Este sinalagma de
libertad de comportamiento y responsabilidad por las conse-
cuencias, esbozado aquí nuevamente, es por su parte una ins-
titución, a modo de haz de carácter jurídico y estable, de las
relaciones sociales. La responsabilidad jurídico-penal no se
desencadena por un accionar en el sentido naturalista, sino
por la lesión de los deberes que resultan de la competencia por
organización; correspondiéndose con esto, las expectativas de
los demás no van dirigidas a que un Hombre capaz de organi-
zar va a hacer o no, algo determinado, sino a que una Persona
debe comportarse de una determinada manera. Conciso y bre-
* Véase, por todos, Gallas (nota 52), pág. 71.

"' AG Duisburg MDR 1971, pág. 1072; SK-RUDOLPHI (nota 52), § 13
nota marg. 51; DREHER-TRONDLE, Strafgesetzbuch, 46." ed., 1993, § 13 nota
marg. 10; más referencias y crítica en JAKOBS (nota 51), págs. 29/66 con la
nota 138.
ve: Nadie responde en su condición de Hombre, sino todos en

la de Personas.
Si está claro pues, que ya la competencia por organización
presupone la institución de la constitución jurídica de la Socie-
dad —mediante el sinalagma de libertad de comportamien-
to/responsabilidad por las consecuencias"**—, se ilumina inme-
diatamente la dirección, en la cual hayan de buscarse «funda-
mentos jurídicos especiales» de deberes, que sean equivalen-
tes a los deberes en virtud de una competencia por organiza-
ción: La búsqueda no tiene que dirigirse a un «dominio del
hecho» parecido a la organización —esto desorientaría igual
que desorientó la biísqueda en el siglo pasado de una causali-
dad equivalente a la de la comisión—, sino que tiene que diri-
girse a aquellas instituciones que determinan la identidad de la
Sociedad de la misma manera que ésta se encuentra determi-
nada por el sinalagma libertad de organización/responsabili-
dad por las consecuencias. Esta búsqueda depende pues de la
" Quien reconoce la existencia de responsabilidad por organización

pero rechaza otras instituciones (véase sólo FREUND [nota 51]; SCHÜNE-
MANN en Dogmatik [nota 51], págs. 60 y ss.), debería explicar, porqué
garantías jurídicas deben tan sólo referirse a una de las posibles institucio-
nes («libertad de comportamiento conlleva responsabilidad por los resul-
tados»).
Por lo que respecta a la competencia en virtud de una organización, H.
LüBBE (Zürich) manifestó en la discusión [*] su suposición de que en el
futuro van a incrementarse «la cantidad de posibilidades de influir en otros
por medio de procesos causales sociales mediante omisión», de tal forma
que la «sociedad moderna» «sencillamente se va a amurallar» con el corres-
pondiente reforzamiento penal. Respecto al contexto de libertad de com-
portamiento y responsabilidad por las consecuencias, hay que tener en
cuenta, que el aumento del ámbito de posibles consecuencias puede (aun-
que no: tiene que) ser precedido también de un aumento del ámbito de la
libertad. Ejemplificativamente: El omitir la revocación de un producto a
gran escala puede traer consigo resultados nocivos en masa, pero sólo,
cuando previamente se ha realizado una venta a gran escala. O bien: El trá-
fico automovilístico es todavía entendido como fomentador de la libertad,
a pesar de su muy densa regulación y de la estricta responsabilidad por
errores (también mediante omisiones, v. gr., no frenar).
[*] El Prof. Jakobs se refiere, en ésta y en próximas notas, a la discusión
desarrollada tras la exposición en forma de conferencia de una versión
resumida del presente trabajo, conferencia que fue defendida en la Nord-
rhein-Westfälische Akademie der Wissenschaften el día 13 de diciembre de
1995 en la ciudad alemana de Düsseldorf. [Nota del trad.]
semajanza para la estructura de la Sociedad, y no en cambio

de una semejanza naturalista.
Desde este punto de vista no hay que temerse, que en las
conclusiones resulte una mezcolanza de fundamentos de la
responsabilidad heterogéneos compuesta por una «obligación
originaria», e independientemente de ella, por «fundamentos
jurídicos especiales». Antes bien, se trata de un fundamento
único, a saber, del mantenimiento de los elementos irrenun-
ciables de la configuración social; este fundamento se divide
en la competencia por organización —para una Sociedad libe-
ral evidente— y junto a ella, otras competencias todavía por
nombrar, provinientes de otras instituciones pero que, en todo
caso, hay que resaltar que igualmente se derivan de institucio-
nes; estas competencias institucionales siempre deben estar
dirigidas a una unión positiva entre Personas, esto es, a una
porción de mundo en común, puesto que el marco negativo ya
está plenamente cubierto por la competencia en virtud de una
organización. Se trata pues ahora, de adicionar a las relaciones
negativas que determinan la identidad social, las positivas que
sean irrenunciables.
B) Deberes estatales
Tal adición sólo puede llevarse a cabo en parte de una for-

ma jurídica abstracta, puesto que de lo contrario debería ser
lograda de un análisis de la concreta configuración social; esto
es lo mismo que sucedía, por hablar de nuevo de la competen-
cia por organización, cuando hemos deducido ésta, solamente
de la abstracción del conjunto de todas las concepciones socia-
les liberales, pero no en todo caso de todas las concepciones
sociales. Pero por lo menos se pueden lograr algunos deberes
del Estado de forma tan jurídico-abstracta como sucede con la
competencia por organización, a saber, mediante la reflexión
acerca de las condiciones de la competencia por organización;
si bien el Estado como persona jurídica no responde por sí
mismo penalmente, sí en cambio los titulares de una función
pública*'' que actúan para él.
SCHULTZ, Amtswalterunterlassen, 1984.

La simple ordenación de la competencia por organización

no es más que una palabra vacía si no se decide a la vez la
cuestión quis iudicabit. Así, el Estado debe tener la obligación
de velar por la satisfacción de las pretensiones penales, y por
la decisión de la autoridad sobre conflictos jurídicos; por con-
siguiente en el derecho abstracto de HEGEL faltan la instancia
que juzga y la instancia para hacer respetar las pretensiones™.
Este derecho al otorgamiento de Justicia, que en el campo del
Derecho procesal penal se corresponde con el principio de
legalidad, encuentra su garantía jurídico-penal principalmente
en los preceptos contra la prevaricación (§ 336 StGB) y contra
el favorecimiento por parte de funcionarios [de encausados en
proceso penal, favorecimiento que frusta la ejecución penal,
etc.] (§ 258.fl StGB).
Ya un simple vistazo a estos preceptos muestra que tal y
como se ha tratado aquí la «obligación originaria», apenas es
de esperar cosa distinta respecto al «fundamento jurídico
especial», puesto que ambas resultan de igual manera de ins-
tituciones sociales irrenunciables: De igual forma que los
deberes que surgen de una competencia organizacional no se
quebrantan sólo mediante infracciones de prohibiciones, así
tampoco un «fundamento jurídico especial» origina solamente
mandatos. No sólo (aunque también'') prevarica, el juez que
no atiende un litigio pendiente y no sólo lleva a cabo el delito
de favorecimiento, el fiscal que no persigue a un delincuente,
sino de la misma manera, el juez que activamente dicta una
sentencia injusta, y el fiscal que activamente consigue el levan-
tamiento de la orden de prisión contra un delincuente por
medio de fundamentos fraudulentos.
Los delitos de los que se está hablando, llamados delitos de
infracción de deber'^ se caracterizan precisamente porque el
autor no determina mediante una organización libre la exten-
™ Ambas van más allá del status negativo; de todas formas pertenecen,
al menos según su forma, al derecho abstracto, porque son condición de
toda Sociedad concreta, en tanto en cuanto ésta conozca el Derecho.
" BlNDlNG, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 2° tomo, 2."
partición, 1905, pág. 561; SPENDEL, en JESCHECK y otros (ed.), Strafgesetz-
buch, Leipziger Kommentar, 10." ed., 1988, § 336 nota marg. 54.
" Expuestos por primera vez por ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft,
1963 (6." ed. 1994), págs. 352 y ss.
sión de sus deberes, sino que éstos le son adjudicados como

consecuencia del status que ostenta dentro de la institución de
que se trate, por ejemplo la Justicia": El autor tiene el deber
de garantizar la existencia de la institución, y en el concepto de
deber se encuentran prohibiciones y mandatos en un mismo
haz.
No pueden nombrarse aquí todos los deberes genuinamen-
te estatales que son desempeñados por los titulares de una
función pública del Estado, pero sí debe mencionarse que el
Estado tiene el cometido de cuidar de la seguridad interior y
exterior, y en verdad, no sólo a causa de la organización de un
monopolio de coacción, por así decirlo, a modo de sinalagma,
sino en virtud de la autodefinición del Estado: si el Estado des-
hace el monopolio, se deshace a sí mismo. Además, un Estado
de Derecho tienen que garantizar la sujeción a la ley de la
Administración; un Estado de prestaciones, al menos la asis-
tencia fundamental'"; el Estado de una Sociedad saturada por
la técnica tiene que tener consideración por el medio ambien-
te.
C) Relaciones paterno-filiales; confianza especial

En aquellos deberes que conciernen al ciudadano no como
titular de una función pública representando al Estado, sino
inmediatamente como titular de un status dentro de una insti-
tución, a saber, como madre o padre, como cónyuge, etc., la
problemática se presenta más complicada que en los deberes
genuinamente estatales —esto es, en los provinientes de la ins-
titución «Estado»—. En este terreno todo es discutido. Por lo
menos en las consecuencias —que no en la fundamentación—
reina unanimidad sobre el deber de los padres de cuidado
completo de sus hijos" (en caso de hijos extramatrinoniales
" Por ello tampoco se puede diferenciar en esta clase de delitos entre
las diferentes formas de intervención; ROXIN (nota 72), págs. 352 y ss., 459
y ss.; JAKOBS (nota 51), 21/115 y ss. Respecto del significado que adquiere
esta consecuencia para la comisión, véase infra la nota 77 (y allí, lo referido
en el apartado a).
'^ Respecto de los pormenores y otras referencias, véase JAKOBS (nota
51), 29/74 y ss.
" Así, incluso GALLAS (nota 52), pág. 92, que ha sido el que ha desarro-
1 36 CAP. IV.—LA IMIHJI ACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
sólo para la madre), deber que, de nuevo, incluye tanto prohi-

biciones como mandatos. Sin embargo, más alia de este proto-
tipo de relación ordenada a un mundo en común —relación
positiva—, cesa la seguridad. Los deberes derivados de una
unión matrimonial, que todavía hasta hace una generación
resultaban en cierta medida evidentes, han perdido su seguri-
dad desde que el matrimonio con aprobación del Derecho es
entendido como un lazo resoluble —si bien respetando unos
plazos—. Pero por otra parte, a la hora de fundamentar el
deber resulta totalmente equivocado, como ya se indicó, que-
rer sustituir el vínculo matrimonial por el vínculo de la «estre-
cha comunidad de vida»: Comunidades de vida pueden resul-
tar útiles en tanto ofrecen a las personas un refugio social,
pero puesto que no gozan de impronta jurídica sino que pue-
den organizarse al libre arbitrio, no contribuyen por ello en
nada a una determinada identidad social (y aunque, en efecto,
la libertad de arbitrio determina identidad, esta libertad de
arbitrio, como tal, pertenece ya a la competencia por orga-
nización).
A pesar de lo dicho no queda excluido que con indepen-
dencia de la existencia de matrimonio o de comunidad de
vida, se proteja penalmente en determinados casos la confian-
za en la constancia de los roles, es decir, prohibir un venire
contra factum proprium, por lo menos cuando éste se produce
inoportunamente, lo que a la vez significa, mandar un compor-
tamiento conforme al rol™. Así, por ejemplo, el cuerpo de
bomberos voluntario de un pueblo, que con anterioridad ha
Hado la concepción más significativa de una teoría de los deberes penales

centrada tan sólo en la organización.
"' JAKOBS (nota 51), 29/67 y ss.; este instituto ha sido rara vez desarro-
llado por la doctrina, siendo en cambio tratado en el marco de institutos afi-
nes (asunción, «estrechas comunidades de vida»).
ISENSEE (Bonn) preguntó en la discusión, si el matrimonio, entonces,
genera al menos deberes en tanto tenga vigencia. Si por vigencia se trata
sólo del vínculo formal, debería negarse que genere deberes. Hablando en
términos ejemplificativos: Cónyuges, que han tomado hace tiempo caminos
separados, difícilmente van a poder invocar, en caso de necesidad, la rela-
ción —que ya no es vivida por ellos y por tanto es tan sólo formal—. Sin
embargo, en tanto la forma sea cumplimentada, la comunidad de vida
(Sich-auf-einander-Einlassen) produce deberes, sin que a este respecto
haya que estarse a lo formal.
III. LA UNIFORMIDAD DE LA FUNDAMENTACIÓN... 137
sido establecido y se contaba con él, no puede abandonar su

rol auxiliador precisamente cuando hay un fuego, y en verdad,
independientemente de si otra medida antiincendios hubiese
sido instalada aun sin su comportamiento (esto es, incluso en
el caso de que no exista responsabilidad en virtud de asunción
—organización—). Según esto, un médico tiene también que
tratar a aquellos pacientes que ya ha atendido, y como se aca-
ba de decir, sin importar si los pacientes hubieran tenido la
posibilidad de haber sido tratados por otro médico. Que los
pormenores dentro de esta «confianza especial» y de otros
«fundamentos jurídicos especiales» sean fuertemente contro-
vertidos, no debería sorprender: En una Sociedad de caracte-
rísticas individualistas y hedonistas quedan eclipsadas todas
las instituciones sociales más allá de la competencia por orga-
nización (como status negativo) y más allá de la competencia
del Estado.
Con toda su vagedad parece que este vistazo a los «funda-
mentos especiales» es suficiente para exponer las particulari-
dades del status positivo frente al negativo, y a la vez, para
mostrar que las particularidades no tienen en absoluto que ver
con una separación entre acciones y omisiones. Con ello resul-
ta probado que esta separación, tanto en las relaciones positi-
vas como en las negativas, atañe tan sólo a la técnica con la
que un obligado tiene que cumplir con sus deberes, esto es, a
cuestiones absolutamente secundarias. Las preguntas funda-
mentales: ¿Qué hay que adjudicar a la propia organización y
qué a la de los demás? y ¿qué institución genera deberes de
configuración de un mundo en común asegurados penalmen-
te?, no dependen de la separación entre acción y omisión,
afectan antes bien a ambas, y la forma de la norma —prohibi-
ción o mandato— depende de la casual conformación de la
organización del destinatario.
III. LA UNIFORMIDAD DE LA FUNDAMENTACIÓN

Y DELIMITACIÓN DE PROHIBICIONES Y
MANDATOS
Tanto respecto de la acción como de la omisión se trata de
la misma competencia por organización o del mismo «funda-
mento jurídico especial», esto es, en definitiva, de la misma
138 CAP. IV—LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
institución irrenunciable; por ello, se debe afirmar una com-

pleta congruencia" de la responsabilidad por acción con la de
" No se trata de una semajanza mayor o menor, sino de una identidad

total de la fundamentación de la responsabilidad. Esto hay que aclararlo en
algunas cuestiones límite:
(a) En tanto se trate de deberes de establecimiento de un mundo en
común —al menos, parcial—, esto es, de una relación positiva, el deber
concierne siempre de forma altamente personal y no, por ejemplo, median-
te la división de trabajo con los demás; la lesión del deber conduce por ello
a responsabilidad en calidad de autor («delitos de infracción de deber»,
véase nota 72). Sólo puede haber participación del especialmente obligado,
incluso en casos en que falte el dominio del hecho, cuando falta una carac-
terística de la autoría requerida por el tipo. En consecuencia, hay que tratar
igualmente como delitos de infracción de deber también a los delitos comu-
nes (Jedermannsdelikte) que sean cometidos por un obligado —en el sen-
tido aquí referido—: El obligado actúa como autor —incluso aunque no
tenga el dominio del hecho—, y en verdad tanto en la omisión como en la
acción. Hablando en términos ejemplificativos: El padre que no impide un
homicidio sobre su hijo responde como autor, y de la misma manera res-
ponde, cuando presta ayuda al homicida (JAKOBS [nota 51], 21/118). Desde
luego que sería extraño, que el deber de cuidar el patrimonio conduzca a la
autoría siempre que exista un ataque (§ 266 StGB), pero no el deber de cui-
dar de una persona.
(b) En el campo de la competencia por organización, esto es, de la
relación negativa, los deberes de aseguramiento se corresponden con los
casos base de acción, como se expuso supra. La extensión a deberes de sal-
vamento en las omisiones encuentra su contrapartida en el campo de la
acción, en la prohibición de realizar una actividad en sí permitida, por
cuanto el motivo de la prohibición —como del mandato en el campo de la
omisión— puede ser sobre todo un comportamiento previo. De nuevo
hablando en términos ejemplificativos: Si alguien empuja a una persona
anciana tan desconsideradamente, que ésta va a caerse, el que propinó el
empujón no debe retirar la mano (¡prohibición!) a la que la víctima intenta
agarrarse, del mismo modo que debería tender la mano, cuando ésta, por
su situación, no pudiera ser alcanzada por la persona anciana por sí misma.
Ambas formas de comportamiento, retirar la mano y no tenderla, condu-
cen a un delito de lesión —si se retira o no se tiende, respectivamente—, y
ello, a pesar de que todo no-interviniente tiene que mantener o configurar
su organización sólo en el marco de los deberes en virtud de la «omisión»
del deber de socorro en favor de la víctima. La controversia sobre los lími-
tes de la responsabilidad por ingerencia es pues también una controversia
sobre la responsabilidad de la comisión.
También mediante asunción se puede ampliar el marco de las prohibi-
ciones. Una vez más, ejemplificativamente: Quien ha asumido vigilar el
peligroso perro de su vecino, no debe abrir la puerta de su casa (¡prohibi-
ción!), si es que el animal se puede escapar, y ello, a pesar de que sin la
asunción, por ejemplo porque el animal se ha perdido y ha entrado en la
la omisión™. De la misma manera que se puede poner en

movimiento un suceso que es riesgoso pero permitido, no
habrá que revocarlo, aun en el caso de que sin la propia inter-
vención el suceso amenace con salir del propio ámbito de
organización. O bien: Si la víctima a causa de su predisposi-
ción tiene que arreglárselas con una determinada configura-
ción de su entorno, esto es, tiene que aceptar los daños como
un infortunio, lo mismo da que otro origine esa configuración
activamente o que omita modificarla: en todo caso, no respon-
de. O bien: Quien en virtud de un «fundamento jurídico espe-
cial» tiene que ayudar a otro con los medios de su propia orga-
nización, no debe interrumpir activamente esos medios, a
casa, podría abrirla a su gusto —a lo sumo limitado por la norma contra la

«omisión» del deber de socorro—.
Respecto a toda esta problemática, consúltese JAKOBS, La competencia
por organización en el delito omisivo, Bogotá 1994, págs. 20 y ss., 32 y ss.
™ FREUND (nota 51), págs. 51 y ss., 88 y ss.; TIMPE, Strafmilderungen des
Allgemeinen Teils des StGB und das Doppelverwertungsverbot, 1983,
págs. 171 y ss.; VOGEL, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungs-
delikten, 1993, págs. 354 y ss., 358 y ss., véase sin embargo también,
págs. 373 y ss.; JAKOBS (nota 51), 7/71. Crítico, SCHÜNEMANN en Dogmatik
(nota 64), págs. 49 y ss., 50 y ss. (respecto a FREUND y JAKOBS), 58 y ss. (res-
pecto a VOGEL).
En la discusión, ISENSEE (Bonn) hizo alusión al diferente tratamiento
que reciben la huelga (que es «según su noción: omisión del trabajo») del
boicot activo. El ejemplo debería ser clarificador en especial a causa de los
límites de «la noción de la huelga»; Mediante la no prestación de trabajo
—también cuando el comportamiento sea contrario a un deber de traba-
jo— retornan las personas (los grupos de personas) a una pura relación
negativa, en caso de que sólo se quiebre el rol de contratante. Sin embargo,
en tanto la protección de bienes pertenezca al rol, la huelga es ilícita; en
efecto, si no se verían perjudicadas no sólo las oportunidades, sino también
la existencia del empresario. Ejemplo; Ningún chófer puede comenzar con
una huelga, cuando él ha arrancado su vehículo (él tiene que hacer algo, si
es que se quiere comportar dentro de la legalidad; parar); en todo caso, tra-
bajos de necesaria existencia (calefacción, vigilancia) son así excluidos de la
huelga, al igual que la huelga es imposible en actividades que han sido asu-
midas y que son genuinamente de necesaria existencia (servicios de urgen-
cia), puesto que supondría un mero retorno al estado de personas aisladas.
De acuerdo con esto, la jurisprudencia valora como violencia una huelga
que es incompatible con la legitimidad de las relaciones entre personas
(«estados caóticos» mediante «huelga de masas y general») (BGH 8,
págs. 102 y ss. [Tribunal Supremo Federal Alemán]). En consecuencia lo
decisivo también en la huelga no es el omitir, per se, sino el alcance de la
competencia de quien omita.
140 CAP. IV. - L A IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
pesar de que toda tercera persona podría impedir, que alguien

se abastezca de sus ayudas [de las del tercero]; así pues, que
quien tiene que alimentar a un hambriento en virtud de un
fundamento jurídico especial, no pueda guardar la panera
bajo llave o que deba facilitar activamente la panera que está
guardada bajo llave, no es una cuestión del fundamento del
deber, sino del casual statu quo del mundo exterior.
Para terminar aclararé todavía las consecuencias de esta
congruencia, de la mano de tres casos importantes para la
práctica; son tres supuestos en conjunto controvertidos y hasta
cierto punto actuales, bien por sí mismos, bien precisamente
por las consecuencias que se extraen de ellos:
Primero: Si un paciente tiene esperanzas de vida tan suma-
mente reducidas, sobre todo asimismo, por lo que respecta a la
clase de vida que le queda, el médico que le está tratando no
se encuentra obligado a iniciar medidas de medicina intensiva,
por ejemplo con ayuda de un aparato corazón-pulmón o de un
respirador. ¿Puede en tal situación interrumpir activamente
las medidas anteriormente iniciadas? La decisión depende, de
a qué ámbito de organización pertenezca el tratamiento inten-
sivo. Si se trata del ámbito del paciente, es seguro que el médi-
co no tiene ningún derecho a predisponer aún más aquello que
ya está organizado en forma propensa; en efecto, el contenido
de una competencia por organización consiste precisamente
en que no se pueden perturbar organizaciones ajenas. Así —y
esto es indiscutible— ningún médico puede dejar fuera de ser-
vicio un marcapasos implantado, una válvula cardíaca, o una
prótesis articular. De todas formas, una asignación del trata-
miento al ámbito de organización del paciente entra en consi-
deración tan sólo para aquellos aparatos que —al menos por
un cierto tiempo— puedan ser usados por el paciente indepen-
dientemente del médico, de tal manera que este último pueda
ser excluido de la organización del aparato. Pero éste no es
precisamente el caso en supuestos de medidas de medicina
intensiva; en tanto éstas se desarrollan por algún tiempo auto-
máticamente, es cierto que el médico no tiene continuamente
que actuar, pero el paciente tampoco puede organizar por su
parte, con independencia del médico; antes bien, toda organi-
zación necesaria, incluido el control permanente, incumbe evi-
dentemente al médico y a sus ayudantes. Se trata pues del
ámbito de organización del médico, y no hayándose éste obli-

gado a una organización de ayuda —debido a la situación del
paciente—, es irrelevante cómo sea el estado interno del
ámbito de organización. Es algo meramente casual, si una acti-
vidad es inminente [necesaria] o si el automatismo del aparato
todavía funciona. Cómo ha de ser cuidado un paciente, sin
embargo, no depende de casualidades; así pues, el médico™
puede detener activamente una medida iniciada, si es que él
no hubiese tenido que iniciarla, en caso de que tal medida no
marchase ya de manera automática.
La decisión es muy controvertida**". En tanto el resultado
también aquí obtenido se defiende con los argumentos de que
los aparatos serían una longa manus del médico y por tanto se
trataría de una omisión cuando se pone fin a su funcionamien-
to, o bien, de que se trataría «valorativamente» de una omi-
sión, nos hallamos, en el mejor de los casos, ante imágenes
simbólicas e intuiciones, con cuya ayuda es insinuada la direc-
ción, que no el camino, para una solución. Teniendo en cuen-
ta, que tanto la acción como la omisión, esto es, ambas son
organizaciones y que por ello el fundamento del deber respec-
tivo es idéntico**', tales vagedades se vuelven superfinas.
El segundo caso a citar es sólo una —grotesca— variante
del primero: THOMSON **- ha bosquejado, en el marco del deba-
te sobre el aborto, el siguiente escenario —entre tanto, muy
" Respecto a la interrupción del tratamiento por parte de parientes con

consentimiento (presunto) del paciente, y por parte de terceras personas
no autorizadas, consúltense las referencias en JAKOBS (nota 51), 7/nota 111.
"" Referencias en HIRSCH, en KÜPER y otros (ed.), Festschrift für Lack-
ner, 1987, págs. .597 y ss., 605 y ss.; KÜPPER, Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik, 1990, págs. 81 y s.; JAKOBS (nota 51), 7/64 con not. 110;
véase también BIRNBACHER (nota 21), S. 337 ff.
^' El fundamento del deber en el mandato se corresponde con la impu-
tabilidad objetiva en la prohibición (en contra, por todos, HIRSCH y KÜP-
PER [nota 80], «problema especial», «particularidad»). Por ello, también es
posible el homicidio a petición por omisión; JAKOBS en SCHÜTZ y otros
(ed.), Festschrift für Schewe, 1991, págs. 72 y ss.
"- En LEIST (ed.). Um Leben und Tod, 1990, págs. 107 y ss., 108 y ss.; una
primera versión en Philosophy and Pubhc Affairs 1 (Princeton, 1971),
págs. 47 y ss., 48 y ss.; más literatura en BERNSMANN, JUS 1994, págs. 9 y ss.
nota 6; véase también STEINVORTH, Klassische und moderne Ethik, 1990,
págs. 180 y ss.; desde una perspectiva jurídica, últimamente, UNBERATH en
discutido—: una persona sana se encuentra contra su voluntad

unida corporalmente a una persona enferma —en el ejemplo:
un genial violinista—; la unión es tal que, por un lado, aquélla
mantiene las funciones corporales de la persona enferma, que
por su parte tampoco quiso esta unión, y, por otro, se causaría
la muerte del enfermo si el sano produce la separación. La
persona enferma vive por tanto de la unión con el sano, que,
por su parte, ha quedado reducido a la vida de un organismo
de abastecimiento. El ejemplo muestra de forma tajante cómo
una prohibición, a saber, la prohibición de la separación de
uniones, consistiría en un deber de solidaridad, y por ello, tal
prohibición no se puede fundamentar partiendo de un plan-
teamiento liberal, exactamente igual que tampoco se podría
fundamentar desde el mencionado planteamiento un deber de
prestarse a una unión todavía por disponer —en todo caso, no
sería fundamentable bajo la pena como reo del homicidio de
la persona enferma—.
Otra cuestión distinta, es lo que da de sí este ejemplo para
la prohibición del aborto. El ejemplo trataría de demostrar
que a la «obligación originaria» de una mujer embarazada no
pertenece la toma en consideración de su feto. Pero seguro
que el punto de vista de que el feto vive a costa de la organi-
zación de la embarazada, es sólo un punto de vista de entre los
posibles, igual que lo es el tradicional de que la embarazada
—por lo menos, tras relaciones sexuales libres— ha perdido
con el embarazo parte de su organización en favor del feto; e
incluso en el caso de que el punto de vista mencionado en pri-
mer lugar fuese determinante, no se habría resuelto nada res-
pecto a si existe un «fundamento jurídico especial» que obli-
gue a la prestación (¿«maternidad»?). El ejemplo enseña pues
sólo una cosa, pero esto, en todo caso, de forma clara: En una
concepción liberal una acción fácticamente dañina no tiene
porque ser siempre contraria a una prohibición de lesión **\
BYRD y otros (ed.), Jahrbuch für Recht und Ethik, t. 3." (1995), págs. 437 y
ss.
•'*' Puesto que falta —más allá de lo meramente externo— una diferen-
cia entre el tratamiento jurídico-penal de la acción y el de la omisión, no se
puede lograr tampoco aquí una comprensión del problema mediante un
cambio de perspectiva de una configuración del comportamiento a la otra
{de otro punto de vista, con la opción de la omisión en los supuestos de
III. LA UNIFORMIDAD DE LA FUNDAMENTACIÓN,.. 143
El tercer caso se refiere al supuesto del autor de conciencia

que, por ejemplo, es responsable de la muerte de otro Hom-
bre. Se afirma que para medir su culpabilidad habría que dis-
tinguir entre acción y omisión. El omitir sería más bien discul-
pable o desde luego produciría una aminoración de la culpabi-
lidad de mayor intensidad que la acción"**; a este respecto, un
argumento tomado de la sociología reza que la Sociedad pue-
de adaptarse mejor al «desmoronamiento de prestaciones»
que a una «acción antijurídica agresiva»"' (lo que podría tras-
ladarse a la totalidad de los casos con problemas de exigibili-
dad""). En efecto, puede que la Sociedad se las arregle mejor
con un padre perteneciente a una secta que no lleve a su hijo
al hospital cuando éste es alcanzado por un rayo, por creer que
se trata de una decisión divina, lo cual significa su muerte
segura, que cuando el padre mata sin más al niño estigmatiza-
do; sin embargo, con una comparación de ambos casos no se
puede probar nada porque en el caso de la omisión el padre
quebranta el deber que pertenece a las relaciones paterno-fi-
liales, mientras que en el supuesto de la acción, en cambio,
quebranta tanto ese deber como el deber común (Jeder-
mannspflicht) en virtud de una competencia por organización,
y este liltimo es resistente contra reblandecimientos mediante
la toma en cuenta de motivos de conciencia: Quien no toma al
aborto, BERNSMANN [nota 82], pág. 13). La problemática tampoco es des-

crita en su totalidad mcndiante la contraposición, por una parte, de una
«simply Omission of an action» o «an Omission of maternal support», y por
otra, de una «delibérate action taken against the life of the umborn child»
(así, sin embargo, BARRY, Medical Ethics Essays on Abortion and Euthana-
sia, New York, 1989, págs. 40, 46, y passim; en sentido parecido, FINNIS en
Philosophy and Public Affairs 2, Princeton, 1972, págs. 117 y ss., 124, con
la difereciación entre «not keeping another person alive» y «direct
killing»). Entremedias se encuentra la actividad, a la que parece referirse
THOMSON, la cual hay que entenderla como organización interna autoriza-
da, y por cuyos resultados externos no hay pues que responder, antes bien
hay que adjudicarlos a otros motivos de aclaración, aquí: la predisposición
de la víctima.
" SCHULTE y TRÄGER en KRÜPER-NIELAND (ed.), 25 Jahre Bundesge-
richtshof, 1975, págs. 251 y ss.. 263 y ss.; PETERS, en GEERDS y otros (ed.),
Festschrift für H. Mayer, 1966, págs. 257 y ss., 274 y ss.
"' LUHMANN, AÖR 90, págs. 257 y ss., 282 y ss.
* Así. HIRSCH, en JÄHNKE y otros (ed.), Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar, 11." ed., 16.''" entrega, 1994, nota marg. 205 previa al § 32, con
más referencias.
Otro en cuenta ni tan siquiera como Persona, por los motivos

que sean —pueden ser motivos de conciencia—, niega las con-
diciones elementales de la vida en Sociedad, y una Sociedad
que premiase tendencias subjetivas a comportarse así, aunque
sea tratándolas de forma indulgente, se autoliquidaría. La
competencia en virtud de una organización —la relación nega-
tiva— como base sencillamente de toda constitución jurídica
no puede tolerar tampoco pues respecto de las omisiones
tomar en consideración motivos de conciencia. Un automovi-
lista tiene que frenar si es que es necesario, y un motivo de
conciencia —en vez de frenar, dedicarse inmóvil por ejemplo
a rezar— no puede conllevar aminoración de la culpabilidad
por ser un claro venire contra factum proprium —el automovi-
lista ha puesto el coche previamente en marcha—*\
Pero también en los deberes que van más allá de una rela-
ción negativa, los deberes institucionales —relación positi-
va—, una aminoración en los supuestos básicos queda exclui-
da. Las instituciones pertinentes son socialmente irrenuncia-
bles y por ello no pueden existir motivos relevantes socialmen-
te en contra de su configuración esencial. Así, en el ejemplo
mencionado anteriormente, seguro que no habría que excul-
par al padre, si deja de alimentar a su hijo después de ser
alcanzado por el rayo; de igual manera, los padres que piensan
por razones de conciencia que no responden al no prestar
absolutamente ninguna atención médica a sus hijos, ya no
desempeñan el rol de «padres», niegan por tanto en el fondo
la institución y únicamente por ello no pueden encontrar
indulgencia****. Solamente cuando la incompatibilidad entre las
razones de conciencia y la institución, afecta a sus casos mar-
ginales, esto es, cuando el rol que pertenece a esa institución
se cumpla en lo esencial, se puede argumentar —puesto que el
" Cuando el origen de la decisión de conciencia puede transferirse a

otra persona, esto puede suponer un motivo de exculpación; sobre esto,
JAKOBS (nota 51), 20/25.
*"* A la mencionada (nota 87) transferencia por razón de la competencia
de otro a causa del origen del conflicto, hay que agregar aquí la actuación
a propio riesgo: Quien se casa con alguien, que considera que toda medi-
cina convencional es obra del diablo, ciertamente no podrá exigir con total
firmeza jurídico-penal, que aquél en caso de necesidad procure ayuda de la
medicina convencional.
Derecho se beneficia de la existencia estable de normas «del

fuero interno»— que él puede aceptar fallos concretos en la
construcción de estas normas del fuero interno como un fallo
inevitable, quasi como el resultado desgraciado de un riesgo
permitido inevitable cuando se produce la interiorización del
Derecho"".
El tratamiento equivalente de acción y omisión, que resul-
ta imprescindible también aquí, puede ser aclarado, si se cons-
truye el caso antes mencionado, de tal forma que una acción
le esté prohibida al padre sólo a causa de su rol especial: la
acción se halla de tal manera configurada que para cualquiera
estaría permitido (o la menos, no prohibido bajo pena de
homicidio), mientras que precisamente en la persona del
padre se encuentra prohibido a causa del «fundamento jurídi-
co especial». Se tiene que imaginar una acción socialmente
adecuada en su totalidad, que cualquiera también en esa situa-
ción podría emprender, y que sólo para el especialmente obli-
gado está prohibida; dos ejemplos: el habitual cerrar con llave
la puerta de la casa, lo que supone, que se hace imposible una
llamada de socorro exitosa de una tercera persona; o bien, el
encargo hecho a un empleado para que realice una determina-
da tarea, motivo por el cual el empleado no se entera de un
accidente y por consiguiente tampoco por su parte puede lle-
var a cabo un comportamiento salvador, cosa que sin el encar-
go seguro que hubiese podido realizar. Tales configuraciones
de casos pueden parecer rebuscadas, pero en cualquier caso
en las mencionadas actividades no se puede ya encontrar dife-
rencia alguna con la omisión""; especialmente estaría fuera de
lugar contraponer tal acción a modo de «comportamiento
agresivo» frente a una omisión (¿pacífica, a pesar de ser con-
traria al deber?)"". De forma análoga sucede cuando alguien
que está obligado contra su conciencia a realizar el servicio
militar, por un lado abandona la tropa, o por otro, no regresa
a la misma después de las vacaciones; o bien, cuando una
"" JAKOBS (nota 51), 2Ü/24.

"' En las conclusiones, en lo esencial como aquí RUDOLPHI en STRATEN-
WERTH y otros (ed.), Festschrift für Welzel, 1974, págs. 605 y ss., 628 y ss.:
probablemente también así, ROXIN en Arthur KAUFMANN y otros (ed.),
Festschrift für Maihofer, 1988, págs. 389 y ss., 393 y ss.
'" Véase supra nota 85.
146 CAP. IV.^LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN
enfermera a súplicas de un paciente lleno de sufrimientos

—pero, puesto que es por deseo del paciente, sin dañar su per-
sonalidad— ora abre una ventana de modo que el frío mata al
paciente, ora no vuelve a cerrar pronto la ventana que había
sido abierta para una breve ventilación. Puesto que los moti-
vos del deber son idénticos, idéntica es también la consecuen-
cia jurídica de la situación de conciencia del comportamiento;
en otras palabras, los límites determinantes transcurren de
nuevo no entre acción y omisión, sino por una parte, entre
aquellos comportamientos de conciencia que en lo esencial
respetan la personalidad, y por otra parte, sii falta de respeto
en lo esencial.
En consecuencia, el trabajo, la actividad, ha perdido su
lugar como criterio clave de la teoría de la imputación jurídi-
co-penal, de igual modo que el perceptible corpus delicti retro-
cedió desde hace tiempo ante la ejecución típica abstracta; y el
corte que separa las normas liberales de las iliberales divide,
no acción y omisión, sino que transcurre tanto a través de la
acción como de la omisión. Bien es cierto que la preferencia
de la prohibición por parte de KANT, FRIES, FEUERBACH y
HEGEL (en el derecho abstracto) sigue teniendo repercusiones
en la actualidad, como muestra la afanosa biisqueda por no
pocos autores de una simiUtud naturalista de la omisión con la
acción, pero soluciones sistemáticas no pueden ser obtenidas
así. El criterio clave es la «competencia» "^^ el «ser-competen-
te», ya sea competencia a consecuencia de un status negativo
'- Se trata pues de un principio normativo; por ello no puede lograrse

una solución en tanto acción y omisión por principio sean equiparados y
entonces sean ponderados según criterios naturalistas (entre otros criterios,
el «poder amenazador», BIRNBACHER, nota 21, o el «coste para el actor»,
ibíd. págs. 133 y ss.). En un mundo vacio normativamente, no hay ni res-
ponsabilidad por acción ni por omisión, siendo por ello irrelevante el «po-
der amenazador» o el «coste». Con un orden normativo queda establecido,
que debe tenerse por amenazador o por costoso.
En la discusión, preguntó W. LOBBE (Konstanz) por la diferencia entre
el enfoque aquí mantenido y un planteamiento teórico-equivalente. Este
último se basaría en la «irrelevancia moral de la diferencia [de la acción y
de la omisión]» y llegaría asía un «igual tratamiento práctico de imputación
de las cosecuencias de la acción y las de la omisión», por ejemplo un homi-
cidio activo y un dejar-morir. Si no se quisiera seguir este punto de vista,
quedaría tan sólo la posibilidad de recurrir a la diferencia de actividad y
pasividad, que quizá se podría justificar —prosiguió LÜBBE— porque «una
III. LA UNIFORMIDAD DÉLA FUNDAMENTACIÓN... 147
—el deber de no dañar a los demás—, ya sea a consecuencia

de un status positivo —el deber de configurar plena o parcial-
mente un mundo en común—. La separación de acción y omi-
sión afecta a una cuestión técnica de segundo orden, a saber:
cómo hay que organizar para cumplir con el deber, partiendo
del —casual— statu quo existente. La configuración de la
Sociedad'", sin embargo, no se plasma en tales naturalismos
competencia por organización para cosas del mundo exterior más allá del
propio cuerpo sólo [se adquiriere] mediante acción y no mediante omi-
sión». Si bien esto podría tener vigencia «en rigor sólo para Sociedades
liberales», y puesto que en éstas por lo menos «la relevancia de la diferen-
ciación» ya se encontraría «en el planteamiento liberal», la diferencia no
podría ser «superada» dentro de este planteamiento.
Con esto hay que estar de acuerdo, en tanto se trata aquí de exponer las
consecuencias de un planteamiento liberal. No hay por principio alternati-
va a tal comienzo normativo; en efecto, por lo menos con una norma
comienza ya la Sociedad. En un contexto de imputación es pues una equi-
valencia, determinada en forma naturalista, un dato insignificante. Otra
cuestión que no ha sido tratada aquí es si alguien en una Sociedad consti-
tuida en forma liberal puede llegar a ser una Persona completa (creadora
de consecuencias jurídicas) sin ninguna acción; en efecto, esto no podría
suceder —incluso para el propio cuerpo como ámbito de organización de la
Persona—, pero asimismo, y esto debe ser remarcado, tampoco sin omisio-
nes. Quien revoca el significado de cada acción mediante otra acción (quien
tira lo que ha trabajado), o quien actúa tan sólo descoordinadamente, se
encuentra en la misma situación que aquel que no ha hecho absolutamente
nada. No tiene porqué haber una acción al comienzo (y en verdad no, cuan-
do una organización ya existente se convierte en automática, o en caso de
herencia), aunque esto será lo que suceda en la mayoría de las ocasiones
(en eso se basa la plausibilidad de la teoría del trabajo, véase nota 1). Pero
incluso cuando esto fuera de otra forma, la acción no se encontraría en la
práctica sin embargo conceptualmente al comienzo (normativamente no
hay preferencia por la acción), y en este sentido además resultaría, que
incluso en una Sociedad extremadamente liberal, esto es, una constitución
social limitada a competencia por organización, todas las prohibiciones no
serían legítimas ni todos los mandatos ilegítimos para aquellos que enton-
ces —suponiendo: mediante acción— fuesen Personas.
" En la discusión reprocharon GROBFELD (Münster) la abstracción de
la exposición realizada («La imagen del Hombre individual desaparece») y
SiEP (Münster) la limitación a la «lógica interna» de un modelo social des-
cuidando el «autoentendimiento humano» y la «representación del bienes-
tar natural o precisamente del no-bienestar de los Hombres».
Pues bien, tales principios también pueden ser acogidos en una concep-
ción funcional-social: Seguro que el modelo liberal dispone por ejemplo de
una «imagen» de individualidad y de «bienestar o precisamente de no-bie-
nestar», pero esto sencillamente, debe ser juridificado, transformado en
(acción/omisión) o en estructuras lógico-materiales ajenas a

ella, sino en instituciones (status negativo/status positivo).
normas que se dirigen a Personas, esto es, a portadores de roles. Sobre esto,
en detalle, JAKOBS, ZStW 107 (1995), págs. 843 y ss., 849 y ss., 859 y ss.
CAPITULO V
ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL *
Un delito que se comete a través de una actividad, a través

de una acción, el llamado delito de comisión, fue desarrollado
con exactitud en la dogmática penal mucho antes que el delito
que el autor realiza de tal manera que él no hace nada. Como
es claro, en una sociedad compleja las personas persiguen sus
objetivos de tal modo que continuamente hacen algo u omiten
algo de forma alternativa, lo cual se puede mostrar de manera
óptima en el ejemplo de la conducción de un automóvil: se
acelera o no se acelera, se gira a un lado o no se gira a un lado
y lo que antes todavía era un hacer activo, por ejemplo dar
gas, se ha convertido en una omisión en un coche moderno
con un mecanismo automático de regulación de la velocidad.
Ante esta situación se impone la sospecha de que toda la dife-
renciación entre acción y omisión hoy ya no sea especialmente
importante. A mi juicio la sospecha es acertada e intentaré a
continuación aportar algunas pruebas de ello.
I. Todo ordenamiento regulador de la existencia de per-
sonas, esto es, todo orden social, contiene como mínimo el
deber que se impone a toda persona de no dañar a otra perso-
na. Para simplificar, y siguiendo el uso idiomático de la filoso-
fía idealista alemana, en lo sucesivo denominaré la existencia
de esta prohibición como una relación negativa, puesto que se
trata de un no-dañar a otra persona; en cualquier caso debe
quedar claro que esta relación negativa refleja por su parte
una relación positiva, a saber, el reconocimiento del otro
como persona'. Sólo aquello que se ha reconocido como per-
sona —o como perteneciente a una persona— se eleva del
* Traducción Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles y Luis Carlos Rey

Sanfiz, Universidad de Bonn. El presente trabajo fue objeto de una confe-
rencia pronunciada en la Universidad Externado de Colombia en julio de
1999.
' HEGEL, Rechtsphilosophie, §§ 36, 38.
150 CAP. V.—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL
dominio de lo casual, de lo que puede ser modificado arbi-

trariamente.
Pero un ordenamiento social no tiene por qué limitarse a
generar personas que no se perturben entre ellas, sino que
puede contener también el deber de proporcionar ayuda a
otra persona, de edificar con ella —de forma parcial— un
mundo en común y, de esta forma, de asumir respecto a ella
una relación positiva. Para ello un ejemplo: ciertamente no se
define de forma suficiente a los padres a través del hecho de
que no maten a sus hijos o de que ni siquiera los hieran. Ade-
más de esta prestación negativa los padres deben efectuar adi-
cionalmente una positiva, a saber, educar al hijo y fomentar su
desarrollo y, en este sentido, edificar con él un mundo en
común. Una persona sin hijos no tiene tales deberes, sino que
en su relación con niños está ligada de forma sólo-negativa: no
puede dañar.
La diferencia entre deber negativo y deber positivo se pue-
de encubrir si se atiende tan sólo a los derechos que corres-
ponden a tales deberes, puesto que, en efecto, en cualquier
caso se puede constatar que un derecho ha resultado dañado
y que la posición del titular del mismo se tornó desfavorable-.
Expresándolo con un ejemplo, se viola un derecho del niño no
sólo cuando alguien le infringe un daño, sino también cuando
los padres lo dejan abandonado. Pero, en realidad, únicamen-
te se puede proceder de la forma recién descrita si ya se han
fundamentado los deberes. Para la fundamentación, en cam-
bio, hay que analizar la relación de las personas de manera
más precisa: en los deberes negativos se trata de una situación
de empeoramiento producida por el autor; si no existiera el
autor, no le amenazaría ningún daño a la víctima. Por el con-
trario, en los deberes positivos el autor debe compensar ade-
más una situación propicia para la causación de daños existen-
te con independencia de su comportamiento; aunque no exis-
tiese el autor, la víctima seguiría necesitando de igual manera
ayuda. En el ejemplo acabado de citar no le hubiese sido de
ayuda al niño que se encuentra solo, el hecho de que sus
padres no existieran, distinto al caso de la causación de un
- KÖHLER, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, pág. 210; WOLFE, Kausali-

tät von Tun und Unterlassen, 1965, pág. 37.
CAP. V.—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL 151
daño mediante un golpe: al niño le hubiese sido de ayuda, cla-

ro está, el hecho Me que el que golpea no existiese. Así pues,
el deber negativo resulta algo evidente mientras se trate de un
ordenamiento jurídico; el deber positivo, en cambio, no. Con-
dición mínima de toda juridicidad (Rechtlichkeit) es, como ya
se explicó, el reconocimiento del otro como persona. Conteni-
do mínimo de este reconocimiento es a su vez la norma, el
deber negativo, de no lesionar al otro, de no dañarlo, de dejar-
lo en su autonomía. En este carácter negativo se agota el dere-
cho abstracto en HEGEL, lo cual sólo significa que la relación
negativa es la condición mínima para que se dé el estado de
juridicidad. Con ello no se excluye que en un estado de juridi-
cidad desarrollado de acuerdo con su época también los debe-
res positivos, por ejemplo los deberes de los padres hacia los
hijos, pertenezcan a los deberes jurídicos. Pero sobre el conte-
nido de un Derecho que supere el nivel mínimo podrá discu-
tirse la mayoría de las veces, mientras que el nivel mínimo sen-
cillamente no puede discutirse.
A continuación desarrollaré la tesis de que la distinción
entre deberes negativos y positivos no guarda relación con la
distinción entre comisión (acción) y omisión, a pesar de que
ésto se suponga no pocas veces y de que, segiín los ejemplos
citados anteriormente, pudiese parecer evidente. El deber
negativo tiene por contenido, como ya se dijo, no dañar a otro.
Pero a una persona no sólo se la daña cuando se la ataca de
forma activa, sino asimismo cuando no se impide que los pro-
pios medios de organización, dicho someramente, se hagan
autónomos y amenacen con dañar a otro. A modo de ejemplo,
se lesiona igualmente un deber negativo, esto es, un deber de
no dañar, tanto si se azuza al propio perro contra alguien
como si, por otra parte, no se le silba al animal agresivo para
que regrese cuando éste ha pasado al ataque por su propia ini-
ciativa. El deber de detener al animal no es ningún deber
negativo de edificación de un mundo en común con el agredi-
do, sino que es parte del deber negativo de cuidar de que el
ámbito de organización propio, ya esté constituido éste por el
cuerpo o por otros medios de organización, no se encuentre en
un estado tal, que pudiese dañar a otras personas. Por lo que
respecta a la relación negativa, ésta no se compone meramen-
te de prohibiciones de iniciar lesiones; muy por el contrario,
1 52 CAP. V.—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL
junto a estas prohibiciones existen mandatos de abstenerse de

gestar lesiones, cuando no de revocarlas. Nuevamente a modo
de ejemplo: quien deja que su automóvil ruede despacio hacia
una persona que se encuentra cruzando la calle, cumple el
deber de no dañar siempre y cuando no acelere; en cambio,
quien deja que su automóvil ruede deprisa, tiene que frenar,
esto es, actuar. En cualquier caso, tiene que ocuparse de que
su organización no resulte dañosa para otros. Pero, ¿por qué
está obligado a ello? ¿No puede argüir que es tarea del peatón
o de la policía cuidar de que la conducción de su automóvil (la
del que atropello) sea inocua? Ciertamente, él no puede ale-
gar esto, porque entonces el peatón o el policía tendrían el
derecho a organizar su conducción (la del que atropello), lo
cual significaría en la práctica que se le impediría conducir, es
decir, que no se le reconocería —al menos en lo referente a la
conducción de vehículos— como persona. En cambio, si ha de
ser considerado como persona también cuando conduzca, es él
mismo quien tiene que ocuparse de la inocuidad. En otras
palabras, quien pretenda gozar de libertad de organizar, tiene
que hacerse responsable de las consecuencias de su organiza-
ción; el que quiera excluir las consecuencias, tiene que dejar
que sus asuntos sean administrados por terceros, no puede,
por tanto, ser persona. Este nexo entre la libertad de organizar
y la responsabilidad por las consecuencias no se puede expli-
car con la delimitación de las prohibiciones respecto de los
mandatos o con la de la acción respecto de la omisión. Antes
bien, los deberes negativos, ya se basen pues en prohibiciones
o en mandatos, constituyen el sinalagma de la libertad de
organización de la persona.
De forma análoga, la relación positiva no se compone tan

sólo de mandatos sino también de prohibiciones. Así, por
ejemplo, se pueden mencionar las prohibiciones que atañen a
todo destinatario de un mandato, a saber, la prohibición de
arrebatarse a sí mismo mediante una acción positiva la capa-
cidad de cumphr con el deber; así, el médico que tiene que
operar no puede embriagarse. Además, a causa de la obhga-
ción positiva, conciernen una vez más al positivamente obliga-
do la totalidad de las prohibiciones del ámbito negativo; de
nuevo con un ejemplo: los padres no pueden matar a su hijo,
en primer lugar, porque el niño es una persona, en segundo,
CAP. V—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL 153
porque ellos son los padres. Finalmente puede que sólo sea
razonable dirigir una prohibición a obligados especialmente,
puesto que el camino que conduce al resultado delictivo no es
accesible para otros; así, sólo jueces pueden cometer prevari-
cación mediante la pronunciación de sentencias, es decir,
mediante una acción, sólo administradores de bienes pueden
cometer administración desleal extrayendo dinero de la caja,
etc. La enumeración —sin pretensión de exhaustividad— de
estos tres grupos de casos debe bastar para poder inferir que
la relación positiva tampoco descansa en la delimitación de las
prohibiciones respecto de los mandatos, ni en la de la omisión
respecto de la acción.
Los delitos que resultan del ámbito de un deber positivo se
llaman dehtos de infracción de deber y sólo pueden ser come-
tidos por el titular de un determinado status, por una persona
obligada precisamente de forma positiva. Éstos delitos de
infracción de deber se contraponen a los anteriormente aludi-
dos, que resultan del quebrantamiento de una relación nega-
tiva y pueden ser cometidos por cualquiera. Deber positivo
versus deber negativo, así reza la distinción que arraiga en la
configuración social y que por ello resulta dogmáticamente
determinante, mientras que la distinción entre acción y omi-
sión, entre prohibición y mandato afecta tan sólo a meras
características técnicas de la lesión del deber (o bien del cum-
plimiento del mismo) y a la manera en que tal deber es reco-
gido en el tipo penal.
A causa de esta contraposición entre el deber negativo y el
deber positivo se ha llamado a la teoría que aquí se defiende
«duahsta»l Si bien esto es correcto, hay que recordar que no
lo es menos que este dualismo no supone una amalgama afilo-
sófica de partes heterogéneas, sino el desdoblamiento de un
planteamiento absolutamente monista: el deber negativo es el
reverso del reconocer-al-otro como persona, que —como se
dijo— ha de llevarse a cabo positivamente; en otras palabras,
el nexo libertad de comportamiento/responsabihdad por las
consecuencias es una institución que determina la configura-
' VOGEL, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten,

1993, págs. 354 y ss.; en líneas generales VOGEL secunda la posición aquí
sostenida.
154 CAP. V—ACnÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL
ción de la sociedad al igual que, por ejemplo, la relación pater-

no-filial o el Estado de Derecho, etc."
II. Los deberes negativos, esto es, los resultantes del
nexo libertad de organización/responsabilidad por las conse-
cuencias, se encuentran en lo fundamental fuera de controver-
sia cuando son entendidos como deberes de aseguramiento. El
deber de aseguramiento más relevante es el deber general de
aseguramiento del tráfico. Éste tiene como contenido que la
zona de roce de la organización propia con la organización
ajena debe estar configurada de forma socialmente adecuada.
El supuesto habitual del delito de comisión es una lesión del
deber que exige que sólo se produzcan movimientos motiva-
dos de forma socialmente adecuada, esto es, una lesión del
deber de aseguramiento del tráfico. A modo de ejemplo, el
que mata a golpes a otro, lesiona el deber de aseguramiento
del tráfico que toda persona tiene sobre su psique y su cuer-
po \ El deber de aseguramiento del tráfico como posición de
garante se extiende en el ámbito de los delitos de omisión des-
de el deber de controlar el propio cuerpo, pasando por los
deberes de control de las máquinas que se usen, los automó-
viles, viviendas, animales, etc., hasta el deber de control de
instalaciones fabriles, vías férreas, líneas de alta tensión y
otros. Como ya se expuso, lesiona el deber negativo de man-
tener su organización en un estado no dañoso aquel que no sil-
ba a su perro para que vuelva, cuando éste ataca a otro. Lo
relevante es siempre que la exclusión de otros del trato con
determinados objetos y con ello de la propiedad en un sentido
muy lato —propiedad como un supuesto más de libertad de
organizar— trae como consecuencia necesaria que hay que
cuidar de la inocuidad de la organización —no sólo de los
actos de organización, sino también del status de la misma—.
Como siguiente deber negativo hay que mencionar el
deber procedente de la asunción (Übernahme), el cual nace
cuando se disminuyen las protecciones ya existentes que
actúan en una organización ajena; el deber en virtud de asun-
^ JAKOBS, Strafrecht AT - Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,

2.'''ed., 1991,29/57.
' Ver FREUND. Erfolgsdelikt tmd Untertassen, 1992, págs. 68 y ss. y pas-
sim.
ción es el sinalagma de esa disminución de la seguridad ajena.

Piénsese, por ejemplo, en los supuestos en los que se lleva a
una persona de edad de la resguardada acera a una calzada
muy frecuentada, o se promete que se va a avisar a un vehículo
de salvamento que si no fuera por esa promesa habría sido avi-
sado por otra persona, en el caso de la niñera, etc. El que orga-
niza a otro mermas en su protección, debe compensar este
deterioro con aportaciones propias. Puesto que el deber com-
pensa el déficit de seguridad que se llevó a cabo fácticamente,
es irrelevante cómo haya tenido lugar la asunción técnicamen-
te; puede que haya que compensar el servicio de otra persona
o de una máquina, o en general de la Naturaleza, en caso de
que ésta hubiera sido la única efectiva. La efectividad hay que
determinarla en el momento de la asunción; es necesario com-
pensar la laguna que ha sido creada en ese momento, por
cuanto cabe señalar que el «material de relleno» (el servicio a
prestar conforme al deber) siempre es, lógicamente, de otra
clase que el «material que ha sido disminuido», lo que de todas
formas carece de importancia siempre que resulte equivalen-
te.
Mucho más polémicos que los deberes de aseguramiento
son los deberes negativos de salvamento, esto es, aquéllos en
virtud de los cuales hay que retraer un curso dañoso que ya ha
alcanzado una organización ajena. La controversia no atañe
en realidad a la figura de la asunción, en donde, puesto que se
trata de un unirse con una organización ajena, el hablar de
aseguramiento o de salvamento es en la mayoría de los casos
una cuestión de formulación, sino que atañe sobre todo a la
llamada ingerencia, con la cual se hace referencia a que
alguien introduce un peligro en un ámbito de organización
ajeno. En tanto en cuanto la ingerencia genera deberes de ase-
guramiento, ésta es absorbida por los deberes de asegura-
miento del tráfico ya tratados. Ejemplo: quien cava una zanja
en una calle pública tiene que asegurarla; quien aumenta la
velocidad de un automóvil tiene que moderar la velocidad en
caso necesario, etc. Pero, y éste es el muy controvertido pro-
blema de la ingerencia, ¿qué sucede si la víctima ya cayó en la
zanja o fue arrollada por el vehículo y ahora necesita ayuda?
Pues bien, también en estos casos se sigue tratando del sina-
lagma libertad de organizar/responsabilidad por las conse-
cuencias. En efecto, si el mundo fue constituido de forma

socialmente inadecuada mediante el comportamiento prece-
dente, el responsable tiene que restablecer una configuración
adecuada, y en verdad, no sólo en tanto en cuanto a él le ha
sido asignado un mundo para configurarlo libremente (asegu-
ramiento), sino también en tanto él lo ha usurpado, lo que sig-
nifica que tiene que revocar su usurpación (salvamento).
Explicándolo en sentido figurado: la herida de la víctima —a
consecuencia del delito— pertenece a la organización del
autor y éste repara esta usurpación curando la herida o toman-
do las medidas oportunas para su curación. Esto se puede for-
mular también en la terminología de la figura de la asunción:
quien lleva a otro a una situación de necesidad, tiene que ser
tratado como si hubiese asumido la prestación de la ayuda.
Ahora bien, ¿cómo tiene que ser el comportamiento pre-
cedente para que dé lugar a deberes de salvamento? A dife-
rencia de los deberes de aseguramiento, en los cuales en gene-
ral sólo el titular de un ámbito de organización entra en con-
sideración como competente, debido a que cualquier otra
competencia menoscabaría la libertad de organización, los
deberes de salvamento radican en una usurpación de la orga-
nización ajena, lo que significa que aunque se excluyese del
salvamento al que actuó y el salvamento se llevase a efecto por
terceras personas, no se estaría privando de competencia al
que realizó el comportamiento precedente. A modo de ejem-
plo, si otra persona organiza mi manejo de un cuchillo, enton-
ces ya no soy libre al manejar el cuchillo; pero si he acuchilla-
do a una víctima y otro organiza su salvamento, no se me ha
privado de competencia. Entre los que reconocen deberes
como consecuencia de la teoría de la ingerencia reina unani-
midad respecto a que en cualquier caso un comportamiento
antijurídico origina este tipo de deberes. Nuevamente de for-
ma ejemplificada: quien lesiona a otro en el tráfico rodado a
consecuencia de un error al conducir un automóvil, tiene que
ayudarle en la medida en que sea necesario. Pero los pilares
firmes del pasado, en los que se apoyan quienes creen que tan
sólo origina deberes el comportamiento precedente que es
antijurídico, se tambalean entretanto considerablemente.
En mi opinión el ámbito de la ingerencia es reducido en
demasía si nos centramos solamente en comportamientos
anteriores que sean antijurídicos. El sinalagma libertad de

comportamiento/responsabilidad por las consecuencias existe
también respecto de las formas de comportamiento que
supongan un incremento de los riesgos normales de toda
manifestación vital, lo que especialmente (aunque no sólo) se
puede reconocer en que el derecho a realizar tales comporta-
mientos conlleve una responsabilidad objetiva. Así por ejem-
plo, en tanto el titular de un automóvil responda civilmente
también por un accidente «sin culpa» y ni la víctima, ni un
seguro general público tengan que cargar con los daños patri-
moniales del accidente, resulta difícil negar que la conducción
de vehículos de motor —aunque sea absolutamente habi-
tual— es definida jurídicamente como un riesgo especial,
como un comportamiento por medio de cuya realización uno
se extralimita frente a los demás en cierta medida. El conduc-
tor (el que organiza para el titular del vehículo) se apropia por
tanto de la libertad de un riesgo especial y por ello tiene que
librar a los demás con su patrimonio de los resultados perjudi-
ciales que tal especialidad supone''.
A efectos aclaratorios hay que indicar de todas formas,
que puede que un riesgo especial sea por su parte —sit venia
verbo— «sobrepujado» por la víctima mediante un comporta-
miento contrario a sus obhgaciones. Ejemplo: si una persona
ebria —a consecuencia de su estado— cae de la acera delante
de un vehículo conducido correctamente por su conductor,
entonces ha hecho uso la víctima de más libertad especial que
el conductor y por ello no se derivan deberes de salvamento
para este último. Los pormenores tienen que ser dejados aquí
de lado, pero en cualquier caso parece que la regla: «quien ori-
gina un riesgo especial tiene que cargar también con deberes
de salvamento» es más acertada que la regla del comporta-
miento precedente antijurídico. También la moderna respon-
sabilidad penal por el producto se basa en la idea de riesgo
especial: el abastecimiento permitido pero arriesgado del mer-
cado con un nuevo producto obliga a la retirada del mismo
cuando posteriormente se comprueba su carácter nocivo
(BGHSt. 37,p. llVyss.).
Un ejemplo un tanto singular muy tratado en la doctrina.
Detallado, FREUND, ob. cit., págs. 180 y ss.

evidencia también drásticamente que centrarse en la antijuri-

dicidad del comportamiento precedente resulta inidóneo. Se
trata de la aplicación del llamado estado de necesidad justifi-
cante. Si se incendia mi casa, puedo entrar rápidamente en el
jardín del vecino para extraer agua de una espita situada en él
siempre y cuando no esté a mi disposición otro material apto
para la extinción del fuego. Si debido a ello el parterre del
vecino resulta un poco dañado por el agua que se derrama,
debo resarcirle, claro está, de los daños causados, pero a pesar
de ello está permitido ir a buscar agua, ya que se evita un daño
incomparablemente mayor, en concreto, la destrucción por el
fuego de toda una casa. Obviamente debo cerrar la espita
cuando se ha extinguido el incendio; sería ciertamente un
extraño resultado que, mediante la remisión a la conformidad
a derecho del hecho de abrir la espita, me pudiese exonerar de
volver a cerrarla tras la extinción de la situación de peligro. La
fórmula que reza, sólo el que se ha comportado antijurídica-
mente debe salvar en caso necesario, es evidentemente dema-
siado reducida. Se trata de la asunción de riesgos especiales,
ya suceda esto mediante un comportamiento jurídico o bien
también mediante un comportamiento antijurídico.
De todas formas, aunque se considere como correcto lo
expuesto hasta ahora, quedan por responder algunas cuestio-
nes; la primera es: si la diferencia entre acción y omisión es tan
sólo de naturaleza técnica, ¿cuál es entonces el equivalente en
el delito de comisión a las figuras de la asunción y de la inge-
rencia? La respuesta no es muy difícil de imaginar: se tiene
que tratar de casos en los cuales a causa del acto de asunción
o del comportamiento precedente se prohiba un comporta-
miento que en caso contrario estaría permitido. Un ejemplo
referido a la asunción: todo el mundo puede apagar las luces
de su automóvil cuando lo aparca definitivamente, siempre y
cuando no haya asumido orientar a un nadador nocturno des-
de la orilla de un lago, en cuyo caso le está prohibido apagar-
las. En los casos de ingerencia sucede lo mismo; un ejemplo
basado en el anterior: un comerciante puede apagar por la
noche la iluminación del escaparate aunque esté seguro de
que algunos trasnochadores van a tropezar en la oscuridad en
el accidentado pavimento, a no ser que él haya causado de for-
ma antijurídica o, por lo demás, mediante la asunción de un
riesgo especial el mal estado del pavimento, en cuyo caso le

está prohibido apagar la iluminación.
Sobre la diferencia tan sólo de contenido técnico entre la
acción y la omisión aquí sostenida, la segunda cuestión reza:
¿dónde se encuentran pues los paralelismos respecto de la
participación? Dejando de lado los pormenores, intentaré
extraer una conclusión de los resultados hasta ahora obteni-
dos: teniendo en cuenta que nos hallamos ante un paralehsmo
entre acción y omisión, la conclusión es que la parte en el cur-
so dañoso que le vincula con el ámbito de organización del
omitente tiene que ser equivalente al acto de organización en
la comisión. La complicidad mediante la entrega de un medio
para la realización del hecho, por ejemplo de una pistola, equi-
vale por tanto a la no revocación del medio, de todos modos
por tanto complicidad; el hecho de sugerir planes para un deli-
to equivale a no impedir la realización de los planes del delito,
de todos modos por tanto inducción, y una multiplicidad de
aportes que son suficientes para fundamentar una coautoría
equivale a una multiplicidad de vínculos, pudiendo aportes y
vínculos estar mezclados: quien da veneno de forma contraria
al deber (acción) y no cierra la puerta con llave ante el autor
—también de forma contraria al deber—, etc. (omisión) res-
ponde igual que quien no revoca el veneno (o los efectos del
mismo) y abre la puerta al autor, etc., en cualquier caso por
tanto coautoría. También respecto a este punto la diferencia
entre acción y omisión atañe a una cuestión técnica y no a un
aspecto substancial.
III. Me ocupo ahora de la lesión de deberes positivos. Se
trata de deberes de establecer un mundo en común —al
menos parcialmente— con un beneficiario. En los delitos
correspondientes a estos deberes la autoría no se fundamenta
en la organización, sino en la infracción del deber. Esto tiene
como consecuencia que en estos delitos el obligado no puede
ser partícipe. Y es que lo relevante en dichos delitos no es la
organización —en la que varios pueden participar (división
del trabajo)— sino la lesión de un deber, lesión que siempre se
lleva a cabo de un modo personalísimo.
Nuevamente, lo decisivo no es la diferenciación entre
comisión y omisión; carece por tanto de trascendencia si el
deber de edificar un mundo en común se concreta en el man-
160 CAP. V—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL
dato de ayudar activamente o en la prohibición de desbaratar

las condiciones del mundo en común. El administrador de un
patrimonio ajeno comete pues administración desleal en cali-
dad de autor tanto si no exige de terceros no autorizados la
devolución de la llave de la caja, como si él se la da, y el fiscal
es de igual manera autor de un encubrimiento de funcionario
[Begünstigung im Amt] tanto si deja que prescriba, de forma
contraria a deber, el hecho penal de su amigo (omisión), como
si sobresee el proceso en curso de forma igualmente contraria
a deber (acción).
Ahora bien, también los delitos comunes pueden ser
cometidos por personas que se encuentran obligadas positiva-
mente en el sentido descrito, y entonces el delito común se
convierte en delito de infracción de deber. Así por ejemplo,
los padres se encuentran obligados positivamente respecto de
sus hijos. Si no impiden que un asesino mate a su hijo o incluso
le prestan ayuda, o si el padre no impide que la madre mate al
hijo, no se trata sólo, por ejemplo, de participación —por omi-
sión o por acción— en los actos de organización del homicidio,
sino además de una lesión independiente del deber, esto es, de
autoría.
¿Cuáles son pues los deberes positivos? Hay pocas cosas
que sean más controvertidas que la respuesta a esta pregunta;
a ello ya se aludió al principio. Incluso no es raro el intento de
reconducir los deberes positivos a deberes negativos, de acep-
tar pues tan sólo comportamientos organizativos como funda-
mento de responsabilidad. El intento posiblemente más rele-
vante en este sentido procede de GALLAS'. Pero no sólo resul-
ta forzado el tratar de reconducir la responsabilidad de los
padres respecto de sus hijos a la cópula carnal (GALLAS se da
cuenta de ello y acepta pues una inconsecuencia en su siste-
ma), sino que también el concentrarse únicamente en la orga-
nización conduce, dicho en términos metafóricos, a una visión
restringida: en efecto, la expectativa que ha de ser asegurada
no se origina en numerosas ocasiones porque se haya organi-
zado, sino que se dirige ante todo a la institución en cuyo mar-
co se organiza. A modo de ejemplo: no se confía por regla
general en un policía (porque haya organizado su incorpora-
Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989, págs. 67 y ss., 91 y ss.

ción al servicio), sino en la Policía; no se confía en el médico

de una clínica, sino en la clínica, no en un juez, sino en la Jus-
ticia, etc. Y si se atiende a la incorporación del policía al ser-
vicio, del médico a la clínica y del juez a la Administración de
Justicia, esto es, si se pone la mirada en el acto de organización
que presuntamente es tan importante, no se pregunta de todas
formas si había candidatos alternativos con, por lo menos,
igual aptitud, de tal manera que, en resumidas cuentas, no se
discute si existía una posibilidad efectiva de cumplimiento de
la expectativa, posibilidad que pudiera ser asumida por el que
se incorpora. En otras palabras, lo decisivo no es la organiza-
ción «entrada en una institución» ni la «asunción autónoma...
en sentido amplio»*, sino que lo que decisivo es la configura-
ción ya acuñada y anterior a la organización, de las institucio-
nes «Policía», «clínica» o «Administración de Justicia».
La crítica, repetida una y otra vez desde KANT, de que el
reconocimiento de deberes positivos como deberes jurídicos
judicializaría la moral, no es acertada, puesto que las expecta-
tivas se dirigen en primer lugar a las instituciones y sólo a tra-
vés de éstas, a su vez, a los cargos públicos: en efecto, no se
exige de una persona aislada que se sacrifique por otra o acaso
por la colectividad, sino que se trata de evitar que se abandone
a destiempo aquella configuración mediante la cual la socie-
dad se presenta siempre a sí misma, de igual manera que tam-
poco puede ser alterado a destiempo el equilibrio de la rela-
ción —también institucional— entre libertad de comporta-
miento y responsabilidad por las consecuencias.
Qué es Derecho y qué es «únicamente» moral, no es una
cuestión inmutable, sino que depende de qué configuración de
la sociedad se entienda que ha de ser garantizada formalmente
y cuál haya de ser, en cambio, informal y sin garantía. Hace
alrededor de 200 años, esto es, una época que en Alemania, en
lo referente a la evolución del Pensamiento, se denomina
—probablemente con acierto— como Clasicismo, se decía una
y otra vez que todos los mandatos jurídicos debían ser recon-
ducidos a prohibiciones, esto es, a deberes negativos **. Pues
" A favor de ello, en cambio, KÖHLER, ob. cit., pág. 210.

' Referencias en JAKOBS, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und
Unterlassen, 1996, p. 11 y ss.; detallado, SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt und
bien, esta reducción de todas las instituciones a una sola, a

saber, al sinalagma —aquí ya en numerosas ocasiones repeti-
do— libertad de comportamiento/responsabilidad por las con-
secuencias, que se produce por la absolutización de la idea de
que pueden existir legítimamente sociedades que sean libera-
les de forma extrema, esta reducción, como digo, resulta inclu-
so para tales sociedades demasiado pobre. En efecto, incluso
sin tener en cuenta que liberalidad pura ni siquiera se encuen-
tra en las concepciones del Estado de LOCKE y KANT, sino tan
sólo en el «cada uno a lo suyo» del estado de naturaleza de
HoBBES, lo cierto es que también el pensamiento clásico
comienza con el reconocimiento de la persona, y por ello nos
hallamos ya ante un punto de partida positivo. Se trata pues de
una liberalidad cimentada positivamente, a saber, centrada en
la personalidad del otro, una liberalidad que reconoce al otro
como persona, que presupone el vínculo de la personalidad; y
con ello —el planteamiento no puede pues renunciar a lo posi-
tivo— la sociedad liberal tiene también que plantearse la cues-
tión sobre la cantidad de lo positivo. Pues: ¿por qué habría
que tomar en consideración tan sólo el mínimo de esa canti-
dad? Incluso es más, se puede afirmar que el Derecho basado
exclusivamente en la personalidad sólo es un Derecho estable-
cido de forma abstracta. En efecto, todo intento de concreción
presupone —entre otras cosas— un Estado, y éste a su vez no
puede hallarse configurado de forma arbitraria, sino que debe
garantizar una función jurisdiccional —si no los derechos
serían meras quimeras—. Derecho material sin Derecho for-
mal no es más que Derecho abstracto, y Derecho formal, el
procedimiento judicial en sentido amplio, presupone por su
parte una unión institucional.
Por lo que refiere al Estado se trata de comprender y des-

cribir en qué medida él se muestra como indisponible, igual
que, si bien es cierto que el sinalagma libertad de comporta-
miento/responsabilidad por las consecuencias permite desvia-
ciones —basta pensar en la industria, antaño libre de respon-
sabihdad, hoy cargada con la responsabilidad por las conse-
cuencias, sobre todo la responsabilidad por el producto—, no
Beteiligung, —Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung hei

Tun und Unterlassen, 1999, págs. 51 y ss., 67 y ss. y passim.
es menos cierto que tal sinalagma no puede ser suprimido

mediante una evolución de hoy a mañana.
Por tanto, los empleados públicos del Estado que tienen
que llevar a cabo los cometidos del mismo, tienen que ser
garantes desde luego (1) de la subsistencia mínima, (2) de la
seguridad interior y exterior y (3) de los principios fundamen-
tales del Estado de Derecho. Los detalles no pueden ser
expuestos aquí. Controversia reina en todos los aspectos, has-
ta respecto de la respuesta a la cuestión de si un policía es
garante de impedir un delito, incluso aunque el ciudadano se
encuentre en situación de autoprotegerse'". De todas formas
esa autoprotección resulta por regla general poco efectiva a
causa del monopolio de la fuerza que posee el Estado, de
modo que el brocardo «oboedientiae finis est protectio» es váli-
do probablemente también respecto de la seguridad interior.
Un policía está positivamente obhgado, lo cual quiere decir,
dicho a modo de ejemplo, que él es autor (¡dehto de infracción
de deber!) de un delito de lesiones cuando no impide que
otras personas agredan a otra, víctima de ellas, si bien podría
hacerlo y no tuviese que cumplir otros deberes prioritarios.
Obviamente, y como ya quedó dicho, esto no es indiscutido.
Sorprendentemente, la tendencia a admitir deberes positivos
es entre tanto en Derecho medioambiental mucho más pro-
nunciada que en las (demás) cuestiones de seguridad interna
—en la dogmática jurídico-penal también existen, así pues,
modas—. En cualquier caso el deber de un empleado púbhco
de la Administración de medio ambiente de revocar un permi-
so cuyos presupuestos de validez han desaparecido es entendi-
do por la opinión mayoritaria como un deber positivo ".
A diferencia de los deberes positivos de los empleados
públicos del Estado —que aquí no han sido ni exhaustivamen-
te aludidos ni suficientemente delimitados— los deberes posi-
tivos de los padres frente a sus hijos se encuentran hasta cierto
punto fuera de discusión; es más, incluso los defensores más
entusiastas de la figura del dominio del hecho y por consi-
guiente del dehto de organización comisivo como prototipo de
'" SK-RuDOLPHi. t. 1.°, e." edición, 29." entrega, octubre de 1998, § 13,
notas marginales 36, 54.c).
" Así, el propio SK-RUDOLPHI, ob. cit., § 13, nota marginal 40.b).
todos los delitos, prefieren unir al «dominio sobre el motivo

del resultado» otro dominio, el de la madre sobre el desvali-
miento del hijo —entiéndase por esto lo que se entienda—,
antes que negar en estos casos un deber de cuidar del hijo '^ Y
cuando —para evitar la aplicación de las instituciones positi-
vas— se insiste en el argumento de que los padres han «traído
al mundo» a su hijo '\ y que por tanto han organizado, por así
decirlo, su existencia, es esto per se un apoyarse en Naturaleza
pura; de todas formas, cuando este argumento se combina con
la consideración de que el deber es el reverso del derecho de
los padres '^ esto no es sino otra descripción de un nexo insti-
tucional. En otras ocasiones se habla de forma habitual de las
«estrechas comunidades de vida» como fuente de deberes
positivos. Esta deducción no satisface, empero, puesto que la
cercanía de una relación y su garantía jurídica son dos cosas
distintas. Esta crítica no quiere decir, sin embargo, que en
algunas comunidades de vida más o menos estrechas no se
puedan encontrar los presupuestos de deberes positivos. En
efecto, vida en común presupone constancia en el rol; sobre la
base de veleidades no se puede fundar una comunidad. Ahora
bien, indudablemente el Derecho no prohibe ser veleidoso,
aunque quizá sí el serlo a destiempo. Quien se ha unido, pues,
a otro en una comunidad de peligro —trátese de una estrecha
comunidad de vida o incluso de un matrimonio—, o aquel que
antes de la necesidad ha aceptado proteger a otro para el caso
de necesidad, puede ser obligado por el Derecho a permane-
cer en ese rol en la situación de necesidad. Basta con pensar en
la proverbial relación simbiótica del paralítico con el ciego, en
la acogida en una residencia de ancianos, en la administración
de un patrimonio ajeno, en la dirección de un hospital de pri-
meros auxilios, etc. Tales casos no pueden ser solucionados
por medio de la figura de la asunción, esto es, por medio de un
comportamiento organizativo, puesto que en ellos puede que
haya faltado la existencia de una organización alternativa. Se
trata de la prohibición del venire contra factum proprium, lo
que para el supuesto de una situación de necesidad significa la
'' SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelik-

te, 1971, págs. 342 y s.
" F R E U N D , ob. cit., pág. 273.
" F R E U N D , ob. cit., pág. 274.
existencia del mandato de una prestación imputable positiva;

yo acostumbro a denominar al fundamento de esta posición de
garante «confianza especial».
Estas breves observaciones sobre los deberes positivos no
pueden ser concluidas sin señalar que tales deberes —al con-
trario que los negativos— no provienen del status general de
la persona, sino de una relación especial, verbigracia de la
relación entre empleado público y ciudadano, padres e hijo,
médico y el paciente que éste atiende, etc. Mientras que en la
lesión de los deberes negativos, el organizar es algo que puede
ser llevado a cabo mediante la división del trabajo, y el grado
de participación no es sino una cuestión cuantitativa, los debe-
res positivos no conocen per se de división del trabajo, puesto
que el titular del deber desempeña un rol especial que le une
de forma personalísima. El rol como tal no es divisible; divisi-
bles son en todo caso los actos de organización que puedan lle-
varse a cabo para quebrantar el rol. Cuando alguien que no es
titular de un rol especial, un llamado extraneus, participa en el
delito de infracción de deber, surge entonces la pregunta de si
en realidad debe ser penado y, dado el caso, cómo. Dicho
ejemphficadamente, la mujer del funcionario le aconseja a
éste que se deje sobornar, ya que a ese dinero se le puede
encontrar buen uso. Puesto que los roles —padres, policías,
etc.— no pertenecen a otras castas, esto es, sus portadores no
viven en otras sociedades sino que se trata de un status que, si
bien especial, debe ser atribuido a la sociedad de la cual tam-
bién es miembro el extraneus, se le pena al extraneus —en el
ejemplo: a la extranea— si bien, y según el Derecho positivo
alemán, de forma atenuada: y es que en todo caso la persona
de fuera no ostenta el deber especial en sí. Este resultado no
depende —una vez más— de la diferencia entre acción y omi-
sión; quien aconseja a un empleado público que persiga a un
inocente no incluyendo circunstancias exonerantes en los
autos, se encuentra en la misma situación que quien le sugiere
que finja circunstancias incriminatorias (§ 344 StGB).
IV. A la equiparación entre acción y omisión mantenida
aquí se le objeta de forma generalizada que, por lo menos para
la problemática del autor por motivos de conciencia, hay que
diferenciar: así se dice que hay que tratar a la omsión con algo
más de indulgencia que a la acción, principalmente porque la
1 66 CAP. V.—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO PENAL
sociedad se puede adaptar mejor a que no se produzcan apor-

taciones que a una acción agresiva y antijurídica". Para justi-
ficarlo se mencionan ejemplos del siguiente tipo: el padre sec-
tario que no lleva al hospital a su hijo alcanzado por un rayo
—lo cual significa su muerte segura— ya que esa había sido la
supuesta voluntad de Dios, debe ser tratado de forma más
benigna que en el caso en que, sin ninguna consideración,
mata a golpes a su estigmatizado hijo. Pues bien, yo estoy
completamente de acuerdo con esta diferenciación, pero no
prueba ninguna diferencia entre acción y omisión, sino entre
deber positivo y deber negativo, ya que el padre que no lleva
a su hijo al hospital falta a su deber positivo de edificar un
mundo en común, que resulta de su rol de padre, mientras que
aquel que mata a su hijo a golpes y de este modo introduce un
curso causal dañoso en una organización ajena falta a su deber
negativo de mantener su organización en un estado inofensivo
para cualquier otra persona. Los deberes negativos son princi-
palmente resistentes a su debilitamiento mediante la remisión
a consideraciones de conciencia: aquel que, por los motivos
que sean y puede ser también por motivos de conciencia, no
considera al otro siquiera como persona, niega las condiciones
fundamentales de la socialidad, y una sociedad que reconocie-
se inclinaciones hacia tal comportamiento, aunque sea hacien-
do uso de la indulgencia, renunciaría a sí misma. Debido a
ello, la competencia por organización —el deber negativo—
como base sencillamente de toda ordenación jurídica no per-
mite por regla general tampoco en las omisiones ninguna con-
sideración de los motivos de conciencia. A modo de ejemplo,
un conductor debe frenar cuando es necesario, y si su concien-
cia sólo le ordena orar mentalmente en el momento en el que
el debía frenar, entonces no puede alegarse de forma atenuan-
te el fuero de su conciencia; es imposible que la sociedad se
pueda adaptar mejor a que no se produzcan tales aportaciones
que a una acción agresiva. Una vez más se muestra como
determinante la división que se da entre los deberes negativos,
que son resistentes a la conciencia, y los positivos, en los cua-
les y en ciertos casos extremos que no pueden tratarse aquí los
motivos de conciencia podrían jugar un papel, y ello entonces,
claro está, tanto en la comisión como en la omisión. Por último
LuHMANN, AöR 90, págs. 257 y ss., 282 y ss.

una pequeña indicación: puede que se trate al objetor de con-

ciencia con cierta indulgencia, pero es indiferente si él se va
del cuartel o si ni siquiera se presenta en él.
V. Hasta ahora se ha mostrado que surgen deberes bien
de la organización libre de un ámbito de organización, los lla-
mados deberes negativos, o bien, y como deberes positivos, de
instituciones especiales socialmente irrenunciables, por ejem-
plo de la paternidad. A estos deberes, sean positivos o negati-
vos, aún les resta ser determinados de forma más precisa, ya
que no tienen un contenido ilimitado, sino que deben ser limi-
tados a través de los deberes y obligaciones de otras personas
responsables. Los límites sólo se pueden exponer aquí a través
de ejemplos, pero de todos modos debe quedar claro con las
explicaciones que, en lo que toca a la delimitación, tampoco
existe ninguna diferencia entre comisión y omisión. No abor-
daré así pues las diferencias entre deberes positivos y negati-
vos, sino que me limitaré a la explicación de la irrelevancia de
la separación entre acción y omisión. Por último y con este fin
haré referencia al ejemplo más tratado en los tiempos actuales
también, probablemente, a nivel internacional.
De las reglas para la delimitación del contenido nombraré
las tres más importantes. La primera reza que nadie tiene el
deber de configurar su organización de tal manera que otros
resulten protegidos también de los peligros que en la vida coti-
diana son prácticamente ineludibles. Se trata del llamado ries-
go permitido. A modo de ejemplo, si los padres pueden sentar
a sus hijos en el automóvil de un conductor fiable (acción), si
bien viajar en automóvil es siempre más arriesgado que el
quedarse en casa, tampoco han de intervenir salvíficamente
cuando los niños suben por sí mismos al automóvil. El riesgo
permitido es por tanto absolutamente independiente de la for-
ma del comportamiento en cuanto movimiento corporal u
omisión.
La segunda regla expüca que la víctima podría tener que
responder por su parte de un peligro y el autor resultar exone-
rado de la competencia por este peligro debido a la competen-
cia de la víctima. Un ejemplo: si el propietario de un hacha
muy afilada no tiene que intervenir de forma salvadora en el
caso de que vea como su vecino, que generalmente es algo
despistado, toma él mismo la herramienta (omisión del pro-
pietario), también puede dársela (comisión) a petición del

vecino y queda libre de toda responsabilidad para el caso de
que éste se golpee en el pie; la víctima ha obrado, como suele
decirse, a propio riesgo.
La tercera regla se llama «prohibición de regreso». Según
su contenido nadie debe excederse de su rol para conjurar un
peligro. Nuevamente un ejemplo: si un taxista escucha casual-
mente como planean dos cUentes que él transporta cometer un
hurto en el lugar de llegada, queda no obstante libre de res-
ponsabilidad, ya que no pertenece al rol de un taxista vigilar al
cliente para saber qué tiene previsto hacer en el lugar de des-
tino (puesto que él conduce al cliente a su destino hay una
comisión). Consecuentemente, el arrendador de coches no tie-
ne que bloquear la sahda (esto es, puede omitir quedando
impune), cuando en el último segundo descubre que el arren-
datario, que ya se va, tiene previsto utilizar el coche para
robar.
En conclusión, la respuesta a la pregunta de si un compor-
tamiento tiene o no significado delictivo depende, por consi-
guiente, tanto en la comisión como en la omisión, de las mis-
mas reglas. Para finalizar esta cuestión, un último caso muy
tratado: a un paciente le quedan sólo expectativas de vida tan
reducidas, especialmente también en lo que afecta al tipo de
vida restante, que el médico no está obligado a adoptar medi-
das de medicina intensiva, por ejemplo por medio de un cora-
zón y pulmón artificial o de un reanimador. ¿Puede el médico
ante tal diagnóstico interrumpir de forma activa las medidas
que habían sido previamente adoptadas y que siguen prestan-
do su función autónomamente? ¿Puede él por tanto, en el
caso de que pudiese omitir, también cometer? La decisión
depende de si el tratamiento intensivo debe adscribirse a la
organización del enfermo o si se considera todavía como orga-
nización del médico. Si se califica como organización del
enfermo, entonces el médico no tiene, con seguridad, ningún
derecho a configurar más gravemente para la salud lo que des-
de un principio quedó así organizado, ya que el contenido de
un deber negativo consiste precisamente en no poder pertur-
bar la organización ajena y los deberes positivos abarcan siem-
pre este deber negativo. Ningún médico puede, lo cual está
también absolutamente fuera de toda discusión, anular sin
autorización la función que presta un marcapasos ya implan-

tado, una válvula cardíaca ya implantada o una articulación
artificial. Sin embargo, los servicios que prestan los instrumen-
tos médicos sólo pertenecen a la organización del paciente
cuando pueden ser utlizados por éste sin ayuda del médico al
menos por cierto tiempo, de tal manera que al médico se le
pueda excluir del control del aparato. Éste no es precisamen-
te, claro está, el caso de una medida de medicina intensiva;
ciertamente, el médico no tiene que hacer nada cuando,
durante cierto tiempo, las medidas tomadas prestan su función
autónomamente, pero incluso entonces el paciente no puede
excluir al médico y emprender cualesquiera actos organizati-
vos, antes bien, cualquier organización requerida, incluso un
pequeño desplazamiento del cuerpo, obviamente también el
control de los aparatos, es de la incumbencia del médico y de
su personal auxiliar como tarea propia. Si, por tanto, la mani-
pulación de estos aparatos no es ninguna manipulación del
ámbito de organización del paciente, sino un actuar dentro del
ámbito del propio médico y si éste, debido al estado del
paciente, no está obligado a una configuración auxiliadora de
su organización, es entonces irrelevante, una casualidad, si en
ese momento se requiere una acción o si el automatismo del
aparato funciona todavía. Lo que no depende de casualidades
es cómo hay que atender al paciente; el médico puede, por
tanto, interrumpir activamente una medida ya incorporada
que todavía pertenece a su propia organización cuando, si la
medida no prestase su función de forma autónoma, no tuviese
el deber de darle comienzo y viceversa.
La decisión apenas se discute ya en cuanto a su resultado.

Generalmente se argumenta de forma ciertamente metafóri-
ca, en el sentido, por ejemplo, de que los aparatos son la pro-
longación de los brazos del médico y por eso al desconectarlos
se trata valorativamente de una omisión a pesar de que inequí-
vocamente se trata de una acción; éstas son, en el mejor de los
casos, imágenes e ideas, con cuya ayuda se puede indicar la
dirección en que se mueve la solución, pero no el camino pre-
ciso. Con el discernimiento de que acción y omisión son for-
mas de organizar intercambiables y de que la fundamentación
del deber en cuestión es idéntica para ambas, se hacen super-
fluas tales vaguedades.
Espero haber mostrado que el Derecho penal moderno no

toma como punto de referencia movimientos corporales de
individuos o la ausencia de los mismos, sino el significado del
comportamiento de personas, con lo cual la diferenciación
entre movimiento y no-movimiento es solamente técnica. El
concepto penal clave es el de deber, y la distinción entre
acción y omisión afecta a una cuestión secundaria, a cómo hay
que organizar para satisfacer el deber partiendo del —ca-
sual— estado actual. La configuración de la sociedad, a cuyo
mantenimiento debe contribuir el Derecho penal, no cristaliza
en naturalismos como la diferenciación entre comisión y omi-
sión, sino en instituciones, como la que se basa en una posición
solamente negativa o la basada en un status positivo.
CAPITULO VI
OMISIÓN *
I. Todo ordenamiento regulador de la existencia de Per-

sonas, esto es, todo orden social, contiene como mínimo el
deber que se impone a toda Persona de no dañar a otra Per-
sona. Para simplificar, en lo sucesivo denominaré tal prohibi-
ción como una relación negativa, puesto que se trata de un
no-dañar a otra Persona; en cualquier caso debe quedar claro
que esta relación negativa refleja por su parte una relación
positiva, a saber, el reconocimiento del otro como Persona'.
Pero un ordenamiento social no tiene por qué limitarse a
generar Personas que no se perturben entre ellas, sino que
puede contener también el deber de proporcionar ayuda a
otra Persona, de edificar con ella —de forma parcial— un
mundo en común y, de esta forma, de asumir respecto a ella
una relación positiva. Aquí voy a tratar sólo aquellos deberes
positivos que poseen la misma importancia que un deber
negativo, esto es, los deberes de garante; por tanto, no se ten-
drá en cuenta el delito de omisión no equivalente al delito de
comisión.
La diferencia entre deber negativo y deber positivo se pue-
de encubrir sin duda, si se atiende tan sólo a los derechos que
corresponden a tales deberes, puesto que en efecto en cual-
quier caso se puede constatar que un derecho ha resultado
dañado y que la posición del titular del mismo se tornó desfa-
vorable'. Pero en realidad, únicamente se puede proceder de
la forma recién descrita, si ya se han fundamentado los debe-
* Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Doctor en Dere-

cho por la Universidad de Bonn (R. F. de Alemania). Publicado con el títu-
lo «La omisión: estado de la cuestión», en ROXIN/JAKOBS/SCHÜNE-
MANN/FRISCH/KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito, Madrid, 2000.
' HEGEL, Rechtsphilosophie, §§ 36, 38.
' KÖHLER, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, pág. 210; WULFF, Kausali-
tät von Tun und Unterlassen, 196.'i, pág. 37.
172 CAP. VI—OMISIÓN
res. Para la fundamentación, en cambio, hay que analizar la

relación de las Personas de manera más precisa: En los debe-
res negativos se trata de la compensación de una situación de
empeoramiento producida por el autor; si no hubiera existido
el autor, la víctima no habría necesitado ayuda. Por el contra-
rio, en los deberes positivos el autor hubiera tenido que com-
pensar de todas formas una situación de necesidad que existía
con independencia de su comportamiento; aunque no hubiera
existido el autor, la víctima habría necesitado de igual manera
ayuda. Así pues, el deber negativo resulta algo evidente mien-
tras se trate de un ordenamiento social; el deber positivo, en
cambio, no.
Por lo que respecta a la relación negativa, ésta no se com-
pone meramente de prohibiciones de iniciar lesiones; muy por
el contrario existen junto a estas prohibiciones, mandatos de
abstenerse de gestar lesiones, cuando no de revocarlas. Ejem-
plo: Quien deja que su automóvil ruede despacio hacia una
persona que se encuentra cruzando la calle, cumple el deber
de no dañar, siempre y cuando no acelere; en cambio, quien
deja que su automóvil ruede deprisa, tiene que frenar, esto es,
actuar. En cualquier caso, tiene que ocuparse de que su orga-
nización no resulte dañosa para otros. Pero, ¿por qué está
obhgado a ello? ¿No puede argüir que es tarea del peatón o de
la policía el cuidar de que la conducción de su automóvil (la
del que atropello) sea inocua? Ciertamente, él no puede ale-
gar esto, porque entonces el peatón o el policía tendrían el
derecho de organizar su conducción (la del que atropello), lo
cual significaría en la práctica que se le impediría conducir, es
decir, que no se le reconocería —al menos en lo referente a la
conducción de vehículos— como Persona. En cambio, si es
que quiere ser considerado como Persona también cuando
conduzca, él mismo es quien tiene que ocuparse de la inocui-
dad. En otras palabras, quien pretenda gozar de libertad de
organizar, tiene que hacerse responsable de las consecuencias
de su organización; el que quiera excluir las consecuencias, tie-
ne que dejar que sus asuntos sean administrados por terceros,
no puede ser, por tanto, Persona. Este nexo entre la libertad
de organizar y la responsabilidad por las consecuencias no
guarda relación con la delimitación de las prohibiciones res-
pecto de los mandatos o con la de la acción respecto de la
omisión.
CAP. VI.—OMISIÓN 173
De forma análoga, la relación positiva no se compone tan

sólo de mandatos sino también de prohibiciones. Así por
ejemplo, se pueden mencionar las prohibiciones que atañen a
todo destinatario de un mandato, a saber, la prohibición de
arrebatarse a sí mismo mediante una acción positiva la capa-
cidad de cumplir con el deber; de este modo, el médico que
tiene que operar no puede embriagarse. Además, a causa de la
obligación positiva, al obligado positivamente le conciernen
también la totalidad de las prohibiciones del ámbito negativo;
explicado asimismo de la mano de un ejemplo: Los padres no
pueden matar a su hijo, en primer lugar, porque el niño es una
Persona, en segundo, porque ellos son los padres. Finalmente
puede que sólo sea razonable dirigir una prohibición a obliga-
dos especialmente, puesto que el camino que conduce al resul-
tado dehctivo no es accesible para otros; así, sólo jueces pue-
den cometer prevaricación mediante el hecho de dictar sen-
tencia (¡acción!), sólo administradores de bienes, pueden lle-
var a cabo administración desleal extrayendo dinero de la
caja, etc. La enumeración —sin pretensión de exhaustividad—
de estos tres grupos de casos debe bastar para poder inferir
que la relación positiva tampoco descansa en la delimitación
de las prohibiciones respecto de los mandatos, ni en la de la
omisión respecto de la acción.
ROXIN ha puesto de reheve las particularidades de los deli-
tos que radican en el quebrantamiento de una relación positi-
va, especialmente su resistencia ante la intercambiabilidad
entre comisión y omisión, y los ha llamado delitos de infrac-
ción de deber. Estos delitos de infracción de deber se contra-
ponen a los anteriormente aludidos que radican en el que-
brantamiento de una relación negativa. Deber positivo versus
deber negativo, así reza la distinción que arraiga en la configu-
ración social y que por ello resulta dogmáticamente determi-
nante, en tanto que la distinción entre acción y omisión, entre
prohibición y mandato afecta tan sólo a meras características
técnicas de la lesión del deber (o bien del cumplimiento del
mismo) y a la manera en que tal deber es recogido en el tipo
penal.
A causa de esta contraposición entre el deber negativo y el
deber positivo se ha llamado a la teoría que aquí se defiende
«dualista» \ Si bien esto es correcto, hay que recordar que no

lo es menos que este dualismo no supone una amalgama afilo-
sófica de partes heterogéneas, sino el desdoblamiento de un
planteamiento monista: El deber negativo es el reverso del
reconocer-al-otro como Persona, que —como se dijo— ha de
llevarse a cabo positivamente; en otras palabras, el nexo liber-
tad de comportamiento/responsabilidad por las consecuencias
es una institución al igual que lo es por ejemplo la relación
paterno-filial o el Estado de Derecho, etc/
II. Los deberes negativos, esto es, los resultantes del
nexo libertad de organización/responsabilidad por las conse-
cuencias, se encuentran en lo fundamental fuera de controver-
sia cuando son entendidos como deberes de aseguramiento. El
deber de aseguramiento más relevante es el deber general de
aseguramiento del tráfico. Éste tiene como contenido que la
zona de roce de la organización propia con la organización
ajena debe configurarse de forma socialmente adecuada. El
supuesto habitual del delito de comisión es una lesión del
deber que exige que sólo se produzcan movimientos motiva-
dos de forma socialmente adecuada, esto es, una lesión del
deber de aseguramiento del tráfico, lo que se corresponde con
la idea de FREUND, quien hace depender la responsabilidad
por el delito de comisión de la existencia de la lesión de una
«responsabilidad especial» —ésta sería aquí el deber de asegu-
ramiento del tráfico—\ El deber de aseguramiento del tráfico
como posición de garante se extiende en el ámbito de los deli-
tos de omisión desde el deber de controlar el propio cuerpo,
pasando por los deberes de control de las máquinas que se
usen, los automóviles, viviendas, animales, etc., hasta el deber
de control de instalaciones fabriles, vías férreas, líneas de alta
tensión y otros. Lo relevante es siempre, que la exclusión de
otros del trato con determinados objetos y con ello de la pro-
piedad en un sentido muy lato —propiedad como un supuesto
más de libertad de organizar— trae como consecuencia nece-
-' VOGEL, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten,

1993, págs. 354 y ss.; en lineas generales VOGEL secunda la posición aquí
sostenida.
"* JAKOBS, Strafrecht AT—Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,
2.''ed., 1991,29/.57.
' FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, págs. 68 y ss., y passim.
CAP. VI—OMISIÓN 175
saria que hay que cuidar de la inocuidad de la organización

—no sólo de los actos de organización, sino también del esta-
do de la misma—.
Como siguiente deber negativo hay que mencionar el deber
procedente de la asunción [Übernahme], el cual nace cuando
alguien organiza la disminución de una protección ya existente
que estaba actuando en una organización ajena; el deber en vir-
tud de asunción es el sinalagma de esa merma de la protección
ajena. Piénsese, por ejemplo, en los supuestos en los que se lle-
va a una persona de edad de la resguardada acera a una calzada
muy frecuentada, o se promete que se va a avisar a un vehículo
de salvamento que si no fuera por esa promesa habría sido avi-
sado por otra persona, en el caso de la niñera, etc. Puesto que
el deber compensa el déficit de seguridad que se ha producido
fácticamente, es irrelevante si se ha asumido especialmente un
deber procedente de un garante; puede que haya que compen-
sar el servicio de un no-garante o de una máquina, o en general
de la Naturaleza, en caso de que ésta hubiera sido la única efec-
tiva. La efectividad hay que determinarla en el momento de la
asunción; es necesario compensar la laguna que ha sido creada
en ese momento, por cuanto cabe señalar que el «material de
relleno» (el servicio a prestar conforme al deber) siempre es
lógicamente de otra clase que el «material que ha sido dismi-
nuido», lo que de todas formas carece de importancia siempre
que resulte equivalente.
Mucho más polémicos que los deberes de aseguramiento
son los deberes negativos de salvamento, esto es, aquéllos en
virtud de los cuales hay que retraer un curso dañoso que ya ha
alcanzado una organización ajena. La controversia no atañe
en realidad a la figura de la asunción, en donde, puesto que se
trata de un unirse con una organización ajena, el hablar de
aseguramiento o de salvamento es en la mayoría de los casos
una cuestión de formulación, sino que atañe sobre todo a la
ingerencia. En tanto en cuanto la ingerencia genera deberes de
aseguramiento, ésta es absorbida por los deberes de asegura-
miento del tráfico ya tratados. Ejemplo: Quien cava una zanja
en una calle pública tiene que asegurarla; quien aumenta la
velocidad de un automóvil tiene que moderar la velocidad en
caso necesario, etc. Pero ¿qué sucede si la víctima ya cayó en
la zanja o fue arrollada por el vehículo y ahora necesita ayu-
176 CAP. VI.—OMISIÓN
da? Pues bien, también en estos casos se sigue tratando del

sinalagma libertad de organizar/responsabilidad por las conse-
cuencias. En efecto, si el mundo fue constituido de forma
socialmente inadecuada mediante el comportamiento prece-
dente, el responsable tiene que restablecer una configuración
adecuada, y en verdad, no sólo en tanto en cuanto a él le ha
sido asignado un mundo para configurarlo libremente (asegu-
ramiento), sino también en tanto él lo ha usurpado, lo que sig-
nifica que tiene que revocar su usurpación (salvamento).
Explicado en sentido figurado: La herida de la víctima —a
consecuencia del delito— pertenece a la organización del
autor y éste repara esta usurpación curando la herida o toman-
do las medidas oportunas para su curación. Esto se puede for-
mular también en la terminología de la figura de la asunción;
Quien lleva a otro a una situación de necesidad, tiene que ser
tratado como si hubiese asumido la prestación de la ayuda.
Ahora bien, ¿cómo tiene que ser el comportamiento pre-
cedente para que dé lugar a deberes de salvamento? A dife-
rencia de los deberes de aseguramiento, en los cuales en gene-
ral sólo el propietario —en un sentido amplio— entra en con-
sideración como competente, debido a que cualquier otra
competencia menoscabaría su libertad de administración de la
propiedad, los deberes de salvamento radican en una usurpa-
ción de organización, lo que significa que aunque se excluyese
del salvamento al que actuó y el salvamento se llevase a efecto
por terceras personas, no se estaría privando de competencia
al que realizó el comportamiento precedente. Entre los que
reconocen deberes como consecuencia de la teoría de la inge-
rencia reina unanimidad respecto a que en cualquier caso un
comportamiento antijurídico origina este tipo de deberes.
Ejemplificativamente: Quien lesiona a otro como consecuen-
cia de un error al conducir un automóvil, tiene que ayudarle
en la medida en que sea necesario. Pero los pilares firmes del
pasado, en los que se apoyan quienes creen que tan sólo ori-
gina deberes el comportamiento precedente que es antijurídi-
co, se tambalean considerablemente desde que su defensor
principal de antaño, RUDOLPHI, quien instituyó esta teoría en
una significativa monografía ^ admite excepciones (estado de
' RUDOLPHI, Die Gleichstellungsprohlematik der unechten Unter-

lassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz. 1966.
necesidad justificante, permiso de una autoridad administrati-

va que después de su concesión se convierte en antijurídico,
responsabilidad por el producto) \
En mi opinión el ámbito de la ingerencia es reducido en
demasía si nos centramos solamente en comportamientos
anteriores que sean antijurídicos. El sinalagma libertad de
comportamiento/responsabilidad por las consecuencias existe
también respecto de las formas de comportamiento que
supongan un incremento de los riesgos normales de toda
manifestación vital, lo que especialmente (aunque no sólo) se
puede observar en que el derecho a realizar tales comporta-
mientos conlleva una responsabihdad objetiva. Así por ejem-
plo, en tanto el titular de un automóvil responda civilmente
también por un accidente «sin culpa» y ni la víctima, ni un
seguro general público tengan que cargar con los daños patri-
moniales del accidente, resulta difícil negar que la conducción
de vehículos de motor —aunque sea absolutamente habi-
tual— es definida jurídicamente como un riesgo especial,
como un comportamiento por medio de cuya realización uno
se extralimita frente a los demás en cierta medida. El conduc-
tor (el que organiza para el titular del vehículo) se apropia por
tanto de la libertad de un riesgo especial y por ello tiene que
librar a los demás con su patrimonio de los resultados perjudi-
ciales que tal especiahdad supone".
A efectos aclaratorios hay que indicar de todas formas,
que puede que un riesgo especial sea por su parte —sit venia
verbo— «sobrepujado» por la víctima mediante un comporta-
miento contrario a sus obligaciones. Ejemplo: Si una persona
ebria —a consecuencia de su estado— cae de la acera delante
de un vehículo conducido correctamente por su conductor, la
víctima ha hecho uso de más libertad especial que el conduc-
tor, y por ello no se derivan deberes de salvamento para este
último. Puede que se considere anticuada —dicho sea de
paso— la responsabilidad objetiva del titular del vehículo y se
exija un seguro obligatorio por parte de la víctima; puede que
esto sea más acorde con la época actual, pero en tanto el Dere-
' Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbucti (SK)-RUDOLPHI.

1.°, 6." ed., 27.° envío, § 13, notas marginales 40.a-c.
" Detallado, FREUND, ob. cit., págs. 180 y ss.
178 TAP. VI.—OMISIÓN
cho civil valore la situación de forma distinta, el Derecho

penal no puede tomar otro camino.
Los pormenores tienen que ser dejados aquí de lado, pero
en cualquier caso parece que la regla: «quien origina un riesgo
especial tiene que cargar también con deberes de salvamento»
es más acertada que la regla del comportamiento precedente
antijurídico. El Tribunal Supremo Federal alemán argumenta
—al menos en sus conclusiones— en algunos casos con la fór-
mula general «riesgo especial»; en efecto, sólo así puede
entenderse su sentencia sobre responsabilidad por el produc-
to: El comportamiento precedente que en esa sentencia se
califica —al menos terminológicamente— como de antijurídi-
co (la distribución del producto) es, de facto, un comporta-
miento conforme a Derecho, hasta hoy incluso sin importan-
cia, pero que precisamente la sentencia define por primera vez
como riesgo especial, a saber, el riesgo de lanzar un nuevo
producto al mercado ^
De todas formas, aunque se considere como correcto lo
expuesto hasta ahora, todavía queda por responder, en primer
lugar, la siguiente cuestión: Si la diferencia entre acción y omi-
sión es tan sólo de naturaleza técnica, ¿cuál es entonces el
equivalente en el delito de comisión de las figuras de la asun-
ción y de la ingerencia? La respuesta no es muy difícil de ima-
ginar: Se tiene que tratar de casos en los cuales a causa del
acto de asunción o del comportamiento precedente se prohiba
un comportamiento que en caso contrario estaría permitido.
Un ejemplo referido a la asunción: Todo el mundo puede apa-
gar las luces de su automóvil cuando lo aparca definitivamen-
te, siempre y cuando no haya asumido orientar a un nadador
nocturno desde la orilla de un lago, en cuyo caso le está pro-
hibido apagarlas. En los casos de ingerencia sucede lo mismo;
un ejemplo basado en el anterior: Un comerciante puede apa-
gar por la noche la iluminación del escaparate aunque esté
seguro de que algunos trasnochadores van a tropezar en el
accidentado pavimento, a no ser que él haya causado de forma
antijurídica el mal estado del pavimento, en cuyo caso le está
prohibido apagar la iluminación.
BGH 37, págs. 117 y ss.

Sobre la diferencia tan sólo de contenido técnico entre la

acción y la omisión aquí sostenida, la segunda cuestión reza:
¿Dónde se encuentran pues los paralelismos respecto de la
participación? La doctrina usual respondería acaso —tenien-
do en cuenta lo confuso de la situación no estoy completamen-
te seguro— que en el ámbito de la relación negativa nos halla-
mos ante garantes de vigilancia de una fuente de peligro (para
este punto de vista la niñera también tiene una posición de
garante como vigilante, a saber, debe vigilar los peligros que
amenazan al niño a consecuencia de la ausencia de los
padres); estos garantes de vigilancia serían en principio auto-
res, puesto que son los únicos responsables, pero en cambio
—argumenta esta doctrina—, si no impiden el hecho del autor
de un delito de comisión serían cómplices. Dejando de lado
los pormenores, especialmente la crítica a la división mera-
mente formal e intercambiable entre la posición de garante de
protección de un bien jurídico y la de vigilancia de una fuente
de pehgro, intentaré deducir una conclusión de los resultados
hasta ahora obtenidos: Teniendo en cuenta que nos hallamos
ante un paralelismo entre acción y omisión, la conclusión es
que la parte en el curso dañoso que le vincula con el ámbito de
organización del omitente tiene que ser equivalente al acto de
organización en la comisión. Un dar-veneno equivale por tan-
to a un no-revocar-veneno (o no impedir el efecto del veneno
etc.), un sugerir-planes de un delito equivale a un no-impedir
la realización de los planes del delito, y una multiplicidad de
aportes que son suficientes para fundamentar una coautoría
equivale a una multiplicidad de vínculos, pudiendo aportes y
vínculos estar mezclados: Quien da veneno de forma contraria
al deber (acción) y no cierra la puerta con llave ante el autor
—también de forma contraria al deber— etc. (omisión) res-
ponde igual que quien no revoca el veneno (o los efectos del
mismo) y abre la puerta al autor, etc. De todas formas tiene
que existir siempre un motivo que permita pensar que los
ámbitos de organización se encuentran vinculados. La simple
producción o no-modificación de una situación socialmente
adecuada pero que es aprovechada por un tercero, no vincula.
Dicho de forma breve: Los deberes de aseguramiento respec-
to del comportamiento delictivo de otras personas sólo incum-
ben a aquel que ha participado mediante acción u omisión
(fuera de los límites de la prohibición de regreso), a aquel que
tiene que vigilar a la otra persona o a aquel que en el marco

de sus negocios deja actuar a otra persona, esto es, deja que
otros estructuren su propia organización (de él). También res-
pecto a este punto la diferencia entre acción y omisión atañe
a una cuestión técnica y no a un aspecto substancial.
III. Lo mismo sucede respecto de la lesión de deberes
positivos —que va a ser examinada a partir de aquí—, donde
nos hallamos ante deberes de establecer un mundo en común
—al menos parcialmente— con un beneficiario. ROXIN ha
puesto de relieve que en estos delitos la autoría no viene fun-
damentada mediante el dominio del hecho, sino mediante la
infracción del deber. Esto tiene como consecuencia que en
estos dehtos no existe responsabilidad accesoria para el obli-
gado, puesto que en ellos es relevante no ya la organización
—en la que varios pueden participar (división del trabajo)—,
sino la lesión de un deber, lesión que siempre se lleva a cabo
de un modo personalísimo. Carece de trascendencia si el
deber de edificar un mundo en común se concreta en el man-
dato de ayudar activamente o en la prohibición de desbaratar
las condiciones del mundo en común. El administrador de un
patrimonio ajeno comete pues administración desleal en cali-
dad de autor tanto si no exige de terceros no autorizados la
devolución de la llave de la caja, como si él se la da, y el fiscal
es de igual manera autor de un encubrimiento de funcionario
[Begünstigung im Amt] tanto si conduce a la prescripción de
forma contraria al deber el proceso penal contra su amigo,
como si lo sobresee igualmente de forma contraria al deber.
Ahora bien, también los delitos comunes pueden ser
cometidos por personas que se encuentran obligadas positiva-
mente en el sentido descrito, y entonces el delito común se
convierte en delito de infracción de deber. Así por ejemplo,
los padres se encuentran obligados positivamente respecto de
sus hijos. Si no impiden que un asesino mate a su hijo o incluso
le prestan ayuda, o si el padre no impide que la madre mate al
hijo, no se trata por ejemplo de participación —por omisión o
por acción— en los actos de organización del homicidio, sino
de una lesión independiente del deber, esto es, de una autoría
(que se fundamenta de forma no-accesoria). Esta consecuen-
cia ineludible, no es sin embargo inferida por la mayoría de la
doctrina.
¿Cuáles son pues los deberes positivos? Hay pocas cosas

que sean más controvertidas, que la respuesta a esta pregunta.
Incluso no es raro el intento de reconducir los deberes positi-
vos a deberes negativos, de aceptar pues tan sólo comporta-
mientos organizativos como fundamento de responsabilidad.
El intento posiblemente más relevante en este sentido proce-
de de GALLAS'". Pero no sólo resulta forzado el tratar de
reconducir la responsabilidad de los padres respecto de sus
hijos a la cópula carnal (GALLAS se da cuenta de ello y acepta
pues una inconsecuencia en su sistema), sino que también el
concentrarse únicamente en la organización conduce, dicho en
términos metafóricos, a una visión restringida: En efecto, la
expectativa que ha de ser asegurada no se origina en numero-
sas ocasiones, porque se haya organizado, sino que se dirige
ante todo a la institución en cuyo marco se organiza. A modo
de ejemplo: No se confía por regla general en un policía (por-
que haya organizado su incorporación al servicio), sino en la
Policía; no se confía en el médico de una clínica, sino en la clí-
nica, no en un juez, sino en la Justicia, etc. Y si se atiende a la
incorporación del policía al servicio, del médico a la clínica y
del juez a la Administración de Justicia, esto es, si se pone la
mirada en el acto de organización que presuntamente es tan
importante, no se pregunta de todas formas si había candida-
tos alternativos con, por lo menos, igual aptitud, de tal manera
que no se discute si en resumidas cuentas existía una posibili-
dad efectiva de cumplimiento de la expectativa, posibihdad
que pudiera ser asumida por el que se incorpora. En otras
palabras, lo decisivo no es la organización «entrada en una ins-
titución» ni la «asunción autónoma... en sentido amplio»",
sino que lo que decisivo es la configuración ya acuñada y ante-
rior a la organización, de las instituciones «Policía», «clínica»
o «Administración de Justicia».
La crítica —repetida una y otra vez desde KANT— de que

el reconocimiento de deberes positivos como deberes jurídi-
cos judicializaría la moral, no es acertada, puesto que las
expectativas son válidas antes que las instituciones y sólo por
medio de las instituciones son a su vez válidos los cargos públi-
'" GALLAS, Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989 [1963], pág. 67.

" Así, en cambio, KÖHLER, ob. cit., pág. 210.
cos: En efecto, no se exige de una persona aislada que se sacri-

fique por otra o acaso por la colectividad, sino que se trata de
evitar que se abandone intempestivamente aquella configura-
ción mediante la cual desde siempre se presenta la sociedad a
sí misma, de igual manera que tampoco tiene que ser transfor-
mado intempestivamente —orientándolo de otro modo— el
nexo —también institucional— libertad de comportamien-
to/responsabilidad por consecuencias (ésta es la materia de la
imputación objetiva: ¿a quién incumben qué consecuencias?).
Qué es Derecho y qué es «únicamente» moral, no es una
cuestión inmutable, sino que depende de qué configuración de
la sociedad se entienda que ha de ser garantizada formalmente
y cuál, en cambio, informal y sin garantía. Hace alrededor de
200 años, esto es, una época que en Alemania se denomina en
lo referente a la evolución del Pensamiento —probablemente
con acierto— como Clasicismo, se decía una y otra vez que
todos los mandatos jurídicos debían ser reconducidos a prohi-
biciones, esto es, a deberes negativos '^. Pues bien, esta reduc-
ción de todas las instituciones a una sola, a saber, al sinalagma
—aquí ya en numerosas ocasiones repetido— libertad de com-
portamiento/responsabilidad por las consecuencias, que se
produce por la absolutización de la idea de que pueden existir
legítimamente sociedades que sean liberales de forma extre-
ma, esta reducción, como digo, resulta incluso para tales socie-
dades demasiado pobre. En efecto, incluso sin tener en cuenta
que liberalidad pura ni siquiera se encuentra en las concepcio-
nes del Estado de LOCKE y KANT, sino tan sólo en el «cada uno
a lo suyo» del estado natural de HOBBES, lo cierto es que tam-
bién el Pensamiento clásico comienza con el reconocimiento
de la Persona, y por ello nos hallamos ya ante un punto de par-
tida positivo. Se trata pues de una liberalidad cimentada posi-
tivamente, a saber, centrada en la personalidad del otro, una
liberalidad que reconoce al otro como Persona, que presupo-
ne el vínculo de la personalidad; y con ello —el planteamiento
no puede pues renunciar a lo positivo— la sociedad liberal tie-
ne también que plantearse la cuestión sobre la cantidad de lo
'- Referencias en JAKOBS, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und

Unterlassen, 1996, págs. 11 y ss.; detallado, SÁNCHEZ-VERA, Pflichtdelikt
und Beteiligung, —Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung
bei Tun und Unterlassen, Berlin, 1999, págs. 69 y ss.
positivo. Pues: ¿por qué habría que tomar en consideración

tan sólo el mínimo de esa cantidad? Incluso es más, se puede
afirmar que el Derecho basado exclusivamente en la persona-
lidad sólo es un Derecho establecido de forma abstracta. En
efecto, todo intento de concretización presupone —entre
otras cosas— un Estado, y éste a su vez no puede hallarse con-
figurado de forma arbitraria, sino que debe garantizar una
función jurisdiccional —si no los derechos serían meras qui-
meras—. Derecho material sin Derecho formal no es más que
Derecho abstracto, y Derecho formal, el procedimiento judi-
cial en sentido amplio, presupone por su parte una unión ins-
titucional.
Hay que estar de acuerdo con KÖHLER cuando expone que
«el que un sujeto se convierta en personalidad independiente
y el que en ella se mantenga» presupone «relaciones jurídicas
de libertad —instituciones liberales—»'\ Habría que añadir
tan sólo, que en estas instituciones el paradigma de libertad
dirigida a la comunicación ya se encuentra contenido en las
mismas —o por el contrario no se encuentra— [pero en cual-
quier caso, institución y la libertad del sujeto no es algo que
exista de forma separada]. El desarrollo espiritual de la subje-
tividad es pues interpretación del espíritu objetivo, o por el
contrario no se encuentra acorde con los tiempos. Por lo que
refiere al Estado no se trata de comprender y describir en pri-
mer término qué sujetos produce, sino en qué medida él se
muestra como indisponible, igual que si bien es cierto que el
sinalagma libertad de comportamiento/responsabilidad por
las consecuencias permite desviaciones —basta pensar en la
industria, antaño libre de responsabilidad, hoy cargada con la
responsabilidad por las consecuencias, sobre todo la responsa-
bilidad por el producto—, no es menos cierto que tal sinalag-
ma no puede ser suprimido mediante una evolución de hoy a
mañana.
Por tanto, los empleados públicos del Estado que tienen
que llevar a cabo los cometidos del mismo, tienen que ser
garantes desde luego de: (1) la subsistencia mínima, (2) de la
seguridad interior y exterior, (3) y de los principios fundamen-
tales del Estado de Derecho. Los detalles no pueden ser
KÖHLER, ob. cit., pág. 211.

expuestos aquí. Controversia reina respecto de todos los

aspectos, hasta respecto de la respuesta a la cuestión de si un
policía es garante de impedir un delito, incluso aunque el ciu-
dadano se encuentre en situación de autoprotegerse'". De
todas formas esa autoprotección resulta por regla general
poco efectiva a causa del monopolio de la fuerza que posee el
Estado, de modo que el brocardo «oboedientiae finis est pro-
tectio» es válido probablemente también respecto de la segu-
ridad interior. En efecto, puesto que a la policía le incumbe un
deber de entrar en acción, todo induce a entender ese deber
como un deber de garante. Sorprendentemente, la tendencia a
admitir posiciones de garante es entre tanto en Derecho
medioambiental mucho más pronunciada que en las (demás)
cuestiones de seguridad interna —en la dogmática jurídico-pe-
nal también existen pues modas—. En cualquier caso el deber
de un empleado público de la Administración de medio
ambiente de revocar un permiso cuyos presupuestos de vali-
dez han desaparecido es entendido por la opinión mayoritaria
como un deber de garante 'I
A diferencia de los deberes positivos de los empleados
públicos del Estado —que aquí no han sido ni exhaustivamen-
te aludidos ni suficientemente delimitados— los deberes posi-
tivos de los padres frente a sus hijos se encuentran hasta cierto
punto fuera de discusión; es más, incluso los defensores más
entusiastas de la figura del dominio del hecho y por consi-
guiente del delito de organización comisivo como prototipo de
todos los delitos, prefieren unir al «dominio sobre el motivo
del resultado» otro dominio, el de la madre sobre el desvali-
miento del hijo —entiéndase por esto lo que se entienda—,
antes que negar en estos casos una posición de garante'\ Y
cuando —para evitar la aplicación de las instituciones positi-
vas— se insiste en el argumento de que los padres han «traído
al mundo» a su hijo ", este argumento es per se un apoyarse en
Naturaleza pura; de todas formas, cuando este argumento se
" SK-RuDOLPHi, ob. cit., § 13, notas marginales 36, 54.c.

" Así, el propio SK-RUDOLPHI, ob. cit., § 13, nota marginal 40.b.
"• SCHÜNEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelik-
te, 1971, págs. 342 y ss.
" FREUND, ob. cit., pág. 273.
combina con la consideración de que el deber es el reverso del

derecho de los padres '^ esto no es sino otra descripción de un
nexo institucional. En otras ocasiones se habla de forma habi-
tual de las «estrechas comunidades de vida» como fuente de
deberes positivos. Esta deducción no satisface, empero, pues-
to que la cercanía de una relación y su garantía jurídica son
dos cosas distintas. Esta crítica no quiere decir sin embargo,
que en algunas comunidades de vida, estrechas —o menos
estrechas—, se puedan encontrar los presupuestos de deberes
positivos. En efecto, vida en común presupone constancia en
el rol; sobre la base de veleidades no se puede fundar una
comunidad. Ahora bien, indudablemente el Derecho no pro-
hibe ser veleidoso, aunque quizá sí el serlo a destiempo. Quien
se ha unido pues a otro en una comunidad de peligro —trátese
de una estrecha comunidad de vida o incluso de un matrimo-
nio—, o aquél que ha protegido a otro antes de la necesidad
para el caso de necesidad, puede ser obligado por el Derecho
a permanecer en ese rol también en la situación de necesidad.
Basta con pensar en la proverbial relación simbiótica del para-
lítico con el ciego, en la acogida en una residencia de ancianos,
en la administración de un patrimonio ajeno, en la dirección
de un hospital de primeros auxilios, etc. Tales casos no pueden
ser solucionados por medio de la figura de la asunción, esto es,
por medio de un comportamiento organizativo, puesto que en
ellos puede que haya faltado la existencia de una organización
alternativa. Se trata de la prohibición del venire contra factum
proprium, lo que para el supuesto de una situación de necesi-
dad significa la existencia del mandato de una prestación
imputable positiva; yo acostumbro a denominar al fundamen-
to de esta posición de garante «confianza especial».
Estas breves observaciones sobre los deberes positivos no
pueden ser concluidas sin señalar que tales deberes —al con-
trario que los negativos— no provienen del status general de
la Persona, sino de una relación especial, verbigratia de la rela-
ción entre empleado público y ciudadano, padres e hijo, médi-
co y el paciente que éste atiende, etc. Mientras que en la lesión
de los deberes negativos, el organizar es algo que puede ser
llevado a cabo mediante la división del trabajo, y el grado de
'^ FREUND, ob. cit., pág. 274.

participación no es sino una cuestión cuantitativa, los deberes

positivos no conocen per se de división del trabajo, puesto que
el titular del deber desempeña un rol especial que le une de
forma personalísima. El rol como tal no es divisible; divisibles
son en todo caso los actos de organización que puedan llevarse
a cabo para quebrantar el rol. Por ello, todos los roles que
generan deberes positivos son características personales espe-
ciales y un extraneus es punible de forma atenuada (§ 28 I
StGB [Código penal alemán])'".
Este resultado no depende —una vez más— de la diferen-
cia entre acción y omisión; quien aconseja a un empleado
público que persiga a un inocente no incluyendo circunstan-
cias exonerantes en los autos, se encuentra en la misma situa-
ción que quien le sugiere que finja circunstancias incriminato-
rias (§ 344 StGB), a saber, el extraneus tiene que ser penado
de forma menor que el intráneas (§ 28.1 StGB). De todas for-
mas la aminoración para los extraneus no conlleva consecuen-
cias cuando el delito de infracción de deber presenta la misma
pena que un delito común. Ejemplo: Quien aconseja a una
madre que mate a golpes a su hijo (de la madre), sugiere la
realización de un delito que, en cuanto delito de la madre, es
uno de infracción de deber y, en cuanto delito de una persona
cualquiera, es un delito de organización, y una participación
en este último no conlleva aminoración de la pena alguna. Si
por el contrario el partícipe hubiera aconsejado dejar morir de
hambre al niño y la responsabilidad de la madre sólo se funda-
mentase en la lesión del deber positivo (relación paterno-fihal;
además prácticamente siempre también la confianza especial)
habría que aminorar la pena; si en cambio se hubiera dañado
también un mandato del arsenal de los deberes negativos
(v. gr., asunción, recogiendo al niño de un centro en donde lo
cuidaban), entonces se respondería de la participación en ese
delito, sin la atenuación del § 28.1 StGB, de igual modo que no
se puede aconsejar a alguien que deje caer al niño que lleva en
los brazos.
IV. He retornado de nuevo al comienzo de mis conside-
raciones: La diferenciación entre acción y omisión se desvane-
''' Sobre la imposibilidad de la existencia de deberes positivos que tan

sólo agraven la pena, SÁNCHEZ-VERA, ob. cit,, págs. 195 y ss., 203 y ss.
ce —al ser una simple delimitación de naturaleza técnica—

tras la diferenciación entre deber negativo y deber positivo o
entre delito común y delito de infracción de deber. Con ello no
se despejan todas las incógnitas, pero al menos resulta claro
ante qué problemática no hallamos, a saber, se trata del con-
tenido de los deberes y no de las cuestiones técnicas mediante
las que éstos se cumplen o quebrantan.
Lo cierto es que hasta ahora no se habló de cómo la ciencia
jurídico-penal se entiende a sí misma, tema que, según el pro-
yecto originario de estas Jornadas, debía de ser examinado. El
cómo la ciencia del Derecho penal se entiende a sí misma no
puede ser inferido solamente del tratamiento jurídico-penal
de la omisión, sin tener en cuenta otras partes de la Dogmáti-
ca, en especial el concepto de culpabilidad, la teoría de la pena
y la teoría del Derecho procesal penal. Pero por lo menos se
puede tomar el delito de omisión como pars pro toto y, ani-
mándose a dar grandes pinceladas, formular lo siguiente:
Hace algo menos de un siglo se decía que la relación entre
la comisión y la omisión era una relación entre «a y non-a» ^".
El déficit constatado de acuerdo a las categorías naturalistas,
el «non-A», se compensó añadiendo un plus normativo, una
posición de garante. En cualquier caso, esto no condujo a una
sola teoría del delito.
Hace cuarenta años se reemplazó el aparato psico-físico
que tomaba como medida el «a» y «non-a» por la «lógica
material» de la configuración del mundo mediante el «Hom-
bre»-', «Hombre» entendido como un sujeto constituido —sea
como fuere— de forma previa a la sociedad. Tanto la configu-
ración como la no-configuración del mundo se entendían
como el ejercicio de las «capacidades» del sujeto presocial y en
ese sentido (aunque también sólo en ese sentido) se reempla-
zó la descripción de la Naturaleza por un intento de captar el
espíritu subjetivo. De todas formas la posición de garante se
'" RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Stra-

frechtssystem, —Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaft-
lichen Systematik, 1904, pág. 140.
"' Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959,
págs. 16-21.
añadía nuevamente desde fuera, de tal manera que todavía no

se alcanzó una sola teoría del delito.
Es cierto que el entendimiento de los nuevos tiempos no
puede introducir cambios en el hecho de que los individuos
muevan su cuerpo o que no lo muevan, y con ello en el hecho
de que, como sujetos presociales, persigan algo o no, pero esto
no interesa ya per se, sino sólo como detalle técnico que afecta
a la prolongación de la Persona, esto es, entidades determina-
das por normas cuyo comportamiento no interesa como com-
portamiento que ocasiona algo o que no lo ocasiona, sino
como un comportamiento que contiene significado; desde un
punto de vista jurídico-penal se trata del significado bajo la
perspectiva de la vigencia de la norma. La dogmática jurídi-
co-penal como explicación de una relación normativa se ha
encontrado por tanto a sí misma. La dogmática jurídico-penal
comienza con la vigencia de la norma, y considera a la Natu-
raleza interna o externa, o a la conciencia individual —en el
mejor de los casos— como indicadores de un estado respecto
de la vigencia de la norma, pero no como materia jurídico-pe-
nal. El sistema Persona no ha suprimido pero sí superado dia-
lécticamente al sistema «sujeto presocial» y tanto más al siste-
ma psico-físico.
Lo dicho resulta ciertamente escaso sin una teoría que
expUque de qué normas se trata. Pero mi tema no era una
completa teoría de la configuración de una sociedad moderna,
sino sólo la ubicación de la omisión en esa teoría.
CAPITULO VII
INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO *
I. Cuando un autor no tiene en consideración el daño

que ocasiona y esto sucede de modo evitable, en la medida
que por ello se encuentra en situación de ignorancia, el dere-
cho penal alemán establece —al menos'— dos diferentes con-
secuencias jurídicas. Por un lado, el § 16.1 StGB excluye la
pena prevista para el delito doloso en casos de desconocimien-
to de la realización de los elementos del tipo, lo que significa,
si se mantiene la regla hasta sus últimas consecuencias, que en
todo caso podría sancionarse por imprudencia (§ 16.2 StGB).
Sin embargo, sólo muy raramente son sancionados los hechos
imprudentes como los dolosos y, por regla generaF, se presen-
ta un marco penal claramente atenuado. El principio que
parece estar vigente es el siguiente: la ignorancia siempre pro-
voca una descarga de responsabihdad. Por el contrario, el
§ 17.2 StGB tan sólo prevé, para el hecho cometido en igno-
rancia evitable de su ilicitud, una atenuación facultativa. De
este modo, ha de diferenciarse según la causa de la ignorancia:
si esta causa descarga de responsabihdad, ha de atenuarse la
pena; si no es así, la pena no puede ser atenuada. El principio
reza entonces de este modo: la ignorancia provoca una descar-
ga de responsabilidad a veces en virtud del contexto. Pero
¿Qué es una causa que no descarga de responsabilidad? En la
* Traducción del original manuscrito «Gleichgültigkeit als dolus indi-

rectus» de Carlos Pérez del Valle. Publicado en Dogmática y Ley penal.
Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid, 2004.
' En los casos los casos de suposición errónea de los presupuestos de
una causa de justificación que sí se han verificado se propone también una
consecuencia jurídica específica. Cfr. en este sentido KRÜMPELMANN, Bei-
heft Z5/W-1978, págs. 6 y ss., en particular pág. 50.
' Acaso una excepción representa el § 316 StGB, que prevé el delito de
intoxicación alcohólica en el tráfico rodado. El marco penal previsto para
el dehto doloso apenas puede reducirse. Además, el desconocimiento de la
intoxicación tendría que basarse, prácticamente en la mayoría de los casos,
en la indiferencia. Esto es, en dolus indirectus.
190 CAP. vil—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
medida que la culpabilidad es déficit de fidelidad al derecho,

la ignorancia (evitable) no puede descargar de responsabili-
dad cuando el conocimiento no proporciona al autor ningún
dato relevante para su decisión y, por tanto, cuando el autor,
con indiferencia hacia el derecho, está ya resuelto a ello I El
conocimiento que sencilla y llanamente no es determinante
para, no es ni más ni menos que superfluo. Un ejemplo: el
autor, que consume de ordinario diversas drogas, se procura
una sustancia de nuevo diseño'' con el conocimiento de su
composición, pero sin tener en cuenta la prohibición (§ 29.1.1
BtMG).
La regulación del derecho alemán se hace cargo del pro-
blema, pero resulta indecisa: atenuación obligatoria aquí (en
el desconocimiento del tipo, en cualquier caso predominante
en la práctica), atenuación facultativa allí (en el desconoci-
miento de la ilicitud). Con la regulación del derecho español
sucede a la inversa: con una decisión tajante —atenuación
obligatoria en todo caso— se oculta el problema. De acuerdo
con el artículo 14.1 del Código penal español, el desconoci-
miento evitable de la realización del tipo conduce a la impru-
dencia, lo que se corresponde con el § 16 StGB. Sin embargo,
según el artículo 14.3 del Código penal español, la pena debe
ser atenuada en uno o dos grados en los casos de desconoci-
•' Detalladamente, TIMPE, Strafmilderung des Allgemeines Teds und das

Doppelverwertungsverhot, 1983, págs. 22 y ss.; ROXIN, ZStW-16, págs. 582
y ss., 604-605 (con matices, el mismo. Straf recht-Allgemeiner Teil-I, 3." edic,
1997, 21/70); JAKOBS, Strafrecht-AT.Die Grundlagen imd die Zurechnungs-
lehre, 1." edic, 1991, 19/46 y ss., especialmente 19/49. Las deficiencias de
una descarga de responsabilidad en casos de indiferencia fueron admitidas
incluso por los partidarios de la teoría del dolo: LK-MEZGER (JAGUSCH y
otros autores, Leipziger Kommentar, 8." edic, 1957), § 59.11.17 (III D,
pág. 605); otros testimonios en ese sentido, en JAKOBS, op. cit., 19/17, nota
al pie, 28. En el § 17 párrafo 2 StGB se trata simplemente de la evitabilidad
del error, y por eso todo juicio defectuoso es denominado «error»; ha de
convenirse, sin embargo, que se trata simplemente de una denominación,
como lo prueba el hecho de que la atenuación sea facultativa. En reahdad,
el precepto regula el desconocimiento por causa de indiferencia y el error
con la denominación de éste último. Sobre el derecho español, véase el tex-
to de la nota al pie 5.
^ Ha de tenerse en cuenta que, al ser reciente la sustancia, no puede tra-
tarse de un comportamiento ilícito ajustado a un estereotipo; sobre esta
cuestión, cfr. JAKOBS, A T, 19/39.
CAP. VII.—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO 191
miento evitable de la ilicitud del hecho: quien es absolutamen-

te indiferente, quien actúa sin reflexión alguna, resulta privile-
giado de este modo. Bacigalupo, a quien se dedican estas
líneas, criticó de inmediato esta regulación^: la atenuación
obligatoria en uno o dos grados es exagerada y no concuerda
con la atenuación facultativa de la pena en uno o dos grados
prevista en las circunstancias eximentes incompletas. En ese
sentido, Bacigalupo defiende que, en los casos de error evita-
ble, se permita una atenuación de la pena dentro del marco
penal previsto.
En todo caso, nada se consigue con una regulación elástica
que afecte únicamente al desconocimiento de la iUcitud. En
efecto, puede suceder, en relación con el desconocimiento del
tipo, que el conocimiento del autor no proporcione razón
alguna para que éste reflexione sobre su decisión, y todavía en
menor grado para que se decida. Si se modifica el ejemplo
citado al comienzo, de tal modo que el autor no piensa en la
composición de la droga porque le es suficiente con la seguri-
dad que le da el vendedor, se trataría entonces de lo novísimo
entre lo nuevo. La indiferencia respecto al derecho, que de
ordinario se traduce «sólo» como ignorancia de la ilicitud,
puede también degenerar en indiferencia sobre los hechos y,
en consecuencia, conduce también al desconocimiento de la
realización del tipo ¿Acaso no debería propugnarse que en
estos casos la indiferencia tampoco pueda provocar una des-
carga de responsabihdad? Un ejemplo más: un terrorista atra-
viesa una barrera de control de la policía conduciendo un
coche a gran velocidad; él no tiene en cuenta que podría matar
a uno de los agentes de pohcía que corren apresuradamente
por el arcén, pues está concentrado más que nada en lograr
pasar sin perder el control del vehículo. ¿Sería una equivoca-
ción imponer la pena de tentativa de homicidio en el caso de
' BACIGALUPO, Principios de Derecho penal. Parte general, A." edic,

Madrid, 1997, pág. 323. Recientemente sobre el artículo 14.3 del Código
penal, Felip i SABORIT, Error iuris. El conocimiento de la antijuridicidad y
el artículo ¡4 del Código penal, Barcelona, 2000, en especial págs. 261 y ss.,
quien reconoce que entre la esfera del error y la del conocimiento actual
existe todavía un espacio: el del desconocimiento por indiferencia. He de
agradecer la referencia sobre el trabajo de Felip i SABORIT a Teresa MAN-
SO, en estos momentos en Friburgo de Brisgovia.
192 CAP. vil.—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
que todo termine bien, y la pena del homicidio consumado

doloso en el caso de que muera el agente?
Parece ofrecerse una solución cuando se ventila el proble-
ma desde un punto de vista «práctico-psicológico»: el hecho
de que el adquirente de una droga no tenga en cuenta las sus-
tancias de las que está compuesta o de que ante los ojos del
terrorista no se presente como posible la muerte del policía
tendría que valorarse más bien como improbable, etc. Ha de
convenirse, sin embargo, que esta solución no puede tener
aquí una buena acogida, pues se trata de responder a la pre-
gunta de si el conocimiento deficiente del autor importa algo
cuando es seguro que el conocimiento es irrelevante para la
decisión del autor; la respuesta se formula entonces como
sigue: para una imputación completa no sería en todo caso
necesario el conocimiento, que constituiría más bien (por
regla general; de inmediato se hará referencia a las excepcio-
nes) un indicador de la indiferencia respecto al derecho ^ Con
otras palabras: la culpabilidad no existe porque concurran el
conocimiento del tipo o el conocimiento de la ilicitud, sino
porque falta lealtad al derecho; este déficit puede ser inducido
a través del conocimiento, pero también de otros modos o for-
mas que lo pongan de manifiesto. En la perspectiva del proce-
so, ello significa que no hay que probar el conocimiento, sino
la indiferencia ante el derecho, la ausencia de relevancia de los
datos para la decisión.
Las reglas de la teoría del delito son como un arbusto espi-
noso en medio del que obstaculiza el camino hacia esa meta.
En efecto, estas reglas parecen establecer lo que ha de averi-
guarse para que exista dolo antes de atajar la cuestión de la
culpabilidad o, lo que es lo mismo, la cuestión de la deslealtad
al derecho; sin que se sepa todavía, en el tratamiento del dolo,
en qué actitud del autor estriba, de tal modo que el dolo no
podría depender de tal actitud. Esto no es sino una mera con-
fusión de la forma didáctica en la que se explica la comproba-
ción del delito con el mismo concepto de dehto. El dolo de un
hecho es dolo de un delito únicamente bajo la exigencia de
que concurre culpabilidad. Los hechos justificados o los
'' JAKOBS, Der strafrechtliche Handhingsbegriff. Kleine Studie, 1992,

págs. 39 y ss.
CAP. VIL—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO 193
hechos en los que no existe culpabilidad nunca son hechos

cometidos con el dolo propio del dehto. El plano específico
del derecho penal se alcanza sólo con la culpabilidad': sólo
comportamientos culpables desautorizan la vigencia de la nor-
ma, pues la norma nunca está vigente para —en un sentido
amplio— inculpables. Por eso se puede comprobar, antes del
examen de la justificación o de la culpabilidad, la indiferencia
respecto al contenido del comportamiento; esto es: que la rea-
lización del tipo no era un dato relevante en la decisión del
autor. Sin embargo, ello no significa que se le haya de culpar
también cuando existe justificación o inculpabilidad, pues en
ese caso no se trata —como se pone de manifiesto en ulterio-
res niveles de la teoría del delito— de una indiferencia rele-
vante, basada en la deslealtad hacia el derecho y, por ello, no
se trata de un indicador de la deslealtad hacia el derecho.
Desde hace tiempo es admitido que el conocimiento no
pertenece per se al concepto de delito, sino sólo como indica-
dor de la deslealtad hacia el derecho, de tal modo que la cues-
tión que se plantea es si todo conocimiento es indicativo de
deslealtad al derecho; como respuesta sólo puede decirse que
el conocimiento del que el derecho nada espera no puede ser
indicativo de la infidelidad al derecho, tal como sucede en el
caso de los conocimientos especiales (conocimiento que no
corresponde al rol del autor**) o del conocimiento basado en
un escrúpulo excesivo, al menos en todo caso en tanto el dere-
cho no deba transformarse en una institución total. En este
sentido puede mencionarse el ejemplo siguiente: un extranje-
ro obtiene de un funcionario del área administrativa corres-
pondiente y también de un abogado la información de que los
juegos públicos de azar de pequeño importe económico, que
no excedan de 5 euros, no requieren autorización administra-
tiva alguna; con un exceso de escrúpulos, piensa que las infor-
maciones tienen que ser incorrectas, puesto que en Alemania
prácticamente todo lo que carece de utilidad social está prohi-
bido; de este modo, puede decirse que tiene tan poco conoci-
miento relevante de la ilicitud como quien, después de ser
' JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff, págs. 42 y ss.; LESCH,

Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999,
págs. 221 y ss.
* JAKOBS, A T, 119 con otras referencias.
194 CAP. vil.—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECIO
informado, encuentra un Código penal y, al leerlo, se topa con

el § 248.1 StGB. Este problema de los conocimientos especia-
les no ha de ser tratado a continuación; ha sido citado aquí
únicamente con el objeto de poner de manifiesto la amplitud
que alcanza un tratamiento del problema en una perspectiva
normativa.
IL Es evidente que la regulación del desconocimiento de
realización del tipo (§ 16.1 StGB) atiende sólo a una de las dos
posibles situaciones relativas a la decisión y, en particular, a
aquélla en la que todo lo que ha de ser objetivamente relevan-
te para la decisión del autor, lo es también subjetivamente: el
desconocimiento muestra entonces un déficit de competencia
e implica siempre el peligro de una poena naturalis, pues nadie
puede estar seguro de las consecuencias de una decisión si no
conoce las circunstancias de la misma. Por ejemplo: quien no
tiene presente que la gasolina en estado gaseoso es fácilmente
inflamable y enciende un cigarrillo en un recinto repleto de
ese gas, difícilmente puede ser considerado como una persona
que con habilidad procura su beneficio a costa de otros; más
bien ha de ser considerado como un torpe incompetente. Has-
ta aquí no hay nada que objetar a la regulación legal. Sin
embargo, el cuadro se modifica inmediatamente, si el autor no
conoce la realización de tipo sencillamente porque no está
interesado en ello; esto es, porque el hecho de que sea objeto
de su examen o no lo sea en ningún modo es relevante para la
decisión. Lo que para el que actúa en un error —incluso de
modo frivolo— es una consecuencia adecuada del desconoci-
miento y, por tanto, la exclusión del dolo, se convierte, en el
caso de la indiferencia ante los hechos, en un beneficio injus-
tificable'': la falta de conocimiento de datos irrelevantes para
la decisión desde una perspectiva subjetiva se convierte en
fundamento de la indulgencia. Se puede cuestionar, a modo de
ejemplo, si ante una norma religiosa que prohibe comer carne
«impura» tiene una mayor culpabilidad quien —tal vez con
mala conciencia— se figura que lo es en el momento de
' MEZGER en BOCKELMANN y otros (edit.), Probleme der Strafrechter-

neurung (Kohlrausch-Festschrift), 1944, págs. 180 y ss., 184; el mismo,
Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik, 1950, págs. 45 y ss.; una posterior
descripción de la «ceguera sobre los hechos» con otras referencias en
JAKOBS, AT, 8/5 y ss. y nota 9; LESCH, 7/1-1997, págs. 802 y ss. y nota 3.
comerla o quien la saborea gozoso sin idea alguna de ello. El

psicologicismo dominante desde Feuerbach'" conduce a car-
gar de responsabilidad al primero; pero es dudoso que este
modo de ver las cosas tenga la razón de su parte ¿Por qué debe
ser la teoría de la imputación esclava de la psicología? ¡Es tan
obvio que no todo desconocimiento es un error!
Desde un punto de vista histórico, resulta significativo el
intento " de asimilar esta problemática a través de la teoría del
dolus indirectus, cuyo contenido —dicha sea la verdad— era
especialmente rico en matices '^: los conceptos de dolo y prue-
ba del dolo confluyen uno en otro; se trata, en realidad, de la
"' FEUERBACH, en v. ALMENDIGEN y otros (edit.), Bibliothek des pein-

lichen Rechts, der peinlichen Gesetzgebung und Gesetzeskunde, l.Theil,
1804, págs. 193 y ss.; sobre la imprudencia, en pág. 209; el mismo, en Lehr-
buch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11." edic,
1832, S 55: conocimiento de una infracción de las reglas del deber de cui-
dado (aunque sólo en el tipo subjetivo de los delitos de peligro, no de los
delitos de lesión); sobre ello, LÓFFLER, Die Schuldformen des Strafrechts in
vergleichend-historischer und dogmatischer Darstellung, Bd. 1, Abt. 1, 1895,
págs. 212 y ss., LÖFFLER critica al respecto (págs. 215 y s.) que FEUERBACH
no se desprendiese totalmente del dolus indirectus, ya que sitúa el dolus
indeterminatus sobre la base de la indiferencia respecto a cuál resultado se
producirá (FEUERBACH, Lehrbuch, cit., § 59, nota a; el mismo, en Bibliot-
hek, cit., págs. 231 y ss.). Sin embargo, FEUERBACH exige el conocimiento
de todas las alternativas posibles (loe. cit.); la indiferencia sirve así para
sugerir una intención alternativa. Ciertamente permanece en la sanción
más elevada de la culpa dolo determinata un resto de dolus indirectus; véase
también GEBLER, Ueber den Begriff und die Arten des Dolus, 1860,
págs. 157 y ss.
" El intento de solución más conocido en la filosofía práctica es el aris-
totélico, según el cual en ello no se ha de destacar lo que el autor no ha teni-
do en cuenta, sino qué sucede si el ha tenido en cuenta todo; por ello, opta
ARISTÓTELES (V. en GRUMACH y otros, edic, Aristoteles. Werke in deut-
scher Übersetzung, Bd. 6, Etica a Nicómaco, traducida por Dirlmeier, 6.°
edic, 1974, lllO.b) por el momento en que el autor (que es considerado
como quien se mantiene idéntico; véase posteriormente, sobre la proble-
mática en los casos de situaciones emocionales, las notas 45 y 46) tiene las
consecuencias de su actuar ante sus ojos: sólo cuando considera el resulta-
do con «desazón y pesar», lo ha causado de forma «involuntaria»; con otras
palabras, sólo tiene lugar la descarga de responsabilidad, cuando no le es
indiferente. LOENING señala claramente la distinción únicamente como tal
«en la personahdad del autor», y sin embargo no «en la naturaleza del
hecho mismo».
'' SELLERT en SELLERT/RÜPING, Hand— und Quellenbuch zur Ge-
schichte der deutschen Strafrechtspflege, Band /, 1989, págs. 247 y ss.
196 CAP. VII.—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
separación de las exigencias de la poena ordinaria de las de la

poena extraordinaria; para la teoría del dolo basada en la
voluntad, ha de justificarse la relación de la voluntad con las
consecuencias accesorias; por lo demás, son perceptibles las
repercusiones de la teoría del versari in re ilUcita. A más tardar
después de la intervención de Feuerbach en favor de un trata-
miento psicologizante de la cuestión ", se abandona el mismo
contenido del concepto del dolus indirectas por una combina-
ción de dolo y culpa (culpa dolo determinata'"), por un lado; y
por el dolus eventualis en la forma en que lo entiende la
moderna teoría de la representación'\ por otro. Así se
encuentran formulaciones muy tempranas coincidentes con el
compromiso formal del Tribunal Supremo Federal alemán '^
en el sentido de que quien actúa con conocimiento de las con-
secuencias, las quiere en un sentido jurídico. La parte que ha
de considerarse más relevante de la teoría del dolus indirectus
en una perspectiva actual es la equiparación entre scire y scire
posse ac deberé, adoptada por algunos autores y que —como
puede descubrirse sobre todo en CARPZOV— implica la renun-
cia al conocimiento actual de las consecuencias ". CARPZOV "*
dilucida la cuestión de si a aquél que con mala intención lesio-
na a otro de una estocada y con ello —praeter intentionem vero
ei vulnus lethale infligit, ex quo mors sequitur— se le ha de
" Como se ha señalado en nota 10.

'" FEUERBACH, en Bibüothek (nota 10), págs. 239 y ss., 243.
" Elaborada especialmente por KLEE {Der dolus indirectus als Grund-
form der vorsätzlichen Schuld, 1906, pág. 49) con el resultado de «que la
previsión del peligro es en suma el elemento característico de la culpabili-
dad consciente»; en esta línea del dolus indirectus se sitúa también PUPPE,
Z5íW-103, págs. 1 y ss., 23 y ss.
'" Cfr. BGH 7, págs. 363 y ss., 369; en un sentido similar, FEUERBACH,
en Bibliothek (n. 10), pág. 235: «porque (...) el delincuente (...) prevé que
el efecto más importante puede brotar de su acción, y con todo no omite su
acción, de tal modo que lo consiente y acepta la consecuencia». Véase tam-
bién la cita de Chr. WOLFE en BOLDT, Johann Samuel Friedrich von Böh-
mer und die gemeinrechtliche Strafrechtswissenschaft, 1936, pág. 211.
" Esta equiparación de derecho material de lo psíquicamente distinto
puede ser tanto confirmada como contrastada (konterkariert) por la situa-
ción de derecho de la prueba. Sobre la mezcla de la visión jurídico material
y jurídico procesal en BÖHMER, véase BOLDT (nota 16), págs. 25.5, 260: ni
previsión ni previsibilidad, sino probabilidad de la previsión.
'* CARPZOV, Practica nova imperialis saxonicce rerum criminalium pars
I, 9." edición, 1695.
imponer una poena ordinaria en la medida que actúa con dolo.

Finalmente, decide que existe dolus, porque el autor del hecho
seit, aut saltem seire debehat, que la estocada puede desembo-
car en la muerte'''; añade, además, que, a consecuencia de la
estocada que criminalmente se propuso reahzar, al autor se le
imputará quod inde faeile suceesurum erat, porque ello verisi-
militer aut cogitavit vel eogitari potuit, aut saltem cogitare debe-
bat^". No obstante, el dolus indirectus^' queda excluido en
casos en que el autor trata a la víctima con escasa peligrosi-
dad'^ (una bofetada) o en que la muerte tiene lugar como con-
secuencia de circunstancias fortuitas^' (como el abandono en
el cuidado de una herida que no era en sí misma letal). Por
tanto, para CARPZOV no se trata solamente de acuñar como
dolo las consecuencias accesorias conocidas, sino también de
poder tratar como ocasionadas dolosamente las complicacio-
nes ulteriores que importunan un hecho malo en sí cuando
éstas no eran conocidas, pero podían y debían serlo.
El mismo CARPZOV menciona las dificultades de prueba
de hechos internos-" como un fundamento de su concepto jurí-
dico-material de dolo, cercenado del conocimiento y la volun-
tad relativos a complicaciones ulteriores. En todo caso, sería
precipitado colocar junto a este argumento, que hoy cuenta
bastante poco en derecho'^ la idea del versari in re illicita,
absolutamente depuesta en la imputación jurídico-penal'" (¡la
acción exige mala intención!) y dar por hecha la liquidación
'" Nota (18), Qu. 1, Nr. 28.

-" Nota (18), Qu. 1, Nr. 29.
^' Nota (18), Qu. 1, Nr. 32.
"•- Nota (18), Qu. 1, Nr. 62.
-' Nota(18),Qu. l,Nr. 63.
" Según STINZING (en el mismo, LANDSBERG, Geschichte der deutschen
Rechtswissenschaft, 2. Abtheilung, 1884, pág. 77), el intento de evitar las
dificultades de prueba constituye la causa fundamental del desarrollo de la
teoría del dolus indirectus.
" Si los hechos internos son necesarios, tienen que ser probados; sin
embargo, una sociedad funktionierende no se abstellt auf lo improbable.
'"' Sobre esta base reduce GRÜNHUT (Anselm von Feuerbach und das
Problem der strafrechtlicher Zurechnung, 1922, reimpresión de 1978,
pág. 134) la teoría de CARPZOV a una interpretación menos plausible; en
este sentido también PUPPE (nota 16, pág. 26). Sobre el versari in re illicita,
todavía grundlegend KOLLMANN, ZStW 35, págs. 46 y ss.; véase también
LöFFLER (nota 10), págs. 136 y ss.
198 CAP. VII.~1NDIFERENC1A COMO DOLO INDIRECTO
del dolus indirectus. El dolus indirectus, en la forma descrita,

introduce algo de racionalidad que merece serle reconocido
de nuevo: en los casos a ios que se refiere CARPZOV, el autor
agrede la integridad corporal de la víctima con tal intensidad
que demuestra drásticamente con ello su indiferencia respecto
a ese cuerpo ¿No debía serle también indiferente la vida? Así
visto, el dolus indirectus no consiste en una vertiente del ver-
sari in re illícita, sino en el intento de alcanzar a la indiferencia
sobre los hechos.
Esta doctrina —que en CARPZOV se muestra menos como
una teoría aplicada consecuentemente que como una conclu-
sión extraída con destreza práctica de la literatura italiana y
española"— fue adaptada por HEGEL y algunos hegelianos, y
situada en el marco de la teoría de la persona (en la termino-
logía de HEGEL, también del sujeto). ¿Quien actúa? Para
CARPZOV actúan «hombres», y cuando ellos no conocen algo,
eventualmente lo hubieran podido o debido conocer; esto es:
un postulado heterónomo. Para HEGEL actúan sujetos (perso-
nas con voluntad, que es «para sí infinita»^**), y cuando no
conocen algo, cabe que las condiciones de su propia constitu-
ción no fuesen suficientes, de tal modo que ellos mismos se
contradicen cuando alegan su propia ignorancia; esto es, una
fundamentación del dolus indirectus sobre una teoría de la
libertad^'*. CARPZOV no presta atención a la alegación de des-
conocimiento; pero, para HEGEL, la misma alegación resulta
"' CARPZOV toma en consideración, entre otras, ¡a doctrina de BARTO-

LO (nota 18, q. 1, n. 28 y s.), según la cual se ha de responder por las Wei-
terung —... de lo ocurrido si quidem delictum, quodprincipaliter faceré pro-
posuerat, tendit ad illum finem (BARTOLO, citado según ENGELMANN, Dir
Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung, 1895, reimpre-
sión 1965, págs. 79 y ss.) y la teoría de COVARRUBIAS, para quien —en lugar
del conocimiento impuesto tanto láctica como normativamente— se trata
más bien de la construcción de una voluntad indirecta (nota 18, q. 1, n. 31
y s.). Sobre la compatibilidad —no carente de problemas— de ambas teo-
rías, Cfr. SCHAFFSTEIN, Die allgemeine Lehren vom Verbrechen in ihrer Ent-
wicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechtes, 1930 (reimpre-
sión 1986), págs. 119 y ss.; BOLDT, nota (16), págs. 197 y ss.
'" HEGEL, Grundlinien des Rechts oder Naturrecht und Staatswissens-
chaft im Grundrisse, en GLÖCKNER (edit.), GWF Hegel. Sämtliche Werke,
Bd. 7, 1952, § 105.
-' HEGEL, nota (28), § 4.
imposible, pues quien la alega para sí negaría al mismo tiempo

su existencia como sujeto pensante.
En lo esencial, el razonamiento de HEGEL es el siguiente:
el hecho (el suceso que se ha desencadenado) se convierte en
acción a través del conocimiento del autor ^", pero el dolo
(Vorsatz) «que emana de quien piensa», en ese sentido llama-
do intención (Absicht), no queda aquí fijado en las particula-
ridades procedentes del autor, sino que enfoca el hecho en
una «relación múltiple»; en otras palabras, no depende de lo
que el autor actualmente conoce, prescindiendo de la relación,
sino de lo que, prescindiendo del conocimiento actual del
autor, pertenece al «contenido general»^' y, por tanto, de lo
que es consecuencia necesaria (entendida como contraposi-
ción a lo contingente)'2. ¡Intención (Absicht) es, por tanto, lo
apreciable (que puede ser apreciado) vinculado como necesa-
rio"! Una «dispersión en particularidades y consecuencias»
aborda desde luego la «reflexión subjetiva»''\ aunque con ello
ignora «la naturaleza lógica de lo individual y de lo general» ' \
Además, se exige también una agresión con mala intención''';
™ HEGEL, nota (28), §117.

" HEGEL, nota (28), § 119.
'- HEGEL, nota (28), § 118. MICHELET, Das System der philosophischen
Moral, 1928 (reimpresión 1968), pág. 91.
" Más detalladamente sobre esta cuestión, LESCH, nota (7), págs. 140 y
ss., también con cita de escritos posteriores de la filosofía del derecho de
HEGEL.
" HEGEL, nota (28), anotación al § 118. BERNER no asumió la teoría del
dolus indirectas, tal como se observa en Grundlinien der criminaüstischen
Imputationslehre, 1843 (reimpresión 1963), pág. 259 y en Die Lehre von der
Teilnahme am Verbrechen und die neueren Controversen über Dolus und
Culpa, 1847 (reimpresión 1996), págs. 126 y ss. (aquí con una crítica a
MICHELET). Ciertamente, para BERNER «la objetividad comprende en sí la
voluntad» {Teilnahme, pág. 122), pero la voluntad no comprende a la obje-
tividad (comprensión implica aquí sumisión del término que comprende al
otro) de tal modo que, en consecuencia, la acción queda sin «parte general»
(HEGEL, § 119). La teoría de HEGEL de la intención resulta devaluada, y,
aunque todavía el dolus indirectus es significativo para la prueba del dolo,
no lo es como presunción (Teilnahme, págs. 131 y ss.), sino como un mero
indicio (Teilnahme, pág. 138).
'' HEGEL, nota (28), anotación al § 119.
* Cfr. en particular MICHELET, nota (32), pág. 94; KOSTLIN, System des
deutschen Strafrechts, Erste Abtheilung, AT, 1855 (reimpresión 1978),
págs. 244 y ss.; en contra. BERNER, Teilnahme, nota (34), pág. 133. Sobre un
200 CAP. VII.—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
en efecto, como justificación se encuentran sólo delitos inten-

cionales (incendio y homicidio).
III. La antigua teoría del dolus indirectus, pese a lo
correcto de su idea fundamental —el hecho de no asumir en el
conocimiento datos de fácil percepción como consecuencia de
la indiferencia no puede implicar descarga de responsabili-
dad— fue tan incorrectamente desarrollada que no pudo resis-
tir ni al vigoroso psicologicismo de Feuerbach", en un princi-
pio, ni al naturahsmo del último tercio del siglo xix. A media-
dos de siglo, HÄLSCHNER se percata, asombrado, de que «la
opinión de FEUERBACH» haya «permanecido hasta los últimos
tiempos incluso en quienes no siguen su teoría de la pena y su
teoría de la culpabihdad»'"; con otras palabras: se persiste en
el aferramiento a los hechos psíquicos, aunque no exista ya
ninguna conexión funcional de éstos con la pena. Este desa-
rrollo, al que se ha hecho referencia antes, es incorrecto en la
medida que es en parte demasiado estricto y en parte demasia-
do ampho. (1) Por un lado, el perímetro del dolus generalis es
trazado de un modo demasiado restringido cuando requiere
un ataque con mala intención, pues pese a que la indiferencia
respecto a bienes ajenos puede ser inducida frecuentemente
—no siempre, como se indicará de inmediato— a través de
tales ataques, no sólo puede serlo a través de ellos. Cuando el
autor, deliberadamente y en la esfera de sus propios intereses,
se decide por una acción, sin haber incluido en la deliberación
la realización del tipo que fácilmente se podía haber represen-
tado, resulta irrelevante si la acción es un hecho antijurídico o
autorizado. Por ejemplo: quien destruye un automóvil y no
ulterior desarrollo al respecto, véase KÖSTLIN, System, págs. 195 y ss. (§ 74

notas 1 y 2); HÄLSCHNER, System des preußisches Strafrechts, Erster allge-
meiner Theil des Systems, 1858, págs. 131 y ss. (anotación al § 34); especial-
mente también LOFFLER, nota (10), págs. 221 y ss.
" «La ley penal surte efecto... psicológicamente... De ello se deriva que
toda la ley y toda pena requiere como condición 1) Conciencia y conoci-
miento de la ley penal... 2). Subsunción del hecho cometido bajo la ley.
... 3) El hecho tiene que estar... fundado en el deseo del sujeto» (FEUER-
BACH, Revision der Gnmdsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen
Rechts, Zweiter Teil, 1800, reimpresión 1966, págs. 43 y ss.). A este respec-
to, Cfr. GRÜNHUT, nota (26), págs. 203 y ss.; LESCH, nota (7), págs. 61 y ss.;
el mismo, nota (9), págs. 803 y ss.
^" Nota (36), pág. 134.
cae en la cuenta de que el aceite que fluye de él con toda segu-

ridad ensuciará aguas subterráneas, no debe ser tratado de
una forma distinta a la que correspondería a un ataque antiju-
rídico contra un artefacto ajeno'*'. (2) Por otro lado, el períme-
tro del dolus generalis es demasiado amplio cuando abarca
también casos de planificación defectuosa, en los que el autor
no ha calculado si él mismo saldrá airoso de un modo tolera-
ble; en la medida que él no resulte perturbado por el hecho,
demostraría en todo caso su «fortuna», pero no su capacidad
para configurar el mundo de un modo competente. También
aquí se puede proponer a modo de ejemplo el siguiente: quien
destruye una cazuela que contiene un líquido corrosivo con el
objeto de dañar al propietario, no tiene por qué haber pensa-
do que el fluido también dañará al parquet, como tampoco
que él mismo resultará lesionado*'.
Desde un punto de vista comunicativo se puede formular
lo siguiente: el autor doloso interpreta (al menos, en cuanto a
las consecuencias accesorias), de acuerdo con su valoración
como autor, que el riesgo de realización del tipo no es relevan-
te para la decisión en ningún modo, o que no lo es a la vista del
contexto existente en la actualidad. Por el contrario, el autor
imprudente, descuidado, define la situación en la que actúa de
modo incompleto; esto es, sin el riesgo existente que tendría
que haber sido considerado según su valoración, por lo cual
esta toma en consideración se podía haber solventado también
en una decisión en favor del hecho: la decisión del autor
imprudente se caracteriza por una base reducida y no porque
hubiera evitado la realización del tipo en caso de dolo. El
autor indiferente define también la situación de modo incom-
pleto, pero no por descuido, sino porque lo no captado no es
relevante para la decisión desde un punto de vista subjetivo.
La base de la decisión es, según su criterio, completa; lo que
no se ha tenido en cuenta es ni más ni menos que indiferente.
La línea divisoria que resulta determinante en la medida de la
culpabilidad no discurre entre el conocimiento de la realiza-
''' BERNER, Teilnahme, nota (34), págs. 132 y ss.

*' Otra cosa sucede cuando él actúa después de haberse procurado pru-
dentemente una vestimenta de protección, pues entonces ha calculado úni-
camente sus intereses y se comporta, respecto a la realización del tipo, con
indiferencia.
202 CAP. VIL—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
ción del tipo y su desconocimiento, sino entre la ausencia de

relevancia para la decisión, desde un punto de vista subjetivo,
de una realización del tipo conocida o cognoscible; y la rele-
vancia para la decisión, también desde un punto de vista sub-
jetivo, de una realización del tipo cognoscible. En resumen: se
trata por eso de ausencia de relevancia para la decisión de una
realización del tipo que al menos sea cognoscible versus error.
Esta es la distinción conceptual entre la culpabilidad más
grave —dolus— y la más leve —culpa—. En el ejemplo inicial
del dolus indirectus, en el que se aludía a un estoque impetuo-
so sobre el cuerpo del otro, se decidió CARPZOV —se prescin-
de de configuraciones extravagantes del caso— correctamente
por la poena ordinaria como consecuencia de un homicidio
doloso"': desde un punto de vista conceptual, ello no depende
de la anticipación de la muerte en el pensamiento del autor. El
dolus indirectus responde al concepto de dolo; no es sólo un
medio de presunción del dolo, ni un simple caso en el que se
endosa el conocimiento, como tampoco se trata —y en menor
medida— de imprudencia muy grave. Antes bien, queda
cimentada la ausencia de relevancia para la decisión de la rea-
lización del tipo y ciertamente no sólo como un pronóstico (un
proceso de decisión que llegase a la decisión de sobre lo irre-
levante), sino con carácter actual (sobre lo irrelevante se deci-
dió positivamente, pues de otro modo lo hubiera previsto el
autor). Resta la cuestión de cómo han de comprobarse las for-
mas de culpabilidad, y la respuesta indica que no ha de hacerse
de un modo distinto a la revelación indiciarla en el marco de
la usual —aunque también ambigua— separación entre cono-
cimiento y desconocimiento. La irrelevancia para la decisión
puede constituir un punto de partida cuando el conocimiento
de la realización del tipo era tan fácil de percibir para el autor
como la implicación de sus propios intereses que él ha tenido
bastante en cuenta; y viceversa, existe un error cuando el
autor no ha ponderado en su plan la imphcación de sus pro-
pios intereses, que no resulta más lejana que la realización del
tipo. Un ejemplo: Un inquilino intenta abrir una ventana en la
casa de alquiler haciendo volar el muro, y la casa se derrumba;
existe grave imprudencia respecto a las personas que viven en
*' Cfr. notas precedentes 18 a 23.

CAP. VII,—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO 203
la casa y al propietario y una gravísima infracción de sus obli-

gaciones, pero no dolus indirectus. Prácticamente se tratará
como dolus indirectus, como indiferencia, el conocimiento
endosado directamente a la salvaguardia asegurada simultá-
neamente de los intereses del autor; teóricamente, bastarían
también probabilidades lejanas, en cuanto sean suficientes
para el dolo.
Por tanto, existe indiferencia respecto a la realización del
tipo cuando el autor, de un conjunto de cursos posibles, se
guarda de aquéllos en los que se ponen en juego sus intereses.
Estos intereses, por definición, tendrían que ser de importan-
cia para el autor desde un punto de vista subjetivo, pues de lo
contrario no se trataría para él de intereses. Por ejemplo:
quien «mata» el tiempo, no sacrifica tiempo valioso. En esta
ponderación subjetiva puede estarse, en su caso, a la constan-
cia de la planificación selectiva de consecuencias de la acción
que son de interés para el autor y a lo que se le ha de culpar
a él en tanto implique indiferencia, así como a la realización
del tipo del mismo modo que a la parte del complejo calculada
por el autor. Por ejemplo: si un autor caprichosamente persi-
gue sólo fines carecen de valor desde un punto de vista jurídi-
co y que sólo a él le interesan, o que son antijurídicos"^ y lo
hace con una planificación precisa sin tomar en consideración
una realización del tipo que le importunaría, la planificación
para la persecución de sus propios intereses indica la indife-
rencia respecto a la realización del tipo.
De otro modo sucede, desde luego, cuando pueden indu-
cirse una planificación defectuosa y el peligro de una poena
naturalis: los intereses exclusivamente subjetivos tienen tan
sólo el peso que el autor les atribuye, y así es posible que el
mismo autor experimente el fracaso en el logro de su preten-
sión como una poena'*\ aunque también cabe que, defrauda-
do, se dedique a otros cometidos razonables. Si el autor persi-
gue los caprichos o fines que jurídicamente carecen de valor a
* Sobre la falta de valor de las posiciones antijurídicas, cfr. JAKOBS,

Festgabe für Gerd Geilen, 2002 (en prensa).
"" Esto es: realización desde un punto de vista subjetivo, pese a que se
carece de toda significación desde un punto de vista objetivo. En la esfera
de los delitos contra el patrimonio, cfr. BGH, NStZ 2001, pág. 534: el com-
portamiento delictivo no tiene per se ningtin valor económico.
204 CAP. VIL—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
los que se ha aludido antes, pero lo hace, en cierto modo, sin

planificación, ello no tiene necesariamente el significado que
se equivoque y se exponga al peligro de una poena naturalis,
porque siempre cabe la posibilidad de que considerase que su
fracaso no constituye un daño digno de ser tenida en cuenta.
Por eso, el autor obra sin planificación sólo cuando pone en
juego sin un cálculo suficiente sus propios intereses objetiva-
mente (así como subjetivamente) significativos, y se expone
de ese modo al peligro de una poena naturalis, que lo es no
sólo según su percepción, sino también de acuerdo con un jui-
cio objetivo. Así, quien pone en juego su vida, su cuerpo o su
propiedad, así como su libertad, puesto que en la comisión del
delito se topa con la policía y se pone en sus manos sin que ello
fuese calculable, demuestra su incompetencia y se comporta
en consecuencia de forma —tal vez altamente— descuidada,
pero no indiferente''''.
Una última dificultad para la definición de la indiferencia
ha de ser mencionada: así como un hecho con dolo directo
—en su caso, también eventual— no es eliminado aunque el
autor después lo haya lamentado, tampoco queda suprimido
un hecho cometido con dolus indirectus cuando el autor, con
posterioridad, se distancia de su indiferencia. Esto es: si en la
exclusión del dolo directo, una perturbación del discernimien-
to provocada por un estado pasional tiene una escasa influen-
cia'", lo mismo sucedería respecto al dolo indirecto. Por ejem-
plo: quien embiste el cuerpo de su enemigo con un gran cuchi-
llo para lesionarle, actúa asimismo con dolo de homicidio indi-
recto; también si el hecho ha sucedido en un estado de agita-
ción pasional y el autor, cuando vuelve en sí y, por tanto, como
otro sujeto que valora el hecho, considera como una catástrofe
tanto la aniquilación de la víctima como la destrucción de su
" Algunos de los argumentos del Tribunal Supremo federal alemán

sobre el «umbral de contención» en los delitos de homicidio (por ejemplo,
BGHSt. 36,1,15, con otras citas) pueden relacionarse con las últimas ideas
esbozadas: si no es plausible aceptar el dolo cuando la realización del tipo
supone una catástrofe para el autor en su estado actual, se habrá concebido
el dolo como «conocimiento y voluntad» o —del modo que se está mante-
niendo aquí— como indiferencia, pues entonces el autor no habría obrado
sin error (cfr. nota 47). Sin duda, la sentencia citada se encuentra muy
próxima a la indiferencia.
•" Cfr. JAKOBS,/t/íg. Teil, 18/17 con más referencias.
propia existencia civil y, de igual forma, la indiferencia respec-

to a la realización del tipo y respecto a sus propios intereses
vigentes a largo plazo'"'. Indiferencia y déficit de discernimien-
to pueden yuxtaponerse "^ lo que quiere decir dos cosas: per-
manece la posibilidad de que exista dolus indirectus, pero en
casos de competencia limitada o defectuosa por estados de
agitación emocional también lo es la atenuación o la exclusión
de la pena.
IV. No se ha de mantener que con lo hasta ahora expues-
to se desarrolle una teoría del dolo indirecto. A lo más se han
trazado con una cierta vaguedad sus contornos, y serán nece-
sarios todavía muchos esfuerzos para hacerla practicable,
especialmente para que pueda ser utilizada con pleno rendi-
miento, sobre todo, en casos de desviaciones del dolo: si, per
se, el dolus indirectus es suficiente para que exista responsabi-
lidad por dolo, puede también sustituir al dolus directus, que
no ha tenido lugar en un curso causal objetivo. Algunos ejem-
plos al respecto pueden ser citados: (1) si el autor, que quiere
ahogar a la víctima, no advierte por indiferencia que el arro-
jado desde el puente podía estrellarse contra un saHente del
pilar, comete un homicidio doloso, del mismo modo que (2) en
el caso de la consumación anticipada, cuando el autor, indife-
rente, no toma en consideración la mortalidad del golpe pro-
pinado con el objeto de dejar a la víctima aturdida. La posibi-
lidad de traslación a casos de (3) aberratio ictus y de (4) dolus
generalis es clara.
¿Puede entonces la indiferencia, ahora mismo y de lege
lata, hacer causa común con el dolo, y, por tanto, abarcar el
dolus al dolus indirectusl La respuesta se antoja algo insegura.
El menor obstáculo es el texto del § 16.1 StGB alemán: quien
interpreta el precepto ligeramente, en el sentido de que com-
prende también el caso de desconocimiento de aquellos ele-
* Lo que significa, conceptualmente, el abandono actual de diclios inte-

reses.
" El Tribunal Supremo federal alemán lo pasa por alto en la aplicación
del «umbral de contención» como límite del dolo (v. nota 44): aquél que ha
perdido el discernimiento, no advierte en su estado actual el «umbral de
contención», pues de lo contrario no carecería de discernimiento; véase por
ejemplo las sentencias BGH NstZ 1983,406 («cólera»): 1988,175 («furia»);
1988,-361.
206 CAP. vil—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
mentos del tipo cuya realización es para el autor irrelevante

para la decisión, desatiende el primer mandato de la interpre-
tación objetiva; esto es, interpretar las leyes de tal modo que
se obtengan resultados consistentes. En cuanto al artículo 14.1
y 3 del Código penal español, éste se refiere expresamente a
un error del autor; si con ello son designados de modo contun-
dente casos de desconocimiento evitable de datos irrelevantes
para la decisión, es cuanto menos cuestionable. Tampoco
constituyen un obstáculo las reglas de autoría y participación
(§§ 25 y ss StGB), pues una teoría de la participación que ha
integrado en sí la imprudencia"" desde hace mucho tiempo no
supone dificultad alguna para el dolus indirectas. De igual
modo ha de concluirse respecto a la regulación de la tentativa,
que también podría ser aplicada a la imprudencia, pues tanto
en ella como en el caso del dolus indirectus tiene el autor una
«representación del hecho» como acción, la cual ha tenido
como consecuencia la realización del tipo —allí por causa del
error, aquí por la indiferencia— que no había sido advertida.
¡Todo ello son cura minoresl Un problema más serio a tener
en cuenta es el de los delitos cualificados por el resultado (§ 18
StGB) —una herencia de FEUERBACH y que podrían ser
entendidos como leges speciales a término...—. En efecto,
estos delitos comprenden sólo peligros específicos como con-
secuencia de su vinculación al delito básico y no sólo en el caso
de la indiferencia (para la que el dehto básico no podría cons-
tituir ni un indicio suficiente ni necesario). Se podría argumen-
tar que los delitos cuahficados por el resultado regulan la cau-
sación imprudente y por error del resultado más grave, y no
cuando éste tiene lugar por indiferencia. La indiferencia res-
pecto al tipo, desde este punto de vista —el § 16 comprende
sólo la parte del error— no está regulada en el derecho posi-
tivo y consecuentemente ha de ser tratada de acuerdo con los
principios que deja ver la ley; el principio decisivo sería evi-
dentemente la mera atenuación facultativa prevista en el
§ 17.2 StGB: el desconocimiento derivado de la indiferencia,
desconocimiento evitable de datos que desde una perspectiva
" Sobre la coautoría imprudente, cfr. OTTO, Allgemeine Strafrechtsleh-

re, 6." edic, 2000,21/114 y ss., con más referencias; sobre la participación en
general, JAKOBS, AUg. Teil, lililí y ss.
CAP. Vil.—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO 207
subjetiva son irrelevantes para la decisión, no es un error"'' y

no provoca una descarga de la responsabilidad.
En realidad, los delitos cualificados por el resultado cons-
tituyen un escándalo, pues se refieren a la figura delictiva de
la acción básica. Al respecto pueden citarse algunos ejemplos.
Quien quiere robar o extorsionar a su víctima con una pistola
que pone ante ella, puede ser sancionado, en el caso de que el
arma se dispare, con cadena perpetua (§§ 249, 251 StGB;
§§ 255, 251 StGB); si el autor, sin embargo, quería sólo coac-
cionar a la víctima sin que ello tuviese ninguna relación con el
patrimonio, puede ser sancionado a una pena de privación de
libertad que no supere los cinco años de prisión (§§ 222,
240.1,4 StGB). Quien rocía a su víctima con ácido, de tal modo
que ésta queda desfigurada, puede ser sancionado con una
pena de diez años de privación de libertad; quien, en ese caso,
pensaba únicamente provocar con la corrosión un par de ori-
ficios en la fina camisa de la víctima, en ningún modo puede
ser condenado a más de tres años de prisión (§§ 229, 303
StGB). Todos estos ejemplos —y muchos más— aparecen
como una crasa disonancia y, por ello, como crasa injusticia; y
tiene que ser así, pues el desconocimiento de un principio
general no puede ser compensado con reglas especiales.
Una cierta vaguedad, cuando se aborda por primera vez
una materia olvidada durante aproximadamente dos siglos, es
inevitable: el desarrollo de una institución de la cultura jurídi-
ca no puede reelaborarse de modo virtual; por eso son tan her-
méticas las relaciones de las instituciones entre sí. La ciencia
jurídica, desde más o menos hace cien años, cree poder distan-
ciarse a través de un concepto normativo de culpabilidad de la
afirmación de FEUERBACH de que «nuestro derecho criminal»
está, «como es sabido, unido en lo más íntimo con la psicolo-
gía»''". Sin embargo, permanece en una situación inconsecuen-
te cuando se da por satisfecha con una normativización del
concepto de culpabilidad: las categorías de lo normativo se
superpusieron a las de la psicología, y la ciencia se limitó a la
repetición de textos legales, en lugar de conducir lo dicho en
" En tanto que la terminología del § 17.2 StGB es incorrecta; véase

nota 3.
'" FEUERBACH, en Bibliothek (nota 10), pág. 193.
208 CAP. vil.—INDIFERENCIA COMO DOLO INDIRECTO
la ley al plano del concepto. La quiebra entre la regulación

normativa del § 17 StGB y la psicológica del § 16 StGB sólo
puede ser salvada si el § 16 StGB queda limitado al caso en el
que armoniza con el § 17 StGB; esto es, al caso del error y, por
tanto, no al caso del desconocimiento por indiferencia.
CAPITULO VIII
LA DENOMINADA ACTIO LIBERA IN CAUSA
I. 1. El problema de la actio libera in causa se puede

sintetizar en una pregunta: ¿sucede a la causa libera realmente
una actiol Por mencionar el ejemplo más generalizado, a la
conducta de quien se embriaga hasta la incapacidad de culpa-
bilidad con conocimiento de lo venidero, y mata a continua-
ción a una persona sin causa de justificación, ¿le sucede un
comportamiento jurídico penalmente relevante? La respuesta
parece indiscutible: el incapaz de culpabilidad realiza según
las reglas ordinarias de imputación, por lo menos un injusto y
ejecuta, en ese sentido, una actio^ que se tendría que poder
relacionar con la causa libera, aplicando reglas extraordinarias
de imputación; éste es el contenido mínimo de aquellas teorías
en las que realmente se trata de una actio libera in causa con
una literalidad más o menos rigurosa, siendo éste, asimismo, el
modo de proceder del homenajeado, NISIHIBARA, en sus expli-
caciones encauzadas a la solución del problema'. Algunas teo-
rías contienen, además, argumentos específicos según los cua-
' Título original: Die sogenannte actio libera in causa; artículo publica-
do en Festschrift für Nisihibara, 1998. Traducción de Pilar GONZÁLEZ RI VE-
RO, Ayudante científica en el Instituto de Filosofía del Derecho de la Uni-
versidad de Bonn. Publicada en la Revista del Poder Judicial núm. 50,
segundo trimestre 1998.
^ Esto constituye opinión mayoritaria incluso con independencia de la
solución al problema de la actio libera in cansa; líltimamente HERZBERG, en
SEEBODE (ed.), Spendel-Festschrift, 1992, págs. 203 y ss., 205; NEUMANN, en
HAFT y otros (ed.), Arthur Kaufinann-Festschrift, 1993, págs. 581 y ss., 592;
LK/JÄHNKE, JÄNKEY otros (ed.), Leipziger Kommentar, 11." edición, 1992
y años consecutivos, § 20 nota marginal 76; HRUSCHKA, JZ 1996, págs. 64
y ss., 66; STRENG, JZ 1994, págs. 709 y ss., 712; SCHILD, en: SCHMOLLER
(ed.), Triffterer-Festschrift, 1996, págs. 203 y ss., 205 y ss.; SCHMIDHÄUSER,
Die «actio libera in causa»: ein symptomatisches Problem der deutschen
Strafrechtswinssenschaft, 1992, págs. 27 y ss.; STRATENWERTH, en DORNSEI-
FER y otros (ed.), Armin KAUFMANN Gedächtnissch-rift, 1989, págs. 485 y
ss., passim; en contra de la utilidad de ese punto de vista, infra II.
' Agradezco al colega Sr. Kazuhiro ONODERA, Fukuoka, por hacerme
210 CAP. VIII.—LA DENOMINADA/tCr/OL/BE«/l IN CAUSA
les se podría contemplar el injusto subsiguiente a la pérdida de

la capacidad de culpabilidad (realizado sin culpabilidad, de
acuerdo con las reglas ordinarias), incluso, como un compor-
tamiento culpable conforme a las reglas de imputación
extraordinaria. Por su parte, según otras posiciones doctrina-
les, resultaría irrelevante la cuestión relativa a si lo siguiente
supone verdaderamente un injusto, analizado de acuerdo a las
reglas ordinarias, más bien, en los supuestos de la actio libera
in causa se debería evaluar, conforme a reglas extraordinarias
de imputación, no sólo qué es culpabilidad, sino también qué
es acción. Si se combinaran todos los modelos de imputación
señalados (lo que ciertamente, según resulta apreciable, no
ocurre en la doctrina en relación a los delitos de comisiónj, se
tendría que poder contemplar como comportamiento culpable
—conforme a las reglas extraordinarias—, aquel que de acuer-
do a reglas ordinarias, no constituiría injusto o ni tan siquiera
acción.
Junto a la línea aclarativa, elementalmente esbozada en lo
referente a su amplitud (no a su contenido), que separa la libe-
ra causa de la actio, es decir, aquella que responde afirmativa-
mente a la pregunta planteada al comienzo, existe otra'' para
partícipe de las posiciones defendidas en Japón y, en especial, de la posi-

ción de NlSIHIBARA.
^ Debe ser mencionada aún una tercera opinión, según la cual todos los
intentos de solución deberían ser inadmisibles debido a la falta de una deci-
sión del legislador: PAEFFGEN, ZStW 97, págs. 513 y ss., 524; HETTINGER,
Die actio libera in causa: Straßarlceit wegen Begehungstat trotz Schuldun-
fähigkeit?, 1988, págs. 436 y ss., 450 y ss.; el mismo, GA, 1989, págs. 1 y ss.,
19; SALGER/MUTZBACHER, NStZ 1993, págs. 561 y ss., 565. En contra de
esto hay que señalar, que la teoría de la imputación de la Parte General es
un fragmento —¿dónde están regulados la causalidad, el límite del riesgo
permitido, del principio de confianza o del consentimiento, el error sobre
los requisitos de una causa de justificación o el concepto positivo de la cul-
pabilidad, etc.?— y puede además serlo, ya que, debido a su generalidad,
es menos idónea que un tipo delictivo de la Parte Especial para afectar a la
objetividad (SCHREIBER, Gesetz und Richter, 1976, pág. 219) perseguida
por el artículo 103 párr. 2° de la Ley Fundamental, o del § 1 StGB* (más
detalladamente, JAKOBS, Strafrecht, AT, I.'' edición, 1991, 419). Por lo
demás, la opinión esbozada fracasa, a más tardar, en el ámbito de la omi-
sión: quien pone en peligro su imputabilidad mediante preparativos espe-
ciales, debe impedir su pérdida, o responde de las consecuencias que estén
dentro del ámbito de protección de ese deber (injerencia). La contrarrépli-
CAP. VIH.—LA DENOMINADA ACTIO LIBERA IN CAUSA 211
la cual la expresión de actio libera in causa describe únicamen-

te una metáfora' la libera causa supondría ya la actio^; todo lo
que la sigue podría ser imputado, exclusivamente, como con-
secuencia de esa actio libera. La duda relativa a si lo siguiente
constituye, a su vez, un comportamiento ilícito o —tanto en
relación a la pérdida de capacidad de acción como a la justifi-
cación en el momento posterior— ni siquiera eso, supone,
para esta línea aclarativa, una cuestión relativa al fenotipo^ de
lo que en realidad —según el genotipo— es igual: sea como
fuere, en verdad siempre se trata de falta de libertad. La pre-
gunta inicial se responde, por tanto, afirmando que todo lo
que le sigue a la causa libera interesa solamente como curso
causal, no, sin embargo, como actio (si es que se le puede
denominar actio).
2. Antes de pasar a la discusión de estos intentos de acla-
rar la problemática, es conveniente hacer algunas observacio-
ca, según la cual se excluiría una responsabilidad por omisión «pese a la

incapacidad de culpabilidad debido a la capacidad de acción aún existente
y al dominio del suceso por el autor» (SALGER/MUTZBACHER, pág. 565 nota
66; asimismo HETTINGER, en SCHLUCHTER (ed.), Geerds-Festschrift, 1995,
págs. 623 y ss., 643 nota 112), pasa por alto, que la expectativa normativa,
de que el capaz de culpabilidad mantendrá el dominio, se ve frustrada. [* El
art. 103, párr. 2.° de la Ley Fundamental y el § 1 del Código Penal alemán
(StGB) regulan el principio de legalidad. N. T.].
' Más estricta es la postura de HRUSCHKA, (nota 2), pág. 66. para quien
el empleo de la palabra «no resulta semánticamente conveniente».
' Según una solución intermedia, la actio debería comenzar en el
momento de la causa libera. SCHMIDHÄUSER trata la causa libera como
lesión de una «exigencia de cuidado» y en ese sentido como contraria al
deber (Strafrecht, AT, 2." edición, 1975, 2/30, 36), y ello, no porque lo con-
secutivo no sea llevado a cabo por un responsable, sino porque los prepa-
rativos delictivos, incluso cuando resulten de un comportamiento que no
exceda el riesgo permitido, serían incompatibles con dicha exigencia (nota
2, págs. 31 y ss.); en la preparación se trataría de un «actuar precedente
(comprendido en el tipo del injusto)» (nota 2, pág. 68). SCHMIDHÄUSER
reglamenta los ámbitos internos de los círculos organizativos de las perso-
nas, mediante la «exigencia de cuidado» ampUada en dicha forma, lo cual
es incompatible con un concepto de Derecho —que se ha dado por supues-
to de manera tácita— como orden de la libertad externa de las personas
(véase JAKOBS, ZStW97, págs. 751 y ss.). En relación a la extensión del tipo
de culpabilidad hasta la causa libera STRENG cfr. infra nota 21.
' Los conceptos de fenotipo y de genotipo son utilizados por el autor
como equivalentes a apariencia exterior y contenido respectivamente
(N. T.).
212 CAP. VIII.—LA DENOMINADA/irr/Oi,/ß£R/i IN CAUSA
nes acerca del concepto de incapacidad de culpabilidad. Con-

forme a la concepción que aquí se sostiene, aquélla debe dife-
renciarse rigurosamente de la inexigibilidad. Nos encontramos
ante un supuesto de inexigibilidad cuando el comportamiento
sin duda incorrecto de una persona, no es discutido como tal,
al menos en Derecho penal, ya que aquél puede ser interpre-
tado —sin que ello suponga una lesión para la vigencia general
del Derecho— como la consecuencia de una situación extraor-
dinaria, pudiendo ser ésta personal (como en el estado de
necesidad exculpante supralegaF en cierto modo, también en
el auxilio al estado de necesidad exculpante) o existencial
(miedo por la propia vida; estados pasionales asténicos en el
exceso en la legítima defensa). Si tal interpretación supusiese
un peligro de menoscabo para la vigencia del Derecho se
abandonaría inmediatamente y se solucionaría el conflicto
considerando como tal la incorrección del comportamiento de
la persona (así por ejemplo, en la causación del peligro o en
los supuestos de relación jurídica especial, en lo referente al
estado de necesidad exculpante; en el exceso en la legítima
defensa putativa). Por el contrario, en la incapacidad de culpa-
bilidad falta, en sentido estricto, una persona que se manifies-
te competente para la vigencia de la norma; la persona se ha
disuelto —temporalmente o a perpetuidad— o —aún— no se
ha formado. Esta visión debería resultar incuestionable en
relación a los psicóticos; en los casos de embriaguez, la intoxi-
cación alcohóhca tiene que presentarse en tal medida que
—como en la psicosis profunda— la personalidad haya sido
destruida''.
Resulta evidente que los ejemplos que generalmente se

ponen en relación a la actio libera in causa —alguien bebe has-
ta estimularse o bebe para, embriagado, llevar a cabo algo—,
apenas podrían ser analizados adecuadamente según este con-
cepto de incapacidad de culpabihdad. Precisamente el com-
portamiento del incapaz de culpabilidad no se puede pronos-
ticar de acuerdo con los planes del capaz de culpabilidad; en
cualquier caso, no existe regla alguna que permita afirmar que
el incapaz vaya a llevar a cabo lo que, anteriormente, haya
» JAKOBS (nota 4), 20/39 y ss.

' Sobre el conjunto de esta problemática JAKOBS (nota 4), 18/5, 14-16.
CAP. VIII.—LA DENOMINADA ylCT/O LIBERA IN CAUSA 213
deseado el capaz de culpabilidad. Asimismo aporta poco la

acostumbrada dicción relativa a una desinhibición. ¿Qué inhi-
biciones se revelan?, ¿las anteriores al comportamiento crimi-
nal u otras, como por ejemplo dejar de ser un «hombre duro»,
para comportarse como un vividor pacífico y despreocupado?
Cuestionado de manera ejemplificativa: ¿cómo es que los
ladrones viven más desinhibidos que aquellos que carecen de
pretensiones? La dirección del comportamiento puede quedar
condicionada mediante impulsos desinhibitorios, a lo sumo,
en aquellos estímulos no motivados culturalmente (hambre,
instinto sexual). Así pues, considerando lo dicho, subsisten
principalmente aquellas configuraciones de casos en las cuales
quien se embriaga debe saber, con motivo de vivencias prece-
dentes, a qué es propenso en estado de embriaguez y, no obs-
tante, se embriaga de nuevo.
II. 1. El modelo de la argumentación que va a ser exa-
minado en primer lugar, dentro de lo que arriba se denominó
primera línea aclarativa (I.I.), en virtud de la cual ha de dife-
renciarse entre la causa libera y la actio, es entendido por sus
autores'" como excepción al principio de coincidencia, esto es,
como excepción a la exigencia de la existencia de culpabilidad
«en el momento del hecho» (§ 17 frase 1."", § 20'^ StGB); para
'" HRUSCHKA, SchwZStr 90 (1974), págs. 48 y ss., 61 y ss.; el mismo.

Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2." edición, 1988, págs. 343 y
ss. y passim; (si bien recientemente entiende la admisibilidad de la excep-
ción como violación del principio nullum-crimen); el mismo, (nota 2),
págs. 67 y ss.; el mismo, JZ 1997, págs. 22 y ss., 24; JESCHECKAVEIGEND,
Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5." edición, 1996, § 40.VI; JOERDEN, Struktu-
ren des strafrechtlichen Verantwortungsbegriffs; Relationen und ihre Verket-
tungen, 1988, págs. 35 y ss., 163 y ss.; LK/JÄHNKE (nota 2), § 20 nota mar-
ginal 76; OTTO, Grundkurs Strafrecht, AT, 5." edición, 1996, 13/24 y ss.;
SHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER (LENCKNER y otros, Strafgesetzbuch, 24."
edición, 1991) § 20 nota marginal 35; STRATENWERTH (nota 2), págs. 493 y
ss., 495.
" El § 17 prescribe: «Error de prohibición. Si el autor desconoce en el
momento de la comisión del hecho que realiza un comportamiento antiju-
rídico, actúa sin culpabilidad si no podía evitar el error. Si el autor podía
evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el
§ 49, párr. 1.1» El 49 regula los motivos especiales de atenuación legal de
la pena (N. T.).
'* El § 20 dispone: «Incapacidad de culpabilidad. Actúa sin culpabilidad
quien en el momento de la comisión del hecho es incapaz de comprender
214 CAP. VIII.—LA DENOMINADA/ICy/O LIBERA IN CAUSA
esta imputación especial no regiría el principio de coinciden-

cia, sino un modelo segiín el cual primero se tendría en cuenta
la culpabilidad y después el hecho '\ Como fundamento para
esta teoría se alega —además de su respetable antigüedad'"—
que sólo una solución conforme a la primera línea aclarativa
posibilitaría la punición en aquellos supuestos en que el delito
consista, no en la causación efectuada de cualquier manera de
determinados resultados (ocasionar, de alguna forma, una
muerte, una sustracción o un engaño), sino en la ejecución de
una secuencia de comportamiento fijamente descrita'^ (jurar,
conducir un vehículo). Además, este argumento sería correc-
to, si se aceptaran como inequívocos los principios fundamen-
tales sobre los que se basa dicha teoría '^ ya que la anulación
de la capacidad de culpabilidad o cualquier otra manipulación
del defecto de imputación se puede tener en cuenta como un
paso en el trayecto hacia determinadas consecuencias, pero no
como la ejecución de una secuencia de comportamiento, igual-
mente determinada, que ni siquiera ha comenzado '\
Ahora bien, ¿resultan tales principios incuestionables? En
lo antijurídico del hecho, o de obrar según esa comprensión, por una per-
turbación patológica de la mente, una perturbación profunda de la concien-
cia, debilidad mental o cualquier otra alteración mental grave» (N. T.).
" Aquí permanece sin resolver la cuestión relativa a si el dolo y la
imprudencia tienen que referirse a la causa libera (la posición correcta) o
a la actio o a ambas; a este respecto, JESCHECK/WEIGEND (nota 10),
§ 40. VI.2 con referencias.
" DAHM, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter, 1931,
págs. 254 y s., 259 y ss.; HRUSCHKA, SchwZStr 90 (nota 10), págs. 55 y ss.;
el mismo. Strafrecht, (nota 8), págs. 343 y ss.; JOERDEN (nota 10), págs. 16
y ss., cada uno de ellos con referencias; HETTINGER, Die «actio libera in
causa», (nota 4), págs. 61 y ss., con detallada exposición de la historia legis-
lativa de los líltimos doscientos años, págs. 79 y ss.
'- HRUSCHKA, SchwZStr 90, (nota 10), pág. 66; el mismo, JuS 1968 (nota
10), págs. 5 56 y s.; el mismo, JZ 1996 (nota 2), págs. 64 y ss.; el mismo, JZ
1997, (nota 10), pág. 22; LK/JÄHNKE (nota 2), § 20 nota marginal 77.
"' SALGER/MUTZBACHER (nota 4), pág. 563 utilizan también ese argu-
mento para rechazar en general la actio libera in causa; se excluiría, preci-
samente, una apHcación uniforme a todos los delitos.
" Ésta es la afirmación principal de la sentencia del BGH*, NJW 1997,
págs. 138 y ss., 139 y s. {NStZ 1997, págs. 228 y ss.; JZ 1997, págs. 50 y ss.;
StV 1997, págs. 21 y ss.; próximamente también en la colección oficial de la
Sala de lo Penal del BGH); ya anteriormente LG Münster NStZ-RR 1996,
pág. 266. [* BGH: Bundesgerichtshof.— Tribunal Supremo Federal, N. T.].
CAP. VIII.--LA DENOMINADA/iCr/0/,/ß£R/1 IN CAUSA 215
Otras palabras: ¿admite excepciones el principio de coinciden-

cia? Para resolver esta cuestión es necesario plantear otra pre-
gunta: en los supuestos básicos de emanación de un curso
dañino, por ejemplo en el disparo de un proyectil o en el azu-
zar a un perro ¿por qué no se considera aquello que le sigue
a la emanación (el acierto del proyectil, la mordedura del ani-
mal), como una verdadera realización del tipo de la que resul-
taría, al añadirle la culpabilidad del momento de la emana-
ción, una realización culpable del tipo? Si se procediese de tal
manera se eliminaría, después de todo, el principio de coinci-
dencia para los delitos de resultado. Ciertamente nadie proce-
de así y ello debido a que aquello que sigue a la emanación es,
evidentemente, naturaleza pura '^ es decir, algo que no puede
ser concebido por sí mismo como una perturbación social (si
bien puede que la naturaleza sea consecuencia de dicha per-
turbación). La naturaleza no agrede norma alguna. Una
excepción al principio de coincidencia sería, por tanto, única-
mente (!) discutible, si aquello que sigue a la emanación cons-
tituyese otra cosa distinta a mera naturaleza. En efecto, lo
«otro» no podría ser equiparado a una simple asociabilidad de
culpabihdad precedente, como podría darse en los supuestos
del comportamiento de un embriagado; pues, también al esta-
do de la naturaleza puede asociarse una responsabilidad pre-
cedente: el proyectil certero remite a quien dispara, lo cual
permite aproximarse hasta la teoría del corpus delicti". Por el
contrario, lo «otro» tendría que ser caracterizado en sí mismo
como perturbación social. Pues bien, la perturbación social
puede tener diferentes significados, en Derecho penal sólo se
hace referencia a tal perturbación como agresión a la norma ^".
Por tanto, lo que sigue a la emanación tendría que ser, por tan-
to, una agresión no culpable a la norma.
Sin embargo, una agresión no culpable a la norma supone
una contradicción en sí misma. La norma, al contrario que un
bien material que puede ser dañado por la naturaleza, es una
formación del espíritu vinculante de un orden de los deberes
de las personas y, debido a ello, únicamente puede ser cuestio-
"* En el mismo sentido LK-SPENDEL (nota 2), § 323 a nota marginal 30;
el mismo, JR 1997, págs. 133 y 134.
" FlALL, Die Lehre vom corpus delicti, 1933.
-" JAKOBS, ZStW 107, págs. 843 y ss., 847 y ss.
216 CAP. VIH—LA DENOMINADA/iCr/O LIBERA IN CAUSA
nada, mediante un contraproyecto, a decir verdad, a través de

aquel que pueda ser tenido en cuenta como comunicativo,
pues, en efecto, sin relevancia comunicativa no se alcanza el
campo de lo vinculante. Si un injusto realizado sin culpabili-
dad (determinado según las reglas ordinarias de la imputa-
ción) no conlleva una pena, ello es así, no porque aquello que
en sí mismo debiera ser penado permanezca impune por moti-
vos de equidad, sino porque el bien jurídico «vigencia de la
norma» no puede ser dañado mediante un comportamiento
sin culpabilidad^'.
La acostumbrada división de un delito en injusto y culpa-
bilidad sugiere, que ya con el injusto existe en el mundo algo
penalmente relevante. Esto es correcto además desde el punto
de vista criminológico, y, a este respecto, la teoría del injusto
permanece vinculada a la teoría del corpus delicti^^^: el injusto
fuerza al examen de la existencia de culpabilidad (en la «inqui-
sición especial»), más aún, desde una perspectiva puramente
cuantitativa, el injusto podría, incluso, constituir un indicio
sobre la probabilidad de existencia de culpabilidad. Dicho a
modo de ejemplo: ciertamente el disparar un hombre un pro-
yectil se diferencia del vuelo y del impacto de un proyectil o
del mordisco de un perro, en que por regla general aquella
conducta sugiere más intensamente su asociación con una
agresión a la norma (aunque ello, sin embargo, no baste para
llegar a la conclusión de que la vigencia de la norma ha sido
dañada). Lo sensorial de un acontecimiento en el mundo exte-
rior, unido a la concepción de que el Derecho penal debe pro-
teger igualmente los bienes jurídicos sensoriales existentes,
predispone a la concepción de que el Derecho penal tenga que
ocuparse de movimientos corporales que producen conse-
cuencias nocivas en el mundo exterior, y esta interpretación.
•' En este punto es donde se desvanece, además, la solución de STRENG

(nota 2), pág. 714, según la cual «el dolo existente general» debería agrupar
«la preparación del hecho en estado de capacidad de culpabilidad y la eje-
cución en estado de incapacidad de culpabilidad en una unidad de valora-
ción como tipo de culpabilidad». De manera semejante JEROUSCHEK, JUS
1997, págs. 386 y ss., 388 y s. El «dolo existente general» es un hecho psí-
quico y, per se, tan poco idóneo para agrupar unidades de valoración, como
lo sería la identidad general de la massa carnis.
'- Cfr. nota 19.
CAP. VIH—LA DENOMINADA/lC7yOL/B£R/l/A'C/lí75/l 217
mejor dicho, esta errónea interpretación se refuerza además

cuando bajo el concepto de «injusto personal» se agregan
hechos psíquicos al evento del mundo exterior, como si se
pudiera describir una persona a través de un cuerpo y de pro-
cesos psíquicos. Muy por el contrario, en la concepción jurídi-
co-penal, persona es el participante competente en la comuni-
cación; él exterioriza sentido, todo lo demás es naturaleza".
«Injusto» es, desde el punto de vista jurídico-penal, un sim-
ple concepto auxiliar; un comportamiento ilícito puede tener
consecuencias en el marco del Derecho civil o del Derecho
administrativo de orden público, jurídico-penalmente no se
infiere de ello nada de manera inmediata y, si es que de todas
formas se pretendiera deducir algo indirectamente, como por
ejemplo en relación a la teoría de la accesoriedad limitada, tal
concepción no resistiría una crítica severa ^^ Por consiguiente
falta la justificación para tratar, jurídico-penalmente, el injus-
to sin culpabilidad como consecuencia de una emanación cul-
pable, de manera distinta al resto de las consecuencias, esto es,
de manera distinta a naturaleza; para la aplicación de una
imputación «extraordinaria»'\ carecen estos supuestos de
especialidad alguna.
Cuando nos hallemos ante los supuestos denominados de
la actio libera in causa (lo que rige de manera análoga para los
delitos con una determinada configuración subjetiva) ^'' y par-
-' JAKOBS (nota 20), págs. 863 y ss. El autor de la teoría del injusto per-
sonal habla en un lugar decisivo de manera significativa de «injusto perso-
nal de acción», WELZEL, Das Deutsche Strafrecbt, 11." edición, 1969,
pág. 62. Su apreciación según la cual «tarea del Derecho penal» es «la pro-
tección de los valores ético-sociales elementales de intención y acción» ibi-
dem, pág. 4, se aproxima, en varias partes, a la concepción de que se trata
de la protección de la vigencia de la norma (por ejemplo en la teoría de la
adecuación social, ibidem, págs. 55 y ss.), si bien otras figuras dogmáticas
centrales, especialmente el reconocimiento de la accesoriedad hmitada, ibi-
dem, págs. 112 y ss., permanecen incompatibles con la concepción mencio-
nada; en relación a esto último JAKOBS, GA 1996, págs. 253 y ss.
-" JAKOBS como la nota 23 in fine.
-' HRUSCHKA, Strafrecht, (nota 10), págs. 274 y ss., 313 y ss.
''' A modo de ejemplo, respecto de esto último: se tiene que poder
demostrar que no se tiene que condenar por hurto, si un autor se embriaga
conscientemente hasta la incapacidad de culpabilidad con la convicción de
volverse posteriormente ávido de propiedad ajena y de apropiarse de ella,
218 CAP. VIH—LA DENOMINADA 4C7'/0 L/ß£R/t IN CAUSA
tiendo de la corrección de lo expuesto anteriormente, se tiene

que poder demostrar que no existe motivo alguno que justifi-
que la punición respecto de los delitos que exigen la ejecución
de una determinada secuencia de comportamiento. Y, real-
mente esta demostración es factible-\ si bien es cierto que no
se debe partir de aquellas formulaciones de delitos en las que
el legislador ha descrito, por pura torpeza, una determinada
secuencia de comportamiento. A título de ejemplo, cuando en
la embriaguez en el tráfico se dice que se penará a quien con-
duzca un vehículo en estado de embriaguez (§ 316 párr. 1."
StGB) -** y no a quien provoque que un vehículo sea conducido
por un sujeto ebrio, en todo caso, puede explicarse esta des-
sin haberla codiciado, ya, en el momento de emborracharse. Para poder

apreciar un hurto, falta, en un primer momento, el ánimo de aprovecha-
miento, en un momento posterior, cuando existe el ánimo, falta la compe-
tencia comunicativa. Ciertamente, el resultado sólo puede satisfacer, si el
delito de hurto fue formulado, con buen criterio, como delito de aprove-
chamiento. Respecto a dicho problema, JAKOBS (nota 4), 17/67 con refe-
rencias en nota 120. En los delitos con una secuencia determinada de com-
portamiento el verbo no se puede reducir a un puro proceso de causación
(esto es, independiente en su significación de comportamientos posterio-
res). Ejemplo: hurtar algo (§ 242 StGB) significa causar el quebrantamien-
to de custodia ajena, etc., de manera objetivamente imputable; por consi-
guiente, en los supuestos de hurto no se trata de una secuencia de compor-
tamiento, sino de una secuencia de resultado. La afirmación según la cual
—en tanto «las palabras del idioma alemán... tienen realmente un significa-
do— «no se Podría caracterizar al emborracharse, de manera leal, sin ajus-
far el idioma, como hurto» (HRUSCHKA, JZ 1997 [nota 10], pág. 22) se pue-
de sostener, únicamente, por quien no progresa desde lo sensorial de un
expresivo cuadro al concepto. Los pormenores pertenecen a una interpre-
tación de los delitos de la Parte Especial, que no corresponde realizar en
este lugar.
-' ROXIN, en KÜPER (ed.), Lackner-Festschrift, 1987, págs. 307 y ss.,
317, con una indicación acertada respecto a la paralela exclusión de la auto-
ría mediata en relación a dichos delitos; HARDTUNG, ZVR 1997, págs. 97 y
ss., 99 y ss.
-^ El § 316 dispone: «Embriaguez en el tráfico.
(1) Quien en el tráfico (§§ 315 a 315.d) conduzca un vehículo cuando
no se encuentre, como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas u
otras sustancias embriagadoras, en condiciones de conducir el vehículo con
seguridad, será castigado con pena privativa de libertad de un año o con
pena de multa, cuando el hecho no esté amenazado con pena en el § 315.a
o en el § 315.c.
(2) De acuerdo con el párrafo 11 también será penado, quien cometa
el hecho imprudentemente» (N. T.).
CAP. VIH.—LA DENOMINADA/1CT/OL/ß£R/t IN CAUSA 219
cripción concreta del comportamiento (conducir un vehículo)

que resulta vinculante para el intérprete^'', como el empeño
por parte del legislador de servirse de locuciones algo más
comprensibles, pero no como algo que guarde relación con la
cuestión de la «embriaguez en el tráfico»: lo digno de reproba-
ción en ese proceso es la causación de una situación de peligro
abstracto; y ello también puede llevarse a cabo por personas
que —ellas mismas— no conduzcan, sino que dejan que otras
lo hagan.
Sin embargo, si se da por supuesto que la ley formula con
buenas razones, que sin la ejecución de una determinada
secuencia de comportamiento no se realiza delito alguno, tal
norma sólo puede ser contradicha mediante la ejecución de
esa secuencia. Esto significa, en relación a los casos de la actio
libera in causa, que mientras el autor actúa de manera culpa-
ble, le falta la configuración precisamente necesaria para la
contradicción de la norma, ahora bien, cuando el autor ejecuta
la configuración precisa, carece de la competencia para una
contradicción comunicativamente relevante*. Esto mismo
sucede con los requisitos de forma en el Derecho civil: del
hecho de que, sin acatar la forma, un sujeto capaz de contratar
provoque su declaración de acuerdo a la forma, en estado de
incapacidad de contratar, no resulta la declaración de acuerdo
a la forma de un capaz de contratar. De nuevo, mediante un
ejemplo: cuando una madre en estado de capacidad de culpa-
bilidad se embriaga con conocimiento de que acto seguido,
como incapaz de culpabilidad, va a mantener relaciones
sexuales con su hijo (§ 173, párr. 1.° StGB)", y ello realmente
-' De manera acertada BGH (nota 17). págs. 139 y s. Ampliamente,

contra dicho vínculo SCHUBARTH, SchwZStr 114, 1996, págs. 325 y ss.; este
autor pone en duda, con argumentos dignos de ser tenidos en considera-
ción (págs. 328 y ss.), toda legitimación de los delitos de propia mano e
intenta interpretar, ya, de lege lata, como causaciones, las descripciones de
acción de la ley, así también la conducción de un vehículo, pág. 334; del mis-
mo modo SPENDEL, JR 1997 (nota 18), pág. 136. En relación a la opinión
coincidente en el resultado de HIRSCH. NStZ 1997, págs. 230 y ss., véase
Infra nota 55.
"' De manera semejante, si bien restringido al delito de falso testimo-
nio, SCHMIDHAUSER (nota 2), pág. 50.
" El § 173 dispone: «Acto carnal entre parientes.
(1) Quien consuma el acto sexual con un descendiente carnal, será
220 CAP. VIH.—LA DENOMINADA/tCr/OZ./B£/?/l IN CAUSA
ocurre, no ha quebrantado en ningiin momento de manera

competente la prohibición del incesto; en el primer instante no
ha quebrantado dicha prohibición, debido a la falta de confi-
guración de la acción, posteriormente tampoco, por falta de
competencia. Este resultado debería considerarse como dispa-
ratado, si la norma contra el incesto tuviese que ser entendida
como prohibición de la causación del acto sexual entre parien-
tes, como suceso corporal. No se trata, ciertamente, en este
lugar, de fundamentar o rechazar esa concepción, sino de mos-
trar las consecuencias que resultan, si se parte de la necesidad
de que precisamente la ejecución de una secuencia determina-
da de comportamiento constituya la contradicción de la nor-
ma.
La actio libera in causa no puede ser aclarada como excep-
ción al principio de coincidencia'^ ya que lo que sigue al
momento de la culpabilidad es naturaleza, no un comporta-
miento típico. Este resultado también rige, indiscutiblemente,
en aquellas configuraciones de casos donde no es la capacidad
de culpabilidad, sino la capacidad de acción lo que se destruye;
también aquí sucede únicamente naturaleza, fenotípicamente,
por regla general, incluso de manera más drástica".
2. Las reglas especiales de imputación deben tener, por
tanto, si acaso, otro contenido diferente al de escamotear el
castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de
multa.
(2) Quien consuma el acto sexual con un pariente carnal en línea
ascendente, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años
o con pena de multa; lo anterior rige también cuando la relación parental
esté extinguida. En los mismos términos .se penará a los hermanos carnales
que consuman el acto sexual.
(,"?) Descendientes y hermanos no serán castigados segiin este precep-
to, si en el momento del hecho no habían cumplido los dieciocho años»
(N. T.).
'^ Sobre la circunstancia de que la excepción al principio de coinciden-
cia sitúa al autor, parcialmente, a saber, en los delitos de resultado, en una
posición más favorable a aquella en la que se encontraría en un supuesto
central de la autoría mediata, véase 11.2.
'" Excepcionalmente se encuentran algo más que meras alusiones; cfr..
no obstante HRUSCHKA, Strafrecht (nota 10), pág. 347 nota 132 (sin embar-
go, de manera sorprendente, no, en relación a la solución del supuesto que
entra en consideración, págs. 57 y ss.); el mismo, Rechtstheorie 22, 199 1,
págs. 449 y ss., 452; respecto a JOERDEN, véase infra 11.2.
CAP. VIII.—LA DENOMINADA ACTIO LIBERA IN CAUSA 221
principio de coincidencia. Y en efecto, ese otro contenido tam-

bién es afirmado por la doctrina: así, se mantiene que deben
existir reglas especiales para el concepto de imputación o para
su aplicabilidad.
La primera variante referida al concepto fundamenta dicha
especialidad sosteniendo que «una persona... que tiene que
responder por su propio estado de defecto relevante para la
imputación», «no puede beneficiarse en último extremo de
dicho estado de defecto»'\ de tal manera que un comporta-
miento que según las reglas generales no sería imputable, se
declare como imputable mediante la «imputación extraordi-
naria» ^\ Esto se refiere de igual manera"" a la capacidad de
acción. A modo de ejemplo: quien se embriaga hasta la inca-
pacidad de acción debería responder por la omisión subsi-
guiente de una acción de salvamento, siempre que ello ocurra
«contrariando la obligación» ^^ La construcción que, en un pri-
mer momento, puede presentar una cierta plausibilidad para
ciertos fenotipos (raramente se sabe con certeza a qué puede
animarse, todavía, un sujeto plenamente embriagado) fracasa,
a más tardar, cuando el sujeto referido no provoca, tínicamen-
te, su incapacidad de acción, sino una incapacidad general.
Una vez más, por medio de un ejemplo: si un capitán provoca
no sólo su incapacidad para dirigir su barco, sino que incapa-
cita además al sustituto que se encuentra de guardia, rompien-
do el timón y, si debido a ello, la expectativa de que el susti-
tuto se haga cargo del timonaje decae, y en tanto que la inca-
pacitación supone el comportamiento típico'**, el autor no pue-
^* JoERDEN (nota 10), págs. 35 y ss., 163 y 164.

'^ JoERDEN (nota 10), págs. 35 y ss., 58 y ss.
'" Ciertamente de manera inconsecuente; JOERDEN (nota 10), distingue,
motivado por su concepción de la causalidad, entre la capacidad de acción
en la acción (págs. 42 y 58 columnas primera y tercera, imputación de la
acción de incapacitarse como hecho) y en la omisión (págs. 52 y s., 58
columnas segunda y cuarta, imputación de la omisión pese a la incapacidad
para la ejecución de una acción de salvamento). Siendo punibles las omisio-
nes, la causalidad hipotética relativa al salvamento tiene que ser equivalen-
te a la causalidad real del daño (sobre la imputabihdad objetiva no se ha
decidido nada en ninguno de los dos supuestos).
" JOERDEN (nota 10), págs. 47 y ss., 58 filas segunda y cuarta de la dere-
cha, pág. 164.
'* Así también JOERDEN (nota 10), págs. 62 y ss., 164 y ss.
222 CAP. Vlll.—LA DENOMINADA ACTIO LIBERA IN CAUSA
de ser favorecido en lo referente a su propia incapacidad de

acción: si se le imputase únicamente la omisión subsiguiente,
esto supondría que no habría empezado, ni siquiera, con la
realización del hecho; en el caso de que vientos favorables
arrastrasen el barco al lugar correcto y, por ello, no fuera
necesario timonear, no constituiría tal comportamiento ni tan
siquiera una tentativa, que, en cambio, sí existiría con respecto
a la incapacidad de terceras personas. Se puede sostener, ade-
más, que nadie dirigiría ex ante una expectativa normativa a
alguien, que de una manera tan ostensible, es incapaz de
acción. Por el contrario, se enjuiciaría la situación como un
quebrantamiento de la norma acaecido de manera irreversi-
ble, debido a que el sujeto, en adelante, aun con una observan-
cia óptima de la norma, ya no puede evitar el curso dañino. Si
bien el capaz de acción, que ha provocado de manera imputa-
ble su estado, permanece competente por el curso dañino, en
el sentido de que tiene que responder por el coste de la evita-
ción del daño, especialmente, debe tolerar —por el ocasiona-
miento culpable— la legítima defensa, de cualquier manera, la
competencia ya no se concreta en una expectativa jurídica o,
considerado desde la perspectiva inversa, en un deber, como
consecuencia de la falta de capacidad. Una vez reconocido el
genotipo de la naturaleza tras el fenotipo de un comporta-
miento imputable, queda fuera de duda que todas las solucio-
nes orientadas por el fenotipo resultan provisionales.
Esto rige de manera análoga para la variante relativa a la
aplicahilidad del concepto de imputación: al menos en un «es-
tado pasajero de incapacidad de comprensión y dominio con-
dicionado por una enfermedad, es decir, en el ámbito de apli-
cación de la actio libera in causa», el autor no debería poder
alegar el defecto de imputación''' y ello por encontrarse impe-
dido por «meta-reglas... que no afectan al sistema de reglas en
lo referente al contenido, pero que lo suspenden parcialmente
en determinados supuestos»*' en tanto que esas meta-reglas,
por su parte, deberían derivarse «de la estructura dialogal del
'" NEUMANN, ZStWQQ, págs. 567 y ss., 581, 594 (allí también referido a
la incapacidad de acción); el mismo (nota 21), pág. 592; ya el mismo.
Zurechnung und «Vorverschulden», 1985, págs. 269 y ss.
*' NEUMANN, Zurechnung (nota 39), pág. 22.
CAP. VIII.—LA DENOMINADA ACTIO LIBERA IN CAUSA 223
hacer jurídico-penalmente responsable»'", o dicho de manera

más precisa, deberían reproducir este proceso dialogal *'l Se
insiste por tanto en que el ebrio es, en sí, incapaz de culpabi-
lidad; ahora bien, habiendo causado el autor mismo ese estado
«de manera cualificada»"^ no se le permite introducirlo en el
proceso de depuración de responsabilidad.
Pero... ¿por qué se tiene que tratar de un «estado pasaje-
ro»""? En primer lugar, probablemente, porque el defecto tie-
ne que haber desaparecido en el momento del «hacer respon-
sable», es decir, en el proceso penal; nadie denegaría al
embriagado, que —siendo alcohóhco— aparece también ebrio
en el juicio oral, la posibilidad de alegar su incapacidad para el
juicio, ya que estando embriagado no sería un destinatario
apto de denegaciones (ni de concesiones). No obstante, la
limitación a estados pasajeros tiene probablemente otra razón
de ser aún más significativa. En efecto, mientras que en el caso
de defectos duraderos resulta palmario que éstos no son elegi-
dos por nadie, seriamente, como marco del modo de vida, en
relación a los defectos pasajeros la situación parece ser distin-
ta: ¿no eligen libremente muchos, en todo caso sin necesidad
especial, una embriaguez? Esto último puede ser cierto, pero
no por ello se convierte la embriaguez en marco determinante
de la propia representación "\ La incapacidad de culpabihdad
y, en general, cualquier inimputabilidad, denota, según su sig-
*' NEUMANN, Zurechnung (nota 39), pág. 276.

" Debe tratarse de un proceso «normativo» y no «analítico», NEU-
MANN, Zurechnung (nota 39), pág. 291.
« NEUMANN, ZSiW99 (nota 39), pág. 594.
" Así también HEGEL, Rechtsphilosophie, § 120 anotación: Solamente
«estados profundos» como los de la «demencia, de la locura y casos seme-
jantes como el de la infancia» deben «suspender el carácter del pensamien-
to y del libre albedrío y permitir no tomar al actor, según su honra de ser
un pensante y una voluntad» (citado según la edición de Moldenhauer/Mi-
chel obra en 20 tomos, t. 7.°, 1970). Ello puede basarse en la idea de que los
estados pasajeros no suspenderían la libertad exterior, esto es, el Derecho
a administrarse a sí mismo, y quien disfruta de las ventajas de esa libertad,
tiene que acarrear, además, sus costes.
*' Esto va a ser decidido de manera distinta, en relación a la imputación
laudatoria, al menos en la medida en que, comúnmente, ésta resulta, más
fuertemente orientada por el resultado, ya que cada resultado positivo
—de manera distinta a los negativos— es reclamado para sí por su causan-
te, de tal manera, que la divulgada creencia de que en la desinhibición se
224 CAP. VIH.—LA DENOMINADA /ICr/O LIBERA IN CAUSA
nificado objetivo, que la personalidad está perdida, que reina

la naturaleza. Desde una perspectiva individual puede inten-
tarse ver lo descrito de manera distinta, y puede que alguien
pretenda, siendo todavía responsable, que en estado de
embriaguez puede imponer como persona; sin embargo, la
relevancia comunicativa de su comportamiento no se funda-
menta en su pretensión individual, sino en el significado obje-
tivo de su comportamiento, y, según dicho significado objeti-
vo, al incapaz de culpabilidad le falta la competencia necesaria
para contribuir de manera válida a la sociedad. Quien, según
reglas objetivas, no es capaz de culpabilidad, puede haberse
transformado él mismo —según reglas objetivas— de capaz de
culpabilidad en naturaleza, y tener que responder por ello,
pero, en todo caso, pretender que algo que es naturaleza res-
ponda, sería una representación equivocada.
Si existiera una regla social con el contenido de que quien
se embriague sin tener en cuenta lo que pueda ocurrir en un
momento ulterior, no pueda lamentarse cuando no se le per-
mita alegar su defecto, el contenido de tal regla sería vinculan-
te en la medida, pero sólo en la medida, en que el individuo,
según sus propias máximas, no tenga motivo alguno de queja:
quien se transforma en naturaleza, él mismo se esfuerza en ser
liberado de la naturaleza. Sin embargo, él no puede vincular a
otros a esa visión, ya que su intento de confusión —descono-
cedor del límite categorial entre lo sensorial y lo natural— no
es razonable únicamente con motivo de su pretensión indivi-
dual. En relación a este problema de la fundamentación de la
imputación existe un problema paralelo en el ámbito de la
fundamentación de la pena: que el autor haya hecho de la vio-
lencia su máxima, proporciona un motivo para no escuchar su
lamento cuando se proceda con violencia contra él, pero, de
esta manera, no se puede fundamentar una teoría penal razo-
nable''^
III. Puesto que el comportamiento del incapaz de culpa-
revela el «verdadero» carácter, conduce a un resultado aceptado por todas

partes.
* Respecto a esta problemática SEELMANN, Anerkennungsverlust und
Selbstsubsumtion. Hegels Straftheorien, 1992. págs. 68 y ss., 70 y passim.
CAP. VIII.—LA DENOMINADA >lCT/0 LIBERA IN CAUSA 225
bilidad (y asimismo"" el del incapaz de acción, pero este último

es menos discutido) ha de ser valorado desde el punto de vista
jurídico-penal como naturaleza, se puede afirmar al mismo
tiempo que la provocación de la pérdida de la capacidad de
culpabilidad supone un impulso a la naturaleza y que, debido
a ello, y, resultando éste un riesgo no permitido que tiene
lugar asimismo de manera antijurídica y culpable, constituye
un comportamiento típico •"*. En contra de esta solución se for-
mulan ciertamente algunas objeciones, de las cuales la relativa
*'' No menos el comportamiento del que obra justificado; en la solución

de una colisión de bienes, el autor también es incapaz de conservarlos
todos; éste solamente puede modificar la distribución, pero no puede evitar
que subsista un daño.
" En relación al estado de necesidad, en especial respecto a la cláusula,
de la causación (§ 35 párr. 1.° frase 2." StGB *) rige: el autor no ha actuado
culpablemente, por ejemplo, en el momento de la causación (ni siquiera
necesariamente de manera antijurídica, ya que éste puede promover «con-
flictos», siempre que los solucione a su costa a tiempo) y, sin culpabilidad,
en el momento de la liberación de la situación de necesidad, sino en el últi-
mo momento culpablemente. El autor permanece, tanto en el supuesto de
la inexigibilidad, como en el de la exclusión de la inexigibilidad por la cau-
sación de la situación de conflicto, competente para exteriorizar un contra-
proyecto a la norma de manera comunicativamente relevante; esto es, el
autor permanece, por lo tanto, capaz de culpabilidad (respecto a ello ya
supra 1.2.). En el supuesto de la inexigibilidad, el proyecto tiene lugar en
una situación especial por la que el autor no es competente —el origen del
conflicto no será buscado en él, sino precisamente en la especiahdad de la
situación, lo que significa, que el autor va a ser tenido en cuenta como
envuelto en la especialidad de la naturaleza, no siendo discutida su capaci-
dad de culpabilidad—. De manera distinta en lo relativo a la exigibilidad
por causación: debido a que el autor no ha evitado la realización de la situa-
ción, se interpreta, ésta, ahora, como un suceso cotidiano elegido por él, es
decir, no como algo especial (esto es lo que relaciona al causante con aquel
que se encuentra en una relación jurídica especial —para éstos supone el
soportar la situación, algo cotidiano— o con personas en supuestos de
necesidad generalizada), teniendo esto como consecuencia, que la respon-
sabilidad tiene que ser discutida. Por ello supone ya, el ocasionar una situa-
ción de necesidad en la que se ve envuelto quien no tiene que responder
por la especialidad, un hecho (tentativa acabada en autoría mediata), por
el contrario, la causación de la situación por sí misma, supone todavía pre-
paración del delito. De modo distinto a lo que sucede en relación a la inca-
pacidad de culpabilidad, la diferenciación es aquí conveniente, ya que los
modos de aclaración «sentido» (causación de un conflicto para sí mismo) y
«naturaleza» (empujar a otro en el conflicto), están uno al lado del otro. La
agrupación de sentido y naturaleza podría encontrarse también en numero-
sos supuestos de los estados pasionales o de alteraciones (a este respecto
226 CAP. VIII.—LA DENOMINADA ACTIO LIBERA IN CAUSA
a la inadaptabilidad de esta solución a los delitos con una

determinada descripción de comportamiento ya fue tratada
anteriormente (II.l.), con el resultado de que la acomodación
a dichos delitos no es necesaria, siempre y cuando una deter-
minada descripción de comportamiento esté justificada mate-
rialmente.
En relación a la objeción principal, sorprende, sencilla-
mente, el motivo por el cuál aiin no ha sido superada; segiin
dicha objeción se podría demostrar «acaso en supuestos
excepcionales de extrema «alienación de la personahdad del
hecho», que la pérdida de la capacidad de culpabilidad sea
realmente condición del hecho"''. De lo dicho se desprende un
concepto de imputabihdad del hecho como fenómeno conco-
mitante incidental, del estilo de circunstancias como el peina-
do del autor o el clima en el momento del hecho, una concep-
ción, ésta, que permanece apegada a la exterioridad: se descri-
be que en cualquier caso —con o sin imputabihdad— la fuerza
muscular humana realiza alguna cosa. Ahora bien, el compor-
tamiento llevado a cabo por un responsable significa algo,
mientras que en el realizado por un incapaz de culpabilidad
JAKOBS, nota 4, 18/5, 14 y ss.); también en estos casos la «causación» de la

situación puede configurar un contexto en el que se excluya recurrir a la
naturaleza. La evitabilidad en el § 17 frase 2." StGB debe ser referida al
momento del hecho, lo que significa, que el autor se habría representado la
norma con la presumida motivación dominante para la observación del
Derecho positivo, con la intensidad suficiente para su cumplimiento (si la
motivación no hubiera suscitado ya un automatismo de evitación); de otra
opinión SK/RuDOLPHl (RUDOLPHI, coord.. Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, t. 1.°, 6." edición, 25." entrega, 1995) § 17 nota marginal 44
y ss.; en este lugar no se puede profundizar en el problema.
[* El § 35 prescribe: «Estado de necesidad exculpante. (1) Quien en caso
de un peligro actual para la vida, la integridad corporal o la libertad, que no
puede ser eliminado de otro modo, comete un hecho antijurídico para
apartar el peligro de él, de un pariente o de otra persona cercana a él, actiía
sin culpabilidad. Lo anterior no rige si según las circunstancias del caso
podía exigirse al autor que soportase el peligro, especialmente por haber
sido él mismo quien lo había causado o por encontrarse en una relación
jurídica especial; no obstante la pena puede atenuarse conforme a lo dis-
puesto en el § 49, párr. 1.°, cuando el autor no tenía obligación de soportar
el peligro en atención a una relación jurídica especial». N. T.
•" NEUMANIN, Zurechnung (nota 39), págs. 26 y ss.; el mismo, Arthur
Kaufmann-Festschrift (nota 2), págs. 583 y ss. con más referencias en nota
10; KINDFIÄUSER, Gefährdung als Straftat, 1989, págs. 124 y ss.
CAP. VIH.—LA DENOMINADA 4 C r / O t / S £ f i / í IN CAUSA 227
acontece únicamente naturaleza. Un autor que obtiene el

resultado mediante su incapacidad de culpabilidad, toma un
camino distinto^" (ya entonces naturaleza; en todo caso: obje-
tivación de significado) al que toma quien ejecuta el último
comportamiento causal siendo capaz de culpabilidad (hasta
ahí significado; todas las veces: algo objetivable).
Al margen de los casos que aquí se tratan, tampoco hay
argumento alguno en contra de la causalidad de un comporta-
miento por un resultado, que —en lugar de llevarse a cabo
mediante un impulso anterior de la naturaleza— también se
hubiese podido realizar a través de un comportamiento res-
ponsable posterior. A título de ejemplo: ciertamente al tirón
definitivo de una cuerda no le falta la causalidad por la asfixia
de la víctima, en razón a que el autor hubiese podido estran-
gularla desde hacía tiempo con las manos, y, quien azuza a
cien metros de distancia a un perro mordedor contra una víc-
tima es también causante de su lesión, aunque hubiese podido
llevar fuertemente atado al animal hasta poco antes del mor-
disco. Ningún factor causal es degradado a mera circunstancia
concomitante, porque éste pueda ser sustituido por un com-
portamiento delictivo. En los casos de la actio libera in causa
el autor se ha transformado de responsable en naturaleza y la
circunstancia de que sin esa transformación también hubiese
realizado el hecho, es un mero curso hipotético decididamente
irrelevante; el comportamiento típico precedente no se con-
vierte en no típico, debido a que si no se hubiese producido,
posteriormente otro comportamiento se podría haber conver-
tido en típico.
Por el mismo motivo, esto es, debido a la separación entre
comportamiento culpable y naturaleza, se eliminan también
las objeciones secundarias, especialmente las relativas a la ten-
tativa y al desistimiento": el desencadenar un suceso en la
naturaleza constituye conclusión de la tentativa y las interrup-
* ROXIN, Strafrecht, AT, 1.1.°, 2.» edición, 1994, 20/59.

" NEUMANN, Arthur Kaufmann-Festschrift (nota 2), págs. 583 y ss.;
STRENG (nota 2), pág. 710; HETTINGER (nota 4), págs. 344 y ss., 437 y ss.;
LK/JÄHNKE (nota 2), § 20 nota marginal 77; cada uno de ellos con referen-
cias. HERZBERG (nota 2), págs. 203 y ss,, 208, propone el argumento de que
si el embriagarse supone el comienzo de la tentativa, con mayor motivo,
tendría que constituir comienzo de tentativa todo comportamiento del
228 CAP. VIII.—LA DENOMINADA/lC7/OL/B£«/í IN CAUSA
dones de un curso causal realizadas, sea como fuere, siendo

tan sólo naturaleza no suponen desistimiento". Algo semejan-
te rige en relación al argumento, segiin el cual, el empleo de
un incapaz de culpabilidad estaría regulado legalmente como
autoría mediata, presuponiéndose, sin embargo, una actua-
ción «mediante otro» (§ 25, párr. 1.° StGB)^' y, ciertamente, el
incapaz de culpabilidad sería idéntico a aquel que se ha colo-
cado en ese estado "^ Si se parte de que la ley designa el fenó-
meno exterior por su exterioridad, este argumento no podría
ser revocado, pero, sin duda alguna, se le debería reprochar al
legislador el haber permanecido apegado a superficialidades.
Si, por el contrario, como debería entenderse por sí mismo, se
presume que el legislador ha querido regular un problema
material en su objeto y no una manifestación concreta de pro-
blema, resulta evidente quién es el «otro» en el sentido de la
regulación de la autoría mediata: un hombre que se comporta,
pero que, de cualquier manera, no lo hace culpablemente, esto
es, aquel que atendiendo al genotipo constituye naturaleza. La
expresión «otro» se debe entender (en el § 25 párr. 1.° StGB;
el párr. 2° regula un contexto diferente) en el sentido de un
hombre no responsable; la identidad o no identidad de la mas-
sa carnis etc. es irrelevante ^\ Esa interpretación aclara tam-
sujeto que ya se encuentra en estado de incapacidad de culpabilidad, ya que

ello se presentaría después de la pérdida de la capacidad de culpabilidad.
El argumento se desvanece aplicando las reglas de la autoría mediata con-
secuentemente, a saber: tentativa del autor mediato no supone además ten-
tativa del instrumento.
'^ JAKOBS (nota 4), 17/68. Esto no significa que, en la imputación lauda-
toria, el límite con la naturaleza no pueda seguir también reglas propias; en
esto se apoya, probablemente, ROXIN (nota 27), pág. 319. En casos de duda
sobre la capacidad de culpabilidad, también puede ésta ser afirmada, en
favor del autor, en el desistimiento.
" El § 25 dispone: «Autoría. (1) Será castigado como autor, quien
cometa el delito él mismo o mediante otro. (2) Si cometieran el delito
varios conjuntamente, será castigado cada uno de ellos como autor (coau-
tores)» (N. T.).
•" NEUMANN, Zurechnung (nota 39), págs. 34 y ss.; PAEFFGEN (nota 4),
pág. 518; HETTINGER (nota 4), págs. 407 y ss., 463; SCHMIDHÄUSER (nota 2),
págs. 24 y ss.; LK/JÄHNKE (nota 2), § 20 nota marginal 77; SALGER/MUTZ-
BACHER (nota 4), págs. 564 y ss.; STRENG (nota 2), pág. 710; HERZBERG (no-
ta 2), págs. 203 y ss., 207 y ss.; HARDTUNG (nota 27), pág. 103.
'* ROXIN (nota 27), págs. 313 y ss.; JEROUSCHECK (nota 21), págs. 387 y
ss.; de manera similar BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, AT, 10." edi-
CAP. VIII.—LA DENOMINADA/ICT/O LIBERA IN CAUSA 229
bien el contexto del actuar —uno— mismo en el § 25 párr. 1.°

autor es quien desencadena un suceso en la naturaleza'^'', con
independencia de que la naturaleza ya se presente fenotípica-
mente como tal (primer supuesto), o de que permanezca ocul-
ta bajo otro fenotipo (segundo supuesto).
IV. En conclusión, la actio libera in causa no es, por tan-
to, más que un caso de autoría mediata oculta tras el fenotipo,
y ésta, a su vez, es un caso de actuación de uno mismo, oculta
por el fenotipo. Partiendo de la declaración del Tribunal
Supremo Federal en relación a la imprudencia, según la cual
«la figura jurídica de la actio libera in causa» no es necesaria,
ya que «cada comportamiento del autor infractor del deber de
cuidado relativo al «resultado» típico» fundamenta responsa-
bilidad siempre que sea causal", se hace posible transferir con
facilidad esa pretendida especialidad a los delitos dolosos,
afirmando que todo comportamiento causal y por lo demás
objetivamente imputable, fundamenta responsabilidad. En
este contexto resulta ciertamente problemático, cuándo se
configura como objetivamente imputable un comportamiento
no realizado inmediatamente, pero esta cuestión tiene que ser
planteada, asimismo, en el ámbito de la imprudencia. Dicha
ción, 1995, 16/47. A favor de la interpretación de la actio libera in causa

como autoría mediata HIRSCH (nota 29), pág. 231. Si bien es cierto, que
cuando él menciona, en relación a la conducción de un vehículo que «de-
bido a la cualidad de delito de propia mano», «únicamente» —¡que no es
poco!— «debería ser posible una consecución mediata del tipo a través de
aquel que como incapaz de culpabilidad lleva a cabo la acción de ejecución
inmediata, esto es, en los supuestos de la a.l.i.c.» (pág. 231), revoca de esta
manera la definición del instrumento como «otro».
* Que este desencadenamiento —no necesariamente, pero sí por regla
general— suceda mediante la capacidad de culpabilidad disminuida, no tie-
ne relevancia alguna para el supuesto en el que el autor ya es competente
por esa disminución: a él le va a ser entonces exigible su compensación (el
§ 21* prevé solamente una atenuación facultativa). Ahora bien, cuando el
autor no es competente por la disminución, ésta conlleva una hmitación de
la responsabilidad por el suceso, de acuerdo a los § 21 y 49 StGB, si el autor
se embriaga hasta la incapacidad de culpabilidad. [* El 21 regula la capaci-
dad de culpabilidad disminuida. N. T].
" BGH (nota 17), pág. 139; asimismo O r r e (nota 10), 13/32; PAEFFGEN
(nota 4), pág. 524; HETTINGER (nota 4), pág. 423; NEUMANN, StV 1997,
págs. 23 y ss., 24 y otras más; en ese sentido, críticamente, de manera acer-
tada HRUSCHKA, JZ 1997 (nota 10), págs. 24 y ss.; SPENDEL, JR 1997 (nota
18), pág. 135; HIRSCH (nota 29), pág. 230.
230 CAP. VIII.—LA DENOMINADA /ICr/O LIBERA IN CAUSA
cuestión es aclarada, en la terminología del Tribunal Supremo

Federal, estableciendo que un comportamiento no realizado
inmediatamente se configurará como objetivamente imputa-
ble, cuando infrinja el «deber de cuidado». Ejemplo: así como
quien se apresura a cruzar la calle para dar allí muerte a su
enemigo no se comporta ya de manera no permitida por acce-
der a la calle, tampoco infringe el «deber de cuidado» quien
accede a la calle donde con ligereza (y por ello: en cualquier
caso evitable) podría matar a otro por torpeza, debiendo ser el
sujeto en ambos casos ininterrumpidamente capaz de culpabi-
lidad. El comportamiento doloso está compuesto en su parte
objetiva de manera idéntica al imprudente, no existiendo, en
ese sentido, «caracteres propios del delito imprudente de
resultado» ^\ y en relación a su ejecución se tiene en cuenta,
únicamente, un comportamiento al que le sigue naturaleza;
por lo demás, se trataría, en todo caso, de participación''', no
presentando ésta, ciertamente, nada propio en la imprudencia.
* De manera distinta BGH 40, págs. 341 y ss., 343.

" El comportamiento determinado ocasionado por un descuido evita-
ble (no mediante indiferencia, sino a través de un error en sentido estricto)
constituye un problema tanto para el dolo como para la imprudencia; como
consecuencia del error constituye naturaleza, pero como comportamiento
evitable es imputable. Respecto a la autoría mediata en supuestos de tal
configuración del instrumento, cfr. JAKOBS, GA 1996 (nota 23), págs. 267 y
CAPITULO IX
¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS? *
Hace ya más de década y media el instituto Max-Plank

para Derecho penal internacional y extranjero comenzó con
investigaciones comparativas sobre la interrupción del emba-
razo. Hace ya diez años se publicaron dos amplios tomos con
investigaciones e informes estatales de los que ha resultado
una gran discusión doctrinaP. Los resultados de dicha investi-
gación constituyen un avance importante en el Derecho com-
parado ya que en él se encuentran recogidos, ordenados y
valorados todos los modelos de regulación (no existen, según
afirman los autores, entre los extremos de Irlanda y la Repú-
blica Popular China dos modelos iguales) \ valorándose ade-
más la nueva y tormentosa regulación^
Deben mencionarse algunas líneas de desarrollo: en la
medida en que la interrupción del embarazo se encuentra
regulada legalmente (excluiremos el caso de la República
Popular China) \ habitualmente se recoge en un contexto jurí-
* Título original: Rechtmässige Abtreibung von Personen?, publicado

en JR 2000, Heft 10, págs. 404 y ss. Traducción de Pilar González Rivero,
Doctora en Derecho por la Universidad de Bonn, Profesora adjunta de la
Universidad Europea de Madrid, CEES; publicada en la Revista del Poder
Judicial, núm. 60, cuarto trimestre 2000.
' Asimismo un comentario a ESER, ALBIN/KOCH, HANS-GEORG,
Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Tercera parte:
Rechtvergleichender Querschnitt —Rechtspolitische Schlussbetrachtun-
gen— Dokumentation zur neueren Rechtsentwicklung, Nomos Verlagsge-
sellschaft, Baden-Baden 1999, XLIV, 932 págs., 298 marcos.
^ ESER, ALBIN/KOCH, HANS-GEORG, Schwangerschaftsabbruch im
internationales Vergleich, Rechtliche Regelungen —Soziale Rahmenbedin-
gungen— Empirische Grunddaten, Parte primera: Europa; Parte segunda:
Aussereuropa, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1988,1989.
' Un esquema de las posiciones básicas se encuentra en ob. cit. (nota 1),
pág. 184.
•" Las nuevas regulaciones son exphcadas en 250 páginas más o menos
en la ob. cit. de la (nota 1), págs. 623 y ss.
' Oh. cit. (nota 1), págs. 102 y ss.
232 CAP. 1X.-¿EXIS IE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS?
dico-penal, pero no pocas nuevas regulaciones se encuentran

aisladas del Derecho penal en leyes sociales''. Incluso en los
supuestos en los cuales la regulación permanece en el ámbito
penal recibe ciertos matices del Derecho administrativo. Ello
llama la atención sobre algo aún más curioso: los nuevos pre-
ceptos' procesalizan en gran medida la interrupción permitida
del embarazo anticipando el procedimiento de interrupción
del embarazo al motivo de dicha interrupción hasta que dicho
procedimiento defiende el motivo, tal como ocurre en la regu-
lación alemana respecto de la solución del asesoramiento
(§ 218 a párrafo 1.0 del Código penal alemán). En tercer lugar,
se debe destacar que a pesar de la tendencia existente a des-
penalizar las conductas de interrupción del embarazo de
acuerdo con la formulación legal, en la mayoría de los casos
aparece todavía reglado** (así el Código penal alemán § 218
párrafo 1.0 del Código penal), ello probablemente porque se
quiere aparentar mayor dureza que la que realmente la socie-
dad se puede permitir; se expone un símbolo. Cuarto y último,
se ha revelado el siguiente diagnóstico sorprendente: el Dere-
cho penal alemán ha sido a menudo criticado, porque la indi-
cación embrionaria clasificada como social o médica no cono-
ce límite de tiempo, esto es, resulta aplicable también a los
supuestos en los cuales el feto es capaz de vida**. Sin embargo,
con dicha regla que reflejaría la opinión láctica de la sociedad
respecto de los casos de minusvalía, Alemania no se encuen-
tra, ni mucho menos, aislada en su regulación. Más aún cons-
tatan los autores: «En la mayoría de los Estados europeos en
que se reconoce una regulación eugenésica, dicha regulación
tiene vigencia sin límite temporal hasta el nacimiento»'".
Todavía podría deducirse alguna otra cuestión del texto
saturado de resultados fácticos. Quien quiera saber cuál es el
estado del desarrollo normativo relativo a la interrupción del
embarazo tendrá que consultar en la obra de ESER y KOCH.
Dicha obra resulta relevante no sólo por el avance que supone
*• Ob. cit. (nota 1), págs. 99 y ss.

' Cfr. el resumen ob. cit. (nota 1), págs. 109 y ss.
' Oh. cit. (nota 1), pág. 333.
' ESER, ot). cit. (nota 1), pág. 579 y ss., está fuertemente en contra de tal
solución.
'" Ob. cit. (notal), pág. 226.
CAP. IX—¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS? 233
en la investigación doctrinal y en el tratamiento de gran parte

de la regulación legal, sino por el trabajo de ESER «Considera-
ciones finales jurídico políticas» ". ESER distingue tres tipos de
regulación, por un lado el «modelo de las indicaciones sobre la
base de una triple valoración», por otro lado la «libre disposi-
ción en el marco de los límites temporales sobre la base de una
autodeterminación» y entre ambos tipos de regulación el «mo-
delo discursivo orientado en una situación de necesidad» 'I De
entre dichos modelos ESER decide aplicar los siguientes crite-
rios: Este autor considera al feto, de acuerdo con lo previsto
por el Tribunal Constitucional", como un bien jurídico autó-
nomo digno de protección, fracasando con ello el modelo de la
«libre valoración en el marco de unos límites temporales»'".
Sin embargo ESER considera imposible objetivar los distintos
intereses en la medida en que en cada caso pudiesen ser revi-
sados por una tercera persona '\ sobre todo teniendo en cuen-
ta que la confianza que pueda depositar la embarazada en el
centro de asesoramiento dependerá de no encontrarse ante
una instancia decisoria sobre la interrupción del embarazo '^
Resta, por tanto, el modelo discursivo orientado en una situa-
ción de necesidad, el cuál debe ser entendido desde el punto
de vista dogmático de la siguiente manera: El feto posee un
«derecho a la vida» " garantizado, el cuál puede colisionar con
otros bienes jurídicos, de tal manera que no podría hablarse
de una protección absoluta de la vida "*. El derecho a la vida
del feto tendría menor valor que el de una persona nacida'" y
tampoco en este caso nos encontraríamos con un derecho
absoluto: el tráfico rodado permitido necesitaría de un «tribu-
" Ob. cit. (nota 1), pág. 513 y ss. con una propuesta de regulación,
págs. 609 y ss.
'' Ob. cit. (nota 1), pág. 539.
" BVerfG (Tribunal Constitucional), 88, págs. 203 y ss., 251 y ss. y
passini.
" Ob. cit. (nota 1), pág. 562 y passim.
" Ob. cit. (nota 1), pág. 595.
"• Ob. cit. (nota 1). pág. 597.
" Ob. cit. (nota 1), págs. 570, 572.
'" Ob. cit. (nota 1), pág. 574.
" Ob. cit. (nota 1), pág. 577. Según ESER aumenta con el desarrollo del
feto; por ello Eser defiende decididamente en la interrupción del embarazo
de acuerdo a derecho un límite temporal superior de tal manera que se
excluye el modelo de la indicación en los casos de indicación médica por
234 CAP. IX.—¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS'
to de sangre» evitable, retrocediendo, entonces, el manteni-

miento de la vida frente a los «intereses de evitación de cos-
tes»; en el caso de la legítima defensa podría incluso matarse,
como en el caso de una guerra, donde se mata a «vidas inocen-
tes»^". Incluso en el supuesto de considerar al feto como per-
sona no se derivaría de dicha «etiquetación» ninguna conse-
cuencia absolutamente necesaria^'. Más aún, en casos concre-
tos, tras una amplia ponderación de intereses el derecho a la
vida del feto podría verse relegado.
Persona es quien es titular de derechos y obligaciones.
Cuando ESER reconoce al feto un derecho a la vida, le está
reconociendo personalidad, no tratándose en ese caso única-
mente de un etiquetamiento, sino de la fundamentación del
status de una persona jurídica. Únicamente es posible quitarle
a la persona la base fáctica de su existencia personal, su vida,
en la medida en que también la pérdida debe considerarse
como consecuencia de la existencia personal. Ello supone en
relación con los principales ejemplos^' de ESER lo siguiente:
La muerte en legítima defensa es consecuencia de la configu-
ración lesiva del propio ámbito de organización del agresor; la
responsabilidad por las consecuencias es el sinalagma necesa-
rio de la libertad de organización. Por lo que respecta a la
muerte como consecuencia de un comportamiento de riesgo
permitido, la posibilidad de elección entre éste u otro compor-
tamiento, por lo menos en abstracto, pertenece también a la
existencia de la víctima, por ejemplo, todos podemos partici-
par en el tráfico rodado sin rebasar el riesgo permitido y que
dicho comportamiento tenga consecuencias lesivas, y por ello
todos deben tolerar, que como consecuencia de la utilización
de dicha libertad se vean lesionados por terceras personas. El
riesgo de lesionar a otro debe resultar tan pequeño que desa-
parezca frente al valor de la libertad: si estuviese predetermi-
defectos del feto y en los de indicación médica por puesta en peligro de la

vida de la madre, págs. 579 y ss.
-" Oh. cit. (nota 1), pág. 575.
-' Ob. cit. (nota 1), págs. 576 y ss., en contra de la argumentación de
DWORKIN, Die Grenzen des Lebens, 1994, págs. 156 y ss., 161 y ss., quien no
reconoce al feto dicho status.
•- Los ejemplos de derecho internacional no van a ser tenidos en cuenta
por la superposición de las distintos órdenes normativos.
nada la identidad de la víctima del tráfico rodado, resultaría

completamente indiscutible el permiso frente a ella^\ Lo mis-
mo debe aplicarse a la valoración de los efectos de la reduc-
ción de los gastos, por ejemplo en el ámbito de la salud. Libe-
rarse constantemente de un favorecimiento de la salud y apli-
car permanentemente los medios resulta una forma de exis-
tencia personal, que además tiene que verse contemplada.
Evidentemente, algo completamente diferente sucede con
la interrupción del embarazo, ya que la muerte del feto no
puede verse como consecuencia de su existencia personal,
pues él no ha organizado nada, y mucho menos el embarazo.
La interrupción del embarazo, con independencia del motivo
por el cual se haya llegado hasta él (esto es, también en el
supuesto tradicional de indicación médica), necesariamente
resulta una muestra de que el feto que ha de morir, por lo
menos en dicha situación^'', no es persona, esto es, no es titular
de un derecho a la vida, incluso siendo un bien de gran valor.
Ese resultado no es nuevo y en la dogmática de las situaciones
de necesidad resulta prácticamente indiscutible que la orienta-
ción de una situación de necesidad de una persona jurídica no
puede llevar a la pérdida del derecho a la vida-I Quien se ha
decidido por una orientación a la situación de necesidad, que
le puede costar la vida al feto, ha tomado una decisión contra-
ria al reconocimiento de su personalidad: el feto es adminis-
trado como un bien (como otros bienes jurídicos de gran valor
que, sin ser personas, son administrados, como por ejemplo la
-' Al respecto JAKOBS, Strafrecht, AT. Die Grundlagen der Zurech-

nungslehre, 2." ed., 1991, 7/38.
"* HÄLSCHNER, Das gemeine deutsche Strafrecht, t. 2.°, l." parte, 1884,
pág. 68, formula la personalidad como concepto relacionado con una deter-
minada situación: el feto sería «un bien jurídicamente protegido en el sen-
tido... de que su natural desarrollo hacia una vida independiente no debe
ser impedida; esa protección se ve interrumpida cuando la consecución de
vida independiente no es posible a través de un nacimiento natural». La
consideración como persona se da bajo la condición de normalidad, vién-
dose ésta excluida en casos de necesidad.
-' JAKOBS, ob. cit. (nota 23), 13/21 y ss. con referencias; el caso discutido
y decisivo caso de los médicos que durante la época del nacionalsocialismo
que participaron en la muerte de enfermos mentales para poder salvar por
lo menos a unos pocos, podría corresponderse con los casos de aborto, ya
que madre e hijo podrían morir, ver, JAKOBS, ob. cit., 13/23 con la nota al
pie núm. 46.
236 CAP. IX.—¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS?
libertad, bienes culturales, bienes medio ambientales etc.),

pero sin poder hacer valer determinados derechos propios.
En contra de dicho bien pueden existir, según la opinión
de ESER, no sólo peUgros para la salud de la embarazada, sino
peligros para la realización de todos sus intereses y «para la
planificación de su vida y sus metas profesionales»'^ ello con
el resultado de que, de acuerdo con las perspectivas de vida y
las prioridades, sólo la embarazada puede decidir sobre el
resultado de la ponderación de intereses". Se le debe recono-
cer a ESER, que dicha «autoindicación» ^^ tras el asesoramiento
resulta lo máximo que hoy puede hacerse desde el punto de
vista político, estando la argumentación, aun así, plagada de
lagunas legales. Ciertamente, sólo la embarazada puede valo-
rar competentemente sus propios intereses, pudiendo resultar
impracticable una diferenciación entre intereses valiosos y no
tan valiosos. Pero esto resulta ser únicamente un lado de la
balanza. ¿Por qué resulta ser la embarazada, desde la otra
perspectiva, en los supuestos de valoración del bien «vida del
feto» quien tome la última decisión? Por ejemplo, que sólo la
familia que reside en un edificio protegido decida sobre la
necesidad de realizar una obra de restructuración, no quiere
ello decir que también tenga que ser ésta la competente para
decidir sobre si el edificio es un bien digno de protección o no
lo es. Si se le concede también a la mujer la capacidad de valo-
ración del bien general, entonces no se trata de la autoindica-
ción de una situación de necesidad comunicativamente rele-
vante, sino de la percepción de una situación de necesidad:
modelo discursivo orientado en la percepción. Más aún, ¿qué
significa «modelo discursivo» si al final la embarazada consi-
gue lo que se propone? Modelo de la percepción basado en el
discurso. Detrás de la percepción puede existir además en
supuestos concretos una situación de necesidad, pero la per-
cepción puede también agotarse en su subjetividad.
La autoindicación, esto es, la determinación de la percep-
ción, suele presuponer un discurso. ¿Resulta entonces dicho
discurso compatible con un derecho a la vida del feto, con su
Ob. cit. (nota 1), pág. 593.

personalidad? Por último pertenece el asesoramiento a una

cordial concepción de la vida, frente a una solución de límites
temporales. ESER expone datos positivos sobre los resultados
de los asesoramientos^'' y mantiene como «fallido ya de base el
intento de que en los asesoramientos y en su certificación
quiera verse una participación en la interrupción del embara-
zo que resulta, en muchos casos, posteriormente»™. No debe
partirse de la causalidad de la certificación, sino de la reduc-
ción del riesgo a través de dichos asesoramientos"" (según la
opinión de ESER no estaría orientada a la comodidad de la
embarazada) ^l Sin embargo debería ponderarse la disminu-
ción del riesgo que se refleja en la participación en la moral
oficial a través del asesoramiento y de su certificación por el
Estado y otras instituciones prominentes de la administración:
Se podría pensar que «cuando dichas instituciones participan,
y deben hacerlo siempre que hayan comenzado con ello», será
porque «resulta favorable»'\ Esa participación en cierta
medida corruptiva no va a ser tratada en este momento. ¿No
resulta entonces el asesoramiento, cuando no se tiene en cuen-
ta dicho efecto, el mejor camino para la protección del dere-
cho a la vida del feto?
Bajo las condiciones dadas no existe una solución más ade-
cuada para la protección del derecho a la vida, y en la totah-
dad de la nueva dogmática no ha existido tampoco ninguna, ya
que el feto, según muestra la indicación médica, que está reco-
nocida desde 1927 ^^ ha sido considerado como un bien alta-
mente valorado, pero no como un titular de derecho. En lo
que respecta a la historia del derecho, no sólo la igualdad del
no nacido con el nacido resulta una leyenda, como correcta-
'^ Ob. cit. (nota 1), págs. 601 y ss.

'" Ob. cit. (nota 1), pág. 588.
" Ob. cit. (nota 1), pág. 588 con nota al pie núm. 66.
'' Ob. cit. (nota 1), pág. 600 y passim.
" § 7 párrafo 3.° de la Ley de Conflictos en los embarazos.
" RG (Tribunal Supremo del Imperio) 61, págs. 242 y ss. En relación
con la práctica jurídica anterior cfr. WACHINGER, en HEGLER (ed.). Festga-
befür Reinhard von Frank, 1930, t. 1.°, págs. 469 y ss., 471 y ss.; LENCKNER,
Der rechtfertigende Notstand, 1965, págs. 321, con referencias bibliográfi-
cas. Existió una sentencia del Tribunal Supremo del Imperio en el que se
trataba un caso de dudosa indicación medica: peligro de suicidio.
238 CAP. I.X.—¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS?
mente ha afirmado E S E R ' \ sino también la personalidad del

feto en supuesto de conflicto. La personalidad no permite ser
ponderada, ¿frente a qué debería ponderarse desde una pers-
pectiva jurídica la conditio sine qua non de la juridicidad?; con
otras palabras, el derecho a la vida no se puede medir cuanti-
tativamente. Ciertamente resultan hoy en día desigualmente
amplios los presupuestos bajo los cuales el feto no se conside-
ra persona en relación con los que existían al tiempo de la
reconocida indicación médica, pero el principio sigue siendo el
mismo: donde se pueda ponderar si una vida puede o no ser
destruida, no se está hablando de un derecho a la vida.
Si el feto tuviera un derecho a la vida, la entrega de una
certificación para la interrupción del embarazo supondría una
participación en la aniquilación de la realización de un dere-
cho y toda ponderación con titulares de derechos salvados
quedaría excluida. Cuando ESER se apoya en la mejoría de la
utilidad generalizada, resulta únicamente posible en un con-
texto, en el que la personahdad, como algo categórico, no exis-
te. Visto de esta manera, esto es, en una conceptuación del
feto como un simple bien, puede hablarse respecto a la entre-
ga de la certificación como una complicidad justificada (siem-
pre y cuando se mantenga como complicidad). Por poner un
ejemplo: quien entrega la víctima (una persona) al asesino
para que no dispare indiscriminadamente, ha hecho del asesi-
nato su propio comportamiento y, por ello, de acuerdo con las
reglas del estado de necesidad agresivo, no pueden estar el
comportamiento justificado'''; quien, por el contrario, entrega
dinero ajeno (un bien) al secuestrador para que los rehenes no
sean asesinados, puede haber lesionado la propiedad, pero la
justificación basada en un estado de necesidad resulta eviden-
te.
Pero también cuando se trata de maximización de bienes,
ésta debe resultar primeramente, desde una perspectiva jurídi-
ca, no como un sacrificio, sino como una defensa de los com-
petentes por la puesta en peligro de los bienes. Una vez más
de manera ejemplificativa: en situaciones de constante saqueo
'' Ob. cit. (nota 1), pág. 577.

" No se excluye otra decisión en las posiciones no jurídicas, sino utili-
taristas; desde el punto de vista jurídico la víctima queda excluida.
CAP. IX.—¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS? 239
la policía arremete contra los saqueadores, pero, para evitar

males mayores, no entrega una cantidad de patrimonio libre
para el saqueo controlado. Si en los casos de interrupción del
embarazo no es posible una solución equiparable, ello es debi-
do a la privatización, a la desestatalización del procedimiento
y para su dirección sólo resta el buen consejo de encaminarlo
hacia la solución que se le ha dado al consumo del tabaco y del
alcohol: para evitar el abuso se puede aconsejar, pero no pue-
de hacerse más. Visto de esta manera la solución formal apor-
tada por E S E R " de la justificación a través del asesoramiento
muestra los límites del poder efectivo del Estado: donde éste
no puede decidir lo único que le queda es asesorar.
ESER apoya la solución que considera la interrupción del
embarazo como ajustada a derecho, cuando aquélla tenga
lugar debido a que «la embarazada se encuentre en una situa-
ción que se percibe como de necesidad o de conflicto que no
puede resolverse de otra manera», que «se decide tras una
ponderación responsable y certera que ha contado con el con-
sejo institucional», y donde «al médico le ha correspondido
igualmente una decisión responsable en la valoración de los
motivos de la interrupción del embarazo»^**. Partiendo del
concepto referido anteriormente, según la cual en opinión de
ESER no se contempla un derecho a la vida del feto en una
situación de conflicto, sino que se trataría de la valoración de
los bienes desde la perspectiva de la embarazada, la conclu-
sión a la que se llega resulta consecuente. Además, hay que
tener en cuenta que la situación querida por ESER se consiguió
hace tiempo, cuando se contempla el derecho real y no aquél
que recoge el Tribunal Constitucional en sus sentencias"". El
Tribunal Constitucional no tiene poder alguno sobre el con-
cepto de la antijuricidad, pudiendo aquél tribunal únicamente
declarar más o menos acertadamente que un determinado
comportamiento resulta contrario a derecho. Cuando el Tri-
" Ob. cit. (nota 1), págs. 590 y ss.; ver HASSEMER, en DAUBLER-GME-
i.iN, entre otros editores, Festschrift für Mahrenholz, 1994, págs. 735 y ss.,
747 y ss.: WOLTER, GA 1996, págs. 201 y ss., 226 y ss. SAUGER, en Lorenz
SCHULZ (ed.), Verantwortung zwischen materialischer und prozeduraler
Zurechnung, 2000, págs. 102 y ss., 127 y ss.
» Ob. cit. (nota 1), págs. 605 y ss., 607.
" BVerfG 88, 203 y ss.
240 CAP. IX.—¿EXISTE UN ABORTO LÍCITO DE PERSONAS?
bunal Constitucional excluye la posibilidad de definir la inte-

rrupción del embarazo tras el preceptivo asesoramiento insti-
tucional, como auxilio en una legítima defensa o como inter-
vención policial"" y trata el contrato médico como efectivo^',
debería entenderse el postulado de la antijuricidad, únicamen-
te por ello, como una simple protestatio facto contraria. Cuan-
do, además de ello, el Estado resulta obligado a facilitar un
número suficiente de puestos institucionales de consejo"^ y a
ofrecer una cantidad suficiente de establecimientos apropia-
dos para la interrupción del embarazo"', ello puede entender-
se o bien como una invitación al Estado a la participación en
el resquebrajamiento de la estructura de la sociedad, esto es,
del derecho y con ello, una pretensión perversa —literalmente
hablando—, o bien el abandono del postulado que ha sido
mantenido nominalmente relativo a la antijuridicidad de la
interrupción del embarazo. Que deben realizarse pagos y
deben entregarse ayudas sociales"" redondea el marco expues-
to; las prestaciones de la seguridad social sanitaria no se rea-
lizan "^ no por la irregularidad de la interrupción del embara-
zo, sino por su arbitrariedad. De todo ello resulta una confu-
sión entre la formación del concepto y su denominación y en
su pretensión por acercarse a la verdad y a la claridad debe
darse la razón a ESER.
Para concluir, debemos replantearnos la cuestión propues-
ta al comienzo de la antijuridicidad de la interrupción del
embarazo de personas. En la medida en la que está permitido
abortar y siempre que la interrupción del embarazo se consi-
dere permitida tras la consulta y el consejo institucional, el
feto no puede ser considerado como una persona.
•"' Ob. cit. (nota 39), págs. 251 y ss., 279; últimamente en relación con la
ayuda en Ja legítima defensa LESCH, Notwehr und Beratungsschutz, 2000,
en especial, págs. 70 y ss.
•" Ob. cit. (nota 39), págs. 279, 295 y ss.
'- Ob. cit. (nota 39), págs. 286 y ss.
" Ob. cit. (nota 39), págs. 328 y ss.
*" Ob. cit. (nota 39), págs. 315 y ss., 322 y ss., 325 y ss.
"' Ob. cit. (nota 39), págs. 314 y ss.

Dogmática de Derecho Penal Y La Configuración Normativa de La Sociedad

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GÜNTHER JAKOBS

Catedrático emérito de Derecho Penal y Filosofía del Derecho

CAPÍTULO I.—LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

1. Familiarización con el riesgo 36

1. Funciones manifiestas y funciones latentes de la

CAPÍTULO IL—PERSONALIDAD Y EXCLUSIÓN EN

1. Límites del estado de necesidad ofensivo 58

CAPÍTULO IIL—IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL,

CAPÍTULO IV.—LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA

1. El planteamiento liberal: «la obligación origina-

1. Libertad de comportamiento y responsabilidad

A. Fundamentación también para los manda-

CAPÍTULO V.—ACCIÓN Y OMISIÓN EN DERECHO

Cuando pensé en recopilar los artículos del Profesor

las cosas, cuando JAKOBS hablaba de «Ciudadano»/«Persona»,

ello se presentan los problemas que plantea la actio libera in

El 27 de juho de 2002, el Prof. Dr. Günther JAKOBS, cele-

* Esta semblanza escrita por Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES

las correspondientes conferencias de habilitación—, habiendo

Dres. Joaquín CUELLO CONTRERAS y José Luis SERRANO

los mismos—, sobre los delitos contra el honor, el aborto, el

Por el Rechtsphilosophisches Seminar de la Universidad de

Con la pequeña colección de artículos que ahora se pre-

Traducción JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA.

una persona a través de una institución especial, no se ha rea-

' Respecto de la diferenciación fundamental entre deberes negativos y

que no sólo es producto del pensamiento, los conceptos jurídi-

S U M A R I O : I. CUESTIONES PREVIAS.—II. POSIBILIDAD DE CONTACTOS

* Traducción de Teresa Manso Porto, Universidad de Bonn. Publicado

va absolutamente interna del Derecho penal, no se puede

II. POSIBILIDAD DE CONTACTOS

La sociedad posibilita cada vez más los contactos relativa-

las reglas jurídicas, pero, por lo demás, no se sabe nada rele-

En tales casos, el legislador acostumbra a concretar cen-

centrales. Sin embargo, el legislador no siempre ha de centra-

Strafgesetzbuch (Código penal).

principio de culpabilidad. El Derecho penal garantiza la

teoría del autor y de su hecho, tiene que partir hoy en día y

B) Determinación objetiva de lo no permitido.

supuesto sin culpabilidad, sino que ha satisfecho lo exigido por

tuosos. En el momento de la devolución no dice una palabra;

objetivamente, esto es, son personas (o bien, en cuanto que

III. COMPORTAMIENTOS UNIFORMES EN MASA

La sociedad moderna es una sociedad de masas, lo que en

en exceso, ya no está capacitado para conducir debido al ner-

En el segundo grupo de problemas de imputación de un

poca entidad sin que se aprecie una toma de conciencia del

IV. PREDOMINIO DE LA ECONOMÍA

entre naciones: el que sucumbe, no sólo es considerado como

les exactamente delimitados, o bien como valores-límite preci-

V. CONCIENCIA DEL RIESGO

La sociedad es consciente de los riesgos y esto conduce a

siado restringidas; y de este modo surge la necesidad de un

fiestas y funciones latentes, es de gran importancia, pues la

2. E L DENOMINADO DERECHO PENAL DE ENEMIGOS

A) Individuos enemigos como entorno no deseable

me al Estado de Derecho es insuficiente en algunos ámbitos.

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Con este lenguaje —adelantando la punibilidad, comba-