DERECHO CONCURSAL

1. UNIDAD I. ASPECTOS GENERALES DE LOS PRCEDIMIENTOS CONCURSALES.

1.1. Concepto de Derecho Concursal.

El DERECHO CONCURSAL es la rama del Derecho mercantil formada por las normas
sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores (Gallego
Sánchez, 2014, p. 351). Su finalidad es buscar una solución a la situación de insolvencia de un
deudor respecto a varios de sus acreedores, para que el primero pueda finalmente cumplir con
sus obligaciones.

El CONCURSO1, a su vez, es “un proceso jurisdiccional que, como todos los procesos, sirve de
cauce para que los Tribunales de Justicia juzguen sobre la procedencia en Derecho de prestar
una tutela jurisdiccional a un sujeto que la solicita frente a otro u otros sujetos y, en caso de
resultar procedente, concedan y hagan efectiva dicha tutela”.

La tutela jurisdiccional cuya prestación es objeto del proceso concursal parte de la situación
de insolvencia de un deudor. Ante esta situación, el ordenamiento protege, por un lado, a los
ACREEDORES para quienes la insolvencia supone un riesgo de trato desigual respecto de otros
acreedores y, por otro lado, al propio DEUDOR que quiera evitar que la insolvencia conduzca a la
total consunción de sus activos patrimoniales con el consiguiente cese de la actividad empresarial
o profesional que lleve a cabo.

Desde esta perspectiva son dos las finalidades que suelen asociarse al proceso concursal:

1º Lograr la máxima satisfacción de los acreedores con respeto del principio de igualdad2,
de manera que el eventual quebranto económico que lleve aparejada la insolvencia del
deudor común se reparta de manera proporcional entre todos los acreedores.

2º Facilitar la conservación del patrimonio del deudor insolvente, particularmente cuando

ese patrimonio está destinado a la explotación o ejercicio de una actividad empresarial o
profesional que no podría continuar si el patrimonio se extinguiese por completo
(Principio de Conservación de la Empresa3).

1
El concurso, en términos generales, puede definirse como la participación en un mismo acto de diversas
personas que se hallan interesadas en él. Ej.: es necesario el concurso de todos los condominios de un
inmueble para la validez de los actos relativos a éste. V. CAPITAN, Henri, Vocabulario Jurídico, Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1986, Pág. 138
2
Este principio de igualdad en el derecho concursal se conoce, también, como la “par condicio creditorum”,
locución latina que significa “igual condición de crédito”, y supone la paridad de tratamiento, en igualdad de
condiciones, para los acreedores. Su objeto es la satisfacción a prorrata (proporcional) de los derechos de
los acreedores, respetando la respectiva posición preferencial que tengan los mismos en virtud de la ley (por
ejemplo, un acreedor hipotecario).
3
Debe tenerse presente, sin embargo, que la concreción del “principio de conservación de la empresa”,
como un mecanismo de salvataje empresarial, debe derivarse del análisis racional de la viabilidad del
patrimonio del deudor, en el que la opción liquidatoria no debe descartarse a priori, pues la mantención de
una empresa debe adecuarse no solo a los intereses del deudor y la masa de acreedores, sino de todos los

1
 La primera finalidad mira a la tutela de los intereses de aquellos acreedores a quienes la
insolvencia coloca en situación de desigualdad; la segunda, mira a la tutela del propio deudor
insolvente.

En nuestro país la Ley N° 20.720, de 09 de enero de 2014, que entrara a regir el 10 de octubre
de 2014, de Insolvencia y Reemprendimiento, al definir su “Ámbito de aplicación”, en su artículo
1°, señala que aquella “[…] establece el régimen general de los procedimientos concursales
destinados a reorganizar y/o liquidar los pasivos y activos de una Empresa Deudora, y a repactar
los pasivos y/o liquidar los activos de una Persona Deudora”.

1.2. Concepto de Quiebra.

La legislación mercantil nacional, en su momento, no consideró una definición de “QUIEBRA”;

no obstante, encontramos un concepto de ésta en el antiguo artículo 1325 del Código de
Comercio, que fuera derogado por el artículo 228 de la Ley de Quiebras N° 4558, de 4 de febrero
de 1929, según el cual: “La quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus
obligaciones mercantiles”. Luego, aquí la “Quiebra” aparece como sinónima de “insolvencia”, que
–según la RAE- es la “incapacidad de pagar una deuda”.

Este concepto, sin embargo, amén de restringido, pues sólo resulta aplicable a quienes se
dedican a la actividad mercantil, termina por mutar, pasando a definirse, ahora, desde una
perspectiva procesal, como: “Un proceso ejecutivo patrimonial de orden público, de carácter
universal y colectivo, que persigue mediante la administración y/o liquidación de los bienes del
insolvente, el pago a los acreedores conforme la graduación legal” (Juan Esteban Puga).

La legislación, por su parte, en el antiguo artículo 1° de la Ley de Quiebra, según su texto

definitivo, fijado por DS N° 1297 del Ministerio de Justicia, de 2 de julio de 1931, estableció que:
“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona
natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas en los casos y en
la forma determinados por la ley”.

1.3. Distinción fundamental entre concurso y quiebra.

El concurso busca la continuidad de la empresa, y su objetivo es levantar la situación que

motivo la cesación de pagos. Es así como, entre las novedades de la Ley N° 20.720, está la
consagración de instituciones que permiten estimular una reorganización efectiva de empresas

actores que puedan verse relacionados, ya sea directa o indirectamente a su operatividad en el mercado
(QUIJANO, Camila). A este respecto, el primer informe de la Comisión de Economía ante el Senado, en su
primer trámite constitucional, señalaba que “[…] el Proyecto de Ley que se presenta a vuestro conocimiento
se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir,
permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las
dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como
unidad productiva en el tiempo. Asimismo, y en segundo lugar, …entregar las herramientas idóneas para
asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar
puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas
iniciativas”.

2
viables, lo que se identifica doctrinalmente con el “principio de conservación o continuidad de la
empresa”. En este orden de ideas, la figura que toma protagonismo en el sistema concursal
chileno es el Acuerdo de Reorganización, pactado entre deudor y su masa de acreedores, cuyo
objeto es la reestructuración de los activos y pasivos del primero, negociado otras formas o
condiciones de pago, para evitar la liquidación (antigua quiebra) de la empresa, pudiendo el
deudor en ese tiempo, bajo ciertas condiciones, enajenar o vender bienes propios de su giro o que
resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad, cuyo
cumplimiento no solo permitiría satisfacer los créditos adeudados, sino, además, evitar la
eliminación de la empresa del mercado.

La quiebra, en cambio, es un proceso liquidatorio, en donde el fallido, cuando se le decreta

quiebra, es separado del Patrimonio, del cual se hace cargo un Sindico que procede a liquidar el
activo del fallido para cancelar con el producido el pasivo. Luego, la quiebra como proceso de
ejecución general tiene como finalidad principal liquidar bienes y distribuir su importe entre los
acreedores con el objeto de extinguir el pasivo.

1.4. Clases de concurso.

Los concursos, sin embargo, admiten diversas clasificaciones; entre las más importantes, las
siguientes:

a) Atendiendo al objeto de los concursos, se distingue:

i. Concurso preventivo.
Este, en general, “es aquel que tiene aplicación frente a deudores que se
encuentran en una dificultad temporal para cumplir con sus
obligaciones”. En Chile, entre las fórmulas preventivas de carácter
general, se encuentran el Acuerdo de Reorganización Extrajudicial o
Simplificado (Ley N° 20.720, Art. 2, N° 1, y 102 y ss.) y el Acuerdo de
Reorganización Judicial (Ley N° 20.720, Art. 2, N° 2, y 54 y ss.). Entre las
fórmulas de carácter especial, en cambio, se encuentran los mecanismos
preventivos de insolvencia regulados en el DFL 3, de 1997, y el DFL 251, de
1931, para los bancos e instituciones financieras y las compañías de
seguro, respectivamente.

ii. Concurso reparativo.

Este, por su parte, a diferencia del anterior, ante la impotencia
patrimonial del deudor, “es aquel que busca la realización de los bienes
del fallido para la satisfacción, a prorrata, del crédito de los acreedores”.
En Chile son de esta clase el Procedimiento Concursal de Liquidación (Ley
N° 20.720, Art. 2, N° 28, y 115 y ss.)

b) Atendiendo a la naturaleza de las normas que regulan los concursos respectivos, es

posible distinguir en:
i. Concursos de orden convencional.
Estos denominados convenios o concordatos, según Puelma Accorsi, “son
acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores que versan sobre la

3
 forma de solucionar el pasivo del deudor, cumpliendo las solemnidades
legales y que tiene por fin impedir o alzar la quiebra (liquidación) y que
obliga al deudor y a todos sus acreedores, salvo excepciones legales”. El
saneamiento del patrimonio del deudor queda entregado al “principio de
autonomía de la voluntad” (PUGA VIAL)

ii. Concursos de orden administrativo.

Estos, por el contrario, “son aquello que quedan entregados a la
discrecionalidad de ciertos órganos de la Administración que actúan
dentro de un básico ‘principio de legalidad’ y que también persiguen dar
solución a la cesación de pagos”. Este mecanismo, por regla general,
queda reservado para un tipo especial de deudores; en el caso chileno, tal
sería el caso de la liquidación forzosa de un banco o institución financiera
(V. DFL N° 3, Art. 1214)

iii. Concursos de orden judicial.

Estos, en cambio, “son aquellos en que el saneamiento de la cesación de
pagos, en el orden patrimonial, es confiado a la supervigilancia de los
órganos jurisdiccionales y órganos auxiliares de la administración de
justicia, los que actúan a través de un procedimiento o proceso
predefinido por la ley y que se traduce en una ejecución universal y
colectiva del fallido normalmente expresada en una liquidación de su
patrimonio” (Ley N° 20.720, Art. 1: régimen general de los procedimientos
concursales).

1.5. Nociones históricas de la quiebra.

El origen de la quiebra se remonta a los tiempos del derecho romano, que a través de los
años desarrollo una serie de procedimientos para combatir un patrimonio en crisis.

Estos procedimientos fueron:

a) La Manus Inniectio. En virtud de la cual se le otorgaba un plazo de 60 días al deudor antes

de que fuese pronunciada su sentencia de muerte o exilio como esclavo (legis actio per
manus iniectionem: acción de la ley por aprehensión corporal).

b) La Pignoris Capio. Método de coerción que concedía al acreedor el derecho de

aprehender los bienes del deudor, para retenerlos o destruirlos, como medio de
compelerlo al pago de sus obligaciones (legis actio per pignoris capionem: acción de la ley
por toma de prenda).

4
A decir de esta disposición “Si un banco cesa en el pago el gerente dará aviso inmediato al
Superintendente, quien deberá determinar si la solvencia de la institución subsiste y, en caso contrario,
adoptará las medidas que corresponda aplicar de acuerdo con la ley”.

4
 c) La Missio in Bona. Esta institución inicia un mecanismo procesal que permite transmitir el
patrimonio del deudor a la comunidad de acreedores, los que podían enajenarlo en
bloque a otra persona. Los acreedores se subrogaban en los derechos y obligaciones del
deudor (misio in possessionem rei servandae causa: concesión de la posesión del
patrimonio del deudor a los acreedores en caso de insolvencia, rebeldía o indefensión).

d) La Distractio Bonorum. Supone la venta al detalle de los bienes del deudor fallido, siendo
la figura más similar a los actuales procedimientos en vigor, ya que se nombraba a un
curador llamado curator bonorum, quien administraba el patrimonio del deudor a fin de ir
pagando a los acreedores (bonorum emptor: adquirente en masa de los bienes de un
deudor fallido).

Todos estos procedimientos romanos eran de orden privado, dirigidos por los propios
acreedores. Sólo en la Edad Media (S. XIII y XIV) surge –especialmente en las comunas italianas- la
noción publicista de la ejecución colectiva, interviniendo los tribunales de justicia en la
administración de los bienes y en la dirección de la ejecución. En el derecho de la ciudad de
Venecia, en el siglo XIII, se creó la oficina que recibió el nombre de Sopraconsoli, la cual tenía por
función apoderarse de los bienes del fallido y adjudicárselos a los acreedores; fue el origen de la
sindicatura.

1.6. Origen y evolución del derecho concursal en chile.

El Derecho Comercial nace y mantiene su autonomía y razón de ser, acotado

fundamentalmente por una organización de capital y de trabajo ajeno, destinada a la producción
o intermediación de bienes o de servicios denominada empresa y la actividad externa que
desarrolla el empresario titular de dicha organización.

La quiebra en Chile y los procedimientos a que da lugar, por su vez, siguen -por una parte- la
tradición hispana y -por otra- la corriente francesa que se inspira en el fenómeno de la
codificación, común en los países de la América Hispana.

La evolución que ha tenido la legislación concursal en Chile, puede dividirse, en general, en

seis períodos fundamentales:

1º Dominación española y recopilación Indiana.

2º Ordenanzas de Bilbao, de 1737.
3º Código de Comercio y la codificación, desde 1865.
4º Ley de Quiebras N° 4.558 de 1929.
5º Ley de Quiebras N° 18.175 de 1982.
6º Ley N° 20.720 de Insolvencia y Reemprendimiento, de 2014.

1.6.1. Dominación española y recopilación indiana.

Las fuentes de la legislación de quiebras en Chile arrancan de la Novísima Recopilación, de
1567, (Libro XI, T.XXXII), que concede “esperas o moratorias”; las Partidas Alfonsinas
(dictadas entre 1256-1265) (Alfonso X “El Sabio”) (Ley I, T. XV, partida V), el Ordenamiento
de Alcalá, de 1348 y, naturalmente, la Recopilación de Indias, de 1680, cuerpos en que

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 establecieron un sistema concursal aplicable únicamente a los comerciantes con Síndicos
compromisarios elegidos por los acreedores.

1.6.2. Ordenanzas de Bilbao.

Sin duda, el documento de mayor valor, como antecedente histórico de la legislación
concursal tanto en Chile como en América, se encuentra conformado por las “Ordenanzas
de Bilbao” promulgadas en 1737, como ley general de la monarquía

Las Ordenanzas de Bilbao reglamentan la quiebra distinguiendo entre quebrados

inocentes, culpables o delincuentes. El Capítulo XVII, de esta Ordenanza, distingue entre
deudores comerciantes y no comerciantes; deudores atrasados a los que se “ha de
guardar el honor de su crédito”, quebrados inculpables o por accidentes que piden “quita”
y aquellos fallidos alzados, los que “debiendo saber el mal estado de sus negocios
arriesgan caudales ajenos con dolo y fraude, debiendo ser perseguidos por el Prior y
Cónsules”.

La dualidad entre comerciantes y no comerciantes, la concepción publicista, que

intensifica la tónica de las sanciones penales, y la extensión de la quiebra exclusivamente a
los comerciantes, sometiendo al resto al sistema denominado concurso de acreedores, se
advierte, eso sí, ya en los precedentes inmediatos de nuestra legislación mercantil patria
(Fuero Juzgo, Novísima Recopilación, Las Siete Partidas Alfonsinas).

Todas estas reglas se inspiran en las Partidas y rigen en Chile desde 1795 hasta 1865, año
en que se promulga el Código de Comercio.

1.6.3. El Código de Comercio y la codificación.

Este se inicia con la promulgación del Código de Comercio en 1865. Su texto fue la obra
solitaria del jurista argentino y chileno por gracia, don José Gabriel Ocampo y Herrera
inspirado en el Código francés de 1808 y en el de Sainz de Andino de España de 1829, y la
ley francesa de 1838.

La nueva regulación recoge como directrices el ofrecer “sólidas garantías al comerciante

de buena fe, prevenir el fraude y asegurar la persecución y castigo de los que, abusando de
la confianza del comercio, buscan la riqueza en el despojo de los que se le han dispensado
imprudentemente”.

La quiebra mantiene la concepción reinante en Europa y queda reservada privativamente

en el Código para el deudor comerciante, y siendo para los acreedores un derecho, para el
deudor “no es sólo un deber de honor y conciencia, sino una obligación rigurosa cuya
inobservancia, a más de privarle de las diversas ventajas con que la ley recompensa la
espontaneidad de la denuncia, establece contra él la presunción de quiebra culpable”.

Al mismo tiempo, abriga la esperanza que la nueva legislación “disminuirá el número de las
quiebras, dificultando el buen éxito de las maquinaciones dolosas que, a la aproximación

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 del momento fatal sugiere la perspectiva de la miseria, o el punible deseo de enriquecerse
con la fortuna ajena”.

Durante este período se dictan diversas otras normar referidas a esta materia
(codificación), a saber: (1) El Código Penal, promulgado en 1874, regula en el párrafo “De
las defraudaciones” las penas correspondientes a los deudores declarados en quiebra (los
derogados Arts. 463,464 y 465, que distinguían entre insolvencia culpable y fraudulenta), y
las penas aplicables al deudor no comerciante que comete el delito de insolvencia punible;
(2) El Código de Procedimiento Civil, que entra en vigencia el año 1902, en su Título III,
reglamentó el “concurso de acreedores”, como una formula destinada a resolver un
conflicto de intereses entre acreedores, distinguiendo ( Art. 572) entre el concurso
“voluntario” ( Art.584) promovido por el deudor que había hecho cesión de bienes pero
que el Tribunal declaraba que no estaban obligados a admitirla, y el denominado concurso
“necesario” (Art.691) , promovido cuando existían en contra del deudor, tres o más títulos
ejecutivos e iniciadas dos o más ejecuciones, no presentando bienes para satisfacer sus
obligaciones; y (3) El Código de Procedimiento Penal, de 1906, dispuso que las cuestiones
relativas a la calificación de la quiebra serían juzgadas en forma previa por el Tribunal a
que se sujetaba el conocimiento de ella antes de iniciar la acción penal, que en la práctica
era el Juzgado de Comercio conforme a lo dispuesto en el Art. 1.341 del Código de
Comercio.

La quiebra reglamentada en el Código de Comercio culmina el año 1929, cuando se vuelve

a descodificar por la Ley 4.558 de 1929 que deroga el Libro IV de este cuerpo legal,
pasando a incorporarse su regulación integra en el apéndice.

1.6.4. Ley de Quiebras N° 4558, de 1929.

Ante la variada normativa existente a la época, el legislador optó por reunificar, el año
1929, en un solo cuerpo legal, toda la normativa anterior contenida en el Código de
Comercio y en el Código de Procedimiento Civil, que quedó derogada con la Ley Nº 4.558
promulgada en 1929 pero que entró a regir el año 1931.

La nueva legislación se apartó del principio tradicional latino o francés para acercarse
más al modelo anglosajón, ampliando la institución de la quiebra a personas que no son
comerciantes (Art. 1°), acabando así con la dualidad de disposiciones relativas a las
quiebras tratadas en el Libro IV del Código de Comercio y en el Título III del Código de
Procedimiento Civil.

La nueva ley, sin embargo, mantiene en “todo su rigor el principio según el cual el
comerciante que ha cesado en el pago de una obligación mercantil se encuentra en
estado de ser declarado en quiebra”. Se aleja sin embargo del sistema del “estado de
cesación de pagos“ existente en el Código de Comercio, postulando en su lugar, un
sistema más exigente de enumeración taxativa de las causales que la habilitan que la
hacen procedente, acercándose también con ello al modelo casuista anglosajón, con lo
que se busca evitar dejar librado únicamente al juez de la causa, el criterio de apreciar los

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 hechos que fuesen demostrativos y tuvieren el mérito de revelar cuál era exactamente el
estado de crisis patrimonial del deudor para provocar su declaración de quiebra.

La Ley de Quiebras del año 1929, reaccionó contra el sistema imperante e innovó
sustancialmente en lo que dice relación con el órgano concursal ya que suprimió los
Síndicos Privados y en su lugar, los estatizó, creando a la Sindicatura General de Quiebras,
esto es un sistema público del Estado de administración de las quiebras, con carácter de
servicio público estatal que en adelante actuaría como órgano auxiliar de los Tribunales de
Justicia, a quien le correspondería la administración de las quiebras, la fijación de la fecha
de la cesación de pagos, la liquidación del activo y el pago del pasivo y demás funciones
que le encomendaba esa ley (Art.10 Ley 4.558).

Por último, la Ley 4.558 introdujo el convenio extrajudicial- recogiendo lo que ya era una
costumbre en el comercio- pero deja fuera el convenio preventivo el que sólo se
incorporó a partir del Decreto N° 248 del año 1931, pero confundió su reglamentación con
los convenios simplemente judiciales provocando numerosas interpretaciones
encontradas.

Este sistema fue el que rigió desde el año 1929, hasta la entrada en vigencia de la Ley
18.175, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.

1.6.5. Ley de Quiebras N° 18.175 de 1982.

En lo sustancial, esta ley conservó la estructura de la Ley 4.558 y reprodujo muchas de sus
disposiciones. No obstante, se puede afirmar que sus aspectos más relevantes fueron:

a) Delimitación de los sujetos pasivos de la quiebra formulando una doble clasificación

entre deudor calificado (deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera
o agrícola) y deudor no calificado a partir de lo cual se derivan diversas consecuencias
jurídicas;
b) Creación de un organismo denominado “Fiscalía Nacional de Quiebras” cuya finalidad
consiste en fiscalizar y controlar a los particulares que se desempeñan como Síndicos
Privados de Quiebras, suprimiendo la antigua Sindicatura Nacional de Quiebras,
quitándole la gestión que antes tenía de administrar las quiebras para encomendársela,
en adelante, a Síndicos Privado que, por lo tanto, dejan de ser funcionarios públicos;
c) Reglamentación de las Juntas de Acreedores, como un órgano con poder de decisión
en las materias de mayor importancia para la marcha de las quiebras y liquidaciones de
activos;
d) Cristaliza el concepto histórico de “continuidad de giro”, como principio de
conservación o continuación de la empresa, sea de forma temporal o efectiva, de
forma provisoria o definitiva, la que puede ser accesoria incluso a la enajenación de la
empresa como “unidad económica” o en bloque;
e) Contrae el juicio penal de calificación estableciendo un factor personal o de
legitimación restringida a aquellos deudores que reúnan las calidades que enumera el
Art. 41 (deudor calificado), y

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 f) Termina con la utilización de la quiebra como sucedáneo de la cobranza al impedir la
consignación del crédito del peticionario una vez declarada la quiebra y hace
obligatoria la consignación de inicial de cien unidades de fomento (unos tres mil
ochocientos dólares) para responder por los gastos de la tramitación en el caso que
esta sea solicitada por un acreedor.

La Ley N° 18.175, de 1982, fue el marco del derecho de quiebras vigente en el país por
más de treinta años, pero durante su vigencia experimentó una serie modificaciones, que
culminaron con la Ley N° 20.004, de 8 de marzo de 2005, y sobre todo con la Ley N° 20.073,
de 29 de noviembre de 2005, como asimismo con la reincorporación de las normas sobre
quiebra al Libro IV del Código de Comercio, dispuesta por la Ley 20.080, de 24 de
noviembre de 2005, que dejó en la Ley N° 18.175, sólo los aspectos institucionales de su
Título II, pasando a denominarse Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras
(organismo que remplazara a la Fiscalía Nacional de Quiebras, por aplicación del artículo 7
de la Ley 19.806, de 31 de mayo de 2002, que fija normas adecuatorias del Sistema Legal
Chileno a la Reforma Procesal Penal).

Dentro de las modificaciones de período, cabe destacar la del régimen concursal del
sistema financiero, mediante la Ley 18.576, de 27 de noviembre de 1986, que contiene
medidas (Título XV de la Ley General de Bancos) destinadas a regularizar las situaciones
de las empresas bancarias, suprimiendo en Chile, la posibilidad de quiebra de un banco en
funcionamiento, disponiendo en cambio su liquidación forzosa.

A través de esta Ley se buscaba reestablecer por la vía de la autoridad administrativa

(Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras), el funcionamiento de la
institución para el caso de desequilibrio en las condiciones financieras que comprometían
su solvencia, provenientes ya sea de una administración defectuosa, de un trastorno
generalizado del sistema económico o bien, de la falta de liquidez, supuestos todos
orientados a cautelar y garantizar el ahorro público y la confianza que estos revisten como
“establecimientos públicos de crédito”.

1.6.6. Ley N° 20.720 de Insolvencia y Reemprendimiento, de 2014.

La aplicación práctica de las normas contenidas en el Libro IV del Código de Comercio fue
haciendo patente a la Superintendencia de Quiebras, que el sistema adolecía de una serie
de insuficiencias que apartaban las normas concursales de su objeto natural, cual es
facilitar la liquidación o la reestructuración financiera de los deudores, protegiendo los
legítimos intereses de estos, de los acreedores y de la sociedad. Particularmente, uno de
los problemas más graves que enfrentaron los procedimientos concursales fue su duración,
toda vez que se extendían en el tiempo excediendo con largueza los tiempos promedio
establecidos por la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) en
el derecho comparado. Como es fácil comprender esta demora en los cierres de los
procedimientos los hacía ineficaces.

A resultas de lo anterior, el año 2001 el Gobierno encargó a la Superintendencia de

Quiebras la creación de una Comisión a la que asignó la tarea de preparar un proyecto de
modificación del régimen concursal chileno. Luego de un estudio en el que participaron

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diversos estamentos de la sociedad, el Congreso despachó la nueva ley, que representa una
reforma sustancial a las normas en la materia, acorde a las exigencias del derecho, del
sistema financiero y, especialmente, a los requerimientos de la moderna actividad
económica.

En efecto, existía diversas falencias o vacíos en la anterior legislación, los que, con mayor o
menor éxito, la Ley N° 20.720 ha buscado solucionar. Entre los aspectos criticados a la
normativa contenida en el Libro IV del Código de Comercio, se pueden mencionar los
siguientes:

a) En materia de quiebras:
i. La aplicación de las mismas normas tanto a los deudores personas naturales, no
empresarias, como a las personas jurídicas y en general, a las empresas;
ii. Discusión respecto de la aplicabilidad de las normas concursales a las personas
jurídicas sin fines de lucro;
iii. Restricción al derecho a defensa del deudor respecto de quien solicita la quiebra;
iv. Procedimiento de enajenación muy extenso;
v. Asignación de un derecho a veto al fallido en materia de enajenación por venta
directa;
vi. Poca precisión en materia de acciones revocatorias concursales;
vii. Indeterminación de la fecha de cesación de pagos, para efectos del ejercicio de
las acciones revocatorias concursales;
viii. Discusión respecto de la causal de terminación de los contratos de trabajo, y
ix. Configuración de los delitos concursales basada en un sistema de presunciones.

b) En materia de convenios:
i. Desregulación de los convenios judiciales.
ii. Situación de los acreedores garantizados.
iii. Alto quórum de aprobación.
iv. Situación de desamparo financiero y comercial de la empresa durante el período
que media entre la presentación de las proposiciones de convenio judicial
preventivo y la junta deliberativa.
v. Financiamiento preferente hasta la votación del convenio.
vi. Tratamiento de los créditos relacionados.

Así las cosas, la Ley N° 20.720, presenta diversos aspectos novedosos respecto de la
normativa anterior, los que iremos desarrollando durante el curso. De momento, cabe
destacar la diferenciación entre los deudores que realiza la ley, a saber:

1º Diferente tratamiento normativo para las empresas deudoras y para las personas
naturales no empresarias, a partir de su diversa naturaleza y los efectos de los
procesos en su desenvolvimiento futuro:
a) Empresa deudora:
i. Respeto de la unidad económica y viabilidad del negocio.
ii. La liquidación puede hacer desaparecer la persona jurídica.

10
 b) Persona deudora:
i. No hay unidades económicas que respetar.
ii. Le renegociación y la liquidación deben reconocer que la persona
continuará con sus actividades económicas (V. Ley, Art. 268, inciso
3°).

2º Conceptualización de la empresa deudora (artículo 2° numeral 13 de la ley):

a) Persona jurídica de derecho privado, con o sin fines de lucro.
b) Persona natural que tributa conforme a la Primera Categoría de la Ley de la
Renta (Art. 20, de las Rentas del Capital y de las Empresas Comerciales,
Industriales, Mineras y otras).
c) Persona natural que tributa conforme al artículo 42 N°2 de la Ley de la
Renta (Segunda Categoría, de las Rentas del Trabajo: ingresos provenientes
del ejercicio de las profesiones liberales o de cualquiera otra profesión u
ocupación lucrativa no comprendida en la Primera Categoría, ni en el N° 1
del Art. 42 [sueldos, sobre sueldos, salarios, premios, dietas, gratificaciones,
participaciones, etc.]).

Por consiguiente, aquel deudor no comprendido en esta definición, tiene la calidad de

persona natural no empresaria.

Adicionalmente, se pone término a la discusión acerca de la situación concursal de las

personas jurídicas sin fines de lucro, al considerarlas expresamente en la definición de
Empresa Deudora.

3º Diversos procedimientos aplicables a uno y otro tipo de deudor:

a) Procedimientos aplicables a las EMPRESAS DEUDORAS:
i. Procedimiento Concursal de Reorganización:
Se trata de un procedimiento judicial para que el deudor y los
acreedores puedan logra un acuerdo por medio del cual se
reestructure el activo y pasivo de la empresa sobre la base de su
viabilidad.

ii. Reorganización Extrajudicial o Simplificada:

Supone una negociación extrajudicial entre el deudor y una parte
importante de sus acreedores, y un procedimiento para lograr su
aprobación judicial a fin que sea vinculante para todos los
acreedores; también pretende la reestructuración del activo y
pasivo de la empresa sobre la base de su viabilidad.

iii. Procedimiento Concursal de Liquidación:

Supone un procedimiento judicial para lograr una pronta y eficaz
realización del activo de la empresa, reconociendo el valor de la
unidad económica, a fin de lograr un mejor y más expedito pago al
conjunto de acreedores.

11
 b) Procedimientos aplicables a las PERSONAS DEUDORAS:
i. Procedimiento Concursal de Renegociación de Deudas:
Supone un procedimiento administrativo y gratuito, facilitado por
la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, a fin que
el deudor y los acreedores puedan llegar a un acuerdo de
renegociación o ejecución extrajudicial.

ii. Procedimiento Concursal de Liquidación de Bienes:

Supone un procedimiento judicial para lograr una pronta y eficaz
realización de los bienes embargables del deudor, con el objeto de
lograr un pago más ordenado para sus acreedores en un
procedimiento más simple y breve.

1.7. Principios sobre los que se sustenta la Ley N° 20.720.

1.7.1. Bilateralidad de la audiencia (auditur et altera pars5).
Se pone término al engorroso y poco feliz sistema de defensa diferida establecido en el
Libro IV del Código de Comercio, que recaía en el recurso especial de reposición (Art. 56).
Ello, a partir del hecho que los Tribunales consideraban la audiencia del artículo 45 de la
normativa anterior, como un requisito meramente formal, al que sólo excepcionalmente
se le asignaba algún valor de defensa (audiencia informativa, sin lugar a incidentes, y de
eventual consignación, en la que el juez se pronunciaba sobre la solicitud de quiebra).

Este sistema, hoy, se reemplaza por un sistema de defensa objetiva por parte del deudor
frente a la solicitud de liquidación forzosa, estableciéndose en detalle el denominado
juicio de oposición (V. Ley Art. 121 y sgtes.).

1.7.2. Concentración y economía procesal.

Se pone término al sistema anterior caracterizado por discusiones jurídicas
independientes tanto en su tramitación como en su resolución, que dilatan el
procedimiento.

La Ley N° 20.720 lo reemplaza por un sistema de resolución mediante audiencias únicas y

verbales ante el Juez de la causa (V. Ley Art. 87, 120, 126, 265, 266, etc.)

Se considera, además, el otorgamiento de funciones de mediación al liquidador y veedor

para subsanar vicios formales o de menor entidad en verificaciones, evitando así la
proliferación innecesaria de incidentes procesales.

5
El principio de bilateralidad de la audiencia o del contradictorio expresa que, salvo excepciones limitadas, el juez no
podría actuar su poder de decisión sobre una pretensión (civil, lato sensu, o pena), si la persona contra quien aquélla ha
sido propuesta no ha tenido oportunidad de ser oída: auditur et altera pars.

12
1.7.3. Celeridad.
Se pone fin al sistema de plazos no fatales, ambiguos y extensos, que dilatan
innecesariamente el procedimiento.

Se le reemplaza por un sistema de plazos fatales y definidos para evitar incertidumbres.

De la misma forma, se limitan los incidentes y recursos dilatorios.

1.7.4. Publicidad.
Se reemplazan las publicaciones en el Diario Oficial y las notificaciones judiciales, por un
sistema público virtual, denominado el Boletín Concursal, de carácter gratuito (V. Ley Art.
2 N°7).

1.7.5. Racionalidad económica.

La “racionalidad económica” es un principio que pretende “la conjugación perfecta y
armónica entre los intereses del Derecho (y, en forma particular, del Derecho Concursal)
y aquellos propios del ámbito de los negocios” (SILVA P., 2012), a saber, promueve el
impulso económico de las empresas que pueden caer en crisis de insolvencia, instando por
acuerdo oportunos, tendientes a la reorganización, más que a la liquidación de la empresa,
pues postula que la terminación de una empresa trae graves problemas sociales y
económicos.

Este principio, por tanto, constituye una manifestación del interés del Derecho y
particularmente del Derecho Comercial de regir las relaciones que se suscitan en los
negocios. Plantea que el Derecho Concursal, al ser parte integrante del Derecho
Comercial, debe conjugar sus objetivos con aquellos que rigen la circulación e
intermediación de los bienes y servicios. Por ende, este principio, “es aquel que busca la
más adecuada utilización de las instituciones existentes en el derecho concursal y que
presenten la mejor oportunidad económica, a fin de obtener un óptimo aprovechamiento
de los recursos del fallido” (RODRÍGUEZ, Román).

La Corte Suprema, sobre el particular, ha señalado que “(…) e) la racionalidad económica:

importa una preeminencia del factor económico en el contenido e interpretación de la
norma de la quiebra, manifestado especialmente en la preservación de la empresa para no
desalentar la marcha económica” (V. Sent. Excma. C. Suprema, de 16 de marzo de 2011,
dictada en los autos de quiebras, Ingreso Corte N° 5.755-2010- Legal Publishing: 48.183).

Una manifestación de este principio, por ejemplo, en el caso de los acuerdos de

reorganización, se advierte al permitirse que, en el evento de existir condonación o
remisión de deudas, intereses o reajustes, puedan deducirse los gastos necesarios. Ello a
diferencia de lo que ocurría en la anterior normativa, en la que, de existir condonaciones o
remisiones, se consideraba gastos rechazados para los efectos tributarios.

13
 Por otra parte, como otra manifestación del mismo principio, ahora en los procesos de
liquidación, se considera esta situación como causal de terminación del contrato de
trabajo (V. Art. 163 Bis del Código del Trabajo: La fecha de término del contrato de trabajo
es la fecha de la dictación de la resolución de liquidación [V. Ley Art. 129]).

1.8. Reglas procesales de la Ley N° 20.720.

1.8.1. En materia de distribución y competencia.

Tratándose de la competencia absoluta, son competentes por materia, los Tribunales con
competencia civil. A diferencia de la normativa anterior, el fuero no se considera.

Por su parte, la competencia relativa está dada por el territorio, siendo competente el
Tribunal correspondiente al domicilio del deudor.

Adicionalmente, la ley establece un sistema de distribución preferente, que opera sobre la

base de la dictación de Autoacordados de las Cortes de Apelaciones, con el objeto de que
las causas concursales sean distribuidas entre Tribunales de Asiento de Corte, que hayan
aprobado los cursos de capacitación en la materia que imparte la Academia Judicial6.

En el evento de no poder aplicarse el sistema de distribución preferente, todos los

tribunales civiles son competentes para el conocimiento de causas concursales.

En todo caso, cabe tener presente para estos efectos, el Capítulo VII de la Ley N° 20.720,
denominado del Arbitraje Concursal, en el cual se establece, en el inciso 1° del artículo 295
que “podrán ser sometidos a arbitraje los Procedimientos Concursales de Reorganización
y Liquidación”.

Esta normativa, más allá de la aplicación efectiva que tenga, constituye una importante
novedad, ya que hace extensivo a los procedimientos de liquidación la posibilidad de un
arbitraje voluntario, lo que no se contemplaba en las anteriores leyes en la materia.

1.8.2. En materia de recursos.

a) Reposición:
i. Plazo para interponerlo: Tres (3) días, desde la notificación de la resolución
recurrida.
ii. Resolución: De plano o previa tramitación incidental, conforme determine
el Tribunal.

La resolución que falla la reposición no es susceptible de recurso alguno.

b) Apelación:

6
Auto Acordado S/N, publicado en el Diario Oficial N° 40.973, de 03 de octubre de 2014 (Pág. 13). AUTO ACORDADO DE
LA CORTE DE APELACIONES DE CHILLÁN SOBRE DISTRIBUCIÓN DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES CONTEMPLADOS EN
LA LEY 20.720

14
 i. Procedencia: Sólo respecto de las resoluciones indicadas en la Ley N°
20.720.
ii. Plazo para interponerlo: Cinco (5) días desde la notificación de la
resolución recurrida.
iii. Efectos: Por regla general, se concede en el sólo efecto devolutivo.
iv. Preferencia: Se otorga preferencia para su inclusión de la causa en la tabla
y para su vista y fallo.

c) Casación: Se rige por las reglas generales.

1.8.3. En materia de incidentes.

Solo pueden promoverse incidentes en aquellas materias en que la ley expresamente lo
permita.

Se tramitan conforme a las reglas generales prevista en el Código de Procedimiento Civil.

No suspenden el procedimiento concursal, salvo que esta ley establezca lo contrario.

1.8.4. En materia de notificaciones.

Se reemplaza el sistema de publicaciones en el Diario Oficial y la mayoría de las
notificaciones de carácter procesal, se practicarán a través de su publicación en el Boletín
Concursal.

El Boletín Concursal es una plataforma electrónica a cargo de la Superintendencia de

Insolvencia y Reemprendimiento, de libre acceso al público, gratuito, en el que se
publican todas las resoluciones que se dicten y las actuaciones que se realicen en los
procedimientos concursales, salvo que la ley ordene otra forma de notificación.

Las publicaciones deben ser practicadas por el veedor o el liquidador designado en el

respectivo procedimiento o en forma excepcional, por la Superintendencia de Insolvencia
y Reemprendimiento.

La notificación se entiende efectuada al tiempo de su incorporación en el Boletín

Concursal, por lo que los plazos que correspondan se computan desde esa fecha. Debe
dejarse constancia por escrito en el expediente, sin que sea necesaria certificación alguna
al respecto.

1.9. Objeto del Derecho Concursal: La Insolvencia.

Etimológicamente la expresión solvencia proviene del latín “solvens”, estos es solventar, que
quiere decir arreglar cuentas, pagando. Por tanto, “insolvente” es aquel que no paga.

15
1.9.1. El incumplimiento de las obligaciones. La ejecución individual.

Frente al incumplimiento de parte del DEUDOR, el ACREEDOR puede hacer efectivo su

derecho de prenda general mediante la EJECUCIÓN FORZADA de la obligación.

Este derecho a ejecutar al deudor está regulado, en el derecho común, con un criterio
esencialmente INDIVIDUALISTA, que mira a proteger exclusivamente los intereses del acreedor,
que se traduce en el hecho de que puede embargar tal o cual bien y tramitar el procedimiento de
apremio en forma más o menos rápida, según sus intereses y deseos personales.

El pago de las acreencias depende de la diligencia, prontitud y decisión de cada uno de los
acreedores. En el derecho común, además, no puede ser de otra forma, porque parece justo que
cada uno vele por sus propios intereses de manera que la primacía de la celeridad se advierte
merecida; si un acreedor es más previsor, diligente o afortunado que los demás y logra llevar a
cabo su cobranza, la ley debe dejarlo hacer, a menos que actúe con fraude.

El interés particular del acreedor, por otra parte, a ser pagado de su crédito no es una
cuestión de orden general.

a) Imposibilidad de dar cumplimiento oportuno y

cabal
Situación de una persona natural o
b) El incumplimiento de las obligaciones genera
jurídica ante las obligaciones que
consecuencias graves.
gravan su patrimonio
c) El estado crítico de una persona o empresa
requiere la aplicación de medidas que resguarden
todos los intereses en juego.

a) Más que un vínculo entre dos partes, la

OBLIGACIÓN es una relación directa entre dos
patrimonios: el del ACREEDOR y el del DEUDOR.

b) En caso de incumplimiento de la obligación es el

patrimonio del DEUDOR el que responde con todos
Las obligaciones su
sus bienes presentes y futuros.
incumplimiento y el derecho de
prenda general
c) El DERECHO GENERAL DE PRENDA del ACREEDOR
se ejercita sobre todo el patrimonio del deudor
(Art. 2465 Código Civil). Se traduce en embargo y
remate de bienes para pagarse con el producto de
su enajenación.

 Excepción del contrato no cumplido

Defensas del acreedor frente al  Ejecución forzada de la obligación
incumplimiento de las  Derecho auxiliares
obligaciones (Derecho Común)

16
  El acreedor se sustrae de cumplir a su vez

a) Excepción de contrato no  Se exime de las consecuencias del

cumplido (Art. 1552 Código incumplimiento voluntario: ejecución,
Civil) intereses moratorios y compensación

NOTA: Según nuestra jurisprudencia: "Rebasando su supeditación a las situaciones vinculadas

con la mora, puede sostenerse —y así lo ha entendido la jurisprudencia y la mayor parte de la
doctrina— que el artículo 1552 recién transcrito consagra en nuestro ordenamiento la excepción
de inejecución asimismo conocida como "exceptio non adimpleti contractus"; a cuyos efectos
también alude el mismo Código, a propósito de los contratos de compraventa y permuta, en sus
artículos 1826 inciso 3°, 1872y 1980 (V. Sent C. Suprema, de 26 de julio de 2011, Rol N° 9540-2009,
caratulada "Exportadora de Frutas del Sur S.A. c. Servicios Integrales de Transporte S.A.").

 Modo directo de obtener el cumplimiento “in

natura”
b) Ejecución forzada (Art. 434 y
Sgtes. Código de  Implica procedimiento de apremio
Procedimiento Civil

 Puede traducirse en un cumplimiento por

equivalencia.

 Acción subrogatoria u oblicua (Art. 1238; 1677;

2466 Código Civil).

 Medidas conservativas (Art. 156; 761; 1078; 1492

Código Civil: 290 y sgtes. Código de Procedimiento
Civil).
c) Derechos auxiliares
 Acción pauliana o revocatoria (Art. 2468 Código
Civil).

 Beneficio de separación de patrimonios (Art. 1378

a 1385 Código Civil).

 Efectos: mantiene íntegro el patrimonio del

deudor.

17
  Las instituciones jurídicas se regulan por el
Tutelas o defensas jurídicas: legislador teniendo en cuenta una finalidad de
objetivo protección, de resguardo de ciertos BIENES
JURÍDICOS

 Constatación = formalidades

Caducidad

Bienes jurídicos tutelados  Certeza

Prescripción

 Actuación jurídica = Defensa de derechos

personales

Tutelas de la actuación jurídica.  Todo medio que el derecho dispone para asegurar
Concepto. el cumplimiento de la orden contenida en la norma
y llamado a actuar en el caso que sea infringida.

 Individuales y colectivas.
Clasificación de las tutelas de la
actuación jurídica
 Preventivas y reparativas.

 Individuales: Protegen la acreencia considerada

individualmente.

Tutelas
 Colectivas: Cautelan las relaciones jurídico-
patrimoniales consideradas como un proceso
económico, es decir, la totalidad de los derechos
personales vinculados con el patrimonio en crisis.

 Preventivas: Precaven la violación de un derecho o

aseguran con antelación la eficacia de una defensa
Tutelas reparativa eventual.
 Reparativas: Remedian el mal causado por el
hecho o situación antijurídica

18
I. Tutelas individuales preventivas:

a) Derechos auxiliares del acreedor.

Hipoteca (Art. 2407 y sgtes. Código Civil).

b) Garantías reales Prenda (Art. 2384 y sgtes. Código Civil).
Prendas especiales (Ley N° 20.190).

Fianza (Art. 2335 y sgtes. Código Civil).

c) Garantías personales Aval (Art. 46 y sgtes. Ley N° 18.092).
Solidaridad pasiva (Art. 1511 y sgtes. Código Civil).

d) Privilegios En razón del origen del crédito

De la naturaleza del crédito que permitan pagarse con
preferencia.

II. Tutelas individuales reparativas:

a) Cumplimiento forzado de la obligación.

b) Resolución del contrato.
c) Indemnización de perjuicios.

III. Tutelas colectivas preventivas:

a) Procedimiento concursal de reorganización (empresa deudora).

b) Reorganización extrajudicial o simplificada (empresa deudora).
c) Procedimiento concursal de renegociación de deudas (personas deudoras).
d) Pago por cesión de bienes (Art. 1614 y sgtes. Código Civil).

IV. Tutelas colectivas reparativas:

a) Procedimiento concursal de liquidación (empresa deudora).

b) Procedimiento concursal de liquidación de bienes (persona deudora).

 Tutelas individuales preventivas y reparativas se

hacen efectivas sobre el patrimonio del deudor
cuando cuenta con bienes suficientes de carácter
embargable.
Características de las tutelas
 Tutelas colectivas preventivas o reparativas se
aplican cuando el patrimonio del deudor no resiste
el empleo de tutelas individuales. Cuando las
tutelas individuales son insuficientes para

19
 salvaguardar la igualdad de los acreedores y
resguardar todos los intereses involucrados.

EJECUCIÓN DEL DEUDOR:

 Regida por el derecho común

 El acreedor hace efectivo su derecho de prenda

general.
Individual (consecuencias
limitadas)  Criterio individualista protege sólo intereses del
acreedor.

 Debe actuar sin fraude.

 Regida por le ley mercantil

Colectiva (estado de crisis  Considera intereses del deudor, de todos los

patrimonial) acreedores y de toda la colectividad.

 El incumplimiento de la empresa deudora genera

consecuencias más amplias que trasciende a su
acreedor.

1.9.2. La ejecución colectiva.

La ejecución colectiva, contrariamente a lo expresado en el apartado anterior, propia de la ley

mercantil, considera tanto los intereses del ACREEDOR, como los del DEUDOR y los de la
COLECTIVIDAD toda, que también se encuentran involucrados. Así, por ejemplo, el comerciante
que no cumple oportunamente un compromiso ha usado del crédito, privando a otros que
pudieron hacer uso él y ocasionando una serie de consecuencias al acreedor, que, a su turno, es
deudor de otras personas o empresas.

De ahí que, como apunta la doctrina, “el fenómeno de la insolvencia está presente siempre
en toda actividad económica y todos tratan de evitarla bajo todas las formas posibles y que
puedan crearse por quienes actúan en las actividades económicas. El temor a la insolvencia es el
punto neurálgico en la actividad financiera, en los inversionistas, en los contratos y en los
titulares de la empresa, pues la pérdida de ella implica o puede implicar la ruina o la generación
de perjuicios cuya gravedad dirá directa relación con la cuantía de los recursos involucrados por
quien vendió, otorgó el crédito o contrato con el fallido” (ROMÁN RODRÍGUEZ, JUANPABLO,
2006).

La “INSOLVENCIA”, sin embargo, no es lo mismo que la “CESACIÓN DE PAGOS”, pues,

mientras la primera, representa una “situación de incapacidad, potencial o efectiva, que una

20
persona natural o jurídica tiene, de hacer frente a sus obligaciones”; la segunda, “es
simplemente la incapacidad de un deudor, actual y efectiva, para pagar las deudas que van
venciendo”.

A la “CESACIÓN DE PAGOS” se llega, usando una expresión común, por problemas de caja,
por falta de dinero disponible, con independencia del monto a que lleguen los activos. Luego, la
insolvencia y la cesación de pagos son conceptos y situaciones económicas y jurídicas distintas.

Ha sido tradicional que se enseñe que “INSOLVENCIA” es la disminución del activo frente al
pasivo, en términos tales que las deudas son de mayor cuantía que los bienes. Esta idea puede
tener algo de verdad, pero peca de excesivo simplismo. En efecto, es corriente que no pocas
personas tengan efectivamente un pasivo mayor que su activo y aun así no sean calificables de
insolventes, tal sería el caso, por ejemplo, de aquel cuyo pasivo no obstante ser superior a su
activo, esté distribuido temporalmente hacia el futuro de modo que aún no sea exigible, en cuyo
caso lo importante será que el deudor pueda hacer frente a ese pasivo que lo grava a medida que
se produzca su exigibilidad, puesto que si cumple sus obligaciones ¿sería posible decir que cesa en
sus pagos o que es insolvente?. Otra alternativa sería también la de aquel sujeto cuyo activo es
muchas veces superior a su pasivo, pero, sin embargo, sufre una crisis de caja o liquidez que le
impide cumplir oportunamente sus obligaciones, no obstante tener un activo suficiente pero que
resulta ilíquido o de difícil realización en ese momento. En tal caso es posible que existan
incumplimientos efectivos de obligaciones, pero ¿se podría hablar de insolvencia?

Responder acertadamente estas cuestiones es de la mayor trascendencia puesto que en el

instituto en estudio se debaten los intereses tanto del deudor, de los acreedores y de la
colectividad. En lo que concierne a los ACREEDORES, porque a causa de los actos del deudor
quedan expuestos a que sólo si corren con suerte o con preferencias suficientes, podrán ser
pagado en una parte de sus créditos; en lo relativo al DEUDOR, porque ha de conciliarse la
seguridad y tranquilidad necesarias para desarrollar las actividades económicas sin que se trate de
estar abriendo concursos de bienes por razones insuficientes; y finalmente, a toda la
COLECTIVIDAD porque los efectos macroeconómicos de la insolvencia pueden ser devastadores
para el funcionamiento de la economía, tanto si se trata de insolvencia de grandes agentes
económicos como de una cesación masiva en los pagos de una multiplicidad de deudores
pequeños, porque en ambos casos la interrupción en el sistema concatenado de pagos provocaría
un cuadro difícil.

Todo lo anterior explica que no sea únicamente el interés privado el que se ve afectado por la
insolvencia o cesación de pagos, sino que incluso es el interés público relativo al adecuado
funcionamiento de los mercados el que se encuentra en juego en estas materias.

1.10. Teorías sobre la insolvencia.

1.10.1. Teoría materialista o restringida:

Consiste en identificar la cesación de pagos o insolvencia con el sólo hecho de incumplir
una obligación, cualquiera sea la causa que lleva al deudor a incumplir o la cuantía de la
deuda. Es decir, que esta teoría no le interesa si la cesación en los pagos se debe a un
efectivo estado de impotencia patrimonial o simplemente a un accidente pasajero.

21
1.10.2. Teoría intermedia o ecléctica:
Según esta teoría existe cesación de pagos cuando existiendo incumplimientos efectivos
(falta de pago), ellos denotan o revelan la existencia de fondos de una situación
patrimonial crítica. En otras palabras, que el estado de impotencia patrimonial se exprese
en la falta de pagos. Así, una vez acreditada la interrupción en los pagos, el juez debería
convencerse que ellos obedecen a una situación de descalabro patrimonial.

1.10.3. Teoría amplia o moderna:

Conforme a esta tesis la insolvencia consiste en un estado de impotencia patrimonial que
se expresa de múltiples formas una de las cuales son los incumplimientos, pero existen
otros hechos que son tan o más reveladores de la situación de impotencia patrimonial,
como puede ser la fuga u ocultamiento del deudor. Así la determinación de la existencia
de los hechos reveladores de la insolvencia quedaría entregada al juez por tratarse de
situaciones de facto.

1.10.4. Posición de la Ley N° 20.720:

El mensaje de la norma, refiriéndose a la cuestión, señala que “[…] un escenario que
genera la aplicación de la normativa que se pretende modificar es aquel en que una
persona natural o jurídica se encuentra en la incapacidad financiera de responder al
pago de todas sus obligaciones para con sus acreedores y donde, adicionalmente, sus
bienes considerados en conjunto tampoco alcanzan para saldar tales débitos con el
producto de su realización”, con lo cual, pareciera, que la Ley N° 20.720 adhiere a la
“teoría intermedia o ecléctica”, lo que, sin embargo, tras la lectura de sus disposiciones ya
no aparece como una opción tan clara.

En efecto, la Ley N° 20.720 adopta una aposición que podrías llamar “sui géneris” en
cuanto a que entiende por “cesación de pagos”. Por una parte, parece aceptar la “teoría
restringida”, cuando tratándose de la Liquidación Forzosa, en el Procedimiento Concursal
de Liquidación, admite que basta el sólo incumplimiento de una obligación mercantil
cuyo título sea ejecutivo, para que con ello sea posible demandar el inicio del
procedimiento Concursal de Liquidación de una Empresa Deudora (Ley Art. 177, Núm. 1).
En cambio, a la luz del mismo supuesto, ahora por aplicación del Art. 117 N° 3, advertimos
la aceptación de la “teoría amplia o moderna”, cuando admite demandar el inicio del
Procedimiento Concursal de Liquidación de una Empresa Deudora, cuando ésta “[…] o sus
administradores no sean habidos, y hayan dejado cerradas sus oficinas o
establecimientos sin haber nombrado mandatario con facultades suficientes para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas. En este caso, el
demandante podrá invocar como crédito incluso aquel que se encuentre sujeto a un
plazo o a una condición suspensiva”.

La doctrina, por su parte, refiriéndose al proyecto de la Ley N° 20.720, hacía notar que: “El
concepto de insolvencia como presupuesto de las soluciones concursales se nos ha
enseñado siempre como la contracara del mero incumplimiento, donde éste se preserva
en el ámbito de lo privado, y el interés de la acción correlativa sólo redunda en quienes

22
 son parte de ella (el demandante, el demandado y los terceros que se incorporen a ese
proceso), y aquél se extiende al ámbito de lo público, de lo extenso y de lo oponible a
todos quienes tengan un interés involucrado o comprometido, sin necesidad de su
apersonamiento al juicio (de allí que se caracterice a las soluciones concursales como de
carácter colectivo, donde muchos pueden concurrir –los concursales– aunque solo
algunos de ellos concurran efectivamente –los concurrentes–)”. Para, a continuación,
concluir que: “El Proyecto sí se hace cargo de la cuestión del procedimiento para
determinar la presencia de insolvencia en un patrimonio, y soluciona así las objeciones
que tradicionalmente se han presentado al debate de la defensa retardada. Ese es un
avance. Pero el Proyecto no innova en la cuestión de someter al juez al pobre –de
pobreza intelectual– análisis de la eventual existencia o configuración de causales de
quiebra o de hechos reveladores, como se ha empezado a decir desde Puga. Eso es
mantenernos en lo mismo” (ARAYA PAREDES y BOFILL GENZSCH, 2013).

1.11. Concepto, características y prueba de la insolvencia.

Aceptando que la mayoría de la doctrina coincide en conceptuar la insolvencia conforme a la

predominante “teoría moderna”, es posible entender por tal “el estado patrimonial vicioso y
complejo que se traduce en un desequilibrio entre el activo liquidable del deudor y su pasivo
exigible, de modo que coloca al titular en la incapacidad objetiva de cumplir, actual o
potencialmente, los compromisos que lo afectan” (PUGA VIAL, 1999).

Este concepto alude al desequilibrio entre el “activo liquidable” del deudor y su “pasivo
exigible”, con lo cual denota que la insolvencia no consiste en el simple exceso del pasivo respecto
del activo, a secas, sino que el pasivo actualmente exigible no puede ser satisfecha de modo
normal y corriente con el activo liquidable del deudor.

De lo anterior se sigue, que la insolvencia no puede ser una situación transitoria o pasajera.
Por el contrario, esta imposibilidad de cubrir el pasivo exigible con el activo liquidable, debe ser
más o menos estable en términos que el deudor, aun queriendo cumplir, ello le sea infructuoso,
dado que carece de recursos para dar cumplimiento oportuno y regular a sus obligaciones, sin
que sea previsible que dicha situación sea reversible a mediano plazo.

1.11.1. Características de la insolvencia.

a) Generalidad:
La insolvencia no es el mero hecho del no pago de una obligación, sino el estado
global de impotencia para pagar el conjunto de obligaciones que gravan al deudor.
Este carácter distingue a la insolvencia del “mero incumplimiento” de una obligación,
efecto previsto y regulado por el Código Civil en el efecto de las obligaciones y que da
derecho a la ejecución individual del deudor por el acreedor (V. Art. 1545 a 1559 del
Código Civil, en relación al Art. 2465).

23
 b) Permanencia:
El estado de incompetencia patrimonial que referimos, debe ser eso, un estado, es
decir una situación de relativa estabilidad y no una simple coyuntura pasajera
subsanable en el corto plazo.

c) Objetividad:
Consiste en la posibilidad de evidenciar en los hechos el estado crítico del patrimonio
del deudor, cuestión que hará el Juez a través de la prueba que se le rinda y que sea
conducente a formar su convicción en orden a que el deudor padece de un
desequilibrio patrimonial efectivo y no aparente. Por ello, con razón, se ha criticado,
con ocasión del mal llamado “juicio de oposición”, que el deudor sólo pueda
ampararse en el Art. 464 del Código de Procedimiento Civil (V. Ley Art. 120 N° 2,
letra d), diciendo: “Esta es una verdadera aberración legislativa por el doble motivo
de que asimila la demanda de liquidación forzosa a un mero juicio ejecutivo
singular, olvidando que la liquidación concursal es un remedio contra la insolvencia
y no un modo de ejecutar títulos ejecutivos”, de ahí que se postule “[…] toda vez que
no exista insolvencia, ya sea porque no la hay o porque no se ha configurado la
causal , la excepción del Art. 464 del Código de Procedimiento Civil apropiada a la
ejecución universal será la del N° 7 de dicha disposición, en el sentido de que ese
título en particular carecerá del mérito ejecutivo no ya para la ejecución singular,
sino para la ejecución colectiva cuyo fundamento último no es el incumplimiento de
una obligación amparada en un título ejecutivo, que la insolvencia o cesación de
pagos” (PUGA VIAL, 2014).

d) Insalvabilidad:
Se trata de que la situación patrimonial que afronta el deudor insolvente es de tal
magnitud que no sea posible superar por sus propios medios la crisis patrimonial
por la que atraviesa.

1.11.2. Prueba de la insolvencia. Teoría de los hechos reveladores.

La insolvencia es un hecho y como tal debe ser probado. El problema, es que dado el
carácter general y complejo que exhibe, resulta muy difícil ofrecer prueba directa acerca de su
existencia, particularmente, porque ello equivaldría a conocer con exactitud la situación
patrimonial del deudor que lo coloca en la imposibilidad de cumplir. Esta dificultad se agrava,
además, porque el sistema jurídico tiende a la protección de la información comercial o
económica de los agentes del mercado tal como lo demuestra el principio del secreto de la
contabilidad, el secreto bancario, el secreto tributario, etc. Esto, que tiene por fin garantizar la
libre participación económica de los agentes en un plano de competencia leal, constituye un
ejemplo de las trabas probatorias que deben enfrentar los acreedores a la hora de intentar probar
que su deudor está impedido de cumplir regularmente sus obligaciones. Entonces ¿cómo acreditar
que efectivamente hay cesación de pagos?

Para dar respuesta a esta interrogante, hemos de considerar que si probar la insolvencia
en cuanto tal, como un estado general y complejo, es de suyo difícil, no lo es tanto acreditar

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algunos hechos singulares a través de los cuales normalmente suele revelarse o manifestarse el
“mal estado de los negocios”, a saber, los que en doctrina se conocen como “hechos
reveladores”. En efecto, si la insolvencia o cesación de pagos es la enfermedad, los “hechos
reveladores” son los síntomas de ella, de modo tal que constatando uno o más de estos síntomas
es de presumir que ellos obedecen a una situación de insolvencia.

Esto que venimos diciendo no es más que aplicar la “teoría de las presunciones”, a la
formulación de hipótesis legales, que una vez acreditadas permiten tener por establecida la
existencia de la “cesación de pagos”, habilitando a abrir concurso. De ahí que, la “cesación de
pagos”, es el presupuesto causal de la ejecución colectiva y, procesalmente, vine a ser la causa a
pedir de la acción respectiva.

Esta causa a pedir de la acción de liquidación concursal es lo que determina que aun para
el acreedor que solicita y obtiene la resolución de liquidación, sea necesario demandar
intraconcursalmente, mediante la correspondiente demanda de verificación de créditos (V. Ley
Art. 170 y sgtes.), por que la acción de liquidación concursal es una verdadera denuncia del
estado de insolvencia del deudor y, por ello, la acción por antonomasia en interés general de los
acreedores, desde que con ella no se ejercita una acción de cobro, sino una denuncia del estado
de insolvencia del deudor en interés general de los acreedores, precisamente para evitar los
cobros individuales extraconsurso y forzar los cobros colectivos intraconcurso.

Ahora, estos hechos, demostrativos de la “cesación de pagos”, que constituyen “ciertos

antecedentes o circunstancias conocidas” (Art. 47 del Código Civil), ofrecen indicios de
insolvencia, pues invitan a representarse su existencia. Teniéndolas como tal medio probatorio
(presunciones o indicios), entendemos que se les aplique todo lo que nuestro ordenamiento
demanda para que constituyan plena prueba (Art. 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712
del Código Civil: gravedad, concordancia, precisión y suficiencia).

La Ley N° 20.720, sin embargo, fija un “número taxativo de hechos reveladores”, pese a
que la causa de la quiebra y de los concursos en general es la insolvencia, a saber, (i) no pago de la
obligación mercantil aparejada de título ejecutivo, (ii) la propia petición del deudor; (iii) el
alzamiento (desaparecimiento) del deudor; (iv) el rechazo del acuerdo de reorganización; (v)
rechazo por impugnación; (vi) nulidad o incumplimiento del acuerdo. (V. Ley Art. 117 N° 1 y 2; 115;
117 N° 3; 96; 88, inciso final, y 100). Ello, sumado al hecho de que se ha eliminado el “recurso
especial de reposición” (lo que no permite desvirtuar la causal) y ha limitado la defensa del deudor
a sólo las excepciones del Art. 464 del Código de Procedimiento Civil, a la postre, a resultado que
las causales de liquidación han dejado de ser un medio de prueba de la causa del concurso que
sería la insolvencia y pasa a ser la causa misma de la acción.

1.12. Principios concursales.

1.12.1. Principio de la Par Condictio Creditorum o de la Igualdad de los Acreedores.

La par condictio creditorum se funda en la idea de que frente a la desventura de los
negocios del deudor todos sus acreedores están sujetos a una igualdad de riesgos, pues
sus créditos quedan afectos a una suerte común, cual es, la eventualidad de que ellos
serán pagados en la medida que así lo permita el patrimonio del fallido (deudor). En
consecuencia, una de sus manifestaciones es que todos los acreedores verán satisfechos

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 sus créditos en la misma proporción (prorrata) según lo permita el patrimonio del deudor,
salvas las causas de preferencia que se contengan en las normas de prelación de créditos.

Es contrario a la igualdad de los acreedores cualquier trato de favor que uno de ellos
pueda recibir en desmedro de los otros, como podría ser recibir un pago anticipado de su
crédito o ser favorecido con mejores garantías luego de abierto el concurso, etc.

1.12.2. Principio de la Universalidad.

La universalidad es un principio que se deriva de la par condictio creditorum y en cuya
virtud, para propender a la igualdad de los acreedores, como también a la eficacia del
concurso, se allegan por una parte todos los acreedores del deudor, conformando lo que
se denomina “masa pasiva”, mientras que por la otra se reúnen todos los bienes del
deudor en falencia, lo cual constituye la “masa activa” del concurso o de la quiebra, o
simplemente, el “activo”. La universalidad también tiene una manifestación procesal, que
consiste en que un solo tribunal ha de conocer todos los juicios contra el deudor fallido y
relativos a sus bienes.

1.12.3. Principio de Unidad.

Para la eficacia de los fines del concurso, se hace preciso que sólo exista un único
procedimiento ante un único tribunal ante el cual concurran todos los acreedores y se
alleguen todos los bienes afectos al concurso. De lo que se trata es de evitar la duplicidad
de concursos, lo que rompería la igualdad de los acreedores y la universalidad.

1.12.4. Principio de la Colectividad.

Significa que en el concurso concurre una multiplicidad de intereses particulares que
naturalmente propenden a su satisfacción individual, en circunstancias que es muy posible
que ellos no se satisfagan en su integridad, Por ello, es preciso ordenar y supeditar el
querer individual a los intereses superiores del conjunto de los acreedores. Un buen
ejemplo de esto, es que –dictada la Resolución de Liquidación- se suspende el derecho de
los acreedores para ejecutar individualmente al fallido (V. Ley Art. 135).

Para dar cauce a esta multiplicidad de intereses y hacer posible que ellos confluyan en una
sola voluntad colectiva, la ley consagra la existencia y funcionamiento de la “junta de
acreedores” (V. Ley Art. 2, N° 15, y 180 y sgtes.), órgano deliberativo y decisorio encargado
de fiscalizar las labores desarrolladas por el liquidador, resolver sobre la presentación de
propuestas de Acuerdos, etc.

Como lo expresa Puga Vial, podría decirse que “la colectividad de acreedores,
representada en la junta respectiva, representa los intereses generales de los acreedores
que buscan el respeto de la par condictio y que cada acreedor singular representa sólo su
interés egoísta de obtener la mayor satisfacción de su crédito”.

Es preciso también acotar la posición que la jurisprudencia ha adoptado sobre el particular

al señalar que: “el juicio de quiebra implica una especie de asociación virtual de todos los

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acreedores del fallido, destinada a mantener la igualdad entre todos los interesados
(salvo las legítimas causas de preferencia) y a facilitar la realización del patrimonio del
deudor y la repartición proporcional del producto entre todos ellos, bajo la dirección de
los funcionarios judiciales y la justicia” (SANDOVAL LÓPEZ).

Además de la “junta de acreedores” como vía de expresión de la voluntad colectiva, y

atendido el hecho de que existe materias que requieren de pronta y acertada decisión, la
ley ha encargado a los “veedores” y “liquidadores”, personal naturales, sujetas a la
fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, la función de
velar por los intereses generales de los acreedores, noción abstracta que denota el
desempeño de una función pública, que está por sobre las contingencias materiales y cuyo
ejercicio es independiente de lo que decida la junta de acreedores, pues éstos no son
mandatarios de los acreedores sino que un persona a quien se encarga una función
pública de, respectivamente, propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores o
realizar el activo del Deudor y propender al pago de los créditos, instituida por ley en
interés de la justicia y de los intereses de la colectividad crediticia considerada en
abstracto (V. Ley Art. 2, N° 19 y 40; 9 y sgtes., y 30 y sgtes.).

Ahora bien, desde el punto de vista de los ACREEDORES que tienen derecho a ser
considerados dentro de la colectividad, es posible distinguir entre acreedores concursales
y acreedores concurrentes.

a) Acreedores concursales:
Son todos aquellos acreedores que, teniendo créditos en contra del deudor, tienen,
en consecuencia, derecho a participar en el concurso.

b) Acreedores concurrentes:
Son aquellos acreedores concursales que además se apersonan en el concurso
haciendo peticiones concretas (mediante demanda o verificación de créditos). Estos,
intervienen activamente en los procedimientos concursales.

Los “acreedores concurrentes” insinuados en el procedimiento concursal, puede

entenderse como una comunidad activa de intereses fundada sobre la base de una
misma calidad de sus miembros y de la similitud de riesgos que ellos deben
soportar.

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