EL DERECHO DE SUPERFICIE

José Carlos Fernández Salas * **

“No hay mentira que dure 100 años…”

Sobre el derecho de superficie se ha

escrito muy poco en la literatura jurídica
peruana, y prueba de ello es que poco
se conoce sobre la justificación de su
existencia, así como la preferencia de la
aplicación de esta figura por los privados
al momento de realizar las operaciones
económicas que convienen.

¿De dónde proviene el derecho de

superficie y por qué es importante –si en
caso lo fuera– su importación? ¿Por qué
recurrir al derecho de superficie y no a
cualquier otro tipo de contrato que otorgue
derechos sobre un bien inmueble? ¿Por
qué noventa y nueve años y no cualquier
otro número? El presente artículo intenta
responder estas interrogantes y otras
vicisitudes del derecho de superficie.

*
Alumno del Octavo Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
**
A través del presente artículo resumo el planteamiento realizado a través de una investigación mayor que
constituye mi tesis de licenciatura. Por otro lado, agradezco la idea del título del artículo a Karenth, a quien
también dedico todo el esfuerzo de esta investigación.
237
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

62 I. INTRODUCCIÓN normas sobre la materia en nuestro sistema

(el total de las normas peruanas sobre
El derecho real de superficie es una el derecho de superficie se puede contar
herramienta jurídica con una historia con los dedos de las manos), sino también
larga que se remonta hasta el Derecho al desarrollo jurisprudencial y doctrinal
Romano1. Sin embargo, no es su historia, sobre el derecho de superficie que aún
sino su utilidad económica la que le ha se pueden considerar en pañales. De ahí
dado un valor actual como herramienta de que en contextos donde se empiezan a
contratación inmobiliaria. Como se explicará discutir aspectos técnico-jurídicos de este
más adelante, el atractivo de este mecanismo derecho (procesos judiciales, procesos
es que permite al beneficiario (denominado arbitrales, procedimientos registrales, infor-
“propietario superficiario” o, simplemente, mes jurídicos, elaboración de contratos,
“superficiario”) gozar de una propiedad etcétera) se susciten una serie de dudas
virtual o propiedad económica sobre el para las que las normas, la jurisprudencia y
inmueble, solamente limitada en el aspecto la doctrina no siempre resultan suficientes.
temporal. Es una propiedad económica, Difícilmente encontraremos en los viejos
puesto que el propietario superficiario manuales de Derechos Reales respuestas a
goza de todos los atributos jurídicos que preguntas actuales como, por ejemplo: ¿Se
un derecho de propiedad confiere sobre necesita el consentimiento del propietario
el inmueble. En otras palabras, se trata de para transferir la superficie? ¿El superficiario
un “engaño” permitido por ley, por el cual puede constituir una “subsuperficie”?
uno puede convertirse en propietario de ¿puede inscribirse un régimen de propiedad
un inmueble sin llegar a serlo en un sentido horizontal sobre una propiedad superficiaria?
estricto. Pero no es de menor importancia el ¿Puede tener prioridad un derecho de
límite temporal de dicho engaño, puesto que superficie inscrito con posterioridad a una
la circunstancia de ser un activo temporal y en hipoteca? ¿Es posible ampliar el plazo de
constante depreciación convierte al derecho un derecho de superficie? ¿La extensión de
de superficie en una herramienta de fomento la superficie puede ser mayor al terreno?
de inversión y de prevención de especulación ¿Puede resolverse un contrato de superficie
inmobiliaria. Aunado a ello, las limitaciones sobre el que se inscribió una hipoteca o una
que presentan en nuestro sistema contratos medida cautelar? ¿Qué tributos gravan una
como el arrendamiento o el usufructo y la operación en la que se utilice un derecho
mayor dificultad de financiamiento de una de superficie? ¿Se debe indicar la existencia
adquisición definitiva de propiedad han de una superficie al momento de vender un
colocado al derecho de superficie como predio? ¿Se pueden hacer levantamientos
una herramienta de utilización diaria para parciales del derecho de superficie respecto
la inversión en proyectos de construcción de cuotas ideales de la propiedad? ¿Puede
de viviendas, centros comerciales, edificios inscribirse una superficie en un terreno del
industriales, servicios públicos, infraestructura cual una parte constituye área no disponible
pública, yacimientos mineros, entre muchos por motivos urbanísticos? ¿Qué datos
otros usos. y documentos deben presentarse para
inscribir un derecho de superficie sobre
A pesar de lo dicho, el problema que existe una parte del terreno? ¿Debe verificarse
es que la realidad descrita le lleva una gran la existencia de superposiciones con el
delantera al tratamiento jurídico que se derecho de superficie? En fin, sirva esta
le ha dado a esta institución en nuestro lista como una muestra de la incertidumbre
país. No sólo nos referimos a las escasas jurídica que se puede generar alrededor del

1
Sobre el particular, señala Ramón Roca Sastre: “Primeramente el derecho de superficie tuvo carácter de
derecho personal u obligacional. Después se protegió con interdictos, hasta que en el Derecho Romano
postclásico [fue] considerado como un derecho real, y transmisible” (ROCA SASTRE, Ramón. “Ensayo sobre
el derecho de superficie”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario 392-393. Enero-Febrero 1961. pp.
7-66. En: http://vlex.com/vid/ensayo-derecho-superficie-340826. Del mismo modo, José Antonio Alvarez
Caperochipi explica que en la primera fase del Derecho Romano, la protección del propietario superficiario
era solamente personal y no guardaba los caracteres de un derecho real. Es posteriormente que se le
protege a través de un interdicto de superficiebus y, más adelante, con una actio de superfice, con lo cual
se configura el carácter real del derecho de superficie (ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. “Curso de
derechos reales”. Tomo II. Madrid: Editorial Civitas. 1987. p. 84.
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derecho de superficie si es que su régimen contexto y a las diferencias que existen

no se conoce de manera adecuada, lo que a 62
la larga lógicamente se traduce en mayores entre el sistema de propiedad alemán y el
costos para los que invierten en inmuebles nuestro. Sus aportes en torno al tratamiento
utilizando este mecanismo. de determinados aspectos del derecho de
superficie, que no han sido desarrollados por
La respuesta a estas y otras preguntas que la la norma peruana, serán valorados en nuestro
utilización del derecho de superficie genera, análisis.
puede darse a través de tres vías: (i) El
desarrollo de la jurisprudencia, (ii) el desarrollo En suma, el objetivo que queremos alcanzar
de la doctrina, y, si así fuera necesario, (iii) el en este texto es, en primer lugar, dar un
desarrollo legislativo, es decir, la dación de primer acercamiento a una interpretación
una norma sobre la materia. La primera de las del derecho de superficie diferente a
vías –la jurisprudencia– ya viene avanzando su concepción clásica que nos permita
a través de resoluciones del Poder Judicial y, encontrar fuentes para la resolución de los
especialmente, en el ámbito registral por el diversos problemas no resueltos por nuestra
Tribunal Registral con resoluciones que, salvo legislación. En segundo lugar, tendremos
algunas excepciones, ofrecen respuestas como objetivo el análisis de los principales
útiles para preguntas que la legislación deja aspectos que podrían componer un eventual
sin responder2. Sin perjuicio de ello, a lo que tratamiento legislativo del derecho de
nos avocaremos en el presente artículo es superficie que dotaría a este mecanismo
a encontrar una respuesta a los vacíos que de un marco jurídico menos incierto y más
esta institución pueda tener desde las otras atractivo para los operadores jurídicos, que ya
dos vías, es decir, desde la interpretación desde hace un tiempo vienen utilizando este
doctrinal del derecho de superficie y desde derecho como una herramienta atractiva en
la perspectiva de una eventual dación de una el mercado inmobiliario peruano.
norma sobre la materia.
II. EL DERECHO DE SUPERFICIE DESDE
Desde la doctrina, explicaremos cómo, a pesar LA DOCTRINA
de la aparente escasez de normas aplicables a
este instituto jurídico, la consideración de este A. Derechos reales y modalidades de
derecho como una modalidad del derecho propiedad

José Carlos Fernández Salas

de propiedad y no como un derecho real
autónomo –con el debido sustento normativo Tradicionalmente, y en concordancia con lo
y dogmático– nos puede permitir reconocer que sistemáticamente se puede interpretar
que las normas aplicables al derecho de del Código Civil peruano de 1984, el esquema
propiedad son también directamente de un curso universitario de Derechos Reales
aplicables al derecho de superficie, llenando se divide en función a los derechos que
con ello gran parte de los vacíos legislativos nombra el Libro V. En orden de aparición, se
que sobre éste podrían existir. En segundo trata del derecho de posesión, el derecho
lugar, desde la perspectiva legislativa, nos de propiedad, el derecho de usufructo, el
referiremos al tratamiento jurídico que de derecho de uso y habitación, las servidumbres
manera más sistemática se ha dado sobre y el derecho de superficie. En adición a los
el derecho de superficie en el Derecho derechos principales que hemos listado, en
Comparado. Nos referimos a la Ley sobre el el mismo libro se regulan los derechos reales
Derecho de Superficie promulgada como de garantía que son la hipoteca, la retención
complemento del Código Civil de Alemania. y la anticresis. A ellos se suman los derechos
Como es natural, fundamentaremos la reales contenidos en otras leyes, que es el
elección de este modelo legislativo, cuyo caso de la garantía mobiliaria3 y el derecho de
estudio se hará en función a su propio concesión minera4. Dentro de este esquema,
se consideran como modalidades de uno

2
A medida que avancemos con el texto, iremos reseñando ciertas resoluciones del Tribunal Registral
relevantes para las materias tratadas.
3
Derecho real de garantía regulado en la respectiva Ley de Garantía Mobiliaria, Ley 28677 y su reglamento
aprobado por Resolución 142-2006-SUNARP-SN.
4
Derecho real regulado en la Ley General de Minería cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante
239
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

Decreto Supremo 014-92-EM.

240
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62 de los derechos reales –la propiedad– a la el procedimiento por el cual esta situación
copropiedad y a la propiedad horizontal5. jurídica debe publicitarse en el registro
público7, entre muchos otros ejemplos. No
Más que un asunto terminológico, la obstante, a consecuencia de determinadas
diferencia entre ser considerado como particularidades que tiene el concepto de
un derecho real o una modalidad de la copropiedad, en el capítulo del Código
propiedad tiene una consecuencia práctica Civil correspondiente se establecen reglas
fundamental. Cada uno de los derechos específicas para la coexistencia de cuotas
reales tiene sus propias reglas y su propia ideales sobre un mismo bien, el procedimiento
configuración ya sea en el Código Civil o en su de adopción de acuerdos, la administración
ley especial, siendo éste el contenido esencial del bien, los derechos y obligaciones de los
inmodificable del derecho, por mandato del copropietarios, el concepto de partición,
principio de tipicidad de los derechos reales6. la extinción de la copropiedad, el pacto de
Por el contrario, en el caso de las modalidades indivisión y la medianería como caso de
de la propiedad, al tratarse de subtipos de copropiedad forzosa. Todas estas normas no
este derecho, les son de aplicación directa derogan las demás aplicables al derecho de
las reglas correspondientes al mismo, tanto propiedad, sino solamente las complementan
las contenidas en el libro de Derechos Reales, en razón de la específica situación de la
como las de otros libros del Código Civil y de copropiedad.
otros cuerpos legislativos. Ejemplo de ellas
serían las normas que regulan la transmisión El segundo caso que nos sirve para graficar
de la propiedad, los contratos típicos que lo expuesto es el de la propiedad horizontal.
permiten la transferencia de la misma, las La propiedad horizontal es solamente
normas registrales referentes a la inscripción mencionada en el artículo 958 del Código Civil,
de transferencia de dominio, las normas norma en la que se remite su tratamiento a la
urbanísticas, las normas tributarias, etcétera. legislación de la materia. La actual legislación
Sin embargo, la mayor o menor particularidad sobre la materia está contenida en la Ley
que una modalidad de propiedad tenga hace 27157 que regula, entre otras instituciones,
necesarias ciertas reglas específicas. Veamos el régimen de propiedad exclusiva y de
dos casos en particular. propiedad común; norma desarrollada en
su correspondiente reglamento y en ciertas
Un primer caso es el de la copropiedad. Las directivas de la Superintendencia Nacional de
normas específicas a esta modalidad están Registros Públicos. Más claramente, en este
contenidas en el Capítulo Quinto dentro del caso puede observarse cómo la transferencia
título destinado al derecho de propiedad y demás reglas aplicables a la propiedad sobre
dentro del Libro de Derechos Reales. Siendo las secciones individuales y las secciones
así, a la copropiedad se aplican las demás comunes de un condominio, se rigen por las
normas del ordenamiento aplicables al normas generales del derecho de propiedad.
derecho de propiedad, tal como sucede con No obstante, la circunstancia de que bienes, en
las normas del contrato de compraventa principio integrantes como son los diferentes
en los casos en que una de las partes esté pisos de un edificio, tengan jurídicamente
compuesta por un conjunto de copropietarios diferentes dueños, obliga al establecimiento
o las normas registrales que proporcionan de determinadas reglas especiales, como es

5
Mientras la copropiedad está regulada en el mismo Código Civil en los artículos 969 y siguientes, la
propiedad horizontal está contenida en la Ley 27157 y su reglamento. Como modalidad de la propiedad
también podría incluirse el caso de la multipropiedad o propiedad de tiempo compartido (time sharing), que
ha sido regulada en nuestro país a través del Decreto Legislativo 706, pero cuya naturaleza es materia de
debate a nivel doctrinario. Sobre el particular, puede consultarse: ROJAS ULLOA, Milushka Felícitas. “La
Naturaleza Jurídica de la Multipropiedad. Tesis para optar por el grado académico de Doctor en Derecho y
Ciencia Política”. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencia Política.
Unidad de Posgrado. En: http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2008/rojas_um/pdf/rojas_um.pdf.
6
A diferencia de la noción de libertad contractual en el Derecho de las Obligaciones, en el campo de los
Derechos Reales los tipos a los que las partes pueden acceder están determinados en un numerus clausus,
cuya configuración no puede ser contractualmente modificada (WESTERMANN, Harry. “Sachenrecht”.
Octava Edición. Traducción Libre. Heidelberg: C.F. Müller. 2011. p. 29.; y MEDER, Stephan y Andrea CZELK.
“Grundwissen Sachenrecht“. Segunda Edición. Traducción Libre. Tübingen: Mohr Siebeck. 2008. p. 6.
7
Artículo 13.d y artículo 62 que regulan la transferencia de cuotas ideales en el Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios.
241
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

el caso del establecimiento de un reglamento Código Civil, cuando señala que el derecho de
interno, la determinación de los derechos 62
sobre las zonas comunes, la distribución superficie no se extingue por la destrucción de
de los gastos de mantenimiento, etcétera. lo construido. Ello significaría que si el bien se
Teniendo en claro este esquema, pasemos a destruye y por ello la propiedad superficiaria
analizar el derecho de superficie. se pierde, el derecho de superficie permanece,
porque aún el superficiario puede construir
B. Definición clásica del derecho de sobre el terreno y consecuentemente hacerse
superficie propietario de lo construido11.

El derecho real de superficie es aquél en virtud C. Críticas a la definición clásica

del cual el superficiario goza de la facultad de
tener temporalmente una construcción en Las críticas al concepto clásico del derecho de
propiedad separada sobre o bajo la superficie superficie que vamos a señalar a continuación
del suelo. Tal es la definición que establece no son un punto de vista aislado, pues, en
el artículo 1030 del Código Civil peruano8. general, siempre ha existido en la doctrina la
El punto de vista mayoritario considera a la duda de si debía considerarse a este derecho
superficie como un derecho real y no como como “un caso de propiedad dividida”12.
una modalidad de la propiedad: “El derecho Es usual que el tratamiento del derecho de
de superficie es, por un lado, un derecho real superficie en el ámbito de la doctrina comience
sobre un bien ajeno, el predio gravado, y, por por señalar las confusiones y ambigüedades de
otro lado, un derecho real limitado”9. Desde este derecho y precisar su diferencia con otras
este punto de vista, este derecho real consiste instituciones civiles13. Desde nuestro punto
en la potestad de construir sobre un terreno de vista, la definición clásica del derecho de
ajeno y la potestad de hacerse dueño de lo superficie puede criticarse a dos niveles: A
edificado. Al decir “dueño de lo edificado” nos nivel dogmático y a nivel práctico.
estamos refiriendo a la particularidad de que
aquello construido en el sobresuelo o subsuelo 1. Crítica a nivel dogmático
de dicho terreno, se tiene en “propiedad
separada” del suelo, cuya titularidad se En primer lugar, consideramos que resulta
mantiene con el propietario inicial. dogmáticamente cuestionable realizar una
dicotomía conceptual dentro del contenido
del derecho de superficie si es que ello no

José Carlos Fernández Salas

Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho
de superficie se constituye como un derecho responde a una finalidad útil. Nos explicamos.
real independiente del derecho de propiedad De acuerdo a la definición clásica del derecho
y de cualquier otro derecho real, porque en su de superficie, el segundo de los elementos
configuración está compuesto no sólo de un –la propiedad superficiaria– no tiene mayor
tipo de propiedad, sino de dos elementos: (i) diferencia con el derecho de propiedad, por
Eel derecho a construir en un terreno ajeno lo que la diferencia entre la propiedad y la
(derecho real sobre bien ajeno), y (ii) el derecho superficie estaría en el derecho a construir
de propiedad sobre lo construido (propiedad en terreno ajeno que otorga este último
superficiaria)10. En ese sentido parece derecho. Esta parte sería la que constituya
pronunciarse el artículo 1033 de nuestro el derecho real limitado o derecho real sobre
bien ajeno14. Analicemos este concepto.

8
El antecedente legislativo de este derecho en nuestro país es el artículo 958 del Código Civil de 1936, que,
a pesar de no delimitar completamente esta figura del derecho de usufructo, constituye el primer cuerpo de
normas que recoge esta institución en nuestro país, señalando que “por acto entre vivos puede constituirse
usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los
edificios que levante” (MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. “Los derechos reales“. Tercera Edición. Lima:
Librería Studium. 1984. p. 107).
9
VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl WINKLER. “Handbuch des Erbbaurechts“. Cuarta Edición. Traducción
Libre. München: C.H. Beck. 2008. p. 22.
10
Ibíd. p. 13.
11
INGENSTAU, Jürgen. “ErbbauRG. Gesetz über das Erbbaurecht. Kommentar“. Novena Edición. Traducción
Libre. Köln: Carl Heymanns. 2010. pp. 14-15.
12
VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl WINKLER. Op. cit. p.13.
13
Ibíd. pp. V y 24.
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14
INGENSTAU, Jürgen. Op. cit. p. 11.

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 EL DERECHO DE SUPERFICIE

62 Este derecho a construir en terreno ajeno es propietario el superficiario es de los aires

se fundamenta en que mientras no haya o sobresuelo que están por encima del plano
construcción sobre el inmueble no podría del predio, esto con independencia de que en
haber propiedad superficiaria, pues esta última dicho sobresuelo exista o no una construcción.
recae sobre lo construido. Sin embargo, en Esta afirmación no resulta en absoluto
esos momentos sí debería existir derecho de ajena a nuestra realidad socio-económica,
superficie, el cual se materializa en un derecho a pues diariamente se pueden encontrar
realizar las obras necesarias para la construcción, transacciones que tienen como objeto los aires
aún cuando, de momento, el predio no sea de los terrenos, de las edificaciones o incluso de
más que un terreno. De ahí que se introduzca los condominios. El límite jurídico que en este
este derecho a construir en terreno ajeno. caso se podría alegar, cual es la imposibilidad
El momento más importante donde se hace de que existan derechos singulares sobre
patente este derecho es el inmediatamente bienes integrantes no representa un obstáculo
posterior a que se constituya un derecho de en este caso porque justamente el derecho
superficie en un terreno. Desde ese momento de superficie, por definición, permite tener
hasta que exista una construcción, no podría en propiedad separada dos bienes que en
decirse que hay propiedad superficiaria, pero sí principio eran partes integrantes el uno del
podría afirmarse que hay un derecho construir otro16. De ahí que, como dijimos, resulte
en terreno ajeno y, consecuentemente, hay un innecesario afirmar que el derecho a contruir
derecho de superficie. en terreno ajeno forme parte del contenido de
la superficie, puesto que ese derecho ya viene
No obstante, bien visto el derecho de implícito en el derecho de propiedad que tiene
superficie, este derecho a construir en el superficiario sobre el sobresuelo: Aunque se
terreno ajeno resulta innecesario, más aún destruya lo edificado, el superficiario puede
desde nuestra propia legislación nacional. construir en el sobresuelo por la simple razón
Al respecto, creemos que debe hacerse una de que tiene la propiedad sobre el sobresuelo.
interpretación sistemática de los artículos El derecho a edificar es parte del derecho de
1030 y 1033 de nuestro Código Civil. Según el propiedad. Por lo demás, valga señalar que
primero, el superficiario tiene derecho a tener este derecho a construir en terreno ajeno
una construcción en propiedad separada de a que se refiere el concepto clásico es una
la propiedad del suelo. Según el segundo, si construcción puramente doctrinal y no está
no existe dicha construcción, el superficiario nombrado como tal en ninguno de los artículos
sigue teniendo su derecho de superficie. Por del Código Civil sobre el derecho de superficie.
tanto, si como se aprecia en estos artículos
el derecho del superficiario se mantiene Quedando descartado este innecesario
con independencia de la existencia de una derecho de construir en terreno ajeno, la
construcción, no queda más que concluir que configuración del derecho de superficie se
el derecho del superficiario recae sobre algo hace más simple y fácil de entender: Es un
diferente a la construcción, esto es, recae mero derecho de propiedad del sobresuelo17.
sobre el sobresuelo15. De lo que en realidad La utilidad de entender este concepto de la

15
Exactamente el mismo razonamiento es aplicable de tratarse de un derecho de superficie que sólo se limite
al subsuelo o que se extienda tanto al sobresuelo como al subsuelo.
16
Este principio está recogido en el artículo 887 del Código Civil, el cual señala, un tanto anacrónicamente,
que las partes integrantes son aquellas que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el
bien. En ese sentido, en principio, la construcción que exista encima o por debajo del suelo de un predio
es típicamente una parte integrante del bien. Más aún, el propio Código Civil regula expresamente, en su
artículo 938, la regla de la accesión, como un modo originario de adquisición de la propiedad, según el cual
el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. Por tal razón, la
construcción sobre un terreno tiene como automática consecuencia que ambas pasen a formar parte de un
mismo bien. Resultado de ello, este compuesto de terreno y edificación, constituye un solo y único bien, el
cual solamente podrá ser objeto de derechos como conjunto, y no a través de su desmembración en derechos
singulares sobre cada parte. Sin embargo, el derecho de superficie constituye una excepción a la referida
regla. Cuando se constituye el derecho de superficie, automáticamente se constituye un derecho singular
de propiedad sobre la construcción a favor del propietario superficiario. Dicho de otra manera, cuando el
propietario superficiario realiza las construcciones a que se refiere el Código Civil, no opera la accesión, ya
que éstas no pasan inmediatamente a ser de propiedad del dueño del suelo.
17
Una vez más, definición que se aplica al caso de una superficie del sobresuelo, del subsuelo o de ambos en
conjunto.
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 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

manera dicha es que ya no tenemos derecho supletoria, evitando los costos de transacción
real que necesite una regulación especial 62
que, como vimos, la tendría de manera que implica diseñar un contrato de superficie
insuficiente en nuestro sistema legal. Lo que desde cero. Ello no obsta a que las partes
tendríamos sería un derecho de propiedad agreguen los pactos que ellos consideren
en una modalidad particular al que serían de necesarios por las particularidades del
aplicación todas las normas del ordenamiento negocio que se quiera realizar y por la
referidas a la propiedad supliendo muchos de circunstancia particular de que se trata de un
los vacíos que en un principio parecía tener derecho de propiedad temporal, que en algún
el derecho de superficie. Veamos cómo se momento regresará al propietario inicial.
materializaría nuestra propuesta.
En ese sentido, serán de aplicación directa
¿Cuál es el proceder de un abogado cuando al contrato de superficie las normas de
se le solicita elaborar un “contrato de compraventa que no se contradigan con la
superficie”? La simplicidad del concepto de naturaleza del bien vendido (el sobresuelo,
superficie propuesto nos permite resolver el subsuelo o ambos). Según nuestro análisis,
un primer problema fundamental, cual es más allá de la correspondiente configuración
la determinación del negocio jurídico por el particular que hagan las partes, serían de
cual se constituye o se transfiere un derecho aplicación al contrato de superficie los
de superficie. En la actualidad, al considerar artículos 1529, 1531, 1532, 1533, 1534,
que el derecho de superficie es un derecho 1535, 1536, 1537, 1538, 1539, 1540, 1541,
real autónomo, el contrato de constitución 1543, 1544, 1546, 1549, 1550, 1551, 1552,
del mismo resulta ser un contrato atípico, 1553, 1554, 1555, 1556, 1557, 1558, 1559,
pues no tendría regulación alguna en nuestro 1560, 1561, 1562, 1563, 1565, 1567, 1568,
sistema18. Entonces, la elaboración de un 1571, 1572, 1574, 1575, 1576, 1577, 1578,
contrato de superficie comienza desde cero 1579, 1580, 1581, 1582 del contrato típico
a pesar de los diferentes aspectos que éste de compraventa. Por nombrar algunos
debe contener y de la complejidad de la aspectos, entre estos artículos se encuentra
operación que se busca regular. Esto motiva la regulación de las obligaciones principales
que usualmente se utilice como modelo la del contrato, las disposiciones sobre el bien
estructura del contrato de arrendamiento, vendido, sobre el precio, sobre la transferencia
lo que puede resultar problemático y del riesgo, etcétera, excluyéndose solamente

José Carlos Fernández Salas

muy peligroso por tratarse de un contrato las normas de compraventa que se refieran
de naturaleza completamente diferente a transferencia de bienes muebles y otras
(contrato obligacional y de duración). normas incompatibles con la naturaleza del
bien vendido. Naturalmente la temporalidad
Por el contrario, la elaboración de un “contrato del derecho de propiedad superficiaria amerita
de superficie” se facilita sobremanera si es ciertas reglas específicas que las partes tendrán
que se entiende que este derecho no es que pactar, por ejemplo, en relación al derecho
más que una modalidad de la propiedad: de reversión que tiene el propietario del predio
No se trata más que de una compraventa de una vez finalizado el plazo de la superficie. Este
inmueble. En ese sentido, ya sea al momento mismo ejercicio puede realizarse con cualquier
de constituir el derecho como al momento otro contrato referido a la propiedad de un
de transferir uno ya constituido, lo único que inmueble así como con las demás normas que
se está produciendo es una transferencia de tratan este derecho ya sea que se encuentren
un derecho de propiedad del sobresuelo, en el Código Civil o en otros campos de nuestro
del subsuelo o de ambos. La transferencia sistema jurídico.
de propiedad por contrato sí está tipificada
en nuestro Código Civil en las normas de 2. Crítica a nivel práctico
compraventa, las que regularán todos los
aspectos del contrato de superficie de manera Lo segunda crítica que se puede realizar del
concepto clásico del derecho de superficie

18
Entendemos por contrato atípico aquel cuya regulación no está prevista en el ordenamiento jurídico, sin
perjuicio de que el contrato de superficie pueda en los hechos tener lo que se denomina una “tipicidad social”,
es decir un conjunto de prácticas comerciales cuya reiteración ha creado una realidad socioeconómica
todavía no recogida legislativamente por el Derecho (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
245
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

general. Segunda Edición. Tomo I. Lima: Palestra Editores. 2007. p. 154.

246
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62 es desde un punto de vista práctico y/o de un “predio jurídico” o de un “fundo

económico. Como lo mencionamos al inicio jurídico”20. El superficiario es un propietario
del texto, el superficiario no es más ni económico del inmueble porque tiene pleno
menos que un propietario económico del dominio sobre él. Por lo demás, no debe
inmueble. Aún en el caso de que la superficie olvidarse que esta propiedad económica del
se extienda solamente al sobresuelo o al superficiario tiene la característica particular
subsuelo, pero especialmente en el caso en de ser una propiedad temporal.
que ésta se extienda a ambos, en la realidad
el propietario del predio cede de manera total La característica de la temporalidad es un
su propiedad sobre el inmueble, salvo el único elemento fundamental para el diseño de
límite en el aspecto temporal. Cierto es que esta herramienta, puesto que al tratarse
según el concepto del derecho de superficie de una propiedad temporal, el superficiario
el propietario del predio conserva el derecho tiene la urgencia de explotar de la manera
de propiedad sobre el suelo. Sin embargo, más eficiente la construcción que vaya a
para efectos prácticos este derecho no sirve realizar sobre el inmueble, lo que implica una
para ningún propósito porque la propiedad adecuada inversión de capital y la realización
sobre la membrana que físicamente separa de una actividad productiva que tiene como
el sobresuelo del subsuelo en la realidad base la construcción de un edificio, ya sea
no tiene ninguna utilidad económica y es este un edificio de departamentos, de
imposible de ser aprovechada sin ocupar oficinas, de locales comerciales, un local
físicamente el sobresuelo o el subsuelo. industrial, un hospital, un cementerio,
un estacionamiento, etcétera. Con ello,
Sin embargo, no por ello deja de ser atractivo especialmente en un contexto de subida
otorgar el derecho de superficie para el de precios de los inmuebles, se facilita una
propietario del suelo, puesto que, desde su alternativa más atractiva a la mera tenencia
perspectiva, él pasa a ser un mero rentista de los inmuebles con fines especulativos. En
con un ingreso periódico para el cual no otras palabras, de no haber los mecanismos
necesita realizar ninguna inversión, ingreso atractivos para la inversión de capital en un
que será mayor al de un arrendamiento proyecto inmobiliario, naturalmente será
o usufructo por tratarse de un derecho más fácil adquirir o mantener la propiedad
más completo (propiedad temporal) y de los inmuebles con la expectativa de que
con la perspectiva de hacerse propietario el mero paso del tiempo haga que su precio
de lo construido una vez termine el plazo se incremente y se obtenga un beneficio
de la superficie. “El canon superficiario sin haber realizado ninguna inversión en
equivale para él [el propietario del predio] producción. De ahí que resulte fundamental
económicamente a un precio de una otorgar un marco jurídico de certeza
compraventa en forma de renta, siendo que respecto al derecho de superficie a todo
en este caso él [el propietario del predio], aquél que tenga la intención de invertir en
a diferencia de una compraventa, mantiene el mercado inmobiliario valiéndose de esta
la propiedad del bien”19. Adicionalmente, herramienta.
mantiene el derecho de disponer su
derecho de propiedad, ya sea a través de Esta situación de propiedad ya se reconoce, de
la transferencia o a través del gravamen, alguna manera, al nivel del Derecho Registral
naturalmente según la valorización que un con la disposición de que deba abrirse una
tercero pueda hacer sobre un predio en el partida registral especial para el derecho de
que recae un derecho de superficie vigente. superficie. El artículo 108 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios detalla
La doctrina también así lo da a entender que cuando se constituye la superficie se
cuando se señala al derecho de superficie crea una partida registral especial para
como un derecho “económicamente similar dicho efecto, a diferencia de lo que sucede
a la propiedad”, como un “derecho igual a la con otras cargas y gravámenes como el
propiedad” o se habla de la “naturaleza predial usufructo, la servidumbre o el embargo, que
del derecho de superficie” o de la existencia se limitan a una anotación en el rubro de

19
VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl WINKLER. Op. cit. p. 17.
20
Ibíd. p. 22.
247
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

cargas y gravámenes del inmueble21. Al ser un y subsuelo excluiría de cualquier disfrute

propietario absoluto, el superficiario necesita 62
también tener la posibilidad de publicitar directo del bien al propietario del suelo. Sin
aquellos actos de dominio que realice sobre embargo, la característica de la separación
su bien inmueble. no tiene su valor en la posibilidad de que el
propietario superficiario utilice el sobresuelo
D. Definición propia del derecho de y el propietario del predio utilice el suelo, pues
superficie ya vimos que ello es físicamente imposible.
Lo que permite la separación es dejar atrás
De lo expuesto, en resumidas cuentas, en el caso de la superficie la concepción
desde nuestro punto de vista, el derecho de individualista de la propiedad, distinguiendo
superficie se define como una modalidad del la propiedad económica (productora) de la
derecho de propiedad por la cual se tiene la propiedad jurídica (rentista), con la finalidad
propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de de fomentar una explotación más eficiente
ambos de forma separada de la propiedad del del inmueble.
suelo por un periodo máximo de 99 años. De
esta definición pueden extraerse tres puntos 3. Temporalidad
clave que detallamos a continuación.
El plazo máximo de 99 años cumple con
1. Modalidad de Propiedad la finalidad de fomentar la explotación del
inmueble por parte del superficiario, quien
El derecho de propiedad es el género próximo buscará beneficiarse con los réditos que
del derecho de superficie. A diferencia de obtenga de la diferencia entre los resultados
derechos reales autónomos como el usufructo, de la actividad realizada en el inmueble y
el uso, las servidumbres o los derechos lo pagado como canon superficiario. Esta
reales de garantía en los que solamente se característica de temporalidad también
detentan algunos de los poderes inherentes evita la perpetuidad de una separación de
a la propiedad, con el derecho de superficie la propiedad como ocurría con derechos
el propietario superficiario puede ejercer limitados perpetuos y, al mismo tiempo,
un derecho absoluto sobre el sobresuelo, el combate la posibilidad de que se utilice el
subsuelo o ambos, según se haya constituido inmueble con fines de especulación. Sin
el derecho de superficie. Tan es así que no embargo, los 99 años como tope máximo
abren la posibilidad de utilización de este

José Carlos Fernández Salas

sólo tiene la posibilidad de usarlo de acuerdo
a su destino común o de beneficiarse con derecho para cualquier finalidad aún cuando
los frutos naturales, industriales y/o civiles los resultados se proyecten a largo plazo,
del bien, sino que además puede realizar para lo que se hace necesario una regulación
modificaciones sustanciales al mismo, precisa de las relaciones entre el superficiario
puede enajenarlo, gravarlo, e incluso puede y el propietario del suelo durante la vigencia
destruirlo, sin que con ello se desnaturalice del plazo.
su derecho de superficie.
III. EL DERECHO DE SUPERFICIE DESDE
2. Separación LAS NORMAS

En virtud del derecho de superficie se hace Primeramente, al abordar esta materia

una excepción a la regla de que no pueden desde el punto de vista de la legislación, nos
existir derechos singulares sobre partes referiremos al Código Civil peruano, para
integrantes. Es cierto que a efectos prácticos, luego ocuparnos de los aportes que puede
un propietario superficiario de sobresuelo prestar el estudio comparado del derecho de
superficie.

21
En dicha partida especial debe precisarse la partida registral sobre la que recae el derecho, la indicación
de si la superficie se concede sobre o bajo la superficie del suelo o sobre ambos, el plazo de duración de la
superficie, la circunstancia de si se constituyó a título gratuito u oneroso, el nombre del titular del derecho,
es decir, del propietario superficiario y el traslado de cargas y gravámenes registrados antes de la inscripción
del derecho de superficie, para respetar el principio de prioridad temporal en la inscripción. Adicionalmente,
se extiende una anotación de correlación en la partida registral del inmueble sobre el que se ha constituido
la superficie en la que también se incluyen los datos a los que ya nos hemos referido (artículo 109 del
248
 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios).

249
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

62 A. El derecho de superficie en Perú reglas específicas que delimiten ciertos

aspectos especialmente en lo relativo a las
En el Código Civil peruano, a diferencia de lo consecuencias de la separación jurídica entre
sucedido con otros derechos reales como el el suelo y el sobresuelo, y las relaciones entre
usufructo22, se hace una parca regulación del el propietario y el superficiario durante el
derecho de superficie a través de solamente periodo en que dura la superficie. Así se ha
cinco artículos23: hecho ya en el caso de otras modalidades
de propiedad con los artículos sobre
– Artículo 1030: Definición, plazo máximo, copropiedad en el Código Civil y la entera
derecho de reversión, derecho de legislación de propiedad horizontal. Así se
reembolso. ha hecho ya, además, en otros sistemas
– Artículo 1031: Formas de constitución, jurídicos específicamente respecto al derecho
transmisibilidad. de superficie de los cuales es posible recoger
– Artículo 1032: Extensión a partes del algunas nociones para conciliarlas con la
suelo no necesarias para la construcción. utilidad que este derecho puede tener en
– Artículo 1033: Continuidad en caso de nuestro país. El caso al que nos referiremos
destrucción de lo edificado. es la Ley sobre el Derecho de Superficie del
– Artículo 1034: Extinción del derecho de Derecho alemán.
terceros otorgados por el superficiario.
B. El derecho de superficie en Alemania
De manera complementaria, tenemos las
normas en el Reglamento de Inscripciones La época de la codificación en Europa
del Registro de Predios a las que nos hemos coincidió con una tendencia de los juristas
referido previamente: a la aversión respecto de la perniciosa
propiedad de “manos muertas” propia de la
– Artículo 108: Inscripción del derecho de historia de acumulación de propiedades en
superficie manos de la Iglesia y la Nobleza. En esa línea,
– Artículo 109: Anotación de correlación como consecuencia de la preponderancia de
entre las partidas24. la concepción individualista del derecho de
propiedad, en los códigos civiles principales
No obstante, la complejidad de las operaciones quedaron rezagados derechos reales que
que se suelen sustentar en derechos de constituían limitaciones demasiado gravosas
superficie demuestra la insuficiencia de esta para el propietario, más aún cuando éstos se
regulación y la consiguiente necesidad de prolongaban por un periodo de tiempo muy
regular al milímetro a través de las cláusulas largo. De ahí que la insuficiente regulación del
del contrato la relación entre el propietario del derecho de superficie a la que hemos hecho
predio y el superficiario. Hasta el momento, referencia deba entenderse en su contexto,
para la solución del mencionado problema en relación a los antecedentes que los autores
hemos planteado la posibilidad de recurrir de nuestro propio Código Civil tuvieron.
de manera directa a las normas aplicables al
derecho de propiedad, en razón de tratarse la En Italia, el Libro Tercero “de la Propiedad”
superficie de una modalidad de este derecho. del Codice Civile trata el derecho de superficie
Sin embargo, las otras dos características del con la misma cantidad de artículos que
derecho de superficie, es decir, la separación nuestro Código Civil, específicamente entre
y la temporalidad, obligan a establecer ciertas los artículos 952 y 956. En España, el derecho

22
El usufructo es regulado en nuestro Código Civil en 27 artículos.
23
Por lo demás, cabe resaltar que la escasa regulación proviene desde el Código Civil de 1936: “El Código
Civil de 1936 no le dio la necesaria importancia jurídica al derecho de superficie, le llegó a asignar un
tratamiento legislativo ineficaz y confuso al involucrarlo dentro del título de usufructo, en abierta impertinencia
como lo demuestran los numerales 958 y 959 del citado Código. En el actual Código Civil (artículos 1030 a
1034), se halla ubicado en el Título V del Libro V, Derechos Reales, aún con muchas deficiencias, pero con
la autonomía necesaria” (GONZALEZ LINARES, Nerio. “Derecho civil patrimonial. Derechos reales”. Lima:
Palestra Editores. 2007. p. 635.
24
Valga señalar en este punto que, al tener debida publicidad registral el derecho de superficie, no resulta
necesario que el vendedor de un predio sobre el cual se constituyó este derecho ponga en conocimiento de
su comprador la existencia de una superficie, como bien lo resolvió el Tribunal Registral en la Resolución
575-2012.
250
 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

de superficie se trata de manera desordenada de la revolución liberal que se trajo abajo la

entre la legislación urbanística y la registral, 62
específicamente en los artículos 40 y 41 del sociedad estamentaria a finales del siglo XVIII.
actual texto de la Ley de Suelo y en el artículo Una de ellas es justamente la de la concepción
16 del Reglamento Hipotecario. En Alemania, individualista del derecho de propiedad. “A
empero, es donde se ha llegado más lejos través del desarrollo del derecho provocado
en términos de sistematicidad y amplitud por la revolución francesa se impuso en
al tratar el derecho de superficie y, lo que el siglo XIX la noción individualista de la
resulta más importante, en un contexto que propiedad”27. Este es el contexto que permite
resulta sorprendentemente similar al que entender, tanto en Alemania como en nuestro
rodea nuestra propia legislación sobre este país, las razones de la marginación legislativa
derecho. de una figura que busca la separación de la
propiedad como es el derecho de superficie.
El Código Civil alemán (“BGB” por la Lo cierto es que, al tratarse el derecho de
abreviatura del término alemán “Bürgerliches superficie de una limitación tremenda al
Gesetzbuch”), que entró en vigor el año 1900, propietario del suelo, constituía un “cuerpo
es fruto de una búsqueda de unificación que se extraño” dentro del sistema de propiedad
produjo en el territorio alemán en la segunda del nuevo Derecho Alemán y “recibió por
parte del siglo XIX tras alcanzar predominio ello entre los §§ 1012 a 1017 BGB solo una
Prusia sobre Austria en la influencia de lo que muy incompleta regulación”28. En dichos
antes había sido el territorio del Sacro Imperio parágrafos se regulaba29:
Romano Germánico. El antiguo Sacro Imperio
Romano Germánico había sobrevivido – § 1012: Definición del derecho de super-
precariamente por siglos hasta la llegada de ficie.
Napoleón I, pero en su territorio la dispersión – § 1013: Extensión a una parte del terreno
legislativa era tal que, bien entrado el siglo no necesaria para la construcción.
XIX, ciertas zonas se regían por el Allgemeines – § 1014: Prohibición de la limitación a una
Bürgerliches Gesetzbuch austríaco, otros parte de un edificio.
territorios prusianos como Westfalia por el – § 1015: Formalidad para la constitución
Preuβisches Allgemeines Landrecht, en la del derecho.
provincia del Rin, Alsacia y Lorena se aplicaba – § 1016: No extinción en caso de destruc-
el Código Napoleón, en Baden se aplicaba el ción de la construcción.

José Carlos Fernández Salas

Badisches Landrecht, etcétera25. Éste fue el – § 1017: Aplicación de las normas sobre
contexto en el que se promovió la elaboración predios a la superficie.
de un Código Civil recogiendo todo el
desarrollo de la Pandectística y de la Escuela Tal como se ha explicado para el caso peruano,
Histórica del Derecho, todo con el objetivo de esta menuda regulación del derecho de
asentar el concepto de nación en el territorio superficie en el Derecho alemán tuvo como
que ahora conocemos como Alemania. consecuencia el desuso de esta herramienta
por parte de los ciudadanos alemanes,
El Código alemán tiene ciertas particularidades más aún cuando el Código alemán ofrecía
como es el caso de su dogmatismo y mayores opciones en comparación a las que
tecnicismo que, si bien permitió tener ofrece, aún hoy, nuestro sistema en cuestión
un cuerpo legislativo sistemáticamente de contratos temporales ya sean éstos con
estructurado, dificulta su compresión por efectos obligacionales o reales. En palabras
parte de quienes realizan una lectura inicial o que serían directamente aplicables al caso
superficial26. Sin embargo, también el Código peruano, se señala que “debido a la incompleta
alemán recogió ciertas ideas provenientes regulación del BGB (§§ 1012–1017) se originó
un sinnúmero de disputas jurídicas, lo que es

25
ZIMMERMANN, Reinhard. “An Introduction to German Legal Culture (with special reference to private law)”.
Traducción Libre. En: EBKE, Werner y Matthew FINKIN. “Introduction to German Law”. Londres: C.H. Beck.
1996. p. 3.
26
Ibíd. p. 9.
27
VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl WINKLER. Op. cit. p. 14.
28
Ibídem.
251
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

29
Traducción Libre.

252
 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

62 más, en asuntos importantes [del derecho de parágrafos, de modo que se decidió extraer
superficie]”30. Justamente por este motivo el derecho de superficie de este cuerpo de
es que, una década después de la entrada normas y trabajar una norma específica
en vigor del Código alemán, se promovió la que amplíe los alcances de este derecho
reforma del marco jurídico de este derecho, y rellene todos los vacíos y la inseguridad
con el objetivo de “crear un marco jurídico de jurídica que tenía previamente. De esta
estabilidad” para la superficie”31. Las reformas manera, se promulgó el 15 de enero de 1919
legislativas en torno al derecho de superficie la Ordenanza sobre el Derecho de Superficie
no fueron más que una parte de una reforma (Erbbaurechtsverordnung), la misma que
socio-económica mayor que se denomina la entró en vigencia el 22 de enero del mismo
“Bodenreformer” (Reforma del Suelo). año. Salvo algunas modificaciones de menor
importancia, esta norma se mantiene vigente
El problema social en este contexto de los hasta hoy, habiendo sido en el año 2007
años posteriores a la primera guerra mundial aclarada y confirmada su naturaleza, pasando
fue el acceso a la vivienda. Para este objetivo de ser una ordenanza a ser una Ley sobre el
el derecho de superficie servía como un Derecho de Superficie (Erbbaurechtsgesetz)34.
instrumento muy atractivo, puesto que Por razones de espacio nos limitamos a hacer
permitiría acceder a un derecho de propiedad una breve referencia de su contenido:
sobre una vivienda con un costo total menor
al que significaría la adquisición definitiva de la – Concepto y contenido (§§ 1-13): Se
propiedad. “La Reforma del Suelo en Alemania refiere al contenido legal y al contenido
(…) entonces tenía como objetivo por medio contractual del derecho, al canon o
del vagamente utilizado instituto del derecho contraprestación, al rango, a la aplicación
de superficie, luchar contra la especulación del de las normas sobre predios y a la
suelo y ensanchar a su vez la posibilidad de la edificación como parte del derecho de
población de adquirir una vivienda propia”32. El superficie.
problema de la temporalidad del derecho no
resultaba tal, debido a que al extenderse –de – Normas Registrales (§§ 14-17): Se refiere,
manera similar al caso peruano– por un plazo entre otros aspectos, a la creación de
de 99 años, se excluía cualquier necesidad una partida especial para el derecho,
de renovar el contrato por el tiempo de vida las materias que deben inscribirse en
de una persona, excluyéndose solamente dicha partida y la relación entre ésta y la
la posibilidad de heredar una propiedad a partida del predio.
los descendientes, quienes, para esto, ya se
habrían hecho seguramente de un patrimonio – Financiamiento (§§ 18-22): Se refiere,
propio. “La limitación temporal juega apenas entre otros aspectos, al financiamiento
un rol para el superficiario debido a la, por de la construcción del edificio a través de
regla, larga duración (99 años), por lo que para la hipoteca y las diferentes variantes que
él el derecho de superficie cumple en la práctica presenta el sistema alemán respecto a
el mismo servicio que un predio adquirido a esta garantía.
través de una compraventa”33. Ello, sumado a
las facilidades de financiamiento alrededor de – Seguros y Ejecución (§§ 23-25): Se refiere
la hipoteca del derecho de superficie, convertía a la contratación de seguros referentes
a este derecho en una atractiva herramienta a la edificación y a la ejecución forzosa
para combatir la especulación inmobiliaria tanto de la edificación como del suelo.
para efectos de la “Bodenreformer”.
– Término (§§ 26-34): Se refiere a los
Sin embargo, para llegar a ser atractivo, a este diferentes aspectos que conciernen
derecho no le bastaba la sucinta regulación el momento de finalización del plazo
que contenía el Código alemán en sus 6 del derecho de superficie como es la

30
VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl Winkler. Op. cit. p. 16.
31
Ibídem.
32
Ibíd. p.14.
33
Ibíd. p.17.
34
Ibíd. p.14.
253
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

renovación, el derecho de reversión y el respecto al derecho de superficie en nuestro

estado de la construcción, así como el 62
caso de la finalización por resolución. país. A diferencia del caso alemán, el impulso
en la utilización de este derecho no lo ha
Sin llegar a ser excepcionales, los resultados dado una reforma legislativa sino el propio
de la reforma legislativa del derecho de mercado. Y, si bien el derecho de superficie
superficie fueron positivos, incluso en relación también puede ser útil para fines de vivienda,
al número de casos de propiedad horizontal, en nuestro país éste no necesariamente se
especialmente en el tiempo posterior a la toparía con la concepción individualista que
segunda guerra mundial, como se desprende tiene un propietario de a pie, justamente
de los datos sobre los derechos de superficie porque quienes normalmente hacen uso
constituidos en los Länder alemanes Bayern de este mecanismo no son ciudadanos que
y Hessen: “Existían según las investigaciones buscan una vivienda, sino empresas que
realizadas en los Registros Públicos de los diseñan su inversión en función a un periodo
Ministerios de Justicia de Bayern y Hessen específico de explotación de un inmueble
(1970) en total la siguiente cantidad de y que no tienen una necesidad de adquirir
derechos de superficie: En Bayern 39278, en definitivamente un patrimonio heredable
Hessen 19556 (…)”35. En adición a ello, también como sí lo podría tener una persona natural.
han sido ámbitos de aplicación del derecho de Desde ese punto de vista, una regulación del
superficie las propiedades del Estado, de las derecho de superficie más que fomentar su
Municipalidades y de Instituciones Religiosas, utilización, buscaría poner a la par el marco
así como las construcciones comerciales e jurídico de un fenómeno que ya se presenta
industriales36. No obstante, en el contexto en la sociedad.
alemán, el derecho de superficie para fines
de vivienda aún se enfrenta a un tradicional Naturalmente, al tener finalidades rela-
y no necesariamente fundamentado deseo tivamentedistintas,enunaeventualregulación
de los particulares de tener la seguridad de del derecho de superficie en nuestro país, no
contar con un derecho de propiedad en el podrían utilizarse normas idénticas al caso
sentido más estricto. A pesar de ello, aún hoy alemán. Para ello es útil el conocimiento del
se pueden observar ofertas de viviendas a contexto que rodea a la Ley sobre el derecho
través del derecho de superficie por parte de de superficie, como del sistema de propiedad
empresas inmobiliarias alemanas, las cuales en el que ella se enmarca. En esa línea, a
continuación recogeremos de la experiencia

José Carlos Fernández Salas

se preocupan por explicar los atractivos de
la figura, entre los cuales resalta el beneficio alemana algunos aspectos que consideramos
económico: en la comparación de un derecho de utilidad en una eventual regulación de este
de superficie pagado mensualmente con derecho en nuestro país.
la adquisición de propiedad mediante una
hipoteca pagada también mensualmente, el 1. Normas sobre propiedad
costo del derecho de superficie resulta siendo
alrededor de la mitad respecto al derecho Ya sea que se asuma la tesis de que la
de propiedad, a pesar de que otorga iguales superficie es una modalidad de la propiedad
posibilidades al propietario superficiario o no, resultaría conveniente incluir como
en el periodo prolongado en que se puede en la Ley sobre el Derecho de Superficie la
constituir37. referencia expresa a que las normas sobre
propiedad contenidas en el Código Civil
C. Aportes de las normas en Alemania son de aplicación directa a la propiedad
para una eventual norma en Perú superficiaria, en cuanto éstas no se opongan a
las particularidades de este tipo de propiedad.
En lo que nos concierne, resulta útil tomar Con ello se lograría zanjar la discusión acerca
conocimiento de esta experiencia por las de si estas normas son de aplicación directa o
alternativas que nos permite plantear si lo son por analogía e incluso si son aplicables
por analogía las normas sobre el derecho de

35
Ibíd. p. 18.
36
Ibíd. p. 19.
37
BAUMARKT. “Erbbaurecht - wie funktioniert das?“. Traducción Libre. En: http://www.baumarkt.de/nxs/387///
254
 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

baumarkt/alt/Erbbaurecht-wie-funktioniert-das.

255
 EL DERECHO DE SUPERFICIE

62 usufructo por ser también un “derecho real tendría que aplicarse el principio de prioridad
menor”38. temporal en la inscripción registral39.

2. Normas sobre rango y preferencia 3. Normas sobre su constitución y

transferencia
Tanto en el sistema alemán como en el
peruano, el derecho de superficie es, respecto Si bien ya existe el artículo 1031 del Código
al predio, una carga, por lo que es necesario Civil peruano, sería conveniente establecer
establecer su relación respecto a los demás que las normas aplicables a la transferencia
derechos, cargas y gravámenes constituidos de bienes inmuebles, a la concurrencia de
con anterioridad o con posterioridad en el acreedores sobre bien inmueble, a fe pública
inmueble. Si bien las normas generales ya registral40, etcétera, son también de directa
lo establecen así (artículo 2022 del Código aplicación al derecho de superficie. Del
Civil peruano), sería necesario solucionar mismo modo, resultaría conveniente aclarar
un debate común que es el conflicto entre la posibilidad de adquirir de forma originaria
una hipoteca y un derecho de superficie un derecho de superficie, específicamente
posteriormente inscrito, situación a la que mediante la prescripción adquisitiva41.

38
Un ejemplo de las demás normas sobre el derecho de propiedad que son de aplicación directa a la superficie
son las normas urbanísticas, por lo que la extensión del predio sobre el que se constituye el derecho de
superficie debe también respetar los espacios no disponibles dichas normas, como lo ha resuelto el Tribunal
Registral en la Resolución 2415-2011. Lo mismo sucede sobre la extensión de la superficie, al tomar en
cuenta que la propiedad superficiaria recae sobre un inmueble como es el sobresuelo (y/o el subsuelo), por
lo que nada impide que, si se tiene el consentimiento de los respectivos propietarios, la extensión de un
derecho de superficie exceda la de los predios sobre los cuales recae, siempre que se realice la acumulación
correspondiente de partidas especiales. Esta problemática la recoge también el Tribunal Registral en la
Resolución 478-2010.
Por otro lado, en relación a algunas de las preguntas planteadas en la primera parte del texto, consideramos
que estas pueden resolverse a la luz de este mismo criterio en el sentido de que un propietario superficiario
tiene todo el derecho a establecer un régimen de propiedad horizontal sobre su inmueble, así como también
tiene el derecho a conceder una “subsuperficie” si es que, por ejemplo, cuenta con el sobresuelo y el subsuelo
y quisiera dar alguno de ellos en propiedad a un “subsuperficiario”.
Respecto al aspecto tributario, en relación al impuesto a la renta, el pago que el propietario superficiario
realice por su derecho constituiría un gasto deducible en la medida que cumpla con el requisito de causalidad,
esto es, que contribuya con su fuente generadora de renta como sería en este caso el negocio a través del
cual se vaya a explotar económicamente el bien. Asimismo, el propietario del terreno tendría un ingreso que
sería gravable como renta de primera categoría según el artículo 23 de la Ley del Impuesto a la Renta, en
tanto podría considerarse como una cesión de un derecho sobre un inmueble. Ahora bien, es importante
mencionar que la circunstancia de que la superficie conceda al fin y al cabo un derecho de propiedad, también
puede motivar la interpretación de que en este caso se da un supuesto de ganancia de capital. En cuanto al
Impuesto General a las Ventas, corresponde citar el literal a) del artículo 2 de la Ley del Impuesto General
a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, según el cual están inafectos al impuesto las cesiones de
uso de inmuebles, siempre que el ingreso constituya renta de primera o de segunda categorías gravadas
con el Impuesto a la Renta. Conviene señalar que paralelamente se tendría que analizar las implicancias en
el Impuesto General a las Ventas de la construcción a realizarse sobre el inmueble dado en superficie, los
servicios contratados para la realización de la obra y, por último, la transferencia del propietario superficiario
al propietario del terreno una vez vencido el plazo de vigencia de la superficie. Por el lado del Impuesto de
Alcabala, su tasa de 3% sobre el valor de transferencia podría ser aplicable a la operación de constitución
de superficie, si es que se entiende que por ella se produce la transferencia de un bien inmueble a favor del
propietario superficiario. Finalmente, el Impuesto Predial corresponde al propietario de los terrenos y también
de las edificaciones e instalaciones fijas y permanentes que constituyan partes integrantes de los predios.
En ese sentido, al estar estas dos partes del predio bajo la titularidad de dos propietarios diferentes, existe
la posibilidad que tanto el dueño del terreno como el propietario superficiario estén obligados a pagar el
impuesto predial por la parte del inmueble que le corresponde a cada uno.
39
En esa línea, un derecho de superficie inscrito con posterioridad a una hipoteca también inscrita se verá
preterido por ésta en razón de la prioridad registral, salvo que el titular de la hipoteca haya prestado su
consentimiento a la cesión del rango preferencial a la hipoteca y esta cesión se haya publicitado en el
registro, asunto que fue tratado parcialmente por el Tribunal Registral en las Resoluciones 01-2012 y 641-
2011.
40
Por esta razón, la adquisición del derecho de superficie también se protege por su inscripción en el registro
aún cuando posteriormente exista una discusión sobre la legitimidad del propietario o copropietario que
otorgó el derecho, materia que resolvió el Tribunal Registral en la Resolución 575-2012.
41
Sobre el particular consideramos que, si bien aquel que posee un inmueble como superficiario también
expresa la apariencia de propietario absoluto y le convendría más adquirir la propiedad absoluta y no sólo la
propiedad superficiaria, el hecho de contar con un título que permita aplicar la prescripción adquisitiva corta
250
 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

4. Normas sobre el contenido contractual que esta situación produciría en este

62
En la Ley sobre el Derecho de Superficie se derecho. En dicha eventualidad, se optaría
hace la distinción entre el contenido legal por privilegiar la tutela de cumplimiento a
y el contenido contractual del derecho de través de un mecanismo que permita recurrir
superficie, a efectos de que aquellos pactos a los ingresos del negocio llevado a cabo en el
que realicen las partes sean considerados inmueble, sin llegar a la extinción del derecho
como elementos de este derecho real42. Esta de superficie. Naturalmente, esta sería una
constituiría una opción para dotar de efecto solución supletoria al pacto de las partes45.
realalcontenidodelcontratodesuperficie.Sin
embargo, al tratarse de pactos de las partes, 6. Normas sobre disposición
una segunda alternativa sería la creación de
un “contrato de compraventa de superficie” En la línea del anterior tópico, otro elemento
que contenga ciertas reglas adicionales a a recoger sería la solución de la discusión
las generales sobre compraventa. Tal como sobre la posibilidad de disponer sobre el
se hace con la generalidad de contratos, derecho de superficie sin el consentimiento
estas reglas supletorias reflejarían los pactos del propietario a través de una norma
que usualmente se utilizan en un contrato supletoria que así lo permita, sin impedir el
que ciertamente ya tienen una “tipicidad poder de las partes de pactar en contra. En
social”43 44. principio, actualmente el artículo 1031 del
Código Civil peruano establece que el derecho
5. Normas sobre incumplimiento de superficie es transmisible. Sin embargo, la
circunstancia de que el superficiario y todos
En la misma línea del contenido contractual sus derechos y obligaciones forman parte de
del derecho de superficie, sería conveniente un contrato de superficie vigente entre él y
establecer un conjunto de normas supletorias el propietario del suelo, puede sustentar el
que reflejen el uso común de este derecho, pedido del propietario del suelo de que se
quedando a salvo el poder de las partes de requiera su consentimiento, si es que, en los
establecer pactos específicos en función a hechos, se produce una cesión de la posición
sus propios intereses. Siguiendo la propuesta contractual del superficiario, más aún si no se
alemana, en el caso de los eventuales conoce si el nuevo superficiario dará la misma
incumplimientos en el contexto de un seguridad que el anterior superficiario en el
cumplimiento del contrato. Dicha discusión

José Carlos Fernández Salas

derecho de superficie se establecería una
consecuencia distinta a la resolución del quedaría cerrada en caso se estableciera como
contrato y la consiguiente extinción del regla supletoria el derecho a disponer del
derecho de superficie, debido a la precariedad superficiario sin requerir del consentimiento
del propietario del predio.

puede hacer necesario establecer expresamente que el derecho de superficie puede adquirirse también por
prescripción adquisitiva.
42
VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl WINKLER. Op. cit. p. 16.
43
Como fue mencionado anteriormente, el concepto de tipicidad social está referido a aquellos contratos que, si
bien no están regulados en las normas del ordenamiento –contratos atípicos-, sí tienen una tipificación en la
práctica cotidiana de las personas a través de reglas que, en términos generales, se repiten y respetan. Estas
reglas nacen en los usos y costumbres, es decir, en las prácticas comerciales, pero además son recogidas
en doctrina, de modo que los mecanismos de interpretación e integración de estos contratos son paralelos
a lo previsto en las normas que regulan las relaciones jurídico-privadas. Al respecto, es necesario que se
produzca un uso reiterado, frecuente y uniforme que determine que la doctrina o la jurisprudencia reconozcan
ese tipo “social” como correlato de una realidad socioeconómica (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op.
cit. Loc. cit.).
44
La naturaleza contractual del título de la superficie hace que sean aplicables a este derecho las normas
generales sobre contratos, de modo que, a manera de ejemplo, el pacto de las partes y la correspondiente
publicidad registral bastarían para la ampliación del plazo del derecho de superficie si es que no se excede
el plazo máximo de 99 años, como ha sido resuelto por el Tribunal Registral en la Resolución 478-2010.
45
A pesar de la naturaleza contractual del título de la superficie a la que hemos hecho referencia previamente,
resulta conveniente establecer una regla de protección al tercero que confía en la continuidad del derecho de
superficie, puesto que la posibilidad de las partes de resolver el contrato de superficie en cualquier momento
por mutuo acuerdo o por un “incumplimiento eficiente” puede perjudicar a quien tenga una medida cautelar
o una hipoteca inscrita sobre el derecho de superficie. De ahí que una norma como ésta sirva para un caso
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 EL DERECHO DE SUPERFICIE

como el que se presentó al Tribunal Registral según la Resolución 1222-2010.

250
 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

62 7. Normas sobre el canon valor de la moneda o en cualquier otro factor

que afecte la base de celebración del negocio
La contraprestación del derecho de superficie, inicial.
que en doctrina recibe el nombre de “canon
superficiario”, es nada más que mencionada 9. Normas registrales
en el artículo 108 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios. Sin Si bien ya existen en nuestro sistema normas
embargo, como se hace en la Ley sobre el que regulan la inscripción del derecho de
Derecho de Superficie, resulta de utilidad superficie en el registro, sería conveniente
establecer el canon como una carga real del que en las mismas se agregue una remisión
derecho de superficie a favor del propietario a las normas registrales sobre el derecho de
del predio. Si bien este concepto alemán no propiedad en lo que se refiere a las formas
es tan conocido en el sistema de propiedad de transmisión de propiedad, a las cargas
peruano, puede asimilarse a una servidumbre y gravámenes inscribibles46, pero con la
salvo en el extremo en que el beneficiario excepción de aspectos que no concuerden con
no tiene que ser un predio dominante, sino las particularidad del derecho de superficie
lo puede ser una persona y la prestación como es el caso de su natural superposición
puede consistir en una prestación dineraria. física con la partida registral del predio sobre
Con esto se permitiría vincular el canon el cual recae47.
superficiario con el derecho de superficie,
de modo que, aún cuando este derecho sea A pesar de la importancia de los aspectos
transferido, la obligación de pagar el canon que se pueden recoger de la Ley sobre
automáticamente se transfiera y pase a estar el Derecho de Superficie alemana, una
a cargo del nuevo superficiario y no siga con apreciación crítica de la misma tendría que
el anterior superficiario como sería la regla descartar algunos otros elementos que, si
según las normas generales de obligaciones. bien guardan concordancia con la finalidad de
la norma en el contexto alemán de inicios del
8. Normas sobre teoría de la imprevisión siglo XX, no se condicen con la utilidad que
se buscaría otorgar al derecho de superficie
La Ley sobre el Derecho de Superficie aborda en nuestro país. Entre estos elementos
el tema de la imprevisión en relación a la tenemos (i) la prohibición a las partes de
posibilidad de cambios en las circunstancias pactar condiciones resolutorias o cláusulas
que sirvieron de base para la constitución similares en el contrato por las cuales el
inicial del derecho de superficie. Debido derecho de superficie quede sin efecto
al prolongado plazo que se permite para antes del plazo pactado, (ii) la posibilidad del
el derecho de superficie, que en Alemania superficiario de pedir la reducción del canon
también se acepta que puede extenderse superficiario con la eventual participación
hasta 99 años, nos encontramos ante una del juez, y (iii) el rango preferencial que se
relación contractual sumamente prolongada otorga al derecho de superficie por encima de
entre el superficiario y el propietario del otras cargas y gravámenes, y su continuidad
predio. Por esta razón, resulta conveniente incluso en caso de ejecución del predio. Los
considerar, también de manera supletoria a la referidos aspectos que propone la Ley sobre
voluntad de las partes, una referencia expresa el Derecho de Superficie responden, por un
a las normas sobre excesiva onerosidad de lado, a la búsqueda de seguridad para aquél
la prestación o una norma específica sobre que financie la construcción de la edificación
teoría de la imprevisión para el contrato confiando en la continuidad del derecho de
de superficie para los casos en que dentro superficie como garantía48, finalidad para la
del plazo de éste se presenten cambios que resulta útil la prohibición de condiciones
sustanciales en el valor del terreno, en el resolutorias y la preferencia de la superficie

46
Entre ellas las referidas a los requisitos para la inscripción del derecho de superficie, materia discutida en un
caso resuelto por el Tribunal Registral en la Resolución 014-2012.
47
Naturalmente, si la extensión del derecho de superficie excediera la del predio sobre el cual recae serían
de correspondiente aplicación las normas sobre análisis catastral por parte de la Oficina de Catastro de los
Registros Públicos, como se trató en la citada Resolución 014-2012 y en la Resolución 441-2010.
48
VON OEFELE, Helmut Freiherr y Karl WINKLER. Op. cit. pp. 16-17.
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 EL DERECHO DE SUPERFICIE

sobre otros gravámenes49. Por otro lado, las tendremos suficiente espacio para desarrollar
prohibiciones y controles tanto de cláusulas 62
de resolución como del canon superficiario tanto nuestra propuesta dogmática como
son reflejo de un intervencionismo en los aportes de la Ley sobre el Derecho de
la regulación de este contrato que no se Superficie en Alemania.
justificaría en un ámbito de fomento de la
inversión privada que es el campo del derecho IV. APÓLOGO
de superficie en nuestro país.
Como hemos podido apreciar a lo largo de
En resumidas cuentas, más allá de la este artículo, lo que el derecho de superficie
apreciación crítica que se debe hacer de esconde detrás es nada menos que un derecho
un caso foráneo como es la Ley sobre el de propiedad. En otras palabras, más allá del
Derecho de Superficie, son más los aspectos eufemismo de ser dueño del sobresuelo y/o el
novedosos que pueden recogerse en una subsuelo, a todas luces el que verdaderamente
eventual reforma legislativa de este derecho ejerce los atributos de la propiedad es el
en nuestro país. Ya se ha hecho esta reforma superficiario. El propietario del suelo no es
hace muchos años con otras modalidades más que un propietario formal y rentista.
de la propiedad que tienen su propio cuerpo Sin embargo, por el viejo miedo de la época
legislativo (la propiedad horizontal y la moderna a la “propiedad en manos muertas”
multipropiedad), por lo que nuestro sistema no se podía concebir en las legislaciones
no sería extraño a un cuerpo legislativo liberales posteriores a la revolución francesa
destinado a tratar el derecho de superficie. una separación del dominio formal y del
Hemos señalado anteriormente que nuestra dominio útil de manera perpetua. De ahí que
propuesta de considerar este derecho como para el derecho de superficie se estableció
modalidad del derecho de propiedad permite un plazo máximo suficientemente largo para
resolver de manera inmediata problemas que, sin perjudicar su utilidad, no termine
jurídicos que se presentan día a día. Sin resultando una separación eterna de lo que
embargo, existen ciertos aspectos del derecho hemos denominado como propiedad formal
de superficie cuya especificidad requiere una y propiedad económica. Había una vez un
regulación ad hoc, ya sea porque no han sido terreno estatal sumamente atractivo pero en
tratados en absoluto en nuestro sistema desuso, pues no podía venderse por razones
o porque no hay una referencia a normas de índole político. Para poder aprovecharlo,
la argucia jurídica que se fuera a usar tendría

José Carlos Fernández Salas

más generales del Derecho Civil que diriman
discusiones en torno a esta herramienta que conferir una propiedad económica a
jurídica. Por lo demás, tanto con el abordaje una empresa para que realice una inversión
doctrinario como con el legislativo, no hemos millonaria y a largo plazo, pero mantener la
pretendido cubrir de manera exhaustiva todos propiedad jurídica en el Estado. Preguntado el
los pormenores del derecho de superficie y abogado sobre cuál es el contrato que permite
los ámbitos en los que puede ser utilizado, otorgar una propiedad económica durante
sino solamente hacer una introducción a 100 años, sin tener que vender la propiedad
una investigación más profunda en la que jurídica, éste respondió: “No hay mentira que
dure 100 años, sólo 99 con una superficie”.

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 THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 237.

49
Ibíd. p.16.

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