LECCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

LA OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA O REPARADORA

CONTRACTUAL*

Los efectos del incumplimiento de una obligación

emergente de un contrato. Mora.
Cláusulas de Responsabilidad: de Garantía o
asunción del caso fortuito, de limitación de
responsabilidad, cláusula penal.
Astreintes. Teoría de la Imprevisión

Concluimos el análisis de la parte general de la responsabilidad

civil, identificamos los requisitos a probar y vimos varios supuestos donde la
existencia del daño es indiscutible pero es opinable su reparación.
Señalamos tres especies de obligaciones indemnizatorias o reparadoras
a) la derivada del incumplimiento de una obligación emergente de un contrato,
b) la generada por la comisión de un acto ilícito y
c) la impuesta por la ley.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN PACTADA.

Para comenzar con el análisis concreto de cada una
de esas especies, nos proponemos desentrañar las
particularidades de la responsabilidad contractual.
La obligación indemnizatoria deriva -en este caso-
del incumplimiento de una obligación emergente de un
contrato. Es decir la causa fuente de esta responsabilidad
consiste en la inejecución de una obligación contractual.
Hay, por lo tanto, un vínculo preexistente entre
los sujetos deudor y acreedor de esta obligación
indemnizatoria. Ellos constituían las partes del contrato.
Esto es lo que torna tan singular a esta particular
responsabilidad, es lo que la caracteriza.
Una de esas partes, que había asumido un deber
específico, una obligación concreta que le imponía cumplir
una prestación pactada determinada, se transforma ahora en el
deudor de la prestación indemnizatoria.

INCUMPLIMIENTO

Deudor prestación contractual -----------> Deudor prestación indemnizatoria

Obligación Principal Oblig.principal + oblig.accesoria

Hablamos de prestación indemnizatoria porque

aludimos a la existencia de daño. El deudor debe entonces
reparar los perjuicios causados porque la conducta obrada ha
sido distinta a la conducta esperada (no cumplió lo que
prometió). Esa reparación es técnicamente una obligación
accesoria a la principal que se adiciona a ésta. Cuál es la
principal? La obligación que asumió por contrato.
Esto es, la parte que se obligó mediante contrato
no sólo debe cumplir la obligación principal sino también
esta obligación accesoria. Es el precio que paga por su
incumplimiento. Su conducta ha sido reprochable para el
derecho. ¿Por qué? Ya hemos señalado en otra oportunidad que
un contrato es un acuerdo de voluntades reglador de derechos
(artículo 1137, Código Civil), ese acuerdo constituye para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma (autonomía de la voluntad, 1197, Código Civil). Si no
se cumple con lo pactado en el contrato, se viola la ley
particular. Es por eso que la conducta es antijurídica.
Se lesiona el principio de la buena fe contractual
plasmado en el artículo 1198 cuando expresa que los contratos
se celebran para cumplirse y ese cumplimiento debe hacerse de
buena fe.
Del esquema planteado pareciera que el mero
incumplimiento transforma a la parte incumplidora en deudor
responsable de los daños y perjuicios. Esto no es tan así.
Siempre que medie incumplimiento (sea total, parcial o
defectuoso) imperativo es analizar la cuestión de la mora.
Sólo como una aproximación a lo que haremos de
manera puntual con el comentario al artículo 509 del Código
Civil, esbozaremos qué entendemos por mora. A qué hacemos
referencia, en lenguaje vulgar, cuando hablamos de un deudor
moroso? A quien aún no ha pagado su cuenta o no ha cumplido
con lo prometido.
En ese camino estamos. Hablar de mora o morosidad,
supone dar por sentado que preexiste una obligación respecto
de la cual media un retraso en su cumplimiento. La mora es
eso. El retardo o retraso en el cumplimiento de una
prestación. Con mayor tecnicismo y más adecuado como
concepto, es señalar que la mora es la falta de cumplimiento
OPORTUNO de la prestación. De este modo abarcamos los tres
casos de incumplimientos posibles. No cumplió cuando tenía
que cumplir.
A partir de la sanción de la Ley 17711 que vino a
modificar el sistema de la mora, el mero incumplimiento es
relevante jurídicamente siempre que la obligación se haya
contraído a plazo cierto, determinado o expreso. Cuando, en
cambio, no hay plazo o es incierto o indeterminado la no
ejecución de la prestación no coloca a la parte incumplidora
en deudora de la prestación indemnizatoria. Corresponde,
además, acreditar la constitución en mora del inejecutante.
Qué es la constitución en mora? Es llevar a conocimiento del
deudor incumplidor su calidad de tal. Es decir, hacerle saber
que adeuda una prestación o que pesa sobre él la ejecución de
una obligación contraída. Para transformarlo en responsable,
primero debe saber que no ha cumplido.
 Resumiendo, decimos que, en aquellas obligaciones
con plazo establecido en día, mes y año, la mora es
automática. Vencido el plazo y no efectuado el pago, el
deudor queda directamente constituido en mora. No ocurrirá lo
mismo si la obligación se hubiese estipulado con plazo
indeterminado o sin plazo. En ambos extremos habrá que
interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Reformulamos entonces la ecuación que grafica lo
expresado.
INCUMPLIMIENTO

Deudor prestación contractual -----------> Deudor prestación indemnizatoria

MORA

Cómo se constituye en mora al deudor? Quién debe

hacerlo? El acreedor es quien debe cumplir con el requisito
de constituir en mora al deudor. Cómo lo hace? Cuáles son los
modos de constituirlo en mora?
La constitución en mora supone que el deudor tome
conocimiento de su falta de cumplimiento oportuno. Uno de los
modos clásicos de hacérselo saber es a través de lo que se ha
dado en llamar la INTERPELACION.
LA INTERPELACION ES UN REQUERIMIENTO DE PAGO. Es el
requerimiento por el cual se intima a un sujeto a pagar. Por
eso decimos que interpelar es intimar a una persona a que
pague.
Esa intimación de pago puede efectuarse por la vía
judicial (abonando los aranceles y tasas correspondientes y
siempre con la intervención de un abogado) o vía
extrajudicial (por cualquier medio fehaciente como acta
notarial –ante Escribano- o simplemente enviando una carta
documento o un telegrama colacionado) que, generalmente,
supone recurrir también a un profesional del derecho que es
quien conoce los términos en que debe estar redactado el
requerimiento.
Veremos oportunamente por qué debe ser acta
notarial, carta-documento o telegrama y cuál su contenido.
Reiteramos entonces que la parte de un contrato
sobre quien pesa una obligación de plazo indeterminado o sin
plazo, no sólo debe incumplir la prestación sino, además,
tiene que estar constituida en mora o ser ésta automática,
para hacer recaer sobre ella los efectos del incumplimiento y
tornarse en deudora de una obligación indemnizatoria. Recién
ahí nace la responsabilidad civil.
El primer párrafo del artículo 509 es el que sienta
el principio general de la mora automática –sin
interpelación- para el caso de las obligaciones sujetas a
plazo determinado.
La responsabilidad es el resultado de la morosidad.
O lo que es lo mismo, el efecto normal de la mora es la
responsabilidad (se sobreentiende que contractual, ya que no
hay mora en el acto ilícito en el que la prestación se debe
con el acaecimiento del mismo).
Acreditado el incumplimiento y la constitución en
mora del obligado (o por derivación de la mora automática)
para que quede expedita la imposición de una sanción, la
insatisfacción prestacional debe ser fruto de una conducta
reprochable. El reproche será:
1) por haber querido incumplir ó
2) por haber omitido cumplir.

Si decidió no cumplir se viola deliberadamente un

deber específico prestacional, supuesto éste en el cual se ha
obrado con dolo. Si, en cambio, no se adoptaron las
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación según
las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar se ha
obrado con culpa. De cualquier forma, sea el incumplimiento
doloso o culposo, el factor de imputación es subjetivo. Es el
sujeto el que pone en juego esa operación intelectual llamada
previsibilidad que, por ello, le acarrea consecuencias
legales. Previó no cumplir o no previó cumplir. Esos factores
de imputación subjetivos son los que permiten identificar al
autor de la conducta dañosa.
Señalamos en su momento que nuestro codificador
reglamentó el sistema de la responsabilidad contractual de
manera independiente al de la responsabilidad
extracontractual. El artículo 1107 nos daba esta pauta.
Volveremos sobre esto cuando estudiemos los cuasidelitos
porque el citado artículo integra el título que regula esta
especie de actos ilícitos.
La responsabilidad contractual está normada en los
artículos 506 a 514 del Código Civil y 519 a 522.
Analizaremos los artículos para ir estructurando en
conocimiento lo que ha sido prescripto.

DOLO OBLIGACIONAL
El artículo 506, dice:
“El deudor, es responsable al acreedor de los daños e intereses que
a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la
obligación”.

La norma señala que el deudor moroso responde por

los daños y perjuicios que su incumplimiento doloso genera.
Si es deudor moroso hay incumplimiento. Si ese
incumplimiento fue doloso y, además, ha provocado un daño,
el autor de dicha conducta debe reparar los perjuicios
ocasionados.
Qué significa que el incumplimiento se produce de
manera dolosa?
Aquí debemos centrar nuestra atención en este
particular elemento subjetivo que llamamos DOLO. Es un
elemento subjetivo porque sólo un sujeto de carne y hueso
puede efectuar la operación intelectual de la previsión en
concreto y ¿Qué es el dolo?
El dolo tiene en el derecho tres acepciones:

1. La acepción prevista en el 931 del

Código Civil,es decir como
vicio de la voluntad para
consentir la realización de actos
jurídicos.

2. La acepción prevista en el 521 de nuestro

código, en tanto incumplimiento deliberado de
una prestación (dolo obligacional).
3. La acepción prevista en el 1072 del Código
Civil, como intención del agente de
provocar un daño (dolo delictual).

En el universo de la responsabilidad civil

analizaremos las dos acepciones identificadas con los números
2. y 3., que constituyen el dolo obligacional y el dolo
delictual. En especial para la responsabilidad derivada del
incumplimiento de una obligación emergente de un contrato nos
interesa tener presente el dolo del 521 que es el que nos
coloca frente a la inejecución deliberada de una prestación.
Este incumplimiento tiene que reunir dos requisitos para que
sea doloso: a) la previsión del sujeto de no cumplir
(elemento negativo) y b) la posibilidad concreta del sujeto
de cumplir (elemento positivo). Es decir el agente obligado
decide no cumplir. Está en condiciones de hacerlo, pero opta
por no ejecutar la prestación.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DOLOSO

EXTENSION DEL RESARCIMIENTO

En principio anotemos al lado del artículo 506 su

vinculación con los artículos 520 y 521.
Qué efectos genera este dolo obligacional?
Cuando hablamos de efectos estamos hablando de las
consecuencias de este proceder y, en definitiva, de la
extensión del resarcimiento. Actuó dolosamente, entonces ¿por
cuáles daños debe responder? ¿qué consecuencias debe
indemnizar? Esas consecuencias, conforme lo señala el 521
serán las mediatas (arts.901-904). Observar y subrayar
“también”. Una interpretación correcta nos lleva a concluir
que quedan incluidas las consecuencias inmediatas. Esto es
una obviedad si tenemos en cuenta cómo hemos desarrollado el
tema de la relación de causalidad, porque las consecuencias
inmediatas son las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas. Dado un supuesto de hecho
son las que regularmente ocurren. Si el 521 me hace cargo de
las mediatas que son las que se conectan con el hecho a
través de un acontecimiento distinto, con más razón se
deberán soportar las inmediatas (901-903). Recordar además
que las inmediatas son siempre imputables.
La particular previsión del sujeto hace que la
previsibilidad objetiva se agrave por el manejo del curso
causal por parte del agente que actúa buscando un resultando
y disminuyendo con ello su alea. Por eso la responsabilidad
es mayor que si no hubiera actuado teniendo en mira la
consecuencia o resultado. Es ése el fundamento por el que se
le achacan las consecuencias mediatas, porque las previó o
pudo preverlas.

DOLO DEL ACREEDOR

El artículo 506 regula el dolo del deudor. La
doctrina ha asimilado y encuadra en la misma norma al dolo
del acreedor. ¿Cuándo el acreedor actúa dolosamente? Cuando
no quiere prestar la colaboración debida para que el deudor
pueda cumplir o pagar. No hay duda que para que la prestación
se pueda ejecutar deudor y acreedor deben cooperar. Si el
acreedor no está dispuesto a recibir la prestación y como
consecuencia de su conducta el deudor debe soportar un
perjuicio, es el deudor ahora el acreedor de la prestación
indemnizatoria derivada de los daños que padeció. Muchos
casos pueden señalarse como ejemplos; v.g. si la prestación
del deudor consiste en la entrega de 100 vacunos y el
acreedor no quiere recibirlos al vencimiento del plazo, es
evidente que su negativa le ha de irrogar al deudor, cuanto
menos, un daño patrimonial el tener que seguir alimentando
esos vacunos desde el día en que la prestación debió
cumplirse.

PRUEBA DEL DOLO

En lo que hace a la prueba del dolo rige el
principio general según el cual todo aquel que invoca un
hecho en base al cual funda un derecho debe probarlo. Queda a
cargo de la parte que lo alega probar el dolo. Puede utilizar
cualquier medio de prueba para ello, testimonial, documental,
etc. Es cierto que la prueba directa del dolo es difícil
porque lo que se debe probar es un hecho psicológico, un
estado de conciencia, por lo que casi siempre recurriremos a
una serie de indicios concordantes y objetivos.
En clases señalo que es evidente un actuar doloso
de un sujeto deudor incumplidor de quien puedo probar,
mediante oficio al Banco donde tiene dinero depositado, que
su situación bancaria es absolutamente cómoda. Posee
depositados $ 100.000. Adeuda $ 5000. No cumple. Además, ha
manifestado su intención de no hacerlo frente a por lo menos
dos personas que me sirven de testigos.
El autor de la conducta incumplidora dañosa ha
obrado de manera reprochable por eso es que la sanción está
legitimada. Es decir, el derecho sanciona una conducta
semejante.

DISPENSA DEL DOLO

DOLO FUTURO. DOLO PASADO
El artículo 507 prescribe:

“El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación”.

Se prohíbe la dispensa de dolo futuro al contratar.

¿Qué quiere decir esto? Que por contrato no está permitido
liberar de sanción a la parte deudora que, de este modo
quedaría facultada a no cumplir lo que promete. Para
expresarlo de otro modo, la norma indica que no se puede
incluir una cláusula en el acuerdo de voluntades donde, por
un lado se promete cumplir una prestación y, por otro, se lo
libera de antemano al que la asume de toda responsabilidad
por su posible conducta incumplidora. Sería como habilitarlo
al deudor a que cumpla si quiere. Esto viola de antemano la
prescripción del 1198 del Código Civil que impone el respeto
al principio de la buena fe como rector en el ámbito de los
contratos.
La regla sienta una obviedad. No hay duda que no
puede quedar exento de responsabilidad de manera anticipada
quien actúa dolosamente. Constituiría ello un pacto de
irresponsabilidad que el derecho no puede amparar.
Lo que debemos concluir entonces es que no podemos,
por la letra del 507, introducir una cláusula en el contrato
mediante la cual expresemos nuestra voluntad de no sancionar
a quien realice una conducta futura tan reprochable como el
incumplimiento doloso de la prestación. Parece de toda lógica
señalarlo, porque repugna a la moral y a las buenas
costumbres que el deudor incumplidor quede exento de
responsabilidad ante tamaño comportamiento.
Un actuar en dichas condiciones se relaciona con
los hechos que afectan la moral y las buenas costumbres del
953 y por ello cabe colegir que estaremos frente a un acto
nulo por nulidad de su objeto.
Recordemos que la nulidad es la sanción legal por
la cual se priva de sus efectos normales a un acto jurídico
por los vicios congénitos que lo afectan. Será nulo un
contrato que pese a la prohibición expresa del 507 contenga
una exención de responsabilidad por incumplimiento doloso.
Si, a pesar de la letra del 507, se dispensó
anticipadamente el dolo tenemos dos posibilidades. Declarar
la nulidad total del acto por contener condiciones prohibidas
o, estar por la nulidad parcial, excluyendo la cláusula nula,
cuando se comenzó a ejecutar el contrato. Prevalece la
lógica.
Introducir una regulación de esta naturaleza sería
como permitirle al obligado obligarse sin sanción que es lo
mismo que no obligarse a nada.
Para vincularlo con la primera parte de la materia
(derecho de las obligaciones), debemos analizar esto en el
marco de las obligaciones sujetas a modalidades y,
particularmente, a los supuestos de obligaciones sometidas a
condición (acontecimiento futuro e incierto, que puede o no
ocurrir). Estaríamos, aquí, ante una condición puramente
potestativa y por ende sin valor, de las reguladas en el
artículo 542 del Código Civil. En buen romance sería decir me
obligo pero cumplo si quiero, total no recibiré sanción.
Corresponde preguntarnos si esa prohibición de
dispensa es absoluta o rige sólo para el caso de que sea
previa o anticipada. Está claro que no puede dispensarse en
forma previa el dolo futuro, pero ¿puede dispensarse el dolo
pasado? Parece de toda lógica responder que la prohibición
sea sólo de dispensar el dolo futuro. Es claro que no se
puede prever una obligación que, ante el posible
incumplimiento doloso del deudor, no le adjudique a éste
sanción. Qué ocurre si el hecho doloso ya acaeció? Es decir
si un deudor no ha cumplido porque eligió no ejecutar la
prestación aunque nada se dijo al respecto en el contrato (no
hay cláusula que señale las consecuencias de un actuar
doloso). Ese dolo pasado puede dispensarse. De hecho ya
señalamos que si no lo podemos probar al dolo tampoco lo
podremos alegar. Si, aún sabiendo que el deudor actuó
dolosamente, resigno mis pretensiones y reclamos ¿que estoy
haciendo jurídicamente? Estoy renunciando a un derecho
patrimonial (a que me indemnice las consecuencias mediatas
también. De las inmediatas no se salva). No hay obstáculo
alguno para ello. Es decir el dolo pasado puede dispensarse
por renuncia. Esa renuncia puede ser expresa o tácita.
Expresa, si reconozco en el reclamo que su actuar fue doloso
aunque sólo lo persigo como si hubiese actuado culposamente.
Tácita, si -aún contra mis convicciones y sin señalarlo- sólo
le imputo un actuar culposo, lo cual me simplifica la prueba.
No tengo que probar su intención para demandarlo. Sólo me
resta acreditar la existencia del contrato y su
incumplimiento. La culpa se presume ante la falta de
satisfacción del crédito, lo que coloca al deudor en
responsable. Sin embargo el costo que acarrea esta opción es
una disminución en la extensión del resarcimiento al que se
accede ya que sólo se indemnizarán las consecuencias
inmediatas.
La transacción es otra herramienta por la que se
puede dispensar el dolo ya cumplido. Tanto la renuncia como
la transacción son dos modos extintivos de las obligaciones.
En definitiva el deudor se libera, aunque parcialmente, de la
prestación debida. Por qué parcialmente? Porque se libera
sólo en parte de la prestación accesoria. La accesoria
culposa es siempre menos onerosa que la accesoria dolosa.
Paga la principal y la accesoria culposa generando la
extinción de la obligación. Lo accesorio no pagado sigue la
suerte de la principal (artículo 525, C.C.).
De todos modos, si en el contrato se hubiese
introducido una cláusula liberatoria de responsabilidad por
el dolo del deudor, podría cuestionarse su validez ante un
juez y éste debiera resolver su nulidad. Qué nulidad lo
afecta? Absoluta o relativa? Habrá que analizarlo en cada
caso concreto. En principio la nulidad podría ser absoluta si
impacta sobre la esencia misma del contrato y así lo sería
cuando la liberación establecida por dolo afectase a una de
las obligaciones principales del contrato. Podría ser
relativa en el caso en que, quitando la cláusula tachada por
nula se permitiese expurgar el vicio del acto. Muchas veces
ocurre que un contrato de estas características ya ha
comenzado a cumplirse (en caso de ser de tracto sucesivo por
ejemplo), ese comienzo de ejecución y la consecuente
ratificación del mismo por la parte, hace pensar que ante el
cuestionamiento de su validez concluiremos por sostener que
es válido aunque desconoceremos el contenido de la dispensa.
Recordamos que la nulidad es la sanción legal por la cual se
priva de sus efectos normales a un acto jurídico por los
vicios congénitos que contiene.
Queda claro entonces que si, a pesar de la letra
del artículo 507, se dispensó anticipadamente el dolo,
tenemos dos posibilidades. Declarar la nulidad total del acto
por contener dispensas prohibidas o, estar por la nulidad
parcial, excluyendo la dispensa. Debe imperar la lógica del
caso concreto.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR RETRASO

El artículo 508 nos introduce en el tema de la
mora. Sostiene que el deudor moroso responde por su
morosidad:

“El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad
causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación”.

El codificador regula aquí los efectos concretos

de un incumplimiento defectuoso. Señala que aquel deudor que
cumple tardíamente la prestación (cumplimiento defectuoso),
de haber generado un daño con su conducta, debe repararlo.
Para que el deudor sea responsable el acreedor debe
dejar a salvo su derecho haciendo reserva de pago. Qué es
hacer reserva de pago? Es dejar constancia en el recibo -que
como prueba del pago le otorga al deudor- que el pago ha sido
parcial. ¿por qué parcial? Porque a partir del incumplimiento
de la prestación principal (la contraída originariamente en
el contrato) a ella se le suma la prestación accesoria (la
derivada del incumplimiento: los perjuicios que se han
causado). Pagando sólo la prestación principal ahora no se
libera de la obligación, porque al haber incurrido en mora
debe, como accesorio, los daños y perjuicios.
Por todo lo expuesto es que el acreedor tiene que
hacer reserva de pago parcial ya que, si no lo hace, opera el
efecto cancelatorio del pago y la obligación se extingue.
Para que no se extinga hay que dejar constancia de ello. De
esta manera se evita que rija el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal por el que se
liberaría el deudor de la obligación nacida del
incumplimiento. El acreedor debe estar advertido de esta
situación. Lo abonado –si sólo consiste en la prestación
contraída- no es suficiente para extinguir la obligación que
se pagó fuera de tiempo. Ello si es que se le ha generado,
efectivamente, un perjuicio al acreedor.

MORA.
CONSTITUCION EN MORA.

El artículo 509 regula la mora. Hemos señalado que

la mora es la falta de cumplimiento oportuno de la prestación
objeto de la obligación. Destacamos que la regla es que el
mero incumplimiento es relevante jurídicamente cuando el
plazo es cierto, determinado o expreso (mora automática). Si
el plazo es indeterminado o incierto, o directamente no hay
plazo fijado, la falta de satisfacción de la obligación no
genera responsabilidad si, previamente, no se constituyó en
mora al deudor. Esta actividad pesa sobre el acreedor, ya que
es él quien debe notificar la inejecución al deudor.
Precisamente, la constitución en mora es la que
exterioriza el conocimiento por parte del deudor del
incumplimiento en el que ha incurrido.
¿Cómo se constituye en mora al deudor? Conforme la
regulación del 509, depende de la naturaleza de la
obligación. Básicamente se ha regulado la mora según la
exigibilidad de la obligación. Al clasificar las obligaciones
hablamos de simples y modales. Dentro de estas últimas
analizamos las sometidas a condición, plazo o cargo. El plazo
se vincula con la exigencia de la prestación. Lo definimos
como un acontecimiento futuro y cierto, que necesariamente
ocurrirá.
Antes de la Ley 17.711, que vino a reformar el
artículo 509 del Código Civil, siempre había que interpelar.
En la actualidad se regulan tres supuestos con una gradación
absolutamente lógica y no siempre hay que interpelar para
constituir en mora. La regla es la mora automática y está
establecida en el primer párrafo.

El artículo 509 señala,

“En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo
vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare
tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el
acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en
procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las
acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor
quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el
cumplimiento de la obligación.
Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor
debe probar que no le es imputable”.

PRIMER SUPUESTO (primer párrafo). Obligaciones sujetas a

plazo cierto o determinado (plazo establecido en día, mes y
año). En estos casos la mora es automática. No hay que
interpelar. El mero incumplimiento es relevante
jurídicamente. El deudor que no satisfizo la prestación debe
responder por el perjuicio provocado.

Por ejemplo: si he firmado un contrato de alquiler por el

cual me comprometí a pagar un canon mensual entre el 1 y el 5
de cada mes. La mora es automática con el sólo vencimiento
del plazo. El día 6, si no aboné el monto fijado, quedo
constituída en mora.

Son excepciones a lo expresado en este primer

párrafo del artículo: 1) si las partes por convención
establecieran que, a pesar de haberse fijado un plazo
determinado o cierto, será requisito interpelar y; 2) si
existiese un factor impeditivo en el caso de obligaciones
recíprocas (artículos 510 y 1201).

SEGUNDO SUPUESTO (segundo párrafo). La obligación

está sometida a un plazo indeterminado o incierto, pero
surge de la naturaleza y circunstancias de la misma. Es decir
que la indeterminación cede paso a la determinación mediante
el análisis de la naturaleza y circunstancias de la
obligación. En este caso la mora es por interpelación. Hay
que interpelar para constituir en mora. El requerimiento se
puede efectuar de dos maneras: 1) judicial (por demanda e
intervención del juez) y 2) extrajudicial (carta documento,
telegrama o acta notarial).

Un ejemplo será útil para aclararlo. Si he pactado

la venta de un bien inmueble y hemos establecido que la
escritura se firmará cuando se tramiten los certificados.
Esta diligencia no puede demorar más de tres meses. Si pasa
ese tiempo debo interpelar. El requerimiento puedo hacerlo de
manera particular o mediante la interposición de una demanda
ante la jurisdicción respectiva.

TERCER SUPUESTO (tercer párrafo). El plazo no está

establecido en la obligación y tampoco surge de la naturaleza
de la obligación. Ello no quiere decir que la obligación sea
pura y simple. Todo lo contrario. Lo que ocurre es que las
partes no han establecido cuándo es exigible la obligación.
En este caso sólo el juez podrá determinar o fijar
el plazo de cumplimiento para constituir en mora al deudor.

Un caso particular se da si le presto a un amigo $

10.000 para que me los devuelva cuando mejore de fortuna.
Observo que se ha ido a Europa, se ha comprado un BMW y no ha
saldado la deuda para conmigo. Recurro al juez para que le
fije un plazo. Si quiero puedo acumular la acción de
cumplimiento.
 Resumiendo:

 Si hay plazo determinado, mora automática. No se

requiere actividad alguna del acreedor.

 Si el plazo es indeterminado pero surge de la

naturaleza y circunstancias de la obligación, hay que
interpelar. Esa interpelación puede consistir en un
requerimiento efectuado vía extrajudicial o judicial.

 Si no hay plazo determinado y no surge de la

naturaleza y circunstancias de la obligación, sólo el
juez puede establecerlo.

En el último supuesto el codificador ha previsto la

posibilidad que el acreedor acumule a la acción de fijación
de plazo la de cumplimiento. Será el acreedor el que decida
si sólo pretende que el juez establezca un plazo para que el
deudor cumpla o, además, que le exija –vencido ese plazo- la
ejecución de la prestación.

No hay mora en los actos ilícitos ni en las

obligaciones de no hacer (ya hizo lo que no debía por lo que
el incumplimiento es total, no defectuoso).
No hay tampoco necesidad de constituir en mora al
deudor que por algún mecanismo reconoce la deuda.

INTERPELACION.
Qué es interpelar? Ya señalamos que interpelar es
requerir de pago al deudor. Es, entonces, intimarlo a que
pague. Hay que asociar interpelación con requerimiento. El
que interpela es siempre el acreedor.
 Ese requerimiento puede ser extrajudicial. Para
ello hay que recurrir, normalmente, al asesoramiento de un
profesional del derecho que elabore la intimación o, en todo
caso, al escribano para que realice un acta notarial.
El mismo requerimiento puede efectuarse por la vía
judicial. Se formula mediante la presentación que deberá
hacer un abogado previo abonar los tributos y tasas
respectivos para demandar la intervención del juez, quien
ordenará notificar al deudor la intimación de pago solicitada
por el acreedor.
Esta interpelación o requerimiento de pago debe
cumplir con determinados requisitos intrínsecos y
extrínsecos. La doctrina de manera conteste exige que sea
categórico, imperativo, apropiado y circunstanciado
(requisitos intrínsecos).
Debe ser efectuado de manera fehaciente (requisito
extrínseco). Esto tiene que ver con la prueba, porque el
acreedor es quien tiene que demostrar que ha efectuado la
interpelación para que el incumplimiento del deudor tenga
consecuencias jurídicas, ya que lo transforma en responsable
civil. Es por ello que se acostumbra a hacerlo a través de
carta documento o telegrama colacionado.
Desde lo intrínseco el requerimiento necesita ser:
a.categórico. No sirve que se invite al deudor a pagar.
Debe exigírsele que pague.
b.imperativo. No puede ser sólo declarativo. “Intimo a
Ud. a que… proceda a abonar la suma de $ … “.
c.apropiado. Haciendo referencia a la causa de la
deuda.“Intimo a Ud. a que, en el plazo de 15 días proceda a
abonar la suma de $... que como obligación asumiera mediante
el contrato de compraventa formalizado con el suscripto el
día 17/12/2007, la que se encuentra incumplida… “
 d.circunstanciado. Conforme circunstancias de tiempo,
persona y lugar. “ …. A tal fin deberá hacerse presente
en el estudio jurídico del suscripto (o de mi abogado
patrocinante), sito en calle …, en el horario de …, los
días ….”.

MODELO DE REQUERIMIENTO DE PAGO (interpelación extrajudicial):

“INTIMO A UD. A QUE EN EL PLAZO DE 15 DÍAS PROCEDA A ABONAR LA SUMA DE $
…. que como obligación asumiera mediante el contrato de compraventa
formalizado con el suscripto el día 17/12/2007, la que se encuentra
incumplida. A tal fin deberá hacerse presente en el estudio jurídico de
mi abogado patrocinante, Dr. …. , sito en calle …, en el horario de …,
los días… QUEDA UD. DEBIDAMENTE INTIMADO.”

EFECTOS DE LA INTERPELACION.
Hecha la interpelación, el efecto que ella produce
es básicamente constituir en mora al deudor constituyéndolo
en responsable civil.

EFECTOS DE LA CONSTITUCION EN MORA

1. Identifica al deudor incumplidor de la prestación
contractual como deudor de la prestación indemnizatoria
y, en definitiva, lo legitima como responsable civil
para ser demandado. Ese incumplimiento puede ser total,
parcial o defectuoso.
2. Opera la traslación de los riesgos sobre la prestación.
Primero esos riesgos recaían sobre el acreedor ahora
recaen sobre el deudor. Qué son los riesgos? Son las
contingencias a las que se somete la cosa debida o la
prestación prometida, por una causa ajena a las partes.
Un ejemplo servirá para aclarar. Si me he comprometido a
entregar un auto el día 15/10/08 y el día 13/10/08 me lo
 roban en La Pampa, este robo podría considerarse caso
fortuito y liberarme de responsabilidad. La obligación
contraída se extingue. Por qué me libera? Porque el
riesgo recae sobre el acreedor. Si, en cambio, ya en
mora, el 17/10/08 ocurre el robo, no puedo invocar el
caso fortuito y debo responder indemnizando al acreedor.
La contingencia pesa sobre el deudor por estar en mora.
Vale recordar que al analizar las obligaciones de dar
cosas ciertas se hizo particular mención a las
contingencias y los riesgos de las cosas. Se concluyó
que el principio que se aplica es el que sostiene
que “las cosas crecen y perecen para su dueño” y se
destacó el papel relevante que cumple en la
transmisión de derechos la tradición, ya que antes de
operar ésta ningún derecho real puede adquirirse
sobre la cosa.
3. Inhabilita al moroso a constituir en mora a la
contraparte y autoriza a resolver el contrato (caso del
artículo 510 y 1201 en armonía con el 1204, todos del
Código Civil).
4. Suspende el curso de la prescripción por un año
(artículo 3986, Código Civil).

INCUMPLIMIENTO SIN RESPONSABILIDAD.

EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.

Puede eximirse de responsabilidad el deudor incumplidor?

La respuesta al interrogante es afirmativa. Aun mediando
incumplimiento por parte del deudor, éste puede invocar
ciertas eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o
la fuerza mayor. Esto está previsto en el in fine del
artículo 509 que señala simplemente que el deudor puede
invocar y demostrar que su incumplimiento o su mora no le es
imputable, que han mediado circunstancias que hicieron
imposible el cumplimiento de la prestación. O, lo que es lo
mismo, que no ha sido un hecho suyo el que le imposibilitó
satisfacer lo pactado.
A qué hace referencia el caso fortuito o la fuerza
mayor? A que ha operado un factor extraño al sujeto
incumplidor que le impidió su ejecución. Se ha generado un
curso causal ajeno que rompe el nexo causal entre el
incumplimiento (conducta) y el daño ocasionado. Ese curso
causal que siempre es sobreviniente o posterior al
perfeccionamiento de la obligación -y que veremos está
normado en los artículos 513 y 514-, es atribuible
normalmente a la naturaleza o al “hecho del príncipe”. A ese
particularísimo curso causal lo llamamos caso fortuito o
fuerza mayor.
Entonces, caso fortuito o fuerza mayor es la causa
adecuada o antecedente, de un resultado o consecuente dañoso
en el que no participa sujeto alguno. No hay acto humano
voluntario que ponderar.
Decimos que funciona como eximente aplicable a los
tres tipos de responsabilidad. Es decir exime de
responsabilidad al incumplidor. Lo libera de la obligación.
El deber jurídico específico o convencional se extingue, en
definitiva, por una causa ajena.
El deudor incumplidor tiene, asimismo, la
posibilidad de eximirse de responsabilidad cuando el acreedor
es incumplidor moroso. Es el caso ya visto de las
obligaciones recíprocas y conexas en los contratos
bilaterales con contraprestaciones incumplidas. El acreedor
no cumple, o no se allana a cumplir su prestación, entonces
su incumplimiento habilita el incumplimiento del deudor. Es
un incumplimiento sin responsabilidad (artículos 510 y 1201,
Código Civil).

CESE DE LA MORA.
El estado de mora persiste por inercia jurídica.
Sólo un hecho exterior puede hacerla cesar, por ejemplo, que
el deudor pague. Esto es absolutamente posible. Después de
ser constituido en mora, el deudor puede pretender cumplir la
prestación y si el acreedor le rechazara el pago está en
condiciones de efectuarlo por consignación.
Otro hecho no habitual, pero que también produce el
efecto de hacer cesar el estado de mora, puede serlo que el
acreedor renuncie. Puede hacerlo tácitamente, si entrega
recibo de pago y no hace reserva de pago parcial; o
expresamente si manifiesta que desiste de su derecho
creditorio por los daños y perjuicios ocasionados.

EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO. IRRESPONSABILIDAD.

El artículo 510 es el que regula la exceptio non
adimpleti contractus del derecho romano. Esta excepción de
incumplimiento, que habilita el incumplimiento de la otra
parte del contrato, es aplicable, como dijimos, a
obligaciones recíprocas y conexas derivadas de la misma
causa. Debe quedar claro que la reciprocidad de las
obligaciones deriva del mismo contrato fuente.

Reiteramos que si se da lo previsto en el 510 no se

incurre en mora y, en definitiva, el incumplimiento termina
siendo intrascendente o irrelevante jurídicamente. Hay
entonces incumplimiento sin responsabilidad. Pero, para que
ello ocurra, está sometido a la condición de que quien tiene
que cumplir una obligación recíproca y conexa no lo haga.
Por qué recíproca? Porque supone la existencia de
contraprestaciones que se han establecido en el contrato. O
sea, prestaciones a cargo de ambas partes.
Por qué conexas? La conexidad hace referencia a la
fuente de donde ambas contraprestaciones surgen. Deben emanar
del mismo contrato (unidad de fuente en la generación de
varias obligaciones).

“En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el

otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”
(artículo 1210, C.C.).

OBLIGACION INDEMNIZATORIA O REPARADORA CONTRACTUAL CULPOSA.

El artículo 511 identifica al deudor incumplidor
como responsable por la inejecución culposa de la prestación
a la que se obligó.

“El deudor de la obligación es también responsable de los daños e intereses,

cuando por culpa propia ha dejado de cumplirla” (artículo 511, C.C.).

Recordemos que el artículo 506 le imputaba los

daños y perjuicios al deudor por incumplimiento doloso. En
glosa marginal anotamos al lado del 511 el 506 para indicar
los dos supuestos de responsabilidad contractual y, además,
el 520, porque nos limita la extensión del resarcimiento.
Cuando el comportamiento obrado es distinto al debido, pero
reprochable a título de culpa, el autor de dicha conducta
sólo responderá por las consecuencias inmediatas. Es decir
deberá resarcir los daños que, derivados de su acción,
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de
las cosas.

En conclusión decimos que, sea por culpa o por

dolo, el deudor que no satisface una obligación que asumió
debe hacer frente a la reparación de los daños derivados de
su conducta. En la responsabilidad contractual el factor de
atribución -desarrollado en la Tesis Unitaria de la
responsabilidad- es, básicamente, subjetivo. Aunque, ya
veremos que, podremos hablar de supuestos de daños generados
mediando una relación contractual en los que el factor de
atribución sea objetivo, cuando estudiemos hechos dañosos en
los que recae sobre una de las partes del contrato la
obligación de seguridad por ejemplo, que es regida por estos
factores (garantía de indemnidad). Los analizaremos en los
contratos de transporte, en los de espectáculo público y
deportivo y, actualmente, en los contratos en los que media
una relación de consumo a los que se aplica la Ley 24240 (por
ejemplo, en el de peaje, en los que a partir del fallo
“Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c.Provincia de Buenos
Aires y /u otros”, LL, 2007/03/13 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, se le ha reconocido tal carácter al
vínculo jurídico entre quien transita por una red vial
concesionada –automovilista- y quien es el concesionario de
la misma).

LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

La culpa está regulada en el artículo 512. Actuar
culposamente es también un comportamiento que, para nuestro
ordenamiento, es reprochable.

“La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de

aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”
(artículo 512, C.C.).

Qué es la culpa? Los MAZEAUD definen la culpa como un

ERROR DE CONDUCTA. Siempre que se actúa de manera equivocada,
errada, distinta de la debida o esperada, se obra con culpa.
Es habitual hablar de imprudencia (falta de la prudencia
requerida), negligencia (falta de diligencia necesaria) o de
impericia (falta de pericia o conocimiento adecuado).
Cualquier acción humana teñida de imprudencia, negligencia o
impericia será culposa.
El codificador define la culpa como la omisión de
las diligencias que exige la naturaleza de la obligación
según las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar.
Es indudable que nos impone un análisis en
concreto, esto es, en cada situación en que exista un acto
humano dañoso, para concluir si se ha actuado de manera
culposa o no, habrá que ponderar la naturaleza de la
obligación y las condiciones subjetivas del sujeto actuante,
como también las condiciones de tiempo y lugar en que la
prestación debía llevarse a cabo.
Todo lo contrario a lo que señalamos cuando
hablamos de relación de causalidad. La valoración será aquí
en concreto, subjetiva, ex ante (antes de la realización de
la conducta). Habrá que determinar básicamente si el sujeto
estuvo en condiciones de prever el resultado de su conducta
-el incumplimiento y su perjuicio-. No se exige que
efectivamente lo haya previsto, sólo que lo haya podido
prever.
Concordante con este análisis y esta capacidad de
previsión -como operación del intelecto- es la regulación
incluida en el artículo 902 del Código Civil, el que le
exige mayor prudencia a un sujeto por su mayor conocimiento,
lo que implica, en todo caso, mayor responsabilidad por su
falta de diligencia o previsión.
Volviendo al análisis del artículo 512, quiero
señalar lo que el Dr.Isidoro Goldenberg decía de él en sus
clases y, lo que en idéntico sentido les señala a sus alumnos
el Dr.Jesús Daniel Los Arcos Vidaurreta, “constituye una
verdadera pieza jurídica dentro del código, no sólo por la
pulida redacción sino por el aporte que con la nota
respectiva ha hecho Vélez Sársfield” (sic). Es, precisamente,
en la nota donde se expresa que hay que dejar de lado las
clasificaciones abstractas que no hacen más que confundir al
juez en su ponderación que de los hechos debe hacer ya que la
sola ley es la conciencia del juez, para concluir señalando
que el artículo se limita a ser un consejo para que el juez
proceda a valorar si hubo culpa en cada caso concreto
conforme sus pautas, naturaleza de la obligación y
circunstancias de persona, tiempo y lugar. Es obvia la
referencia a la equidad de los romanos en términos de
justicia del caso concreto.

PRUEBA DE LA CULPA.
En lo que hace a la prueba de la culpa en la
responsabilidad contractual, tenemos que marcar la diferencia
con lo que señalamos para el caso del dolo. Aquí, frente a
una obligación asumida en un contrato, el mero incumplimiento
hace presumir la culpa. No hay que probarla. Sólo hay que
acreditar el incumplimiento aunque, básicamente todo se
reduce a comprobar la existencia del contrato e invocar su
incumplimiento. Será, en todo caso, el deudor cumplidor el
que pruebe lo contrario exhibiendo el recibo de pago que
acredite que cumplió. Es decir la presunción de culpa admite
prueba en contrario. Es, por lo tanto, iuris tantum. Por qué
el incumplimiento hace presumir la culpa? Porque si no
cumplió será porque no adoptó las diligencias apropiadas para
cumplir. Falta de diligencia es negligencia y, por lo tanto,
la conducta es culposa.

DISPENSA DE LA CULPA.
En lo que hace a la dispensa de la culpa vamos a
intentar razonar como lo hicimos con la dispensa del dolo. En
principio, la dispensa de la culpa no está prohibida. No hay
un artículo similar al 507 que impida dispensarla. Podemos
colegir que lo que no está prohibido está permitido (artículo
19, Constitución Nacional) por lo que, pareciera, que la
dispensa de la culpa estaría aceptada.
De todos modos debemos preguntarnos si es posible
la dispensa anticipada de la culpa. Cómo dispensaríamos la
culpa en forma previa a que se produzca un hecho culposo?
Debiéramos introducir una cláusula de no
responsabilidad o de irresponsabilidad culposa dentro de un
contrato. Estaríamos, en ese caso, frente al mismo supuesto
de la dispensa anticipada del dolo, contrayendo una
obligación sin sanción ante su incumplimiento culposo. Este
tipo de obligaciones, asumidas con la condición de no recibir
sanción ante la omisión de las diligencias necesarias para su
cumplimiento, también atentan contra el bien común, la moral
y las buenas costumbres. Son cláusulas que violan lo
prescripto por el artículo 953 que habla de los objetos de
los actos jurídicos.
Dispensar anticipadamente la culpa sería como
fomentar la desidia del deudor y el derecho no ampara este
tipo de actos.
Ahora bien, introducir una cláusula de no
responsabilidad, tal como la analizamos, parte de considerar
que hemos de dispensar la culpa total en el comportamiento
del deudor.

Podría dispensarse de modo anticipado una culpa

parcial? Por ejemplo podríamos introducir una cláusula de
responsabilidad limitada, es decir una cláusula con la
exclusión de responder por determinados daños como serían los
originados por incendio culposo. Este tipo de cláusulas
incluidas en los contratos pueden ser útiles en la
formalización de acuerdos y se rigen por el principio de
autonomía de la voluntad del artículo 1197. Se favorece, de
esta manera, la asunción de obligaciones por parte de los
deudores con ciertas limitaciones de responsabilidad en
aquellos negocios que, de otra manera, no podrían
concretarse.
Puede dispensarse la culpa pasada? Si podía
dispensarse el dolo pasado con más razón podrá dispensarse la
culpa pasada. Insisto en que supone la renuncia a un derecho
patrimonial perfectamente disponible por los particulares.
Nada obsta entonces a que el acreedor sólo requiera percibir
la obligación pactada sin ningún aditamento. Acepta el
cumplimiento de la prestación principal y renuncia a percibir
la prestación accesoria derivada del incumplimiento liberando
de esta manera al deudor de la obligación.
 Como resumen decimos que la culpa pasada puede
dispensarse, en tanto que la culpa futura sólo puede
dispensarse de manera parcial, nunca total.

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.

“El deudor no será responsable de los daños e intereses

que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la
obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza, a no
ser que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del
caso fortuito, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya
sido aquél constituido en mora, que no fuese motivada por caso
fortuito o fuerza mayor” (artículo 513, C.C.).

La norma establece cuándo el incumplimiento no

generará responsabilidad. En términos jurídicos sostenemos
que son los supuestos que eximen al deudor del cumplimiento
de la prestación a la que se obligó. Son las “famosas”
EXIMENTES.

“Artículo 514: Caso fortuito es el que no ha podido preverse

o que previsto no ha podido evitarse.”

Los artículos 513 y 514 regulan el caso fortuito y

la fuerza mayor y le otorgan la calidad de eximentes de
responsabilidad. Que eximen de responsabilidad significa que
liberan al deudor de los efectos dañosos de un acontecimiento
en el que, de alguna manera, el sujeto que supuestamente
debía responder, pudo haber estado involucrado. Esto es, el
incumplimiento en el que incurre el deudor no le genera
responsabilidad. Nada debe resarcir en estos casos.
 Vamos a analizar minuciosamente esto que terminamos
de señalar. En principio el 513 nos dice que el deudor
incumplidor NO responde por los daños y perjuicios que
resultan de caso fortuito y fuerza mayor.

EXCEPCIONES.
Las tres excepciones a lo dispuesto -esto es los
tres casos en los que se responde por los daños y perjuicios
causados-, serán:

1. Cuando por convención el deudor haya tomado a su cargo el

caso fortuito o la fuerza mayor. Esto constituye lo que
llamamos un pacto de responsabilidad o de garantía que se
enmarca en el principio de autonomía de la voluntad del
1197. En este caso es evidente que el acreedor se halla
más protegido en tanto que el deudor asume una mayor
responsabilidad, una mayor contraprestación.

2. Cuando el caso fortuito o la fuerza mayor haya ocurrido

por su culpa. En este supuesto es evidente que la
redacción de la norma es desafortunada, porque si el caso
fortuito ocurrió por culpa del deudor ninguna duda cabe
que supone un hecho del deudor y no un caso fortuito. Si
es un hecho del deudor, un hecho en el cual ha sido su
protagonista, es el deudor el que debe responder.

3. Cuando el caso fortuito ocurra en circunstancias en que el

deudor ya estaba constituido en mora. Aquí, lo que merece
destacarse es que, con la constitución en mora, opera la
traslación de los riesgos que hasta el momento en que la
obligación se torna exigible recaían en cabeza del
acreedor y a partir de la mora están a cargo del deudor
por lo que, será el deudor el que deba indemnizar al
 acreedor los daños y perjuicios que padezca.

PACTO DE GARANTIA.
ASUNCION DEL CASO FORTUITO.
¿Cómo podemos asumir la responsabilidad por caso
fortuito? Introduciendo en el contrato una cláusula como la
siguiente: “Las partes, de común acuerdo, resuelven que las
consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor no exonerarán al deudor
(Juan Pérez), en referencia al cumplimiento del presente, debido a que se
conviene que las mismas resulten a cargo del mencionado. Por lo tanto,
los incumplimientos provocados por esas causas no podrán ser excusados”.

IMPREVISIBILIDAD O INEVITABILIDAD.

El artículo 514 intenta definir el caso fortuito o

la fuerza mayor señalando que el caso fortuito es aquel que
no puede preverse o que previsto no puede evitarse. Es decir
que lo que lo caracteriza es la imprevisibilidad o la
inevitabilidad.
Si es imprevisible quiere decir que supera la
previsibilidad objetiva de la que hablamos cuando
desarrollamos el tema de la relación de causalidad. O sea que
las partes, al momento de formalizar un acuerdo, no están en
condiciones de preverlo.
Que sea inevitable nos indica que, a pesar de poder
preverse, no puede evitarse su acaecimiento. Por ejemplo la
ocurrencia de un incendio.

Sentadas estas ideas básicas, lo primero que hemos

de tener en cuenta es que para nuestro codificador caso
fortuito y fuerza mayor son sinónimos porque, más allá de
alguna diferenciación que podamos efectuar, la consecuencia
jurídica que a ambos se le asigna es la misma, esto es, ser
eximentes de responsabilidad.

Por qué eximen de responsabilidad? Porque suponen

un curso causal independiente, ajeno o extraño a los sujetos
de una relación jurídica. Si el curso causal es ajeno a las
partes, su efecto inmediato es cortar el nexo causal entre el
hecho -al no participar como protagonista el deudor- y el
resultado dañoso. En definitiva por esto mismo es que el
incumplimiento no es imputable al deudor.

Derivado del caso fortuito o de la fuerza mayor,

media una IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE CUMPLIMIENTO de la
obligación. Absoluta porque nadie podría cumplir la
prestación originaria.

Reiteramos que debemos relacionar al caso fortuito

o la fuerza mayor con cursos causales sobrevivientes a la
constitución de la obligación.

La doctrina distingue que el caso fortuito es fruto

del azar, deriva de hechos de la naturaleza, mientras que la
fuerza mayor supone una acción humana aunque no relacionada a
la persona del deudor porque sino mediaría, cuanto menos,
culpa de su parte. Esa acción humana se asocia muchas veces a
los hechos de una autoridad pública y por eso se conoce
comúnmente como hecho del príncipe.
De todos modos, ambos comparten esta característica
de ser imprevisibles, lo que traducido significa que, si son
hechos de la naturaleza, no constituyen caso fortuito los
acontecimientos ordinarios (lluvias, vientos, inundaciones,
granizos). Sólo aquellos que revistan la calidad de
extraordinarios serán conceptuados como caso fortuito, es
decir cuando superen los niveles regulares, ordinarios o
normales, podrá achacarse sus efectos al caso fortuito.
Recordar que las consecuencias derivadas de un hecho que
acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de
las cosas son siempre previsibles y las llamamos
consecuencias inmediatas, por lo tanto nunca imprevisibles.

Es por ello que no puede hablarse con generalidad

acerca de qué acontecimientos son considerados casos
fortuitos. Deberá efectuarse el análisis ante cada caso
concreto para poder concluir si es un supuesto que exime de
responsabilidad.
Por ejemplo no podremos considerar caso fortuito al
robo de un automotor en Capital Federal o en Provincia de
Buenos Aires. Podrá serlo en Tierra del Fuego. Quizá un
atentado terrorista (al estilo ETA en España) pueda hoy ser
considerado con cierta generalidad, caso fortuito en
Argentina.

En cuanto a la prueba del caso fortuito es

necesario recordar siempre la regla de que todo aquel que
invoca un hecho en base al cual funda un derecho debe
probarlo. El que invoca el caso fortuito debe probarlo. Sobre
el deudor que lo aduce para eximirse de responsabilidad
pesará la carga de la prueba.

EXTENSION DEL RESARCIMIENTO. OBRAR CULPOSO O DOLOSO.

DAÑO PATRIMONIAL COMO REGLA.
DAÑO EXTRAPATRIMONIAL O MORAL COMO EXCEPCIÓN.

El artículo 519 sienta un principio general de la

responsabilidad. Su redacción se vincula con lo previsto en
el artículo 1069 del Código Civil. Es por ello que podemos
anotar al lado del 519 el 1069. Señala que el deudor
incumplidor debe hacer frente a los daños -la pérdida
sufrida- y a los intereses -la utilidad dejada de percibir
por la inejecución-. Es decir, deberá abonar los daños y
perjuicios que su conducta generó, para restaurar el
desequilibrio provocado con el incumplimiento.

“Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la

utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución
de ésta a debido tiempo” (artículo 519, C.C.).

En estos términos podemos concluir que hace recaer

en cabeza del deudor la indemnización de los daños
patrimoniales ocasionados. Deducimos esto porque sólo habla
del daño emergente (pérdida que haya sufrido) y del lucro
cesante (utilidad que haya dejado de percibir). Estos son
rubros incluidos en el daño patrimonial. Nada dice de los
daños extrapatrimoniales o del daño moral. De él hablaremos
cuando analicemos el artículo 522.
En cuanto a las consecuencias por las que deberá
responder el deudor incumplidor, es necesario tener en cuenta
si ha actuado con culpa o con dolo.
Para ello hay que recurrir a lo prescripto en los
artículos 520, 521 y 522 que agotan la regulación del régimen
de la responsabilidad contractual y nos hablan sobre la
extensión del resarcimiento.
 El artículo 520 del Código Civil señala que el
resarcimiento de daños y perjuicios derivados del
incumplimiento comprende las consecuencias inmediatas. Esto
es, las consecuencias de los artículos 901 y 903, que son las
que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario
de las cosas. Estas consecuencias siempre le son imputadas al
autor de un conducta incumplidora. Por lo tanto recaen tanto
sobre el incumplidor culposo como sobre el doloso.

“En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”
(artículo 520, C.C.).

Merece nuestra atención la inclusión de la

expresión “sólo se comprenderán…”, como si las únicas
consecuencias a resarcirse ante el incumplimiento de una
obligación emergente de un contrato fueren las inmediatas. El
artículo debe interpretarse armónicamente con lo reglado en
el 521.
El artículo 521 adjudica las consecuencias mediatas
sólo al incumplidor doloso. Cuando el deudor actúa
dolosamente es porque puede cumplir pero elige no cumplir.
Maneja el curso causal, por lo tanto hay mayor previsión
objetiva, mayor relación causal, y deberá entonces indemnizar
–además de las inmediatas- las consecuencias mediatas
previsibles (del 901 y del 904 del Código Civil) en la medida
que tales daños fueron ocasionados por el hecho. Surge
palmario de este análisis que cuando se actúa con culpa sólo
responderá por las consecuencias inmediatas.

“Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses

comprenderán también las consecuencias mediatas” (artículo 521, C.C.).
 La norma del 522 establece que al fijar la
indemnización el juez “podrá” condenar al deudor a la
reparación del agravio moral causado. Hay que resaltar o
subrayar en nuestro código esta palabra (podrá). Porque con
ella queda claro que se deja librado a la prudencia del juez,
cuando realice la valoración de los hechos, el fijar una
indemnización por daño extrapatrimonial. No es un deber
hacerlo. Dependerá de la prueba que produzca el acreedor y
del caso concreto.
Cuál es el fundamento por el que se faculta al juez
a que, luego de ponderados los hechos, imponga una
indemnización por daño moral? Que no es normal que en el
mundo de las relaciones jurídicas negociales se generen
perturbaciones al espíritu que puedan mortificar de manera
extraordinaria a un acreedor. En todo caso serán trastornos
habituales derivados de un incumplimiento los que se deberán
afrontar. Recordar que cuando definimos el daño moral,
hablamos de toda modificación disvaliosa del espíritu que
genera una afección extraordinaria que interfiere en la
manera de pensar, sentir y actuar de un sujeto.
Hemos señalado que el resarcimiento por daño moral
en la responsabilidad contractual ha comenzado a recorrer u
nuevo camino a partir de su reconocimiento en las relaciones
de consumo.

DAMNIFICADOS EN CONDICIONES DE RECLAMAR DAÑOS.

A modo de colofón de la responsabilidad

contractual, es importante resaltar que en los contratos los
efectos sólo se producen entre las partes. Es la res inter
alios acta del derecho romano, ello conforme a los artículos
1191 y 1195 del Código Civil, lo cual no es un detalle menor
ya que, en cuanto a los daños sufridos sólo tendremos como
legitimados a damnificados directos. Veremos posteriormente
en la responsabilidad extracontractual que los damnificados
podrán ser directos o indirectos.
Damnificado/a directo/a sólo puede ser la víctima
que ha padecido el perjuicio y que por ello está habilitada a
reclamar la indemnización. En los contratos, sólo pueden ser
víctimas las partes o, en todo caso, sus sucesores –que no
son terceros para el contrato-.

PRESCRIPCION DE LA ACCION PERSONAL POR RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL.
Las obligaciones nacen, producen efectos y se
extinguen. Ese es el “ciclo jurídico” de toda obligación.
Al respecto es importante remarcar la previsión del
artículo 4023, aplicables a los derechos creditorios en
general. El artículo establece la prescripción de las
acciones personales por deuda exigible fijando un plazo de
diez años.
Para que se entienda la norma –cuyo real alcance
podrá otorgarse una vez desarrollados los conceptos teóricos
de la prescripción- nos limitaremos a afirmar que el plazo
-entiéndase el tiempo previsto- para exigir el cumplimiento
de una obligación es de diez años. Ese poder de reclamar que
tiene el acreedor supone utilizar las herramientas legales
que el artículo 505 le facilita.
En síntesis, el derecho tutela al acreedor por 10
años para que ejerza su acción de reclamo del cumplimiento de
la prestación pactada. Si ese acreedor –por desidia, por
decisión o por desconocimiento- no ejerce sus derechos en ese
tiempo, la acción se extingue. Se pierde el derecho a
recurrir a la jurisdicción o al juez para exigir el
cumplimiento de lo convenido. La obligación civil así
extinguida se transformará en una obligación moral o natural
de las que enumera el 515 del Código Civil. El derecho
creditorio no se extingue. La obligación seguirá teniendo
causa y, si se cumple, su pago es irrevocable, pero carece de
protección jurídica.
Por ello es que su incumplimiento no genera
responsabilidad alguna, poniendo de relieve una vez más cómo
impacta el nexo o vínculo como elemento en la obligación. Al
no tener tutela jurídica esa relación, el vínculo es tan
débil que no habilita al acreedor a reclamar.
Este plazo sentado en el artículo 4023 es de los
más amplios regulados en nuestro código.
CLAUSULA PENAL.
Centraremos nuestra atención ahora en estas
especiales regulaciones que los particulares pueden
introducir en un contrato. Como una aproximación al tema
diremos que son, en definitiva, cláusulas de limitación de
responsabilidad que, en ejercicio del principio de autonomía
de la voluntad, pueden incluirse contractualmente.
Conviene recordar aquí que ya hemos hecho mención a
cláusulas de asunción de responsabilidad o pactos de garantía
-por el cual el deudor asume los efectos del caso fortuito o
la fuerza mayor- y a cláusulas de limitación de
responsabilidad –por las que el acreedor dispensa de la culpa
parcial futura al deudor-.
Mediante las cláusulas penales las partes pueden
establecer de antemano el monto del resarcimiento por un daño
futuro. Es por ello que también pueden considerárselas con
este alcance desde la óptica del obligado, ya que acotan o
limitan su responsabilidad a un determinado monto fijado
previamente.
Oportuno es traer a colación aquello que señalamos
cuando expresamos que el daño era la medida de la acción de
daños y perjuicios. Las cláusulas penales nos plantean una
excepción a esta regla. Si se prevé una indemnización futura
cuando aún no se conocen las posibles consecuencias de un
incumplimiento, el daño deja de ser la medida de la acción
por lo que es claro, entonces, que se lo independiza del
resarcimiento. Se está pactando una indemnización anticipada
cualquiera sea el perjuicio que efectivamente pueda llegar a
producirse.
Por supuesto que por ser impuestas mediante
contratos, las cláusula penales deben estar escritas y
constar en instrumento público o privado y, pueden además,
estar sometidas a modalidades como plazo o condición. Estas
cláusulas son muy útiles en el ámbito de los negocios
privados. Acostumbran a utilizarse, por ejemplo, en los
contratos de alquiler, fijándose un interés que deberá
abonarse por cada día de retraso en el cumplimiento de la
prestación mensual (suele indicarse que si se paga fuera de
término, deberá abonarse un interés diario del 0,7% del canon
estipulado). Pueden incluirse también cláusulas que
establecen una indemnización para hacer uso de la facultad de
rescindir el contrato luego de transcurridos los seis meses
de ejecución (en estos casos generalmente el deudor se obliga
a abonar un mes y medio de alquiler en carácter de
resarcimiento) o después del año de formalizado el contrato
(es habitual estipular, en estos casos, el pago de un mes
como indemnización).
Las cláusulas penales son, básicamente,
obligaciones accesorias. Y son objetivamente accesorias
porque acceden a la prestación objeto de la obligación
principal. El deudor asume, mediante la cláusula penal una
prestación adicional que deberá cumplir ante la inejecución
total o defectuosa de la principal. En ambos supuestos las
consecuencias son distintas.
Es interesante tener presente aquí lo que ya se ha
dicho en relación a las obligaciones principales y
accesorias. En particular la previsión del artículo 524, que
se aplica plenamente.

“ARTICULO 524.- Las obligaciones son principales o accesorias con

relación a su objeto, o con relación a las personas obligadas.
Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas,
cuando son contraídas para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal; como son las cláusulas penales. …”
FUNCION Y FINALIDAD.
Cuál es la función de la cláusula penal? La
cláusula penal tiene una función dual o ambivalente. En
primer lugar su función es compulsiva porque tiende a
asegurar el cumplimiento de la prestación principal. Es por
eso que se pacta para mover psicológicamente al deudor a
cumplir. Este asume que si no cumple se atiene a abonar la
prestación accesoria que, generalmente, es gravosa (en
términos económicos es de una entidad considerable). Es, por
ello, un medio idóneo para estimular la satisfacción de las
obligaciones contraídas. En segundo término, la cláusula
penal tiene una función resarcitoria, ya que es una
indemnización convencional anticipada. Se pacta para los
casos de incumplimientos total o defectuoso. En el primer
supuesto sólo se cumple con la pena establecida, en tanto que
si el cumplimiento se realiza fuera de término, se paga la
prestación principal y la pena fijada.
Para representar lo señalado planeamos:
1.Incumplimiento Total = Pena ó IT=P
2.Incumplimiento Defectuoso=Prestación Principal+ Pena ó
ID=P+P

Cuál es la finalidad de la cláusula penal? La

finalidad es absolutamente práctica.
A- Al acreedor le simplifica la prueba, no tiene
que probar ni el daño ni la culpa. Le basta acreditar la
existencia de la obligación, facilitándole, en definitiva, el
ejercicio de los derechos.
B- Al deudor le permite saber de antemano a qué
atenerse ante su incumplimiento. La responsabilidad suya se
limitará a lo pactado. Como hay independencia del daño
objetivo (efectivo), no sufrirá ninguna zozobra por lo que
probablemente pueda reclamársele, ya que es una cláusula
limitativa de responsabilidad.

COMPENSATORIA Y MORATORIA.
Qué tipos o especies de cláusulas penales ha
regulado nuestro derecho positivo? Nuestro codificador ha
normado dos especies de cláusulas penales, moratoria y
compensatoria. Moratoria cuando el incumplimiento defectuoso
-ID=P+P- y compensatoria ante el incumplimiento total
-IT=P-. Esta es la que permite que se abone sólo la pena y no
la prestación principal, porque ingresa la indemnización
pactada como sustituyendo a la prestación junto a los daños y
perjuicios e incluyendo a la principal. Se dice que, en este
caso, es sucedánea o subsidiaria. La moratoria en cambio se
fija ante el mero retraso de la prestación principal.

DERECHO POSITIVO.
La regulación de la cláusula penal ha sido prevista
en los artículos 652 a 666 del Código Civil, los que a
continuación hemos de analizar.

“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el

cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de
retardar o de no ejecutar la obligación” (artículo 652, C.C.).

El artículo 652 nos habla que la función de la

cláusula penal es asegurar el cumplimiento de una obligación
principal. Es la función primordial para la cual ha sido
pensada la cláusula penal. Ya lo hemos señalado esto. El
deudor asume esta prestación adicional o accesoria que
consiste en hacerse cargo de pagar una multa o pena ante la
posible inejecución de la prestación principal, sea el
incumplimiento defectuoso o total, aunque en base a ello
podremos hablar de dos modalidades distintas de cumplimiento
de la cláusula.

OBJETO

“La cláusula penal sólo puede tener por objeto el pago de una suma de
dinero, o cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones,
bien sea en beneficio del acreedor o de un tercero” (artículo 653,
C.C.).

El artículo 653 refiere al objeto de esta

prestación accesoria. Su redacción no es afortunada, porque
expresa que la cláusula penal ”sólo puede tener como objeto
el pago de una suma de dinero…” de lo cual debiéramos
concluir que la única prestación posible de ser incluida como
tal sería la de dar una suma de dinero. Hagamos un círculo a
sólo. A poco de seguir leyendo la previsión de la norma
encontramos que cualquier otra prestación podrá ser incluida
por las partes, ya sea la entrega de una cosa cierta o
incierta, una suma de dinero, prestar un servicio, etc. Esto
debe abrirnos los ojos para tener siempre presente la
hermenéutica en la interpretación de los artículos de una ley
y, más aún, como integrantes de un todo que llamamos
ordenamiento jurídico. La coherencia normativa y la
subordinación constitucional deben guiar una correcta
interpretación. Ahora podemos hasta tachar el “sólo”.
El artículo nos indica, asimismo, que el sujeto
obligado será el deudor y el beneficiario podrá ser el
acreedor o un tercero.

REGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CLAUSULA PENAL MORATORIA. EFECTOS.
“Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la
obligación en el tiempo convenido, aunque por justas causas no
hubiese podido verificarlo” (artículo 654, C.C.).

Basta el mero retardo en el cumplimiento de la

prestación para que se imponga pagar la pena estipulada
(ID=P+P). La cláusula se ha introducido con carácter
moratorio. No se puede pretender que se extinga la obligación
con el pago de la principal, aunque se invoquen justas causas
para eximirse de responsabilidad.
Es decir que no es posible argüir como liberación
una enfermedad, un olvido o un viaje importante (señalé en
alguna clase que no basta afirmar o acreditar que estuve
internado en terapia intensiva o que debí trasladar a Buenos
Aires a un familiar enfermo). Las justas causas son y serán
siempre sólo motivos o razones de índole subjetiva y como
tales, ellos no han de ser suficientes ni aptos como
eximentes.
Estamos desarrollando este tema dentro del marco
de la teoría general de la responsabilidad civil, en la que
hemos hablado de la eximente del caso fortuito o la fuerza
mayor. Invocar enfermedad, olvido o un viaje no constituyen,
en general, supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que
extingan la obligación principal y que condicionen el
cumplimiento de la accesoria (cláusula penal), aunque, como
toda regla, puede tener sus excepciones.
 La cláusula penal se rige por los principios
generales de la responsabilidad civil (salvo en lo relativo a
la medida del daño), si hay culpa en el incumplimiento de la
prestación principal ella se presume y sólo necesita
acreditarse la existencia de la obligación, en tanto que si
mediara dolo del deudor, éste deberá probarse. Dentro de
estos parámetros se subsume también la obligación principal
que condiciona a la cláusula penal.

CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL.

EXCEPCION AL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL.
INDEMNIZACION CONVENCIONAL. INDEPENDENCIA OBJETIVA DEL DAÑO.
SUCEDANEA.
INMUTABILIDAD.

“La pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de

la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor se
hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra
indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización
suficiente”. (artículo 655, C.C.)

Esta regulación reitera lo que hemos indicado en

relación al deudor incumplidor que constituido en mora
-sujeta a los principios generales ya estudiados del 509- se
convierte en responsable. La responsabilidad está limitada a
la cláusula penal tal como se ha convenido. El acreedor no
puede probar, ahora, el daño efectivo, ni que el perjuicio
padecido es mayor al fijado de antemano en la cláusula. Hay
independencia objetiva del daño efectivo y rige en toda su
extensión la teoría del acto propio. Es ley lo que las partes
han pactado. Se esboza de este modo el principio de
inmutabilidad de la cláusula penal ya que, como regla, no
puede modificarse lo acordado.
A pesar de ello veremos tres supuestos en los que
podrá dejarse de lado lo convenido. Una posibilidad la
plantea si mediara dolo del deudor, lo cual tornaría
revisable el monto previsto, con intervención del juez y a
pedido del acreedor.
La normativa de este principio de inmutabilidad se
completa con la previsión del artículo 656 que señala que ni
el deudor podrá invocar inexistencia de daño o menor cuantía
ni el acreedor probar la mayor cuantía. Hay que respetar el
principio de autonomía de la voluntad cuyos efectos conducen
a esta y no a otra posibilidad.
“Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar
que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de
satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido
perjuicio alguno.

Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su

monto desproporcionado con la gravedad de la falta que
sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y
demás circunstancias del caso, configuren un abusivo
aprovechamiento de la situación del deudor”. (artículo 656,
C.C.)

Se reafirma que el daño no es la medida de la

acción de daños y perjuicios. Esta regla propia del derecho
de daños no es aplicable cuando hay cláusula penal. Prevalece
la cláusula. La autonomía de la voluntad ha permitido la
consagración de una indemnización convencional anticipada que
ha sido acordada libremente.

Esa inmutabilidad cede si mediase y se acreditase

abuso del derecho en la fijación de la misma y ello
constituyera una especie de la lesión subjetiva del 954 del
Código Civil, lo cual exige por parte del juez un análisis
concreto y circunstanciado para resolver su modificación.

Será ésta otra excepción a la inmutabilidad de la

cláusula penal (recordar que hablamos de una primera cuando
marcamos el dolo del deudor).

Si la cláusula se hubiese establecido como

resarcitoria, ella quedará subordinada a lo establecido en el
953, por lo que no debe constituir un hecho que atente contra
la moral y las buenas costumbres. Si lo estipulado vulnerase
estas previsiones generando un aprovechamiento leonino del
acreedor frente a su deudor, el camino a seguir es expurgar
el vicio. Ello podrá hacerse a instancia del deudor y con la
intervención del juez, quien procederá a la reducción de la
cláusula penal si visualiza que el monto de la pena es
abusivo. Será así cuando constate la existencia de una
desproporción notable entre la suma fijada y la gravedad de
la falta cometida, lo que hace presumir el aprovechamiento de
la situación del deudor. Ello denota una falta de equilibrio
moral en lo pactado. Será la prudencia del juez para evaluar
la desproporción, no sólo económica sino la verdadera
afección del deudor y el efectivo menoscabo del acreedor, la
que podrá restituir el equilibrio necesario. En
suma, nos encontramos frente a un contrato que contiene un
vicio de lesión en términos del artículo 954 por mediar una
ventaja desproporcionada con explotación de una persona por
otra. Ello constituye una nulidad parcial y relativa que a
pedido de parte será subsanada con la reducción que ordenará
el juez.
En esta situación la cláusula deja de ser
intocable. Parecido a lo que ocurre cuando media dolo del
deudor. Una tercera posibilidad que habilita la modificación
de la cláusula penal es la que prevé el artículo 660 del
Código Civil.
En relación a este tema oportuno es citar que la
Ley 24240 establece como derechos básicos de los consumidores
la protección contra las cláusulas abusivas. Así lo hace el
artículo 37, incisos a) y b) de la norma citada.

CLAUSULA PENAL EN OBLIGACIONES DE NO HACER.

“El deudor incurre en la pena, en las obligaciones de no hacer, desde el

momento que ejecute el acto del cual se obligó a abstenerse”. (artículo
657, C.C.).

Esta norma no plantea problemas. Reafirma la

función de la cláusula penal para obligaciones de no hacer.
Esto nos conduce a destacar que a cualquier tipo de
obligación puede adicionarse una cláusula penal. En
particular puede preverse para las obligaciones de no hacer,
en las que, si se realiza la conducta prohibida, no sólo se
actúa en contra de lo esperado sino que la inejecución es
total, nunca defectuosa. Todo se reduce entonces a cumplir
la pena impuesta. Esa pena es sucedánea de la prestación
principal y de los daños y perjuicios que pudieran haberse
ocasionado. La mora es, en estos casos, automática.

CLAUSULA PENAL MORATORIA.

EFECTOS.

“El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena,

sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado este derecho” .
(artículo 658, C.C.).

La cláusula penal moratoria está regulada en el

artículo 658. Le asignamos esta calidad porque se pacta por
el mero retardo y siempre supone analizar los efectos de un
incumplimiento defectuoso. El deudor deberá pagar no sólo la
prestación principal sino también la accesoria (ID=P+P).
Se reitera que la regla es que su función sea
compeler al deudor a cumplir.
Resulta coherente indicar aquí que estamos ante una
obligación pluriobjetiva conjuntiva ya que sólo se extingue
cumpliendo la prestación principal y la accesoria. Se
acumulan ambas prestaciones.
Otra posibilidad distinta estaría dada si en el
contrato fuente se hubiese dejado librado a la opción del
deudor la posibilidad de no ejecutar la prestación principal
y, a cambio, abonar la prestación accesoria estipulada. En
este caso se pactó, entonces, como pluriobjetiva facultativa,
por la distinta jerarquía de las prestaciones.

CLAUSULA PENAL COMPENSATORIA.

EFECTOS.
“Pero el acreedor no podrá pedir el cumplimiento de la
obligación y la pena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, a
 menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple
retardo, o que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entienda extinguida la obligación principal”. (artículo 659, C.C.).

El artículo 659 habla de la cláusula penal

compensatoria y formula como principio la no acumulación de
prestaciones. Ante el incumplimiento total de la prestación
principal el deudor tendrá que satisfacer sólo la prestación
accesoria o pena convenida (IT=P). La excepción sería que se
hubiera pactado la pena por el atraso ya que entonces opera
como pacto moratorio y funciona la acumulación. Es, por ello,
de enorme importancia la redacción clara en la elaboración de
los contratos. Sólo ello aventará toda duda sobre su
interpretación.

La opción para que se produzca la extinción de la

obligación recae en el acreedor (“…a su arbitrio…”). Sólo él
podrá elegir que se cumpla la obligación principal o la
accesoria. Es posible interpretar aquí que estamos ante una
obligación pluriobjetiva que funcionaría de manera
alternativa o facultativa. En realidad, a poco de comenzar el
análisis diríamos que esta obligación no es alternativa
porque no tienen la misma jerarquía o entidad, al ser una
principal y la otra accesoria. Podríamos hablar entonces de
una obligación facultativa, pero en este caso la opción la
tiene el acreedor y no el deudor como en su momento
aprendimos. Sería facultativa impropia, en todo caso.

CLAUSULA PENAL E INCUMPLIMIENTO PARCIAL.

EFECTOS.
 “Si el deudor cumple sólo una parte de la obligación, o la
cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que
se obligó, y el acreedor la acepta, la pena debe disminuirse
proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si las partes no se
conviniesen”. (artículo 660, C.C.).

Esta regla complementa las previsiones de la

cláusula penal compensatoria. Lo que se regula es un supuesto
en el que se ha fijado una cláusula penal. El deudor cumple
pero parcialmente. El acreedor consiente la reducción del
monto de la cláusula y ha hecho reserva de pago parcial al
otorgar el recibo del pago efectuado por el deudor. Con esta
base fáctica, el artículo propone la reducción proporcional
de la pena. Parece de toda lógica que ello sea así. El tema
está vinculado al principio de inmutabilidad de la cláusula.
Aquí también es posible la disminución del monto acordado. Es
esta la tercer excepción al principio, que habilita la
intervención del juez. Todo ello sujeto, a su vez, al
principio de autonomía de la voluntad, porque puede
perfectamente existir un pacto en contrario en el que las
partes hayan dejado sentado que aún ante el incumplimiento
parcial subsiste el deber de cumplir la pena en su totalidad.
Sin embargo esto podría generar un despojo al deudor que
atente contra la moral y las buenas costumbres y amerite
encuadrarse en el 954 operando la reducción de la suma fijada
(aplicando el 656).
Parece útil proponer como ejemplo para entender lo
que se regula el caso en el que el deudor se compromete a
pagar una suma de $ 90.000 el día 19/10/09 y asume abonar una
indemnización de $ 150.000 en caso de no satisfacer la
prestación principal. Si al 19/10/09 abona $ 45.000 aparece
como injusto que luego deba ingresar al patrimonio del
acreedor, además, los $ 150.000 que prometió. Si el titular
del derecho creditorio hizo reserva de pago parcial y está de
acuerdo en la reducción, podrían convenir a posteriori del
19/10/09 que la obligación se extinga con pagar sólo $75.000.
Si no llegan a un acuerdo en cuanto al monto, aunque el
acreedor acepte la reducción, pueden recurrir al juez para
que lo haga.

CLAUSULA PENAL Y OBLIGACIONES PLURISUBJETIVAS.

OBLIGACION SIMPLEMENTE MANCOMUNADA.
“Sea divisible o indivisible la obligación principal, cada
uno de los codeudores o de los herederos del deudor, no incurrirá
en la pena sino en proporción de su parte, siempre que sea
divisible la obligación de la cláusula penal”. (artículo 661,
C.C.).

Los artículos 661 y 662 nos plantean el caso de la

existencia de obligaciones con varios sujetos, a las que
llamamos plurisubjetivas. Podremos tener 1) varios deudores,
2) varios acreedores o 3) varios deudores y varios acreedores
simultáneamente (plurisubjetiva pasiva, plurisubjetiva pasiva
o plurisubjetiva activa-pasiva). Las mismas pueden funcionar
como simplemente mancomunadas o de manera solidaria. Conforme
a ello analizaremos este artículo.
Si tenemos:
1) obligación principal divisible o
indivisible,
2)varios deudores;
3)pena (O.accesoria) divisible,
 La cláusula penal, en este caso, funciona como una
obligación simplemente mancomunada. La multa fijada se divide
entre los deudores en proporción a su parte en la obligación
principal. En definitiva, opera de manera independiente para
cada obligado. Sólo el que no ha pagado, el que debe, tiene
que hacerse cargo de la multa y en su porcentaje.

Intentaremos aclarar lo expuesto con un ejemplo.

Asumen la obligación simplemente mancomunada de pagar el
alquiler mensual Juan y Pedro por un monto de $ 5000 y, ane
el retraso, un interés diario del 1%. Juan paga sus $2500,
Pedro no. Sólo Pedro debe pagar, además de su parte ($2500)
la cláusula penal moratoria pactada y en su proporción.
Se acudió para ejemplificar a una cláusula penal
moratoria pero funcionaría del mismo modo si se hubiese
pactado como compensatoria.

OBLIGACION SOLIDARIA.

“Si la obligación de la cláusula penal fuera indivisible, o

si fuera solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores, o
de los coherederos del deudor, queda obligado a satisfacer la pena
entera”. (artículo 662, C.C.).

Si, en cambio, tenemos:

1) obligación principal, divisible o
indivisible, pero contraída de manera
solidaria.
2)varios deudores;
3)pena divisible o no.
 Cualesquiera de los deudores puede ser reclamado
para el pago –no sólo de la prestación a que se obligaron
sino además de la pena que estipularon convencionalmente- sea
ante el retraso o ante el incumplimiento total de la
prestación. Satisfecho el interés del acreedor, el deudor
solidario que lo desinteresó arreglará cuentas con sus
codeudores. Este es el segundo momento lógico en el
funcionamiento de las obligaciones solidarias, es el espacio
para las acciones de reintegro. Ahora las acciones se
dirigirán entre los co-deudores para que cada uno satisfaga
la parte que le corresponda. Si se contrajo sin especificar
nada en el contrato se sobreentiende que se obligaron en
partes iguales y así responderán. Pueden hacerlo, sino,
según la proporción que figura en el título.
Hay que recordar que cada uno de los deudores
solidarios es mandatario y representante de los demás. Los
efectos (planteo de prescripción, nulidad, etc.) en estas
obligaciones son comunes, lo que significa que se extienden a
todos los sujetos pasivos. En las simplemente mancomunadas en
cambio los efectos son como las obligaciones, independientes.

PRINCIPIO GENERAL.

“La nulidad de la obligación principal causa la nulidad de la

cláusula penal; pero la nulidad de ésta deja subsistente la
obligación principal”. (artículo 663, C.C.).

El artículo 663 establece una regulación

innecesaria. Ya tenemos claro que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal y este artículo es estrictamente una
aplicación de ese principio. Si no estuviera escrito lo
podríamos deducir perfectamente. La obligación accesoria es
como un parásito, no tiene vida propia, su existencia y
naturaleza depende de la principal.
No se da a la inversa, lo principal no sigue la
suerte de lo accesorio (salvo excepciones como la regulación
del artículo 526 del Código Civil).
Si la cláusula accesoria establecía, por ejemplo,
la entrega de una cosa importada que luego es prohibida, la
cláusula penal es nula por tener un objeto ilícito. Pero, la
obligación principal seguirá siendo válida y se regirá por
los principios generales de la responsabilidad.

EXCEPCION.

“Subsistirá, sin embargo, la obligación de la cláusula penal,

aunque la obligación no tenga efecto, si ella se ha contraído por
otra persona, para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido”.
(artículo 664, C.C.).

El artículo 664 regula un supuesto no muy normal en

el ámbito de los negocios. En él se prescribe que la cláusula
penal subsistirá aunque la obligación no tenga efecto, si
ella se ha contraído por otra persona, para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido. Al lado del artículo vamos a
anotar el 504 y el 1163. Son los supuestos de estipulación a
favor de un tercero o negocios efectuados en nombre de otros
pero sin tener poder o representación para hacerlos.
Para entenderlo comenzaremos con un caso
hipotético. Norma se compromete con Sofía a que un tercero –
Huber- le venda la camioneta que sabe que quiere vender.
Además Norma se compromete a abonar una pena para el caso que
Huber no quiera llevar adelante el negocio.
La obligación que asumió Norma con Sofía no es
oponible a Huber. Recordar que por el 1195 los contratos sólo
tienen efecto entre las partes. Huber no es parte. Cumplirá
lo que Norma pactó si quiere, si la estima, si le parece que
le conviene, etc. Caso contrario, Norma, ante esa
obligación sin efecto, deberá abonar la pena pactada, porque
asumió una obligación condicional y la condición es que Huber
no cumpla. En ese caso, deberá hacer efectivo el pago de la
pena que pactó. Recuérdenlo para contratos, es interesante
para tenerlo en cuenta.
En definitiva, nos plantea el caso en que un sujeto
promete por un tercero a otra persona una obligación y asume
expresamente una pena condicional si no cumple ese tercero
por el que se comprometió.
La conclusión que debemos extraer es que tiene
plena validez la pena, aunque la obligación principal no
tenga efecto por falta de consentimiento de la otra persona.

REGLA GENERAL.

“Si la obligación principal se extingue sin culpa del

deudor queda también extinguida la cláusula penal”. (artículo
665, C.C.).

Esta norma también es superflua. Si no estuviera

escrito podríamos resolver el supuesto de modo idéntico por
aplicación del principio general de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal y rigen, además, las reglas de la
teoría de la responsabilidad civil.
Esto es, si la obligación principal se extingue sin
culpa del deudor debemos entender que ha mediado caso
fortuito o fuerza mayor, por lo tanto no se genera
responsabilidad. El curso causal que ha dado lugar a la
extinción no ha sido iniciado por el deudor, no ha sido un
hecho suyo, por lo que si lo principal se extingue, igual
suerte corre lo accesorio que es la cláusula penal. Estamos
frente a un caso de extinción inimputable al deudor.
Incluso, aquí, podríamos reiterar que si el deudor
hace un pago parcial y el acreedor entrega recibo de pago sin
reserva de los intereses por la parte de la prestación no
cumplida o, si cumple en su totalidad con la prestación a que
se obligó pero fuera de término y le entregan recibo, sin
hacer reserva del cobro de los intereses por el retraso, la
obligación principal se extingue por el efecto cancelatorio
del pago arrastrando a la accesoria.

OTRA EXCEPCION.

“La cláusula penal tendrá efecto, aunque sea puesta para

asegurar el cumplimiento de una obligación que no pueda exigirse
judicialmente, siempre que no sea reprobada por la ley”. (artículo
666, C.C.).

El artículo 666 nos coloca ante otra situación no

muy común. Más bien con un supuesto singular. Cuando la
cláusula penal se incluye para asegurar el cumplimiento de
una obligación natural -que no puede exigirse judicialmente-
y que, a la vez no es reprobada por la ley.
Para entenderlo podemos analizar distintos ejemplos
que la doctrina ha elaborado. Un caso podría ser el del
legatario que, instituido por un testamento con defecto de
forma, resulta ser beneficiario de una cláusula penal que
consta en dicho testamento y por el cual se compromete el
legatante a abonar una suma en dinero estipulada en el mismo
ante el incumplimiento en la entrega del legado. El
testamento podrá ser inválido o nulo, pero el legatario
puede exigir que si no se cumple con el legado se le pague lo
fijado en el testamento.

Otro ejemplo que con algún reparo podría señalarse

es el de una obligación a punto de prescribir por la cual se
pacte, de modo independiente a su constitución, mediante un
nuevo acuerdo de las mismas partes, una cláusula penal. Las
negociaciones concluyen cuando la obligación ya está
prescripta pero la cláusula se torna exigible aunque la
obligación principal ya prescribió. Podría señalarse que, en
este caso, hay un nuevo contrato generador de obligaciones y
con fundamento en su plazo de exigencia (10 años por el
artículo 4023) es por ello reclamable. Podría decirse también
que más allá del nombre que las partes le han dado a lo
pactado esto es una novación o podrá compartirse la opinión
de quienes hablan de una cláusula penal exigible ante una
obligación natural. Es claro que, en definitiva,
cualesquiera sean las razones que han movido al deudor a
aceptar la cláusula, media una obligación moral con el
acreedor.

Lo importante para destacar es que ésta sí es una

excepción a la accesoriedad. Es un caso donde la prestación
accesoria tiene más relevancia que la principal porque la
pena puede exigirse aunque la obligación principal no lo sea.

RESUMEN.
Para cerrar el tema de la cláusula penal, y a modo
de conclusión, delinearemos lo que debemos tener presente en
cuanto a sus caracteres.

 ACCESORIAS

 COMPULSIVAS/RESARCITORIAS (SUCEDANEAS)

 INMUTABLES

 CONDICIONALES

 DE INTERPRETACION RESTRICTIVA

ACCESORIAS. Porque su existencia y naturaleza depende de

la principal. Recordar que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
COMPULSIVAS/RESARCITORIAS (SUCEDANEAS). Compelen al
deudor a que cumpla la prestación a que se obligó y, si no lo
hace, su rol será resarcitorio, porque el monto fijado en el
contrato es el que deberá abonar el deudor al acreedor por su
incumplimiento, funcionando entonces como una indemnización
pactada de manera anticipada y sucediendo o sustituyendo a la
indemnización que debiera surgir luego de acreditados los
daños.
INMUTABLES. Su monto no se discute. Se independiza del
daño.
EXCEPCIONES.
 1. 954+1071 (Invocable por el DEUDOR) (artículo 656)

2. DOLO (Invocable por el ACREEDOR)

3. I. Parcial + consentimiento acreedor + reserva pago parcial

(Invocable por ambos, hay acuerdo) (artículo 660)

El importe establecido por las partes es una regla a la

cual deben someterse como a la ley misma (conforme artículo
1137, Código Civil). Es por lo tanto, inmodificable. La
excepción al principio de inmutabilidad está prevista en tres
supuestos. El primero hace referencia al abuso que puede
invocar el deudor en tanto se den los presupuestos (objetivo
y subjetivo) del artículo 954. El segundo es para el caso de
dolo del deudor que debe probar el acreedor (artículo 521,
Código Civil) y el tercero es cuando se ha establecido a) una
cláusula compensatoria, b) media cumplimiento parcial del
deudor, c)hay consentimiento del acreedor en que sea reducido
el monto establecido y ha efectuado la reserva por el pago
parcial para impedir, por el efecto cancelatorio del pago,
que se extinga la obligación principal.

CONDICIONALES. Porque están sometidas a condición. La

condición es que no se cumpla la obligación principal o que
se cumpla defectuosamente o tardíamente. Es decir que los
efectos de la cláusula se darán ante la inejecución de la
prestación principal.

INTERPRETACION RESTRICTIVA. Es un derecho excepcional

del acreedor, ante la duda en la redacción del contrato, debe
concluirse que no se ha establecido la cláusula penal.
ASTREINTES
Han sido reguladas a partir de la reforma de la Ley
17711, en el artículo 666 bis del Código Civil.
“Los jueces podrán imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución
judicial.

Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico

de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o
reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder”. (artículo 666bis, C.C.).

Constituyen una medida judicial que se impone ante

el incumplimiento de deberes jurídicos fijados mediante un
acto jurisdiccional. Para establecerlas se toma en cuenta el
caudal económico del deudor.
Son, en esencia, condenaciones conminatorias. Por
qué condenaciones? Porque se imponen a través de una
resolución en la que un juez las regula a modo de condena.
Por qué conminatorias? A qué conminan? Conminatorias porque
su función es compeler al deudor a que pague ya que, si no lo
hace, deberá abonar, además, una pena impuesta por sentencia
para el caso del incumplimiento.
En definitiva constituyen una pena civil, una
herramienta que puede utilizarse como medio de compulsión,
con control judicial, y que encuentra su fundamento en el
imperio del juez para el acatamiento de las decisiones
jurisdiccionales. Se requiere un dictado firme y notificado
para que produzcan efectos.
Pueden imponerse hasta para compeler el
cumplimiento de deberes que carecen de contenido patrimonial
como el incumplimiento de deberes familiares.
 Tengamos presente que,
1.Las IMPONE el Juez.
2.Tienen como DESTINATARIO al deudor cuando
deliberadamente no cumple.
3.Tienen como BENEFICIARIO al acreedor o
titular del derecho.

No se relacionan con el daño. Son absolutamente

independientes de él. Las fija el juez de antemano, ante el
posible incumplimiento del deudor. Por ello es que son
esencialmente provisorias –MUTABLES-, esto es, pueden ser
reajustadas si justifica su proceder el deudor, incluso con
motivos o razones de índole subjetivos y personales y hasta
pueden ser dejadas sin efecto ya que no rige respecto de
ellas la teoría general de la responsabilidad civil.
Evidentemente, sólo se fijan a pedido de parte. En
el proceso civil, donde las acciones tienen una finalidad
básicamente resarcitoria o patrimonial, la regla es que la
parte mueve el proceso. Dicho técnicamente, rige el principio
dispositivo.
En suma, los caracteres de las ASTREINTES son,

 PROVISORIAS (pueden reajustarse y hasta dejarse

sin efecto)

 DISCRECIONALES (el juez decide su procedencia y

su monto)

 CONMINATORIAS (las aplica el juez para compeler

al cumplimiento de una prestación
judicial)

 EJECUTABLES (sobre los bienes del deudor

incumplidor)
 A PEDIDO DE PARTE
TEORIA DE LA IMPREVISION
Nuestro eje de estudio ha sido el análisis de la
responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones
emergentes de un contrato. Vimos sus principios generales que
extrajimos del análisis de los artículos 506 a 514 y 519 a
522 del Código Civil. Abordamos el tema de la cláusula penal
y concluimos que, por su especial regulación, podemos
encontrarnos ante incumplimientos que no respetan ciertos
principios la teoría general de la responsabilidad civil
porque, habiendo cláusula penal pactada hay, en definitiva,
un resarcimiento previsto de antemano para la posible
insatisfacción de la prestación que, por ello, es
independiente del daño efectivo.
La aplicación del 510 y del 1201 es otro supuesto
de incumplimiento sin responsabilidad que se da cuando median
obligaciones recíprocas y conexas, surgidas del mismo título.
A ellas aplicábamos el pacto comisorio tácito del 1204.
El caso fortuito o la fuerza mayor plantean también
la inexistencia de responsabilidad derivada de un
incumplimiento generado en un curso causal ajeno a los
protagonistas del vínculo obligacional, ya que tornan de
imposible cumplimiento la prestación.
Ahora vamos a adentrarnos en la teoría de la
imprevisión que nos coloca frente a ciertos contratos en los
que su inejecución tampoco genera responsabilidad siempre y
cuando se invoque anticipadamente la imposibilidad de cumplir
(aviso de incumplimiento). Es éste otro caso de
incumplimiento sin responsabilidad aunque con varios matices.
Al comenzar el estudio de la obligación
indemnizatoria o reparadora marcamos que la regla de oro de
la responsabilidad civil era la previsibilidad en sus dos
acepciones. La objetiva, que conduce a afirmar la relación de
causalidad –define la extensión del resarcimiento- y la
subjetiva, en tanto operación intelectual del sujeto
protagonista del hecho jurídico, que permite atribuirle a su
autor un comportamiento reprochable a título de dolo o de
culpa.
En el artículo 1198, a partir de la reforma de la
Ley 17711 se plasma la teoría de la imprevisión. La
imprevisión supone un acontecimiento no previsto por las
partes y sobreviniente al perfeccionamiento del contrato. Por
su calidad de imprevisible, podríamos asimilarlo al caso
fortuito o a la fuerza mayor. Es, además, un acaecer
extaordinario.
Cuál es el efecto de este curso causal
sobreviniente extraordinario e imprevisto? Rompe el sinalagma
prestacional o el equilibrio moral que las partes tuvieron en
cuenta al obligarse. Se vulnera no sólo la previsibilidad
objetiva -no es lo que acostumbra a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas- sino también la
previsibilidad subjetiva, la que las partes estaban en
condiciones de tener en cuenta al formalizar el negocio
jurídico.
Pueden imputarse sus consecuencias a los sujetos
partes del contrato? La respuesta negativa se impone.
El artículo parte de considerar que, si al deudor
se le tornara excesivamente oneroso el cumplimiento de la
prestación como efecto de ese curso causal sobreviniente,
extraño, extraordinario e imprevisible, puede pedir la
resolución del contrato. Que se le torne excesivamente
onerosa la obligación, significa que debe efectuar un
desplazamiento patrimonial también extraordinario, que afecta
su patrimonio enormemente. Se halla en una situación en la
que debe optar, o cumple lo que pactó en las condiciones que
lo hizo aunque de ello derive casi su ruina económica, o
incumple, lo que lo afecta moralmente.
Por eso la solución legal parece justa. Es más, el
1198 le da la opción al acreedor de ofrecerle al deudor un
reajuste equitativo de las prestaciones, para que pueda
seguir cumpliendo lo acordado. Es que para él también se
modificó la base del contrato. Entonces, puede ofrecer
disminuir el monto de la prestación a cambio de renunciar a
parte de lo que le correspondería si se cumpliese en las
condiciones establecidas. Es una especie de transacción ante
lo inevitable.

“Artículo 1198: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y

ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las
partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la
prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa,
por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada
podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará
a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extrañas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará
a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con
culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá pedir impedir la resolución ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato.”

Al lado del primer párrafo anotamos que la regla es

la previsión. En tanto, en el segundo párrafo señalamos que
la excepción es la imprevisión y, por ello, exime de
responsabilidad.
En definitiva se ha alterado por una causa extraña
a las partes, la ecuación económico-financiera en perjuicio
fundamentalmente de un co-contratante. Lo que las partes
tuvieron en miras –previeron- al perfeccionar el acuerdo, o
lo que pudieron tener en miras, ha sido alterado por este
acontecimiento.

A qué contratos se aplica?

 A los contratos de ejecución diferida que son

aquellos cuyo cumplimiento se posterga en el
tiempo, porque están sometidos a una condición o
plazo.

 A los de ejecución continuada, como por ejemplo

las rentas vitalicias o los alquileres, que se
ejecutan mes a mes y por un período de tiempo.

 A los unilaterales onerosos o bilaterales

conmutativos. Unilaterales onerosos son aquellos
en los que sólo una de las partes está obligada
al desplazamiento patrimonial en tanto que, los
bilaterales conmutativos exigen que ambas partes
cumplan prestaciones recíprocas.

 A los aleatorios, de los definidos en el artículo

2051 del Código Civil, por ejemplo las rifas,
cuyas ventajas o pérdidas dependen de un
acontecimiento incierto y futuro, si las causas
son extrañas al riesgo o alea.

A qué contratos no se aplica?

No se aplica a los contratos de cumplimiento
inmediato, que son los que se perfeccionan y se ejecutan.
Tampoco se aplica, tal como lo señala el cuarto párrafo, en
el caso en que el deudor estuviese en mora, porque ya ha
mediado incumplimiento y, en esas circunstancias, se generó
su responsabilidad. Es decir, que puede haberse establecido
un plazo y ser de ejecución diferida pero si ya se tornó
exigible y medió inejecución, no opera el 1198. Sólo es
relevante cuando se plantea ante un incumplimiento futuro.
Obvio es, por otro lado, señalar que no hay posibilidad de
invocar imprevisión cuando el deudor ha obrado con culpa
porque, en ese marco, ha sido el sujeto incumplidor quien ha
iniciado el curso causal desestabilizante. Si ha sido
protagonista de una causa debe cargar con sus efectos.

Concluimos entonces que, de ser operativa la teoría

de la imprevisión, dos efectos son posibles. 1. Respecto al
deudor le permite resolver el contrato y 2. En relación al
acreedor le otorga la facultad de ofrecer un reajuste
equitativo de las prestaciones para mantener vigente el
negocio. En definitiva, serán las partes quienes, ante las
nuevas circunstancias, ahora previsibles, establezcan los
términos de una nueva ley particular con fundamento en la
norma general del 1198.
ALGUNAS ACOTACIONES SOBRE EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL.
Varios han sido los cuestionamientos que se le han
formulado a las regulaciones que hemos visto. Quiero
rescatar de modo particular las que expusiera hace ya
bastante tiempo una muy respetada jurista cordobesa,
especialista en derecho de daños.
Matilde Zavala de González, sostiene la
incoherencia del sistema previsto por los artículos 506/514 y
519/522. Afirma que el mismo vulnera los principios
constitucionales del alterum non laedere, de igualdad ante la
ley y afecta la inviolabilidad del derecho de propiedad. Es
que conforme lo que establece nuestro derecho positivo el
régimen termina instaurando una responsabilidad absolutamente
acotada. El límite máximo por un actuar doloso impone
resarcir sólo las consecuencias inmediatas y las mediatas,
excluyendo a las casuales que, si derivan del incumplimiento
deliberado debieran ser reparadas. Si no se procede de esta
manera, es evidente que la víctima no queda indemne, esa
porción de daño que prueba que ha padecido y que no le son
resarcidos le ocasiona un empobrecimiento que afecta su
derecho de propiedad garantizado por el 17 de la Constitución
Nacional y, por supuesto transgrede la prescripción del 19 de
nuestra carta magna.
Por otro lado, ninguna duda cabe que se viola el 16
de la ley suprema. No hay razón alguna que justifique la
existencia de regímenes diversos. Propone, acorde a su
criterio, que el sistema de responsabilidad sea uno sólo y
que abarque a los tres supuestos o causas fuente. La regla
debiera ser la reparación integral si es que se quiere honrar
el cambio de paradigma que la ciencia jurídica ha propuesto.
El hombre debe ser el eje de este sistema y, si ha sufrido un
daño, el mismo debe serle reparado en su integridad.
No es posible aceptar, desde esta perspectiva, que
quien padece un daño achacable a un acto ilícito merezca ser
reparado en su totalidad y ante un actuar idéntico e
intencional pero en el ámbito de los contratos, su
inejecución premie al deudor con la eximición de las
consecuencias casuales.
Esta postura doctrinaria ha adquirido mayor entidad
aún a partir de la reforma constitucional de 1994. Los
parámetros internacionales a los que hemos adherido dan
cuenta del necesario respecto al principio de la reparación
integral.
Quizá sea hora de poner manos a la obra en una
imperiosa modificación de las reglas positivas actuales.

* Se hace reserva de los derechos intelectuales que pudieran corresponder por la publicación
del presente trabajo, cuya autoría corresponde a la Prof.Norma Beatriz Martínez (Año 2008)
integrante de la cátedra de Derecho Civil II de la carrera de abogacía que se dicta en el
ámbito de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La
Pampa.