Derecho Indiano Hd58 2017 2

Actas del XIX Congreso
del Instituto Internacional

de Historia del Derecho Indiano
Berlín 2016
Coordinador:
Thomas Duve
Volumen II
Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano

ACTAS DEL
XIX CONGRESO DEL INSTITUTO INTERNACIONAL
DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Berlín 2016
VOLUMEN II
The Figuerola Institute
Programme: Legal History
The Programme “Legal History” of the Figuerola Institute of Social Science History –a
part of the Carlos III University of Madrid– is devoted to improve the overall knowledge
on the history of law from different points of view –academically, culturally, socially,
and institutionally– covering both ancient and modern eras. A number of experts from
several countries have participated in the Programme, bringing in their specialized
knowledge and dedication to the subject of their expertise.
To give a better visibility of its activities, the Programme has published in its Book Series
a number of monographs on the different aspects of its academic discipline.
Publisher:
Carlos III University of Madrid
Book Series:
Legal History
Editorial Committee:
Manuel Ángel Bermejo Castrillo, Universidad Carlos III de Madrid
Catherine Fillon, Université Jean Moulin Lyon 3
Manuel Martínez Neira, Universidad Carlos III de Madrid
Carlos Petit, Universidad de Huelva
Cristina Vano, Università degli studi di Napoli Federico II
More information at www.uc3m.es/legal_history

ACTAS DEL
XIX CONGRESO DEL INSTITUTO INTERNACIONAL
DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Berlín 2016
VOLUMEN II
Coordinador:
Thomas Duve
DYKINSON
2017
Historia del derecho, 58
© 2017 Autores
Editorial Dykinson
c/ Meléndez Valdés, 61- 28015 Madrid
Tlf. (+34) 91 544 28 46
E-mail: [email protected]
http://www.dykinson.com
Preimpresión: TallerOnce
ISBN: 978-84-9148-421-9
ISSN: 2255-5137
Depósito legal: M-31220-2017
Versión electrónica disponible en e-Archivo

http://hdl.handle.net/10016/25729
Licencia Creative Commons Atribución-No Comercial-Sin Derivadas 3.0. España

ÍNDICE DEL VOLUMEN
Sociedad, justicia y gobierno (instituciones y prácticas)
Notas sobre la conquista de Chile, el Derecho Indiano y la esclavitud de los indígenas

Notes on the conquest of Chile, Derecho Indiano and indigenous slavery
Eduardo Andrades Rivas . .................................................................................................. 899
El Santo Oficio de la Inquisición en Córdoba del Tucumán en el período tardo

colonial
El Santo Oficio of the Inquisition of Cordoba del Tucuman in the late colonial period
Marcela Aspell .................................................................................................................. 919
La normativa sobre corregidores en Indias durante el siglo XVIII

The normative about corregidores in Indias during the 18th century
Agustín Bermúdez Aznar ................................................................................................... 943
Corona española, política económica e indígenas a través de la normatividad

de las cédulas reales en la Audiencia de La Plata de los Charcas, siglo XVI
The Spanish crown, economic policy and indigenous subjects through the norms
of the royal cedulas in the Audiencia of La Plata de los Charcas, 16th century
José Arturo Burciaga Campos . .......................................................................................... 961
La Real Audiencia de Lima en el proceso de la independencia del Perú

The Royal Audiencia of Lima in the process of Peruvian independence
José de la Puente Brunke .................................................................................................. 983
Traducción e interpretación en la propuesta de rescate del derecho consuetudinario

prehispánico de Alonso de Zorita
Translation and interpretation in Alonso de Zorita’s proposal for the recovery
of pre-hispanic customary law
José Luis Egío .................................................................................................................... 999
Notas sobre el paso del Derecho Indiano al republicano y la concepción racionalista

de los derechos humanos en Chile
From colonial to republican law in Chile. Notes on the rationalist conception
of human rights
María Angélica Figueroa Quinteros . ................................................................................ 1015
891
Un caso de apropiación del Ius Commune: las nociones de dominio en los pueblos
de indios en el Perú del siglo XVI
A case of appropriation of Ius Commune: the concept of dominium in indigenous
pueblos in 16th century Peru
Damian Augusto Gonzales Escudero .................................................................................. 1037
El asedio a la Sala del Crimen de la Real Audiencia de México: injerencias del Conde
de Galve en la jurisdicción criminal
The siege of the criminal court of the Real Audiencia of México: the interference
of the Count of Galve in the criminal jurisdiction
Patricio Hidalgo Nuchera .................................................................................................. 1049
El Dr. Alonso de Coronado y Ulloa. Letrado, catedrático y rector de San Marcos.

Aproximación a su labor forense
Doctor Alonso de Coronado y Ulloa. Lawyer, professor and rector of San Marcos.
An approach to his forensic work
Rafael Jaeger Requejo ....................................................................................................... 1071
La imagen social del abogado en el tránsito del derecho premial al orden legislativo
de la monarquía moderna
The social image of the lawyer in the transit of prize law to the legislative agenda
of the modern monarchy
Alberto David Leiva ........................................................................................................... 1087
Hipoteca de esclavos. Garantías reales mobiliarias entre Derecho Indiano y legislación

ultramarina
Chattel mortgage of slaves. Security interests in Spanish colonial law in America
Fernando Martínez Pérez . ................................................................................................. 1097
Los tribunales de la Florida Oriental

Tribunals of East Florida
Matthew Campbell Mirow . ................................................................................................ 1119
Modicam controversiam sobre valoración de elementos jurídicos no sustantivos

de determinadas figurae iuridicae en el sistema del derecho común y su proyección
indiana
Modicam controversiam on the values of non-substantive legal items of certain
figurae iuridicae in the ius commune system and its ‘indian’ projection
Emma Montanos Ferrín ...................................................................................................... 1141
El recurso de suplicación en el Consejo de Indias

The right to appeal in the Council of the Indies
Miguel Pino Abad ............................................................................................................... 1163
892
La ocultación de bienes del Arzobispo Feliciano de la Vega y el Breve Apostólico
de Inocencio X, dentro de la visita general de Juan de Palafox y Mendoza a la Nueva
España (1640-1647)
The hiding of property of Archbishop Feliciano de la Vega and Apostolic Brief
of Innocent X, in the general visit of Juan de Palafox y Mendoza to New Spain
(1640-1647)
Juan Pablo Salazar Andreu ................................................................................................ 1185
Injurias verbales en el Río de la Plata en tiempos de la Segunda Audiencia

Verbal indignities in the Rio de la Plata at the time of the Second Audiencia
Claudia G. Somovilla .......................................................................................................... 1199
Los alcaldes de sacas en las ordenanzas del gobernador Juan Ramírez de Velasco
The alcaldes de sacas appointed in Juan Ramírez de Velasco’s government ordinances
Mario Carlos Vivas . ........................................................................................................... 1215
Percepción e ideas acerca del Derecho Indiano en las Cortes de Cádiz

Perception and ideas about Derecho Indiano at the Cortes de Cádiz
Felipe Westermeyer Hernández ......................................................................................... 1237
La supervivencia del Derecho Procesal Español en nuestro derecho argentino

en la obra doctrinaria de Salvador de la Colina
The survival of procedural Spanish law in our Argentinian law in Salvador
de la Colina’s doctrinal work
Luis Maximiliano Zarazaga ................................................................................................. 1259
El Derecho Indiano en el siglo XIX: derecho civil y público

y constitucionalismo moderno
La pervivencia de la cultura jurídica indiana en un significativo debate porteño

de 1838 sobre la administración de justicia en la Argentina independiente
The persistence of colonial legal culture in a significant debate on justice
administration in independent Argentina (Buenos Aires, 1838)
Ezequiel Abásolo ................................................................................................................ 1277
Presencia del Derecho Indiano en la práxis judicial chilena durante el siglo XIX,
a través de la formación jurídica de los Ministros de Corte
Presence of Spanish colonial law in Chilean judicial praxis during the nineteenth
century, observed through the legal training of the Ministers of Court
Roberto Cerón Reyes . ........................................................................................................ 1289
La defensa del privilegio territorial de un pueblo hospital de la Nueva España:

Santa Fe de la Laguna, Michoacán
The defense of territorial privilege in the hospital town of Santa Fe de la Laguna
(Michoacán, New Spain)
Juan Carlos Cortés Máximo ............................................................................................... 1313
893
El Derecho Indiano en los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires (Argentina), 1875-1881
The Derecho Indiano in the Supreme Court’s decisions in the province of Buenos
Aires (Argentina), 1875-1881
María Angélica Corva ........................................................................................................ 1331
Presencia del Derecho Indiano en la administración de justicia insurgente:

la actuación del Tribunal de Ario
Presence of Derecho Indiano in the administration of insurgent justice: the action
of the Ario’s Court
Jaime del Arenal Fenochio ................................................................................................. 1361
Sobre origens, continuidades e criações: a posse da liberdade nos decisionistas

portugueses (sécs. XVI-XVIII) e no direito da escravidão (séc. XIX)
On origins, continuities, and creations: possession of freedom amongst Portuguese
“decisionistas” (16th-18th centuries) and in slavery law (19th century)
Mariana Armond Dias Paes . ............................................................................................... 1379
Presencia del Derecho Indiano en la organización política y administrativa

del Río de la Plata luego de 1810
Presence of Derecho Indiano in the political and administrative organization
of the Rio de la Plata after 1810
José María Díaz Couselo 1407
Nuevas consideraciones en torno al tema de las Ordenanzas de Intendentes

New considerations on the topic of the Ordinances of Intendants
Rafael Diego-Fernández Sotelo . ....................................................................................... 1439
La reintegración de las misiones orientales a las Provincias Unidas del Río

de la Plata: pervivencias indianas en la constitución del Soberano Consejo
de San Borja (1828)
The reintegration of the Guaraní-Jesuitic oriental missions to the Provincias
Unidas del Río de la Plata: colonial continuities in the constitution of the “Soberano
Congreso de San Borja” (1828)
Alfredo de J. Flores . ......................................................................................................... 1461
De persona moral a persona jurídica. Las corporaciones y su clasificación entre

España y América (Siglos XVIII-XIX)
From moral person to legal entity. corporations and their classification between
Spain and America (18th-19th centuries)
Javier García Martín . ........................................................................................................ 1481
El pago de lo indebido en el Derecho Indiano y en las codificaciones iberoamericanas

Payment of the undue in Derecho Indiano and in Ibero-American codifications
Alejandro Guzmán Brito .................................................................................................... 1507
894
La tradición jurídica indiana en el Michoacán decimonónico
The Latin American legal tradition in 19th century Michoacán
Leopoldo López Valencia .................................................................................................... 1513
Leyes de los Reynos de Indias y Derecho Internacional. Bulas, descubrimientos y

evangelización vs. Ocupación efectiva del territorio en el conflicto de las Carolinas (1885)
Laws of the Reynos de Indias and International Law. Pontifical bulls, discoveries and
evangelization vs. effective territorial occupation in the conflict of the Carolinas (1885)
Marta Lorente Sariñena .................................................................................................... 1531
Opinión pública y diputados americanos en las Cortes de Cádiz: las galerías

Public opinion and American deputies in the Cortes of Cádiz: the galleries
Julia Montenegro Valentín . .............................................................................................. 1553
Pervivencia del derecho mediante la traducción de normas: las Siete Partidas y el

discurso jurídico del estado de la Luisiana durante la primera mitad del siglo XIX
Survival of law through the translation of norms: the Siete Partidas and the legal
discourse of the state of Louisiana during the first half of the nineteenth century
Agustín Parise .................................................................................................................... 1575
El Derecho Indiano en los aportes de los obispos latinoamericanos a la primera

codificación del Derecho Canónico de 1917
The Derecho Indiano in the contributions of Latin American bishops to the first
codification of Canon Law in 1917
Carlos Salinas Araneda ...................................................................................................... 1597
Mendoza, de municipio indiano y ciudad capital de gobernación-intendencia a la

nueva provincia en 1820
Mendoza, from colonial municipality and capital of intendancy to the new province
in 1820
Inés Sanjurjo de Driollet .................................................................................................. 1617
Aprender a colonizar: una administración civil para Filipinas (1870-1898)

Learning to colonize: a civil administration for the Philipinnes (1870-1898)
María Julia Solla Sastre . .................................................................................................. 1643
Clausura
Discurso de clausura del XIX Congreso del Instituto Internacional de Historia del
Derecho Indiano
Agustín Bermúdez Aznar .................................................................................................... 1663
Plan general de la obra ..................................................................................................... 1667

Programa Historia del Derecho . ...................................................................................... 1677
895
NOTAS SOBRE LA CONQUISTA DE CHILE, EL DERECHO INDIANO
Y LA ESCLAVITUD DE LOS INDÍGENAS
NOTES ON THE CONQUEST OF CHILE, DERECHO INDIANO

AND INDIGENOUS SLAVERY
Eduardo Andrades Rivas

Universidad del Desarrollo - Facultad de Derecho (Chile)
[email protected]
Resumen: El artículo trata de las características que tuvo la institución de la escla-

vitud indígena. Dicho régimen fue siempre de naturaleza excepcional, con una clara ten-
dencia a la abolición y reservado solo a los indígenas como sanción penal, de lo que no se
exceptúa la situación chilena, aun cuando por las circunstancias especiales de la Guerra
de Arauco se produjeran adaptaciones particulares al régimen general aplicable en todas
las Indias y Filipinas.
Palabras clave: descubrimiento, esclavitud, caribes, araucanos, sanción penal, ex-
trañamiento.
Abstract: The article addresses the characteristics of indigenous slavery. This system
was always of an exceptional nature, with a clear inclination towards abolition and only
reserved for the indigenous people as criminal punishment. Regarding this matter, the
Chilean situation was no exception, even during the special circumstances of the Arauco
War, when exceptional adaptations to this general regime that were applied to the Indies
and Philippines took place.
Keywords: discovery, slavery, caribes, araucanos, criminal sanction, estrangement.
Sumario: 1. Introducción. 2. La esclavitud indígena tras el descubrimiento colombino. 3. De

las polémicas de Indias a la Legislación Real. 4. El estatuto general de libertad personal y pro-
hibición de la esclavitud de los Indios. 5. El reino de Chile y la guerra con los Araucanos. mo-
dificaciones al estatuto general de la libertad indígena. 6. La esclavitud de iure de los indios
araucanos. régimen excepcional y de naturaleza penal. 7. Retorno a los principios generales
de la libertad indígena en Chile. 8. Conclusiones.
*
Magíster en Humanidades con mención en Historia Clásica, Universidad del Desarro-
llo. Magíster en Derecho, UNED. Abogado. Profesor Titular de Historia del Derecho en la
Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo. Dirección postal: Ainavillo 456, 5º
piso, Concepción, Chile. Correo electrónico: [email protected].
899
EDUARDO ANDRADES RIVAS
1. Introducción
Una de las constantes presentes en el Derecho Indiano, que expresa su fun-

damento esencial, es la de la defensa de la libertad de los indígenas. Desde
las primeras épocas del poblamiento americano el tema de la libertad de los
indios fue una preocupación de la Monarquía Hispánica. Se recuerda al res-
pecto la condena de la Reina Isabel la Católica frente a las ventas de indígenas
como esclavos en los mercados de Sevilla.
Por ello el Derecho Indiano es un verdadero monumento jurídico a la de-
fensa de la dignidad del indígena y a la regulación de su estatus como vasallo
libre del Rey, dentro de la dicotomía de las “dos Repúblicas” indianas, la de
los indios y la de los españoles.
Desde la regulación de los primeros “repartimientos de indios”, hasta
la completísima legislación sobre la Encomienda Indiana y las disposiciones
sobre defensores o protectores de indígenas, la Corona Hispánica y sus auto-
ridades delegadas en la Metrópoli y en las Indias, dictaron un sinnúmero de
leyes que tenían por objeto la defensa de los derechos de los indios, dentro de
los cuales figuraba en primerísimo lugar la libertad personal.
Así, la Recopilación de Leyes de los Reynos de Indias de León Pinelo,
promulgada en 1680, en el reinado de don Carlos II, recogió dentro de sus
6385 leyes, agrupadas en 9 libros, divididos éstos en 218 títulos, un libro es-
pecial para regular el estatus personal y social de los indígenas.
Este libro, el sexto de la Recopilación, aborda el estatus jurídico del indí-
gena junto con muchas otras cuestiones relativas a los naturales de América
y Filipinas. Del Total de 19 títulos y 556 leyes que lo componen, el título 16 se
destina íntegramente a la compilación de las normas relativas a los indígenas
chilenos, siendo el título más extenso de todo el libro. Un total de 67 leyes se
destinan al efecto y en ellas se puede apreciar la singularidad del tratamiento
de los indígenas de Chile frente a todos los demás reinos del continente.
En efecto, el promedio de los restantes título del libro VI es de 27, 16
leyes por cada uno. El de los indígenas chilenos más que lo duplica. Y si lo
comparamos con el título 17 que reglamenta el régimen particular para los
indígenas de Tucumán, Paraguay y el Río de la Plata que cuenta con solo 13
normas, resulta que el título de los indios de Chile más que lo cuadruplica.
Esto resulta porcentualmente en que los 18 títulos restantes obtienen un 4,88
% del total de leyes mientras que el título 16 equivale a un 12,05 %.
Cabe preguntarse entonces cuál es la razón de esta abundantísima nor-
mativa respecto de los indígenas del reino de Chile. La respuesta se encuen-
900
NOTAS SOBRE LA CONQUISTA DE CHILE, EL DERECHO INDIANO Y LA ESCLAVITUD...
tra, por cierto, en la guerra de Arauco, sempiterno conflicto que motivó tan-
tas asimetrías entre el poblamiento del reino y el resto del mundo indiano, y
especialmente el tratamiento particular que recibió la esclavitud indígena en
relación a la que existió para todos los demás indígenas americanos. Y ello
se hace más notorio al dedicarse normas especiales sobre tal esclavitud en el
título II sobre “Libertad de los Indios” que trata de la proscripción general
de la condición servil para todas las Indias, aunque dichas normas son solo
referidas a los indios de Chile1.
El propósito de nuestro trabajo es destacar estas particularidades chile-
nas en relación al régimen jurídico indiano general, estableciendo una compa-
ración y diferenciación ahí en donde las peculiaridades de la historia chilena
lo hacen necesario. Aunque, por cierto, se trata de un régimen que conserva el
fundamento esencial del Derecho Indiano ya anotado, que es el de la defensa
de la dignidad del indígena y el respeto de su libertad natural, la que solo por
excepción, justificada en la Guerra de Arauco, podía ser limitada.
2. La esclavitud indígena tras el descubrimiento colombino
Desde los primeros tiempos del poblamiento español en las Indias se planteó
el tema de la esclavitud indígena. No debemos olvidar que el cuestionamiento
a esta institución, universalmente aceptada en su época, solo provino de los
círculos cultos de la Monarquía Hispánica. Ello dice mucho sobre los ideales
de defensa de la dignidad humana que presidían la acción político cultural de
los Reyes Católicos.
Por otro lado, hemos de recordar que los propios indígenas hacían es-
clavos desde antes de Colón. De ahí que el cuestionamiento de los conquis-
tadores no solo fuera para prohibirla a sí mismos, sino también a los indios2.
El Almirante distinguió entre la condición de libres de la multitud de
los indígenas y los caribes, a los que consideraba salvajes por su canibalis-
1
RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REYNOS DE LAS INDIAS, Libro VI, título II,
leyes XIIII y XVI.
2
Así lo dispone el Libro VI, título II, ley III, de la Recopilación de leyes de los reynos
de Indias, de Carlos V, de 1538, que prohibió expresamente a los Caciques, y Principales
“tener, vender, o trocar por esclavos a los Indios, que les estuvieren sujetos, y asimismo a
los Españoles podérselos comprar, ni rescatar, y el que contraviniere, incurra en las penas
estatuidas por la ley antecedente, quedando libres los Indios, que así fueren tenidos, ven-
didos, o cambiados”.
901
mo. De hecho, fue respecto de éstos que solicitó a los Reyes Católicos que se
les redujera a la esclavitud y se les enviara a España para permitir que en su
contacto con los españoles fueran dejando atrás sus costumbres paganas y
antropófagas3.
Colón valoraba la fortaleza y carácter de los Caribes y puede pensarse
que lo que deseaba era transformarles en cristianos mediante su envío a Es-
paña y su servidumbre e instrucción en el cristianismo por parte de amos
o señores cristianos4. Junto con comunicar su parecer a los reyes, en su se-
gundo viaje, remitió a Sevilla a un total de 500 indios para ser vendidos en
el mercado de esclavos de dicha ciudad. Sin embargo, la Corona tendría otra
actitud. Aunque en un comienzo los reyes autorizaron la venta, pronto cam-
biaron de opinión y ordenaron que las operaciones se afianzaran y las ventas
se paralizaran hasta contar con el parecer de una junta de expertos, teólogos
y juristas que dieran su dictamen al respecto. En ello se aprecia la mentalidad
humanista de los reyes que habían ya rechazado la esclavitud de los guanches,
primitivos habitantes de las Islas Canarias5.
Asimismo, los monarcas dispusieron la liberación de los Indios, la re-
compra y manumisión de los que restaren en condición servil y su retorno a
las Indias6.
3
SILVIO SAVALA. Estudios indianos, México D.F., Edición de El Colegio Nacional,
1948, pp. 97 y ss.
4
Así lo sostiene en su carta a Luis de Santángel, de 15 de febrero de 1493. Ver Carta de
Cristóbal Colón a Luis de Santangel de 15 de febrero de 1493, en MORALES PADRÓN,
Francisco, Primeras cartas sobre América (1493-1503), Sevilla, 1990 “... y esclavos, quan-
tos mandaran cargar, e serán de los ydólatres”. Ver texto completo en sitio web de Wiki-
source, disponible en https://es.wikisource.org/wiki/Carta_de_ Col%C3%B3n_al_escri-
bano_de_raci%C3%B3n_(manuscrito) 11-05-2016).
5
Lo dispone la carta de los Reyes Católicos al Obispo de Badajoz, don Juan Rodríguez
de Fonseca, de abril de 1495: “…por otra letra nuestra vos obimos escripto que ficiéredes
vender los indios que imbió el almirante don Cristóbal Colón en las carabelas que agora
vinieron. E porque Nos queríamos informarnos de letrados, teólogos e canonistas si con
buena conciencia se pueden vender estos por sólo vos o non, y esto non se puede facer fasta
que veamos las cartas qu’el Almirante nos escriba, para saber la cabsa porque los imbía
acá por cabtivos”. Ver texto completo en JORGE DÍAZ CEBALLOS, “Las juntas de exper-
tos y la configuración del sistema colonial castellano, 1503-1512”, en ELISEO SERRANO
(Coord.), De la tierra al cielo. Líneas recientes de investigación en historia moderna,
Actas del I Encuentro de Jóvenes Investigadores, Zaragoza, 9 y 10 de febrero del 2012,
2013, Zaragoza, Institución Fernando el Católico, 2013, p. 265.
6
La Corona dispuso el retorno de los indígenas a suelo americano, pero pocos pudieron
volver debido a que las enfermedades europeas habían diezmado su número total.
902
La condición de esclavitud, en definitiva, solo se permitió para los Ca-

ribes7, fundada aquella en la antropofagia de los indios y en sus ataques
a los españoles y otros naturales, es decir, usando la categoría de “guerra
justa”.
Cuando la Reina Isabel dictó el codicilo de su testamento, dispuso ex-
presamente el encargo a don Fernando de Aragón, su hija Juana y su yerno
Felipe de Habsburgo, de que trataran justamente a los indígenas8. Con ello
no hizo sino confirmar la determinación de la Corona de asegurar la libertad
esencial de los indígenas americanos9.
7
RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REYNOS DE LAS INDIAS, Libro VI, título II,
ley XIII: “Don Felipe II en Madrid a 25 de enero de 1569. “Tienen licencia los vecinos de
las Islas de Barlovento para hacer guerra á los Indios Caribes, que las van á infestar con
mano armada, y comen carne humana, y pueden hacer sus esclavos á los que cautivaren,
con que no sean menores de catorce años, ni mujeres de qualquiera edad; Mandamos que
así se execute, guardando las instrucciones, que diere la Audiencia de Santo Domingo para
mas justificación”. No obstante lo dicho, puede apreciarse de inmediato la condición de
excepcionalidad de la medida al limitarla a los hombres mayores de 14 años, excluyendo
a niños y mujeres de cualquier edad. Este es un rasgo que se reitera en toda la legislación
indiana al respecto.
8
“…suplico al Rey, mi Señor, mui afectuosamente, e encargo e mando a la dicha Prin-
cesa mi hija e al dicho Príncipe su marido, que ansí lo hagan e cumplan, e que este sea su
principal fin, e que en ello pongan mucha diligencia, e non consientan e den lugar que los
indios vezinos e moradores en las dichas Indias e tierra firme, ganadas e por ganar, reciban
agravio alguno en sus personas e bienes; mas mando que sea bien e justamente tratados.
E si algún agravio han rescebido, lo remedien e provean, por manera que no se exceda en
cosa alguna de lo que por las Letras Apostólicas de la dicha concessión nos es inyungido
e mandado”. VIDAL GONZÁLEZ SÁNCHEZ, El testamento de Isabel la Católica y otras
consideraciones en torno a su muerte, Madrid, Instituto de Historia Eclesiástica “Isabel
la Católica”, 2001, p. 50.
9
Siguiendo exactamente esta política, don Felipe II, en sus instrucciones sobre buen
tratamiento de los naturales, recogida en la Ley II, del Título X, del Libro VI de la RECO-
PILACIÓN DE LEYES DE LOS REYNOS DE LAS INDIAS, ordenó: “Grandes daños, agra-
vios, y opresiones reciven los Indios en sus personas, y haziendas, de algunos Españoles,
Corregidores, Religiosos y Clerigos en todo genero de trabajo, con que los desfrutan por
su aprovechamiento, y como personas miserables (2) no hazen resistencia, ni defensa,
sujetandose a todo cuanto se les ordena… encargamos y mandamos á los Virreyes, y Pre-
sidentes Governadores (pues en esta Recopilación con particular interes se han juntado,
y repetido las leyes, y decisiones, que mandan, y encargan, el buen tratamiento, y alivio
de los Indios) que por sus personas, y las de todos los demas Ministros, y Iusticias averi-
guen, y castiguen los excesos, y agravios, que los indios padecieren, con tal moderacion y
prudencia, que no dexen de servir, y ocuparse en todo lo necesario, y que tanto conviene
á ellos mismos”.
903
3. De las polémicas de Indias a la Legislación Real
En tiempos de la polémica de Indias (1511 a 1573) gran parte del esfuerzo de la

Corona y sus consejeros se destinó a determinar la condición de libertad per-
sonal de los indígenas. En efecto, desde la denuncia de Fray Antón de Mon-
tesinos a las Ordenanzas de don Felipe II sobre Descubrimientos, la labor de
teólogos y juristas fue decantando definitivamente la voluntad de la Corona
por la libertad esencial del indígena.
Los hitos más importantes al respecto son:
1) El Sermón de Fray Antón de Montesinos de 1511: Se trata de la trans-

cripción, de oídas, de la primera de dos homilías de Fray Antón o Antonio
de Montesino (1475-1540). En particular, corresponde a la homilía del cuarto
domingo de adviento de 1511, pronunciada ante los conquistadores y funcio-
narios de la Corona de Castilla, presentes en la isla de La Española. El texto
al parecer fue preparado ex profeso por Fray Montesino y/o por su superior,
Fray Pedro de Córdoba para ser leído a los conquistadores que abusaban de los
indígenas de mil formas diversas y cuya conducta ofendía la dignidad humana
de los naturales de América. Utilizando la frase evangélica “Ego sum vox cla-
mantis in deserto” Fray Antón denuncia que los malos tratos de los conquis-
tadores para con los indígenas, acusando a los castellanos de encontrarse en
pecado mortal por sus acciones. Les escarnece por su crueldad y por la falta de
derecho para hacerles la guerra a gentes pacíficas que nada les han hecho. De-
nuncia que la muerte de esos inocentes se debe a la codicia de explotarlos para
obtener oro, sin que exista preocupación sobre su evangelización. Finalmente
les advierte que si continúan con tales abusos se condenarán eternamente, al
igual que turcos y moros si no rectifican su manera de actuar10.
10
El texto reconstituido por las Casas es el siguiente: “Para os los dar a cognoscer me he
sobido aquí, yo que soy voz de Cristo en el desierto desta isla; y, por tanto, conviene que
con atención, no cualquiera sino con todo vuestro corazón y con todos vuestros sentidos, la
oigáis; la cual será la más nueva que nunca oísteis, la más áspera y dura y más espantable
y peligrosa que jamás no pensasteis oír…
Decid ¿con qué derecho y con qué justicia tenéis en tan cruel y horrible servidumbre
aquestos indios?...
Estos, ¿no son hombres? ¿No tienen ánimas racionales? ¿No sois obligados a amallos
como a vosotros mismos?...Tened por cierto, que en el estado en que estáis no os podéis
más salvar que los moros o turcos que carecen y no quieren la fe de Jesucristo”. Ver Ho-
milía de Fray Antón de Montesino, 21 de diciembre de 1511, en FRAY BARTOLOMÉ DE
904
El documento demuestra la temprana condena que merecía a los ecle-

siásticos, trasladados a las Indias para evangelizar a los naturales, el trato
inhumano y virtual esclavitud a que eran sometidos los Indios11.
Y por lo anterior no tiene nada de extraño que el siguiente pronuncia-
miento haya provenido de la Santa Sede, en forma tan categórica, que desde
ese momento en adelante ninguna tesis esclavista haría mella en las determi-
naciones que la Corona castellana adoptó sobre el particular.
2) El 2 de junio de 1537, el Papa Paulo III (1468-1534-1549) dictó en

la Bula Sublimis Deus. Este pronunciamiento pontificio debe ser destacado
como una de las decisiones fundamentales para orientar toda la discusión
posterior12.
La Corona optó por la confirmación expresa de estos pronunciamientos
en las Leyes Nuevas (1542-1543)13, por lo que se estima que la determinación
de la Iglesia es la fundamental al respecto. La Bula de Paulo III, documento
canónico obligatorio, declaraba la perfecta condición de hombres de los In-
dios americanos, la inalienabilidad de sus derechos y libertades, la obligación
de evangelizarlos pero usando de métodos pacíficos y no la fuerza y, finalmen-
te, la prohibición de reducirlos a la servidumbre o esclavitud14.
LAS CASAS, Historia de las Indias, Libro III, Capítulo IV, Fondo de Cultura Económica,
México, 1951, pp. 441-442.
11
La conquista de las Indias había generado un ambiente de profundas contradicciones
entre los propósitos que impulsaba la Corona y los intereses mundanos y de enriqueci-
miento que animaban a muchos conquistadores. El 11 de febrero de 1509 don Fernando
el Católico dictó una cédula por la que disponía que pasaran a las Indias los primeros 15
frailes dominicanos. En cumplimiento de dicha orden los primeros cuatro misioneros, en-
cabezados por Fray Pedro de Córdoba, arribaron a las Islas en septiembre de 1510.
Don Fernando, cobrando conciencia de lo que realmente ocurría en las Indias, convocó
a una Junta de expertos teólogos, juristas y asesores reales que le diera su parecer a fin
de encontrar la mejor manera de proceder. Fruto de esta Junta, reunida en la capital de
Castilla (por ello conocida como la “Junta de Burgos”) se dictaron las “Leyes de Burgos”,
primeras normas protectoras de los indígenas y núcleo del futuro derecho indiano.
12
Bula Sublimis Deus de Paulo III, 2 VI 1537, en ALFONSO GARCÍA-GALLO, Manual
de Historia del Derecho Español, metodología histórico-jurídica, antología de fuentes del
derecho español, t. II, Madrid, 1975, pp. 774-776.
13
Las leyes dictadas por el Emperador Carlos V disponían expresamente que los indí-
genas eran personas libres, vasallos de la Corona y que se prohibía su esclavitud bajo todo
concepto, aún en el caso de guerra.
14
La Corte Papal, animada por altos valores humanistas, fue muy receptiva frente a los
argumentos esgrimidos por los dominicos Fray Bernardino de Minaya que viajó a entre-
vistarse con el Pontífice y Fray Julián Garcés que envió una carta sobre el asunto.
905
El Santo Padre, como Vicario de Cristo en la tierra, y encargado de todas

las “ovejas del rebaño”, procurando llevarlas a todas al redil de la Fe, declaró
que los indios eran verdaderos hombres, capaces de recibirla. Aunque fueran
paganos no debían ser privados de su libertad ni de sus propiedades, sino que
debían gozar de las mismas legítimamente. No se les podría reducir a la servi-
dumbre y todo lo que en contra de lo mandado por el Papa se hubiese obrado,
sería nulo y sin valor. Se debería predicar el evangelio a los indios y darles el
ejemplo con la buena conducta de los cristianos.
4. El estatuto general de libertad personal y prohibición

de la esclavitud de los Indios
Él emana de la legislación indiana. Se contiene en la Ley I del Título II, Libro

VI de la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias. Es la libertad esencial
y universal de los indígenas dada por el Emperador en Granada en 9 de no-
viembre de 1526.
En conformidad de lo que está dispuesto sobre la libertad de los Indios. Es

nuestra voluntad, y mandamos, que ningun Adelantado, Governador, Capi-
tan, Alcaide, ni otra persona, de cualquier estado, dignidad, oficio, ó calidad
que sea, en tiempo, y ocasión de paz, o guerra, aunque sea justa, y mandada
hazer por Nos, ó por quien nuestro poder huviere, sea ossado de cautivar
Indios naturales de nuestras Indias, y Tierra Firme del Mar Océano, descu-
biertas, ni por descubrir, ni tenerlos por esclavos aunque sean de las Islas,
y Tierras que por Nos, ó quien nuestro poder para ello haya tenido, y ten-
ga, esté declarado, que se les pueda hazer justamente la guerra, o los matar,
prender, ò cautivar, excepto en los casos, y naciones, que por las leyes de
este título estuviere permitido, y dispuesto, por quanto todas las licencias, y
declaraciones hasta hoy hechas, que en estas leyes no estuvieren recopiladas,
y las que se dieren, é hizieren, no siendo dadas por Nos con expresa mención
desta ley, las revocamos, y suspendemos en lo que toca á cautivar, y hazer
esclavos á los Indios en guerra aunque sea justa, y hayan dado, y dén causa
a ella, y al rescate de aquellos, que otros Indios huvieren cautivado, con oca-
sión de las guerras, que entre si tienen. Y asimismo mandamos, que ningu-
na persona, en guerra, ni fuera de ella pueda tomar, aprehender, ni ocupar,
vender, ni cambiar por esclavo á ningun Indio, ni tenerle por tal, con titulo
de que le huvo en guerra justa, ni por compra, rescate, trueque, ó cambio, ni
otro alguno, ni por otra cualquier causa, aunque sea de los Indios, que los
mismos naturales tenían, tienen, ó tuvieren entre si por esclavos, pena de
906
que si alguno fuere hallado, que cautivó, ó tiene por esclavo algun Indio, in-
curra en perdimiento de todos sus bienes, aplicados a nuestra Camara, Fisco,
y el Indio, ó Indios sean luego bueltos, y restituidos a sus propias tierras, y
naturalezas, con entera, y natural libertad, á costa de los que assi los cauti-
varen, o tuvieren por esclavos. Y ordenamos á nuestras Iusticias, que tengan
especial cuidado de lo inquirir, y castigar con todo rigor, según esta ley, pena
de privación de sus oficios, y cien mil maravedis para nuestra Camara al que
lo contrario hiziere, y negligente fuere en su cumplimiento.
La norma que hemos reproducido fue reiterada por el mismo emperador

en 1530, 1532, 1540, 1542 y 154815. El que fueran necesarias 6 reiteraciones
de la misma legislación demuestra que se trataba de un principio adelantado
a su tiempo, que costó ímprobos esfuerzos de imponer a la mentalidad escla-
vista de los españoles y de los mismos indígenas.
La legislación real que comentamos es categórica al prescribir que ni aún
en el caso de paganismo ni de “guerra justa” es posible hacer a un indio esclavo.
Y sanciona la infracción a este mandato con penas severas, la confiscación de
todos los bienes, la privación de oficios reales y multas de 100.000 maravedís.
Ya hemos dicho que la esclavitud tuvo que ser prohibida respecto de los
mismos naturales, y también la Corona debió precisar que se encontraba pro-
hibida respecto de los indígenas originarios del Brasil de dominio portugués.
Así lo estableció la Ley V del título II, la que dispuso “Lo resuelto acerca de la
libertad de los Indios, se entienda, guarde y execute, aunque sean del Brasil,
o demarcación de Portugal, llevados a nuestras Indias, que en ellos también
declaramos, que ha, y debe tener lugar”16.
La prohibición se extendía a los indios capturados en Malocas en las re-
giones de Tucumán, Paraguay y Río de la Plata17.
Igualmente el conjunto de esta normativa protectora de la libertad indí-
gena se aplicó en las Filipinas, el confín asiático del mundo indiano. Pero en
este caso, concurrió un elemento diferenciador respecto de las Indias ameri-
15
RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REYNOS DE LAS INDIAS, tomo II, Madrid,
Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, 1998, p. 201 s.
16
RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REYNOS DE LAS INDIAS, Ley V, título II, Libro
VI. La disposición fue reiterada por Carlos V en 1550 y 1556.
17
RECOPILACIÓN DE LEYES DE LOS REYNOS DE LAS INDIAS, Ley VIII, título II,
Libro VI: “Ordenamos que la prohibición general de esclavitud en los Indios, se guarde y
cumpla también en las provincias de Tucumán, Río de la Plata y Paraguay, con los que fue-
ren aprisionados en Malocas, o adquiridos en qualquier forma”. En similar sentido puede
verse la Ley VII, dictada por don Felipe III en 1618.
907
canas. Él se relaciona con la difusión de la fe mahometana entre los naturales

del archipiélago filipino, especialmente en la isla de Mindanao.
Así don Felipe II decretaba con fecha 4 de julio de 175018 que a los origi-
narios de Mindanao y que fueran mahometanos, se les hiciere esclavos si se
les cautivare en combate. Pero si no fueren originalmente de la secta agarena,
se les diere doctrina cristiana y liberase19.
Pero la Corona no solo se limitó a asegurar el estatuto básico de libertad
de los indígenas prohibiendo la esclavitud fuera de las situaciones claramente
excepcionales que hemos reseñado, sino que además, garantizó a los indios
la libre constitución de su familia20, permitiendo los matrimonios entre es-
pañoles e indios, la libertad de residencia de los naturales21, la libertad para
enajenar y disponer de sus propiedad y la libertad de trabajo.22
Asimismo se procuró asegurar que las leyes que disponían el estatuto
de protección y buen tratamiento para los indígenas no quedaran en letra
muerta. Es el propósito de la ley promulgada reiteradamente por don Carlos
V en 1528 y 152923.
18
Recopilación de Leyes de los reynos de las Indias, Ley XII, título II, Libro VI, ley con-
firmada por Felipe III en 1620.
19
De lo que se entiende que conservando el principio general de la completa libertad
de los Indios, se hacía excepción, permitiendo la esclavitud de quienes fueren cautivos de
guerra siempre y cuando fueran mahometanos (moros) con intenciones de difundir su
errónea idolatría.
20
El Libro VI, Título I, Ley II de don Fernando el Católico y su hija doña Juana, de 1514
y 1515, reiterada por don Felipe II en 1556. “Que los Indios se puedan casar libremente, y
ninguna orden real lo impida. Es nuestra voluntad, que los Indios, é Indias tengan, como
deven, entera libertad para casarse con quien quisieren assí con Indios, como con naturales
de estos nuestros Reynos, ó Españoles, nacidos en las Indias, y que en esto no se les ponga
impedimento. Y mandamos, que ninguna orden nuestra, que se huviere dado, ó por Nos
fuera dada, pueda impedir, ni impida el matrimonio entre los Indios, é Indias con Españo-
les, o Españolas, y que todos tengan entera libertad de casarse con quien quisieren…”
21
La ley XII del título I del Libro VI de la Recopilación dictada por don Carlos V dispuso
“Si constare, que los Indios se ha ido a vivir de unos Lugares á otros de su voluntad, no los
impidan las Iusticias, ni Ministros y dexenlos vivir, y morar alli,...”
22
En relación al tema podemos citar las leyes XXIV del título I que disponía que “Entre
Indios, y Españoles haya comercio libre a contento de las partes”, de Carlos V, dictada
en 1521 y reiterada en 1523 y 1534; también la XXV que disponía “Que los Indios puedan
libremente comerciar sus frutos, y mantenimientos”, de Carlos V de 1551 y reiterada por
don Felipe II en 1567. Asimismo la ley XXVII que dispuso que “Los Indios puedan vender
sus haciendas con autoridad de justicia”. Ley de don Felipe II, de 1571, reiterada en 1572.
23
Dispone la ley V, título II, Libro VI de la Recopilación: “Que las leyes que fueren en
favor de los Indios se executen sin embargo de apelación”.
908
Procurando asegurar que los indígenas fueran debidamente tratados

y conducidos a la Fe Católica, el Emperador mandó que todas las leyes
creadas para dar protección a los naturales de las Indias tuvieran que ser
siempre ejecutadas y aplicadas, sin que fuera posible evitar su aplicación
en virtud de recursos presentados ante el mismo rey, como la apelación o
suplicación, que tenían como consecuencia la “suspensión” de una ley esti-
mada como injusta.
Y se sancionaba el incumplimiento con penas muy severas, establecidas
en las mismas leyes, en la misma voluntad real, la confiscación de todos los
bienes de la autoridad, que infringiera el mandato real, a beneficio fiscal y la
suspensión en sus oficios o cargos.
Se trataba de un verdadero privilegio legal en favor de los indios, pero
estaba ciertamente justificado, pues mediante este tipo de protección la Coro-
na, siempre preocupada del bienestar de sus vasallos naturales de las Indias,
procuraba que se compensara la desigualdad material entre los indígenas y
los españoles y criollos24.
Finalmente, en tiempos de don Felipe II se dictó la conocida ley sobre
castigo a los españoles que abusaran de los Indios, contenida en la Ley XXI,
Título X, Libro VI de la Recopilación de Leyes de los reynos de las Indias:
Se trata de una Real Cédula de 1593, dirigida al Virrey del Perú (Presi-
dente de la Real Audiencia) don García Hurtado de Mendoza, marqués de
Cañete, y a los oidores de la misma, que tenían su sede en Lima. En el texto el
Rey explicaba que había sido informado que en la jurisdicción del virreinato
no se castigaba a los españoles que cometían delitos en contra de los indíge-
nas con la misma severidad con que se castigaban los delitos cometidos en
contra de otros españoles. Tenía presente que se habían cometido incontables
delitos en contra de los indios y que no se tenía conocimiento de que en nin-
guno de estos casos se hubiese condenado a un español por ello. Siendo esta
situación muy perniciosa para la administración de una verdadera justicia, y
24
Solo en una oportunidad es posible consignar que una ley protectora de indígenas tuvo
que ser “suspendida”, pero ello más por la fuerza que por el derecho. Se trató de la revuelta
de los encomenderos en el Perú, en contra de la ley XXX de las Leyes Nuevas de Carlos V,
que prohibía la encomienda hereditaria. La revuelta se produjo cuando el primer virrey del
Perú, don Blasco Núñez Vela pretendió aplicar este precepto en particular. Los encomende-
ros, liderados por Gonzalo de Pizarro, se alzaron contra el gobierno de Lima y derrotaron
al virrey en la batalla de Iñaquito. Éste fue decapitado en 1546. El Emperador atendió las
solicitudes y con fecha 20 de octubre de 1545 dictó la Real Provisión de Malinas por la que
revocaba la ley 30° y determinaba que la encomienda durara dos generaciones, pasando solo
de padres a hijos.
909
que no debía permitirse que ante las penas o castigos se hicieran distinciones
arbitrarias entre indios y españoles. Es más, siendo los indios gente “mise-
rable” (categoría inspirada en el derecho romano, que designaba a personas
desvalidas) y con menos medios para defenderse, el Rey Prudente ordenaba a
sus jueces de la Audiencia que castigaran con mayor severidad a los españo-
les que injuriaren, ofendieren o maltrataren a los indios. Es decir, el castigo
debía ser mayor que si el delito se cometía contra españoles.
Por último, ordenaba que la misma instrucción se diera a todos los jue-
ces que pertenecieren al territorio jurisdiccional de la Audiencia de Lima25.
Hacia la última parte del siglo XVI la polémica por los títulos perso-
nales de la Conquista, es decir, por el buen trato que debía dispensarse a
los indígenas ya había sido cerrada, con la política práctica de la Corona,
inspirada en las tesis de don Francisco de Vitoria (1492-1546) y las Leyes
Nuevas, que fueron incorporadas en las “Ordenanzas de descubrimientos,
nueva población y pacificación de las Indias” dictadas por el mismo don
Felipe II en 1573.

5. El reino de Chile y la guerra con los Araucanos. Modificaciones

al estatuto general de la libertad indígena
El caso del reino de Chile resulta excepcional respecto del sistema de protec-
ción y respeto de la libertad de los Indios que hemos estudiado antes.
En 1541, cuando don Pedro de Valdivia arribó al valle central del futuro
reino de Nueva Extremadura o Chile, en su mente y la de sus compañeros se
encontraba el conjunto de la legislación indiana protectora de los indígenas
25
El texto es el siguiente: “Yo he sido informado que los delitos que los españoles co-
meten contra los indios no se castigan con el rigor que se hazen en los de unos españoles
con otros, y que con aver sido tántos los delitos que se han cometido contra los indios,
apenas se sabe que se aya hecho justicia de ningún español por muerte, o otro alguno,
de indio. Y porque esto ha sido muy perniciosa introdución, y no se ha de dar lugar a que
en el castigo de los delitos se haga diferencia ni distinción de personas de españoles e
indios, antes estos sean mas amparados, como gente mas miserable y de menos defensa,
os mando que de aquí adelante castiguéis con mayor rigor a los españoles que injuria-
ren, ofendieren o maltrataren a los indios, que si los mismos delitos se cometiessen
contra los españoles Y esto mismo ordenareis a todas las justicias del distrito de essa
Audiencia. Fecha en Madrid a veinte y nueve de diziembre de mil y quinientos y noventa
y tres años. Yo el Rey. Por mandado del Rey, nuestro Señor, Juan de Ibarra. Señalada
del Consejo”.
910
que ya hemos reseñado26. Nada hacía pensar que fuera a actuarse de una for-
ma diversa de la que la Corona había dispuesto con tanta claridad27.
Pero rápidamente la hostilidad de los indígenas araucanos a la presencia
española determinó que la práctica comenzara a separarse de la legislación
indiana. El incendio y destrucción de Santiago el 11 de septiembre de 1541 por
obra de Michimalonco y sus hombres, marca el comienzo de un proceso de
violencia que se extendería por siglos, la Guerra de Arauco. Y aunque en esta
primera oportunidad los indígenas fueron vencidos, en gran medida por la
determinación de doña Inés Suárez, que mandó decapitar a los siete caciques
que mantenían prisioneros en la ciudad y arrojar sus cabezas a los indios asal-
tantes, fue una victoria efímera. El propio Valdivia28 y un sinnúmero de capi-
tanes españoles que le siguieron, perecerían en los violentos enfrentamientos
que fueron la norma en el reino durante siglos.
Toda la legislación protectora de los indígenas que representaba el de-
recho indiano, especialmente las Leyes Nuevas de 1542-43, fue puesta en tela
de juicio y solo pudo aplicarse a los indios del valle central que se sometieron
voluntariamente a la presencia española y a la legislación indiana, como por
ejemplo el régimen de encomienda29. Cosa muy diversa ocurrió con los Arau-
canos, al sur del Bío-Bío. Allí imperaba la ley de la guerra justa, el castigo a
quienes se alzaban contra la autoridad del rey y la severidad o crueldad de
las penas30.
Los militares españoles en Chile y los juristas que los acompañan van
delineando una legislación especial, que autoriza la esclavitud de los indios
en caso de guerra, (que es la condición habitual del reino).
26
HUGO HANISCH ESPINDOLA, “La esclavitud de los indios en el reino de Chile. Sus
fuentes jurídicas. Prácticas y tráfico esclavista”, Revista Chilena de Historia del Derecho,
n° 14, 1991, Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, pp 92 ss.
27
Es cierto que en la expedición de don Diego de Almagro se había producido el primer
encuentro violento entre españoles y araucanos, una batalla en toda regla, la de Reino-
huelén de 1536, cerca del rio Itata, en donde unos 600 españoles al mando de Gómez de
Alvarado (que había sido comisionado por Almagro para llegar al Estrecho de Magallanes)
fueron atacados por más de 20000 indios, según las crónicas de Alonso de Góngora Mar-
molejo y Pedro Mariño de Lobera. Pero para Valdivia no tenía más importancia que la
propia expedición de Almagro, a la que don Pedro juzgaba mal organizada.
28
En la Batalla de Tucapel, diciembre de 1553, o enero de 1554.
29
MARÍA LAURA SALINAS, Encomienda, trabajo y servidumbre indígena en Co-
rrientes. Siglos XVII-XVIII, Tesis de maestría en Historia Latinoamericana, Palos de la
Frontera, Ediciones de la Universidad Internacional de Andalucía, 2009, pp. 9 ss.
30
Sólo así pueden entenderse las crueldades ejecutadas contra los príncipes de Arauco,
la amputación de las manos de Galvarino y la muerte en la pica de Caupolicán.
911
Contra estas prácticas se fue pronunciando la legislación real.

La libertad de los indios araucanos que no reconocían la autoridad de la
Corona fue limitada en tiempos de don Pedro de Valdivia (1541-1554), aun-
que durante su gobierno la esclavitud fue relativamente escasa en número.
Sin embargo la situación cambió radicalmente a partir de sus sucesores,
especialmente durante el mandato de don García Hurtado de Mendoza (1557-
1561).
Debe aclararse que la Corona no permitía oficialmente la esclavitud.
Pero ella se originaba en las capturas de la Guerra de Arauco, a través de
escrituras, autos acordados y contratos de ventas de los Gobernadores, los
Capitanes de Guerra y los Justicias que debían autorizar la reducción de los
indios a la condición servil.
Durante el gobierno de don Melchor Bravo de Saravia (1567-1573) la es-
clavitud indígena recrudeció por lo que el mismo gobernador, invocando las
reales cédulas de 1550 y 1570 ordenó que “Nos tenemos por mandado que
no se hagan esclavos ningunos indios en sus tierras, por ninguna vía y así no
debemos de permitir ni dar lugar a que indios algunos lo sean”31.
Es en este tiempo en donde, igualmente, se produce el surgimiento ma-
sivo y recurrente de las “malones” o expediciones de saqueo y captura de los
araucanos contra poblaciones españolas. Ello redundaba normalmente en el
secuestro y esclavización de mujeres y niños.
Asimismo surgieron movimientos de migración de indios desde distin-
tos confines del reino hacia Santiago. Era el caso de los huarpes de Cuyo y
Tucumán, y los chilotes.
Contra esta política reaccionaba habitualmente la Corona, exigiendo el
retorno de los indios a su lugar de origen. La Tasa de Santillán, de 12 de di-
ciembre de 1563 es claro ejemplo de este intento de regular las prácticas es-
clavistas.
En 1582 don Felipe II legisló contra la esclavitud de hecho en el reino
con su cédula de 27 de mayo, que condenó con energía la práctica esclavista32.
31
HANISCH, op. cit. p. 94.
32
“Nos somos informados que en esa tierra se van acabando los indios naturales de
ella, por los malos tratamientos que sus encomenderos les hacen… y los tratan peor que
esclavos y, como tales, se hallan vendidos y comprados de unos encomenderos a otros… Y
porque habiéndose proveído tan cumplidamente… y mantenido en justicia y amparados
en su libertad, como súbditos y vasallos nuestros, entendíamos que nuestros ministros
cumplían lo que les habíamos ordenado; y de no haberlo hecho y llegado por esta causa a
estado de tanta miseria y trabajo, nos ha dolido, como es razón”. HANISCH, op. cit. p. 98.
912
Durante el periodo descrito la esclavitud tiene su origen en:
— V entas. Lo que contrariaba directamente las disposiciones de Las

Partidas y las Leyes Nuevas.
— Trueques o permutas.
— El virrey del Perú, marqués de Monterrey prohibió expresamente es-
tas prácticas por real provisión de 28 de abril de 160533.
— Los traslados, es decir la práctica de enviar al indio a un territorio
distante de su lugar de origen.
— Los mandatos de amparo, que eran acciones por las cuales el posee-
dor del indio recurría al gobernador para impedir que nadie pudiere
demandar la libertad del indio ante las autoridades judiciales hasta
que el gobernador o su sucesor se pronunciasen.
— La venta y remate de indios en Santiago.
— Las licencias de embarque, por las que los indios, denominados
“piezas”34 eran llevados por barco al Perú para ser vendidos allí.
— Secuestro de los hijos de las indias.
— Reparto de indios como botín de guerra.
Tras la derrota del gobernador don Martín García Oñez de Loyola (1575-
1598) en Curalaba, la esclavitud llegó a experimentar un nuevo impulso, pues
la Corona se vio obligada a reconocer su existencia y sancionó legalmente su
legitimidad35.
6. La esclavitud de iure de los indios araucanos. Régimen

excepcional y de naturaleza penal
Luego del desastre de Curalaba, que significó el abandono y destrucción de las

siete ciudades ubicadas al sur del Bío-Bío, o sea la pérdida de la mitad del reino,
el Consejo de Indias estudió con detalle la situación36 y a fines de 1607 reco-
33
Antes, el 4 de febrero de 1593, el gobernador don Martín García Oñez de Loyola, había
instruido a los administradores de los pueblos de indios que se encontraba la prohibida la
venta y permuta de indios.
34
Típica nomenclatura esclavista aplicada a los negros africanos.
35
JAIME VICENS VIVES et al., Historia Social y Económica de España y América, 5°
edición, vol. III, Barcelona, Editorial Vicens Vives, 1985, p. 152.
36
MELCHOR CALDERÓN, Tratado de la importancia y utilidad que ay en dar por
913
mendó a don Felipe III que, teniendo presente la guerra en el reino y la rebeldía
de los araucanos, los indios capturados en los combates fueran dados como
esclavos, en calidad de premios a los mismos soldados que defendían al reino37.
La Corona reaccionó con la dictación de la Real Cédula de 26 de mayo de
1608, por la que dispuso que:
todos los indios, así hombres como mujeres de las provincias rebeladas del
reino de Chile, siendo los hombres mayores de diez años y medio y las mujeres
de a nueve y medio, que fueren tomados y cautivados en la guerra por los capi-
tanes y gente de guerra, indios amigos y cualesquier otra persona que enten-
dieren en esta pacificación, dos meses después de la publicación de esta pro-
visión en adelante, sean habidos y tenidos por esclavos suyos; y como tales se
puedan servir de ellos y venderlos, darlos y disponer de ellos a su voluntad38.
Contra lo que pudiere parecer, la cédula indicada no contemplaba un ré-

gimen de esclavitud universal ni mucho menos. Solo se permitía la esclavitud
de los indios capturados en combates de guerra. Además se excluía a los niños
menores de las edades indicadas y si los indios volvieren a obedecer a la Santa
Iglesia y se redujeren a su obediencia recuperaban su libertad.
Por ello se puede apreciar que la esclavitud permitida tenía un fuerte com-
ponente de sanción penal por la rebelión y un alcance limitado y excepcional.
Además, el gobernador don Alonso García Ramón, suspendió su cum-
plimiento alegando que su conciencia le impedía hacer esclavo al que había
nacido libre y peleaba en defensa de su patria y libertad. Solo en 1610, su su-
cesor don Luis Merlo de la Fuente consintió en ejecutarla.
Más allá de lo obrado en este periodo, lo concreto es que la Corona cam-
bió de postura al instaurar la llamada Guerra Defensiva a partir de 161239. Los
indios reducidos a la esclavitud fueron muy escasos y se dio orden para su
liberación en sendas cédulas de 1615 y ordenanzas del Príncipe de Esquilache,
virrey del Perú en 1620.
esclavos a los Indios rebelados de Chile, Madrid, 1607, disponible en http://www.memo-

riachilena.cl/602/w3-propertyvalue-144746.html (23-10-2015). La influencia de Melchor
Calderón parece haber sido de importancia para el acuerdo del Consejo de Indias.
37
HANISCH, op. cit., p. 104 y ss.
38
HANISCH, op. cit., p. 105.
39
Ideada por el Padre Luis de Valdivia tenía por presupuesto el abandono de las pobla-
ciones situadas al sur del Bío-Bío y el envío de misioneros que se encargarían de convertir
pacíficamente a los indios al cristianismo. Esta estrategia fue un completo fracaso, como lo
señala la decapitación de los misioneros que murieron mártires en Elicura.
914
Durante el periodo de aplicación de la Guerra Defensiva fueron nume-

rosos los actos legislativos de la Corona para liberar a los indios esclavizados.
Don Felipe IV (1621-1665) en 1622, dictó la que sería la ley I del título
XVI del Libro VI de la Recopilación de Leyes de los reynos de las Indias, con-
sagrado a los indios de Chile, por la que volvía a excluir la esclavitud como
castigo, aún en los casos en que se tratara de cautivos producto de los enfren-
tamientos propios de la Guerra de Arauco.
Sin embargo el fracaso de la estrategia de pacificación hizo que el mismo
don Felipe IV rectificara la política de tratamiento de los indígenas y a partir
de 1625 se retornó a la Guerra Ofensiva con la consecuente renovación del
régimen de esclavitud para los indios capturados en guerra. El 13 de abril de
1625 el rey dispuso “haréis ejecutar que todos los indios que se tomaren en la
guerra sean dados y tenidos por esclavos”.
Hay aquí una innovación radical, pues no se contemplan normas de li-
mitación basadas en la minoría de edad o en la conversión de los indios al
cristianismo. Los indios volvieron a ser tomados como botín y un lucrativo
negocio renació en los territorios del sur del reino. De hecho, los propios in-
dios adoptaron la costumbre (o “usanza”) de vender hijos y parientes a los
españoles para aprovechar las ganancias obtenidas por el tráfico de esclavos.
Y se hicieron habituales los envíos de indios al Perú.
De toda forma, los efectos de la autorización de la esclavitud fueron li-
mitados. La guerra había dado paso a la política de Parlamentos, como el de
Quillín de 1641 y de ahí se siguió que los indios en condición de ser esclaviza-
dos disminuyeron notablemente debido a la relación relativamente pacífica
entre españoles y araucanos.
La reacción de la Corona frente a estas prácticas se hizo sentir en las
reales cédulas de 1663, 1664 y 1667.
En definitiva, en tiempos de la regencia de doña Mariana de Austria,
madre de Carlos II, se dicta la cédula de 20 de diciembre de 1674, por la cual
se dispone la libertad universal de los indios40. En esta determinación se ha
40
“…Y he resuelto por la presente, por la cual quiero y es mi voluntad que no se hagan
esclavos de esas provincias de Chile, en ninguno de los tres casos que quedan expresados:
(indios capturados en guerra, servidumbre de niños y la usanza o venta de hijos o parien-
tes por los propios indios)… Y así mando y ordeno que los que tuvieren esclavos se pon-
gan en su libertad natural, reservando como reservo, a los poseedores y compradores su
derecho a salvo contra los vendedores…”. ÁLVARO JARA y SONIA PINTO, Fuentes para
la historia del trabajo en el Reino de Chile, tomos I - II, Santiago, Editorial Andrés Bello,
1982-1982, pp. 319-323.
915
visto la influencia antiesclavista del padre jesuita don Diego de Rosales41. Con
ello se cierra el círculo histórico y la Corona vuelve al viejo principio libertario
establecido por los Reyes Católicos a fines del siglo XV.
7. Retorno a los principios generales de la libertad indígena en Chile
A partir de la cédula indicada la situación particular de la esclavitud en el rei-

no de Chile vuelve a régimen general de libertad universal que regía en todo
el continente42.
No fue fácil la ejecución de la orden real. Los propietarios de esclavos
alegaron en contra y la guerra continuó. Nuevas batallas, alzamientos y des-
trucción motivaron la reintroducción de hecho de la pena de esclavitud para
los indios alzados contra el Rey, pero en 1679 don Carlos II el último Austria
volvía a insistir en la total libertad de los araucanos y en la prohibición de
sustraerlos del reino.
Solo autorizaba que contra los indios alzados, que no reconocieran la
autoridad real, se les llevaría al Perú para ser distribuidos en encomiendas.
Con ello queda claro que la esclavitud de los indios de Chile fue un ré-
gimen excepcional, varias veces sancionado y proscrito y que tuvo siempre
naturaleza penal, es decir, se permitía, a falta de otro castigo, en contra de
indios alzados que no reconocían la autoridad real.
El paso final para el término de la esclavitud indígena, lo dio don Felipe
V en 1703 cuando decretó nulos y de ningún valor los depósitos de indios en
encomiendas irregulares.
8. Conclusiones
1) L
a Conquista de América, tras las polémicas de Indias dio paso a la
adopción de un régimen de universal libertad de los indios como va-
sallos libres del rey.
41
JIMENA PAZ OBREGÓN ITURRA y JOSÉ MANUEL ZAVALA CEPEDA, “Abolición y
persistencia de la esclavitud indígena en Chile Colonial: Estrategias esclavistas en la fron-
tera Araucano-Mapuche”, Memoria Americana, n° 17-1. Buenos Aires, 2009, p. 6.
42
“Con estas disposiciones se dio por terminada la toma de esclavos indios en el reino
de Chile; sin embargo, hay que advertir que la guerra de Arauco no terminó, sino que si-
guió muchos años más, pero ya los españoles no tuvieron ninguna causal para proceder a
la esclavitud de los indios ni retenerlos como tales”. HANISCH, op. cit., p. 117.
916
2) E ste régimen fue especialmente reiterado a lo largo de todo el desa-

rrollo del derecho indiano.
3) Especial influencia tuvo en ella la Iglesia Católica con la Bula Subli-
mis Deus del Papa Paulo III.
4) Las excepciones como el caso de los Caribes y los Araucanos, más
que ser verdaderos casos de régimen particular, vuelven a reiterar el
principio general.
5) Los indios de Chile, sometidos a la esclavitud en virtud de la lógica
y del derecho de la guerra, fueron puestos en libertad por mandato
expreso de los monarcas de la casa de Austria en reiteradas oportu-
nidades.
6) La esclavitud se reservó como sanción penal de naturaleza excepcio-
nalísima y no se constituyó nunca en un régimen general ni menos
aceptado por la Corona.
7) El Derecho indiano se preocupó especialmente del régimen de tra-
bajo de los indios, que como sujetos de derecho, libres y dueños de
su propia vida, debían ser protegidos de todo abuso por parte de los
conquistadores y encomenderos.
8) A partir de la Reales Cédulas de 1610 y 1625 se permitió de iure la
esclavitud de los araucanos alzados contra el reino. Pero ni aún en el
caso de indios alzados contra el Rey, la Corona admitió un régimen
de esclavitud generalizada, siendo numerosos los perdones y leyes
que volvían al principio general de la libertad del indio.
9) Desde 1674 en adelante la Corona reimpuso el estatuto de libertad
universal para los indios, con lo que la esclavitud, subsistente por la
fuerza de los hechos durante muchos años más, fue progresivamente
desapareciendo, merced al surgimiento del mestizaje43.
43
RAFAEL GAUNE y MARTÍN LARA (editores), Historias de racismo y discrimina-
ción en Chile, Santiago, Uqbar editores, 2009, pp. 236 y ss.
917
EL SANTO OFICIO DE LA INQUISICIÓN EN CÓRDOBA DEL TUCUMÁN
EN EL PERÍODO TARDO COLONIAL
EL SANTO OFICIO OF THE INQUISITION OF CORDOBA

DEL TUCUMAN IN THE LATE COLONIAL PERIOD
Marcela Aspell
Universidad Nacional de Córdoba
[email protected]
Resumen: l trabajo estudia la actuación del Santo Oficio de la Inquisición en el último

cuarto del Siglo XVIII y principios del XIX en la jurisdicción de Córdoba del Tucumán. La
actuación de los Comisarios Inquisitoriales es analizada en especial relación al ejercicio de la
censura en las vísperas del proceso emancipador que desemboca en la Revolución de Mayo.
Palabras clave: Inquisición, Córdoba del Tucumán, siglos XVIII-XIX, Comisarios
Inquisitoriales, censura inquisitorial, Revolución de Mayo.
Abstract: The subject of this work studies the performance of the Santo Oficio de
la Inquisición in the last quarter of the 18th and early 19th centuries in the jurisdiction of
Córdoba del Tucumán. The performance of the Inquisitorial Commissioners is analyzed in
special relation to the exercise of censorship on the eve of the emancipation process leading
to the Revolucion de Mayo.
Keywords: inquisition, Córdoba del Tucumán, 18th-19th centuries, inquisitorial
commissioners, inquisitorial censorship, Revolución de Mayo.
Sumario: 1. Introducción. 2. Los Comisarios Inquisitoriales. 3. La inquisición de Córdoba del

Tucumán en las vísperas de la Revolución de Mayo.
1. Introducción
La Inquisición española había logrado con el establecimiento de sus Tribuna-

les en los reinos peninsulares, amén de los de Sicilia y Cerdeña al expandirse
por el Mediterráneo y los que más tarde logra erigir en el Nuevo Mundo, Mé-
xico, Lima y Cartagena de Indias cerrar una muralla en todo el imperio.
Porque la institución, naturalmente, se proyectó en Indias. Para el go-
bierno de estos dilatados territorios fue común acudir a la figura de los Co-
919
MARCELA ASPELL
misarios Inquisitoriales que se sujetaban de los tribunales ubicados en las

ciudades cabeceras del gobierno indiano.
La jurisdicción de Córdoba del Tucumán dependió del Tribunal del San-
to Oficio de la Inquisición de Lima, creado por Real Cédula fechada en el
Pardo el 25 de enero de 1569.
El mundo americano fue repartido pues, en dos grandes jurisdicciones
inquisitoriales separadas por el istmo de Panamá. Al Tribunal novohispano
le correspondían por distrito, los pertenecientes a las audiencias de Méji-
co, Guatemala, Nueva Galicia y Santo Domingo y al limeño el distrito de la
Audiencia local, sumado al de las Audiencias de Charcas, Quito, Panamá, y
Nuevo Reino de Granada. La organización empero, no conformó al Consejo
y rápidamente se insistió en la necesidad de erigir una tercera sede. Final-
mente, ésta fue instalada en 1610 en Cartagena de Indias. Al nuevo Tribunal
le correspondían los obispados de Santa Fe de Bogotá, Santo Domingo, Car-
tagena, Panamá, Santa Marta, Popayán, Venezuela, Puerto Rico y Santiago
de Cuba1. A los dos Inquisidores que integraban el Tribunal se sumaban un
Fiscal, un Alguacil Mayor, un Notario del Secreto, un Notario de Secuestros,
un Receptor General, un Abogado del Fisco, un Procurador, un Contador,
siete Consultores del clero, tres Consultores seculares y treinta y siete Califi-
cadores, dos abogados de presos y un médico. La planta de empleados cuan-
do logro funcionar completa, estuvo compuesta por un Alcalde, un Nuncio,
un portero, un despensero, un Solicitador, un barbero, dos pinches de coci-
na, cuatro dependientes del Alcalde, un herrero y doce Alguaciles. Bajo este
diseño se instaló el Tribunal, que comenzó a desempeñar sus tareas “seis o
siete horas por día”2.
2. Los Comisarios Inquisitoriales
La figura de los Comisarios inquisitoriales, alter ego de los Inquisidores en

comarcas distantes, cobró una decisiva importancia en la inmensidad de los
territorios indianos.
1
Véase el clásico JOSE TORIBIO MEDINA, Historia del Tribunal del Santo Oficio de la
Inquisición en Cartagena de Indias, Santiago de Chile, Chile. 1889. También: FERMINA
ÁLVAREZ ALONSO, La Inquisición en Cartagena de India durante el Siglo XVII, Madrid,
Fundación Universitaria Española, 1999.
2
JOSÉ TORIBIO MEDINA, Historia del Tribunal de la Inquisición de Lima 1569-1820,
Santiago de Chile, 1956, t. I, p. 27.
920
El Directorium Inquisitorum o Manual de la Inquisición redactado en

1376 por el dominico Nicolás Eimeric y comentado, por encargo del papado
en 1578 por el canonista aragonés Francisco Peña, autorizaba al Inquisidor a
nombrar Comisarios Inquisitoriales quienes debían por su parte, reunir las
virtudes de prudencia, instrucción, piedad, vieja cristiandad y aptitud “para
ocuparse de los asuntos de la Inquisición, prefiriéndose su elección entre los
miembros del clero regular o secular o entre el capítulo de la catedral de la
ciudad donde estuviera radicada la sede del tribunal3.
Empero, la insuficiencia de la red americana de Comisarios Inquisitoria-
les es una constante que se repite a lo largo de los siglos de vida del Tribunal,
atentando contra su correcto funcionamiento. Los Cabildos Eclesiásticos y
los Obispos se quejaban, por su parte, periódicamente que los prebendados
designados comisarios, desatendían sus tareas pastorales para el auxilio de la
Inquisición. A ello se sumaba el largo tiempo que insumía las informaciones
de limpieza y la falta de candidatos que aceptasen someterse a las pruebas4.
Comisarios y familiares se desempeñaron pues como genuinos instru-
mentos operativos que garantizaban el control del tribunal en el espacio geo-
gráfico asignado5. Los Comisarios que actuaron en la lejana jurisdicción de
Córdoba del Tucumán, dependieron como hemos visto del Tribunal del Santo
Oficio de la Inquisición de Lima, la temprana necesidad de su presencia ha-
bía originado reclamos. El 1610 el Padre Provincial de los Jesuitas, Diego de
Torres alertaba sobre la abundante presencia de judíos portugueses y herejes
extranjeros en las provincias de Chile, Tucumán y Paraguay sobre la necesi-
dad de erigir un Comisariato en aquellas regiones “pues el de Buenos Aires
no puede atenderlo todo”, petición que es concedida para el caso de Córdoba6.
3
NICOLAU EIMERIC. FRANCISCO PEÑA El Manual de los Inquisidores. Barcelona,
Atajos 1996, pp. 224-225. Nicolau Eimeric había nacido en 1320 en Gerona. A la temprana
edad de 14 años ingreso a la Orden de Santo Domingo, alcanzando en 1357 el cargo de
Inquisidor General de Cataluña, Valencia, Aragón y Mallorca. Su larga permanencia en la
Inquisición se extendería hasta pocos años antes de su muerte ocurrida en 1397. En el siglo
XVI, el Manual fue enriquecido por encargo del Papado, con los comentarios de Francisco
Peña, a quien se le confió la edición definitiva del texto.
4
En 1654 se informaba la vacancia de más de cinco meses de las Comisarías de Chuquisa-
ca y Arequipa, “porque no ha habido quien las pretenda”. PAULINO CASTAÑEDA DELGA-
DO Y PILAR HERNÁNDEZ APARICIO: La Inquisición en Lima, Madrid, 1989, t. II, p. 104
5
Ídem. p. 856.
6
AGHN Inquisición Libro 353 Fol. 42 vta, citado por PAULINO CASTAÑEDA DELGA-
DO Y PILAR HERNÁNDEZ APARICIO La Inquisición en Lima 1570-1635 Tomo I pp. 53,
Madrid, Editorial Deimos, 1989.
921
MARCELA ASPELL
Fueron considerados los funcionarios de mayor importancia en la orga-

nización del distrito, su designación originó múltiples problemas que dejaron
descubiertas poderosas redes de clientelismo y tráfico de influencias7.Verda-
deros dueños de un espacio de significativo poder, amparados en la lejanía de
su residencia, de sus fueros y privilegios “sus actuaciones apenas dependían
de nadie más que de sí mismos” circunstancia que originó no pocos conflictos
y choques institucionales8.
Su conducta personal determinó una larga serie de delitos, desavenen-
cias y dificultades que recogen las actas inquisitoriales. La labor de estos
funcionarios que aparecen hacia finales del siglo XVI, ha sido juzgada como
prioritariamente ejecutiva, “pues sus atribuciones se limitaron a enviar infor-
maciones y denuncias, cumplir las órdenes del tribunal, levantar sumarias y
recibir pruebas”9.
Los alcances de sus funciones estaban descriptos en los títulos de nom-
bramientos cursados por los Inquisidores “y os damos poder y facultad para
que, con todo secreto y rectitud, hagáis información de todos los crímenes
y delitos y excesos que se ofrecieran y cometieran contra nuestra Santa Fe
Católica y Religión Cristiana” son las recomendaciones que se trascriben con
insistencia en los respectivos títulos.
Los Comisarios que actuaron en Córdoba del Tucumán debieron ajustar,
pues, su desempeño al cumplimiento de estas normativas. Al parecer en la
jurisdicción en estudio se cumplió minuciosamente la preceptiva contenida
en el artículo 26 de la Instrucción, que ordenaba no sustanciar, en el asiento
del Comisario, la causa que allí se iniciaba, remitiendo las actuaciones con
carta al Tribunal con los pliegos perfectamente cerrados, transportados por
el Chasqui si lo hubiera, o por persona segura “que le dará recibo de ella y lo
notara en un libro que tendrá encuadernado de a folio sentado en el, el día
mes y año y con quien lo envió, para que en todo tiempo conste”.
De este modo, el Archivo Inquisitorial, en la generalidad de los casos, no
alberga el trámite de las causas sino sólo la recepción de las denuncias, su poste-
7
JOAQUÍN PÉREZ VILLANUEVA Y BARTOLOMÉ ESCANDELL BONET Historia de
la Inquisición en España y América, Biblioteca de Autores Cristianos., Madrid 1993, p.
832 y ss. Las clásicas obras de Kamen, Lea, Bennassar, Greeleaf, Contreras, etc. desarro-
llan reflexiones parecidas.
8
Ídem, p. 857.
9
RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, La Organización Judicial Argentina en el periodo
hispánico, 2ª edición UBA, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Instituto de Historia
del Derecho Ricardo Levene, Buenos Aires, Editorial Perrot, p. 138.
922
rior ratificación y el ejercicio de algunas diligencias inmediatas, cuya presencia

misma en el repositorio desafiaba la radical prohibición, que asimismo conte-
nía, el ya mencionado artículo 26, de no guardar en la sede de los Comisariatos,
texto alguno de las denuncias, sus copias o traslados. El material documental
que abunda, son las llamadas “cabezas de proceso”, es decir la recepción de las
delaciones que desencadenaban la actuación de los Inquisidores. La delación
formulada ante el Comisario del Santo Oficio y su Notario. Recepcionada ésta,
el trámite de la causa atraviesa diversas instancias, cumpliéndose generalmen-
te con rigor el texto de las detalladísimas instrucciones. Es llamado el delator a
ratificar la denuncia ante testigos de probada honra, en una o en dos ocasiones,
a veces se dispone la recepción de los interrogatorios de los testigos que puedan
arrojar mayor luz sobre los alcances del hecho denunciado, se llama a declarar
al presunto reo, más rara es, en casos singulares, su orden de prisión y luego,
la secuencia documental de las causas se interrumpe, sin mención del trámite
siguiente De este modo, en la gran masa de denuncias recibidas, ante el Comi-
sario del Santo Oficio, las causas no contienen sustanciación posterior luego de
su primera presentación y su posterior ratificación.
Aun así, y con la estructura insoluble de un Archivo incompleto, nos pa-
rece válido enfocar el estudio de la actuación del Santo Oficio de la Inquisi-
ción en Córdoba del Tucumán por representar el fondo de la documentación
del Archivo del Arzobispado de Córdoba, prácticamente la mayor base de da-
tos de alguna organicidad que existe en el país, luego de la destrucción del
Archivo del Arzobispado de Buenos Aires.
3. La Inquisición de Córdoba del Tucumán en las Vísperas

de la Revolución de Mayo
Hacia el fin del siglo XVIII nuestra Córdoba del Tucumán era una ciudad que,
fundada por españoles en 1573 y erigida en el centro del actual territorio de la
República Argentina, registraba ya, más de dos siglos de existencia. Caracte-
rizada como una ciudad mediterránea, típicamente continental, constituida
en un vital cruce de caminos, nudo vigoroso y neurálgico de comunicacio-
nes para los peregrinos que recorrían las rutas hacia Buenos Aires, Asunción,
Santiago o Lima, alejada del teatro de las guerras, pero permanente frontera
con el indio, cabecera del Obispado y sede de la Universidad, una ciudad in-
diana donde los siglos XVII y XVIII trazarían perfiles de un particularismo
acendrado, que influirían de manera decisiva en su propia historia y en la
923
MARCELA ASPELL
historia misma del país. Y es a esta ciudad, rodeada de un universo rural com-
plejo y diversificado, constituido por varios ecosistemas, algunos de ellos más
agrícolas que otros, en sus fortalezas, posibilidades y virtualidades naturales,
donde se estaba imponiendo un lento tránsito del sistema de trabajo coactivo
a la organización del conchabo asalariado y regido por las leyes del mercado,
donde llegan los Comisarios del Santo Oficio de la Inquisición, con exhausti-
vas y precisas recomendaciones e instrucciones.
Los archivos documentales, dan cuenta de la actividad cumplida en es-
tas tierras que integraban la periferia del imperio. Es un fondo complejo y
diverso, salpicado por intensas lagunas, que no logran, empero, impedir una
interpretación coherente.
Se suman los textos que hacen a la vida administrativa y burocrática
del tribunal, las cuestiones de integración de sus miembros la elección de
los familiares del Santo Oficio, los expedientes de limpieza de los mismos, la
recepción de los edictos, las instrucciones, recomendaciones, autos y cartas
recibidas del Tribunal de Lima al Comisario de Córdoba del Tucumán, los
inventarios menudos, que dan cuenta del material que disponía el Comisario
para su trabajo cotidiano, pero el mayor número de folios examinados corres-
ponde, sin duda, a la labor de un Tribunal actuando en toda la extensión de
sus funciones, que expresa su labor específica a través de la redacción de actas
prolijas, minuciosas y atadas a una estudiada formalidad.
Las estrechas relaciones que el Comisario cordobés mantenía con Lima,
el intercambio de información, su permanente disposición para recibir y aca-
tar las minuciosas instrucciones, recomendaciones y cartas acordadas que
bajaban desde la ciudad capital del Virreinato, reiterando el propósito cons-
tante “no olvide Vd. anoticiarnos sobre todo circunstancia que estime Vd., es
de nuestro interés conocer” contestadas con prontitud y diligencia, hablan
de una fluida relación y un aceitado control, que los años no alcanzaron a
desdibujar. Si bien el archivo cordobés está hecho a su vez de significativos
silencios, la producción documental, emanada de puño y letra de la extensa
red de comisarios y familiares hábilmente expandida en todo el imperio, y
que alcanzó a construir un poderoso entramado, que Francisco Bethencourt
ha calculado, para el funcionamiento de todo el periodo español, en 9.000
funcionarios remunerados y 60.000 comisarios y familiares, tiene la virtud
de develar nuevos matices del funcionamiento del Tribunal, en territorios le-
janos sometidos a su jurisdicción.
Fue, al mismo tiempo, un Tribunal que debió trabajar bajo el poderoso
imperio de una cultura jurídica común, persiguiendo lo que consideraban un
924
mismo delito, amparados en el ejercicio de una formalidad minuciosamente

estudiada y sopesada y establecida bajo los modelos de las actas que se en-
viaban, desde la cabecera del distrito, al Comisario de Córdoba del Tucumán,
con el decidido propósito de no dejar cabo alguno suelto, librado a los desti-
nos de un azar insoportablemente peligroso.
La Inquisición fue un Tribunal que, en principio, perseguía toda forma
de herejía, es decir el sostenimiento de formulaciones alejadas a la ortodoxia
de la iglesia, pero en la vastedad de los territorios indianos, se denuncian asi-
mismo comportamientos que sin constituir una clara herejía hacían dudar de
la firmeza de la fe de quienes los protagonizaban.
En todo caso, las instrucciones enviadas a los Comisarios del Santo Oficio
insistieron siempre en que se verificara puntualmente si las manifestaciones
vertidas obedecían a rudeza o torpeza de sus autores, al violento estallido de
inocultables pasiones encontradas o si realmente respondían a la expresión
de una meditada herejía. Sumergidos en complejos procesos multiculturales,
y a un difícil entramado de poder, impreciso y ambiguo, “sujetos a un pode-
roso derecho local nacido por acción de los poderes periféricos pero aceptado
por Madrid”10 donde el casuismo abría nuevas formas de interpretación y de
supervivencia de las normas y donde nunca estaba ausente el peligro de su-
blevaciones y desordenes que comprometieran la unidad y la paz del imperio.
Esta circunstancia ha inclinado a pensar a más de un autor que la In-
quisición en Indias fue “un tribunal de costumbres” Las conductas denun-
ciadas ante el Comisario del Santo Oficio de la Inquisición en Córdoba del
Tucumán aúnan un abanico de prácticas, que conforme los patrones sociales
de la época, pudieron ser consideradas como contrarias a la moral y a las bue-
nas costumbres, pero donde al mismo tiempo siempre anida la sospecha que
pudieran estar enmascarando una concepción herética, capaz de poner en
duda la ortodoxia del dogma. En este sentido se reciben denuncias de solicita-
ción, alguna de bigamia, denuncias de hechicerías, práctica de la adivinación,
magia y brujería, de formulación de proposiciones heréticas y blasfemias, de
lecturas prohibidas de circulación de impresos y libros de lectura vedada etc.
Desde Lima se anuncia el probable arribo a la ciudad de viajeros sospe-
chosos, o que cargan en sus maletas textos o impresos de lectura prohibida,
invocando implacablemente las desdichas de un pasado que parecía estar ur-
diendo su propia venganza.
10
EDUARDO MARTIRE, “La tolerancia como regla de gobierno de la Monarquía españo-
la en las Indias. (Siglos XVI-XVII)”, Intolerancia e Inquisición, Madrid, 2005, t. III, p. 38.
925
MARCELA ASPELL
Las denuncias funcionan en la jurisdicción, con una eficiencia asombrosa.

Los vecinos siempre están dispuestos a hablar, a recordar a relacionar. Re-
fieren aspectos mínimos, detalles y coincidencias fortuitas que logran, al fin,
reconstruir el rompecabezas, viajeros y forasteros que fatigan los caminos rela-
tan sus encuentros y descubrimientos, en la extensa e intrincada red de tambos
y postas.
La movilidad de la campaña es extrema, pero también funcionan ace-
leradamente los complejos mecanismos de la delación. Nada ni nadie puede
ocultarse eficazmente en las poblaciones rurales
Los vecinos hablan con idéntico entusiasmo, por sus bocas, de lo que co-
nocen y han visto con sus ojos, pero también narran lo que tienen por sabido
de pública fama. Tanto en las actas inquisitoriales como en las de la justicia
capitular es habitual encontrar las expresiones: “ha oydo decir, se lo conoce
por su pública fama de, lo dice porque todo el partido lo sabe”, etc.
Amen a ello, en la ciudad, cientos de ojos curiosos vigilan tras las venta-
nas, la vida de los vecinos: “que muele el polvo de las piedras, que cría sapos
y culebras a quienes habla, que junta gallinas de plumas negras para sacar los
maleficios, que ha oydo decir que ha echizado a…”. En todas las instancias
procesales hay una constante que se repite una y otra vez, la presencia de la
pública fama. El insoportable peso de la pública fama, que no dependía de
pruebas, ni requería formalidades procesales, y que podía albergar tanto una
genérica valoración individual, como alguna información puntual, condicio-
naba, como los ordinarios, los procesos inquisitoriales.
Las causas se inician generalmente por la presentación de las denuncias,
cuando “pareció sin ser llamado” un angustiado feligrés, quien “para aliviar
los pesares de su conciencia” o por consejo de su confesor, amparado en las
sombras de la noche, acude en busca del Comisario del Santo Oficio y desen-
cadena la actuación inquisitorial. Son pues en su mayoría denuncias o auto
denuncias, “denuncias de sí mismos,” nunca hay denuncias anónimas. Los
fieles que se auto denunciaban, lo hacían por presiones sociales, sabedores
que su conducta herética o sospechosa de herejía era conocida en el ámbito
donde interactuaban y podía a su vez, ser denunciada por terceros. ¿Actuaban
por consejo o imposición de su confesor, entendiendo que una auto confesión
atenuaría siempre el rigor de la sentencia?
Presentadas las denuncias se inicia el curso de las mismas, en primer
lugar se llama a ratificar, las ratificaciones ad perpetuam rei memorian re-
producen con pocas alteraciones el texto inicial de las primera denuncia y en
algunas causas, existen acompañadas las declaraciones de los testigos cono-
926
cedores del hecho cuyo conocimiento se ha revelado al Comisario del Santo

Oficio.
La delación es intensamente aconsejada y estimulada a la población a
través de la predicación y de los textos de los edictos.
Los inquisidores “contra la herética pravedad y apostasía se dirigían a
todos los vecinos y moradores estantes y residentes en todas las ciudades,
villas y lugares de los dichos Arzobispado, Obispados y distrito, de cualquier
estado, condición, preeminencia o dignidad que sean, exemptos y no exemp-
tos”, el cumplimientos estricto de lo señalado en los edictos de fe.
Los términos del edicto obligaban a todos los cristianos, sin excluir si-
quiera a los familiares cercanos de denunciar la conducta del hereje. Se impo-
nía la obligación de la denuncia, aun después de la muerte del presunto reo. Y
todo ello en un tiempo preciso que el texto mismo del edicto indicaba.
La utilización de un ceremonial impactante, que se convertía en un es-
tudiado montaje escenográfico de la lucha paradigmática contra la herejía,
encuentra en la jurisdicción su vehiculizacion precisa, a través de la solemne
ceremonia de la lectura de los “edictos de fe”.
Esta misma atmósfera de inseguridad aceleraba las denuncias. La Inqui-
sición exigía, en primer lugar, una adhesión total, externa y formal.
La misma religiosidad se definía acudiendo a los comportamientos ex-
ternos.
En este sentido, la formas habituales de la conducta cotidiana, la asisten-
cia a misa y la frecuentación de los sacramentos, el mismo estilo de vida, las
amistades o relaciones personales, donde se meritaba la presencia de herejes
conocidos proporcionaban a los testigos que deponían en las causas o a los
vecinos que se transformaban en denunciantes, la excusa perfecta para acudir
ante el Comisario.
Entre las denuncias ocurridas en la jurisdicción en el último cuarto del
siglo XVIII se registran las que corresponden a la comisión de la sollicitatio
ad turpia, es decir el comportamiento del sacerdote que, en el ejercicio de su
rol de confesor, y vinculado al acto mismo del sacramento de la confesión,
intentaba la seducción, impulso, inducción o instigación del penitente, para
compartir un acto sexual.
Las actas elaboradas por los Comisarios que actúan en la jurisdicción
dan cuenta minuciosa de los diferentes modus, con que la sollicitatio ad tur-
pia se llevaba a cabo y que comprendía todas las palabras, gestos, insinuacio-
nes o ademanes que tenían como, propósito provocar la seducción del peni-
tente durante la práctica de la confesión, antes o después de ella, o cuando el
927
MARCELA ASPELL
acto se fingía para encubrir otras intenciones. En un horizonte de víctimas de

la solicitación, que integran un abanico de mujeres solas, solteras o viudas, y
en el caso de alguna mujer casada, siempre de condición inferior.
También impacta en la arquitectura inquisitorial la censura impuesta
por el Santo Oficio, y considerada como un importante instrumento de con-
trol social, cuyo diseño no fue librada al azar. Aun con la existencia de enor-
mes masas analfabetas el control de la difusión de las ideologías, resultó in-
dispensable para evitar la formación de heterodoxias, que pudieran socavar
los alcances de las ideologías dominantes. Completa este panorama el control
y persecución inquisitorial, ocurrido en la jurisdicción, sobre algunos seg-
mentos comprensivos del delito de herejía, concretamente a la formulación
de las consideradas proposiciones heréticas y blasfemias, estrechamente vin-
culado, al nacimiento mismo de la Inquisición y caracterizado por una extre-
ma elasticidad en su proceso de tipificación y que rápidamente se convirtió en
un instrumento de altísima discrecionalidad, extremadamente operativo, al
servicio de los valores políticos e ideológicos del Estado y de la Iglesia.
Por último, no faltan en la labor de los Inquisidores dieciochescos el trá-
mite de las causas de hechicería, brujería y magia y adivinación, labradas en los
tribunales, tanto capitulares como inquisitoriales, de la ciudad de Córdoba de
Tucumán y el universo de las mujeres acusadas de llevar a cabo estas prácticas,
blancas, españolas, pardas, mulatas, negras, mestizas, todas de escasos recur-
sos, que sin ser mendigas vivían en un marco de considerable estrechez, muje-
res de edad elevada, provenientes de los estratos más bajos del estamento so-
cial, pobres, rudas e ignorantes, algunas de las cuales parecían mantenerse de
sus prácticas, y en su mayoría mujeres solas, solteras, abandonadas o viudas,
cuya misma vulnerabilidad parecía asentarse en la falta del control marital.
Estas mujeres son acusadas por sus vecinos, muchas veces convertidos
en sus mismos pacientes, de llevar a cabo maniobras para curar pesares y en-
fermedades, destrabar los trabajos de daños, maleficios y hechizos varios su-
fridos en carne propia, o en la de sus familiares e incluso esclavos y también,
conseguir paliar penas de amor, mitigar soledades, curar heridas amorosas,
construir una vida sexual satisfactoria, etc.
Aunque en el siglo XVIII la Inquisición no era, como afirma Stephen
Haliczer, “sino la sombra de sí misma”, se convirtió en estos deslindes del
imperio español en América en una verdadera policía de costumbres que vi-
gilo la conducta de los cristianos viejos, en cuestiones de moral y de los com-
portamientos sociales y que puso a prueba también la enorme elasticidad del
concepto de “herejía”.
928
Las actas proporcionan asimismo alguna información sobre las víctimas

de la Inquisición, los considerados herejes se inscriben en las capas más altas
de la sociedad, son españoles o criollos de posición acomodada, en tanto los
reos acusados del crimen de brujería pertenecen a los estratos más bajos de
la sociedad, cuando no, directamente a las castas, y es casi la único figura
que agrupa casi exclusivamente a mujeres, los solicitantes son sacerdotes de
procedencia española, o criolla, en número escaso, con mayor registro en la
categoría de religiosos regulares, la bigamia agrupa, por su parte, tanto a es-
pañoles como a indianos11.
En la jurisdicción en estudio es conocida la facilidad de sus habitantes
para eludir la acción de la justicia, sus estrategias de supervivencia y de mi-
metismo con los estudiados recursos de la auto presentación ante el Comi-
sario, a fin de dejar aclarado, y en su caso, destruir el peligroso efecto de un
rumor popular que podía adquirir los contornos de una virulencia extrema y
desbordada.
En suma, los estudios de la actuación del Comisario inquisitorial en
áreas alejadas del control del Tribunal de Lima, permiten describir la Inquisi-
ción como un campo de experimentación, donde se configura al mismo tiem-
po una estrecha interrelación y dependencia entre el poder de la Iglesia y el
poder secular, circunstancia que indudablemente fortaleció el poder secular,
pero donde a la par se puede medir el impacto de muchos fenómenos relacio-
nados con la construcción del poder del estado.
11
El tema ha sido estudiado POR MARCELA ASPELL en “Los Comisarios del Tribunal
del Santo Oficio de la Inquisición en Córdoba del Tucumán. La solicitación en el Siglo
XVIII”, Cuadernos de Historia. Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políti-
cas, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994. “Las
lecturas prohibidas en Córdoba del Tucumán. Siglos XVII-XVIII” en el Volumen VII de
Cuadernos de Historia. Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Políticas de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Córdoba, 1997; “Los Co-
misarios del Santo Oficio de la Inquisición en Córdoba del Tucumán. Las proposiciones
heréticas Siglos XVII-XVIII”, Memoria del XII Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Uni-
versidad de Castilla La Mancha, Toledo, 1998. “Los Comisarios del Santo Oficio de la In-
quisición en Córdoba del Tucumán. La regulación de la censura. Siglos XVII-XVIII”, en
el Libro Homenaje al Profesor Carlos Díaz Rementería publicado por Universidad del
Museo Social Argentino, Universidad de Huelva, Córdoba, 1997. Estos primeros trabajos
fueron luego ampliados en MARCELA ASPELL “El Tribunal de la Inquisición en América.
Los Comisarios del Santo Oficio de Córdoba del Tucumán en el siglo XVIII”, La América
de Carlos IV. Colección Coordinada por Eduardo Martiré. Instituto de Investigaciones de
Historia del Derecho Buenos Aires, 2007.
929
MARCELA ASPELL
Una actividad jurisdiccional que, para lo extenso de su distrito, no re-

gistra cifras numéricamente importantes. René Millar en su erudito libro,
Inquisición y Sociedad en el Virreinato Peruano, ha demostrado como el
Tribunal del Santo Oficio de la Inquisición de Lima condenó a 1700 reos
de los cuales, tan solo 50 fueron sentenciados a muerte, llevándose a cabo
exclusivamente 30 ejecuciones, por cuanto el resto de las condenas se cum-
plieron “en efigie”12.
Creemos por último que estos estudios, que permiten arrojar alguna luz
sobre el establecimiento y la actuación de los Comisariatos en zonas aparta-
das, la configuración de las redes de familiares que apoyaron decisivamente la
labor cumplida por el Comisario del Santo Oficio, tratando de desentrañar la
lógica interna del Tribunal, las condiciones en que llevaron a cabo su trabajo y
de manera fundamental, el análisis de la materia, el sustratum que interesaba
y disparaba la labor del Santo Oficio, que en horas de la noche se desperezaba
para recibir el flujo de denuncias que alimentaba su labor cotidiana, aunque
necesariamente incompletos, por la cicatería de la documentación que ha lo-
grado sobrevivir, ayudan, sin embargo, a comprender el funcionamiento de
los tribunales de justicia, como un instrumento decisivo para entender los
procesos de construcción del estado y los espacios donde se estaban ensayan-
do nuevas formas del ejercicio del poder.
Tal fue pues el campo que espigó, en nuestra jurisdicción este instru-
mento de control político, al servicio del estado español, fiel y decidido cus-
todio de la ortodoxia religiosa, y, además, un aliado devoto de las estructuras
políticas, a las que sirvió con igual reverencia, porque la herejía es delito y es
pecado, y al violarse la ley divina se viola también la ley civil, que no es otra
cosa que espejo y reflejo de aquella.
Pero resultaba muy difícil el control visceral de estos territorios, tan ale-
jados de la cabecera de Lima.
La situación fue advertida por el Consejo, a los inquisidores limeños:
“Aquí se ha entendido que a esos reinos y provincias pasan algunos herejes
de diferentes naciones con ocasión de las entradas que en ellas hacen los ho-
landeses y que andan libremente tratando y comunicando con todos y tal vez
disputando de la religión, con escándalo de los que bien sienten y con mani-
fiesto peligro de introducir sus sectas y falsa doctrina entre la gente novelera,
12
RENE MILLAR, Inquisición y Sociedad en el Virreinato Peruano. Estudios sobre el
Tribunal de la Inquisición en Lima, Chile, Instituto Riva Agüero, Pontificia Universidad
Católica del Perú, Instituto de Historia, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1998,
930
envuelta en infinidad de supersticiones, cosa que debe dar cuidado y que pide
pronto y eficaz remedio”13.
Pero el grado de temor a los continuos ingresos de herejes al Río de la
Plata aumentaba de manera tal, que convenció al Rey sobre la necesidad de
requerir informes al Virrey, y al Presidente de Charcas, acerca de la conve-
niencia de establecer un nuevo Tribunal de Inquisición en la provincia de
Tucumán, que el segundo funcionario vio posible y aprobó calurosamente,
fundando su necesidad precisamente en los desmanejos protagonizados por
los Comisarios que operaban en la jurisdicción: “Mi parecer es, que ha mu-
chos años que debía haberse hecho: en los que ha que sirvo a Vuestra Majes-
tad en este oficio he visto que se han hecho grandes agravios a los vasallos
de Vuestra Majestad en estas provincias por los comisarios que hay en ellas,
maltratándolos con leves ocasiones, mandándolos comparecer en Lima con
gastos y descrédito nunca reparable, vejándolos con tomar particulares cesio-
nes, y haciendo otros daños de que no han osado pedir remedio por tenerle
tan lejos y serles horrible la misma medicina”14.
Analizados cuidadosamente los informes producidos, el Rey, resolvió
“que se excusase de poner inquisición por los inconvenientes que se segui-
rían, y tomase por medio que la Inquisición de Lima enviase un comisario
de muchas partes, y al gobernador se ordenase le asistiese”15, con lo cual se
dio por tierra todo intento de erigir un nuevo Tribunal inquisitorial en estos
territorios del sur, y los tres Comisariatos prosiguieron funcionando con un
sinnúmero de dificultades, cuyo análisis excede el marco de este panorama.
La censura de las obras en las Bibliotecas cordobesas es permanente.
Insistentemente, desde Lima se requiere al Comisario informe al Tribu-
nal si albergan las Librerías de la Docta, obras de lectura y circulación pro-
13
La carta está fechada el 20 de marzo de 1626.JOSÉ TORIBIO MEDINA, Historia del
Tribunal de la Inquisición de Lima, cit., t. I, p. 301 y ss.
14
3 de marzo de 1641. JOSÉ TORIBIO MEDINA, Historia del Tribunal de la Inquisición
de Lima, cit., t. I, p. 305.
15
El despacho respectivo está fechado el 26 de noviembre de 1636. Refiere el autor como
el propósito de establecer un tribunal inquisitorial en Buenos Aires era una idea que rondaba
en el pensamiento de significativos hombres de la época, citando, en su aserto el texto de la
carta que el jesuita Juan de Escandón escribía en 25 de marzo de 1574 al padre procurador
Pedro de Arroyo: “V. R. entre sus muchos cuidados, procure acordarse del que tratamos en
el camino de Córdoba a Buenos Aires, es a saber, de la indispensable necesidad que estas tres
provincias tienen de un tribunal de la Santa Inquisición, por estar tan retirado el de Lima,
que de casi nada nos sirve, ni nos puede servir aquí, distando más de mil leguas”. JOSÉ
TORIBIO MEDINA, Historia del Tribunal de la Inquisición de Lima, cit., t. I, p. 305 y ss.
931
MARCELA ASPELL
hibidas o si se ha verificado irreprochablemente la corrección de las obras

expurgadas.
Al remitirse, el 28 de julio de 1711, a don Francisco de Vilches Montoya y
Texeda, nuevos edictos de censura de obras prohibidas se le recordaba:
...que luego que los reciba, mande se publiquen por el Notario del Santo
Oficio en la Santa Iglesia Catedral de esa ciudad en el primero día festivo,
a hora de la Misa Mayor y se fijen en el lugar acostumbrado de dicha Santa
Iglesia. Y de los libros y papeles que en su virtud, se exhibiesen ante el Comi-
sario, lo que se manda recoger, los remitirá a este Tribunal, y a los que tiene
que borrar, hecha esta diligencia por el Comisario, les pondrá en la inscrip-
ción de la primera foja: Corregido por mandado del Santo Oficio y rubrica-
dos de su mano los volverá a sus dueños y de la lectura de dichos edictos y
haber cumplido con lo demás que en este se le ordena, nos dará noticia...16.
El imperio de los índices es incuestionable, aún cuando se dispensara la

lectura de alguna obra, se recordaba expresamente la vigencia del resto de las
prohibiciones. Así en 1765 al permitir la lectura de la obra del Conde de las
Torres se insistía al Comisario de Córdoba del Tucumán.
“... mas queda en su fuerza y vigor la prohibición de los impresos de esta

ciudad por las causas que se expresan en los edictos de este Tribunal que
subsisten, lo que tendrá entendido...”17.
Raras son sin embargo, las comunicaciones, operadas también a través

del empleo de la carta acordada, prohibiendo prohibir que se prohibiese el
curso de alguna obra que desde España viajaba hacia América.
Así, el 2 de septiembre de 1795, el Tribunal del Santo Oficio de la Inqui-
sición de Lima daba cuenta al Comisario cordobés, José Antonio Asscasubi,
de lo ordenado, en una Carta-Acordada de la Suprema, disponiendo:”...no
se embarace el curso de los ejemplares de la nueva impresión que en la Cor-
te de Madrid trataba hacer el señor Conde de las Torres del Diálogo Crítico
sobre la oración panegírica que dijo el Doctor Don Miguel de Valdivieso,
para que se le concedió Su Alteza permiso, con tal que se arreglase a lo pre-
venido en las leyes y Pragmáticas que habla en esta razón y que lo hiciesen
constar...”18.
16
AHAC Santo Oficio de la Inquisición cit. Legajo XVIII, año de 1771.
17
Ídem año de 1765.
18
Ídem, año 1795.
932
Fueron reglamentados, asimismo los pasos que debían dar los Comisa-
rios u otros familiares del Santo Oficio, al examinar los fondos bibliográficos
pertenecientes a bibliotecas institucionales o privadas.
Se les encargó especialmente que revisados los textos fuera inmediata-
mente recogidos y remitidos al tribunal del Santo Oficio de Lima los expresa-
mente prohibidos, en tanto en los expurgados, luego de verificada dicha ope-
ración, cuya ejecución ordenaba se hiciera siempre con la máxima celeridad
y eficiencia, debía anotarse esta leyenda Corregido por mandato del Santo
Oficio y rubricados convenientemente por mano del Comisario y su Notario,
devueltos puntualmente a sus dueños.
Frecuentemente advertidos en sus instrucciones particulares: “que de-
ben propender al exterminio de las herejías, errores, blasfemias, supersticio-
nes y demás hechos y dichos escandalosos que causen sospechas y redunden
en ofensa a la pureza de nuestra Santa Fe Católica...”19. Se les recomendaba
que mantuvieran fluida comunicación con el Tribunal del Santo Oficio de
Lima:”... a lo menos anoticiando que no se les ofrece cosa de oficio de que
darnos cuenta”20. Matiz que confirmaba la proverbial preocupación del Santo
Oficio por la celeridad de las comunicaciones y la actualidad de la informa-
ción que le permitía actuar con extrema agilidad y rapidez, sorteando hábil-
mente las distancias.
Los mecanismos de la censura utilizada por el Santo Oficio podían re-
caer tanto sobre obras concretas que se conocían y cuya identificación estaba
registrada en las colecciones de índices o en el texto de los edictos o sobre
cargamentos de libros heréticos provenientes de las imprentas protestantes.
El reconocimiento de estos contingentes planteaba dificultades especia-
les por el desconocimiento de las lenguas extranjeras. La Inquisición, empero
no cejó en sus propósitos y la sola sospecha de un desembarco de herejías
obligó a extremar los cuidados. Se intentó proteger con el mismo fervor todos
los puertos del Reino.
El 18 de febrero de 1779, era anoticiado el Comisario Pedro Joseph Gu-
tiérrez:
El Ilustrísimo Señor Inquisidor General, de orden del Rey nuestro Señor,

nos previene haber tenido noticia Su Majestad de que una de las Librerías
de Amsterdan había remitido por mar a Coruña (ignorándose a cuál de los
puertos ), algunos fardos con varios libros en francés que contienen máximas
19
Ídem.
20
Ídem.
933
MARCELA ASPELL
contrarias a nuestra sagrada religión y buenas costumbres: Siendo esta ma-

teria una de las de mayor atención y gravedad en el Santo Oficio, encargamos
al Comisario, que sin pérdida de tiempo, se ponga por los Ministros, el mayor
cuidado para descubrirlos y recogerlos, si se averiguase haberse conducido a
esos parajes y del recibo de ésta y su cumplimiento, nos dará aviso...21.
Las voces ilustradas del siglo XVIII se levantaron para criticar la ciencia
de los Inquisidores a quienes juzgaban poco instruidos para acometer con
propiedad y certeza la persecución de las herejías:
Contra tamaño mal es corto dique la Inquisición, primero porque sus in-
dividuos son ignorantes y no pueden juzgar sin los calificadores, segundo
porque lo son estos también, pues no estando dotados los empleos vienen
a recaer en frailes que lo toman sólo para lograr el platillo y la exención de
coro, que ignoran las lenguas extrañas, que sólo saben un poco de teología
escolástica y de moral casuista y aún en esto siguen las encontradas opinio-
nes de su escuela22.
El siglo XVIII planteó a su vez, la embestida de los grandes autores de

la Ilustración francesa, con una rotunda capacidad de difusión, advertido el
Santo Oficio del peligro ilustrado, poco pudo hacer para frenar su expansión.
Todavía era lejanos los debates sobre la abolición de la Inquisición, la
obra del Inquisidor Juan Antonio Llorente Historia Critica de la Inquisición
de España (1817) la de Antoni Puigblanch La Inquisición sin mascara (1811-
1813) cuyo análisis excede las apretadas páginas de esta presentación, pero
el advenimiento de obras literarias con fuertes críticas al Tribunal comenzó
a multiplicarse. La publicación en Paris en 1801 de un pequeño volumen de
apenas 141 páginas titulado “Bororquia o la victima de la Inquisición”23 abre
un camino que logra superar las prohibiciones de la Recopilación de las le-
yes, autos acordados del Consejo y reales Ordenes que manda Su Majestad
observar a los Impresores y tratantes en libros de esta Corte y demás Ciu-
dades, Villas y Lugares de este Reino, publicadas en 1753, alcanzando nuevas
ediciones corregidas y aumentadas y hasta sus traducciones, que sometidas
luego a los calificadores del Santo Oficio fueron unánimemente rechazadas,
21
Ídem, año 1779.
22
JOVELLANOS: Representación a Carlos IV sobre lo que era el Tribunal de la Inqui-
sición en Obras en BAE Madrid, Volumen 87, 1956 pp. 334
23
LUIS GUTIERREZ, Cornelia Boroquia o la victima de la Inquisición, Edición de
Gerard Dufour, Madrid, Cátedra, 2005.
934
convergiendo los sucesivos dictámenes, en la opinión unísona del Edicto de

la Suprema, del 25 de febrero de 1804 que prohibía in totum su lectura, aun
para los que acreditasen licencia “por ser un libelo infamatorio, lleno de pro-
posiciones impías y antisociales”24.
“De hecho, la Inquisición no ha impedido que las obras más significativas
del siglo fueran leídas, comentadas, a veces textualmente citadas o traducidas y
que se convirtiesen en una fuente de inspiración para la Ilustración española”25.
La desafortunada historia de Cornelia, rehén de los lascivos deseos de un
hombre de la Iglesia, quien para acceder a ella la encierra en los calabozos in-
quisitoriales, encuentra eco en las apretadas páginas del drama “La Inquisición”
concluido en 1811, que remite al proceso de los esposos Josefa de la Peña y Pedro
de Porres, sometidos a la hoguera en razón de una falsa denuncia por “obser-
vantes de la ley de Moisés”, formulada por un clérigo, preso de sus pecaminosas
intenciones hacia la joven y virtuosa Josefa, y a quien ésta había rechazado.
El texto del castellano Francisco Antonio de Cabello y Mesa26 guar-
da un considerable paralelismo argumental y político, amén de su expresa
24
GERARD DUFOUR, Introducción a Luis Gutiérrez, Cornelia, cit., p.19.
25
JOAQUÍN PÉREZ VILLANUEVA, BARTOLOMÉ ESCANDELL BONET, op.cit., p. 1251.
26
Había nacido en la aldea de Copernal, Guadalajara, España en 1764. Aun sin comple-
tar sus estudios salmantinos y toledanos de Filosofía y Derecho viaja al Virreinato del Perú
donde su temprana vocación periodística cuajó en El Diario de Lima, Curioso, Erudito,
Económico y Comercial. Fue uno de los fundadores de la Sociedad Patriótica de Amantes
del País, típica reunión de notables de la época de la Ilustración. En la Universidad de San
Marcos se graduó en ambos Derechos. Un planificado retorno a España lo lleva a perma-
necer en la ciudad de Buenos Aires a la espera del navío que lo transportase a destino,
pero la obligada espera del barco que se demora, le otorga el tiempo y la ocasión propicia
para vincularse con el ambiente de la ilustración rioplatense donde no tarda en fundar la
Sociedad Patriótica y editar El Telégrafo Mercantil, Rural, Político, Económico e Histo-
riográfico, cuyo primer número apareció el miércoles 1 abril de 1801. Dejó de aparecer
en octubre de 1802, tras lograr editar pocos números. Durante las invasiones inglesas, de
1806 y 1807 muchos criollos colaboraron con los ingleses. Algunos operaron en secreto,
pero Cabello aceptó ejercer un cargo público en el gobierno del gobernador William Carr
Beresford. Cuando se produjo la Reconquista por parte de los criollos y españoles, su suer-
te lo lleva a Montevideo. En 1807, cuando aún permanecía en la ciudad oriental se produjo
la segunda invasión inglesa. Quizá John Whitelocke, reconociendo la experiencia periodis-
ta de Cabello intentara destinarlo al frente de la editorial de un periódico de propaganda
inglesa, el Southern Star, publicación bilingüe que aspiraba a fortificar lazos con la ilus-
tración rioplatense. Sus azarosos días lo llevan luego a España y Francia y nuevamente a
España donde se ignora la fecha de su muerte. Conforme OSCAR R. BELTRAN, Historia
del periodismo argentino, pensamiento y obra de los forjadores de la Patria, Buenos Ai-
res, Editorial Sopena, 1943; CELEDONIO GALVAN MORENO, El periodismo argentino,
935
MARCELA ASPELL
mención a la “nueva obrita” impresa en Paris, “Boroquia o la victima de la

Inquisición”27.
Pero el Tribunal velaba celosamente todavía sobre el control de las pro-
posiciones heréticas y sobre toda manifestación, opinión, discernimiento o
juicio que considerara un ataque a la Iglesia.
En el alba del Siglo XIX nuestro ya citado Francisco Antonio de Cabello
y Mesa28 periodista y escritor, fundaba en Buenos Aires el Telégrafo Mercan-
til, Rural, Político, Económico e Historiográfico, el primer periódico porteño
que logra publicar 110 ejemplares, 2 suplementos y 13 números extraordina-
rios impresos en la Imprenta de Niños Expósitos. El viernes 15 de octubre de
1802 se publica en las páginas del Telégrafo un “Retrato Político Moral del
Gobierno Secular y Eclesiástico antiguo y moderno de la Sierra del Perú con
muchos avisos y noticias importantes de la historia primitiva de los Ingas y
del Influxo que tuvo y mantiene hasta ahora en el Sistema civil de nuestro
Gobierno” donde se denunciaba la falta de caridad, castidad pobreza y obe-
diencia de los sacerdotes de los curatos americanos.
Estas apreciaciones no cayeron en saco roto, máxime cuando en las dos
últimas palabras del artículo se amenazaba con un peligroso “Se continuará”
cuyo alcance resultaba completamente insoportable. Los tiempos se precipi-
tan. Ese mismo día el Comisario del Santo Oficio de la Inquisición en Buenos
Aires, don Cayetano José María de Roo se dirigía al Virrey afirmando que el
Telégrafo Mercantil era:
“... un libelo infamatorio contra el cuerpo respetable de los párrocos del
Perú y, estando prohibidos por la regla 16 del Expurgatorio del Santo Oficio
tales libelos, se sirva V.SE. dar el competente auxilio para que se recojan to-
dos los ejemplares que se han repartido en esta Capital e impida su circula-
ción fuera de ella”29.
Buenos Aires, Editorial Claridad, 1944; MONICA P. MARTINI, Francisco Antonio Cabello
y Mesa, un publicista de dos mundos (1786-1824), Buenos Aires, Instituto de Investigacio-
nes sobre Identidad Cultural, Universidad del Salvador, 1998. JOSE TORRE REVELLO, El
Libro, la imprenta y el periodismo en América durante a dominación española, Buenos
Aires, Facultad de Filosofía y Letras, 1940; Id. “Datos para la biografía del primer perio-
dista porteño. Francisco Cabello y Mesa” en Universidad, nº 21, Santa Fe, Universidad
Nacional del Litoral, 1949 pp. 101-122; Id, “Periódicos y periodistas en América durante la
dominación española”, Revista de Historia, Año I, nº I, Mendoza, Universidad Nacional
de Cuyo, 1949, pp. 11-32.
27
MÓNICA P. MARTINI, cit., p. 271.
28
Ídem.
29
ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN. Sala IX 7-1-5
936
El 17 de octubre de 1802 El Telégrafo repartía su último y postrero nú-

mero.
Aunque no faltan autores que sostienen la existencia de una verdadera
disminución de la censura inquisitorial a partir del Siglo XVIII, sorprenden-
temente en la jurisdicción de Córdoba del Tucumán, en 1812, dos años des-
pués del movimiento revolucionario de Mayo, todavía el Comisario del Santo
Oficio recibía denuncias sobre la prohibida lectura de Rousseau y mandaba
formar cabeza de proceso. ¡Paradojas de la historia!... Inmerso en el proceso
revolucionario, que sostenía con fervor patriótico, el gobierno independiente
prohijaba el conocimiento del Contrato Social, difundiendo su texto en las
páginas de La Gaceta y en la “Docta” en la ciudad universitaria, su lectura
era perseguida. El análisis del acta respectiva es significativo, el 12 de abril de
dicho año de1812 se apersonó, sin ser llamado, ante el Comisario del Santo
Oficio, Juan Gualberto Coaraza, José Baños y Flores un vecino español de
la ciudad, Notario en la Junta de Concordia, natural de Cádiz, de 37 años de
edad “no cumplidos”, el cual, “para descargo de su conciencia”, denunció:
... que hace cosa de diecisiete meses estando en un billar de esa ciudad en
concurso de varias gentes oyó que don Juan Gregorio de las Heras, español,
alto de cuerpo, dijo que no creía en la confesión, haciendo desprecio de ella,
que no cree en mas confesión que lo que enseña Rousseau, que es el autor
que él sigue y que lo tiene debajo de su almohada, y que si llega a tener
hijos no les había de enseñar otra doctrina que la de este autor y a lo cual
se hallaron presentes varios sujetos que unos no conoce y de otros no tiene
presente30.
Preguntado sobre el juicio que el joven Las Heras le merecía al denun-

ciante, acotó éste, “que era un blasfemo, que daba horror el oírlo y que a
otros oyó decir lo mismo de este sujeto, y que es muy poco religioso en sus
expresiones”31. Se le requirió luego, informara sobre los detalles del caso, e
inquirido por la demora en denunciarlo al Santo oficio, replicó:”... que ig-
noraba la obligación que de ello tenía, y que al mismo tiempo había estado
negociando en el campo y que cuando oyó al susodicho Las Heras lo que aca-
ba de declarar le pareció estaba en su entero juicio y que de ninguna de las
circunstancias tuvo corrección ni advertencias...”32.
30
AAPC Santo Oficio de la Inquisición Legajo XVIII, año de 1812.
31
Ídem.
32
Ídem.
937
MARCELA ASPELL
Cuatro días más tarde compareció a ratificar su denuncia, ante la pre-

sencia de los clérigos, presbíteros José Saturnino de Urizar y Theodoro Lo-
zano, Clérigos presbíteros que tienen jurado el secreto, ante los cuales reco-
noció sus dichos:”... según él lo había dicho y se le había leído, y que estaba
bien escrito y asentado. Y no había que alterar, añadir ni enmendar, porque
como estaba escrito, era verdad y en ello se afirmaba y afirmó, ratificaba y ra-
tificó ad perpetuam rei memoriam”,33 en la causa que se iniciaba contra Juan
Gregorio de las Heras, “... no por odio ni mala voluntad que le tenga, sino por
descargo de su conciencia...” encargándosele el secreto en forma prometida y
firmando las actas junto al Comisario Inquisitorial, su Notario y los testigos.
Nada sabemos del trámite posterior que registraron estas actuaciones,
sospechamos que los temores que provocaba el polémico Rousseau continua-
ron inquietando aún a las autoridades eclesiásticas, pero un año más tarde el
Tribunal del Santo Oficio fue abolido. En la Sesión del 23 de marzo de 1813 la
Asamblea General Constituyente declaraba :
Queda desde este día absolutamente extinguida la autoridad del Tribunal

de la Inquisición en todos los pueblos del territorio de las Provincias Unidas
del Río de la Plata, y por consiguiente se declara devuelta a los ordinarios
eclesiásticos su primitiva facultad de velar sobre la pureza de la creencia,
por los medios canónicos que únicamente puede conforme al espíritu de
Jesucristo, guardando el orden y respetando el derecho de los ciudadanos34.
El clima creado después de la Revolución de Mayo favorecía estos propó-

sitos. Tanto las originarias páginas de su prensa periódica, como las opinio-
nes de los hombres que dirigían los primeros Gobiernos patrios coincidían en
una cerrada critica, sin fisuras a los Tribunales de la Inquisición.
La Gazeta de Buenos Aires fue un periódico escrito en Buenos Aires, en-
tre 1810 y 1821 con el objetivo original de publicitar los actos de gobierno de la
Primera Junta. Inicialmente fue redactada por Mariano Moreno con la ayuda
del Manuel Alberti, y contó también con colaboraciones de Manuel Belgrano
y Juan José Castelli entre otros patriotas35.
33
Ídem.
34
AURELIO PRADO Y ROJAS, Nueva Recopilación de Leyes y Decretos de la Provin-
cia de Buenos Aires 1810-1876, t. I, nº 116, Buenos Aires, 1877, p. 183-184.
35
Fueron redactores de La Gazeta Mariano Moreno (7 de junio de 1810 - diciembre de
1810) Gregorio Funes (diciembre de 1810 - marzo de 1811), Pedro José Agrelo (18 de marzo
de 1811 - 5 de octubre de 1811), Vicente Pazos Kanki (o Pazos Silva) (5 de noviembre de 1811 -
25 de marzo de 1812), Vicente Pazos Kanki (Gazeta de los miércoles) Bernardo Monteagudo
938
Fue fundada el 2 de junio de 1810 por la Primera Junta de Gobierno,

porque “el pueblo tiene derecho a saber la conducta de sus representantes”36.
Su lema “Tiempos de rara felicidad, son aquellos en los cuales se puede sentir
lo que se desea y es lícito decirlo”, atribuida a Cornelio Tácito. Ya en su pri-
mera edición afirmaba enérgicamente:
¿Por qué se han de ocultar a las Provincias sus medidas relativas a solidar su
unión, bajo nuevo sistema? ¿Por qué se les ha de tener ignorantes de las no-
ticias prósperas o adversas que manifiesten el sucesivo estado de la Penín-
sula?... Para el logro de tan justos deseos ha resuelto la Junta que salga a la
luz un nuevo periódico semanal, con el título de la Gaceta de Buenos Aires.
El 7 de junio de 1810 Mariano Moreno, escribía en La Gazeta de Buenos

Aires:
El pueblo tiene derecho a saber la conducta de sus representantes, y el ho-

nor de éstos se interesa en que todos conozcan la execración con quien mi-
ran aquellas reservas y misterios inventados por el poder para cubrir sus
delitos. El pueblo no debe contentarse con que sus jefes obren bien, debe
aspirar a que nunca puedan obrar mal. Para logro de tan justos deseos ha
resulto la Junta que salga a la luz un nuevo periódico semanal con el título
de Gazeta de Buenos Aires37.
Pero no fue esta la única publicación de los tiempos patrios. En 1812 apa-
recía El Censor dirigido por Vicente Pazos Kanki o Pazos Silva con una fuerte
prédica a favor de la tolerancia política y religiosa. El Grito del Sur aparecido
asimismo en ese año de 1812, periódico de la Sociedad Patriótica de Buenos
Aires bajo la recia pluma de Bernardo de Monteagudo y dos años más tarde,
(Gazeta de los viernes) (25 de marzo de 1812 - 5 de octubre de 1812), Manuel José García (7
de septiembre de 1812 -), Emiliano Medrano (8 de octubre de 1812 - abril de 1815), Camilo
Henríquez (abril de 1815 - noviembre de 1815), Julián Álvarez (noviembre de 1815 - 1820)
36
El primer número de La Gazeta vio la luz el día 7 de junio de 1810, fecha, fecha que
luego fue elegida como el Día del Periodista por el Primer Congreso Nacional de Periodis-
tas celebrado en Córdoba en 1938. La Gazeta publicaba las resoluciones oficiales, decretos
y otros documentos oficiales, ofrecía noticias de actualidad tanto del extranjero como lo-
cales y contenía también los ideales del gobierno.
37
La Gazeta protagonizó un rol destacado en la formación de opinión pública. A través
de la misma Moreno enfatizaba dos principios caros a la nueva organización política: la
libertad de pensamiento y la publicidad de los actos de gobierno. Desapareció el 12 de sep-
tiembre de 1821, cuando Bernardino Rivadavia decidió sustituirla por el Registro Oficial.
939
MARCELA ASPELL
en 1814, El Sol de las Provincias Unidas, comenzado a publicar por Nicolás

Rodríguez Peña en la Banda Oriental. Por su parte, El Independiente dirigido
por Manuel Moreno se publicó a su vez, entre 1815 y 1816, años en los que
también vio la luz Los Amigos de la Patria y de la Juventud dirigido por Felipe
Senillosa.
Todos estos periódicos de frágil y errática prolongación en el tiempo,
coincidieron, sin embargo, en una decidida e intensa critica a favor de las
libertades de prensa y de libre opinión que no debía reconocer ninguna forma
de censura inquisitorial. En tal sentido testimonios elocuentes lo constituyen
los siguientes fragmentos:
Emperezaba la Europa a repararse de las devastaciones de los barbaros del

Norte y de las invasiones de los sarracenos que la habían sepultado en las
tinieblas de la Edad Media ... cuando el genio del mal apuraba, por decirlo
así, los recursos y medios más exquisitos para obstruir la difusión de las
luces. El espíritu de intolerancia declaro una guerra tan atroz a la libertad
de opinar que parece milagroso como no se extinguió para siempre aquella
clase de hombres que la providencia reservaba para restaurar los principios
saludables en algunos rincones de la tierra menos desgraciados38.
España y Portugal estaban destinados a hospedar a este azote del géne-
ro humano... Allí fixo su residencia y va para tres siglos que sentada en su
trono de bronce hace la guerra a muerte a todo el que la contraríe... Allí se
ostenta el triunfo de la intolerancia en medio de algunos millones, no tanto
de hombre como de espectros escuálidos y andrajosos a quienes la miseria
mas horrorosa a reducido al último extremo39.
El franco clima contrario a la Inquisición fue evocado por Manuel Moreno,

quien en sus páginas biográficas sobre su hermano Mariano recordaba como:
Todos los mejores autores de Europa sobre política, moral, religión, histo-
ria, etcétera, que han pasado de cuando en cuando por entre las severas pro-
hibiciones del despotismo inquisitorial hasta Buenos Aires, han ido regular-
mente a parar al Perú, donde encuentran mejor recepción…siendo los que
están encargados de estorbar la circulación de semejantes obras los mismos
que las solicitan y colocan con preferencia en sus estantes40.
38
El Censor, martes 7 de enero de 1812.
39
Ibídem.
40
MANUEL MORENO, Vida y Memorias del Dr. Don Mariano Moreno. Senado de la
Nación. Biblioteca de Mayo, Colección de Obras y Documentos para la Historia Argentina.
Tomo II, Autobiografías. pp. 1166/7. Buenos Aires, 1910.
940
La situación se replicaba en otros escenarios de la extensa geografía

americana. Mientras San Martín era Protector del Perú, en el año 182241, Pro-
tectorado que se extendió durante un año y 17 días, se cambió el nombre de la
Plaza de la Inquisición de Lima, por el de “Plazuela de la Constitución”.
Un párrafo del Decreto del 6 de julio de 1822 explicaba: “…Aquel sitio
será tan memorable en lo sucesivo, como ha sido antes odioso por hallarse
en él situado el Tribunal del Santo Oficio, donde han gemido tantas víctimas
bajo el imperio de la superstición y de la tiranía política”.
Y continuaba:
Sus calabozos eran en los últimos tiempos la mansión de los más ilustres
patriotas. y desde el fon do de su lóbrego y mortífero recinto se han elevado
al Cielo clamores que no han dejado de ser oydos... concluyendo: “Justo
es que se conserve la memoria de las causas y época de este cambiamien-
to, y que el paraje a donde tantos se han acercado temblando de horror,
ofrezca un monumento cuya magnificencia se aumente cada año, y sirva de
consuelo a los que mediten la opresión en que han vivido las generaciones
pasadas…42.
Este es pues el clima que rodeó y sustentó la abolición de la Inquisición,

en el Rio de la Plata, efectuada por la Soberana Asamblea General Constitu-
yente del Año XIII. Un Congreso de Diputados de las Provincias Unidas del
Río de la Plata convocado por el Segundo Triunvirato, reunida en Buenos Ai-
41
El Protectorado de San Martín fue el gobierno provisorio ejercido por el General de
la Expedición Libertadora del Perú, José de San Martín tras la proclamación de la inde-
pendencia efectuada en Lima, el sábado 28 de julio de 1821, sobre el territorio peruano
entonces liberado del dominio virreinal. San Martín asumió oficialmente el mando político
y militar de los departamentos libres y el título de Protector, por decreto suyo del viernes
3 de agosto. El mismo renunció al cargo el viernes 20 de setiembre de 1822, fecha de la
instalación del Congreso Constituyente que convocó el 27 de diciembre del año anterior
y el cual depositó el día siguiente en la flamante Junta Gubernativa los poderes devueltos
por el General.
42
GACETA DEL GOBIERNO DE LIMA INDEPENDIENTE. TOMOS I A III. JULIO
DE 1821 A DICIEMBRE DE 1822, Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires,
1950, p. 549. El Decreto disponía asimismo la erección de un monumento constituido
por una columna Trajana “... restableciéndose cerca de su base la fuente publica que
antes existió allí. La columna será coronada por una estatua pedestre que represente al
protector del Perú señalando el día en que proclamo la libertad realzado en el pedestal
con caracteres de oro. En la base se inscribirá el día en que se instale el Congreso Cons-
tituyente del Perú”.
941
MARCELA ASPELL
res cuya sesión inaugural se llevó a cabo en el edificio del Consulado de Bue-
nos Aires, el 31 de enero de 1813, y que no alcanzó a cumplir con ninguno de
los dos objetivos por la que había sido convocada: Declarar la Independencia
y dictar una Constitución43.
43
El 24 de octubre de 1812, el Segundo Triunvirato ordenó el número de diputados que
le correspondería concurrir a la Asamblea en razón de su importancia, a la capital Buenos
Aires, a las capitales de cada provincia o intendencia y a cada ciudad dependiente, con
excepción de San Miguel de Tucumán, que como recompensa por el reciente triunfo sobre
el ejército realista, elegiría dos diputados.
942
LA NORMATIVA SOBRE CORREGIDORES EN INDIAS DURANTE
EL SIGLO XVIII
THE NORMATIVE ABOUT CORREGIDORES IN INDIAS DURING

THE 18th CENTURY
Agustín Bermúdez Aznar

Universidad de Alicante (España)
[email protected]
Resumen: Durante el siglo XVIII la institución del corregidor se consolida en la Pe-

nínsula mientras que en Indias, por el contrario, el corregidor sufre una profunda crisis
institucional. Los abusos y corruptelas cometidos en el ejercicio de su cargo, por un lado,
y sus funciones al servicio de la política reformista de los Borbones, por otro, le hicieron
destinatario de una gran cantidad de disposiciones. Toda esta legislación fue no solamente
profusa sino también muy casuística, características ambas que dificultaron su conoci-
miento y aplicación. Los repertorios legislativos y comentarios doctrinales que por esas
fechas se elaboran no aportaron soluciones válidas al problema.
Palabras clave: corregidores, Indias, siglo XVIII, derecho indiano, repertorios legis-
lativos, comentarios doctrinales.
Abstract: Whereas the institution of corregidor is consolidated in the Peninsula du-

ring the eighteenth century, in the Indies, the corregidor undergoes a deep institutional cri-
sis. The abuses and corruption in the exercise of his office, on the one hand, and their tasks
in service of the reformist policies of the Bourbons, on the other, both caused the appearan-
ce of a lot of provisions concerning corregidores. All this legislation was not only profuse
but also very casuistry, and for this reason their knowledge tourned out very dificult. The
making of legal repertoires and legislative comments by jurists failed to solve the problem.
Keywords: corregidores, Indias, 18th century, Indiano Law, legislative repertoires,
doctrinal comments.
Sumario: 1. El marco de referencia peninsular: consolidación institucional del corregidor cas-

tellano. 2. La distinta trayectoria del corregidor en Indias: su profunda crisis institucional.
3. Persistente complejidad y casuismo en la normativa sobre corregidores indianos. 4. Paliati-
vos a las dificultades de conocimiento de la normativa: los repertorios legislativos y los comen-
tarios a la Recopilación de Indias.
Este estudio sobre el corregidor en Indias es continuación de dos anteriores

que lo han precedido. El primero consistió en una inicial aportación sobre el
943
AGUSTÍN BERMÚDEZ AZNAR
tema en referencia al siglo XVI1. El segundo prosiguió el análisis de dicha te-

mática durante el XVII2. La participación en el XIX Congreso del Instituto ha
deparado la posibilidad de completar esta breve panorámica con el análisis de
la problemática que al respecto se desarrolla durante el siglo XVIII.
1. El marco de referencia peninsular: consolidación institucional

del corregidor castellano
Así como en los siglos XVI y XVII la legislación sobre los corregidores caste-
llanos ofreció un válido marco referencial para Indias, en el XVIII tal proceso
se interrumpe. La razón fundamental de ese hecho hay que buscarla en el di-
ferente iter institucional que a lo largo de ese siglo va a recorrer el corregidor
en España y en Indias.
En los territorios peninsulares, el corregidor borbónico3 conoce un im-
portante proceso de consolidación institucional. Así lo prueba, por un lado,
el hecho de la implantación del oficio en los territorios de la Corona de Ara-
gón tras la Guerra de Sucesión. Y así lo corrobora también, por otro lado, su
exitosa confrontación con una novedosa institución que de alguna manera
parecía que podría desplazarle: el intendente. Este oficial, que empieza a apa-
recer en la Península hacia 1711, tendrá su primera regulación normativa en
1718 al ritmo de una implantación parcial y progresiva. Sin embargo, en 1721
los intendentes comenzaron a ser abolidos parcialmente para serlo definiti-
vamente en 1728. A este primer periodo de diez años de vida institucional le
volverá a seguir un segundo periodo de nueva instauración de intendentes de
provincia entre los años 1749 a 1766. En esta última fecha Carlos III separa
definitivamente ambos oficios, delimitando con relativa precisión los respec-
tivos ámbitos competenciales de cada uno de ellos: justicia y policía, los co-
rregidores, y ejército y hacienda los intendentes.
A esta consolidación institucional del corregidor le acompañará una
importante reestructuración del oficio a partir de su consiguiente regulación
1
AGUSTÍN BERMÚDEZ, “La normativa sobre corregidores en Indias durante el siglo
XVI”, en Libro homenaje al Dr. Ricardo Zorraquín Becú (en curso de publicación).
2
AGUSTÍN BERMÚDEZ, “La normativa sobre corregidores en Indias en el siglo XVII”,
XVIII Congreso Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Córdoba (Ar-
gentina), 2016, pp. 411-438.
3
Se ha seguido para esta síntesis a BENJAMÍN GONZÁLEZ ALONSO, El corregidor
castellano (1348-1808), Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1970, cap. IV.
944
LA NORMATIVA SOBRE CORREGIDORES EN INDIAS DURANTE EL SIGLO XVIII
normativa. Ésta normatividad se produce lógicamente tras su afianzamiento

en el organigrama administrativo peninsular durante los años ochenta del
siglo XVIII y se concreta en dos importantes disposiciones.
La primera tiene lugar a instancias de Campomanes mediante una real
cédula de 21 de abril de 1783. En ella se fijan las bases de una auténtica ca-
rrera profesional del corregidor a partir de su articulación en tres escalafones
calificados con la correspondiente denominación de: entrada, ascenso y tér-
mino. Cada uno de ellos tenía seis años de duración y una dotación económi-
ca más ventajosa respecto a la que hasta ese momento disfrutaban.
La segunda e importante disposición normativa sobre corregidores pe-
ninsulares es la contenida en una real cédula de 15 de mayo de 1788 por la
que se pone en vigor una nueva Instrucción de Corregidores, que en setenta
y cinco artículos regula sus funciones y cometidos. Esta disposición será com-
plementada (pero tan sólo en cuestiones concretas) por otra real cédula de
Carlos IV de 7 de noviembre de 1799. Así pues, con estas nuevas normas la
institución deja atrás las viejas Ordenanzas de 1648 y resulta notablemente
renovada.
2. La distinta trayectoria del corregidor en Indias: su profunda

crisis institucional
Pues bien, estos eventos tan característicos de la dinámica del corregidor pe-
ninsular no tienen parangón en Indias. Y es que, a diferencia de la Península,
en Indias no se advierte ningún proceso de consolidación institucional. En
Indias lo que se advierte es una institución sumida en una acentuada crisis.
A diferencia de la Península, en Indias la institución no sólo no se ex-
pande más de lo que ya estaba implantada en el siglo XVII sino que, por el
contrario, en el XVIII se observa que su presencia sufre un proceso evolutivo
decreciente en algunos ámbitos territoriales indianos. Dos ejemplos pueden
servir de muestra. El primero es relativo a la Nueva España. En 1553 en dicho
territorio se proveían 153 corregimientos y 45 alcaldías mayores, a la altura
de 1786 son 14 los corregimientos existentes y 116 las alcaldías mayores4. El
segundo está referido al reino de Guatemala; mientras que en 1600 se conta-
4
CARLOS MOLINA ARGÜELLO, “Gobernaciones, alcaldías mayores y corregimientos
en el reino de Guatemala”, Anuario de Estudios Americanos, 17, 1960, pp. 105-132. Con-
cretamente aquí p. 107.
945
bilizan 19 corregimientos, en 1700 tan sólo había 8, y en 1787 eran ya única-

mente 25.
Por otro lado, también en Indias el corregidor deberá enfrentarse a la
progresiva implantación de la institución de la intendencia. Pero a diferencia
de Castilla la presencia de este nuevo oficial en muchos ámbitos territoriales
indianos terminará extinguiendo al corregidor o, en el mejor de los casos,
marginándole y dejándole supeditado a la superioridad jerárquica y funcional
del intendente. Este proceso en la Península en modo alguno acontece.
Además de la incidencia de estos importantes factores, en la decadencia
institucional del corregidor indiano operaron otras causas, específicamente in-
dianas y, por lo tanto, no parangonables a otras similares de la Península. Entre
ellas no debió serlo menos la inexistencia de una profunda reforma institucio-
nal que pusiera fin a las deficiencias y corruptelas de las que la institución ya
adolecía en el XVII y que, al no haber sido erradicadas en su momento, ahora se
consolidan6. El resultado será un acusado y rutinario continuismo institucional
que ahonda en el descrédito del oficial indiano a lo largo del siglo XVIII.
Difícil resultaría enumerar en su totalidad las corruptelas y abusos que
afectaban al oficio de corregidor en Indias. No sería exagerado indicar que
las mismas aparecían de manera concatenada desde el mismo momento de
la pretensión al oficio hasta las últimas actuaciones que ponían término a
sus funciones. Así pues, a la luz de las denuncias y críticas recaídas sobre el
corregidor indiano, éste depara la fisonomía institucional de un oficio que en
múltiples ocasiones se ha obtenido beneficiando su nombramiento, lo que
ocasiona que, en general, el titular carezca de unas mínimas capacidades de
gobierno y que intente no sólo resarcirse de las inversiones y gastos efectua-
dos en la consecución del oficio sino claramente enriquecerse con el ejerci-
cio del mismo7. Para conseguirlo acudirá sin ningún escrúpulo a cualquier
5
Ibídem, ibídem nota anterior, p. 128.
6
Tal, por ejemplo, la utilización del beneficio en la provisión de oficios de corregidores.
Véase al respecto FERNANDO MURO ROMERO, “El beneficio de oficios públicos con ju-
risdicción en Indias. Notas sobre sus orígenes”, Anuario Histórico Jurídico Ecuatoriano,
5 (1980), pp. 311-359. También proporciona referencias al respecto. ANGEL SANZ TAPIA,
“Provisión y beneficio de cargos políticos en Hispanoamérica (1682-1698)”, Estudios de
Historia social y económica de América, 15, 1997, pp. 107-122, especialmente p. 113.
7
Sobre las negativas consecuencias de la política de beneficios de oficios en Indias,
y en concreto de corregidores, véase para el virreinato del Perú: ALFREDO MORENO
CEBRIÁN, “Venta y beneficios de los corregimientos peruanos” Revista de Indias, XXX-
VI, nº 143-144, 1976, pp. 213-246. Para la Nueva España: HORST PIETSCHMANN, “Al-
cales mayores, corregidores und subdelegados. Zum problem der distriksbeamtenschaft
946
medio que se lo facilite, aunque sea ilegal, puesto que al final de su mandato
contará con la impunidad de un juicio de residencia las más de las veces ma-
nipulado y benévolo.
No debe creerse que tal fisonomía se haya elaborado a partir de interesa-
das y malévolas acusaciones. Su origen, por el contrario, tiene variadas y a la
vez creíbles procedencias. Incluso algunas de ellas hacen acto de presencia en
la propia documentación oficial.
Por ejemplo, en los informes de los visitadores. Es el caso del elaborado
por Gálvez en 1771 para entregarlo, por mandato real, al virrey Bucarelli. En
el mismo Gálvez no duda en realizar una dura crítica de los corregidores de la
Nueva España y aconsejarle al nuevo virrey su apoyo a la puesta en marcha de
la implantación de intendentes8.
Denuncias similares se advierten en los propios informes o memorias de
gobierno dadas por los virreyes a sus sucesores en el cargo. En los del Perú
se encuentran ejemplos paradigmáticos. Así el que D. José de Armendáriz,
conde de Castelfuerte, entrega a su sucesor el marqués de Villagarcía en 1736.
Su texto, en lo que se refiere a los corregidores, es denunciatorio de sus co-
nocidos fraudes aunque –según advierte el propio representante real– son
“disimulados” cuando no alcanzan gravedad9. También reviste gran interés
im vizekönigreich Neuspanien”, Jahrbuch für Geschichte von Staat , Wirtschaft und Ge-
sellschaft Lateinamerkas, 9, 1972, pp. 173-270. Del mismo: “Burocracia y corrupción en
Hispanoamérica colonial”, Acomodos políticos, mentalidades y vías de cambio, México,
Colegio de México, 2016, pp. 245-273.
8
“Expuse con claridad y al auxilio de la experiencia, los males que causan en las provin-
cias los corregidores y alcaldes mayores que en esta gobernación y en la de Guadalaxara
llegan a cerca de doscientos, pues constituidos en la triste necesidad de buscar medios con
que mantenerse, satisfacer los empeños que traen, y retirarse con algún caudal, no perdo-
nan comúnmente arbitrio por injusto o extraordinario que sea a fin de llenar estos objetos,
y como no pueden conseguirlo sin notable perjuicio del rey y detrimento de sus vasallos,
vienen a ser igualmente gravosos al erario y a los pueblos”. Sigue Gálvez denunciando las
defraudadoras prácticas del oficial sobre el impuesto de alcabalas y los obstáculos que in-
terpone al libre comercio mediante la práctica de los repartimientos de géneros. Gálvez no
duda en aconsejar al virrey que más beneficio le podría reportar tener a sus órdenes a doce
intendentes que “sufrir y contener doscientos hombres infelices con sólo el nombre de jue-
ces que, constituidos en inferior esfera y a esfuerzos de la codicia, labran su fortuna sobre
la ruina del erario y de los pueblos”. (Informe general que en virtud de real orden instruyó
y entregó el Excmo. Sr. Marqués de la Sonora, siendo visitador general de este reino al
Excmo. Sr. virrey Freey D. Antonio Bucarely y Ursua con fecha 31 de diciembre de 1771,
México, Santiago White, 1867, p. 17.
9
“Los corregidores suelen tener sus excesos con los indios, y comercian contra lo esta-
blecido por las leyes; pero el comercio se disimula cuando no hay circunstancias de vio-
947
el informe del virrey Manso de Velasco, conde de Superunda a su sucesor D.

Manuel Amat. En las páginas dedicadas a tratar sobre los corregidores, y con-
cretamente sobre el tema de sus repartimientos de géneros, se trasluce una
posición conciliatoria del virrey sobre el tema. Por una parte el virrey admite
la ilegal y habitual práctica de dichos repartimientos, su conocimiento y la
condescendencia tenida con ella pero, por otra, no deja de justificar dicha
práctica ante la escasez del sueldo del oficial y de los posibles beneficios que
tales repartimientos podían reportar a la población indígena. La solución, a
la que el propio virrey ha contribuido con su pertinente informe a la Corte,
no es otra que la de intentar una conciliación entre legalidad y pragmatismo
mediante la instauración de una Junta que controlaría y fijaría el precio de los
productos suministrados por los corregidores para así evitar abusos, esto es,
legalizar una práctica ilegal. El propio virrey suministra noticias a su sucesor
sobre la efectiva puesta en marcha del nuevo sistema10.
De otro lado, un similar panorama crítico respecto a la actuación de los
corregidores cabe encontrar en algunas referencias de carácter particular.
Recuérdense, por ejemplo, las duras críticas contenidas en las páginas de las
Noticias Secretas de Jorge Juan y Antonio de Ulloa referidas a los abusos y
lencias o excesos en el repartimiento; a veces, hecha la sumaria, he bajado a algunos, y

remitido su causa al acuerdo de justicia, en que los han dado por libres, pretextando que
semejantes causas tienen su lugar en la residencia de dichos corregidores; lo que es muy
perjudicial porque se dilata el escarmiento; como que el virrey no sea dueño de darle por sí
a los indios, es necesario oírlos con la debida cautela porque con diferencia de poco tiempo
testifican las cosas contrarias y ambas bajo juramento”. (Memorias de los virreyes que
han gobernado el Perú durante el tiempo del coloniaje español, edic. de M. A. FUENTES,
Lima, Felipe Bailly, 1859-1860, t.3, p. 365). Una más amplia referencia sobre la labor de
gobierno de este virrey con la inclusión en Apéndice de su relación de gobierno puede ver-
se en ALFREDO MORENO CEBRIÁN, El virreinato del marqués de Castelfuerte, 1724-
1736. El primer intento borbónico de reformar el Perú, Madrid, Catriel, 2000.
10
Memorias de los virreyes que han gobernado el Perú, cit., t.4, pp. 151-157. Véase la
edición y estudio de ALFREDO MORENO CEBRIÁN, Relación y documentos de gobierno
del virrey del Perú José A. Manso de Velasco, conde de Superunda (1745-1761), Madrid,
CSIC, 1983; especialmente aquí p. 78 y ss. Para un amplio análisis de la situación peruana
sobre dicho tema véase del mismo autor: El corregidor de indios y la economía peruana
del siglo XVIII: los repartos forzosos de mercancías, Madrid, CSIC, 1977. Para la Nueva
España: HORST PIETSCHMANN, “El comercio de repartimiento de los alcaldes mayores
y corregidores en la región de Puebla-Tlaxcala en el siglo XVIII”, Estudios sobre política
indigenista española en América. Simposio conmemorativo del IV centenario del padre
Las Casas, Valladolid, Universidad, 1977, v. 3, p. 147 y ss. Este estudio se encuentra tam-
bién incluido en sus Acomodos políticos, cit., pp. 301-315.
948
atropelías de todo género que por los años de su visita, hacia 1737, eran come-
tidas por los corregidores peruanos sobre la población indígena11.
En suma, tanto estas referencias oficiales como las particulares que se
formulan sobre la conducta de los corregidores, las incontables demandas ante
los tribunales denunciando sus ilegalidades, e incluso los propios desórdenes
y rebeliones de la población nativa contra ellos son muestra inequívoca, en de-
finitiva, del cariz que la institución había tomado en algunos ámbitos indianos.
Las opciones gubernativas que desde la Corte podían adoptarse para
poner fin a esta situación se movían dentro de una escala de medidas que
podían ir desde las más radicales de supresión del oficio a las más lenitivas de
mantenerlo aunque con la puesta en marcha de los adecuados correctivos que
permitieran acabar con las deficiencias estructurales del oficio y las prácticas
abusivas de los titulares.
La opción de prescindir de la institución venía de lejos y había sido ya
barajada en el Consejo de Indias en el siglo XVII. Sin embargo, el vacío fun-
cional y consiguientes problemas que con dicha solución podían generarse
hicieron desistir de su puesta en marcha. En el XVIII tampoco se descarta-
rá tal radical medida, aunque tan sólo se llevará a efecto de forma parcial y
progresiva a partir de la tardía fecha del último cuarto de la centuria con la
introducción de los intendentes.
Por lo tanto, y consecuentemente, a lo largo de casi todo el setecientos
prevaleció la opción del mantenimiento de la institución. Pero mantener la
institución, haciéndola objeto de una profunda reestructuración, al modo de
la que se pondría en vigor en la Península en 1783 y 1788, no llegó a ser una
opción contemplada para Indias. Por el contrario, lo que se hizo fue utilizar
normas concretas para solucionar problemas concretos en espacios territoria-
les concretos. Tal casuismo ocasionó, como fácilmente puede colegirse, una
normativa enormemente abundante y por lo tanto difícil de conocer y aplicar.
3. Persistente complejidad y casuismo en la normativa sobre

corregidores indianos
En la galaxia de normas que gravitaban sobre el corregidor indiano, y que de

una u otra forma le afectaban, habría que considerar tanto los órganos emi-
11
JORGE JUAN-JUAN ANTONIO DE ULLOA, Noticias secretas de América, Madrid,
Editorial América, 1918, t.1, segunda parte, cap. I, pp. 251-287.
949
sores de las mismas cuanto la tipología normativa utilizada por esos distintos
órganos.
En cuanto a los órganos emisores, pese a que en último término la activi-
dad legislativa tenía una procedencia regia, en su nombre y por su delegación,
la misma era ejercida por los pertinentes órganos y oficiales facultados para
ello. En la Península lo fueron: tanto el Real y Supremo Consejo de Indias,
órgano multisecular del supremo gobierno de los territorios indianos, cuanto
los Secretarios del Despacho Universal, y concretamente el de Indias, nove-
doso alto oficial instaurado en el XVIII que gozaba de facultades normativas.
Por su parte, al otro lado del Atlántico, la actividad legislativa ejercida de
forma delegada por virreyes, presidentes, gobernadores y audiencias seguirá
produciendo igualmente un abundante segundo contingente normativo.
Respecto a la tipología normativa utilizada, la misma variaba mucho y
no había necesariamente un determinado tipo de norma para un específico
tipo de tema o problema, sino que la elección de la misma obedecía a consi-
deraciones muy diversas.
En función de su mayor solemnidad habría que considerar en primer
término el uso de las reales provisiones. Las procedentes vía Consejo, nor-
malmente emitidas previa consulta real, podían tener un muy variado desti-
natario. Las hubo tanto dirigidas a todo el ámbito indiano12 como para deter-
minados territorios del mismo e incluso para un destinatario personal, como
eran las provisiones emitidas por la Cámara de Indias para los nombramien-
tos de corregidores13. Este tipo normativo también se utilizó en vía reservada
por los Secretarios de Estado y del Despacho de Indias, quienes desde 1717
estaban facultados para validarlas14. En Indias los virreyes utilizaron también
reales provisiones, entre otros fines, para los nombramientos de los titulares
de los corregidores adscritos a sus facultades de libre disponibilidad. Igual
hicieron las Audiencias indianas, tal y como, por ejemplo, nos transmite Ven-
tura Beleña con referencia a la Real Audiencia de la Nueva España15.
12
Véase como ejemplo la real provisión ejecutoria de 13 de enero de 1711 entre cuyos
destinatarios se encuentran los corregidores. (JOAQUÍN REAL DÍEZ, Estudio diplomáti-
co del documento indiano, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano Americanos, 1970, p. 193.
13
RAFAEL GARCÍA PÉREZ, El Consejo de Indias durante los reinados de Carlos III y
Carlos IV, Pamplona, Eunsa, 1998, p. 287.
14
BERNARD GILDAS, Le Sécretariat d´État et le Conseil Espagnol des Indes (1700-
1808), Genève, Droz, 1972, p. 12 y ss.; MARGARITA GÓMEZ GÓMEZ, Forma y expedi-
ción del documento en la Secretaría de Estado y del Despacho de Indias, Sevilla, Univer-
sidad, 1993, p. 234.
15
Por ejemplo, la real provisión de dicho alto tribunal fechada el 17 de agosto de 1784
950
Un específico y característico tipo de provisión, las Ordenanzas, se

seguirán utilizando para regular el funcionamiento de organismos de ám-
bito general o territorial que incidieron en la actividad del corregidor. Tal
ocurre con las emitidas vía Consejo para organizar el funcionamiento de
las Reales Audiencias indianas. En las ordenanzas de dichos altos tribuna-
les se solían incluir preceptos referidos a los corregidores, tal y como, por
ejemplo, se constata en las ordenanzas de la Audiencia de Buenos Aires
de 178616.
En cuanto a las reales cédulas, las mismas siguen siendo un tipo de dis-
posición muy usado a lo largo de todo el siglo XVIII en cuanto instrumento
normativo de comunicación y mandato de todo tipo de asuntos relativos a
corregidores. A su todavía cierta solemnidad se aunaba su mayor sencillez y
pragmatismo, características de las que carecía la provisión. Buena prueba
de su abundancia lo constituyen sus colecciones, los libros cedularios, siem-
pre presentes en los distintos altos órganos de la administración peninsular
y americana. Respecto a sus emisores las hubo vía Consejo o bien vía Secre-
tario del Despacho. Las reales cédulas emitidas vía Consejo muchas veces se
utilizaron meramente para vehicular en su interior otros tipos de normas,
como los reales decretos17 y las reales órdenes. Esta fue una práctica que no
agradaba especialmente al Consejo en cuanto que lo convertía en un mero
transmisor de disposiciones en las que su intervención había sido práctica-
mente nula. También las hubo emitidas por la vía reservada del Secretario
del Despacho de Indias, sobre todo en su constante comunicación con los vi-
rreyes. En cuanto a sus posibles destinatarios éstos podían ser muy variados.
Las hubo generales para el conjunto de las Indias18, para dos autoridades de
por la que se dispone que los corregidores no puedan nombrar tenientes por precio o dá-
diva. (Recopilación sumaria de las providencias de este superior gobierno posteriores
a las recopiladas por el señor Montemayor, y de las reales cédulas y ordenanzas que
después de publicada la Recopilación de Indias han podido recogerse, México, Felipe
Zúñiga, 1787, p. 197, n. 355).
16
Ordenanzas 33, 41, 42, 43, 89 y 199. En JOSÉ SÁNCHEZ ARCILLA BERNAL, Las
ordenanzas de las Audiencias de Indias (1511-1821), Madrid, Dykinson, 1992, pp. 260,
262, 271 y 288 respectivamente.
17
Varios ejemplos pueden encontrarse en el Cedulario americano del siglo XVIII ed. de
ANTONIO MURO, t.2, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano Americanos, 1969, doc. 93 (p.
140), 304 (p. 458), También en el t.3, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano Americanos,
1977, doc. 65, p. 103-110.
18
Con carácter general para Indias y Filipinas, en MURO, Cedulario americano, cit., t.
3, doc. 89, p. 173.
951
un mismo distrito19, para virreyes20, para Audiencias21, para los fiscales de la

misma22, para los oficiales de la Real Hacienda23, para concejos y regimien-
tos24, para corregidores25, etc. En el ámbito virreinal la traducción tipológica
de las reales cedulas serían los mandamientos o mandatos de gobernación y
su más específica concreción: los bandos. De ambos, tipos son innumerables
los referidos más o menos directamente a corregidores.
Aun perteneciendo a la familia tipológica de las reales cédulas, las Ins-
trucciones tenían una personalidad diferenciada. Su uso también siguió sien-
do muy frecuente durante el siglo XVIII. Ejemplo paradigmático de las mis-
mas eran las que se entregaban a los virreyes antes de iniciar su mandato,
tanto las que tenían un carácter público como las secretas. En ambas se solían
contener disposiciones referidas a corregidores. Sirvan de ejemplo las gene-
rales dadas en 1755 al marqués de las Amarillas tras nombrarle virrey de la
Nueva España26. Por su parte, también los virreyes dieron con frecuencia sus
propias instrucciones para reglar actuaciones de distintos oficiales del virrei-
nato, entre los que obviamente se contaban los corregidores.
19
En 4 de noviembre de 1711 para el virrey y la Audiencia del Perú, en “Catálogo cronoló-
gico de pragmáticas, cédulas, decretos, órdenes y resoluciones reales” incluido por JUAN
JOSÉ MATRAYA Y RICCI en su obra el Moralista Filaléthico Americano, ed. facsimilar
del original de Lima, Bernardino Ruiz, 1819, realizada por el Instituto de Investigaciones
de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1978, doc. 358, p. 288. Otra de 1 de octubre de 1714
dirigida al Presidente y Audiencia de Santo Domingo, en MANUEL JOSÉ DE AYALA, Dic-
cionario de gobierno y legislación de Indias, ed. de MARTA DEL VAS MINGO, Madrid,
Ediciones de Cultura Hispánica, 1989, t.4, p. 285, ap. 16.
20
De 10 de febrero de 1716, al virrey de la Nueva España, en AYALA Diccionario, cit., p.
216, ap. 18. Al virrey del Perú en 24 de enero de 1721, en MATRAYA, Catálogo, cit., doc. 471, p.
298. Al virrey de Santa Fe en 31 de mayo de 1755, en AYALA, Diccionario, cit., p. 287, ap. 23.
21
De 10 de febrero de 1716 a las Audiencias de la Nueva España, en MURO, Cedulario,
cit., t.2, doc. 371, pág. 473.
22
De 10 de febrero de 1716 a los Fiscales de las Audiencias de la Nueva España, en
MURO, Cedulario, t.2, doc. 312, p. 474. De 10 de febrero de 1720 al Fiscal de la Audiencia
de Chile, en AYALA, Diccionario, cit., p. 286, ap. 19.
23
De 5 de mayo de 1716 a los oficiales de la Real Hacienda de Lima, en MURO, Cedula-
rio, cit., t.2, doc. 315, p. 488.
24
De 12 de mayo de 1717 a los concejos y regimientos del Perú, en MURO, Cedulario,
cit. t. 2, doc. 328, p. 512.
25
De 22 de agosto de 1738 a los corregidores de Cuzco, Guamanga, Arequipa y Paz, en
MURO, Cedulario, cit., t.3, doc. 102, p. 215.
26
En Instrucciones que los virreyes de la Nueva España dejaron a sus sucesores, Méxi-
co, Imprenta Imperial, 1867. En p. 58 y ss. se contiene la “Instrucción general que trajo de
la Corte el marqués de las Amarillas expedida por la vía del Consejo”; en ella los apartados
22 y 23 están referidos a corregidores.
952
Emparentadas con las reales cédulas se encontraban las simplemente

denominadas cartas reales, y específicamente un tipo de ellas que eran las
procedentes de los órganos colegiados: las cartas acordadas, que en el caso
del Consejo de Indias y de las Audiencias se conocían como autos acordados.
Su uso prosigue en el XVIII, y entre ellas las hubo dirigidas a corregidores.
Entre los múltiples ejemplos citables podría aducirse para la Real Audiencia
de la Nueva España el auto acordado de 11 de agosto de 1760 disponiendo
que los escribanos de cámara no tramitaran los títulos de corregidores que no
estuvieran debidamente cumplimentados27.
A medida que avanza el siglo XVIII, a la abundante utilización de las rea-
les cédulas en toda su diversa tipología se suma el uso cada vez más creciente
de reales decretos y reales órdenes.
Los reales decretos constituían un documento de simple suscripción
real, que por su carácter expeditivo eran muy utilizados, sobre todo para
asuntos de gobierno y administración. También solían usarse en aquellos ca-
sos en que se deseaba transmitir disposiciones de carácter general a cumplir
por un amplio número de autoridades, entre las que estaban los corregido-
res28. En muchos casos se utilizaban para vehicular otro tipo de disposiciones
como, por ejemplo, los reglamentos.
Por su parte, las reales órdenes, por su sencillez y menor formalidad,
constituirán el instrumento legislativo preferido para impulsar la política re-
formista por parte de las distintas Secretarías, y por supuesto de la Secretaría
de Indias. Mediante ellas el Secretario, único suscriptor del texto, comunica-
ba a las autoridades indianas (entre las que se encontraban obviamente los
corregidores) las más diversas disposiciones de gobierno29.
27
“Que los Escribanos de Cámara no reciban ningún despacho o título de gobernador,
corregidor o alcalde mayor sin estar refrendado, sellado y afianzado y hecho el juramento,
y asentado el auto a continuación de los títulos se pasaran a los oficios del Superior Gobier-
no”. (EUSEBIO VENTURA BELEÑA, Recopilación sumaria de todos los autor acordados
de la Real Audiencia de esta Nueva España que desde el año de 1677 hasta el de 1786 han
podido recogerse, México, Felipe de Zúñiga 1787, p. 13, auto XL).
28
De 19 de octubre de 1715, en Ayala, Diccionario, cit., p. 293, ap. 11. De 26 de agosto de
1748, en ibídem, ibídem, p. 293, ap. 12. De 28 de mayo de 1751, en ibídem, ibídem, p. 287,
ap. 21. De 15 de junio de 1751, MURO, “Legislación general de Fernando VI para las Indias
hispanas”, Anuario de Historia del Derecho Español, 50 (1980), p. 38.
29
De 2 de septiembre de 1751 al virrey del Perú, en AYALA, Diccionario, cit., p. 293, ap.
15. De 21 de diciembre de 1762 a la Cámara de Indias, en AYALA, Diccionario, cit., t.4, p.
296, ap. 20.
953
4. Paliativos a las dificultades de conocimiento de la normativa:

los repertorios legislativos y los comentarios a la Recopilación
de Indias
No existió para Indias una normativa orgánica sobre sus corregidores que
tuviera una entidad similar a la dada en la Península en 1783 y 1788 para los
suyos. Por lo tanto, el oficial indiano tan sólo contará durante el XVIII con el
conjunto normativo integrado por los preceptos que sobre él se recogen en la
Recopilación de Indias de 1680. El resto de su preceptiva estaba integrada
por una variadísima y abundantísima regulación casuística que creó a la larga
un corpus normativo de muy difícil conocimiento y aplicación30.
Los repertorios legislativos
Para subsanar en la medida de lo posible el creciente problema del conoci-

miento de la normativa vigente en Indias (problema que afectaba también
a los altos órganos de gobierno indiano radicados en la Península) hicieron
acto de presencia desde finales del XVIII algunos repertorios legislativos en
los que se articulaban las más importantes normas emanadas de la autoridad
real. En los mismos, las disposiciones, estuvieran o no estrictamente orde-
nadas por orden cronológico, casi siempre terminaban siendo referenciadas
alfabética y temáticamente para así facilitar su consulta.
En la Península, los repertorios cronológicos de legislación que podrían
calificarse de generales contienen escasas o nulas referencias legislativas a
Indias y por ende a sus corregidores.
Tal vez uno de los ejemplos más elocuentes sea el Teatro de la legisla-
ción universal de España e Indias de Antonio Xavier Pérez y López. En él la
voz corregidores ocupa, en efecto, un extenso apartado en el que la referen-
cia a Indias se limita a extractar las normas de la Recopilación de 1680. Sin
30
Sobre las dificultades que entrañaba el conocimiento de la normativa jurídica vigente
en el siglo XVIII véanse las referencias que suministra JOSÉ MARÍA MARILUZ URQUIJO
en El conocimiento del Derecho a fines del siglo XVIII y principios del XIX, insertas como
“Advertencia Preliminar” a la ed. de MATRAYA, Catálogo cronológico, ed. cit., pp. 9-29.
Una amplia panorámica general sobre los esfuerzos realizados a nivel oficial y particular
para conseguir una puesta al día del conocimiento de la normativa vigente en Indias puede
verse en MIGUEL LUQUE TALAVÁN, Un universo de opiniones. La literatura jurídica
indiana, Madrid, CSIC, 2003, especialmente pp. 229-247.
954
embargo, dicho extracto no es seguido del epígrafe “Reales resoluciones de

Indias no recopiladas”, que habitualmente se suele insertar en otras voces
del propio Teatro. De aquí la escasa o nula utilidad que el famoso diccionario
proporcionaba respecto a la concreta legislación indiana sobre corregidores
habida con posterioridad a la Recopilación31.
Similar escasez de referencias se observa también en el Extracto puntual
de Santos Sánchez referido a la legislación del reinado de Carlos III. En dicho
repertorio las cinco disposiciones que sobre corregidores se recogen en su
edición de 1792 no están ni tan siquiera referidas a territorio indiano32.
Tampoco ocurre algo diferente en el Prontuario de Severo Aguirre, don-
de las voces corregidores y corregimiento no recogen ningunas disposiciones
referidas a Indias33.
El contrapunto a estas pobres referencias se encuentra en el rico acer-
bo legislativo reunido en el Cedulario Indico de Manuel José de Ayala, cuya
consulta viene facilitada por su propio Diccionario de Gobierno y Legislación
de Indias34. En éste Diccionario la voz corregidores remite a 29 disposicio-
nes del Cedulario y la voz corregimiento a 28, insertándose todas ellas por
orden cronológico. Numéricamente, del conjunto total de estas 57 disposicio-
nes algo más de la mitad están referidas al siglo XVIII, siendo reales cédulas
casi la mitad de estas últimas. La temática abordada en dichas normas es
muy casuística, y está referida a concretos ámbitos geográficos y, dentro de
ellos, a puntuales problemas. Entre éstos los más reiterados son los relativos
a disfuncionalidades en el nombramiento del oficial, prácticas abusivas de los
corregidores y deficiencias usuales en la toma de sus residencias. Las dispo-
siciones generales son muy escasas, destacando entre ellas el real decreto de
28 de mayo de 1751 estableciendo para todas las Indias la Junta y el arancel
de los repartos de géneros a efectuar por los corregidores.
31
Madrid, 1791-1798, 28 tomos. En general sobre corregidores el t.9, (Madrid, 1794) y
en especial sobre la legislación indiana a ellos referida las pp. 260-280.
32
Extracto puntual de todas las pragmáticas, cedulas, provisiones, circulares, autos
acordados y otras providencias publicadas en el reinado del Señor Don Carlos III, Ma-
drid, Vda. de Marín, 1792, 2 vols. En el volumen segundo se contiene un índice alfabético
de asuntos en el que se recogen las voces corregimientos y corregidores.
33
Prontuario alfabético y cronológico por orden de materias de las instrucciones, or-
denanzas, reglamentos y pragmáticas y demás reales resoluciones no recopiladas que
han de observarse para la administración de justicia y gobierno de los pueblos del Reino,
Madrid, Benito Cano, 1793, pp. 98-114.
34
Ed. cit., t. 4, s.v. corregidores (pp. 277-289) y corregimiento (pp. 290-298).
955
Sin llegar al nivel de la labor de Ayala, pero con la contrapartida de haber

sido una obra publicada, es también representativo de este tipo de aporta-
ciones el “Catálogo cronológico de pragmáticas, cédulas, decretos, órdenes
y resoluciones reales” incluido por Juan José Matraya y Ricci en su obra el
Moralista Filaléthico Americano35. Al igual que Ayala, Matraya recoge en el
Índice del mencionado Catálogo las dos voces clásicas sobre la institución:
corregidores y corregimientos, extractando un total de 18 reales cédulas re-
feridas específicamente a corregidores. Proceden todas estas normas, según
advierte el autor, del Archivo de la Secretaría del Virreinato en Lima, predo-
minando cronológicamente las de la segunda mitad del XVIII. Su destinata-
rio es casi siempre el virrey del Perú y la temática contenida es lógicamente
de incidencia local: divisiones de corregimientos, nombramientos de titulares
(reales e interinos), beneficios, traspasos, prórrogas, repartimientos de géne-
ros, residencias, etc. Excepcionalmente se referencia alguna disposición de
carácter general como la real cédula de 7 de septiembre de 1765 por la que se
prohibía a los corregidores que nombrasen a sus tenientes.
Los comentarios a la Recopilación de Indias
Pero junto a estos repertorios cronológicos de legislación, mayor interés re-

vistió a efectos del tratamiento de toda esta temática la elaboración de co-
mentarios doctrinales que, tomando como base la normativa sobre corregido-
res recogida en la Recopilación de 1680, daban referencias en cada precepto a
disposiciones posteriores que introducían precisiones o cambios. Se trata de
una labor de actualización que se generaliza tanto en los territorios hispanos
de los dos hemisferios americanos como en la propia Península.
En el hemisferio sur, en el virreinato del Perú, pueden señalarse dos
autores representativos de esta ardua labor comentarista de la Recopilación
indiana. Ambos tuvieron en común tanto el espacio en que desenvolvieron
su actividad, la Real Audiencia de Chile, como la circunstancia de no haber
llegado a ver publicada su obra.
El primero cronológicamente es Juan del Corral Calvo de la Torre, oidor
de la mencionada Real Audiencia de Chile, quien trabaja en unos comentarios
que sólo bastantes años después de su muerte, acaecida en 1737, se imprime
35
Véase nota 19.
956
en Madrid en 1756. Se trató de una edición que, en su momento, casi no cir-

culó ni fue prácticamente conocida ni utilizada36.
Por mandato real se encomendó a otro fiscal de dicha Audiencia, José
Perfecto de Salas, que continuase una labor similar elaborando unas ano-
taciones a las leyes de Indias37. Éstas, que no serían terminadas a causa de
su muerte (acaecida en 1778), fueron continuadas por su yerno Martínez de
Rozas. Dichas aportaciones y su posterior reelaboración38 se utilizaron como
unas anónimas anotaciones que insertó el editor Boix en la impresión que
efectuó en 1841 de la Recopilación de Indias39. Tales anónimas anotaciones
se ubican en el libro V, títulos segundo y quince. El título segundo, que, como
es sabido, trata no sólo de los corregidores sino también de los gobernadores,
de los alcaldes mayores, sus tenientes y alguaciles, abarca un conjunto de cin-
cuenta y dos leyes, de las cuales tan sólo diez (referibles todas ellas a corregi-
dores) son objeto de comentario40. El título quince dedicado genéricamente a
las residencias inserta 49 disposiciones, de las cuales 14 son objeto de comen-
tario41. La comparación de estas anónimas notas con las del manuscrito chi-
leno de Salas-Rozas muestra que el editor Boix se ha servido sustancialmente
de las mismas42. Así, para el título segundo ha utilizado nueve notas de dichos
autores, omitido una y añadido dos nuevas43, y respecto al título quince Boix
mantiene cinco notas con idéntico texto, amplia el texto de cuatro, reduce el
36
JUAN DEL CORRAL CALVO DE LA TORRE, Comentaria in libros Recopilationis
Indiarum, Madrid, J. Rico, 1756. Sobre el alcance de los mismos: CARLOS DE ALURRAL-
DE, Los comentarios a la Recopilación de Indias del Licenciado Juan del Corral Calvo de
la Torre. Buenos Aires, 1951. Los comentarios de Corral terminan en el precepto contenido
en V.12, 2 aunque, los de ese libro quinto, en general, son incompletos (sólo se hacen co-
mentarios a cinco títulos de los quince que contiene).
37
Hay edición en base al manuscrito existente en la Biblioteca Nacional de Chile por
CONCEPCIÓN GARCÍA GALLO, Las notas a la Recopilación de Indias de Salas, Martí-
nez de Rozas y Boix. Estudio, edición e índices, Madrid, Cultura Hispánica, 1979.
38
La valoración del alcance de las distintas y sucesivas elaboraciones en: ISMAEL SÁN-
CHEZ BELLA, “Los comentarios a las leyes de Indias”, Anuario de Historia del Derecho
Español, 24 (1954), pp. 381-541, concretamente aquí 80-86; también en CONCEPCIÓN
GARCÍA GALLO, Las notas a la Recopilación de Indias, cit. pp. 9-37.
39
Recopilación de leyes de los Reinos de las Indias, Madrid, Boix, 1841.
40
Son las referidas a V.2, leyes 7, 9, 14, 18, 34, 38, 44, 45, 47 y 49.
41
Son las referidas a V.15, leyes 1, 2, 3, 4, 6, 11, 15, 20, 21, 26. 29, 42, 43, 49.
42
Para tal comparación textual se ha seguido la edición que del manuscrito chileno de
Salas-Rozas hace CONCEPCIÓN GARCIA GALLO, Las notas a la Recopilación, cit.
43
Boix omite la nota a V.II, 42 de Salas-Rozas y añade como novedosas las referidas a
V.II, 14 y 18. En el resto hay coincidencia literal entre el texto de Boix y el de los mencio-
nados autores.
957
texto de una, omite otra e introduce tres nuevas44. En cuanto al alcance de las
notas de Boix, mediante ellas llegan a comentarse tan solo alrededor de una
cuarta parte de las leyes incluidas en los respectivos títulos. Los comentarios
son en su mayoría relativamente escuetos, como no podía ser de otra forma
debido a la tipología de la obra. Se dedican, sobre todo, a remitir al lector a
disposiciones posteriores reguladoras de la temática a la que hace referencia
el precepto recopilado. En el caso de los corregidores, evidentemente los pre-
ceptos comentados suelen ser los que regulan temas importantes y conflicti-
vos, como: juramento, fianzas, ausencias, casamiento, tratos y contratos, etc.
En el hemisferio norte americano, concretamente en el virreinato de la
Nueva España y aproximadamente por las mismas fechas, dos comentaristas
a la Recopilación merecen ser destacados: Prudencio Antonio de Palacios y
José Lebrón y Cuervo.
Palacios fue fiscal de la Real Audiencia de la Nueva España y posterior-
mente consejero de Indias. Sus Notas a la Recopilación de Indias fue posi-
blemente una obra de uso particular que el autor terminaría hacia 1744 y
que no llegó a publicar45. A diferencia de las Notas de Salas-Rozas, Palacios
solamente deja nueve disposiciones sin comentar de las cincuenta y dos de
que consta el libro quinto, título segundo. Y también en contraste con las
notas de Salas, las Notas de Palacios tienen un marcado carácter erudito que
recuerdan más a la técnica de la glosa del XVII y siglos anteriores. Palacios
utiliza y cita muchas obras doctrinales y poca legislación. De entre las obras
doctrinales ocupa un lugar preferente la de Bovadilla, seguida de la de Solór-
zano, Diego Avendaño, Antonio Gómez, Bolaños, San Ambrosio, Feliciano de
Oliva y Antonio Herrera, principalmente. En cuanto a la legislación, cita con
mucha frecuencia la preceptiva de Partidas y la Recopilación castellana, ha-
ciendo muchas remisiones internas, esto es, a leyes de la propia Recopilación
indiana. De la normativa no recopilada solo se cita una real cédula de 16 de
febrero de 1688 y, ya del siglo XVIII, otra de 29 de febrero de 1708 en la que
se ordenaba que los corregidores de Zacatecas tuvieran jurisdicción ordinaria
civil y criminal. En suma, las Notas de Palacios referidas a los corregidores se
muestran bastante eruditas pero poco prácticas para conseguir la actualiza-
44
En comparación con el texto de las notas de Salas-Rozas, Boix lo mantiene en V. XV,
2, 3, 11, 20, 26 y 43; se amplía el de las leyes 1, 4, 21 y 29; se reduce el referido a la nota de
la ley 49; se omite la nota de Salas-Rozas a la ley 40 y se introducen como novedosas las
notas a las leyes 6, 15 y 42.
45
PRUDENCIO ANTONIO DE PALACIOS, Notas a la Recopilación de leyes de Indias,
estudio, edición e índices de BEATRIZ BERNAL DE BUGEDA, México, UNAM, 1979.
958
ción de la preceptiva de la Recopilación respecto a la abundante legislación

del XVIII.
José Lebrón y Cuervo, de generación posterior a Palacios, trabajará en
México como abogado al servicio de distintas instituciones. Sus Notas a la Re-
copilación de Indias, o más exactamente, sus Varias anotaciones a muchas
leyes de Indias recogen la legislación habida desde 1680 hasta 1775-7646, fecha
esta última en que la obra se interrumpió definitivamente. En cualquier caso
parece que fue un texto de uso personal, sin pretensiones de publicación, como
así efectivamente ocurrió. Son pocas les leyes del libro cinco, títulos dos y quin-
ce de la Recopilación de Indias que Lebrón anota, concretamente cinco en el
primero y tres en el segundo47. Sin embargo, pese a su escasez, dichas anota-
ciones están llenas de referencias normativas del siglo XVIII, aunque también
es cierto que referidas específicamente al virreinato de la Nueva España. Por
el contrario, las referencias doctrinales contenidas en las anotaciones a dichos
preceptos son escasas, reduciéndose a obras de Solórzano y Julio Caponi.
En cuanto a la Península, la labor más destacada en este género de ano-
taciones son las Notas a las leyes de Indias de Manuel José de Ayala. Una
obra que el autor realizaría entre 1767 y 1804 y que también permaneció sin
publicarse48.
En suma, lo anticuado de la legislación orgánica recogida en la Recopila-
ción de 1680, la ingente cantidad de legislación recaída desde entonces, y la in-
capacidad doctrinal por alumbrar una obra que actualizase los viejos preceptos
recopilados debieron predisponer al rey Carlos III a encargar a una Junta de
Leyes que trabajase en la elaboración de un nuevo Código para Indias. Y mien-
tras tal obra se realizaba, y para no entorpecer sus trabajos, por real decreto
de 9 de mayo de 1776 se suspendió la práctica de los comentarios a las leyes
de Indias. Es indudable que tal disposición contribuye a explicar el freno a la
aparición de tal tipo de obras y la reducción de las mismas a un ámbito privado.
Todo ello, en lo que a la preceptiva recopilada sobre corregidores se refie-
re, comportará que el fracaso de los planes carolinos, y de los habidos poste-
riormente, mantengan a la institución con su obsoleta y casuística normativa.
46
CONCEPCIÓN GARCÍA GALLO “José Lebrón y Cuervo, Notas a la Recopilación de
leyes de Indias. Estudio, edición e índices”, Anuario de Historia del Derecho Español, 40
(1970), pp. 349-537.
47
Son la V.II.4; V.II. 36; V.II, 42; V.II.45; V.II.47 y la V.XV.4; V.XV.6; V.XV. 49.
48
La edición comenzada por JUAN MANZANO MANZANO (MANUEL JOSÉ DE AYA-
LA, Notas a la Recopilación de Indias, Madrid, Cultura Hispánica, 1945-46, 2 v.) tan sólo
llega hasta el precepto contenido en II.XXXIV, 37 de la Recopilación.
959
CORONA ESPAÑOLA, POLÍTICA ECONÓMICA E INDÍGENAS A TRAVÉS
DE LA NORMATIVIDAD DE LAS CÉDULAS REALES EN LA AUDIENCIA
DE LA PLATA DE LOS CHARCAS, SIGLO XVI
THE SPANISH CROWN, ECONOMIC POLICY, AND INDIGENOUS

SUBJECTS THROUGH THE NORMS OF THE ROYAL CEDULAS IN THE
AUDIENCIA OF LA PLATA DE LOS CHARCAS, 16th CENTURY
José Arturo Burciaga Campos

Universidad Autónoma de Zacatecas (México)
[email protected]
Resumen: La relación entre los españoles y los indígenas estuvieron reguladas por
las disposiciones del monarca a través de las cédulas reales enviadas a la Audiencia de
la Plata de los Charcas. Los documentos de esta correspondencia relativos al trato de los
indígenas, revelan parte de la realidad que estos vivían en el contexto económico y las exi-
gencias a las que estaban sometidos. El análisis de tales disposiciones permite reconstruir
aspectos de la historia económica en esa audiencia y el tipo de normativas aplicadas.
Palabras clave: Audiencia de la Plata, indígenas, cédulas reales, economía, siglo
XVI, corona española, normatividad.
Abstract: The relationship between the Spanish and the indigenous peoples were go-
verned by the provisions of the monarch through royal decrees sent to the Audiencia of La
Plata de los Charcas. The documents of this correspondence relating to the treatment of in-
digenous peoples reveal part of the reality that they lived with regard to their economic con-
text and the demands to which they were subjected. The analysis of these provisions allows
us to reconstruct aspects of economic history at that Audiencia and the type of policy applied.
Keywords: Audience of La Plata, indigenous people, royal cedulas, economy, 16th
century, Spanish crown.
Sumario: 1. Introducción. 2. Los indígenas y la libertad. 3. Una economía fundacional ameri-

cana. 4. Audiencia de Charcas, indios y economía. 5. Consideraciones jurídicas contenidas en
las cédulas reales en Charcas. 6. Consideraciones finales.
1. Introducción
La legislación aplicada en el Nuevo Mundo corresponde, como ya es sabido,

a situaciones que originaron una casuística en la conformación de los or-
961
JOSÉ ARTURO BURCIAGA CAMPOS
denamientos reales. Es posible abordar el asunto de las directrices reales,

desde la política económica de la Corona en el ámbito de la vida y la natura-
leza de los indígenas a través de los ordenamientos formulados en cédulas
reales, como un particularismo en la región de la audiencia de la Plata de
los Charcas durante el siglo XVI. La audiencia de la Plata de los Charcas fue
instaurada en 1559 para resarcir la necesidad de justicia y gobernación en
el Alto Perú. Había sido instituida en 1558; fue puesta en formal función
en 1561.
Las instituciones reguladoras de las relaciones de trabajo entre los es-
pañoles y los indígenas fueron el repartimiento y la encomienda. No es fácil
distinguir una de la otra. Del repartimiento como modalidad de distribución
inicial de indígenas para servicios personales surgió la encomienda, con una
forma jurídica más desarrollada porque suponía la protección y la educación
religiosa de los nativos, a manera de tutela y como un medio civilizatorio
aplicado a ellos1. Pero la encomienda derivada del repartimiento se instituyó
como la forma más corriente de explotación económica en las Indias. Ambas
maneras terminaron identificándose en la práctica. Posteriormente, la Co-
rona trató de rectificar y adujo la condición jurídica de los indígenas como
seres que tenían alma, eran de carne y hueso y que necesitaban de protección
legal. Así, fueron tratados como “los campesinos menores” o rústicos en la
escala del antiguo derecho castellano. Sin embargo, aunque el encomendero
cumpliera con su obligación, no dejaba de ser un sistema abusivo y limi-
tador de la libertad que suscitó las reclamaciones de algunos clérigos reli-
giosos quienes pidieron el alto de las acciones arbitrarias y punitivas de los
encomenderos, como una forma de cumplir con los imperativos de la moral
cristiana. Uno de los primeros que alzó la voz, fray Antonio de Montesinos,
reprochó a los colonos de La Española el mal trato que imponían a los indí-
genas. En ese año de 1511, se asentó el precedente de una defensa a los nati-
vos que bregaría muchos años contra viento y marea, pero con ecos, como el
suscitado en el propio rey Carlos I que convocó a una junta en Burgos en 1512
para analizar la situación. Así comenzó la formación de un estatuto jurídico
en Indias donde el rey resultó “campeón” de los derechos de los indígenas, al
1
Nicolás de Ovando creó la encomienda por encargo de los reyes católicos, porque los
indios, no obstante “fuesen libres y no sujetos de servidumbre,” no querían trabajar aun
pagándoles los jornales. Al principio la encomienda fue una institución económica o labo-
ral. Las leyes, como la de 1512, la trasformó en un régimen destinado a regular la totalidad
de los problemas suscitados entre el contacto de las razas, tratando de proteger a los na-
turales.
962
CORONA ESPAÑOLA, POLÍTICA ECONÓMICA E INDÍGENAS A TRAVÉS DE LA NORMATIVIDAD
serle conferida la responsabilidad de defender a sus súbditos nativos ante la

imposibilidad vista en ellos para responder en un sentido político acerca de
su condición2. Al revisar su política en Indias la Corona revertió sus inten-
ciones y volteó la mirada a los argumentos de fray Bartolomé de las Casas,
le premió con el obispado de Chiapas y utilizó sus ideas. Autorizó la publica-
ción en Sevilla, en 1552, en la imprenta de Sebastián Trujillo, de su obra Bre-
vísima relación de la destrucción de las Indias, como parte de una estrategia
y plantarles cara a las reiteradas pretensiones de los encomenderos3 para
que se volviera la encomienda perpetua4. O sea, pidieron el repartimiento
perpetuo. Los peruleros, “caballeros del oro” como procuradores del Perú,
ampararon dicha petición en los tesoros del Inca que le habían conseguido
al monarca5.
Una de los primeros logros de los conquistadores, la mano de obra in-
dígena, se constituyó a partir de la imperiosa necesidad de sobrevivir en un
ambiente extraño, agreste y hasta hostil. La cédula enviada a la audiencia
platense en 1543, sobre la prohibición de llevar por mar, indios e indias, li-
bres o esclavos, a otras provincias6, es una de las consecuencias de las Nuevas
2
ANTONIO TRUYOL, “Los clásicos españoles del derecho de gentes y la protección
de los indios”, en ALBERTO A. HERRERO DE LA FUENTE (coordinador), Los derechos
humanos en América. Una perspectiva de cinco siglo, León, España, Cortes de Castilla y
León, 1994, pp. 40-41.
3
El distrito de la ciudad de La Plata se convirtió en un lugar preferente para que los
encomenderos sacaran el mejor provecho. Un encomendero representativo de ese grupo
de explotadores de recursos materiales y humanos fue Juan Ortiz de Zárate, heredero uni-
versal de su enriquecido hermano Lope de Mendieta, que también había sido encomen-
dero en Charcas, minero, mercader y aviador. Juan fue exitoso hombre de negocios que
vivió en La Plata por más de tres décadas. JOSÉ ENCISO CONTRERAS (coordinador),
Cedulario de la Audiencia de la Plata de los Charcas (siglo XVI), Sucre, Archivo y Biblio-
teca Nacionales de Bolivia-Corte Suprema de Justicia de Bolivia-Universidad Autónoma
de Zacatecas-Consejo Zacatecano de Ciencia y Tecnología, 2005, p. 50.
4
Fray Bartolomé de las Casas solicitó a Felipe II en un Memorial, redactado en 1556,
la supresión de las encomiendas de indios a perpetuidad. Esta petición es emblemática
porque se dio pocos meses antes de que el fraile dejará de existir.
5
DEMETRIO RAMOS PÉREZ, “La gran reunión para la defensa de los derechos de los
indios celebrada en Valladolid en 1550-1551,” en ALBERTO A. HERRERO DE LA FUEN-
TE (coordinador), Los derechos humanos en América. Una perspectiva de cinco siglos,
León, España, Cortes de Castilla y León, 1994, p. 74.
6
Real cédula 1, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1543, Archivo y Biblioteca
Nacionales de Bolivia (ABNB).
963
Leyes de 1542-1543, hechas para la Nueva España, pero aplicables al ámbito

indiano y que causaron levantamientos contra ellas7.
En estas Nuevas Leyes es claro el ataque a los intereses económicos de
los conquistadores encomenderos (amén de ir también contra los caciques y
principales indígenas).
En su conjunto, la promulgación de estas leyes obedecía a la alarma que
estaba cundiendo entre defensores de los derechos de los indígenas, debido
al gran daño y la merma demográfica que estaban sufriendo los amerindios.
Morían muchos en el mar y se “seguían muchos inconvenientes.” La razón
particular de la autoridad real radicaba en el daño generalizado que los nati-
vos sufrían por ser sustraídos de sus pueblos y naturalezas. La adaptación a
otros ambientes ajenos al lugar de origen era un proceso muy complicado y
punitivo en sus formas de vida.
2. Los indígenas y la libertad
No se puede decir que la libertad de los amerindios se convirtió del todo en

una utopía. Incluso, un buen número de indios pudieron viajar o ser trasla-
dados a España, como una prueba de cierta libertad que tenían (al menos de
tránsito), desde el mismo siglo XVI. Por determinadas circunstancias sobre-
sale el ejemplo de los indios que llevó Hernán Cortés, desde la Nueva España,
emulando al almirante Cristóbal Colón. Por diversas razones, algunos indí-
genas se quedaron en la Península; otros murieron en la travesía atlántica en
el regreso. Aunque es admisible ahora que la gran mayoría fueron vejados,
despojados de sus tierras y desplazados de sus lugares de origen. En este con-
7
En la historia del Derecho Indiano, para Antonio Muro Orejón, se distinguen siete
etapas: La primera con una fuerte influencia medievalista española, la fundacional, de
1492-1542. La segunda, de raíz medieval pero con ideología renacentista, de estabiliza-
ción, de 1542-1556. La tercera, del perfeccionamiento, de 1556 a 1621 (reinados de Felipe
II y Felipe III). Las cuatro siguientes: declive (Felipe IV y Carlos II) hasta 1700; periodo
reformador (Felipe V y Fernando VI); periodo de transformación (Carlos III); y periodo
decadente (Carlos IV y Fernando VII). La tercera, con la influencia de Juan de Ovando,
visitador (1568) y luego presidente del Real y Supremo Consejo de Indias (1570-1574), fue
la era de las grandes ordenanzas: Consejo Indiano (1571), Cámaras de Indias (1600), Jun-
tas de Guerra (1598), Descubrimientos y nuevas poblaciones y pacificaciones (1573), Casa
de Contratación de Sevilla y Generales de las Audiencias (1563). ANTONIO MURO ORE-
JÓN, “Periodificación del Derecho Indiano”, Revista Chilena de Historia del Derecho, nº
6, Santiago de Chile, 1970, p. 65
964
texto y con un fuerte contraste, sobresale la figura de Francisco Tenamaztle,

quien fue llevado en cautiverio a Valladolid8, donde residía la corte y la au-
diencia. Privado de su libertad, expresó en su defensa sentir “peligro de mi
vida y persona, que padezco estando en esta tierra tan diferente, y extrema en
frío y en calor de la mía donde nací y he sido criado”9.
Las ideas principales giraron en torno al reconocimiento de que todos
los humanos nacen y son libres, con derecho a la vida, de manera natural,
con seguridad y libertad como personas. El corolario es la prohibición de ser
sometido a la esclavitud, servidumbre obligada, trabajos forzados, mutilacio-
nes, prisiones, destierros y muerte. Otro tanto para el respeto a sus propieda-
des, costumbres y modos de pensar. Las ideas se redondean con el derecho
de petición a las autoridades y la escucha de éstas a sus querellas y quejas;
también a defenderse mediante la resistencia a la opresión10.
La limitación de la libertad indígena llegó con los medios de opresión, so-
bre todo la encomienda. La expansión territorial de la conquista y la coloniza-
ción se relacionó con el movimiento demográfico indígena. Las leyes españo-
las, como es sabido, ordenaron la concesión de tierras a los pueblos de indios
donde estos pudieran sembrar. En la realidad, los indios de encomienda fueron
limitados drásticamente en su libertad de tránsito y posesión. A finales del siglo
XVI no tenían hacienda propia de tierras y ganado, ni trato ni contrato, ni servi-
cio ni propiedad y derecho a un palmo de terreno, porque tampoco se les hacía
merced de tierras, declaró un vecino de Córdova en el Tucumán, en 161011.
La Corona insistió en preservar la población indígena para que trabaja-
ran discrecionalmente en la producción de las rentas reales12. La legislación
no eliminaba totalmente la esclavitud, pero si la condenaba y trataba de re-
gular las relaciones entre los colonizadores y los indígenas. El derecho a la
8
Recientemente se descubrió que falleció el 5 de octubre de 1546, en su cárcel domici-
liaria. Posiblemente fue sepultado en la iglesia de san Pablo, de Valladolid.
9
MIGUEL LEÓN-PORTILLA, Francisco Tenamaztle. Primer guerrillero defensor de
los derechos humanos, segunda edición, México, Diana, 2005, pp. 17 y 121-122.
10
MIGUEL LEÓN-PORTILLA, op. cit., p. 15.
11
CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN, El sistema de la economía colonial. El mercado
interior, regiones y espacio económico, México, Editorial Nueva Imagen, 1983, p. 41.
12
Una de las políticas de preservación de la población derivó en la prohibición del ma-
trimonio de las indias de corta edad, por “quebrarse y quebrantarse en aquella tierna edad,
de manera que mueren o enferman sin tener generación.” El problema provenía de la am-
bición de los encomenderos: obligaban a los indios solteros a casarse para que estuvieran
obligados a pagar tributo. Reales cédulas 50 y 147, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas
(Ach), 1564 y 1581, Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
965
libertad fue promulgado de manera frecuente por el poder real a través de

las reales cédulas. Como la de 1550 que mandaba que por ninguna causa de
guerra13 ni de otra manera se pudiera hacer esclavo a ningún indio14.
El argumento sobre la libertad de los indios, aun tardíamente en el siglo
XVI por parte del poder real, es elocuente. La libertad consistía en el amparo
espiritual para la salvación del alma y en el cambio de estado desde que los
indios quedaron sujetos a la Corona como vasallos y a la Iglesia como feligre-
ses15. Con motivo de condenar el abuso de los encomenderos en el cobro de
tributos, decía Felipe II: “y que no paguen más de lo que justa y cómodamente
pudieren, para que en todo les sea diferente el bien y libertad de lo que pade-
cían en el tiempo de su infidelidad”16. Las relaciones entre los esclavos negros
y los indios también afectaban a estos últimos en su movilidad y posesiones.
Los perjuicios eran frecuentes: los negros trataban mal a los indios, se servían
de ellos, les quitaban cosas, mujeres e hijas; les corrompían en sus costum-
bres y evangelio. El rey ordenó a la audiencia que vigilaran que los negros no
vivieran entre los indios para evitar todos esos perjuicios17. Pero también los
oficiales reales como corregidores, alguaciles y escribanos agraviaban a los in-
dios, tanto en la ciudad de La Plata como en El Potosí: los cargaban con cosas
de sus casas; los obligaban a labrar sin pagarles; se aprovechaban de las mu-
jeres casadas y doncellas18. El rey, para evitar más abusos contra los nativos,
13
Una zona de guerra con indígenas rebeldes, afínales del siglo XVI, seguía siendo al
sureste de la audiencia, en las provincias de Santa Cruz de la Sierra y el Tucumán, donde
algunos de los encomenderos estaban abandonando el lugar. Colección Rück, Libro Co-
piador, Real cédula 120, 1584, ff. 128 v-129 r., Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia
(ABNB). Se encomendó el pago de cuatro mil pesos de la Caja Real del Potosí al goberna-
dor de Santa Cruz, Lorenzo Suárez de Figueroa, para que continuara librando la guerra
contra los Chiriguanes (de la etnia guaraní en las regiones de Santa Cruz, Tarija y parte de
Chuquisaca). Real cédula 200, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1588, Archivo
y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
14
15
Real cédula 270, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1596, Archivo y Biblio-
teca Nacionales de Bolivia (ABNB).
16
17
18
Colección Rück, Libro Copiador, Real cédula 317, 1582, ff. 340 v-341 v., Archivo y
Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB). Real cédula 177, Cédulas Reales, Audiencia de
Charcas (Ach), 1585, Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
966
también ordenó el embarque de los gitanos que andaban en el distrito de la

audiencia engañando a los indios19. Pero los peores abusos eran perpetrados
por los mismos españoles. El rey deploró que muchas muertes de indios a
manos de españoles no habían sido castigadas conforme a justicia, haciendo
diferencia y parcialidad en la aplicación de la misma20.
Sobre los indios recaían muchas cargas y perjuicios en contra de su li-
bertad incluso económica. Al final de cuentas, la encomienda tenía muchas
características de la esclavitud. Paradójicamente, la figura de protectores de
indios21 fue pervertida por algunos españoles: “se han creado oficios de pro-
tectores de los indios a su costa [de los indígenas].” Y ordenaba el rey:
(…) os mandamos que luego, sin otra réplica ni contradicción, quitéis to-
dos los protectores que hubiere en el distrito de esa audiencia, tomando
vosotros el cargo de ampararlos como os está mandado, y el nuestro fiscal
de defenderlos; lo cual le requeriréis y si en hacerlo tuviere algún descui-
do, nos daréis aviso de ello, porque de lo contrario nos tendremos por de-
servido, y se pondrá la culpa a cuenta de todos para que se castigue como
convenga22.
Algunos españoles incurrieron en otros cobros indebidos a los indígenas.

La merma de la población nativa ocasionaba que los encomenderos, cuando
19
20
Colección Rück, Libro Copiador, Real cédula 333, 1593, ff. 353 r-353 v., Archivo y
Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
21
Bartolomé de las Casas fue nombrado procurador de los indios y promotor de su de-
fensa (1516). Significaba interceder por el bienestar y buen trato de éstos y que los colonos
los trataran convenientemente. Pero la figura jurídica de protector de indios aparece por
primera vez en real cédula de 15 de febrero de 1528, con el nombramiento al dominico
fray Tomás Ortiz. De ahí que hubo protectores eclesiásticos pero también legos. Para la
audiencia de Charcas, el protector de indios fue una figura controvertida en la que se finca-
ron mitos y realidades, según un estudio de Acevedo. EDEBERTO ÓSCAR ACEVEDO, “El
protector de indios en el Alto Perú”, IX Congreso del Instituto Internacional de Historia
del Derecho Indiano, tomo II, Madrid, Universidad Complutense, 1990, pp. 29-54.
22
teca Nacionales de Bolivia (ABNB). El rey, ante la desobediencia que se hizo de esta cédula,
envió otra para ordenar directamente que se quitara a los protectores de indios proveídos
en el distrito de la audiencia. Mencionó en particular el protectorado a cargo de Francisco
de Vera, solicitó también a la audiencia que se le recogieran los salarios que le hubieran
dado. Real cédula 171, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1584, Archivo y Biblio-
967
faltaban o se morían indios, le cobraran tributos al resto de la encomienda

por los indios ausentes, huidos y muertos23.
Ante tanta injusticia y abuso, la Corona manifestó su intención de enviar
visitadores y reformadores al distrito de la ciudad de La Plata para remediar
los agravios de los indios. Para ello se requería información al presidente y
oidores de la audiencia sobre
(…) las vejaciones y molestias que se hacen a los dichos indios, y en qué
cosas y con qué color, y qué tributos pagan, y qué servicios dan a sus enco-
menderos, y si para algunas labranzas o granjerías los sacan de sus lugares,
y si los hacen ir a las minas contra su voluntad; y a los que van con ella si
se les pagan sus jornales y en qué otras cosas se excede de lo que tenemos
proveído y ordenado sobre su buen tratamiento24.
El sistema de sujeción indígena, pese a la legislación real, acusaba sus

efectos negativos en lugares tan lejanos del centro de la audiencia como la
provincia de Tucumán. En ella, en 1588, los colonizadores habían sacado para
su venta cientos de indios, aprovechando la conflagración y confusión en esa
zona25. Los españoles podían esclavizar indios cuando eran aprehendidos
en prácticas de guerra26. Esta estrategia siempre fue muy discutida porque
muchas veces los conflictos eran provocados deliberadamente para aprender
indios y venderlos para fuerza de trabajo. En este caso, no fue con trasiegos
de guerra que fueron vendidos los indios, sino por movilidad de mercancías.
23
Colección Rück, Libro Copiador, Real cédula 315, 1582, ff. 339 v-340 r., Archivo y
Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB); Reales cédulas 232 y 237, Cédulas Reales, Au-
diencia de Charcas (Ach), 1591, Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
24
25
26
En ese año, Felipe II consideraba poner un administrador, con moderado salario,
para amparar y defender a los indios de dos repartimientos (Soconcho con 375 indios y
Manogasta) y enviarlos cada año a la villa imperial del Potosí a trabajar en las minas, por
los malos tratos que recibían en la provincia de Tucumán. Seguramente no fue nombrado
tal administrador porque tres años después dio la orden al presidente de la audiencia de
Charcas para que un oidor fuera a visitar esa provincia para tasar el trabajo de los indios y
evitar abusos. Real cédula 178 Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1585, Archivo
y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB); Colección Rück, Libro Copiador, Real cédula
107, 1550, f. 118, Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
968
3. Una economía fundacional americana
Al amparo de la conquista y sus fines económicos, esta empresa en su moda-

lidad hispánica, trajo consigo el interés y el método para la implantación de
un sistema colonial que explotara los recursos naturales y humanos en las
Indias. Se le puede llamar economía fundacional americana, por sus carac-
terísticas particulares, amén de las costumbres y métodos de trabajo traídos
por los españoles al Nuevo Mundo.
El origen y desarrollo de grandes zonas económicas americanas y no-
dos regionales en la época virreinal permitieron una zonificación política y
administrativa (como la audiencia de la Plata de los Charcas). Su diseño se
puede concebir de la siguiente manera. La estructura se fundamenta en uno
o más productos dominantes (la plata es sin duda la máxima expresión de
ello) para orientar el crecimiento hacia afuera y sostener el intercambio con la
metrópoli; cada zona tiene un proceso de especialización (de larga duración)
de trabajo que delinea a la región y estructura intercambios comerciales para
su propio desarrollo frente a otras zonas y regiones; la metrópoli legisla un
sistema de comunicación con las zonas y la regiones y veda el acceso a otras
potencias europeas; también la metrópoli regula , interfiere o niega la rela-
ción entre grandes zonas coloniales (como entre el Perú y la Nueva España).
Potosí era el polo de desarrollo económico en la región del Alto Perú27; Lima,
el polo de desarrollo político y centro privilegiado del monopolio comercial
metropolitano. Ambos espacios son claves para la estructuración del espacio
peruano y la evolución de los polos de crecimientos28.
El mercado minero tuvo relaciones con otros diferentes. En la región de
la audiencia de Charcas, conforme se fue consolidando el sistema de inter-
cambios económicos, otros mercados se desarrollaron al cobijo del importan-
te consumo de los centros de minas. El abastecimiento de esas zonas mineras
27
El primer censo de la región potosina de que se tiene noticia fue el ordenado por
el virrey Francisco de Toledo, que arrojó datos que calculaban la población potosina en
120,000 habitantes, 90% de los cuales eran indios. Hacia 1560, la población potosina era
ya de 160,000 personas. En 1611, el presidente de la Audiencia de Charcas ordenó se rea-
lizara otro conteo que arrojó una población de 114,000 almas: 65,000 indios, 4,000 fo-
rasteros de España, 3,000 españoles nacidos en Potosí, 35,000 criollos y 6,000 negros y
mulatos. Otro autor, da cuenta de sucesivos descubrimientos de ricos filones en la zona
potosina, señalando que, entre 1545 y 1562, se descubrieron 7 de ellos, y que tan sólo en
los 30 años posteriores al descubrimiento del Cerro Rico, la ciudad fue habitada por más
de 150,000 personas. JOSÉ ENCISO CONTRERAS, op. cit., p. 33.
28
CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN, op. cit., p. 129 y 132.
969
se dio por las composiciones de las exportaciones, como las de textiles de

Tucumán a la villa imperial del Potosí. Para 1585 se compraban 25,000 pesos
en lienzo de algodón, alfombras y reposteros, miel y cera y ropa de indios. En
1603 ascendía a 100,000 pesos en lienzo, pabellones, delanteras de cama la-
bradas, alpargatas, almohadas y otras cosas. Potosí era el mayor consumidor
de todo el orbe indiano en América del Sur. A finales del siglo XVI, importaba
anualmente 50,000 fanegas de maíz y más de 90,000 de trigo. Gran parte del
maíz se utilizaba en la producción de chicha, bebida muy popular entre los
indios y otras castas29.
El sistema de trabajo utilizando la mano de obra indígena, consistió en
que los colonizadores españoles enseñaron a los aborígenes a realizar acti-
vidades productivas. Los primeros encomenderos se erigieron como socios
minoritarios de obrajes en la zona del Tucumán. La participación económica
desigual: el encomendero se quedaba con el 75% y los especialistas que ense-
ñaban a trabajar a los indios, con el 25%. La inversión, locales y herramientas
la hacían los encomenderos30. Estas prácticas también se pueden encontrar
en alguna documentación de la audiencia charqueña pero con un método de
enseñanza del oficio y explotación mixta. Es decir, cuando el trabajo de la
minería requería operarios indígenas, los encomenderos directamente ense-
ñaban las formas de trabajo, o delegaban a sus capataces (que fungían como
especialistas) esta tarea.
La diversificación de actividades relacionadas con el mercado minero,
consideró a la ganadería como una de las más importantes por el abasto de
carne y sus derivados a las minas. En principio los costos de producción y
venta fueron muy elevados por la escasez y el alto precio del ganado31. El con-
sumo se generalizó al grado de que en una ciudad de las Indias se consumía
más carne que en diez españolas32.
En la región andina el eje comercial Lima-Potosí se activó con la produc-
ción ganadera y la minera en sus correspondientes extremos. La extensa red
vial andina fue aprovechada por los colonizadores y no representó un gran
problema su uso y adaptación. Al contrario, el sistema de transporte hubo
de ser modificado en su origen. Las llamas servían sólo en tramos cortos por
cada jornada y su capacidad de carga era reducida. La solución ideal para
29
CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN, op. cit., p. 24, 169 y 185.
30
CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN, op. cit., p. 25.
31
32
CUAUHTÉMOC ESPARZA SÁNCHEZ, Historia de la ganadería en Zacatecas, 1531-
1911, segunda edición, Zacatecas, Universidad Autónoma de Zacatecas, 1988, p. 20.
970
los angostos y escarpados caminos andinos fue la mula. En los inicios del
siglo XVII los principales mercados de mulas de Córdova estaban en Potosí
y Oruro (y así había sido desde el siglo XVI). Estos aspectos se constituyeron
en la coyuntura propicia que indujo el desarrollo económico en el eje Lima-
Potosí a través del incremento del ganado mular33. No se puede ignorar la
solución temprana y alternativa a los animales de carga para el transporte
que implementaron los colonizadores: los indígenas. Los problemas que este
sistema suscitó trataron de ser regulados por la legislación real. En cédula
real del 16 de agosto de 1563 (que le antecedieron y siguieron otras) el rey
Felipe II (1556-1598) se refirió a una cédula de Carlos I34 dada a la Nueva Es-
paña para ordenar que los indígenas no fueran utilizados para portear cargas
de ninguna especie aún fuera por falta de animales o caminos abiertos. Si
esto sucediera, debería regularse la carga, la jornada y el pago por ello, previa
autorización de los justicias reales35.
4. Audiencia de Charcas, indios y economía
Las contradicciones en el espacio charqueño son notorias. El crecimiento

económico y demográfico no es igual en todas partes a la vez. El arrastre de
Potosí causa efectos económicos en el territorio de la audiencia con polos re-
gionalizados de donde se estructuran relaciones entre estos últimos y otras
regiones nuevas. Los indígenas se vieron afectados por el servicio personal
hasta en lo más simple cotidiano36. Se delimitan claramente los sectores de
33
34
Cantidad considerable de cédulas de Carlos I fueron referidas y ratificadas por su hijo
Felipe II.
35
Real cédula 31, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1563, Archivo y Bibliote-
ca Nacionales de Bolivia (ABNB).
36
Decía el monarca al respecto: “(…) soy informado que de darse lugar en esa tierra a
que se den servicios personales de indios para echar a las minas y para otras cosas, por vía
de tasación o permutación en lugar de los tributos que les está tasados, se siguen grandes
inconvenientes; especialmente que como van muchos de los tales indios a servir fuera de
su tierra y naturaleza, cincuenta leguas, y otros más y menos, donde están las minas, e
ir cargados con sus comidas, mantas y camas, adolecen algunos de ellos, además que la
doctrina cristiana que a los tales se había de dar, se impide, y se cometen otras ofensas
contra el servicio de dios nuestro señor y se menoscaba la gente de esas provincias, y se
siguen muchos daños e inconvenientes a la vida y salud de los dichos indios, y para su
instrucción”. Real cédula 35, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1563, Archivo y
971
comercialización y de subsistencia. En este último se alinean la mayoría de

los indios, quienes como campesinado o trabajadores de minas se esforzaban
para ganar con qué vivir. En este sentido, la existencia de comunidades indí-
genas, su legislación y administración por parte del poder real, recae en las
acciones de administración de bienes e imposiciones de censos de las cajas
correspondientes37.
Hay que considerar que la autosuficiencia, la integración y la especiali-
zación regional no son homogéneas ni lineales; tienen contradicciones que
originan las desigualdades y los desequilibrios de desarrollo, con oposicio-
nes en tres frentes. El primero es la disputa de la mano de obra indígena,
con sus consecuentes arrebatos de trabajadores, alzas, depresiones y formas
organizadas y violentas de despojo. Los flujos migratorios de mano de obra
son los más destacados de esta primera contradicción, influenciados por los
intereses preferenciales de la Corona por determinado tipo de producción
(minera). El segundo frente tuvo la captación y permanencia de los merca-
dos principales. Hubo una concurrencia del comercio de ganado en la región
de la banda oriental (Uruguay) y Argentina, del trigo en Chile y del sebo en
Lima. El tercer frente: la conservación de los precios en el intercambio con la
regulación de producción38.
El monarca se interesó en el estado de conservación de la población in-
dígena y en la calidad de trato que a ésta se le dio por parte de los conquis-
tadores y colonizadores. Interés que tuvo que ser preconizado más tarde en
favor del trabajo que de los indios requerían los colonizadores. Indicó el rey
que ninguno se pudiera servir por los indios yanaconas39 por vía de naboría
37
Este no es el tema del presente trabajo. Díaz Rementería lo aborda suficientemente
(del siglo XVI al XIX); además, analiza la actuación de los jueces potosinos de las cajas de
censos y la creación del juzgado general de censos de indios para la región de Charcas. CAR-
LOS J. DÍAZ REMENTERÍA, “La administración de los bienes de comunidades indígenas
en Charcas, Tucumán y Rio de la Plata”, IX Congreso del Instituto Internacional de His-
toria del Derecho Indiano, tomo II, Madrid, Universidad Complutense, 1990, pp. 65-105.
38
CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN, op. cit., p. 137-138.
39
Yanaconas. Los españoles los definieron inicialmente como yuanaconas a los indios
libres y proclives a ellos, que incluso vivían entre ellos. En Potosí ellos eran los que inicial-
mente desarrollaban trabajo minero. En muchos casos equivale a asalariados, jornaleros o
naborías. JOSÉ ENCISO CONTRERAS, op. cit., p. 110. Una amplia disertación sobre esta
forma de trabajo indígena está en: J. CARLOS DÍAZ REMENTERIA, “En torno a la insti-
tución del yanaconazgo en Charcas”, Revista Chilena de Historia del Derecho, nº 12. 1987,
pp. 305-322; JORGE BASADRE AYULO, “Algunas consideraciones sobre el yanaconaje en
la legislación indiana peruana”, IX Congreso del Instituto Internacional de Historia del
Derecho Indiano, tomo II, Madrid, Universidad Complutense, 1990, pp. 55- 64.
972
contra su voluntad y sin pagarles su trabajo40. La inclinación del rey hacia la

protección de la población india contra las consecuencias del trabajo forzoso
y excesivo fue constante. Se indicaba de vez en vez al presidente y oidores de
la audiencia real del Perú para que no proveyeran peonadas de indígenas por
ninguna vía en la edificación de iglesias41. Esta orden no fue acatada. El tra-
bajo indígena en la fábrica eclesiástica fue recurrente. En 1551 se envió la real
cédula que ordenaba que ni los prelados ni monasterios no tuvieran reparti-
mientos de indios42. Se reforzaba la legislación de las Leyes Nuevas de 1542.
El rey utilizaba argumentos religiosos también en su campaña para anular las
encomiendas. Se insistía en el tema de la conversión, porque
(…) somos informados que las personas que tienen indios encomendados en
esas provincias y en otras sujetas a esa audiencia [de la Plata] teniéndolos
como los tienen con cargo de instruirlos y enseñarlos en las cosas de nuestra
santa fe católica, no lo han hecho (…) por lo cual los dichos encomenderos
son obligados a restituir los frutos que han llevado y llevan de sus indios
(…) y sea esta causa legítima para los privar de los indios que así tuvieren
encomendados43.
El trabajo en las minas de Potosí no debía detenerse, pese a que se que-

rían obedecer las Nuevas Leyes. En 1550 los indios yanaconas hicieron un
trabajo equivalente al valor de cincuenta mil pesos al año44. La legislación se
daba porque el problema existía. El rey insistía en el mismo año de 1550 que
no se llevaran indios a las minas porque “era grande estorbo” a su conversión
cristiana, y además morían mucho por lo rudo del trabajo45. Contradictorio y
paradójico cuando el mismo monarca apresuraba a sus súbditos a despachar
40
Se dio el caso que hasta algunos negros y mulatos llegaron a tener en su servicio in-
dios yanaconas, por lo que se procedió a prohibir esta práctica para esos grupos. Reales
cédulas 3 y 218 Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1550 y 1589, Archivo y Biblio-
41
42
43
44
Colección Rück, Libro Copiador, Real Cédula 291, 1550, ff. 341 r-341 v., Archivo y
45
973
lo más rápido posible los cargamentos de plata y oro que estaban producién-
dose en las minas de la región andina. También la encomienda sirvió discre-
cionalmente al rey para utilizarla como moneda de cambio, pagando con ella
los servicios de sus súbditos. Mandó poner en cabeza (a nombre) de Antonio
Vaca de Castro un repartimiento de indios que estuvieran vacantes que valie-
ra diez y seis mil pesos de renta anual para pagar los servicios a la Corona que
el padre de aquel, el licenciado Vaca de Castro, había hecho. Este ejemplo de
pago de servicios fue ordenado por el rey en 1558, muchos años después de
haber entrado en vigor las Leyes Nuevas46.
Deploraba también el rey que españoles solteros tuvieran indios enco-
mendados a los que trataban mal; los tratarían mejor si los encomenderos
fueran casados, tal era el razonamiento real, porque al entrar al estado matri-
monial los encomenderos “estuviesen de asiento en esas dichas provincias”47.
5. Consideraciones jurídicas contenidas en las cédulas reales

en Charcas
Los intereses económicos de los colonizadores siempre se desarrollaron con

la dificultad de obedecer las leyes y las ordenanzas reales. En 1550 el rey alu-
día la obediencia a las Leyes Nuevas, hechas para el buen tratamiento de los
indios. Una de las leyes indicaba que ninguna persona se podía servir de los
naturales por ninguna vía, contra su voluntad48. En ocasión de pleitos de in-
dios, el rey ordenó que estos fueran remitidos, después de tres meses de pre-
sentada la querella y cuando la audiencia no conociera bien de ellos, hechas
las probanzas de los casos, fueran enviadas al Consejo de Indias para que se
determinara justicia49.
No se olvidaba el rey de legislar para regular los abusos en el cobro de
tributos a los indígenas50. El mismo poder real tenía en “cabeza” el cobro de
46
47
48
Colección Rück, Libro Copiador, Real cédula 291…
49
50
El tributo en la Nueva España adquirió características particulares provenientes de
la costumbre castellana pero con peculiaridades y singularidades fiscales que se dieron en
otras partes del Nuevo Mundo, como en el Alto Perú y en la audiencia de Charcas, determi-
974
tributos de las encomiendas que iban quedando vacantes. Las consecuencias

de un manejo jurídico al respecto debían de buscar los medios para seguir
explotando el trabajo indígena, pero con más ventajas para éste con respec-
to a la tributación a que se habían sometido hasta antes de la llegada de los
españoles. Es decir, que las tasas debían ser “menos que lo que solían pagar
en tiempo de los caciques y señores que los tenían antes de venir a nuestra
obediencia para que conozcan la voluntad que tenemos de les relevar y hacer
merced”51. No se buscaba presionar demasiado a los indígenas para que andu-
vieran “descansados y relevados” y así les quedara con que pagar los tributos
pero sin empobrecerse. Incluso, llegó a condonar tributos atrasados a los in-
dios pobres de ciertos repartimientos en la audiencia52.
Las referencias respecto al abuso en el cobro de tributos de los enco-
menderos a los indios, fue escasa en la audiencia de Charcas. Al menos así se
refleja en las cédulas reales, como la del 23 de septiembre de 1580: “pagan
excesivos tributos a sus encomenderos y no se les pone justicia suficiente
para que los defienda y gobierne en paz”53. Otra, del 27 de mayo de 1582,
profería la decisión de adjudicarse las rentas de las encomiendas cuyos titu-
lares abusaran en el cobro de tributos a los indígenas. El rey ordenó hacer
tasar el oro y plata ganado por los encomenderos. Si excedían en los cobros,
nadas por el tipo de trabajo, los productos y hasta la geografía de los territorios. El tributo
fue la carga principal exigida a los indios; en su calidad de vasallos debían suministrarlos
a su soberano o señor, el monarca castellano. La medida fue aplicada a todos los hombres
solteros o casados, desde los dieciocho a los cincuenta años. Restaura, revista electrónica
de conservación.Conservación.inah.gob.mx/publicaciones/wpcontent/uploads/2015/10/
Coixtlahuaca_restaura.pdf.
51
Reales cédulas 13 y 15, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1551, Archivo y
52
Se conminaba a los usuarios de los servicios de los indios que tasaran éste correcta-
mente y pagaran jornales justos para poder mantenerse y ahorra para otras necesidades.
Sin embargo, sólo se les daba 8 maravedíes y medio por día, paga que difería “poco de
trabajar de balde”. Real cédula 35, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1563, Ar-
chivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB). En algunas regiones, como Chucuito, no
les era posible pagar el tributo en plata, por lo que solicitó la audiencia al rey restableciera
el antiguo tributo, “antes de la retasación,” con el pago en especie (ropas). Reales cédulas
186 y 228, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1586 y 1591, Archivo y Biblioteca
53
teca Nacionales de Bolivia (ABNB). Otro exceso de los encomenderos: cobrar tributos a
indios viejos, mayores de cincuenta años y obligarlos a realizar trabajos. Colección Rück,
Libro Copiador, Real cédula 331, 1591, ff. 351 v-352 r., Archivo y Biblioteca Nacionales de
Bolivia (ABNB).
975
podían perder la encomienda54. También, el rey trataba de evitar que los in-
dios fueran penados pecuniariamente, porque esto afectaba el proceso de
evangelización55.
Quien hace la ley se aprovecha de ella. El poder real practicó esta máxi-
ma al sacar ventaja de la liquidación paulatina de las encomiendas en el Alto
Perú. En ocasión de la muerte de Lope de Mendieta y de Alonso de Mon-
temayor, el repartimiento de indios que poseía cada uno, les fue transferi-
do a García de Mendoza, hijo del marques de Cañete y a Pedro de Córdoba,
respectivamente. El rey ordenó que se les quitara a ambos su repartimiento
y se pusieran en la cabeza de la Corona (a nombre del rey)56. Las rentas se re-
partirían de la siguiente manera: del primero, las ganancias se remitirían a la
Casa de Contratación de Sevilla. Se utilizarían en pagar a Francisco de Eraso,
el secretario del Consejo de Indias, y a otras personas del mismo, el aumento
del salario que se les había proporcionado. Las rentas del segundo se inverti-
rían en el sustento de religiosos que instruyeran en la religión y convirtieran
en cristianos a los indios del territorio de la audiencia57. Las prisas por ob-
tener la utilidad de encomiendas “vacas” (vacantes) y los tributos caídos (ya
no cobrados por el titular de la encomienda) fue una constante y dan cuenta
de la problemática de las finanzas de la Corona. En esa misma ocasión el rey
Felipe II ordenó que fueran enviados doce mil pesos a la Casa Contratación
de Sevilla: “de cualquier maravedís y pesos de oro que haya de tributos de
repartimientos de indios vacos; y si no hubiera la dicha cantidad, se cobren
con toda brevedad de donde quiera que los hubiere”58.
54
55
56
Esta práctica fue ordenada con la frecuencia que las encomiendas iban entrando en
vacancia. Las encomiendas duraban “dos vidas” o generaciones (de encomendero fun-
dador a heredero). Inherente era el cobro de las rentas de las encomiendas a favor de la
Corona.
57
En este sentido un excedente de tributos de indios mineros del Potosí (de seis mil
pesos en cuatro años), los aprovechó el rey para ordenar el pago de la cátedra de lengua
aymara para habilitar a los sacerdotes doctrineros de esa ciudad. Real cédula 168, Cédu-
las Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1584, Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia
(ABNB).
58
976
Al mismo tiempo, el poder real fue escrupuloso en el manejo de las cuen-

tas de sus intereses, al grado de legislar en el año de 1570 sobre el orden que
debían tener los libros de la hacienda59.
Una cuestión jurídica importante en el conglomerado de las cédulas rea-
les enviadas a la audiencia de Charcas (y al resto de las audiencias) fue la
relacionada con el mecanismo de recuperación de tributaciones y otros tipos
de pagos a la Corona. Unas órdenes específicas a través de unas cédulas rea-
les de 1562 indicaban: 1. Las cuentas que rendían los oficiales de hacienda en
Indias, se tomaran al principio de cada año y fueran cerradas entre los meses
de enero y febrero (los oficiales tenían que trabajar a marchas forzadas por las
distancias y lentitud de las comunicaciones). 2. Las cuentas las tomarían el
presidente de la audiencia y dos oidores donde radicaran los oficiales; donde
no hubiera audiencia, las cuentas las tomarían el gobernador con dos regi-
dores del pueblo y con el escribano del consejo. 3. Los oficiales no cobrarían
su salario hasta que las cuentas estuvieran enteradas y completas a los dos
meses del plazo indicado. 3. Los derechos reales a través de almojarifazgos te-
nían que pagarse íntegramente en transacciones entre comerciantes para que
la falta de cobro no repercutiera negativamente en las arcas reales. En esas
mismas cédulas sigue una larga serie de indicaciones respecto a la forma de
proceder en los cobros de alcabalas en las arribadas de mercancías al puerto
de la Veracruz en la Nueva España60. Más cédulas ordenaban la pulcritud de
las cuentas en la recuperación de tributos directamente, con almonedas de
encomiendas vacantes y deudas con el fisco real61.
Los servicios personales de los indios se convirtieron en un asunto ju-
rídico de primera importancia en el orbe indiano62. El repartimiento tuvo
mayor difusión después de 1550, con la utilidad para estancieros, ganade-
ros, mineros y otros, sin excluir a los encomenderos que tuviesen una acti-
59
Colección Rück, Libro Copiador, Real cédula 213, 1550, ff. 235 r-236 v., Archivo y
60
Reales cédulas 28 y 29, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1562, Archivo y
61
Cédulas 54, 56, 57, 58, 70, (1565); 92 (1570); 112 (1575). El requerimiento de la recu-
peración de tributos y rentas de encomiendas vacantes, cada vez fue menor, conforme se
iban liquidando.
62
Una larga y profunda disertación al respecto, fue realizada por Silvio Zavala. Véase:
SILVIO ZAVALA, La encomienda indiana, México, Porrúa, 1973; El servicio personal de
los indios en el Perú, tres volúmenes, México, El Colegio de México, 1978. Del mismo
autor, para el caso novohispano: El servicio personal de los indios de la Nueva España.
1521-1550, seis volúmenes, México, El Colegio de México-El Colegio Nacional, 1984.
977
vidad productiva. La mita fue la expresión particular en el mundo andino.

Esta institución laboral se aplicó a una serie de diversas actividades colonia-
les, incluyendo el otorgamiento de encomiendas, la asignación de la tierra,
la distribución de tributos, la venta forzada y el trabajo reclutado. Un sector
ampliamente beneficiado del servicio personal de los indios, la Iglesia, utilizó
el trabajo indígena para construcción de iglesias o explotación de recursos
naturales en favor de la misma. El rendimiento del servicio personal sustentó
la estructura económica de la América española en todo el periodo colonial,
en especial durante el siglo XVI.
En ese mismo sentido, el derecho de sucesión y heredad de repartimien-
tos de indios provocó muchos pleitos, sobre todo entre tíos y sobrinos. Se pre-
tendía que el hijo, segundo o tercero del poseedor que moría, que había de he-
redar, antes que el sobrino nieto del poseedor, hijo del hijo primero o segundo.
El rey se refería a las Leyes de Toro donde se habla de la sucesión de los mayo-
razgos. Mandó el monarca que en la sucesión de los repartimientos de indios,
aunque el hijo mayor muera en vida del poseedor del tal repartimiento, si
el tal hijo mayor dejare hijo o hija, nieto o nieta, o descendiente legítimo en
quien concurran las demás calidades que se requieren para suceder en los
dichos repartimientos, conforme a lo que por Nos está ordenado, éstos tales
descendientes del hijo mayor, por su orden, se prefieran al hijo segundo del
dicho poseedor que murió, lo cual queremos que se guarde, no solamente en
los pleitos y causas que de aquí adelante hubiere y sucedieren, pero también
en los que al presente están pendientes63.
Y en el sistema de heredad de los indios ricos el abuso por parte de clé-

rigos también fue condenado por la Corona. Muchos indios ricos, aunque
tuvieran herederos forzosos, eran conminados por sus confesores, clérigos
regulares o seculares, a testar a favor de la Iglesia o de las órdenes religio-
sas. “Cuando la justicia lo viene a entender, ya el difunto está enterrado; y el
cura o la Iglesia apoderada en la hacienda quedando muchos pobres indios
defraudados”64.
63
Colección Rück, Libro Copiador, Real cédula 63, 1580, ff. 67 v-68 v., Archivo y Biblio-
64
También los clérigos llegaron a incurrir en abusos en el cobro de los entierros y de las
misas. Reales cédulas 202 y 241, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1588 y 1591,
Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
978
El rey tomó una decisión importante al instituir a la figura de un juez

que se encargara de defender y amparar a los indios que hacían tratos con
la hoja de coca, debido a que muchas personas se involucraban en su culti-
vo y trasiego65. Otra decisión no menos importante, refiere a la necesidad
de observar los usos y costumbres de los indios para impartirles justicia en
consecuencia con los ordenamientos de las cédulas reales y no con las leyes
castellanas:
(…) los indios naturales de esa provincia no son gobernados por las leyes y
provisiones nuestras sobre ello dadas, sino por las de estos reinos, siendo
diversa la república y gobierno de donde se sigue que los enseñan a pleitear,
llevándoles sus haciendas y siendo causa de muchos perjuros en los nego-
cios, y de usurpar las haciendas ajenas con autoridad de justicia; y se les
pervierte su gobierno quintándolos de la sujeción de sus caciques y curacas
y señores naturales; y porque como sabéis, tenéis orden precisa de que en
los pleitos de los dichos indios no se hagan procesos ordinarios, y que su-
mariamente se determinen, guardando sus usos y costumbres, no siendo
claramente injustas; y de no hacerse así, además de seguirse tanto daño a
los dichos indios, Nos somos deservido; y nuestra voluntad es que para que
mejor se acierte, se os declare y advierta más en particular la orden que en
ello habéis de tener; y para hacerlo es necesario saber los usos y costumbres
que los dichos indios tenían en tiempo de su gentilidad, en todo el término
del distrito de esa dicha audiencia66.
La justicia fue más limitada para los indios cuando se expidió la real
cédula en que se indicaba que los indios no hicieran viajes largos para ex-
poner negocios nimios. Debían esperar la visita de uno de los oidores, o ex-
poner sus casos ante los corregidores del cabildo más cercano. Por tanto, no
eran sujetos a provisiones jurídicas que les adjudicaran derechos. Debían
ser despachados sus asuntos, breve y sumariamente, con decretos, pero sin
provisión alguna67.
65
66
Real cédula141, Cédulas Reales, Audiencia de Charcas (Ach), 1580, Archivo y Biblio-
67
979
6. Consideraciones finales
La carencia del valor en la tierra durante los años fundacionales indianos en

esa centuria, concentró a los colonizadores a interesarse más en la fuerza de
trabajo; por eso, antes de solicitar tierras, pidieron mercedes de repartimien-
tos y encomiendas para suministrarse de trabajo y alimentos por concepto de
tributo y servicio personal68.
La producción minera fue privilegiada durante la época virreinal. Los
centros productores en la Audiencia de Charcas, principalmente El Potosí,
participaron en la economía europea, en la formación del mercado mundial
y en la articulación y los efectos externos de la economía colonial de expor-
tación. El alma y el progreso de todas las operaciones económicas en el orbe
indiano fue la minería69.
La estructuración agraria en el espacio andino en general y en la audiencia
de La Plata de los Charcas en lo particular, se conformó entre el último cuarto
del siglo XVI y los primeros años del XVII. Los cambios principales ocurrieron
primero en el periodo entre 1530 y 1550, luego de la conquista que destruyó
el estado imperial inca. Se suscitó la caída de la población indígena quedando
reducida a la mitad o un tercio del tamaño que tenía hacia 1525-1530. Se alteró
el paisaje agrario y hubo un retroceso del espacio agrícola. La segunda fase de
transición (económica) de 1550 a 1575, ocasionó la subordinación formal de la
población indígena. El medio, el sistema de encomienda, transformó la renta
de productos y eliminó después el servicio personal o la renta de trabajo. La
mita incaica fue transformada en el proceso de producción español. La pro-
ducción colonial irrumpió con fuerza y rompió los esquemas de la producción
tradicional indígena a través de la actividad minera. Los mineros indígenas,
otrora agricultores, se convirtieron en consumidores agrarios. Los nativos que
quedaron enfrascados en la actividad agrícola mediante las encomiendas, pro-
dujeron excedentes de alimentos y artículos. Éstos fueron el valor de cambio
con los metales preciosos extraídos de la minería y se convirtieron en dinero.
El aumento en la producción de plata y de la monetización (alrededor del año
68
ENRIQUE FLORESCANO, Origen y desarrollo de los problemas agrarios en Méxi-
co, 1500-1821, México, Editorial Era, 1991, p. 38.
69
En la audiencia de Charcas, como en otras regiones hispanoamericanas, las órdenes
reales se enfocaron a esta actividad. Por ejemplo a finales del siglo XVI, el rey todavía legis-
laba en consecuencia al indicar que los repartimientos de indios se hicieran exclusivamen-
te a los dueños de minas, ingenios y haciendas. Real cédula 258, Cédulas Reales, Audiencia
de Charcas (Ach), 1594, Archivo y Biblioteca Nacionales de Bolivia (ABNB).
980
de 1570) intensificó el valor de la encomienda. Se da así una reordenación de la

ocupación del suelo y la redistribución de la población indígena concentrándo-
se hasta una centena de aldeas en dos o tres pueblos, como parte de una nueva
“policía” española. Se forzaba así el paso hacia una nueva economía. La tercera
fase, de 1570 hasta 1605 aproximadamente, trajo consigo, sobre todo, una ma-
yor movilidad étnica y la alteración del paisaje agrario en aquellas áreas afecta-
das por la mita del Potosí. El sistema de la mita tuvo una gran crisis porque los
13,000 requeridos anualmente para la explotación del cerro rico, eran incon-
seguibles toda vez que los pueblos se habían casi vaciado porque los indígenas
ya no tenían tierras que ocupar en ellos. Muchas tierras fueron vendidas por
los jueces de composición, alentando el surgimiento de latifundio que también
afectaron a la población indígena en su movilidad laboral70.
La formación andina indiana en la región de la audiencia charqueña, se
dio a través de las ordenanzas indicadas en las cédulas reales. Para el caso del
siglo XVI, esas normativas delinearon el cambio mercantil mediante el con-
trol del Estado en un sistema de reciprocidad y redistribución, la circulación
espacial de valores (¡incluidos los indígenas como tales!) y el intercambio en-
tre diferentes grupos étnicos (intercambio directo de productos), controlado
por los mismos grupos, con los españoles y otro tipo de europeos a la cabeza.
El poder colonial a través de las ordenanzas en las cédulas reales durante el
siglo XVI, contribuyó a la desestabilización de la población indígena. Hay que
admitir, al mismo tiempo, que otras normas reales trataron de conservar ele-
mentos del sistema primitivo, como el acceso a la tierra de los grupos étnicos,
con la regulación del tamaño de la parcelas con respecto al de las unidades
familiares que regía en el antiguo régimen incaico, como lo señala Sempat71.
Pero fue también notoria la presión y el perjuicio contra la población
indígena en los primeros decenios de dominio europeo. Con su trabajo sus-
tentaron las cargas de tributaciones que habían de pagar, por un lado a los
españoles encomenderos, y por otro a sus caciques. El desorden del pago de
tributos trató de ser corregido por la Corona: “convenía que se tasase para
que se supiese lo que hayan de dar a sus caciques señores naturales de tribu-
to, servicio y vasallaje que se les había de dar”72. La instauración del tributo
indígena intentó eliminar el trabajo intenso y dispuso que los indios fueran
70
CARLOS SEMPAT ASSADOURIAN, op. cit., pp. 274-276, 283 y 297.
71
72
981
obligados a contratarse libremente por un justo salario. La reforma no se hizo

efectiva en todas partes pero fue un gran adelanto legislativo73.
Los alcances de la administración económica de la audiencia, con la ha-
bilitación en las órdenes reales, llegaron hasta la provincia de Tucumán, pero
con menos efectividad que en el centro del territorio del Alto Perú, debido
a las distancias y dificultades presentes por tratarse de una zona de guerra
durante el siglo XVI.
Las leyes en materia económica relacionada con los indígenas de la au-
diencia de La Plata de los Charcas fueron instauradas para regular las re-
laciones ente nativos y colonizadores. El cumplimiento fue relativo, debido
a particularidades y múltiples factores en el contexto indiano, por ir contra
Derecho y fuero, perjudiciales a las partes o, simplemente, porque las condi-
ciones no eran propicias en determinados casos.
73
RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, op. cit., pp. 27-28.
982
LA REAL AUDIENCIA DE LIMA EN EL PROCESO
DE LA INDEPENDENCIA DEL PERÚ
THE ROYAL AUDIENCIA OF LIMA IN THE PROCESS

OF PERUVIAN INDEPENDENCE
José de la Puente Brunke

Instituto Riva-Agüero. Pontificia Universidad Católica del Perú (Perú)
[email protected]
Resumen: Esta ponencia se propone presentar el papel que desempeñó la Real Au-
diencia de Lima, y los ministros que la integraron, en el proceso de la Independencia del
Perú. Partiendo de la idea de que el tribunal limeño fue una suerte de “termómetro” de
la compleja situación de esa época, se estudiará el conjunto humano de sus ministros. Se
analizará, en la medida de lo posible, su pensamiento jurídico, y se hará referencia a las
diversas posiciones y actitudes que los ministros de la Audiencia mostraron en ese con-
texto de guerra civil que significó el proceso que llevó a la Independencia. Por último, se
analizará el proceso en virtud del cual se dio el paso de la Real Audiencia a la Alta Cámara
de Justicia, luego de la proclamación de la Independencia.
Palabras clave: Perú, independencia, Audiencia de Lima, Ministros de la Audiencia,
Alta Cámara de Justicia, pensamiento jurídico.
Abstract: This paper studies the role played by the Royal Audiencia of Lima, and by
its ministers, in the process of Peruvian Independence. Bearing in mind that the Audiencia
was a sort of “thermometer” of the complex situation of that time, the paper will analyze
its ministers. Their legal ideas will be investigated, as well as their positions and attitudes
during the War of Independence. Finally, the dissolution of the Royal Audience and the
creation of the Alta Cámara de Justicia, after the proclamation of the Independence, will
be explained.
Keywords: Peru, independence, Audiencia of Lima, ministers of the Audiencia, Alta
Cámara de Justicia, legal ideas.
Sumario: 1. Introducción. 2. Los magistrados y sus posiciones frente a las corrientes jurídi-
cas. 3. Las relaciones entre el virrey y la Audiencia. 4. Los magistrados y sus actitudes ante la
Independencia
983
JOSÉ DE LA PUENTE BRUNKE
1. Introducción
A diferencia de lo ocurrido en los otros países hispanoamericanos, el Perú ce-

lebrará el bicentenario de su Independencia bastante “tarde”: el 28 de julio de
2021, cuando se cumplan doscientos años de la proclamación de la Indepen-
dencia en Lima por José de San Martín. Por esta circunstancia todavía no se
ha planificado el modo de las celebraciones desde las instancias estatales. Sin
embargo, desde el ámbito académico se ha producido una notoria renovación
en los estudios sobre la Independencia desde hace ya bastantes años.
Esta ponencia se propone presentar el papel que desempeñó la Real Au-
diencia de Lima, y los ministros que la integraron, en el proceso de la Inde-
pendencia del Perú. Partiendo de la idea de que el tribunal limeño fue una
suerte de “termómetro” de la compleja situación de esa época, se estudiará el
conjunto humano de sus ministros. Se analizará, en la medida de lo posible,
su pensamiento jurídico, en cuyo marco notaremos la influencia de los nue-
vos planteamientos suscitados a partir de la difusión de las ideas de la Ilustra-
ción –como la exaltación del “derecho municipal y propio de cada nación”–,
pero a la vez la vigencia del derecho natural y de gentes, y los cuestionamien-
tos a la tradición del ius commune. Del mismo modo, se hará referencia a las
diversas posiciones y actitudes que los ministros de la Audiencia mostraron
en ese contexto de guerra civil que significó el proceso que llevó a la Indepen-
dencia. Por último, se analizará el proceso en virtud del cual se dio el paso de
la Real Audiencia a la Alta Cámara de Justicia, luego de la proclamación de la
Independencia.
El papel de la Audiencia de Lima en el tiempo de la Independencia puede
analizarse a partir de diversos enfoques. Hemos escogido tres: las posiciones
de sus magistrados frente a las corrientes jurídicas; las relaciones entre el vi-
rrey y la Audiencia; y las actitudes de los magistrados ante la Independencia.
2. Los magistrados y sus posiciones frente a las corrientes jurídicas
Guillermo Lohmann Villena puso de relieve, hace más de cuarenta años, cómo
era notoria la ausencia de monografías que estudiasen “la ideología peculiar
de las principales corporaciones virreinales de cara al proceso separatista.”
Así, denunció que “por inercia” se repetían afirmaciones falsas, como la de que
el cabildo de Lima habría sido el centro de los anhelos liberales y del fervor
regionalista, mientras que la Audiencia se habría caracterizado por su afán de
984
LA REAL AUDIENCIA DE LIMA EN EL PROCESO DE LA INDEPENDENCIA DEL PERÚ
reprimir los movimientos insurgentes. Dicho autor procuró poner de relieve la

falsedad de esas afirmaciones y la complicación del escenario, señalando –en-
tre otras cosas– cómo no todos los magistrados peninsulares se mantuvieron
leales a la Corona, ni todos los criollos apoyaron las posiciones separatistas1.
Como es sabido, no fueron pocos los magistrados criollos en la Audien-
cia de Lima en el tiempo de la Independencia. Varios de ellos se formaron en
el convictorio de San Carlos, que había sido fundado en 1772 por el virrey Ma-
nuel de Amat y Junient, con el fin de que la “filosofía moderna” y el derecho
natural y de gentes fueran estudiados por sus alumnos, para que los jóvenes
pudieran “discurrir como no pensaron sus abuelos”2. El convictorio fue clave
en la formación de una nueva generación de juristas, en el clima intelectual de
la Ilustración, que impulsó el interés por el estudio del derecho patrio, y bus-
có disminuir la importancia del estudio del derecho romano y, en general, de
la tradición del ius commune. Así lo expresó el rector del convictorio, Toribio
Rodríguez de Mendoza3, en el Plan de Estudios, al afirmar que por derecho
civil debía entenderse “aquel derecho municipal y propio de cada nación, y no
precisamente el derecho romano”. Consideraba que no era necesario el estu-
dio del derecho romano, y que si se había estudiado en tiempos anteriores ha-
bía sido “para que los hombres se hiciesen más sabios y eruditos y no para que
fincasen en él su ciencia legal”. Por eso, el mencionado rector lamentaba que
los juristas hispanoamericanos no conocieran bien el ordenamiento jurídico
español4. Así, el derecho patrio y el derecho natural eran considerados las ba-
1
GUILLERMO LOHMANN VILLENA, Los ministros de la Audiencia de Lima en el
reinado de los Borbones (1700-1821). Esquema de un estudio sobre un núcleo dirigente,
Sevilla, Escuela de Estudios Hispano-Americanos, 1974, p. CVII.
2
Esas expresiones fueron de Manuel Lorenzo de Vidaurre. Cfr JOSÉ DE LA PUENTE
BRUNKE, “Entre dos mundos: juristas peruanos del tiempo de la independencia”. En Pé-
rez Collados, José María y Samuel Rodrigues Barbosa (eds.): Juristas de la independen-
cia. Madrid, Marcial Pons – Cátedra de Cultura Jurídica, 2012, p. 588.
3
Ya en 1860 Benjamín Vicuña Mackenna puso de relieve la trascendencia de la figura de
Rodríguez de Mendoza: “Rector durante 30 años del Colegio de San Carlos, que acababa
de fundarse casi como una revolución en los claustros que la expulsión de los jesuitas deja-
ra vacíos, él adelantó con sus innovaciones, consideradas entonces temerarias, y a pasos de
gigante, el movimiento que aquella organización joven y nueva iba a recibir y a comunicar;
y así puede decirse que la revolución peruana que desde 1810 tuvo su foco en el colegio de
San Carlos, nació en las manos de aquel eminente americano y en las de sus ilustres au-
xiliares (…)”. BENJAMÍN VICUÑA MACKENNA, La revolución de la Independencia del
Perú, 1809-1819. Lima, Editorial “Garcilaso”, 1924, p. 48.
4
PUENTE BRUNKE, “Entre dos mundos”, pp. 588-589. Recientemente Víctor Tau An-
zoátegui –citando las investigaciones de María Paz Alonso Romero– ha destacado cómo
985
ses de la formación jurídica. Para Manuel Lorenzo de Vidaurre, por ejemplo,

el derecho natural ofrecía un modelo que podía ser muy útil para el legislador,
ya que la ley justa era la que oía la voz de la naturaleza5.
Vamos a referirnos a dos magistrados en especial: José Baquíjano y Ca-
rrillo y Manuel Lorenzo de Vidaurre. José Baquíjano y Carrillo, conde de Vis-
taflorida (1751-1817), fue nombrado oidor de la Audiencia de Lima en 1807,
y en 1812 se convirtió en consejero de Estado. De quienes ocuparon los es-
trados de la Audiencia de Lima a inicios del siglo XIX, fue él sin duda el más
importante en términos de sus manifestaciones con respecto a la situación
política del virreinato, y en lo relativo a las ideas jurídicas del momento. Sus
propios orígenes familiares son muy reveladores de la complejidad de la so-
ciedad limeña en esos tiempos, en los que muchas familias de la aristocracia
virreinal establecían alianzas matrimoniales con acaudalados peninsulares
recién llegados al Perú. Así, Baquíjano fue hijo de un comerciante vasco lle-
gado al Perú en la primera mitad del siglo XVIII y que logró hacer una gran
fortuna; y su madre pertenecía a una antigua familia de la aristocracia criolla,
descendiente de primeros conquistadores6.
Baquíjano desarrolló una muy notable carrera académica. Muy joven se
doctoró en Cánones y Leyes y se recibió de abogado ante la Real Audiencia.
Fue también asesor del cabildo de Lima y del Tribunal del Consulado, y luego
de un primer viaje a España fue nombrado protector interino de naturales
y fiscal del crimen interino en la Audiencia de Lima. Como catedrático en la
Universidad de San Marcos destacó por sus reclamos de cambios en cuanto
a las materias jurídicas impartidas, al igual que por su posición crítica en lo
relativo a diversos aspectos del gobierno virreinal. En cuanto a esto último,
el punto culminante fue su célebre “Elogio” del virrey Jáuregui, en 1781, en
los mismos claustros sanmarquinos, mediante el cual demandó de las autori-
dades una nueva manera de gobernar, en el dramático contexto de los meses
posteriores a la ejecución de Túpac Amaru II. En ese Elogio afirmó, entre
otras cosas, que “el bien mismo deja de serlo, si se establece y funda contra el
voto y opinión del público”. Años después, en 1793, Baquíjano viajó a España
en la Universidad de Salamanca sí se preparaba a los aspirantes a juristas en el estudio

del ordenamiento del reino, poniendo especial énfasis en el derecho regio. VÍCTOR TAU
ANZOÁTEGUI, El jurista en el Nuevo Mundo. Pensamiento, Doctrina, Mentalidad.
Frankfurt, Max Planck Institute for European Legal History, 2016, p. 8.
5
PUENTE BRUNKE, “Entre dos mundos”, p. 589.
6
JOSÉ DE LA PUENTE BRUNKE, José Baquíjano y Carrillo. Lima, Editorial Brasa
S.A, 1995; PUENTE BRUNKE, “Entre dos mundos”, p. 584.
986
en representación del cabildo de Lima, para pedir mayor presencia de criollos

en la Audiencia7.
A pesar del malestar que entre las autoridades virreinales generó el
“Elogio”, en 1807 –como ya señalamos– fue nombrado Baquíjano oidor de la
Audiencia de Lima, en lo cual pesó mucho su prestigio académico y social8.
Como oidor, Baquíjano representó uno de los primeros casos en los que un
magistrado de ese tribunal se manifestó abiertamente en contra de las políti-
cas de la Corona. Esto ocurrió con ocasión de las denuncias publicadas por el
Brigadier Manuel Antonio de Villalta y Santiago-Concha (hijo, sobrino y nieto
de oidores), quien en 1811, y con el amparo de la libertad de imprenta, publicó
unos textos en los que se quejaba de haber sufrido unas supuestas posterga-
ciones en su carrera militar. Baquíjano apoyó públicamente la posición de
Villalta, que suponía una grave crítica a la administración virreinal. Frente
a ello, otro magistrado limeño, el alcalde del crimen Gaspar Antonio de Ce-
ballos y Calderón, se pronunció en defensa de la administración. Este magis-
trado manifestó hasta el final de sus días –murió en diciembre de 1820– una
firme posición en defensa de la autoridad del rey9.
Manuel Lorenzo de Vidaurre (1773-1841) es el magistrado de esa época
que ha sido más estudiado en cuanto a su pensamiento jurídico y político.
Si bien no fue oidor de la Audiencia de Lima, sino de la del Cuzco, su figura
es muy simbólica, porque fue también el primer presidente de la Corte Su-
prema de Justicia de la república. Tal como lo ha afirmado Víctor Peralta, el
caso de Vidaurre es muy representativo de la fuerza que tuvo el liberalismo
hispánico en la transformación de la cultura política peruana –y de las no-
ciones jurídicas–:
Su caso ejemplifica el camino seguido por los personajes públicos de origen

criollo que con una alta formación ilustrada creyeron encontrar en las dis-
posiciones emanadas de las Cortes de Cádiz el remedio a una marginalidad
histórica identificada discursivamente con el asentamiento del despotismo.
Vidaurre fue un sincero defensor del liberalismo hispánico y consideró in-
dispensable su éxito en el Perú para alejar el fantasma de la independencia10.
7
PUENTE BRUNKE, José Baquíjano y Carrillo.
8
PUENTE BRUNKE, “Entre dos mundos”, pp. 584-585.
9
LOHMANN VILLENA, op. cit., pp. CIX-CX y 32.
10
VÍCTOR PERALTA RUIZ, La independencia y la cultura política peruana (1808-
1821). Lima, Instituto de Estudios Peruanos – Fundación M.J. Bustamante de la Fuente,
2010, p. 309.
987
Sin embargo, la reacción absolutista de Fernando VII implicó el destie-

rro de Vidaurre del Perú, y su progresivo paso a la causa independentista.
Podría decirse que Vidaurre fue uno de los principales representantes de un
conjunto de juristas que vivió el paso –en el ámbito de las ideas jurídicas,
sociales y políticas– desde los paradigmas del Antiguo Régimen hacia lo que
más adelante sería el pensamiento constitucional moderno. Al igual que Ba-
quíjano, Vidaurre fue aristócrata y limeño. Es posible distinguir dos grandes
periodos en cuanto a sus planteamientos. El primero, que podríamos deno-
minar ‘liberal’, se desarrolló en el tiempo de la crisis de la monarquía his-
pánica; el segundo, que podríamos definir como ‘republicano’, se dio tras la
independencia, y con la definición de un Estado republicano11. Vidaurre era
veintidós años más joven que Baquíjano y Carrillo y, a diferencia de este, no
tuvo relevancia pública antes del tiempo de las Cortes de Cádiz.
Vidaurre tuvo acceso a obras jurídicas de autores de la Ilustración euro-
pea, y en particular italiana. Así, consta que leyó “La ciencia de la legislación”
de Filangieri, quien sintetizó en dicha obra muchos de los postulados de los
más importantes exponentes de la Ilustración italiana, como Beccaria, Mura-
tori y otros. Vidaurre tuvo acceso a esa y a otras obras prohibidas por el Santo
Oficio en la biblioteca del marqués de Casa Concha, José de Santiago Concha
y Salazar, cuando era estudiante en el convictorio de San Carlos, y así pudo
conocer corrientes distintas a las que se impartían en San Carlos, que eran el
derecho romano, el canónico y el natural. En esa biblioteca leyó también el
Discurso sobre las penas de Manuel de Lardizábal y Uribe, y el Espíritu de
las leyes de Montesquieu. Así, combinó en su formación las concepciones
jurídicas romanas, medievales e hispanas con las propias de la Ilustración12.
En un texto publicado luego de su salida del Cuzco, Vidaurre insistió
en la importancia de la lectura de autores muy variados en la formación del
jurista: “¿Se puede ser un buen jurista sin el Montesquieu, Filangieri, el Bec-
caria y otros? (…) No se debe impedir la lectura de aquellas obras que deben
formar las almas de unos caballeros destinados a los gobiernos, las magistra-
turas y las mitras”13.
Vidaurre puso de relieve la importancia de las ideas de Filangieri en lo
relativo a la promoción de la libertad de comercio y a la denuncia de las exac-
11
CRISTÓBAL ALJOVÍN DE LOSADA, El imaginario constitucional de Manuel Loren-
zo de Vidaurre. Lima, 2012 (inédito).
12
PERALTA, op. cit., pp. 313-314.
13
Citado en PERALTA, op. cit., p. 327.
988
ciones sufridas por la población para financiar la guerra, entre otras cosas.
Según él, las obras de Montesquieu y Filangieri debían ser los dos pilares del
derecho patrio, basados en la racionalidad ilustrada, ya que la auténtica liber-
tad solo podía ser lograda por pueblos ilustrados. Consideraba que los pue-
blos de la América hispana estaban aún lejos de alcanzarla, cosa que ya había
sido lograda por Norteamérica. Al no ser ilustrados, los pueblos hispanoame-
ricanos no podían pretender la independencia, ya que estaban habitados por:
(…) nobles sin valor ni virtud, sabios por los libros, mas no por las costum-
bres; patriotas por lo fértil del suelo, no por la energía de las almas, ricos por
la abundancia de los metales, no por la industria y el comercio, cristianos
por el culto exterior de los sentidos, no por la fiel observancia del evangelio14.
3. Las relaciones entre el virrey y la Audiencia
Si bien la historia de la Audiencia de Lima es pródiga en episodios de desacuer-

dos o enfrentamientos entre los magistrados y el virrey, los años posteriores
a 1808 fueron especialmente nutridos en ellos. Timothy Anna ha ofrecido un
ilustrativo panorama en este sentido, y ha puesto de relieve cómo la “escan-
dalosa conducta pública” de muchos magistrados estuvo en la mira del virrey
Abascal, quien buscó “disciplinarlos” con diversas medidas, que a la postre no
surtieron efecto. Por ello Abascal, en su labor gubernativa, prefirió prescindir
del consejo “de una audiencia en la cual desconfiaba y que le disgustaba”15. En
el mismo año de 1808 Abascal escribió a las autoridades peninsulares denun-
ciando que la mayoría de los magistrados del tribunal limeño se ocupaba en
negocios privados u operaba haciendas, todo lo cual estaba prohibido por la
ley. Según Abascal, eran tan lucrativos los beneficios que los magistrados ob-
tenían que ninguno de ellos aceptaría un nombramiento –incluso a integrar
el propio Consejo de Indias– que los obligara a dejar Lima. Tiempo después
el propio Consejo de Regencia desaprobó explícitamente esas actuaciones,
aunque sin ningún resultado efectivo. Sin embargo, desde la península empe-
zaron a solicitarse informes secretos a diversos vecinos importantes de Lima,
con respecto a la conducta de los magistrados. Luego de ello, la Regencia ela-
14
Citado en PERALTA, op. cit., p. 327.
15
TIMOTHY ANNA, La caída del gobierno español en el Perú. El dilema de la indepen-
dencia. Lima, Instituto de Estudios Peruanos, 2003, pp. 112-113.
989
boró una larga lista de cargos contra casi todos los magistrados16. Los cargos
más frecuentes fueron los referidos a aprovechamientos económicos ilícitos,
aunque los hubo también vinculados a la conducta personal y familiar, como
fue el caso del oidor Domingo Arnáiz de las Revillas, acusado de haber aban-
donado a su mujer y a su numerosa prole para ir a vivir con otra, a la cual le
había puesto una panadería17.
Si bien el Consejo de Regencia instruyó al virrey Abascal para que levan-
tara cargos contra varios ministros de la Audiencia y que incluso suspendiera
a la propia institución, el vicesoberano decidió no hacerlo, considerando el
panorama bélico que estaba enfrentando el virreinato en el Alto Perú. Esto
ocurrió en 1812. Además, sin duda el virrey también ponderó los peligros que
habría entrañado una acción en contra de los magistrados en el seno de la
elite limeña, tan relacionada con aquellos18.
Pero finalmente, en 1815, Fernando VII dispuso el retiro de cuatro magis-
trados, la suspensión y juicio de tres, la transferencia de uno a un tribunal dis-
tinto, y advertencias para otros dos. Es decir, la Audiencia perdió a la mitad de
sus miembros (ocho de dieciséis). Sin embargo, en la práctica no fue así. Si bien
los cuatro magistrados que fueron retirados –el regente Arredondo, García de
la Plata, Pino Manrique y Eyzaguirre– dejaron, en efecto, sus cargos, no ocurrió
lo mismo con los tres suspendidos –Arnáiz de las Revillas, Valle y Postigo y
Pareja–, quienes siguieron ejerciendo sus magistraturas. Para cubrir las vacan-
tes se dispuso que Francisco Tomás de Anzótegui, antiguo regente de Charcas,
fuera el nuevo regente, y fueron nombrados como oidores sustitutos –en tanto
no llegaban los permanentes– algunos magistrados de Chile, Cuzco y Quito que
estaban en Lima debido a las rebeliones que afectaban a sus jurisdicciones19.
La codicia de los agentes de la administración, y en particular de los
magistrados, fue censurada en múltiples oportunidades, y muchos realistas
vieron en ella la causa principal de las aspiraciones separatistas. Lo dijo, por
ejemplo, el marqués de Valleumbroso, en año tan tardío como 1821, en el con-
texto de la misión que se le encomendó para defender al virrey La Serna y jus-
tificar el motín de Aznapuquio. Censuró la conducta de muchos funcionarios,
16
ANNA, op. cit., pp. 113-114.
17
LISELLE QUIROZ-PÉREZ, Du service du Roi au service de la République: haute
magistrature et construction de L’État au Pérou (1810-1870). Tesis de Doctorado. París,
Universidad de París 1, Panthéon – Sorbonne, 2009, p. 91.
18
ANNA, op. cit., p. 115.
19
ANNA, op. cit., pp. 116-117.
990
que abusando de la confianza depositada en ellos han buscado su lucro con per-
juicio notable de la justicia y de la opinión, única fuerza por la cual se ha domi-
nado este país hasta ahora. Lo diré de una vez señor Excmo., el amor al dinero y
la poca escrupulosidad en los medios de adquirirlo es el pretexto más especioso
y por desgracia el más fundado que alega la revolución en su apoyo (…)20.
El fiscal del crimen, Miguel de Eyzaguirre, protagonizó un enfrentamiento

con el virrey Abascal, ya que se manifestó partidario de las medidas reformistas
en lo político, y se mantuvo como defensor de los principios de la Constitución
de Cádiz incluso después de la reacción absolutista de Fernando VII. El virrey
intentó alejarlo de sus funciones y del virreinato, pero no lo logró. El punto de
discordia más grave estuvo representado por la posición del fiscal en cuanto al
modo de procesar a los involucrados en movimientos insurgentes21. Jugó en
contra del fiscal el hecho de que su hermano José Ignacio, en Santiago de Chile,
encabezara los reclamos de los comerciantes chilenos frente a la administra-
ción, lo que lo llevó a ser arrestado. Posteriormente Abascal solicitó al Consejo
de Indias el destierro del fiscal, pero desde la península se dispuso que se le
adjudicase la primera plaza de oidor que vacase en la cancillería de Valladolid
o en la de Granada. No obstante ese ascenso –producido contra los deseos del
virrey–, Eyzaguirre permaneció en Lima, a pesar de que en 1815 llegara quien
lo reemplazaría en el cargo, José de Irigoyen y Centeno. Posteriormente el vi-
rrey Pezuela lo denunció como conspirador, a pesar de que solo apoyaba las
reformas liberales. Finalmente se embarcó rumbo a España, pero un asalto
perpetrado por piratas en Panamá, que dejó sin sus pertenencias a todos los
viajeros, lo obligó a regresar al Perú, donde se instaló en Trujillo. Años después
las autoridades patriotas lo invitaron a ejercer nuevamente la administración
de justicia, lo cual no aceptó, y decidió retirarse a Chile, aunque falleció an-
tes de hacerlo, en el pueblo de Guadalupe, el 6 de mayo de 1821. En diversos
documentos que escribió dejó claro que su propósito era el de defender las
reformas políticas, pero no la separación de España22. Incluso antes de 1808 ya
Eyzaguirre se había pronunciado a favor de cambios importantes en el estado
20
JOSÉ AGUSTÍN DE LA PUENTE CANDAMO, “La misión del marqués de Valle-Um-
broso y de Antonio Seoane”. Revista Histórica, vol XXI (Lima, 1954), p. 438.
21
CARLOS CONTRERAS Y LUIS MIGUEL GLAVE, “Estudio introductorio”, en CAR-
LOS CONTRERAS Y LUIS MIGUEL GLAVE (editores), La independencia del Perú. ¿Con-
cedida, conseguida, concebida? Lima, Instituto de Estudios Peruanos, 2015, p. 29.
22
JOSÉ FRANCISCO GÁLVEZ, “El establecimiento del Poder Judicial en el Perú: de
la Real Audiencia de Lima a la Corte Suprema de la República (1821-1824)”. Campus.
Revista Oficial de la Universidad Privada Antenor Orrego. Año 2, N° 3 (2007), pp. 85-87.
991
de cosas del virreinato. Así, por ejemplo, fue muy crítico con la pervivencia del
repartimiento de mercancías, tan oneroso para los indígenas, y que a pesar
de haber sido formalmente abolido tras la rebelión de Túpac Amaru, seguía
dándose en la práctica. De este modo, en 1807 escribió que si se le pudiera dar
otro nombre al Perú, este sería el de “reino de corrupción y repartimiento”23.
Años después fue un firme partidario de la apertura de los puertos peruanos
al comercio directo con las potencias extranjeras, lo cual fue ponderado por
Abascal como una posición contraria a los intereses de la monarquía24.
“De entre los ministros de oriundez americana ninguno aventajó al Fis-
cal del Crimen Eyzaguirre en la intrepidez con que exteriorizó sus tendencias
decididamente favorables a una transformación radical del sistema político.
Sin ambages apoyó cuanto contribuyera a socavar el poderío virreinal y con
sobrada razón el Virrey Abascal lo denunció como ‘el único defensor de los
insurgentes’ porteños en los estrados de la Audiencia25.
4. Los magistrados y sus actitudes ante la Independencia
Burkholder y Chandler han puesto de relieve cómo a partir de 1808 el sistema

de escalafón en los nombramientos en las audiencias sufrió trastornos, tal y
como había ocurrido décadas atrás, en el tiempo del beneficio de oficios pú-
blicos en dichos tribunales. En efecto, el sistema de escalafón implicaba que
los magistrados que se desempeñaban en audiencias “menores” fueran lue-
go promovidos a las más importantes, como eran las de Lima y México. Los
mencionados autores han mostrado cómo de los dieciocho nombramientos
de magistrados para la Audiencia de Lima efectuados después de 1808, solo
nueve fueron “promociones escalafonarias normales”; los otros nueve nom-
bramientos no siguieron los criterios del escalafón, y respondieron al deseo
de favorecer a individuos fieles a la Corona que habían perdido sus puestos
a raíz de la inestabilidad política de esos años26. Sin embargo, los mismos
23
PATRICIA H. MARKS, Deconstructing Legitimacy. Viceroys, Merchants, and the
Military in Late Colonial Peru. University Park, The Pennsylvania State University Press,
2007, pp. 83-84.
24
MARKS, op. cit., p. 157.
25
LOHMANN VILLENA, op. cit., p. CXIV.
26
MARK A. BURKHOLDER Y D.S. CHANDLER, De la impotencia a la autoridad. La
Corona española y las Audiencias en América, 1687-1808. México, Fondo de Cultura Eco-
nómica, 1984, pp. 197-198.
992
autores sostienen que, si bien para fines del siglo XVIII “las audiencias de
todo el imperio se hallaban firmemente sometidas a la autoridad real, como
nunca antes”, el caso de la Audiencia de Lima era una excepción27. En efecto,
en el tribunal limeño hubo una proporción de magistrados criollos mayor que
en otras audiencias, lo cual ha llevado a Lohmann a afirmar que la supuesta
discriminación de los criollos en dichos tribunales era “un ripio histórico”28.
Cuando llegaron a Lima las noticias dando cuenta de que el 10 de agosto
de 1809 se había producido una revolución en Quito, a cuya cabeza estaba una
autoridad considerada ilegítima, el virrey Abascal convocó a una junta secreta
con las más altas autoridades del virreinato. La mayor parte de los asistentes
a esa junta se manifestó partidaria de enviar tropas a Quito a repeler vio-
lentamente el mencionado levantamiento. Voces minoritarias señalaron su
preocupación en el sentido de que el envío de tropas podría agravar la situa-
ción, en vez de lograrse la paz. El regente de la Audiencia, Manuel Antonio de
Arredondo, fue de esa opinión. Vicuña Mackenna refiere que privadamente
Abascal le manifestó a Arredondo compartir su posición, pero para salvar su
responsabilidad dispuso el envío de las tropas29.
Manuel Plácido de Berriozábal y Beitia fue alcalde del crimen de la Au-
diencia de Lima desde 1815 hasta la extinción del tribunal. Peninsular –natu-
ral de Elorrio, en Vizcaya–, había sido antes nombrado oidor de la Audiencia
del Cuzco en 1804, y en 1810 pasó a desempeñarse también como oidor en la
Audiencia de Charcas30. Desempeñándose como oidor en el Cuzco, Berrio-
zábal –quien, según Vicuña Mackenna, se caracterizaba por “su odio a los
americanos”– se prestó a una maniobra de engaño para conseguir de Manuel
de Ubalde la confesión de una supuesta conspiración contra el rey, tras lo cual
aquel fue condenado a muerte31.
Un caso interesante es el del magistrado Tomás Ignacio de Palomeque y
Céspedes –peninsular–, quien fue en un principio muy celoso en la defensa
de la autoridad virreinal y en el castigo a los conspiradores. Sin embargo,
todo indica que con el paso del tiempo, y por influencias recibidas aparente-
mente de su mujer, oriunda del Río de la Plata, fue cambiando de posición,
27
BURKHOLDER Y CHANDLER, op. cit., p. 140.
28
LOHMANN VILLENA, op. cit., p. XXV.
29
Vicuña Mackenna manifiesta que los doscientos hombres armados que se enviaron
a Quito ensangrentaron la ciudad “con la más horrible y la más aleve de las matanzas”.
VICUÑA MACKENNA, op. cit., pp. 79-80.
30
LOHMANN VILLENA, op. cit., p. 13.
31
VICUÑA MACKENNA, op. cit., pp. 70-71.
993
y terminó –luego de la Independencia– desempeñándose como magistrado

de la Alta Cámara de Justicia32. Lohmann atribuye a Palomeque “el colmo
de la versatilidad ideológica”, ya que pasó de caracterizarse por estar entre
“los oidores más enemigos de la causa”, a manifestar poco después gran en-
tusiasmo por la independencia. Fue vocal de la flamante Corte Suprema de
la república. Lohmann no ahorra adjetivos al referirse a su radical cambio de
posición: “arrastrado por su fervor de tránsfuga, en el primer aniversario de
la batalla de Junín no tuvo el menor rubor de lanzar un brindis por ‘la próxi-
ma destrucción del orgulloso imperio español’. En verdad, no cabe mayor
desfachatez”33.
El carácter de guerra civil del proceso de Independencia se reflejó tam-
bién en el seno de la Audiencia. Así, hubo magistrados peninsulares que
terminaron sirviendo en los posteriores tribunales independientes –como
fueron los casos de Palomeque, de Osma y Tricio, de Valle y Postigo y de la
Iglesia. Y hubo criollos que ante la Independencia prefirieron trasladarse a
España, como fue el caso de Diego Bravo de Rivero, marqués de Castelbravo,
quien allí obtuvo una plaza en el Consejo de Órdenes, además de la concesión
de la Gran Cruz de la Orden de Isabel la Católica34. Durante su desempeño
como magistrado en la Audiencia limeña, Castelbravo no dudó en participar
activamente en todo lo que pudiera ayudar a las armas del rey y a sus parti-
darios. Así, por ejemplo, hizo gestiones para que se levantara el arresto que
padecía en el convento de la Merced el sacerdote Pedro Ángel Jado, por haber
sido adicto a la causa del rey, y por no haber aceptado colaborar con el protec-
torado instaurado por San Martín35.
El 2 de agosto de 1814 Abascal envió una carta a la Regencia, en la que
se refería en términos muy duros a los magistrados de la Audiencia, y los acu-
saba de ser lentos y torpes en el seguimiento de los casos que involucraban a
quienes se habían levantado en armas contra la autoridad virreinal36.
En determinados momentos los magistrados de la Audiencia desarrolla-
ron también labores vinculadas con la defensa de Lima frente a movimientos
rebeldes. Por ejemplo, así ocurrió en julio de 1818, cuando se produjo una
conspiración para tomar el castillo del Real Felipe en el Callao: los oidores
Manuel Villota y marqués de Castelbravo recibieron el encargo de defender
32
GÁLVEZ, op. cit., pp. 87-88.
33
LOHMANN VILLENA, op. cit., pp. CXII-CXIII.
34
35
CONTRERAS Y GLAVE, op. cit., pp. 23-24.
36
994
Lima en el caso de que el virrey saliera de la ciudad. Un año después, el mis-

mo oidor Villota colaboró en la recaudación de cupos en los días del bloqueo
del Callao por Cochrane37.
El virrey La Serna se quejó de que ningún magistrado de la Audiencia de
Lima lo hubiera acompañado en su salida de Lima hacia la sierra, poco antes
de la llegada de San Martín a la capital. Tal como afirma Brian Hamnett,
todo indica que ningún magistrado estuvo dispuesto a poner en riesgo sus
intereses personales acompañando al virrey ante la inminencia de la entrada
de San Martín38.
Hubo casos dramáticos, como el del oidor Antonio Caspe y Rodríguez.
Realista, huyó a los castillos del Callao. Luego de la capitulación, en 1826, lle-
gó a convertirse –en palabras de Timothy Anna– en “un refugiado indigente”.
Logró salir del Perú, pero dejó allí a su mujer y a sus nueve hijos. En Río de
Janeiro lgró sobrevivir gracias a un préstamo que le hizo otro español39.
Los ministros de la Audiencia de Lima en julio de 1821 eran catorce, y
ante la declaración de la Independencia se dividieron en dos grupos de siete.
Por un lado, tres americanos –Moreno y Escandón, Aldunate e Irigoyen– y
cuatro peninsulares –Valle, Palomeque, Osma e Iglesia– se manifestaron dis-
puestos a seguir en el despacho del tribunal; y los otros siete pidieron dejar
sus funciones y pasar a España: seis de ellos eran peninsulares –Ansótegui,
Villota, Bazo y Berry, Rodríguez Romano, Caspe y Berriozábal–, y uno criollo:
Bravo del Ribero y Zabala40. Especial mención merece Bazo y Berry, alcalde
del crimen, calificado como “segundo Fouché” por el Diario secreto de Lima41.
Los ministros que luego se desempeñaron como vocales de la flamante
Corte Suprema fueron José de la Iglesia y Hugues, Tomás Ignacio Palome-
que, José Santiago Aldunate y Francisco de Moreno y Escandón.
Timothy Anna sostiene que solo un magistrado de la Audiencia firmó la
Declaración de Independencia: el peninsular Manuel María del Valle. Pero
otros seis (los peninsulares Palomeque, Osma y de la Iglesia, y los criollos
Aldunate, Irigoyen y Moreno), si bien no firmaron la Declaración, le pidieron
a San Martín permanecer en Lima. “Optaron por permanecer en Lima no
37
GÁLVEZ, op. cit., pp. 83 y 96.
38
BRIAN R. HAMNETT, Revolución y contrarrevolución en México y el Perú. Libera-
lismo, realeza y separatismo (1800-1824). México, Fondo de Cultura Económica, 1978,
p. 349.
39
40
LOHMANN VILLENA, op. cit., pp. CXVII-CXIX.
41
CONTRERAS Y GLAVE, op. cit., p. 25.
995
porque aceptasen positivamente la idea de la independencia, sino porque sus

ingresos y propiedades estaban en el Perú”42.
El 6 de julio de 1821 fue el último día de despacho de la Real Audiencia
de Lima. El 23 del mismo mes San Martín dirigió una carta al magistrado Mo-
reno solicitando que el tribunal continuara en funciones para no perjudicar
el desarrollo de los procesos judiciales. Así ocurrió con aquellos magistrados
que simpatizaban con la causa patriota, a los que se unieron algunos juristas
convocados para tal efecto. En agosto, por medio de un decreto protectoral
expedido por San Martín, se creó la Alta Cámara de Justicia, con las mismas
funciones de la Audiencia en el ámbito judicial, con jurisdicción en los terri-
torios que se habían adherido a la independencia43.
Como sede de la Alta Cámara de Justicia se estableció el inmueble en el
que había funcionado antes el Tribunal del Santo Oficio, y las labores de aque-
lla se iniciaron en el mismo mes de agosto. Sin embargo, la instalación oficial
se efectuó el 7 de octubre, bajo la presidencia de Moreno y Díaz de Escandón.
Además de este, cinco de los vocales lo habían sido de la Real Audiencia. Los
nuevos magistrados fueron José Arriz y Uceda –quien había sido uno de los
redactores de la declaración de la Independencia–, Fernando López Aldana
–neogranadino–, Mariano Pérez de Saravia –rioplatense. Fiscal en lo civil fue
nombrado Mariano Alejo Álvarez, y en lo criminal Manuel Pérez de Tudela,
redactor también del acta de la Independencia.
Luego de la derrota de las tropas rebeldes en Ica el 7 de abril de 1822,
se inició una persecución contra los realistas. Entre las víctimas estuvo “el
popular ex oidor de Lima, Pedro Mariano de Goyeneche (criollo)”, hermano
del conde de Guaqui y del obispo de Arequipa. Se le ordenó ofrecer una con-
tribución especial de 40,000 pesos al gobierno, “para expiar los pecados de
su familia”. Cuando alegó que no disponía de esa suma, Bernardo de Montea-
gudo dispuso el saqueo de su casa, tomó 80,000 pesos y lo mandó a la cárcel
encadenado. Posteriormente huyó44.
Un dispositivo fundamental en este proceso de cambio fue el Estatuto
Provisional promulgado el 8 de octubre de 1821, que estableció la Alta Cáma-
ra de Justicia en reemplazo de la Real Audiencia. Tuvo corta duración, ya que
la Constitución de 1823 la reemplazó a su vez con la creación de la Corte Su-
prema de Justicia. Al parecer, la conducta de varios de los magistrados de la
42
43
44
996
Alta Cámara, al permanecer en Lima con ocasión de la ocupación realista de

ese mismo año, generó sospechas en las autoridades patriotas, lo cual pudo
influir en la supresión del mencionado tribunal45.
45
GÁLVEZ, op. cit., p. 73.
997
TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN EN LA PROPUESTA DE RESCATE
DEL DERECHO CONSUETUDINARIO PREHISPÁNICO DE ALONSO
DE ZORITA*
TRANSLATION AND INTERPRETATION IN ALONSO DE ZORITA’S

PROPOSAL FOR THE RECOVERY OF PRE-HISPANIC CUSTOMARY
LAW
José Luis Egío**

Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte,
Frankfurt am Main (Alemania)
[email protected] / [email protected]
Resumen: El presente artículo analiza las reflexiones sobre traducción jurídica con-
tenidas en dos Relaciones escritas por el jurista español del siglo XVI, Alonso de Zorita.
Sus ideas son una ilustración perfecta de la dimensión creativa que inspiró varias de las
propuestas que, en esta época, se realizaron para adaptar el Derecho castellano a las cos-
tumbres legales particulares de los pueblos amerindios. Mi análisis se concentra en algunas
de las problemáticas lingüísticas implicadas por la propuesta de Zorita de restaurar una
policía prehispánica en cierto modo idealizada. Me refiero en particular a los problemas
ligados al uso judicial de fuentes legales nativas de naturaleza pictórica, así como a algunos
de los dilemas abiertos en torno a la posibilidad de su misma interpretación y traducción.
Palabras clave: traducción, interpretación, costumbre, códice pictográfico, policía,
fiscalidad.
Abstract: This article examines the reflections on legal translation set out in two
Relaciones written by the 16th century Spanish jurist Alonso de Zorita. These serve as ex-
cellent illustrations for the creative dimension motivating several of the proposals for the
adaptation of Castilian law to native legal custom in the Americas. My analysis focuses on
*
El presente trabajo es una versión revisada de un trabajo más extenso publicado origi-
nalmente en inglés con el título “From Castilian to Nahuatl, or from Nahuatl to Castilian?
Reflections and Doubts about Legal Translation in the Writings of Judge Alonso de Zorita
(1512–1585?)” en la revista Rechtsgeschichte 24 (2016), pp. 122-153.
**
Investigador post-doctoral en el Instituto Max Planck para la Historia del Derecho
Europeo de Frankfurt am Main. Máster en Derecho e Instituciones Europeas por la Uni-
versidad de Ginebra. Doctor en Filosofía por la Universidad de Murcia. Doctorando en
Historia en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
999
JOSÉ LUIS EGÍO
some of the linguistic issues implied by Zorita’s proposal for the restoration of an idealized
pre-Hispanic polity: the use of the native pictorial legal sources, and it considers some of
the issues and dilemmas related to their proper interpretation and translation.
Keywords: translation, interpretation, custom, pictographic codex, policy, taxation.
Sumario: 1. Introducción. Las Relaciones de Zorita, materiales para el estudio de la traduc-

ción jurídica. 2. Humanismo, regreso al contexto y espíritu paleocristiano e indagación sobre
las “antigüedades” de los amerindios. 3. Pregunta por el método jurídico y proto-empirismo
neo-aristotélico. De las “razones especulativas” a la “experiencia firme de la tierra”. 4. Irritan-
tes jurídicos resultado de “malentendidos” y anfibologías. 5. Interés pionero en los códices
pictográficos, fuentes esenciales del derecho prehispánico. 6. Dificultades relativas al trabajo
con códices pictográficos: destrucción de las fuentes, muerte de los intérpretes competentes e
imposibilidad de una interpretación unívoca. 7. Apuesta por la ‘predicación’ y comunicación
pictográfica de los tributos y optimización del sistema de tasaciones. 8. Conclusión. Líneas de
investigación a desarrollar.
1. Introducción. Las Relaciones de Zorita, materiales

para el estudio de la traducción jurídica
La figura del jurista español Alonso de Zorita es, en términos generales, bien
conocida. Aunque debido al hecho de que sus escritos fueron publicados sola-
mente en época contemporánea, sus perspectivas sobre asuntos indianos no
pudieron jugar el mismo papel en la construcción del Derecho colonial que
las de Solórzano, Villarroel, Hevia Bolaños u otros autores publicados en los
siglos XVI y XVII, su obra conoció un interés creciente desde que Joaquín
García Icazbalceta publicara su Breve y sumaria relación de los señores de
Nueva España en 18911.
El historiador estadounidense Ralph Vigil le dedicó en 19872 un impor-
tante trabajo monográfico y, en las últimas dos décadas, figuras de la talla de
Ethelia Ruiz Medrano3 o Wiebke Ahrndt4 han publicado ediciones críticas de
1
ALONSO DE ZORITA, Breve y sumaria relación de los señores de la Nueva España,
en: Joaquín GARCÍA ICAZBALCETA, Nueva colección de documentos para la historia de
México, México, Porrúa, 1941 (1ª ed., 1891), v. III, pp. 65-205.
2
RALPH VIGIL, Alonso de Zorita. Royal Judge and Christian Humanist 1512-1585,
Norman-London, University of Okhlahoma Press, 1987.
3
ETHELIA RUIZ MEDRANO, JOSÉ MARIANO LEYVA y ALONSO DE ZORITA, Rela-
ción de la Nueva España, México, CONACULTA, 1999.
4
WIEBKE AHRNDT, ALONSO DE ZORITA, Edición crítica de la Relación de la Nueva
1000
TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN EN LA PROPUESTA DE RESCATE DEL DERECHO...
sus principales Relaciones, deteniéndose a analizar la naturaleza de las pro-

puestas políticas, económicas y jurídicas de Zorita.
El aspecto de su obra que más ha llamado la atención de los académicos
tiene que ver con las informaciones específicas que las Relaciones y Memo-
riales de Zorita proporcionan sobre la organización social de los Nahuas, sus
costumbres tributarias y las relacionadas con el uso y división de la tierra.
Estos elementos han sido recogidos en muchas monografías sobre el tributo
indígena en la Nueva España, trabajos ya clásicos como los de Zavala5, Sara-
bia Viejo6 o Miranda7. Las Relaciones de Zorita fueron, posteriormente, una
de las pocas crónicas hispanas que se salvaron del fuego crítico alentado por
etno-historiadores como Lockhart8, hasta el punto de que etnógrafos actuales
como Rik Hoekstra9 o Hidelberto Martínez siguen tomándolas como punto
de partida de sus propias investigaciones sobre los Nahuas. Martínez sigue
considerando, por ejemplo, la definición que proporciona Zorita del calpu-
lli, microcosmos del mundo Nahua, como “la más amplia, la más acabada y,
probablemente la más específica”10 de las que disponemos con respecto a esta
institución prehispánica.
Dejando de lado estos temas o contenidos que, aunque interesantes, han
sido ya bastante abordados en trabajos anteriores, mi intención en esta co-
municación es la de concentrarme en las problemáticas ligadas a la historia
de la traducción jurídica que las Relaciones de Zorita nos permiten abordar.
Efectivamente, su apuesta por el rescate de las costumbres indígenas que
España y de la Breve y Sumaria Relación escritas por Alonso de Zorita, México, Bonn,
INAH, Universität Bonn, 2001.
5
SILVIO ZAVALA, La encomienda indiana, México, Porrúa, 1993, 3ª edición revisada.
6
MARÍA JUSTINA SARABIA VIEJO, Don Luis de Velasco, virrey de Nueva España
1550-1564, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano-Americanos, 1978.
7
JOSÉ MIRANDA, El tributo indígena en la Nueva España durante el siglo XVI, Mé-
xico, El Colegio de México, 2005 (1ª ed. 1952).
8
JAMES LOCKHART, The Nahuas After the Conquest: A Social and Cultural History
of the Indians of Central Mexico, Sixteenth Through Eighteen Centuries, Stanford, Stan-
ford University Press, 1992.
9
RIK HOEKSTRA, “A Different Way of Thinking. Contrasting Spanish and Indian So-
cial and Economic Views in Central Mexico (1500-1600)”, en: ARIJ OUWENEEL, SIMON
MILLER (eds.), The Indian Community of Colonial Mexico. Fifteen Essays on Land Ten-
ure, Corporate Organizations, Ideology and Indian Village Politics, Amsterdam, CEDLA,
1990, pp. 60-86.
10
HIDELBERTO MARTÍNEZ, “Calpulli ¿Otra acepción de teccalli?”, en: ANTONIO ES-
COBAR OHMSTEDE, TERESA ROJAS RABIELA (coords.), Estructuras y formas agrarias
en México. Del pasado y del presente, México, CIESAS, 2001, p. 28.
1001
JOSÉ LUIS EGÍO
tanto los etno-historiadores citados como historiadores del derecho indiano

como Tau Anzoátegui han reseñado, sería interesante, a mi juicio, no sólo por
su carácter pionero y la riqueza de los datos apuntados por el Zorita cronis-
ta. Las lúcidas reflexiones sobre cuestiones lingüísticas que el Zorita jurista
esgrime a la hora de avalar las costumbres de los naturales como marco de
referencia de un derecho indiano en construcción, merecen también un estu-
dio detenido.
2. Humanismo, regreso al contexto y espíritu paleocristianos

e indagación sobre las “antigüedades” de los amerindios
Dotado al mismo tiempo de una gran intuición y erudición, Zorita no fue un

jurista confinado a cuestiones que hoy llamaríamos técnicas, sino un hombre
de letras empeñado en dar a conocer la cultura y sociedad de los Nahuas con-
textualizándola y contrastándola con las de los pueblos paganos antiguos. Su
conocimiento de los escritos de los Apóstoles y de los Padres de la Iglesia, le
permiten, por ejemplo, regresar a menudo a un contexto paleocristiano don-
de la diversidad de religión y costumbres, en esa difícil convivencia entabla-
da entre cristianos, paganos y neófitos, figuraba ya como un enorme desafío
socio-político, tal y como era el caso también en la América de la Modernidad
Temprana.
Desde esta perspectiva, apunta Zorita, por ejemplo, a la autoridad de
Jerónimo de Estridón para subrayar la importancia de las competencias lin-
güísticas a la hora de entender la sociedad Nahua, su mentalidad, valores mo-
rales y costumbres, conocimientos amplios que, desde su perspectiva, no eran
menos necesarios para el jurista encargado de dar leyes que para el clérigo
encargado de evangelizar. Dice Zorita en su Relación de la Nueva España:
Quando alguna vez yva algun señor ynferior o algun principal a visitar al
señor supremo o a lo consolar de algu[n] trabajo que le avia susçedido le
hazia un rrazonamiento que contiene buenos avisos y en su lengua paresçe
y suena mejor que no traduzido en otra porque como el glorioso sanct g[e]
r[oni]mo dize en una epistola que escrivio a pammachio que se intitula de
optimo genere interpretandi que comiença paulus apostolus cada lengua
tiene su propia y particular manera de hablar y lo que se escrive en una len-
gua no suena tambien como en ella si en otra se traduze (…)11.
11
WIEBKE AHRNDT, ALONSO DE ZORITA, op. cit., 151-152.
1002
El texto de Jerónimo que cita Zorita es la Epístola a Pammachius o De

optimo genere interpretandi. Se trata de una de las primeras reflexiones
metodológicas sobre el ejercicio de la traducción y la interpretación que en-
contramos en la historia de la cultura. Su importancia para la historia de los
estudios sobre la traducción ha sido puesta de manifiesto, por ejemplo, por
Lawrence Venuti en su varias veces editado Translation Studies Reader. El
texto de Jerónimo es, precisamente, el que abre este libro de cabecera para
los expertos en el ámbito de la traducción12.
Los razonamientos nahuas de los que habla Zorita son los famosos hue-
huetlahtolli o “pláticas de los viejos”, discursos solemnes, pedagógicos o con-
solatorios que los nahuas pronunciaban en ocasiones especiales. Se trata de
un género literario oral que ha sido también bien estudiado por académicos
como Miguel León Portilla13 o Mark Christensen14. Zorita les concede mucha
importancia en sus Relaciones, reproduciendo en las primeras secciones de
su Breve y sumaria relación amplios pasajes de una compilación manuscrita
de estos huehuetlahtolli escrita por el franciscano Andrés de Olmos en tor-
no a 1547. Es importante mencionar que estos discursos no fueron impresos
hasta 160015 y que Zorita los cita a partir del manuscrito original que llevó
consigo a Granada tras jubilarse como oidor de la Audiencia de México en
1566 y regresar a España.
¿Cómo explicar el interés de un jurista experto en tasaciones y cuestiones
fiscales por este tipo de literatura moral? Si pensamos en el tipo de lecturas pro-
pias de un especialista contemporáneo en cuestiones de hacienda, finanzas o lo
que eufemísticamente llamamos ingeniería fiscal, quizá nos parezcan sorpren-
dentes las lecturas a las que Zorita era aficionado y las que creía fundamentales
para el desempeño de sus cometidos como jurista. Ahora bien, la selección de
tales lecturas y materiales de trabajo resulta perfectamente lógica en el contex-
to intelectual de una segunda mitad del siglo XVI en la que, como respuesta al
fracaso del traslado de marcos fiscales importados desde la península, los usos
12
JEROME, “Letter to Pammachius [De optimo genere interpretandi]”, en: LAW-
RENCE VENUTI (ed.), The Translation Studies Reader, 3a ed., London, New York, 2012,
pp. 21-30.
13
MIGUEL LEÓN-PORTILLA, “Huehuetlahtolli. Antigua palabra. La retórica náhuatl”,
en: HELENA BERISTÁIN, GERARDO RAMÍREZ VIDAL (comps.), La palabra florida,
México, UNAM, 2004, pp. 23-41.
14
MARK CHRISTENSEN, Translated Christianities. Nahuatl and Maya Religious
Texts, University Park, The Pennsylvania State University Press, 2012, pp. 46-50.
15
ANDRÉS DE OLMOS, JUAN BAUTISTA, Huehuetlatolli. Pláticas de los viejos, Méxi-
co, Pedro Ocharte, 1600.
1003
JOSÉ LUIS EGÍO
y costumbres indígenas comienzan a ser apreciados, investigados y hasta pro-

puestos como piezas clave de ese derecho indiano en construcción.
3. Pregunta por el método jurídico y proto-empirismo

neo-aristotélico. De las “razones especulativas” a la “experiencia
firme de la tierra”
Como ya refirió Tau Anzoátegui en El poder de la costumbre, Zorita apunta

en sus escritos a la obtención de un conocimiento exhaustivo sobre el mun-
do y costumbres de los pueblos amerindios como un prerrequisito esencial
a la hora de evaluar qué tipo de regulación permitiría consolidar un siste-
ma de tributos y policía que fuera justo, eficiente y estable16. Teniendo en
cuenta tanto el exterminio antillano como la alta mortalidad ocasionada en
el virreinato novohispano por la repetición de crueles e inadecuados marcos
de tributación y compulsión al trabajo, desde mediados del siglo XVI habían
proliferado en México las denuncias contra ellos. Para el agustino Nicolás de
Witte, que en 1554 escribía al rey desde Meztitlán, las pautas tributarias vi-
gentes no sólo eran abusivas, sino cambiantes e inestables, ya que ninguna de
las tasaciones realizadas hasta esa fecha había estado en vigor “más de cuatro
años”17. Los malentendidos lingüísticos y culturales entre indios y españoles
aparecen en esta y otras cartas y relaciones como una causa fundamental de
exigencias fiscales inasumibles y marcos fiscales desatinados.
La evaluación que realiza Zorita de estas medidas es también interesante
desde un punto de vista lingüístico y filosófico. En lugar de hablar, como Las
Casas, de una injusticia y una crueldad generalizadas, Zorita se refiere a estas
traducciones jurídicas homogeneizadoras como “malentendidos” resultado
de una falta de conocimiento de las realidades indianas por parte de los ju-
ristas de las Audiencias y el Consejo de Indias. Abundan, en este sentido, en
las Relaciones de Zorita expresiones como “por no haber entendido”, “si se
hubiera entendido” o “debería entenderse”18.
16
VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, El Poder de la costumbre: Estudios sobre el Derecho
consuetudinario en América Hispana hasta la emancipación, Buenos Aires, Instituto de
Investigaciones de Historia del Derecho, 2001, pp. 70-74.
17
NICOLÁS DE WITTE, “Carta a un ilustrísimo segnor, Meztitlán, 21 de agosto de
1554”, en: MARIANO CUEVAS (comp.), Documentos inéditos del siglo XVI para la histo-
ria de México, colegidos y anotados, México, Talleres del Museo Nacional de Arqueología,
Historia y Etnología, 1914, p. 226.
18
“Por no aver entendido los rritos y çirimonias que los naturales de anauac tenian en se
1004
Zorita se muestra especialmente duro con los oidores que, recién llega-
dos a las Indias y sin tener conocimiento alguno de la tierra, se apresuraban
a fijar tributos. Amparándose en la autoridad de Aristóteles y en el proto-em-
pirismo que caracterizó su filosofía, Zorita realiza un cuestionamiento radical
que apunta al mismo método jurídico. Su propuesta es la de que se acabe de
una vez por todas con la tendencia a legislar a partir de “razones especulati-
vas” y el saber jurídico extraído de libros y autoridades y se tome como base
de la legislación futura la “experiencia” firme de la tierra. Dice Zorita en la
Relación de la Nueva España:
(…) porque cada uno de los oydores que va de nuevo quiere dar nueva orden
y piensa sin tener mas expiriençia ni çertidumbre que las rrelaçiones que le
an dado algunos interesados que sus anteçesores estaban engañados y que
El solo açierta y que le estaba aguardando el rremedio comun y suele ser
destruiçion general (…) y como dize el philosopho en el libro primero de
las ethicas para que se vea si algun negoçio conviene hazerse o no se a de
proceder por expiriençia y congecturas de los que ven el provecho o daño y
los ynconvinientes que en ello ay o se podrían rrecresçer y no por sutilezas
y rrazones especulativas19.
4. Irritantes jurídicos resultado de “malentendidos” y anfibologías
A falta de esta experiencia y conocimiento, los juristas de los Consejos regios

y los oidores de las Audiencias habían sepultado unas costumbres de gobierno
nahuas que para Zorita y los miembros del clero regular más interesados en su
conocimiento, eran armónicas, justas y eficientes, sustituyéndolas por traduc-
ciones jurídicas no acordes a la calidad de los nuevos pueblos y tierras. Zorita da
muchos ejemplos de este tipo de disposiciones inadecuadas a las que, siguiendo
la terminología propuesta por Gunther Teubner, podríamos llamar irritantes
jurídicos20. Menciona, entre otras muchas, la obligación que se estableció en
casar y por no saber la diferencia que hazian entre mançebas y mugeres legitimas ni entre
que personas era liçito casarse o no uvo a los principios muchas y diversas opiniones”,
WIEBKE AHRNDT y ALONSO DE ZORITA, op. cit., p. 200. “Por no se aver entendido esto
bien hazen acudir a las obras publicas los mercaderes y sus cabeças an insistido en que no
son obligados a ello”, Ibid., p. 245.
19
Ibid., p. 279.
20
GUNTHER TEUBNER, “Legal irritants: Good Faith in British Law or How Unifying
Law Ends Up in New Differences”, The Modern Law Review 61:1 (1998), pp. 11-32.
1005
JOSÉ LUIS EGÍO
varios períodos y regiones americanas de pagar el tributo en oro, moneda21 o

trigo, o el que se obligara a desplazarse a indios semi-desnudos a regiones frías
en las que debían realizar servicios personales o pagar sus tributos, etc.
Los malentendidos son, en ocasiones, conceptuales, prestándose a nu-
merosos abusos la traducción llana y simple de términos como el vocablo
taíno “naboría” o el Nahua “huehuetlatlacalli” por el concepto europeo de
esclavo22. El jurista e historiador español Manuel Giménez Fernández con-
sideró este tipo de traducciones erradas como ejemplos de la proliferación
de la anfibología o empleo voluntario de términos con doble sentido en la
argumentación jurídica de los traficantes de esclavos y las autoridades que los
alentaban23. Como denunciaba Zorita, estas traducciones apresuradas tenían
graves consecuencias jurídicas, pues convertían en esclavos a servidores do-
mésticos que, en la sociedad pre-hispánica, estaban facultados, por ejemplo,
para disponer de su propio patrimonio y gobernar a su familia, situación muy
distinta a la de los esclavos europeos.
Regresando a los huehuetlahtolli, podemos entender ahora porque Zorita
reprodujo varios fragmentos de estos discursos morales nahuas en las primeras
secciones de la Breve y sumaria relación. Con una perspectiva sobre el fenóme-
no jurídico que, a diferencia del criterio moderno, no lo reduce a la mera lega-
lidad, Zorita considera necesario introducir primero a sus lectores poco a poco
y de forma pedagógica en la cosmovisión y ética social y familiar de los Nahuas.
Sólo después de dejar bien claras las bases de esta normatividad social, pasa
Zorita a abordar las cuestiones técnicas relacionadas con el sistema tributario
pre-hispánico que requieren ser reguladas mediante leyes propiamente dichas.
5. Interés pionero en los códices pictográficos, fuentes esenciales

del derecho prehispánico
Amén de estos huehuetlahtolli, Zorita recurre a relaciones de los frailes que

Baudot y otros llamaron anacrónicamente “etnógrafos” y a la consulta direc-
21
“Pedirles rreales tanbien es grandisimo agrabio porque si no son los qu[e] estan en
pueblos çerca de [e]spañoles y en caminos pasajeros (…) no alcançan dineros y aun ay
partes donde no an visto en su vida rreal ni saben que es y asi los neçesitan a yrlos a buscar
fuera de sus cassas y pueblos”, WIEBKE AHRNDT y ALONSO DE ZORITA, op. cit., p. 279.
22
Ibid., p. 198.
23
MANUEL GIMÉNEZ FERNÁNDEZ, Bartolomé de Las Casas. Vol. II (1517-1523),
Sevilla, Escuela de Estudios Hispano-Americanos, 1960, pp. 472-481.
1006
ta de códices para reconstruir las costumbres indígenas y proponerlas como

marco de inspiración de la política fiscal indiana. Gracias al trabajo de Wiebke
Ahrndt que el INAH publicó en 2001 en la Ciudad de México pudimos conocer
al detalle lo mucho que deben las Relaciones de Zorita a los trabajos manuscri-
tos sobre costumbres indígenas que venían realizando desde la década de 1530
frailes franciscanos como Motolinía, Las Navas o De Olmos24.
Zorita no se limita a conocer estas costumbres fiscales de segunda mano,
es decir, valiéndose siempre del testimonio mediado de los frailes. Aunque no
aprendió el náhuatl u otras lenguas indígenas y requirió siempre la mediación
de intérpretes, sus escritos revelan un interés pionero en las mismas fuentes
indígenas. Refiriéndose por ejemplo a una de las visitas que tuvo ocasión de
realizar en Guatemala, adonde desempeñó el cargo de oidor de la Audiencia
entre 1552 y 1556, Zorita señala haber tenido la oportunidad de consultar un
códice pictográfico que narraba más de ochocientos años de historia local y
haber podido obtener información del mismo gracias a los viejos principales
de la zona y a la interpretación de un fraile dominico25, probablemente, fray
Tomás Casillas, antiguo sub-prior del convento de San Esteban en Salamanca
y discípulo de Francisco de Vitoria. Si creemos lo que dicen las Relaciones
de Zorita, esta búsqueda y consulta de códices pictográficos habría sido una
constante en sus viajes y visitas a través de amplias regiones de las actuales
Colombia, Guatemala y México.
Desde la perspectiva de Zorita, la búsqueda de fuentes jurídicas prehis-
pánicas y su estudio e interpretación mediante testigos autóctonos aparece
como una tarea absolutamente necesaria para el jurista encargado de legis-
lar, juzgar o fijar tributos en Nueva España y otras áreas del Nuevo Mundo.
Sus escritos resultan interesantes para la historia de la traducción legal en
la medida en que describen con relativa exhaustividad los pasos llevados a
cabo a la hora de interpretar los códices pictográficos Nahuas: un proceso
en dos pasos, en el que, en un primer momento, los ancianos nobles a cuya
24
WIEBKE AHRNDT, “Análisis formal del segundo tomo de la Relación de la Nueva
Espana y de la Breve y sumaria relación”, en: WIEBKE AHRNDT, ALONSO DE ZORITA,
op. cit., pp. 35-117.
25
“La provinçia de utlatan de que ya se a hecho mençion es junto a guatimala y siendo
yo alli oydor fui a bisitarla y mediante un Religioso de santo domingo (…) que aora es
obispo mui buen letrado y predicador averigue por las pinturas que tenian de sus antigue-
dades de mas de ochoçientos años y con biejos muy antiguos que solia aver e[n]trellos en
t[iem]po de su gentilidad tres señores y el prinçipal tenia tres doseles o mantas de pluma
mui Ricas en su asiento y el segundo dos y el terçero una”, Ibid., p. 317.
1007
JOSÉ LUIS EGÍO
comunidad pertenecían los códices interpretaban dibujos, símbolos y glifos

y, en un segundo momento, intérpretes cualificados traducían al castellano
sus declaraciones.
En sus Relaciones, Zorita alerta también a sus colegas juristas sobre el
tipo de informaciones y la riqueza de datos que es posible encontrar en los
códices, insistiendo en la gran cantidad de pleitos por tierras y tributos que
se podían solucionar si eran considerados como fuentes jurídicas válidas por
oidores y tribunales26. Sólo de esta forma, se podían además entender institu-
ciones consuetudinarias como el calpulli Nahua, cuyo mantenimiento consi-
deraba Zorita clave para incrementar la productividad agrícola y garantizar el
sustento de indios y españoles.
6. Dificultades relativas al trabajo con códices pictográficos:

destrucción de las fuentes, muerte de los intérpretes competentes
e imposibilidad de una interpretación unívoca
Otra clase de reflexiones interesantes para la historia de la traducción

legal son las que tienen que ver con la forma en la que Zorita se refiere a las
dificultades que podían presentársele al jurista a la hora de trabajar con un
tipo de fuentes jurídicas de carácter pictográfico y que diversas circunstancias
estaban contribuyendo a deteriorar y hacer escasas. Señala Zorita con realis-
mo en la Breve y sumaria relación:
y no es de maravillar que entre los yndios se halle agora alguna bariaçion

e[n] las Relaçiones que dan porque demas d[e] estar la falta las mas bezes
e[n] los ynterpretes como careçian de letras y escriptura y todas sus antigüe-
dades las tenian en pinturas e destas las mas se an perdido y estragado y la
memoria es deleznable y faltan los mas de los viejos que lo podían saber ay
diversas Relaçiones e[n] todo y tanbien es la causa la poca qu[en]ta q[ue]
se a tenido y tiene en saberlo como sea cossa de que se saca poco o ningun
ynteres27.
26
“Este prinçipal tiene cuidado de mirar por las tierras del calpulli y defenderlas y tiene
pintadas las suertes que son y las lindes e adonde e con quien parten terminos y quien las
labra e las que tiene cada uno y quales estan bacas y quales se an dado a españoles y quien e
quando e a quien las dieron y ban Renobando siempre sus pinturas segun los subçesos y se
entienden mui bien por ellas (…). En entender el armonia destos calpullec o baRios ba mu-
cho para los sustentar en justiçia e no los confundir como lo estan casi todos”, Ibid., p. 161.
27
Ibid., p. 134.
1008
El testimonio de Zorita alude a elementos circunstanciales como el paso

del tiempo y la muerte de los intérpretes competentes. De una forma sutil
pero también clara, como suele ser el caso en este tipo de relaciones y memo-
riales, la negligencia de las autoridades españolas queda también apuntada.
Sin embargo, no todos los elementos mencionados por Zorita son circunstan-
ciales. La misma naturaleza pictográfica de estas fuentes jurídicas, requeridas
siempre de una mediación interpretativa y hostiles a una lectura unívoca, es
problematizada como una causa de la diversidad existente entre las “relacio-
nes” o informaciones existentes sobre materias como la tributación.
Apelando siempre al rescate de las costumbres fiscales prehispánicas
como horizonte normativo y a la localización, preservación y trabajo con los
códices pictográficos como compromiso metodológico a adoptar por el juris-
ta, Zorita no esconde ni escatima ninguna de las dificultades que se plantean
al oidor indiano en esta tarea hercúlea. El tópico de la diversidad indiana,
que aparece frecuentemente en las reflexiones de juristas como Solórzano28,
cobra, por ejemplo, en Zorita, una dimensión lingüística particular. Así, a la
hora de justificar las contradicciones que los miembros del Consejo de Indias
pudieran detectar al comparar sus relaciones con otras escritas por otras au-
toridades españolas en el Nuevo Mundo, señala:
Me ynforme de indios antiguos y principales de quien se podía creer que

dirian berdad aunque [e]s cierto que en esto ni en otra cossa que sea de su
gobernaçon y costunbres no se puede poner ni dar Regla general porque assi
en cada provincia ay gran diferencia en todo e aun en muchos pueblos ay
dos y tres lenguas diferentes y casi no se tratan ni conocen29.
La humildad con la que Zorita presenta el resultado de sus investiga-

ciones y el realismo con que reconoce las dificultades de método a las que
el jurista ocupado con códices pictográficos debía enfrentarse contrasta con
la rapidez con que estas mismas dificultades eran despachadas por algunas
28
Especialmente en L. I, C. IV, “De la naturaleza, excelencias, y cosas raras del Nuevo
Orbe”, JUAN DE SOLÓRZANO Y PEREYRA, Política indiana, Madrid, Atlas, 1972 (1ª ed.
1648), pp. 41-49. Siguiendo el De procuranda indorum salute (1588) de José De Acosta,
Solórzano consideraba que, teniendo en cuenta las características completamente inéditas
del Nuevo Mundo, la diversidad de sus regiones, pueblos y condiciones climáticas y su
naturaleza cambiante, resultaba muy difícil regir a sus habitantes de acuerdo a un trans-
plante directo de los marcos legales propios del Derecho romano o castellano e incluso
mantener un mismo sistema jurídico de manera estable, Ibid., L. V, C. XVI, 260.
29
WIEBKE AHRNDT, ALONSO DE ZORITA, op. cit., p. 134.
1009
JOSÉ LUIS EGÍO
Audiencias indianas en este período. Un caso ejemplar del recurso a fuentes

indígenas en esta época es la respuesta que el virrey de Nueva España, Luis
de Velasco y el oidor de la Audiencia de México, Antonio Rodríguez de Que-
sada, dieron a una cédula-cuestionario de 1553 en la que el Consejo de Indias
solicitaba informaciones a distintas autoridades sobre tributos indígenas en
tiempos prehispánicos. Ordenando la cédula que se interrogara a viejos no-
bles nativos y se buscaran pinturas que pudieran servir de confirmación a
sus testimonios30, las autoridades novohispanas tomaron declaración a trece
testigos indios, interrogados en presencia de un Códice pictográfico traído
por las mismas autoridades.
Pese a que la Información de 1554, publicada íntegramente en la colección
documental de Scholes y Adams31, es uno de los más exhaustivos interrogatorios
sobre tributos de los que disponemos para este período, no encontramos ningu-
na referencia en su transcripción a las características del códice utilizado. Tam-
poco se describe la metodología seguida en su interpretación ni se mencionan
problemas al respecto. Sorprendentemente, todos los indios interrogados dicen
casi lo mismo y conforme avanza el informe se observa que los responsables de
redactarlo se limitaron a copiar la declaración de los dos primeros testigos.
Los indios coinciden también en las cifras de mantas, semillas, divisas
de plumas o provisiones entregadas a Moctezuma antes de la llegada de los
españoles y de forma casi milagrosa, se muestran también coincidentes a la
hora de calcular en pesos de oro castellanos el valor de todos estos tributos.
En la Información se repiten frases inverosímiles atribuidas a indios de más
de setenta años incapaces de escribir y, seguramente, de calcular en números
arábigos, como la de:
Por manera que sumado todo lo susodicho a lo que monta y vale a los pre-
cios que ahora valen, son un millón novecientos sesenta y dos mil cuatro-
cientos cincuenta pesos de oro común, porque, hecho por sus pinturas, este
testigo halló que a los precios que dicho tiene que valen al presente los di-
chos tributos montan los dichos pesos de oro32.
30
“Hareys traer ante vos qualesquier pinturas o tablas o otra quenta, que aya de aquel
tiempo por do se pueda averiguarlo que esta dicho”, VASCO DE PUGA, Provisiones, cedulas,
instrucciones, para el gobierno de la Nueva España, México, Pedro Ocharte, 1563, f. 140v.
31
LUIS DE VELASCO, ANTONIO RODRÍGUEZ DE QUESADA, Información sobre
los tributos que los indios pagaban a Moctezuma. Año de 1554, en: FRANCE SCHOLES,
ELEANOR ADAMS (eds.), Documentos para la historia del México colonial. Vol. IV,
México, Porrúa, 1957.
32
Ibid., p. 59.
1010
El tipo de declaraciones atribuidas a los testigos refleja, ciertamente, la

escrupulosidad con la que los oficiales reales hicieron todo lo que estuvo a su
alcance no para cumplir las instrucciones contenidas en la cédula real, sino
para aparentar que las cumplían. Por otra parte, la brutalidad de las cifras
es también sintomática de que estas instrucciones se cumplían de un modo
formal y rutinario.
Los escritos de Zorita resultan interesantes en la medida en que supo-
nen un replanteamiento de todo lo que relaciones anteriores, presuntamente
basadas en pinturas prehispánicas, daban por supuesto o aparentaban haber
estudiado. Desmarcándose del trato instrumental dado por el virrey Luis de
Velasco y los oidores de la Audiencia a testigos y códices, y del formalismo y
tretas que habían empleado para dar lugar a una unanimidad interpretativa
artificialmente construida, Zorita demuestra en sus Relaciones una lucidez
y honestidad metodológicas mucho mayores. Si bien es cierto que, en oca-
siones, resalta con optimismo la riqueza de la información contenida en los
códices, no deja de subrayar, continuamente, las dificultades que encierra su
interpretación y traducción.
Efectivamente, puesto que sólo era posible ‘hacer hablar’ a las pintu-
ras de los naturales tras un ejercicio de interpretación, las lecturas y cálculos
obtenidos podían variar de un intérprete a otro, dificultad que requería que
en tasaciones o juicios de demarcación de linderos se interrogara de forma
seria y escrupulosa a varios testigos (y no aparentemente y para guardar las
formas, como solían hacer los oidores de la Audiencia de México). La solución
de estos pleitos hubiera requerido además la búsqueda y consulta de todos los
códices disponibles, que variaban también según la comunidad o grupo social
que los poseía. La Audiencia había trabajado en cambio, con un único códice,
una versión del Mendocino y la Matrícula de Tributos, elaborada y utilizada
ya en tiempos del virrey Mendoza33.
7. Apuesta por la ‘predicación’ y comunicación pictográfica

de los tributos y optimización del sistema de tasaciones
Otro elemento interesante desde el punto de vista lingüístico es el relacio-

nado con la forma en la que las disposiciones regias y tasaciones debían ser
dadas a conocer en opinión de Zorita. En muchas relaciones y memoriales
33
Ibid., p. 13.
1011
JOSÉ LUIS EGÍO
de la época, se nos presenta a los indios apocados, asintiendo sin entender a

tasaciones que no entienden ni están en condiciones de satisfacer. Para re-
mediarlo, frailes como el agustino Nicolás De Witte habían propuesto ya en
la década de 1550 que se moderara el tributo, ciertamente, pero también una
serie de medidas que hoy consideraríamos propias de una política de comu-
nicación institucional. De Witte proponía concretamente que la cantidad y
naturaleza del tributo se predicara en los púlpitos y en la lengua de los natura-
les34, para que éstos la entendieran mejor y se pusiera freno a la arbitrariedad
de encomenderos y colectores de tasas. Se trata de una propuesta que Zorita
secunda y desarrolla en la década de 1580, cuando se ocupa en la redacción
de su Breve y sumaria relación, proponiendo que:
Hecho y aprobado el Repartimi[ent]o como d[ic]ho es se mande juntar la

gente un dia de fiesta e[n] la iglesia y presente el corregidor o teniente y el
Religioso o clérigo que los doctrinare se les de a e[n]tender todo lo d[ic]ho y la
cantidad del tributo y lo que a de pagar cada uno llamandolo por su nombre35.
En la Relación de la Nueva España, el oidor jubilado amplia el paquete

de propuestas destinadas a favorecer la comunicación entre gobernantes y
gobernados solicitando que se volviera sistemática una práctica que él había
visto practicar a varios visitadores encargados de tasaciones, a saber, la en-
trega a cada indio de un papel sellado en el que estuvieran reflejadas sus obli-
gaciones tributarias de forma pictórica. En el razonamiento con el que Zorita
justifica esta medida destaca de nuevo la importancia que el jurista concede
a lo lingüístico y la alta estima en la que tiene los modos de representación
pictográficos característicos del mundo nahua, mucho más claros y, por ende,
universales, que la palabra escrita. Dice Zorita en este sentido:
[…] algunos visitadores que an tenido comisión para hazer las tasaciones
davan a cada un yndio un papelito y por pintura que es scriptura entre Ellos
y le declaravan en el lo que avia de pagar y ponian en cada un papel su rru-
brica o señal, o sello otros lo davan por escripto en su lengua pero mejor es
por pintura porque todos lo entienden y pocos saben leer y en la pintura no
puede ser engañado en lo que se le a rrepartido y por aquellos Escriptos o
pinturas pagavan y se cobrava el tributo de cada uno […]36.
34
NICOLÁS DE WITTE, op. cit., p. 226.
35
WIEBKE AHRNDT, ALONSO DE ZORITA, op. cit., p. 298.
36
Ibid., p. 280.
1012
8. Conclusión. Líneas de investigación a desarrollar
Pasando a concluir brevemente mi intervención, no lo haré con afirmaciones

y reiteraciones, sino con algunos interrogantes y problemáticas que quedan
abiertas. Entre las líneas por desarrollar está la de hacer una lectura com-
parada de los escritos de Zorita con los de juristas que trabajan y escriben
sobre el potencial y complejidades de las fuentes indígenas en distintas re-
giones americanas de la monarquía hispánica. De esta manera, sería posible
incorporar a mi análisis planteamientos afines sobre otros contextos y tipos
distintos de fuentes jurídicas pre-hispánicas (pienso, por ejemplo, en los qui-
pus, aún más difíciles de interpretar que los códices pictográficos, a los que se
refirieron juristas del siglo XVI como Polo de Ondegardo37).
Sería también interesante poner en relación este estudio histórico-ju-
rídico y metodológico con trabajos recientes de académicos como Yannaka-
kis38, Owensby39, Kellogg o Ruiz Medrano40, quienes han estudiado nume-
rosos ejemplos del uso de fuentes pictográficas y en lenguas indígenas en el
funcionamiento habitual de juzgados y tribunales durante el dominio colonial
español. Una de las hipótesis a evaluar sería la de determinar si, como en el
caso de las pinturas sobre obligaciones tributarias que acabamos de men-
cionar, las reflexiones de Zorita sobre fuentes pictográficas y en lenguas au-
tóctonas, impregnadas de patrística latina y filosofía aristotélica, no serían
sino una propuesta formulada en clave letrada para lograr mediante la acu-
37
JUAN POLO DE ONDEGARDO Y ZÁRATE, “Relación de los fundamentos acerca del
notable daño que resulta de no guardar á los indios sus fueros”, en: Colección de docu-
mentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de las antiguas
posesiones españolas de América y Oceanía, Tomo XVII, Madrid, Bernaldo de Quirós,
1872 (red. orig., 1571), pp. 5-177.
38
YANNA YANNAKAKIS, “Making Law Intelligible: Networks of Translation in Mid-Co-
lonial Oaxaca”, en: GABRIELA RAMOS, Yanna YANNAKAKIS (eds.), Indigenous Intellec-
tuals. Knowledge, Power, and Colonial Culture in Mexico and the Andes, Durham, London,
Duke University Press, 2014, pp. 79-103; YANNA YANNAKAKIS, “Indigenous People and
Legal Culture in Spanish America”, en: History Compass 11:1 (2013), pp. 931-947; YANNA
YANNAKAKIS, The Art of Being In-Between: Native Intermediaries, Indian Identity, and
Local Rule in Colonial Oaxaca, Durham, London, Duke University Press, 2008.
39
BRIAN OWENSBY, Empire of Law and Indian Justice in Colonial Mexico, Stanford,
Stanford University Press, 2008.
40
SUSAN KELLOGG, ETHELIA RUIZ MEDRANO (eds.), Negotiation within Domina-
tion: Colonial New Spain’s Indian Pueblos Confront the Spanish State, Boulder, Univer-
sity of Colorado Press, 2010; SUSAN KELLOGG, Law and the Transformation of Aztec
Culture, 1500-1700, Norman, University of Oklahoma Press, 1995.
1013
JOSÉ LUIS EGÍO
mulación de razonamientos rebosantes de erudición y autoridades antiguas

que se generalizara en la Nueva España y otros dominios indianos lo que, en
realidad, eran ya prácticas cotidianas seguidas por algunos oficiales e institu-
ciones de administración de justicia en el altiplano del centro de México. En
este caso, Zorita no sería tanto el genial forjador de innovaciones que acadé-
micos anteriores vieron en él, sino el condensador de una serie de postulados
metodológicos seguidos de forma implícita en el funcionamiento de la justicia
colonial desde las primeras décadas de su implantación en América.
1014
NOTAS SOBRE EL PASO DEL DERECHO INDIANO AL REPUBLICANO
Y LA CONCEPCIÓN RACIONALISTA DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN CHILE
FROM COLONIAL TO REPUBLICAN LAW IN CHILE. NOTES

ON THE RATIONALIST CONCEPTION OF HUMAN RIGHTS
María Angélica Figueroa Quinteros

Universidad de Chile (Chile)
[email protected]
Resumen: Este artículo indaga acerca del conocimiento que tenían los líderes chile-
nos de la independencia hispano americana sobre las bases teóricas de la concepción jurí-
dica racionalista sobre los derechos humanos, al momento en que utilizaron y aceptaron
conceptos del racionalismo, como soberanía popular o contrato social, considerando la
gran diferencia existente entre la concepción católica y racionalista de los derechos.
Palabras clave: Historia del Derecho, Derechos Humanos, Historia constitucional,
Derecho Comparado.
Abstract: This paper explores how much knowledge of the legal theoretical basis of
human rights did the Chilean leaders of the Spanish American Independence have at the
time they used and accepted political concepts of rationalism, such as popular sovereignty
or social pact, considering the great differences between Catholic and rationalist human
rights conceptions.
Keywords: Legal History, Human Rights, Constitutional History, Comparative Law.
Sumario: 1. Introducción. 2. Ideario racionalista e innovación republicana. 3. 1812 y las pri-

meras “garantías constitucionales”. 4. La libertad en el proceso de supresión de la esclavitud.
5. Libertad de imprenta y de opinión. 6. Los indígenas y la libertad e igualdad republicanas.
7. Conclusiones.
1. Introducción
Las investigaciones histórico-jurídicas sobre el tránsito del derecho indiano

al republicano se han centrado en los cambios en la institucionalidad política
y en la legislación. Poco se ha investigado sobre el proyecto jurídico del racio-
1015
MARÍA ANGÉLICA FIGUEROA QUINTEROS
nalismo, cuya implementación aparentemente se acepta al adoptar conceptos

jusracionalistas, como el de poder constituyente residente en el pueblo o el de
derechos humanos como fundamento del pacto social.
Por el contrario, el objetivo del presente trabajo es indagar acerca de la
comprensión que tenía el grupo chileno que tomó las decisiones políticas a
partir de 1810, sobre las diferencias con la concepción católica que contenía la
teoría filosófico-jurídica racionalista de los derechos humanos respecto de las
ideas de libertad, igualdad, sobre su origen, capacidad humana de percepción
de su contenido, o sobre el rol rector asignado a los derechos humanos en la
construcción del derecho positivo.
Por tanto, este estudio explora el grado de comprensión que tenía el gru-
po dirigente chileno acerca de la concepción teórica racionalista de los dere-
chos humanos; sobre sus fundamentos jusfilosóficos y sobre las implicancias
que la inclusión de las garantías a su ejercicio, teóricamente debiera haber
producido en el ordenamiento jurídico colonial.
En breve, nuestro análisis se basa en el supuesto jusracionalista que los
derechos inherentes a la persona humana, establecidos a priori en la cali-
dad de autoevidencias racionales, en su condición de derecho natural, deben
constituir el fundamento de todo derecho positivo. Éste, al ser generado a
partir de estos derechos y de sus garantías normadas, debe conformar un todo
coherente, no contradictorio con sus fundamentos. De ese modo el derecho
positivo, que con base racionalista debe llegar a sustituir el derecho anterior,
debiera constituirse como un sistema jurídico, armónico y no contradictorio,
al modo matemático. De aquí la importancia acerca del significado material,
del contenido de aquellos conceptos sustentados en calidad de derechos na-
turales del hombre1.
Como fuentes se han consultado, además de los textos normativos, los
escritos jurídicos y políticos publicados en el periodo, incluida la prensa pe-
riódica. Ésta cumplió un papel fundamental en la discusión política, debido a
la publicación en ella de artículos e información extranjera con fines de divul-
gación. La documentación contiene material de difusión ideológica, informa-
ción sobre política contingente y varias de carácter panfletario.
1
Por razones de espacio no se menciona bibliografía sobre teoría jusracionalista.
1016
NOTAS SOBRE EL PASO DEL DERECHO INDIANO AL REPUBLICANO...
2. Ideario racionalista e innovación republicana. Normativa general
Las normas sobre garantías a los derechos aparecen formalmente en el caso

chileno ya desde el periodo de 1810 a 1814. Estas expresiones son incorpora-
das en los reglamentos constitucionales y en la legislación complementaria
que se dicta en la época. Terminada la reconquista, este proceso se reinicia en
1818, en los ensayos constitucionales, en la legislación complementaria y en
la discusión en la prensa periódica. La revisión sobre garantías a los derechos
en este trabajo se extiende hasta 1828, fecha en que entra en vigencia la pri-
mera constitución política propiamente liberal de Chile, pero solo parte de los
resultados alcanzados se exponen en estas notas, esto es hasta 1823, debido al
espacio asignado a la publicación.
Para la evaluación de lo que sucede en Chile en esta materia hay que tener
presente que existieron en la dirigencia chilena al menos dos grupos, cuyas po-
siciones dan testimonio de una diferente formación filosófico-jurídica. Ambos
con un adecuado manejo de la cultura de la época, que proporcionalmente,
representan en el ámbito local, las diferencias que en Europa existían entre
los ilustrados del antiguo régimen absolutista, en contraposición con aquellos
conocedores del ideario ilustrado racionalista, y que en lo político contingente,
llevaba a estos últimos a accionar en favor de la República basada en la sobera-
nía popular. En Chile, en ambos grupos se trató de patriotas, en el sentido de
que sus integrantes eran partidarios de la independencia política de la gober-
nación chilena, pero con una formación cultural de distinta raigambre.
Identificaremos a los primeros como grupos de criollos cuya formación
proviene de las universidades hispano-americanas, varios de ellos con viajes
a la metrópoli y con participación en el manejo de la gobernación, vinculados
a las transformaciones impulsadas en la segunda mitad del siglo XVIII por las
reformas borbónicas al aparato económico y estatal. El prototipo está consti-
tuido por personas como Manuel de Salas o Anselmo de la Cruz, destacando
entre ellos Juan Egaña, debido a su autoría de importantes documentos jurí-
dicos, entre ellos, su participación en la redacción y explicación de la Consti-
tución Política chilena de 1823.
Junto a este sector, brega también por los ideales independentistas, un
segundo grupo formado por individuos educados o con largas permanencias
en Europa, más algunos que, como consecuencia de lecturas filosófico-políticas
no incorporadas a la formación tradicional hispano-americana, disponían de
un conocimiento más acabado del ideario de la ilustración racionalista. La his-
toriografía chilena ha destacado largamente la posición política de ambos con-
1017
tradictores en su condición de “patriotas, realistas o moderados”, es decir, su

posición frente al proceso político de independencia y acerca de la filiación li-
beral o conservadora de las ideas que manejaron para adoptar esas decisiones2.
En el periodo que va entre 1810 hasta 1814, junto a material comple-
mentario, debemos considerar entre los documentos oficiales que consagran
derechos, el reglamento constitucional de 1812 y el texto de Juan Egaña sobre
derechos del pueblo chileno. En cuanto a la regulación legal complementaria,
corresponde revisar, incluida la fundamentación expresada en el preámbulo
de cada texto, la ley de 1811 sobre libertad de cierto tipo de esclavos y prohi-
bición del tráfico de esclavos, el reglamento sobre libertad de imprenta y el de
supresión de los pueblos de indios de 1813.
Dentro de los documentos oficiales se encuentra el Sermón de Instala-
ción del primer Congreso Nacional cuyo autor es el fraile Camilo Henriquez3.
El análisis de este documento pone de manifiesto que toda la argumentación
contenida en él, va dirigida a justificar la elección y establecimiento del Con-
greso instalado el 4 de julio de 1811, cuyo objetivo era que éste redactara un
reglamento constitucional. Se apoya expresamente en la filosofía católica,
respecto de la cual asevera “que existe una justicia inmutable e inmortal an-
terior a todos los Imperios” que revisten a los seres humanos “de derechos
eternos”. Agrega que “estos derechos son principalmente la facultad de de-
fender y sostener la libertad de nuestra nación, la permanencia de la religión
de nuestros padres y las propiedades y el honor de las familias”4. Agrega que
el derecho de los chilenos a “establecer por medio de nuestros representan-
tes una Constitución conveniente a las actuales circunstancias de los tiem-
pos” se funda en las proposiciones que expresa y entre las cuales la primera
es, “los principios de la religión católica, relativos a la política, autorizan al
Congreso Nacional de Chile para formarse una Constitución”. La segunda
proposición que acuña señala que “existen en la nación chilena derechos en
cuya virtud puede el cuerpo de sus representantes establecer una Constitu-
ción y dictar providencias que aseguren su libertad y felicidad”5.
2
ANTONIO DOUGNAC, “El sistema jurídico indiano en el constitucionalismo chile-
no durante la patria Vieja 1810-1814”, Revista de Estudios Histórico Jurídicos, n° XXII,
2000, Valparaíso, Chile, pp. 225-266. Acucioso análisis político jurídico de los reglamen-
tos constitucionales del periodo desde la perspectiva de la pervivencia del derecho indiano.
3
RAUL SILVA CASTRO, Escritos Políticos de Camilo Henríquez, Santiago, Ediciones
Universidad de Chile, 1960.
4
SILVA CASTRO, op. cit., p. 2.
5
SILVA CASTRO, op. cit., p. 3, 4, 5.
1018
Insiste sobre estos derechos de la nación chilena y en la doble funda-

mentación de la representación del Congreso para su tarea constituyente:
“ved pues, como la religión católica, que no está en contradicción con la polí-
tica, autoriza a nuestro Congreso Nacional para establecer una Constitución.
Ni es menos sólido el apoyo que le prestan nuestros derechos”6.
Dentro del ámbito de los “derechos” a que alude en el párrafo anterior,
continúa con el mismo tipo de argumentación, en relación a la prerrogativa
de las naciones de establecer en ausencia de la autoridad, su propia forma de
organización para asegurar su seguridad y felicidad. Habla de derechos pero
referidos a la sociedad, no a los individuos en calidad de titulares de éstos7. Si
analizamos estos textos debemos concluir que los derechos a los que se refiere
Henríquez, son aquellos considerados por la doctrina política tradicional de
la filosofía católica, la que formó parte del legado de la patrística en el Liber
Judiciorum y que pervivía, como normas vigentes del derecho castellano, en
las Partidas. En consecuencia, la expresión “derechos” en este caso estaría le-
jos de vincularse a una explicación racionalista de éstos. Nos hemos detenido
en este documento en razón de ser parte de los textos oficiales constitutivos
del Estado chileno y en razón de que su autor tuvo gran influencia en la for-
mación de la cultura política y jurídica de su época hasta 1825, entre otros
motivos por dirigir el primer periódico, la Aurora de Chile y más tarde El
Mercurio de Chile8.
La Proclama de Quirino Lemachez, cuyo autor también es Camilo Hen-
ríquez, en cambio, sí contiene ideas que suponen un mayor conocimiento de
la fundamentación racionalista de los derechos, aunque no se puede concluir
que sea expresión de ellos. Así se desprende de la parte del panfleto que dice:
“la naturaleza nos hizo iguales; y solamente, en fuerza de un pacto libre, es-
pontáneo y voluntariamente celebrado puede otro hombre ejercer sobre no-
6
El destacado es mío.
7
INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS, Páginas de la Independencia Na-
cional. Camilo Henríquez, Juan Martínez de Rozas, Santiago, Editorial del Pací-
fico, 1975, p. 65, 66.
8
Henríquez estudio inicialmente en el Convictorio Carolino de Chile y habiendo ingre-
sado a la orden de San Camilo, continuó sus estudios en Lima. Fue procesado en 1796, en
1802 y en 1809 por la inquisición debido a la lectura de escritos de los ilustrados racio-
nalistas prohibidos en el Index. En el texto absolutorio de su último juicio, el examinador
inquisitorial afirma que no obstante esas lecturas, mantiene una creencia perfectamente
ortodoxa. En 1812 dirige “La Aurora de Chile”, es redactor de la Constitución de 1812, re-
dactor en el “Mercurio de Chile” en 1822 y diputado en 1823.
1019
sotros una autoridad justa legítima y razonable”9. En el mismo, apela directa-

mente a Raynal “que dicha hubiera sido para el género humano, si en vez de
perder el tiempo en cuestiones obscuras e inútiles, hubieran los eclesiásticos
leído en aquel gran filósofo los derechos del hombre y la necesidad de separar
los tres poderes: Legislativo, Gubernativo y Judicial para conservar la liber-
tad de los pueblos”.
Con todo, otro artículo de Henríquez deja en claro que su mención a
los derechos solo se refiere a formas políticas de ejercicio de éstos, y que su
fundamento último en la concepción que él maneja, no tiene relación con
las ideas jurídicas del racionalismo. Esto queda más claro en el texto del
periódico La Aurora de Chile, que dirige Henríquez desde 1812. Publica en
su primer número un artículo10 que aclara bastante cuáles son las ideas que
los patriotas vinculan, en este caso aquellos con posiciones más extremas, a
las expresiones “derechos”, “libertad”, “igualdad”. Refiriéndose al “pacto o
alianza social” añade, “los contratantes son el pueblo y la autoridad ejecuti-
va. En la monarquía son el pueblo y el rey. El pueblo se obliga a la obediencia
y a proporcionar al rey los medios necesarios para defenderlo y conservar el
orden interior”11.
Existe otro documento que debe ser analizado, se trata del proyecto de
Declaración de Derechos del Pueblo Chileno, que redactó Juan Egaña en
181112. Este había sido redactado a petición de la Junta de Gobierno de ese
año y se publicó en 1813. Aunque no entró en vigencia, para nuestro caso es
evidencia del significado del concepto de derechos que nos ocupa. Se trata
nuevamente de expresiones que corresponden a derechos de libertad en sen-
tido político. El texto de Egaña considera que el titular de los derechos es el
pueblo de Chile, no se está refiriendo a derechos individuales fundantes de
la soberanía, sino a un poder de darse gobierno cuando falta la autoridad,
o sea los fundamentos tradicionales de la monarquía hispánica. Los siete
artículos que siguen al preámbulo tienen por finalidad dar forma al proyecto
9
En INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS, Páginas de la Independencia Nacional,
cit., p. 19.
10
CAMILO HENRÍQUEZ, “Nociones fundamentales sobre los derechos de los pueblos”,
Aurora de Chile, n° 1, 12 de febrero de 1812.
11
Idem., p. 1.
12
VALENTIN LETELIER, (comp.) Sesiones de los cuerpos legislativos de la república
de Chile 1811 1845, t. I, Santiago de Chile, Impresiones Cervantes, 1908. Antecedió a éste
en 1810, un Plan de Gobierno y en 1813 se publicó la Declaración, con modificaciones por
decisión de la Junta de Gobierno de ese año.
1020
de Egaña de un Congreso General americano, al estilo de la Federación de

Estados Unidos de Norteamérica, idea que perfila y propugna en varios otros
escritos13. Si bien la forma de ciertas expresiones corresponden al tipo usado
por los documentos racionalistas, y es notoria en ellos la influencia del texto
de Rousseau, del contexto general de los escritos se puede afirmar que no es
posible vincularlos con el conocimiento específico de la teoría jurídica del
racionalismo en materia de derechos humanos.
3. 1812 y las primeras “garantías constitucionales”
En cuanto a la Constitución o reglamento constitucional de 1812, éste va pre-

cedido de un texto que recoge los nombres de los “ciudadanos suscriptores
del reglamento que acompaña”, y contiene la frase: “el pacto que debe inter-
venir entre el pueblo y sus gobernantes”14, y aunque el texto del reglamento en
su artículo V se refiere al término “voluntad general” y en otra disposición15,
dispone la retención de soberanía por el pueblo, en términos semejantes a
la Constitución Federal norteamericana16, lo que en ambas menciones puede
entenderse como expresión del concepto racionalista de soberanía popular,
es indudable que la expresión contenida en el documento remisorio es incom-
patible con la teoría del pacto social.
El artículo primero del reglamento establece la confesionalidad católica
y apostólica de Chile, en lo que sigue la pauta marcada por la Constitución es-
pañola de Cádiz a la que alude en el artículo tercero17. Este es uno de los pun-
tos de referencia para determinar la pertenencia o la incompatibilidad con la
concepción racionalista si consideramos el concepto de libertad de conciencia
como expresión fundamental del carácter de los derechos racionalistas. Debi-
do a que este tipo de normas confesionales están presentes en todo el consti-
tucionalismo republicano chileno, haremos un análisis más extenso sobre el
13
RAUL SILVA CASTRO, “Juan Egaña, Precursor de la Integración Americana”, Estu-
dios Internacionales. Año 11, nº 7, octubre-diciembre, 1968, pp. 387- 405.
14
Publicado el 9 de noviembre de 1812, en Aurora de Chile, n° 39, 5 de noviembre de
1812.
15
Art. VIII, que establece las atribuciones del Senado.
16
Tema ampliamente estudiado, entre otros: EUGENIO PEREIRA SALAS, “La
influencia norteamericana en las primeras constituciones de Chile”, Boletín del
Seminario de Derecho Público, n° 25 a 28º, Santiago, 1944, pp. 58-84.
17
Reproduce en esta parte además el texto de Juan Egaña de Declaración de Derechos
del Pueblo Chileno.
1021
punto al final de este escrito, cuando el tema se hizo presente históricamente

en la sociedad chilena por primera vez, esto es en 1823.
El reglamento de 1812 garantiza derechos18, y ese articulado también es
influencia del texto norteamericano. Del análisis de esas disposiciones se pue-
de concluir que ellas constituyen garantías procesales a la libertad personal,
que integran lo que se denominará en el desarrollo histórico del constitucio-
nalismo, debido proceso. Sin embargo, dentro del mismo reglamento algunas
disposiciones restan valor a esta primera consagración de derechos, por la
imprecisión y amplitud de los términos empleados, es así que se garantiza:
“el respeto a las personas, casas, efectos y papeles”, pero agrega que: “y no se
darán órdenes sin causas probables, sostenidas por un juramento judicial”.
Dentro de este mismo tenor está la disposición19 que establece la suspen-
sión de todas las normas constitucionales “en el caso de importar a la salud
de la Patria amenazada”.
También el artículo XXIV plantea problema para su calificación como
expresión de normas de corte racionalista, pues solo reconoce la igualdad de
derechos a los habitantes libres, con lo cual es consecuente con la subsisten-
cia de la esclavitud en Chile a esa fecha.
Habiendo sido Henríquez junto con Manuel de Salas y José Antonio Irisa-
rri parte de la comisión redactora del reglamento constitucional de 1812, tiene
base interpretar la inclusión de los derechos que el reglamento constitucional
trae, en la línea de la pervivencia de las normas indianas. Ello en especial debido
a que mayoritariamente se trata de garantías procesales, las que ya en la segun-
da mitad del siglo XVIII tenían un cierto desarrollo en el derecho indiano20, no
tanto en la normativa legal, como en la reglamentación y praxis carcelaria, en
torno a la humanización del procedimiento y en materia de garantías procesales
sobre la seguridad personal de los detenidos y reos, debido a la influencia del
reformismo borbónico21.
18
Arts. XV a XXIV.
19
Art. XXVI.
20
MARIA ANGELICA FIGUEROA, “Apuntes sobre el origen de las garantías a los dere-
chos humanos en la legislación hispano-chilena”, Estudios de Historia de las Instituciones
Políticas y Sociales, n° 2, 1967, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, pp. 33-101, pp.
90-92.
21
Me refiero a varios estudios, entre ellos, ALAMIRO DE AVILA MARTEL, Esquema
del derecho penal indiano, Santiago, Universidad de Chile, 1941, que destacan la influen-
cia de Manuel de Lardizával, de Alfonso de Acevedo y de Gaspar Melchor de Jovellanos, en
los intentos de humanización del derecho penal del siglo XVIII, en una tendencia seme-
jante a la de Beccaria y Filangieri.
1022
4. La libertad y el proceso de supresión de la esclavitud
El año 1811 la Junta de Gobierno decreta un cambio radical en la condición ju-

rídica de los esclavos22 que sin lugar a dudas es influencia del ideario ilustrado.
Mediante el bando de 15 de octubre prohibió el ingreso de esclavos, estableció
la libertad de los esclavos que estando en tránsito, permanecieran más de seis
meses en territorio chileno y para evitar los fraudes, dispuso que las madres
que fueran vendidas estando encintas, se vendieran con la cláusula de que sus
hijos nacerán libres. Estaba en la base del racionalismo la abolición de la escla-
vitud, sin embargo el preámbulo del bando establece fundamentos para esta
medida relacionados con “la esclavitud como contraria al espíritu cristiano, a la
humanidad y a las buenas costumbres”. Mantiene la condición de esclavos de
quienes están en esa situación para “conciliar el interés de los actuales dueños
de esa miserable propiedad”.
La normativa indiana que regulaba la condición jurídica de personas en
calidad de esclavos, es expresión de esa curiosa dualidad que representa la
convivencia de las normas romanas, que consideran a estos individuos obje-
tos de derechos, junto a una creciente aparición de facultades o derechos, que
contradictoriamente requerirían en el derecho castellano-indiano, un sujeto
libre como titular. No nos vamos a referir aquí al tráfico de esclavos, el que
estuvo regulado fundamentalmente por tratados y contratos o asientos ne-
greros, sino a la esclavitud como estatuto jurídico que afectó a importantes
grupos de personas que pasaron a integrar la población de hispano-américa.
La base jurídica de la condición de esclavo en América hispana es la re-
gulación de Partidas sobre la servidumbre, que establece que se trata de per-
sonas sobre las cuales se puede ejercer el derecho de propiedad o dominio
pleno y otros derechos como usufructo, pueden ser bienes dentro de sucesio-
nes y objeto de todo tipo de contratos como arrendamiento, depósito, pren-
da, comodato entre otros. Los hijos de esclavos pertenecen al dueño y si los
padres pertenecen a distintos dueños, se reparten el valor del hijo entre los
propietarios de los padres. Como es sabido, entre estas limitaciones a los po-
deres del amo aparecen la prohibición de castigos extremos y el derecho del
esclavo maltratado de acudir a un juez para lograr ser vendido a otro dueño.
También se establece la prohibición de destinar una esclava a la prostitución.
22
VALENTIN LETELIER, Sesiones de los Cuerpos Legislativos de la República de Chi-
le, t. I, p. 370, Apéndice XIX: Bando de la Junta de Gobierno sobre la libertad de los escla-
vos, en 15 de octubre de 1811.
1023
Dentro del incremento de facultades atribuidas a los esclavos como par-

te del proceso histórico23 destacan aquellas que les permiten recibir remune-
ración por su trabajo, recibir donaciones, asignaciones testamentarias y otros
pagos. La transformación normativa indiana más importante para el estatuto
de los esclavos es la ordenanza dictada en 178924. Como consecuencia de es-
tos cambios ellos pueden comprar su libertad siendo éste un mecanismo muy
utilizado por los esclavos en el derecho indiano en Chile, al igual que en otras
partes de América hispana. La práctica de uso de la vía jurisdiccional por escla-
vos en reconocimiento o defensa de sus derechos, aparece comprobada desde
largo tiempo por la investigación en Chile, con aportes recientes importantes25.
Otros juicios frecuentes se refieren a las peticiones de venta por malos tratos o
por fugas y temor a las represalias de sus dueños. También hay casos de ventas
judiciales de esclavos para indemnizar a la víctima de un delito cometido por
el esclavo y cuyo dueño se niega a pagar la indemnización impuesta por la sen-
tencia. Los juicios llegados a la Real Audiencia implican incluso casos de mayor
complejidad26. De todas las transformaciones producidas en la condición de los
esclavos durante el periodo indiano destaca la frecuencia en el uso que éstos
hacen de la judicatura. En sus causas usan procesalmente los privilegios de la
condición de “rústicos y miserables” que incluye la defensa judicial del Procu-
rador de Pobres según dispone la ley indiana27.
La abolición de la esclavitud se produjo en Chile por ley de 24 de julio de
1823 . Autor y defensor del proyecto de ley en el Congreso fue José Miguel In-
28
fante. Su supresión no fue tema pacífico, el Congreso aprobó la abolición pero

el ejecutivo, constituido por el Director Supremo Ramón Freire y su Ministro
23
FIGUEROA, op. cit., pp. 84-87, ver enumeración de los avances logrados por la con-
dición de los esclavos en América hispana hasta el siglo XVIII, incluido el contenido de la
ordenanza dictada en 1789.
24
Publicada en: JUAN JOSE MATRAYA Y RICCI, El moralista Philalético Americano,
Lima, 1819, p. 406.
25
Me refiero al estudio y publicación de documentos sobre la materia de CATALINA
GONZALEZ UNDURRAGA, Esclavos y esclavas demandando justicia. Chile, 1740-1823.
Documentación judicial por carta de libertad y papel de venta, Editorial Universitaria,
Santiago, 2014, p. 293.
26
Causa sobre cumplimiento de cláusula testamentaria que otorgaba la libertad a hija
de la esclava recurrente. en: JORGE CORVALAN y VICENTE CASTILLO, “Derecho Proce-
sal Indiano”, Boletín de la Academia Chilena de la Historia, N° 18, Santiago, 1951, p. 133.
27
Recopilación de Leyes de Indias, libro 7, tit. 5, ley 8.
28
GUILLERMO FELIÚ CRUZ, La abolición de la esclavitud en Chile, Santiago, Edito-
rial Universitaria, 1973, pp. 83-84.
1024
del Interior Mariano Egaña, se opuso a la medida, dilatando la promulgación

en defensa del derecho de propiedad de los dueños de esclavos. El ejecutivo
planteó que debía proceder una indemnización antes de liberar a los esclavos,
con todo, debió promulgar la ley ante la insistencia del Congreso. Como con-
secuencia de este conflicto, Mariano Egaña planteó la inaplicabilidad de la ley
y el 28 de julio de 1823 en defensa de su criterio, el ejecutivo dictó un decreto
por el cual estableció diversos requisitos previos que los esclavos liberados de-
bían cumplir para que pudieran “tomar posesión de su libertad”29. El conflicto
entre ambos poderes quedó resuelto con la entrada en vigencia de la Constitu-
ción Política de 1823, que paradójicamente tenía como autor principal a Juan
Egaña. El artículo 8° del texto establecía la clásica expresión del constituciona-
lismo liberal prohibiendo la esclavitud30 y el tráfico de esclavos.
Si bien como se ha dicho, este decreto evidencia el conocimiento y acepta-
ción por el Congreso conservador del planteamiento racionalista, la compren-
sión de sus efectos dista de la línea de ese discurso, si se consideran las acciones
emprendidas por algunos de los afectados por la abolición. Es así que consta en
actas de sesiones del Congreso31 la presentación de algunas acciones judiciales
en contra del despojo sufrido por algunos propietarios de esclavos. Estos si-
guen un litigio en los términos patrimoniales propios de la defensa judicial del
dominio sobre las cosas. Dada la pervivencia del derecho castellano supletorio
en esta materia como derecho vigente, tendríamos que concluir que la defensa
es correcta, pero desde el punto de vista de la comprensión de las reformas hay
que concluir que ellas no fueron entendidas como reconocimiento del derecho
natural de libertad, términos esenciales al concepto racionalista de los dere-
chos. El estudio de los juicios aludidos aportará en el futuro mayor claridad
sobre el tema.
5. La libertad de opinión y de imprenta
Como consecuencia de la garantía a la libertad de imprenta establecida en la

Constitución de 1812, se dictará con fecha 23 de junio de 1813 un reglamento
29
Decreto de 28 de julio de 1823, Archivo Nacional Histórico. Fondo Ministerio del
Interior, V. 32, f. 268-268 vta.
30
En Chile no hay esclavos: el que pise su territorio por un día natural será libre. El
que tenga este comercio no puede habitar aquí más de un mes ni naturalizarse jamás.
31
LETELIER, op. cit., Acta de sesión del Senado Conservador de 23 de junio de 1823 y
de 2 de julio de 1823, Cuenta.
1025
sobre la materia. Respecto del preámbulo, el texto habla de la libertad de pen-

samiento y de su expresión libre como un derecho al que califica de “barrera
más fuerte contra los ataques de la tiranía”. Otra expresión señala que: “el
Gobierno quiere devolverles” a los chilenos ese “precioso derecho tan propio
de los hombres libres”32, conceptos que podrían interpretarse como propios
de una concepción racionalista, pero que debemos restringir a un ámbito po-
lítico si tomamos en cuenta la confesionalidad religiosa del Estado estableci-
da en la constitución y las limitaciones que ésta determina en el reglamento
para la libertad de expresión a través de la imprenta.
El reglamento constitucional de 1812 había establecido33 “que la libertad
de imprenta gozará de una libertad legal y que para que esto no degenere
en una licencia nociva a la religión, costumbres y honor de los ciudadanos
y del país, se prescribirán reglas por el gobierno y el Senado”. La normativa
dictada el año 1813 reglamentaba la disposición constitucional y establecía
una Junta Protectora de la Libertad de Prensa, cuyos integrantes para ser
elegidos debían cumplir con los requisitos de ser individuos de “ilustración,
patriotismo e ideas liberales” y cuya función en calidad de jurados era la de
declarar si había abuso a la libertad de imprenta como trámite previo a un
juicio en los tribunales ordinarios. Uno de los primeros jurados fue Juan Ega-
ña. El texto declara que “el hombre tiene derecho a examinar cuantos objetos
estén a su alcance, quedando abolidas las revisiones y aprobaciones y cuantos
requisitos se opongan a la libre publicación de los escritos”, pero consecuente
con la confesionalidad religiosa del texto constitucional el reglamento esta-
blece “que no pudiendo ser controvertida la moral de la Iglesia romana (…)
Porque es un delirio que los hombres particulares disputen sobre materias y
objetos sobrenaturales, los escritos religiosos no pueden ser publicados sin
una censura previa del ordinario eclesiástico”34. De acuerdo al reglamento las
injurias que ataquen la tranquilidad pública, la religión o la forma de gobier-
no adquieren el carácter de delitos públicos. Para dimensionar la amplitud
de las restricciones a estas normas sobre libertad de imprenta solo debemos
recordar que en materia penal estaba vigente, y se ha comprobado su plena
32
Libertad de Imprenta, decreto de la Junta de Gobierno con acuerdo del Senado, 23
de junio de 1813, en: RICARDO ANGUITA y VALERIO QUESNEY, Leyes promulgadas en
Chile desde 1810 hasta 1901, Santiago, Imprenta Nacional, 1902, v. 1, pp. 39-40.
33
Art. XXIII.
34
ANGUITA, op. cit., p. 39, n° VIII, y NORMA MOBAREC ASFURA, “El procedimiento
de los juicios de imprenta en Chile de 1813 a 1828”, Revista Chilena de Historia del Dere-
cho, n° 9, Santiago, Chile, pp. 177-180.
1026
aplicación en la práctica, el Código de las Siete Partidas, que incluye gran va-
riedad de delitos religiosos con penas severas. Adicionalmente se constituyen
en delitos públicos, esto es que corresponde su denuncia a cualquier ciuda-
dano y al ministerio público según el texto, sin una tipificación precisa, como
lo requería ya largamente la doctrina penal racionalista, aquellas conductas
que vulneren “la seguridad y tranquilidad pública, la religión del Estado o el
sistema de Gobierno”35. La calificación de cada situación como delitos corres-
pondía a la Junta Protectora de la Libertad de Prensa, que en realidad era un
jurado que una vez que declaraba vulnerada la libertad de imprenta, pasaba
la causa a la justicia ordinaria.
El tema de la libertad de imprenta y de opinión volverá a ser discutido el
año 1823. Con motivo de su participación en la redacción de la Constitución
Política de 1823, Juan Egaña publicará un documento denominado Examen
instructivo de la Constitución Política de Chile promulgada en 182336 y en
relación a la disposición de esta constitución sobre religión del Estado37 pu-
blicó un texto denominado Memoria sobre si conviene políticamente en Chile
la libertad de cultos, planteamiento sobre el cual mantuvo una discusión con
José María Blanco White publicada en Chile y Perú. Interesa aquí la funda-
mentación dada por Egaña a su planteamiento a favor de la confesionalidad
de una exclusiva religión y para desechar la tolerancia de otras religiones.
Sus argumentos se resumen en el acápite que titula La uniformidad de
religión consolida los Estados, que dice que “de todo lo expuesto resulta que
materias político-religiosas, pueden asentarse casi con absoluta seguridad es-
tos principios. 1. la multitud de religiones en un solo Estado conduce a la irre-
ligión; y esta es la tendencia de nuestro siglo. 2. Dos religiones en un Estado,
conducen a una lucha que debe concluir con la destrucción del Estado, o de
uno de los partidos religiosos. 3. La uniformidad de religión, es el medio más
eficaz de consolidar la tranquilidad en la masa de la nación”38.
Del análisis del párrafo anterior, al igual que de la revisión del texto ex-
plicativo de la Constitución Política de 1823, llamada también Constitución
moralista de Juan Egaña, por la cantidad de disposiciones destinadas a con-
35
ANGUITA, op. cit., n° II, p. 39.
36
JUAN EGAÑA, Colección de algunos escritos políticos morales, poéticos y filosóficos
del Dr. Juan Egaña (editor Agustín Lizardi), tomo I, Londres, 1826, 1830, pp. 101-233.
37
Art. 10: La religión del estado es la Católica Apostólica Romana: con exclusión del
culto de cualquier otra.
38
EGAÑA, op. cit., p. 14, y también en: Breve contestación (...) sobre sistemas federa-
tivos, cit., p. 67 y 75.
1027
ducir la vida de los ciudadanos, se concluye que en un tema tan álgido para
los derechos humanos, la libertad de conciencia y la libertad de credo, la argu-
mentación elude el tema de fondo y opta por argumentos de conveniencia po-
lítica, sin aceptar la existencia del conflicto ideológico subyacente al igual que
lo hace la mayor parte de los escritos chilenos en la prensa periódica revisada.
6. Los indígenas frente a la libertad e igualdad republicana
El año 1813 la Junta de Gobierno regulada en la Constitución de 1812, dictó

un “decreto con acuerdo del Ilustre Senado”, por el cual modificó parcialmen-
te la situación de los indígenas chilenos. Eliminó la reducción a pueblos del
sistema indiano, estableciendo que los indígenas podían pasar a residir en
villas que debían establecerse en dos o más de los pueblos existentes por una
comisión a partir del remate de las tierras de los pueblos de indios. En ellas
residirían los indígenas “gozando de los mismos derechos sociales de ciuda-
danía que corresponde al resto de los chilenos”39. La investigación realizada
hasta hoy no permite conocer el efecto de esta normativa en la realidad.
El tema indígena se retoma en 1819, se dicta otro decreto40 que, fundado
expresamente en la igualdad que debe establecerse respecto de ellos, les otor-
ga la ciudadanía chilena y en consecuencia les reconoce todos los derechos
de que disponen el resto de los ciudadanos chilenos. Se suprime el pago del
tributo personal que los gravaba en el sistema indiano y se elimina el funcio-
nario indiano denominado Protector de Indios, creado en 1512. Se establece
además un sistema especial para la venta de tierras de indígenas41.Estas mo-
dificaciones no incluyeron a la población de la región de Arauco.
Para determinar los alcances de estas modificaciones debemos revisar
brevemente su estatuto indiano. Entre los siglos XVI y XVIII, la base teórica
del derecho indiano estaba en la doctrina del ius commune, parte de la cual
estaba incorporada en los textos legales castellanos que rigieron en América
según la prelación de las Leyes de Toro de 1505. Hay que agregar, la doctrina
vinculada a esta concepción que fue utilizada para dictar nuevas normas y en
la interpretación jurisprudencial y administrativa. Reproduciendo un princi-
39
ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile 1810-1901, v. 1, p. 40.
40
ANGUITA, op. cit., v. I, p. 65, Bando Supremo de 4 de marzo de 1819. Exime
del tributo a los indígenas y les otorga la ciudadanía chilena.
41
ANGUITA, op. cit., v. I, p. 119; 10 de junio de 1823 fija procedimiento para la venta de
tierras de indígenas.
1028
pio sustentado por el derecho castellano, el ordenamiento indiano estableció

estatutos jurídicos diferenciados para los habitantes del Nuevo Mundo, asig-
nando derechos distintos a grupos humanos estructurados como tales por el
propio derecho. El criterio de diferenciación no es el estamental que regía en
la península sino uno, que antropólogos americanos han denominado pig-
mentocracia, es decir, los estatutos establecían distintos derechos de acuerdo
a un criterio de pertenencia de los individuos a aparentes razas o etnias.
Una de las primeras disposiciones emanadas del poder real es la dictada
por Isabel la Católica en 1501, que estableció la condición de hombres libres de
los indígenas de América42. Formalmente el texto es bastante revolucionario
para su época y en parte también lo es su efecto en el proceso histórico concre-
to43, pero recalco, su carácter formal, por cuanto lo que hace es determinar den-
tro de cuál de los estatutos jurídicos que regulaban la estamentación social me-
dieval, trasladada parcialmente a América, serían incorporados los indígenas.
Las personas de los tres estamentos, nobiliario, laico y eclesiástico y co-
munes o pecheros, eran jurídicamente libres, por tanto, el primer significado
de la disposición es ratificar, que fuera de los caciques indígenas, el resto de la
población prehispánica de América quedaba asimilada a la clase pechera de
Castilla, la cual, teniendo la condición jurídica de libre, debe pagar tributo per-
sonal y debe trabajar. Así, el concepto jurídico de libertad implícito en la dispo-
sición analizada, significa solamente una negación del carácter de esclavos, que
se quiso dar a la población autóctona de América y que antes ya se había adju-
dicado a la población africana en las donaciones pontificias a los portugueses.
Cabe agregar que el derecho indiano dispuso que los indígenas ameri-
canos tuvieran la calidad de incapaces relativos. Este estatus tenía efectos de
protección de derechos, entre otros, en la rebaja de penas, en la calificación
de “públicos”44 de los delitos de que fueran víctimas o actores y en el estable-
cimiento de requisitos especiales para la enajenación de bienes de propiedad
indígena. La incapacidad relativa fue asimilada en la práctica al tratamiento
42
Incorporada como ley 1, tomo II, libro VI, Recopilación de Leyes de Indias, 1681,
Julián de Paredes, 4 v., Madrid, (en adelante, R.L.I). Evolución histórica de esta ley, en
FIGUEROA, op. cit., pp. 76-77.
43
Me refiero a las discusiones sobre su adecuación al derecho natural, sustentadas en la
Junta de Burgos y a las diferencias que se generan a partir de su aceptación y que diferen-
cian el trato de los naturales de América y de África. Confirma esta forma de interpretar la
disposición de Isabel la Católica, la excepción contenida en la segunda parte de esta nor-
ma, la que establece la autorización para esclavizar a los indios caribús, a los de las Islas de
Mindanao y a los indios de Chile cogidos en guerra viva.
44
R. L. I. Libro.VI, t. X, ley XXI.
1029
de las personas miserables, pero el derecho indiano generó una evolución

particular de los derechos asignados a los indígenas como parte de la política
de la corona en relación a la encomienda, en gran medida debido a las Polé-
micas de Indias45.
Aunque la legislación indiana reguló el estatuto indígena sobre la base
de su libertad jurídica, durante el siglo XVI se mantuvieron las discusiones
sobre la naturaleza humana y los derechos de los habitantes de América. Ade-
más, la legislación indiana aún después de Burgos, estableció excepciones a
la regla de la libertad, quedando entre éstas, la condición de los indios de
Chile. La situación particular de los mapuche determina que en Chile se re-
produzcan las Polémicas de Indias, discusiones vinculadas a los vaivenes de
la guerra ofensiva y defensiva que se produce en la frontera de Arauco. Esos
planteamientos fueron sustentados por los jesuitas y por los dominicos.
Tras diversas vicisitudes, esta disposición que autorizaba la esclavitud
de los indios de Chile fue definitivamente suprimida el año 1674, después de
haber sido suprimida y repuesta. Con todo, la evidencia es cuantiosa acerca
de la persistencia de prácticas esclavistas que burlaron la disposición de la
libertad de los indios en Chile en todo el periodo colonial46.
La esclavitud indígena, establecida como excepción a la libertad general
indígena, aplica, respecto de la libertad de las personas, los criterios genera-
dos por la doctrina del jus commune. Esa interpretación de la libertad fue re-
chazada por la filosofía clásica del derecho natural en las polémicas iniciadas
a partir de 1512 y, aceptado el principio de la libertad natural de los indios en
Burgos, éste se había integrado como fundamento del derecho indiano. Sin
embargo también fue parte de los acuerdos de Burgos, la redacción del reque-
rimiento por Juan López de Palacios Rubio, texto que fue leído a los indígenas
americanos hasta los confines de Chile y que representa el alto grado de ro-
45
Este concepto, que viene desde el derecho romano bajo imperial, tit. 14, libro
3 del Código de Justiniano, y que fue utilizado en Indias como justificativo de la
guerra contra los indígenas, Juan de Solórzano Pereira, libro II, cap. V, n° 23 de
Política Indiana, había dado origen en la etapa altomedieval a la jurisdicción real
especial en los denominados casos de corte, y se constituye en América, en un
mecanismo aplicado a los indígenas en materia de protección jurisdiccional.
46
HUGO HANISH, “La esclavitud de los indios en el reino de Chile”, Revis-
ta Chilena de Historia del Derecho, n° 14, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1991, pp. 91-125, p. 92 y ss. También, ÁLVARO JARA, “Importación de trabajado-
res indígenas en el siglo XVII”, Revista Chilena de Historia y Geografía, n° 124,
1956, p. 39 y ÁLVARO JARA y SONIA PINTO, Fuentes para la historia del traba-
jo en el reino de Chile, 2 v., Santiago, Editorial Andrés Bello, 1983, pp. 159 -189.
1030
manización que había sufrido el ius commune al asignar derechos diferentes

a los cristianos y a los infieles.
Las Leyes de Burgos dictadas en 1512 como parte de los acuerdos adop-
tados en esa primera junta, es un texto importante dentro del recuento sobre
normas indianas relacionadas con derechos fundamentales. Se trata de un
texto bastante reglamentario que establece beneficios y condiciones de trato
respecto de los indígenas encomendados a partir de esa fecha. Regula la en-
comienda en su etapa antillana, caracterizada por no tener definido el monto
del tributo debido por el indígena al encomendero y tampoco el jornal que
correspondía pagar al indígena por su trabajo, además que permite el servicio
personal en pago del tributo. Todas estas disposiciones consideran al indíge-
na en calidad de libre. Fue el tipo de encomienda que perduró en Chile en la
versión de la de Tasación de Santillán de 156947.
Para la historia de los derechos humanos son de especial importancia
las disposiciones de Burgos sobre la visita de las encomiendas y el estableci-
miento del Protector de Indios, instituciones que la investigación ha podido
comprobar que tuvieron en América una larga y a veces exitosa realización
práctica integrados a la institucionalidad indiana. Todas estas normas solo se
aplican a los indígenas encomendados en calidad de sujetos libres. Por lo tan-
to, no tienen la generalidad propia de las normas sobre derechos inherentes
a la naturaleza humana.
El principio que sustenta esta normativa es que los derechos que asigna
corresponden al trato debido a una persona por su condición jurídica de libre,
no en relación a su condición genérica de ser humano, esto es, no se trata de
derechos subjetivos. Sin embargo, a ello cabe agregar que las garantías esta-
blecidas para lograr el efectivo cumplimiento de esas disposiciones, adquie-
ren con el tiempo una especie de autonomía, al desvincularse del supuesto
más restringido, de persona en situación concreta, que las sustenta. Es muy
tentador analizar este proceso de institucionalización de estas normas de ga-
rantías desde la perspectiva de juristas que distinguen entre el carácter sub-
jetivo y objetivo de los derechos fundamentales y de la institucionalización de
ciertas garantías.
El intento frustrado de la monarquía de suprimir las encomiendas me-
diante la dictación de las Leyes Nuevas de 1542 permite concluir acerca de
la conciencia existente en la metrópoli sobre los conflictos éticos que plan-
teaba el sistema de encomiendas, que se intentará resolver imponiendo el
47
JARA, op. cit., v. I, texto de la tasación, p. 14.
1031
sistema de tasaciones. Este incluía la determinación del monto del jornal y

de los tributos de los indígenas, prohibiendo el servicio personal en pago del
tributo. Esta legislación, en un proceso largo, reducirá el tiempo de trabajo
que el indígena debía destinar para ganar el monto del tributo que debía a
su encomendero y, junto a la aparición de la población mestiza como fuerza
laboral más barata, permitirá que la supresión de la encomienda a comienzos
del siglo XVIII, no reproduzca los levantamientos y oposiciones que generó el
frustrado intento de 1542.
En aras de equilibrar este recuento sobre los indígenas como titulares de
libertad cabe señalar que en la práctica chilena, además del incumplimiento
de la legislación protectora que el sistema de visitas permite comprobar, se
debe considerar el permanente traslado de indígenas encomendados, los que
son destinados al yanaconaje que resulta económicamente más conveniente.
Como parte del estatuto jurídico del indígena se regulan los pueblos de
indios, como asentamientos obligados, exclusivamente de indígenas e inicial-
mente en tierras de propiedad del encomendero. Su organización y funciona-
miento estaba regulada a semejanza de los pueblos de españoles. Estos asen-
tamientos, tanto en sus orígenes como avanzada la colonización, implicaron
traslado de población indígena, con el consecuente desarraigo de sus lugares
de origen y el cambio de las tierras antes ocupadas a la calidad de baldíos,
pudiendo éstas ser entregadas en mercedes como comprueba parte de la in-
vestigación48.
La encomienda y la obligada residencia en los pueblos de indios que ésta
suponía, obviamente limitó la libertad de desplazamiento de los indígenas,
derecho que la legislación indiana les reconocía49. Cabe hacer presente que
la reducción a pueblos parece haber sido de aquellas prohibiciones que el
indígena poco respetó, como lo atestigua la práctica del “amestizamiento”.
Uno de los puntos importantes a considerar respecto de la normativa sobre
pueblos de indios es el derecho de propiedad de sus habitantes. Las leyes de
Indias establecieron el respeto de la propiedad indígena precolombina la que,
fuera de aquella de los caciques, difícilmente pudo subsistir bajo el régimen
de reducciones a pueblos. En cuanto a la naturaleza jurídica de la propiedad
indígena dentro de los pueblos indios no hay acuerdo, al menos en el caso
chileno. Mirado desde la perspectiva del derecho castellano, se discute si se
48
FERNANDO SILVA VARGAS, Tierras y pueblos de Indios en el reino de Chile, San-
tiago, Universidad Católica de Chile, , 1962., pp.189-205-233.
49
R.L.I. L.VI, T. I, ley XXII.
1032
trataba de un derecho de usufructo o de propiedad plena en las tierras asigna-

das dentro del pueblo y si tiene un carácter comunitario o individual50.
Si intentamos una mirada general sobre las “normas protectoras” de los
indígenas, con todas las prevenciones que nos merezca la posibilidad de su
cumplimiento desde el punto de vista de primeras expresiones de derechos
humanos, estas disposiciones tienen evidentemente un carácter dual. Anali-
zadas comparativamente con otros sistemas colonizadores contemporáneos
a la época, es indudable que representan avances respecto del trato de la po-
blación autóctona, en su calidad de persona. Es una normativa que evidencia
un esfuerzo por incluir, como parte del sistema de trabajo, al que compulsiva-
mente se los integra, normas que acusan un criterio de piedad. Sin embargo
también es claro que el fundamento de estas disposiciones está más cerca de
la protección debida en relación a la noción de “miserables”, que corresponde
a la incapacidad relativa de los indígenas51, que a la idea de respeto de dere-
chos debidos a la condición de seres humanos, en los términos postulados
por los teólogos de la escuela clásica en las polémicas de Indias, y por cierto
sin ninguna relación con el concepto abstracto de derechos del racionalismo.
Confirma este aserto el que la condición de miserabilis estaba regulada en
Las Partidas, proveniente del derecho postclásico romano, en una constitu-
ción imperial del emperador Constantino.
7. Conclusiones
Para finalizar, enumero algunas conclusiones provisorias aplicables a la parte

del trabajo aquí expuesto.
1. E
n el derecho indiano las normas sobre garantías continúan la línea
de desarrollo de aquellas que garantizaban derechos dentro del orde-
namiento jurídico castellano. Por tanto, los principios que las susten-
tan están directamente relacionados con la filosofía jurídica católica y
a partir del siglo XVI, en materia de derechos humanos, parcialmente
50
SILVA VARGAS, op. cit., pp. 189-206.
51
FRANCISCO CUENA BOY, “Utilización pragmática del Derecho romano en
dos memoriales indianos del siglo XVII sobre el Protector de Indios” *I Consi-
deración jurídica de los indios: su status como personas miserables”, Revista de
Estudios Histórico Jurídicos, n° 20, Valparaíso, 1998.
1033
con la escuela clásica de esa filosofía, en contradicción con el jus com-

mune que se expande a América a través de la legislación.
2. En consecuencia, se puede afirmar que las garantías a los derechos
que estableció el ordenamiento indiano tienen los rasgos de privile-
gios, más que de derechos, en tanto se fundamentan en un principio
de separación de los titulares de derechos por estatutos jurídicos di-
ferenciados.
3. Las garantías se generan básicamente como consecuencia de conquis-
tas de grupos sociales que pugnan por acceder a privilegios o situacio-
nes existentes que benefician a otros grupos, o en ciertos casos, por su
defensa basada en principios de justicia y humanidad determinados
por el proceso histórico.
4. Aparecen, evolucionan y se institucionalizan, determinadas por el
contexto histórico. En contraposición al carácter especulativo abs-
tracto de los derechos racionalistas, apriorísticamente determinados.
5. En cuanto al contenido de los derechos, el principio de igualdad, tanto
formal como material, identificado por el racionalismo jurídico como
derecho subjetivo inherente a la condición humana, cabe afirmar que
éste fue expresamente rechazado en el ordenamiento castellano e in-
diano, a través de la regulación de estatutos jurídicos con base pseudo
racial en América. La condición de libertad en el derecho indiano no
tiene el carácter de derecho inherente a la condición humana, como
lo comprueba la juridicidad de la esclavitud, sino la de una condición
adjudicada por el derecho a grupos determinados.
6. Las garantías procesales son aquellas que tienen una estructura y
continuidad histórica más sólida y se puede seguir su continuidad, al
menos normativa, desde fines del alto medioevo. Con frecuencia se
encuentran institucionalizadas al inicio de la independencia ameri-
cana, integrando la normativa jurídica que estructuraba el funciona-
miento de organismos que operaban en la realidad.
7. Respecto del derecho republicano chileno, formalmente hay expresa
mención de la concepción “liberal” e ilustrada como fundamento de
las novedades que se incorporan. Sin embargo estas “garantías” se in-
sertan junto a disposiciones que las hacen inoperantes o junto a con-
ceptos absolutamente contrarios a la concepción racionalista de los
derechos. Profundiza esa contradicción, la continuidad de la vigencia
en avanzada etapa republicana del derecho castellano-indiano, y el
funcionamiento de instituciones indianas como la judicatura.
1034
8. N o hay discusión teórica acerca del fundamento de los derechos.

La que existe, a veces rica en argumentos, se centra en la estructura
constitucional de la sociedad política, no se considera que para el
racionalismo los derechos humanos, especulativamente determina-
dos, deben ser el fundamento que valida la inclusión de toda norma
al sistema jurídico positivo.
9. El principio o derecho de libertad aparece integrado a los catálo-
gos constitucionales y es mencionado con frecuencia en los textos
de difusión, al igual que en los de prensa periódica, pero en ellos se
refieren a aspectos políticos de la libertad, no a la fundamentación
racionalista de la libertad personal con excepción del caso de los in-
dígenas. Los derechos relacionados con la igualdad son integrados
y aparentemente aceptados con el fundamento racionalista, sin que
exista expresa discusión acerca de su significado y de las consecuen-
cias que esa transformación debiera acarrear para todo el ordena-
miento jurídico.
10. Explicación aparte requiere el traspaso al derecho republicano de
las normas jurídicas castellano indianas que regulaban la seguridad
personal en el sistema carcelario. Se puede comprobar que esas dis-
posiciones aunque “garantizaban” derechos en términos restringi-
dos52, una vez integradas en instituciones reguladas jurídicamente,
se insertaron con vitalidad propia en el derecho republicano y paula-
tinamente fueron adquiriendo la fundamentación racionalista a me-
dida que ésta fue siendo incorporada por el derecho. Cabe agregar
que al desligarse de su antigua fundamentación, colaboran con el
proceso de manejo positivista del sistema jurídico. En este sentido,
la teoría constitucional actual sobre el carácter objetivo y subjetivo
de los derechos ayuda a una mejor comprensión del fenómeno his-
tórico de los derechos humanos.
11. Si bien provisorias, presta fundamento a estas conclusiones la con-
ducta de la Iglesia Católica frente al cambio revolucionario de la cos-
movisión propiciada por la ilustración racionalista. El proceso de
aparición de las encíclicas papales desde 1832, con la encíclica Mira-
re Vos en adelante, evidencia la falta de análisis de contenido habido
52
Un caso paradigmático es el de la regulación del sistema carcelario respecto de los
requisitos que deben cumplirse en las cárceles, en las constancias de las detenciones y las
garantías que se incorporan como complementos del habeas corpus
1035
en la aceptación, aparentemente no problemática, de los derechos

racionalistas por las sociedades católicas hispanoamericanas. El en-
fático rechazo de la Iglesia Católica al concepto de derechos humanos
en la forma planteada por el racionalismo, y a sus consecuencias en
la generación de conceptos como soberanía popular, no se condicen
con la discusión meramente lógico-formal de los conceptos políticos
acogidos en el movimiento independentista americano.
1036
UN CASO DE APROPIACIÓN DEL IUS COMMUNE: LAS NOCIONES DE
DOMINIO EN LOS PUEBLOS DE INDIOS EN EL PERÚ DEL SIGLO XVI
A CASE OF APPROPRIATION OF IUS COMMUNE: THE CONCEPT

OF DOMINIUM IN INDIGENOUS PUEBLOS IN 16th CENTURY PERU
Damian Augusto Gonzales Escudero

Instituto Riva-Agüero-PUCP (Perú)
[email protected]
Resumen: Este trabajo propone una lectura de los derechos de dominio que se su-
merge en la comprensión del Ius Commune. Por eso, divide el análisis de las formas de
aprovechamiento de la tierra de los pueblos de indios en dos: por un lado la substantia y
por otro la utilitas. El estudio de cada uno de estos aspectos del dominio nos dará el senti-
do de la construcción jurídica elaborada para proteger sus derechos sobre las tierras. Este
trabajo se basa en el conflicto de los indígenas de Chacalla y los de Canta por las tierras de
Quivi. A partir de este caso se estudiarán las nociones de dominio.
Palabras clave: Ius Commune, apropiación de cultura jurídica, derechos de domino,
pueblos de indios, nociones de dominio, Perú.
Abstract: This paper proposes a reading of property rights immersed in the logic
of the ius commune. This investigation divides the study of the land tenure of indigenous
peoples in two: on the one hand, substantia and, on the other hand, utilitas. The exami-
nation of both spheres will provide a sense of the legal construction that was created in
order to protect their rights. This paper is based on the conflict of the indigenous peoples
of Chacalla and Canta for the lands of Quivi. These cases serve as the basis for an analysis
of the domains.
Keywords: Ius Commune, legal culture appropriation, property rights, indians people,
domain notions, Peru.
Sumario: 1. Introducción. 2. El juicio de por las tierras de Quivi. 3. Hacia las características
del dominio. 3.1. Dominio utile o el goce de la tierra. 3.2. Dominio directum o la disposición
de la tierra. 4. Conclusión.
1. Introducción
La sociedad incaica se caracterizó por la ausencia de una noción de dominio

o concepto de propiedad, al menos de la manera occidental de comprenderlo.
1037
DAMIAN AUGUSTO GONZALES ESCUDERO
La imposición de nuevas estructuras de explotación de recursos fue un hecho

que obligó a los grupos andinos a repensar sus relaciones con la tierra, en la
medida que su deseo fuese subsistir. Para mantener las estructuras sociales
prehispánicas en la época en que se convirtieron en grupos dominados, los in-
dígenas iniciaron un proceso de apropiación. En términos de derecho de do-
minio, esto implicaba necesariamente que los vencidos pudieran comprender
sus atribuciones sobre la tierra dentro del discurso del Derecho importado.
Resulta lógico que el nuevo sujeto que nació de esta dinámica de dominación,
que llamaremos sujeto jurídico colonial, elabore un discurso que pudiera ser
legitimado en las cortes coloniales. Esta elaboración se hizo a través de la
intermediación jurídica de los abogados y procuradores de causas, quienes
fueron los agentes que reinterpretaron las pretensiones de los indígenas en
términos del Derecho hegemónico.
Así fue como el sujeto jurídico colonial, dentro de este macro proceso
de apropiación cultural que se dio con la conquista, asimiló las nociones que
traía la tradición europea del derecho de dominio. Es importante resaltar que
esta asimilación se hizo con fines meramente utilitarios, es decir siempre y
cuando pudiera significarles un beneficio para sus intereses. El litigio por las
tierras de Quivi es un caso paradigmático de esto. En las piezas procesales
se puede observar cómo los pueblos indígenas esgrimen un desarrollo argu-
mentativo que deja pistas para comprender cuál fue la noción de dominio
que se elaboró para defender los intereses de los pueblos indígenas. En las
siguientes líneas se va a sintetizar el proceso surgido en las tierras de Quivi
para luego analizar las nociones de dominio que estuvieron en juego.
2. El juicio de por las tierras de Quivi
En el valle del río Chillón, al norte de la ciudad de Lima, o valle del río Rímac,
se ubica la zona conocida como Quivi, que en épocas prehispánicas era cono-
cida por la producción de coca. El grupo indígena de los Canta, en una alianza
con el cacique Collique, líder de la etnia que dominaba esa zona, aprovechaba
los recursos naturales, hídricos y suntuarios del valle1. Cuando los avances de
las conquistas de los Incas llegaron hasta el valle del río Chillón, los caciques
1
Archivo General de Indias. Justicia 413. 1567. F. 226r; 233r-233v, 259r-259v, en MA-
RIA ROSTWOROWSKI, Conflicts over coca fields in XVIth-century Perú, Ann Harbor-Li-
ma, University of Michigan e IEP, 1988, pp. 83 y ss.
1038
UN CASO DE APROPIACIÓN DEL IUS COMMUNE
locales, como el de los Collique y Canta, se opusieron generando una reacción

violenta por parte de los conquistadores. Como resultado se dio una guerra
cruenta y la consecuente movilización de los vencidos2.
Para contar con un mejor control del área productora de coca, el Inca
trasladó hasta Quivi a unos aliados suyos: los indígenas de Chacalla, quienes
eran parte de la macro-etnia de los Yauyos3. Los instaló en calidad de miti-
maes, es decir que se encontraban en la tierra de Quivi, lejos de su localidad
de origen, con la finalidad de cumplir labores de aprovechamiento en favor
del Inca4. El hecho de estar en una localidad distante, realizando trabajos
para el Inca, no significaba que dejaran de estar ligados a su etnia de origen.
Por eso, para Murra, se trataba de una manifestación de “control vertical de
pisos ecológicos”5. Al encontrarse respaldados por el poder el Inca, los Cha-
calla realizaban su actividad agrícola con normalidad, sin el temor de que los
Canta intentaran recuperar el dominio de las tierras de Quivi.
Cuando los españoles conquistaron el imperio incaico, se produjo un quie-
bre en las relaciones sociales y económicas. Este hecho fue aprovechado por los
indígenas de Canta para hostilizar a los mitmaqs de Chacalla con el objetivo de
que abandonaran Quivi y ellos pudieran regresar a la zona. Su razonamiento no
era ilógico, pues si los indígenas de Chacalla se encontraban trabajando la tie-
rra a nombre del Inca, una vez que este fuera depuesto como gobernante, ya no
tendrían razón de permanecer en la zona. Sin embargo, los chacalla se sentían
legitimados a permanecer en Quivi. Comenzaron una serie de enfrentamientos
que incluyeron matanzas y hostilidades de todo tipo, de ambas partes6.
En tiempos del licenciado La Gasca, en 1549, los enfrentamientos en-
tre los canta y los chacalla fueron sonados al punto que el mismo presidente
envió a los encomenderos de cada una de las etnias para que pusieran fin al
conflicto. Francisco de Ampuero y Nicolas de Ribera, el mozo, encomenderos
de los chacalla y los canta respectivamente, llegaron a Quivi resueltos a cum-
plir su mandato7. Luego de varios días de tratativas, llegaron a un acuerdo:
2
Justicia 413, f. 190v, pp. 83 y ss.
3
Justicia 413, f. 144r, pp. 83 y ss.
4
RENZO HONORES, El ius commune en los Andes: Una aproximación a los informes
del licenciado Polo Ondegardo, Lima, Tesis PUCP, 2005, pp. 126.
5
JOHN MURRA, “El control vertical de un máximo de pisos ecológicos en la economía
de las sociedades andinas”, en: Id. Formaciones económicas y políticas del mundo andi-
no, Lima, IEP., 1975, pp. 60; 81-95.
6
Justicia 413, f. 150r; 154v; 164v, pp. 83 y ss.
7
Justicia 413, pp. 83 y ss.
1039
se firmó una transacción por la cual, los indígenas de Chacalla dejarían las
tierras de Quivi a cambio de doscientas ovejas que serían entregadas por el
cacique de Canta8.
A pesar de lo acordado, nueve años más tarde, en 1558, los indígenas de
Chacalla solicitaron la restitución de las tierras, aduciendo la invalidez de la
transacción. Alegaban que su cacique había sido obligado por el encomen-
dero a firmar ese convenio, razón por lo cual pedían que se le “rescinda y
anule conforme a dr°”9. A partir de ese momento se pusieron en juego, en los
tribunales, una serie de cuestionamientos sobre los derechos de dominio de
cada uno de los grupos indígenas. La duración de este juicio (12 años) abrió
un espacio para que los indígenas pudieran reinterpretar sus ideas sobre la
apropiación de la tierra en términos de la cultura jurídica hegemónica en esa
coyuntura: el Ius Commune. Con la ayuda de eminentes abogados del foro
limeño de mediados de la década de los años 1550 se pudo lograr esta tarea.
Estas nociones, que quedaron impregnadas en el expediente judicial, cobra-
rán vida en nuestro análisis en las siguientes líneas.
3. Hacia las características del dominio
La cultura jurídica del Ius Commune tuvo un elemento esencial y caracte-

rístico de desarrollo que fue el dominio. Cuando esta cultura llega al nuevo
mundo, los indígenas se influyeron por ella y trataron en primer lugar de de-
fender su título de dominio. Sin embargo, las pretensiones en los litigios no se
limitaban solamente a defender un título, sino que sobre todo defendían una
forma de aprovechamiento económico de la tierra. Tomando en cuenta la di-
mensión fáctica del Ius Commune, en los litigios se trató de demostrar cómo
los indígenas ejercían un goce de la tierra, delineando sus poderes y faculta-
des sobre esta. Desde este punto se puede comprender la noción de dominio
que se encuentra subyacente. A partir de estos rasgos se puede reconstruir
una noción de dominio que los intermediarios jurídicos sustentados en los
testimonios de los curacas e indios del común defendieron.
Una característica de suma importancia para el derecho de dominio en
el Ius Commune fue el aprovechamiento efectivo de los bienes. Sin embargo,
es importante señalar que no cualquier apropiación o aprovechamiento de un
8
9
Ídem.
1040
bien y su uso era calificado como dominio. Para Grossi, existía un contenido
mínimo de derechos o poderes sobre el bien que designaban a un aprove-
chamiento como dominio. En este sentido señala que es importante que el
dominio comprometa la globalidad de la res, o cosa10. En el imaginario del Ius
Commune esto quiere decir: el detentar corporalmente y disfrutar de la esen-
cia del bien. Esta duplicidad de elementos es lo que, según Grossi, le daba un
estatus de dominium, o señorío, a un aprovechamiento. Así mismo, debía ser
un derecho autónomo e inmediato sobre la cosa, sin vínculos de dependencia
ni intermediaciones.
En la construcción jurídica del Ius Commune, el dominio tiene como
punto de referencia al bien. En un escenario donde ya se diferenciaban los
derechos reales de los derechos personales, existieron derechos que no ter-
minaban por constituir un dominio. También, estos derechos eran distintos
a los Ius in Re aliena, o derechos sobre cosas ajenas, como las servidumbres
sobre bienes ajenos, que se encuentran en la orilla opuesta del dominio. Por
ejemplo, el derecho de servidumbre no se podía perder aun cuando cambia-
ran los titulares del dominio del predio servidor11.
El escenario altomedieval fue un laboratorio en el cual se generaron di-
versas formas de aprovechamiento de los bienes, al punto que cuando se re-
descubren las fuentes romanas (siglo XII), y comienza el auge del paradigma
del dominio, los juristas tardomedievales buscaron darle un fundamento de
validez a las figuras que la experiencia había moldeado12. Se puede agregar a
esta explicación que lo que definió a un derecho como dominio fue la capaci-
dad de poder gozar independiente y plenamente el bien. ¿Qué cosa definía el
goce pleno de un bien? Su naturaleza. Existían casos en los que el bien admi-
tía más de una posibilidad de aprovechamiento económico, de manera que se
podía ser posible más de un derecho de dominio.
Entonces, se hizo una interpretatio del dominium romano hecha a la
medida de las figuras que la experiencia medieval había visto aparecer. Así
es como nace la noción de dominium utile. Es la noción que le dio el fun-
damento de validez a los tipos de situaciones prácticas que venían existien-
do desde siglos anteriores. La aparición de la doctrina dominum utile fue
central dentro del ordenmiento del Ius Commune. Se consolidó a partir
10
PAOLO GROSSI, La propiedad y las propiedades, Madrid, Civitas, 1992, p. 94 y ss.
11
GROSSI, op. cit., pp. 94 y ss. Partida III. Título XXXI. Ley 8.
12
GROSSI, op. cit., pp. 94 y ss.; PAOLO GROSSI, El orden jurídico medieval, Madrid,
Marcial Pons, 1996, pp. 254.
1041
de los grandes tratados de los comentaristas como una elaboración teórica

importante13.
En el lenguaje de las fuentes romanas14, dominio implicaba a las facul-
tades Ius abutendi, Ius utendi e Ius fruendi. En estos términos, el dominio
útil se caracterizó por abarcar a los derechos de goce del bien (Ius utendi
e Ius fruendi), mientras que el Ius abutendi podía estar en manos de otro
titular (del domino directo). Este desdoblamiento no quiere decir que am-
bos derechos de dominio sobre el bien fueran opuestos, excluyentes o con-
tradictorios, sino que más bien se colocaban en una posición dialéctica que
conjugaba dos formas de aprovechamiento de un mismo bien: uno lo apro-
vechaba desde la susbtantia (dominium directum) y el otro desde la utilitas
(dominium utile).
Por eso, el dominio se desarrolló como una complejidad de elementos.
Trató de abarcar las dos dimensiones de los bienes, la utilitas y la substantia.
Así, la utilitas, como se ha dicho anteriormente, se componía de dos derechos
muy importantes: el derecho de uso (Ius utendi) y de disfrute (Ius fruendi).
Estas características abarcaban el goce del bien. En la recepción castellana de
esta doctrina, se dice en Las Partidas que “señorío es poder que el ome ha en
fruto o en rentas”15. Con esto se pone énfasis en los frutos que da la utilización
del bien como rasgo característico del dominio. Por otro lado, la substan-
tia implicaba el Ius abutendi que lo podemos entender como el derecho de
disposición del bien, que podía quedarse con el titular aun cuando se había
realizado una disposición del dominio útil.
Estas características dentro de la tradición del dominio explican por qué
existieron diferentes regímenes de dominio. Cada uno dependía de las po-
sibilidades de aprovechamiento que brindara el bien. Los dominios podían
estar desdoblados o unificados, según la naturaleza del bien. Las formas de
goce eran también particulares de cada tipo de dominio. Ejemplos de esto en
la experiencia medieval fueron el dominio agrario, ya sea feudal o alodial, o,
inclusive, el dominio sobre el agua. De manera que nos encontramos ante una
pluralidad de regímenes dominicales.
13
PAOLO GROSSI, “La categoría del dominio utile e gli homines novi del quadrivio
cinquecentesco”, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n° 19,
Milano, Giuffre editore, 1990, pp. 209.
14
En el Derecho romano, el dominio como categoría reunía en sí a todos los derechos
sobre el bien: Ius utendi, Ius fruendi e Ius abutendi. Se trataba de una unidad.
15
Partida III. Título XXVIII. Ley 1.
1042
3.1 Dominio utile o el goce de la tierra
El carácter plural se importó a América desde el siglo XVI. La pluralidad

en las Indias se manifestó en la presencia de dominios estancieros, dominios
agrarios, censos, dominios sobre el agua entre otros que la experiencia fue
moldeando. El dominio de las tierras de los pueblos indígenas fue otra de
esas formas de la experiencia. La estructura del dominio que se ideó y de-
fendió para los indígenas en la litigación se sentó sobre la base de su propia
experiencia, interpretada desde las nociones de dominio importadas y que les
fueran útiles a sus intereses. Fue una creación doctrinaria, por eso sostene-
mos que no fue una creación netamente indígena, sino que contó con la for-
mulación de los intermediarios jurídicos, los profesionales del Derecho, que
les asistieron para elaborar estas nociones de dominio a partir de la doctrina
del Ius Commune.
Por eso los indígenas, tanto de Chacalla como de Canta, al momento de
presentar su demanda se esmeraron en probar que estaban obteniendo los
frutos –la coca– de la tierra que se encontraba en disputa para fundamentar
válidamente su pretensión de dominio. Así es que los indios de Chacalla en
su demanda son enfáticos al solicitar que: “las dhas tierras por ser nras nos
la mande bolber y entregar libremente como cosa que es nra y nros antepa-
sados con los frutos y rrentas que han llevado”16. Es una petición que casi ha
calcado la fórmula de Las Partidas. Conociendo que el dominio útil se carac-
teriza por la posibilidad de apropiación de los frutos derivados del uso del
bien, el abogado de los chacalla debía solicitar que se les restituyan los frutos
que se han perdido al no estar en el uso por culpa del despojo que hicieron
los indígenas de Canta.
Caso diferente es el argumento de los indios de Canta, que afirmaban
que: “hemos estado siempre en posesión de las dhas tierras y nos pertenescen
como hacienda nuestra y como cosa que siempre hemos labrado”17. El razo-
namiento no es distinto en fondo pero sí en forma. Mientras que los Chacalla
buscan una fórmula para que se les reconozca que se les ha despojado de
un aspecto elemental del dominio –el goce– y así ser reconocidos como los
titulares del derecho mediante la restitución, los Canta buscaban mediante el
supuesto ejercicio actual del uso (el labrado), y la consecuente apropiación de
los frutos, demostrar que son titulares del dominio. Sea una u otra forma, lo
16
17
1043
que no está en duda, y es el discurso común en ambas argumentaciones, es

que el pueblo indígena que es titular del dominio tiene el ejercicio directo del
goce de la tierra, es decir, de los derechos de uso y disfrute. Esta titularidad
es una prerrogativa autónoma de los indígenas, sin intermediaciones de otros
sujetos que limiten o condicionen el goce de su derecho.
¿Cuál era el carácter del goce del dominio? Fue la integración de dos vi-
siones, por un lado la reciprocidad y redistribución de la tradición andina, por
el otro la efectividad del Ius Commune. De este modo podemos entender que
la utilitas de la tierra se encontraba dividida entre los indios habitantes de un
mismo terreno. Se hizo una interpretatio del modo de trabajo comunitario
andino como una forma de Ius utendi y Ius fruendi, que aprovechaba tanto el
uso de la tierra como los frutos de esta. Es decir que el derecho al aprovecha-
miento recaía sobre los que habitaban la tierra y la trabajaban efectivamente,
no sobre la colectividad entera del pueblo indígena, que no necesariamente
coincidían en número ni lugar.
Ejemplo claro de esto es el caso de las tierras de Quivi, porque los miti-
maes chacalla que habitaban ese terreno no eran la totalidad del pueblo cha-
calla, sino una porción que tenía derecho a trabajar esa tierra –sembrándolas
y labrándolas– para recabar los frutos –la coca–. No en vano se resaltaba en
el expediente el hecho que estos iban para propio provecho de los habitan-
tes18. Aunque los habitantes mitimaes de Quivi fueran sólo una porción del
pueblo, la demanda se hace para proteger esta parte del terreno que antes de
ser perdida había sido aprovechada con efectividad. De manera que podemos
concluir que el dominio útil de la tierra recaía en cabeza de los miembros del
pueblo que ejercían el aprovechamiento efectivo de la tierra, trabajándola.
3.2. Dominio directum o la disposición de la tierra
Habiendo analizado el carácter con que era aprovechada la utilitas rei

de los bienes de los indígenas, es momento de descubrir qué sujeto era el
titular de la substantia o poder de disposición del dominio de los indígenas.
Esto servirá, asimismo, para poder encontrar quien era el sujeto sobre el cual
recaía la titularidad del derecho de dominio directo de la tierra. Para este fin
se tomará en cuenta el documento sobre el cual se inició la controversia entre
los Chacalla y los Canta: una transacción.
18
1044
A primera vista, de los firmantes en la transacción, el titular de la subs-

tatia del dominio es quien realizó la transacción, el cacique. Sin embargo, a lo
largo del juicio se van develando otros datos de suma importancia. El hecho
de que en las probanzas se haga un reconocimiento de que las tierras no eran
solo del cacique sino que eran del común de los indios del pueblo es revela-
dor: “que si las bendia [las tierras] […] dirían que les avia bendido sus tierras
e de sus yndios”19; “no quería dexar sus tierras ny tomar por ellas obejas ny
otras cosas porque heran de sus yndios”20.
Esta idea de que la tierra era considerada del común para los actos de
disposición se refuerza con el argumento esgrimido por el abogado de los in-
dios de Chacalla, Marco de Lucio:
asi no puso perjudicar a mys ptes lo qual dho cacique quiso hazer sin poder
pues tocando a todos por todos avia de ser otorgado y aprovado pues ningu-
no puede perder su dominio de su cosa sin su propio hecho y consentim° 21
Se refieren a que la titularidad del Ius abutendi o derecho de disposición

recae sobre la integridad del pueblo. Esta colectividad se ve representada por
el cacique, por el mismo derecho que se le otorga por su señorío natural, pero
no quiere decir que pueda disponer de la tierra a su albedrío. Es decir, que la
substantia del dominio recaía en la pluralidad de los integrantes del pueblo
de indios. Por eso es que en las probanzas presentadas por los chacalla se
recalca mucho el escenario negativo que se dio para el cacique que celebró
la transacción luego de firmarla. Se cuenta que fue regañado por los indios
ancianos y por los demás caciques cercanos. Además se relata que los mismos
indios del común le lanzaban maldiciones al cacique y lloraban por haber
“perdido” y “vendido” las tierras22.
El ente que ejerce el derecho de impugnar la transacción y solicitar la
restitución real es la pluralidad de los indios del pueblo de Chacalla. Los abo-
gados y los procuradores de causa representan a esa colectividad, no a sujetos
individuales como los indios que fueron despojados o el cacique. Aunque los
indios habitaban un terreno que no se encontraba anexado a la localidad cen-
tral del pueblo en Chacalla sino en Quivi, la disposición o substantia de esta
parte recaía sobre la colectividad de los indios.
19
20
21
Justicia 413, f. 62r-62v, pp. 83 y ss.
22
Justicia 413, f. 153-177, pp. 83 y ss.
1045
De manera que podemos entender que la noción de dominio que se cons-

truyó dentro de los juicios iniciados por pueblos de indios en compañía de los
intermediarios jurídicos pretendió mostrar un carácter comunal en cuanto a
las decisiones de transferencias. Más aún porque esta idea de que el derecho
de dominio de las tierras recae en el conjunto de la población no es nueva den-
tro del imaginario de los españoles, y menos aún en los abogados. Ya en Cas-
tilla existía una experiencia anterior de territorios comunales que, como entes
colectivos o plurales, mantenían su propia libertad y capacidad de decisión23.
En conclusión, los intermediarios jurídicos construyeron junto al sujeto
jurídico colonial un régimen de dominio de los pueblos indígenas en térmi-
nos de dominio útil (utilitas) y dominio directo (substantia). Se entendió de
la siguiente manera: el dominio útil recaía sobre los habitantes del terreno,
en la medida que usaban y disfrutaban la tierra, pudiendo estar diferenciada
o integrada al pueblo. El dominio directo recaía sobre la colectividad, si bien
representados por los caciques para tomar las decisiones, no cabía espacio
para su actuar individual.
¿Este régimen de dominio planteado de esta forma quiere decir que se tra-
taba de un régimen de manos muertas? No, porque cuando se discute la venta
de las tierras, no se cuestiona que exista un poder de disposición en general,
sino la falta de poderes del cacique cuando su actuar no representa la voluntad
del conjunto del pueblo de indios. Con esa clave se inicia el proceso, sabiendo
que, es el titular del derecho el que tiene la potestad de iniciar un proceso.
4. Conclusión
En conclusión, para cerrar este trabajo, se ha estudiado que luego de haber

sustentado la adquisición del derecho de dominio, el sujeto jurídico colonial,
mediante la intermediación jurídica, desarrolla el contenido del derecho. Al
tratarse de un fenómeno propio del Ius Commune lo hemos abordado desde
dos ámbitos: la utilitas o dominio útil y la substantia o dominio directo. La
primera le corresponde a los miembros del pueblo que trabajan la tierra con
efectividad, y se benefician de los frutos de esta, mientras que la segunda re-
cae sobre la colectividad de los miembros del pueblo de indios, debidamente
representada por el cacique.
23
JOSÉ ANTONIO MARAVALL, Las comunidades de Castilla. Una primera revolu-
ción moderna, Madrid, Revista de Occidente, 1969, pp. 194-205.
1046
Esta construcción corresponde a una etapa inicial de la historia del Vi-

rreinato, puesto que se desarrolla durante las primeras décadas del dominio
hispano en los Andes (1549-1560’s). Al haber sido una primera aproximación
del sujeto jurídico colonial al Ius Commune, mediante la acción de los abo-
gados y procuradores, aún queda camino por recorrer y evolucionar. Queda
pendiente el estudio en perspectiva de lo que ocurrió con el sujeto jurídico
colonial y la noción de dominio durante la implantación de las reducciones de
indios y el régimen de comunidades a partir de la década de 1560.
1047
EL ASEDIO A LA SALA DEL CRIMEN DE LA REAL AUDIENCIA
DE MÉXICO: INJERENCIAS DEL CONDE DE GALVE
EN LA JURISDICCIÓN CRIMINAL
THE SIEGE OF THE CRIMINAL COURT OF THE REAL AUDIENCIA

OF MÉXICO: THE INTERFERENCE OF THE COUNT OF GALVE
IN THE CRIMINAL JURISDICTION *
Patricio Hidalgo Nuchera

Facultad de Filosofía y Letras. Departamento de Historia Moderna
Universidad Autónoma de Madrid (España)
[email protected]
Resumen: En su juicio de residencia, el virrey conde de Galve (1688-1696) fue acu-

sado por el alcalde del crimen D. Jerónimo Chacón Abarca de, entre otros cargos, intromi-
sión en la jurisdicción de la Sala del Crimen de la Audiencia mexicana. ¿Estaba justificada
esta acusación?, ¿qué movió a dicho magistrado a hacerla? A través de diversas fuentes
documentales intentaremos responder a estos interrogantes en el presente trabajo.
Palabras clave: Nueva España, Conde de Galve, Jerónimo Chacón Abarca, Sala del
Crimen, Audiencia de México, justicia criminal.
Abstract: In his trial of residence, the viceroy Count of Galve (1688-1696) was accu-
sed by the criminal judge D. Jerónimo Chacón Abarca of, among other charges, meddling
in the jurisdiction of the criminal court of the Mexican Audiencia. Was the accusation jus-
tified? What prompted the aforementioned magistrate to do so? In this work, we attempt
to answer these questions by assessing various documentary sources.
Keywords: New Spain, Count of Galve, Jerónimo Chacón Abarca, Criminal Court,
Audiencia of Mexico, Criminal Justice.
Sumario: 1. Introducción. 2. La derogación del auto acordado de 1 de marzo de 1601. 3. La

Sala del Crimen, acusada de dejación de la justicia. 4. Intromisión del virrey en las sentencias
de la Sala del Crimen. 5. No sólo el virrey: intromisión de los oidores en la jurisdicción de la
Sala del Crimen a la hora de la visita de cárceles. 6. El largo brazo del conde de Galve: el des-
tierro y jubilación del alcalde del crimen D. Jerónimo Chacón Abarca en diciembre de 1697.
7. “No combiene al servicio de V.M. buelba a ejercer ningún ministerio”: la denegación de
rehabilitación de Chacón Abarca
*
Este trabajo se ha desarrollado dentro del Proyecto de Investigación La herencia
clásica. Descripciones y representaciones del mundo hispánico (siglos XVI-XIX). (Ref.
FFI2015-65007-C4-1-P) (MINECO/FEDER).
1049
PATRICIO HIDALGO NUCHERA
1. Introducción
Desde el inicio de su llegada a México en calidad de virrey de la Nueva Es-

paña, el conde de Galve adoptó una serie de medidas con el fin de impulsar
la regeneración moral de la sociedad1: las hubo contra el pulque, los baños
temascales2, el baratillo3 y también contra lo que él entendía ineficacia de la
Sala del Crimen, institución encargada en la Real Audiencia de los asuntos
criminales. Ello suponía entrometerse en su jurisdicción y, además, sufrir los
incisivos ataques de sus magistrados.
2. La derogación del auto acordado de 1 de marzo de 1601
Para hacer frente a la delincuencia en el medio rural, en 1554 se implantó en

México la Santa Hermandad, institución secular de honda raigambre hispana
para entonces atomizada y dependiente de los concejos municipales desde
que en 1498 los Reyes Católicos abolieran sus órganos centrales. En Nueva
España, el instituto hermandino se topó con varios problemas, entre ellos el
1
Una regeneración que hay que contextualizar en los esfuerzos de la monarquía hispana
para detraer mayores recursos fiscales de sus posesiones americanas. Claro está que, ante
esta presión fiscal, los virreyes tenían que negociar con las élites de poder locales para
obtener su apoyo y colaboración. Cuando no se negociaba, o sea, cuando un gobernante
no sabía mantener el frágil equilibrio entre las exigencias metropolitanas y los intereses
locales --en otras palabras, cuando no sabía combinar los principios de autoridad y flexi-
bilidad teorizados por Phelan--, corría el riesgo de abrir un grave conflicto político. Es lo
que sucedió en México al marqués de Gelves en 1624 y al conde de Galve en 1692 (y en
1678 al conde de Castellar en Perú). JOHN LEDDY PHELAN, “Authority and flexibility in
the Spanish Imperial Bureaucracy”, Administrative Science Quarterly, 5, 1960, 47-66. Sobre
el conde de Castellar, MARGARITA SUAREZ, “Imperio, virreyes y arzobispos en el Perú del
siglo XVII: historia de un conflicto”, en ALICIA MAYER y JOSÉ DE LA PUENTE BRUNKE
(eds.), Iglesia y sociedad en la Nueva España y el Perú, Lima, Universidad Católica Pontificia
del Perú; Instituto Riva Agüero, 2015, pp. 213-226.
2
PATRICIO HIDALGO NUCHERA, “Los ‘malos usos’ y la reglamentación de los temas-
cales públicos mexicanos (1686-1691)”, Anuario de Estudios Americanos, nº 69:1, Sevilla,
CSIC, Escuela de Estudios Hispanoamericanos, enero-junio 2012, pp. 91-108.
3
PATRICIO HIDALGO NUCHERA, “La dejación de la justicia en el México de fines
del siglo XVII: el caso del baratillo de la Plaza Mayor”, en ALEJANDRO GUZMÁN BRITO
(editor académico), El Derecho de las Indias Occidentales y su pervivencia en los derechos
patrios de América, Actas del decimosexto congreso del Instituto Internacional de Historia
del Derecho Indiano celebrado en Santiago de Chile, del 29 de septiembre al 2 de octubre de
2008, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2010, t. I, pp. 317-330.
1050
EL ASEDIO A LA SALA DEL CRIMEN DE LA REAL AUDIENCIA DE MÉXICO
de la ejecución de sus sentencias. En efecto, el auto acordado de la Real Au-

diencia de México de 1 de marzo de 1601 prohibía que las justicias ordinarias
–muchas de ellas carecían de asesor letrado– pudieran seguir ejecutando, tal
como lo venían haciendo desde un momento que no podemos precisar, sus
sentencias de muerte ni corporales sin dar previa cuenta a la Sala del Cri-
men. En otras palabras, tales justicias podían sentenciar a muerte en primera
instancia, pero tales sentencias, fuesen o no apelables por derecho, debían
enviarlas antes de su ejecución a la Sala del Crimen para su revisión. Esta
medida –que ponía en manos de los alcaldes del crimen la última palabra en
la ejecución de tales sentencias de muerte– tenía un grave problema: la revo-
cación de una sentencia de muerte podía significar la puesta en libertad del
reo y el consiguiente temor del juez y testigos a una posible amenaza4.
La consecuencia fue que los alcaldes, tanto ordinarios como de la Santa
Hermandad, se retrajeron de sus obligaciones. De ahí que en 1689 (decreto
de 14 de junio) el conde de Galve permitiese que, en delitos atroces, dichas
justicias, acompañadas de asesores letrados, pudiesen ejecutar sentencias de
muerte en los casos que no hubiese derecho a apelación. Sin embargo, las
presiones de la Sala del Crimen lograron que la corona desautorizase en 1695
(cédula real de 20 de septiembre) al virrey, ordenándose en su lugar que las
justicias ordinarias y comisarios de Hermandad, después de haber sentencia-
do sus causas y antes de ejecutarlas, debían consultarlas a la Sala del Crimen5.
Se volvía, pues, a lo prescrito en el auto acordado de 1601.
3. La Sala del Crimen, acusada de dejación de la justicia
En el verano de 1690 la Sala del Crimen de la Real Audiencia de México co-

municaba a Madrid que entre los meses de marzo y junio de dicho año habían
sido condenadas ciento diez personas, todas ellas a destierro, la mayor parte a
las islas Filipinas y a los presidios del Caribe y, unos pocos, a la metrópoli. La
tipología de los delitos era amplia: robo, vagancia, asesinato, malas costum-
4
Los pormenores de la derogación del auto acordado de 1601 en PATRICIO HIDALGO
NUCHERA, Antes de la Acordada: la represión de la criminalidad rural en el México
colonial (1550-1750), Sevilla, Universidad de Sevilla, 2013, pp. 84-96.
5
México, 1076, libro 36, ff. 65-73v, ARCHIVO GENERAL DE INDIAS (en adelante
AGI). Sin embargo, años más tarde, concretamente en 1719, el marqués de Valero volvió a
derogar el auto acordado de 1601, pero en esta ocasión sí fue confirmado por la corona el
año de 1722, dando origen al juzgado de la Acordada.
1051
bres, amancebamiento, adulterio, poligamia, estupro, etc6. A pesar de estos

datos, el conde de Galve acusó a sus magistrados de dejación de la justicia.
La primera acusación de que tenemos constancia se remonta a junio de
1690, cuando el conde de Galve iniciaba una carta al rey de una forma demo-
ledora:
Señor. La Sala del Crimen de la Real Audiencia de este reino, por la pro-
pensión desahogada y licenciosa de sus habitadores y naturales a delitos,
necesita de ministros de entereza, genio y aplicación al cumplimiento de su
obligación. Háse padecido de tiempo considerable a esta parte mucha falta
de sujetos en quienes concurrían las referidas, la cual no pueden remediar
en el todo los virreyes por no extenderse su autoridad a innovar el gobierno
de la Sala ni poder asistir a ella de ordinario sin hacer falta al expediente de
los demás negocios de su cargo [...]7.
La solución propuesta por el virrey era que en la provisión de las plazas de

alcaldes del crimen se atendiese primordialmente “a la eficacia, letras y genio
de los sujetos”, ya que por la naturaleza del país y de sus habitantes éstos eran
“incapaces de más enmienda que la que produce el horror de la pena del pro-
cedimiento y del castigo”. El Consejo de Indias fue diplomático en su respuesta
de 12 de enero de 1691: que en la Cámara de las Indias “se atiende y atenderá
especialmente a la elección de ministros para este ejercicio”, pero no se privaba
de pedir al virrey velase para que tales ministros cumpliesen con su obliga-
ción8. El conde de Galve tomará al pie de la letra las palabras del Consejo.
En efecto, el virrey estaba convencido de que las razones de los conti-
nuos robos y salteamientos en poblado y despoblado, que se habían multipli-
cado en la ciudad de México desde la partida de la última flota, eran, por un
lado, que las causas judiciales se despachaban en la mayoría de los tribunales
de justicia “con menos cuenta y razón de lo que la materia pide”, y por otro
la “poca actividad de los ministros y rondas en el cumplimiento de su obliga-
ción”. Atendiendo a ello, el conde de Galve tomó las siguientes medidas: pri-
mera, que ninguna persona aprehendida por ladrón o salteador fuera puesta
en libertad sin que antes se le informase personalmente; segunda, que los
testigos, especialmente en causas criminales, no se examinasen en horas de
Audiencia y concurso de gente sino con el secreto debido, salvo en casos que
6
Sala del Crimen al rey, México, 25-VI-1690, AGI, México, 87, r. 2, n. 34.
7
Conde de Galve al rey, México, 16-VI-1690, AGI, México, 59, r. 3, n. 26.
8
La determinación del Consejo inserta en carta citada en nota anterior.
1052
no admitiesen dilación; y por último, dada la negligencia de los alcaldes en

rondar la ciudad, comisionar a vecinos “de satisfacción y crédito” para que
lo hiciesen ellos mismos por sus barrios y prendiesen a la gente sospechosa
que hallasen “desde prima noche para arriba”, acompañados de los escriba-
nos que necesitasen9. La postura del virrey era nítida: la razón última de la
delincuencia estribaba tanto en la propensión de los habitantes a la ociosidad
y vagancia como en la escasa aplicación de los ministros de justicia a atender
sus obligaciones.
En Madrid, las medidas del conde de Galve fueron informadas por el
fiscal del Consejo de Indias el 7 de julio de 1692, un mes después de haber
estallado un sangriento motín, en un momento pues en que era más que ne-
cesario el buen entendimiento entre las máximas autoridades novohispanas.
Probablemente por ello, el fiscal se mostró sumamente crítico con las dis-
posiciones tomadas por la primera autoridad política del virreinato, ya que
menoscababan públicamente la autoridad de la Sala del Crimen y la de sus
componentes, a los que tachaba de “omisos”. Con respecto a la primera medi-
da –no soltar a preso por ladrón o salteador sin que primero se le informase–,
significaba acusar a la Sala de no justificar sus resoluciones, cosa que ni se
podía presumir ni el virrey tenía facultad para juzgar las sentencias. Por lo
que respecta a las otras dos medidas –no guardar las formalidades en la toma
de declaración de testigos o negarse a rondar–, el fiscal opinaba que el virrey
debería amonestar en privado al ministro que así actuase, o bien hacerlo en la
Sala y, en caso de no corregirse, dar cuenta al Consejo; no olvidando tampoco
que, como ordenaba la ley 27, título XVI, libro II de la Recopilación de Indias
de 1681, podría obligar a rondar a los oidores10. Por todo ello, el fiscal pedía al
Consejo de Indias que encargara al conde de Galve, por una parte, conservar
a la Sala del Crimen en todo el respeto y autoridad que se le debía y, por otra,
que si hallase que en delitos graves los alcaldes del crimen no hacían perso-
nalmente las sumarias, como estaba ordenado por la ley 5, título XVII, libro
II de Indias, les obligase a ello, ciñéndose por su parte a lo acordado por las
leyes 34, 19 y 39 del mismo título y libro citados.
9
Conde de Galve al rey, México, 4-I-1691, AGI, México, 62, r. 1, n. 1. La carta no fecha
ninguna de las medidas señaladas.
10
Aparte de los alcaldes del crimen y los oidores, estos últimos a criterio del virrey, tam-
bién estaban obligados a rondar por las noches los alguaciles mayores de las audiencias y
sus tenientes (ley 20, título XX, libro II) y los de las ciudades (ley 8, título VII, libro V). Ni
siquiera el alcalde del crimen más antiguo podía excusarse de rondar (ley 33, título XVII,
libro II).
1053
Curiosamente, el Consejo no tomó determinación alguna sobre este tema

hasta el 6 de octubre de 1694. Mucho tiempo había pasado desde el informe
del fiscal. ¿La causa? Imaginamos que el Consejo estaría analizando el motín
de 8 de junio de 1692 y se habría dado cuenta de que, aunque oficialmente
había sido causado por el desabastecimiento de granos, seguramente habían
coadyuvado a él el enfrentamiento de la Audiencia con el conde de Galve y el
aumento de la represión desde que este último asumió el gobierno. Sea como
fuese, el Consejo se conformó con el informe de su fiscal11 y, al igual que le ocu-
rriera con la derogación del auto acordado de 1601, el conde de Galve quedó
desautorizado. Este, sin embargo, decidió responder ácidamente a las críticas
recibidas. En efecto, en una comunicación a Madrid se despachó a gusto con-
tra la Sala del Crimen12: faltaban ministros para aprehender tanto delincuente
como había en el reino; la Sala los desterraba dos años a Filipinas, de donde
luego volvían convertidos en mayores delincuentes; no había castigos públicos
que sirvieran de ejemplo; la Sala se ceñía a las causas que fulminaban algunos
receptores; se daban mandamientos de soltura, ante lo cual él tuvo que orde-
nar que no se soltase a nadie sin su previo conocimiento. Afirmaba que solicitó
a la Sala medios para evitar robos, pero que sus miembros le contestaron –en
consulta de 11 de agosto de 1693– que promulgase un bando e impusiese pe-
nas, como si no fuera obligación de ellos el hacerlo; aún más, que tal consulta
fue vista en el Acuerdo de la Audiencia, que acordó que el virrey ordenase a
la Sala cumpliese con sus obligaciones, entre las que estaba rondar, a lo que
los alcaldes del crimen se opusieron por considerarla ajena a su obligación13.
Por último, confesaba el conde de Galve que después precisó a la Sala a dividir
la ciudad en barrios para que las rondas no fuesen tan pesadas, pero que, no
habiendo resultados, él dispuso que rondasen compañías a caballo, confiando
que éstas pondrían todo su interés al depender su sustento del buen desem-
11
La determinación del Consejo de Indias en conde de Galve al rey, México, 6-IV-1691,
AGI, México, 62, r. 1, n. 2. El malestar del Consejo se le hizo llegar por RC Madrid, 30-XII-
1694, AGI, México, 1076, libro 35, n. 2, ff. 354-357v.
12
Conde de Galve al rey, México, 7-XI-1695. Mencionada en la parte expositiva de la RC
Buen Retiro 5-VII-1696, AGI, México, 90, r. 1, n. 2, doc. 12; también en AGI, México, 1076,
libro 36, n. 2, ff. 287r.-288r.
13
Ignoramos el porqué de la postura de los alcaldes del crimen –según la versión del
virrey–, cuando ya hemos citado las leyes de Indias que les obligaban a rondar (véase
nota 10). Además, esta obligación venía recogida en el artículo 137 las Ordenanzas para
la Real Audiencia de México dadas por el visitador Juan de Palafox en 1646. Véase su re-
producción en JOSÉ SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL (recopilador), Las ordenanzas de las
audiencias de Indias (1511-1521), Madrid, Dikyinson, 1992.
1054
peño de su encargo. Ante tan graves acusaciones, se ordenó al conde de Galve

advertir a los alcaldes de la Sala del Crimen que en adelante procediesen con
la más puntual observancia a las obligaciones de sus cargos14.
4. Intromisión del virrey en las sentencias de la Sala del Crimen
Por si no fuera poco la acusación de dejación de la justicia, un nuevo choque

se produjo entre el virrey y la Sala del Crimen. La causa fue la intromisión del
primero en el conocimiento de varias causas procesales de la segunda, revo-
cando sus sentencias.
De ello tenemos constancia gracias a la queja elevada a Madrid por los al-
caldes del crimen de la audiencia mexicana a fines del año de 169115. El fiscal del
Consejo de Indias, en informe evacuado el 13 de diciembre de 1692, señaló que
el virrey no podía indultar ni perdonar delitos, mucho menos a los condenados
por la Sala del Crimen en vista y revista “porque las leyes lo prohíben y hasta
ahora no se le ha concedido tal facultad”16. El Consejo se atuvo al informe de su
fiscal y en decreto de 22 de octubre de 1694 amonestó al virrey, a quien recor-
daba que las leyes le prohibían indultar y soltar presos, a la par que ordenó a la
Sala volver a juzgar a los reos y ejecutar en ellos las penas impuestas17. Pero el
conde de Galve, como hemos visto ya en otra ocasión, no calló, probablemente
porque era consciente de haber perdido la confianza de sus superiores. Escribió
a Madrid justificando el porqué de su proceder en las tres siguientes causas18.
14
RC Buen Retiro, 5-VII-1696, AGI, México, 1076, libro 36, n. 2, ff. 287r.-288r.
15
Sala del Crimen al rey. México, 1-XII-1691, AGI, México, 62, r. 3, n. 11, exp. 5.
16
Véase al respecto la ley 27, título III, libro III de la Recopilación de Indias. Por su par-
te, el jurista JUAN DE SOLÓRZANO señala, en su Política Indiana (libro V, capítulo XIII,
n. 35), que, a los virreyes, en sus instrucciones, se les ordena puedan perdonar delitos,
pero que no lo hagan sino en raras ocasiones. Ramiro Valenzuela, editor de dicha obra,
añade: “No pueden impedir la ejecución de las sentencias punitivas con ningún pretexto,
porque pecan gravemente”, según P. Avendaño, Tesaurus Indicus, t. I, título XIII, n. 82.
17
Informe del fiscal y decreto del Consejo de Indias insertos en la carta de la Sala del Cri-
men al rey de 1-XII-1691, AGI, México, 62, r. 3, n. 11, exp. 5. El contenido fue comunicado
por RC 30-XII-1694. De nuevo en esta ocasión hay una gran distancia entre la queja de la
Sala y la decisión del Consejo de Indias. Como mencionamos supra, pensamos que puede
ser debido a que en Madrid se estaba analizando el motín de 8-VI-1692. Es posible que
esto influyera en la dura decisión del Consejo desautorizando, como en otras ocasiones, al
conde de Galve.
18
Conde de Galve al rey, México, 12-XI-1695, AGI, México, 62, r. 3, n. 11. Le acompañan
los testimonios de las causas.
1055
La primera tuvo como protagonista al español José Acacio, un mucha-

cho que se presentó en la Sala del Crimen manifestando querer servir al rey
en Filipinas. En lugar de remitirlo a un cuerpo de guardia para sentar plaza
y marchar a su destino como cualquier otro soldado, inexplicablemente los
alcaldes del crimen lo condenaron, como si fuese un reo más, a dos años en
plaza de soldado con paga y, como tal, asentarse en la lista de forzados, en-
tregándose con ellos al guarda mayor nombrado para su traslado a Acapulco.
Enseguida se presentó la madre ante el virrey pidiéndole se le devolviera su
hijo, como así lo hizo, “sin revocar sentencia alguna ni haber causa ni tocar
este punto a la Sala”.
La segunda causa procesal tuvo como protagonistas a Juan y Diego de Sa-
lazar, vecinos de Michoacán e hijos del capitán Diego de Salazar, provincial de
la Santa Hermandad de la provincia de Michoacán, quienes mataron en 1685 al
mulato Felipe de la Cruz, esclavo de D. José Mejía Cortés, vecino de Taximbaro.
Tras la querella de éste, la justicia se siguió primero ante el juez ordinario y lue-
go ante los alcaldes de la Sala del Crimen en ausencia y rebeldía de los imputa-
dos. La Sala condenó a los dos hermanos a la pena de muerte y 2.000 ducados
para gastos de justicia, deducidos 100 pesos para misas por el alma del difunto,
más 825 pesos, valor del esclavo, para su dueño, además de las costas del juicio.
Poco después, el padre de los imputados pagó las multas e inmediatamente –en
documento fechado en Valladolid a 28 de junio de 1685– D. Mejías Cortés y la
madre del difunto, Úrsula de la Cruz, retiraron sus querellas bajo el argumento
de haber provocado el mulato a los muchachos y haber éstos actuado sin pre-
meditación. Fue entonces cuando el citado padre solicitó el indulto para sus
hijos con el triple argumento de haber pagado la multa, haberse retirado la que-
rella contra ellos y tener el virrey la facultad de indultar “por cédula recopilada
por ley en la novísima de Indias expedida el 18 de junio de 1686”19. Pues bien,
basándose en estos argumentos el fiscal de la Audiencia, en su informe de 9 de
diciembre de 1689, se mostró favorable al indulto con tal de que el padre de
los muchachos sirviese “con la cantidad competente para ayuda de las grandes
necesidades” del reino. Estas debían de ser muy acuciantes, ya que el conde de
Galve concedió el indulto el día 16 de dicho mes “en atención a que D. Diego
de Salazar pagó 300 pesos por el indulto más la media annata correspondiente
aplicados a la Real Hacienda para ayuda de las presentes necesidades”.
19
RC Madrid, 18-VI-1686, AGI, México, 1074, libro 30, n. 1, ff. 220v-223v. Este despa-
cho, al contrario a lo alegado por el capitán Salazar, negaba taxativamente a los virreyes de
México facultad alguna para indultar cualquier tipo de delitos.
1056
La tercera causa tuvo como protagonista a Andrés Sánchez, condenado

por la Sala del Crimen a servir dos años en la fuerza de San Juan de Ulúa por
maltratar a su mujer y tener amistad ilícita con otra. Pocos días después de
haber sido sentenciado, la esposa comunicó al virrey que, debido al desamparo
en que quedaban ella y sus cuatro hijos, retiraba la querella y pedía bien su li-
beración, bien la conmutación de su pena por otra pecuniaria, bien el destierro
a otra ciudad a la que ella pudiera acompañarle. Con el parecer de su asesor, fe-
chado a 25 de mayo de 1689, el virrey solicitó un informe a la Sala. Esta puso al
descubierto que la mujer no decía toda la verdad, ya que no fue una sino dos las
querellas que interpuso contra su esposo. La primera fue por haberla apaleado,
y la Sala –en sentencia de 13 de enero de dicho año– le soltó con la simple reco-
mendación de que tratase bien a su mujer y que si constaban nuevos malos tra-
tos se le enviaría a servir al rey por tiempo de dos años a Filipinas, además de
pagar 2 pesos por gastos judiciales. El arrepentimiento no duró ni veinticuatro
horas, ya que al día siguiente la mujer se querelló por nuevos golpes. Enjuicia-
do el día 20 de enero por maltrato y amancebamiento con una mulata, esta vez
la condena ascendió a un marco de plata doble y a servir en el castillo de San
Juan de Ulúa dos años en plaza de soldado con paga. Notificada la sentencia
el día 29 de enero, la mujer no alegó nada hasta el 7 de mayo, en que retiró la
demanda bajo el argumento de que se le seguirían graves perjuicios de quedar
sola y desamparada y con un hijo de un año, pidiendo se le conmutase la pena
de encierro por otra pecuniaria. La Sala, por auto de 13 de mayo de 1689, lo
denegó, finalizando su informe solicitando al virrey que proveyese lo que fuese
conveniente. Y esto fue para la máxima autoridad política del virreinato liberar
al encausado, “sin que la Sala le hiciese representación alguna”.
La carta de descargo del conde de Galve pasó al fiscal del Consejo de
Indias, quien, a la vista de los testimonios enviados por el virrey, se mostró
crítico con el dictamen de su predecesor en la fiscalía y con el decreto del Con-
sejo de 22 de octubre de 1694 por ser “anterior a la representación que ahora
se hace por el virrey”. En el caso de José de Acacio, el nuevo fiscal pedía su
libertad y que se despachase cédula a la Sala del Crimen censurándola haber
actuado como constaba de los testimonios y, en cuanto a los otros dos casos,
los dejaba al arbitrio del Consejo20. Este optó por corregir su citado decreto al
20
Dictamen del fiscal del Consejo de Indias, Madrid, 8-XI-1696. Sobre la actuación de
la Sala del Crimen caben varias hipótesis: estar sobrepasada de trabajo, no cumplir con
sus obligaciones, buscar un enfrentamiento con el virrey o, simplemente, no creer en la
inocencia de alguien que se presentaba allí para pasar a servir voluntariamente a Filipinas.
1057
estar ahora “mejor informado” por la carta y testimonios que el virrey remitió
de todo lo ejecutado y razones que a ello le movieron. Así, el 17 de noviembre
de 1696 el Consejo acordó las siguientes medidas: en la causa de José Acacio,
censurar a la Sala del Crimen su comportamiento; en la de Andrés Sánchez,
comunicar al virrey que debió devolver el proceso a la Sala para que en ella
se continuase el juicio en el estado en que se hallaba; y, por último y respecto
al indulto concedido por el virrey a Juan y Diego Salazar, el Consejo resolvió
aprobarlo por haber actuado conforme a las leyes. Pero como señalamos más
arriba, la cédula de 18 de junio de 1686 ordenaba claramente que el virrey no
concediese indultos a los reos sentenciados por la Sala del Crimen. Sin duda,
el pago de la cuantiosa multa por parte del padre de los condenados en rebel-
día más el abono de la cantidad fijada para el indulto pesarían más en la corte.
5. No sólo el virrey: la intromisión de los oidores en la jurisdicción

de la Sala del Crimen a la hora de la visita de cárceles
La Sala del Crimen se hallaba asediada: a las intromisiones del conde de Gal-
ve –derogación del auto acordado de 1601; que no pusiera en libertad a los
presos sin antes informarle; crítica a la forma de tomar declaración a los tes-
tigos; injerencias en sus sentencias– se unía la de sus colegas de lo civil. En
efecto, contraviniendo leyes reales los oidores, durante sus visitas de cárce-
les, admitían recursos contra las sentencias de los alcaldes del crimen en el
Acuerdo civil21.
Sabemos que los alcaldes del crimen se quejaron de cuatro solturas de
presos realizadas por los oidores. La primera tuvo lugar en la querella de Juan
de Clavería contra Antonio de la Cruz por haber robado a su amo 500 pesos, y
contra Gaspar de Estrada, por haberlos recepcionado. Estando confesos y re-
cibida la causa a prueba, el querellante retiró la demanda. En atención a esto,
los oidores Juan de Arechaga y Jacinto de Vargas los mandaron soltar.
La segunda causa tenía como protagonistas a los hermanos Francisco y
Agustín Chirinos, acusados de querer matar al prior del convento de San Juan
21
Sala del Crimen al rey, México, 30-I-1691, AGI, México, 87, r. 3, n. 45. Para los man-
datos contravenidos véanse las leyes 8, 9 y 11, título VII, libro VII de Indias. Consúltese,
además, BEATRIZ BERNAL GÓMEZ, “Un aspecto más del régimen carcelario novohis-
pano: la visita de cárcel”, en Poder y presión fiscal en la América española, Actas del VI
Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Valladolid, Casa-
Museo Colón, 1986, pp. 255-279.
1058
de Dios por haberles exigido éste el pago del arrendamiento de una casa pro-
piedad del hospital. Estando pendiente el proceso judicial, los oidores Jacinto
de Vargas y Juan Bautista de Urquiola mandaron soltarles pagando 10 pesos.
Ya en libertad, se fulminó nueva causa contra Antonio Chirinos por estar “mal
amistado” con una india y haber pegado a su mujer estando preñada, sien-
do condenado por la Sala a seis meses en un obraje. Una vez cumplidos, se
le encausó de nuevo por haber intentado agredir a un matrimonio. Estando
abierta la causa y apercibidos con pena de diez años en Filipinas, los oidores
ordenaron su soltura pagando 8 pesos.
El tercer proceso estaba dirigido contra tres culpados por haber robado
en el convento de monjas de Santa Catalina de Siena diferentes ornamentos
de plata valorados en más de 2.000 pesos. Estando instruyéndose la causa,
los oidores los mandaron soltar en el caso de no haber en pocos días nuevas
pruebas contra ellos, a lo que se conformó el virrey. Por último, estando ins-
truyéndose causa contra el gobernador indio de Tula Alto, José Avendaño, los
oidores le mandaron poner en libertad pagando 2 pesos de costas judiciales.
La queja de la Sala del Crimen fue informada por el fiscal del Consejo de
Indias con fecha de 15 de julio de 1692, señalando que los oidores en la visita
de cárcel no debieron conceder estas solturas de presos con tanta facilidad22.
Así: en el primer caso, porque constó el hurto y, aunque la parte interesada
retiró la demanda, el delito era grave como para dejarlo sin castigo. En el
segundo, aunque no se probó el intento de asesinar al prior, era también un
caso grave y escandaloso y de los que, según la ley 7, título VII, libro VII de
la Recopilación de Indias, estaba mandado que se consultase con el virrey y
Audiencia para que, sin su acuerdo, no se proveyese cosa alguna; además, el
fiscal añadía que los oidores no debieron soltar al detenido por perjudicar a
la parte querellante, su propia esposa, y ser un reo tan sedicioso. En el tercer
caso, tampoco los oidores debieron proceder a la soltura sin acatar lo dispues-
to por la citada ley, ni tampoco el virrey, a quien dicho mandato le ordenaba
convocar al Real Acuerdo. Y en el cuarto y último, también se excedieron los
oidores en la soltura del indio gobernador cuando constaban sus excesos. Por
tanto, el fiscal del Consejo pedía que la Sala del Crimen retomase estos proce-
sos y, resultando que los delitos fuesen graves, volviera a encarcelar a los reos
y determinar sus causas. Este informe fiscal motivó el envío al presidente y
oidores de la Audiencia de México de un despacho en el que se les ordenaba
que, en visitas de cárceles, no despacharan mandamientos de soltura a los
22
Informe fiscal inserto en la carta de la sala del crimen citada en nota anterior.
1059
apresados por la Sala de Alcaldes y, especialmente, a favor de los incursos en

causas y delitos graves, ateniéndose a lo dispuesto por la ley23.
No fueron las citadas las únicas injerencias sufridas por la Sala del Crimen
en su jurisdicción. Podemos citar, a modo de ejemplo, la que tuvo lugar a fines
de 1690 a raíz de la fuga de un preso y su refugio en sagrado cuando era conduci-
do a la cárcel de corte por orden de los alcaldes del crimen. Enseguida, éstos des-
pacharon una real provisión de ruego y encargo para que el juez eclesiástico lo
entregase. Sin embargo, éste recurrió a la Audiencia, representando que la Sala
se había excedido y que sólo a los oidores correspondía tal acto de fuerza24. Re-
unido el Acuerdo, consultó que se recogiese la provisión, declarando no haberla
podido despachar la Sala. El conde de Galve se conformó con la consulta, ante lo
cual la Sala del Crimen pidió se formase una junta de competencias para que, en
ella, se decidiera no sólo la de este caso sino las que se suscitasen también en el
futuro. El virrey se negó, negativa confirmada por el Consejo de Indias y comu-
nicada mediante real cédula fechada en Madrid a 20 de septiembre de 169525.
6. El largo brazo del conde de Galve: el destierro y jubilación

del alcalde del crimen D. Jerónimo Chacón Abarca
Las injerencias e intromisiones del conde de Galve en la jurisdicción de la

Sala del Crimen que acabamos de exponer le generaron la animadversión de
sus componentes26. Dice un refrán que la venganza es un plato que se sirve
frío. Pues bien, el decano de la Real Sala, D. Jerónimo Chacón Abarca, esperó
al cese del virrey y la apertura del correspondiente juicio de residencia para
ajustar cuentas. Sin embargo, el largo brazo del virrey en la corte –su her-
mano, el IX duque del Infantado, había sido miembro del Consejo de Estado
entre 1691 y septiembre de 1693, en que falleció– va a convertir al alguacil en
alguacilado. Veamos cómo se produjeron los hechos.
23
RC Madrid, 30-XII-1694, AGI, México, 1076, libro 35, n. 2, ff. 357v-359.
24
Así era lo legal. Véase al respecto las leyes 134 a 142 del título V, libro II de la
Recopilación de Indias.
25
RC Madrid, 20-IX-1695, AGI, México, 1076, libro 36, ff. 74-76. Esta cédula cita infor-
mación enviada sobre el caso a Madrid por el virrey, la Audiencia y la Sala del crimen en
cartas de 15-XII-1690, 11 y 30-I-1691 respectivamente.
26
No fueron éstas las únicas razones del desencuentro del conde de Galve con los alcal-
des del crimen. Para ellas me remito al estudio de MARÍA PILAR GUTIERREZ LORENZO,
De la corte de Castilla al virreinato de México: el conde de Galve (1653-1697), Guadalaja-
ra, Diputación de Guadalajara, 1993, especialmente pp. 101 y ss.
1060
El conde de Galve cesó en el gobierno el 27 de febrero de 1696, siendo

sustituido interinamente por el obispo de Valladolid D. Juan Ortega y Monta-
ñés. Inmediatamente se abrió el juicio de residencia del cesante, nombrándose
como juez al fiscal de lo civil de la Audiencia de México D. Baltasar de Tovar.
Según reconoció el propio obispo-virrey27, en los primeros días de su mandato
el conde de Galve le estuvo informando sobre la situación del reino, aprove-
chando para ponerle en guardia contra el decano de la Sala del Crimen, de
quien sin duda esperaba duras acusaciones en su residencia. Según le expuso
el conde en 4 de marzo de 1696, ya desde su misma llegada a México en no-
viembre de 1688 había comenzado a sufrir las actuaciones de Chacón Abarca,
unas actuaciones que, por otra parte, no pasaron desapercibidas en el Consejo
de Indias. En efecto, su presidente, el marqués de los Vélez, comunicó al conde
de Galve en carta de 18 de marzo de 1690 estar informado de la poca atención
que Chacón Abarca prestaba a sus obligaciones, por lo que le intimaba a corre-
girle y que, si no se enmendaba, le desterrara de la ciudad, eso sí –las formas
importan– bajo el pretexto de alguna comisión. Sin embargo, los intentos del
virrey de corregir al ministro no tuvieron éxito, por lo que pasó a informarse
de algunas de sus actuaciones. Sin duda, de aquí nació la animadversión de
Chacón Abarca contra el conde de Galve. El 28 de febrero de 1696 éste comu-
nicó las irregularidades del magistrado al juez de su residencia y al presidente
del Consejo de Indias, el marqués de los Vélez, absteniéndose él mismo de
tomar medida alguna hasta recibir instrucciones de Madrid. Pero éstas nunca
llegaron –según el conde de Galve– por la muerte del citado marqués28.
Pocas semanas más tarde el obispo-virrey pidió a D. Baltasar de Tovar
que le informara de las corruptelas que sobre el alcalde del crimen le comuni-
cara días atrás el conde de Galve29. El informe del fiscal y juez de residencia,
de principios de mayo de 1696, puso el acento en varias de ellas30. La primera
versa sobre tratos mercantiles: a la muerte del capitán D. Diego de Andosilla,
27
Juan Ortega Montañés al rey, México, 12-VII-1696, AGI, México, 626.
28
Conde de Galve al obispo-virrey, México, 4-III-1696, AGI, México, 626, en Testimo-
nio de los autos hechos en orden a que el señor don Gerónimo Chacón, alcalde más antiguo
de la Real Sala del Crimen, salga de esta ciudad catorce leguas al paraje que eligiere hasta
que S.M. mande otra cosa, 1696. Acompaña a la carta del obispo-virrey al rey de México,
12-VII-1696.
29
Auto del obispo-virrey, México, 18-IV-1696, AGI, México, 626, en Testimonio de los
autos cit.
30
Licenciado Baltasar Tovar, fiscal de lo civil de la Audiencia y juez de residencia del
conde de Galve, al obispo-virrey, México, 6-IV [al margen: “debe decir mayo”] -1696, AGI,
México, 626, en Testimonio de los autos cit.
1061
cargador de la flota, y en las diligencias abiertas en el Consulado contra los

bienes y albaceas del fallecido, apareció una partida de 4.407 pesos y 7 reales
a favor de D. Jerónimo Chacón. La segunda hace referencia a haber aceptado
un soborno para la liberación de una reclusa en Puebla de los Angeles. La
tercera le culpa de haber informado falsamente al rey sobre la soltura que, en
visita de cárcel, ordenaron los oidores D. Juan de Arechaga y D. Jacinto de
Vargas a favor de Diego Molledo alias “el Granadino”, encausado en Celaya
y condenado por el decano de la Sala a tormento; consecuencia de ello fue
la promulgación de una real cédula fechada a 30 de diciembre de 1692 que
ordenó apresar de nuevo al reo y suspender a ambos oidores por tiempo de
dos años para la realización de nuevas visitas de cárceles31. Otro cargo contra
Chacón Abarca hace mención a su actuación en la noche del motín de 8 de
junio de 1692: desobedeció la orden que el virrey le diese en el convento de
San Francisco de hacer justicia “en el primer tumultuante de los muchos que
encontrare en la plaza”. Una vez abandonado el convento disfrazado de fraile,
no volvió a aparecer por él32. Una última irregularidad de Chacón Abarca tuvo
lugar en la comisión que se le confirió para que averiguase una acusación de
comerciar con plata contra dos oficiales reales del Real de Minas de Sombre-
rete; pues bien, no sólo no les confiscó la plata sino que redujo de 500 pesos
a tan sólo 100 la multa que les había impuesto el virrey.
El informe del fiscal Tovar al obispo-virrey incluía, además, referencias
a las acusaciones efectuadas por Chacón Abarca en la residencia del conde de
Galve. Se trata de cuarenta y nueve cargos referentes a todo tipo de abusos
cometidos por el ex virrey durante su período de gobierno, principalmente
fraudes a la Hacienda Real, intromisiones en la jurisdicción de la Sala del
31
Esto motivó una queja de la Sala del Crimen a Madrid, acusando a su decano de haber
faltado a la verdad en su informe al rey. Según las indagaciones realizadas, “el Granadi-
no”, después de ser liberado por los oidores, fue de nuevo apresado por orden de Chacón
Abarca, pero el Real Acuerdo determinó liberarlo y reprender al decano. Por otra parte, el
fiscal Tovar --en carta citada en nota anterior-- refiere que la citada cédula de 30-XII-1692
no mencionaba a Jerónimo Chacón, pero no había duda de que él había sido quien mal
informó al rey, tanto por ser el juez de la causa como porque la posterior queja de la Sala
del Crimen estaba firmada únicamente por Francisco de Sarasa y Manuel Suárez Muñiz;
en cuanto al otro miembro de la Sala, el alcalde Fernando Ursino, había salido para Gua-
temala entre 1689 y 1690, por lo cual le descartaba a tenor de la fecha de la cédula citada,
quedando por eliminación como único informante Chacón Abarca. AGI, México, 626.
32
Sobre la actuación de Chacón Abarca en el motín de 1692, vid. PATRICIO HIDALGO
NUCHERA, “El motín de 1692 revisado: ¿un golpe de Estado contra el virrey conde de
Galve?, Librosdelacorte.es, MONOGRÁFICO 4, año 8 (2016): 91-135.
1062
Crimen y actuación durante el motín del 8 de junio de 1692, sin olvidar la

humillación sufrida por el denunciante cuando el día de Santiago de 1693 el
virrey le paseó, juntamente con su colega D. Francisco de Sarasa, en el estribo
de su carruaje como si fuera un vulgar palafrenero33. Mas, como señalamos
anteriormente, largo y poderoso era el brazo del conde de Galve y fuertes sus
influencias. Prueba de ello es el hecho de que el juez de su residencia no sólo
desestimara las acusaciones de Chacón Abarca sobre la base de haber sido
presentadas fuera de plazo y constar todo lo contrario de las diligencias efec-
tuadas en el transcurso de la residencia, sino que también calificara al decano
de la Sala del Crimen de “calumniante, delator y notorio impostor”34.
Conocido el auto del juez Tovar, creció el encono contra Chacón Abarca
por parte de la clientela del conde de Galve. Temiendo por su persona, pero
también por el decoro del cargo que ostentaba y el de toda la Sala del Crimen,
el obispo-virrey decidió que lo más conveniente sería que el decano de ella
saliese de la ciudad hasta que el rey, informado de los sucesos, determinase
qué hacer al respecto. En efecto, el día 7 de mayo de 1696 Ortega Montañés
decretaba que:
Por justos motivos y causas que me asisten conviene al servicio del rey que
el señor don Gerónimo Chacón y Abarca, alcalde más antiguo de la Real Sala
del Crimen de esta corte, salga de esta ciudad dentro de veinticuatro horas
de la notificación al lugar que su merced eligiera como diste de esta ciudad
catorce leguas, sin poder volver ni entrar en ella ni ir a otra hasta que S.M.
mande otra cosa, y su merced lo ejecute sin embargo de réplica ni súplica
que haga. Y el señor don Manuel Suárez Muñiz, caballero de Calatrava y
alcalde de la dicha Real Sala, con el receptor que eligiere le notifique este
decreto y a las veinticuatro horas lo saque a su merced en su coche hasta la
mitad del camino del lugar que eligiere. Y dicho señor don Gerónimo Cha-
cón dentro de tres días de como salga de esta ciudad envíe testimonio del
lugar donde queda. Y este decreto se entregue a don Manuel para que, como
va proveído, indefectiblemente se ejecute. Juan, obispo de Valladolid35.
33
Memorial ajustado de acusaciones, enviadas por don Gerónimo Chacón Abarca, al-
calde del crimen más antiguo de la Real Audiencia de México, a don Baltasar de Tovar, del
Consejo de su Majestad y fiscal de la Real Audiencia de México, juez de residencia del conde
de Galve. México, 30-III-1696, AGI, Escribanía de Cámara, 230-C. Transcrito en MARIA
PILAR GUTIÉRREZ LORENZO, op.cit., pp. 171-188.
34
Auto del licenciado Baltasar de Tovar, México, 4-V-1696, AGI, México, 626, en Tes-
timonio de los autos cit.
35
Decreto del obispo-virrey, México, 7-V-1696, AGI, México, 626, en Testimonio de los
autos cit.
1063
Tal y como estaba ordenado, a primera hora del día siguiente Chacón
Abarca abandonaba la ciudad con destino a una hacienda situada en San Cris-
tóbal de Atepeque, en la jurisdicción de Tescuco. Este mismo día la Audiencia
representaba al obispo-virrey el hecho de que la ley 44, título XVI, libro II de la
Recopilación de Indias preveía que, en casos semejantes al ocurrido con Chacón
Abarca, los oidores debían ser consultados36. La respuesta de Ortega Montañés
fue que conocía la ley pero que excusó la consulta por el riesgo personal que co-
rría Chacón Abarca y que, si le pasaba algo, no le disculparía la excusa de tener
que consultar a los oidores; sin duda molesto, añadió que la ley citada le per-
mitía actuar como lo hizo y que, en casos semejantes, actuaría de igual forma37.
No sólo fue la Audiencia quien cuestionó el decreto del obispo-virrey
desterrando al alcalde del crimen. También lo hizo el propio Chacón Abarca,
empleando para ello una serie de consideraciones que merece la pena expo-
ner por extenso38.
1ª, que la jurisdicción que las leyes confieren a los virreyes para proceder
contra ministros togados en causas criminales es principalmente en aquéllas
que merecen pena corporal y corresponden prisión y embargo de bienes39. Y
que como el decreto del obispo-virrey de 7 de mayo de 1696 no contenía ni lo
uno ni lo otro, al contrario le dejaba el sueldo, no debía ser suspendido en el
ejercicio de su plaza ni desterrarle de la ciudad.
2ª, que la pena de destierro estaba considerada “en opinión muy corrien-
te” –probablemente por ir asociada generalmente con la de azotes– como
corporal40 y, por tanto, no podía imponérsele por estar la causa en sumaria.
36
Consulta de la Audiencia al obispo-virrey, México, 8-V-1696, AGI, México, 626, en
Testimonio de los autos cit.
37
Respuesta del obispo-virrey a la Audiencia, México, V-1696, AGI, México, 626, en
Testimonio de los autos cit.
38
Consulta de don Gerónimo Chacón al obispo-virrey, Hacienda de San Cristóbal, 12-V-
1696, AGI, México, 626, en Testimonio de los autos cit.
39
Al margen se cita la ley 44, título XVI, libro II de la Recopilación de Indias y la ley 75,
título XV, libro II del primer tomo de los Sumarios. Esta última, recopilando una orden
de 1530, señala “Que siendo las causas criminales contra oidores, alcaldes del crimen o
fiscales de tal suerte que merezcan pena corporal, los prendan y secuestren los bienes,
y en el primer navío los envíen presos conforme a la calidad del delito con los procesos
conclusos”. Véase al respecto RODRIGO DE AGUIAR Y ACUÑA y JUAN FRANCISCO
MONTEMAYOR Y CÓRDOBA DE CUENCA, Sumarios de la recopilación general de las
Indias Occidentales, México, UNAM; FCE, 1994.
40
Sobre las penas más frecuentes que se imponían en la Edad Moderna y su relación
con los delitos me remito a FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, El derecho penal de la
1064
3ª, que estaba legislado que no se ausentasen los ministros togados ni

estuvieran fuera del ejercicio de sus plazas sin licencia real41.
4ª, que la expresión inserta en el decreto de 7 de mayo de 1696 –“por
justos motivos y causas que me asisten conviene al servicio de S.M.”– iba en
descrédito de su honor y de los procedimientos judiciales vigentes. Chacón
Abarca alega en su favor el testimonio de una sentencia similar a la suya que
sufrió el alcalde del crimen de México D. Rodrigo de Valcárcel, quien, a raíz
de la residencia del marqués de Cadereyta, fue desterrado por un decreto de
24 de julio de 1638 que lo justificaba con la cláusula “porque así conviene a
la causa pública”. Pues bien, posteriormente una sentencia del obispo-virrey
Juan de Palafox de 8 de octubre de 1641 declaró no haber habido razón algu-
na legítima para haber puesto tales palabras en el citado decreto.
5ª, que los delitos que hubiera cometido se le castigarían a su tiempo,
pero no era razonable que el castigo lo recibiera con anticipación, sobre todo
si la causa eran los cargos que hizo en la residencia del conde de Galve, cuan-
do por el contrario se le debía premiar por haber cumplido con su obligación.
6ª, que la suspensión suspendía la pena de destierro hasta que fallase el
Consejo de Indias.
7ª y última consideración del decano de la Sala del Crimen, que su des-
tierro sería un mal ejemplo y un grave daño para el futuro, ya que ningún
ministro se atrevería a deponer contra un virrey en su residencia.
Llegados a este punto, todos los actores del conflicto escribieron a Ma-
drid. Si el obispo-virrey se centraba en dar su versión enviando el testimonio
de los autos42, la Audiencia ponía el acento en las consecuencias tan negativas
que tendría la violación de la ley por parte de Ortega Montañés, ya que abriría
la puerta a futuras transgresiones y quedaría al arbitrio de los virreyes des-
terrar a su voluntad a los ministros, quienes perderían así independencia y
reputación43. Por su parte, Chacón Abarca no sólo apeló al Consejo de su des-
tierro sino que denunció al monarca que el conde de Galve se había ganado
a su sucesor interino y al juez de su residencia, prometiendo al primero que
monarquía absoluta (siglos XVI, XVII y XVIII), Madrid Tecnos, 1969, especialmente ca-
pítulo VI.
41
Al margen se cita la ley 13, título I, libro VII de la Recopilación de Indias, que ordena
que “no salga oidor a comisión sino en caso muy grave, y para salir un alcalde lo acuerden
el virrey y Audiencia”.
42
Obispo virrey al rey, México, 12-VII-1696, AGI, México, 626.
43
Audiencia al rey, México, 6 y 8-VII-1696, AGI, México, 626.
1065
recomendaría en España su permanencia en el cargo y, al segundo, que en

menos de dos años le conseguiría una plaza en el Consejo de Indias44.
Si Chacón Abarca carecía de apoyos en México, ¿los tenía en la corte, donde
se decidiría su suerte? Allí se hallaba para su examen tanto la correspondencia
citada como el expediente de la residencia del conde de Galve. Según se infiere
de la documentación, primero se examinaron las cartas y, en este punto, los con-
sejeros de Indias consideraron que el decano de la Sala del Crimen había sido
injustamente despojado de su plaza, ya que la ley 44, título XVI, libro II de la
Recopilación de Indias prohibía a los virreyes actuar como lo hizo Ortega Mon-
tañés. Sin duda, los miembros del Consejo no querrían que la actuación de éste
sentara jurisprudencia y optaron en mayo de 1697 por rehabilitar a Chacón45.
Restituido en su cargo por el virrey conde de Moctezuma el día 2 de sep-
tiembre de ese año46, sin embargo el gozo no duró mucho tiempo al decano
de la Sala del Crimen mexicana. En efecto, tras el examen de las cartas vino el
más prolijo de los papeles de la residencia del conde de Galve. Y ahora el Con-
sejo no tuvo compasión: la consulta elevada al monarca el día 9 de diciembre
de 1697 solicitaba, en consideración de:
lo poco atentados procederes de este ministro experimentados en varias

ocasiones, su imprudente juicio y disturbios que ha ocasionado su altivez,
aun sin el nuevo motivo de sindicar al conde de Galve tan sin razón ni jus-
ticia, pues no se pudo verificar nada de cuanto le imputó en los cuarenta y
nueve capítulos,
la jubilación de Chacón Abarca con la mitad del sueldo (400.000 mara-

vedíes) y la licencia de regresar, si así lo quería, a España, donde sólo cobraría
la mitad de esa cantidad (200.000 mrs.). Así fue refrendado por el rey a fines
de 169747, mandato obedecido en México por el virrey conde de Moctezuma el
17 de julio del año siguiente.
44
Gerónimo Chacón Abarca al rey, hacienda de San Cristóbal, 13-VI-1696, AGI, Méxi-
co, 626. Citada por PABLO EMILIO PÉREZ-MALLAÍNA BUENO en la introducción a la
edición de la obra de FRANCISCO DE SEIJAS Y LOBERA, Gobierno militar y político del
reino imperial de la Nueva España (1702), México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Históricas, 1986, p. 75.
45
RC Madrid, 22-V-1697, AGI, México, 1076, libro 37, ff. 200-201.
46
Moctezuma al rey, México, 31-X-1697 y 18-IV-1698, AGI, México, 626.
47
RC Madrid, 30-XII-1697, AGI, México, 1076, libro 37, ff. 335-338. En otro despa-
cho se hacía saber al conde de Moctezuma los “justos motivos” que tuvo el monarca para
cambiar de opinión en tan breve tiempo. Acuerdo del Consejo de Indias, 25-X-1698, AGI,
1066
7. “No combiene al servicio de V.M. buelba a ejercer ningún

ministerio”: la denegación de rehabilitación de Chacón Abarca
La jubilación fue un duro golpe no sólo para la reputación sino también para
la economía del alcalde del crimen de la Audiencia de México. En efecto, apeló
la resolución48, afirmando que con la mitad del sueldo no podía mantener a su
familia. Ante esto, el Consejo determinó concederle la jubilación con el sueldo
entero (800.000 mrs.), pero si se trasladaba a España se le pagaría tan sólo
la mitad; ¿la razón?: que la plata valía menos en México que en Castilla. Esto
fue refrendado por el monarca por despacho de 24 de noviembre de 169949.
Chacón Abarca no sólo pidió aumento del sueldo, sino también ser res-
tituido en su empleo, lamentándose “de lo mal puesto que queda su crédito
porque se entenderá que la jubilación no ha sido premio sino castigo”. Sin
embargo, el Consejo de Indias se mostró inflexible, elevando al monarca su
opinión de que “no se le admita más memoriales sobre esto”; por su parte, la
Cámara de Indias fue del mismo parecer, añadiendo un rotundo “que no hay
motivo para innovar”50.
Chacón no se dio por vencido. Tras recabar apoyos de personas e insti-
tuciones influyentes de la ciudad de México51, solicitó en el otoño de 1700 una
plaza de consejero de Indias y, para uno de sus hijos, otra de alcalde de corte
en México52. Dos años después viajó a España; dejando en la capital virreinal
mujer y dos hijas –sus otros dos hijos estaban estudiando en la Universidad de
Salamanca–, embarcó en la flota que, al mando del general D. Manuel de Velas-
co y escoltada por navíos franceses, partió de Veracruz el 12 de junio de 170253.
México, 626. El sueldo de los magistrados de Nueva España fue fijado el año de 1557 en
800.000 maravedíes anuales. Véase ERNESTO SCHÄFER, El Consejo Real y Supremo de
las Indias, t. II. Sevilla: CSIC, Escuela de Estudios Hispanoamericanos, 1947, p. 119.
48
Memorial de Chacón Abarca, México, 8-VI-1699, AGI, México, 626. El Real Acuerdo
de la Audiencia celebrado dos días antes apoyó su petición.
49
Consulta del Consejo, 16-IX-1699; RC San Lorenzo el Real, 24-XI-1699, AGI, México,
626.
50
Consulta del Consejo, 17-X-1699; Parecer de la Cámara, 26-I-1700, AGI, México, 626.
51
Se trata de media docena de cartas de recomendación, fechadas entre febrero y mayo
de 1700 y firmadas por los provinciales de las diversas órdenes religiosas, el Tribunal de
Cuentas, el Real Acuerdo de la Audiencia de México, varios capellanes y los gobernadores,
alcaldes y regidores de los barrios de Santiago, San Pablo y San Juan. AGI, México, 626.
52
Memorial de Chacón Abarca, México 1-X-1700, AGI, México, 626.
53
ANTONIO ROBLES, Diario de sucesos notables (1665-1703), edición y prólogo de
Antonio Castro Leal, México, Porrúa, 1946, t. III, p. 221. En la flota también regresaba el
virrey conde de Moctezuma (1696-1701), quien sería nombrado presidente del Consejo de
1067
Ya en Madrid, se dedicó con fruición a conseguir varios objetivos. El pri-

mero tuvo que ver con su salario –recordemos que en los despachos de 1697
y 1699 se declaraba que, si se trasladaba a la corte, cobraría tan sólo la mitad
del sueldo de la jubilación–; no obstante y ante su reclamo de los elevados
gastos que tenía en ella, el Consejo de Indias planteó se le permitiese cobrar
el sueldo entero por tan sólo un año a cobrar en las cajas reales de México,
consulta aprobada por el monarca en febrero de 170354. El segundo propósito
del alcalde jubilado era obtener un hábito de una orden militar para sus hijos;
el Consejo lo autorizó55, lo que le acarreó un fuerte desembolso económico.
El último objetivo de Chacón en la corte fue intentar recuperar su empleo
de alcalde del crimen en la audiencia novohispana y, si ello no era posible, la
presidencia de la de Guadalajara, una plaza de supernumerario en la de Mé-
xico o bien el corregimiento de esta última ciudad. Pero el Consejo de Indias
fue inflexible: “que no combiene al servicio de V.M. buelba a ejercer ningún
ministerio”56.
Finalizaba el plazo de un año que le concedieron para cobrar el sueldo
íntegro en la corte, pero Chacón Abarca afirmaba no haber concluido los ne-
gocios que le llevaron a Madrid debido a la pérdida en Vigo de la flota en que
viajó y el retraso de los caudales que iban en ella, además de no haber habido
en ese año navíos para regresar a México, donde tenía su casa y familia. De
ahí que solicitase la prórroga de la gracia de cobrar el sueldo entero hasta
poder embarcar. Así lo aprobó el Consejo de Indias y fue refrendado por el
monarca en 170457.
Indias el 31-VIII-1705. Al estar el puerto de Cádiz bloqueado por una escuadra angloholan-
desa, la flota española se dirigió a Vigo, optando por verificar la descarga de sus mercan-
cías en la ensenada de Rande; la posterior llegada a ella de los enemigos anglo-holandeses
y el consecuente enfrentamiento naval sucedido el día 23-X-1702 en la citada ensenada
acabó con el hundimiento de gran parte de la flota hispana. JUAN JUEGA PUIG, La flo-
ta de Nueva España en Vigo, 1702, Sada, A Coruña, Edicios do Castro, 2001; CARMEN
MARTÍN VELÁZQUEZ y SEGUNDO SAAVEDRA REY (eds.), Rande 1702 arde o mar,
Alcabre, Vigo, Pontevedra, Museo do Mar de Galicia, 2002.
54
Consulta del Consejo, 10-I-1703, AGI, México, 626. RC Madrid, 9-II-1703, AGI, Mé-
xico, 523.
55
AGI, México, 626. En efecto, sus hijos Ventura y Jerónimo Chacón y Moxica obtu-
vieron en 1703 sendos títulos de caballeros de la Orden de Santiago. VICENTE DE CADE-
NAS Y VICENT, Caballeros de la orden de Santiago, siglo XVIII, Madrid, Hidalguía, 1977
<1996>, <1-9>, t. I, pp. 127-128.
56
Consulta del Consejo, Madrid, 1-X-1703, AGI, México, 626.
57
Consulta del Consejo, Madrid 12-III-1704, AGI, México, 626. RC Palencia, 13-IV-
1704, AGI, México, 523.
1068
Un año después, el Consejo indiano urgía a Chacón Abarca a embarcar

en la flota que se estaba preparando en Cádiz para la Nueva España58. Sin
embargo, el aludido intentó una última oportunidad: exponiendo las razones
de su llegada a la corte, lo que perdió en el ataque que sufrió la flota en Vigo
y el fallecimiento de su esposa, doña Luisa Moxica, solicitaba al Consejo se
le devolviese su plaza en la Audiencia de México “para soldar su crédito y
honra y la de sus hijos y familia”. Sin embargo, y como en ocasiones anterio-
res, el Consejo se negó tajantemente con un “no ha lugar y no se le admita
más memorial sobre esta materia”59. Sin embargo, el monarca –prueba de
los importantes contactos que retenía el alcalde jubilado en la corte– ordenó
al Consejo por decreto de 24 de agosto de 1705 volver a estudiar el caso “en
justicia”. A pesar de ello, el alto tribunal indiano, tras hacer un recorrido de
todas las consultas elevadas desde 1697 a 1705 sobre la materia, se mantuvo
en su posición:
No sólo no debe tener concepto de castigo la jubilación de D. Gerónimo, sino

estimarse como una gracia y merced muy hija de la suma y real clemencia de
V.M., pues si este caso se hallase en otros términos y se pudiese proceder en
él por los trámites y solemnidades de derecho y se obrase en todo el rigor la
justicia, no era posible que dejase de experimentar este sujeto el que merece
su atentado. Y es tan fija su posición y siendo tan natural y consecuente en
la regia benignidad de V.M. continuarle la jubilación en la forma en que se
dignó concedérsela sin hacer novedad alguna en cuanto a ella, es de parecer
de que V.M. se sirva declarar no se le debe ni puede ni debe oír en justicia, y
que no se le admita ninguna instancia en este punto60.
Rendido a su suerte, Chacón solicitó licencia para llevar consigo en su

servicio a Miguel Benítez y Melchora de los Reyes, un matrimonio de esclavos
que adquirió años atrás en México; el Consejo accedió a esta petición61. Final-
mente, embarcó en la flota que, al mando del general D. Diego Fernández de
Santillán, zarpó del puerto de Cádiz el 9 de marzo de 1706, arribando al de Ve-
racruz el 30 de mayo siguiente. En cuanto llegó a la capital virreinal reclamó
al virrey duque de Alburquerque cobrar el salario entero de su plaza desde el
9 de febrero de 1703 hasta el día que embarcó en Cádiz, tal como ordenaban
58
Consejo de Indias a Chacón Abarca, Madrid, 12-II-1705, AGI, México, 626.
59
Consulta del Consejo, 30-VII-1705, AGI, México, 626.
60
Consulta del Consejo de Indias, 7-IX-1705, AGI, México, 626.
61
Consulta del Consejo, 13-I-1706, AGI, México, 626.
1069
los despachos de 1703 y 1704 arriba mencionados62. Una junta de Hacienda

así lo aprobó, aunque se le impuso una fianza para que, en tres años, llevase
aprobación real de este pago y, en su defecto, devolver lo cobrado63. Poco
después, Chacón reclamó devengar también la parte porcentual del salario
entero del tiempo que duró el viaje de Cádiz a Veracruz. Aunque los oficiales
reales novohispanos se negaron a ello, puesto que –según ellos– una vez sali-
do del puerto gaditano todavía no estaba en México, donde sí debería cobrar
el salario entero, otra junta general de Hacienda se lo concedió, previo pago
de la correspondiente fianza64. Previendo dificultades, D. Jerónimo Chacón
escribió a Madrid rebatiendo los argumentos de los oficiales reales65. Y allí,
primero el fiscal del Consejo y luego el Consejo en pleno aprobaron la “paga
por entero” y la cancelación de la fianza66. Pequeño consuelo para quien per-
dió crédito y reputación.
62
Memorial de Chacón Abarca, México, 9-VII-1706, AGI, México, 523. Chacón olvidó
sacar testimonios de los días de su partida de Cádiz y llegada a Veracruz, según él por el
dolor de la pérdida de su esposa en el primer caso y de sus hijas en el segundo. Debido a la
notoriedad de las fechas del viaje de la flota, se le eximió de tal requisito.
63
Junta general de Hacienda, México, 28-VII-1706, AGI, México, 523.
64
Junta general de Hacienda, México, 18-X-1706, AGI, México, 523.
65
Memorial de Chacón Abarca, México, 8-XII-1706, AGI, México, 523.
66
Fiscal del Consejo de Indias, 8-I-1715; Consejo en pleno, 19-I-1715, AGI, México, 523.
1070
EL DR. ALONSO DE CORONADO Y ULLOA. LETRADO, CATEDRÁTICO
Y RECTOR DE SAN MARCOS. APROXIMACIÓN A SU LABOR FORENSE
DOCTOR ALONSO DE CORONADO Y ULLOA. LAWYER, PROFESSOR

AND RECTOR OF SAN MARCOS. AN APPROACH TO HIS FORENSIC
WORK
Rafael Jaeger Requejo

Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú)
[email protected]
Resumen: La comunicación tiene como objetivo acercarse al ejercicio de la abogacía

en Lima en el siglo XVII ya sea por medio de la absolución de consultas o de la participa-
ción de los letrados en el arbitraje. Para este trabajo se ha usado documentación inédita.
Palabras clave: abogado, transacción y concierto, albacea testamentario, nulidad de
compraventa, capellanía, arbitraje.
Abstract: The aim of this paper is to approach the practice of law in Lima in the 17th
century through the acquittal of enquiries or the participation of lawyers in arbitration.
Unpublished documents were used for this analysis.
Keywords: lawyer, transaction and contract, executor of testament, nullity of sale
agreement, anniversary of masses, arbitration.
Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes. 3. Cátedra universitaria. 4. Actividad forense.
1. Introducción
La presente comunicación está enderezada a aproximarnos a un segmento

de la biografía del Dr. Alonso Vásquez de Coronado y Ulloa, el mismo que
ha sido entresacado de su actividad profesional y con el que intentamos co-
lumbrar parte de su labor en el Foro1. Para este cometido es menester, pre-
1
Estas líneas forman parte de un trabajo más amplio que venimos avanzando hace
algún tiempo y del que se han escogido seis piezas inéditas en donde aparecen vertidas las
opiniones jurídicas del Dr. Coronado al absolver las consultas formuladas por sus clientes.
Por lo que toca a Lima, en el siglo XVII, no hemos encontrado ningún trabajo en el que,
1071
RAFAEL JAEGER REQUEJO
viamente, encuadrar al personaje en el tiempo y por ende vamos, a guisa de

síntesis, a presentar los guiones más importantes de su periplo vital.
2. Antecedentes
Vino al mundo, tal como se precisa en su información de servicios, en la capi-

tal de la otrora Castilla de Oro y fueron sus padres el Gobernador don Alonso
Coronado y Ulloa y doña Ana Gonzales Rangel2. Estando en edad apropiada
para los estudios empezó los de Gramática y “algunos principios de Artes” en
la propia Panamá, pero luego se trasladó a la Ciudad de Los Reyes, capital
del virreinato del Perú3. Instalado en Lima ingresó al Colegio Real y Mayor
de San Felipe y San Marcos, centro que formaba parte de la Universidad de
San Marcos y en esta casa de enseñanza empezaron sus éxitos estudiantiles
a través de la participación que le cupo en los actos públicos de conclusiones
que tenían lugar por entonces, actuaciones que le dieron la posibilidad de
alcanzar una de las becas del mentado colegio4. Sus estudios los continuó en
específicamente, se haya tocado la actividad del abogado libre desde el ángulo de la ase-
soría o el de su participación como árbitro, lo que por ahora nos releva de incluir soporte
bibliográfico.
2
Para el sustento de la filiación de nuestro letrado nos socorremos con las relaciones
de méritos y servicios tanto de 1646, como la ampliatoria de 1654 que se encuentran en el
Archivo General de las Indias en Sevilla. Cf. Archivo General de Indias, Lima, 248, N. 9, 1,
fols. 1r, 3v. en adelante A.G.I. Los testigos de la primera de las relaciones antes aludidas al
contestar una de las preguntas del pliego interrogatorio precisan lo relativo a su filiación.
Cf. A.G.I. Idén., fols. 16, 17, 19, 20v., 21v., 22v.,24, 28, 30v. y 31v.
3
Coronado señala que migró a Lima en 1628. Cf. A.G.I., Idén, fol. 2. Entre los testigos de
la información de méritos y servicios que confirman este aserto, pero sin precisar el año,
están el Padre Mtro. Fr. Cipriano de Medina, de la Orden de Predicadores, Calificador del
Santo Oficio y Catedrático, en propiedad, de Prima de Teología en la Real Universidad, el
Dr. Andrés García de Zurita, Arcediano de la iglesia catedral de la capital virreinal, el Dr.
Antonio Maldonado de Silva, abogado de la Real Audiencia limeña y Catedrático de Decre-
to en la Universidad, el Padre Fray Gonzalo Tenorio del Orden de San Francisco, Lector
jubilado de dicha Orden y el Padre Mtro. Fray Miguel de Aguirre del Orden de Nuestro
Padre San Agustín, Calificador del Santo Oficio de la Inquisición de la ciudad de Los Reyes
y Catedrático de Prima en Santa Teología en la Real Universidad. Cf. A.G.I., Idén. fols.
22v., 24, 28, 30v. y 31v.
4
En lo concerniente a sus estudios nuestro letrado señala que en el tiempo en el que era
cursante había hecho “muy grandes demostraciones de mi ingenio y continuo desvelo de
mis estudios” y que participó en conclusiones argumentando y leyendo hasta 24 horas; asi-
mismo trae a colación hasta tres actos públicos en los que destacó. Cf. A.G.I., Idén., fol. 2 v.
1072
EL DR. ALONSO DE CORONADO Y ULLOA. LETRADO, CATEDRÁTICO Y RECTOR...
la Universidad donde optó el Bachillerato en 1633, la licenciatura en 1635 y el

doctorado en la Facultad de Cánones y Leyes en 16385.
3. Cátedra univeristaria
Su incursión en la enseñanza superior data de la etapa en la que aún era estu-

diante en el ya mencionado colegio real, donde atendió el dictado de la cáte-
dra de Digesto Viejo durante dos años; esta asignatura pertenecía al referido
centro estudiantil. Como culminación de su paso por este colegio fue elegido
Rector del mismo6. Siguiendo en esta línea atinente a su trayectoria univer-
sitaria y en razón del espacio concedido a esta comunicación, vamos sólo a
mencionar las cátedras que nuestro personaje tuvo a cargo, para lo que nos
Por lo que toca a la beca todo se inició con un memorial presentado por don Alonso de
Coronado al Virrey Conde de Chinchón por medio del cual solicitaba se le hiciera merced
de una colegiatura en el Colegio Real de San Felipe y San Marcos la que se encontraba va-
cante por dejación que de ella había hecho el licenciado don Jacinto de Guzmán, alegaba
que su padre tenía obligaciones con 8 hijos y estaba muy pobre en Panamá; adjuntaba una
real cédula por la cual el rey ordenaba que se les remunerara los servicios prestados. El
virrey dictó un decreto, el 29 de febrero de 1632, por medio del que le confirió ad ínterin
una beca, por ausencia de don Alonso de Solórzano, con cargo a proveerle en propiedad en
la primera que vacase. Coronado enterado del fallecimiento del becario y bachiller Juan de
Quijano elevó otro memorial y, finalmente, se expidió el decreto del visorey, el 3 de junio
de 1632, entregando la beca en propiedad. De lo anterior da fe el Secretario del Colegio
Real y Mayor don Fabián Velarde de Santillana quien anota “que en los libros del colegio
está una capilla, (¿) fecha en cuatro de junio de mil y seiscientos y treinta y dos años por la
qual consta avérsele dadoa don Alonso Coronado y Ulloa la propiedad de una beca…”. Cf.
A.G.I., Idén., fols. 2 v., 13 v. – 14 v. y 15 – 15 v.
5
En lo tocante al bachillerato don Alonso Coronado precisa que fue en 1633 y, asimismo,
sostiene que “el de treinta y cinco fui recibido por abogado de esta Real Audiencia, aña-
diendo con mi examen nuevo crédito a mis estudios”, añadiendo que posteriormente “me
gradué de licenciado y después de doctor”. Conforme a lo que fluye de la certificación del
secretario de la universidad, que corre inserta en la mentada relación, la licenciatura fue del
2 de octubre de 1636, obtenida durante el rectorado del canónigo de la metropolitana Dr.
Diego de Encinas. La borla doctoral le fue conferida el 24 de julio de 1638, siendo rector el
prebendado de Lima Dr. Pedro Niño de Guzmán. Cf. A.G.I., Idén, fols. 2 v., 3v. y 14 v.
6
El letrado, materia de esta nota, nos informa que graduado de bachiller, a los seis me-
ses de pasante hizo oposición a la cátedra de Digesto Viejo, asignatura propia del Colegio y
la ganó y estuvo bajo su regencia por dos años. Cf. A.G.I., Idén., fol. 2 v.
En lo relacionado a su nominación para el rectorado del Colegio Real y Mayor de San
Felipe y San Marcos, ésta se dio por merced del Virrey Conde de Chinchón dictada el 30 de
abril de 1636. Cf. A.G.I., Idén., fols. 2 v. y 15
1073
valdremos de la cronología y sólo nos detendremos cuando la situación lo

amerite. De la consulta de diversas fuentes y, específicamente, de las decla-
raciones efectuadas por los testigos que depusieron en la información de mé-
ritos y servicios del Dr. Coronado, llevada a cabo en 1646, fluye que nuestro
jurista había participado varias oposiciones a las cátedras, aparte de otra a la
canonjía doctoral de la metropolitana limense7. Con la documentación con la
que contamos es imposible distinguir las asignaturas que dictó en propiedad
y aquellas en las que fue sustituto. Entre las primeras se han ubicado las de
Vísperas de Cánones y Prima de Leyes, sin embargo, hay datos que acreditan
su presencia en otros cursos, sin que se haya precisado la calidad que tenía
como profesor8. Cabe también anotar que, en calidad de sustituto leyó las cá-
tedras de Vísperas de Cánones y Código9. Socorriéndonos con la ampliación
7
Este punto de las oposiciones o concursos a tenor de la información que nos alcanza el
Dr. Coronado resultaría, aparentemente, contradictoria cuando dice “y después de Doctor
en la dicha Facultad y el mismo año empezé (sic) las oposiciones de cátedras en esta Real
Universidad y hasta el día de hoy tengo hechas en ellas seis, tres a la cátedra de Instituta,
una a la de Prima de Cánones y otra a la de Prima de Leyes y otras dos a la canonjía doc-
toral de esta santa Iglesia”, es decir que serían cinco oposiciones a las cátedras y dos a la
canonjía pues esta ración había vacado en dos oportunidades por el óbito de los doctores
y prebendados Juan Hurtado de Vera y Juan Carrasco del Saz. Pero Coronado concluye
señalando que sumaban nueve las oposiciones en las que había participado hasta ese mo-
mento. El escollo se salva con la certificación expedida por el secretario de la universidad,
de la que se desprende que había hecho seis oposiciones a cátedras, a saber: Prima de
Cánones, Vísperas de Cánones, Prima de Leyes, Instituta (3 veces); si a estas sumamos la
oposición para ocupar la cátedra de Digesto Viejo, (asignatura propia del Colegio Real y
Mayor tratada en la nota anterior) y las dos veces en las que concursó para la prebenda del
Cabildo eclesiástico, tenemos las nueve oposiciones Cf. A.G.I., Idén., fols. 3 y 14 v.
8
La casi total desaparición del archivo de la Universidad de San Marcos, en el siglo XIX,
dificulta la investigación respecto de las oposiciones y toma de posesión de las cátedras por
lo que sólo ciñéndonos a la relación de méritos, tantas veces citada, podemos adverar que
ya el año de 1647 y previa oposición el Dr. Coronado había ganado la cátedra de Vísperas
de Cánones; sus contendores habían sido el Dr. D. Alonso de Solórzano y Velasco, enton-
ces catedrático de Instituta y después Fiscal de la Real Audiencia de Chile, el doctor Joseph
de Los Reyes, después catedrático de Decreto y el Dr. Joseph Dávila Falcón, después ca-
tedrático de Instituta; todo esto fluye de la primera pregunta del pliego interrogatorio de
la ampliación de la relación de méritos y servicios llevada a cabo en 1654. Cf. A.G.I., Idén.,
fols 33 v. y 36 v.
9
Respecto a las asignaturas que leyó como sustituto, en realidad fueron varias, pero
ante la carencia de la certificación indubitable y sólo por vía indirecta conocemos de su
desempeño en la cátedra de Código, por indisposición del titular y para el efecto trascribi-
mos la declaración del Dr. Tomás de Avendaño, catedrático de esa asignatura, que dice “
Y assimesmo sabe que ha sostituído las cátedras mas graves de esta Real Universidad de
1074
de la relación de méritos y servicios, actuada en 1654 y tal como aparece en

la certificación del secretario de la universidad se puede adverar que nuestro
jurista, con fecha 12 de septiembre de 1647, ganó por 4 años la asignatura de
Vísperas de Cánones y que, asimismo, al vencimiento de ese período y ante
la carencia de opositor en esa materia en referido curso le fue conferido nue-
vamente el 14 de diciembre de 1651 y esta vez por Claustro. Un año antes, en
1650, se había presentado al concurso para la de Prima de Leyes pero quien
la obtuvo fue el Dr. Alvaro de Ibarra10. Para cerrar este apartado es del caso
consignar que en años sucesivos y hasta el final de sus días figura como cate-
drático de Prima de Leyes11.
4. Actividad forense
Si algo se puede afirmar del Dr. Coronado es que, dentro de los juristas perua-
nos setecentistas, es el prototipo del profesor universitario y abogado libre y
por esta razón hemos separado algunos manuscritos inéditos para que ayu-
den a columbrar, parvamente, su actividad forense.
El primero de estos documentos comporta una transacción y un concier-
to celebrados entre los hermanos Bernardo y Josefa Ramos Galván los que
por esta vía buscaban superar las diferencias sucesorias que los había llevado
a mantener una causa pendiente ante la Real Audiencia sobre la cuenta y par-
tición de los bienes que quedaron después del óbito del Dr. Francisco Ramos
Galván, en su momento Fiscal de la Audiencia de La Plata y padre de ambos
contratantes12. Por medio del instrumento en comento el primero de ellos
cede a la segunda sus “lexitimas paterna y materna y todos los demás bienes
derechos y acciones” a los que tenía derecho, así como aquellos que pudieren
Prima de Cánones y Vísperas y la de Código por falta de salud de este testigo en discurso
de dos años con mucho concurso de oyentes, útil y aprovechamiento porque es muy visto
y pronto de mucha ostentación, memoria y comprehensión y claridad en el decir y expli-
carse”.Cf. A.G.I., Idén., fol. 25 v.
10
La certificación del secretario de la universidad, de fecha 29 de marzo de 1654, así lo
establece. Ff. Nota 8 ut supra.
11
No hemos ubicado otra relación de méritos y servicios del Dr. Coronado posterior
a 1654 como para poder señalar la fecha en la que obtiene la cátedra de Prima de Leyes,
nominación con la que se lo identifica hasta el final de sus días.
12
La documentación que sigue ha sido espigada en los fondos del Archivo General de la
Nación del Perú. Cf. Archivo General de la Nación, Sección Protocolos, Escribano Antonio
Fernández de la Cruz, 1648, fol. 588 v. En adelante A.G.N., Protocolos.
1075
pertenecerle en el futuro13. Por su lado la segunda entregaba al primero ocho

mil pesos de ocho reales, pero al ser don Bernardo un menor de edad no sólo
fue necesario designarle un curador ad liten, sino que además fue menes-
ter promover una información de utilidad para perfeccionar el convenio y es
dentro de este último proceso que el doctor Coronado es convocado a dar su
opinión. La diligencia se llevó a cabo el 30 de abril de 1648 y nuestro letrado
al ser preguntado por la solicitud de don Bernardo señala que es muy “útil y
provechoso” para los dos hermanos y sobre todo, para el menor de edad ese
contrato por lo siguiente: a).- porque en el supuesto que la legítima valiera
más del monto acordado, sin embargo, la justa causa de donarlo a su herma-
na la contempla el derecho a fin que la misma pueda tomar estado; b).- por-
que don Bernardo está obligado a dotar a su hermana y ésta tiene el derecho
de solicitar esa donación; c).- porque con la transacción se evitan “los pleitos
de cuentas, división y partición que se hacen inmortales y los gastos excesivos
que vienen a equivaler a cualquier exceso de legítima”14.
Una segunda pieza notarial está referida tanto a los trámites para la
protocolización del testamento cerrado, como a las disposiciones que, en su
calidad de albacea de doña María Montes de Heredia, debió afrontar el Dr.
Coronado15. Al respecto es del caso precisar que el proceso se incoa ante el
alcalde de Lima el 19 de enero de 1649 con la presentación del testamento,
oportunidad en la que nuestro jurista deja constancia que la fenecida causante
le había dejado entrever que quedaba nominado como su albacea por lo que,
dadas las circunstancias, le era imperioso ocuparse del funeral y del entierro,
razones por las cuales concluye solicitando se tenga por presentado el referido
testamento, se ordene recibir la información correspondiente, se asiente la fe
de muerte, se abran y publiquen las disposiciones de última voluntad y que,
agotado el procedimiento, se le expidan los testimonios necesarios16. La justi-
cia ordinaria actuó diligentemente pues, en el día, tuvo por presentado el tes-
tamento y comisionó al escribano público Miguel López Varela para asentar la
fe de muerte, así como le ordenó recibir las declaraciones sobre el otorgamien-
to del testamento. El referido cursor sentó la fe de muerte y anotó “vi muerta
naturalmente a doña María Montes de Heredia… en una sala del Colegio de
doncellas de la Presentación de Nuestra Señora de la Caridad de esta Corte”17.
13
A.G.N., Idén.
14
A.G.N., Idén.
15
A.G.N., Protocolos, Esc. Miguel López Varela, 1649, fols. 1744 – 1750 v.
16
Idén, fol. 1744 v.
17
Para la fe de muerte. Cf. Idén.
1076
El referido actuario, de inmediato, procedió a tomar el dicho de cuatro de los

testigos instrumentales, es decir aquellos que en su momento habían suscrito
en la cubierta donde estuvo el testamento y que eran don Manuel de León
Escobar, de 26 años, don Antonio de Melgossa (sic), de 38 años, el Bachiller
y Pbro. Francisco Carrasco, de 50 años y el Bachiller Diego de Esplana (sic),
de 21 años18. Con gran celeridad se dictó el auto por medio del cual el Alcalde
dispuso se abriera y publicara el documento y finiquitando el trámite se orde-
nó que el expedientillo se incorporara al protocolo. Interesan para esta nota
el encabezamiento y la clausula de nominación de albacea de esta escritura de
postrimeras disposiciones. En la primera de estas disposiciones la otorgante
precisa que “cumplido y pagado…mi testamento, mandas y legados” y en el
remanente que quedaba nombraba e instituía como su universal heredera a su
“alma, para que todo se distribuya en misas y obras pías”19. En la otra clausula
la causante ordena que para cumplir y pagar su testamento, funeral, mandas
y legados nombraba por su albacea y tenedor de bienes al “Doctor Don Alonso
de Coronado y Ulloa” y al “Licenciado Juan Bautista Hordóñez, Capellán de
esta santa casa”20. Después del tránsito de la disponente el doctor don Alonso
de Coronado en uso de las facultades conferidas hizo la distribución siguiente:
1.- Para el Convento recoleto agustino de Nuestra Señora de Guía y las cofra-
días de Nuestra Señora del Rosario del Convento de Santo Domingo y la del
Santo Sepulcro de la Soledad del Convento de San Francisco todos los bienes
y cosas “que los tiene entregados en especie y en limosnas”21; 2.- Para la me-
moria de misas que la testadora ordenó fundar se constituía un principal de
6,000 pesos; este monto se componía por la cantidad de 3,090 pesos y las
ganancias producto de un adeudo que a la causante se le tenía en el Reino
de Tierra Firme, cantidades a las que debía añadirse la asignación que como
albacea y administrador cupía al jurista, monto que de su “libre y espontánea
voluntad” se desistía para que a los réditos que ascendían a 300 pesos anuales
y que estaban destinados a la celebración de misas, se sumara el monto último
a fin de elevar el capital de la mentada memoria 3.- El albacea hace constar
que en su calidad de patrón de la citada memoria y mientras viviese podría
18
En cuanto a la diligencia de información de otorgamiento de testamento y la toma de
dichos de los testigos instrumentales. Cf. Idén., fols. 1744 v. – 1745.
19
Idén., fol. 1746 v.
20
Designa como sus albaceas a un letrado, como el Dr. Coronado y a su confesor. CF.
Idén.
21
El albacea, don Alonso, empieza por distribuir algunos bienes a instituciones religio-
sas. Cf. Idén., fols. 1747 v. – 1748.
1077
distribuir 50 pesos anuales en limosnas, obras pías o misas y buenas obras,

sin menoscabo del principal de la memoria de misas, por lo que ciñéndose
a lo ordenado por la causante y a la escritura fundacional haría constar con
detalle sus determinaciones ; 4.- Para una monja profesa del Monasterio de
Santa Catalina de Siena, criada por la fenecida y su madre, le asigna 50 pe-
sos “para sus necesidades”; 5.- Para Margarita, doncella que también crió la
fallecida y que vivía en el Convento de la Caridad le señala 50 pesos; 6.- Para
“dos indiecillas nombradas Jacoba y María que son de la provincia y repar-
timiento de Quiquijana en el Cuzco, donde la difunta tenía su encomienda y
cuyos padres las habían enviado a la testadora para que “las criase y doctri-
nase”; el albacea ordena entregar 50 pesos a cada una para ayudarlas en su
avío de retorno a su tierra y de no ser esto posible ese monto debía destinarse
para su vestuario. 7.- El encargado de hacer cumplir el testamento se coloca
en el supuesto en el que pagadas todas las asignaciones y transcurrido un año
quedara algún remanente, ordenando que este quedara destinado a su prima
hermana doña Aldecia (sic) de Coronado y en el caso en que la misma hubiese
fenecido entrara en su lugar como beneficiada la madre de la primera y a falta
de ambas, quedaba como favorecida doña Juana de Coronado, hermana de
la primera. También nuestro jurista repara en el supuesto en el que todas las
mentadas agraciadas murieran sin descendencia y ordena que esa cantidad
debía ingresar en la memoria de misas también contemplada dentro de las
últimas disposiciones. 8.- Siempre de la misma línea de cautela el albacea deja
precisado que las Cajas Reales debían a la causante cinco mil pesos, cantidad
que había heredado de don Antonio de Lara, su marido; abundando en porme-
nores anota que ese monto se pagaba a prorrata. En razón de lo último el Dr.
Coronado señala que en uso de sus facultades distribuía ese pago a prorrata
de la siguiente manera: a).- doscientos pesos al Colegio de doncellas de la Ca-
ridad, por lo que el mayordomo de esa institución una vez que hubiere cobra-
do ese monto debía invertirlo en los reparos necesarios de esa casa; b).- cien
pesos a Gabriela de Salazar, dejando constancia de su calidad de inmediata
cobradora después del aludido colegio, añadiendo que esto se hacía porque la
testadora la había criado y con la condición que la favorecida se apartaba del
juicio que había iniciado contra la causante con expreso reconocimiento que
el referido litigio era “conocidamente injusto”; c).- mil pesos como ayuda para
tomar estado de casada o religiosa a favor de Gabriela, “niña huérfana”, de
ocho años cuya crianza corre a cargo de María de Torres “mulata libre” y acota
que sólo retornarían a la capellanía en el caso que la agraciada muriere sin
vástagos ; d).- Cuatrocientos pesos a Gabriela “niña doncella”, a la sazón mo-
1078
radora en el Colegio de la Caridad, destinados a auxiliarla para tomar estado,

cantidad que sólo reingresaría al patrimonio de la testadora y se aplicaría al
aniversario de misas si la dotada no tomaba estado civil o religioso o muriera
sin prole; e).- Doscientos pesos a Constanza Murga, los cuales se ordenaban
pagar por clausula testamentaria y que se entregarían para los mismos fines
y con iguales condiciones a las antes referidas. f).- Quinientos pesos a Olalla
(sic) niña de dos o tres años cuyo padre, Juan Esteban Nieto, es un labrador
del valle de Lurigancho, muy pobre y con muchos hijos. Se hace mención que
este beneficio se confiere con el fin y las condiciones análogas a los anteriores.
g).- Finalmente, el albacea se coloca en el caso en el que canceladas las asig-
naciones anteriores aún quedase algún remanente y ante ese supuesto precisa
que dicho remanente debía ser entregado a sus primas doña Aldonza y doña
Juana de Coronado o a sus hijos y si nos los hubiera entonces debían ingresar
en el aludido aniversario de misas22.
El tercer documento en estudio, cuya data es de 4 de noviembre de 1654,
contiene la opinión de nuestro letrado con otros juristas, a la sazón residentes
en Lima, respecto al goce de una capellanía por parte de uno de los descen-
dientes del fundador de la misma23. El capitán Fernando de Paredes fundó dos
capellanías y dejó como patrón de las mismas, para después de sus días, a su
hijo el Padre Fray Francisco de Paredes quien en cumplimiento de una de las
clausulas testamentarias del fundador nombró para la primera capellanía al
bachiller Hernando López Gutiérrez, sobrino del religioso y nieto del referido
capitán; al mencionado beneficiario se le hizo colación, sirvió la capellanía,
gozó de la renta y “los inquilinos le reconocieron por tal capellán”. Poco des-
pués Fray Francisco de Paredes designó para una segunda capellanía a otro de
sus sobrinos, el bachiller Diego López Gutiérrez y entonces se suscitó la duda
en lo relativo a cuál de los dos nietos del fundador correspondía esta última
obra pía. Los letrados que absuelven la consulta son los doctores José de los
Reyes, Alonso de Coronado y Ulloa, José Dávila Falcón y un cuarto no identi-
ficado. El documento se estructura de la siguiente manera: a.- antecedentes;
b.- razones que expone el patrón para conferir la segunda capellanía; c.- inte-
rrogantes y d.- absolución de la consulta. Por lo que toca al primer punto que
es el atinente a los hechos, en líneas anteriores ya los precisamos. En cuanto al
22
Es innegable el manejo práctico del Derecho que despliega el albacea para colocarse
en todo tipo de supuestos al efectuar la distribución de los bienes; no deja tampoco de
tener presente a sus familiares.Cf. Idén., fols. 1747 v.- 1750 v.
23
A.G.N., Protocolos, Esc. Francisco Muñoz, 1654, fols. 683 -691 v.
1079
siguiente tema y después de desbrozar las alegaciones expuestas en el instru-

mento emergen como razones válidas para haber conferido la segunda cape-
llanía las siguientes: que el segundo beneficio se sustenta en lo ordenado por
el fundador quién en su testamento nombró “al nieto que tuviere que pueda
ser sacerdote”; que el primero de los favorecidos con la obra pía al momento
de la segunda nominación ya había “adquirido dominio” de la primera y por
ende estaba excluido; que la voluntad del fundador había sido la de favorecer
a, por lo menos, dos de sus nietos sacerdotes y no a uno solo de ellos; que el
patrón juzgó que el bachiller Diego era el más “apto y domino (sic)”,”de más
suficiencia” y el mayor, entre los hermanos que le siguen. En lo referido a las
interrogantes, del texto fluyen las siguientes: ¿si el patrón pudo hacer tal nom-
bramiento con salva (sic) y tuta (sic) conciencia?, ¿ si por las razones antes re-
feridas la capellanía pertenece al bachiller Diego López? y ¿ si el patrón Padre
Fray Francisco de Paredes puede repetir el nombramiento para reforzarlo?.
En la opinión de los juristas expedida en Lima, a 4 de noviembre de 1654, se
señalan las razones que siguen: 1.- que el Padre Fr. Francisco de Paredes pudo
con “segura conciencia” hacer el segundo nombramiento porque el primigenio
patrón fundó dos capellanías y quiso que en ellas se nombrasen a dos de sus
nietos, tal como fluye de una clausula testamentaria que se transcribe; 2.- que
de lo anterior se desprende que no se quiso que uno solo de los nietos sirva
las dos capellanías, 3.- que el nombramiento del bachiller Fernando López
para la primera capellanía se hizo con el fin que se le ordenara sacerdote. Por
tanto bien pudo el actual patrón disponer del segundo beneficio aun cuando la
nominación recayera en un hermano menor pues si bien en el testamento hay
una cláusula que prescribe que el mayor sea preferido al menor, sin embargo,
esto sólo se da cuando los dos hermanos concurran sin tener ninguna cape-
llanía; 4.- que una vez que el bachiller Fernando López tomó posesión de su
capellanía no podía renunciar a ella para asumir la otra porque ya se le había
hecho colación y por tanto perdió el derecho que tenía a la segunda24.
La pieza que sigue es un parecer que el Dr. Coronado emite en lo relativo
a la validez de un contrato de venta de una casa efectuado por una monja del
Convento de la Trinidad, con licencia de su abadesa pero sin la del ordina-
rio25. Los autos se inician con un pedido del comprador a fin que se le ministre
24
Para ver las razones que sostienen la opinión de los juristas Cf. A.G.N., Idén., fols.
687-687 v.
25
Archivo General de la Nación, Sección Real Audiencia. Causas Civiles, Leg. 161, C.
603, 1658.en adelante A.G.N., Real Aud.
1080
posesión de las casas materia del contrato, ubicadas “en la calle que vuelve de
la de los Mercaderes a el Convento de San Agustín”26. En los siguientes folios
corren tanto el testimonio del convenio como la petición de la religiosa eleva-
da al arzobispo en la que se reconoce que la venta, sin la autorización del pre-
lado, era nula por lo que se pide licencia para volverla a hacer y a manera de
descargo de lo ocurrido se anota, por la religiosa, que le urgía el dinero para
poder profesar y que Molina, el comprador, fue quién mejor precio le dio por
el predio. Ceñidos a la secuencia del expediente encontramos el auto dictado
en Los Reyes, a “veinticuatro días del mes de março” de 1658 por el arzobispo
don Pedro de Villagómez. En esta resolución se señala haber tenido a la vista
tanto el contrato como los pareceres de los abogados y se resuelve: “atento el
que es nula la dicha venta daba y dio licencia para que de nuevo se vendan”27.
A continuación están los pareceres de los letrados, el primero de esta serie
en donde se opina por la nulidad está datado el sábado 10 de noviembre de
1657 y suscrito por los doctores José de los Reyes y Pedro Cárdenas y Arbieto;
el segundo de esta serie y que es el que por ahora nos interesa está fechado
en Lima a 29 de octubre del año citado y tiene por infrascritos al licenciado
Joseph Suárez de Figueroa y al Dr. Coronado y Ulloa y, finalmente, hay una
tercera opinión dictada desde la misma ciudad, con fecha 10 de noviembre de
ese mismo año, la que mantiene el mismo parecer y que suscriben los docto-
res Gregorio de Rojas Acevedo, Francisco de Velasco, Diego de León Pinelo
y Joseph Dávila Falcón. El segundo de los pareceres, donde interviene el Dr.
Coronado contiene tres partes: 1.- antecedentes; 2.- pregunta y 3.- respues-
ta. En el primer punto se exponen los hechos, es decir: una religiosa profesa
tenía una casa que heredó de sus padres y con sus arriendos se sustentaba,
pero, algún tiempo atrás pidió licencia a su abadesa a fin de vender el bien,
solicitud a la que accedió la prelada y contando con este pase confirió poder
a un sacerdote para que vendiera el predio y cobrase su legítima. Por su lado
el apoderado, sin permiso del ordinario, vendió el inmueble cuando la aba-
desa que había concedido el permiso había cesado en el cargo. En lo relativo
al segundo punto del esquema que desarrollamos y que es el atinente a la
interrogante se formulan las que siguen: ¿se pregunta si la venta era nula? y
¿si las casas se pueden “sacar” de la persona que las posee?. Como desenlace
de la consulta tenemos la respuesta en la que se empieza por precisar que la
venta fue nula porque una enajenación como la que se hizo requiere licencia
26
A.G.N., Real Aud., fol. 1
27
A.G.N., Real Aud., fol. 7
1081
del prelado superior y, se añade, que si bien es cierto existe algún autor que
sostiene lo contrario, sin embargo, esa opinión sólo ha prosperado en lo re-
lativo a las transferencias de esclavos y los muebles, no así para los bienes
raíces. Continuando con la absolución se anota que en el caso concreto se
trata de la transferencia de unas casas y que las ventas de estos predios están
sujetas a un auto expedido por el arzobispo, el mismo que había sido leído
años atrás en las comunidades religiosas y en cuyo contenido se prohibía que
las abadesas autorizaran estas enajenaciones con “clausula irritante”. Otro
punto que aborda la fundamentación de la consulta se endereza a sostener
que “las religiones y los religiosos” tienen la calidad de “menor” y por ende
antes de toda transferencia de inmuebles debe iniciarse una información de
utilidad, proceso que debe concluir con la licencia conferida por el ordinario.
Termina el parecer presentando una causal más para apuntalar la nulidad y
es la relativa a que si la religiosa no dispuso del predio al momento de su pro-
fesión el bien entró dentro del patrimonio del convento y por tanto no podía
haber sido transferido por la vendedora28.
Los siguientes manuscritos cuyas sumillas marginales consignan en el
primer caso “Compromiso”29 y en el segundo “Obligación en virtud de com-
promiso” comportan en el fondo un solo asunto litigioso que sacado de la jus-
ticia ordinaria fue llevado por los contendientes a la decisión arbitral de los
doctores Alonso de Coronado y Ulloa, Gregorio de Rojas y Acevedo y Joseph
de los Reyes30. Respecto a los antecedentes, que obran en el primer instrumen-
to, cabe fijar lo siguiente: a).- Diego Pérez de Urdiales y su consorte Isabel de
Aguero venden, en 1627, a Juan Carreño 109 fanegadas de tierras en el Valle
de Huaura por 19,000 pesos de ocho reales, cantidad que quedó impuesta a
censo sobre las citadas tierras. b).- Después de algunos años el sucesor del
comprador toma conocimiento que, durante la visita del Juez mensurador, el
Oidor y doctor Martín de Arriola, la medida que corrió a cargo de don Francis-
co de Quiroz arrojó 39 fanegadas faltantes por lo que citado sucesor del adqui-
rente, el sargento mayor Diego de Loza Bravo, Regidor de Los Reyes, planteó
demanda contra doña Isabel de Aguero por 12,332 pesos que era el monto en
el que apreciaba el menoscabo. c).- Por su lado doña Isabel de Aguero sostenía
que “por hallarme viuda y sin persona que me pudiere favorecer para el segui-
miento de la dicha demanda” e inducida por la contraria había convenido en
28
A.G.N., Aud., fols. 7 v.- 8.
29
A.G.N., Protocolos, Escribano Juan Bautista de Hererra, 1659, fols. 617 – 622 v.
30
A.G.N., Protocolos, Idén., fols. 873 – 875 v.
1082
transigir y en consecuencia pactó se rebajasen del principal del censo 3,400

pesos porque la causa de todo había sido el error en la medida31. d).- En vista
que la incertidumbre respecto a las medidas continuaba se dio comisión al Pa-
dre Maestro Fr. Diego Miguel de Salazar para que volviera a calcularlas y fue
entonces que el citado regidor presentó un escrito en el que adveraba poseer
por entero las 109 fanegadas objeto de la venta, las que consideraba incluidas
dentro de las 324 fanegadas de su propiedad; es más, en la diligencia se esta-
bleció que la heredad contaba con 1 fanegada y dos tercias de exceso, sobrante
que el sargento mayor y propietario se apresuró a componer. e).- Cuando doña
Isabel de Agüero se enteró de lo último empezó a alegar que la transacción y
el concierto al que fue inducida eran nulos pues para celebrarlos se partió del
hecho que existía error en la medida que efectuó el mensurador Francisco de
Quiroz, pero, si el actual propietario aceptaba ahora no tener mengua en las
fanegadas adquiridas, la lógica consecuencia era el que le devolviera los 3,450
pesos de la transacción, petición que el regidor se negó aceptar rearguyendo
que el trato no era nulo. f).- Como la antigua vendedora consideraba que el
pacto le había ocasionado una lesión “enorme y enormísima”, que tal arreglo
había devenido en indebido y que, había sido “lessa y dagnificada” planteó una
demanda de nulidad de transacción arguyendo que el sustento para celebrarla
había sido un error en la medida de las tierras, yerro que devino en inexistente,
pero que le había ocasionado y le estaba ocasionado lesión en su patrimonio,
por lo que el emplazado debía devolverle los 3,450 pesos más los corridos del
5 por ciento de los réditos a contarse desde el 27 de marzo de 1645 hasta el
día de efectuado el pago. Pidió, previamente, que la causa se declarase como
caso de corte por “notorio” y adjuntó a su libelo los testimonios y recaudos
que abonaban sus preces. La Audiencia accedió al pedido previo y declaró la
demanda como caso de corte, corrió el traslado correspondiente, y se contestó
la demanda. Continuando con el trámite ya la causa se había recibido a prueba
con “cierto término” y estaban los autos ante la sala de los oidores. Habiendo
llegado la desavenencia a este nivel ambas partes se avinieron a buscar una so-
lución extrajudicial y nos socorremos del manuscrito para establecer los mó-
viles de esa decisión cuando dicen: “deseosos de escusar (sic) el dicho pleito y
las muchas costas y gastos que de seguirlos se pueden recrecer considerando
que sus fines son dudosos y grandes los disgustos y por conservar la paz y
amistad…” habían decidido extender una escritura de compromiso, transac-
31
Para esta parte había sido el error en la medida la causa por la que ella se avino a
reconocer el menoscabo sufrido por el comprador. Cf. A.G.N., Protocolos, Idén., fol. 617 v.
1083
ción y concierto por medio de la cual otorgaban sus poderes a los doctores don
Alonso de Coronado y Ulloa, Catedrático de Prima de Leyes “en esta Real Uni-
versidad” y a don Gregorio de Roxas (sic), Catedrático de Instituta de la mis-
ma casa, ambos abogados de la Real Audiencia, con el fin que “vean el dicho
pleito”, es decir “traten, confieran y dispongan entre sí en mejor modo y forma
más conveniente para la liquidación y determinación del dicho pleito… en ra-
zón de lo cual guardando e no la forma de derecho adbitrando y componiendo,
como amigables componedores, resolverán y determinarán lo que les parecie-
re de tal manera que dirán que cantidad de pesos nos debemos pagar…”, agre-
gando “si los dichos doctores… discordasen en todo o en parte nombramos por
tercero en este caso al Dr. Don Joseph de los Reyes Cathedratico de Decreto
de dicha Real Universidad y Abogado de…”. La segunda pieza documental trae
insertas las opiniones discordantes de los Dres. Coronado y Rojas y se hace el
llamado al tercero como dirimente. Nos interesa por ahora conocer la opinión
del doctor Coronado, datada en Los Reyes a 8 de julio de 1659; parecer que se
sustenta en los siguientes puntos: 1.- la calidad de Quiroz como el mejor perito
del “Reyno”, gran conocedor de la geografía quién encontró las 39 fanegadas
faltantes (8 las declaró por vacas y las 31 que faltaban en realidad); 2.- que nin-
guna de las medidas causa certeza; 3.- que no se ha probado dolo ni fraude en
la transacción; 4.- que la transacción se sustenta en la duda que emerge de am-
bas medidas, lo que hace que el pacto se mantenga válido; 5.- que si se anula
la transacción se tendrá que proseguir el pleito antiguo; 6.- que de la duda de
la medida han salido varios pareceres, por ejemplo la mensura de Carlos Arias
que es sobre la totalidad de tierras; 7.- que tanta incertidumbre sólo conduce a
un nuevo proceso donde volverá a ordenarse remedir; 8.- que por excusar es-
tas dudas, costas y gastos: decide obligando al sargento mayor Diego de Loza
Bravo para que pague a doña Isabel de Agûero la suma de 1,500 pesos y con
ello pone silencio perpetuo entre ellos. Traemos a colación la opinión discor-
dante del Dr. Rojas Acevedo porque nos permite contrastar los puntos de vista
de estos dos juristas; la misma se sostiene en cuatro puntos, a saber: 1.- que en
el término concedido por las partes para determinar la diferencia no es posible
que reconocida la medida se resuelva sobre ella; 2.- que es un hecho que el sar-
gento mayor Loza Bravo se valió de los títulos de doña Isabel de Aguero para
que se le enterasen las tierras vía composición; 3.- que la última remedida se
hizo con el fin de justificar las anteriores y en esta misma línea apunta que se
presume que el comprador aceptó todas las mensuras anteriores a la efectuada
en la visita del oidor Arriola; 5.- que llama la atención que Diego Loza Bravo
“y sus autores” han poseído “por tan largo tiempo” sin reconocer el faltante no
1084
siendo verosímil que en “cien fanegadas no echase menos treinta y una”. Por
estas razones el discordante decide condenar al dicho sargento mayor Diego
Loza Bravo para que pague a doña Isabel de Aguero 2,500 pesos de ocho reales
y con esta decisión pone perpetuo silencio entre las partes32.
Toca ahora referirnos al último documento de este pequeño elenco de
participaciones forenses, suscrita en Los Reyes a 11 de septiembre de 1660 y
donde encontramos al Dr. Coronado que en el ejercicio libre de la abogacía
nuevamente actúa como albacea y tenedor de bienes de la monja clarisa doña
Catalina de Adaro y San Martín33. Tan sólo a manera de introito debemos
indicar que el encargo que desempeñaba se debía a la nominación que, en
su momento, le hiciera el provisor de la metropolitana limeña Dr. D. Martín
de Velasco y Molina. Dando cuenta de su gestión el albacea nos indica que,
primer término, cobró del Padre Diego Francisco Coronado, de la Compañía
de Jesús, en su calidad de Procurador del Colegio San Pablo la suma de 6,318
pesos y 4 reales, cantidad que se distribuía de la siguiente manera: 5,450 que
quedaron en poder del albacea; 500 pesos que fue el precio de un negro es-
clavo que se dejó al Convento de Santa Clara y el resto que fue el monto de
los intereses que se entregaron a doña María Magdalena Vélez Roldán en su
calidad de abadesa de ese cenobio. En un apartado nuestro jurista precisa que
recibió de Juan de Aguilar “de lo que traxo del Reino de Chile” de las resultas
de un pleito que se tramitaba ante Juan Francisco Pineda, escribano público
de “esa ciudad”; la suma de 3,475 pesos y 6 reales, cantidad de la que se hizo
cargo. A lo anterior se agregaban unos 400 pesos, producto de unas “adicio-
nes” que también pagó el referido Juan de Aguilar. Siguen en esta relación
200 pesos de la venta de una negra vieja llamada Dominga que, con la venia
de la referida madre abadesa, se vendió al Maestro y Pbro. Juan de León. Se
precisa que toda la suma montaba 9,525 pesos y 6 reales y se deja constancia
que el tantas veces citado Aguilar también le había entregado unos papeles de
las acreencias que a favor de la religiosa quedaban en Chile, pero que eran no
susceptibles de ser honrados por tener los deudores la calidad de fallidos34.
32
Para las decisiones discordantes Cf. A.G.N., Protocolos, Idén., fols. 873 v. - 874 v. y
874 v. - 875.
33
A.G.N., Protocolos, Esc. Francisco Muñoz, 1660 – 1663, fols. 276 – 276 v.
34
El poder para asumir el albaceazgo había sido conferido por el Ilmo. Dr. Martín de Ve-
lasco y Molina, Obispo de La Paz en 1658 y don Alonso de Coronado concluyó el inventario
de bienes en setiembre de 1660, fecha en la que escrituró su actuación. Cf. Idén.
1085
LA IMAGEN SOCIAL DEL ABOGADO EN EL TRÁNSITO DEL DERECHO
PREMIAL AL ORDEN LEGISLATIVO DE LA MONARQUÍA MODERNA
THE SOCIAL IMAGE OF THE LAWYER IN THE TRANSIT OF PRIZE

LAW RIGHT TO THE LEGISLATIVE AGENDA OF THE MODERN
MONARCHY
Alberto David Leiva

UCA-CONICET (Argentina)
[email protected]
Resumen: Al producirse la colonización del Nuevo Mundo, los prejuicios contra los
abogados, acuñados en la Baja Edad Media fueron automáticamente reutilizados; aunque
enriquecidos con la experiencia local. No es de extrañar que existiesen entre los bene-
méritos personas muy interesadas en presentar al abogado como un perturbador de la
sociedad, una persona conflictiva, dedicada a generar problemas, más que a solucionar
conflictos. En la segunda mitad del siglo XVI, a partir del reinado de Felipe II, los abogados
representantes del grupo social de burócratas educados, finalmente desplazaron a la alta
nobleza en el servicio de la monarquía española.
Palabras clave: siglo XVI, beneméritos, imagen social, abogado, derecho premial,
monarquía moderna.
Abstract: During the colonization of the New World, the prejudice against lawyers,
generated in the late Middle Ages, enhanced with local experiences, were automatically
reused. It is not surprising that some people were quite eager to portray lawyers as socia-
lly disruptive to troubled individuals, dedicated to creating problems, rather than resolve
disputes. In the second half of the 16th century, during the reign of Felipe II, lawyers repre-
senting the social group of educated bureaucrats, finally replaced to the high nobility in the
service of the Spanish monarchy.
Keywords: 16th century, benemeritos, social image, lawyer, prize law, modern mo-
narchy.
Sumario: 1. Introducción. 2. La subsistencia del derecho premial en la mentalidad de los con-

quistadores y beneméritos. 3. El impacto de la profesión jurídica en el imaginario popular: La
demonización de los letrados y abogados. 4. El ocaso del derecho premial.
1087
ALBERTO DAVID LEIVA
1. Introducción
La investigación que da origen a este trabajo constituye una invitación a pro-

fundizar en el estudio del papel de los letrados y abogados en la construcción
del régimen indiano.
Aclaro que el uso de la expresión “tránsito”, alude a la convicción de que
dos órdenes jurídicos pueden ser contemporáneos, mientras compiten por la
supremacía, merced a la vigencia social de las vivencias colectivas del derecho.
Preciso también que utilizo la expresión Derecho Premial, retomando una
terminología propuesta hace años por el distinguido estudioso chileno D. Luis
Lira Montt; y me veo obligado a puntualizar esto, por cuanto desde los años
setenta del siglo pasado, especialmente en Italia y algunas naciones sudameri-
canas, la doctrina viene usando la expresión “Derecho Premial” para designar
una serie de medidas de política criminal, básicamente consistente en bene-
ficios dispensados a delincuentes colaboradores de la Justicia en calidad de
arrepentidos; concediéndoles sobre todo rebajas de pena, en temas tales como
tráfico de drogas, lavado de dinero, corrupción administrativa y terrorismo1.
Tuve oportunidad de ocuparme por primera vez de este tema en 1982,
hace 44 años, en un trabajo parcial, referido a la presencia del régimen seño-
rial y transición al Derecho moderno en los inicios de la colonización del Río
de la Plata, publicado en la Revista de Historia de América, editada en México.
En esta oportunidad, busco resignificar el papel que desempeñaron los
operadores jurídicos, en la situación de tránsito del derecho premial al orden
legislativo que fue instalando en América la corona castellana.
Frente al cambio que provocó desde sus inicios la empresa americana en
la política legislativa de la corona, la actuación de los letrados; lejos de asumir
un papel central y decisivo, se limitó en buena medida a jugar el simple rol de
escolta de fuerzas superiores originantes de la conversión.
2. La subsistencia del derecho premial en la mentalidad

de los conquistadores y beneméritos
De acuerdo al primitivo diseño organizativo de la sociedad indiana, las pri-

meras gobernaciones tuvieron un origen previamente convenido, lo mismo
1
Un caso similar, quizás aún más dramático, se viene dando con el uso de la expresión
“redes sociales”, que los historiadores seguimos utilizando, y que ahora mayormente evoca
a sitios de Internet creados para facilitar las relaciónes entre usuarios.
1088
LA IMAGEN SOCIAL DEL ABOGADO EN EL TRÁNSITO DEL DERECHO PREMIAL...
sucedió con los corregimientos y los pueblos de españoles, que se fundaron

cumplimentando lo estipulado en las capitulaciones.
El reconocimiento jurídico de los actos meritorios a favor de la Corona,
articulado en lo que ahora denominamos “Derecho Premial”, proponía una
estructura de recompensas para el proceder heroico, noble o benéfico de los
vasallos en virtud de una formulación claramente expresada. Detrás de espe-
ranzadores premios y alentando expectativas señoriales, los vasallos partían
a las Indias a servir a Dios y al rey.
Así como los derechos reconocidos al vasallo se originaban en una con-
traprestación previamente estipulada, el compromiso contractual entre la
Corona y el conquistador, plasmado en las capitulaciones, incluía el derecho
a recibir una recompensa en caso de que la empresa resultara exitosa.
Si bien bajo su aspecto contractual las capitulaciones se manifiestan como
convenciones que generaron obligaciones recíprocas legalmente exigibles, la
Corona, que muy raras veces ayudó materialmente a los conquistadores, solía
estipular el cumplimiento de lo prometido por aquellos, como condición previa
a su propio cumplimiento, el que por otra parte, nunca se pudo conseguir de
inmediato. Desde Colón en adelante, todos los que habían capitulado se vieron
forzados a suplicar al rey el cumplimiento de las mercedes prometidas, com-
probando que en la práctica las capitulaciones contenían muchas obligaciones
fácilmente exigibles al mandatario y difícilmente exigibles al mandante. Como
contrapartida, tampoco pudo el rey obtener un estricto cumplimiento de las
cláusulas a cargo de sus súbditos. Como ha hecho notar J.A. de Armas Chitty,
“ya en América, el expedicionario, que muchas veces ni siquiera conocía el de-
recho que le asistía, se modificaba sociológicamente, se sentía centro de todo”2.
Hay una relación directa entre las aspiraciones señoriales en la primera
generación de la conquista y la vitalidad del derecho premial. En Castilla los
títulos todavía eran focos de resistencia a la unidad política española, y el rey
optó por retenerlos en su persona para evitar efectos disgregantes; pero en el
Nuevo Mundo los beneméritos seguían abrigando esperanzas en la obtención
de “ feudos “, “ señoríos “ y “ vasallos a perpetuidad “, de manera que durante
los primeros años del siglo XVI, evocando el precedente inmediato de las Islas
Canarias, la Corona se abocó a ir ajustando de manera progresiva la clase de
premio conferido a los conquistadores. Resistidas las pretensiones señoriales,
2
J.A. DE ARMAS CHITTY. Influencia de algunas capitulaciones en la geografía de
Venezuela, Caracas, Instituto de Antropología e Historia, Facultad de humanidades y edu-
cación, Universidad Central de Venezuela, 1967, p. 21.
1089
ALBERTO DAVID LEIVA
la recompensa se orientó con más facilidad al reconocimiento de los bienes

obtenidos por conquista militar, a la concesión de encomiendas, de tierras y
de cargos públicos.
Desde un principio, la subsistencia del derecho premial fue argüida sin
descanso por los colonizadores, beneméritos y vecinos feudatarios, pero la
consagración del derecho señorial que supone el uso de las capitulaciones
marcó, paradójicamente, el momento de mayor auge de la tendencia por la
que los reyes se afirmaban en la creación del estado moderno, designando au-
toridades indianas en actos de gobierno distintos del acuerdo con sus vasallos.
Aún sin adoptar un enfoque conflictualista, cabe concebir a la sociedad
indiana como un conjunto de relaciones de consenso, comunitarias, societa-
rias, conflictuales y hasta de dominación, que vinculan entre sí a un conjunto
de grupos con intereses diferentes, comprometido en conflictos persistentes,
y evidencia una mentalidad jurídica que constituyó también el trasfondo de
muchas luchas entre facciones de conquistadores, o directamente con la Co-
rona; como en el caso de los famosos pleitos entablados por los herederos de
Colón en defensa de los privilegios estipulados con el rey.
El sistema premial utilizado en Indias por la Monarquía respecto de las
huestes conquistadoras no fue igualitario, considerándose diferencias en el
otorgamiento de peonías o caballerías, de acuerdo a los merecimientos de
cada cual. Comprendía no sólo las mercedes de tierras urbanas o rurales,
aguas, minas, encomiendas de indígenas y otros repartimientos, sino tam-
bién la concesión de oficios y cargos a los conquistadores y beneméritos, ma-
teria en que los abogados se presentaron, desde el primer momento, como
claros competidores.
La subsistencia del derecho premial explica de modo más profundo
el persistente enfrentamiento entre autoridades indianas y letrados, que el
simple estudio de la personalidad de los implicados en cada circunstancia
y, sobre todo, proporciona una explicación esencial para la intelección de la
conocida competencia entre los hombres de toga y los de capa y espada en la
lucha por ganarse el favor de los reyes y de la sociedad.
3. El impacto de la profesión jurídica en el imaginario popular:

La demonización de los letrados y abogados
Es sabido que desde el siglo xiv se instaló en Europa una corriente hostil a

la proliferación de los letrados, pero –cabe puntualizar– en el caso indiano,
1090
esta animosidad esconde los reiterados desencuentros entre la Corona y los

vasallos americanos, que al sentirse recompensados con tacañería, veían con
frecuencia insatisfechas sus aspiraciones, por lo que –siglos después– se ha
llegado a decir que la emancipación americana del siglo XIX, fue el último
y definitivo quebrantamiento del pacto entre el rey y sus vasallos afincados
en América.
Al producirse la colonización del Nuevo Mundo, los prejuicios contra los
abogados, acuñados en la Baja Edad Media fueron automáticamente reutili-
zados; aunque enriquecidos con la experiencia local. No es de extrañar que
existiesen entre los beneméritos personas muy interesadas en presentar al
abogado como un perturbador de la sociedad, una persona conflictiva, dedi-
cada a generar problemas, más que a solucionar conflictos
Como a los abogados se les consideraba casi “maliciosos” por naturaleza,
a pedido de los colonizadores, les fue progresivamente prohibido que embar-
caran en Sevilla o en Sanlúcar de Barrameda con destino a las Indias. En 1507
el almirante y virrey Diego Colón se quejaba amargamente al rey Fernando
el Católico por la conducta de los abogados que llegaban a la isla La Españo-
la, fomentando la discordia entre los vecinos y sobrecargando la incipiente
maquinaria judicial. Como respuesta, el mismo rey , por Real Cédula del 14
de noviembre de 1509, instruyó a la casa de la contratación de Sevilla para
exigirles limpieza de sangre y permiso real, lo que por cierto no impidió la in-
migración ilegal, por lo que se arribó a la prohibición general de inmigración
a todos los letrados.
En 1513 los vecinos fundadores de Tierra Firme pidieron al rey que bajo
cualquier concepto impidiese el ingreso de letrados.
El 6 de septiembre de 1521, en RC dirigida al gobernador y justicias de
Cuba, la Corona dispuso que no ingresaran abogados ni procuradores, ya que
“a causa de haber en la dicha isla muchos procuradores y abogados, ha habi-
do y hay en ella muchos pleitos y cuestiones y los vecinos y moradores viven
en necesidad y están muy gastados y adeudados y que es total destrucción y
perdimiento de ellos”3.
Lo mismo sucedió en 1528 en el México conquistado por Hernán Cor-
tés, y también en la capitulación firmada el 26 de julio de 1529 por Isabel de
Portugal reina consorte de Castilla, con Pizarro y Almagro para emprender
la colonización de Perú. En este caso, haciendo suyos los argumentos de los
3
Colección de documentos para la historia de la formación social de Hispanoamérica
1493-1810. Madrid, 1953 V I. pág.72
1091
ALBERTO DAVID LEIVA
nuevos adelantados, el rey reiteró la prohibición4, y se justificó en que los

letrados y los procuradores de causas “alientan muchos pleytos y debates”5.
Las Leyes Nuevas de 1542 mandaban a las autoridades locales que pre-
firieran en la provisión de los corregimientos y otros aprovechamientos “cua-
lesquier a los primeros conquistadores”, extendiéndose luego la disposición
a los beneméritos.
Paralelamente se mantenía vigorosa la desaprobación social hacia los
abogados. Aunque no reflejaba fielmente individuos reales, servía como pre-
texto cada vez que un abogado caía, con Justicia o sin ella, bajo el poder de las
autoridades indianas. En los primeros años de la conquista de Chile, el con-
suegro de Juan de Matienzo, Francisco de Aguirre, que dio nombre a Santia-
go del Estero, la más antigua ciudad argentina (1553), mandó cortar la nariz,
acuchillar y apalear al licenciado Antonio de las Peñas por haber fallado en
su contra en un arbitraje. Antonio de las Peñas, cabe recordar, fue el primer
letrado en llegar a Chile, acompañando a Pedro de Valdivia, en 15496.
Por lo general, los Adelantados y sus huestes, claramente adscriptos al
agonizante orden feudal, resistían la presencia de los letrados, a los que iden-
tificaban con claridad como representantes del derecho de la Corona. En el
Río de la Plata en 1540 y 1570, los adelantados Alvar Núñez Cabeza de Vaca y
Juan Ortiz de Zárate, consiguieron que el rey prohibiera la llegada de aboga-
dos y procuradores por el plazo de diez años.
Pese a que las capitulaciones, enmarcadas en el derecho señorial, in-
cluían muchas veces la promesa real de prohibir el paso de abogados o pro-
curadores –operadores de un orden legislado basado en el Ius Commune y en
el Derecho Real– inevitablemente llegaron a Indias, junto con las huestes los
primeros letrados. En Lima, hacia 1540, ya había una comunidad de aboga-
dos y letrados, a pesar de la vigencia de la prohibición de 1529.
Los conflictos se fueron reeditando conjuntamente con el avance de la
colonización. En el mismo virreinato, diecisiete años después, en la mañana
del 22 de octubre de 1613, el regidor Miguel del Corro informaba al Cabildo de
Buenos Aires sobre la inminente llegada a la ciudad de tres abogados: Diego
Fernández de Andrada, José de Fuensalida y Meneses y Gabriel Sánchez de
Ojeda. En la misma sesión, con el voto del mismo del Corro, Domingo Griveo,
4
Cedulario del Perú siglos XVI.XVII y XVIII. Lima 1944, Vol. I. Pág. 50.
5
Conf.: VÍCTOR URIBE URAN, Vidas honorables: abogados, familia y política en Co-
lombia, 1780-1850, Fondo Editorial Universidad EAFIT, 2008.
6
Conf. JAVIER GONZÁLEZ ECHENIQUE, Los estudios jurídicos y la abogacía en el
Reino de Chile, Santiago, Imprenta Universitaria, 1954, p. 311 y ss.
1092
Felipe Navarro, y el escribano Cristóbal Remón, el cuerpo capitular resolvió

prohibirles la entrada a la ciudad.
Fernández de Andrada era oriundo de Santiago del Estero; Fuensalida vi-
vía en Córdoba y Sánchez de Ojeda provenía de Chile. Los dos últimos ya habían
actuado en Buenos Aires. Fuensalida fue en 1618 teniente de gobernador en
Córdoba. Gabriel Sánchez de Ojeda, nacido en Chile en 1571 y afincado primero
en Santa Fe, llegó a Buenos Aires atraído por el inusitado movimiento comercial
y los juicios derivados del comercio de negros. Aunque no parece que cultivaran
ninguna relación entre sí, los tres fueron rechazados en un mismo momento.
En realidad, eran tiempos en que el contrabando parecía necesario para
atraer la prosperidad a Buenos Aires. Violando expresas disposiciones, el go-
bernador Diego Marín de Negrón visitaba los navíos de arribada antes que los
oficiales reales, para concretar negocios; y tras su ejemplo se encolumnaba el
resto de las autoridades porteñas, que no deseaban que estos tres hombres se
inmiscuyeran en los turbios negocios que llevaban adelante.
Dos años después, las cosas tomaron un cauce normal cuando el criollo
asunceño Hernando Arias de Saavedra se hizo cargo por cuarta vez de la go-
bernación. Hizo un sumario de 8000 fojas para investigar el proceder tanto
del gobernador interino Mateo Leal de Ayala, que ocupó el cargo desde la
muerte de Diego Marín de Negrón, como del tesorero real Simón de Valdez,
el alcalde ordinario Juan de Vergara y un riquísimo portugués Diego de Vega,
del que resultaron todos acusados ante el Consejo de Indias por:
…haberse atrevido...para que no entrasen letrados, ni fueran recibidos en

dicha ciudad y que si entrase alguno o algunos fuesen echados y desterra-
dos…siendo como las letras son después de la Fe católica y religiosa cristia-
na lo más importante que hay que mas incite a la virtud y a la justicia.
También hubo algunos abogados que actuaron como conquistadores:

Víctor Uribe Uran menciona 11 abogados que actuaron en la conquista de la
Nueva Granada entre 1500 y 1550. Uno de ellos, Gonzalo Jiménez de Que-
sada, fue fundador de Bogotá, y debió enfrentar los litigios de otro abogado,
Fernández Gallego7.
Se podría decir que la transición finaliza con el siglo XVI, al consolidarse
la posición de los letrados en la vida administrativa y política de las ciudades
indianas.
7
URIBE, 2008, pp. 19-21.
1093
ALBERTO DAVID LEIVA
Un caso temprano se dio en Lima en 1538, cuando el Cabildo, preocu-

pado por la multiplicidad de pleitos y diferencias que había en la ciudad de
los reyes, decidió que era indispensable la intervención de abogados y pro-
curadores en los litigios, nombrando por pregones en la plaza pública a dos
defensores, don Alonso de Navarrete y don Pedro de Avendaño.
En Buenos Aires se ganó la estima general de los vecinos el Licencia-
do Fernando de la Horta, portugués, que había llegado al nuevo continente
en 1555 integrando la expedición de Doña Mencía Calderón de Sanabria -la
famosa Adelantada- y estaba matriculado ante la Audiencia de Charcas. Des-
pués de ejercer durante años la tarea de pedir justicia, murió en Buenos Aires
el 3 de abril de 1606 y fue enterrado en la primera iglesia de San Francisco,
que se edificó a principios del siglo XVII.
4. El ocaso del derecho premial
Desde muy antiguo los reyes castellanos tenían asesores letrados formados
en el ius comune que cooperaban junto con algunos nobles en el engrandeci-
miento de la monarquía; pero al producirse la consolidación de la presencia
castellana en Indias gracias a la hueste, se hizo necesario ir instalando cada
vez mas instituciones. Se aceleró entonces también el ascenso de los letrados
a las cercanías del poder real y a la integración de sus consejos, en detrimento
de los hombres de capa y espada.
Los modelos de comportamiento basados en un orden contractual entre
el señor y sus vasallos nunca encontraron apoyo en la literatura jurídica, do-
minada por la presencia del derecho real. En los ambientes universitarios tu-
vieron amplia difusión las expresiones doctrinarias del ius comune, en tanto
que la muy escasa literatura jurídica producida por el derecho premial, ya
en retirada, fue desconceptuada por los lectores universitarios, que comen-
zaron a presentarla como una preocupación necia e inútil y hasta llegaron a
vincularla con las ficciones literarias. Esta tendencia se consolidó cuando los
frutos de la tipografía se hicieron cotidianos y hasta vulgares, generalizán-
dose la demonización de la abogacía gracias a la ayuda de la literatura mas
leída, que insistía en acusar genéricamente a los abogados de alimentar los
litigios artificialmente y en que ellos eran los únicos que obtenían beneficios
de los juicios.
Francisco de Quevedo, escritor que siempre cosechó grandes éxitos de
atención, se ocupó varias veces del perjuicio que estaban produciendo a la
1094
sociedad los malos abogados recreando imágenes que en muchos casos si-
guen integrando el ficcionario. En el tercero de sus sueños, el “Sueño del In-
fierno”, publicado por primera vez en 1627, evoca al “batallón de los doctores
a quienes nueva elocuencia llama ponzoñas graduadas, pues se sabe que en
sus universidades se estudian para tósigos” y los califica de “sabandijas infer-
nales”. En el último sueño, el sueño de la muerte establece una relación de
causalidad entre la perniciosidad de los letrados y los cohechos y problemas
que ellos estaban produciendo8.
Esa crítica social, recogida no sólo en la literatura, sino también en el
teatro, en la correspondencia administrativa y en los proyectos arbitristas de
la época, considera a la figura del abogado como un símbolo, una abstracción
fuertemente convencionalizada, sin presentar ninguna inculpación personal
dirigida a un individuo concreto.
Frente a esas críticas se originó, en el mismo siglo XVI, una literatura de
afirmación profesional, escrita generalmente por juristas que sostenían la im-
portancia social de la abogacía, en tanto que los modelos de comportamiento
basados en un orden contractual acordado entre el señor y sus vasallos, ya
en retirada, no encontraron apoyo en la literatura jurídica, dominada por la
presencia del ius commune y el derecho real que manejaban los letrados. La
existencia del ius comune, formulado en el ámbito universitario conllevó el
uso de un creciente tecnicismo, comprometido con la utilización de términos
y definiciones fuera del alcance de quienes no hubiesen pasado por las aulas.
Independientemente de que las dos corrientes siguieron haciendo su
propio camino, desde fines del siglo XVI, fueron los mismos letrados los que
empezaron a exaltar sus virtudes en las informaciones de méritos y servicios a
la corona, presentándose como “gente prudente y cristiana” “necesaria y grave
para la república”, y haciendo una distinción entre los “malos” y los “buenos
abogados”, en la que los primeros tendrían todos los vicios que los estereoti-
pos y la crítica social atribuían en años anteriores a los hombres de leyes.
Aunque esta literatura de afirmación profesional tenía sus orígenes en
el siglo XVI, alcanzó sus expresiones más maduras entre 1620 y 1680. Las
connotaciones negativas hacia los abogados, tan frecuentes en el siglo XVI,
empezaron a ser contrastadas y cuestionadas con una imagen positiva, escrita
por los letrados, que privilegiaba sus virtudes y sus contribuciones al ‘buen
gobierno’.
8
FRANCISCO DE QUEVEDO Y VILLEGAS, El sueño del infierno, México, Edición
2006, p. 6.
1095
ALBERTO DAVID LEIVA
Aquellos letrados no provenían de la nobleza. Estaban tan lejos de los

hombres de capa y espada como de las capas inferiores de la sociedad. Inte-
graban una burguesía que siempre había sido aliada de los reyes y eran por
lo general hijos de hidalgos; respetables y respetados estratos medios de la
sociedad.
En la segunda mitad del siglo XVI, a partir del reinado de Felipe II, los
abogados representantes del grupo social de burócratas educados, finalmente
desplazaron a la alta nobleza en el servicio de la monarquía española.
El Oidor de Charcas, Juan de Matienzo, en su Diálogo entre Abogados y
Relatores9 , reflejando con claridad esta circunstancia, miraba con verdadera
desconfianza el gobierno de los hombres de capa y espada, considerando que
los mejores administradores del Perú habían sido los letrados; porque, a dife-
rencia de los nobles, mostraban mayor fidelidad a la corona que a sus propios
linajes familiares, de manera que el gobernante ideal, a su juicio, debería ser
el virrey-letrado que no integrase la aristocracia de sangre10.
Después cambiaron tanto las cosas que, ya en pleno siglo XVII, el doctor
Diego de Orozco se consideraba públicamente ofendido y presentaba quere-
lla, en noviembre de 1629, contra el oidor de la Audiencia de Lima Juan de
Loaysa Calderón, quien lo calificó, sin nombrarlo, como uno de los abogados
que no sirven sino para enredar y enmarañar los pleitos. Al hacerlo, Orozco
no solamente defendía su honor personal, sino la relevancia social y la digni-
dad de la tarea de pedir Justicia.
Pasando de los signos al significado, y entrando en lo historiable, se
advierte que para entonces se había cruzado finalmente la frontera, dejan-
do atrás el derecho premial, y la vida jurídica transitaba decididamente, con
paso firme, por el orden jurídico legislado por la Corona.
9
JUAN MATIENZO, Dialogus Relatoris et Advocati Pintiani Senatus, etc., Pintiae Ex-
cudebat Sebastianus Martinez, 1558. Hay ediciones de 1604 y 1618 y otra alemana de 1623.
Me he valido de la traducción del texto latino realizada por el Prof. Dr. Hugo José Garavelli
sobre un ejemplar de la primera edición, que fue adquirido por el Colegio de la Compañía de
Jesús en 1561 y actualmente integra el acervo de la Biblioteca de la Universidad de Granada.
10
ALBERTO DAVID LEIVA, “La profesión legal en la obra de Juan de Matienzo (1520-
1579)”; en Revista Chilena de Historia del Derecho, Santiago de Chile, 2010, n° 22, Tomo I.
1096
HIPOTECA DE ESCLAVOS. GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS
ENTRE DERECHO INDIANO Y LEGISLACIÓN ULTRAMARINA
CHATTEL MORTGAGE OF SLAVES. SECURITY INTERESTS

IN SPANISH COLONIAL LAW IN AMERICA
Fernando Martínez Pérez

[email protected]
Resumen: Este trabajo trata de rebatir la tesis sobre el origen decimonónico, indus-
trial y norteamericano de la moderna hipoteca mobiliaria. En el espacio colonial caribeño
del siglo XVIII, el esclavo era un bien mueble, pero menos perecedero que otros, más
versátil en su aprovechamiento e, incluso, de mayor valor que la tierra. Por estas razones
se reguló la hipoteca de esclavos, incluso en contra de algunas tradiciones jurídicas, como
la francesa. Se analizará este mismo problema en el derecho indiano, especialmente en el
territorio de Luisiana y de Cuba. Sin embargo, la metrópoli española negó esta posibilidad
a mediados del siglo XIX, porque la hipoteca tuvo, solo entonces, un sentido exclusiva y
naturalmente inmobiliario.
Palabras clave: hipoteca mobiliaria, Esclavos, Historia del Derecho ibero-america-
no, Historia del Derecho Privado, Derecho comparado, siglos XVIII- XIX.
Abstract: The purpose of this study is to refute the claim that the origin of the mo-
dern chattel mortgage must be found in the industrialized Northern America of the 19th
century. In the 18th century, in the colonial Caribbean area, slaves were considered chat-
tels or movable assets. They were viewed as less perishable and more versatile than other
goods and were even considered more valuable than land. These reasons explain the deci-
sion of certain territories to regulate the chattel mortgage on slaves even against some le-
gal traditions, like the French one. This article focuses on the study of the Spanish colonial
law in America on this issue, particularly in the territories of Louisiana and Cuba. As we
shall see, however, the Spanish metropolis rejected the possibility of obtaining a chattel
mortgage of slaves in the middle of the 19th century, because the mortgage was only then
considered a purely and exclusively real estate security.
Keywords: chattel mortgage, slaves, Ibero American Legal History, History of Priva-
te Law, Comparative Law, 18th-19th centuries.
*
Este trabajo es resultado de los proyectos HICOES VI (DER2014-56291-c3-1p) y “Ga-
rantías mobiliarias en España y Latinoamérica. Presente y futuro”, UAM CEAL2015-14.
1097
FERNANDO MARTÍNEZ PÉREZ
Sumario: 1. Introducción. 2. Hipoteca de esclavos en colonias inglesas y francesas. 3. Hipo-

tecas sobre muebles en derecho castellano indiano. 4. La hipoteca de esclavos en la Luisiana
española. 5. El código civil de Luisiana. 6. La “impropia” hipoteca de esclavos en la legislación
ultramarina.
1. Introducción
“Hasta principios del siglo XIX las únicas figuras de garantía que se conocían en
nuestro sistema jurídico eran la hipoteca sobre la propiedad inmueble y la pren-
da de muebles. Las garantías reales sobre bienes muebles que permanecían en
la posesión del prestatario durante el plazo del préstamo eran desconocidas”1.
Con esta afirmación Gilmore comenzaba en 1965 el capítulo dedicado a
la hipoteca mobiliaria de su obra sobre garantías reales. Este autor ha pasado
a la historia del derecho norteamericano como el arquitecto del art. 9º del
Código uniforme de comercio estadounidense. El precepto era la respuesta a
una evolución de derecho de garantías mobiliarias, que se había complicado
enormemente desde los principios del siglo XIX, hasta el punto de resultar
algo intolerable. Esta evolución era decimonónica, pues se hallaba ligada a
un proceso de industrialización; y era particular de Estados Unidos, pues la
británica no había alcanzado tal grado de complejidad2.
Sin embargo, la preocupación histórica de Gilmore no entraba en grandes
detalles. Bastaba con recordar que, a principios del siglo XIX, la presunción
fraudulenta de la garantía mobiliaria sin desplazamiento de la posesión confor-
maba un principio incontrovertible del common law. Era una regla reconocida
que había estado presente en esta experiencia jurídica anglosajona desde la de-
cisión del caso Twyne en 1601. La tesis de Gilmore consistía en afirmar que solo
la anotación de dichas operaciones en los registros públicos organizados por las
leyes sobre hipotecas mobiliarias aprobadas a partir de 1820 en los estados del
norte y la Costa Este podía servir para deshacer dicha presunción3.
Esta imagen de una genealogía decimonónica, estrictamente estadouni-
dense y, para más señas, norteña, de la contemporánea hipoteca mobiliaria
se refuerza hoy en día porque pasa por alto la existencia histórica de figuras
1
Grant GILMORE, Secured interest in personal property, Boston, 1965 (fac. New Jer-
sey, 1999), I., p. 24.
2
Ibid. p. 25.
3
En el mismo sentido, cfr. Edward A. TOMLINSON, Security for a Commercial Loan:
Historical & International Perspectives, 23 Mariland Journal of International Law, nº 77
(1999), pp. 87-88.
1098
HIPOTECA DE ESCLAVOS. GARANTÍAS REALES MOBILIARIAS...
semejantes en otros grandes órdenes jurídicos continentales, a pesar de que

la hipoteca sobre bienes muebles fuera común en el origen romano o medie-
val de estos otros derechos.
A esta última afirmación se podrá objetar que, como es de sobra conoci-
do, a partir del siglo XVII el derecho común moderno habría cancelado la po-
sibilidad de una hipoteca mobiliaria en gran parte de Europa. De manera que
el rechazo en la tradición jurídica del common law a las garantías mobiliarias
sin desplazamiento de la posesión sería un ejemplo añadido del reconoci-
miento del principio mobilia non habet sequelam, que venía afirmándose en
la experiencia jurídica continental.
En efecto, y por lo que respecta a los países que terminaron modelando
su derecho civil conforme a los postulados del derecho continental de matriz
napoleónica, la jurisprudencia francesa de la Edad Moderna ya habría cons-
truido esta imagen de la inexistencia de una hipoteca sobre bienes muebles4.
El origen de este principio se ligó a la desconfianza general sobre la consti-
tución de garantías reales sobre muebles sin desplazamiento de la posesión
hacia el acreedor. Este principio terminó por naturalizar doctrinalmente las
figuras de garantía admitidas. Estas iban, desde entonces, a depender del tipo
de bien, y no del hecho de su desplazamiento posesorio: prenda para los mue-
bles e hipoteca para los inmuebles. Como es sabido, esta fue la solución que se
extendió en la experiencia jurídica contemporánea continental y latinoameri-
cana a partir de lo establecido en el Code civil francés de 1804.
La autoridad de Gilmore ha podido dar lugar a que se haya mantenido
este paradigma historiográfico sobre el origen de las garantías mobiliarias en
4
Sobre la formación histórica del sistema hipotecario francés puede acudirse a Marga-
rita SERNA VALLEJO “La formación histórica del régimen hipotecario francés o mixto”
en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario y Registral, 634 (1996), pp. 943-1022. Útil
para una visión de conjunto, este trabajo no se refiere, salvo lo que podemos extraer de
alguna mención aislada, a la posible continuidad de una posible hipoteca mobiliaria, ni a la
dimensión colonial de este régimen francés donde más podía propiciarse esta posibilidad.
El trabajo de Antonio JORDÁ, “Itinera hypothecae: notas sobre los orígenes de la hipoteca
y su evolución hasta la codificación”, Revista Chilena de Historia del Derecho, 22 (2010),
pp. 193-210, no supera, en esta parte, el estudio de Serna. Más recientemente da cuenta
de la posibilidad moderna, y la recuperación contemporánea, de la hipoteca mobiliaria
en el derecho francés, Alejandro GUZMÁN BRITO, “La pérdida del concepto romano de
hipoteca mobiliaria en los derechos moderno y codificado y su recuperación a lo largo de
los siglos XIX y XX con especial referencia al caso de Francia”, Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXIII, Valparaíso, Chile, 2do Semestre
de 2009, pp. 103-148.
1099
Norteamérica y, a partir de allí, en todo el mundo. Hoy en día no pueden sos-

tenerse de una manera tan contundente, los presupuestos de los que partía
este autor porque vienen siendo discutidos por la propia historiografía anglo-
sajona5. Uno de los argumentos para cuestionar esta imagen consiste en exa-
minar con más cuidado ese contexto norteamericano que, se supone, motivó
la aparición actual de esta figura. Porque ese contexto fue más colonial que
decimonónico; más agrario que industrial o fabril; más sureño que norteño.
En realidad, fue caribeño.
Fue sureño y caribeño porque tuvo mucho que ver con la utilización del
esclavo como bien mueble susceptible de convertirse en garantía real sin des-
plazamiento. El esclavo era bien menos perecedero que otros muebles, más
versátil en su aprovechamiento, más identificable, de varias formas fructífero
y, en aquel espacio, en ocasiones de mayor valor que la tierra. Por tanto era
uno de los mejores bienes para garantizar una deuda. Si el contexto fue ca-
ribeño, los orígenes de la actual hipoteca mobiliaria ya no pueden ser solo
anglosajones y menos aún solo norteamericanos. Objeto principal de este tra-
bajo es dar cuenta de cómo los órdenes y tradiciones jurídicos continentales
francés e hispano, que regían en ese mismo Caribe de Antiguo Régimen, tu-
vieron que enfrentar este mismo fenómeno6.
2. Hipoteca de esclavos en colonias inglesas y francesas.
G.L. Flint ha mostrado, cómo en el escenario colonial británico de los domi-

nios ingleses en la costa este de Norteamérica y las islas caribeñas, prolife-
raron entre finales del siglo XVII y mediados del XVIII unas disposiciones
que se ocupaban, entre otras cosas, del reconocimiento de la hipoteca mobi-
liaria7. En efecto, los estatutos de las colonias inglesas, que se referían a las
garantías sobre la tierra en este periodo, también contemplaron la garantía
de la hipoteca mobiliaria asociada a un sistema de registros. En términos ge-
nerales, estas normas formaban parte de estatutos que también requerían la
5
George L. FLINT, “Secured Transactions history: The fraudulent myht”, Nuevo Mexi-
co Law review, nº 29, 1999, pp. 363-405.
6
Dejaremos fuera de este estudio, entre otras razones, por las del espacio, la atención a
la experiencia jurídica colonial portuguesa.
7
George L. FLINT/Marie J. ALFARO, “Secured Transactions History: The First Chattel
Mortgage Acts in the Anglo-American World”, en William Mitchell Law Review, nº 30,
2004, pp. 1403-1463.
1100
inscripción de la hipoteca sobre inmuebles, o de la inscripción de las ventas y

otras transferencias de propiedad. El éxito de unas prácticas en unas colonias
habría generado, por emulación, su adopción en otras. La normativa se for-
malizó en cada una de las colonias sureñas a medida que una elite de grandes
plantadores/prestamistas accedieron al poder y dominaron las legislaturas
de aquellas Colonias8.
Entre todas estas disposiciones, las aprobadas en las colonias britá-
nicas del Caribe son aquí especialmente significativas por tres motivos:
a) en ellas se prestaba una especial atención a los esclavos como garantía
colateral; b) a diferencia de los estatutos de las colonias sureñas, que se
referían a la totalidad de bienes, los estatutos caribeños, en términos gene-
rales, solo comprendían esclavos y algunas herramientas para la producción
de azúcar; y c) los esclavos fueron considerados como bienes raíces, pero
esta asimilación tenía mucho más que ver con el valor del bien, que con su
“naturaleza”9.
En Francia fue la situación antillana la que obligó a replantear la claridad
del principio de la no persecutoriedad hipotecaria del bien mueble. Apenas
diez años después de la aprobación, y subsiguiente fracaso, de la ordenanza
de 1673 sobre el registro de hipotecas sobre inmuebles, la Corte francesa tuvo
que enfrentar la cuestión sobre la embargabilidad de los esclavos de labor en
los ingenios azucareros antillanos con motivo de la elaboración del Código
Negro de 1685. A. Castaldo ha mostrado como, en el caso de los esclavos afec-
tos a aquellos inmuebles, la cuestión no se planteó entonces en el plano de la
naturaleza “mueble” o “inmueble” del esclavo (y por tanto de su persecutorie-
8
George L. FLINT/Marie J. ALFARO, “Secured Transactions History: The Impact of
Southern Staple Agriculture on the First Chattel Mortgage Acts in the Anglo-American
World”, Ohio Northern University Law Review, nº 30, 2004, pp. 534-674.
9
La primera disposición sobre la hipoteca mobiliaria en este ámbito británico caribeño
fue la aprobada para St. Kitts en 1727, que establecía: “(…) every grant, bargain, sale or
other conveyance hereafter to be made of any landes, tenements, hereditaments, Negroes
or other slaves, for the securing the payment of any sum or sums of money, or quantity of
sugar, or for the performance of any condition whatsoever, shall be void to all intents and
purposes whatsoever, unless the same shall be entered and registered in the said office
(…)” en John H. HOWARD, The Laws of the British Colonies in the West Indies and Other
parts of America Concerning real and personal property and manumission of slaves,
1827, (fac Reimpr, Negro University Press, 1970, pp 424-425), apud Flint 2004, p. 1427.
A esta siguieron las de Jamaica (antes de 1731), Antigua (1746), Montserrat (1754), Nevis
(antes de 1762), Bahamas (1764), Granada (1767), Tobago (1768), San Vicente y Dominica
(1770), Islas Vírgenes (1774), Bermuda (1786) y Barbados (1798).
1101
dad, o no, por hipoteca), sino en el más práctico de la posibilidad de embar-

garlos con independencia del fundo, o necesaria y conjuntamente con este10.
La cuestión enfrentaba, de un lado, el interés de los plantadores y de
la corona en que no se descapitalizasen estas plantaciones; y, de otro, el de
las familias que querían mantener el estatus mueble de los esclavos, porque
sólo si los esclavos conservaban este carácter podían entrar a formar par-
te de la comunidad de bienes familiar, y distribuirse equilibradamente entre
los cónyuges y los coherederos. Esto no ocurriría si, como algunos antillanos
pretendían (en un cuestionamiento que llegó a calificarse de “ridículo”), se
cambiase generalmente la naturaleza de esclavo, y fuera considerado como
bien inmueble, pues entonces, entre otros efectos, estos bienes quedarían re-
servados al primogénito, llamado a suceder en el patrimonio según las tra-
dicionales fórmulas de vinculación de sustitución fideicomisaria propias del
Antiguo Régimen.
El Code noir de 1685 terminó considerando al esclavo como bien mueble
y predicó del mismo el régimen propio del derecho consuetudinario francés
basado en la idea de que no hay persecución de muebles por hipoteca (art.
44). La garantía sobre los esclavos desaparecía si el siervo salía de la posesión
del deudor. Pero, y en esto consistió la concesión a los colonos antillanos,
a este régimen se le introdujo la excepción de que, cuando los esclavos es-
tuviesen destinados a ingenios o plantaciones, el acreedor debía proceder a
embargar todo el fundo (art. 48).
Sólo más adelante, ya con el Code civil (art. 524), los esclavos de labor
antillanos terminaron siendo asimilados jurisprudencialmente, ahora sí, a in-
muebles por destino. Pero, aún así, con un régimen harto particular: mientras
otros inmuebles por destino siguieron considerándose como tales a efectos
hipotecarios, aunque fueran separados de los fundos, en el caso de los escla-
vos la separación del fundo y su conversión en muebles llevaba aparejada la
extinción de su persecutoriedad por hipoteca11. Ni que decir tiene que esta
consecuencia fue generadora de fraudes para los acreedores hipotecarios.
Ahora bien, a las alturas de mediados del siglo XIX, la mayor preocupación de
estos acreedores no consistió tanto en el fraude cometido por sus deudores,
cuanto en el cuestionamiento sobre el hecho de que un ser humano pudiera
10
André CASTALDO, “Les “questions ridicules”. La nature juridique des esclaves de
culture aux Antilles”, Droits, nº 53, 2011/1, pp. 67-168.
11
Baquoit vs. Tiberge, Civ. 5 de agosto de 1829, Sirey, 1829, 1, 301 (apud. CHARLIN,
infra, nota 13).
1102
servir de garantía. En efecto, en la ponderación de derechos que tuvo que re-

solver la Corte de Casación francesa, terminó primando el favor libertatis del
esclavo, sobre los intereses de los acreedores12.
3. Hipotecas sobre muebles en derecho castellano indiano.
La Monarquía hispana, que había decidido establecer por pragmática de 31

de enero de 1768 un régimen de publicidad de gravámenes hipotecarios pen-
sando solo en su parte peninsular, decidió extender dicho sistema a Indias
entre 1778 y 1803, siguiendo un procedimiento de adaptación casuístico a
cada territorio13. Ahora bien, el examen de la genealogía de estas normas pue-
de mostrar que se perseguía más el acrecentamiento de ingresos mediante la
enajenación de oficios de nueva creación, o la instauración de un sistema de
publicidad de gravámenes sobre inmuebles, que una proscripción de la hipo-
teca general o mobiliaria.
Podemos distinguir dos momentos en la creación de nuevos oficios de
anotadores de hipotecas. En principio se mantuvo de forma casuística, esto
es, sin obedecer a un plan general de creación de estos nuevos oficios, un cri-
terio amplio sobre el tipo de negocios que quedaban sometidos a anotación,
que respetaba además las peculiaridades que cada contexto podía ofrecer. En
este sentido podemos documentar algunos ejemplos, como lo obrado por los
gobernadores de Luisiana y las Floridas (1770)14; o la respuesta a la petición de
un oficial de Guatemala para el establecimiento de Anotadurías de hipotecas
(1773)15. Ahora bien, a finales de la década de los 70 la respuesta fue algo dife-
12
CASTALDO, ibid., 174-177. Sobre esta cuestión véase también, Fréderic CHARLIN,
“La condition juridique de l’esclave sous la Monarchie de Juillet”, Droits, nº 52, 2010/2,
pp. 45-74., pero especialmente p. 52.
13
El establecimiento de los oficios de hipotecas en América en la divisoria de los siglos
XVIII y XIX es un tema no desconocido para la historiografía jurídica, pero probablemen-
te falto de una profunda revisión historiográfica. Un esbozo actual por la historiografía
jurídica española sobre la traslación a Indias de los primeros intentos de establecer un
sistema de publicidad inmobiliaria en Margarita SERNA, La publicidad inmobiliaria en
el derecho hipotecario histórico español, Madrid, 1996, pp. 241-245. Sin embargo, aquí
además de las fuentes que ha utilizado esta autora, acudiremos a otras para el propósito
que se indica en el texto, como es el Expediente sobre el establecimiento de anotadores de
Hipotecas en la América, AGI, Quito, 319/5.
14
vid infra, pp. 1019-1021”.
15
“Expediente de Juan de Macía, oficial Real de las Cajas de Goathemala sobre que se
1103
rente. A partir de entonces el Consejo de Indias coincidió en su dictamen con

el que siempre había mantenido la Contaduría mayor de Hacienda consisten-
te en extender la pragmática de 1768 por punto general a América. El primer
expediente en que se aprecia este cambio fue el suscitado por un interesado
que pedía se le mantuviese en los derechos que, como Anotador de Hipote-
cas de Cartagena había tenido su padre, quien había ganado el oficio en 1755.
Este expediente originó la real cédula de enero de 1778, que suponía, por vez
primera, la extensión de la pragmática de 1768 a todos los dominios16. Casi
establezca el oficio de anotador de Hipotecas en aquella Ciudad.” AGI, Guatemala L. 657,

ff. 416-444, para lo que el interesado proponía algunas reglas: “2ª: Que se declaren nulas, y
de ninguno valor y efecto las escrituras que ante cualquiera escribano se otorgaren de venta
de Hacienda, Casas, Esclavos, o otra cualesquiera finca si al fin de las mismas escrituras no
constare por Certificacion del Anotador de Hipotecas los gravámenes que sobre sí tuvieren
las referidas Fincas, o hallarse libres de ellos, sin la cual no procedan los escribanos a su
otorgamiento”. En esta ocasión el Consejo de Indias se conformó en 26 de agosto de 1773
con la opinión de su fiscal Ortiz de Landaruri quien, en contra de la Contaduría Mayor de
Hacienda, sostuvo que “semejante oficio no es nuevo en la America, sino es muy antiguo, y
se halla colocado en la clase de los vendibles y renunciables, creados por S.M; de suerte que
su establecimiento en estos Reynos se ha tomado o puede haber provenido de la antiquada
Planta en las Provincias de Indias y de los buenos efectos que se han experimentado. Por lo
mismo y el peculiar método con que se manejan en América semejantes oficios, parece que
no pueden adaptarse al que ahora se pretende para Goatemala, el Reglamento de que hace
merito la Contaduría, especialmente cuando lo que en España se ha establecido por la Prag-
matica Sancion de 31 de enero de 1768, no es otra cosa que un nuevo encargo, obligación
y cuidado que se impone a los escribanos de los pueblos, pero no oficio peculiar, distinto y
separado; y pues los de indias tienen sus reglas, y prácticas reducidas a estilo más breve y
que están todos habituados a él; le parece al Fiscal, que no se haga novedad, y que se pro-
cure la uniformidad en él de Guatemala con los que se hallan creados en Caracas, Habana
y otras partes, y asi es de sentir de que aprobándosele la idea al Oficial Real D. Juan de Ma-
cia, se comunique al Presidente y Audiencia de Guatemala mandándoles que desde luego
establezca en aquella Provincia el enunciado oficio de Hipotecas, de cuenta de S.M, y con la
qualidad de vendible y renunciable; formando la Instrucción y ordenanza correspondiente
a su manejo y servicio de suerte que se logren los fines a que aspira, arreglándose en dichas
Instrucciones a las que tengan otros oficios de la misma especie, aumentándolas, restrin-
giéndolas y modificándolas, según las circunstancias de aquella Provincia, y que vistas por
los oficiales las remitan al Consejo con la tasa de moderados derechos para su examen y
aprobación, y que se acuerde lo que le parezca conveniente”.
16
Esta Cédula no hacía salvedad de las adaptaciones que sería necesario realizar al con-
texto ultramarino. Acaso por ello se suscitaron no pocas dificultades, como las que llega-
ron desde Filipinas que consistían en no poderse tomar razón de las hipotecas de fuera de
Manila, en los plazos establecidos, por no haber prontos y seguros transportes, dado la
división de sitios aislados y el monzón anual. Estos obstáculos llevaron a la Corte a ordenar
que en aquellos dominios no se hiciera novedad, AGI, Filipinas, 337, l.20, 127V-129r.
1104
simultáneamente se hacía llegar a consulta del Consejo otro caso originado por
representación de un oficial de Quito, en el mismo sentido de pedir que se le
otorgase este oficio de anotador de hipotecas de aquella ciudad. Fruto de este
otro expediente fue la real cédula de 1783 por la que se introducían algunas
“variaciones” que harían posible trasplantar con cierto éxito la pragmática de
1768 a los dominios no europeos17. Sólo fue en la ejecución de esta última Cé-
dula, cuando ocurrieron consultas sobre qué hipotecas deberían estar sujetas a
toma de razón en las nuevas Anotadurías. La Audiencia de México consultó la
instrucción allí formada cuyo art. 22 excluía de la toma de razón las hipotecas
generales, como las que podían incluir junto a bienes raíces, otros muebles,
personas, etc.18. Visto el asunto en el Consejo, su fiscal opinó que la prohibición
había de alcanzar a la anotación a las hipotecas sobre muebles19. Sin embargo
la resolución de este tribunal no fue tan lejos y sólo dio por bueno el tenor de
esta instrucción mexicana que, en 25 de agosto de 1802, se extendió también
al resto de dominios ultramarinos. Atiéndase que, en todo caso que, no siendo
constitutiva la anotación, toda esta normativa no proscribía la hipoteca gene-
ral, que incluía bienes muebles, sino que solo limitaba su eficacia a las partes.
17
Consecuencia de esta última Cédula es el desarrollo producido en el Rio de la Plata,
donde en 1795 se formó una instrucción local, bien conocida por la historiografía jurídica
indiana, José L. TRENTI ROCAMORA, “Un Reglamento sobre inscripción de Hipotecas
del Virrey Melo de Portugal”, Revista del Instituto de Historia del Derecho, nº 1, 1949, pp.
27-37. Alejandro D. MÍNGUEZ, “Notas para el estudio de la registración inmobiliaria en
el Virreinato del Rio de la Plata”, Memoria del X Congreso del Instituto Internacional del
Historia del Derecho Indiano, México, 1995, pp. 1047-1070.
18
“XXII: Solo se registrará y tomará razón de las escrituras o instrumentos en que haya
hipoteca expresa, especial y señalada de bienes raíces o tenidos por tales; y no de las escri-
turas en las que se hipotequen generalmente bienes raíces, los tenidos por tales, muebles,
semovientes, sueldos o salarios en general, personas o cualesquiera otra cosa; pena al es-
cribano que registre o tome razón de de instrumentos de hipotecas generales, de veinte
y cinco pesos por cada una, aplicados conforme a la ley, y en caso de reincidencia, de
privación perpetua de oficio”, apud. Juan Nepomuceno RODRIGUEZ DE SAN MIGUEL,
Pandectas Hispano-Megicanas: o sea Código general comprehensivo de las leyes…, II,
Mégico, 1840, p. 587.
19
“Por estos fundamentos cree el fiscal que solo deben registrarse las escrituras e ins-
trumentos en que se hipotequen especial, señalada y expresamente bienes raíces, o los
que sean tenidos por tales, y no los que contengan hipotecas generales, aunque sean de
bienes raíces; y menos de muebles o semovientes: de tal modo, que aunque en un mismo
instrumento hay hipoteca especial, señalada y expresa de bienes raíces o tenidos por tales,
é hipoteca general de los demás, el registro de los primeros no debe influir ni tener efecto
alguno en los hipotecados generalmente , sucediendo en cuanto a ellos lo mismo que si no
se hubiera registrado la escritura(…)”. Ibid. p. 588.
1105
Porque puede documentarse además una práctica de constituir hipotecas

sobre bienes muebles o personas que llega incluso al siglo XIX, cuando se su-
pone ya vigente, para todos los dominios americanos, el régimen de que se ha
dado cuenta en el párrafo anterior20. En el orbe hispano y luso en América la
hipoteca de esclavos había sido hasta entonces una práctica habitual21. Se podía
admitir sin dificultad alguna el establecimiento de hipotecas mobiliarias en de-
recho castellano indiano. En este derecho la distinción entre prenda e hipoteca
20
Parecen significativas las primeras anotaciones que, quien todavía actuaba como es-
cribano del cabildo, realizó en 1791 en cumplimiento de la orden del Virrey de proceder
al establecimiento de una anotaduría de hipotecas en Popayán. Estos primeros asientos
se referían a varias escrituras otorgadas en 1788 a favor de sendas instituciones eclesiá-
siticas de la ciudad, reconociendo deudas que oscilaban entre los 4116 y los 5600 pesos,
“bajo la hipoteca especial de las Minas del Playón, y Esclavos comprehendidos en la Lista
agregada”, AGN de Colombia, Sección Colonia, Virreyes, SC. 61, 16, D.27, ff. 179-181. Otros
ejemplos son los testimoniados por Luis Alberto RAMIREZ MENDEZ, “Auge y declive
del sistema financiero eclesiástico en Venezuela, en Anuario de Historia Social y de la
Cultura, 37 (2010), p. 173, quien cita para un “Libro general del anotador de hipotecas es-
cribanos Rafael de Almarza”, 1780-1834 sito en el Archivo General del Estado de Mérida,
F. Protocolos, t. lxxxiiii, primera parte, ff. 1-150. Este autor remite a esta fuente para afir-
mar que “los censatarios se comprometían a mantener los bienes hipotecados en la misma
forma, cuantía y valor que habían sido descritos y ofrecidos. Esa condición, implicaba que
en caso de desaparición o muerte de los bienes semovientes, como esclavos o ganado,
deberían substituirse por otros con igual precio”; Roberto DE LA GUARDIA, Los negros
del Istmo de Panamá, 1977, p. 44, cita “la hipoteca que Celedonio Villareal constituyó en
1805, a favor de Antonio Jiménez por 2508 pesos sobre cuatro esclavos llamados José de
Jesús, Petra Josefa, Petra Paula y Andres Villa”; véase también el recurso a la hipoteca de
esclavos en el crédito mercantil del comercio entre Buenos Aires y Salta, cfr. Sara MATA
DE LÓPEZ, “El crédito mercantil. Salta a finales del siglo XVIII”, en Anuario de Estudios
Americanos, t. LIII, 2, 1996, pp. 147-171, pero esp. p. 157.
21
A diferencia de la historiografía jurídica, ha sido la no jurídica la que se ha ocupado de
estas prácticas. Así por ejemplo, John LEDDY PHELAN, El pueblo y el rey. La revolución
comunera en Colombia, 1781, p. 67-68: “La propiedad de esclavos representaba una garan-
tía al solicitar préstamos para la compra de tierras en la ciudad o en el campo, o para dotar
a las hijas (…) La dote de doña Elena de Villar en 1774, por ejemplo, era de 1242 pesos, de
los cuales 985 representaban el valor de seis esclavas”. Bogotá, Universitario, 1978 (2ª ed.
2009); Rafael Antonio DIAZ DIAZ, Esclavitud, región y ciudad: el sistema esclavista urba-
no-regional en Santa Fé de Bogotá, Bogotá, CEJA, 2001, “La hipoteca de esclavos junto a
otros bienes estuvo en la base del establecimiento de censos y obligaciones (…). Los esclavos
mismos, en varias ocasiones, eran hipotecados al momento de la venta por sus compradores
para garantizar el pago completo en el plazo estipulado”, pp.114-115; o los que trae a colación
Roger PITA PICO, “Conflictos en torno a la compra y venta de esclavos en el nuevo reino de
Granada. Siglo XVIII”, Procesos. Revista Ecuatoriana de Historia, nº 38, 2013, p. 47. Este
autor cita un caso de 1790 en el que se reclamaba el saneamiento de la venta de esclavos
hipotecados porque al comprador se le había ocultado este gravamen.
1106
no tenía que ver con el carácter mueble o inmueble del bien que conformaba
la garantía, sino con el desplazamiento de la posesión22. Esta consideración era
además la más compatible con la tradición jurídica del derecho común23.
Ciertamente en la mayoría de estas operaciones los esclavos eran activos
que se hipotecaban junto a otros bienes raíces y muebles, esto es, componían
junto a estos otros bienes el objeto de una hipoteca general. Sin embargo,
nada impide considerar que esta garantía se hiciese solo sobre esclavos. Es
preciso advertir que esta posibilidad de establecer, para entendernos, una
suerte de hipoteca especial sobre esclavos, obviando el problema de su con-
22
Así podía todavía considerarse en los diccionarios y obras de consulta más extendidos
en la época entre los encargados de la formalización de estas garantías. Josef FEBRERO,
Librería de Escribanos e Instrucción jurídica Theorico-practica de principiantes…, Par-
te I, t. II, 4ª impr, Madrid, 1797, p. 43. José Marcos GUTIERREZ, Febrero reformado
y anotado o librería de escribanos que compuso D. Jose Febrero, Escribano real y del
Consejo de la Corte..., Madrid, Villalpando, 1802, (2ªed.) Parte I, t. I, p. 257. En todas
estas obras ya se toma en consideración la instrucción aneja a la pragmática de 1768. En la
edición realizada años más tarde por Miguel Aznar seguía sin estimarse la naturaleza del
bien, sino el desplazamiento de la posesión, como criterio de la distinción entre prenda e
hipoteca. Es más, se vuelve a la redacción original de Febrero, cfr. Miguel AZNAR, El Fe-
brero adicionado o librería de escribanos, abogados y jueces, Aumentado últimamente,
reformado, y arreglado en su testo y notas a las leyes y decretos vigentes…, Parte I, t. II,
8ª impr., Madrid, R. Vergés, 1825, pp. 23-24. Una última, pero quizás la más significativa,
muestra de una categorización que ponía el acento en el desplazamiento es la edición que
hizo Eugenio DE TAPIA. Febrero novísimo o Librería de Escribanos, Jueces, Abogados
y Médicos legistas…, II, Madrid, Ildefonso Mompié, 1837, p. 432. Ya en el siglo XIX se
contempló esa posibilidad, en obras no precisamente marginales en el ámbito jurídico his-
pano, Juan SALA, Ilustración del Derecho Real de España, Madrid, 1820. 2ª ed., I, p. 374.
23
La práctica podía terminar condicionando la terminología. Así también en un gé-
nero de literatura jurídica como el de las Instituciones, especialmente dirigido a la ense-
ñanza y reproducción de categorías jurídicas. Joaquín DE ASSO y Miguel DE MANUEL,
Instituciones del Derecho Civil de Castilla que escribieron los doctores….., II, 7ª ed. (1ª
ilustrada), Madrid, Tomás Albán, 1806, p. 13. “El quarto derecho en la cosa es la prenda
o hipoteca. Comúnmente distinguimos esta de aquella, en que la prenda se dice de la cosa
mueble, y la hipoteca de la cosa raíz, que no se entrega al acreedor.” En el Diccionario de
Pérez y López, la definición parece más categórica, aunque también podíamos entender
que es el no desplazamiento de la posesión el elemento importante, y no la naturaleza del
bien “(…) Distinguimos la prenda de la hipoteca en que aquella consiste en cosa mueble y
esta en cosa raíz, la qual no se entrega al acreedor”, cfr. Javier PÉREZ Y LÓPEZ, Teatro
de la Legislación Universal de España e Indias, T. 23, Madrid, Antonio Espinosa, 1797, p.
471. En otro Diccionario de los más extendidos en España y América, verdadera obra de
consulta del jurista decimonónico, seguía expresándose la posibilidad, aunque no “regu-
lar” de una hipoteca de muebles, Joaquín ESCRICHE, Diccionario razonado de legisla-
ción civil, penal, comercial y forense…, Valencia, J. Ferrer, 1838, p. 263.
1107
dición mueble o inmueble, tiene que ver con la facilidad de identificar estos
bienes. En el caso de los esclavos, esta identificación se hacía de varios mo-
dos: bien por la denominación de los nombres, edad, raza, filiación, etc. en
la escritura donde aparecía la constitución de la garantía; bien, cuando eran
varios, por la inclusión de una lista aneja a la escritura donde figuraban estos
datos. Pero además podemos aventurar que la carimba, esto es, la marca a
hierro, podría informar no solo de la titularidad, o de su origen lícito, sino
también de los gravámenes que pesaban sobre los esclavos24.
Lo más frecuente es que la hipoteca de esclavos sirviera de garantía cola-
teral para el abono de la renta de un censo. Sin embargo, también se recurrió
a esta garantía mobiliaria con otros fines, como, por ejemplo, para afianzar la
obtención y ejercicio de un oficio25; o para asegurar los créditos con los que se
adquirían estos mismos esclavos26.
El esclavo era entonces un elemento imprescindible para la explotación
minera o agrícola, pero también un versátil depósito de valor. No hay que ol-
vidar tampoco que la posesión de esclavos era signo inequívoco de posición y
prestigio social. Todo esto explica que desprenderse de un esclavo era quizás
lo último que entonces se hacía, y siempre que se tuviesen cubiertas el resto
de necesidades27.
24
Miguel A. ROSAL, “Carimba. Las marcas de los esclavos en el Buenos Aires colonial”,
en Estudios Historicos, Centro de Documentación Historica del Rio de la Plata, nº 10,
2013. http://www.estudioshistoricos.org/edicion10/eh1006.pdf.
25
Véase en este sentido los ejemplos que para una cronología entre 1754 y 1785 cita
Roger PITA PICO “La posesión de esclavos como soporte a las economías de sus amos en
el nororiente neogranadino durante el siglo XVIII”, en Historia y Espacio, nº 31, 2008,
especialmente §3 “Los esclavos como respaldo hipotecario”.
26
El esclavo de labor en los ingenios cubanos dieciochescos se compraba generalemen-
te a crédito, imponiendo el comprador inmediatamente un gravamen, que podía hacerse
sobre el propio esclavo, pero precisamente por su importancia y valor, se prefería otorgar
en garantía los productos del propio establecimiento, señaladamente azúcar y tabaco (cfr.
Mercedes GARCÍA RODRIGUEZ, “El crédito hipotecario a los ingenios cubanos, 1790-
1792”, en José A. Piqueras Arenas, Diez nuevas miradas de la historia de Cuba, Castellón,
Univ. Jaume I, 1998, pp. 41-66.
27
Último recurso, además en sentido, no precisamente figurado. La venta de los esclavos
era medio para hacer frente a los costes funerarios. Aunque para este objeto podía recu-
rrirse a alguna operación algo más alambicada, como la que se documenta en AGN de
Colombia, Colonia, Censos – Santander 10, 1, D.5. ff. 400r-ss. En este caso, el esclavo
donado por la fallecida a un Monasterio era vendido después a su viudo con la condición
de que dicho esclavo, y el resto de los bienes de este consorte, sirvieran de garantía en la
constitución de un censo por una cantidad para abonar los gastos del entierro y demás
sufragios en favor de la finada.
1108
4. La hipoteca de esclavos en la Luisiana española
La historia del derecho en América nos ofrece un laboratorio en el que se en-

contraron las soluciones francesa, hispana y anglosajona sobre esta peculiar
hipoteca. Ese laboratorio no es otro que Luisiana, que constituyó un crisol de
tradiciones jurídicas sometidas a la prueba de un contexto esclavista colonial.
Bajo dominación francesa desde 1724, en este territorio regía una adaptación
del Code Noir de 1685. Tras la adquisición española del territorio, las nuevas
autoridades conservaron, según Lucena, la vigencia del régimen francés, lo
que también supondría la prohibición de la persecutoriedad de los esclavos,
como bienes muebles, por hipoteca28. Esta decisión bien podría situarse en
el contexto de una política de emulación de la formación de códigos negros
para los dominios españoles en América, una vez comprobados los buenos
efectos que estos habían proporcionado en las antillas francesas e inglesas29.
Sin embargo, la historiografía norteamericana, y especialmente Baade y Flint,
han mostrado, en este punto, que los gobernadores españoles dictaron una
serie de instrucciones que supusieron la abolición de la solución del art. 44
del Code Noir de 168530.
En efecto, O’Reilly, en febrero de 1770 y Unzaga, en 1783, circularon sen-
das instrucciones en el territorio de Luisiana que establecían la obligatoriedad
de la inscripción de estas cargas y gravámenes sobre todo tipo de bienes, in-
cluyendo los esclavos. Aunque las primeras instrucciones se dictaron dos años
después de la pragmática de 1768 sobre anotadurías de hipotecas, no hay razo-
nes para afirmar relación alguna de causalidad entre estos textos. Esto es, las
28
Que funda esta afirmación en una “legalización” del Codigo negro fránces de 1724,
Manuel LUCENA SALMORAL, Los Códigos negros de la América española, Unesco/Uni-
versidad de Alcalá, 1996, pp. 49-59.
29
Muestra de esa emulación, y en lo que aquí interesa, sería la ley 4, cap. 17 del nonato
Codigo negro carolino de 1784 que disponía en este punto que “por lo que pertenece a su
naturaleza en el orden y concepto civil de las cosas declaramos que los siervos deben ser
reputados, y regulada su condición por la de las demás cosas mobiliarias, de suerte que no
pueden por si solos ser hipotecados, a menos que no sea como adictos al fundo, habitación
y haciendas sobre que se trate, de imposición de algún capital en calidad de adscripticios,
regulándose por lo pertenecientes a los demás efectos civiles, conforme a la legislación
nacional”, ibid. p. 220
30
Hans W. BAADE, “The Formalities of Private Real Estate Transactions in Spanish
North America: a Report on Some Recente Discoveries”, en Louisina Law Review, nº 38,
1978, pp. 656-745, esp. pp. 686-691. George Lee FLINT Jr./Marie J. ALFARO, “Secured
Transactions History: The Impact of English Smuggling on Chattel Mortgage Acts in the
Spanish Borderlands”, Valparaiso University Law Review, nº 37, 2003, pp. 703-791.
1109
instrucciones de O’Reilly no parecen adaptación alguna al peculiar contexto

americano de lo establecido para la Península dos años antes. Más bien hemos
de entenderlas como respuesta a una situación local, para lo se recordaba la
vigencia de las mismas soluciones provistas por el legado normativo hispano,
que también obraban en la exposición de motivos de la pragmática de 1768.
De manera que las instrucciones del gobernador español de la Luisia-
na corrían en paralelo con, y no como consecuencia de, las iniciativas que
la Corte podía estar tomando para la Península, pero también en paralelo
con otras iniciativas que, teniendo presente o no lo que estaba acaeciendo la
Corte, se tomaron en otros puntos de América en estos mismos años y en esta
misma materia. Además, las declaradas motivaciones de estas disposiciones
y propuestas no coincidían. Mientras que, para el caso de la Luisiana, se ha
señalado la posibilidad de que las instrucciones obedecieran a la intención de
poner freno al contrabando inglés y un mayor control en la recaudación de
la alcabala, en el resto de los ejemplos americanos, pero también para la Pe-
nínsula, operaba una nada disimulada finalidad de incrementar los recursos
fiscales gracias a la creación de un nuevo oficio enajenado.
El camino emprendido en Luisiana no fue seguido en el resto de los terri-
torios de frontera hispanos, salvo en el caso de la Florida oriental de la mano
del gobernador Vicente Manuel de Céspedes en julio de 1784. Céspedes había
servido bajo el mando de Unzaga en Luisiana, y de hecho había sido reco-
mendado por este último para ser nombrado gobernador de la Florida Orien-
tal cuando fue desalojada por los ingleses. Como hicieran sus predecesores
en Luisiana, Céspedes introdujo un sistema de registro para bienes raíces y
esclavos. Según informa Flint, los archivos de la Florida Oriental española
contienen un “Libro de Hipotecas” para 1785-1821. Los asientos referidos a
San Agustín contienen numerosas operaciones con esclavos, incluyendo las
compras de supuestos propietarios de estos bienes, que carecían de efectivo,
y a quienes se permitió tener su posesión si garantizaban con ellos el pago31.
Estas soluciones se conservaron cuando estos dominios cayeron bajo el
control de los Estados Unidos. Pues, como hemos visto, resultaban compati-
bles con el sistema que se había venido adoptando en las colonias anglo-ame-
ricanas. En este sentido, Morris siguiendo a Baade, apunta la situación relati-
vamente especial de la Luisiana, que se convirtió en el último tercio del siglo
XVIII en un laboratorio donde se entremezclaron conceptos e instituciones
pertenecientes a tradiciones jurídicas muy diferentes por lo que toca al asun-
31
FLINT/ALFARO, “The Impact…”, op. cit, pp. 740-741.
1110
tos de la hipoteca sobre esclavos. La solución hispana, que será angloamerica-

na, no pasó tanto por admitir una hipoteca sobre un esclavo considerado como
un bien mueble, sino en asimilar al esclavo a un bien inmueble a los efectos de
transmisión e hipoteca. Esto es, considerarlo por su valor económico y no por
su “naturaleza” física, como mueble a unos efectos, y a otros como bien raíz32.
5. El código civil de Luisiana
En Luisiana una actividad normativa subsiguiente podía, con toda naturali-

dad, mantener esas concepciones en la particularísima experiencia de un dere-
cho “enmarañado” que daba como resultado productos híbridos33. El caso más
significativo de este fenómeno es la articulación de ese tertium genus entre
bienes muebles e inmuebles: los esclavos, que lo eran muebles por naturaleza,
e inmuebles por ministerio de la ley. La asimilación a un inmueble se produ-
cía, como regla, cuando se atendía al considerable valor de este bien o de sus
frutos. De no ser así, el esclavo, naturalmente era considerado como mueble,
con sus consecuencias a efectos sucesorios, de prescripción adquisitiva, etc.
En el caso de la hipoteca, se trataba de una naturaleza proteica: el escla-
vo quedaba habitualmente incorporado a la plantación y en esa condición al
32
Thomas D. MORRIS, Southern slavery and the law, 1619-1860, University of North
Carolina Press, 1996, pp. 74-77. “(…) The earlier French code noir had expressly defined
slaves as moveable property. The change in Louisiana came in laws adopted in 1770. These
were modifications introduced by the Spanish governors. They were mortgage and con-
venyance ordinances and made slaves immoveables for the purposes of sale and mortgage
(the civil law phrase is hypothecation). Following the transfer of authority to the United
States, Louisiana adopted a slave code in 1806. By that code noir is provided that “Slaves
shall always be reputed and considered real estates, shall be, as such, subject to be mort-
gaged, according to the rules prescribed by law, and they shall be seized and sold as real
state” But Chief Iustice George Eustis claimed in Girard et aL vs Citv of New Orleans et
al. (1847) that “slaves are in no sense real estate; they are considered as immoveables”=
(…)The one quality often cited to distinguish the two was mobility, but that was not nec-
essarily the most important element.(…)Slaves, because of their relative permanence and
because of their value, would be more like an immovable than a movable. When the United
States took possession of Louisiana, different legal traditions, rules, concepts, and lan-
guage intermixed (…). But defining slaves as immovable did not mean that all of the ruIes
applied to immovables, or to realty, would attach.”
33
Sean P. DONLAN, “Entagled up in Red, White and Blue: Spanish West Florida and
the American Territory of Orleans, 1803-1810”, en Thomas Duve (ed.), Entanglements in
Legal History: Conceptual Approaches, Frankfurt, MPI, 2014, pp. 213-251.
1111
mismo se extendía la hipoteca. Pero podía darse el caso de que fuera separado
ulteriormente de la misma. Entonces, como sucedía en derecho francés, el
esclavo recuperaba su condición de mueble y el acreedor no podía perseguirlo
por hipoteca (art. 461). Claro está que se estaba tratando entonces de esclavos
innominados, descritos en los títulos genéricamente por su número y no por
otra identificación.
Caso diferente era cuando el esclavo merecía esa calificación de bien, por
su valor, más cerca de los “fundos”, que de los muebles. En Luisiana era per-
fectamente posible algo que se negaría radicalmente en derecho europeo con-
tinental: la anotación de la hipoteca especial de esclavos sueltos, esto es, sin
necesidad de que estuvieran adscritos a la tierra (Art. 3256). Esta posibilidad
era compatible con el criterio, que pertenecía a una tradición jurídica del ius
commune, que hacía pivotar la diferencia entre la prenda y la hipoteca sólo en
el desplazamiento de la posesión (art. 3248). Una garantía real con desplaza-
miento de posesión (nantisement) se admitía pues sobre todo tipo de bienes,
y contenía dos especies, la prenda en sentido estricto sobre muebles (gage) y
la anticresis sobre inmuebles y esclavos. En este supuesto, prenda de esclavos
podría existir, pero entonces sería anticresis (arts. 3102, arts. 3143-3148).
A diferencia de los innominados esclavos hipotecados con el fundo que,
separados del mismo, devenían muebles, para anotar la hipoteca de esclavos
sueltos era precisa una exhaustiva identificación del objeto34, que había de
acceder al registro de la parroquia donde el deudor tuviera su domicilio o
residencia habitual35. Los notarios que autorizasen las escrituras hipotecarias
tenían el deber, sometido a estrecha responsabilidad, de dar parte de las mis-
mas, en este caso, a los vendedores, deudores y acreedores.
No sólo era letra de la ley. En un crisol de tradiciones jurídicas los tribu-
nales resolvían varias cuestiones sobre el esclavo a efectos de garantía, que a
su vez partían de la diversa consideración de este bien en Luisiana, respecto
de otros Estados de la Unión. En una autorizada recopilación de la jurispru-
34
Art. 3274.—”Si ce sont des esclaves qui sont hypotheques, leurs noms, leur sexe, et,
autant que faire se peut, leur age et leur nation, doivent etre specifics dans l’acte d’hypo-
theque, afin de mieux identifier leurs personnes”.
35
Art. 3318.—”Les inscriptions des hypothèques ne peuvent affecter les biens du débi-
teur, qu’autant qu’elles ont été faites, savoir: Pour les immeubles, au bureau des hy-
pothèques de la paroisse où ces biens sont situés; Pour les esclaves, au bureau des hy-
pothèques de la paroisse où le débiteur a son domicile ou sa résidence ordinaire.= Si le
débiteur a des immeubles situés dans deux ou plusieurs paroisses, l’inscription doit se
faire au bureau des hypothèques de chacune de ces paroisses”.
1112
dencia de los tribunales de la Unión y de los estados en materia de esclavitud,

se le dedicaba a esta materia capítulo específico36.
Hoy se sostiene que el Código civil de Luisiana habría de ejercer in-
fluencia en el proceso codificador español y latinoamericano37. Sin embargo,
el aprovechamiento decimonónico de este texto no alcanzó a este reconoci-
miento del esclavo como bien híbrido, mueble por naturaleza, inmueble por
disposición de ley o por su interés económico. Se objetará que, no habiendo
contexto esclavista, holgaba ese reconocimiento. Pero no era eso tan cierto,
pues en colonias de España, pero también en la América de habla hispana o
portuguesa, una hipoteca de esclavos seguía anotándose, al margen del reco-
nocimiento oficial metropolitano.
6. La “impropia” hipoteca de esclavos en la legislación ultramarina
El 17 de enero de 1835 Antonio Calero, escribano anotador de hipotecas en

Santiago de Cuba, ante la falta de arancel que rigiera sus derechos, acudía
a la reina solicitando que se equiparasen a los percibían sus colegas de La
Habana y de Puerto Príncipe. El anotador de Santiago estimaba razonable
que se le señalasen “(…)8 reales de plata por cada toma de razón ó certifi-
cación de finca rústica o urbana, cuatro [reales] por cada esclavo de que se
pida certificación”38. La exposición motivó que se ordenara a la Audiencia de
Cuba la formación del arancel solicitado39. Entretanto este tribunal satisfacía
el encargo, la de Puerto Príncipe formaba y circulaba en 1838 unos aranceles
generales para los juzgados ordinarios, privilegiados y eclesiásticos. En estos
aranceles se establecía que:
36
Jacob. D. WHEELER, A practical treatise on the Law of Slavery, New York/N.Orle-
ans, 1837, especialmente cap. IX “Mortgage of slaves”, pp. 164 y ss.
37
Agustín PARISE, “El Código civil de la Luisiana y la codificación civil hispánica: la
diseminación del texto americano mediante la inclusión en el proyecto de García Goyena”.
Que es versión española de Id. “The place of the Luisiana Civil Code in the Hispanic Civil
codifications: Inclusion in the Comments to the Spanish Civil Code Project of 1851”, Loui-
siana Law Review, nº 68, 2008, pp. 823-929.
38
Según los informes que se habían tomado, resultaba que en La Habana se exigía “un
peso por la papeleta de uno o más negros, pero si se busca por varios dueños uno por cada
uno”. Vid. José María ZAMORA Y CORONADO, Apéndice al Registro de legislación ul-
tramarina, Habana, 1839, t.I, 310.
39
Ivi, p. 311.
1113
(…) De los esclavos como no son objeto de oficio de hipotecas, ni se tomará

razón en él, ni se despachará certificación de cancelación de gravamen. Si
por la abusiva práctica que ha habido hasta aquí de hipotecarlos, se exigiere
certificación del gravamen o cancelación de los que ya estuvieren hipoteca-
dos, por cada una de estas certificaciones devengara ocho reales40.
Este arancel suscitó la oposición de algunas clases que reclamaron en

contra. La resistencia motivó la suspensión de su observancia. Los reclaman-
tes, entre los que figuraba el anotador de hipotecas, habían representado “ci-
tando las disposiciones que en su concepto justifican la costumbre que hasta
aquí se ha seguido y piden que no se haga en ella la menor alteración”41.
De modo que la práctica de anotar la hipoteca de esclavos de forma inde-
pendiente respecto de los fundos había continuado al menos hasta mediados
de siglo en Ultramar. Pero no sólo allí. Podía tener eco en la misma Corte,
donde su contador de hipotecas caen los años 30 admitía sin problema hipo-
tecas, que vinieron a denominarse como “amovibles” o “movibles”. Allí junto
a “vajillas”, o “caballerías”, bien podían aparecer los “esclavos” perfectamente
individualizados como garantía42.
Finalmente, en 5 de octubre de 1846, la Audiencia de Cuba acordaba “que
no se tome razón en el oficio de hipotecas de las de esclavos; que no se haga
extensivo el registro al de simples escrituras de traslación de dominio y que
no se firmen notas de gravámenes que pasen los Escribanos.”43. Sin embar-
go, a pesar de esta prescripción, los anotadores antillanos siguieron elevando
consultas, ya voluntarias, sobre esta cuestión. Así lo hacía ya en 1849 el Ano-
40
ivi, p. 317
41
Ivi, p. 322.
42
El contador de hipotecas de Madrid tomó razón en 16 de mayo de 1835 de una escri-
tura otorgada por un teniente de fragata retirado, vecino de Matanzas, pero residente en la
Corte por la que aseguraba el pago de 6980 rs, con la hipoteca especial de “seis caballerías
de tierra” de su Hacienda en Cuba, “y los esclavos, mulata, Luisa, mayor de veinte y cinco
años, el negro Juan, de igual edad, las mulatas Merced y Bibiana de veinte y dos años de
edad”. El asiento puede examinarse en los documentos de la antigua Contaduría de Ma-
drid, custodiados hoy por el Colegio de Registradores, Manzana 24000, caja 62 y a los que
he tenido acceso gracias a Juan María Diaz Fraile, y a Ernesto Calmarza.
43
Apud Joaquín RODRIGUEZ SAN PEDRO, ET ALII, Legislación ultramarina, Ma-
drid, Vinuesa, 1866, VII, p. 337. Un año después, sin embargo, la propia Audiencia debía
resolver la duda sobre si entender canceladas las anotaciones anteriores al auto acordado,
o si los anotadores pueden seguir expidiendo certificaciones de estos asientos. Duda que
resuelve en este último sentido en 15 de diciembre de 1847, “conforme al justo principio de
la no retroacción asentada en el propio artículo” ivi.
1114
tador de La Habana quien, entre otras cuestiones, preguntaba si “cuando se

constituyan hipotecas sobre esclavos designados por sus nombres, sobre las
hipotecas de predios rústicos, sobre créditos hipotecarios, capitales impues-
tos, etc., ¿deberá el anotador continuar la antigua práctica de tomar razón de
ellos en sus libros? Frente a tal pretensión el Fiscal de la Audiencia repetía:
(…) lo que ha dicho muchas veces, que el registro debe limitarse á los gra-
vámenes que se imponen sobre bienes raíces, entendiéndose por tales ade-
más de casas, heredades y otros de esta calidad, inherentes al suelo: “Los
censos, oficios y otros derechos perpetuos que puedan admitir gravámen ó
constituir hipoteca.” No procede por consiguiente la anotación de lo que con
impropiedad se llama hipoteca sobre esclavos, á no ser que se consideren
como parte de la finca que se hipoteca, y entonces no hay para qué expresar
sus nombres sino el número (…).44
El motivo de la insistencia del anotador tenía que ver con la previsión

de que esta toma de razón, según la antigua práctica, interesara a algún Tri-
bunal privilegiado45. Pero el Fiscal primero, y luego la Audiencia fueron tam-
bién tajantes sobre esto. Había que terminar con eso de anotar la hipoteca de
muebles, fueran esclavos o semovientes. Estos bienes no tenían registro, ya lo
había dejado muy claro el Ministerio46.
La doctrina no discutía ya a mediados de siglo este carácter “impropio”
de una hipoteca sobre muebles. Por entonces podía ya haberse consolidado la
idea del carácter esencial del requisito de bien inmueble para la constitución de
este tipo de gravamen sin desplazamiento47. Los trabajos de la codificación civil
44
ivi, p. 339
45
ivi, p. 340. Probablemente la referencia sobre los tribunales que exigían el registro de
las operaciones de hipoteca con identificación de esclavos y muebles se hacía a la jurisdic-
ción mercantil.
46
Pero eso no tendría por qué suponer la desaparición total de la práctica de la toma
de razón y con ello de la hipoteca de esclavo suelto, debida ahora a la voracidad de algún
anotador que oportunamente fue corregida por los tribunales, como hizo la Audiencia de
Cuba en 27 de febrero de 1851, mediante el que dictaba reglas sobre los derechos que debe
percibir el anotador en estos casos: “(…)por el registro de siervos sueltos ó que no se consi-
deren parte integrante de una finca, continúe percibiendo mientras subsistan las antiguas
hipotecas, que aun pueden gravitar sobre ellos los 8 reales que había costumbre de perci-
bir, ya que en el nuevo arancel no están previstos semejantes derechos”.
47
Cirilo ÁLVAREZ MARTÍNEZ, Instituciones de Derecho Civil, Valladolid, Juan Pastor,
1840, p. 132: “La diferencia pues que existe entre la hipoteca y la prenda es que la primera
se constituye sobre bienes inmuebles, y la segunda sobre bienes muebles y semovientes.”
Contrástese la edición del Febrero de García Goyena, con las anteriores (vid. supra n. 23),
1115
remacharon este sentido. No hay hipoteca sino sobre inmuebles, y prenda sino
sobre muebles. García Goyena en las Concordancias del nonato Código civil de
1851, se pronunciaba inequívocamente sobre que ese proyecto, por fin, pondría
fin a la confusión, adoptando en la norma lo que el uso había ya consolidado48.
Desde España García Goyena no solo hacía la vista gorda a la dimensión escla-
vista del Código civil de Luisiana, sino también los oídos sordos a las reclama-
ciones de plantadores y anotadores de hipotecas cubanos y puertorriqueños,
que hasta mediados de siglo podían seguir pensando que el sistema de 1768 no
contenía prohibición de hipoteca especial de esclavo.
Pedro Gómez de la Serna, en su prácticamente auténtico comentario so-
bre la Ley Hipotecaria de 1861, se pronunciaba sobre los antecedentes ameri-
canos de esta legislación y, concretamente, sobre el alcance de las cédulas de
1768 y 1778, y sobre la instrucción novohispana de 1783. En su comentario no
dejaba lugar a dudas: en aquella ocasión la Monarquía por fin había puesto
término al registro de hipotecas sobre muebles49.
Al año siguiente, con motivo de la aprobación de la ley hipotecaria espa-
ñola, uno de los directores de la Revista de Jurisprudencia y Administración
de Cuba, publicaba su respuesta a la cuestión: “Al aplicar a la Isla de Cuba
la ley hipotecaria de la Península, ¿sería necesario introducir en ella alguna
modificación que le amoldase á la esclavitud?”50. Allí volvía a confirmar la
Florencio GARCIA GOYENA, Joaquín AGUIRRE, Febrero, o Librería de jueces, aboga-

dos y escribanos comprensiva de los códigos civil, penal y administrativo, Madrid, Boix,
1842, Parte Civil, Libro II (de las cosas), T. IV. p. 145 “§3611(…) La palabra peño en su
sentido más lato comprende tanto la prenda de especie, o en cosa mueble y que se entrega
al acreedor, como la hipoteca, o de cosa inmueble que no se entrega; pero la misma ley
advierte que hablando con propiedad la palabra peño o prenda solo conviene a la primera.
El uso ha confirmado más y más esta observación (…)”.
48
GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español,
Madrid, 1852, T. IV, “(…) nuestra legislación de las Partidas, que con pocas alteraciones
sigue vigente, confunde también la prenda y la hipoteca bajo el nombre común de Peños;
y de esta confusión en las palabras resulta la confusión en las ideas, y por consiguiente la
oscuridad de las acciones civiles…”, p. 184
49
Pedro GÓMEZ DE LA SERNA, La Ley hipotecaria comentada y concordada con la
legislación anterior española y estranjera :precedida de una introducción histórica y se-
guida de un diccionario y formularios, Madrid, 1862, T. I, pp. 145-151, pero esp. 146“(…)
En esta instrucción [de 27 de septiembre de 1784]…se declaraba que los documentos no
registrados en que hubiera hipoteca señalada especial y expresa de bienes raíces ó tenidos
por tales no hicieran fe para el efecto de perseguir o creer gravadas las fincas y por lo tanto
que no estaban sujetas al registro las hipotecas generales ni los bienes semovientes”.
50
F. FESSER “Hipoteca de esclavos”, Revista de Jurisprudencia y Administración.
Ciencia. Literatura. Variedades, Año VIII, t. I, La Habana, La Antilla, 1863, pp. 157-162.
1116
imposibilidad natural de registrar la hipoteca de esclavos, contra las voces de

los “alarmistas” que temían por la depresión del crédito si no se permitiera. El
autor incluso estimaba que, en aquellas hipotecas de inmuebles subsistentes
en las anotadurías que comprendían sus esclavos, el dueño podía proceder a
la separación y venta de los esclavos, sin mencionar el hecho de que habían
sido hipotecados con un fundo. A su juicio, la única forma de hipotecar escla-
vos era mediante su adscripción a un fundo y designados por su número, y
no por sus nombres. Nada impedía al propietario (y deudor hipotecario) esta
venta sin informar al comprador51. Se apostaba, en definitiva, por la solución
francesa, como sabemos nido de fraudes de acreedores. Por ello, no parece
que esta opinión pudiese tranquilizar a los alarmistas. También por entonces,
y también desde La Habana, algún otro trabajo académico podía indicar que,
con la mecanización de los ingenios, se había resuelto el problema de tener
que recurrir a la ficción legal del esclavo de labor como bien inmueble por
destino o incorporación, y por tanto susceptible de ser hipotecado52.
51
“La índole la naturaleza propia de las cosas es inalterable cuando los legisladores la
olvidan intentan aplicarles reglas que están en pugna con aquellas cualidades esenciales la
fuerza de las leyes naturales se manifiesta dejando inertes paralizados los esfuerzos de la
legislacion humana.=Tal no otra cosa sucedería si se intentase sujetar los esclavos las pres-
cripciones que regulan las hipotecas. (…) Al tratar de la aplicacion de la Ley Hipotecaria de
la Península a estos dominios, se ha suscitado por algunos la cuestion de si consintiendo
una parte muy principal de nuestros predios rústicos en las dotaciones de esclavos anexas
ellos, deberán incluirse en la hipoteca los siervos, tomarse razon de ellos como cosa sujeta
las mismas condiciones que el fundo gravado. Abogando por la afirmativa de esta duda ha
llegado hasta decirse que desde el momento en que no se contase con la garantía del valor
de las dotaciones nominalmente inscritas en los pactos hipotecarios, quedaría destruido
para siempre el crédito de los hacendados, sin que hubiese quien facilitara cantidad alguna
con la garantía de los predios. Es el objeto de estas líneas demostrar, empero, que la adop-
cion de la Ley Hipotecaria en este pais sin modificacion alguna en cuanto la propiedad
servil, no alteraría en lo más mínimo la situación actual de los propietarios, ni introduciría
novedad en la facultad de hipotecar esclavos (…)”ibid.
52
Antonio AMBROSIO GRAY, Reforma de la Legislacion hipotecaria en la isla de
Cuba, tesis para el doctorado de jurisprudencia, sostenida ante el Claustro de la Univer-
sidad de La Habana el dia 30 de agosto de 1871, La Habana, 1871, El autor propugnaba
la aplicación directa de la legislación metropolitana sin reforma alguna, “(...)puesto que
la traslación del dominio de los inmuebles y los gravámenes que pueden imponerse, son
iguales en todas partes=La indole de nuestra propiedad ha dado, sin embargo, motivo de
que surja la idea de modificaciones para la referida aplicación y lo consideramos deteni-
damente. Nuestros ingenios de elaborar azucar; que son los más valiosos predios y de más
rica producción, (...) están constituidos todavía con dotaciones de esclavos que más que la
calidad de sus terrenos, siembras, fábricas y aperos influían en su estimación, dando por
consecuencia que se considerasen tales dotaciones partes integrantes de los fundos rústi-
1117
En definitiva, en esta segunda mitad del siglo XIX en España, pero tam-
bién en América, ya parecía haberse recibido la solución del código que con-
sistía en la apropiación del sentido exclusiva y naturalmente inmobiliario de
la hipoteca. La indiscutida relevancia de la propiedad inmueble en el Ocho-
cientos europeo, en el contexto de una profunda transformación del régimen
jurídico de la propiedad de la tierra, contribuyó a reforzar esta interpretación.
Porque se asoció, en una medida que no se había logrado hasta entonces, pro-
piedad inmobiliaria, garantía real y publicidad de gravámenes, transacciones
y títulos a través de un sistema de registros.
cos, así para la inscripción general de la propiedad como para que sean materia y objeto de
la hipoteca; reglamentóse de tal manera y se ha venido observando hasta el presente.=Pero,
como se ha manifestado, de acuerdo con los buenos principios, restringióse esta práctica,
limitándose á los que formaban comunidad en los fundos. Las modificaciones que ha su-
frido nuestra propiedad y recientes disposiciones, dejan de hacer necesario lo que siempre
fue contradictorio en sí mismo (…). La eliminacion del semoviente, por una ficción legal
considerado comprendido en las cosas materia de contratacion, no afecta ciertamente los
elementos del crédito, antes lo consolidan, restableciendo la estimacion del inmueble (…)
el principio que caracteriza la ley, de que nos venimos ocupando, es terminante. Para ser
consecuente deben subordinársele todos los inconvenientes, que, siendo aquel indiscuti-
ble, no pueden estos dejar de ser viciosas corruptelas. La perfección a que se aspira no es
dable obtenerla sin la perpetuidad de la garantía. No desnaturalicemos la ley, respetemos
sus tendencias y aprovecharemos sus saludables efectos”, pp. 18-19.
1118
LOS TRIBUNALES DE LA FLORIDA ORIENTAL
TRIBUNALS OF EAST FLORIDA
Matthew Campbell Mirow

Florida International University, Miami (EEUU)
[email protected]
Resumen: Desde 1513 hasta 1821, el área conocida como las Floridas estuvo bajo la
corona española con la excepción de veinte años en el siglo XVIII cuando perteneció a la co-
rona inglesa. Durante más de 300 años las Floridas fueron territorio español, pero se sabe
muy poco sobre la aplicación del derecho indiano en dichas provincias, las instituciones en
que la población litigaba, y los tribunales y oficiales legales existentes. Esta contribución
describe la literatura secundaria que existe sobre los tribunales españoles en las Floridas,
y particularmente en la Florida Oriental, y las fuentes más importantes de documentos re-
lacionadas con ellos. Existen unas fuentes bastante grandes e importantes de documentos
legales y de pleitos, sobre todo en el segundo período español (1783-1821), que aún no se
han investigado y que esperan el interés de los historiadores del derecho.
Palabras clave: Las Floridas, tribunales, instituciones, jueces, derecho indiano,
fuentes.
Abstract: From 1513 to 1821, the area known as the Floridas was under the the Spa-
nish crown with the exception of twenty years in the eighteenth century when it belonged to
Britain. For more than three hundred years, the Floridas were Spanish territory, but little
is known about the application of Derecho Indiano in these provinces, the institutions in
which people litigated, and the extant tribunals, and legal officials. This contribution descri-
bes the secondary literature on Spanish tribunals in the Floridas, particularly in East Flori-
da, and the sources and documents related to the tribunals. Large and important sources of
legal documents and trials exist, above all for the second Spanish period (1783-1821). These
documents have not been investigated and await the interest of legal historians.
Keywords: the Floridas, courts, institutions, judges, Derecho Indiano, source.
Sumario: 1. El primer período español, 1513-1763. 2. El segundo período español, 1783-1821.

3. Una nota sobre las Comisiones de Reclamaciones. 4. Conclusión.
Este estudio se trata de los tribunales españoles, desde el comienzo del con-
tacto con los europeos hasta el momento en que España cedió las Floridas a
los Estados Unidos en 1821 en la región que hoy es el estado de la Florida.
1119
MATTHEW CAMPBELL MIROW
Sorprendentemente se sabe poco acerca de estos tribunales, y esta contri-

bución trata de describir los estudios secundarios que existen sobre dichas
instituciones y sus documentos. También tiene el propósito de servir como un
punto de partida sobre el tema y como una base para futuras investigaciones.
Debido a que se ha hecho muy poco trabajo de archivo en materiales prima-
rios, este estudio también sugiere otras fuentes y colecciones que pueden ser
exploradas para mejorar el conocimiento de las instituciones y estructuras
que manejaban las disputas legales durante el dominio español en la Florida1.
Las instituciones de gobierno en este período no reflejaban la delimi-
tación actual de poderes entre las ramas ejecutivas, legislativas y judiciales.
Otras partes del imperio español tenían cortes y tribunales que eran predo-
minantemente o exclusivamente judiciales2. En la Florida, sin embargo, los
conflictos fueron a menudo resueltos judicialmente, pero no dentro de los
contornos de una institución que era exclusivamente judicial3. Los individuos
actuaban como jueces, y los litigantes se dirigian a ellos como “juez” y lla-
maban a las instituciones “tribunales”. Durante los períodos españoles, los
gobernadores de la Florida eran usualmente soldados exitosos y no estaban
calificados en derecho4. Por otra parte, el gobernador a menudo no tenía un
asesor de formación jurídica5. TePaske resume esta estructura general, “La
Florida era demasiado pobre y escasamente poblada para poder apoyar un
sistema judicial, el gobernador era también el primer funcionario judicial
colonial”6. De esta manera, el gobernador como juez era un oficial jurídico
bastante ocupado que oía una multitud de litigios penales y civiles, resolvía
asuntos de derechos de tierra, aseguraba la correcta distribución de los bienes
1
Veáse, generalmente, CHRISTOPHER A. VALLANDINGHAM, “Tracking Down Le-
gal Sources on Prestatehood Florida” en MICHAEL CHIORAZZI y MARGUERITE MOST,
EDS., Prestatehood Legal Materials: A Fifty-State Research Guide, New York, Haworth
Information Press, 2005, vol. 1, pp. 249-275. Una versión simplificada en inglés de esta
ponencia será publicada como M.C. MIROW, “Spanish Courts” en ROBERT M. JARVIS,
ED., Florida’s Other Courts: Unusual Justice in the Sunshine State (en prensa).
2
M.C. MIROW, Latin American Law: A History of Private Law and Institutions in
Spanish America, Austin, University of Texas Press, 2004, pp. 19-33.
3
JOHN J. TEPASKE, The Governorship of Spanish Florida 1700-1763, Durham, Duke
University Press, 1964, p. 20.
4
TEPASKE, op.cit., p. 16. Para una lista de gobernadores de la Florida de 1565 a 1706
veáse AMY BUSHNELL, The King’s Coffer: Proprietors of the Spanish Florida Treasury
1565-1702, Gainesville, University Presses of Florida, 1981, pp. 141-142. Para una lista de
gobernadores de la Florida de 1699 a 1764 veáse TEPASKE, op.cit., p. 231.
5
TEPASKE, op.cit., p. 20.
6
1120
por testamento, y resolvía problemas complejos relacionados con el comer-

cio. Por lo tanto, el gobernador actuaba como juez de un tribunal, resolvía
disputas legales, y administraba justicia7. Con el fin de mostrar la conexión
entre el gobernador y su administración de justicia, se le requería llevar una
vara de justicia, un símbolo que indicaba su condición de juez8.
1. El primer período español, 1513-1763
Desde los primeros momentos del contacto español, un gobierno estructu-

rado y una jurisdicción definida eran parte integral para el descubrimiento
y la población. Durante el descubrimiento las capitulaciones incorporaban
aspectos de jurisdicción para resolver conflictos, y a medida que la corona
establecía asentamientos permanentes como ciudades y fortalezas, esto traía
asimismo su propio aparato institucional para resolver conflictos penales y
civiles9. De hecho, la colonización española fue un proceso legal10. A algunos
de los primeros aventureros de la Florida, como Lucas Vázquez de Ayllón
(originalmente juez real de La Española), Pánfilo de Narváez, y Pedro Me-
néndez de Avilés se les concedieron títulos de “adelantado, capitán general y
gobernador”11. El título de gobernador estuvo estrechamente asociado con el
poder para resolver disputas.
El asentamiento español en las Américas trató de reproducir estructuras
peninsulares, jerarquías e instituciones, en particular las de Castilla. Eugene
7
Para el origen y naturaleza del gobernador veáse TEPASKE, op.cit., pp. 7-9. El alcance
de las atribuciones del gobernador fue establecida por la concesión del título y la ley real. TE-
PASKE, op.cit., pp. 20, 23. Ver, Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, Lib. 5, Tít.
2, LL. 1-52 (1791, a continuación “R.I.”). AMY TURNER BUSHNELL, “Republic of Spaniards,
Republic of Indians,” en MICHAEL GANNON, ED., The History of Florida, Gainesville, Uni-
versity Press of Florida, 2013, pp. 77, 89; MIROW, Latin American Law, op.cit., pp. 11-18.
8
R.I., Lib. 5, Tít. 2. L. 11.
9
MICHAEL GANNON, “First European Contacts”, en GANNON, The History of Flori-
da, op.cit., pp. 18-27. Ver también ENRIQUE SÁNCHEZ GOYANES, “Cómo y de la Mano
de Quién se fundó por España el Derecho en Norteamérica hace hoy 500 años”, Diario
La Ley, no 8387, Sección Doctrina, 29 de Septiembre de 2014, año 35, Editorial La Ley,
6291/2014 (2014), pp. 1-21 (enfocándose en las ordenanzas relacionadas con los viajes de
Ponce de León y los intentos de asentamiento incluyendo una concesión de jurisdicción
civil y criminal a él en 1512. Idem., p. 6).
10
BUSHNELL, “Republic of Spaniards”, op.cit., pp. 77, 89; MIROW, op. cit., pp. 11-18.
11
GANNON, “First European Contacts”, op.cit., p. 26; EUGENE LYON, “Settlement and
Survival,” en GANNON, The History of Florida, op.cit., p. 58; TePaske, op.cit., pp. 9-10.
1121
Lyon escribe que el fundador de San Agustín, “Adelantado Menéndez man-

tuvo su liderazgo como si fuera virrey, con retenedores nobles y sirvientes
de librea”12. Es bastante probable que de la misma manera se desempeñara
como juez en materia penal y civil.
En la década de 1570, la Florida pasó de ser un territorio propietario bajo
diversos adelantados a ser una provincia de la corona por orden del Consejo
de Indias. El Consejo nombró a Pedro Menéndez Marqués a dirigir la Florida
y el comenzó a servir como gobernador en 157713. También hubo planes más
amplios para la administración que afectaron a la Florida mientras estuvo
bajo el control de la corona; ordenanzas para la pacificación, patrocinio, y
populación fueron emitidas por Felipe II en 1573 y 157414. Estas leyes estruc-
turaron las relaciones de España con las poblaciones nativas, delimitaron la
naturaleza de la autoridad real y eclesiástica, y establecieron las reglas pre-
cisas para la construcción física y las instituciones gubernamentales en los
asentamientos15.
Determinado en perpetuar las estructuras españolas, Menéndez de Avilés
aseguró que antes de su partida a mediados de los 1560, se emitieran regulacio-
nes municipales que crearan un cabildo con poder para fijar impuestos y distri-
buir la tierra16. Debido a que los alcaldes eran parte del cabildo, la existencia y
naturaleza de esta institución en la Florida deben ser examinadas17. La legisla-
ción real establece la estructura típica de los gobiernos locales y de los tribuna-
les. Este modelo teórico de las instituciones no se siguió de cerca en la Florida,
pero estableció la estructura de la cual surgieron modificaciones locales. Los
cabildos se componían generalmente de dos jueces locales (alcaldes ordinarios
o alcaldes) y de cuatro a seis regidores18. Las disposiciones reales para el cargo
de alcalde ordinario tenían en cuenta jueces que ejercían, por delegación, la
12
LYON, op.cit., p. 67.
13
LYON, op.cit., p. 72.
14
BUSHNELL, “Republic of Spaniards”, op.cit., p. 76.
15
MIROW, Latin American Law, op.cit., pp. 12, 26, 62, 64.
16
AMY BUSHNELL, “The Nobel and Loyal City, 1565-1668”, en JEAN PARKER WA-
TERBURY, ED., The Oldest City: St. Agustine Saga of Survival, St. Augustine, St. Au-
gustine Historical Society, 1983, p. 33; PEDRO MENÉNDEZ, Ordinances which Pedro
Menéndez . . . Instituted in these Provinces of Florida, en EUGENE LYON, ED., Pedro
Menéndez de Avilés, New York, Garland Publishing, 1995, p. 274.
17
Para aspectos generales del cabildo ver R.I., Lib. 4, Tít. 9, LL. 1-23.
18
TEPASKE, op.cit., p. 26. Órdenes emitidas en 1761 para establecer un ayuntamiento
en San Agustín ya no importó cuando el territorio fue transferido a Inglaterra en 1763.
1122
jurisdicción penal y civil del gobernador19. Debido a que a los alcaldes se les dio
un voto en el cabildo, estos fueron vistos como miembros del mismo20.
A lo largo del imperio español, los alcaldes en primera instancia general-
mente tramitaban asuntos penales y civiles. Un fiscal con formación jurídica
y un procurador podían representar a la corona en casos penales y proporcio-
nar opiniones legales. Del mismo modo, un asesor podía proporcionar aseso-
ramiento relacionado con derecho militar, civil, y penal. Otros funcionarios
entregaban citaciones, recolectaban las multas, y mantenían los registros es-
critos de los pleitos21.
Los estudiosos han debatido la existencia del cabildo en San Agustín
durante el primer período español. Si la existencia de un cabildo estuviera
vinculada con los jueces locales, este debate podría tener mayor importan-
cia a medida que la búsqueda de los tribunales locales fuera del ámbito de
competencia directa del gobernador. TePaske establece que el cabildo de la
ciudad desapareció de la Florida cuando los habitantes originales se fueron
en 157022. Bushnell cuestiona la afirmación:
A menudo se ha escrito que no había cabildo en Florida tras la salida de Pedro

Menéndez. Es cierto que no había casa de gobierno municipal, ni agentes judi-
ciales, ni jueces municipales aproximadamente después de los primeros vein-
te años, y tal vez no había una caja fuerte separada para los ingresos munici-
pales, pero el cabildo si existió, sirviendo tanto como el Consejo para la “noble
y leal ciudad de San Agustín”, y como el Ayuntamiento de la República23.
Bushnell suministra varios ejemplos de cómo el cabildo siguió funcio-

nando y fue reconocido en el gobierno y las ceremonias, pero hay que des-
tacar que ninguno de estos ejemplos indican que hubo alcaldes como jueces
locales como parte del cabildo24.
Por lo tanto se sabe que un cabildo en pleno funcionamiento no estaba
presente en San Agustín durante el primer período español. La falta de un
cabildo completo se ha atribuido a la pequeña población de San Agustín, la
19
Estos jueces estaban encargados de “oir en primera instancia todos los negocios, cau-
sas, y cosas que el gobernador o su comandante podian escuchar en materia civil y crimi-
nal”. R.I., Lib. 5, Tít. 3, L. 1.
20
R.I., Lib. 5, Tít, 3, L. 15.
21
22
23
BUSHNELL, The King’s Coffer, op.cit., p. 107.
24
BUSHNELL, The King’s Coffer, op.cit., pp. 107-113.
1123
función y la sociedad militar, y tal vez el deseo de los gobernantes de controlar

los asuntos locales por si mismos. San Agustín fue una excepción a esta prác-
tica general y no tuvo jueces locales en primera instancia. Sin jueces locales
suministrados a través de un cabildo, el gobernador intervenía para llenar
varias funciones relacionadas con la administración de justicia y los tribuna-
les25. Como Vallandignham escribe:
Durante el primer período español, el gobernador a menudo tenía que cum-

plir muchas funciones que eran delegadas a otros funcionarios en los asen-
tamientos españoles de mayor tamaño en el Nuevo Mundo. La Florida espa-
ñola colonial no tenía los recursos para apoyar un sistema de tribunales, por
lo tanto el gobernador general, cumplía el papel de juez y procurador. Otras
funciones judiciales fueron manejadas por soldados26.
En esta posición, el gobernador a menudo funcionaba bajo el título de

“juez”, y su institución era referida por los litigantes como “tribunal”. Parece,
sin embargo, que la Florida nunca desarrolló los tribunales locales previs-
tos en la legislación municipal para las provincias españolas en América. Sin
embargo, hubo un montón de disputas y argumentos legales, y por lo tanto
muchos documentos producidos. Los gobernadores actuaban como jueces en
los tribunales para determinar disputas legales; también se quejaron de su
propia falta de formación jurídica y la falta de asistentes capacitados legal-
mente, asesores, para ayudarles en estas funciones27.
En materia penal, el gobernador tenía autoridad para castigar a delin-
cuentes menores y para imponer multas, encarcelar, infringir castigo corpo-
ral, trabajo forzado y hasta para desterrar. Se incluyen en esta jurisdicción el
escuchar los casos de negros, indios y trabajadores forzados. TePaske señala
que esto llevó a una excesiva discrecionalidad y a veces a la administración de
la justicia de manera bastante cruel. Por ejemplo, un gobernador ordenó que
la cabeza y las manos de un trabajador forzoso que fue ejecutado por matar a
su supervisor español se mostrarán en el lugar de la matanza y en el Fuerte de
San Marcos de Apalache28.
25
Si los alcaldes ordinarios estaban disponibles, estaba prohibido que el gobernador
escuchara las causas civiles y criminales bajo su jurisdicción. R.I., Lib. 5, Tít. 2, L. 14.
26
VALLANDINGHAM, op.cit., p. 252.
27
TEPASKE, op.cit., pp. 59-60. Si no estaban entrenados en materia legal, los goberna-
dores de otras ciudades mas grandes eran provisionados con consejeros legales. R.I., Lib.
5, Tít. 2, LL. 37-40.
28
TEPASKE, op.cit., pp. 61-64.
1124
La mayor parte de esta información proviene de fuentes secundarias ta-

les como el trabajo de TePaske que proporciona información sobre los casos
criminales. Debe haber también habido un número significativo de causas
civiles. Es poco probable que al mobilizar las costumbres peninsulares a tra-
vés del Océano Atlántico, estos españoles hubieran lanzado su propensidad
de litigar en el agua29. Los casos criminales y los litigios civiles también deben
haber variado de acuerdo con la población y la actividad comercial. La necesi-
dad de tomar decisiones formalmente reconocidas probablemente creció con
la población de las ciudades españolas en Florida. Por ejemplo, San Agustín
comenzó con una población inicial de más de mil personas, pero la mayoría
de la gente volvió rápidamente a España dejando un núcleo español inicial de
aproximadamente 300 personas en 157030. La ciudad tenía una población eu-
ropea o españolizada de aproximadamente 80 a mediados de 1570, de apro-
ximadamente 700 en los años 1590, de aproximadamente 1500 entre los años
1680 y 1730, de alrededor de 2000, en la década de 1730 y 1740, y de poco
más de 3000 al final del primer período español en 176331.
Por cuestiones legales, la Florida estaba sujeta a la Audiencia de Santo
Domingo y en teoría, las apelaciones de San Agustín deberían ir allí para su
revisión. Sin embargo, muchos asuntos fueron enviados directamente al Con-
sejo de Indias en España32. Por asuntos generales, el gobernador de la Florida
estaba directamente subordinado al Consejo de Indias, pero estaba obligado a
seguir las órdenes del virrey de la Nueva España33. Las causas criminales rela-
cionadas con soldados de Cuba, como los que servian en el Castillo de San Mar-
cos de San Agustín, eran sujetos a revisión por el gobernador de La Habana34.
Más información de los tribunales del gobernador puede ser obtenida de
las auditorías oficiales del rendimiento del gobernador al final de su mandato,
29
Ver, RICHARD L. KAGAN, Law Suits and Litigants in Castile, 1500-1700, Chapel
Hill, University of North Carolina Press, 1981.
30
31
JUAN IGNACIO ARNAUD RABINAL, ALBERTO BERNÁRDEZ ÁLVAREZ, PEDRO
MIGUEL MARTÍN ESCUDERO y FELIPE DEL POZO REDONDO, “Estructura de la
Población de una Sociedad de Frontera: la Florida Española, 1600-1763”, Revista Com-
plutense de Historia de América, t. 17, Madrid, Universidad Complutense de Madrid,
1991, pp. 95, 98,100, 106, 108, 117; JOHN R. DUNKLE, “Population Changes as an El-
ement in the Historical Geography of St. Agustine”, Florida Historical Quarterly, t. 37,
Melbourne, Florida Historical Society, 1958, pp. 3-22.
32
TEPASKE, op. cit., p. 58.
33
R.I., Lib. 5, Tít. 2, L. 1.
34
R.I., Lib. 5. Tít. 10, L. 15.
1125
las residencias, o de investigaciones intermitentes, las visitas35. Por ejemplo,

una visita condujo a una reforma judicial. En 1720, el visitante Antonio Pon-
ce de León de Cuba fue encargado de investigar al gobernador de la Florida
Antonio Benavides. A la llegada de Ponce a San Agustín, este fue recibido por
Bernardo Nieto Carbajal que temía que la investigación de Ponce alborotaría
acusaciones pasadas contra él. El gobernador obligó a Nieto a confesar y lo
envió a Cádiz en España para la sentencia. En lugar de alabar a Benavides
por su acción rápida y decidida contra Nieto, el Consejo de Indias en Espa-
ña expresó su preocupación por que Benavides esquivó varios requisitos de
procedimiento relacionados con los cargos, el uso de un informante pagado,
y la calidad de la defensa de Nieto. El Consejo de Indias, señaló que el bajo
rendimiento de Benavides en el caso fue el resultado de su falta de educación
jurídica y requirió que a partir de entonces todos los litigios fueran revisados
por personas legalmente capacitadas en La Habana36. No sabemos si se si-
guieron estas órdenes, y si lo hicieron, si estas órdenes fueron abandonadas
más tarde. Este requisito puede ayudar a explicar la existencia de algunos
procedimientos legales de la Florida en los registros y archivos cubanos.
De 1700 a 1763, sólo dos de los diez gobernadores de este período fue-
ron sometidos a una residencia, una investigación oficial basada en preguntas
escritas dirigidas a las personas bajo jurisdicción del gobernador37. La admi-
nistración de la justicia por parte del gobernador era por lo general un tema
de investigación38. Los testigos y las personas que examinaban la eficacia y la
honestidad del gobernador impartían estas preguntas con ejemplos de con-
ducta correcta e incorrecta, particularmente al imponer castigos por activida-
des delictivas o en la fabricación de detenciones arbitrarias39. Las residencias
fuera del período estudiado por TePaske pudieran proporcionar información
adicional con respecto no sólo a los casos legales, sino también cuando fun-
cionarios más altos que el gobernador pensaban que el gobernador se había
equivocado. Por ejemplo, Lyon señala que la residencia de Pedro Menéndez
contiene varios casos civiles y criminales40.
35
TEPASKE, op.cit., pp. 33-57, 68-69.
36
TEPASKE, op.cit. pp. 35-36 citando AGI, Escribanía de Cámara, Legajo 153A, Papel
del fiscal, 21 de noviembre de 1721; y AGI, Santo Domingo, Legajo 833, Consulta del Con-
sejo de las Indias, 28 de noviembre de 1721.
37
38
TEPASKE, op.cit., pp. 41, 42, 53.
39
TEPASKE, op.cit., pp. 43, 47-48.
40
EUGENE LYON, “Spain’s Sixteenth-Century North American Settlement Attempts: A
1126
Se sabe aún menos acerca de otros organismos o personas que sirvieron

funciones judiciales en la Florida. Por ejemplo, como parte de las dificultades
de abastecimiento durante las hostilidades navales y comerciales con Gran
Bretaña en la década de 1740, el gobernador Montiano estableció un tribunal
de almirantazgo para licenciar a corsarios que luego podrían apoderarse de
los barcos británicos y de su carga41. Otra función judicial que se llevó a cabo
por el funcionario real fue la de administrar los bienes de difuntos que care-
cían de testamentos. Estos bienes de difuntos fueron manejados en la Florida
por el tenedor de bienes de difuntos42. La iglesia a menudo servía como un
lugar para la información legal y para decisiones. Registros eclesiásticos, par-
ticularmente relacionados con matrimonios, eran importantes, y los registros
de la parroquia católica de San Agustín cubren una gran parte del primer y el
segundo períodos españoles43. Las instituciones judiciales y cuasi judiciales
siguen siendo relativamente inexploradas desde el punto de vista de la admi-
nistración de justicia en el primer período español.
Poco se sabe de los tribunales como instituciones durante el primer perío-
do español, ya que parece que los registros de los procesos judiciales no se han
conservado en un solo lugar. Las fuentes de los procedimientos legales para el
primer período español están dispersos. Como Susan Richbourg Parker resume:
La salida de los residentes españoles de la Florida, entre junio de 1763 y

finales de enero de 1764 significó la salida de la documentación de sus vidas
también... Los funcionarios españoles que se fueron transfirieron los archi-
vos militares y civiles, algunos de los cuales fueron a la oficina de Hacienda
en La Habana. Algunos de los documentos se almacenaron en otros edificios
del gobierno en Cuba. La correspondencia oficial también fue a dar a otros
lugares, copias de los informes y cartas enviadas desde la Florida fueron en-
viadas a administradores localizados a menudo en España, Cuba, Santo Do-
mingo (ahora la República Dominicana), y Nueva España (hoy México)44.
Neglected Aspect”, Florida Historical Quarterly, t. 59, no 3, Melbourne, Florida Historical

Society, 1981, p. 286 n. 37.
41
DANIEL L. SHAFER, “Raids, Sieges, and International Wars”, en GANNON, The His-
tory of Florida, op. cit., p. 124.
42
BUSHNELL, The King’s Coffer, op.cit., p. 114.
43
Estos son los papeles de la parroquia de la catedral en los Archivos de la Diócesis de
San Agustin, San Agustin, Florida. SUSAN RICHBOURG PARKER, “My Mother’s House:
Dowry Property and Female Inheritance Patterns in Spanish Florida”, en SALLY E. HAD-
DEN y PATRICIA HAGLER MINTER, EDS., Signposts: New Directions in Southern Le-
gal History, Athens, University of Georgia Press, 2013, p. 24, p. 41 n. 8, p. 42 n. 15.
44
PARKER, op.cit., pp. 23-24.
1127
Aquí sólo es posible mencionar algunas vías de investigación a través

del cual se pueden encontrar registros de procedimientos legales. Al escribir
acerca de demandas en el siglo XVI, por ejemplo, Eugene Lyon se refiere a
los documentos que se encuentran en el Archivo General de Indias de Sevi-
lla45. Algunos materiales legales de este archivo pueden ser encontrados en
la Colección John Stetson Batterson46. Esta colección de documentos toma-
dos del Archivo General de Indias de Sevilla fue curada originalmente por
la Universidad de la Florida y contiene aproximadamente 150.000 copias.
Esta colección cubre todos los aspectos de la actividad española en la región
del sudeste de 1518 a 1783. Esta organizada por fecha, y los materiales han
sido catalogados por la Universidad de la Florida, la Biblioteca del Congreso,
y la Sociedad Histórica de San Agustín. Hay una versión de microfilmes del
catálogo de aproximadamente 14.000 tarjetas disponibles en tres carretes47.
La imagen de cada tarjeta proporciona la procedencia, la salutación del docu-
mento, la fecha, un breve resumen, y una referencia al carrete en la colección.
Las entradas de 1512 hasta 1651 están disponibles en linea48. A la fecha de
este estudio, las cartas de 1651 hasta el final de la colección tienen que ser
examinadas en microfilm. No obstante, una visión muy superficial de este
catálogo indica que una variedad de casos legales que se encuentran en estos
documentos son del primer período español.
Otra fuente útil para los casos legales del primer período español es
la página web del portal de Archivos españoles, Portal de Archivos Espa-
ñoles, o PARES49. Una búsqueda en esta base de datos en “tribunales de la
45
LYON, “Settlement and Survival”, op.cit., p. 74, nn. 6 y 8 (con referencia a “AGI Es-
cribanía de Cámara”). Los escribanos de cámara estaban encargados de cuidar los papeles
de las audiencias. R.I., Lib. 2, Tít. 23, LL. 1-63.
46
El autor le da las gracias a la Dra. Marisol Floren, FIU College of Law Library, por su
asistencia con la información de la Stetson Collection, P.K. Yonge Library of Florida Histo-
ry, University of Florida, Gainesville, Florida. http://web.uflib.ufl.edu/spec/pkyonge/stet-
sonp.html. Ahora la colección está en la Sociedad Histórica de San Agustin. Además de las
copias del paquete “Escribanía de Cámara,” la Colección Stetson contiene copias de papeles
de la clasificación “Justicia,” un lugar prometedor para iniciar con los papeles legales de la
Florida. PAUL E. HOFFMAN, “New Numbers for the Stetson Collection”, Florida Histori-
cal Quarterly, t. 55, no 3, Melbourne, Florida Historical Society, 1977, pp. 349-351.
47
P.K. Yonge Library of Florida History, Stetson Collection, 1512-1783 [microform]:
Spanish Florida Borderlands Calendar of the P.K. Yonge Library of Florida History, 1980.
48
UNIVERSITY OF FLORIDA DIGITAL COLLECTIONS, Unearthing St. Augustine’s
Colonial Heritage, Calendar Cards Descriptive by Year of Manuscript Documents Drawn
from the Archivo General de Indias in Sevilla. http://ufdc.ufl.edu/USACH00595/
49
Portal de Archivos Españoles, http://pares.mcu.es/.
1128
Florida” dio lugar a tres posibles vías: “Contaduría”, “Escribanía de Cámara

de Justicia,” y la “Audiencia de Santo Domingo,” todos ubicados en el Ar-
chivo General de Indias. Una búsqueda de “La Florida causas civiles” lleva
a “Papeles de Cuba”, “Escribanía de Cámara de Justicia,” y “Audiencia de
Santo Domingo.” Una simple búsqueda de “pleitos de Florida”, lleva a tres
subdivisiones en el Archivo General de Indias, uno en el Archivo Histórico
Nacional, y otro en la Real Audiencia y Chancillería de Valladolid. Estos
tres ejemplos indican que hay una gran cantidad de casos disponibles para
la exploración y el análisis de la primera época española. La investigación
en estos y otros archivos nos ayudará a comprender mejor los tribunales del
primer período español.
2. El segundo período español, 1783-1821
Al asumir el control de la región, España mantuvo la división territorial uti-

lizada por los británicos que usando el río Apalachicola dividía la Florida en
Este y Oeste. San Agustín fue la capital de la Florida Oriental, y Pensacola fue
la capital de la Florida Occidental50. Nuestro conocimiento de las institucio-
nes y prácticas legales es sustancialmente diferente para el este y el oeste de la
Florida. Este es el resultado de los diferentes destinos de los registros de cada
provincia. Muchos de los registros de la Florida Oriental entre 1783 y 1821 so-
breviven en la Biblioteca del Congreso y han sido microfilmados51. Muchos de
los registros de la Florida Occidental de la misma época se perdieron cuando
los archivos de Pensacola estaban siendo trasladados a La Habana. El barco
50
SUSAN RICHBOURG PARKER y WILLIAM S. COKER, “The Second Spanish Period
in the Two Floridas”, en GANNON, The History of Florida, op.cit., p. 162.
51
M.C. MIROW, “Law in East Florida, 1783-1821”, American Journal of Legal Histo-
ry, t. 55, Philadelphia, Temple University Press, 2015, pp. 89-118. Muchos de estos docu-
mentos estan disponibles en Slavery and Anti-Slavery: A Transnational Archive, http://
www.gale.com/primary-sources/slavery-and-anti-slavery/. Ver MABEL M. MANNING,
“The East Florida Papers in the Library of Congress”, Hispanic American Historical Re-
view, t. 10, Durham, Duke University Press, 1930, pp. 392-397 (discusión sobre la mi-
gración de los Papeles de la Florida Occidental); IRENE A. WRIGHT, “The Odyssey of the
Spanish Archives of Florida”, en A. CURTIS WILGUS, ED., Hispanic American Essays:
A Memorial to James Alexander Robertson, Chapel Hill: University of North Carolina
Press, 1942, pp. 169-207 (una descripción detallada de la migración de los papeles de Es-
paña del este al oeste de la Florida).
1129
fue capturado y los registros fueron arrojados por la borda52. No está claro
si todos los registros fueron destruidos. Wright describe la migración de un
número importante de manuscritos relacionados con títulos de propiedad
en la Florida Occidental desde 1781 a 1821. Sin embargo es probable que la
mayoría de estos documentos contegan encuestas y donaciones, ellos no han
sido examinados para ver si contienen causas legales y registros de los tribu-
nales53. Por otra parte, los papeles de la Florida Occidental no se mantuvieron
juntos y fueron movidos de un lugar a otro en virtud de menos seguridad
comparativamente con los de la Florida Oriental. Un incendio destruyó do-
cumentos adicionales de la Florida Occidental después de su traslado a los
Estados Unidos y antes de 188554. Boggs describe los seis esfuerzos diplomá-
ticos para recuperar los registros de tierras de Cuba y llegó a la conclusión de
que un número significativo de documentos legales de la Florida Oriental y
Occidental se encuentran todavía en Cuba o que fueron trasladados a España
en 1888 y 188955. Estas descripciones de la pérdida y dispersión de documen-
tos relacionados con la Florida Occidental indican que la reconstrucción de
los tribunales de Florida Occidental y las instituciones jurídicas en el segundo
período español será una tarea bastante difícil.
En el segundo período, la Florida Oriental y la Occidental estuvieron
bajo la jurisdicción de una persona que era o bien el capitán general de Cuba
o el virrey de Nueva España56. Por ejemplo, en 1781, después de que Bernar-
do de Gálvez había logrado ganar control sobre Mobile y Luisiana por los
españoles, se le concedió una capitanía general sobre estos territorios y las
Floridas. El dominio sobre estas áreas terminó con su muerte en 178657. La
supervisión de las Floridas fue trasladada de Nueva España a Cuba por razo-
nes de facilidad administrativa y como recompensa al nuevo capitán general,
José de Espeleta58. Independientemente de la subdivisión política dada a la
supervisión de las Floridas, era una práctica común para sus gobernantes el
52
PARKER y COKER, “The Second Spanish Period”, op.cit., p. 172. También parece ser
que muchos de los papeles se perdieron en un incendio el 24 de octubre de 1810. DUVON
CLOUGH CORBITT, “The Administrative System in the Floridas, 1781-1821”, Tequesta, t.
2, Cocoa, Florida Historical Society, 1942, p. 52.
53
WRIGHT, op.cit., pp. 169-171, 202-207.
54
WRIGHT, op.cit., pp. 183-185, 188, 190-207.
55
GLENN BOGGS, “The Case of Florida’s Missing Real Estate Papers”, Florida Bar
Journal, t. 77, no 9, Tallahassee, Florida Bar, 2003, pp. 10-17.
56
CORBITT, “Administrative System”, op.cit., p. 41.
57
CORBITT, “Administrative System”, op.cit., pp. 42-43.
58
1130
comunicarse directamente con España al mismo tiempo que proporcionaban

copias de la correspondencia a otros funcionarios. Esta era una práctica co-
mún en el imperio59.
Los finales del siglo XVIII y principios del XIX fueron una época parti-
cularmente inestable en la Florida Occidental teniendo en cuenta el nivel de
supervisión y control jurisdiccional que los capitanes generales, intendentes y
virreyes ejercían sobre la Florida Occidental desde Luisiana, México o Cuba60.
La Constitución de Cádiz esporadicamente en efecto en los años 1810 y 1820,
causó incluso mayores alteraciones debido al lugar que ocupaban las Floridas
en la jerarquía política del imperio constitucional61. Si bien la Constitución
tuvo una amplia aplicación en la Florida Oriental, su aplicación en la Florida
Occidental fue limitada ya que sólo Mobile, Pensacola y San Marcos conti-
nuaban en la provincia en el momento de su promulgación62. Los cabildos
se establecieron en virtud de la Constitución de Cádiz, pero parece que los
alcaldes no ejercieron una función judicial. No obstante, después de la re-
promulgación de la Constitución de Cádiz en 1820, durante los últimos meses
del año surgieron preguntas sobre si Pensacola debería tener un alcalde y cual
sería el alcance de su autoridad. La decisión negativa de las autoridades de La
Habana sobre el alcalde nunca se aplicó debido a la entrega de la provincia a
los Estados Unidos. El alcalde, sin darse cuenta de su falta de autoridad, es-
taba presente cuando la ciudad fue entregada a los representantes de Estados
Unidos, y continuó argumentando a favor de su poder bajo la Constitución de
Cádiz aún cuando España ya habia cedido el control del territorio63.
En el segundo período español, los gobernadores eran a veces asistidos
por un asesor, un asesor de formación jurídica que emitía dictámenes lega-
les escritos acerca de las peticiones. El gobernador generalmente incorpo-
raba el razonamiento y el resultado sugerido por el asesor en su resolución
o decreto64. Por ejemplo, en la década de 1790, el gobernador fue asistido
59
60
La complejidad jurídica y jurisdiccional de la Florida Occidental en el segundo perío-
do es analizada en SEÁN PATRICK DONLAN, “Entangled up in Red, White, and Blue:
Spanish West Florida and the American Territory of Orleans, 1803-1810”, en THOMAS
DUVE, ED., Entanglements in Legal History: Conceptual Approaches, Frankfurt am
Main, Max Planck Institute for European Legal History, 2014, pp. 213-251.
61
CORBITT, “Administrative System”, op.cit., pp. 45-46, 49.
62
63
CORBITT, “Administrative System”, op.cit., pp. 61-62.
64
Veáse e.g., Petición, 17 de julio de 1802, East Florida Papers (Manuscript Div., Library
of Cong.) (a continuación “E.F.P.”), Reel 157, Part I, ff. 5v-12; Dictámen, 23 de agosto de
1131
por el licenciado José de Ortega bajo el título de “Abogado de los Reales

Consejos, Teniente de Gobernador, Auditor de Guerra, y Asesor General de
esta ciudad”65.
Cuando la Intendencia de Luisiana fue movida a Pensacola en 1806, se
añadió un asesor al personal para proporcionar asesoramiento jurídico66. La
asignación de un asesor a esta región fue probablemente el resultado del es-
tablecimiento de un gobierno civil, en lugar de uno militar, en la Florida Oc-
cidental. Corbitt escribe:
Hasta la cesión de Luisiana [1803] no había funcionarios civiles en la Flo-

rida Occidental. Los asuntos financieros y judiciales, así como los admi-
nistrativos manejados por los comandantes de correos con la asistencia
de sus tenientes y otros empleados, eran por lo general de las fuerzas mi-
litares... Las decisiones judiciales y administrativas eran apelables ante
el gobernador de Luisiana, y más allá de él al rey a través de La Habana
o Santo Domingo según el fuero o carta de privilegios que pudieran es-
tar implicados; los poderes judiciales del propio gobernador de Pensacola
prácticamente se limitaban a la conciliación y la recolección de pruebas.
Las causas de menor importancia eran manejadas a la manera de un tribu-
nal de la policía, o por un árbitro o un amigo. Las demandas o pleitos más
serios, junto con las pruebas recogidas, eran remitidos a Nueva Orleans
para su revisión por el gobernador y su asesor, siempre y cuando Luisiana
perteneciera a España67.
De la misma manera, Donlan encontró para el período posterior a 1803,

diversas fuentes secundarias que describen las funciones de los alcaldes den-
tro del sistema jurídico colonial español y nos dan un entendimiento de lo
1802, E.F.P., Reel 157, Part I, ff. 18-49; Decreto, 26 de agosto de 1802, E.F.P., Reel 157, ff.
49-49v.
65
E.F.P., Reel 152, 4 de abril de 1794, No. 18, Item 1794-10, f. 18.
66
67
CORBITT, “Administrative System”, op.cit., p. 57. En referencia a la manera en que
un fuero personal podría interferir con los procedimientos judiciales estandar, Corbitt
escribe, “La administración de justicia española fue una mezcla confusa porque muchas
personas gozaban de fueros, o el derecho a estar juzgados en los tribunales especiales de
su clase, rango, orden u organización. Las demandas en las Floridas con fueros llegaban
a España a traves de la Havana, donde el capitan general ordinariamente presidia los tri-
bunales especiales de apelación. Las demandas ordinarias iban a la audiencia en Santo
Domingo (en Puerto Príncipe, Cuba después de 1800) antes de ir a España.” CORBITT,
“Administrative System”, op.cit., p. 57 n. 10. Parece que se reconocian derechos de fuero
desde los primeros dias del contacto español. SÁNCHEZ GOYANES, op.cit., p. 8.
1132
que en teoría dichos funcionarios deberían hacer. Por ejemplo, la detallada

descripción de los deberes de los funcionarios judiciales en los reglamentos
de gobernador de la Florida Occidental, Vicente Folch en 1804, contempla el
funcionamiento de jueces locales68. Donlan tiene toda la razón al hacer esta
nota de advertencia: “Es una cuestión más compleja, por supuesto, si estos
principios –y en esta forma son poco más que los principios– se aplicaron
en la práctica”69. Un estudio cuidadoso de las fuentes primarias es necesario
antes de que uno pueda hablar de manera concluyente de alcaldes ejerciendo
funciones judiciales y resolviendo disputas legales a nivel local en la Florida
Occidental durante el segundo período español.
La situación en la Florida Oriental parece haber sido en gran medida la
misma. Por ejemplo, a pesar de que la Florida Oriental regresó al dominio es-
pañol en 1783, no fue hasta 1791 que se establecieron regulaciones permanen-
tes para el gobierno de la Florida Oriental. Los jueces y los tribunales no se
mencionan en este reglamento aunque muchas otras funciones gubernamen-
tales y personal funcionario se proporcionaron específicamente en las áreas
de los funcionarios reales generales, el tesoro, construcciones y reparaciones,
el hospital, la iglesia, una escuela, y una pequeña flota de barcos de guerra
para proteger el puerto70. Sólo más tarde fue añadido un Auditor y Asesor
de Guerra71. Hubo, sin embargo, diferencias significativas en la autoridad
otorgada a los gobernadores de la Florida Oriental y de la Occidental. Corbitt
escribe: “A través de todo el período, el gobernador de la Florida Oriental, a
diferencia de su hermano oficial en la Florida Occidental, dirigió las ramas
financieras, políticas, judiciales, militares, e incluso la rama eclesiástica, ex-
cepto durante los dos períodos constitucionales cortos”72.
En el comienzo del siglo XIX, en el contexto de los poderes amplios del
gobernador de la Florida Oriental, el gobernador Kindelán creó una innova-
ción regional en la administración de justicia a traves de las autoridades lo-
cales en virtud de la Constitución de Cádiz. Kindelán nombró representantes
locales llamados capitanes de partido y jueces pedáneos (magistrados loca-
les) representantes que también se encontraban en Cuba73. Estos funciona-
68
DONLAN, op.cit., p. 232.
69
70
DUVON CLOUGH CORBITT, “The Administrative System in the Floridas II, 1781-
1821”, Tequesta, t. 3, Cocoa, Florida Historical Society, 1943, p. 59.
71
CORBITT, “Administrative System II”, op.cit., p. 60.
72
73
1133
rios judiciales rurales ayudaban a la conciliación y escuchaban casos civiles y

criminales sencillos. Sus decisiones podian ser apeladas ante el gobernador74.
Los individuos seleccionados eran individuos ricos y notables en la comuni-
dad; “Philip Robert Yonge fue seleccionado para gobernar el distrito de Fer-
nandina, Francisco Facio [también Fatio o Fattio] el del Alto de San Juan, y
Farquahar Bethune el del bajo San Juan”75. El sistema continuó en el distrito
de San Juan hasta la entrega del territorio a los Estados Unidos, pero fue
modificado en otro lugar por el gobernador bajo la propuesta de George J.F.
Clarke, de modo que algunos de los magistrados locales fueran elegidos por
las personas locales. El gobernador excluyó la aplicación de esta propuesta a
Fernandina en la Isla de Amelia, porque el gobernador pensaba que los fun-
cionarios allí tenian mas tiempo para escuchar los pleitos76.
Los casos civiles a menudo trataban de derechos de propiedad, por lo
general de tierras y de esclavos. Los individuos disputaron los diferentes as-
pectos legales de la esclavitud: estado del esclavo, manumisión, coartación (la
capacidad de un esclavo de comprar su libertad), transferencias y contratos
de arrendamiento, por ejemplo77. También estaban disponibles muchos do-
cumentos relacionados con la tenencia de tierras, tales como subvenciones,
encuestas, y en ocasiones registros de litigio78.
Los investigadores de los tribunales de la Florida en el segundo período
son muy afortunados de tener una gran colección de documentos llamados
“los documentos de la Florida Oriental” (East Florida Papers). Esta colección
ha servido como fuente para varios estudios iniciales relacionados con la toma
de decisiones y los tribunales legales en este período79. Dicha colección consta
74
75
76
77
MANNING, op.cit., pp. 393-394.
78
Extensos materiales de fuentes primarias y secundarias de otorgamiento de tierras se
pueden encontrar en https://www.floridamemory.com/collections/spanishlandgrants/
related.php#p
79
M.C. MIROW, “Causas civiles en la Florida Oriental, 1785-1821”, en RICARDO RABI-
NOVICH-BERKMAN y AGUSTÍN PARISE, EDS., Estudios en Homenaje al Profesor Doctor
Don Abelardo Levaggi, Buenos Aires: Editoral de la UBA, en prensa); M.C. MIROW, “The
Constitution of Cádiz in Florida”, Florida Journal of International Law, t. 24, no 2, Gaines-
ville, University of Florida, 2012, pp. 271-330; MIROW, “Law in East Florida, 1783-1821”,
op.cit., pp. 89-118; M.C. MIROW, “Testamentary Proceedings in Spanish East Florida, 1783-
1821”, en TROY L. HARRIS, Studies in Canon Law and Common Law in Honor of R.H.
Helmholz, Berkeley, The Robbins Collection, 2015, pp. 281-301; ALEJANDRO QUIROGA
FERNÁNDEZ DE SOTO, “Military Liberalism on the East Florida “Frontier”: Implementa-
1134
de aproximadamente 65.000 folios microfilmados en 175 carretes, estos docu-

mentos cubren casi todos los aspectos de la administración colonial, incluyen-
do por ejemplo, impuestos, títulos de esclavos, comunidades indígenas, y los
trabajos del Consejo de la ciudad80. Los Papeles de la Florida Oriental ofrecen
una gama muy rica y relativamente inexplorada de materiales legales, inclu-
yendo series relacionadas con instrumentos notariales, casos civiles, casos
criminales, consejos de guerra, diversos instrumentos jurídicos y de procedi-
mientos, cuentas y procedimientos del Tesoro, presos del estado, y esclavos81.
Por ejemplo, veintiún paquetes de documentos en los papeles de la Flo-
rida Oriental están etiquetados como documentos relacionados con causas ci-
viles y hay más de 500 entradas en este tema desde 1785 hasta 182182. Aún en
el breve estudio de estas causas, es evidente que contienen una gran cantidad
de información relacionada con causas civiles entre individuos83. Hay causas
que refieren a deudas, tierras y casas, transacciones comerciales, esclavos, y
las diferencias relacionadas con envios. Litigios comerciales y causas relacio-
nadas con seres humanos esclavizados con frecuencia cruzaron las fronteras
políticas y lingüísticas, y los tribunales utilizaban traductores oficiales para
documentos en inglés y tambien empleaban intérpretes indios84. Los jura-
mentos requeridos se ajustaron para permitir testigos protestantes85. Es im-
portante destacar que para nuestro estudio de los tribunales, algunas causas
fueron a menudo a arbitraje ya sea debido a la complejidad administrativa de
la materia involucrada, como la insolvencia, o porque las partes pidieron este
procedimiento86. También, hubo un alto grado de sofisticación legal. El legajo
de una causa civil sobre los negociantes Panton Leslie en San Agustín tie-
ne aproximadamente 1.200 páginas de Peticiones, Dictámenes, Relaciones,
tion of the 1812 Constitution”, Florida Historical Quarterly, t. 79, Melbourne, Florida His-
torical Society, 2001, pp. 441-468.
80
LAURA J. KELLS, East Florida: A Register of its Papers in the Library of Congress
(A Finding Aid to the Collection of the Library of Congress), Washington, Library of
Congress, 2001, pp. 4-10, http://rs5.loc.gov/service/mss/eadxmlmss/eadpdfmss/2005/
ms005002.pdf.
81
KELLS, op.cit., pp. 19, 21, 33, 39-48, 54-55.
82
LIBRARY OF CONGRESS, Handbook of Manuscripts in the Library of Congress,
Washington, Library of Congress, 1918, pp. 121-122; LIBRARY OF CONGRESS, Report of
the Librarian of Congress, Washington, Library of Congress, 1903, p. 59.
83
MIROW, “Causas civiles”, op.cit.
84
MIROW, “Law in East Florida”, op.cit., pp. 97-103.
85
E.F.P., Reel 151, 31 de julio de 1790, Item 1790-2.
86
MIROW, “Law in East Florida”, op.cit., pp. 99, 103.
1135
Memoriales, Notificaciones, Presentaciones, Concuerdas, Contestas, Certifi-

caciones, Instancias, y Notas87.
En los documentos de la Florida Oriental entre 1783 y 1821, hay 370
procedimientos testamentarios correspondientes a 166 fallecidos. El gober-
nador, que actuaba como un juez ordinario o de sucesión, nombraba alba-
ceas, ordenaba inventarios, levantaba testamentos, ejecutaba el pago de cré-
ditos, y distribuía propiedades de difuntos88. En este tipo de actividades, el
gobernador usaba el “tribunal” (tribunal) en el procedimiento y podia tener
la ayuda de su asesor legal89. Al igual que en los casos civiles, los documentos
testamentarios revelan una atención muy escrupulosa al detalle a pesar de la
falta de formación jurídica oficial del gobernador. Gran parte de esta debe ha-
ber llegado a través del asesor cuando este estaba disponible. Las decisiones
judiciales por el gobernador como juez podían ser apeladas ante la Audiencia
de Puerto Príncipe (hoy Camagüey), Cuba90.
Estos ejemplos de procedimientos civiles y testamentarios indican la
profundidad del material de los tribunales de la Florida en el segundo perío-
do español que aún no se ha explorado. Además de los pocos temas que se
mencionan aquí, los Papeles de la Florida Oriental tienen una gran cantidad
de material legal que nos dirá mucho más sobre el gobernador y sus tribuna-
les en este período. Estos incluyen 12 paquetes de casos penales (1785-1821),
un paquete relacionado con los casos antes de la audiencia (1800-1821), 13
paquetes llamados documentos legales diversos (1784-1821), tres paquetes
de tribunales matrimoniales (1785-1821), dos paquetes de procedimientos
criminales dedicados a la Rebelión de 1795, 17 fajos de documentos nota-
riales, numerosos volúmenes encuadernados de documentos notariales de
Fernandina, y registros de la propiedad de esclavos91. Sólo hemos arañado la
superficie del material masivo y disponible en relación con los tribunales de
la Florida en el segundo período español.
87
E.F.P., Reel 157, Part I, ff. 1-330; E.F.P., Reel 157, Part II, ff. 1-235; E.F.P., Reel 157,
Part III, ff. 1-130. Ver, M.C. MIROW, “Scots Traders and Spanish Law in East Florida”,
en SERGE DAUCHY y HEIKKI PIHLAJAMÄKI, EDS. The Influence of Colonies on Com-
mercial Law and Practice (en prensa). Sobre Panton Leslie, veáse, WILLIAM S. COKER y
THOMAS D. WATSON, Indian Traders of the Southeastern Spanish Borderlands: Pan-
ton, Leslie & Company and John Forbes & Company, 1783-1847, Gainesville, University
Presses of Florida, 1986.
88
MIROW, “Testamentary Proceedings”, op.cit., pp. 281-301.
89
MIROW, “Testamentary Proceedings”, op.cit., pp. 297-300.
90
91
KELLS, op.cit., pp. 19, 21, 33, 39-48, 54-55.
1136
3. Una nota sobre las Comisiones de Reclamaciones
Hubo varias otras instituciones y lugares en los que se aplicaron las deci-
siones de los tribunales españoles y derecho colonial español para resolver
las reclamaciones de individuos. Estos fueron generalmente el resultado de
tratados que preveían la restitución de objetos perdidos de aquellos que su-
frieron los efectos económicos de la guerra o los cambios en la soberanía.
Tratados relativos a la transferencia de la región de España a Gran Bretaña,
de Gran Bretaña a España, y de España a los Estados Unidos reconocieron los
derechos sobre la tierra que podría depender de resoluciones o leyes españo-
las92. Parker y Coker mencionan, por ejemplo, una colección de manuscritos
de materiales sobre Declaraciones de Guerra Patriota en la Sociedad Históri-
ca de San Agustín y las reclamaciones de las concesiones de tierras españolas
en los Archivos del Estado de Florida93. Poco se sabe sobre el funcionamiento
de dichas comisiones y en particular la manera en que los registros españoles
se usaron y fueron interpretados para establecer reclamaciones y título94.
Una institución importante fue la comisión creada para resolver las re-
clamaciones de tierras después de que la Florida se convirtió en territorio
de los Estados Unidos. Basados en dos artículos del Tratado de Adams-Onís
donde Florida fue transferida a los Estados Unidos, una comisión de Estados
Unidos celebró su primera sesión en 1823 para determinar reclamaciones de
92
Para confirmaciones estadounidenses de otorgamiento de tierras en Florida, veáse
https://www.floridamemory.com/collections/spanishlandgrants/. Veáse también una de-
tallada lista de materiales relacionados con confirmaciones estadounidenses de otorgamien-
tos en American State Papers en VALLANDINGHAM, op.cit., p. 274 n. 104. Hoy en día,
los abogados de la Florida también tienen interés en estos materiales. BOGGS, “The Case
of Florida’s Missing Real Estate Papers”, op.cit., pp. 10-17; GLENN BOGGS, “Florida Land
Titles and British, Not Just Spanish, Origins”, Florida Bar Journal, t. 81, no 7, Tallahassee,
Florida Bar, 2007, p. 23.
93
PARKER y COKER, “The Second Spanish Period”, op.cit., p. 178.
94
Trabajos similares sobre documentos españoles y leyes coloniales españolas fueron re-
alizadas después del Tratado de Guadalupe Hidalgo. Ver e.g., UNITED STATES GENERAL
ACCOUNTING OFFICE, The Treaty of Guadalupe Hidalgo: Findings and Possible Options
Regarding Longstanding Community Land Grant Claims in New Mexico, Washington,
General Accounting Office, julio 2004, pp. 33-34 (GAO-04-59) http://www.gao.gov/new.
items/d0459.pdf. Ver, GUADALUPE T. LUNA, “En el Nombre de Dios Todo-poderoso: The
Treaty of Guadalupe Hidalgo and Narrativos Legales’, Southwestern Journal of Law and
Trade in the Americas, t. 5, Los Angeles, Southwestern University School of Law, 1998, pp.
45-75; GUADALUPE T. LUNA, “Realism and the Treaty of Guadalupe Hidalgo: A Fraction-
alized Legal Template”, t. 2015, Madison, University of Wisconsin, 2015, pp. 519-556.
1137
títulos de tierras en el territorio de la Florida95. Alexander Hamilton, segundo

hijo del líder federalista, sirvió como uno de tres comisionados96. Los comi-
sarios de la Comisión de la tierra de la Florida Oriental debatió en detalle
la construcción de normas relativas a reclamos, las diversas fuentes para su
consulta, y la adición de títulos de reconocimiento perfeccionados a través de
la prescripción97. Frustrado por la falta de reglas claras derivadas de la ley es-
pañola y la práctica, Hamilton retiró su participación de la Comisión e incluso
ofreció su renuncia98. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos resolvió
varias disputas grandes sobre el título de las tierras en la Florida99. Las leyes
españolas coloniales y las decisiones legales de la Florida fueron fundamen-
tales para el trabajo de estas comisiones al igual que causas relacionadas en
los tribunales federales y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Una vez
más, estos materiales están en espera de un estudio más profundo.
4. Conclusión
En el período colonial español, la Florida tuvo tribunales que manejaron una

variedad de disputas legales. Muchas de las funciones judiciales fueron lleva-
das a cabo por el gobernador que como juez era la cabeza del tribunal. Aun-
que por lo general no estaba legalmente capacitado, el gobernador era a veces
asistido por un asesor con formación jurídica, una práctica que parece haber
sido más común en el segundo período español. Las colecciones de documen-
tos legales revelan que los funcionarios coloniales legales, administradores y
litigantes tenían una clara comprensión de las distintas jurisdicciones dispo-
nible. Los escritos o peticiones fueron organizados en categorías, por ejem-
plo, las causas penales, los casos civiles, o los casos testamentarios.
95
GEORGE C. WHATLEY y SILVIA COOK, “The East Florida Land Commission: A
Study in Frustration”, Florida Historical Quarterly, t. 50, no 1, Melbourne, Florida Histor-
ical Society, 1971, pp. 39-52; WRIGHT, op.cit., p. 179.
96
WHATLEY y COOK, op.cit., p. 41. Las cortes y los comisionados de tierras durante el
período territorial de 1821 a 1845 fueron abrumadas con casos relacionados con tierras,
muchos de los cuales, dependian de títulos en español. BOGGS, “The Case”, p. 13-14.
97
WHATLEY y COOK, op.cit., pp. 43-52.
98
WHATLEY y COOK, op.cit., p. 45.
99
WHATLEY y COOK, op.cit., p. 52. Veáse. e.g., United States v. Arredondo, 31 U.S. 691
(1832); United States v. Percheman, 32 U.S. 51 (1833); United States v. Clarke, 33 U.S. 436
(1834); United States v. Wiggins, 39 U.S. 334 (1840). Una lista de 50 casos similares se
puede encontrar en BOGGS, “Florida Land Titles”, op.cit., p. 31.
1138
Todavia queda mucho trabajo de archivo significativo por hacer para

eliminar la calidad tentativa de lo que uno puede decir sobre tribunales de
la Florida en los períodos coloniales españolas. No se puede escribir en de-
finitiva sobre la existencia o ausencia de los alcaldes en Florida durante los
períodos coloniales españolas, aunque los estudios basados en materiales de
archivo indican que no existieron como funcionarios judiciales escuchando
causas incluso bajo la Constitución de Cádiz, cuando los ayuntamientos te-
nian mucho más poder. Poco se sabe acerca de la apelación de casos de las
Floridas a audiencias o a más altos funcionarios reales y cómo fueron mane-
jados en estos casos.
Estudios existentes sobre la administración colonial de Justicia han re-
futado efectivamente afirmaciones anteriores de que la justicia española era
completamente corrupta y parcial - supuestos que siguieron una escuela más
antigua de “historiografía anglófona que pintó el colonialismo español como
inherentemente tiránico, corrupto e ineficiente”100. Descartando estas conclu-
siones fáciles, los historiadores del derecho se enfrentan ahora a cuestiones
complejas relativas a la hibridad, pluralidad, y el sofisticado mundo jurídico
del imperio español en las Floridas. Descripciones más completas y análisis
de los tribunales españoles y su función en la cultura jurídica colonial de las
Floridas resultaran sólo de un trabajo cuidadoso de los archivos disponibles.
No obstante, los investigadores tienen la suerte de tener muchos recursos dis-
ponibles, a medida que más material relacionado con los tribunales españoles
de las Floridas aparecen en copias digitales de fácil acceso y fácil capacidad
de búsqueda.
100
1139
MODICAM CONTROVERSIAM SOBRE VALORACIÓN
DE ELEMENTOS JURÍDICOS NO SUSTANTIVOS DE DETERMINADAS
FIGURAE IURIDICAE EN EL SISTEMA DEL DERECHO COMÚN
Y SU PROYECCIÓN INDIANA
MODICAM CONTROVERSIAM ON THE VALUES OF NON-

SUBSTANTIVE LEGAL ITEMS OF CERTAIN FIGURAE IURIDICAE
IN THE IUS COMMUNE SYSTEM AND ITS ‘INDIAN’ PROJECTION
Emma Montanos Ferrín

Universidad de A Coruña (España)
[email protected]
Resumen: Dentro del sistema del derecho común, las diversas categorías, figurae
iuridicae, no pueden alterar sus elementos sustantivos, pero si pueden ser objeto de va-
riaciones normativas aspectos formales de las mismas, los adminicula iuris, que podrían
resultar alterados por circunstancias específicas. Para salvaguardar, de manera cautelar,
las disposiciones mortis causa, las normas exigen una determinada solemnidad. El testa-
mento como categoría jurídica no cambia, pero son susceptibles de variaciones normati-
vas aspectos formales del mismo, partes secundarias, los adminicula iuris.
Palabras clave: testamento, figura jurídica, adminicula iuris, testigos, literatura ju-
rídica europea, literatura jurídica indiana.
Abstract: To safeguard mortis causa dispositions in a precautionary fashion, codes

of conduct compel certain formalities. While the judicial category does not change, secon-
dary parts of it, the adminicula iuris, is susceptible to variation.
Keywords: testament, legal figure, Adminicula iuris, witness, European legal litera-
ture, “Indian” legal literature.
Sumario: 1. Objeto de estudio. 2. ¿Necesidad de un número determinado de testigos en la

elaboración del testamento nuncupativo? 2.1. Su presencia en el desarrollo de estas disposi-
ciones mortis causa ¿ha de ser continua? 3. Aquello que es individuum no puede hacerse por
partes. 4. Conclusión.
1141
EMMA MONTANOS FERRÍN
1. Objeto de estudio
Dentro de la solemnidad que las normas exigen para salvaguardar de manera

cautelar las disposiciones mortis causa1, la forma del testamento es suscepti-
ble de partes secundarias, aquéllas llamadas por los juristas adminicula iuris.
Precisamente partiendo de que la categoría (testamento) no cambia y sí, sin
embargo, pueden ser objeto de variaciones normativas aspectos formales de
la misma, planteo ahora un aspecto concreto de las solemnidades que el tes-
tamento debe revestir y que afecta a la necesidad, o no, de presencia continua
de testigos en la elaboración del testamento nuncupativo en las Indias. Sigo
en este planteamiento el pensamiento de Juan de Matienzo2 y que, ya ade-
lanto, presenta variaciones con relación al derecho común3 considerando que
1
“La raffinata disciplina di ius commune sui testamento era tutta costruita sulla necessità
di evitare frodi e violenze a damno del testatore”, MANLIO BELLOMO, “Perché lo storico
del diritto europeo deve occuparsi dei giuristi indiani?”, Rivista Internazionale di Diritto
Comune, 11, Roma, 2000, p. 28. En efecto, “è noto che il testamento è un atto grave, soggetto
a mille possibili frodi, e per questo circondato dalle cautele del legislatore”, ORAZIO CON-
DORELLI, “Norma giuridica e norma morale, giustizia e salus animarum secondo Diego de
Covarrubias. Riflessioni a margine della Relectio super regula Peccatum”, Rivista Interna-
zionale di Diritto Comune, 19, Roma, 2008, p. 25. Condorelli aborda en esta investigación
el ámbito de la historia del pensamiento teológico y jurídico en el tema que afronta Diego
de Covarrubias en su Relectio super regula “Peccatum” planteando “l’interconnessione tra
morale, teologia e diritto”, CONDORELLI, op cit., p. 33. En otro estudio el mismo autor,
fijándose en la cautela que supone el juramento, manifiesta cómo “l’esperienza giuridica del
diritto comune attesta l’uso del giuramento al fine di rendere irrevocabile il testamento”,
ORAZIO CONDORELLI, “Il testamento confermato dal giuramento tra diritto canonico e
diritto civile (secoli XIII-XVIII)”, Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechts-
kultur. I. Zivil- und Zivilprozessrecht”, herausgegeben von Orazio Condorelli – Franck
Roumy - Mathias Schmoeckel, Norm und Struktur 37.1, 2009, p. 335. En un tercer artículo
CONDORELLI analiza los canonistas que encuadran la normativa constituida por las leyes
romanas sobre las formalidades testamentarias y las normas canonísticas que incidían sobre
este campo específico, ORAZIO CONDORELLI, “Ricerche intorno a una decretale di Inno-
cenzo III indirizzata all’arcivescovo di Lund (Ex litteris, X.1.4.2, 1198)”, Rivista Internazio-
nale di Diritto Comune, 21, Roma, 2010, págs. 55-92.
2
JUAN DE MATIENZO, J. Commentaira [sic]… in librum quintum recollectionis le-
gum Hispaniae, tit. IV, de los testamentos, y commissarios para los poder hazer, y de los
executores testamentarios. l. I. que pone la solemnidad de testigos que son necesarios
nel testamento nuncupativo, Mantuae Carpentanae, 1580, fols. 62va-101vb. Del amplio
contenido, que abarca 19 glosas a esta ley, he puesto como objeto de mi estudio las siete
primeras (fols. 62 va-72vb) que, a mi modo de ver, resultan suficientemente expresivas al
objeto de mi investigación.
3
“Ancora una volta risulta chiaro ed evidente il legame funzionale che esisteva fra il ius
1142
MODICAM CONTROVERSIAM SOBRE VALORACIÓN DE ELEMENTOS JURÍDICOS...
el testamento en cuanto a su forma a iure civili inventum y que ésta puede

cambiar sus adminicula tanto por ley civil como por ius regium4.
2. ¿Necesidad de un número determinado de testigos en la elabo-

ración del testamento nuncupativo?
La falta de concreción normativa real derivó este tema a objeto de discusión

doctrinal y a diversas disposiciones del rey sobre el mismo. La situación es la
siguiente: Partidas 3, 18, 103, al establecer las formalidades testamentarias,
y al referirse al testamento nuncupativo, determina que “tal testamento debe
ser leydo, e fecho ante siete testigos”. Cerca de un siglo después, en el año
1346, una disposición de Alfonso XI (1311-1350) recogida más tarde, en 1484,
en las “Ordenanzas Reales de Castilla” 5, 2, 4 reduce el número de testigos
exigibles para la validez del testamento a cinco en el supuesto de no interven-
ción de escribano público, y a tres en el supuesto de asistencia de notario; y
todavía se flexibiliza más al indicar que “si non pudieren ser avidos cinco tes-
tigos” en el lugar en donde se hace el testamento, “a lo menos sean presentes
tres testigos”. Con toda seguridad, al no hacer alusión nominativa al tipo de
testamento al que se refería esta disposición5, la cuestión se volvió ad modum
ambiguam sobre la que, entre los juristas de los reinos hispánicos, había non
modicam controversiam, y sobre la que se había hecho necesaria una nueva
declaración regia6. Por esto es tratado de nuevo el tema de la solemnidad de
commune, portatore di principi e di problemi di base, e il ius proprium, costretto ad essere

variegato nei suoi contenuti per essere funzionale ai tempi, ai luoghi, alle circostanze”,
BELLOMO, op. cit. p.30.
4
MATIENZO, op. cit. “Commentaira. l. I. glossa IV sobre testes testamenti nuncupati-
vi”, fol. 68va nr. 14.
5
Ordenanzas reales de Castilla 5, 2, 4: “De los testigos que son necesarios para que el
testamento sea firme. Si alguno ordenare su testamento, o postrimera voluntad, en qual-
quier manera con escribano público, deben de ser presentes a lo ver otorgar, tres testigos a
lo menos vecinos del lugar, do el testamento se fiziere; y si lo fiziere sin escribano público,
sean ende cinco testigos a lo menos vecinos, según dicho es si fuere lugar do se pudieren
aver; y si fuere tal el lugar, que no se pudiere asi aver escribano publico deben ay ser pre-
sentes cinco testigos vecinos, si pudieren ser avidos en dicho lugar, y si no pudieren ser
avidos cinco testigos en el dicho lugar, a lo menos sean presentes tres testigos, y sea vale-
dero el testamento que en tal manera fuere ordenado…”.
6
Según testimonia el Doctor burgensis, MARCOS SALÓN DE PAZ, Ad leges Taurinas
insignes commentarii, nunc primum in lucem edit ..., Pinciae, 1568, 1ª. pars. l. 3, prior
conclusio, nr. 34, fol. 176. Creo poder afirmar que, con toda seguridad, la disposición otor-
1143
testigos en las Leyes de Toro de 1505. La discusión planteada se centraba en

si la forma prevista para el testamento en el año 1346 debía de entenderse con
relación al testamento nuncupativo y al testamento in scriptis7. La Ley terce-
ra de Toro determina que la solemnidad de testigos prevista en la disposición
alfonsina se refiere al testamento abierto o nuncupativo estableciendo para
su validez la intervención de cinco testigos y concretando que el testamento
cerrado o in scriptis requiere un número de siete testigos así como también la
intervención del notario8.
Las Partidas recogían la necesidad de intervención de siete testigos para
la elaboración del testamento nuncupativo, de igual forma – sostiene Matien-
zo – que el derecho común en la l. quaestionem § cum enim (C.6.42.32§1)
requiere el mantenimiento del mayor número de testigos y la mayor escru-
pulosidad cuando se trata de actos que se prueban por medio de solemnidad
testifical9 y que, en el caso que nos ocupa, son siete10.
Teniendo en cuenta que los aspectos formales y secundarios del testa-
mento pueden cambiar, el derecho real había salido al paso (disposición de
Alfonso XI en 1346) en el supuesto de que no pudieran cumplirse determina-
das solemnidades por la naturaleza y condiciones del lugar en que el testa-
gada por Alfonso XI del año 1346 recogida más tarde, en 1484, en las “Ordenanzas reales
de Castilla” 5, 2, 4 habría sido objeto de diversidad de interpretaciones como demuestra el
que su contenido fuera llevado más tarde a las Cortes de Toro del año 1505.
7
MATIENZO, op. cit., Comm., l. I. glossa III sobre lex nostra ante legem Tauri, nr.1,
fol. 65va: “Inter antiquos regni nostri iurisperitos erat non modica controversia, ante lex
ista formam praebens testamento, intelligeretur in testamento nuncupativo an in testa-
mento in scriptis…”.
8
Leyes de Toro (1505), ley III: “Ordenamos y mandamos que la solemnidad de la ley del
ordenamiento del Señor D. Alfonso, que dispone quantos testigos son menester en el testa-
mento, se entienda y platique en el testamento abierto, que en latin es dicho nuncupativo,
ora entre los hijos, descendientes legitimos, ora entre los herederos estraños: pero en el
testamento cerrado que en latin se dice in scriptis, mandamos que intervengan a lo menos
siete testigos con un escribano: los quales ayan de firmar encima de la escritura del dicho
testamento, ellos y el testador si supieren o pudieren firmar, y si no supieren, y el testador
no pudiere firmar, que los unos firmen por los otros de manera que sean ocho firmas, y el
signo del escrivano…”.
9
C.6.42.32.1: “Cum enim res per testium sollemnitatem ostenditur, tunc et numerus
testium et nimia subtilitas requirenda est, lex enim, ne quid falsitatis incurrat per duos for-
te testes compositum, maiorem numerum testium expostulat, ut per ampliores homines
perfectissima veritas reveletur”.
10
MATIENZO, op. cit., Comm., l. I. glossa III sobre lex nostra ante legem Tauri, nr.
2, fol. 65va: “… Solemnitas iure commnuni requisita, ut communiter resolvitur, est ut in
confectione adsint septem testes masculi, púberes, liberi…”.
1144
mento se llevase a cabo. En concreto, me refiero al testamento nuncupativo

absque tabellione en que se reduce de cinco a tres el número de testigos, ve-
cinos del lugar en donde se hace el testamento, exigibles para la validez del
testamento siempre y cuando dicho lugar estuviese prácticamente desierto y
no se pudiera obtener la firma de los cinco testigos11; por otra parte, si el tes-
tamento es realizado coram tabellione solamente y por la misma razón son
exigibles tres testigos12.
Con relación al número de testigos exigible Juan de Matienzo plantea
otra interesante cuestión en la que no existe unanimidad de criterio en la
literatura jurídica hispana sobre el derecho real que es el que establece dispa-
ridad del número de testigos con relación al derecho común. En el supuesto
de que el testamento se haga en un lugar en donde puede haber notario y,
sin embargo, el testamento no fuera realizado ante él: ¿es suficiente la inter-
vención de cinco o de tres testigos vecinos si no se pudieran encontrar más?
Este jurista acude de nuevo a la legislación regia y mantiene que, si la excep-
ción lo era para los supuestos en los que no se pudieran tener más testigos ni
escribano, a contrario sensu si se pudiera tener copia tabellionis no vale el
testamento realizado sin ello. En el mismo sentido, Antonio Gómez (1500-
1572) entiende al respecto que si en el lugar puede haber notario y éste no
interviene, no vale la reducción de testigos indicada puesto que expresamen-
te la ley dispone “si en tal lugar no pudiese aver escribano publico”13. Como
argumento mantiene que vale en este supuesto tanto la prueba de testigos
como la intervención del notario y utiliza como instrumento operativo la l. in
exercendis (C.4.21.15)14 que de forma clara determina que, en la sustentación
de litigios, tienen la misma fuerza la fe de los instrumentos y las deposiciones
de los testigos. Manifiesta además que las pruebas no se restringen, sino que
11
MATIENZO, op. cit., Comm., l. I. glossa III sobre lex nostra ante legem Tauri, nr.
5, fol. 65vb: “Iure autem regio si testamentum fiat nuncupativum absque tabelione, vel
in scriptura privata, quinque testes sunt necessarii vicini eius loci ubi fit testamentum,
si tamen locus sit adeo desertus quod in eo non adsit copia testium, sufficiet si tres adhi-
beantur vicini eius loci…”.
12
MATIENZO, op. cit., l. I. glossa III sobre lex nostra ante legem Tauri, nr. 4, fol. 65vb:
“Si vero coram tabellione fiat testamentum nuncupativum, in publicam formam redactum,
tres sufficient testes vicini eius loci ubi testamentum fuerit confectum…”.
13
Se trata de la mencionada disposición de Alfonso XI del año 1346 recogida más tarde,
en 1484, en las “Ordenanzas reales de Castilla” 5, 2, 4.
14
C.4.21.15: “In exercendis litibus eandem vim obtinent tam fides instrumentorum
quam depositiones testium”.
1145
se amplían y sobre todo en el tema del testamento15. En este mismo senti-

do, otros comentaristas de las Leyes de Toro, como Tello Fernández16 (siglo
XVI), interpretan que no da licitud al testamento el hecho de que en el lugar
solo se puedan encontrar tres testigos si habiendo notario no se hubiera uti-
lizado. No mantiene este criterio, sin embargo, Vázquez de Menchaca, quien
defiende la suficiencia de tres testigos del lugar “si plures non possunt” en el
testamento nuncupativo, a pesar de que, aun habiendo notario en lugar, el
testamento se haga sine tabellione17. Todavía es más rotundo en esta misma
línea el doctor burgensis (siglo XVI) quien manifesta al respecto la validez de
la reducción a tres testigos cives si no puede haber más en el lugar en donde
se hace el testamento “sive intervenire possit tabellio, vel non”18. Sumamen-
te claro, manteniendo opinión contraria en este punto, resulta, a mi modo
de ver, Diego de Covarrubias y Leyva (1512-1577) quien incluso considera la
posibilidad de que en el testamento nuncupativo intervengan solamente dos
testigos si no se pudiese contar con más en el lugar, pero siempre y cuando
haya intervención del notario quien, por su pública autoridad, puede suplir el
defecto de testigos19. Juan de Matienzo se reitera en que según lex nostra: “si
no pudieren ser avidos cinco testigos, ni escribano en el dicho lugar, sean a lo
menos presentes tres testigos, vecinos del lugar”, luego a contrario sensu de-
fiende que, si existiere notario en el lugar, no son suficientes tres testigos aun-
15
ANTONIO GÓMEZ, Opus praeclarum super legibus Tauri, Salmanticae, 1575 l. 3, nr.
47, fol. 14va.
16
TELLO FERNANDEZ, Prima pars commentatorium in primas triginta et octo leges
Tauri, Madriti, 1595, Comm. in l. 3, prima pars, nr. 14, fol. 5vb.
17
VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. cit., 1ª. pars, lib. 3 § 21, nr. 20, fol. 12va: “Ergo in
testamento nuncupativo iure regio aut interfuerunt septem testes, valet testam. licet illi
testes nec sint incole illius loci, neque etiam interveniat tabellio. Aut interfuerunt quinque
tantum testes et tunc valet testam. sine tabellione, licet tabellionis copia esset, dummodo
testes incolae illius loci, ubi testam. fiebat… Aut interfuerunt tres tantum testes et similiter
valet testam. dummodo interveniat tabellio, et testes sint incolae illius loci. Nisi ibi non
esset copia tabellionis, quo casu soli tres testes sufficerent, incolae tamen: nam sibi non
essent accolae, non valeret testam. licet alii testes invenire non possent…”.
18
SALÓN DE PAZ, op. cit., 1ª pars. l. 3, tertia conclusio, nr. 826, fol. 278va.
19
DIEGO DE COVARRUBIAS, Opera Omnia, Ludguni, 1561, t. I, tit. de testamen-
tis, cap. X, de solemnitate testamentaria, fol. 45va: “… Illud etiam premissa regia lege
est considerandum, sat esse testamentum nuncupativum fieri coram duobus testibus et
notario publicum munus exercente, si in illo loco plures testes facillime non possint ha-
beri. Nam tabellio supplere poterit defectum illius testis, qui deest et praeterea publicam
auctoritatem habebit. Constat enim ex eadem regia lege, tabellionem suplere numerum
duorum testium…”.
1146
que no pudiera haber más20. Mantiene la necesidad de intervención – para

que el testamento nuncupativo sea válido –, o de un número de testigos, o en
suplencia de éstos, del notario. Utiliza también como instrumento operativo
en este punto, a simili, la l. commodissime (D.28.2.10) que dispone, a pro-
pósito de la institución de heredero de alguien que todavía no nació, que han
de indicarse las dos situaciones que pueden darse: que nazca antes o después
de la muerte del testador21. En el caso de omitirse una de las dos situaciones,
si el individuo nace en el supuesto que se omitió, se invalida el testamento.
Claro, de la misma forma, si no hay testigos suficientes, pero hay notario en
el lugar en donde se hace el testamento, debe de utilizarse a tales efectos para
dar legitimidad y validez al testamento.
Todo parece indicar que la reducción en cuanto al número de testigos
exigibles en el testamento nuncupativo fue determinada por circunstancias
que, probablemente, hacían difícil la asistencia de la totalidad de testigos
que concretaba el ius commnune. Son diversas las circunstancias que abun-
dan esta probabilidad como, por ejemplo, las que se dan en la realización
del testamento en tiempo de guerra, o in carcere tyranni, o el que se hace
en caso de necesidad o de peregrinación, o el realizado coram principe o co-
ram episcopo, entre otras que de forma extensa desarrolla Fernando Váz-
quez de Menchaca22. Otro caso singularmente expresivo en este sentido es
el del testamento realizado en tiempos de peste, en los que evidentemente
sería complicada la reunión de un número mayor de testigos, y la exigencia
de éstos queda reducida incluso a menos de cinco como dispone, por ejem-
plo, Giovan Francesco della Ripa23 (siglo XVI). Siempre se deben de cumplir
20
MATIENZO, op. cit., Comm., l. I. glossa III sobre lex nostra ante legem Tauri, nr. 5,
fol. 65.
21
D.28.2.10: “Commodissime is qui nondum natus es tita heres instituitur: ‘sive vivo me
sive mortuo natus fuerit, heres esto’, aut etiam pure neutrius temporis habita mentione, si
alteruter casus omissus fuerit, eo casu, qui omissus sit, natus rumpit testamentum, quia
hic filius nec sub condicione quidem scriptus heres intellegitur, qui in hunc casum nasci-
tur, qui non est testamento adprehensus”.
22
VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. cit., 1ª pars, lib. 3 § 24, nrs. 1-15, fols. 78 y ss.
23
GIOVAN FRANCESCO DELLA RIPA, De peste, Tractatus iuridicus ac politicus, Lip-
siae, 1598, 2ª. p., particula 2, nr. 1, fol. 78: “… Et primo quaero, an testamentum factum
tempore pestis, cum minori numero septem testium, valeat, Baldus, Salicetus, et dominus
Iason in l. fi, C. de testam. respondent, quod sic… Idem tenenetur…. Dicens idem velle Bar-
tolo in l. I. ff. de bon. possess. ex testam. militis… ubi voluit, quod proliferatus posit testari
cum duobus etiam non rogatis, sanus autem existens in loco contagioso possit testari cum
duobus testibus, dum tamen sint rogati… Idem ergo tempore pestis, quo tempore, propter
imminens periculum, pauci reperiuntur, qui velint esse testes”.
1147
determinados requisitos para dar validez al testamento. Sin embargo, existen

justificaciones para la alteración de formalidades que nos llevan al extremo,
por ejemplo, de ausencia de las mismas en el caso de última voluntad infor-
mis et innominata –no es testamento ni codicilo– realizada mediante pacto
recíproco à commilitonibus ad bellum pergentibus prevista en la l. licet inter
privatos (C.2.3.19)24 y sobre la que se pronuncia en el sentido de considera-
ción excepcional Antonio Gómez (siglo XVI) siguiendo a Baldo que sobre este
punto reputa que es singularem et unicum25.
La expresión de Juan de Matienzo es sumamente clara al efecto: si en
los contratos para evitar falsedades “haec subscriptio requiritur “multo ergo
magis in testamentis haec ratio militat”26. Sin embargo, todo parece indicar
que la realidad indiana es la que determina la afirmación del indianista en el
contenido de su glossa VI y que refiere que, a pesar de que según iure nostro
regio son necesarios cinco testigos absque interventu tabellionis, sin embar-
go, si no se pueden encontrar en el lugar en donde se hace el testamento más
de tres testigos, vale también el testamento ex verbis legis nostrae27 (dispo-
sición Alfonsina del año 1346). El propio Diego de Covarrubias considera
que la legislación real permite la disminución a dos en cuanto al número de
testigos necesarios en la formalización del testamento nuncupativo “si in eo
loco plures testes facillime non possint habere” exigiendo, sin embargo, la
presencia del notario. Nuestro indianista prescinde de este último requisito
y expresa, con toda claridad, que la reducción del número de testigos a tres
“est extraordinaria” y contra ius commune et regium28. Sin embargo, tam-
bién con toda claridad lo admite en donde ex natura rei vel qualitate loci alii
24
C.2.3.19: “Licet inter privatos huiusmodi scriptum, quo comprehenditur, ut in qui su-
perviserit alteriur rebus potiatur, nec donationis quidem mortis causa gesta efficaciter spe-
ciem ostendat, tamen cum voluntas militum, quae super ultimo vitae spiritu deque familia-
ris rei decreto quoque modo contemplatione mortis in scripturam deducitur, vim postremi
iudicii obtineat proponasque te ad fratrem tuum ad discrimen proelii pergentes ob commu-
nem mortis fortunam invicem pactos esse, ut ad eum, qui superstes fuisset, res eius, cui ca-
sus finem vitae attulisset, pertinerent, existente condicione intelligitur ex fratris tui iudicio,
quod principalium constitutionum prompto favore firmatur, etiam rerum eius compendium
ad te delatum esse”.
25
ANTONIO GÓMEZ, op. cit., l.3 Tauri, nr. 66, fol. 16vb.
26
MATIENZO, op. cit., Comm., l. I. glossa IV sobre testes testamenti nuncupativi, nr.
3, fol. 66va.
27
MATIENZO, op. cit., Comm., l. I. glossa VI sobre testamentum coram tabellione et
sine tabellione, nr. 2, fol. 71va.
28
MATIENZO, op. cit., Comm., l. I. glossa VII sobre testamentum nuncupativum co-
ram quinque testibus fieri, nr. 8, fol. 72va.
1148
testes haberi non possent; situación que justificaría en determinados casos

incluso que los testigos no cumplan el necesario requisito de ser mayores
en edad29, afirmación que apoya a simili en la l. non omnes § a barbaris
(D.49.16.5.6) que determina que los militares que se evaden del territorio
bárbaro sólo deben ser restituídos si pueden probar que se evadieron del
cautiverio y no que fueron simples tránsfugas30. Recurre también como ins-
trumentos operativos de su afirmación a Luca da Penne (1325-1390 circa)
quien en su comentario a la l. quotiens (C.11.6[5].3) concluye que, para pro-
bar la muerte de alguien en un naufragio, es suficiente con que lo tengan
por muerto los socios31, claro porque, dadas las circunstancias (naufragio),
es cuanto se puede exigir. Y remite a Alessandro Tartagni para insistir en su
argumentación al traer a colación la afirmación de este jurista en el sentido
de afirmar la existencia de muchos ejemplos en los que siendo difícil la prue-
ba, la ley admite pruebas más livianas32, pese a que, a contrario sensu, había
razonado que para la demostración de satisfacción, mediante restitución, del
delito de hurto manifiesto o notorio es necesario el testimonio de familiares
et similes porque no es suficiente la confesión al sacerdote, sino que el resar-
cimiento debe de ser manifiesto33.
Se ve claro que a Matienzo le interesa insistir en las especiales circuns-
tancias que determinarían cierta laxitud en cuanto a los requisitos exigibles
29
ram quinque testibus fieri, nr. 8, fol. 72va: “… maxime ubi ex natura rei, vel qualitate loci
alii testes haberi non possent, cum nihil possit testanti imputari, quare alios non adhibue-
rit, quando quidem ibi non essent… etiamsi testes non sint omni exceptione maiores…”.
30
D.49.16.5.6: “A barbaris remissos milites ita restitui oportere Hadrianus rescripsit, si
probabunt se captos evasisse, non transfugisse, sed hoc licet liquido constare non possit,
argumentis tamen cognoscendum est, et si bonus miles antea aestimatus fuit, prope est, ut
adfirmationi eius credatur: si remansor aut neglegens suorum aut segnis aut extra contu-
bernium agens, non credetur ei”.
31
LUCA DA PENNE, Comm. ad C.11.6[5].3, de naufragiis. l. Quotiens, Super Tres Libri
Codicis, Lugduni, 1572, fol. 150rb.
32
ALESSANDRO TARTAGNI, Consiliorum seu responsorum… liber quintus Venetiis,
1610, cons. 152 nr. 10, fol. 153vb: “… Et istud etiam pluribus exemplis comprobari posset,
unde videmus, quod in his, in quibus difficilis est probatio, lex est contenta levoribus pro-
bationibus…”.
33
TARTAGNI, op. cit., cons. 152 nr. 9, fol. 153va: “… tamen ad probandum emenda-
tionem criminis furti et similium oportebat probari de satisfactione, puta de restitutione
furti, quae debuit probari saltem per familiares et similes… Et hoc magis procedit in casu
nostro, in quo non potest dici, quod crimina illa, in quibus sunt illaqueati dicti testes… et in
actis quae faciunt manifestum, su notorium… quo casu non sufficit per sacerdotem probari
de confessione, sed manifesta debuit esse penitentia…”.
1149
en los testigos y que, en nuestro caso, podemos extrapolar al número de ellos

para que el testamento nuncupativo sea válido. La natura rei o la qualitas loci
justifican que “alii testes haberi non possent”. Probablemente en las Indias,
en donde se siguió un propio sistema de agrupamiento humano que determi-
nó circunscripciones administrativas singulares, debieron de ser frecuentes
las ocasiones de existencia de individuos que ocuparon zonas estratégica-
mente situadas, alejadas y fuera de las demarcaciones previstas. Al tratarse,
por tanto, de situaciones de convivencia singulares y difíciles las propias leyes
exigen menores pruebas34.
A tenor de esto, el indianista pone también de manifiesto la polémica
cuestión planteada sobre si los testigos del testamento nuncupativo deben
todos escuchar y entender la voluntad del testador. Todo parece indicar que,
tanto el derecho común como el derecho regio, así lo interpretan según mani-
fiesta Antonio Gómez35. Además este comentarista de las Leyes de Toro tras-
lada que gran parte de la literatura jurídica, siguiendo el dictado de la l. hac
consultissima § per nuncupationem (C.6.23.21§4), así lo asume. En este sen-
tido, por ejemplo, Paolo di Castro36 en su comentario a la mencionada l. hac
consultissima y también en la valoración que hace por extensión a la l. hae-
redes palam (D.28.1.21 in pr.) que determina que la designación de testigos
debe de ser oída con toda claridad por el número de éstos requerido para la
validez del acto y a la que este comentarista se remite a propósito de la validez
del testamento realizado sin notario pero ante testigos37.
34
ram quinque testibus fieri, nr. 8, fol. 72va: “… maxime ubi ex natura rei, vel qualitate
loci alii testes haberi non possent: cum nihil possit testanti imputari, quaere alios non
adhibuerit, quando quidem ibi non essent, legibus namque satisfit in causis difficilis pro-
batonis minori probatione…”.
35
ANTONIO GÓMEZ, op. cit., l. 3, nr. 45, fol. 14va: “…tam de iure communi quam
regio… testes… debent audire et intelligere voluntatem testatoris, et non debent se sub-
scribere nec signare…”.
36
PAOLO DI CASTRO, Comm. ad C.6.23.21, de testamentis. l. hac consultissima (Lud-
guni 1583) fol. 37va: “… vel nuncupative, vel in scriptis servata forma quae traditur de
testamentis, l. hac consultissima.
37
PAOLO DI CASTRO, op. et loc. cit., Comm., loc. cit.: “… quia licet non possunt tes-
tari in scriptis, tamen debet adhiberi notarius, qui testamentum nuncupativum redigat
in scriptis, ut colligiitur ibi cecus in aliis, qui possunt testari sine notario coram testibus
nuncupatis l. haeredes palam…”.
1150
2.1. Su presencia en el desarrollo de estas disposiciones mortis causa ¿ha de

ser continua?
Juan de Matienzo da comienzo a la glossa IV38 de la siguiente forma:“Testes

testamenti nuncupativi debent esse praesentes confectioni testamenti iure
regio, et communi imperatorum”39 marcando así el contenido paralelo o si-
milar en este punto entre la legislación real y el derecho común: “ídem statu-
tum erat iure communi imperatorum”40. El aspecto concreto al que se refiere
el indianista es al de la necesidad de que esté presente un cierto número de
testigos en la confección del testamento nuncupativo que será el de tres al
menos, según el derecho real castellano, en el realizado coram tabellione. El
indianista utiliza como instrumentos operativos, y por lo que se refiere al ius
commune, las disposiciones: l. cum antiquitas (C.6.23.28), l. casus (C.6.23.8)
y l. furiosum (C.6.22.9) que fundamentan su afirmación sobre la exigencia de
presencia de testigos. En concreto, la l. cum antiquitas refiere la necesidad de
observancia de ciertas formalidades para la confección del testamento y en su
§ quum autem recuerda la necesidad de asistencia de siete testigos, aunque
en algún caso muy específico abre claramente la posibilidad de reducción del
número a la firma del mismo por cinco testigos para su validez41.
3. Aquello que es individuum, no puede hacerse por partes
Matienzo plantea también la cuestión sobre si los testigos exigibles de forma

presencial en la elaboración del testamento han de ser siempre los mismos y
utiliza con gran fluidez parte importante de la literatura jurídica que conoce de
forma admirable. En este punto trae a colación en primer lugar a Baldo quien,
38
MATIENZO, op. cit., “Commentaira .l. I. glossa IV, testes testamenti nuncupativi de-
bent esse presentes”, nrs. 1-21, fols. 66vb-69va .
39
MATIENZO, op. cit., “Commentaira .l. I. glossa IV, testes testamenti debent esse pre-
sentes”, fol. 66vb, nr. 1 .
40
MATIENZO, op. cit., “Commentaira .l. I. glossa IV sobre testes testamenti nuncupa-
tivi”, fol. 66vb. nr. 1.
41
C.6.23.28.1: “Si quid autem necessarium advenerit et in ipsum corpus laborantis res-
piciens contigerit, id est vel victus necessarii vel potionis oblatio, vel sanitas testatoris pe-
ricliator, vel si quis necessarius naturae usus ad depositionem superflui poderis immineat
vel testatori vel testibus, non esse ex hac causa testamentum subvertendum, licet morbus
comitialis, quod et factum esse comperimus, uni ex testibus contigerit, sed eo quod urguet
et imminet repleto vel deposito iterum solita per testamenti factionem adimpleri”.
1151
al comentar la l. cum antiquitas y cuestionarse si una parte del testamento

puede ser probada por siete testigos y otra parte por otros siete, mantiene que
han de ser siempre los mismos sin que quepan excepciones como podría ser
la subrogación de testigos ex causa necessitatis, o aunque los testigos que hi-
cieran la subrogación pudiesen probar “totum tenorem testamenti perfectum”
porque no pueden ser considerados legítimos ya que “totum nesciunt”42. En
este mismo sentido y siguiendo a Baldo, pero de forma incluso más expresiva,
determina Paolo di Castro, al comentar esta misma disposición, que aunque los
nuevos testigos pudieran testificar sobre el contenido de todo el testamento, no
podrían repetir testificando los gestos que tuvieron lugar al elaborarlo43. Muy
didáctico resulta, a mi modo de ver, Cino da Pistoia quien estructura la misma
interpretación partiendo de la situación de un largo período en el que unos tes-
tigos son subrogados por otros y plantea la pregunta de qué actos son conside-
rados voluntad del testador y qué actos los testigos “coram his processissent”44.
Manifiesta, uniéndose al pensamiento de los moderniores, que han de tenerse
en cuenta los testigos que permanecieron siempre y coliga al respecto dos es-
timaciones notables. La primera mantiene que, sobre lo que se dice hecho in
continenti, cualquier acto extrínseco y voluntario que intervenga es nulo, y con-
cluye fundamentándose en la l. perfecta (C.8.56 [55].4) - que determina la no
admisión de condiciones posteriores en la donación perfecta – que de la misma
manera que “antequam contractus sit absolutus a partibus… antequam a par-
tibus testamentum fuerit absolutum”45. La segunda estimación lleva a Cino a
la declaración de que “extranei actus vitiant testamentum”46. De forma más
radical y escueta determina Iason del Mayno que cuando es necesario remover
algunos testigos del testamento, antes de que éste esté completado, deben de
ser repetidos de nuevo todos los actos de formalización testifical47.
42
BALDO DEGLI UBALDI, Comm. in de testamentis, l. cum antiquitas, Venetiis, 1586,
fol. 67va.
43
“… si propter necessitatem aliquis ex testibus se absenter… et sic loco eius alius surro-
gatur… alii loco illorum surrogarentur in gesta non repeterentur…”, PAOLO DI CASTRO,
Comm. in de testamentis, l. cum antiquitas, Ludguni, 1561, fol. 293vb .
44
CINO DA PISTOIA, Comm. in de testamentis, l. cum antiquitas, Francoforti, 1578,
fol. 369vb.
45
CINO, op. et loc. cit.
46
CINO, op. et loc. cit.
47
“… quando aliquis testes testamentarii ex necessitate removentur antequam totum
testamentum compleatur, deinde eorum loco alii testes surrogantur propter omnia prius
acta dentur de nuovo repetit et prius recitari”, IASON DEL MAYNO, Comm. in de testa-
mentis, l. cum antiquitas, nr.8, Ludguni, 1581, fol. 94va.
1152
La exigencia de las formalidades concretas exigibles está bien presente

también en el contenido de la l. casus que es el segundo gran pilar en que se
apoya Juan de Matienzo. Esta disposición mantiene que, por caso de fuerza
mayor y de nueva contingencia derivada del temor de contagio a causa de una
enfermedad que aqueja al testador, se puede dispensar la reunión de testi-
gos en ese momento; sin embargo, no se suprime la formalidad de reunir el
número de éstos. De nuevo el jurista indiano adopta los comentarios que so-
bre esta ley aportan distintos juristas. Por ejemplo, Baldo mantiene que, por
razón de necesidad, se puede suspender de forma temporal una disposición
“sed non in totum tollitur” y que incluso una sentencia podría por ello ha-
cerse de noche siempre que se observasen las restantes solemnidades, lo que
le lleva incluso a afirmar –en aras del mantenimiento de la solemnidad que
debe de observarse– que también el leproso es testigo idóneo48. Con mucho
más detalle insiste en términos similares Paolo di Castro cuyo pensamiento
al respecto es claro en el sentido de que los testigos del testamento deben de
ser siete y deben de estar presentes en la totalidad de los actos en los que el
testador expresó su voluntad: “debeant ese septem, qui audierunt a principio,
medio et fine” e insiste en que, incluso en el caso en que uno de ellos deba de
ser sustituido por razón de necesidad, deben de repetirse todos los actos del
proceso en que el nuevo testigo no estuvo presente49.
48
“Ratione casus emergentes, aliquid interdum differtur, quod alias non differretur, et
licet differatur solemnitas, tamen non in totum abrumpitur, hoc dicit… quod propter ne-
cessitatem iuris dispositio ad tempus suspenditur, sed non in totum tollitur… quod prop-
ter necessitatem, posset sententia feri de nocte, servatis tamen caeteris solemnitatibus. Si
enim non servaretur solemnitas, non faceret sententiam valere necessitas… ítem not. quod
licet testis sit leprosus, tamen est idoneus testis, possunt tamen alii testes nolle secum
interesse…”, BALDO, Comm. in de testamentis, l. casus, fol. 61vb.
49
“Propter necessitatem dispositionis iuris interdum suspenditur, non autem in totum
tollitur… testes coram testatore forent congregati, et testator incepisset suam voluntatem
exprimere uni ex testibus supervenit morbus caducus, propter quod alii testes deterri-
ti fecerunt inde ipsum moveri et interim testator supersedit in procedendo ulterius, et
expectando per magnum spacium propte resipisceret et rediret et interim de aliis imper-
tinentibus fuit locutus eum testibus, postea ille redimit et tutator continuavit. Quaeritur
an testamento reddatur nullum propter illum intervallum videbatur… quia uno contextu
debet testium inchoari, perfici sine interpositione spacii… quia istud intervallum ex quad-
am necessitate interpositum est, unde non vitiat, sed potuit suspendi. Sed quid si testator
coram illis sex continuabit perfecit, certe non valet, quia tunc solemnitatem omittit, cum
debeant ese septem, qui audierunt a principio, medio et fine… Item loco illius testes potius
subrogari alius coram eo repeti id, quod prius dixerat, ut ille sciat omnia…”, DI CASTRO,
Comm. in de testamentis, l. casus, fol. 40va.
1153
La l. furiosum es el tercer pilar en que Juan de Matienzo fundamenta la

exigencia presencial de testigos en el testamento. Esta disposición mantiene
la posibilidad de que el demente, en momentos de lucidez, pueda expresar
su voluntad de hacer testamento, y si con sano juicio lo hubiera comenza-
do a hacer y lo hubiera concluido sin que lo interrumpiera la enfermedad,
subsiste el testamento siempre que hubiera concurrido todo lo demás a que
se presta legítima observancia en actos de esta naturaleza. El testamento
es un acto único – aunque, por ejemplo, Bartolo admite que por intervalo
pequeño y por necesidad de la naturaleza el testamento no se vicia50y lo
mismo que estamos haciendo notar sobre la asistencia de testigos a todo su
desarrollo, del mismo modo tampoco aquél no se puede expresar a inter-
valos lúcidos del demente sino en un solo período de lucidez total, estado
que es difícil probar, como a sensu contrario mantiene Baldo al indicar que
la locura es de difícil prueba51. A mayor abundamiento resalto la clarísi-
ma expresión que utiliza Cino: “illud quod est individuum, non potest fieri
per partes”52, y de forma similar Iason del Mayno53, traídos a colación por
Matienzo para insistir en la demostración de los actos de última voluntad
en que deben de estar presentes todos los testigos. Concluye este punto el
jurista indiano afirmando que, teniendo en cuenta la literatura jurídica –de
la que he mostrado algunos exponentes–, queda claro que iure communi
no se acepta el testamento dividido, una parte con la intervención de siete
testigos, otra parte con la intervención de otros siete, como tampoco iure
regio con cinco testigos o con tres (“si fiat coram tabellione”), no pudiendo
intervenir en una parte cinco y en otra otros cinco54. El indianista se apo-
ya ad abundantiam también en Bartolo, Iason del Mayno considera que
50
“Modicum intervallum seu actus serius ex necessitate nature intervenientis testatori
vel testibus testamentum non vitiat”, BARTOLO DA SASSOFERRATO, Comm. in de testa-
mentis, l. cum antiquitas, Venetiis, 1506; reprod. anast., vol. IX, Il Cigno Edizioni, Roma,
1998 fol. 19va.
51
“Furorem probari est difficilis probationis, nec creditur testi sine ratione rationis cau-
sa”, BALDO, Comm. in de testamentis, l. furiosum, fol. 59va.
52
CINO, “Comm. in de testamentis, l. furiosum”, fol. 365vb.
53
“… testamentum est actus individuus: ideo non potest valere imperfectum facit…”,
DEL MAYNO, Comm. in de testamentis, l. furiosum, nr.11, fol. 78va.
54
“… Ex quo omnes asseverant iure communi non posse probari testamentum divisim:
altera eius pars per septem testes, altera per alios septem, prout nec iure regio per qinque
vel tres, si fiat coram tabellione, si qinque dicant se scire partem eorum, quae in testamen-
to continentur, et alii quinque aliam partem…”, MATIENZO, op. cit.., Commentaira .l. I.
glossa IV sobre testes testamenti nuncupativi, fol. 66vb, nr. 1
1154
la situación si los testigos del testamento así efectuado no puede probar

perfectamente todo el tenor del testamento55, Alexander Tartagni quien ni
siquiera admite la perfección del testamento realizado con un número no
suficiente de testigos en tiempos de peste, ni el elaborado por causas pías,
porque ése no está legítimamente probado de esta forma, así como tampoco
lo está el que es realizado por causa de necesidad con subrogación de tes-
tigos (una parte por siete y otra parte por otros siete) y aunque los testigos
“probent totum tenorem testamenti, nihil probent”56.
Sin embargo, Vázquez de Menchaca, que tiene presente lo que parece
entender como diversidad de interpretaciones en la literatura jurídica, man-
tiene lo contrario iure regio. Este jurista plantea, por un lado, un paralelismo
con los actos inter vivos para los que iure civile se admite que puedan ser pro-
bados membratim, una parte por unos testigos y otra parte por otros57y llega
a afirmar: “in actibus autem inter vivos non sic erit [se refiere a la nulidad
del testamento por inobservancia en cuanto al número de testigos presen-
ciales], etiam in terminis iuris communis”58. Por otro lado, encuentra apoyo
en la l. Gallus § ille casus (D.28.2.29§15) que refiere una situación sucesoria
en la que podrían caber dos interpretaciones –lo mismo que en el caso que
nos ocupa respecto de la necesaria comparecencia o no de todos los testigos
exigibles para la validez del testamento –pero que se resuelve afirmando que
55
“… una pars testium non potet probari per septem testes, dicentes se illud scire et
non plus, alia pars per alios septem, quia testes testamentarii nihil probant nisi probent
totum tenorem testamenti perfecte…”, DEL MAYNO, “Comm. in de testamentis, l. cum
antiquitas”, nr. 9, fol. 94va.
56
“Praeterea conmuniter tenetur non ese verum, quod sufficiat testamentum ese fac-
tum coram imperfecto numero testium tempore pestium… Secundo principali fundamen-
to moveor ad ostendum propter dicto testamento non est legitimè probatum… Et quod
ibi ad propositum… singulariter dixit Baldo ibi quaerendo an una pars testamenti probari
possit per septem testes dicentes se illud scire, et non plus, alia pars possit probari per ali-
os septem testes… Sed dicit, in contrarium est casus in dicta lege cum antiquitas, quia nisi
probetur subrogatio testium ex causa necessitatis non probat… nisi testes probent totum
tenorem testamenti, nil probent…”, ALEXANDER TARTAGNI, Consiliorum seu respon-
sorum, Venetiis, 1597, lib. 2, consilium 177 nr. 8, fol. 145va.
57
VÁZQUEZ DE MENCHACA, De successionum creatione, progresu et resolutione
Tractatus, Salamanca, 1559, 1ª. pars, l. 3, § 22, nr. 91, fol. 85vb: “… Quinimo in actibus
inter vivos etiam de iure civili admittitur, ut membratim fiat probatio, ut sic una pars con-
tractus possit probari per duos testes, alia verò pars per alios duos testes…”.
58
VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. cit., 1ª. pars, l. 3, § 30, nr. 11, fol. 85vb.
1155
se tiende a que la ley impida la invalidez de los testamentos59, afirmando Váz-

quez de Menchaca: “ubi in simili per omnes… licet ex quadam”60.
Sale al paso Juan de Matienzo de esta interpretación que mantiene una
posición contraria iure regio que no considera ajustada y afirma que no es
suficiente para la validez del testamento nuncupativo que todos los testigos
estén presentes a no ser que todos entiendan, perciban bien y puedan definir
hasta la mínima partícula del testamento61, fundamentando su pensamiento
esencialmente en Baldo y en Paolo di Castro en sus comentarios a la l. cum
antiquitas en los que mantienen, como hemos visto, que los testigos exigibles
han de ser siempre los mismos y conocer por entero el testamento62.
El jurista indiano matiza todavía más su postura al asumir comentarios
de gran parte de la literatura jurídica que sostiene que para la validez del tes-
tamento nuncupativo es necesario que los testigos no solo estén presentes y
entiendan las diferentes actuaciones, sino que además insisten de forma muy
expresiva en que han de conocer el rostro del testador63. En este punto con-
creto trae a colación diversos comentarios a dos disposiciones: por una parte,
a la l. si non speciali (C.6.23.9) que determina la absoluta necesidad –para
que el testamento sea válido– de que los testigos desempeñen su oficio en
presencia del testador, a no ser que exista sobre ello un privilegio patriae que
dispense la observancia de las formalidades del derecho64 y, por otra parte, a
59
D.28.2.29§15: “Ille casus in difficili est, si filium habeas et nepotem nondum natum
instituas isque nascatur vivo patre suo ac mox pater decedat: non enim suus heres est tem-
pore quo nascatur nec posteriori alii succedendo prohiberi videtur rumpere quam qui iam
natus erit. Denique et superiore capite ut liceat institui nondum natos, qui cum nascentur
sui erunt, permitti, posteriore capite non permittit institui, sed velat rumpi neve on eam
rem minus ratum esset, quod succedit, porro procedere debet, ut utiliter sit institutus:
quod nullo iure potuit qui nondum natus erat. Iuliano tamen videretur duobus quasi capi-
tibus legis commixtis in hoc quoque inducere legem, ne rumpantur testamenta”.
60
VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. et loc. cit.
61
“…Nec satis este os ese praesentes, nisi omnes intelligant et percipiant, quae in tes-
tamento nuncupativo scripta sunt, ita ut nullam particulam, etiam, minimam percipere
definant. Non enim sufficit testes omnes testamento ese praesentes, nisi praeterea omnia
quae ibi acta fuerint plene intellexerint…”, MATIENZO, op. cit., “Commentaira” .l. I. glos-
sa IV sobre testes testamenti nuncupativi, fol. 67va.
62
Vid. supra notas 9 y 10.
63
“… Quinimo non sufficit testes ese praesentes et inteligentes, nisi in conspectu testa-
toris fuerint, eumque viderint et agnoverint et licet antea non agnoverint, ut ex visu eum
agnoscant hec aliter quicquam valet testamentum…”, MATIENZO, op. cit., “Commentai-
ra” .l. I. glossa IV sobre testes testamenti nuncupativi, fol. 67va, nr. 3.
64
C.6.23.9: “si non speciali privilegio patriae tuae iuris observatio relaxata est et testes
non in conspectu testatoris testimoniorum officio functi sunt, nullo iure testamentum valet”.
1156
la l. si unus (C.6.23.12) que establece que si hubiera faltado uno de los siete
testigos o todos los testigos no lo hubieran sellado en presencia del testador
se invalida en derecho el testamento65. Bartolo y Baldo de forma muy clara
dispone que cuando se hace testamento los testigos tienen que estar “in cons-
pectu testatoris” y tienen que estar viendo al testador sin obstáculo, a no ser
que exista en la patria un privilegio que exima esta observancia66, utilizando
una expresión similar Cino67, Iason del Mayno quienes además insisten en la
firma o sellado que han de hacer los testigos en presencia del testador68.
El doctor burgensis (Marcos Salón de Paz) plantea, sin embargo, la duda
sobre si es necesario que los testigos de los testamentos deban conocer al testa-
dor69. Propone las dos interpretaciones pro y contra y al tratar de demostrar la
que claramente es la que él mantiene sobre la no necesidad comienza afirman-
do que “non esse opus testes testamentorum cognoscere testatorem”70como
ocurre, por ejemplo, en el testamento que hacen los peregrinos71. Apela como
fundamentación a la legislación regia que en Partidas 6, 1,30 dispone “libre
65
C.6.23.12: “Si unus de septem testibus defuerit vel coram testatore omnes verint, iure
deficiat testamentum. 1 De his autem, quae interleta sive supra scripta dicis, non ad iuris
sollemnitatem, sed ad fidei pertinet quaestionem, ut appareat, utrum testatoris voluntate
emendationem meruerunt, vel ad altere inconsulte deleta sunt, an ab aliquo falso haec
fuerint commissa”.
66
“Quando fit testamentum testes debent ese in conspectu testatoris, nisi ex privilegio ali-
ud sit concessum… ergo quod testes debent esse in cum testatoris, sin non sufficeret si esset
cortina in medio…”, Bartolo, Comm. in de testamentis, l. si non speciali, fol. 17vb; “… Defec-
tum solemnitatis facit testamentum deficetur…”, BARTOLO, Comm. in de testamentis, l. si
unus, fol. 17vb. “Quando fit testamentum,, testes debent ese in conspectu testatoris, et officio
suo sfungi in subscriptionibus et aliis solemnitatibus, nisi per privilegium iuris observantia
patriae sit remissa…”, BALDO, Comm. in de testamentis, l. si non speciali, fol. 61vb.
67
CINO, Comm. in de testamentis, l. si non speciali, fol. 366vb.
68
“… quod olim non erant sigilla, sed annulli: unde omnes testes in praesentia testatoris
uno annulo, suo vel alieno signaverunt, valet… Hodie convenerunt homines omnes habere
sigilla et cum illis signant…”, CINO, “Comm. in de testamentis, l. si unus”, fol. 366vb. “…
testes debent essere in conspectu testatoris quando fit testamentum, nisi speciali privilegio
aliud sit concessum… Vel melius testes testamentarii debent fungi eorum officio in sus-
cribendo et sigilando in praesentia testatoris nisi ex privilegio aliud sit inductum…”, DEL
MAYNO, Comm. in de testamentis, l. si non speciali, in prin., fol. 83vb.
69
“…obiter hic occurrit dubium si an testes testamentorum debeant cognoscere testa-
torem…”, SALON DE PAZ, “Ad leges Taurinas insignes commentarii”, 1ª. pars. l. 3, tertia
conclusio, nr. 347, fol. 215va.
70
Op.et loc. cit.
71
“… peregrinos et testibus ignotos testamentum confiscere posse, et in eorum testa-
mentis testes ipsum testatorem non agnoscentes inscribi posse…”, SALÓN DE PAZ, op.
cit., 1ª. pars. l. 3, tertia conclusio, nr. 348, fol. 215va-vb.
1157
poder” a los peregrinos para hacer testamento como éstos ordenasen72. En la

distancia de siglos, Gregorio López en su glosa a esta disposición y a propósito
de la mencionada expresión mantiene, siguiendo a otros juristas, que con ésta
se quita toda solemnidad de derecho civil a esta formalidad testamentaria73.
Marcos Salon de Paz es consciente de que esta ley “confecta fuisse peregrino-
rum favore et ita in contrarium videtur esse ius commune”74; a pesar de ello
mantiene una interpretación extensiva y sostiene, haciéndose eco de una im-
portante literatura jurídica, que cuando en un instrumento jurídico es nece-
sario para su formalización la presencia de testigos, no se puede exigir que los
contrahentes o disponentes los conozcan75 siguiendo en este punto a Boerio
quien afirma en extenso que no es necesario que las partes de un negocio jurí-
dico conozcan a los testigos76. Todavía, si cabe, resulta más clara en el escenario
que expone Juan de Matienzo la afirmación de Vázquez de Menchaca quien,
siguiendo una seleccionada communis opinio, manifiesta que, si bien deben de
ser seis los testigos testamentarios in conspectu testatoris, vale el testamento
aunque esta situación no fuera posible de alcanzar77. Nuestro indianista con-
tinúa exponiendo esta posición iure regio que todavía afirma más claramente
Vázquez de Menchaca al aseverar que según el derecho regio vale el testamento
aunque no estén presentes in conspectu testatoris los testigos si testamentarii
testes sufficienter intellexerint en su realización, a la vez que pone de relieve el
paralelismo que observa con la ejecución de los actos inter vivos en que no son
necesarios testigos in conspectu de los contrayentes, y siendo consciente que de
iure communi no es así78 concluyendo: “quia non minus utile, quam novum”79.
72
Partidas 6,1,30: “… tenemos por bien, e mandamos, que ayan libre poder para fazerlo;
et como quier que ellos ordenaren, e establescieren, o mandaren fazer de sus cosas con
razón, et con derecho, assi lo otorgamos, et tenemos por bien que vala…”.
73
GREGORIO LÓPEZ, Glossa a Partidas 6,1,30, verbo libre poder: “… quod per hoc
verbum videtur tolli omnis solemnitas juris civilis circa testamenta peregrinorum…”.
74
SALÓN DE PAZ, op. cit., 1º.pars. l.3, tertia conclusio, nr. 348, fol. 215vb.
75
“… quia cum testes in instrumento inscribuntur de iure non quidem exigitur, con-
trahentes seu disponentes cognoscere…”, SALÓN DE PAZ, op. cit., 1ª. pars. l. 3, tertia
conclusio, nr. 349, fol. 215vb.
76
“… vel quod partes cognoscant testes non requiritur…”, NICOLÁS BOERIO, “Decisio-
num aurearum, pars prima, Venetiis, 1576, dec. 118, fol. 250va.
77
“… Seis propter testes testamentarii esse debent in conspectu testatoris, neque aliter
quicquam valet testamentum, ut est communis opinio…”, VÁZQUEZ DE MENCHACA, op.
cit., 1ª. pars, lib. 3 § 30, nr. 7, fol. 193va.
78
“… de iure civil iidem testes testamento adhibiti oporteat ut toti testamento fuerint
praesentes…”, VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. cit, 1ª. pars, lib. 3 § 30, nr. 11, fol. 193vb.
79
“Licet in actibus inter vivos non sit necesse testes esse in conspectu contrahentium, si
1158
Se sigue observando de forma muy interesante el juego del sistema de

ius commune al plantearse el tema de la necesaria presencia, o no, de todos
los testigos en la realización de todo el testamento. Vázquez de Menchaca
destaca que en la realización de actos inter vivos el ius civile admite que una
parte de un contrato sea probada por unos testigos y otra parte por otros, lo
mismo que el derecho regio80. Sin embargo, en los actos de última voluntad,
existe diferencia de soluciones jurídicas: el derecho civil exige la necesaria
presencia de todos los testigos en todas la partes de su elaboración81, mientras
que el derecho regio no mantiene esta exigencia pudiendo probar una parte
del testamento unos testigos y otra parte otros82. Concluye afirmando que “in
ultimis voluntatibus idem erit iure regio, non sic de iure communi”83.
Juan de Matienzo sin embargo mantiene que, ni desde el punto de vista
teórico ni práctico, debe obviarse la solemnidad que con relación al testa-
mento ha de observarse y que es la contenida en la legislación real, en la ley
3 de Toro –que impone la debida presencia de los testigos84–, a riesgo de que
no sea válido el testamento que no siga los requisitos en la legislación real
determinados85. Trae a colación ab imis fundamentis la l. cum hi § si prae-
aliter percipiunt quae aguntur ab ipsis… Ergo de iure regio cum testamentorum solemnia
ad probationem tantum, non etiam ad formam desiderentur, si testamentarii testes suffi-
cienter intellexerint, quod a testaore agebatur, valebit testamentum, per praedicta, licet
non sic de iure communi, quiod nota, quia non minus utile, quam novum”, VÁZQUEZ DE
MENCHACA, op. cit., 1ª. pars, lib. 3 § 30, nr. 8, fol. 193va.
80
“Quinimo in actibus inter vivos etiam de iure civil admittitur, ut membratim fiat pro-
batio, ut sic una pars contractus possit probari per duos testes, alia vero pars per alios
duos testes… Ergo probatio membratim facta admittitur in actibus inter vivos iure tam
communi, quam regio…”, VÁZQUEZ DE MENCHACA, “Tractatus”, 1ª. pars, lib. 3 § 30,
nr. 13, fol. 193vb.
81
“… ut licet de iure civil oporteat, quod omnes testes intelligant omnia in testamento
contenta, ita ut nullam particulam etiam minimam desinant intelligere singuli testes, nec
enim satis est, quod fuerint praesentes, ut proxime dicebamus, nisi praeterea omnia, quae
ibi agebantur…”, VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. cit.,1ª. pars, lib. 3 § 38, nr. 14, fol. 193vb.
82
“… Tamen de iure regio, testes eosdem totum testamenti tenorem probare non erit
necesse: quinimo fat erit, si pars testamenti per septem testes probetur, et alia pars eius-
dem testamenti probetur per alios testes diversos, licet eorum nullus sit, qui totum testa-
menti tenorem cognitum habuerit…”, VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. cit.,1ª. pars, lib. 3
§ 30, nr. 12, fol. 193vb.
83
VÁZQUEZ DE MENCHACA, op. cit.,1ª. pars, lib. 3 § 30, nr. 13, fol. 193vb.
84
Insistiendo también la mencionada ley de Toro en que “… si no tuvieren la dicha so-
lemnidad de testigos, mandamos que non fagan fee ni prueba en juicio ni fuera del”.
85
“… Atque ita sufficeret sufficienter probari, licet formaliter non probetur, non tamen
crederem admitti posse in praxi eius sententiam hoc in regno, nec in theorica sustirreri, est
1159
tor (D.2.15.8.17) que determina la nulidad de la transacción en la que siendo

solicitada la intervención del pretor en la realización de la misma y teniendo
éste encomendado el examen del asunto, lo hubiera cedido, o descuidado. o
no hubiese examinado todo lo que el discurso imperial exige, aunque hubiera
investigado algo de ello86. El indianista se apoya también en una importan-
te selección de literatura jurídica –Bartolo, Baldo, Rosciate, Iason del May-
no...– para insistir en el alcance y contenido del término ‘deben’ utilizado por
la legislación real para establecer la presencia de los testigos en los diversos
actos de elaboración del testamento y de los que, entre todos, destaco la afir-
mación de Felino cuando de forma rotunda sostiene que debere “importat
neccessitatem”87.
No es de extrañar que a Juan de Matienzo le preocupe la seguridad en la
realización de los actos de disposición mortis causa, pues en muchos casos
harían referencia a grandes patrimonios (tierras, minas). Probablemente y
para evitar posibles fraudes que podrían darse teniendo en cuenta la lejanía
de las tierras de Indias con respecto a los reinos peninsulares, el traslado al
Nuevo Mundo de emprendedores y de servidores de plazas que dejaban fami-
lias y comenzaban otras podía prestarse a engaños que podrían repercutir en
los destinatarios del patrimonio hereditario, amén de la propia laxitud ten-
dente en la aplicación de la normativa regia que conllevaría la propia lejanía
de la Corona.
4. Conclusión
Es una muestra más del ejercicio de una ‘categoría’ (figura) jurídica europea,
el testamento, utilizado en los territorios de la monarquía española y que no
coincide en el aspecto formal de su desarrollo en los reinos hispanos –penin-
enim contra communem nostrarum sententiam commentantium dictum l.3 Tauri qui om-
nes concedunt esse pro forma inductam eam testamentorum solemnitatem in hac lege…
qua deficiente, testamenta corrunt…”, MATIENZO, , op. cit.,.l. I. glossa IV sobre testes
testamenti nuncupativi, fol. 67va, nr. 6.
86
D.2.15.8.17: “Si praetor aditus citra causae cognitionem transigi permiserit, transac-
tio nullius erit momento: praetori enim ea res quaerenda commissa est, non neglegenda
nec donanda, sed et si non de omnibus inquisierit, quae oratio mandat, hoc est de causa de
modo de personis transigentium, dicendum est, quamvis de quibusdam quaesierit, tran-
sactionem esse irritam”.
87
FELINO SANDEI, “Commentariorum… [sic] doctissimorum virorum adnotationibus
atque rerum Summis…”, Ludguni, 1587, cap. nam concupiscientiam, nr. 6, fol. 17vb.
1160
sulares y ultramarinos– con las reglas del ius commune, pero no coincide por
los adminicula iuris, según una praxis doctrinal interna en el sistema del ius
commune. En el ámbito de esta práctica son válidos los cambios en los ad-
minicula iuris, porque consienten adecuar la forma rígida de toda categoría
jurídica, en nuestro caso del testamentum, a las situaciones locales, varias e
imprevisibles como pueden ser también las diversas circunstancias sociales
del Nuevo Mundo.
1161
EL RECURSO DE SUPLICACIÓN EN EL CONSEJO DE INDIAS
THE RIGHT TO APPEAL IN THE COUNCIL OF THE INDIES
Miguel Pino Abad

Universidad de Córdoba (España)
[email protected]
Resumen: En América, la segunda suplicación cumplió un papel crucial, desde los

primeros años del descubrimiento, en la defensa de los intereses procesales, tanto de la
población indígena como de los españoles que en aquellas tierras se asentaron. Las pri-
meras referencias constan en las Ordenanzas del Juzgado de Apelación de las Indias de
1511, donde se estableció la competencia para conocer y resolver tal recurso al Consejo
de Castilla. Situación que se mantuvo hasta que en 1524 se atribuyó al Consejo de Indias.
Pero la necesidad de dispensar un especial amparo a las gentes residentes en América, la
extraordinaria distancia hasta la Corte o el hecho de que las Audiencias de Indias compa-
ginasen su labor de administración de justicia con las de gobierno y asesoramiento de los
virreyes se presentaron como factores claves para introducir una serie de singularidades
procesales en este recurso que son objeto de exposición en el presente estudio.
Palabras clave: recurso, suplicación, Derecho, Indias, proceso, singularidades.
Abstract: In America, the second suplicación played a crucial role, since the early
years of the discovery, in the defense of procedural interests of both the indigenous popula-
tion and the Spaniards who settled in those lands. The first references are contained in the
Ordinances of the Court of Appeal of the Indies in 1511, where the competence was establis-
hed to hear and decide such an appeal to the Council of Castile. This situation remained un-
changed until in 1524 it was attributed to the Council of the Indies. But the need to provide
special protection to people living in the Americas, the extraordinary distance to the Court,
or the fact that the Audiencias de Indias combined its administration of justice with its acti-
vities of governing and advising the viceroys were presented as key factors to introducing a
series of procedural singularities in this resource, which are the subject of this study.
Keywords: appeal, supplication, law, Indies, process, singularities.
Sumario: 1. Breve aproximación conceptual. 2. La segunda suplicación en Derecho indiano.
1. Breve aproximación conceptual
Desde su aparición en el año 1390 y hasta la primera mitad del siglo XIX, la
segunda suplicación se convirtió en el único recurso que podía interponerse
1163
MIGUEL PINO ABAD
contra las sentencias dadas en grado de revista por alguna de las Audiencias,
Chancillerías o por el propio Consejo de Castilla, cuando ante alguno de estos
órganos jurisdiccionales superiores se había incoado un proceso sobre “cosa
grave o ardua”1.
Esta medida venía a corregir lo que dos décadas atrás se había consig-
nado en el ordenamiento sobre administración de justicia, otorgado en las
Cortes de Toro de 1371, donde, con claridad y contundencia, se llegó a sentar
que contra las sentencias dadas por los oidores que formaban parte de la Au-
diencia no cabía “alçada o ssuplicaçion alguna”2.
La razón que latía en este último ordenamiento, promulgado en tiempos
de Enrique II, parece evidente. El firme deseo de que las causas no se eterni-
zasen, a través de sucesivos recursos que pudieran interponer los litigantes
carentes del más mínimo fundamento. Pero Juan I reparó en el hecho de que
la aplicación rigurosa de tal norma podía desencadenar la comisión de toda
suerte de abusos contra los súbditos por parte de los tribunales superiores,
cuyas sentencias no podían ser apeladas.
Para remediar esta situación se estableció este recurso, que debía ser
dirigido directamente al rey, para que éste nombrara a quienes se encargarían
de conocerlo y resolverlo en su nombre3.
A pesar de la indiscutible relevancia que entrañó desde su origen, el
recurso que nos ocupa no fue objeto de una adecuada definición hasta bien
avanzada la Edad Moderna. En este sentido, algunos de los mejores conoce-
dores de los entresijos de la Administración de justicia del Antiguo Régimen
vinieron a converger en el punto de que se trataba de un remedio concedido
por el príncipe para eliminar los errores cometidos en las sentencias contra
las que no se admitía otro recurso como el de apelación o nulidad4.
1
Cortes de Segovia de 1390, ley 4, Cortes de los antiguos Reinos de León y Castilla,
Madrid, 1863, tomo II, p. 477 (Ordenanzas Reales de Castilla II, 4, 8; Nueva Recopilación
IV,20,1; Novísima Recopilación XI, 22, 1). MIGUEL PINO ABAD, El recurso de suplica-
ción en Castilla. Expresión de la gracia regia, Madrid, 2006, p. 95 y ss.
2
Ordenamiento sobre administración de justicia otorgado en las Cortes de Toro de
1371, nº 1, Cortes de los antiguos Reinos, op. cit., tomo II, p. 189; MIGUEL ANGEL PEREZ
DE LA CANAL, “La justicia de la Corte en Castilla durante los siglos XIII al XV”, Historia.
Instituciones. Documentos, 2, 1975, p. 409.
3
Nueva Recopilación IV,20,1.
4
GONZALO SUÁREZ DE PAZ, Praxis ecclesiasticae et saecularis cum actionum, for-
mulis et Actis processum, Valladolid, 1609, tomo I, parte VII, cap. Unicum, nº 2; ALFON-
SO AZEVEDO, Commentarium Iuris Civilis in Hispaniae Regis Constitutiones, Madrid,
1612 (comentario N. R. IV,19, proemio, nº 1); JOSÉ MALDONADO Y PARDO, Tractatus
1164
Por tanto, en ningún caso debía admitirse el recurso de segunda suplica-

ción, si previamente el litigante no había agotado todos los remedios ordina-
rios, lo que le otorgaba una naturaleza extraordinaria, contraria a la regla que
impedía volver a revisar lo ya juzgado mediante dos sentencias conformes
dictadas por una de las Audiencias, Chancillerías o por el Consejo de Castilla5.
2. La segunda suplicación en Derecho indiano
Desde una perspectiva general observa García Marín que “la administración
de justicia arrastró vicios que no se lograron eliminar durante todo el tiempo
que duró la presencia española en América”6. Aunque, bien es cierto, no falta-
ron continuos intentos desde la metrópoli por arbitrar todas las medidas pro-
cesales que pudiesen repercutir en beneficio de unos individuos considerados
jurídicamente miserabiles7, mediante el respeto a su derecho tradicional y la
fijación, siempre que fuese viable, de la brevedad o sumariedad en el desarro-
llo de las causas en que se encontraban inmersos8.
En ese contexto, se comprende que la segunda suplicación cumpliese un
papel crucial, desde los primeros años del descubrimiento, en la defensa de
de secunda supplicatione sive recursus adversus revisiones sentencias Supremi Senatus

Regiarumque Chancellarium et aliorum tribunalium huius regni, Madrid, 1690, titulus
I, quaestio I, p. 4, nº 20.
5
MALDONADO, op. cit., titulus I, quaestio III, p. 11, nº 10.
6
JOSÉ MARÍA GARCÍA MARÍN, “Quiebras en la administración de justicia novohispa-
na del siglo XVIII”, Historia. Instituciones. Documentos 25, 1998, p. 249.
7
GARCÍA MARÍN, op. cit., p. 251. También en “Corrupción, politización y pleiteismo
en la Administración de Justicia de la Nueva España a fines del XVIII”, Derecho y ad-
ministración pública en las Indias hispánicas. Actas del XII Congreso Internacional de
Historia del Derecho Indiano, Cuenca, 2002, vol. 1, p. 729.
8
MIGUEL ANGEL GONZÁLEZ DE SAN SEGUNDO, “La ordenación de los pleitos de in-
dios desde los comienzos del periodo hispánico hasta la Recopilación de 1680”, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nº 65, 1982, p. 47. Según
señala “la consagración oficial de ambos principios se produce en las llamadas Leyes Nuevas
de 1542...Esa forma breve y sumaria, prevenida así por el legislador español, se halla en línea
con las innumerables medidas de todo tipo acordadas para lograr el buen tratamiento de los
indígenas, y, además, quiere coincidir, sin género de dudas, con la simplicidad o sencillez
de la organización prehispánica de aquellas comunidades...”. Muy distinto es el parecer de
LUIS MAXIMILIANO ZARAZAGA, “Características del procedimiento civil indiano”, Actas
del XI Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano, Buenos Aires, 1997, vol. 4,
p. 331 quien afirma que “el proceso indiano fue escrito, dispositivo, se desarrollaba en etapas
preclusivas, con términos fatales y, generalmente, era de larga duración”.
1165
MIGUEL PINO ABAD
los intereses procesales, tanto de la población indígena como de los españoles

que en aquellas tierras se asentaron. De hecho, encontramos la primera refe-
rencia sobre ella en las Ordenanzas del Juzgado de Apelación de las Indias de
15119, aunque con distintas soluciones entre las causas civiles y penales.
En dichas normas, se establece la competencia de sus jueces para conocer
en apelación de todas las causas criminales de las Indias. Al tiempo, se dispuso
la posibilidad de interponer recurso de suplicación contra la decisión que adop-
tasen ante ellos mismos. La decisión dada en grado de revista debía ser ejecu-
tada, no obstante cualquier nuevo recurso de suplicación que se plantease10.
Diversa era la solución cuando se trataba de causas civiles. En ellas, se
ordenó que la Audiencia había de conocer en apelación de los recursos inter-
puestos contra las sentencias dadas en primera instancia por cualquier juez
de las Indias. En caso de que la sentencia que diesen en esa instancia fuese
confirmatoria de la anterior, se consideraban dictadas en grado de revista,
procediéndose a mandar su ejecución.
Por el contrario, cuando la revocaban o cuando ellos habían empezado
a conocer del asunto, se permitía interponer recurso de suplicación. Las sen-
tencias dictadas en procesos de cuantía igual o inferior a cien mil maravedís
no eran susceptibles de ser suplicadas por segunda vez. Si superaba la citada
cantidad, la parte agraviada podía interponer nuevo recurso “para ante los del
Consejo Real de estos Reynos de Castilla, e no para ante otro jues alguno”11.
De esta forma, se fue diseñando que en las causas incoadas en las Audien-
cias de Indias se podía interponer recurso de segunda suplicación, ya que eran
supremos tribunales como los peninsulares, cuyas sentencias eran inapelables12.
Esa atribución al Consejo de Castilla de la competencia para entrar a co-
nocer de los recursos de segunda suplicación contra las sentencias de revista
en procesos incoados en América perduró dos décadas13, ya que, desde su fun-
9
DEMETRIO RAMOS, “El problema de la fundación del Real Consejo de Indias y la fe-
cha de su creación”, El Consejo de las Indias en el siglo XVI, Valladolid, 1970, p. 19 señala
que la creación de este juzgado de apelación se debió “al deseo de evitar a los pobladores
los desembolsos y el gasto de tiempo para poder apelar ante el Consejo de Castilla de las
sentencias dictadas en Indias”.
10
Ordenanzas del Juzgado de Apelación de las Indias de 1511, nº 6, en JOSE SÁN-
CHEZ-ARCILLA BERNAL, Las ordenanzas de las Audiencias de Indias (1511-1821), p. 66.
11
Ordenanzas del Juzgado..., (nº 7), en SÁNCHEZ-ARCILLA, op. cit., p. 67; ALFONSO
GARCÍA-GALLO, “Las Audiencias de Indias. Su origen y caracteres”, Los orígenes espa-
ñoles de las instituciones americanas, Madrid, 1987, p. 925.
12
SUAREZ DE PAZ, op. cit., t. I, p. VII, p. 201, nº 49.
13
ANTONIO MURO OREJÓN, “El Real y Supremo Consejo de las Indias”, Anuario de
1166
dación en agosto de 152414, al Consejo de Indias fue reconocida la jurisdicción

suprema sobre todos los pleitos civiles referentes a las Indias, tanto en prime-
ra instancia como en apelación, cuando se rebasaban ciertas cantidades y en
los pleitos criminales en que se imponían penas de muerte o lesión corporal15.
Así, en las ordenanzas de la Audiencia de Santo Domingo de 1528 apa-
rece que contra las sentencias dictadas por el presidente y oidores en causas
civiles de igual o menos cantidad de seiscientos pesos de oro se podían supli-
car ante ellos mismos o bien apelar ante el Consejo de Indias. En cualquier
caso, la sentencia recurrida podía ser ejecutada, siempre que la parte a quien
benefició entregase fianzas que garantizasen la devolución de aquello que re-
cibió más las costas, en el supuesto de que la sentencia fuese revocada. La
resolución judicial dada en grado de suplicación o revista por el presidente
y oidores no podía ser nuevamente recurrida y únicamente procedía su eje-
cución. Cuando superaba los referidos seiscientos pesos sólo cabía apelación
ante el Consejo de Indias16.
Estudios Americanos XXVII (1970). En p. 199 recuerda que en la junta formada en 1504
“propuso al rey a los reunidos que el Consejo de Castilla fuese supremo en los negocios del
Nuevo Mundo”. Por tanto, agrega en p. 206 que “a partir de 1504...los asuntos judiciales
quedan a cargo del Consejo castellano como supremo tribunal” y concluye, p. 217, “la Jun-
ta de Indias (1511-1523) no es sino una reunión de consejeros de Castilla especializados en
los negocios del Nuevo Mundo”.
14
MURO OREJÓN, op. cit., p. 215.
15
Las ordenanzas de 1571 del Real y Supremo Consejo de las Indias, nº 2 (texto facsí-
mil de la edición de 1575 con notas de Muro Orejón, Sevilla, 1957); Recopilación de leyes
de Indias II,2,2; ERNEST SCHÄFER, El Consejo Real y Supremo de las Indias (manejo
edición Madrid, 2003), vol. I (Historia y organización del Consejo y de la Casa de Contra-
tación de las Indias), p. 69; ALFONSO GARCÍA-GALLO, “El Consejo y los secretarios en
el gobierno de las Indias en los siglos XVI y XVII”, Los orígenes españoles de las institu-
ciones americanas, Madrid, 1987, p. 781. Este último autor agrega en p. 801 que “resulta
clara la muy distinta potestad y actuación del Real y Supremo Consejo de las Indias, según
se ocupe de unos u otros negocios...En los de justicia contenciosa entre partes o de carácter
criminal, a través de la Sala de Justicia resuelve por sí solo, sin que el Rey interfiera en ellos
e, incluso, sin que éste firme las provisiones y despachos. Por el contrario, en los de gober-
nación y gracia se limita a deliberar y votar sobre ellos y elevar al Rey una propuesta de re-
solución...”. Más recientemente, MARIO GÓNGORA, Estudios sobre la Historia colonial
de Hispanoamérica, Santiago de Chile, 1998, p. 91; JOSÉ PASCUAL BUXÓ, Permanencia
y destino de la literatura novohispana, México, 2006, p. 163; MARIANA MORANCHEL
POCATERRA, “Los libros de condenaciones del Consejo de Indias”, Clio & Crimen. Revis-
ta del Centro de Historia del Crimen de Durango, 10, 2013, p. 212.
16
Ordenanzas de la Audiencia de Santo Domingo de 1528 (4), op. cit., p. 81; Panamá,
1538 (4 y 5). En cambio en las ordenanzas de la Audiencia de México de 1530 (4) la cantidad
mínima para poder apelar ante el Consejo de Indias se fijó en mil quinientos pesos de oro.
1167
MIGUEL PINO ABAD
Contra las sentencias de la Audiencia en causas criminales no se podía

apelar ante el Consejo de Indias, sino únicamente suplicar ante los mismos
jueces que la dictaron. La sentencia recaida en tal grado no podía ser nueva-
mente suplicada “con la pena e fiança de las mil y quinientas doblas”17.
Solución ésta no extensible a las causas penales seguidas en las Audien-
cias de México y Panamá, para las que se permitía apelación ante el Conse-
jo de Indias cuando se imponían penas de muerte, confiscación de bienes o
multa superior a mil quinientos pesos, en la primera, y seiscientos, en ésta18.
En ordenanzas promulgadas para otras Audiencias quedó prohibida
cualquier posible apelación ante el Consejo de Indias en los procesos crimina-
les, con independencia de las penas que se hubiesen impuesto19, lo que supuso
que fuese inviable cualquier interposición del recurso de segunda suplicación
sobre estos asuntos, como también venía sucediendo en Castilla desde la en-
trada en vigor de la real cédula dada en Granada el 18 de noviembre de 149920.
La razón justificativa de esta medida parece encontrarse en el deseo de
que se acometiese la ejecución de las sentencias de revista a la mayor breve-
dad posible, como así lo exigía el propio interés general.
Entre las cuestiones que sí podía entrar a conocer, se hallaban los recur-
sos de segunda suplicación interpuestos en causas graves y de elevada cuan-
tía, que previamente habían sido resueltas en vista y revista o suplicación en
alguna de las Audiencias de Indias21.
En las ordenanzas de las distintas Audiencias de Indias, se repitió el
principio de que la segunda suplicación sólo era susceptible de ser interpues-
17
Ordenanzas de Santo Domingo de 1528 (5), op. cit., p. 82.
18
Ordenanzas de México de 1530 (5), Panamá 1538 (6) en op. cit., p. 82.
19
Ordenanzas de Filipinas de 1596 (28); Chile 1609 (26); Buenos Aires 1661 (26); Bue-
nos Aires 1786 (22), op. cit., p. 258.
20
Libro de las bulas y pragmáticas de los Reyes Católicos, Toledo, 1550 (manejo edi-
ción facsímil, Madrid, 1973), fols. 77r-77v (Nueva Recopilación IV,20,11; Novísima Reco-
pilación XI,22,13); JUAN DE SOLÓRZANO y PEREYRA, Política indiana (ed. BAE, Ma-
drid, 1972) libro V, capítulo XVII; MALDONADO Y PARDO, op. cit., titulus II, quaestio
VIII, p. 62, nº 17.
21
Recopilación de leyes de Indias VIII,2,2; MALDONADO, op. cit., titulus II, quaestio
VIII, p. 59, nº 2. Esta fue la regla general, como recuerda GARCÍA-GALLO, “Las Audien-
cias”, cit., p. 942: “las únicas apelaciones o súplicas de estas Audiencias que, en cualquiera
de sus ordenanzas se prevén, son siempre y exclusivamente para ante el Real Consejo de
Indias. Tan sólo la Audiencia de la Nueva Galicia ha estado subordinada a la de México de
1548 a 1572 y esto no sólo porque en sus ordenanzas se dice que los cuatro oidores alcaldes
mayores de ella sean subalternos a la Audiencia que reside en la ciudad de México, sino
porque en diversos casos, de sus sentencias se apela a esta Audiencia y no al Consejo”.
1168
ta contra las sentencias de revista de las Audiencias en procesos civiles que

superasen determinadas cantidades. Dicho con estas palabras, parece que lo
único que se hizo fue reproducir para aquellos dominios lo que ya se estaba
observando en Castilla. En líneas generales podemos aseverar que así fue.
Pero no debemos olvidar que la necesidad de dispensar un especial amparo
a las gentes que residían más allá de la otra orilla del Atlántico, la extraordinaria
distancia hasta la Corte o el hecho de que las Audiencias de Indias compagina-
sen su labor de administración de justicia con las de gobierno y asesoramiento
a los virreyes22 debieron presentarse como factores claves en la fijación de una
suerte de cambios que desmarcaron las reglas que se aplicaban en Castilla y las
que coetáneamente lo hicieron para las causas que llegaban desde América.
Según se colige tanto de la lectura de la legislación promulgada para su
exclusiva aplicación en Indias como de las opiniones vertidas por los juris-
tas de la época, las principales diferencias que mostró el recurso de segunda
suplicación en uno y otro territorio son las que a continuación exponemos,
guardándose en el resto de cuestiones, que afectaban a su tramitación, las
mismas formas y requisitos que se seguían en Castilla23:
a) En la península se exigía que el proceso hubiese comenzado “median-
te nueva demanda” ante el Consejo de Castilla o en alguna de las Chancillerías
o Audiencias y que no hubiesen entrado a conocer del mismo previa interpo-
sición de recursos como el de apelación o nulidad24.
La práctica procesal en Indias parece que era bien distinta. Así, en una
consulta evacuada por el propio Consejo de Indias en la segunda mitad del siglo
XVII se recordó que, hasta la fecha, nada había impedido que entrase a conocer
de los recursos de segunda suplicación, incluso en pleitos no incoados ante la
pertinente Audiencia de aquellos dominios, sino ante jueces inferiores25.
22
GARCÍA-GALLO, “Las Audiencias de Indias”, cit., p. 938.
23
SUAREZ DE PAZ, op. cit., tomo I, parte VII, caput unicum, p. 202, nº 56. Como recuer-
da MURO OREJÓN, op. cit.,p. 216 “el Consejo de Indias se rigió por las mismas ordenanzas
del Consejo castellano hasta que en 1571 se le dotó de verdaderas ordenanzas propias”.
24
Nueva Recopilación IV,20,1; SUAREZ DE PAZ, op. cit., tomo I, parte VI, cap. Unicum,
nº 22 y 23; AZEVEDO, Commentarium N.R. IV,20,1, nº 1; ALONSO DE VILLADIEGO,
Instrucción política y práctica judicial, conforme al estilo de los Consejos, Audiencias y
tribunales de Corte y otros ordinarios del Reyno, Madrid, 1656, cap. IV, nº 228; MALDO-
NADO, op. cit., titulus I, quaestio III, p. 14, nº 22.
25
En este sentido, en la “Consulta de 20 de febrero de 1773, solicitando su declaración
como Tribunal de término”, Archivo General de Indias, Indiferente General, nº 824 (texto
recogido y comentado por RAFAEL GARCÍA PÉREZ, El Consejo de Indias durante los
reinados de Carlos III y Carlos IV, Pamplona, 1998, p. 497).
1169
MIGUEL PINO ABAD
b) Aunque contra lo sentenciado en revista por alguna de las Audiencias

de Indias se interpusiera recurso de segunda suplicación ante el Consejo, no
se suspendía la ejecución de la sentencia de revista, con independencia de que
fuese o no conforme con la de vista. Lejos de ello, se despachaba ejecutoria a
favor de la parte que venció en el grado previo. Bien es cierto que, para que
se produjese esta ejecución, el litigante había de prestar fianza suficiente de
restituir todo lo que le fuera adjudicado, incluidos los frutos producidos du-
rante el tiempo que fue poseedor, ante la eventualidad de que se revocase la
sentencia de revista dictada por la Audiencia26.
En Castilla, recordamos que sólo se permitía la ejecución de la sentencia
de revista recurrida en segunda suplicación cuando había sido del todo con-
forme con la de vista27.
Tampoco faltaron ocasiones en que no se exigió a los litigantes el cum-
plimiento de este requisito y las sentencias se ejecutaban, pese a no haberse
depositado fianza, como se contempló en una carta remitida a la Audiencia de
México, dada en Valladolid el 19 de abril de 158328. Medida que, con carácter
general, se amplió desde la entrada en vigor de la cédula de 7 de junio de 1621
a los litigantes que acreditasen ante el tribunal su situación de pobreza, bas-
tándoles aportar una simple caución juratoria29.
26
Leyes Nuevas de 1542 (13); Ordenanzas de Quito de 1563 (5), Charcas 1563 (5), Panamá
1563 (5), Chile 1565 (5), Lima 1565 (4), Guatemala 1568 (5), Manila 1583 (6), en “Las Orde-
nanzas”, p. 192; Filipinas 1596 (13), Chile 1609 (11), Buenos Aires 1661 (12), Buenos Aires
1786 (8), en “Las Ordenanzas”, p. 254; Recopilación de Indias V,13,1; SUAREZ DE PAZ, op.
cit., tomo I, parte VII, cap. Unicum, p. 202, nº 51; JUAN DE HEVIA BOLAÑOS, Curia phili-
pica, Madrid, 1797 (manejo edición facsímil de Lex Nova, Valladolid, 1989), parte V, párrafo
V, nº 7; VILLADIEGO, op. cit., capítulo IV (de la instrucción), fol. 58 r, nº 237; MALDONA-
DO, op. cit., titulus II, quaestio VIII, p. 60, nº 7 (también en titulus V, quaestio XI, p. 210, nº
11); FRANCISCO ANTONIO DE ELIZONDO, Práctica universal forense de los tribunales
de España y de las Indias, Madrid, 1788, tomo VI, parte II, capítulo I, p. 217, nº 14. De este
asunto se ocupó hace algunos años FERNANDO ARVIZU Y GALARRAGA, “Especialidades
procesales de la Recopilación indiana”, Memoria del IV Congreso internacional de Historia
del Derecho indiano, México, 1976, p. 56.
27
Nueva Recopilación IV,20,1; SUAREZ DE PAZ, op. cit., tomo I, parte VII, cap. Uni-
cum, p. 202, nº 51.
28
SOLORZANO, op. cit., libro V, capítulo XVII, nº 5; MALDONADO, op. cit., titulus III,
quaestio X, p. 127, nº 24.
29
Ordenanzas de Nueva España de 1646 (123), en “Las ordenanzas.”, p. 334; Recopi-
lación de Indias V,13,4; MALDONADO, op. cit.,titulus II, quaestio VIII, p. 60, nº 7; ELI-
ZONDO, op. cit., tomo VI, parte II, capítulo I, p. 217, nº 14. Más recientemente, ARVIZU
Y GALARRAGA, op. cit., p. 58.
1170
c) En Indias, para que el recurso estuviese válidamente interpuesto, no

se exigía al litigante el depósito de fianza alguna, según constaba en la cédula
de 13 de febrero de 162030, mientras que en Castilla dicho importe ascendía a
mil quinientas doblas, que, como sabemos, se perdía cuando los jueces comi-
sionados confirmaban la sentencia de revista anterior31.
El porqué de esta distinción hallaba su razón de ser, en palabras de Soló-
rzano Pereyra, “para que las personas de las Indias que se sintieren agraviadas
de las sentencias pronunciadas por las Audiencias de ellas tuviesen más libre y
franco el recurso al Consejo y, por ventura, porque no se quiso hacer tanta es-
timacion y confianza de las dichas Audiencias como de las de estos Reynos”32.
Como era de esperar, en pocos años se comprobó que muchos individuos
decidían interponer recursos de segunda suplicación de forma injusta y frívo-
la, con la única intención de demorar la resolución de las causas en que litiga-
ban, ya que no asumían riesgo alguno, aunque el recurso fuese desestimado.
Para erradicar estas conductas fraudulentas, se dispuso, mediante cédula
expedida en Madrid el 30 de marzo de 1629, que los presidentes y oidores de las
Audiencias de Indias debían obligar a los suplicantes a dar fianzas de que paga-
rían mil ducados de pena, cuando las sentencias de revista hubiesen sido confir-
madas por el Consejo. La cantidad sería repartida entre la Real Cámara, los liti-
gantes contrarios y los jueces que dictaron las sentencias de revista recurridas.
Amén de esto, se estableció, como importante novedad, que si sólo se
declaraba la improcedencia del grado de segunda suplicación, la fianza exigi-
da debía ser de cuatrocientos ducados, repartibles entre la Cámara regia y la
otra parte33.
En realidad, con la adopción de estas medidas se quería aliviar de trabajo a
los consejeros, quienes debían dedicar largas horas a conocer de recursos caren-
tes del más mínimo fundamento. De hecho, Schäfer comenta sobre este punto
30
Diccionario de Gobierno y Legislación de Indias, AHN, CODICES, L. 749, fol. 59;
SUAREZ DE PAZ, op. cit., tomo I, parte VII, caput unicum, p. 202, nº 55; HEVIA BOLA-
ÑOS, op. cit., parte V, párrafo V, nº 9; VILLADIEGO, op. cit., cap. IV (De la instrucción),
fol. 58 r, nº 237; MALDONADO, op. cit., titulus II, quaestio VIII, nº 5, p. 60 (también en
titulus V, quaestio V, p. 180, nº 1).
31
32
SOLORZANO, op. cit., libro V, capítulo XVII, nº 10, p. 275.
33
Ordenanzas de la Audiencia de Nueva España de 1646 (124), en “Las Ordenanzas”,
p. 334; Recopilación de Indias V,13,6; Diccionario de Gobierno y Legislación de Indias,
AHN, CODICES, L. 749, fol. 58; MALDONADO, op. cit., titulus II, quaestio VIII, p. 60, nº
6 (también en titulus V, quaestio II, p. 170, nº 19; titulus V, quaestio V, p. 180, nº 2); ELI-
ZONDO, op. cit., tomo I, p. 251, nº 11. Hace algunos años, ARVIZU, op. cit., p. 59.
1171
MIGUEL PINO ABAD
que “muchas veces las súplicas estaban depositadas en el Consejo años y años,
sin que el suplicante las siguiese, quizá por no tener medios económicos, por
haber cambiado la situación o por haberse evaporado la pasión del pleito...”34.
Solución bien distinta se arbitraba cuando el proceso se había incoado
en el mismo Consejo de Indias y no en alguna de las Audiencias. En tal caso, al
ser dicho Consejo supremo como el de Castilla, se debía atender a lo estable-
cido en las leyes del Reino y la práctica seguida en los tribunales castellanos35.
Por ende, la segunda suplicación contra las sentencias de revista que emitiese
se había de interponer con la obligación y fianza de las mil y quinientas doblas
de cabeza y demás exigencias legales vigentes en la península36.
Cuando el recurrente fuese el fiscal del Consejo37, en Indias de forma
idéntica a Castilla, se exigía al receptor general del sínodo que depositase en
34
SCHÄFER, op. cit., vol. I, p. 70. Por su parte, RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, La or-
ganización judicial argentina en el período hispánico, Buenos Aires, 1952, p. 177 sostiene
que “el Consejo de Indias desarrolló una competencia judicial más bien excepcional. Entre
las causas que provocaron esta situación se hallaban la enorme distancia hasta la sede del
Consejo y los desorbitados gastos que conllevaba seguir el pleito ante este órgano, lo que
determinó que, casi siempre, los pleitos concluyesen en las Audiencias”. En pág. 180 afir-
ma que “el recurso a la Corona era largo, dispendioso e incierto”. Más recientemente, ha
recogido esta idea: GARCÍA PÉREZ, op. cit., pp. 396 y 464.
35
Equiparación entre ambos Consejos que, sin embargo, no parece que fuese tan clara.
Según pone de manifiesto FELICIANO BARRIOS, “Solórzano, la Monarquía y un conflicto
entre Consejos”, Derecho y Administración Pública en las Indias hispánicas. Actas del
XII Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano, Cuenca, 2002, vol. I, p. 267.
36
SOLORZANO, op. cit., libro V, capítulo XVII; SUAREZ DE PAZ, op. cit., tomo I, parte
VII, caput unicum, p. 202, nº 57; VILLADIEGO, op. cit., cap. IV (de la instrucción), fol. 58 r,
nº 237; MALDONADO, op. cit., titulus II, quaestio VIII, p. 62, nº 18 (también en titulus III,
quaestio X, p. 127, nº 24; titulus V, quaestio V, p. 181, nº 4; titulus V, quaestio V, p. 182, nº 8).
37
NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y TORRES, “Reflexiones sobre las leyes de Indias”,
Obra Completa, Priego de Córdoba, 2002, tomo III, p. 49: “...El ministerio fiscal será de-
fensor nato de los indios, siempre que no tropiece, por incompatibilidad de intereses, con
el otro deber de defensa de la hacienda y autoridad real, y, aún en este caso, se asegurará
otro defensor leal y competente para el indio”. Sobre este mismo particular, GONZALEZ
DE SAN SEGUNDO, op. cit., p. 80 agrega que en tales casos, debía la Audiencia nombrar
a una persona idónea que defendiese al indio”. Al especial amparo de los indios también
contribuyó el Juzgado General de Indios o Juzgado General de Naturales que protegía a
los indígenas frente a los españoles, ya fueran de índole civil, criminal o administrativa, así
como las causas criminales seguidas contra otros indios. Sobre este asunto, WOODROW
BORAH, El Juzgado General de Indios en la Nueva España, México, 1985. Asimismo,
debe consultarse CONSTANTINO BAYLE, El protector de indios, Sevilla, 1945. Este pro-
tector actuaba como abogado, procurador y fiscal. De todo ello se ocupa GARCÍA MARÍN,
“Quiebras”, p. 250 y en “Corrupción”, vol. I, p. 729.
1172
concepto de fianza mil doblas, ya que las restantes quinientas pertenecían

siempre a la cámara del rey38. Asimismo, se ordenó que cuando el fiscal com-
pareciese ante el monarca en grado de segunda suplicación no se podía exigir
cantidad adicional alguna39.
d) Otra especialidad, no establecida por ninguna norma pero que sí pu-
sieron de manifiesto algunos juristas, fue que no se exigía mandato especial
otorgado al procurador del litigante para que aquél pudiese interponer el re-
curso de segunda suplicación. En este sentido, inicialmente le bastaba contar
con un mandato general, ya que no existía riesgo para su representado de te-
ner que satisfacer cierta cantidad, en el caso de que el recurso no prosperase,
a diferencia de lo que sí acaecía en Castilla40.
Medida que dejó de observarse con la entrada en vigor de la aludida cé-
dula de 30 de marzo de 1629, por la que se exigía el depósito previo de una
fianza, que permitiese el pago de la pena de mil ducados, ante la eventualidad
de que la sentencia de revista fuese confirmada por el Consejo de Indias41.
De forma que desde entonces, si el procurador no contaba con poder es-
pecial no debía admitirse el recurso de segunda suplicación, ni su representa-
do había de considerarse obligado a pagar la cantidad legalmente establecida
cuando la sentencia de revista fuese ratificada por el Consejo42.
Tampoco se aceptaba la segunda suplicación si en el mandato no se es-
pecificaban los datos de la causa y la identidad del otro litigante43. Bien es
cierto que si el procurador estaba facultado para realizar gestiones que entra-
ñasen mayores riesgos para su cliente que la pérdida de la fianza depositada,
debía presumirse que estaba autorizado a interponer el recurso, aunque no se
le hubiese otorgado un poder especial para ello44.
38
SOLORZANO, op. cit., libro V, capítulo XVII, nº 16; MALDONADO, op. cit., titulus
V, quaestio V, p. 182, nº 7.
39
Recopilación de Indias V,13,9; ARVIZU, op. cit., p. 60. GARCÍA PÉREZ recuerda en
op. cit., p. 462 que “mediante acuerdo del Consejo pleno de 13 de julio de 1798, se dispuso
que para evitar los inconvenientes que se derivaban de realizar los depósitos correspon-
dientes a los grados de segunda suplicación en vales reales, se observase la práctica que se
seguía en el Consejo de Castilla de realizarlos en dinero efectivo”.
40
HEVIA BOLAÑOS, op. cit., parte V, título V, nº 1; MALDONADO, op. cit., titulus II,
quaestio VIII, p. 61, nº 12 (también en titulus V, quaestio II, p. 170, nº 18).
41
MALDONADO, op. cit., titulus V, quaestio II, p. 170, nº 19.
42
Ibidem, titulus V, quaestio II, p. 167, nº 6.
43
SUÁREZ DE PAZ, op. cit., tomo I, parte VII, p. 198, nº 9.
44
Ibidem, tomo I, parte VII, p. 198, nº 8.
1173
MIGUEL PINO ABAD
Como es lógico, en la medida que ese probable perjuicio económico afec-

taba sólo al suplicante, el procurador de la otra parte no necesitaba contar con
dicho poder especial para seguir la tramitación del recurso, ya que las conse-
cuencias procesales que afectaran a su representado, derivadas de la decisión
que adoptasen los jueces comisionados, eran las del objeto del litigio y no de
otras cuestiones como la pérdida de la fianza45.
Como tampoco se requería poder especial a los fiscales, cuando inter-
ponían el recurso en defensa de los intereses de la Real Cámara, ya que los
monarcas les otorgaban amplias facultades procesales46.
e) En las causas posesorias de Indias nunca se admitía la segunda su-
plicación, con independencia de que fuesen o no conformes las sentencias de
vista y revista47.
Hemos de recordar que, con carácter general, en Castilla se admitía
cuando el valor del objeto litigioso llegaba a seis mil doblas de cabeza48. Me-
dida parcialmente modificada desde 1565 para los casos en que se discutía la
posesión de los bienes de mayorazgos, al prohibirse la interposición de recur-
sos de segunda suplicación, con independencia de que coincidiesen o no las
sentencias de vista y revista49.
f) En las causas sobre propiedad se exigió, inicialmente, en Indias que el
valor de la cosa fuese, al menos, de mil quinientos pesos de oro50. Cantidad
incrementada en 1542 hasta diez mil pesos de oro51, con lo que, a buen seguro,
45
MALDONADO, op. cit., titulus V, quaestio II, p. 170, nº 20.
46
Ibidem, titulus V, quaestio II, p. 172, nº 25; ELIZONDO, op. cit., tomo VI, parte I,
capítulo II, p. 219, nº 16.
47
Leyes Nuevas de 1542 (13); Ordenanzas de la Audiencia de Quito de 1563 (5), Charcas
1563 (5), Panamá 1563 (5), Chile 1565 (5), Lima 1565 (4), Guatemala 1568 (5), Manila 1583
(6), en Las Ordenanzas, p. 192; Filipinas 1596 (13), Chile 1609 (11), Buenos Aires 1661 (12),
Buenos Aires 1786 (8), en Las Ordenanzas, p. 254; Recopilación de Indias V,13,1; SUAREZ
DE PAZ, op. cit., tomo I, parte VII, caput unicum, p. 202, nº 52; HEVIA BOLAÑOS, op. cit.,
parte V, párrafo V, nº 6; VILLADIEGO, op. cit., capítulo IV (de la instrucción), fol. 58 r, nº
237; MALDONADO, op. cit., titulus II, quaestio VIII, p. 60, nº 8 (también en titulus III,
quaestio X, p. 127, nº 24); ELIZONDO, op. cit., tomo I, p. 251, nº 10 (también en tomo VI,
parte II, capítulo I, p. 213, nº 6). Recientemente, ARVIZU, op. cit., p. 56; GARCÍA PEREZ,
op. cit., p. 463.
48
Pragmática de 9 de noviembre de 1539 (Ordenanzas de la Chancillería de Valladolid
de 1545, fols. 47 v-48 v; Ordenanzas de la Chancillería de Granada de 1551, fols. 130 v- 131
r; Nueva Recopilación IV,20,9; Novísima Recopilación XI,22,6).
49
Nueva Recopilación IV,20,14; Novísima Recopilación XI,22,16.
50
SOLORZANO, op. cit., libro V, capítulo XVII, nº 7.
51
Leyes Nuevas de 1542 (13), en Las Ordenanzas, p. 106; SUAREZ DE PAZ, op. cit.,
1174
se buscaba aliviar de trabajo al Consejo de Indias, algo que también se vio

favorecido por el aumento en el número de Audiencias52.
Esta norma siguió la estela de la pragmática dada en Madrid el 9 de no-
viembre de 1539 por la que se fijó en tres mil doblas de oro la cuantía mínima
que debía tener el objeto sobre el que se litigaba su propiedad para que admitie-
se a trámite el recurso de segunda suplicación en Castilla. Al tiempo, se modificó
la norma vigente desde la Baja Edad Media, según la cual se aceptaba el recurso
cuando el valor de la cosa era igual o superior a mil quinientas doblas, que, como
sabemos, coincidía con la fianza que había de depositar el recurrente53.
Nuevamente, se modificó la cantidad con la provisión de 20 de octubre
de 1545, que la fijó en seis mil54. Cantidad que fue ratificada en las ordenan-
zas de las Audiencias de Indias del año 1563 y en la cédula dada en Madrid
el 13 de febrero de 1620, donde se indica que los seis mil pesos de oro “sean
ensayados de a 450 maravedís cada uno”, lo que era el equivalente a ocho mil
ducados castellanos55.
La apreciación de si se había alcanzado el valor mínimo para interponer
el recurso correspondía a la misma Audiencia que dictó la sentencia de revis-
ta56. Su labor quedaba ceñida a eso. Las Audiencias de Indias no eran compe-
tentes, según se estableció en cédula de 23 de noviembre de 1579, para decla-
rar directa o indirectamente si procedía o no admitir el recurso de segunda
suplicación57. Tan sólo dejaban constancia en los autos de que el valor del
tomo I, parte VII, caput unicum, p. 202, nº 53; HEVIA BOLAÑOS, op. cit., parte V, nº 5;
VILLADIEGO, op. cit., capítulo IV (de la instrucción), fol. 58 r, nº 237.
52
SCHÄFER, op. cit., vol. I, p. 84.
53
54
JORGE CORVALÁN MELÉNDEZ y VICENTE CASTILLO FERNÁNDEZ, Derecho
procesal indiano, Santiago de Chile, 1951, p. 262; ARVIZU Y GALARRAGA, op. cit., p. 56;
GARCÍA PÉREZ, op. cit., p. 399.
55
Recopilación de Indias V,13,1; AGI, INDIFERENTE, 428, L. 32, fol. 358; MALDONA-
DO, op. cit., titulus II, quaestio VIII, p. 61, nº 9 (también en titulus III, quaestio I, p. 74, nº
10); AYALA, op. cit., tomo XII, voz “segunda suplicación”, p. 424, nº 4; ELIZONDO, op.
cit., tomo I, p. 251, nº 10 (también en tomo VI, parte II, capítulo I, p. 213, nº 6; ARVIZU Y
GALARRAGA, op. cit., p. 56.
56
Recopilación de Indias, V,13,6; ARVIZU Y GALARRAGA, op. cit., p. 59.
57
AYALA, op. cit., tomo XII, voz “segunda suplicación”, p. 424, nº 2. Realmente, eso no
siempre se cumplió, como se comprueba en la real cédula de 19 de abril de 1583 dirigida
a la Audiencia de México, en respuesta a una carta de 8 de noviembre de 1582, donde se
ordenaba que se cumpliese la cédula de 23 de noviembre de 1579 sobre el procedimiento a
seguir cuando se interpusiera segunda suplicación a los pleitos ya sentenciados en revista
(AGI, MÉXICO, 1064, L.2, fol. 108).
1175
MIGUEL PINO ABAD
bien litigioso no llegaba a alcanzar el mínimo legalmente exigido. Superase o

no tal cifra, debía remitir el proceso original al Consejo de Indias, reteniendo
copia auténtica del mismo a costa del suplicante, con citación de las partes
para que prosiguieran el proceso58.
La elaboración previa del duplicado parece que se debió a la incertidum-
bre que se generaba al tener que transportar los autos desde lejanas tierras y
al temor de naufragio de la nave en que se portaba hasta la península59.
g) En Castilla, el litigante que interponía recurso de segunda suplicación
debía comparecer ante la persona del monarca dentro de cuarenta días, com-
putables desde el que suplicó60. En Indias, debido a la gran distancia, el tér-
mino concedido era significativamente superior. Inicialmente, se dispuso que
fuera de un año, contable desde que la sentencia de revista fuera notificada a
él o a su procurador61.
Más tarde, se concretó que ese término del año debía empezar a conta-
bilizarse, según la cédula de 24 de septiembre de 1621, desde que la flota o
armada del lugar donde se hubiese incoado el pleito se hiciese a la mar con
dirección a la península62.
A pesar de todo, la aplicación rigurosa de este término debió generar un
sinfín de problemas. Quizá por ello, Felipe IV decidió abandonar ese genérico
e indicar los que en cada caso debían ser acatados por los residentes en los
diferentes territorios de Indias. En este sentido, se ordenó que los de Chile y
Charcas contasen con año y medio, computable estos seis meses antes “del
día en que saliere la primera Armada del Puerto del Callao de la Ciudad de
Lima, y el año desde el día en que saliere la dicha Armada”. Los residentes en
58
Ordenanzas de Nueva España de 1646 (118), en “Las ordenanzas.”, p. 333; Recopila-
ción de Indias, V,13,2; AGI, INDIFERENTE, 428, L. 32, fol. 172r; MALDONADO, op. cit.,
titulus II, quaestio VIII, p. 61, nº 13; AYALA: op. cit., tomo XII, voz “segunda suplicación”,
p. 424, nº 1; ELIZONDO, op. cit., tomo VI, parte I, capítulo II, p. 213, nº 8; CORVALAN
MELENDEZ y CASTILLO FERNANDEZ, op. cit., p. 262; ARVIZU Y GALARRAGA, op.
cit., p. 57; GARCIA PÉREZ, op. cit., p. 463.
59
MALDONADO, op. cit., titulus VI, quaestio IV, p. 241.
60
Recordamos lo establecido en Nueva Recopilación IV,20,4.
61
Leyes Nuevas de 1542 (13); Ordenanzas de la Audiencia de Quito de 1563 (5), Charcas
1563 (5), Panamá 1563 (5), Chile 1565 (5), Lima 1565 (4), Guatemala 1568 (5), Manila
1583 (6), en “Las ordenanzas.”, p. 192; Recopilación de Indias V,13,1; SUAREZ DE PAZ,
op. cit., tomo I, parte VII, caput unicum, p. 202, nº 54; HEVIA BOLAÑOS, op. cit., parte
V, párrafo V, nº 13; VILLADIEGO, op. cit., capítulo IV (de la instrucción), fol. 58 r, nº 237.
Recientemente, ARVIZU, op. cit., p. 56.
62
AGI, INDIFERENTE, 429, L. 37, fol. 30; MALDONADO, op. cit., titulus VI, quaestio
I, p. 223, nº 8.
1176
el distrito de las Audiencias de los Reyes y Quito disponían de un año, “conta-

do desde el dicho día”. Tiempo que también se estableció para los habitantes
de Nueva Granada, Santo Domingo y Nueva España.
Por último, los habitantes de Filipinas tenían reconocidos dos años, “uno
para llegar a la Nueva España, contado desde el día, que para ella salieran las
Naos de su comercio y el otro el que esta concedido a los de la Nueva España,
conforme a esta ley, de forma que el tiempo corra y se les cuente como sea util,
desde que huviere Flota o Armada que haga viage a estos Reynos”63.
h) Cumplidas todas las formalidades anteriores, se procedía a despachar
las pertinentes comisiones64 para el conocimiento de los recursos de segunda
suplicación, lo que correspondía al Consejo de Cámara de Indias65.
En principio, la designación recaía sobre los miembros del Consejo de
Indias, aunque parece que esta regla se excepcionaba con bastante frecuen-
cia, en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso que permitía al
monarca desmarcarse del tenor de las normas y encomendar su conocimiento
y resolución a quienes estimase más oportuno66.
63
Recopilación de Indias V,13,3; MALDONADO, op. cit., titulus II, quaestio VIII, p.
61, nº 10; AYALA, op. cit., tomo XII, voz “segunda suplicación”, p. 425, nº 5; CORVALAN
MELENDEZ y CASTILLO FERNANDEZ, op. cit., p. 263; ARVIZU, op. cit., p. 57.
64
Son múltiples los ejemplos que podíamos traer a colación sobre este punto. Entre ellos,
hemos encontrado la comisión de 28 de julio de 1555 a los miembros del Consejo de Indias, a
petición de María Gueroa, mujer del doctor Bartolomé Frías de Albornoz, que interpuso segun-
da suplicación de una sentencia de revista dada por la Audiencia de Nueva España, en cierto
pleito que trató con Luis Gómez y su mujer sobre la encomienda de algunos indios (AGI, IN-
DIFERENTE, 425, L. 23, fol. 168R (1)). Del mes siguiente, concretamente del 15 de agosto, fue
la comisión a pedimento de Juan Infante, vecino de la ciudad de México, que la interpuso de
una sentencia de revista dada por la Audiencia de Nueva España, en cierto pleito que trató con
el obispo de Michoacán y el fiscal de la dicha Audiencia sobre los pueblos de La Laguna de Mi-
choacán (AGI, INDIFERENTE, 425, L. 23, fol. 181R (1)). Ese mismo día también se comisionó
a los miembros del Consejo para que conocieran del recurso de segunda suplicación interpues-
to por los indios de Mestitán y el fiscal Diego de Guevara sobre la encomienda de la mitad de
dichos indios (AGI, INDIFERENTE, 425, l. 23, fol. 181R (2)). De 4 de diciembre de ese año fue
la concedida en el pleito de Juan de Solís, que trató con el presidente y oidores de la Audiencia
de Nueva España sobre ciertos alimentos y dote (AGI, INDIFERENTE, 425, L. 23, fol. 212R
(1)) y también la otorgada en el pleito que los hijos del licenciado Juan Rodríguez trataron ante
el presidente y oidores de la Audiencia de la Española con Leonor de Castro, viuda del citado
licenciado, sobre la cuenta de sus bienes (AGI, INDIFERENTE, 425, L. 23, fol. 212R (2)).
65
JOSÉ ANTONIO ESCUDERO, “La creación del Consejo de Cámara de Indias”, Dere-
cho y Administración pública en las Indias hispánicas. Actas del XII Congreso Interna-
cional de Historia del Derecho Indiano, Cuenca, 2002, vol. I, p. 653.
66
Así se contempla en la réplica que hizo Solórzano a los argumentos esgrimidos por
1177
MIGUEL PINO ABAD
Al margen de estas excepciones, lo cierto es que con la adjudicación de

esta competencia al Consejo de Indias se le permitió participar en una de las
prerrogativas propias del monarca, quien la delegaba a su favor. Algo que in-
discutiblemente se tradujo en un incremento de prestigio en relación a otros
Consejos67 y que justificó que sus decisiones tuviesen el mismo efecto que lo
decidido directamente por el rey68.
El número de jueces nombrados no debía ser inferior a cinco, como suce-
día en el de Castilla69. Ante la eventualidad de que después de su designación
alguno faltase por muerte, ausencia o promoción a otro órgano, se aceptaba
que viesen los recursos los cuatro restantes. Si se producía la vacante de dos
o más, se debía comunicar al monarca, quien nombraba los necesarios hasta
completar la media decena70.
Los comisionados tenían que pronunciarse sobre si había o no lugar al
grado. Contra lo que resolviesen, no se podía interponer nuevo recurso, según
se recogía en las leyes vigentes en Castilla y en la práctica observada en el
propio Consejo de Indias71.
En caso de que se estimase a trámite el recurso, los miembros del Con-
sejo habían de verlo y resolverlo según lo que constase en los autos originales
remitidos por la pertinente Audiencia de Indias, estándoles terminantemente
prohibida la admisión de nuevas pruebas o alegaciones72.
el Consejo de Flandes para justificar su preferencia sobre el de Indias. En tal polémica, el

citado autor sostuvo, según recoge BARRIOS, “Solórzano”, p. 282: “la segunda suplicación
del caso del Ducado de Veragua se presentó ante el propio Consejo de Indias, como no
podía ser de otro modo. Lo que sucedió es que el rey, debiendo nombrar jueces que sen-
tenciaran la causa, los escogió entre los del de Castilla, ya que no habían participado en la
sentencia apelada. En el pleito del Adelantamiento de Yucatán, el rey, por la misma razón,
junto a dos consejeros de Indias, que no se hallaban inhabilitados, nombró a tres del de
Órdenes, lo que en parecidos términos se había obrado en otras ocasiones”.
67
MALDONADO, op. cit., titulus VI, quaestio III, nº 7, p. 232.
68
Ibidem, titulus VI, quaestio XII, nº 3, p. 282.
69
Recordemos, Ordenanzas para abreviar los pleitos de 1502, nº 33; Cortes de Segovia
de 1532, pet. 6; Nueva Recopilación IV,20,2; Novísima Recopilación XI,22,7.
70
Nueva Recopilación IV,20,12; SUAREZ DE PAZ, op. cit., tomo I, parte VII, caput
unicum, nº 124; VILLADIEGO, op. cit., cap. 4, nº 240; MALDONADO, op. cit., titulus VI,
quaestio VI, p. 253, nº 12.
71
Recopilación de Indias V,13,5; CORVALAN MELENDEZ y CASTILLO FERNANDEZ,
op. cit., p. 263; ARVIZU Y GALARRAGA, op. cit., p. 58.
72
Leyes Nuevas de 1542 (14), en “Las ordenanzas”, p. 106; Filipinas 1596 (13), Chile
1609 (11), Buenos Aires 1661 (12), Buenos Aires 1786 (8), en “Las ordenanzas”, p. 254;
Recopilación de Indias V,13,10; Diccionario de Gobierno y Legislación de Indias, AHN,
CODICES, L. 749, fol. 59; ARVIZU Y GALARRAGA, op. cit., p. 60.
1178
Todo esto se mantuvo así hasta que, a partir de 1808, se produjeron im-
portantes cambios en el sistema jurídico e institucional heredado de los siglos
anteriores. Ante el vacío generado en la alta administración de justicia, se
creó el 25 de junio de 1809 el Consejo y Tribunal Supremo de España e Indias,
más conocido como Consejo Reunido, al que se encomendó “que en todos
los dominios españoles exerza las funciones que fueron peculiares de todos y
cada uno de los antiguos tribunales suprimidos, especialmente los de Castilla,
Indias, Hacienda y Órdenes”73.
Al objeto de tramitar correctamente todo el cúmulo de asuntos adjudica-
dos por el decreto, el nuevo Consejo Reunido contó con un número indefinido
de ministros, quienes se distribuyeron en dos salas de gobierno y una sala de
justicia. Esta última conoció de aquellos asuntos contenciosos que, por su im-
portancia, no se estimaba conveniente remitir a las Chancillerías o Audiencias
territoriales. Entre ellos, se encontraban los recursos de segunda suplicación
y de injusticia notoria que debían ser tramitados en el Consejo “en la forma
ordinaria y mientras que sobre ello no se tomen otras providencias”74, es de-
cir, que debemos considerar plenamente vigentes las normas que ya existían
con anterioridad a la invasión napoleónica.
Este Consejo Reunido siguió funcionando durante poco tiempo. El 21
de septiembre de 1810, el de Regencia restableció los diferentes Consejos
que la Junta Central había concentrado en uno75. Situación que se mantuvo
hasta la entrada en vigor de la Constitución de Cádiz, que estableció una serie
de importantes nuevos principios de naturaleza procesal76, aunque, como se
ha puesto de manifiesto, ello no conllevó un cambio radical con la tradición
histórica77.
73
Real decreto de la Suprema Junta Central Gubernativa del reino por el que se declara
inexistentes los antiguos Consejos, anula las provisiones que éstos hubiesen dado desde
el día 4 de diciembre de 1808 y crea un Consejo y Tribunal Supremo de España e Indias,
en SALUSTIANO DE DIOS, Fuentes para el estudio del Consejo Real, Salamanca, 1986,
documento XXIX, p. 154.
74
DE DIOS, op. cit., p. 154.
75
MIGUEL ARTOLA, Los orígenes de la España contemporánea, Madrid, 1959, tomo
I, p. 379.
76
VÍCTOR FAIRÉN GUILLÉN, “Estudio histórico externo de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1855”, Temas del ordenamiento procesal, tomo I. Historia. Teoría general, Ma-
drid, 1969, p. 60.
77
Así quedó expuesto por PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, Motivos de las variacio-
nes principales que ha introducido en los procedimientos la Ley de Enjuiciamiento Civil,
Madrid, 1857, pp. 7 y 8: “Las Cortes Constituyentes estuvieron lejos de querer cambios
1179
MIGUEL PINO ABAD
Mediante decreto de 17 de abril de 1812, por el que se creó el Tribunal

Supremo, se ordenaba la atribución al flamante órgano de los pleitos que es-
tuviesen pendientes de resolución en los Consejos de Castilla, Indias o Ha-
cienda y de los recursos de aquellos negocios que hubiesen sido incoados en
las Chancillerías, Audiencias y Juzgados de Hacienda antes de la publicación
de la Constitución y cuya competencia se hubiese atribuido legalmente a al-
guno de estos tribunales desaparecidos78.
Eso fue así hasta la vuelta de Fernando VII cuando se acometió la supre-
sión del Tribunal Supremo y, por ende, de la competencia que dos años antes
se le había adjudicado sobre los recursos de suplicación79. Como sabemos,
esta situación se mantuvo hasta el comienzo del Trienio Liberal, que conllevó
la recuperación del Tribunal Supremo, al que nuevamente se sobrecargó de
asuntos, como consecuencia de la decisión manifestada por las Cortes en el
decreto de 28 de septiembre de 1820. Según esta norma, los negocios judi-
ciales pendientes de resolución hasta el 7 de marzo anterior en los Consejos
debían remitirse al citado Tribunal80.
Medida que fue confirmada el 12 de noviembre de 1822, al reconocer que
el Tribunal Supremo era competente para resolver los recursos pendientes de
segunda suplicación que anteriormente se habían notificado al rey, “siendo
de parecer que respecto a que en el día conozca de esta clase de recursos como
una de sus atribuciones señaladas en los decretos de las Cortes de 17 de abril
radicales y violentos en nuestras leyes seculares. Ni la desaparición de las prácticas, hijas

del saber y de la experiencia, que habían venido a suplir al derecho escrito en su silencio,
en su insuficiencia, o en su oscuridad. Pero tampoco cerraron la puerta a la innovaciones
prudentes y saludables, que la época hacía necesarias; innovaciones reclamadas por la
ciencia y aconsejadas en parte por distinguidos jurisconsultos españoles”.
78
Arts. 3 y 4 del Decreto de 17 de abril de 1812, en Diario de Sesiones de las Cortes Gene-
rales y Extraordinarias, tomo V, p. 3338. A pesar de que finalmente se atribuyó al Tribunal
Supremo el conocimiento de las suplicaciones, la Comisión de Constitución, en su sesión de
27 de septiembre de 1811, puso de manifiesto su opinión de que: “…toda primera instancia
tendrá lugar en juzgado inferior y, por consiguiente, la apelación y la súplica podrán siem-
pre verificarse en las Audiencias territoriales, de modo que allí fenezcan los pleitos. Este es
el concepto de la Comisión, y según él, se acordó que no debía subsistir el recurso de segun-
da suplicación, puesto que siempre han de empezar los pleitos en los juzgados subalternos
y pasar de allí, por apelación y súplica a las Audiencias. En consecuencia de este principio
reconocido, se acordó suprimir el párrafo 10 de las facultades del Supremo Tribunal de Jus-
ticia que trata de los recursos extraordinarios”. Con más detalle, LUIS MORENO PASTOR,
Los orígenes del Tribunal Supremo, 1812-1838, Madrid, 1989, pp. 73 y 74.
79
MORENO PASTOR, op. cit., pp. 89 y 90.
80
Decreto de 28 de septiembre de 1820, en Colección de decretos, tomo VI, pp. 150 y 151.
1180
y de 9 de octubre de 1812 y no por comisión de S. M. como conocía antes el

extinguido Consejo, no son necesarias hoy las notificaciones que de los grados
de segunda suplicación se hacían a S. M.”81.
Si tenemos en cuenta la gran convulsión que se vivió durante esos años,
con continuos avances y retrocesos, no debe causar sorpresa que el 26 de ju-
nio de 1823, una cédula de la Regencia restableciera los Consejos de Castilla
e Indias, para que procedieran “a continuar en el ejercicio de sus funciones,
interrumpidas de hecho y no de derecho, en el día 9 de marzo de 1820, por
el pretendido gobierno constitucional”, recuperando así su posición de alto
tribunal de justicia82. Pero si algo definió la situación de dichos Consejos en
estos últimos años de su existencia fue la precariedad. A ello debió contribuir
una serie de circunstancias tales como la falta de recursos humanos y mate-
riales, lo que determinó que fuese “fiel testimonio de las contradicciones en
que se debatía la monarquía absoluta en sus momentos últimos”83.
Finalmente, por medio de uno de los decretos promulgados por la reina
gobernadora el 24 de marzo de 1834, se formó, “oído el dictamen del Consejo
de Gobierno y del de Ministros”, el Tribunal Supremo de España e Indias,
sustituto definitivo en las funciones judiciales de los Consejos de Castilla y de
Indias, al que, entre sus diversas atribuciones, correspondía conocer de los
recursos de las Mil y Quinientas o de segunda suplicación84.
Tan sólo unos días más tarde, otro decreto de 8 de abril ratificó que el
“Supremo Tribunal de España e Indias sustancie y termine los pleitos que
pendían ante el suprimido Consejo”85. La realidad pareció demostrar que el
Tribunal Supremo se centró en conocer únicamente de los recursos de segun-
da suplicación y no de otras competencias que legalmente le venían conferi-
das, lo que debió suponer una gran descarga de trabajo para sus miembros86.
81
Archivo de las Cortes, leg. 72, nº 14 (texto recogido por MORENO PASTOR, op. cit.,
p. 145).
82
DE DIOS, op. cit., documento XXXIV.
83
DE DIOS, op. cit., p. XCIII.
84
Decreto de 24 de marzo de 1834, en Colección de decretos, tomo XIX, p. 158; FER-
NANDO DE ARVIZU Y GALARRAGA, “El Consejo Real de España e Indias”, Actas del III
Symposium de Historia de la Administración, Madrid, 1974, p. 387.
85
Decreto de 8 de abril de 1834; MANUEL ORTIZ DE ZUÑIGA, Biblioteca judicial,
parte legislativa, que contiene la legislación no recopilada relativa a la Administración
de Justicia, Madrid, 1848, tomo I, p. 28.
86
Así lo expresó el diputado Antonio González en la sesión de 3 de enero de 1835 (Dia-
rio de Sesiones, legislatura de 1835, tomo II, pp. 1110-1111) cuando se ocupó del número de
miembros que debía tener el Tribunal.
1181
MIGUEL PINO ABAD
El reglamento para la administración de justicia de 1835 también corro-

boró que fuese el Tribunal Supremo el encargado de conocer de los recursos
de segunda suplicación87. Al mismo tiempo, quedó consignada la prohibición
de interponer futuros recursos de esta clase después de su entrada en vigor,
lo que se recibió con agrado por ciertos juristas de la época, para quienes la
segunda suplicación sólo provocaba demoras innecesarias en la finalización
de los pleitos88.
Quizá como respuesta a estas reivindicaciones se promulgó el real de-
creto sobre recursos de segunda suplicación e injusticia notoria de 4 de no-
viembre de 183889. En la propia norma se dice que su elaboración obedeció
al deseo de “poner término al entorpecimiento que se experimenta en la ad-
ministración de justicia por no haberse aún decidido varias consultas sobre
recursos de segunda suplicación”90.
Se estableció la distinción entre los que procedieran de negocios aún
pendientes de resolución en las Audiencias, tribunales de comercio u ordi-
narios antes del día 13 de agosto de 1836, fecha del decreto firmado por la
Reina Gobernadora como consecuencia del motín de La Granja por el que
nuevamente entraba en vigor la Constitución de 1812, y aquellos que empe-
zaron mediante nueva demanda en las Audiencias y que, sin embargo, fueron
87
Art. 90, nº 6, del Reglamento para la administración de justicia en lo respectivo a la
jurisdicción ordinaria de 1835, en Decretos de la reina nuestra señora Doña Isabel II,
dados en su real nombre por su augusta madre la reina gobernadora, y reales órdenes,
resoluciones y reglamentos generales expedidos por las secretarías del despacho univer-
sal desde el 11 de enero hasta fin de diciembre de 1835, Madrid, 1836, tomo XX, p. 396.
88
Así, podemos traer a colación la Memoria relativa a los principales actos del Excmo.
Sr. D. Álvaro Gómez Becerra como ministro de Gracia y Justicia en 1835 y 1836, escrita
por él mismo y encontrada después de su fallecimiento ocurrido en 1855 (fue publicada
por OCAMPO en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo XLVIII, 1876, p.
113: “…otra disposición notable, útil y benéfica del reglamento es la supresión del recurso
de las mil y quinientas o de segunda suplicación, que va envuelta en los artículos del regla-
mento, aplicando a los jueces inferiores el conocimiento de todos los negocios en primera
instancia, y devolviéndoles aún los pendientes en las Audiencias…el grado de segunda su-
plicación ocasionaba gastos crecidos, tanto porque era necesario acudir al Tribunal Supre-
mo en la Corte, tanto porque perdiéndole llevaba ordinariamente consigo la condenación
de costas y el pago de las mil y quinientas doblas. Ninguno de estos inconvenientes se
encuentra en la instancia ordinaria, sustituida al grado”).
89
Ampliamente estudiado por ENRIQUE ALVAREZ CORA, La arquitectura de la jus-
ticia burguesa. Una introducción al enjuiciamiento civil en el siglo XIX, Madrid, 2002,
p. 190 y ss.
90
JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO, Comentario al decreto de 4 de noviembre de
1838 sobre recursos de nulidad, Madrid, 1845, p. 12.
1182
objeto de remisión a los jueces de primera instancia competentes, en virtud

de lo recogido en el reglamento provisional de justicia de 1835. Mientras que
los primeros se debían sustanciar y fallar con arreglo a las leyes vigentes hasta
ese momento, para éstos se negó la segunda suplicación91.
Asistimos, en definitiva, al final de la trayectoria de este recurso utili-
zado ininterrumpidamente en el sistema procesal castellano desde 1390. La
acuciante necesidad de que los trámites procesales se viesen simplificados al
máximo estaba en abierta contradicción con la supervivencia de un recurso
como éste, que, lejos de ser el auténtico mecanismo de defensa de los intere-
ses de los litigantes frente a las sentencias de revista dadas por los altos tribu-
nales, se había convertido en una perniciosa herramienta dilatoria, carente,
en muchas ocasiones, del más mínimo fundamento.
91
Art. 1 del Real Decreto sobre recursos de segunda suplicación.
1183
LA OCULTACIÓN DE BIENES DEL ARZOBISPO FELICIANO
DE LA VEGA Y EL BREVE APOSTÓLICO DE INOCENCIO X, DENTRO
DE LA VISITA GENERAL DE JUAN DE PALAFOX Y MENDOZA
A LA NUEVA ESPAÑA (1640-1647)
THE HIDING OF PROPERTY OF ARCHBISHOP FELICIANO

DE LA VEGA AND APOSTOLIC BRIEF OF INNOCENT X,
IN THE GENERAL VISIT OF JUAN DE PALAFOX Y MENDOZA
TO NEW SPAIN (1640-1647)
Juan Pablo Salazar Andreu

Profesor de la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla
Profesor de la Universidad Panamericana (México)
[email protected]
Resumen: En 1641, el Arzobispo de México Don Feliciano de la Vega fallecería, y el

entonces Oidor de la Audiencia, Don Melchor de Torreblanca, sería encargado de realizar
el inventario de bienes del recién fallecido prelado; pero en complicidad con Don Pedro de
Torreblanca, Alcalde mayor de Tixtla; Don Juan de la Serna sobrino del Arzobispo y Don
Francisco de Figueroa, mayordomo de Don Feliciano, ocultarían oro y plata sin quintar, así
como joyas del Arzobispo para apropiárselas ilícitamente. Don Juan de Palafox, como Visi-
tador, iniciaría proceso en contra del corrupto Torreblanca, comenzando una batalla jurí-
dico-política entre las máximas autoridades de la Nueva España, la cual incluiría la Visita a
los Alcaldes Mayores y la introducción, sin el beneplácito del Consejo de Indias, de un Breve
Apostólico del Sumo Pontífice Inocencio X, con el cual se permitiría el establecimiento de
un ilegal e irregular Tribunal de Jueces Conservadores en contra del Obispo de Puebla.
Palabras clave: Juan de Palafox y Mendoza, Feliciano de la Vega, Visita General,
Breve apostólico, Alcaldes mayores, Real Audiencia de México.
Abstract: In 1641, the Archbishop of Mexico Don Feliciano de la Vega passeed away,
and the then judge of the Audiencia, Don Melchor de Torreblanca, was made responsible
for conducting the inventory of assets of the recently deceased prelate. However, working
together with Don Pedro de Torreblanca, mayor of Tixtla, Don Juan de la Serna, nephew of
the Archbishop, and Don Francisco de Figueroa, Don Feliciano’s butler, hid gold and silver
without quintar, as well as jewelry of the Archbishop in order to appropriate them illicitly.
Don Juan de Palafox, as Visitor, initiate proceedings against the corrupt Torreblanca, spar-
king a legal and political battle between the highest authorities of New Spain, which included
a visit to the Alcades Mayores and the introduction, without the approval of the Council of
the Indies, of an Apostolic Brief of Pope Innocent X which would permit the establishment of
an illegal and irregular tribunal of conservative judges against the Bishop of Puebla.
Keywords: Juan de Palafox y Mendoza, Feliciano de la Vega, General Visit, Apostolic
Brief, Major Majors, Real Audience from Mexico
1185
JUAN PABLO SALAZAR ANDREU
El Caso del Oidor Melchor Gutiérrez de Torreblanca es un ejemplo del

grado en el que una autoridad puede abusar de su poder1, sin embargo, sería
el Visitador Don Juan de Palafox y Mendoza, quien pondría un alto a la lar-
ga cadena de corruptelas del ya mencionado personaje. Dicho caso iniciaría
desde 1641, fecha en el que fallecería en el pueblo Tixtla, Don Feliciano de
Vega, Obispo de la Paz y recién nombrado Arzobispo de México. El entonces
Corregidor del Puerto de Acapulco, Don Pedro Villarán Torreblanca (Primo
de Don Melchor) asegura y recoge en Cabildo los bienes del difunto. El Duque
de Escalona, Virrey de la Nueva España, comisiona a Don Melchor Gutiérrez
de Torreblanca a recoger y realizar inventario de dichos bienes, siendo esto, el
origen de los cargos de ocultación de bienes que tendría que enfrentar2, junto
con lo referente a un embargo de granos, que, por órdenes del Virrey, realizó
en las provincias de Querétaro y Celaya en 16433.
Cuando Don Juan de Palafox y Mendoza, formó interrogatorio de su Vi-
sita General el 4 de Octubre de 1644, se presentaron declaraciones en contra
del Oidor Torreblanca, hasta el 7 de noviembre de 1644, en las que los testigos
afirmaban diversas irregularidades y corruptelas relacionadas con la obten-
ción de granos y chocolate, el otorgamiento de trabajos y labores a cambio de
dinero (cuyos precios variaban entre los mil a los seis mil pesos), o incluso el
recurrir a chantajes, basados en puestos temporales que le otorgaba el Virrey
al Oidor4, también se le acusaba de recibir “dádivas” por parte de litigantes
al actuar como Jue5, hacer firmar en blanco a testigos, para llenar posterior-
mente sus declaraciones6, resultando un total de veintiún cargos en contra de
Melchor Torreblanca.
A manera de comprender un poco más el caso que se atiende, conviene
explicar brevemente la naturaleza de la Visita. A diferencia de la Pesquisa o del
Juicio de Residencia, era un procedimiento que abarcaba un gran número de
actuaciones y autoridades, teniendo una naturaleza extraordinaria, y lleván-
dose a cabo cuando existían sospechas o denuncias en contra de un oficial real
1
Cfr. Expediente Tocante a la Visita Hecha por el Visitador Don Juan de Palafox y
Mendoza, a Don Melchor Gutiérrez de Torreblanca, Oidor que fue de la Audiencia de
México, España, 1663, ARCHIVO GENERAL DE INDIAS, Legajo 7º, s/f, Foja 2f, 1663.
2
Cfr. Ibídem, foja 4v.
3
Cfr. Ídem. Dicho embargo se realizó por la esterilidad que sufría la Ciudad de México.
4
Cfr. Ibídem, fojas 4v-6v.
5
Cfr. Ibídem, Foja 11f; se adelantan algunas fojas para mayor comprensión del lector de
la situación que se presentaba.
6
Cfr. Ídem.
1186
LA OCULTACIÓN DE BIENES DEL ARZOBISPO FELICIANO DE LA VEGA...
o bien un grupo de ellos. El principal objetivo de esta figura, era evaluar si las
actuaciones de los oficiales reales, se apegaban a los lineamientos marcados por
la Corona y el Consejo de Indias. Calvo y Agueda señalan que dicho término se
aplicaba también a las revisiones que los Virreyes realizaban en territorios bajo
su jurisdicción; también existía disposición de que los Oidores de la Audiencia,
realizaran Visita a sus Distritos cada tres años, y en orden de antigüedad7.
Dentro de sus características se puede mencionar:
— No interrumpía las labores cotidianas del “visitado”.

— La inspección era un ingrediente fundamental8.
— Podía llevarse a efecto de manera pública o secreta, conforme fuera
el caso9.
— Era imprevisible y secreta10.
— El titular de la misma (el Visitador), debía ser un hombre experimen-
tado, de carácter férreo; “Varones temerosos de Dios, amadores de la
verdad, enemigos de la avaricia, sabios, de buen linaje y letrados”11.
Regresando al caso del Oidor Torreblanca, se presentaba una constante

en las testimoniales, consistente en el desarrollo de juegos de azar, por los
que Torreblanca recibía ganancias diversas por su autorización y venta de la
baraja12. Igualmente, a través de diversos documentos, se podía asumir que el
Oidor, tenía en su casa grandes cantidades de oro y plata, producto de tratos
ilegales en toda la Nueva España.
7
AGUEDA PELAYO Y CALVO THOMAS, “Los Señores Visitadores, sus Obras y unas
Páginas más”, en Berthe, Jean Pierre (et.al), Sociedades en Construcción. La Nueva Galicia
según las Visitas de Oidores, Universidad de Guadalajara, México, 2000, p.15; Los autores
señalan también las denominadas Visitas “abiertas”, practicadas por autoridades de rango
inferior, españolas o indígenas en pequeñas zonas. Ibídem, p.15.
8
Cfr. ARREGUI ZAMORANO, PILAR, La Audiencia de México Según los Visitadores
(Siglos XVI y XVII), UNAM, México, 1985, p.54
9
Cfr. DOUGNAC ANTONIO, Manual de Historia del Derecho Indiano, UNAM, Méxi-
co, 1994, p.387
10
Cfr. Escudero, José Antonio, Curso de Historia del Derecho. Fuentes e Instituciones
Político-Administrativas, Madrid, Solana e hijos Impresores, 2003, p.741.
11
SÁNCHEZ BELLA, ISMAEL, Derecho Indiano Estudios. Las Visitas Generales en
la América Española (Siglos XVI-XVII), España, Ediciones Universidad de Navarra, t.I,
1991, p.240.
12
Cfr. Expediente…, cit. Nota 2, fojas 5f-6f.
1187
A los cargos en contra del Oidor, resalta el Testimonio de la querella

presentada por el Licenciado Pedro de Molina, en su calidad de albacea del
fallecido Arzobispo de Vega13, fechado el 14 de diciembre de 1644, frente al
Obispo Palafox, y en el que se establecía:
[…] Denuncio y me querello del señor licenciado Don Melchor Gutierrez de

Torreblanca, Oidor de la Real Audiencia, el cual habiendo ido con comisión
de ir al pueblo de Tixtla a recoger los bienes del dicho señor arzobispo, me
descerrajó y abrió dos baúles y dos petacas más que yo traía con los demás
bienes del dicho señor arzobispo, teniendo yo en esa ciudad las llaves…14
En esta querella, De Molina, denunciaba la falta de bienes diversos, tales

como joyas, dinero y cajas de plata, por mencionar tan sólo algunos15, solici-
tando lógicamente la restitución de dichos bienes16.
Don Juan de Palafox con fecha 7 de noviembre de 1644, ordenaba un in-
ventario de los bienes del Oidor17, y que Torreblanca saliera y se quedara en la
Villa de Tacuba, en donde esperaría órdenes del Visitador para entrevistarse
con él, en el Pueblo de Cuernavaca18.
El Visitador ordenó que se buscase toda documentación en la que se
abordaran tratos en oro, plata y mercadería diversa, los cuales fueron encon-
trados19de acuerdo al siguiente escrito:
En el inventario de bienes se le halló plata sin señal de marca, quinto ni

diezmo, en cantidad de 169 marcos, y de oro sin quinto, cuatro onzas y siete
ochavas, lo cual con otras cadenas de oro, perlas y piedras bezares, se depo-
sitó en la caja […]20
El 8 de noviembre, enterado el Oidor, de éstas circunstancias y preve-

nido de no poder salir de Cuernavaca, pidió al Visitador que se abstuviera de
13
Cfr. Testimonio de la Querella que dio el Licenciado Pedro de Molina como Albacea
del Señor Arzobispo Don Feliciano de Vega, en Expediente…, cit., foja 44f. Algunas fojas
se han adelantado para una mejor narración de los acontecimientos.
14
Ídem.
15
Cfr. Idem.
16
17
Cfr. Relación de Hechos y Trámites del Regidor Don Fernando Jiménez Paniagua de
27 de mayo de 1655, Expediente…, cit., foja 6v.
18
Cfr. Ídem.
19
20
Ibídem, foja 9f. Se adelantó este contenido para facilitar la comprensión al lector.
1188
analizar o mandar copia a Castilla de cualquier documento, que fuese ajeno

al caso de sus abusos en Celaya, que era el principal en su contra. Pero Pa-
lafox, celoso de su deber, encontró en los mismos documentos, situaciones
necesarias de comunicar a la Metrópoli, instruyendo el 9 de noviembre causa
en contra del Oidor y advirtiéndole que se proveyese de abogado21, situación
que dio por resultado una recusación por parte de Torreblanca en contra de
la Visita, que Palafox rechazó intotum22.
Torreblanca, solicitaba que se colocaran en autos, correspondencia que
había sostenido con el visitador, las cuales se dividían en tres rubros:
1. C
artas en las que, según Torreblanca, el Visitador le instaba a decidir
en determinados pleitos de alguna manera específica; sin embargo,
en el análisis de dichos documentos, el Consejo de Indias no encontró
cláusula alguna que fuera violatoria de Cédulas u Órdenes Reales23.
2. Cartas de materia diversa, que el Oidor escribió a diversas autorida-
des, en las que el Consejo, notó ambivalencias, ya que en las mismas
alababa y atacaba a Palafox, denominándole incluso como “canalla” y
cuestionando la decisión del Rey de que el Obispo de Puebla, mantu-
viera su calidad de Visitador24.
3. Documentos que acreditaban los cargos en contra de Don Melchor,
comprobadas con peritos de la época25.
Para diciembre del mismo año, Torreblanca insistió en su recusación26,

señalando que el Visitador había actuado sin jurisdicción basándose en los
siguientes puntos:
— L
a Cédula de 19 de diciembre de 1639, que amparaba las acciones del
Obispo de Puebla, era para visitar a ministros “que habían servido y
estaban sirviendo sus plazas”27.
21
Cfr. Ibídem, foja 8f.
22
Cfr. Ibídem, foja 8v, también así, conviene confrontar la Foja 41f, en el que Palafox
señalaba que la recusación “es vaga y general y estar prohibida por Derecho”.
23
Cfr. Ídem. En el caso de la recusación, el oidor Torreblanca hablaba de un total de 50
cartas, pero sólo se hallaron 27.
24
Cfr. Relación…, cit., foja 9f.
25
Cfr. Ídem.
26
Se debe señalar que con motivo de dicha recusación y por orden Real, el 3 de diciem-
bre de 1644 el Obispo de Puebla se dio por recusado, Cfr. Ídem.
27
Ibídem, foja 9v.
1189
— “ Que el despacho de 23 de marzo de 1644, fue para proseguir la Vi-

sita contra los ministros que legítimamente fueron comprendidos en
ella”28.
— El Oidor aseguraba, que él había entrado a servir en su plaza, con
fecha posterior al establecido en la Cédula, y, por tanto, no era sujeto,
acorde a su opinión, a la Jurisdicción de la Visita29.
— Señalaba Torreblanca, que dado que la Visita a su casa duró más de
tres días, sus enemigos (que aseguraba eran cercanos al Visitador)
podrían haber introducido papeles entre los suyos30: “[…] permitió
entrar personas extrañas, y de sospecha sus confidentes, y empe-
ñados en la conspiración contra del Duque de Escalona, guardando
en esto la misma forma extrajudicial de despojo, que en su palacio,
cuando le echó de él…”31
Por lo ya mencionado, el Oidor Torreblanca, solicitó la recusación, pi-

diendo además la nulidad de los autos y que se le diera nuevamente libre uso
de su plaza32, bienes y papeles33. Situación que el Consejo de Indias, por auto
proveído el 5 de octubre de 164534, resolvió, declarando recusado al Obispo
de Puebla, removiéndole de todas las causas referente al caso del Oidor35.
28
Ídem.
29
Cfr. Ídem. Aunado a lo mencionado en este punto cabe remarcar la siguiente cita
del mismo documento “Que le llamó el Señor Don Juan de Palafox, para que depusiese
contra el Marqués de Villena, cosas de tan terrible juicio que le obligó a responder de
forma que se irritó, y de lo que puso en esta ocasión hizo una protesta ante escribano y
testigos, la cual presentaba”. No era algo poco común, como se ha analizado a lo largo de
la presente investigación, que los Visitados, acusara al Obispo de Puebla, de persecuciones
y venganzas personales. La protesta a que se refiere el párrafo citado, quedó asentada por
el Escribano Real, Diego Arias González, afirmando el Regidor Jiménez Paniagua, que
dicho escribano, presentaba dudas, por testimoniales de “poca legalidad”, ya que cuando
se mandaron a comprobar los testimonios, los testigos, afirmaron no conocer al escribano;
Ibídem. Fojas 9v-10f.
30
Cfr. Ibídem Foja 10f.
31
Transcripción del Memorial de Don Melchor Gutiérrez de Torreblanca, 8 de junio
de 1655, Expediente…, cit. foja 22f. Algunas fojas se adelantan para mayor facilidad de
comprensión de la controversia en análisis.
32
Cabe señalar, que, durante el tiempo de la Visita, y aún durante el Juicio, Torreblanca
recibió entero su salario, pero solo se le privó del ejercicio de su plaza. Cfr. Relación de
Hechos…, cit., Foja 11f.
33
34
35
Cfr. Expediente..., cit., foja 46f.
1190
Además, para resolver ésta controversia, el 29 de octubre de 1645, se nombró

como Juez de la Visita, a Juan González de Manjarrez36, Oidor de Guadala-
jara, quien el 14 de agosto de 1646, declaró nulos los autos de Palafox, orde-
nando la restitución de la plaza y el desembargo de bienes37. Sin embargo, de
los cargos referentes a la ocultación de bienes, no existía defensa, ya que los
documentos referentes a la misma, habían sido enviados a España, para que
el Consejo de Indias, resolviera al respecto, y cuya sentencia se pronunció el
1º de junio de 164938, condenando al Oidor por 40,072 pesos, la privación de
la plaza y de cualquier otro oficio de justicia y al destierro por un período de
10 años39 , así como el pago de 1000 ducados, por un Breve que Inocencio X
había emitido en favor de Torreblanca y en contra del Obispo Palafox.
El Documento Apostólico ordenaba la instauración de un tribunal espe-
cial en contra del Obispo de Puebla. El documento en cuestión era original,
pero no había pasado por el Real Consejo de Indias, por lo que se trataba de
una seria afrenta al Real Patronazgo de la Iglesia en la Nueva España40.
Por el caso se presentaron declaraciones, de las que destacan las del Re-
verendo Fray Buenaventura de Salinas y Córdoba, Comisario General de San
Francisco y su sobrino el licenciado Don Francisco Manrique, Fiscal de la Au-
diencia de México, Fray Lázaro Prado, Padre Provincial de Santo Domingo41,
Don Marcos Ramírez Prado, Obispo de Michoacán y los superiores religiosos de
la Compañía de Jesús, destacando el Padre Pedro de Velasco, Provincial de los
Jesuitas y los Padres Francisco Calderón (Prepósito) y Juan de Vallecilla (Rec-
tor). Sería con Ramírez de Prado y los Jesuitas, que el Juez González de Man-
36
Al Juez González Manjarrez, se le ordenó por Cédula Real de 24 de diciembre de 1645,
proseguir con la substanciación del Juicio de Residencia, Cfr. Ibídem. Fojas 150f-150v.
37
Cfr. Ibídem, foja 10v. Junto a esta resolución, y con base en Cédula Real de fecha 24 de
diciembre de 1645, el Juez González, recibió la orden de determinar y hacer fenecer el Jui-
cio de Residencia del Marqués de Villena, así como entregar a éste último las cantidades
de oro y plata que le fueran pertenecientes en la Caja Real, sin embargo, los oficiales reales
declararon que no existía ya nada de oro y plata, y que el resto del dinero se encontraba
embargada por diversos acreedores. Cfr. Ibídem, fojas 150f-159v.
38
Torreblanca solicitaría la revisión de su sentencia, la cual confirmaría la precedente el
8 de junio de 1855, Cfr. Ibídem. foja 20v.
39
Cfr. Ibídem, foja 20v; se adelanta la presente foja, para mayor facilidad de compren-
sión de los hechos narrados.
40
Cfr. Expediente, cit., fojas 58f-58v.
41
En la presente lista podría añadirse también al Arzobispo de México Don Juan de
Mañozca, quien el 7 de diciembre de 1647 declaró no conocer nada respecto a dicho Breve,
Cfr. Ibídem, fojas 65v-66f. mientras todos los demás personajes, o afirmaron saber de él, o
fueron simplemente oscuros en sus declaraciones.
1191
jarrez tendría grandes problemas en recuperar dicho Breve que se asumía en

posesión de dichos personajes, en virtud de diversos testimonios al respecto42.
La Compañía de Jesús ya tenía diversos problemas con Palafox, debido
a la exigencia que les hizo respecto al pago de licencias y permisos para con-
fesiones y prédicas; en este rubro, consta en el Expediente en análisis, que
los Jesuitas aseguraban que dichos pagos no se debían realizar por no estar
reconocido todavía por el Consejo la Bula del Papa Urbano VIII de 162843.
Don Alonso de Moya, vecino de la ciudad, testificó en diciembre de 1647,
haber escuchado de terceras personas respecto a ese Breve, con el que Torre-
blanca había vencido a Don Juan de Palafox; igualmente aseguraba que dicho
breve se había presentado impreso por la Compañía de Jesús. Semejantes
declaraciones presentaron los mercaderes Francisco de Molinos y Pedro de
Soto, el Presbítero Cristóbal García y el Capitán Don Francisco de Monsalve44.
Don Andrés de Balmaceda y Sobremonte, residente de la Ciudad, ase-
guró que en una visita al domicilio del Comisario General de la Orden de
San Francisco, Fray Buenaventura de Salinas, éste comentó que el Obispo de
Michoacán, Marcos Ramírez, le había mostrado el Breve en cuestión45, y que
aseguraba tenerlo oculto hasta el momento en que fuera pasado46.
Los testigos que afirmaron la existencia del breve fueron:
— C
ontador Jerónimo de Marquina47,
— Lic. Pedro de Alarcón48,
— Don Diego Mateos de Guevara49,
42
43
Cfr. Ibídem foja 65v. La defensa que se argumentó, fue esgrimida por el Padre Alonso
Rojas, Procurador General de la Compañía de Jesús, quien también tendría, como se verá
más adelante, un papel preponderante en la desaparición del Breve apostólico.
44
Cfr. Ibídem, fojas 67f-70f.
45
Cfr. Ibídem, foja 70v. Este dicho se ratifica también con la testimonial de Fray Bue-
naventura de Salinas del 21 de diciembre de 1647, constando además que en dicho docu-
mento, S.S. Inocencio X autorizaba y hacía comisarios o jueces apostólicos al Arzobispo de
México y al Obispo de Michoacán, sin embargo, Buenaventura comunicó inmediatamente
al Obispo Palafox la existencia de dicho documento. Cfr. Ibídem. Foja 74v-80f.
46
Cfr. Ibídem, fojas 77f-78f, este dicho fue ratificado también el 28 de diciembre de
1647, por Don Francisco Manrique de Lara, Fiscal de la Audiencia, quien en su calidad
de sobrino de Fray Buenaventura, le acompañó y presenció lo declarado por su tío: Cfr.
Ibídem, fojas 79f-80f.
47
Cfr. Ibídem, fojas 71f-73v.
48
Cfr. Ídem.
49
1192
— aese Don Andrés Pérez Franco50,

M
— Damián López (Mercader)51,
— Lic. Don Pedro de Molina (abogado de la Audiencia)52,
— Lic. Don José Arias Maldonado (Abogado de la Audiencia)53,
— Alférez Antonio de Torres54,
— Dr. Francisco Hurtado de Arciniega (Abogado)55,
— Jacinto Medina (ganadero)56,
— Don Juan de Ramírez de Arellano (Alcalde ordinario)57
Cabe señalar que todos ellos no tan solo afirmaron haber oído de dicho
documento, sino saber asimismo que el mismo había sido publicado por la
Compañía de Jesús58.
Por su parte, Don Juan de Palafox y Mendoza, declaró que el Breve
Apostólico fue sumamente público en México59, y que él mismo tuvo noticia
de ello, mediante carta que le dirigió Fray Buenaventura de Salinas y Córdo-
va. Asimismo, Palafox aseguraba que dicho documento no había pasado por
el Real Consejo de Indias60.
El Oidor de Guadalajara, en su calidad de Juez exhortó a los miembros
de la Compañía de Jesús a presentar el Breve de Inocencio X, el 1 de enero de
164861, presentándose en las casas y Colegio de San Pedro y San Pablo (bas-
tión de los Jesuitas) al día siguiente para reclamar el documento; sin embargo
50
51
52
Cfr. Ibídem, fojas 82v-83f.
53
54
Cfr. Ibídem, foja 83f-84f.
55
Su testimonio, mucho más rico que otros, ya que afirmaba que dicho Breve, surgió en
la misma época en que estuvieron los problemas entre el Obispo de Puebla y la Compañía
de Jesús, aseverando de primera mano haber visto el documento impreso por los jesuitas.
Cfr. Ibídem, Foja 84v.
56
Quien aseguró que Torreblanca, estando preso en Tacuba, recibió carta de su herma-
no, quien afirmaba haber sacado despacho de Roma, tras lo cual el Oidor aseguraba que,
con dicho documento, iba hacer “berrear” al Obispo de Puebla; Cfr. Ibídem Foja 85f.
57
Cfr. Ibídem fojas 85v-87f.
58
Cfr. Ibídem, foja 71f-73f.
59
Cfr. Ibídem foja 73v.
60
Cfr. Ibídem foja 74f. Cabe señalar entonces, que fueron dos los testigos de dicho do-
cumento en posesión del Obispo de Michoacán, mientras que el resto fueron testigos de
oídas. Cfr. Ibídem, foja 92v.
61
Cfr. Ibídem, fojas 88v-89v.
1193
el Padre provincial no se encontraba, por lo que Don Juan González en la mis-

ma fecha, dictó auto en el que ordenaba al resto de las autoridades jesuitas de
las casas y colegio de la orden, el testificar lo que tuviesen en conocimiento del
caso62. El Prepósito Jesuita, Padre Francisco Calderón, se negó a responder
cualquier pregunta, pese a la orden del Juez, y el Rector del Colegio de San
Pedro y San Pablo, Padre Juan de Vallecilla, se negó a cumplir el mandamien-
to referente al documento, hasta no consultarlo con su superior provincial63.
Se presentaron entonces continuas dilaciones y problemas con la Com-
pañía de Jesús, por lo que el Juez González, se vio en la necesidad de girar
despachos hasta Michoacán para la entrega al Obispo Ramírez Prado, de Car-
tas Reales en que se le ordenaba el cobro del documento papal64. Pero una vez
que se logró la entrega de las Cartas, el Obispo de Michoacán contestó en la
siguiente tesitura:
[…] en cuanto al Breve cuando su Majestad fuera servido de mandarle hicie-

ra algunas diligencias, se suplicara al Real Consejo de eximiera de ello, por
ser contra lo legal y dignidad tan grande como es la de un obispo, y que si se
le hubiera presentado el dicho Breve lo recogiera y remitiera al Real Consejo
por estar tan entendido en las leyes reales, y ser el obispo más antiguo de
esta Nueva España65
El Obispo de Michoacán alargó su respuesta hasta el 21 de diciembre

de 1647, la cual realizó por carta y mediante su propio notario Don Antonio
Domínguez Delgado66, afirmando que el Breve apostólico no se había presen-
tado ante él; que ciertamente en 1646 habían llegado junto con la Armada de
Barlovento varios despachos de diversas naciones, así como documentos de
Roma, que fueron entregadas al Padre Alonso Rojas, Procurador General de
la Compañía de Jesús, sin que el Obispo las viera. Igualmente afirmaba, que
dicho procurador se encontraba enfermo, razón por la cual, resultó imposible
el traslado de los documentos67.
62
Cfr. Ibídem fojas 90f-91f.
63
Cfr. Ibídem, Fojas 91f-92f.
64
Cfr. Ibídem, fojas 94f-97v. Igualmente el Juez González Manjarrez, aprovechó dicho
despacho para obtener mayores evidencias y testimoniales en contra de Torreblanca, Cfr.
Ibídem, foja 108v.
65
Ibídem, foja 97v.
66
67
Cfr. Ibídem, fojas 100f-101v; de las fojas 102f a la 110f, se trata de más requerimientos
a Don Marcos Ramírez del Prado.
1194
Se realizaron diversos intentos de recuperar dicho Breve Apostólico,

destacando la diligencia de 20 de febrero de 1648, en el que Pedro del Valle,
escribano real, se presentó ante el Obispo, requiriendo mediante Cartas y Cé-
dulas el documento, a lo que Ramírez de Prado, respondió que no tenía por
qué contestar ya a nada, cuando todas sus respuestas se encontraban en la
carta con la que había contestado en diciembre de 1647, con lo cual a su vez
había satisfecho el requerimiento Real68; ante lo que el Juez Juan González
de Manjarrez, procedió multarlo; sin embargo dicha multa fue suspendida el
29 octubre de 1648, por considerar ésta una medida excesiva contra la calidad
del Obispo69. Igual de infructuosos fueron otros intentos judiciales, ya que los
miembros de la Compañía de Jesús se negaban a atender a los enviados del
Juez, en razón de visitas, viajes, o ejercicios espirituales70.
En la primavera de 1648, el Juez de la Visita requirió al Padre Velasco
que declarara respecto al Breve, así como autorizara a sus religiosos a hacer
lo mismo; pero el Padre Provincial de la Compañía de Jesús, declaró que ni él
ni sus religiosos tenían nada que declarar al respecto, ya que no sabían nada
de dicho documento71, manteniéndose en la negativa a entregar el Breve; pos-
teriormente su mejor excusa sería que el padre Alonso de Rojas, quien había
sido Procurador de la orden, y quien en cuyo poder se suponía residía el do-
cumento, había fallecido72.
Torreblanca, afirmaba no saber nada del Breve Apostólico, tal y como
consta en su notificación de 24 de abril de 164873, en el acusa de calumnia a
sus émulos y enemigos
El caso del documento papal Dicha estuvo activo desde diciembre de 1647
hasta el 8 de Julio de 164874 cuando el Rey ordenó la multa de 1000 ducados
a Torreblanca por el exceso de haber recurrido a Su Santidad75, ya que el Juez
68
69
Cfr. Ibídem, fojas 119v-120f, El Juez de Residencia, había ordenado dicha multa, con
base en las testimoniales recabadas en virtud de las cuales, se señalaba al Obispo de Mi-
choacán como poseedor de dicho documento, acorde al memorial de 19 de febrero de 1648,
cfr. Ibídem, fojas 58f-58v. La suspensión se realizó por órden mediante Cédula Real Cfr.
Ibídem, fojas 187f-191f.
70
Cfr. Ibídem, fojas 111v-117v Dichos intentos se realizaron principalmente entre el 20
al 27 de febrero de 1648. fojas 113f-114v y 115f a 117v.
71
72
73
Cfr. Ibídem, fojas 142v- 145v.
74
Cfr. Ibídem Fojas 121f-126v.
75
Cfr. Ibídem foja 130f. Cédula Real de 8 de julio de 1647, pero que se ejecutó hasta el
1195
González tomó la determinación de que a pesar de que no existiese ya el Breve

Apostólico, se consideraría tal como prueba, por el resto de las testimoniales que
al respecto se tenían, continuando con la causa en contra de Torreblanca, infor-
mando al Rey en julio de 164876, que las cantidades ordenadas pagar en multa,
no se habían todavía remitido, por órdenes del Virrey77, negándose a cumplir la
notificación que para tal efecto les había realizado el 24 de abril de 1648.
El Consejo de Indias determinó que el Oidor Torreblanca había actuado
con poco cuidado y sin apego a Derecho, condenándolo con motivo de sus
diversos abusos y ocultación de bienes al destierro por 10 años, a ser inhabili-
tado a ocupar otro puesto público y al pago multa, todo esto el 27 de junio de
164978, cumpliéndose la sentencia el 13 de julio de 164979.
Contra esta resolución, el Oidor Torreblanca solicitó el indulto estable-
ciendo entre otros los siguientes puntos80:
1. A
cusaba Torreblanca al Visitador, de instigarlo a declarar falsamen-
te en contra del Duque de Escalona, quien como se sabe, había sido
Virrey de la Nueva España, y depuesto en razón de su desobediencia
a Cédulas Reales, referentes a puestos de autoridad, otorgados a ciu-
dadanos portugueses81. Asegurando también que su negación había
provocado el odio de Palafox en su contra82.
2. “[…] Que sin preceder cuerpo de delito ni prueba de él, le sacó de su
casa el Señor Don Juan de Palafox, entró en ellas, registró sus bienes
y papeles”83.
3. Afirmaba también que el inventario no se realizó de la forma debi-
da, precedida de su citación (pero en lo autos, constaba la misma, así
como su legal depósito)84.
29 de febrero de 1648, Cfr. Ibídem, foja 146f.

76
77
Cfr. Ibídem, fojas 138f-140v. Según se revela en contestación de los oficiales de Caja
de 27 de abril de 1648.
78
79
Cfr. Ibídem, foja 206f-207v.
80
Dicho indulto se presentó en Madrid el 11 de abril de 1655. Cfr. Ibídem. foja 36f.
81
Cfr. Transcripción del Memorial de Don Melchor Gutiérrez de Torreblanca, 8 de
junio de 1655, Expediente…, cit., foja 21f. Algunas fojas se adelantan para mayor facilidad
de comprensión de la controversia en análisis.
82
83
Cfr. Relación de Hechos…, cit., foja 11v.
84
Cfr. Ídem.
1196
4. S eñalaba al Obispo de Puebla como “Enemigo Capital” ya que lo obli-

gaba a entregar plaza y hacienda (lo que no consta en los autos)85.
5. Acusaba también a Palafox de amenazas en su contra, en la forma de
enviarle estando en prisión “un potro de dar tormento” (de lo cual
tampoco hay constancia alguna)86. Igualmente, el Oidor, aseveraba
también que el Visitador, lo había tenido sujeto a falta de alimentos
y agua, durante su arraigo en Tacuba87.
6. Torreblanca, señalaba que el Visitador, había enriquecido su propia
fortuna a expensa de sus bienes, cuando consta en autos que Don
Juan de Palafox, envió todos los bienes a España88.
7. Denunciaba el Oidor, que al pedir otros documentos al Obispo de
Puebla, éste había multado a su abogado, “[…] y lo ejecutó sin em-
bargo de apelación, y le vendió su cama en almoneda por ellos…89”;
pero en realidad la multa había obedecido a que dicho procurador,
había acusado la diligencia de inventario de irregular sin probanza
alguna90.
8. Torreblanca apelaba también la resolución, con motivo de que el
Obispo Palafox, había continuado el juicio tras la recusación efec-
tuada por el primero; situación en efecto cierta, pero que el Visitador
había realizado bajo la figura de la “Pesquisa secreta”91, una figura
regulada en el título XVII de la Tercera Partida, que no necesitaba de
un encargo general, por limitarse a ciertas acusaciones y sospechas
muy concretas, y que permitía además la suspensión del interesado
en el ejercicio del cargo hasta entonces desempeñado; todo ello a
consideración del Juez Pesquisidor, en el caso que atañe: Don Juan
de Palafox .
9. Incriminaba también al Visitador de tortura en contra del paje de
Torreblanca, sin embargo, dicha tortura, que en efecto fue aplicada,
se hizo en razón de la sustracción de una carga de plata de los bienes
del fallecido Arzobispo de México92.
85
Cfr. Ibídem, foja 12f
86
Cfr. Ídem.
87
Cfr. Transcripción…, cit., fojas 23v-24f.
88
Cfr. Relación de Hechos…, cit., foja 12f.
89
Transcripción…, cit., foja 24v.
90
Cfr. Ídem.
91
Cfr. Relación…, cit., foja 12v.
92
Cfr. Relación de hechos…, cit., foja 12v.
1197
10. A cusaba Torreblanca de prevaricación a Manjarrez, segundo juez

de su causa, con motivo de ser dependiente de Palafox, así como
por tener de escribano a un confidente del Obispo de Puebla (No
existe constancia de tal situación)93; asimismo señalaba que dicho
Juez, había citado a los mismos testigos del primer juicio, ratifican-
do su dicho; sin embargo, consta en autos que otros testigos fueron
llamados a declarar, al grado que Torreblanca acusaba también de
maltrato a sus testigos94.
11. Continuando con las acusaciones en contra de Manjarrez, Torreblan-
ca aseguraba que el segundo juez no había mandado relación alguna
al Consejo, de los hechos ejecutados, después de la recusación hecha
por el segundo95.
93
94
Cfr. Ídem.
95
Cfr. Ibídem Foja 13v; de las Fojas 14f a la 15v, se trata de hojas en blanco o portadas.
De las fojas 16f a 20v se trata de memoriales de traslado y notificación. Las fojas 21f a la
26v han sido citadas anteriormente para mayor comprensión del lector y, conforman junto
a las fojas 27f a la 34f el resto del Memorial de Torreblanca enviado al Rey. De las fojas 35v
a 39v, son memoriales de traslado.
1198
INJURIAS VERBALES EN EL RÍO DE LA PLATA EN TIEMPOS
DE LA SEGUNDA AUDIENCIA
VERBAL INDIGNITIES IN THE RIO DE LA PLATA AT THE TIME

OF THE SECOND AUDIENCIA
Claudia G.Somovilla
Universidad de Buenos Aires – Universidad del Salvador (Argentina)
[email protected] / [email protected].
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto conocer y analizar causas que trami-
taron ante la Segunda Audiencia de Buenos Aires (1785 – 1810) sobre el delito de injurias
verbales. Observando en ellas la vigencia del Derecho Castellano – Indiano. Esta presenta-
ción es parte de un estudio más amplio, en el que me propongo estudiar los delitos contra
el honor en el mismo tiempo y en el Río de la Plata. Se busca aquí, conocer y analizar las
particularidades que hacen a las causas por injurias verbales. La investigación de campo
se ha realizado mediante la compulsa de expedientes caratulados sobre injurias verbales,
albergados en el Archivo General de la Nación, en el Archivo Histórico de la Provincia
de Buenos Aires “Ricardo Levene”. Ello sin perjuicio de la obligatoria y necesaria lectura
y estudio de las investigaciones de Abelardo Levaggi sobre la labor de los fiscales en las
Audiencias de Buenos Aires.
Palabras clave: injurias, verbal, Segunda Audiencia, Río de la Plata, derecho, penal
indiano.
Abstract: The purpose of this paper is to identify and analyze cases that were pro-
cessed before the Segunda Audiencia of Buenos Aires (1785 - 1810) on the crime of verbal
abuse. Observing in them the validity of the Spanish - Derecho Indiano. This presentation
is part of a larger study, in which I examine crimes against honor at the same time and in
the Rio de la Plata. The aim here is to identity and to analyze the peculiarities that make
up verbal insult cases. The field research was carried out utilizing the collection of files on
verbal abuse, housed in the General Archive of the Nation, in the Historical Archive of the
Province of Buenos Aires “Ricardo Levene.” This is without prejudice to the obligatory and
necessary reading and study of the investigations by Abelardo Levaggi on the work of the
prosecutors in the Audiencias of Buenos Aires.
Keywords: injurias, verbal, Second Audience, Rio de la Plata, law, xriminal, indian.
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco doctrinal legal. 3. Casos de injurias verbales en el Río de

la Plata en tiempos de la Segunda Audiencia. 4. Conclusiones.
1199
CLAUDIA G.SOMOVILLA
1. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto conocer y analizar las causas que tramitaron
ante la Segunda Audiencia de Buenos Aires (1785-1810)1 sobre el delito de inju-
rias verbales2. Observando en ellas la vigencia del Derecho Castellano-Indiano.
Esta presentación es parte de un estudio más amplio, en el que me propongo
estudiar los delitos contra el honor en el mismo tiempo y en el Río de la Plata.
El nudo del trabajo busca conocer y analizar las particularidades que
hacen a las causas por injurias verbales. Injurias normadas en la Partida Sép-
tima, Titulo Noveno, Ley Primera, donde se entiende el término injuria como
deshonras de dichos o hechos y libelos famosos, escarnio en contra de otro,
infamar, denostar.
La investigación de campo se ha realizado mediante la compulsa de ex-
pedientes caratulados sobre injurias verbales, albergados en el Archivo Ge-
neral de la Nación, en el Archivo Histórico de la Provincia de Buenos Aires
“Ricardo Levene”.
Una base para la consideración de expedientes en dicho período y de
utilidad es el Catálogo del Archivo de la Real Audiencia y Cámara de Apela-
ción de Buenos Aires. Provincia de Buenos Aires, Ministerio de Educación,
Subsecretaría de Cultura3.
1
LEVAGGI, ABELARDO, enseña que fundado el Virreinato del Río de la Plata en 1776 -con
sede en Buenos Aires- fue necesario la reposición de la audiencia –su decreto de extinción
databa de 1671 y se concretó al año siguiente–, a fin de que el virrey tuviese su corte. Así Carlos
III expidió la correspondiente Cédula ereccional en 1783. Su distrito abarcó las provincias de
Buenos Aires, Praguay, Tucumán, Cuyo y la Banda Oriental. En Manual de Historia del De-
recho Argentino. Castellano – Indiano / Nacional. Judicial. Civil. Penal, Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2005. t. II, cap. II Delitos, p.18. También afirma Levaggi pero en el t. III del mismo Ma-
nual en su p. 38: “Las audiencias fueron el contrapeso más fuerte de la autoridad virreinal”.
2
STORNI, CARLOS M., aprecia que el desorden en materia criminal fue mucho mayor
que en otras ramas del derecho. Que así como la necesidad de reprimir el contrabando fue
uno delos primordiales motivos que se agitaron para la creación dela Primera Audiencia
(1663 - 1672); lo que agitó la creación de la Segunda Audiencia fue la necesidad de reformar
el sistema judicial general, y especialmente el fuero criminal. En La Justicia en la campaña
del Río de la Plata durante el período hispano. En Investigaciones sobre Historia del De-
recho Rural Argentino. Españoles, Criollos, Indios y Guaderios en la llanura pampeana,
Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1997, p. 61 – 97.
3
CATÀLOGO del Archivo de la Real Audiencia y Cámara de Apelación de Buenos Aires.
Provincia de Buenos Aires, Ministerio de Educación, Subsecretaría de Cultura. Archivo His-
tórico de la Provincia de Buenos Aires “Ricardo Levene”, La Plata, 1974. En sus primeras
páginas puede leerse en “Advertencia” que hace notar Enrique Barba –director honorario-,
que hacia 1967 dicho Archivo creó una nueva serie en las publicaciones: Catálogos de los
1200
INJURIAS VERBALES EN EL RÍO DE LA PLATA EN TIEMPOS DE LA SEGUNDA AUDIENCIA
Todo esto sin perjuicio de la obligatoria y necesaria lectura y estudio de

las investigaciones de Abelardo Levaggi sobre la labor de los fiscales en las
Audiencias de Buenos Aires4.
2. Marco doctrinario legal
El derecho penal castellano –indiano vigente en el Río de la Plata hasta 1810–

y sobreviviente también después en lo que no fue reformado- reconocía una
documentos de los Archivos. Donde puede encontrarse una Aclaración, que dicho inventa-
rio pertenece al Fondo Tribunales, Serie: Criminales, describe la documentación producida
entre 1755-1919 que fuera enviada por el Archivo de Actuaciones Judiciales y Notariales al
Archivo dela Nación en 1956. En el fondo en cuestión compuesto por 89 legajos ordenados,
encontramos para la cuestión que nos ocupa en Letra G 7 legajos entre 1765 – 1891, y en
Letra H 1 legajo entre 1874 – 1898. Se encuentran allí expedientes originales de la época co-
lonial. El ordenamiento físico de la serie 1ra del tribunal criminal fue realizada por Miguel
Ángel Cucchiara y Alejandro Luis Francisco Gargiulo, quien fuera responsable del estudio
de los datos de los expedientes, descripción y selección del material de información. En la
fojas 23 del Catálogo se refiere al Legajo G Nª 1 Años 1765 – 1837 y se encuentran referidos
los siguientes cuatro expedientes sobre injurias: Gamarra Lucas demandado por Benites
Estefanía (1780); García Fernando demandado por Muñiz Teresa (1806); Gutierrez Anto-
nio y otros demandado por Pérez José (1809); y Gaona Angela demandada por Benavente
Marcos por injurias graves a su esposa Cornejo Manuela.
4
LEVAGGI, ABELARDO, Francisco Manuel de Herrera, fiscal de la Audiencia de Bue-
nos Aires (1789 – 1799), Buenos Aires, Departamento de publicaciones, Facultad de De-
recho, UBA, 2008. Doctrina de la Segunda Audiencia de Buenos Aires (1785 – 1810). Ius
Historia Revista Electrónica, nº 2, Octubre de 2005. www.salvador.edu.ar/juri/reih/index.
htm. Audiencias indianas, Justicia Federal argentina y unificación del derecho. Estratto
da “Roma e America. Diritto Romano Comune” 9/2000, Mucchi Editore, p. 17 – 24. Aspec-
tos del procedimiento judicial indiano según la doctrina de los fiscales José Márquez de
la Plata y Manuel Genaro de Villota (1784 – 1810)”. Historia Instituciones Documentos,
21. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1994, Separata, p. 367 – 388. La pena en el
Derecho Hispano – Indiano (siglos XVI – XVIII)”. Recueils de la Societè Jean Bodin pour
l´Histoire Comparative desInstitutions, LVIII. La peine. Quetrième parite. Mondesnon Eu-
ropeèns. Bruxelles, 1991. P. 203 – 220. Método e ideología de un fiscal de la Audiencia de
Buenos Aires: José Márquez de la Plata. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, I. Mé-
xico, 1989, p. 95 – 112. El virreinato rioplatense en las vistas fiscales de José Márquez de la
Plata, Buenos Aires, 1988, Tres tomos. El concepto del derecho según los fiscales de la se-
gunda Audiencia de Buenos Aires (1784 – 1810)”. Revista Chilena de Historia del Derecho,
11, Santiago de Chile, 1985, p. 245 – 259. Los escritos del fiscal de la Audiencia de Buenos
Aires, Manuel Genaro de Villota. Buenos Aires, 1981. La interpretación del Derecho en la
Argentina en el siglo XIX. Separata de la Revista de Historia del Derecho, 7. Instituto de
Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1980.
1201
CLAUDIA G.SOMOVILLA
pluralidad de fuentes, que pueden enmarcarse en sentidos distintos, como

ser: el del origen del derecho –creencia en el derecho divino, en el derecho
natural, en el derecho humano, ordenados ellos jerárquicamente–; el de las
fuentes formales –leyes, costumbres, sentencias, doctrinas–; y , el del orde-
namiento de que se trataba –castellano, indígena, indiano, canónico, romano
incluso, cada uno de ellos con su variedad propia5-.
En el proemio de la Partida VII encontramos la definición de delito –que
respondía a la concepción de la época–, en los siguientes términos:
malos hechos que se hacen a placer de una parte y a daño y deshonra de la

otra. Que estos tales hechos son contra los mandamientos de Dios y contra
la buenas costumbres y contra lo establecido por las leyes y los fueros y
derechos.
El delito que nos ocupa en particular puede leerse en Las Partidas –en
una redacción de la regla jurídica–, donde se describen/ enuncian/enumeran
conductas delictivas en sus diferentes posibles manifestaciones concretas:
Hiriendo un hombre a otro con mano o con pie, o con palo, o con piedra, o con
armas, o con otra cosa cualquiera, decimos que le hace injuria, y deshonra.
Y por ende decimos, que el que recibiese tal deshonra, o injuria, quiera que
salga sangre de la herida, quiera que no, puede demandar que le sea hecha
enmienda de ella; y el juez debe apremiar aquel que lo hirió, que lo enmiende.
Y aun decimos, que en otras muchas maneras hacen los hombres injuria, y
deshonra unos a otros; así como cuando un hombre a otro corre, o sigue en
pos de él, con intención de herirlo, o de prenderlo; o cuando lo encierra en al-
gún lugar, o le entra por fuerza en la casa; o cuando le prende, o le toma algu-
na cosa por fuerza de las suyas, contra su voluntad. Y por ende decimos, que
el que injuria, o deshonra hace a otro en alguna manera de las sobredichas,
o en otras semejantes de éstas, que debe hacer enmienda de ello (VII,ix,6).
El derecho canónico histórico no hizo distingo preciso entre delito y pe-

cado, la diferencia fue tenue, y la idea de delito pasó a ser correlativa de la de
pecado –sin por ello identificarse6–.
Bartolomé Clavero, se pregunta dónde radico la distinción entre delito
y pecado; respondiendo que la tendencia fue a apreciar de modo objetivo los
5
LEVAGGI, ABELARDO, El Derecho Penal Argentino en la Historia, Buenos Aires,
EUDEBA, 2012, p. 71.
6
LEVAGGI, op. cit., p. 83.
1202
delitos –que se definieron por el resultado– , y de modo subjetivo los pecados

–que se definieron por la intención–. Así los elementos integrantes de la no-
ción de delito fueron: el religioso o moral –pecado–, con más el social –daño
común–, y el ofensa inferida a la víctima. En el uso casi se confunden ambos
términos –delito y pecado–. En el siglo XVIII tendió a la separación, en la
búsqueda de independizarse el derecho de la teología –tiempo de un nuevo
secularismo basado en el principio del valor absoluto del poder supremo de la
razón, con independencia de las realidades trascendentales7–.
Resulta necesario tener presente el pensamiento de Manuel de Lardiza-
bal y Uribe al respecto, quien escribió:
Toda acción contraria a la ley divina, sea interna, sea externa, es pecado.
Ningún acto puramente interno, aunque pecaminoso, es delito …. Las leyes
penales …no pueden tener otro objeto que aquellas acciones externas, que
directa o indirectamente turban la pública tranquilidad o la seguridad de
los particulares y por consiguiente sólo éstas son verdaderamente delitos8.
El historiador y romanista Alejandro Guzmán Brito enseña que la pala-

bra iniuria es un término general, porque significa cualquier comportamiento
contrario al ius, que se traduce entonces como antijuridicidad. Que ya en la
Ley de las XII Tablas había también adquirido el sentido particular de lesio-
nes físicas al cuerpo de un hombre libre. Ya en la época clásica el delito de
iniuria consistía en una contumelia o bien afrenta. Esta palabra deriva de
contemnere, despreciar; es decir cualquier menoscabo de la integridad moral
de una persona libre –de su buena fama, de su honor, de su dignidad, de su
honestidad–, ya sea por medio de la palabra o de actos o lesiones corporales
dirigidas al menoscabo. Este delito exigía dolo en su autor, vale decir el cono-
cimiento de lo que hacía9.
7
LEVAGGI, op. cit., p. 83 – 85.
8
LARDIZABAL Y URIBE, MANUEL DE, Discurso sobre las penas (1782). Universidad
de Cádiz, Edición de Andrés Moreno Mengíbar, 2001, p. 165 – 167.
9
Además, señala GUZMAN BRITO, ALEJANDRO: “El álbum pretorio contiene cinco
rúbricas sobre la materia: un edictum generale, que tipifica genéricamente la iniuria, y
cuatro que tipifican injurias especiales. Estas últimas son: (i) el convicium adversus bonos
mores, es decir, reunirse en grupo o comparecer alguien solo ante la morada e otro para
ofenderle e insultarle en voz alta y con alboroto; (ii) de adtemplata pudicitia, contiene en
el hecho de apartar al acompañante de una mater familias en la calle para dejarla sola en
consecuencia, o en seguir a un mozo o moza (praetextatus praetextatave) importunándolo
procazmente; (iii) enseguida la difamación de palabra u obre (ne quid infamandi causa
1203
CLAUDIA G.SOMOVILLA
En la Baja Edad Media con la recepción del derecho romano se había

concebido la injuria como ofensa contra la persona física, causado por fractu-
ra o por herida no mortal; el derecho pretoriano supo reconocer valor jurídico
al espíritu y dando lugar a la ofensa moral como contumelia- desvirtuó –en
parte-, el término que se utilizó con el sentido de iniuria o injusto. A partir
de la recepción del derecho justinianeo se puede hablar del delito de injuria
–afirma Levaggi–, que se utilizó para los casos de afrenta medieval. Tanto en
las Edades Media como Moderna, los golpes y las heridas siguieron el régi-
men penal de las injurias verbales10.
Escribe Helmut Coing al referirse a la Actio Iniuriarum, que el supuesto
de hecho sigue siendo la contumedia, vale decir el desprecio expresado de
palabra u obra11.
Para Diego Covarrubias y Leiva, el que imputaba un crimen sin ánimo de
injuriar no cometía delito, pero si le imputaba un delito cierto con ese ánimo de-
bía ser sancionado –entendiendo que debía quedar la pena al arbitrio del juez.
Cita Levaggi a Antonio de la Peña, en cuanto se refirió a la duda abordada –entre
otros- por Bartolo y Covarrubias, en cuanto a que, si podía ser acusado y con-
denado quien decía a otro alguna palabra injuriosa que expresara una verdad
y además lo probara. La conclusión a que arribaron fue que: si convenía a la
república que la injuria se supiese y entendiese –“como si se llamase homicida,
ladrón o leproso u otra palabra semejante”, no correspondía que fuese acusado,
condenado. Pero, si no convenía a la república conocerlo –“como si llamase cojo,
borracho o pobre o cosa semejante”, aun siendo verdad– debía ser condenado,
dado que “cosa injuriosa o inhumana es, descubrir los defectos ajenos”. Los cri-
minalistas no hicieron diferencia entre injurias y golpes/ heridas. Se trataba de
un delito privado –salvo que hubiera efusión de sangre de la cual se recelara
un daño mayor–, su acción pertenecía al ofendido. Esas conductas tuvieron un
procedimiento generalmente acusatorio, con penas leves, al arbitrio del juez12.
La violencia formaba parte de la vida cotidiana. Pero la concepción mo-
ral del honor que tenía la nobleza comenzó a debilitarse en el siglo XVII. Los
fiat); y finalmente, (iv) elhecho de azotar a un siervo ajeno, someterlo atormento (quaestio)
o vejarlo de otro modo, sin autorización de su dueño”. En Derecho Privado Romano. El
Derecho de las obligaciones. El Derecho de la sucesión por causa de muerte. El Derecho
de las liberalidades, t. II, Santiago De Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 167 – 274.
10
11
HELMUT, COING, Derecho Privado europeo, I. Madrid, Fundación Cultural del No-
tariado, 1996, p. 645 – 649.
12
1204
plebeyos parecían menos sensibles a estas cuestiones morales, la ofensa tenía

inmediata respuesta en una riña o en una traición –“a secreto agravio, secreta
venganza”–. La justicia tenía un rol ex post facto, resultando la importancia del
agravio de la calidad de las personas involucradas y de la dimensión del episo-
dio. Ya en la segunda mitad del siglo XVIII –con la relajación de las costumbres
y la influencia extranjera– la opinión social cambió y también lo hizo la monar-
quía, alcanzando una menor valoración la buena fama y la pureza de sangre13.
El honor tenía en verdad un valor significativo, y era objeto de tutela por la
legislación, materia de consideración y tratamiento por la doctrina de la época14.
La legislación aplicada en las Indias emanaba de los organismos metro-
politanos, y en lo que respecta a la legislación local, buena parte era dictada
por virreyes, cabildos o bien otras autoridades territoriales. Con lo cual se se-
guían los modelos peninsulares que a fines del siglo XVIII eran ya conocidos
en América. Debido a la falta de un registro oficial, existían recopilaciones ju-
rídicas de carácter ellas privado, las cuales reunían los principales textos lega-
les dictados en tiempo próximo pasado. Afirma José María Mariluz Urquijo:
No obstante la manifiesta influencia peninsular sobre los reglamentos dic-

tados en América se daba a veces una nota original en aquellos casos en que
la diferencia de las condiciones económicas, sociales o políticas impedía el
trasvasamiento jurídico e imponía una creación nueva15.
La buena administración de justicia era un objetivo para cuya realiza-

ción se requería del concurso de todos. Viviana Kluger citando –en su trabajo
donde analiza dicha administración a la luz de los bandos de buen gobier-
no– la opinión de René Salinas Meza, dice que estamos en presencia de una
sociedad en la que actúan al mismo tiempo dos fuerzas, por un lado un cuerpo
13
14
PÉREZ MARTÍN, ANTONIO, La protección del honor y de la fama en el derecho
histórico español. Anales de Derecho de la Universidad de Murcia, II, 1991, p. 117 – 156.
SERRA RUIZ, Rafael, Honor, honra e injuria en el Derecho medieval español. http://
revistas.um.es/analesumderecho/article/viewFile/104131/99081.
15
MARILUZ URQUIJO, JOSE MARÍA, El Virreinato del Río de la Plata en la época
del Marquéz de Avilés (1799 – 1801) Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1988. Allí Mariluz
Urquijo menciona la labor de Santos Sánchez que había publicado en cuatro volúmenes
las pragmáticas, cédulas, provisiones, circulares, autos acordados, bandos y otros tipos de
providencias dictadas por Carlos III y Carlos IV; y la aparición hacia 1798 del último de los
28 tomos que conformaban el Tratado de la Legislación Universal de España e Indias de
Antonio Javier Pérez y López. P. 549
1205
CLAUDIA G.SOMOVILLA
social habituado a absolver y resolver sus tensiones por sí mismo, y por el otro
un ordenamiento social administrativo que trata de impregnar y normalizar
al cuerpo social a través del Estado y de la justicia16.
Corresponde ahora adentrarnos en los casos que llegaron a la Segunda Au-
diencia17 por injuria. Segunda Audiencia de la cual afirmara Ricardo Leven que
su erección estuvo estrechamente asociada a la fundación del Virreinato del Río
dela Plata. Cuya autoridad judicial –de que estuvo investida– la ejerció con ecua-
nimidad e independencia –esto en contraste ante la crisis profunda que aquejaba
a los otros poderes, representados por el Virrey y en el Cabildo de Buenos Aires
principalmente. Citando a Juan A. García remarca la significación del Virreinato
en la Historia del Derecho. Causando incluso el cambio de un estilo, suplantando
el idioma pintoresco de frases enredadas –dice Levene– por el lenguaje oficial,
claro y preciso. Más adelante afirma: “Durante el Virreinato se asiste a una pro-
funda evolución histórica que tiene el alcance de una revolución pacífica”18.
16
KLUGER, VIVIANA, La administración de justicia en el Río de la Plata, Tucumán y
Cuyo a la luz de los Bandos de buen gobierno. En Actas del XV Congreso del Instituto In-
ternacional de Historia del Derecho Indiano. Córdoba (España) – del 19 al 24 de Septiem-
bre de 2005. Coordinador: Manuel Torres Aguilar. Diputación de Córdoba – Universidad de
Córdoba, 2005. T I. P. 487-504. En sus conclusiones Kluger dice: “Una lectura atenta de los
testimonios recogidos de los expedientes judiciales planteados ante la justicia, por lo menos
en lo que al Río de la Plata se refiere, nos muestra a los vecinos como participantes activos en
los conflictos que se plantean, y no como meros espectadores. Paralelamente, la compulsa de
los expedientes judiciales nos muestran la presencia de lo dispuesto en los bandos de buen
gobierno en lo que respecta a la administración de justicia –lo que era a su vez reflejo de la
legislación, y costumbre que le servía de base-, aun cuando no se aludiera expresamente a
esta fuente del derecho local”. Resulta también de utilidad la lectura de RÍPODA ARDANAZ,
Daisy, La administración de justicia en el último siglo colonial. Revista de Historia del Dere-
cho, 20. Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho. Buenos Aires, 1992, p. 377-396.
17
LÓPEZ BOHORQUEZ, ALÍ ENRIQUE, Justicia para gobernar el nuevo mundo. Re-
paso para los que se inician en el estudio de la Administración de Justicia en Hispa-
noamérica Colonial. En Revista Chilena de Historia del Derecho, nº 22, t. I, Estudios en
Honor de Bernardino Bravo Lira. Premio Nacional de Historia 2010. Centro de Investi-
gaciones de Historia del Derecho del Departamento de Ciencia del Derecho – Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2010, p. 517 – 541. Quien al
tiempo de tratar las Audiencias señala que el establecimiento de las mismas en América se
realizó en la medida en que se intensificaba la penetración y conquista de los territorios y
población indígenas, y se fundaban ciudades con potenciales condiciones económicas, y en
situaciones geográficas estratégicas.
18
LEVENE, RICARDO, Manual de Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, De-
palma, Quinta edición, 1985. Capítulo XIX: Fundación de la Segunda Audiencia (1783)
y del Consulado de Buenos Aires (1794), Significación del Virreinato en la Historia del
Derecho Argentino, p. 235 – 244.
1206
Los hombres del siglo XVIII –sostiene Martiré– estaban empeñados en

lograr que los ciudadanos gozasen de una justicia rápida y eficaz, que fuese
garantía para sus derechos. Que los ilustrados españoles venían así a coin-
cidir con sus antepasados de siglos anteriores en que, uno de los resortes
fundamentales del buen gobierno del Estado estaba en una buena y pronta
administración de justicia19.
Víctor Tau Anzoàtegui al tiempo de analizar la configuración del Dere-
cho Indiano provincial y local, la trama de su vida jurídica-social y su proble-
mática en torno a sus fases históricas, escribe:
Aunque el transplante cultural castellano tuvo mucha relevancia en la confi-

guración indiana, no fue pleno ni en su base socio – jurídica, ni en su textura
lega, ni en su coincidencia en tiempos históricos. Así el proceso formativo de
los derechos locales en las Indias ofrece características distintas con relación
al producido en Castilla durante la Edad Media y también con respecto al
desenvuelto en la modernidad. En el nuevo mundo, aquellos derechos sur-
gieron y se desarrollaron frente a una creciente legislación de procedencia
peninsular, que no alcanzaba a dar solución a todos los problemas sociales,
nuevos y ocurridos a distancia considerable del asiento del poder central….
Su trayectoria no es lineal, ofrece distintas alternativas, posee una dinámica
propia con diferencias surgidas en sus distintos ámbitos al impulso de situa-
ciones concretas … Sobre el mismo influían las ideas, tendencias y hombres
de cada época, no sólo estrictamente lo jurídico… Sobre este fenómeno jurí-
dico local, afluían manifestaciones de distinto rango intelectual…20.
3. Casos de injurias en el Río de la Plata en tiempos de la Segunda

Audiencia
De entre las causas sobre injurias verbales encontradas cabe destacar –en
esta oportunidad– algunas, y entonces refiero a dos de ellas a modo ilustrati-
vo a fin de observar el tratamiento dado a las denuncias:
19
MARTIRE, EDUARDO, Los REGENTES DE Buenos Aires. La reforma judicial in-
diana de 1776. Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, Colección del IV Centenario de
Buenos Aires, 1981, p. 10 – 13.
20
TAU ANZOÁTEGUI, VÌCTOR, La configuración Del Derecho Indiano provincial y
local. Problemas terminológicos e históricos. En Actas del XV Congreso del Instituto In-
ternacional de Historia del Derecho Indiano. Córdoba (España) – del 19 al 24 de Septiem-
bre de 2005. Coordinador: Manuel Torres Aguilar. Diputación de Córdoba – Universidad
de Córdoba, 2005, t. I, p. 245 – 248.
1207
CLAUDIA G.SOMOVILLA
1. En la Vista del 25 de junio de 1792 puede leerse que el fiscal Francisco

Manuel de Herrera ha visto la súplica que interpuso ante la Alteza Antonio
José de Escalada –Chanciller de esta Real Audiencia–, de las providencias en
los autos que sigue con Manuel Warnes sobre injurias.
Vistas las providencias y pedimentos que las motivaron, además de –para
mayor instrucción– los autos, considera el fiscal Herrera que las providencias
suplicadas son justas y dictadas con la prudencia que debe caracterizar a este
regio tribunal. Esto considerando la naturaleza de la acción que se controvierte,
personas entre quienes se promueve la acción, los motivos que han precedido,
curso y estado a que ha llegado esta causa.
También se detiene en el proceder de Mariano Pérez de Saravia –aboga-
do que instruye las pretensiones de Escalada–, quien –informa el fiscal– con
el pretexto de una ignorancia afectada, introduce unas pretensiones ilega-
les y también expresamente reprobadas por Derecho, arrojándose a propalar
que vuestra alteza ha proveído ultra-petita en la extensión de la carcelería de
Warnes. Que los autos dictados por vuestra alteza están concebidos contra
práctica, que sobre un mismo punto indivisible ha expedido providencias di-
versas, que es menester para uso de su derecho revelarle lo acordado por el
tribunal. Que con irreverente audacia y falta de respeto, vierte un otrosí: que
se queda con copias certificadas del escrito para los efectos que le convengan.
Pregunta el fiscal:
¿Y a quién se dice todo esto? A un senado compuesto de rectos y juiciosos

magistrados, a un tribunal en quien reside la suprema jurisdicción, a una
Real Audiencia y Chancillería, que es decir a la misma regia majestad. ¿Y
por quién se dice? Por un mero abogado, y un abogado a quien no es la pri-
mera vez se le nota incurso en este género de verbosidades, por un abogado
a quien no le ha servido para su enmienda el ver la suavidad con que en otra
causa pidió el fiscal se le corrigiese. Por un abogado que desprecia el clamor
de la religión, que contínuamente le estará estimulando con el precepto del
Eclesiástico... verbis tuis fac stateram et oritus imponc frenos rectos.
Sostiene Herrera que, si bien parecerá superfluo hacer una demostra-

ción de la justicia con que se ha procedido en las providencias suplicadas al
mismo tribunal que las dictó, no lo es cuando el fin de hacerla está dirigido a
hacer manifiesto el artificio capcioso con que ha revestido sus pretensiones el
abogado de Escalada. Señala que los proveídos que dan fundamento son: los
autos del 9, 12 y 19 de Mayo.
1208
En el auto del 9 de mayo se manda extender la carcelería de Warnes a la

ciudad y arrabales. Este auto contiene en juicio del abogado de Escalada de-
fectos –sostiene Herrera–: 1) que habiéndose de entender lo acordado sobre
lo principal no se principió con la palabra vistos,2) que no se le dio traslado
a Escalada de la pretensión de Warnes; y 3) que en él se proveyó ultra-petita.
Pretende así el abogado –aprecia el fiscal en lo criminal– enseñar al tribunal
reglas prácticas o que las reglas prácticas del tribunal sean a su modelo. Camina
bajo un falso supuesto para enervar la justicia del auto el abogado, pues Warnes
no pidió extensión de carcelería bajo de fianza, sino es soltura. La cual no tuvo
a bien el tribunal concedérsela ni con fianza ni sin ella, sino únicamente la ex-
tensión de la carcelería, y para ésta era impertinente la fianza, pues tan segura
se debe estimar la persona de Warnes en su casa como en toda la ciudad, siendo
iguales los vínculos que lo sujetan en una parte que en otra. Si vuestra alteza
hubiera concedido la soltura sin fianza realmente se hubiera provisto ultra-
petita; pero si vuestra alteza no accedió a lo pedido que fue la soltura ¿cómo
puede afirmarse que accedió a más de lo pedido?, plantea el fiscal.
El auto recayó sobre la súplica que hizo Escalada de la extensión de la
carcelería de Warnes sin fianza y en cuya súplica, por un otrosí, alegando los
muchos años que ha pende esta causa y que todo ese tiempo ha que tiene sus-
pensa la obra interesante al público y a su particular de la casa edificada en la
plaza mayor, y envolviendo y confundiendo dicha retardación con los perjui-
cios que se siguen a su honor y reputación pidió el curso de esta causa para
que con la suspensión no fuesen mayores dichos perjuicios. Pero no designó
ni hizo mención alguna de los autos civiles que sobre la continuación de la
pared hay radicados en esta Real Audiencia, desde hace ya muchos años. Así
el abogado –sigue el fiscal– los motivos que debía alegar en aquella causa los
expone mañosamente como mérito para la agitación de ésta.
Vuestra alteza proveyó –en una clara y terminante resolución sostiene
Herrer– en lo principal: que se guardase lo proveído y, en relación al otrosí,
que usase de su derecho.
El abogado “echó mano de la cautela de entender aquella palabra use
de su derecho relativa a estos autos” e instó por providencia insistiendo en
los alegados perjuicios; y por un otrosí, los testimonios que pidiese de estos
autos íntegros hasta su presente estado. A todo lo cual vuestra alteza dispuso
providenciar en lo principal se guardase lo acordado y en cuanto al otrosí que
a su tiempo se darían los testimonios –auto del 19 de mayo–.
Esta providencia del 19 de mayo es la Piedra del Escándalo para el abo-
gado. Aquí es donde –afirma el fiscal– se desenfrena su procacidad para infe-
1209
CLAUDIA G.SOMOVILLA
rir que sobre un mismo punto indivisible ha dado vuestra alteza providencias
diversas.
Se lee:
A la verdad el fiscal no sabe qué expresiones más desacatadas pudieran de-

cirse a un alcalde de aldea, rústico por nacimiento, ignorante por educa-
ción e intonso en el Derecho por necesidad. Providencias diversas sobre un
mismo punto indivisible... Merecía ciertamente glosarse el sentido de estas
palabras, pero se abstendrá el fiscal de hacerlo, porque le es aun odioso el
repetirlas para impugnarlas y porque vuestra alteza comprenderá desde
luego que llevan en sí imbuidas más atroces injurias que las que se agitan
en esta causa.
Dice el abogado que sobre un mismo punto indivisible hay dos pro-
videncias diversas. Esa afirmación del letrado es falsedad notoria, es im-
postura, no hay tal punto indivisible, son dos los puntos muy divisibles
inconexos y separados sobre los que ha recaído cada una de las citadas pro-
videncias –sostiene Herrera–. Se explaya el fiscal diciendo que Warnes se
hallaba preso en una prevención, por una estrecha orden del excelentísimo
señor virrey, que apela, que no se le oye, que ocurre a la Audiencia, que
aquel excelentísimo le frustra todo recurso, qué había de hacer en este caso
el tribunal sino es facilitarle los medios que podía para salir de la opresión
en que se hallaba. Pero Escalada ¿qué es lo que sufre, en qué opresión se
halla para que el tribunal se acelere a contentarlo? Si no continúa la pared
es porque no continúa tampoco en su demanda civil, si se le hace tarde por
ver castigado a Warnes ya lo tiene preso y suspenso de voto pasivo en oficios
concejiles, que acaso fue el fin con que se puso en movimiento la máquina
de su acusación.
Plantea el fiscal Herrera para exponer al abogado:
¿No es un desacato de primer orden pedir se revele una providencia por

su naturaleza reservada? Sea ignorancia o atrevimiento del abogado, de un
modo o de otro es punible, igualmente que insultar la justificación de vues-
tra alteza con las copias testimoniadas del escrito que reserva, pues aunque
esta práctica sea tolerable para con un juez inferior a quien puede cegar la
pasión o el interés no lo es para con un tribunal que representa la misma
real persona y en quien está depositada toda su confianza.
1210
Finalmente, el dictamen del fiscal es por no haber lugar a la súplica del

auto del 19 de mayo, ni en cuanto a que se revele lo acordado ni en cuan-
to a que se den los testimonios. Una certificación por vuestro escribano de
Cámara que acredite seguirse en esta Audiencia autos civiles sobre la conti-
nuación de la pared de la casa de Escalada, con total independencia de estos
criminales –el tiempo que ha vinieron aquéllos al tribunal, qué estado tie-
nen y en quién ha consistido, la que deberá unirse al testimonio que pidan–.
Y en cuanto a los excesos en que ha incurrido el abogado, vuestra alteza, que
tiene presentes las leyes, podrá por ellas graduar sus arbitrios para que se
verifique su corrección y sea ejemplo a otros para contenerse en los deberes
de su oficio. Asimismo y cuanto haberse quedado con copias testimoniadas
del expresado escrito, se servirá vuestra alteza mandar se reciban declara-
ciones indagatorias a la parte o su procurador para averiguar qué escribano
fue el que las autorizó; y, resultando comprobado, imponerle las penas o
apercibimientos que más considere de justicia, o sobre todo resolverá vues-
tra alteza lo más conforme a ella. Dictamen suscripto en Buenos Aires el 25
de junio de 1792.
En auto del 6 de agosto de 1792 se dispuso: Dése a la parte de Antonio
José Escalada testimonio íntegro de todos los cuadernos corrientes pertene-
cientes a la causa criminal que sigue contra don Manuel Antonio Warnes.
Guárdese lo acordado prevenido en el auto de fojas 83 de este cuaderno. Y
por las expresiones desacatadas e ilegalidades que se notan en el escrito de
fojas ochenta y nueve suscritas por el abogado don Mariano Saravia se le sus-
pende por un año de abogar, y dése cuenta a su majestad con testimonio de
lo conveniente21.
2) También encontramos un expediente que se remite a la Real Audien-

cia para su inteligencia que siguiera Jaime Illa contra su suegro Matías Sán-
chez de la Rozuela.
En la Vista del 25 de agosto de 1797 el fiscal Francisco Manuel de Herre-
ra, intervino en la consulta que hizo a vuestra alteza el alcalde de primero voto
de la ciudad de Montevideo con parecer de asesor letrado - por puro antojo y
voluntariedad de éste, se aclara-, y lo que más es contra Derecho, por diversas
razones entiende. Que el caso consiste en haberse querellado Jaime Illa con-
tra Matías Sánchez de la Rozuela -su suegro- sobre injurias de palabra. Esto
por medio de un pedimento firmado del letrado en el que pedía se le recibiese
21
Archivo Histórico de la Provincia de Buenos Aires, 5.5.75.18.
1211
CLAUDIA G.SOMOVILLA
información, y que dada ésta en la parte que bastase se arrestase su persona

y embargasen sus bienes. Se admitió la información, para cuyo fin el alcalde
nombró letrado, quien aconsejó que, por haber tenido empleos públicos Sán-
chez, guardase carcelería en su casa, y se pasasen los autos al actor para que
usase de su derecho.
Éste sin duda los hubo a las manos y, dándose por sentido de que no se
hubiesen mandado embargar los bienes a su suegro, e indicando que no guar-
daba la carcelería que se le había preceptuado, pidió bajo la firma del mismo
letrado –cosa notable– se le pusiese en la Cárcel Pública, se le tomase su confe-
sión y se le diese vista para pedir y deducir a su derecho lo conveniente –sería
acusarlo más en forma–.
Así el buen asesor, apostando a disparar con el letrado del actor, su-
poniendo insubordinación en Sánchez, y sin constar de ella, dice no puede
atribuirla a otra cosa que a ser capitán de milicias. Que tal vez pretenderá
fuero, por lo cual, aunque funda no competirle en su concepto, y presumiendo
que la discusión del goce hoy más que nunca traería ruidos; se resuelve para
evitarlos a elegir el medio que a su parecer es prudente de consultar a vuestra
alteza, para que con serenidad desate las dudas.
El fiscal interviniente tiene por ignorancia crasa el que un letrado forme
dos pedimentos –uno tras de otro–; en que un yerno acciona contra su sue-
gro, y haciendo actualmente vida maridable con su hija –según lo manifiesta
su primero pedimento–, se querelle por injuria verbal y pida se ponga su per-
sona en la Cárcel Pública con embargo de sus bienes, reservándose acusarlo.
Y resalta el fiscal en lo crimina que no le cabe en la cabeza, el disparatado dic-
tamen del asesor sobre unos supuestos falsos, viniendo a concluir con que se
consulte a vuestra alteza sobre un caso que no hay, haciéndolo ver de camino
el asesor sus desatinos, y el letrado del querellante los suyos.
Concluye el fiscal que se devuelvan los autos al referido alcalde para
que, procediendo con dictamen de otro asesor, que sepa mejor su obligación,
dé en la causa las providencias que en justicia correspondan, declarando por
ilegales las pronunciadas, condenando en costas al asesor y multándole, y
apercibiéndole al abogado del querellante para que ajuste sus procedimientos
en lo sucesivo conforme a Derecho, todo lo cual podrá vuestra alteza siendo
servido determinar o lo que sea más de justicia. Fechado en Buenos Aires el
29 de agosto de 1797.
Se resolvió el sobreseimiento en el conocimiento de esta causa y su ar-
chivo; y de conformidad con lo expuesto por fiscal, y lo que de la causa resulta,
se condenó en las costas al asesor Eduardo Joaquín Donado, apercibiéndole
1212
sea más legal en sus dictámenes, y al abogado Juan Bautista Aguiar arregle a
Derecho sus libelos bajo apercibimiento de ley22.
4. Conclusiones
Teniendo como referencia el relevamiento efectuado en este trabajo en

relación a las injurias verbales en tiempos de la Segunda Audiencia en el Río
de la Plata23 –en términos generales– cabe esbozar algunas consideraciones
y conclusiones:
1. E
n los escritos de denuncia del delito de injurias encontramos las
siguientes expresiones para referir a los hechos acusatorios: falta de
respeto, atropello, palabras indecentes, haberse asentado sin licen-
cia del superior, proferir indecorosas palabras, haber tratado inju-
riosamente de palabra, muchos insultos con que los indios habían
ofendido a los españoles, altercación de palabras, expresiones des-
bocadas e ilegalidades, injuria al buen nombre, reputación y fama,
entre otras.
2. Entre las personas denunciadas encontramos: Alfaréz Real, Alguaci-
les Mayores, Alcaldes, Capitán de milicias, Comisionado para paces,
Depositario, Abogados, suegro, entre otros.
3. Medio de prueba esbozados: confesional, testimonial, documental.
4. Espacio donde se denuncia fueron vertidas las injurias verbales en-
contramos: escritos, al introducirle en la cárcel, en las reducciones
recientemente pobladas, en los excesos cometidos en ejercicio de sus
funciones al querer cobrar derechos de visita de tierras y pulpería,
entiendas, en la trastienda de la pulpería.
5. El tratamiento de las causas conservó las formas, y las decisiones de
la Audiencia siguieron el estilo de sentenciar de la época –no tuvieron
fundamentos expresos, pero se presentan razonadas–.
6. Es recurrente en los dictámenes el reto, la advertencia y guía para el
desempeño de los abogados en sus presentaciones.
22
Archivo General de la Nación, Real Audiencia de Buenos Aires. 1796-1800. IX. 27-6-2.
23
LEVAGGI afirma que la Segunda Audiencia actuó en pleno desde 1785, que una es-
tadística bastante aproximada de su trabajo hasta 1810 arroja que tramitaron ante ella 19
causas por injurias. Op. cit., p.112.
1213
CLAUDIA G.SOMOVILLA
7. R
esulta importante el estudio de la vida forense virreinal, por la tran-
sición que constituye hacia el nuevo orden24.
Es necesario destacar el papel logrado y desempeñado por las audiencias

indianas en orden a uniformar las decisiones judiciales. Que si bien el parti-
cularismo fue la más destacada cualidad del Derecho Indiano –en contraste
con la tendencia unificadora Ibérica y europea-, aquí la Corona supo a partir
de la experiencia tomar conciencia de la variedad, generando la búsqueda y
aplicación de soluciones particulares. Como enseñara Alfonso García Gallo
las audiencias no fueron meras jurisdicciones contenciosas y voluntaria, sino
que tuvieron actuación normativa o preventiva encaminadas a hacer valer la
justicia y cumplir las leyes –concepción amplia propia de las edades Media y
Moderna25–.
24
LEIVA, ALBERTO DAVID, Vida forense y administrativa en el Virreinato del Río de
la Plata, Buenos Aires, Editorial Dunken, 2001.
25
LEVAGGI, ABELARDO, Audiencias indianas, Justicia Federal argentina y unifica-
ción del derecho, Estratto da “Roma e America. Diritto Romano Comune” 9/2000, Mucchi
Editore, p. 17-24.
1214
LOS ALCALDES DE SACAS EN LAS ORDENANZAS DEL GOBERNADOR
JUAN RAMÍREZ DE VELASCO
THE ALCALDES DE SACAS APPOINTED IN JUAN RAMÍREZ

DE VELASCO’S GOVERNMENT ORDINANCES
Mario Carlos Vivas

Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano (Argentina)
[email protected]
Estas provincias tenian grandissima

necesidad de remedio en muchas cosas,
hele puesto en las más necesarias para
la conservacion dellas, que es aver man-
dado no saquen de esta governacion por
el presente ganado ni caballos ni indios
ni cera ni cordobanes.
(Juan Ramírez de Velasco a Felipe II,
Santiago del Estero, 10- XII- 1586) *.
Resumen: Ramírez de Velasco protegió tanto a los indígenas como a los encomende-
ros, adoptando medidas adecuadas para ambas partes. En Castilla existieron los jueces de
aduanas y de sacas a fin de evitar el traslado de bienes de primera necesidad a otros reinos.
En Córdoba la instalación de esos alcaldes, se realizó mediante las ordenanzas del 5 de
julio de 1586 para la gobernación del Tucumán. Los fundamentos para su implantación
fueron: ser notorio el grave daño a la gobernación al haberse sacado indios para llevarlos
al Perú, Chile y otros lugares sin licencia, en el futuro tendrán que salir previa autorización
del gobernador y ser registrados ante el alcalde de sacas; asimismo se impedía la salida de
cosas de mucha necesidad para los pobladores: corambres, cordobanes, suelas, vaquetas,
cera y ganado en general sin expresa licencia.
Palabras clave: antecedentes, ordenanzas, indios, facultades del cargo, derechos,
sanciones.
Abstract: Ramírez de Velasco protected both indigenous peoples and encomenderos

establishing adequate measures for both sides. In Castile there were officials in charge of
preventing the extraction and shipping of vital goods to other territories called alcaldes de
*
Transcrito en ROBERTO LEVILLIER, Gobernación del Tucumán. Papeles de gober-
nadores en el siglo XVI. Documentos del Archivo de Indias, t. 1, 2ª parte, Madrid, Impren-
ta de Juan Pueyo, 1920, p. 183.
1215
MARIO CARLOS VIVAS
sacas. In Córdoba, the appointment of those officials was carried out by the ordinances of
July 5th 1586 for the Government of Tucumán. The guiding principles for their appointment
were: To reveal the serious damage caused to the government by the taking of indigenous
people to Peru, Chile, and other places without consent. To demand, for every future trans-
ference, authorization from the governor and registration with the alcalde de sacas. Fur-
thermore, extraction and shipping of vital goods such as: skins, cordovans, soles, cowhide,
animal waxes, and cattle were also banned without permit by the competent authority.
Keywords: precedents, ordinances, indigenous peoples, scope of de role, rights, pas-
sing of Law.
Sumario: 1. Ramírez de Velasco: su personalidad. 2. Los alcaldes de sacas en Castilla. 3. Pro-

hibición del traslado de indios fuera de sus provincias. 4. Importancia jurídica de las ordenan-
zas. 5. Antecedente de las ordenanzas en el Tucumán. 6. Las ordenanzas de alcaldes de sacas.
7. Análisis de las ordenanzas. 8. Su aspecto diplomático. 9. Los alcaldes de sacas en Córdoba.
10. Nombramiento de alcaldes. 11. Etapa posterior a Ramírez de Velasco
1. Ramírez de Velasco: su personalidad
Juan Ramírez de Velasco (Estollo, La Rioja, España, 1539 – Santa Fe, 1597),
militar intervino en diversas campañas y batallas en Europa. Felipe II lo nom-
bró encargado de la gobernación del Tucumán el 20 de marzo de 1584. Asu-
mió sus funciones el 15 de julio de 15861 en Santiago del Estero y se desem-
peñó en dicho cargo hasta el 3 de julio de 1593. Seguidamente fue designado
gobernador del Río de la Plata y del Paraguay. Integró el grupo de grandes
1
Esta fecha es aceptada por ROBERTO LEVILLIER, Nueva crónica de la conquista
del Tucumán, t. 3, Varsovia, Ed. Nosotros, 1931, p. 161. EFRAÍN U. BISCHOFF, Historia
de Córdoba, 5ª edición, t. 2, Córdoba, Lerner, 2008, p. 1028. RICARDO ZORRAQUÍN
BECÚ, La organización política argentina en el período hispánico, 2ª edición, Buenos
Aires, Perrot, 1962, p. 387 y “Autoridades políticas”, en ACADEMIA NACIONAL DE LA
HISTORIA, Nueva historia de la Nación Argentina, t. 3, Buenos Aires, Planeta, p. 432.
Ramírez de Velasco manifestó en carta al rey, Santiago del Estero, 10-XII-1586, que se
posesionó del cargo el 17- VII (transcrito por LEVILLIER, Gobernación del Tucumán, p.
178). LUIS C. ALEN LASCANO coincide con la fecha antedicha (Historia de Santiago del
Estero, 2ª edición, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, p. 69). No obstante ello, su actuación
como gobernador de hecho se inició con anterioridad, ante la Audiencia de Charcas, a fines
de 1585 (LEVILLIER, t. 3, Nueva crónica, p. 169). Invocando su condición de gobernador,
desde la antedicha ciudad remitió al Cabildo de Córdoba un oficio fechado el 3-XII-1585,
solicitando la suspensión de la elección de los alcaldes y otros oficios hasta que él llega-
se (ARCHIVO MUNICIPAL DE CÓRDOBA, Actas Capitulares. Libro Primero, Córdoba,
1974, p. 581).
1216
LOS ALCALDES DE SACAS EN LAS ORDENANZAS DEL GOBERNADOR JUAN RAMÍREZ...
administradores, lo cual le permitió a Castilla consolidar su empresa de ins-

talación y poblamiento en esta parte de las Indias. Tuvo una gran visión de
progreso, procuró consolidar la conquista del territorio y siguió la política
de fundación de ciudades: Todos los Santos de la Nueva Rioja (1581), Nueva
Madrid (1582) y San Salvador de Velasco (Jujuy, 1593).
Parece ser, que al encargarse del gobierno lo realizaba con un conoci-
miento previo de las necesidades y características del territorio; quizá por
ello, su actuación fue considerable y acertada. Consolidó en toda forma la so-
ciedad a él confiada. Ello significó la adquisición en cierta medida de normas
de ética, sentido de cooperación colectiva y elementos de progreso material
superiores2. Introdujo a nuevos pobladores y propició la formación de estan-
cias. Organizó, administró y gobernó un conjunto de ciudades con hetero-
géneo y laxo vecindario de una manera adecuada; por ello, los Cabildos en
forma unánime alabaron su adecuada gestión3.
Protegió e hizo respetar a los indígenas y pacificó tribus. Sin descuidar a
los encomenderos, adoptó medidas muy adecuadas para la convivencia entre
españoles y naturales. Gestionó el reintegro de los naturales del Tucumán a
su tierra con fecha 4 de febrero de 1586. Quienes habían sido sacados con des-
tino al Perú -desde hacía una década- y que eran unos ocho mil indios y ha-
bían regresado menos de dos mil; ellos en el Alto Perú eran tratados no como
vasallos de su majestad sino como esclavos4. Con anterioridad, el 1 de enero
del año últimamente citado, se refería a más de 4 000 indígenas desplazados
en el término de cuatro años5.
Tuvo una gran visión -en la actualidad se denomina geopolítica- al pre-
tender que el territorio bajo su jurisdicción se ampliase y si aquella se hu-
biese convertido en realidad, hubiera sido el anticipo de una configuración
política, muy semejante a la actual República Argentina. El 1 de diciembre
de 1586, aseveraba que esta gobernación necesitaba de puerto marítimo y la
ciudad de Santa Fe debía incorporarse a esta jurisdicción con más 50 leguas
arriba de Buenos Aires. Asimismo, sostenía que las ciudades de San Juan de
la Frontera y Mendoza –entonces integrantes del reino de Chile– debían dar
2
LEVILLIER, Nueva crónica, p. 169.
3
HÉCTOR LOBOS, “Conquista y fundaciones en las gobernaciones del Tucumán y Río
se la Plata”, en ACADEMIA NACIONAL, op. cit., t. 1, 1999, p. 432.
4
Ramírez de Velasco a Felipe II, La Plata, 4-II-1586, en LEVILLIER, Gobernación del
Tucumán, pp. 146-147.
5
Ramírez de Velasco a Felipe II, Potosí, 1-I-1586, en LEVILLIER, Gobernación del Tu-
cumán, p. 143.
1217
MARIO CARLOS VIVAS
la obediencia al gobierno del Tucumán, debido a estar ambas separadas por

la cordillera de los Andes, lo cual dificultaba las diversas clases de relaciones
y comunicaciones entre estas últimas y la capital santiaguina6. Sin embargo,
la gobernación del Tucumán no consiguió, desde el punto de vista territorial
llegar al Atlántico, pese a los esfuerzos del licenciado Hernando de Lerma en
1581 y Ramírez de Velasco durante 1596.
2. Los alcaldes de sacas en Castilla
En el reino de Castilla existía un permanente riesgo de desabastecimiento de

bienes de primera necesidad, ello fue la causa de que se dispusieran medidas
tendientes a mejorar la productividad. Así debió suceder, en razón de que
en Castilla era algo constante durante los siglos medievales y modernos, que
fuera exportadora de materias primas y, a la vez, importadora de artículos
manufacturados. Lo cual provocaba un evidente desequilibrio económico,
que lo padecieron en especial los súbditos. Sobre todo, porque la mayoría de
las exportaciones eran bienes básicos para su sustento. En consecuencia, se
decidió adoptar medidas protectoras como ser: poner trabas a la libre circu-
lación de los bienes, cuya finalidad era garantizar el abastecimiento a precios
adecuados para los castellanos. De ese modo no se verían desprovistos de los
objetos imprescindibles para su desarrollo vital7. La veda recaía sobre bienes
de indiscutibles beneficios a los súbditos por garantizar la seguridad del reino
o resultaban ser imprescindibles para proveer a la alimentación y el vestido.
El proteccionismo establecido en la política mercantil de Castilla, duran-
te el reinado de Alfonso X, consistió en una estructura de puertos y lugares
fronterizos donde se efectuaban exportaciones e importaciones permitidas y
asimismo se incrementó la vigilancia a efectos de evitar la exportación ilícita
o saca de mercaderías vedadas8.
La importancia de la cuestión trajo como consecuencia el nombramiento
de jueces encargados de conocer de manera específica esa clase de comporta-
6
LEVILLIER, Gobernación del Tucumán, p. 193.
7
MIGUEL PINO ABAD, “La saca de cosas vedadas en el derecho territorial castellano”,
Anuario de historia del derecho español, N° 70, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 2000,
p. 197; Persecución y castigo de la exportación ilegal de bienes en Castilla (siglos XIII-
XVIII), Madrid, Gobierno de España, Ministerio de Economía y Competitividad, Dykin-
son, 2014, p. 18.
8
PINO ABAD, Persecución y castigo, p. 24.
1218
miento delictivo, garantizar mayor celeridad en las causas y eficiente custodia

de los pasos fronterizos. Esas autoridades fueron creadas entre 1322 y 1329,
en el primer año antes mencionado se trató la cuestión de las cosas vedadas
sin aludirse a los alcaldes de sacas; mientras que en las Cortes de Madrid del
último año citado son mencionados los alcalles de adouanas e de sacas9.
En el antiguo sistema prohibitivo apenas se conocieron otros jueces del
resguardo nacional que los alcaldes de sacas y cosas vedadas, instruidos
para impedir la extracción de determinados bienes; de allí la denominación
impuesta. Juan II de Castilla prescribió en 1431 un arancel para la entrada y
salida de mercancías cuya importación y exportación no estuviese prohibida
y cuyo tránsito respecto a las cosas vedadas estaban obligados a impedir y
castigar los alcaldes de las sacas10.
Esos personajes fueron los jueces a quienes se les encomendó evitar se
sacasen del territorio del reino las cosas cuya extracción se prohibía por leyes
y pragmáticas; perseguir y condenar a los delincuentes e inclusive proceder
gubernativamente contra cualquier persona, aunque fuese privilegiada. Les
estaba impedido conceder licencias para la extracción de cosas prohibidas en
razón de considerarse regalías de la corona11.
Esa prohibición de extraer determinados bienes existentes de un territo-
rio a otro exterior, tuvo su apoyo jurídico por parte de diversos autores. Cas-
tillo de Bobadilla afirmaba que, los corregidores en puertos de mar y secos de
su jurisdicción deben evitar que no se saquen ni introduzcan cosas vedadas,
“demás de estar esto encomendado a los alcaldes ordinarios de sacas que ay
en todos los puertos y rayas de reynos estraños”; y otra ley concede jurisdic-
ción a los regidores de los pueblos fronteros por donde se extraen (Nueva
Recopilación de Castilla, VI, 18, 27)12. Con referencia a la clase de pruebas
9
PINO ABAD, “La saca de cosas”. p. 209 y Persecución y castigo, p. 52.
10
LUIS G. de VALDEAVELLANO, Curso de historia de las instituciones españolas.
Desde los orígenes al final de la Edad Media, Madrid, Revista de Occidente, 1968, p. 605.
11
Escriche. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia por JOAQUÍN ES-
CRICHE. Nueva edición reformada y considerablemente aumentada por los doctores D.
José Vicente y Caravantes y D. León Galindo y de Vera, t. 1, Madrid, Imprenta de Eduar-
do Cuesta, 1874, p. 425.
12
JERÓNIMO CASTILLO DE BOBADILLA, Politica para Corregidores y Señores de
Vassallos, en tiempo de paz, y de guerra y para Juezes Eclesiasticos y Seglares y de Sa-
cas, Aduanas, y de Residencias, y sus Oficiales: y para Regidores, y Abogados, y del valor
de los Corregimientos, y Goviernos Realengos, y de las Ordenes, Amberes, t. 2, Juan Bau-
tista Verdussen, Impresor y Mercader de Libros, 1704, lib. 4, cap. 5, N° 4; edición facsímil,
Madrid, Instituto de Administración Local, 1978, p. 382.
1219
MARIO CARLOS VIVAS
para sancionar a los infractores, manifestaba: “assi como ay muchas cautelas

y dolos de parte de los sacadores para encubrir sus culpas (por lo qual, y por
ser negocios sucedidos en secreto, o en el campo o de dificil averiguacion),
bastan menores provanças para el castigo dellas”13.
Hevia Bolaños aseveraba: “Vale el decreto o estatuto hecho por la republi-
ca de un pueblo, que prohibe sacar las mercaderías y cosas necessarias a la vida
humana de él y meterlas en el de fuera, como dicen Baldo y Straca”14. Asimis-
mo, manifestaba que “cosas vedadas son las prohibidas de sacar de un pueblo o
reyno a otro y meterlos en él”, como consta en la Nueva Recopilación (VI, 18, 1)
y antes de ella había esta prohibición por ley de Partidas (III, 20, 10)15.
El contador Luis Ortiz en su memorial a Felipe II del año 1558, le presen-
taba diversas medidas a adoptarse con la finalidad de solucionar la grave cri-
sis económica, debido a las exportaciones españolas de manera casi exclusiva
de materias primas y alimentos careciendo de relevancia las manufacturas.
Para ello aconsejaba la adopción de diversas medidas y, en especial, un plan
de industrialización consistente en vedar la saca de primeras materias y la
entrada de productos fabricados16.
En el transcurso del tiempo fueron diversas los bienes vedados, entre
ellos, se pueden mencionar: caballos, ganados (vacuno, porcino, caprino y
ovino), cereales, metales preciosos, cueros (incluidos corambres), seda, lana,
hierro y acero, armas, pan, vino, aves de caza, viandas, cera, paños, conejos,
madera.
Esos alcaldes debían prestar juramento de no arrendar los oficios y, ade-
más, residir personalmente en los puertos y postrimeros lugares de nuestros
reinos y por dos leguas en rededor (Nueva Recopilación, III, 11, 1 y 2, respec-
tivamente).
3. Prohibición del traslado de indios fuera de sus provincias
En las Indias se consideraba que era muy cierto y constante, no solo llevar
indios a lugares bastante alejados de sus pueblos sino también a climas di-
versos o contrarios a su salud, complexión y naturaleza. Hubo encomenderos
13
CASTILLO DE BOBADILLA, Política, lib. 4, cap. 5, N° 39, p. 393.
14
JUAN DE HEVIA BOLAÑOS, Curia Philipica, t. 1, Madrid, Nueva impresión, Pedro
Marín de la Secretaria del Despacho Universal de Guerra, 1771, lib. 1, cap. 6, N° 17, p. 295.
15
HEVIA BOLAÑOS, t. 2, lib. 3, cap. 6, N° 1, p. 482.
16
PINO ABAD, Persecución y castigo, p. 21.
1220
que, para trasladar indígenas, simulaban la realización de salidas tempora-

rias supuestamente para llevar a cabo tareas normales. Esa clase de conducta
traía, como consecuencia, para los indios el desarraigo definitivo con relación
a sus asentamientos y familias. Por consiguiente, ese modo de proceder no
fue permitido y esa prohibición fue aceptada y defendida por algunos autores
y textos de ambos derechos.
Según explicaba Solórzano y Pereyra: los indios por razón de sus servicios
no debían ser llevados muy lejos de sus pueblos y reducciones, sino procurar
repartirlos a lugares más cercanos, salvo por alguna pública y urgente necesi-
dad; este justificado requisito está aprobado por derecho común17. Una glosa
del Decreto dispone que, en todos los casos, se deben considerar mucho el
tiempo y la distancia de los caminos; dejándose al juez determinar qué lugar se
debe tener por remoto, si ello no está decidido por ley o estatuto18. Eso es más
cierto y constante, cuando a los indios se los llevan lejos y a temples diversos
o contrarios a su salud, complexión y naturaleza; porque no se permite que
quienes tienen colonos, adscripticios u originarios los puedan sacar de sus lu-
gares y temples o mudarles el modo de servicios ordinarios y acostumbrados,
“y si lo hicieren, mandan, que sean privados de su derecho”19. Con respecto
a los indígenas y a las sacas, mitas o repartimientos de ellos, decía lo mismo
el padre José de Acosta, poniendo por precisos los siguientes requisitos: “ni
los trabajos sean excesivos, ni los lleven ni compelan a ellos de partes muy
remotas y, sobre todo se mire por su salud y conservación, sin pasarlos a cielo,
climas o temples contrarios a los de su natural”20. El jurista Juan de Matienzo
en su Gobierno del Perú, también “es del mismo sentir, aunque añade, que él
no repararía mucho en que las Provincias adonde los llevan sean algo remotas,
como en los temples no sean muy contrarias o diferentes”21.
Gregorio López criticaba a quienes llevaban indios de las regiones frías
a las calientes, porque fallecían muchos de ellos a consecuencia de esas cir-
cunstancias; por ello, debían ser castigados quienes lo llevaban a cabo, pues
con ello los mataban (Partidas, II, 22,7, glosa 3ª)22.
17
JUAN DE SOLÓRZANO Y PEREYRA, Política Indiana. Corregida e ilustrada con
notas por Francisco Ramiro de Valenzuela, Lib. 2, Madrid, Compañía Ibero-Americana
de Publicaciones, 1930, 7, N° 39, p. 191.
18
SOLÓRZANO Y PEREYRA, op. cit., N° 40, p. 191.
19
SOLÓRZANO Y PEREYRA, op. cit., N° 41, p. 191.
20
SOLÓRZANO Y PEREYRA, op. cit., N° 44, pp. 191-192.
21
SOLÓRZANO Y PEREYRA, op. cit. N° 45, p. 192.
22
Las Siete Partidas del muy noble rey don Alfonso el Sabio, glosadas por el Lic. Gre-
1221
MARIO CARLOS VIVAS
En las ordenanzas sobre el tratamiento de los indios de la Nueva España

del 4 de diciembre de 1528, se disponía que ninguna persona osase de sacar
de la Nueva España para otra parte alguna a indios en razón de que la mayoría
de ellos se mueren y no solo recibía daño la tierra y morirse por no estar en su
naturaleza; so pena económica y obligación de regresarlos a su costa23. La real
cédula del 26 de mayo de 1536, prohibía sacar indios esclavos para el Perú y
otras partes –excepto uno o dos para servicio– por el gran daño a dicha pro-
vincia al disminuir mucho los naturales y morir muchos de ellos por el trabajo,
faltos de mantenimiento y por las mudanzas de sus tierras; bajo la pérdida de
todos sus bienes y perpetuo destierro a quienes violasen estas normas24.
Mediante la real cédula del 28 de enero de 1541, se le solicitaba al gober-
nador del Perú que no permitiera que se sacasen los indios naturales de tierras
frías a tierras calientes ni en caso contrario, porque ello ocasionaba muchas
muertes entre ellos; como lo consigna Encinas25. La real provisión del 28 de se-
tiembre de 1543, dirigida a los virreyes y audiencias a efectos de que no se tras-
ladasen a los indios de las provincias de donde son naturales a otros territorios,
en razón de los inconvenientes que se siguen a la población de ellos, muertes y
otros perjuicios; bajo penas pecuniarias y destierro a los infractores26.
Esos puntos de vista estaban expresados y repetidos en varias cédulas
que en diferentes tiempos se han despachado. Una de ellas del año 1551, man-
dada guardar por otras de los años siguientes: “Que los indios por razón de los
dichos servicios no sean llevados adonde enfermen o mueran por los caminos
o por el temple”. Y en otra de 1563: “Que las Audiencias del Perú, no consien-
tan que vengan indios alquilados a servir a las ciudades de los españoles de
más de ocho o diez leguas”27.
gorio López, del Consejo Real de Indias de S. M., t. 1, Madrid, Compañía General de Im-
presores y Libreros del Reino, 1843, pp. 558 y 559.
23
Carlos I a la Audiencia de México, Toledo, 4-XII-1528, en RICHARD KONETKE, Co-
lección de documentos para la historia de la formación social de Hispanoamérica 1493-
1810, vol. 1, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Instituto Jaime Bal-
mes, 1953, pp. 119 y 120.
24
La reina al gobernador de Nicaragua, Madrid, 26-V-1536, en KONETKE, op. cit., p. 174.
25
Carlos I al gobernador del Perú, Talavera, 28-I-1541, en DIEGO DE ENCINAS, Ce-
dulario indiano recopilado por […]. Reproducción facsímil de la edición única de 1596,
Lib. 4, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1946, pp. 280 y 281. [Al margen:] “En esta
conformidad se despachan otras cedulas para otras partes de las Indias” (p. 280).
26
Carlos I a los virreyes y audiencias de Indias, Valladolid, 23-IX-1543, en ENCINAS,
op. cit., pp. 281 y 282.
27
SOLÓRZANO Y PEREYRA, op. cit., II, 7, N° 46, p. 192.
1222
Otras disposiciones legales del 22 de marzo de marzo y 19 de diciembre

de 1568, reiteraban que los indios de tierras frías no fuesen trasladados a otra
caliente ni al contrario, aunque fuesen de una misma provincia; debido a que
era una diferencia muy nociva a su salud y vida. Por ello, se mandaba que
las autoridades indianas dictasen las ordenanzas necesarias y convenientes al
respecto28. Otra de 1567 dirigida al virrey Francisco de Toledo y repetida en
1568 a su sucesor en 1589 el conde del Villar, referidas a los indios que iban a
las minas: no se lleven de tierras frías a calientes ni de calientes a frías. Hubo
con anterioridad otras en especial la remitida a Francisco Pizarro: “no se con-
sienta, que sean sacados de sus temples y naturales por las muertes y graves
daños, que de esto se les siguen”29.
4. Importancia jurídica de las ordenanzas
Las reales ordenanzas en el siglo XVI eran normas jurídicas muy utilizadas y
fueron una especie de leyes, en las cuales se mandaba guardar y cumplir en
forma exacta lo prescrito en ellas. Al establecerse diversos puntos concretos,
ellos se expresaban en forma separada antecedidos, por ejemplo, con los vo-
cablos: primeramente, ítem, y luego, otrosi; los cuales alternaban a lo largo
del articulado. También se solía emplear la numeración en cada artículo.
Fue una forma de legislar común a reyes, autoridades que gozaban de
autonomía, corporaciones públicas como privadas y otras clases de diversas
entidades sociales (como ser gremios, cofradías, etcétera)30. Eran manda-
mientos de carácter general que transmitían negocios jurídicos destinados
a organizar una institución en forma más o menos completa o a regular de
manera detallada una materia importante en particular o determinado asun-
to o cargo31.
28
Incorporadas a la Recopilación de leyes de los Reinos de Indias, VI, I, 13.
29
SOLÓRZANO Y PEREYRA, op. cit., II, 7, N° 48, p. 192.
30
RAFAEL ALTAMIRA Y CREVEA, Diccionario castellano de palabras jurídicas y téc-
nicas tomadas de la legislación indiana, México, Instituto Panamericano de Geografía e
Historia, 1951, p. 226.
31
JAVIER BARRIENTOS GRANDON, Historia del derecho indiano del descubrimiento
colombino a la codificación. I.ius commune – ius proprium en las Indias Occidentales,
Roma, Il cigno Galileo Galilei, 2000, p. 251. JOSÉ JOAQUÍN REAL DÍAZ, Estudio diplo-
mático del documento indiano, Sevilla, Escuela de Estudios Hispano-americanos, 1970,
p. 223. ZORRAQUÍN BECÚ, Historia del derecho argentino, t. 1, Buenos Aires, Perrot,
1966, p. 217.
1223
MARIO CARLOS VIVAS
Los gobernadores que intervinieron en el territorio del Tucumán tuvie-

ron amplias atribuciones legislativas durante la centuria decimosexta, como
se puede apreciar con las ordenanzas municipales redactadas con motivo de
la fundación de ciudades y las referidas a la condición de los indios32.
5. Antecedente de las ordenanzas en el Tucumán
El gobernador del Tucumán Gonzalo de Abreu de Figueroa dictó las ordenan-

zas del 10 de abril de 1576, entre las cuales dispuso: ninguna persona (inclui-
dos los encomenderos) podían llevar al Perú, Chile y Río de la Plata ningún
indio ni india sin licencia gubernamental y previa fianza de regresarlos a esa
tierra; so pena de 50 pesos por cada uno de los que se llevaren sin la antedi-
cha autorización (Ord. 36)33. Si bien, estas normas fueron establecidas para
el buen tratamiento de los indios, fijar el régimen del trabajo de estos y los
derechos de los encomenderos; no tuvieron mayor efecto práctico.
En los comienzos de la década de 1580, se inició una práctica acrecenta-
da en años posteriores, consistente en la venta y alquiler de los indios, quienes
eran trasladados a otras jurisdicciones. Esa saca de los indios de su hábitat
parece haber sido una costumbre bastante frecuente34. El Cabildo de Córdoba
en el acuerdo capitular del 7 de agosto de 1585, se quejaba de que Manuel
Rodríguez Guerrero, secretario del gobernador licenciado Hernando de Ler-
ma, llevó a Chile indios de su repartimiento y de otros vecinos de la ciudad de
Córdoba; muchos de ellos murieron en el camino y el resto fue allí vendido35.
6. Las ordenanzas de alcaldes de sacas
Las normas jurídicas elaboradas por el gobernador del Tucumán fueron trans-
critas en el acta capitular correspondiente al acuerdo del 26 de enero de 1587. A
esa sesión municipal asistieron los siguientes cabildantes: alcalde ordinario de
32
ZORRAQUÍN BECÚ, La organización política argentina en el período hispánico, 2ª
edición, Buenos Aires, Perrot, 1962, pp. 158-159.
33
LEVILLIER, Gobernación del Tucumán, p. 44.
34
JOSEFINA PIANA DE CUESTAS, Los indígenas de Córdoba bajo el régimen colonial
1570 – 1620, Córdoba, edición de la autora, 1992, p. 134.
35
ARCHIVO MUNICIPAL, Actas Capitulares. Libro Primero, Córdoba, 1974, pp. 556-
557.
1224
primer voto capitán Pedro de Villalba; alcalde ordinario de segundo voto capi-
tán Juan de Burgos; regidores Miguel de Ardiles, Juan de Ludueña, Francisco
Rodríguez y Pedro de Soria el Viejo y alguacil mayor Pedro Luis de Cabrera.
Ordenanças de alcaldes de sacas36
Traslado de las Ordenanças que se enbian a la çiudad de Cordoba sobre el

estanco para que se guarden y cunplan por el alcalde de sacas della37.
Primeramente terneys gran cuenta y cuydado en que ninguna persona-
38
de qualquier calidad, estado e condiçion que sean, ansi vezinos como mer-
caderes, pasajeros e viandantes que salieren fuera desta Governaçion a los
Reynos del Piru y valle de Salta, saquen ni lleben direte ni yndirete, por sí ni
por ynterposita persona yndio ni yndia de ninguna edad sin espresa liçençia
mia aunque sean natural de las Provincias del Piru, so pena de çien pesos de
oro aplicados por terçias partes Camara de Su Magestad, Juez y denunçia-
dor y a los vecinos. Demas de la dicha pena yncurran en perdimiento de los
dichos yndios que le hallaren llebar o enbiar sin la dicha mi liçençia, aplica-
do para el preçidio de Salta o la persona que fuere mi boluntad.
Yten, que qualquiera de las personas de suso referidas que con liçençia
sacare algún yndio o yndios, esté obligado a pareçer ante vos a lo registrar y
registre los quales en el libro, que para ello aveys de tener enquadernado y
con mucha custodia hareys asentar y se asienten los nonbres, edad y señales
que tienen e de donde son naturales y quienes son sus encomenderos, para
que quando se obieren de bolver por la horden que de yuso yrá declarado no
aya fraude ni engaño, so la dicha pena demas de que se le quitará los yndios
que llebare y no se bolveran.
Yten, que las tales personas despues de aver registrado los yndios que por
liçençia mia obieren de llebar, den y esten obligados a dar fianças abonadas
de que dentro de un año del dia que salieren desta Governaçion los bolveran
a ella y los traeran ante bos, para que se sepa y entienda si son los propios
que llebó y de los muertos de testimonio del saçerdote que los enterro. Y no
36
Las transcripciones paleográficas, efectuadas en el presente trabajo, las he realizado
de acuerdo a las normas para la transcripción de documentos históricos antiguos, aproba-
das en la Primera Reunión Interamericana sobre Archivos, celebrada en Washington, D.
C., en octubre de 1961.
37
En ARCHIVO MUNICIPAL DE CÓRDOBA. LIBRO I, 2ª edición, Córdoba, Estable-
cimiento Tipográfica La Carcajada, 1882. p. 584; aparece el siguiente encabezamiento de
las citadas ordenanzas: TRASLADO DE LAS ORDENANZAS QUE SE CELEBRAN EN LA
CIUDAD DE CÓRDOBA, SOBRE EL ESTANCO PARA QUE SE GUARDEN Y CUMPLAN
POR EL ALCALDE DE SACAS DE ELLA.
38
El vocablo en cursiva se ha omitido en la trascripción de 1974 (ARCHIVO MUNICI-
PAL, Actas, p. 639).
1225
MARIO CARLOS VIVAS
lo cunpliendo yncurran en pena de çien pesos de la dicha plata ensayada,

aplicados en la forma susodicha por cada yndio de los que dejare de traer y
hazer la dicha diligençia.
Yten, que las tales personas que ubieren de llebar los dichos yndios car-
gando o en otra qualesquier manera, pague a cada uno çinco pesos corrien-
tes por cada çincuenta leguas de yda e buelta, que se entiende la ciudad de
Santiago del Estero a esta çinco pesos y al valle de Salta, desde esta ciudad
otros çinco pesos y desde el valle de Salta a Salina, ques el primero pueblo
del Piru otros çinco pesos. De manera que desde la çiudad de Santiago del
Estero se les a de pagar a veynte pesos cada yndio y de comer y otros tantos
de buelta, la qual paga se les ha de hazer en vuestra presençia a los propios
yndios y no otra persona aunque ellos lo pidan. Lo qual cumplan so la dicha
pena aplicada en la forma dicha.
Yten, si algún encomendero saliere desta Governaçion, pueda llevar y llebe
los yndios de que tuviere neçesidad y no más, para su aviamiento y para mozo
de espuelas uno o dos yndios más y dos muchachos para paxes. Los quales
esten obligados a los registrar e manifestar antes vos, para que se sepa si los
buelven o no. Los quales como dicho es los an de traer ante vos para que se
vea y entienda si son los propios que llebó, so pena de çien pesos de la dicha
plata, aplicados en la dicha forma. Y porque en el Reyno del Piru ay muchos
yndios o yndias, que se an sacado y llebado a él naturales destas Provinçias y
algunos dellos se bienen ellos propios e se vernan a su natural. Terneys adver-
tençia y cuydado en que se traigan e parezcan ante vos y sabreis en la horden
que bienen y el tienpo y dia39 que a que salieron desta Governaçion; y por qué
horden y por quienes sus encomenderos. Y con relaçión de todo los enbiareys
personalmente ante mí, para que yo provea lo que convenga.
Yten, que qualquier persona, vezino e mercader que sacare alguna coran-
bre, cordovanes, suelas y vaquetas lo manifieste y registre ante vos para que
siendo la quantidad conforme a la liçençia que yo le diera, lo qual ante todas
cosas a de preçeder, se lo dexeys llebar y exçediendo della la tengays y se la
tomeys por perdido, aplicado por terçias partes Camara de Su Magestad e
Juez y denunçiador y ni más ni menos la çera que en esta tierra se coxe por
la falta que suele aver en ella para çelebrar el culto divino.
Asimismo terneys gran cuydado en que sin liçençia mia no se saque desta
Governaçion cavallos de cavalleriza, ni de carga ni de regozijo y el que lo
hiziere pierda el tal cavallo o cavallos y más yncurra en pena de çien pesos
aplicados en la dicha forma, si no fuere uno para su cavalleria y otro para su
cama y otro para la comida e matalotaxe y otro para que llebe comida para
los cavallos. Atento a que por la mucha deshorden que ha avido en lleballos
39
Lo escrito en cursiva no figura en la transcripción del año 1974 (ARCHIVO MUNICI-
PAL, Actas, p. 640).
1226
al Piru a avido tanta falta en estas Provincias, que si para alguna neçesidad
que se ofrezca se buscasen no se hallarian y conviene que los vezinos los ten-
gan, por ser la tierra nueba y que cada dia se van conquistando. El qual dicho
estanco se entienda ansimismo en el ganado vacuno, cabruno y obejuno so
la dicha pena.
Los quales dichos capítulos e cada uno dellos con mucho cuidado sin re-
mision alguna que dareys e cunplireys y hareys guardar e cunplir, segun y
como en ellos y en cada uno dellos se contiene. Nonbrando para la execuçion
dellos Alguaziles, y Executores, que siendo neçesario con vuestros manda-
mientos vayan en seguimiento de las personas que fueren e vinieren contra
ellos, y los traygan presos ante vos y executeys en ellos y en sus bienes las
dichas penas y llegando a pueblo poblado de españoles, se presente ante la
Justiçia Mayor del e ante el Cavildo, porque demas de ser en el recaudo se
le dé el fabor e ayuda que fuere e obiere menester. E mando a qualesquier
Cavildos, Justiçias e Regimientos de las çiudades, villas e lugares desta mi
Governaçion os ayan y tengan por tal Alcalde Mayor de Registros y cunplan
vuestras cartas requisitorias y exsortatorias. E para ello vos den todo el fa-
bor e ayuda que les pidieredes de manera que aya efeto lo contenido en esta
mi comision, e vos guarden e hagan guardar todas las honras, franquezas
e preheminençias que vos deben ser guardadas. Y mando que con esta mi
comision os presenteys ante el Cavildo e Regimiento desta çiudad, en el qual
seays admitido y reçibido al dicho uso y exerçiçio y se ponga y asiente y tras-
lade un traslado della. E fecho el juramento e solenidad que en tal caso se
requiere, se pregone publicamente y se enbie otro traslado al valle de Salta,
donde asimismo se pregone públicamente y por el consiguiente en la çiudad
de Santiago del Estero y en toda la Governaçion. Para que a todos sea noto-
rio e ninguno pretenda ygnorançia, que para todo ello y lo dello dependien-
te, anejo y concerniente vos doy poder e comision en forma qual de derecho
en tal caso se requiere. Fecha en la çiudad de Nuestra Señora de Talavera, a
cinco días del mes de julio de mil e quinientos e ochenta e seis años40.
7. Análisis de las ordenanzas
Ramírez de Velasco le informaba a Felipe II el 1 de enero de 1586, que había

solicitado a la Audiencia de Charcas que se recogieran y devolvieran a sus
tierras a indios del Tucumán; aunque reconoció no haberse proveído una me-
dida conveniente al respecto. Fue una de las primeras acciones que realizó
40
Ordenanzas de alcaldes de sacas del gobernador Ramírez de Velasco, Talavera, 5-VII-
1586, en ARCHIVO MUNICIPAL, Actas, pp. 639-642.
1227
MARIO CARLOS VIVAS
en estos territorios, ya que llegó a La Plata el 30 de noviembre de 1585. Ello

era una demostración de su preocupación por la urgente repatriación de los
referidos indígenas. Por ello, decidió reglamentar la salida y regreso de los
naturales que se llevaban fuera de la gobernación del Tucumán. Con fecha 4
de febrero de 1586, le comunicaba al monarca que en el tiempo que estuvie-
ren a su cuidado las provincias del Tucumán, no permitirá que salga ningún
indio sin la orden correspondiente41.
La institución del alcalde de sacas fue establecida para cada una de las
ciudades integrantes de la gobernación del Tucumán. Las ordenanzas aplica-
bles en la ciudad de Córdoba, tenía como particularidad que no solamente se
refería a determinados bienes vedados en cuanto a su venta y transportación
a otras jurisdicciones fuera de la antedicha gobernación. Sino que, además y
de manera principal se legislaba sobre los sitios de trabajo de los indígenas, su
traslado y el regreso a sus lugares de residencia y las distancias a donde iban
a ser trasladados. Se tomaban en cuenta las condiciones naturales, especial-
mente en los aspectos geográficos y climatológicos existentes en los territo-
rios lejanos en donde iban a ser llevados para laborar. Su finalidad protectora
de los indios era cumplir con el buen tratamiento de ellos, ya que esto último
era uno de los fines políticos del Estado indiano y se encontraba reconocido
en la legislación de la época. Además se imponían sanciones dinerarias y pe-
nales a quienes transgredieran las normas contenidas en las ordenanzas.
Requisito indispensable para llevarse a cabo el traslado de los indígenas
era la licencia gubernamental. Se precisaba de manera clara, amplia y precisa
la clase de personas que se encontraban comprendidas, inclusive quienes se
desempeñasen como intermediarios. Los interesados debían registrar ante el
alcalde de sacas a los indígenas que iban a ser trasladados. Dicha autoridad
debía anotarlos a los naturales antedichos en el correspondiente libro de sa-
cas. Se necesitaban consignar sus datos personales y los lugares de origen,
asimismo los nombres de los encomenderos. Es decir, dejar asentadas de la
mejor forma posible la identificación de los trasladados. Era necesario dar
fianza de regresarlos en su totalidad a los llevados y, en caso de ausencias
justificarlas en debida forma según la causa originaria.
A los indígenas se les debía abonar determinadas cantidades de dinero,
según las distancias a recorrerse, desde el lugar de las partidas de los contin-
gentes hasta el de los destinos e iguales montos por los regresos. El origen de
41
Ramírez de Velasco al monarca, La Plata, 4-II-1586, en LEVILLIER, Gobierno del
Tucumán, p. 147.
1228
esa obligación con relación a los empleadores, fue que el gobernador quiso
evitar que a los naturales se los alquilasen hasta Potosí o Chile, como si fuesen
mulas y sin abonarles sus trabajos42. Esos pagos se debían lleva a cabo ante
el alcalde, a efectos de evitar cualquier clase de abusos por parte de los enco-
menderos o de quienes fuesen los encargados de los traslados; pretendiendo
aprovecharse de los confiados o ingenuos indios.
Los encomenderos por motivos de conveniencia o provecho personal es-
taban autorizados a llevar cierta cantidad de indios, unos en carácter de espo-
liques y otros de pajes. Ellos debían ser registrados y, a efectos de evitar darles
distinta condición u ocasionarles algún perjuicio, eran controlados sus regre-
sos. Al haber muchos indios del Tucumán llevados al Perú, varios de ellos regre-
saban por su propia cuenta al lugar de donde eran naturales; en consecuencia,
el alcalde estaba obligado a cuidar las fechas cuando salieron de la gobernación,
por orden de quien y quienes eran sus encomenderos. De lo antedicho era nece-
sario elevar al gobernador una relación y así este proveería lo pertinente.
Conforme al origen de la legislación sobre la saca de un determinado te-
rritorio de productos vedados. En estas ordenanzas, también se estableció que
las personas de cualquier condición que fuesen, únicamente estaban facultados
a extraer de las mercancías expresamente mencionadas la cantidad otorgada
en la licencia previa correspondiente. En caso de excederse dicha autorización,
esa demasía llevaba como consecuencia la pérdida de bienes para el infractor.
La veda de determinados productos introducida en las ordenanzas no
fue extensa, no alcanzó la cantidad a la que se llegó en Castilla a través de
los años. Solo se incluyeron: cera, corambres, cordobanes, suelas, vaquetas
y ganado (caballar, caprino, ovejuno y vacuno). La cera tuvo su importancia
en las celebraciones del culto católico y también en ritos y manifestaciones
populares (nacimientos, bautismos, bodas, fallecimientos); por consiguiente,
se imponía adoptar medidas inhibitorias sobre su extracción hacia otras ju-
risdicciones.
Le informaba al monarca en 1586, haber sido acertada la prohibición de
sacar cordobanes, porque habían venido a valer cuatro pesos, siendo que su
precio hasta hacía poco era de dos pesos. En cuanto a la cera, cuando el entró
en la gobernación no se encontraba para el servicio de las iglesias y valía el
quintal 100 pesos, siendo su precio real de 20 pesos43.
42
Ramírez de Velasco al monarca, Santiago del Estero, 10-XII-1586, en LEVILLIER,
Gobernación del Tucumán, p. 184.
43
Ramírez de Velasco al monarca, 10-XII-1586, cit., p. 184.
1229
MARIO CARLOS VIVAS
Asimismo, sin el mencionado permiso no se podían sacar caballos, salvo

que tuvieran por destino ser para la caballería del interesado, cama, comida o
matalotaje y para llevar comida para otros caballos; en esta última situación,
se permitía llevar uno de cada clase. Todo ello, bajo la pena pecuniaria fijada.
Ese estanco también comprendía a los ganados vacuno, caprino y ovejuno
bajo la misma pena antedicha.
En la misiva antedicha también ponía en conocimiento del rey, que
cuando comenzó a ejercer el cargo, no había en toda la gobernación diez ca-
ballos. En consecuencia, ordenó que cada vecino tuviese caballos y efectuó
un registro en cada ciudad de la gente, armas y caballos y dispuso que cada
vecino tuviese esos animales conforme a la vecindad y cantidad de indios y
que pensaba tener en un año mil caballos de plaza y otros tantos de guerra
e no habrá soldado ni mercader que no tenga caballo44. Aparte de lo antedi-
cho por el gobernador, los caballos tenían suma importancia como medio de
transporte y resultaban indispensables en los enfrentamientos armados. Las
primeras importaciones de equinos procedentes de Chile y Perú fueron ex-
clusivamente para la reproducción. Este ganado en 1580 todavía tenía un alto
valor en comparación con el precio de la tierra, se podían llegar a adquirir tres
solares y una chacra por cuatro caballos.
A su vez en lana, Córdoba con la expansión de los rebaños de ovejas
quedó abastecido a corto plazo y ello trajo como consecuencia la demanda
de dichos animales por parte del mercado minero. Con relación a los cueros
se prohibió la exportación excesiva de aquellos, a fin de evitar el aumento del
precio de los diversos objetos fabricados con este material.
Con la finalidad del mejor cumplimiento del contenido de las prece-
dentemente citadas normas, se les concedían al alcalde diversas facultades
de distinta naturaleza, como ser: nombramientos de funcionarios; que los
Cabildos y las justicias lo tuvieran por alcalde mayor de registros y cum-
plieran con lo mandado por aquel; se le guardasen honras, franquezas y
preeminencias.
Estos alcaldes fueron dotados de la vara alta de la real justicia como in-
signia de su importante autoridad y con la finalidad del adecuado ejercicio de
sus funciones. Pese a encontrarse asentado expresamente ese atributo en el
instrumento legal de nombramientos en el cargo, dicha decisión fue resistida
y paralizada por el Ayuntamiento local45.
44
Ramírez de Velasco al monarca, 10-XII-1586, cit., p. 184.
45
LOBOS, Historia de Córdoba, t, 1, Córdoba, Ediciones del Copista, 2009, p. 143.
1230
8. Su aspecto diplomático
Esta clase de documentos consisten en una suma de órdenes concretas, que

en un momento preciso se reúnen de una manera conjunta46. Entre la do-
cumentación expedida en las Indias, a las ordenanzas se las debe clasificar
dentro de los documentos procedentes de los gobernadores, de acuerdo a la
calidad y condición de la persona de la cual emanó. Pertenecen a la categoría
de documento dispositivo, en razón de que cobra entera efectividad en el mis-
mo momento de ponerse por escrito su contenido.
En la parte dispositiva se incluyen cada uno de los preceptos legales con-
cretos (los denominados capítulos de ordenanzas), separados entre sí aunque
en definitiva se encuentran reunidas de un modo conjunto. Se disponían las
medidas que tendían al bien público y las órdenes debían ser obedecidas y
cumplidas por las distintas personas a quienes se dirigían. Se incluían cláu-
sulas de sanción o penales aplicables a quienes serían sancionadas por el in-
cumplimiento de lo mandado; otras de carácter preceptivo dirigidas a quie-
nes tenían el deber ineludible de cumplir con lo ordenado (requerimiento). El
acatamiento a los distintos capítulos afectaba en general a muchas personas
y para que su conocimiento llegase a toda la población; fue por ello que se in-
cluyó la cláusula de efectuarse la notificación pertinente a través del pregón.
9. Los alcaldes de sacas en Córdoba
Castilla dispuso el traslado de sus instituciones administrativas a las Indias,

aunque debió adecuarlas a las necesidades jurídicas, políticas, sociales, eco-
nómicas y geográficas de los nuevos territorios ultramarinos; entre ellas se
encontraba el alcalde de sacas. También conocidos en Córdoba como alcalde
o juez de sacas, alcalde y juez de sacas, alcalde y juez de sacas y registros
y alcalde mayor de registros. Ramírez de Velasco dispuso mediante orde-
nanzas del 5 de julio de 1586, el establecimiento de esta categoría de alcaldes
para la Gobernación del Tucumán. Al instituirlos expuso como causales de
explicación y justificación de ello, los siguientes fundamentos:
Por quanto por espiriencia me consta y es notorio, el daño tan notable que
ha venido a esta Governaçion e diminuçion della, el averse sacado yndios
46
REAL DÍAZ, op. cit., p. 223.
1231
MARIO CARLOS VIVAS
e yndias de su natural para lleballos a las provinçias del Piru, Chile y otras
partes en lo qual a avido tanto desorden, que de algunos años a esta parte,
se an sacado mas de quatro mil indios que no an quedado otros tantos y para
que, de aquí adelante aya orden en el sacallos y lleballos47.
[…] por quanto la ciudad de esta gobernacion está fundada en sitio e
paraje pasajero, asi para las provincias del Reyno de Chile como a las del
Rio de la Plata e Santa Fe y otras partes e para que se sepa y entienda lo
que en la dicha entra y sale a otro reyno. Y en esto haya todo cuidado he
nombrado juezes alcaldes de sacas y dadoles poder y comisión para el uso
y exercicio dello48.
[…] hay mucha necesidad que en la dicha ciudad de Cordoba aya juez de
sacas y registros por el mucho trato e comercio que oy en dia ay de todas
partes49.
Estos alcaldes fueron autorizados a nombrar alguaciles y ejecutores; se

ordenaba al Cabildo cordobés reconocerlos en el ejercicio de sus cargos, aca-
tar y hacer cumplir los mandamientos dispuestos por aquellos. Se encontra-
ban facultados a imponer penas y ejecutarlas en las personas inobedientes.
Las restantes justicias mayores y ordinarias no debían estorbarlos ni impe-
dirles el ejercicio de sus funciones.
10. Nombramiento de alcaldes
Ramírez de Velasco, el 19 de octubre de 1586, efectuó en Santiago del Estero

la primera nominación de esta categoría de alcaldes para la ciudad de Córdo-
ba. Esa designación recayó en la persona del alcalde de primer voto capitán
Juan de Burgos. La provisión que documentaba dicho acto administrativo
disponía en su parte expositiva, que ante el daño grave y notorio al haberse
llevado indios al Perú, Paraguay, Chile y otros lugares con lo cual –de algunos
años a esta parte– se han sacado más de 4.000 indios y no han quedado otros
tantos. A efectos de que haya orden en sacarlos y llevarlos, es que nombra a
dicho vecino de la ciudad de Córdoba y se enuncian las facultades legales que
47
Provisión de Ramírez de Velasco a favor de Juan de Burgos, Santiago del Estero, 19-
X-1586, en ARCHIVO MUNICIPAL, Actas, p. 638.
48
Ramírez de Velasco a Gerónimo de Bustamante, Santiago del Estero, 11-XII-1587, en
ARCHIVO MUNICIPAL. LIBRO II, p. 15.
49
Ramírez de Velasco a Gaspar de Medina, Tucumán, 28-III-1591, en ARCHIVO MU-
NICIPAL. LIBRO II, pp. 231 y 233.
1232
se le otorgan de acuerdo a lo establecido en las antedichas ordenanzas50. En

forma especial le encomendaba: no dejar sacar de la ciudad ni de ninguna
otra parte de la gobernación indios naturales de ella, si no fuere con expresa
licencia suya o del designado. En el acuerdo capitular del 26 de enero de 1587
fue puesto en posesión del cargo51.
Gerónimo de Bustamante fue quien reemplazó a Burgos, mediante
nombramiento del ya mencionado gobernante a través de la ya citada real
provisión del 11 de diciembre de 1587. No obstante dicho título al ser pre-
sentado junto a otra provisión que lo nombraba tesorero de la real hacien-
da52, durante el acuerdo capitular del 14 de enero de 1588, los cabildantes
solicitaron al gobernador que revocara ambas provisiones “por convenir asi
al bien pro e utilidad de esta ciudad e su republica e que su señoria fuere
servido de Pedro de las Casas”53. El gobernante rechazó tales pretensiones
e insistió en ratificar los nombramientos precedentemente mencionados,
conforme a las provisiones anteriormente citadas y ordenó al Ayuntamiento
que sin excusa ni dilación alguna lo recibieran a Bustamante al ejercicio de
sus cargos. Ante dicho emplazamiento, los capitulares tuvieron que acatar
la orden y con fecha 4 de agosto de 1588 lo pusieron en posesión de los res-
pectivos cargos54.
El capitán y teniente de gobernador Antonio Fernández de Velasco fue de-
signado por el ya citado gobernador, mediante resolución dictada en Córdoba55
y tomó posesión de su cargo el día 6 en reemplazo de Bustamante.
Gaspar de Medina, presentó provisión del antedicho gobernador me-
diante la cual selo nombraba teniente de gobernador y, también en la cual
manifestaba que existía gran necesidad de un juez de sacas y registros. Ello
era debido al mucho comercio que en esa fecha había de todas partes y a efec-
tos de que haya cuenta y razón de todo y de lo perteneciente al rey en su real
50
Ramírez de Velasco a Burgos, 9-X-1586, cit., p. 638 y 639.
51
ARCHIVO MUNICIPAL. Actas, p. 642.
52
Ramírez de Velasco a Bustamante, 11-XII-1587, cit., p. 46.
53
ARCHIVO MUNICIPAL. Libro II, pp. 14-19. Los capitulares a efectos de interponer
la súplica, invocaban un mandamiento dado por Ramírez de Velasco, en el cual concedía a
los vecinos y moradores de Córdoba poder servirse de los indios, que por repartimiento les
cupieren de los que trajeran de la guerra como yanaconas.
54
ARCHIVO MUNICIPAL. LIBRO II, pp. 43-49.
55
Ramírez de Velasco a Antonio Fernández de Velasco, Córdoba, 1-XII-1589, en AR-
CHIVO MUNICIPAL. LIBRO II, 155-156.
1233
MARIO CARLOS VIVAS
hacienda y le concedía el oficio de juez de sacas56. Fue aceptado en sus cargos

por el Cabildo el 12 de junio de 159157.
11. Etapa posterior a Ramírez de Velasco
Parece ser, que dichas normas tan detalladas y precisas, no fueron muy efica-
ces en su cumplimiento. Al respecto, deben tenerse en cuenta las siguientes
circunstancias desfavorables: la indiferencia interesada del Cabildo cordo-
bés; las grandes distancias; carencia de funcionarios suficientes y eficientes;
la resistencia y oposición que estos y su accionar provocaron en los encomen-
deros y otros interesados58.
El problema se reiteró durante el gobierno de Fernando o Hernando de
Zárate (1593-1594), quien proveyó diversas disposiciones legales sobre los in-
dígenas, en especial con relación a los traslados al Perú, Paraguay y Chile59.
El gobernador Pedro de Mercado de Peñaloza, dictó el 29 de noviembre
de 1594, sus propias ordenanzas para la gobernación del Tucumán. Notifica-
ba a la justicia mayor y a la ordinaria de Córdoba, que era muy notorio estar
esa provincia destruida, disipada y muy miserable por haberse sacado los in-
dios de ella al Perú y a otras partes fuera de su natural y, como consecuencia
de ello, han quedado muy pocos y para reparar algún daño futuro proveía ese
nuevo ordenamiento legal60. El redactarse otras ordenanzas en el mismo sen-
tido, evidencia el incumplimiento de las de Ramírez de Velasco61.
Los alcaldes de sacas en la gobernación del Tucumán se desempeñaron
durante el siglo XVI, a partir de las ordenanzas de 1586. Curiosamente en las
ciudades de la gobernación del Río de la Plata, esos alcaldes fueron estable-
cidos varios años después, a través de una real cédula del 7 de junio de 1618
dirigida al gobernador del Río de la Plata, la cual dispuso que para la buena
cuenta y razón de los indios sacados y llevados de esas ciudades a otras se
56
Ramírez de Velasco a Gaspar de Medina, Tucumán, 28-III-1591, en ARCHIVO MU-
NICIPAL. LIBRO II, pp. 232-234.
57
ARCHIVO MUNICIPAL. LIBRO II, p. 234.
58
LOBOS, Historia de Córdoba, p. 143.
59
ARCHIVO MUNICIPAL. LIBRO II, P. 323.
60
Ordenanzas de Pedro de Mercado de Peñaloza, Santiago del Estero, 29-XI-1594, en
ARCHIVO MUNICIPAL. LIBRO II, pp. 383-387.
61
ZORRAQUÍN BECÚ, “El trabajo en el período hispánico”, en Revista del Instituto de
Historia del Derecho Ricardo Levene. N° 19, Buenos Aires, Imprenta de la Universidad,
1968, p. 118.
1234
nombre por el Cabildo un alcalde de sacas62. Otra norma legal de la misma

fecha y dirigida al gobernador y justicias de las provincias del Tucumán, ante
la invocación de que del Río de la Plata y Paraguay se habían sacado muchos
indios y trasladados a esa gobernación, quienes deberán ser devueltos a di-
chos lugares63. Parece ser, que en el Tucumán en esa época se realizaban esos
actos que fueron tan criticados por Ramírez de Velasco cuando dictó las ya re-
feridas ordenanzas repudiándolos. No obstante lo antedicho, Zorraquín Becú
asevera que no encontró constancia de que esos nombramientos se hubiesen
efectuado en la gobernación del Río de la Plata64.
62
Felipe III al gobernador del Río de la Plata, Madrid, 7-VI-1618, en KONETZKE, op.
cit., Vol. 2, t. 1, Madrid, 1958, p. 201.
63
Felipe III a Luis de Quiñones Osorio, Madrid, 7-VI-1618, en KONETZKE, op. cit., p. 200.
64
ZORRAQUIN BECÚ, La organización política, p. 344.
1235
PERCEPCIÓN E IDEAS ACERCA DEL DERECHO INDIANO
EN LAS CORTES DE CÁDIZ *
PERCEPTION AND IDEAS ABOUT DERECHO INDIANO

AT THE CORTES DE CÁDIZ
Felipe Westermeyer Hernández **

[email protected]
Resumen: El presente trabajo explora la idea y el uso que se dio al Derecho indiano
en las Cortes de Cádiz, con acento en el marco ideológico, en las reformas de las que sería
objeto y en la manera en que ese ordenamiento jurídico se contrapone al nuevo Derecho
constitucional. Se analizan esas concepciones tanto desde la dogmática jurídica como des-
de la historia.
Palabras clave: Derecho constitucional, Derecho indiano, Cortes de Cádiz, principio
jurídico de la Igualdad en el Derecho Indiano, definición de indiano en las Cortes de Cádiz,
características del Derecho Indiano en Cádiz.
Abstract: This work explores the idea and use of the Derecho Indiano at Cadiz Cor-
tes (a type of parliament), focused on the ideological frame, how its reforms transformed
it, and how this juridical order is contrasted with the current Constitutional Law. These
conceptions are analyzed both from the perspective of legal dogmatics and from history.
Keywords: Gaditan Constitution, Derecho Indiano, Cadiz Cortes, legal principle of
equality in Derecho Indiano, definition of Indian in the Cadiz Cortes, characteristics of In-
dian Law in Cadiz.
*
Esta presentación es parte de un proyecto en curso. Esta investigación se basa en las
fuentes contenidas en el “Diario de las Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias:
dieron principio el 24 de septiembre de 1810 y terminaron el 20 de septiembre de 1813”, en
adelante Diario de Sesiones de las Cortes. De las 8.000 páginas que contienen esas actas,
se han revisado hasta el momento 2.988, correspondientes a 534 sesiones. En el futuro
próximo espero poder ofrecer una investigación que abarque la totalidad de esas fuentes.
El autor agradece las sugerencias dadas por la profesora Julia Montenegro y el profesor
Carlos Salinas Araneda. Una palabra muy especial de gratitud al profesor Antonio Doug-
nac Rodríguez, por sus siempre certeras y sabias recomendaciones
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de Chile. LLM. Ruprecht-
Karls-Universität Heidelberg. Ayudante Ad Honorem del profesor Antonio Dougnac Ro-
dríguez. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Secretario General de la Revista Chi-
lena de Historia del Derecho. Miembro de la Sociedad Chilena de Historia del Derecho y
Derecho Romano.
1237
FELIPE WESTERMEYER HERNÁNDEZ
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco general del Derecho indiano. 3. El cambio de paradigma

en las ciencias jurídicas. 4. La igualdad: Acicate para invocar el Derecho indiano. 5. Formas
en que el Derecho indiano se manifiesta en las Cortes de Cádiz. 5.1. Temas directamente tra-
tados. 5.2. Peticiones de las autoridades indianas y de particulares. 5.3. La labor de los dipu-
tados americanos que poseían una formación jurídica recibida en Indias. 5.4. Regulación de
las instituciones. 6. Opinión general acerca del Derecho indiano 6.1. Dogmática jurídica. 6.2.
Derecho fuerza de los débiles. 6.3. Derecho indiano como producto de la intelectualidad de la
América hispanoparlante. 6.4. Derecho observado. 7. Respuesta de las actas a las preguntas
antes citadas. Consideraciones finales.
1. Introducción
El rol que cupo al Derecho indiano en las Cortes de Cádiz sigue siendo un
tema en gran parte desconocido. Algunas luces acerca de las modificaciones
que le aguardaban con ocasión del proceso constituyente ha dado el profesor
Eduardo Martiré en su concepto de un nuevo Derecho Indiano1, formulado a
partir del análisis de las reformas que la carta de Bayona proponía para Amé-
rica. Concluye que esa carta proporcionó un mínimo en cuanto a cómo debía
reformarse la legislación indiana.
En aras de los límites de esta presentación desarrollaré la idea que exis-
tía acerca de ese ordenamiento jurídico en las Cortes, omitiendo detalles, ca-
sos, circunstancias y discusiones en los que el Derecho indiano fue citado.
Para profundizar dichos aspectos se recomienda revisar los artículos abajo
enumerados2.
Necesario es recordar que poquitísimas constituciones en Hispanoamé-
rica han surgido de un proceso de deliberación largo, que además contase con
tan elevado número de participantes, como es el caso de la “Pepa”. Reinos y
territorios integrantes de la Corona, disímiles entre sí, tuvieron voz y voto. En
lo jurídico esta diversidad se manifestó en la coexistencia de tradiciones que
1
EDUARDO MARTIRÉ, “Las Indias en la Constitución de Bayona. Un Nuevo Derecho
indiano”, IX Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Actas
y Estudios I, Madrid, Editorial Universidad Complutense, 1991. pp. 315-350.
2
Para esos efectos véase “Joaquín Fernández de Leiva: primer constitucionalista chile-
no de fama internacional”, Revista de Derecho Público, nº 82, 1° Semestre, 2015, Departa-
mento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago de Chile,
pp. 299-355. “Notas para un primer acercamiento al estudio del Derecho indiano en las
Cortes de Cádiz”, Revista de Derecho Histórico Catalán, número especial en homenaje al
profesor Josep Font I Rius, en prensa. “Confesionalidad del Estado, Real Patronato y De-
recho canónico indiano en las Cortes de Cádiz” Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
nº 38, 2016, Ediciones Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, pp. 445-470.
1238
PERCEPCIÓN E IDEAS ACERCA DEL DERECHO INDIANO EN LAS CORTES DE CÁDIZ
si bien provenían de un tronco común. -el ius commune- poseían una serie de
particularidades que las diferenciaban. La calidad de un proceso deliberativo
también depende de quiénes sean los representantes. Esa representación fue
variada. En el caso de los diputados americanos suplentes, muchos de ellos
fueron escogidos entre las mejores personas oriundas de esos territorios que
en ese momento se encontraban en Cádiz. Preferentemente se buscó gente
con instrucción. Todos ellos portaban un acervo jurídico; y un grupo no me-
nor poseía una formación en Derecho de carácter universitario3. En el caso
americano, la mayoría estaba enraizada en sus reinos y conocía su cultura y
sus problemas4.
Desde un punto de vista dogmático, la constitución de Cádiz es solo un
pequeño capítulo del proceso de sustitución de un ordenamiento jurídico plu-
ral por uno de corte estatal, legalista y uniformador. El Derecho del antiguo
régimen o de la constitución jurisdiccional5 era más bien regional, construido
acorde a la tradición y usos de cada reino o provincia. No había un solo Dere-
cho del antiguo régimen, sino varios. Uno de ellos fue el Derecho indiano. En
ese contexto, las Cortes ofrecieron un marco de pluralidad jurídica. No solo
otorgan una imagen del Derecho indiano de ese tiempo, sino que lo contras-
tan tanto con los otros Derechos del antiguo régimen como con el nuevo De-
recho constitucional. Las Cortes representan uno de los momentos de mayor
discusión jurídica y política dentro de la crisis de la organización supraestatal
que servía de cobijo y sustento al Derecho indiano. A partir de la década de
1810 el Derecho indiano pervivirá como Derecho de carácter local o nacional.
Por una de esas paradojas típicas de la historia, el Derecho indiano mostrará
su autonomía científica frente a los derechos peninsulares en el momento
mismo de su extinción, al menos en cuanto ordenamiento jurídico de rele-
vancia continental.
¿Qué concepción de Derecho indiano hubo en las cortes? ¿Qué interac-
ción se esperaba entre él y el nuevo Derecho constitucional? Previo a respon-
3
En la comisión redactora de la constitución participaron los diputados americanos Jo-
aquín Fernández de Leiva, Vicente Morales Duarez, Antonio Joaquín Pérez, Andrés Jaure-
gui y Mariano Mandiola Velarde.
4
Caso emblemático de esa última situación es el diputado por Perú, Dionisio Inca Yu-
panqui, quien abandonó Perú a temprana edad, pero sentía una fuerte identificación con
América, sus problemas y, sobre todo, con los aborígenes.
5
Este concepto admite varias definiciones. Para efectos de esta investigación nos ba-
samos en el formulado por el profesor BERNARDINO BRAVO LIRA en Constitución y
Reconstitución. Historia del Estado en Iberoamérica. 1511-2009, Santiago de Chile, Edi-
torial Abeledo Perrot, Legal Publishing, 2010, pp. 5-25.
1239
der esas preguntas se hace necesario repasar algunas de las características

del Derecho indiano, a fin de poder observar la mayor o menor coincidencia
entre lo que la iushistoriografía ha definido como tal y la concepción que los
representantes americanos tenían del mismo. Asimismo, oportuno es tener
presente cuál era la concepción de la ley, la constitución e igualdad que per-
meaba las Cortes, pues el Derecho indiano se desenvolvió en un determinado
esquema ideológico.
2. Marco general del Derecho indiano
Siguiendo los planteamientos de un connotado indianista6, este ordenamien-

to jurídico se puede caracterizar porque la mayor parte de sus normas estaban
contenidas en leyes. El Derecho indiano fue desde sus comienzos un Derecho
preferentemente legal. Las otras fuentes del Derecho como la costumbre, la
jurisprudencia de los tribunales y la literatura jurídica, coadyuvaban en la in-
terpretación y creación de la norma, partiendo la mayoría de las veces desde
la letra de la ley.
Debido al método utilizado al momento de legislar, su corpus normativo
resultó abundantísimo y casuístico. Estaba destinado a formar un nuevo or-
den social, marcado por diferencias culturales, sociales y étnicas. La América
precolombina había presentado al conquistador un mundo de profundas di-
ferencias culturales. Tal tipo de legislación se adaptaba muy bien a esa disímil
realidad. En caso de dictarse una norma sobre supuestos de hecho falsos, se
podía solicitar su suspensión, mediante el recurso del “se acata pero no se
cumple”7. El carácter legislativo de este Derecho está intrínsecamente vincu-
lado al principio de protección del indígena. Éste era un súbdito de la Corona
de la misma calidad que cualquiera de la península ibérica u otras regiones de
Europa. La protección del indígena fue una lucha del Derecho indiano contra
una realidad social marcada por los abusos. De ahí que terminase diferen-
ciándose de los otros ordenamientos jurídicos igualmente inspirados en el
derecho común por la abundancia de normas laborales y la existencia de un
aparato burocrático tendiente a su protección. Se ha llegado a afirmar, in-
6 ANTONIO DOUGNAC RODRIGUEZ, Manual de Historia del Derecho Indiano,

Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1994,
pp. 11-23.
7
Durante las dos primeras centurias la flexibilidad fue vista como una ventaja.
1240
cluso, que no había trabajador del viejo continente que durante el siglo XVI
contase con tan detallada protección como la que tenían los indígenas en las
leyes de Burgos y Valladolid8.
La costumbre jurídica fue importante en ese ordenamiento. El método
legislativo casuístico dejaba siempre vacíos legales, que eran suplidos me-
diante prácticas y el sentimiento jurídico de la comunidad9. La costumbre
criolla era aplicable a españoles y criollos. El reconocimiento de la República
de indios hizo lo propio con la costumbre indígena. El único límite a la fuerza
vinculante era que ella no atentase contra los derechos políticos del Rey ni
contra la moral católica. Por esa vía pervivieron una serie de instituciones
como el cacicazgo, el yanaconaje, los sistemas de repartimiento de aguas y
tributos, entre otros. En materia de jurisprudencia, los tribunales indianos
gozaban de una amplia libertad para interpretar y morigerar las normas le-
gales: el arbitrio judicial. En los alegatos abogadiles y en los dictámenes no
era raro que se trajesen a colación la solución de determinados conflictos que
habían dado tribunales de la metrópoli y no pocas veces, aun de Nápoles y Si-
cilia. Todo ello era debidamente ponderado al momento de dictarse sentencia
en los juicios. En cuanto a la doctrina, dable es recordar que hubo literatura
jurídica indiana producida en Indias y para ella, que fue cultivada en las es-
cuelas de Derecho de América durante todo ese período.
En cuanto al Derecho indiano propiamente tal o municipal, el mentado
indianista chileno lo caracteriza como un derecho esencialmente evangeliza-
dor y de corte misional; protector del indígena; casuístico; con una tendencia
al predominio del derecho público por sobre el privado; que tomaba muy en
consideración las circunstancias de los súbditos a la hora de legislar; de poca
sistematización; que tenía como modelo, dentro de lo posible, al Derecho cas-
tellano y que estaba estrechamente vinculado con la moral cristiana y al De-
recho natural10.
8
DOUGNAC, Historia del Derecho, cit., p. 12
9
El rol de la costumbre ya había sido reconocido a nivel legislativo por Las Partidas.
10
DOUGNAC, Historia del Derecho, cit., p. 17 y ss. El libro del profesor Dougnac tiene
el carácter de obra cumbre entre los indianistas. Es la síntesis de más de cincuenta años de
estudio de Derecho indiano desde Chile. Tiene la virtud de ser omnicomprensivo y abarcar
casi todo el continente. Es una obra completamente jurídica que no confunde historia con
historia del derecho. Describe el ordenamiento jurídico de forma exhaustiva consideran-
do los elementos extrajurídicos, pero no dándoles más importancia que la que merece la
norma.
1241
3. El cambio de paradigma en las ciencias jurídicas
Las Cortes de Cádiz no trabajaron sobre la nada. Lo que hicieron fue no solo
crear sino sobre todo reformar, como sucede en gran parte de los procesos
codificadores y constituyentes. Este proceso de reforma fue provocado por
un cambio de paradigma en las ciencias jurídicas y en la teoría del Estado.
Lo importante era que el Estado lograse sus fines, por lo que pasó a ser actor
principal en materia de bien común, un hacedor, del que se esperaban reali-
zaciones eficientes. Por ende, el mecanismo “se acata pero no se cumple” fue
objeto de duras críticas y pasó a ser sinónimo de arbitrariedad y corrupción,
ya que permitía torcer la voluntad del monarca. Se sostuvo que “la inflexibili-
dad de las leyes es el garante de la felicidad del Estado” y “la causa de nuestra
decadencia ha sido la facilidad con la que se aumentaba la inercia del cumpli-
miento de la ley”11. La ley se asuma como la fuente del derecho por excelencia,
no solo en Indias12. Ella estaba unida a la religión y la costumbre. “Sin cos-
tumbres las leyes eran vanas y sin religión las primeras también lo eran”13. La
constitución escrita se asoma; pero no era entendida como la principal fuente
de Derecho. Solo debía fijar los principios y el marco dentro del cual se ejer-
cería el poder. En las leyes recaía la regulación la vida en sociedad. Existía un
consenso en que los pilares del imperio eran el monarca, las leyes, la obedien-
cia y el respeto14. Las Cortes recepcionaron esa nueva concepción del Dere-
cho, dándole paulatinamente más poder el Estado. Estas nuevas atribuciones
requerían legitimidad y aceptación social, la que se buscó en la tradición. El
paradigma jurídico imperante en las Cortes, tras el fracaso de la revolución
francesa, entendía que la religión, el respeto y la obediencia eran factores que
unían a la sociedad. Solo sobre ellos era posible edificar algo nuevo. Hubo una
valoración de elementos nuevos y tradicionales. Por ende, no fue extraña la
alta ponderación que gozó el argumento jurídico, a través del auctoritas. La
legislación existente era fruto de la reflexión acerca de la naturaleza humana
11
JOSÉ GARCÍA. Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias: dieron
principio el 24 de septiembre de 1810 y terminaron el 20 de septiembre de 1813, José
García editor, Madrid, 1870, t. I, p. 232.
12
No todos los ordenamientos jurídicos vigentes en la Corona hispana eran tan lega-
listas como el indiano.
13
Palabras pronunciadas por el diputado José Mejía Lequerica. JOSÉ GARCÍA, Diario,
t. I, p. 537.
14
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. I, p. 459.
1242
y de la realidad social. Si bien la ley era objeto de crítica, se la podía reformar

pero no desechársela per se.
Un segundo eje programático relacionado con las preguntas antedichas
fue la nueva institucionalidad imperial. Cómo fortalecer al Estado ilustrado
frente a poderes locales que recelaban la aplicación de una serie de reformas
que consideraban contrarias a sus intereses. La distancia de la metrópoli y
el carácter excesivamente centralizado de la administración indiana dificul-
taban las labores gubernamentales. El gobierno indiano debía ser más efi-
ciente y tener más poder para imponer las decisiones estatales. Ello condujo
a la pregunta referida a cómo de armonizar esta nueva institucionalidad con
los principios constitucionales. Era urgente examinar, reformar y revalorizar
todo el aparato gubernamental.
4. La igualdad: Acicate para invocar el Derecho indiano
De todas esas reformas la más importante y conflictiva era la consagración

de la igualdad. Este principio, de acuerdo a la interpretación hecha por el
primer constitucionalismo, sería el caballo de Troya para destruir la sociedad
estamental; sin embargo, un basamento tal encerraba el peligro de devenir
en un cuchillo de doble filo. Podía poner término a realidades de hecho y de
derecho, abrir nuevas oportunidades, así como también derogar estatutos es-
peciales, surgidos en consideración a las personas. La igualdad, conocida en
ese momento como legal, consideraba a cada individuo como un ser aislado,
omitiendo sus características y su medio social y tendía a obviar el carácter
peculiar de cada persona, lo que se refleja en el hecho de que todos debían ser
tratados de la misma manera. Con eso bastaría para mejorar al ser humano.
Dicho principio jurídico implicaba uniformar el Derecho existente y omitir
las circunstancias particulares. En otras palabras, acabar con los estatutos
especiales, poner fin a la dispersión normativa y dar certeza acerca de cuál es
la norma aplicable. La igualdad traía aparejada la seguridad jurídica.
Para ganar legitimidad en América, las Cortes decretaron la igualdad en-
tre todos los súbditos de la Corona. Se pensaba que a través de esa declaración
se mitigaría el descontento legado por Carlos IV. El objetivo era que la igualdad
se reflejase en la futura ciudadanía. Pero a poco andar surgieron las dudas. La
igualdad podía traer efectos no deseados. Podía atentar contra lo que ya exis-
tía, haciendo iguales realidades hasta entonces diferentes, así como también
negar un trato preferente a los desfavorecidos. En consecuencia, los diputados
1243
americanos se encontraban en una situación compleja. Por una parte, querían

lograr reformas en beneficio de Indias y por otra, debían evitar que los cambios
legales y constitucionales trajesen consigo un desmedro para sus territorios.
Por esa razón, parte de las discusiones jurídicas con relevancia indiana tienen
relación con qué tipo de igualdad instaurar. Igualdad legal, de trato, ante la ley
o, mejor dicho, la típica igualdad decimonónica frente a una igualdad en la di-
ferencia. Para llegar a ser iguales deberían existir tratos preferenciales15.
Ante ese decreto se elevó el Derecho indiano como argumento para recla-
mar un trato distinto. No faltaron los que consideraron que el mismo decreto
del 15 de octubre como completamente inútil. Ramon Power y Joaquín Fernán-
dez de Leiva alegaron que su sola dictación demostraba escaso conocimiento
acerca del Derecho indiano, pues los Reyes Católicos habían consagrado un
sistema de igualdad16. Meses después, al discutirse la posibilidad de otorgar la
ciudadanía a los indígenas, Morales Duarez agregaría que el derecho indiano
se basaba en la igualdad. Excluir al indio atentaba contra las bases del Derecho
indiano17. Luego de eso, en una discusión distinta, Argüelles afirmó: “la descon-
fianza que por lo común tengo al hablar de las cosas de América crece todavía
más cuando reconozco indispensable el conocimiento local para opinar de ma-
terias que no pueden resolverse con acierto sin tener presente aquel en sufi-
ciente grado”18. Reconoció que esas diferencias tenían un fundamento racional.
Mientras para unos, igualdad significaba la abolición de todo tipo de pri-
vilegios y de cualquier resabio de sociedad estamental, para otros significaba la
recepción de un tratamiento especial, que les reconociese o confirmase franqui-
cias y ventajas. Un trato especial como resarcimiento ante la postergación. Para
ello los americanos se valieron del Derecho indiano, un Derecho de privilegios.
5. Formas en que el Derecho indiano se manifiesta en las Cortes

de Cádiz
De las sesiones de las Cortes se desprende que el Derecho indiano se hizo

presente de distintas formas. Entre otras se pueden mencionar:
15
Esa concepción de igualdad basada en la diferencia constituye una excepción tanto
para la época en estudio, como también para la manera en que posteriormente se desar-
rollarán los derechos patrios.
16
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. I, pp. 382-384.
17
18
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. II, p. 845.
1244
5.1. Temas directamente tratados
En cuanto a las disciplinas jurídicas en que aparecen normas o aspectos propios

del Derecho indiano se pueden citar los siguientes: Derecho penal, canónico,
público, civil, tributario, procesal orgánico, administrativo y económico. Entre
las normas19 e instituciones objeto de debate y eventual reforma se encuentran
la “Ordenanza de Intendentes”, el principio de protección del indígena, la in-
violabilidad de la correspondencia, la Recopilación de las Leyes de Indias, el
Estado misional, las que constituyen la nulidad de derecho público, recurso de
injusticia notoria, las prebendas eclesiásticas, derecho de pesca y recolección de
perlas, estatuto del extranjero, cartas de naturalización, señoríos, encomiendas,
pago de curas doctrineros, erección de obispados, exequatur y real patronato.
5.2. Peticiones de las autoridades indianas y de particulares
Parte importante de los diputados propietarios traían encargos de parte de las

autoridades locales, cabildos y ciudades que buscaban lograr alguna reforma
o reivindicar ciertas posturas. Solo a modo de ejemplo, el chileno Fernández
de Leiva, en estricto rigor diputado suplente, viajó a España por mandato del
cabildo de Santiago, para hacer presente la lealtad de Chile a la Corona. En
su caso los hechos se precipitaron, aunque de todos modos su comisión fue
desde un comienzo político20.
Por otro lado, en medio de esa crisis la burocracia indiana, aunque per-
pleja y paralizada, siguió funcionando y formulando consultas respecto a la
compatibilización del Derecho indiano con los nuevos principios.
Así se pueden mencionar, entre otros documentos y presentaciones, la
memoria del fiscal del Consejo de Indias sobre la hacienda en América21, la
consulta al Consejo de Indias acerca del establecimiento de la manda forzosa
en las herencias para auxiliar a los prisioneros de Guerra22 y el “Proyecto sobre
19
En este punto es importante precisar que por normas se entienden no solo las que
tenían el carácter de ley, sino también los principios. Aunque entre estas categorías nor-
mativas hay diferencias, ambas tienen una mayor o menor fuerza vinculante. En ese con-
cepto también, a modo genérico, se incluyen las que forman parte de instituciones.
20
Tal misión fue encargada con fecha 2 de diciembre de 1808. Documento disponible
en el sitio web www.historia.uchile.cl Fuentes documentales y bibliográficas para el estu-
dio de la historia de Chile.
21
22
1245
el arreglo de las provincias”, que proponía una reforma general del sistema tri-
butario23. Entre las peticiones privadas, hay una de Juan López para conceder
ejidos a los pueblos que no los tenían24, la queja de Manuel Palacios, sacerdote
mexicano, respecto a las facultades del Consejo de Indias en material procesal
penal, para aplicar de la ley de amnistía25. En derecho minero, la solicitud de
premiar a aquellos que descubriesen minas de azogue en Indias, estableciendo
para ese fin nuevos procedimientos en los tribunales de minería26. En lo refe-
rente a derecho económico, se propuso la libertad de cultivos y la abolición
del estanco del tabaco, a lo que después se agregaría una petición de permitir
a la ciudad mexicana de Tepic cultivar tabaco27. También puede mencionarse
la solicitud de Santo Domingo de un estatuto especial en materias tributaria,
económica y migratoria, con el fin de recuperarse económicamente28.
5.3. La labor de los diputados americanos que poseían una formación jurí-
dica recibida en Indias29
El Derecho como disciplina científica fue estudiado en las universidades

americanas de manera temprana. Las academias de práctica forense se agre-
garían a la dimensión universitaria en el siglo XVIII. De esta guisa, el estu-
diante, a fines de esa centuria, aprendía Derecho en las dos facetas de la vida
profesional: la teórica y práctica. Esta formación ayudó a los representantes
americanos en los fines que perseguían: obtener reformas para sus reinos,
defender ciertos intereses y evitar que esas mismas reformas perjudicasen
a sus representados. Tales objetivos hacían imprescindible conocer el orde-
namiento jurídico vigente en grado sumo30. De los sesenta y tres diputados
americanos, entre propietarios y suplentes, poseían formación jurídica trein-
23
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. I, pp. 163 y 164, 167-172, 185-190.
24
25
26
27
28
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. II, p. 1211 y ss.
29
Este acápite se basa en los estudios de MARÍA TERESA BERRUEZO, La participa-
ción americana en las Cortes de Cádiz 1810-1814, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 1986.
30
No es este el lugar para analizar las intervenciones de cada uno de ellos; pero importa
indicar cuantos eran juristas o al menos poseían formación jurídica.
1246
tainueve31. Ellos estaban en condiciones de mostrar cuál era la cultura jurídi-

ca imperante en Indias32.
5.4. Regulación de las instituciones
En algunos casos, el Derecho indiano ayudó a configurar o perfeccionar cier-

tas instituciones, como ocurrió con el estatuto de los empleados de confianza
del monarca. Se acordó que los secretarios del despacho serían responsables
ante el consejo de Regencia. El diputado Borrul aprovechó la oportunidad
31
Si bien no constituyen una mayoría abrumadora, tal número de juristas es un fiel reflejo
de lo que algunos autores denominan la cultura de los abogados. A ese respecto véase BER-
NARDINO BRAVO LIRA, “Cultura de abogados en Hispanoamérica, antes y después de la
codificación (1750-1920)”, Roma e América. Dirito Romano comune, nº 12, Modena, Muchi
editore, 2001. El mismo, “Estudios jurídicos y Estado modernizador. Cultura de abogados
en Chile. 1758-1998”, Revista Chilena de Derecho, v. 25, nº 3, Santiago de Chile, Pontificia
Universidad Católica de Chile, 1998, pp. 641-655. JAVIER GONZÁLEZ ECHEÑIQUE, Los
Estudios jurídicos y la abogacía en el Reino de Chile, Santiago de Chile, Editorial Univer-
sitaria, 1954. Asimismo, para el caso mexicano véase ÓSCAR CRUZ BARNEY, HÉCTOR FIX
FIERRO, ELISA SPECKMAN GUERRA (coord.), Los Abogados y la Formación del Estado
mexicano, México, Universidad Nacional Autónoma de México e Ilustre y Nacional Colegio
de Abogados de México- Instituto de Investigaciones Históricas- Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2013.
32
Tal fue el caso, por la Nueva España de Octavio Obregón, Pedro Bautista Pino, José Ig-
nacio Beye de Cisneros, José Cayetano Foncerrada y Ulibarri, Miguel González Lastiri, José
Miguel Gordoa y Barrios, José Miguel Guridi y Alcocer, José Miguel Ramos Arispe y Maria-
no Mendiola Velarde. Aparte de estos, en los debates demostraron conocimientos jurídicos
relevantes Antonio Joaquín Pérez y Martínez y Juan José Guereña, quien incluso integró
la comisión de justicia. Por el virreinato del Perú, Blas Ostolaza, Vicente Morales Duárez,
Ramón Olaguer Feliú, Domingo Alcaraz, Mariano Rodríguez de Olmedo, Tadeo Joaquín de
Gárate, José Antonio Navarrete y Mariano Rivero y Besogáin. Por el virreinato de Nueva
Granada, José Domingo Caicedo. Al parecer también la tenía José Joaquín Ortiz. Aunque no
se le permitió recibir sus grados universitarios, José Mejía Lequerica. De los cuatro repre-
sentantes del virreinato del Río de la Plata solo Francisco López Lisperguer recibió forma-
ción jurídica, aunque en Europa. Por la capitanía general de Guatemala había tres juristas:
Antonio Larrázaval y Arrivillaga, José Antonio López de la Plata y Francisco Morejón. Por
la capitanía general de Venezuela los tres diputados eran juristas: Esteban Palacios, José
Domingo Rus y Fermín Clemente. El diputado suplente de Chile, Joaquín Fernández de Lei-
va era un jurista de reconocida trayectoria en Santiago. De la diputación cubana solo Juan
Bernardo O` Gavan y Guerra tenía formación jurídica, en materia de derecho canónico. El
diputado por Puerto Rico Ramon Power poseía conocimientos jurídicos notables. Lo mismo
pasó con el diputado por Santo Domingo Francisco de Mosquera y Cabrera.
1247
para solicitar se regulase la contratación de parientes, petición que apoyó Os-

taloza, añadiendo que: “la responsabilidad debe ser tal como los virreyes de
América, los cuales se sujetan a juicio de residencia, porque siendo los minis-
tros árbitros como hasta aquí, no podrá esperarse cosa buena de ellos”33. El
énfasis de las Cortes estuvo dado por una nueva distribución del poder y por
fijar claros límites al ejercicio de cada una de las atribuciones de los nuevos
organismos. El mecanismo de control que citaron los juristas indianos fue la
nulidad de Derecho público. Ellos fueron enfáticos en señalar que en Indias
no había autoridad alguna por sobre la ley34. Tal sanción fue solicitada por
los representantes americanos con ocasión de ciertos decretos dictados en
Puerto Rico35 y de las cartas de naturalización dadas a franceses en Cuba36.
Algo similar ocurrió al discutirse la inviolabilidad de la corresponden-
cia. En una época de guerra la inviolabilidad de las comunicaciones privadas
siempre es un asunto de compleja regulación. Se discutió la constituciona-
lidad de un decreto que autorizaba la apertura de correspondencia privada.
Quienes asumieron posturas de carácter garantista usaron el Derecho india-
no como argumento de autoridad, citando la Rec. Ind. 3,16,7, que prohibía la
apertura de correspondencia, sancionando a sus hechores con penas corpo-
rales. En las Cortes esa norma fue fundamentada con los principios e ideas
jurídicas de la ilustración. Sucedía que una norma indiana, del siglo XVI, dic-
tada por Felipe II con fines de buen gobierno, fue usada como argumento de
autoridad e interpretada conforme a la idea de los derechos fundamentales y
la autonomía de la persona37.
Otro de los empeños del constituyente fue establecer procedimientos ju-
diciales y administrativos expeditos. Eso suponía fijar algunas barreras de ac-
ceso. Las Cortes no tenían suficiente claridad acerca de la relación entre acceso
a la justicia como garantía para todo individuo y la necesidad de racionalizar
el trabajo de la administración y de los tribunales. En ese contexto, se declaró
que ninguna regulación podía impedir a organizaciones o personas recurrir
33
34
35
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. I, pp. 547-548. El Consejo de Regencia había autorizado,
por medio de un decreto, el arresto y la deportación de cualquier persona sobre la que
recayesen sospechas de sedición. Para el caso de funcionarios en esa situación, se autoriz-
aba la destitución inmediata.
36
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. III, p. 1754.
37
1248
a la autoridad38. Tal situación fue reconocida como un derecho, al que se de-

nominó “derecho de petición”-usando una traducción del inglés- el que fue
considerado inherente a los ordenamientos jurídicos vigentes en la corona39.
6. Opinión general acerca del Derecho indiano
Las críticas que se formularon al Derecho indiano no diferían de las que el

constitucionalismo y la codificación hacían a los ordenamientos jurídicos en
ese momento vigentes. Estas eran: la carencia de un adecuado sistema de
fuentes, excesiva laxitud en la interpretación de las normas por parte de los
tribunales, poca seguridad jurídica, dispersión de las fuentes normativas, ex-
cesiva concentración de funciones gubernamentales en muy pocas manos40 y
superposición de propiedades y otros derechos reales limitativos del domi-
nio41. Había consenso en torno a que la Recopilación de Leyes de Indias esta-
ba superada. Si bien en Indias no había tantos estatutos territoriales como en
España, era un hecho fuera de discusión que había demasiadas normas. Lo
que se requería “eran pocas y observadas por los magistrados”42. Ilustra esta
situación el debate provocado por las palabras del diputado Dionisio Inca Yu-
panqui, quien alegó la desprotección del aborigen. Luego de debatirse sus
opiniones, se llegó a la conclusión de que la abundancia de disposiciones te-
nía el efecto perverso de impedir la adecuada protección, dado que no se sabía
cuáles eran las normas aplicables al caso concreto43.
Meses después, al discutirse el plan de arreglo de las provincias, se pro-
dujo un consenso entre los participantes en cuanto a que el derecho indiano
por naturaleza era una legislación “complicada”44. Por lo mismo, las Cortes
ratificaron el carácter de órgano especializado en dicho Derecho al Consejo de
38
Si bien no hay una mención expresa al Derecho indiano, esta práctica fue emplea-
da en ese ordenamiento jurídico. Véase ANTONIO DOUGNAC RODRÍGUEZ, Manual de
Historia del Derecho indiano, 2°ed, México, UNAM-Mc GrawHill, 1998, pp. 383-384,
donde cita al efecto Rec Ind. 2, título 33,4, 11, 5, las Leyes Nuevas de 1842 y la Política In-
diana de Sólorzano Pereira lib. 4, cap. 9, nº 15 y lib. 3, cap. 8, nº 3. Tratábase pues de una
realidad institucional muy importante en Indias.
39
40
Esta crítica estaba especialmente dirigida a la ordenanza de intendentes.
41
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. I, p. 511 y ss.
42
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. II, p. 929.
43
JOSÉ GARCÍA, Diario, t. I, p. 176 y 194.
44
1249
Indias, el que desde ese momento debería no solo aplicar la legislación sino
también compatibilizarla con las reformas que las Cortes estaban implemen-
tando45. De ese modo, se conceptualizó al mentado ordenamiento jurídico46,
del siguiente modo:
6.1. Dogmática jurídica
El diputado peruano Morales y Duarez presentó al Derecho indiano como

una copia de los fueros de Castilla, que era aplicado en conjunto con él indí-
gena. Por lo mismo reivindica una serie de instituciones indianas absoluta-
mente desconocidas en la Península Ibérica como el cacicazgo, los derechos
de agua47, y la repartición y administración de la tierra. Esa institucionalidad
se superponía a la nueva estructura política y administrativa, fundada por
los conquistadores, y a una división eclesiástica consistente en arzobispados,
obispados y cabildos48. Ningún diputado puso en duda la definición del re-
presentante peruano, quien no hacía ninguna diferenciación entre Derecho
público y privado. Tampoco explicaba en qué disciplinas jurídicas el dere-
cho castellano gozaba de una aplicación preferente. Pese a ello, importante es
rescatar el carácter original subyacente en esa conceptualización. El Derecho
45
46
Los estudios de los indianistas han llegado a tal nivel de especificidad que se hace
difícil encontrar obras que de manera sucinta resuman el surgimiento del Derecho indiano
como una interacción entre ideas, principios y normas. Como se verá, algunos diputados
reivindicaron el Derecho indiano no solo como un ordenamiento jurídico, sino como un
Derecho de elaboración científica particular. Como un ordenamiento jurídico en que las
normas recepcionaban una determinada interpretación de valores como la igualdad y la
libertad. Un interesante contrapunto para realizar una comparación entre lo que sostienen
los diputados americanos y lo que con posterioridad ha sistematizado la historiografía
jurídica puede encontrarse en ALFONSO GARCÍA GALLO, “Las Ciencias Jurídicas en la
formación del Derecho hispanoamericano en los siglos XVI al XVIII”, Anuario de Historia
del Derecho Español, nº 44, Madrid, 1947, pp. 157-200.
47
La recepción del Derecho indígena de aguas por parte de la legislación Indiana ha
sido objeto de sesudos estudios. Para una visión continental véase ANTONIO DOUGNAC
RODRÍGUEZ, “El derecho de aguas indiano según Ambrosio Cerdán y Pontero”, Revista
de Historia del Derecho Ricardo Levene, nº 30, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Ai-
res, 1995, pp.41-86. También ANTONIO DOUGNAC RODRÍGUEZ, para el valle central
de Chile “Régimen jurídico de las aguas en Chile durante el siglo XVI”, Revista Chilena de
Historia del Derecho, nº 10, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1984, pp. 51-78.
48
1250
indiano se basaba en el castellano, pero no era una copia burda de él. En-
vuelta en sus dichos había una validación de aspectos de la cultura indígena,
aunque no las peculiaridades del derecho castellano recepcionado en Indias.
No obstante, el Derecho indiano aparecía con un carácter propio. Morales
Duarez fundamento esas opiniones más en una visión general que en una
norma legal. Solo cita Rec. Ind. 3,1,1, que se refiere a la incorporación de las
Indias a la Corona de castilla, que no ilustra, sin embargo, la compleja dog-
mática jurídica Indiana49.
6.2. Derecho fuerza de los débiles
En las discusiones incumbentes al Derecho indiano no todas las áreas suscita-

ron el mismo interés entre los diputados. Uno de los temas exhaustivamente
discutidos fue el trato que recibía el aborigen. Tanto los liberales de Cádiz
como los afrancesados de José Bonaparte sabían que la viabilidad de sus pro-
yectos políticos dependía de la mayor o menor legitimidad social que aquellos
alcanzasen entre los americanos. Acorde con la concepción dogmática recién
citada, y considerando que un importante número de normas tenían relación
con las poblaciones aborígenes, el Derecho indiano fue interpretado desde un
punto de vista filosófico como la fuerza de los débiles. Garantizar la paz social
implicaba dar protección a las mayorías, que en este caso coincidían con de-
terminados grupos étnicos, los que no estaban en la cúspide de la sociedad.
Esta interpretación surgió tanto del contenido de las normas como desde su
origen histórico.
El recurso al origen histórico volvió a salir durante la discusión acerca
de las distintas reglas de representación para americanos y peninsulares. Un
grupo de diputados peninsulares dio una batería de argumentos para justi-
ficar la sobrerrepresentación peninsular50 frente a una diputación Indiana
reconocida solo para algunas ciudades51. Entre otros se usó el concepto his-
tórico de conquista. Los españoles conquistaron y sometieron. En base a esa
realidad no se podía hablar de nación, pues muchos de los americanos no se
49
Muchas de esas yuxtaposiciones entre derecho indígena, indiano propiamente tal y
castellano están implícitas en el libro sexto del mismo cuerpo legal.
50
La representación peninsular tenía carácter corporativo y democrático al mismo
tiempo.
51
El número de representantes por cada reino fue decidido de manera unilateral y sin
criterio alguno que explicase por qué ese número y no otro.
1251
sentían parte de la nación hispana. Fue el chileno Fernández de Leiva quien

rebatió esas afirmaciones. Sin caer en la leyenda rosa, rebatió la leyenda
negra antiespañola. No negó los abusos ni los atropellos cometidos; pero
planteó que desde un comienzo los reyes católicos dictaron normas para
prevenirlos. Resaltó la peculiaridad del proceso de conquista española. Des-
tacó también, como logros de este proceso, el trasvase cultural y la mayor o
menor libertad y seguridad de la que gozaron una serie de pueblos a partir
de la ocupación hispana52. Expresó que la legislación controlaba al peninsu-
lar y a sus descendientes para que no abusasen del indio53. Tanto la protec-
ción jurídica de la Corona como la nueva cultura hacían del indio parte de la
nación, quien se sentía parte de este sistema. Si bien este punto se encuentra
muy unido al carácter evangelizador de este Derecho, es preferible hablar
de fuerza de los débiles pues la evangelización puede darse entre partes que
gocen de igual poder. Por el contrario, en este caso se partió del hecho de que
el indígena se encontraba en una situación de desmedro frente al español
peninsular o criollo. Se reconoce que al cabo de tres siglos ha surgido una
nueva cultura. No obstante, tal simbiosis; prevalecían los elementos hispa-
nos, con los que no todos los aborígenes estaban familiarizados, muchas ve-
ces por razones lingüísticas.
Las actas muestran cómo algunos diputados peninsulares seguían soste-
niendo posturas e interpretaciones que fueron descartadas en los siglos XVI
y XVII: recuérdese el pensamiento de Vitoria, Las Casas, los dominicos y los
jesuitas. En varias discusiones se justificó el trato especial atendido que la
cultura dominante. -la europea- les era, cual más cual menos, ajena y por
su falta de ilustración se les trataba como incapaces54. El diputado Castillo
apoyó la mantención de este estatuto55. En los hechos y en el discurso se reco-
noció que la explicación y justificación de una serie de instituciones jurídicas
estribaba en las diferencias culturales, o el trato entre personas de cultura
52
Se refería a pueblos que estaban esclavizados por otros.
53
54
Palabras del diputado peruano Morales Duarez. JOSÉ GARCÍA, Diario, t. III, p. 1668.
55
Interesante es leer la fundamentación que dio ese diputado al estatuto especial: “las
leyes de Indias los consideran iguales en todo a los españoles y les abren las puertas a los
empleos y honores. Así es, que podían ser admitidos a las sagradas órdenes, a los grados
literarios, pueden seguir la Carrera de la toga, etc; sin embargo, yo convengo con el señor
Morales en que todavía se les debe conservar el privilegio de menoridad, en atención a la
rusticidad que hay en lo general en aquellos naturales, no porque sean incapaces, pues son
tan racionales como nosotros… esa ignorancia proviene de la falta de escuelas de indios de
nuestras leyes”. JOSÉ GARCÍA, Diario, t. III, p. 1668.
1252
distinta, obligadas a compartir un espacio. Esto no significó que se tuviese

la “interculturalidad” como un valor en sí mismo. Es el reconocimiento de
una realidad a la espera de que fuese modificada mediante la expansión de
las luces. Interesante resulta detenerse en la interpretación acerca de la in-
capacidad defendida por los americanos. Esa institución del Derecho civil
está hecha para aquellos que no están en condiciones de ejercer sus derechos
por su propia cuenta. Esta otra incapacidad está hecha para seres en el cabal
ejercicio de su voluntad y en pleno uso de razón, pero desconocedores de la
cultura en la que se desenvuelven. Su ignorancia no era producto de la desidia
personal, en lo que se observa una enorme cuota de realismo. Aunque no es
objeto de discusión en las Cortes importa rescatar el uso de esta institución
civil como un reconocimiento de diferencias culturales y falta de ilustración.
Esta incapacidad, por la gran cantidad de personas que abarca, es en sí un
estatuto especial, parte del engranaje que le da un carácter propio y distinto
al Derecho castellano aplicado en Indias. Esta incapacidad es un reconoci-
miento a la igualdad en la diferencia, a las circunstancias históricas y a las
características grupales de amplios grupos de la población Indiana. La etnia
y el grado de asimilación de la cultura hispana son causales relevantes para
consagrar la desigualdad. Lo que hay acá es una analogía con las incapacida-
des de derecho civil. La ignorancia nunca ha sido causal para tratamientos
especiales en los ordenamientos jurídicos posteriores. Por eso nos atrevemos
a decir que es una incapacidad relativa sui generis56.
La pregunta acerca de una eventual derogación tácita de esta incapaci-
dad relativa a raíz del decreto del 15 de octubre atravesó varias de las discu-
siones sobre Derecho indiano. Una de ellas fue motivada por una consulta del
arzobispo de México, quien preguntaba si tras la promulgación de este decre-
to el indio podía ser juzgado como un común en sus actos civiles y penales57.
La opinión de la comisión ultramarina verso en que “los indios son iguales a
los españoles para todo y en todo lo que no se opusiese a sus privilegios con-
cedidos por unas causas justísimas”. El estatuto protector fue más fuerte que
la pretendida igualdad constitucional. Desgraciadamente las actas no dejan
entrever cuanto de ello se debió a la interpretación indiana del decreto del 15
de octubre, arriba mencionada.
56
Usamos el adjetivo sui generis pues en ninguna de las codificaciones posteriores se
reconocerá semejantes causales para tratar como incapaz relativo.
57
1253
6.3. Derecho indiano como producto de la intelectualidad de la América

hispanoparlante
Este argumento se vinculó estrechamente con la ciudadanía. Es casi impo-

sible analizarlos por separado. Por ello primero se explicará un poco cómo
se entendió la ciudadanía en las Cortes. La mayor o menor extensión de la
ciudadanía podía remover los cimientos mismos de la Corona o perpetuar el
estado social existente en ese momento. En consecuencia, la discusión acerca
de quiénes podían ser ciudadanos fue álgida y rica en argumentos de distinto
calibre. Si los indígenas se hubiesen convertido en ciudadanos habrían dado
a los reinos americanos una mayoría relativa en las futuras cortes. Ante esa
posibilidad algunos diputados peninsulares elevaron los argumentos comen-
tados en el punto anterior. Hasta la emisión del dictamen en respuesta a la
consulta del arzobispo de México, la discusión versó en torno a quiénes no
podían obtener la calidad de ciudadanos.
Si bien el vocablo ciudadano es de larga data en la historia jurídica, el
constitucionalismo reinterpretó este concepto en base al mérito. Solo los me-
jores pueden ser ciudadanos. Cuando se hablaba de los mejores se suponía
que solo aquellos que estaban en condiciones de ganarse su propio sustento
y él de sus familias sin ayuda de otros. Importante era separar ese concepto
de la institución de la vecindad, en ese momento altamente valorado en todos
los territorios de la Corona. Ambas calidades eran distintas y no se podían
confundir58. El vecino podía acceder a una serie de cargos en su ciudad o pue-
blo, como juez o regidor, o podía hacerse miembro de a cualquier organiza-
ción de carácter piadoso. La vecindad era de carácter local. Por el contrario,
la ciudadanía permitía a aquel que la detentaba pudiese acceder a cualquier
cargo en cualquier parte del país. Habilitaba para representar y ser represen-
tado. Se relacionaba con la idea de nación como un todo. Tenía un carácter
nacional. Implicaba fortalecer al individuo frente a la sociedad. Debilitaba
los estamentos y las organizaciones de carácter corporativo. Significaba una
abolición tácita de las castas. La ciudadanía les otorgaba un nuevo valor a
la educación y a la ilustración. El ciudadano debía ser un hombre culto o al
menos informado. Por ende, el mérito significaba excluir del juego político
a importantes sectores de la población. La idea del mérito chocaba con el
status especial del indígena, sin tener que entrar a descalificarlo. El mérito
hacía de la ciudadanía una institución de la elite. En razón de las responsa-
58
1254
bilidades que conllevaba no podía entregársela a quienes no manejasen la

cultura ilustrada.
Entonces no resultaba extraño preguntarse cómo otorgar la ciudadanía
a quienes no estaban en condiciones de desenvolverse en la sociedad de ma-
nera independiente. De las discusiones se desprende que existía consenso en
torno a que entre los derechos inalienables de la persona estaban la libertad
civil, la propiedad de bienes y la seguridad personal59. Derechos universales
eran los de carácter patrimonial, no los políticos. Pero una cosa es la teoría y
otra la realidad. El proyecto gaditano estaba en una posición política frágil y
enemigos le sobraban. Era de suma prioridad conservar la unidad política de
la monarquía múltiple. Ello implicaba entrar a negociar con los representan-
tes americanos. Esa dicotomía fue aprovechada por un grupo de diputados
peninsulares para plantear que la eventual concesión de la calidad de ciuda-
dano al aborigen implicaba derogar el libro sexto de la Recopilación de Leyes
de Indias60.
Es un hecho inconcuso que ese cuerpo legal nació desfasado. Durante el
período borbónico se había promulgado una abundante legislación, cuyo tra-
tamiento demandaba un nuevo proceso de fijación jurídica. Tal situación era
conocida por todos. El uso de la mentada derogación como herramienta de
negociación y persuasión habla del significado simbólico de ese cuerpo legal.
Fue nuevamente el peruano Morales Duarez quien actuó como cabeza
del grupo americano, defendiendo el valor de este cuerpo normativo. Lo hizo
en base al argumento de autoridad, recurriendo primeramente a la figura de
la reina Isabel la Católica, su testamento, cartas y leyes. Luego agregó que el
papado ratificó la rectitud y asertividad de la monarca católica por medio de
bulas y breves. Agregó que dichas normas no fueron en balde, pues no fueron
pocos los hombres de significación en Indias que desde el púlpito o la inves-
tigación histórica coadyuvaron a crear conciencia sobre la necesidad de un
estatuto jurídico especial para los indios. Tal fue el caso de Juan de Palafox y
Mendoza, Obispo de Puebla de los Ángeles; Julián Garcés, Obispo de Tlaxcala
y Santo Toribio de Mongrovejo, Arzobispo de Lima. Entre los historiadores
que se habían ocupado del tema aparecen mencionados Fray Juan de Torque-
mada, Lucas Fernández de Piedrahita. Garcilaso Inca de la Vega, Alonso de
Ovalle, Pedro Baños, Manuel Rodríguez y Bartolomé Leonardo de Argensola.
Esas citas le daban auctoritas al Derecho indiano en su conjunto. Con ellas se
59
60
Véase nota a pie de página n° 51.
1255
buscaba demostrar no solo que los indígenas eran personas con las mismas
capacidades cognitivas que cualquier habitante de la península ibérica. El tra-
to de incapaces se justificaba por las diferencias culturales, las que fueron
muy bien entendidas por ese grupo de intelectuales de Indias. El Derecho
indiano fue entendido por sus contemporáneos como un fenómeno cultural.
6.4. Derecho observado
El mismo hecho de que los representantes americanos informasen acerca de

la naturaleza jurídica de las instituciones indianas, que estas fuesen criticadas
y que ante la Corte llegasen peticiones y solicitudes de aclaración indica que
las normas no quedaron en el papel. Una cosa es criticar las características
de un ordenamiento jurídico y otra muy distinta es que este no tuviese apli-
cación práctica. En este caso lo que hay es un ordenamiento sujeto a críticas;
pero que también reivindica sus prioridades. No es hecho menor el que sus
representantes sean capaces de dar definiciones dogmáticas. Eso confirma
un Derecho con autonomía científica. No por nada se reconoce y valora la
existencia de un órgano especializado en el Derecho indiano. Este Derecho
era querido y valorado por muchos americanos. Tenía incluso el privilegio
de gozar de cuerpos legales exclusivos y especiales, como la Recopilación de
Leyes de Indias y el fallido Código Carolino.
7. Respuesta de las actas a las preguntas antes citadas. Considera-

ciones finales
Las causas de la crisis y caída de la monarquía múltiple son muchísimas y

admiten distintas lecturas, atendida la disciplina y la óptica desde que se la
mire. Desde la historiografía jurídica sería necesario profundizar en el De-
recho indiano tanto como ordenamiento jurídico sujeto a cambio, así como
también en cuanto Derecho propio frente a dos derechos “comunes”: el pe-
ninsular y el constitucional.
Las Cortes fueron un foro en el que se ventilaron muchos de los proble-
mas que después sacudirían a todo el mundo hispanoparlante. El nivel de
discusión fue alto, aunque no queda del todo claro cuánto eco tuvo en el resto
de la monarquía. Al parecer, si permitió mostrar que entre ambos continentes
había tradiciones jurídicas en algunos aspectos similares y en otros no. Por
1256
ello la unificación jurídica fue un desvarío61. Quizás uno de los errores fue no
entender que la igualdad como principio jurídico admitía otro tipo de inter-
pretaciones distintas de aquella propuesta por el primer constitucionalismo.
La eventual falta de comprensión acerca de este punto contribuyó a des-
moronar la monarquía. Decidoras son las palabras proferidas el día 30 de
enero de 1811 por el diputado Esteban. Los fundamentos del imperio eran las
leyes, la obediencia, el respeto y el monarca.
El último faltaba y el primero fue mal entendido. No había un solo orde-
namiento jurídico ni una sola tradición jurídica. Tal error muestra que la uni-
formización jurídica, tan cara a los Borbones y al nuevo constitucionalismo,
encontró en el Derecho indiano un óbice difícil de superar.
Importante es rescatar que la imagen del Derecho indiano en las Cortes
es la de un ordenamiento jurídico vivo, sujeto a cambios, de una construcción
sólida y en condiciones de aportar ideas, instituciones y argumentos al debate
constitucional. Sirvió para defender intereses. Mostró capacidad para repen-
sarse y reformarse a sí mismo. El Derecho indiano que se desprende de las
actas de las Cortes puede ser estudiado en cuanto ordenamiento jurídico y en
cuanto cultura jurídica.
Muchas de las discusiones indianas, como la representación de los indí-
genas o el estatuto especial del aborigen fueron posteriormente revisadas y
reformadas por los derechos patrios. Sólo un estudio pormenorizado de estas
podrá dar luces acerca de cuánto de ese nuevo Derecho indiano tuvo eco más
allá del fallido proyecto gaditano.
61
JOSÉ MARÍA QUEIPÓ DE LLANOS, Historia del Levantamiento, Guerra y Revo-
lución de España, por el excelentísimo Conde De Toreno, Madrid, Manuel Rivadeneira.
Impresor- Editor, 1872, p. 393.
1257
LA SUPERVIVENCIA DEL DERECHO PROCESAL ESPAÑOL EN
NUESTRO DERECHO ARGENTINO EN LA OBRA DOCTRINARIA DE
SALVADOR DE LA COLINA
THE SURVIVAL OF PROCEDURAL SPANISH LAW IN OUR

ARGENTINIAN LAW IN SALVADOR DE LA COLINA’S DOCTRINAL
WORK
Luis Maximiliano Zarazaga

Universidad Católica de Córdoba y Universidad Nacional de Córdoba
(Argentina)
[email protected]
Resumen: El Derecho de España en materia Procesal, supervive hasta la actualidad

en numerosos códigos procesales vigentes en Argentina y demás paises latinoamericanos.
El objeto de este trabajo es demostrar, cómo a pesar de la aparición del Derecho Pro-
cesal Científico a mediados del Siglo XIX, el derecho Procesal Español continua vigente en
diferentes obras de doctrina realizadas para la práctica forense.
Puntualmente en este estudio, se analizará la obra del Dr. Salvador de la Colina,
reconocido jurista argentino de principios del Siglo XX.
Palabras clave: procesal, derecho procesal, supervivencia, Argentina, derecho ar-
gentino, Salvador de la Colina.
Abstract: Spanish procedural law still survives in the valid procedural codices in
Argentina and other Latin American countries.
The aim of this work is to show how, despite the appearance of scientific procedural
law in the mid-nineteenth century, Spanish procedural law is still valid in diferent works
about legal practice by various authors.
The work of Dr. Salvador de la Colina, a renowned Argentinian jurist from early 20th
century will be analyzed.
Keywords: procedure, procedural law, survival, Argentina, argentinian law, Salva-
dor de la Colina.
Sumario: 1. Introducción: El Derecho Español. 1.1. Partida III. 1.2. La Novísima Recopilación
de las Leyes de España. 2. Supervivencia del Derecho Español en nuestro Derecho Patrio.
2.1. Reglamentos de Justicia. 2.2. Codificación Procesal. 2.3. Los Prácticos. 2.4. Codificación
Española. 2.5. Escritos Jurídicos. 2.6. La Ciencia Procesal. 3. Salvador De La Colina. 3.1. Re-
sumen Biográfico. 3.2. La Obra de De La Colina. 4. Conclusión.
1259
LUIS MAXIMILIANO ZARAZAGA
1. Introducción: El Derecho Español
La partida III y la Novísima Recopilación, la Recopilación de 1680 y los Prác-

ticos Españoles e indianos, tienen supervivencia en nuestro derecho hasta la
actualidad.
1.1. Partida III
Con referencia a la Partida III, la edición que se ha tenido en cuenta a los fines
del presente trabajo es la de Gregorio Lopez, autorizada por la Reina Doña Jua-
na por real cédula del 7 de Diciembre de 1555 que fue de aplicación en América,
superviviendo hasta nuestros días como fuente indirecta del Derecho.
1.2. La Novísima Recopilación de las Leyes de España
La Novísima Recopilación de las Leyes de España, publicada en 1805, es

una recopilación del derecho castellano y español, realizada por Juan del Re-
guera y Valdelomar.
Sintéticamente, en el libro once de dicha recopilación “DE LOS JUICIOS
CIVILES ORDINARIOS Y EXECUTIVOS” se encuentran legislados todos as-
pectos de las relaciones procesales.
Estos ordenamientos, la Partida III y La Novísima Recopilación que tu-
vieron y tienen supervivencia en nuestro Derecho Procesal Civil tanto en la
legislación (códigos de procedimiento) como en la doctrina, y en el caso de
este análisis, en la obra de Salvador De La Colina.
2. Supervivencia del Derecho Español en nuestro Derecho Patrio
2.1. Reglamentos de Justicia
El reglamento de Administración de Justicia del 6 de Septiembre de 1813 fue

una innovación dentro del Derecho, porque implico la adaptación del sistema
procesal al nuevo régimen político.
Allí se encuentran una serie de artículos en donde se luce patentemente
la supervivencia del Derecho Español, que en aras a la brevedad no describo,
1260
LA SUPERVIVENCIA DEL DERECHO PROCESAL ESPAÑOL EN NUESTRO DERECHO...
y que se encuentra muy bien desarrollada en el trabajo del Dr. Roberto Daniel
Nuñez La asamblea del año XXIII y la organización judicial, publicada en
el Boletin Informatico del Instituto de Derecho Constitucional y Político de la
Universidad de la Plata.
El 3 de diciembre de 1817 se logró la sanción del “Reglamento provisorio
sancionado por el Soberano Congreso de las Provincias Unidas de Sud-Amé-
rica, para la dirección y administración del Estado (1817)” que en su Sección
IV del Poder Judicial con claridad puede verse la supervivencia de lo estable-
cido en la partida III.
2.2. Codificación Procesal
En toda la codificación procesal, que se da a finales del Siglo XIX, en el caso

de Córdoba, la ley de enjuiciamientos civiles de 1875, los Códigos Procesales
de 1882 y 1896 se encuentra el reflejo del Derecho Español.
Lo dicho, puede verse claramente en el análisis de la llamada ley 50.
Dicha ley fue dictada el 25 de Agosto de 1863, y crea el procedimiento
ante los tribunales nacionales, de su simple lectura pueden notarse claras re-
ferencias a los ordenamientos españoles reseñados previamente.
2.3. Los Prácticos
Existen varias obras dignas de ser mencionadas donde se luce con claridad
la aplicación del derecho procesal Español en América. Entre ellos podemos
nombrar, por ejemplo, libros que tuvieron fundamental importancia dentro
de los Prácticos, como por ejemplo la Curia Philipica de Juan Hevia Bolaños
que fue publicado por primera vez en Lima en el año 1603 y que tuvo amplia
difusión en España y en América1.
También, la obra “El Prontuario de los Juicios: su orden y sustancia-
ción e incidencias” elaborado en 1782 por el abogado de la Real Audiencia de
Charcas Francisco Gutiérrez de Escobar, que fue utilizado en Ecuador, Chile,
en Argentina (sobre todo por el Dr. Mariano Moreno), Perú, Bolivia.
Otras obras a nombrar, con trascendencia en España –y su codificación-
y de amplia utilización en América son: “Práctica universal forense de los
1
JUAN HEVIA BOLAÑOS, Curia Phillipica, Madrid, Editorial Oficina de Ramón Ruiz,
1797.
1261
tribunales de España y de las Indias”(Elizondo, Francisco Antonio Madrid

1770 8 tomos 3 Ed), “Instrucción política y práctica judicial, etc.”(Villadiego
Vascuñana y Montoya, Alonso de; Madrid 1612), “Instrucciones práctica de
los juicios civiles” (Conde la Cañada de Acedo Rico Juan (Madrid 1793 7 ed).
Tres obras realizadas en nuestro suelo, con amplia difusión y reconoci-
miento en toda America fueron el “Prontuario de Practica Forense” de Ma-
nuel Antonio de Castro, publicada en 1833 y el “Tratado del Procedimiento”
de Miguel Esteves Sagui del año 1850, “Curso de procedimientos en materia
civil y comercial” de 1865 Antonio E. Malaver. En esas obras, luce la supervi-
vencia del derecho español.
También es importante mencionar la obra “Librería de Escribanos o Ins-
trucción Jurídica teórica-practica de principiantes” de José Febrero Bermúdez,
cuya primera edición data de 1769, también tuvo una amplia difusión tanto en
España como en América, y el libro “Febrero Novísimo o Librería de jueces,
abogados y escribanos” elaborado por Eugenio Tapia y publicado en 1828.
Ya en el Siglo XX, se pueden mencionar como demostrativas de la super-
vivencia del derecho español las obras de los Dres. Casarino (Procedimientos
judiciales, 1917) y Parody (Derecho procesal argentino, comentarios al código
de Santa Fe, 1912) y Salvador de la Colina (Derecho y legislación procesal,
1909 y 1915), en quien se pondrá el eje en el presente estudio.
2.4. Codificación Española
En España la codificación, con fuerte influencia de la Partida III y de la Noví-

sima Recopilación, comienza con la “ley de Enjuiciamiento de comercio Espa-
ñola de 1830”, aunque no se daba en materia civil una codificación definitiva.
El primer intento de codificaciones, lo dará José de Castro y Orozco,
Marqués de Gerona, en su famosa “Instrucción del Procedimiento Civil con
respecto a la Real Jurisdicción Ordinaria” del año 1853.
En la exposición de motivos, el Marques de Gerona se refería a que
la falta de codificación traía: “que los litigios y reclamaciones jurídicas son
hoy el espanto y la ruina de muchas familias, son un manantial perenne de
escándalos, son la muerte de la justicia misma.” Lo importante de la obra
del Marques es que establece, que un código debe tratar primeramente todo
lo referido a la competencia y actuación de los tribunales, en el segundo
aspecto describir todo lo que se da en el proceso de la demanda, la prueba,
alegato e impugnaciones, en un tercer aspecto los juicios específicos, que
1262
los divide en ordinarios de mayor cuantía, ordinarios de menor cuantía y

verbal, y que los clasifica dentro de los juicios contenciosos y luego los espe-
ciales, y por último los actos de jurisdicción voluntaria, estableciendo así la
metodología para la construcción de los códigos de procedimientos civiles,
reflejada en las posteriores leyes de enjuiciamiento españolas y también en
nuestro código.
Recién en España en el año 1855 por el Real Decreto del 3 de Febre-
ro se promulga la ley de enjuiciamientos civiles cuyo autor es José Vicente
Carabante y Cabezas cuya metodología sigue actualmente nuestro Código de
Procedimiento de Córdoba.
Luego, en 1881 se promulga la ley de enjuiciamientos civiles vigente con
algunas reformas hasta el 8 de enero de 2001, cuyo autor es José María Man-
resa y Navarro.
Este ordenamiento, que sigue la metodología impuesta por el Marques
de Gerona, se divide en tres partes: disposiciones comunes a la jurisdicción
voluntaria, disposiciones que regulan los procedimientos que son propios a
la jurisdicción contenciosa, y disposiciones que se refieren a los actos de ju-
risdicción voluntaria, método que siguen muchos códigos de procedimiento
argentinos en la actualidad.
Tanto en el derecho Español como el derecho procesal Argentino en esta
etapa, se lo ve al derecho Procesal como un mero trámite, como una cuestión
accesoria al derecho sustancial, y como diría el Dr. De la Rúa, las dos caras de
una misma moneda.
Es decir, que no se encuentra todavía la influencia del derecho procesal
científico de la escuela alemana.
2.5. Escritos Jurídicos
Como ya me he referido en anteriores congresos de Derecho Indiano, a

la supervivencia de los escritos del derecho español en los escritos forenses
del Codificador, también en un breve repaso que tuvo Córdoba y codificado-
res del derecho procesal como fueron Rafael García, Justino Cesar, José del
Viso, Jerónimo Cortez, Clemente Villada, encontramos abundante referencia
a la partida III y al libro XI de la novísima recopilación y a los prácticos espa-
ñoles y locales a los que me he referido previamente, y a los que en aras a la
brevedad no transcribo, ya que el objeto del trabajo es referirme a la obra de
De la Colina.
1263
2.6. La Ciencia Procesal
El gran avance del derecho procesal se produce en Alemania cuando

Bernardo Windscheid quien en 1856 escribe la Acción del Derecho Romano
desde el punto de vista Moderno, donde se refiere a la actio y a la klas, des-
pegándose así del derecho sustancial y sobretodo de Savigny que decía que la
“acción es el derecho en pie de guerra”.
Lo importante de esto es la réplica que le realiza en su momento Teodoro
Muther, en donde se tipifica bien que el Derecho Procesal tiene método pro-
pio, objetivo propio, instituciones propias, apartadas de lo que se había teni-
do hasta ese momento de considerar a la acción como un aspecto del derecho
sustancial y que, el derecho procesal dejaba de ser un derecho accesorio del
derecho sustantivo.
A esto se agrega el trabajo de Degenkolb, el de Von Bulow, Wach que
marcan el nacimiento del Derecho Procesal Científico, que en el derecho ita-
liano lo desarrolla Giuseppe Chiovenda.
Este derecho científico no va a influir en el derecho procesal argentino
sino recién a través de Tomas Jofré a mediados del Siglo XX, ni tampoco en
el derecho español.
3. Salvador de la Colina
3.1. Resumen biográfico
Salvador de la Colina fue un destacado jurista argentino, nacido en la provin-

cia La Rioja el 19 de Septiembre de 1851.
Se casa con Evelina Ocampo, perteneciente a una familia destacada de la
misma ciudad. De la Colina, como casi todos sus coterráneos por su proximi-
dad, estudia Derecho en la Universidad Nacional de Córdoba y luego ejerce su
profesión en la Provincias de Catamarca y La Rioja. A raíz de su paso a través
de esas provincias escribe una obra que no está dentro del ámbito de lo jurí-
dico, pero es de interesante conocimiento, llamada “Crónicas de Riojanas y
Catamarqueñas” donde describe la sociedad de esa época en esas provincias,
y la dura vida de sus habitantes en esa época.
El Dr. De la Colina se destacó en el ámbito académico, siendo profesor
Universidad de La Plata (Provincia de Buenos Aires) y fundador de la Cátedra
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de Derecho Procesal Civil, Académico de la Facultad de Ciencia Jurídica y

social, y miembro del consejo superior de la Universidad de la Plata.
También fue un hombre destacado en el ámbito profesional y político, ya
que fue Presidente de la Corte Suprema de Catamarca, Convencional Consti-
tuyente, Ministro de Gobierno de Catamarca, Fiscal Federal, Ministro de go-
bierno de Vicente Almonacid y Almandoz en la Rioja y gobernador delegado
ex presidente de la legislatura de la rioja.
El Dr. De la Colina muere el 29 de Febrero de 1922.
3.2. La obra de De la Colina
El Libro de Salvador de la Colina se tituló “Derecho y Legislación Proce-

sal” y tuvo dos ediciones en 1909 y 1915, la segunda editada por Librería Na-
cional J. La Juane & cía. Editores, que es la utilizada para el presente trabajo.
La obra consta de dos tomos, el primero habla sobre las disposiciones
comunes que regulan la jurisdicción voluntaria y contenciosa refiriéndose a la
autoridad judicial, a la jurisdicción, a la competencia y a los tribunales y las dife-
rentes instancias, a los jueces –como se deben nombrar y sus incompatibilida-
des– a la recusación y excusación, y a los funcionarios del poder judicial, aboga-
dos y procuradores. En esta primera parte también se ocupa de los litigantes, de
los tipos de acciones, de las competencias absolutas y relativas y de los árbitros.
Como vemos, en líneas generales, en la distribución metodológica sigue
el método de la ley de enjuiciamientos civiles de 1855 y1881 y las instruccio-
nes del Marqués de Gerona.
En esta primera parte, encontramos primero la influencia del Derecho
Español, y por otro lado la influencia del Derecho Francés, así encontramos a
Aubry e Rau, Glasson, Mourlon, y por supuesto las citas de la partida III y de
la Novísima Recopilación y de la Recopilación de 1680, de Febrero, etc.
Con referencia a la jurisdicción eclesiástica, se encuentran citas de Es-
criche y también las citas de autores nacionales como Malaver, Joaquín V.
Gonzalez, Garsonnet, de Rafael García.
Con referencia a las impugnaciones que trata muy periféricamente, ya
que a las mismas se narrarán en el Tomo II, hace la distinción entre el Re-
curso de Casación y el Recurso de Revisión, agregando que no toma al recur-
so de revisión en razón de que el mismo atenta contra la seguridad jurídica,
apartándose de lo dispuesto en la ley de enjuiciamiento civiles de 1855 y 1881
que hacen la distinción entre Casación (por vicios internos en el proceso) y
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revisión por vicios externos que anulan la sentencia que tiene autoridad de
cosa juzgada.
En general, en ese primer libro se encuentran numerosas citas de las
Partidas, como por ejemplo en la obra cuando al tratar la jurisdicción dice2:
“los jueces son puestos para mandar e fazer el derecho, es decir para declarar
y realizar derechos”3.
Al discurrir sobre la feria judicial, dice “estas interrupciones de las tareas
judiciales que antes se acordaban para atender a las cosechas, por ser pan e
vino los frutos de la tierra que los homes mas aprovechan” (ley 37 título II par-
tida III) a lo que agrega De la Colina, “tiene por objeto proporcionar a Magistra-
dos y abogados un justo y legitimo reposo en el seno del hogar y de la amistad”4.
También la obra agrega como justificación de la feria, que la misma que-
da a la discrecionalidad del tribunal, con la cita de las partidas “por razón de
que algunas tierras hi ha que son frías et otras calientes de natura”5, citando
la ley 37 título 2 Partida III.
Luego dentro del mismo tema, “preferible es como sucedía anteriormente
que en cada departamento de feria quedara uno de los vocales con las atribucio-
nes de Cámara” con cita de la Ley 139 título 15 libro 2 Recopilación de indias6.
Al referirse a las instancias dice: “Verdad es que se vicia la institución
convirtiendo en parte al recurso de Casación en una otra instancia, pero nada
importa el rigorismo doctrinario ante las consideraciones de orden práctico,
que nunca deben perderse de vista. Se trata de una materia, antes que cientí-
fica, experimental”.
En cuanto a la Casación, al referirse al término “doctrina legal” admitida
por la jurisprudencia, cita la ley 5 título 2 partida I, que tiene por establecida
una costumbre “si se la acepto durante 10 o 20 años y con arreglo a ellas se
pronunciaron en ese periodo 30 juicios arriba” a lo que agrega el comentario
de Gregorio López que dice: “fundado en esta ley, muchos autores sostienen
que para que se repute haber jurisprudencia sobre un punto, se precisa el
numero indicado de fallos; mientras que otros con la autoridad de Gregorio
Lopez son de parecer que bastan dos sentencias en igual sentido”7.
2
LEY I TÍTULO IV PARTIDA III.
3
SALVADOR DE LA COLINA, Derecho y Legislación Procesal, Segunda Edición por
Librería Nacional J. La Juane & cía. Editores, t. I, 1915, p. 26.
4
DE LA COLINA, op. cit., t. I, p. 56.
5
DE LA COLINA, op. cit., t. I, p.. 57.
6
DE LA COLINA, op. cit., p. 58.
7
DE LA COLINA, op. cit., p. 92 y 93.
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Más adelante, referido a la venta de oficios, refiriéndose a los funciona-

rios judiciales y citando la ley 3 título 16 libro 10 de la Novísima Recopilación
“en España no podían venderse los oficios de jurisdicción. Cita a Solorzano
Pereyra diciendo: “de los oficios municipales el único que no se vendía era el
de alcalde, porque sus funciones son esencialmente judiciales, y Solorzano
repite con Alejandro Severo: que “si el juez comprase su título, seria natural
que después vendiese su justicia”8.
Luego al hablar del nombramiento de los jueces, cita el derecho de los
príncipes para el nombramiento de los jueces, citando la ley 2 título 4 de la
partida III9.
Refiriéndose a los magistrados que deben residir en el lugar donde ejer-
cen sus funciones, establecen que a esto lo toman de la ley 7 título 4 partida
III que prevenían a los jueces que no se deben apartar “nin asconderse en sus
casas nin otros logares do no los podiesen hallar los querellosos”.
Por último, refiriéndose en esta parte a la conducta del juez, dice de
la Colina que las Partidas resumen las bondades del juez en estas palabras
“que sean leales, de buena fama, est sin mala cobdicia” ley 3 Título IV par-
tida III10.
En cuanto a las sentencias, afirma el autor que “no pueden por lo tanto,
ser delegados en los secretarios, delegación más nociva que la de las antiguas
leyes españolas, porque permiten a los delegados a obrar sin responsabilidad
alguna, ley 1 título 4 partida III”11.
Siguiendo con la conducta de los magistrados, la doctrina enunciada es
también la de nuestras antiguas leyes, según las cuales el juez no era pasible
de penas ni de responsabilidades si sus yerros no eran dolorosos, o no prove-
nían de manifiesto desconocimiento del derecho. Otra cosa era cuando proce-
dían de mala fe o juzgaban “torticeramente, por nescedad o por no entender
el derecho, pues entonces se les sujetaba a indemnizar el mal causado.” citan-
do la ley 24 título 22 Partida III12.
Refiriéndose a los funcionarios de la justicia, los traductores eran, pues
en parte, encargados de la fe pública, y así lo consagraban las leyes antiguas,
título 29 libro 2 de la Recopilación de Indias13.
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Tampoco podían ser funcionarios judiciales las mujeres, diciendo que:

“porque non est guisada nin honesta cosa que tomen oficio de varón, estando
públicamente con los hombres para razonar por otri, porque cuando las mu-
jeres pierden la vergüenza est cosa fuerte de oírlas o de contender con ellas”
citando la ley 23 título 6 partida III.
Refiriéndose a este tema, y a la conducta del abogado “no se trabajara a
sabiendas de abogar en ningún pleyto que sea mintroso o falso o de que en-
tienda que no podrá haber bonacima” ley 13 título 6 partida III14.
Dice el autor, que para definir al abogado y al monopolio que estos tie-
nen por sobre los demás ciudadanos, cita a las partidas diciendo: “sabidores
del derecho o del fuero o de la costumbre de la tierra, porque lo hayan usado
de grant tiempo”15 citando la ley 2 título 3 partida III.
Refiriéndose a la labor del abogado, dice de la Colina que la ley de la
partida indica que la parte debe reconocer el trabajo del abogado en su pleito
“cuando anda hilealmente”16 citando la ley 14 título 6 partida III.
Dice el Autor que la ley de partidas mira con horror al que traicionando
a su cliente se pone al servicio del adversario, que manda “tal abogado como
este debe morir como alevoso”17 citando la ley 15 título 3 Partida III.
Refiriéndose al respeto que debe tener el abogado dice que el juez debe
ser sin dudas respetado, pero también el abogado “ca la sabiduría de los de-
rechos es otra manera de caballería con que se quebrantan los atrevimientos
est se enderezan los tuertos”18 citando la ley 3 título 2 partida II.
Afirma luego, que “son los homes bonos puestos para mandar est fazer
derecho” citando la Ley 1 título IV partida III.
En cuanto a los procuradores, les admite la representación para respon-
der por el ausente emplazado, pero debe rendir la caución llamada rato e gra-
to o sea que el defendido ratificará lo hecho y quedará agradecido, citando la
Ley 10 título 5 partida III.
Luego, en esta primera etapa de la Colina se refiere a otros aspectos
como son las estadísticas, las publicaciones, la necesidad de codificación, etc.
Un aspecto importante para destacar en este primer tomo es el trata-
miento del tema de las costas y autos para mejor proveer.
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En cuanto a las medidas para mejor proveer, dice que las únicas diligen-
cias que serán licitas para realizar de oficio, son las que tuvieran por objeto
salvar dudas como lo declara la ley 2 título 22 partida III: “surjan de la prueba
rendida por las partes”19.
En cuanto a las costas, dice el autor que antiguamente la imposición de
costas al vencido tenía el carácter de una pena, y manifiesta: “los que mali-
ciosamente sabiendo que no han derecho en la cosa que demandan mueven a
sus contendores pleito…, esguisado que no sean sin pena, para que los otros
se recelan de los fazer”20 citando la Ley 8 título 22 partida III.
En el tomo II, trata sobre los juicios específicamente, y el Dr. de la Colina
realiza numerosísimas citas a las Partidas entre las que podemos nombrar:
Al referirse sobre la Litis contestación, es decir, demanda y respuesta
como el modo regular de empezar el juicio, citando la Ley 3, tit 10 Partida
III “Comenzamiento et raie de todo pleyto sobre que debe ser dado juicio, es
cuando entran en él por demándate por respuesta delante del judgador”21.
Así De la Colina, al referirse a las medidas preparatorias para saber a
quién demandar o demandar correctamente, cita las partidas Ley 1, título 10,
partida 3: “Así tratándose de demandar a un heredero en su calidad de tal,
podía preguntársele si realmente lo era, o al presunto dueño de un animal que
ha causado un perjuicio, si en efecto es suyo o lo tiene en su poder, o si es o no
tenedor de la cosa que se quiere mandar, etc.”22.
En este título establece los requisitos que debe tener una demanda,
que persisten en nuestros códigos de rito en la actualidad, es decir, que
pide, por qué derecho y a quien. Para ello cita la Ley 40, título 2, Partida III:
“A este propósito la ley de partida estableció que debían ser catadas cinco
cosas”23.
El autor manifiesta que, al demandar, debe indicarse la cosa demandada
con exactitud a los fines de garantizar el derecho de defensa del demandado,
y cita Leyes 1, 25 y 26, título 2, partida III: “Si se trata de un inmueble que
debe indicar su ubicación, extensión, siquiera aproximada, y cuando menos
dos de sus linderos. Para las casas en las ciudades hasta la indicación de la
calle y número”24.
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DE LA COLINA, op. cit., t II, p. 5.
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DE LA COLINA, op. cit., t. II, p. 6.
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El Dr. De la Colina se refiere a la pluspetición inexcusable, situación bien

conocida en nuestros tiempos, citando a las partidas en la Ley 42, título 2, parti-
da III: “El actor no puede pedir más de lo que se le adeuda. El exceso que a este
respecto comete se llama plus petitio, el que, como decía la ley de partida”25.
Sigue diciendo en cuando a la pluspetición inexcusable citando a las Le-
yes 43 y 45, título 2, partida III. Ley 6, título 28, libro II, Nov Recopilación:
“Otras leyes señalaban diferentes penas para el que de alguno de estos modos
se excediere en su cobranza”26.
Dice el autor al referirse sobre la acumulación de los juicios, citando a la
Ley 7, título 10, partida III:
Si son varias las personas y piden cosas diversas, aunque con un solo título,
no es posible la acumulación, porque entonces hay varios actores y el códi-
go, siguiendo la tradición de la ley de partida, lo que permite es acumular las
acciones que tenga un mismo actor27.
El autor manifiesta que la contestación es esencial para establecer el tema

decidendum y garantizar el derecho de defensa, y dice que “Nadie debe ser
condenado sin ser oído o puesto en condiciones de oírsele por medio del em-
plazamiento” y luego cita a Ley 15, título 22, y ley 26, partida III: “Si bien podía
no ser expresa. La tácita resultaba del silencio guardado por el demandado”28.
Establece que con la demanda y la contestación queda trabado el pleito,
y cita a la ley III, título 10, partida III: “Comenzamiento et raiz de todo pleyto
es cuando entran en él por demanda et por respuesta delante del judgador”29,
quedando reconocida y fijada la competencia del juez en cuanto a lo discutido
en el proceso.
El autor dice siguiendo el lineamiento fijado en el Derecho Romano y
en el Derecho Español, establece que la demanda interrumpe la prescripción
liberatoria, y cita Ley 29, título 29, partida III: “Por derecho español, era solo
necesario el emplazamiento”30.
Manifiesta el Dr. de la Colina, refiriéndose a la excepción de arraigo,
cuando se trata de personas extranjeras, exigiéndoles una fianza para litigar,
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lineamiento que subsiste en el código de procedimientos de Cordoba, cita la

Ley 42, título 2, partida III: “Sin ser admisible la caución juratoria que aún
bajo el imperio de las leyes que la permitían”31.
El Dr. de la Colina refiere a que la ley define lo que es la prueba, citando la
Ley 1, título 14, partida III: “Muchas definiciones se han dado de la prueba des-
de la ley de partida, según la que es el averiguamiento que se face en juicio en
razón de alguna cosa dubdosa”32. A lo que De la Colina acota que “diré a mi vez
teniendo presente las palabras del codificador, que prueba es el establecimien-
to de la verdad de un hecho contestado de que depende el derecho alegado”.
Acá se refiere a la prueba tacha de los testigos, diciendo que será aprecia-
da conforme al prudente arbitrio del juez, trayendo la cita de la Ley 33, título
6, partida III, “la fuerza probatoria no dependerá del número de testigos si no
de la prudente apreciación del juez”33.
El doctrinario refiere a la negativa de la firma, citando las Leyes 110 y
118, título 18, partida III: “Por no haberse nunca juzgado perfecta esta prue-
ba, las leyes antiguas dejaron al arbitrio del juez aceptarla o repudiarla, como
lo entendiera justo y derecho en su corazón; ca a las vegadas hace desemejar
las letras los variamientos de los tiempos en que son fechas, o el mandamien-
to de la tinta, o de la péñola”34.
De la Colina, discrepando con las partidas dice: “El número de testigos
no debe ser tan crecido que abulte con piezas inútiles el proceso, ni tan redu-
cido que afecte la defensa. La ley de partida permitía la presentación de doce”
y luego cita la Ley 23, título 16, partida III35.
Corroborando los lineamientos del Derecho Romano y de las Partidas,
dice el Dr. de La Colina: “Para las antiguas leyes, que habían adoptado la máxi-
ma testis unus, testis nultus, no había plena prueba de testigos si no se reunía
la conformidad de dos al menos”36, citando la Ley 32, título 16, Partida III.
Citando la Ley 8, título 16, Partida III dice el autor: “Otras veces las re-
glas cambian con las costumbres y las ideas de cada época, como la de la ley
de partida, que repudiaba el testimonio del heredaje, moro o judío, y de la
mujer que anduviese a semejanza de varón”37.
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Manifiesta el autor al referirse sobre la legislación sobre el juramento:
El actual lo legisla separándose fundamentalmente de las leyes francesas

y españolas. En la primera, el litigante a que se defiere el juramento está
obligado a prestarlo o deferirlo a su vez al adversario; porque si éste quiere
que la cuestión se resuelva como caso de conciencia, no puede quejarse de
que sea la suya la interpelada
y cita la Ley 2, título 2, Partida III: “Ca non est guisado que aquello quel
escogió por que se librase el pleyto, que lo él pueda desechar, como dicen las
partidas”38.
Dice el autor sobre la eficacia probatoria de las presunciones que depen-
den de la apreciación de los jueces: “La ley de partida cita como modelo de
prueba conjetural la que sirvió de fundamento al fallo bíblico que mandó divi-
dir un niño entre las dos mujeres que lo reclamaban como madres”39, citando
la Ley 8, título 14, Partida III.
Menciona De la Colina que “Tampoco obsta a la reparación en cualquier
momento de los errores puramente numéricos, como si el juez condenase al
demandado a pagar cien maravedís por un lado y cincuenta por otro, y dijese
que eran doscientos”: y allí cita la Ley 19, título 22, Partida III: “tal juicio non
debe valer simon en los ciento et cincuenta maravedís, et non en la demis que
fue hi acrecido por yerro de cuenta”40.
Dice el Autor que “Era permitido por las antiguas leyes revocar de oficio
las providencias dictadas durante la secuela de la causa” citando Ley 2, título
22, Partida III 41, situación que tiene reflejo directo en la legislación procesal
actual.
De la Colina se hace eco del hecho que la doctrina, en esa época es repu-
diada ya que la misión de los jueces se reduce a decidir lo que por ante ellos
se reclama.
Dice el autor: “Una ley de partida permitía solicitar la nulidad de la sen-
tencia, entre el mismo juez que la dictó, hasta veinte años de su publicación”42,
citando la Ley 2, título 26, Partida III.
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Manifiesta De la Colina: “Pueden también apelar los que de alguna mane-

ra están interesados en el litigio, por la pro et el daño que les viniese de aquel
juicio, como dice la ley de partida”43, citando la Ley 4, título 23, Partida III.
El autor comenta que “Es natural que la rebeldía no cause perjuicio al
que ha tenido justa causa para no comparecer, y de ahí la necesidad del recur-
so de rescisión”44, siguiendo lo dispuesto en las Leyes 2, 6 y II, título 7, Partida
III, ya que la defensa es un derecho natural e inviolable.
Expone el autor al referirse sobre la citación de evicción que “El código
anterior de procedimientos nada establecía sobre este punto, por lo que se
aplicaba la antigua ley española, según la que la citación podrá tener lugar
hasta la publicación de probanzas, es decir, hasta pasado el término probato-
rio y antes de los alegatos”45, de acuerdo a Ley 32, título 5, partida 5.
“En el procedimiento antiguo no era necesaria la tercería para el levan-
tamiento de un embargo, si el que solicitaba esta medida acreditaba inconti-
nenti con escritura o testigos que los bienes le pertenecían”46, citando a Ley
6, título 27, Partida III, y esto de la Colina comenta que ha cambiado en sus
tiempos.
El Dr. de la Colina se refería a la medida cautelar y su protección: “Las
antiguas leyes no sólo prohibían las innovaciones sobre la cosa litigiosa, sino
que las castigaban”47, remitiendo a lo establecido en las Leyes 13 y 14, título
7, partida III.
De la Colina, citando la Ley 70, título 26, libro 9, R.I refiere a que “Las
leyes españolas autorizaban el embargo del viaje”48, cosa que subsistía en el
Código Procesal de la Provincia de Santa Fe.
En cuanto a la ejecución de sentencia, dice el autor: “Si la sentencia con-
tiene condenación al pago de cantidad líquida o que pueda liquidarse por sim-
ples operaciones aritméticas sobre base que ella misma determine”49, todo de
acuerdo Ley 19, título 22, Partida III.
Al hablar de los interdictos, de la Colina, cita a las Partidas y acota que
no basta la simple manifestación de un extraño de ser propietario del inmue-
ble o las intimaciones de ser reconocidos como tal para interponer la acción
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de turbación de la posesión. Y dice: “La turbación debe tener lugar por medio
de actos materiales. No bastan las simples manifestaciones de un extraño de
ser propietario del inmueble, o las intimaciones para ser reconocido como
tal”50, citando las Leyes 29 y 30, título 2 Partida III.
En cuanto al concurso de acreedores, el autor dice que, conforme a lo
establecido en las Leyes 5 y 6, título 5, Partida III: “En la misma junta podrá
el deudor, conforme con las tradiciones que nos legó la legislación española,
solicitar arreglos con sus acreedores o pedir quitas y esperas”51.
4. Conclusión
A lo largo de este trabajo se demuestran dos cosas. La primera, la superviven-

cia del Derecho Español en la doctrina, y particularmente en este caso en el
trabajo del Dr. Salvador de la Colina.
La segunda, que la mencionada supervivencia se da hasta el día de hoy,
en nuestros códigos de procedimientos en la Argentina, como se ha ido rese-
ñando en diferentes puntos a lo largo del trabajo.
En cuanto a la Escuela Científica Alemana, vemos que es completamente
ignorada por estos autores, y recién entra en nuestra tierra de la mano de
los autores italianos como Giuseppe Chiovenda a través del Dr. Tomás Jofré,
cuestión que será motivo de ulteriores investigaciones.
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1274
LA PERVIVENCIA DE LA CULTURA JURÍDICA INDIANA EN
UN SIGNIFICATIVO DEBATE PORTEÑO DE 1838 SOBRE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA ARGENTINA INDEPENDIENTE
THE PERSISTENCE OF COLONIAL LEGAL CULTURE IN A

SIGNIFICANT DEBATE ON JUSTICE ADMINISTRATION IN
INDEPENDENT ARGENTINA (BUENOS AIRES, 1838)
Ezequiel Abásolo
Universidad Católica Argentina (Argentina)
[email protected]
Resumen: Considerando como fuente primaria de reflexión los diarios de sesiones

de la legislatura porteña de 1838, el autor recrea, con motivo de los debates suscitados
en torno de la propuesta de instauración de un Tribunal de Recursos Extraordinarios en
el ámbito de la provincia de Buenos Aires, un significativo momento en el itinerario del
proceso argentino de pervivencia de la cultura jurídica indiana durante el siglo XIX. Al res-
pecto, entiende que este episodio ofrece una valiosa oportunidad para constatar y someter
a escrutinio el marco teórico que propuso en Bastante más que ´degradantes andrajos de
nuestra pasada esclavitud´. Fragmentos sudamericanos de la pervivencia de la Cultura
Jurídica Indiana durante el siglo XIX (Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de His-
toria del Derecho Indiano, 2015).
Palabras clave: derecho indiano, Argentina, pervivencia, siglo XIX, cultura jurídica,
administración de justicia.
Abstract: Focusing on the Buenos Aires legislative session of 1838, the author recrea-
tes, on the occasion of the debates about the proposal to establish a Court of Extraordinary
Appeals in these provinces, a significant moment along the path of the process of preserving
Argentine colonial legal culture during the nineteenth century. In this regard, this episode
offers a valuable opportunity to verify and scrutinize the proposed theoretical framework in
Bastante más que ‘degradantes andrajos de nuestra pasada esclavitud’. Fragmentos sud-
americanos de la pervivencia de la Cultura Jurídica Indiana durante el siglo XIX (Buenos
Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho Indiano, 2015).
Keywords: colonial law, Argentina, legal persistence, 19th century, legal culture, jus-
tice administration.
Sumario: 1. Introducción. 2. Los debates porteños de 1838 insertos en el entramado de la per-

vivencia de la jurídica indiana. 3. La crisis de la administración de justicia bonaerense como
fundamento de los proyectos sometidos a discusión. 4. Los debates, reflejo de la subsistencia
de añejos criterios argumentales. 5 Consideraciones finales.
1277
EZEQUIEL ABÁSOLO
1. Introducción
A partir de la compulsa del Diario de Sesiones de la legislatura porteña de 1838

en tanto que fuente de indagación primaria, aquí me detengo en el examen de
los debates suscitados en torno de la propuesta de instauración de un Tribunal
de Recursos Extraordinarios en el ámbito de la provincia de Buenos Aires. La
discusión se extendió a lo largo de más de veinte sesiones, las cuales tuvieron
lugar entre el 7 de marzo de 1838 y el 5 de diciembre del mismo año. Durante el
curso de las mismas destacados exponentes del oficialismo rosista bonaerense
–vinculados con el foro, con la magistratura judicial, con el comercio, y con las
actividades ganadera y militar–, contendieron entre sí y con harta sinceridad,
sobre el presente y el futuro de la administración de justicia local. Tengo para
mí que en dichas sesiones –cuyo desarrollo hace algún tiempo fue sometido a
parcial análisis, desde otra perspectiva, por Víctor Tau Anzoátegui1– se exhi-
bieron significativas expresiones intelectuales, propias del itinerario de la per-
vivencia argentina de la cultura jurídica hispánica. Se trató de manifestaciones
que, por una parte, nos ayudan a delimitar mejor los contornos esenciales de
una juridicidad indiana imbricada en una compleja estructura de ideas y de
creencias y, por otra, nos incitan a meditar críticamente sobre el fenómeno de
la pervivencia, en tanto que exteriorización de una fase de agotamiento, adap-
tación y superación de ciertos paradigmas estructurales de la argumentación
jurídica hispanoamericana. De este modo, el producto de la referida oratoria
parlamentaria me ofrece una interesante oportunidad para contrastar y some-
ter a escrutinio el marco teórico que propuse en cuanto al fenómeno de la ultra-
actividad de los elementos jurídicos pretéritos, conforme con el cual,
a partir de los abundantes testimonios que me proporcionan el uso de las

normas y de la cultura jurídica indianos en Sudamérica durante el período
nacional, me inclino a distinguir al menos tres aspectos diferentes de la pro-
yección de lo indiano. Me refiero a continuidad, incrustación y pervivencia.
Así, por continuidad entiendo una prolongación más o menos estéril, ca-
rente de pretensiones de legitimidad, y generalmente rechazada desde el
discurso formal y consciente que sostengan los operadores del derecho. Vale
decir que se trataría de una continuación más bien mortecina del pretérito
jurídico, mantenida antes por hábito que por convicción, expresión de ru-
tinas, e incluso de la misma incuria, ante la imposibilidad o dificultad por
1
Cfr. VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, “La administración de justicia en las provincias
argentinas (1820-1853)”, Revista de Historia del Derecho, núm. 1, Buenos Aires, 1973.
1278
LA PERVIVENCIA DE LA CULTURA JURÍDICA INDIANA EN UN SIGNIFICATIVO DEBATE...
sustituir el legado proveniente del pasado. Incrustación, por su parte, sería

la presencia aislada y descontextuada de los elementos indianos, sea como
recurso legitimador, o como mero expediente de elegancia erudita, en un
ambiente completamente dominado por la cultura de la codificación. Un
caso paradigmático del empleo legitimante del pasado lo encuentro, entre
otros muchos posibles, en la estrategia justificadora del pretendido dere-
cho nacional a ejercer el Patronato eclesiástico practicada a comienzos del
siglo XX. Pervivencia no es ni continuidad, ni mera incrustación. Es otra
cosa. Consiste en una prolongación activa y en ocasiones, creativa, de las
antiguas modalidades articulantes de las experiencias jurídicas –sobre todo
en el plano de su concepción y organizació–, en un contexto de creciente
hostigamiento provocado por otra cultura jurídica en ascenso y teñida de
pretensiones de sustitución2.
2. Los debates porteños de 1838 insertos en el entramado

de la pervivencia de la jurídica indiana
Como ya lo anticipé arriba, el 7 de marzo de 1838 comenzó a tratarse en la

legislatura bonaerense un proyecto relativo a la instauración en la provincia
de un Tribunal de Recursos Extraordinarios. Al respecto, cabe recordar que
años antes, mediante decreto de 20 de octubre de 1829, Buenos Aires había
suprimido la vigencia del recurso de nulidad e injusticia notoria3, experiencia
que tiene algún paralelismo con el proceso de eliminación de dicho recurso en
la España del siglo XIX, asunto que ha sido explicado con erudición y detalle
por Miguel Pino Abad4.
Volviendo al Buenos Aires de 1838, cabe referir ahora que Agustín Garri-
gós –un diputado lego, que desde 1830 se venía desempeñando como Oficial
Mayor del Ministerio de Gobierno de la provincia5–, sostuvo el 7 de marzo de
2
Cfr. EZEQUIEL ABÁSOLO, Bastante más que ´degradantes andrajos de nuestra pa-
sada esclavitud´. Fragmentos sudamericanos de la pervivencia de la Cultura Jurídica
Indiana durante el siglo XIX, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho Indiano, 2015, pp. 11 y 12.
3
Cfr. Diario de Sesiones de la Honorable Junta de Representantes de la Provincia de
Buenos Aires [en adelante DSHJRBA], núm. 586, 7 de marzo de 1838, p. 15.
4
Cfr. MIGUEL PINO ABAD, “El recurso de injusticia notoria (1700-1868)”, Anuario de
Historia del Derecho Español, t. LXXX, 2010, p. 664.
5
Salvo referencia en contrario, los datos biográficos de los legisladores bonaerenses
mencionados en este trabajo han sido tomados de Vicente Osvaldo Cutolo, Nuevo diccio-
nario biográfico argentino (1750-1930), Editorial Elche, 1968.
1279
EZEQUIEL ABÁSOLO
ese año que el asunto de la decisión de los recursos extraordinarios era “de la
mayor importancia”, y que su resolución debía ser “sobremanera urgente, por-
que de ella depende la terminación de innumerables litigios que se hallan pen-
dientes de la deliberación de la Sala, con grave perjuicio de los interesados”6.
Al día siguiente, el mismo Garrigós presentó al cuerpo un proyecto propio, en
una línea semejante al presentado el día anterior, y otro más, cuyo artículo
1 planteaba que “los tribunales de justicia fundarán sus sentencias, tanto en
las causas civiles, como en las criminales”7. Esta última propuesta colisiona-
ba con los términos de la real cédula expedida por Carlos III el 23 de junio
de 1768, más tarde convertida en ley 8, título XVI, libro XI, de la Novísima
Recopilación, mediante la cual se prohibía la fundamentación de las senten-
cias, en la medida en que esa práctica podía dar “lugar a cavilaciones de los
litigantes”. La actitud no resulta sorprendente, en la medida en que se tenga
en cuenta, tal como lo explica Abelardo Levaggi, que por aquellos días “tendió
a acentuarse el contraste entre un derecho, como el del siglo XIX, racionalista
liberal, que sancionó la obligación de que los jueces expusieran la razón de sus
fallos –unos fallos que debían valer no como acto de voluntad sino como acto,
precisamente, de razón fundado en ley–, y el derecho anterior, adjetivado de
absolutista, para el cual las sentencia no necesitaban contar con fundamentos,
y aun debían positivamente carecer de los mismos”8.
A pesar de la reticente actitud de empinados exponentes de la corpora-
ción letrada, y teniendo en cuenta que “la buena administración de justicia es
una de las primeras necesidades de todo país libre, donde las leyes establecen
la medida de los derechos y obligaciones del hombre: porque éstas serían
inútiles y aún perjudiciales a la sociedad, si no estuviese garantido su cum-
plimiento y observancia”9, las comisiones legislativas que dictaminaron so-
bre los proyectos hallaron injusto el decreto bonaerense de 20 de octubre de
1829. En consecuencia, el proyecto original previó la creación de un Tribunal
Protector del cumplimiento de las Leyes10.
6
DSHJRBA, núm. 586, 7 de marzo de 1838, p. 2.
7
DSHJRBA, núm. 587, 8 de marzo de 1838, p. 2 y ss.
8
ABELARDO LEVAGGI, “La fundamentación de las sentencias en el derecho indiano”,
Revista de Historia del Derecho, núm. 6, Buenos Aires, 1978, p. 45.
9
Dictamen de las Comisiones de Negocios Constitucionales y Legislación, de la Ho-
norable Junta de Representantes de la provincia de Buenos Aires, 12 de febrero de 1838.
Lleva la firma de Eduardo Lahitte, Pedro Medrano, Agustín Wright, Lucas Peña, Baldo-
mero García, Juan Argerich, Manuel de Irigoyen, Cayetano Campana y Roque Sáenz Peña.
DSHJRBA, nº 586, 7 de marzo de 1838, p. 14.
10
1280
Ahora bien, los debates posteriores no resultaron ajenos a las ambigüe-

dades ni a las confusiones de una época en la cual el mismo concepto de “ley”
continuaba adherido a las elásticas nociones jurídicas imperantes en el Río de
la Plata durante el siglo anterior11. Así, entre la pluralidad de puntos de vista
cabe identificar la simultaneidad de tres polémicas entrecruzadas.
Una tuvo que ver con el enfrentamiento entre posiciones proclives al
predominio lego sobre el letrado, y viceversa, las cuales también se remon-
taban al siglo XVIII, habiendo sido exhaustivamente investigadas en lo to-
cante al ámbito bonaerense por María Rosa Pugliese12. Téngase en cuenta,
por ejemplo, que tras haberse consagrado la primacía de los abogados en
la administración de justicia durante la primera década revolucionaria, el
artículo 1, título III, del proyecto de ley original de marzo de 1838, empero,
preveía la formación de un tribunal integrado por trece ciudadanos de co-
nocida probidad y suficiencia, sin importar que perteneciesen o no a la clase
de letrados13.
Otra polémica remite a la relación entre los jueces y la ley. Al respecto
sostuvo el recordado Garrigós –quien recomendaba “no perder de vista” que
resultaba de la naturaleza del gobierno republicano que los jueces siguiesen
“puntualmente la letra de la ley”14–, que
a medida que los juicios se multiplicaron, la jurisprudencia se vio sobrecar-

gada de decisiones de los Legisladores. Como no era posible tener a la vista
todas las causas particulares que debían comprenderse en una ley, apenas
advertían algún vacío en ella, emanado de cualquier caso especial, dictaban
una ley para ampliarla, y este es uno de los motivos del inmenso número
de leyes que agobian los Tribunales: a más de esto hay una complicación
en ellas que presenta la mayor obscuridad y confusión, lo cual por sí sólo es
suficiente causa para introducir la arbitrariedad judicial15.
11
Sobre este asunto puede verse ALEJANDRO AGÜERO, “Ley penal y cultura juris-
diccional. A propósito de una Real Cédula sobre armas cortas y su aplicación en Córdoba
del Tucumán, segunda mitad del siglo XVIII”, Revista de Historia del Derecho, núm. 35,
2007, p. 40 y ss.
12
Cfr. MARÍA ROSA PUGLIESE, De la justicia lega a la justicia letrada: abogados y
asesores en el Río de la Plata, 1776-1821, Buenos Aires, Junta de Estudios Históricos de
San José de Flores, 2000.
13
14
15
DSHJRBA, núm. 587, 8 de marzo de 1838, pp. 11 y 12.
1281
EZEQUIEL ABÁSOLO
De allí que en uno de sus proyectos Garrigós apuntara a “extirpar la ar-

bitrariedad judicial”, quitándole “a los magistrados todo aquello que los hace
superiores a las leyes”.
Íntimamente próxima a la anterior, la tercera polémica giró sobre la ne-
cesidad o no de fundar las sentencias. Aplicando argumentos –y desplegando
contradicciones–, que presentan interesantes analogías con las discusiones
españolas más o menos contemporáneas16, mientras el artículo 14, título IV,
del proyecto original disponía que “si por la sentencia se declarase que no hay
nulidad ni infracción de ley o de principio de derecho natural en las senten-
cias o procedimientos”, el 10, mandaba que previo a decidir, el Fiscal de Esta-
do debía exponer sobre “el motivo o fundamento de dicho recurso, con rela-
ción a la ley o principios que se suponen infringidos”, y el 18 ordenaba que las
sentencias fuesen fundadas17. Asimismo, en tanto que Lucas González Peña
aseguraba que “la sentencia no es más que la comparación de un hecho con
la ley”18, también se afirmaba, que nada resultaba “más conforme a la buena
administración de justicia, que el que los jueces den razón de sus fallos”, fun-
dándolos en la ley, en tanto que así demostraban que era la norma legal la que
decidía “en los pleitos, y no la voluntad o el arbitrio del Magistrado” 19.
3. La crisis de la administración de justicia bonaerense

como fundamento de los proyectos sometidos a discusión
Transcurrido más de un cuarto de siglo desde la declaración de la indepen-

dencia nacional –época signada por cuestionamientos estructurales y trans-
formaciones coyunturales de la administración de justicia patria20–, para
1838 imperaba entre buena parte de los legisladores porteños la convicción
no sólo sobre la urgencia “de reformar nuestros códigos y reducirlos a un
sistema general de legislación” –tal como preconizó el ingeniero militar va-
16
Véase CARLOS GARRIGA y MARTA LORENTE, “El juez y la ley: la motivación de
las sentencias (Castilla, 1489 - España, 1855)”, Anuario de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid, I, 1997, p. 188 y ss.
17
DSHJRBA, núm. 586, 7 de marzo de 1838, pp. 22 a 24.
18
19
DSHJRBA, núm. 587, 8 de marzo de 1838, pp. 13 y 14.
20
Sobre este tema, pueden consultarse los primeros capítulos de MARIA ANGÉLICA
CORVA, Constituir el gobierno, afianzar la justicia. El Poder Judicial de la provincia
de Buenos Aires (1853-1881), Rosario/Buenos Aires, Prohistoria Ediciones - Instituto de
Historia del Derecho, 2014.
1282
lenciano afincado en Buenos Aires, Felipe Senillosa21–, sino también sobre la

necesidad de encarar una profunda reforma en “el orden administrativo de la
justicia”22, a fin de obtener en consecuencia, tal cual lo sostuviera Lucio Man-
silla, un “nuevo orden en el sistema”23. De esta manera, mientras que para
el abogado Bernardo Pereda –graduado en derecho por Charcas, en 1808–,
la judicatura bonaerense presentaba un estado “lastimoso”24, conforme con
el también abogado Eduardo Lahitte la justicia adolecía “de la demora en la
substanciación de los pleitos, y de la falta de medios legales para enervar la
exequibilidad de los fallos, que por su notoria injusticia o nulidad, ni reciben
la sanción de las leyes, ni aun merecen el nombre de sentencias”25. Asimis-
mo, este último legislador se preguntaba en el recinto “¿Quién de nosotros ha
dejado de oír el clamor casi general, que, con justicia o sin ella, se ha levanta-
do contra las sentencias de nuestros Tribunales?”26. En sentido concordante
Agustín Garrigós también se interrogaba:
¿No hemos visto todos, no hemos sido testigos de que los litigantes parece
que hubiesen abandonado los umbrales del foro, para ocurrir a la Suprema
autoridad del Estado, pidiendo la aplicación de las leyes? … ¿No es urgen-
te poner un remedio a este abuso que todos sienten? ¿No es indispensable
que demos al brazo de la magistratura toda la energía y vigor que le dan las
leyes, cuando hoy la vemos sin poder ni fuerza para dar exequibilidad a sus
sentencias y resoluciones?27.
Así, pues, con motivo del debate que analizamos en este trabajo, va-
rios de los legisladores bonaerenses manifestaron su pretensión de superar
los moldes de la antigua judicatura. Entonces, mientras que para Garrigós
constituía
una verdad bien sabida de todos, que el estado de la administración de jus-

ticia reclama con urgencia una reforma que señale sus justos límites a los
Magistrados, y establezca sobre bases sólidas el imperio de las leyes. El Poder
Judicial –afirmaba este legislador– no puede ser bien organizado, si el juez
21
DSHJRBA, núm. 613, 17 de septiembre de 1838, p. 10.
22
DSHJRBA, núm. 607, 13 de agosto de 1838, pp. 9 y 10.
23
24
DSHJRBA, núm. 608, 20 de agosto de 1838, p. 5.
25
26
27
1283
EZEQUIEL ABÁSOLO
tiene el peligroso privilegio de interpretar la ley, o ampliar sus disposiciones;

porque desde entonces el ciudadano no se halla bajo la salvaguardia de ella28.
Para Eduardo Lahitte –quien admitía que lo que él había tenido “por
norte” al abordar este asunto fue lograr que se hiciese “efectiva la responsa-
bilidad de los Magistrados”, cerrándose “la puerta a la arbitrariedad”, de tal
manera que fuese ley “la única que decida de la suerte y de los derechos de
los hombres”29–, la inviolabilidad de las leyes y los derechos de los hombres
exigían “imperiosamente que haya constituido una autoridad especial, cuyo
ministerio sea garantir aquella misma inviolabilidad, impidiendo absoluta-
mente que el error o las pasiones de los hombres puedan sobreponerse a las
disposiciones de la ley”30. En el mismo sentido, afirmó que resultaba de interés
a la causa pública, al crédito de la magistratura y a los derechos individua-

les, y sobre todo a la inviolabilidad de las leyes, que se establezcan medios
para el sostenimiento de esta misma inviolabilidad, evitándose del modo
posible, hasta donde alcancen las fuerzas humanas, que las leyes sean in-
fringidas, y menos por aquellos que están llamados por su ministerio a ser
órganos inmediatos ejecutores de ellas, porque lo demás sería darles a los
magistrados, que no son más que ministros de la ley, un poderío sobre las
leyes y hacerles superiores a ellos31.
Ahora bien, este tipo de planteos renovadores suscitó la oposición de

algunos de sus colegas diputados. Así, el por entonces simultáneamente ca-
marista Pedro Medrano dirigió sus diatribas contra la posibilidad de integrar
la magistratura con legos32. En efecto, refiriéndose a los últimos, dijo el dipu-
tado mencionado:
Señores, ¿éstos darán las garantías que da un letrado, para administrar jus-
ticia, para dirimir las contiendas y para cumplir con los deberes de su ejer-
cicio? ¿El pueblo, la sociedad presentará su aquiescencia? Yo quisiera oírle
contestar en el particular, entretanto yo veo que todas las naciones, que todos
los hombres, tratándose de formar tribunales, lo primero que buscan son los
28
29
DSHJRBA, núm. 598, 7 de abril de 1838, p. 13.
30
31
DSHJRBA, núm. 626, 5 de diciembre de 1838, p. 4.
32
Sobre este personaje, puede verse EZEQUIEL ABÁSOLO, Diputado Pedro Medrano.
Un estadista bonaerense en la independencia argentina, Buenos Aires, Círculo de Legis-
ladores de la Nación Argentina, 2016.
1284
jueces letrados. Y esto es lo que debe ser necesariamente. Mas sin embargo,
me permito recomendar a los Señores Representantes el símil de que algún
Señor Representante hizo a este respecto. Tratándose, decía, de construir
una obra de carpintería, se ha de llamar al carpintero, si de una obra de alba-
ñilería a un arquitecto. ¿Y tratándose de formar tribunales para administrar
la justicia y ejercer las más augustas funciones de la jurisprudencia, todos,
sin distinción de legos o letrados, pueden ser aptos para ello?33.
4. Los debates, reflejo de la subsistencia de añejos criterios

argumentales
En el curso de los debates bonaerenses se registran reiteradas adhesiones de los

legisladores a mentalidades bien próximas a concepciones jurídicas antiguas.
De este modo, cabe traer a colación lo dicho por el abogado oriundo de Salta y
graduado en Córdoba, Mariano Lozano, respecto de la adjudicación de compe-
tencia en materia de recursos de nulidad e injusticia notoria al Poder Ejecutivo.
En efecto, sostuvo este legislador que no había “encontrado una ley especial
y terminante que otorgue esta querella; pero, Señores, ella está sin embargo
reconocida desde la antigüedad por nuestros mismos códigos, desde que ellos
disponen, que todo juicio notoriamente nulo sea insubsistente y nulo. Y esto,
Señores, se deja ver mejor por dos leyes de Partida, que me será permitido pre-
sentar a la consideración de la H.Sala, para después glosar su concepto. Contra
ley, contra fuero, etc. [se refiere a la ley 3, título 26, Partida III]. La otra se
explica así: Juicio en romance tanto quiere decir como, etc. [alude a la ley 1,
título 22, Partida III]”34. Por otra parte, y sin pretender responder al interro-
gante sobre el acierto o no de Pedro Medrano en su argumentación, ahora me
interesa recordar una de sus afirmaciones, al tiempo que se refería al proyecto
de ley original. Dijo entonces, muy al gusto de los juristas tradicionales, que
Él crea o establece un Tribunal que haya de conocer y resolver los recursos

extraordinarios de nulidad e injusticia notoria de las resoluciones del Su-
perior Tribunal de la Cámara. Estos recursos han correspondido siempre y
exclusivamente a la soberanía. Sólo han sido conocidos en los estados mo-
nárquicos, y aún en ellos, como contestan todos los jurisconsultos antiguos
y modernos, se clasificaban en el orden de gracia y merced puramente35.
33
DSHJRBA, núm. 596, 2 de abril de 1838, pp. 17 a 19.
34
35
1285
EZEQUIEL ABÁSOLO
Por otra parte, al tiempo que el periodista Franciso Agustín Wright con-
sideró adecuado seguir el criterio de “autores muy clásicos [que] opinan”36,
un novel abogado graduado en Buenos Aires en 1833, Manuel de Irigoyen,
hizo explícita su adhesión al casuismo, al afirmar que “es preciso que nos pe-
netremos de la necesidad de acudir a las exigencias del momento, y de que to-
dos nuestros pasos deben ser arreglados a las circunstancias extraordinarias
del día”37. Hasta el insobornable Garrigós admitió el peso que las accidentes
tenían en las resoluciones judiciales, al asegurar que “las leyes no pueden
prever todos los casos: hay muchos en los que la práctica, los principios y el
juicio del Magistrado suplen el vacío de la ley”38. Ahora bien, mientras que ni
el “célebre Parladorio”39 ni otros autores clásicos permanecían ausentes de las
referencias legislativas, fue Baldomero García –también camarista al mismo
tiempo que legislador– quien se encargó de explicar por qué “para la verdade-
ra inteligencia [del derecho] se necesita[ba] leer otras [leyes], y hacer uso de
los principios generales de la ciencia, del criterio legal, que no se obtiene sino
sabiendo jurisprudencia”40. Conforme su punto de vista,
Supongamos que según esta ley fuera nombrado un general, hombre ins-
truido en otras materias, fuese nombrado digo miembro de este tribunal,
para juzgar en recursos de queja contra sentencias de la Cámara de Justicia,
tendría que acudir a las leyes de Partida en los casos ocurrentes, pero éstas
no le darían toda la luz que necesitaba. En el acto tendría que leer la glosa
de Gregorio López, éste cita a Baldo, tendría que acudir a Baldo, y a otros
expositores antiguos. Después iría a leer las leyes de la Recopilación: para la
mejor inteligencia indispensablemente a Acevedo y a Matienzo, o acudiría…
Tendría también, según los casos, que consultar a Molina, a Murillo, a Me-
nochio, a Mascardo, en fin, a una porción de autores, y se vería rodeado de
libros jurídicos en latín y castellano. Muy pronto vería que era forzoso tener
alguna noticia de la jurisprudencia de los romanos, sobre que están vaciadas
las leyes de Europa, y por eso han merecido llamarse el derecho común.
Tendría que ir también a consultar los oráculos modernos de la antigua y
nueva jurisprudencia, a Pothier, a Merlin, a Pardessus, y a otros cuyas doc-
trinas tanto ilustran41.
36
37
38
39
40
41
DSHJRBA, núm. 591, 16 de marzo de 1838, p. 10. Resulta interesante advertir que
varios de los autores mencionados por Baldomero García no sólo eran citados contempo-
1286
A partir de la compulsa de las fuentes sometidas a estudio, y de la lectura re-

flexiva tanto de la bibliografía ajena como de mis propios aportes anteriores,
resulta evidente que la pervivencia del derecho indiano significó una transi-
ción, no exenta de contradicciones42. Ello así, en tanto este fenómeno implico
la simultánea coexistencia de expresiones opuestas de cultura jurídica, lo cual
dio lugar a un complejo proceso de enmascaramiento, resignificación y relo-
calización de argumentos normativos. Así las cosas, entiendo que el próximo
desafío historiográfico consiste en ahondar en las modulaciones de este itine-
rario, y en el diseño de un instrumental metodológico específico, destinado a
mensurar y ponderar adecuadamente este tipo de manifestaciones. No perda-
mos de vista que conforme observa el profesor José María Díaz Couselo, uno
de los ámbitos jurídicos en los cuales se constatan durante el período nacional
patrio decimonónico mayores resistencias de la tradición jurídica indiana fue
el de la administración de justicia43. A partir de esta reflexión del distinguido
Maestro cabe deducir, al menos, dos consideraciones relevantes a la hora de
atender al fenómeno de la pervivencia de la cultura jurídica indiana. Primera,
que la dimensión normativa procesal amerita una atención mucho mayor que
la que se le ha dispensado hasta el momento. Segunda, que es en el campo de
los procedimientos –y no en el de la creación normativa– en el cual debemos
detenernos para estudiar y comprender el fenómeno, en tanto que fue ahí en
donde terminó haciéndose efectiva la superación de la cultura jurídica indiana.
ráneamente en los escritos forenses, sino que constituían objeto de oferta en las librerías
de Buenos Aires. Gracias al erudito anexo de SANDRA DIAZ a su artículo “Los libros jurí-
dicos en los avisos de la Gaceta Mercantil (1830-1852)”, Revista de Historia del Derecho,
núm. 29, 2001, sabemos que en junio de 1836 y octubre de 1837 se vendían ejemplares
de las Siete Partidas glosadas por Gregorio López; que en septiembre de 1847 se hizo lo
propio con el derecho canónico de Murillo, mientras que en febrero de 1848 se vendieron
los Concilia de Acevedo, y en diciembre de 1834 la obra de Molina sobre los primogénitos;
que las Pandectas de Justiniano ordenadas por Pothier se promocionaron en noviembre
de 1837, y que el Repertoire de jurisprudence de Merlin se ofertó en agosto de 1838.
42
Se alude a las contradicciones manifestadas por la justicia patria en MARÍA CRIS-
TINA SEGHESSO DE LÓPEZ ARAGÓN, “Génesis histórica del poder judicial argentino
(1810-1853)”. En DARDO PEREZ GUILHOU y otros, El Poder Judicial, Buenos Aires,
Depalma, 1989, p. 59.
43
JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO, “Pervivencia indiana y cambio en la organización
de la justicia ordinaria en Buenos Aires (1810-1854)”. En MANUEL TORRES AGUILAR
[coord.], Actas del XV Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho In-
diano, Córdoba, Diputación de Córdoba-Universidad de Córdoba, 2005, t. I, p. 769.
1287
PRESENCIA DEL DERECHO INDIANO EN LA PRÁXIS JUDICIAL
CHILENA DURANTE EL SIGLO XIX, A TRAVÉS DE LA FORMACIÓN
JURÍDICA DE LOS MINISTROS DE CORTE
PRESENCE OF SPANISH COLONIAL LAW IN THE CHILEAN JUDICIAL

PRAXIS DURING THE NINETEENTH CENTURY, OBSERVED
THROUGH THE LEGAL TRAINING OF THE MINISTERS OF COURT
Roberto Cerón Reyes

[email protected]
Resumen: La presente disertación busca mostrar la aplicación del derecho indiano

por los tribunales de justicia chilenos, con posterioridad a la entrada en vigencia del Có-
digo Civil –1 de enero de 1857–, a partir de una primera selección de sentencias judiciales
extraídas de la revista jurídica Gaceta de los Tribunales, con miras a ofrecer algunas ob-
servaciones desde la óptica de la cultura jurídica, para explicar la persistencia de lo indiano
en la praxis judicial, pero desde la formación jurídica de los letrados que resolvieron los
conflictos jurídicos, como manifestación de su mentalidad jurídica.
Palabras clave: derecho indiano, cultura jurídica, Código Civil, tribunales, presen-
cia, persistencia.
Abstract: This contribution seeks to show the application of Spanish colonial law by
Chilean courts of law, after the Civil Code came into force –1 January 1857– based on a
first selection of judicial decisions extracted from the legal journal Gaceta de los Tribuna-
les, in order to offer some observations from the point of view of legal culture and to ex-
plain the persistence of colonial law in judicial practice, in the context of the legal training
of lawyers who resolved legal conflicts, as a manifestation of their legal mentality.
Keywords: spanish colonial law, juridical culture, Civil Code, courts, presence, per-
sistence.
Sumario: 1. Introducción y estado de la cuestión. 2. La aplicación del derecho indiano por

la judicatura antes de la codificación civil. 2.1. Desarticulación de la monarquía hispanoin-
diana y derecho indiano. 2.2. Rastreando al derecho indiano (I): la fundamentación de las
sentencias. 3. La aplicación del derecho indiano en las sentencias judiciales después de la
codificación civil. 3.1. Vigencia del Código Civil y clausura del derecho indiano. 3.2. Vigencia
*
Instructor, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Profesor de Historia del Dere-
cho, Universidad de los Andes. Contacto: [email protected]
1289
ROBERTO CERÓN REYES
del Código Civil y coexistencia con el derecho indiano. 4. Una explicación desde la cultura ju-
rídica. 4.1. Rastreando al derecho indiano (II): la formación jurídica de los ministros de corte.
4.1.1 La formación jurídica de los ministros propietarios de las Cortes de Apelaciones. 4.1.2
Planes de estudio: presencia del derecho indiano. 5 Conclusiones
1. Introducción y estado de la cuestión
La presencia del derecho indiano a lo largo del siglo XIX es una afirmación
indiscutida en la historiografía jurídica. En efecto, tanto los estudiosos de su
desarrollo histórico1como aquellos que han escudriñado algún tópico vincula-
do con el tránsito de la cultura jurídica surgida al alero del ius commune a la
del racionalismo jurídico –codificación y constitucionalismo– advierten que,
pese a la desarticulación política de la monarquía hispano-indiana, existió
una notable unidad y continuidad cultural que comprende, entre otros as-
pectos, lo jurídico. Así, el derecho vigente en las trastornadas repúblicas his-
panoamericanas era, en buena medida, el mismo de la época indiana, salvo
que este último pugnara con los principios y normas que sustentaron el giro
en la organización política de estos estados casi tres veces centenarios. Junto
al entramado de preceptos de derecho público-político y de leyes patrias que
regulaban aspectos de la vida social y económica, continuó aplicándose el de-
recho indiano en materias de derecho privado, procesal y penal2.
Por su parte, la codificación hispanoamericana y particularmente la chile-
na, caracterizada por la reformulación del derecho vigente según los moldes de
1
Cfr. ALFONSO GARCÍA GALLO, “El Derecho común ante el Nuevo Mundo”, Estudios
de historia del derecho indiano, España, Madrid, 1972, pp. 123 y ss. MANUEL SALVAT
MONGUILLOT, “Problemática de la periodificación del derecho indiano”, Revista Chilena
de Historia del Derecho, n° 7, Santiago, Chile, 1978, pp. 165-171. BERNARDINO BRAVO
LIRA, Derecho común y derecho propio en el nuevo mundo, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 1989, p, 5 y ss. VÍCTOR TAU ANZOATEGUI, ¿Qué fue el derecho india-
no?, Buenos Aires, Argentina, 1982, pp. 9-68. ÉL MISMO, “El derecho indiano en su rela-
ción con los derechos castellano y común”, Hispania. Entre derechos propios y derechos
nacionales. Tomo II. Per la storia del pensiero giuridico moderno 34/35, Milán, Italia,
Giuffrè Editore, 1989, pp. 574-575. ÉL MISMO, Nuevos horizontes en el estudio histórico
del derecho indiano, Buenos Aires, Argentina, Instituto de Investigaciones de Historia
del Derecho, 1997, pp. 26-39. ANTONIO DOUGNAC RODRÍGUEZ, Manual de historia
del derecho indiano. 2° edición, México, McGraw-Hill, 1998. EDUARDO MARTIRÉ, “El
derecho indiano, un derecho propio particular”, Revista de Historia del Derecho, n° 29,
Buenos Aires, Argentina, 2001, pp. 331-361.
2
ALEJANDRO GUZMÁN BRITO, La codificación civil en Iberoamérica. Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 186.
1290
PRESENCIA DEL DERECHO INDIANO EN LA PRÁXIS JUDICIAL CHILENA...
la técnica codificadora3, no impidió la aplicación del derecho indiano -enten-

dido en sentido amplio4- para zanjar los conflictos jurídicos que, en principio,
debían resolverse con estos nuevos cuerpos de derecho nacional. Asimismo,
los códigos coexistieron con las leyes indianas que regulaban aquellas materias
aún no codificadas. Tal fue el caso chileno en la esfera del derecho civil, que se
aplicó junto con el derecho castellano indiano en materias de derecho procesal.
A propósito de dicha coexistencia, en esta comunicación me propongo
mostrar la aplicación del derecho indiano por los tribunales de justicia chile-
nos, con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil –1 de enero de
1857–, a partir de una primera selección de sentencias judiciales extraídas de
la revista jurídica Gaceta de los Tribunales. Ello con miras a ofrecer algunas
observaciones desde la óptica de la cultura jurídica, entendida esta última
tanto como el estudio de las obras y autores de derecho y los estudios jurídi-
cos, y el acervo de creencias, valores y opiniones de quienes operan y declaran
lo justo para el caso particular, imperantes en una época y lugar determina-
3
Un sugerente estudio sobre los puntales de la codificación -centroeuropea, hispanoa-
mericana y francesa-, donde se explican las particularidades de este proceso en el mundo
hispánico es el de BERNARDINO BRAVO LIRA. “Puntales de la codificación en el Viejo y
en el Nuevo Mundo (1795-1855). Tres grandes modelos: Von Martini en Austria, Portalis
en Francia y Bello en Chile”, El Código Civil de Chile (1855-2005). Santiago de Chile, Le-
xisNexis, 2007, pp. 101-133. ALEJANDRO GUZMÁN BRITO, op.cit. ÉL MISMO, Andrés
Bello codificador. Historia de la fijación y codificación del derecho civil en Chile, Tomo I,
Santiago de Chile, Ediciones de la Universidad de Chile, 1982.
4
Véase nota 1. Sin entrar en disquisiciones metodológicas, entendemos que el derecho
indiano es aquel que rigió en las Indias, desde fines del siglo XV hasta el siglo XIX. Sus
elementos formativos -el derecho común, castellano, indiano propiamente tal e indígena-
coexistieron en el orden jurídico indiano. Respecto a sus influjos, no es del caso explayarse
en ellos. En último término, todos forman parte de la categoría de derecho indiano, por ser
el derecho aplicable en las Indias. También VÍCTOR TAU ANZOATEGUI, “Una visión his-
toriográfica del derecho indiano provincial y local”, Actas del XIV Congreso del Instituto
Internacional de Historia del Derecho Indiano, Tomo II. Lima, Perú, 2003, pp. 309 y ss.
En este último artículo, el profesor Tau ha expresado (pp.309-310): “Hace algunos años
señalé la necesidad de profundizar la noción de Derecho Indiano y desplegarla en el orden
temporal y espacial: “Frente a una imagen clásica, unitaria, embretada, de un Derecho
Indiano impuesto desde la Península, asoman nuevas imágenes de un Derecho Indiano
múltiple, desbordante, nacido en distintos lugares del Nuevo Mundo, en concordancia con
las diversas realidades geográficas y humanas que abriga el extenso continente”. Sobre una
idea más simple se impone una noción compleja.”. Es interesante el recorrido que realiza
al exponer los conceptos de Derecho Indiano desarrollados por Ricardo Levene, Rafael
Altamira, Silvio Zavala, Alfonso García-Gallo, Ismael Sánchez Bella, Ricardo Zorraquín
Becú, Antonio Dougnac Rodríguez y Javier Barrientos Grandón.
1291
do5, para explicar la persistencia de lo indiano en la praxis judicial, pero desde

la formación jurídica de los letrados que resolvieron los conflictos jurídicos,
como manifestación de su mentalidad jurídica. O sea, la presencia de este
derecho en la arena judicial, a partir de los elementos formativos que los le-
trados apr(h)endieron en las aulas y que, de una u otra forma, están presentes
a la hora de resolver los conflictos jurídicos sometidos a su conocimiento.
Sobre la pervivencia del derecho indiano a lo largo del siglo XIX existe
una copiosa bibliografía. El tema ha sido abordado desde diversos ángulos,
agrupables en dos grandes sectores: las contribuciones que rastrean directa-
mente las prolongaciones del orden jurídico indiano y las que de modo indi-
recto informan sobre esta situación. En este trabajo reseñaré las que signifi-
cativamente me han sido útiles para plantear la cuestión, sin perjuicio de citar
las restantes a lo largo del texto.
La continuidad de lo indiano fue sugerida por Víctor Tau Anzoátegui6,
quien se pregunta la manera cómo este derecho convive con el derecho nacio-
nal disperso, primero, y codificado, después, al punto que señala:
El Derecho indiano no fue en ese largo período sustituido por otro orde-
namiento. Derecho indiano y Derecho nacional no se excluyen o repelen,
sino se solapan, en el sentido orteguiano. Por esto mismo, es necesario fijar
adecuadamente el campo de estudio, con planteos precisos que atiendan al
objeto que se desea indagar7.
Otros de sus aportes se encargan de rastrear la mentalidad jurídica en la

época de la codificación8 y el paso de la cultura jurídica casuista, propia del dere-
5
Concepto que desprendo de las reflexiones de EZEQUIEL ABÁSOLO, “Las notas de
Dalmacio Vélez Sársfield como expresiones del “Ius commune” en la apoteosis de la codi-
ficación, o de cómo un código decimonónico pudo no ser la manifestación de la “cultura
del código””, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXVI, Valparaíso, Chile, 2004, pp.
423-444. Ahora en su Bastante más que “degradantes andrajos de nuestra pasada es-
clavitud”. Fragmentos sudamericanos de la pervivencia de la cultura jurídica indiana
durante el siglo XIX. Buenos Aires, Argentina, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, 2014. BERNARDINO BRAVO LIRA, “Cultura de abogados en Hispanoamérica.
Antes y después de la codificación (1750-1920)”;El juez entre el derecho y la ley, en el
mundo hispánico, Santiago de Chile, LexisNexis, 2006, p. 379. JOSÉ RAMÓN HERNÁN-
DEZ NARVÁEZ, Cultura jurídica. Ideas e imágenes, México, Editorial Porrúa, 2010, p. 7.
6
TAU, Nuevos horizontes, cit., p. 107 y ss.
7
Ibid.,p. 108.
8
VÍCTOR TAU ANZOATEGUI, La codificación en la Argentina (1810-1870). Mentali-
dad social e ideas jurídicas, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Instituto de Historia
1292
cho indiano, a la del sistema, propia del iusracionalismo9. Ambas son de interés,
pues informan sobre la coexistencia de dos formas de comprender y aplicar el de-
recho. En materia de constitucionalismo, cabe mencionar los aportes de Doug-
nac Rodríguez10 sobre la pervivencia de lo indiano en los primeros reglamentos
constitucionales chilenos y de Bocksang Hola11 que, a propósito de los orígenes
del derecho administrativo patrio, informa de las rupturas y continuidades con
el derecho indiano. Más próximas a nuestro tema son las sendas contribuciones
de Bravo Lira12 y Guzmán Brito13 sobre la codificación civil chilena e iberoame-
ricana. El primero, junto con mostrar un panorama general de la codificación
y sus puntales -francesa, centroeuropea e hispanoamericana-, también ofrece
una descripción de lo ocurrido en Chile, mientras que el segundo, en una obra
sin parangón, reconstruyó el proceso de codificación civil en Chile primero y la
situación iberoamericana, después. Ambos explican la persistencia de lo indiano
y la peculiaridad de la codificación civil chilena, marcada por una reformulación
del derecho vigente según la técnica y lenguaje de la codificación decimonónica,
entre otros temas. También en ese sentido contribuyen los textos de Mayorga
García14 sobre pervivencia del derecho indiano en Colombia, de Levaggi15 sobre
las fuentes del derecho patrio argentino y de Díaz Couselo16 acerca de la tradi-
ción jurídica indiana y su incidencia en la formación del derecho argentino.
del Derecho Ricardo Levene. Colección de Estudios para la Historia del Derecho Argenti-
no, Buenos Aires, Argentina, Imprenta de la Universidad, 1977.
9
VÍCTOR TAU ANZOATEGUI, Casuismo y sistema, Buenos Aires, Argentina, Instituto
de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992.
10
ANTONIO DOUGNAC RODRÍGUEZ, “El sistema jurídico indiano en el constitucio-
nalismo chileno durante la Patria Vieja (1810-1814)”, Revista de Estudios Histórico-Jurí-
dicos, XXII, Valparaíso, Chile, 2000, pp. 225-266.
11
GABRIEL BOCKSANG HOLA, El nacimiento del derecho administrativo patrio de
Chile (1810-1860), Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2015.
12
BERNARDINO BRAVO LIRA, “Puntales de la codificación”, cit. ÉL MISMO, “La codi-
ficación en Chile (1811-1907), dentro del marco de la codificación europea e hispanoame-
ricana”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XII, Valparaíso, Chile, 1987, pp. 51-109.
13
Véase nota 3.
14
FERNANDO MAYORGA GARCÍA, “Pervivencia del derecho español durante el siglo
XIX y proceso de codificación en Colombia”, Revista Chilena de Historia del Derecho, n°
14, Santiago de Chile, 1991, pp. 291-313.
15
ABELARDO LEVAGGI, “Las fuentes formales del derecho patrio argentino”, Revista
Chilena de Historia del Derecho, n° 14, Santiago de Chile, 1991, pp. 267-290.
16
JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO, “La tradición indiana y la formación del derecho ar-
gentino”, Historia del derecho. Memoria del Congreso Internacional de culturas y siste-
mas jurídicos comparados, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2005, pp. 27-60.
1293
En el plano de la cultura jurídica, además de los ya citados, deseo desta-

car las contribuciones de Barrientos Grandón17 y Bravo Lira18 sobre el siste-
ma de ius commune en la época que va de la ilustración a la codificación, en
diversos planos –legislación, literatura jurídica y enseñanza– con constantes
referencias a los territorios americanos, y sobre la legislación y doctrina jurí-
dica indiana en la praxis del siglo XIX, respectivamente.
Sobre la pervivencia del derecho indiano en las sentencias de los tribu-
nales de justicia una vez dictados los códigos de derecho nacional, existen
dos estudios que abordaron el asunto, pero no desde la perspectiva que deseo
plantear. El primero es de Hanisch Espíndola, que expone consideraciones
generales sobre la fundamentación de las sentencias en Chile durante el siglo
XIX19, donde, precisamente, se percata de la utilización del derecho indiano
una vez codificado el derecho civil, explicando que ello se debía a cuestiones
asociadas a la prueba de los hechos que fundaban el conflicto jurídico, para
lo cual debía recurrirse al derecho anterior a la codificación. Recientemente,
a propósito de la teoría de la posesión inscrita en el derecho civil chileno, Ba-
rahona20 informa de la misma situación.
La comunicación la he estructurado en tres partes. Primero informaré
sobre el derecho vigente y aplicable –el indiano– por la judicatura, antes de
ocurrida la codificación civil. Dicha situación que me permitirá mostrar, en un
segundo apartado, la coexistencia del mismo con el derecho privado codificado
en las sentencias judiciales seleccionadas. En un tercer punto explicaré la pre-
sencia del derecho indiano a la luz de lo que entiendo por cultura jurídica, para
lo cual tomaré en consideración la formación jurídica de los jueces que par-
17
JAVIER BARRIENTOS GRANDÓN, La cultura jurídica en la Nueva España, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1993.
ÉL MISMO, “Derecho común y derecho indiano en el Reino de Chile”, Memoria del X Con-
greso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, 1995, pp. 133-160. ÉL
MISMO, Historia del derecho indiano. Del descubrimiento colombino a la codificación,
Italia, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 2000, pp. 391-450.
18
BERNARDINO BRAVO LIRA, “El derecho indiano después de la independencia en
América española. Legislación y doctrina jurídica”, Historia, Santiago de Chile, 1984, pp.
5-52. Ahora en su Derecho común y derecho propio, pp. 313-354.
19
HUGO HANISCH ESPÍNDOLA, “Contribución al estudio del principio y de la prác-
tica de la fundamentación de las sentencias en Chile durante el siglo XIX”, Revista de
Estudios Histórico-Jurídicos, VII, Valparaíso, Chile, 1982, pp. 131-173.
20
CLAUDIO BARAHONA GALLARDO, La teoría de la posesión inscrita en Chile en el
siglo XIX, Tesis de Magíster (inédita), Santiago de Chile: Facultad de Derecho, Universi-
dad de Chile, 2016.
1294
ticiparon en la resolución de los conflictos, como aspecto determinante en la

mentalidad jurídica de quienes operan el derecho y que, a su vez, son una ma-
nifestación más de los tentáculos del derecho indiano en la praxis judicial de la
época. En cuarto lugar y a modo de cierre, un breve apartado de conclusiones.
Ahora bien, por tratarse de una primera aproximación al tema, este po-
dría ser objeto de modificaciones según el avance de la investigación.
Finalmente, como bien indica Abásolo, falta una reflexión crítica mayor
en torno a los estudios relativos a las proyecciones del orden jurídico indiano
en el siglo XIX, que expliquen y especifiquen cuáles son las aristas, intensida-
des y modalidades de esta proyección. Por de pronto, emplearé los términos
“presencia” y “pervivencia” para explicar la:
prolongación activa y en ocasiones, creativa, de las antiguas modalidades

articulantes de las experiencias jurídicas (…) en un contexto de creciente
hostigamiento provocado por otra cultura jurídica en ascenso y teñida de
pretensiones de sustitución21.
2. La aplicación del derecho indiano por la judicatura antes

de la codificación civil
2.1. Desarticulación de la monarquía hispanoindiana y derecho indiano
La desarticulación de la monarquía hispanoamericana no significó una rup-

tura total con el derecho vigente en ese entonces, el indiano. Al contrario,
frente a esta traumática fisura política se aprecia una persistente unidad cul-
tural, que comprende lo jurídico22, pues la recepción normativa de los prin-
21
Abásolo denomina a esta prolongación con el término “pervivencia”. Nosotros agre-
gamos la expresión presencia, por abarcar un número mayor de situaciones que el autor
también define. Así, la “continuidad” como una “prolongación más o menos estéril, ca-
rente de pretensiones de legitimidad, y generalmente rechazada desde el discurso formal
y consciente sostenido por los más lúcidos operadores del derecho”, y la “incrustación”
como la “presencia aislada y descontextuada de los elementos indianos, sea como un
oportuno recurso legitimador, o como mero expediente de elegancia erudita”. ABÁSOLO,
op.cit., p. 11.
22
GUZMÁN BRITO, La codificación civil, pp. 180-181. BERNARDINO BRAVO LIRA,
“Derecho patrio o nacional en España, Portugal e Hispanoamérica durante el siglo XVIII y
primera mitad del XIX”, Revista Chilena de Historia del Derecho, n° 10, Santiago de Chile,
1984, pp. 121 y ss. Ahora en su Derecho común y derecho propio, pp. 297-311.
1295
cipios del constitucionalismo, en la seguidilla de reglamentos provisorios y

constituciones escritas efímeras, así como la dictación de una legislación pa-
tria, tendiente a instituir un orden jurídico de corte republicano y liberal23,
no fue óbice para que siguiese aplicándose el derecho indiano, siempre que
este no fuere contradictorio con la legislación dictada. Como expresa Guz-
mán Brito:
En tales circunstancias, el derecho total de los nuevos estados empezó a

consistir en un complejo integrado por el antiguo derecho castellano-india-
no cristalizado por el nuevo derecho patrio en expansión. La existencia de
esta legislación patria modificó el viejo orden de prelación. El primer y pre-
ferente lugar ahora lo ocupó justamente la legislación patria misma. Solo en
su defecto se hizo posible recurrir a las antiguas fuentes aproximadamente
en su orden tradicional y recibido, o sea el fijado por la ley I de Toro24.
En el caso chileno, la Constitución provisoria de 1818 consagró expresa-

mente dicha situación, al disponer que:
...los miembros del Poder Judicial, quienes ínterin se verifica la reunión

del Congreso, juzgarán todas las causas por las leyes, cédulas y pragmáticas
que hasta aquí han regido, a excepción de las que pugnan con el actual sis-
tema liberal de gobierno...25
Por lo que en materia civil se aplicó el Fuero Real, las Leyes del Estilo
y las Siete Partidas26. Otro tanto ocurrió en materia penal y procesal –civil y
penal–.
23
GUZMÁN BRITO, La codificación civil, pp. 180-184. También véase las reflexiones de
PAOLO GROSSI, Mitología jurídica de la modernidad, Madrid, España, Editorial Trotta,
2003. ÉL MISMO, De la codificación a la globalización del derecho. Navarra, España,
Editorial Arazandi - Thomson Reuters, 2010. PIO CARONI, Escritos sobre la codificación,
Madrid, España, Editorial Dykinson, 2012. ÉL MISMO, Lecciones de historia de la codi-
ficación, Madrid, España, Editorial Dykinson, 2013.BARRIENTOS GRANDÓN, Historia
del derecho indiano, p. 427 y ss.
24
GUZMÁN BRITO, La codificación civil, p. 186
25
El texto en LUIS VALENCIA AVARÍA, Anales de la República, t. I. Santiago de Chile,
Editorial Andrés Bello, p. 77.
26
GUZMÁN BRITO, La codificación civil, p. 186. Para las Partidas véase BERNARDI-
NO BRAVO LIRA, “Vigencia de las Siete Partidas en Chile”, Revista de Estudios Histórico-
Jurídicos, X, Valparaíso, Chile, 1985, pp. 43-105.Ahora en su Derecho común y derecho
propio, pp. 89-135.
1296
2.2. Rastreando al derecho indiano (I): la fundamentación de las sentencias
Según lo expuesto, se infiere que la judicatura, para resolver los conflictos so-
metidos a su conocimiento, usó el derecho heredado de la monarquía. Dicha
afirmación se funda, además, porque en Chile a partir de 1837, a los jueces se
les impuso la obligación de motivar sus fallos.
Remontándonos al orden jurídico indiano se advierte que, por una ley de
1778, recogida en la Novísima Recopilación (11, 16, 8), se prohibió a los jueces
fundar sus sentencias, disposición que rigió en Chile hasta la Constitución de
1822, que en su artículo 219 señaló que “Toda sentencia civil i criminal debe
ser motivada”. Empero, en la práctica nunca se aplicó la disposición precitada,
ya que tampoco se dictó la ley que fijare el alcance de dicha obligación27.
Ya en 1836, en el marco de la primera codificación parcial de las leyes
procesales, el Presidente José Joaquín Prieto remitió al Congreso un proyecto
de ley sobre fundamentación de las sentencias. Sin embargo, el conflicto con
la Confederación Perú-Boliviana obligó a clausurar las sesiones en las cáma-
ras. Fue mediante las facultades extraordinarias concedidas el 31 de enero del
mismo año al Presidente de la República, que se promulgaron una serie de
leyes en la materia, conocidas como “leyes marianas”28. Primeramente, el 2
de febrero, la de implicancias y recusaciones –71 artículos–29, estableciendo
sus causales y el procedimiento, y la de fundamentación de las sentencias30.
Enseguida, el 8 del mismo mes, aquella sobre juicio ejecutivo -150 artículos-31.
Finalmente, el 1 de marzo, otra sobre recurso de nulidad -24 artículos-32.
La norma de motivación de sentencias señaló que:
Toda sentencia se fundará breve y sencillamente. El fundamento se reducirá

a establecer la cuestión de derecho o hechos sobre que recae la sentencia, y
a hacer referencia a las leyes que le sean aplicables, sin comentarios ni otras
explicaciones33.
27
HANISCH ESPÍNDOLA, op.cit, pp. 139-146. VALENCIA AVARÍA, op.cit, p. 103.
28
CAROLINA BEATTIE CRUZ, Mariano Egaña y la codificación procesal en Chile,
Memoria de Prueba (inédita). Santiago de Chile, Universidad de Chile, Facultad de Dere-
cho, abril de 2009.
29
Boletín de las Leyes i de las Órdenes i Decretos del Gobierno, Santiago de Chile,
1830-1837, p. 468.
30
RICARDO ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile desde 1810 hasta el 1°. De junio
de 1912, t. I, p. 49.
31
Ibid., p. 285.
32
Véase Boletín de las Leyes, o ANGUITA, op.cit., t. I, p. 282.
33
Boletín de las Leyes, 1841, p. 89.
1297
La disposición en asunto ofreció dudas a la Corte Suprema, las que dicen

relación con su aplicación a una serie de situaciones que ocurrían en la prác-
tica. La más alta magistratura elevó, por oficio de 11 de febrero de 1837, una
consulta de doce puntos al Ministerio del Interior, a cargo de Diego Portales,
pidiéndole las aclaraciones de rigor. El ministro solicitó el parecer del fiscal
de la Corte Suprema, Mariano Egaña, quien emitió un informe a modo de
respuesta el 20 de febrero del mismo año. Este texto fue sancionado como
ley por el Ejecutivo el 1 de marzo de 1837, y que decía: “sirva de regla a todos
los juzgados y tribunales del Estado a quienes toca la observancia de la ley a
que son referentes las consultas de la Corte Suprema de Justicia”34. Sin entrar
en el contenido del informe, destaco que en él se reitera la aplicación de la
legislación vigente, es decir, la castellano-indiana. De esta manera los tribu-
nales debían señalar las leyes aplicables a la resolución de las controversias
jurídicas, aunque bajo una concepción de fundamentación de las sentencias
sucinta y carente de razonamiento jurídico, puesto que no dejó cabida al juez
para una exposición contundente de la interpretación que hacía de los textos
legales, circunscribiendo su labor a una mera enunciación de la ley35.
El 12 de septiembre de 1851, y con miras a perfeccionar el mecanismo de
motivación de sentencias, se promulgó la Ley sobre Acuerdos y Fundamenta-
ción de Sentencias, cuyo artículo 3 N° 3 indicó que: “Toda sentencia definiti-
va o interlocutoria de primera instancia i las revocatorias de otro Tribunal o
Juzgado contendrán: N. 3: Los hechos i las disposiciones legales, en defecto
de éstas la costumbre que tenga fuerza de lei, i a falta de una i otra, las razones
de equidad natural que sirvan de fundamento a la sentencia”36.
En suma, a través de la fundamentación de las sentencias se estructuró
parcialmente el sistema legal que imperó en la praxis judicial, donde la ley
ocupó un lugar privilegiado; las restantes fuentes del derecho operaron en
función del rol que la propia norma les otorgó y el arbitrio judicial continuó
desplegando sus virtudes, pero ahora bajo el imponente signo legalista37.
34
Ibid., pp. 90-101.
35
HANISCH ESPÍNDOLA, op.cit., p. 143. GUZMÁN BRITO, Andrés Bello codificador,
p. 90.
36
Boletín de las Leyes, 1851, p. 524.
37
MARÍA ANGÉLICA FIGUEROA QUINTEROS, “La codificación civil chilena y la es-
tructuración de un sistema jurídico legalista”, Congreso Internacional “Andrés Bello y el
Derecho”. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pp. 86 y ss.
1298
Según observan Hanisch Espíndola38 y Brahm García39, en la praxis judi-

cial se aplicaron las normas castellano-indianas, confirmándose en este pun-
to la apreciación general en torno a la pervivencia de este derecho. Lo que
también se constata a partir de la lectura de los fallos publicados en la revista
Gaceta de los Tribunales, fundada en 184140. Las sentencias de los tribunales
de primera y segunda instancia -Corte Suprema y Cortes de Apelaciones- re-
presentan una verdadera cantera que tiene el historiador del derecho para
rastrear la proyección del derecho indiano en la praxis judicial del siglo XIX,
antes y después de los procesos codificadores.
3. La aplicación del derecho indiano en las sentencias judiciales

después de la codificación civil
3.1. Vigencia del Código Civil y clausura del derecho indiano
El proceso de codificación civil, cuyo autor intelectual es Andrés Bello,

culminó con la entrada en vigencia del Código Civil el 1 de enero de 1857. El
Título Final intitulado “De la observancia de este Código”, dispuso lo siguien-
te en su artículo final:
El presente Código comenzará a regir desde el 1° de enero de 1857, y en

esa fecha quedarán derogadas, aun en la parte que no fuesen contrarias a
él, las leyes preexistentes sobre todas las materias que en él se tratan. Sin
embargo, las leyes preexistentes sobre la prueba de las obligaciones, proce-
dimientos judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los
ministros de fe, sólo se entenderán derogadas en lo que sean contrarias a las
disposiciones de este Código.
La connotación de este artículo respecto al derecho formalmente41 vi-

gente es clara: clausuró la aplicación del derecho castellano-indiano en ma-
38
HANISCH ESPÍNDOLA, op.cit, p. 158. No nos detendremos en la calidad de la fun-
damentación, pues no es el objeto de esta comunicación.
39
ENRIQUE BRAHM GARCÍA, “¿Jurisprudencia creativa? La Corte Suprema de Justicia
1841-1860”, Revista Chilena de Historia del Derecho, n° 16, Santiago de Chile, 1990, passim.
40
ENRIQUE BRAHM GARCÍA, “Los comienzos de la primera revista jurídica chilena:
la “Gaceta de los Tribunales” entre 1841 y 1860”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
XIV, Valparaíso, Chile, 1991,pp. 45-56.
41
Decimos formalmente, pues materialmente el derecho indiano formó parte de las
fuentes usadas por Andrés Bello para la elaboración del Código Civil. Véase nota 3.
1299
terias propias del Código, impidiéndole al juez recurrir a tales normas para
fundar sus sentencias, sin perjuicio de la subsistencia de las leyes que señala
en su inciso segundo. En consonancia con ello, a partir de ese año las sen-
tencias de los tribunales se fundan preferentemente en este nuevo cuerpo
legal, aunque como dice Hanisch Espíndola “continúan usándose las normas
antiguas hispánicas si los hechos que dan mérito al juicio han tenido lugar
antes de esa fecha”42, situación que ocasionó más de alguna confusión, y que
dio pábulo a la dictación de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes,
de 7 de octubre de 186143.
3.2. Vigencia del Código Civil y coexistencia con el derecho indiano
Para mostrar la coexistencia del derecho civil codificado y el derecho castella-

no-indiano he seleccionado tres sentencias publicadas en la revista Gaceta de
los Tribunales, de los años 1858, 1864 y 1876. Esta convivencia entre ambos
materiales jurídicos, así como la presencia del derecho indiano, se explica
fundamentalmente porque este último regulaba aquellas materias aún no co-
dificadas, referidas al derecho procesal –civil y penal44–, sin perjuicio de lo ya
dicho. Asimismo, las codificaciones comercial y penal se verificaron recién en
los años 1865 y 1874, respectivamente45, por lo que en tales asuntos se aplica-
ba la legislación castellano-indiana.
42
HANISCH ESPÍNDOLA, op.cit., p. 158.
43
Si bien al momento de preparar esta comunicación no tuve la oportunidad de consul-
tar la historia de dicha ley, se infiere de su artículo 1° que la aplicación de leyes dictadas en
épocas distintas fue una de las motivaciones para su promulgación. También informo del
texto de JAVIER BARRIENTOS GRANDÓN, Derecho civil no codificado. Edición crítica
de sus textos, concordados, comentados y anotados, Santiago de Chile, Thomson Reuters,
2016, el cual podría enriquecer la explicación acá expuesta.
44
Para ambas materias se aplicaban las Siete Partidas y otras normas de derecho proce-
sal patrio. La codificación de estas parcelas del orden jurídico se remonta a principios del
siglo XX, en los años 1903 y 1907, respectivamente. BRAVO LIRA, Vigencia de las Siete
Partidas, p. 123.
45
Para la codificación comercial véase ENRIQUE BRAHM GARCÍA (editor), José Ga-
briel Ocampo y la codificación comercial chilena, II tomos, Santiago de Chile, Universi-
dad de los Andes, Colección Jurídica N° 5, 2000, y JAVIER BARRIENTOS GRANDÓN,
Historia del Código de Comercio de la República de Chile, Santiago de Chile, Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2015. Mientras que para la codificación
penal EMILIA IÑESTA PASTOR, “El Código Penal chileno de 1874”, Revista Chilena de
Historia del Derecho, n° 19, Santiago de Chile, 2003-2004, pp. 293 y ss.
1300
El propósito de esta selección es llegar a quienes conocieron y juzgaron

estos asuntos; específicamente, los jueces de segunda instancia. Cabe desta-
car que todas son apelaciones confirmadas, de manera que en estos casos el
tribunal de segunda instancia, más que redactar un fallo, se limitó a validar
lo juzgado por el tribunal inferior, razonamiento que se reproduce antes de
informar la decisión del tribunal superior; de modo que acá opera una especie
de apropiación del raciocinio jurídico del tribunal inferior por parte del tribu-
nal superior, que incluye las normas en que se basa el juez inferior para fallar
el asunto. Aludiré brevemente a cada uno de los casos, para así contextualizar
el empleo de las leyes castellano-indianas. También he consignado el nombre
de los ministros que resolvieron la cuestión, puesto que este último dato me
permite abordar la persistencia de lo indiano en la praxis judicial, pero desde
la formación jurídica de los letrados que resolvieron los conflictos jurídicos,
como manifestación de su mentalidad jurídica.
a) Don Hilarión Olmedo con el señor Jeneral Búlnes i compartes, sobre

nulidad de unas particiones46.El conflicto versa sobre unas particiones prac-
ticadas el año 1850, las que adolecen de nulidades y omisiones que afectaron
a los hijos naturales de don Francisco Bulnes. La situación de hecho se des-
prende de los fundamentos de la demanda, los que transcribo a continuación:
1.° que habiendo menores interesados en esos bienes, su enajenación de-

bió hacerse en subasta pública, i no por medio de una adjudicación privada
como se hizo, lo cual dió motivo para que los terrenos de la hacienda de
Santa Fé, se vendiesen a diez pesos cuadra debiendo haberse vendido a mas
de veinte, por ser de la mejor calidad: 2.° que este fundo se consideró en
las particiones solo por cuatro mil doscientos cuarenta cuadras, i consta de
mas de siete mil, falla resultante de no haberse medido profesionalmente,
a pesar de componerse de cerros, planes i edificios: 3.° que en aquella divi-
sion se tomaron por base el inventario estrajudicial i tasaciones de la misma
clase que se practicaron al efecto sin decreto judicial, i sin que interviniese
por los menores un representante legal: 4.° que el cuerpo de bienes formado
en la ordenata, no contiene los créditos a favor de don Francisco Búlnes, ni
de ellos se ha hecho referencia en la particion: 5.° que no contiene todos los
bienes del indicado señor Búlnes, porque algunos no se inventariaron, tales
como un sitio en San Bernardo, i aparte le correspondia en los bienes de su
finado padre; i 6.° que igualmente se omitió tomar en cuenta los frutos que
los bienes testamentarios debieron producir desde la muerte del señor don
Francisco, hasta que se verificó aquella operacion.
46
Gaceta de los Tribunales 1858, sentencia 1192.
1301
Por su parte, los demandados en su contestación a la demanda solicitan

el rechazo de todas las pretensiones de los demandantes. El tribunal de pri-
mera instancia –Santiago– resolvió la contienda aplicando las Siete Partidas.
En primer lugar, a propósito de la adjudicación de un bien raíz a uno de los
herederos, pagando al resto la porción de dinero que les corresponda, pues
es una facultad de la cual puede hacer uso el juez partidor, según lo dispuesto
en la ley 10°, título 15, partida sexta47, y en segundo lugar para absolver de la
demanda a los demandados, citando el tribunal el título 14°, ley 19°, título 22,
ambos de la Partida Tercera48, sin perjuicio de reconocer otros derechos a los
demandantes. Interpuesto el recurso de apelación, la sentencia es confirmada
por la Corte de Apelaciones de Santiago. El fallo es dictado por los ministros
José Antonio Álvarez Galmes y Manuel Joaquín Valenzuela Castillo, así como
los ministros suplentes y/o abogados integrantes Guerrero y Campillo49.
47
“Que poderio ha el juez ante quien vienen a pleyto los herederos en razon de la parti-
cion. Poderio ha el juez ante quien pidieren la partició los herederos d la mádar fazer en la
manera q el entédiere q ´ fera mas guifada, e mas pro de ellos. E porende, quádo el vieffe
algúa cafa o viña que deuia fer partida entre ellos fe menofcabaria mucho, porfazer muchas
partes della, bien puede mandar q ´ la aya toda el vno o los dos. E puede fazer obligar, a´ql
o aquellos que la ouieren q ´ den por fu parte a cada vno de los otros tantos ma rauedis,
quanto el afmarceq´ podrian va ler las fus partes, que auian en aquella cafa, o en aquella
viña fi partida fueffe, ello mifmo deue fazer en las cofas que fon a tales, que fe non pue-
den partir fegun natura quifadamente afsi como cauallo, o otra beftia, ca deue lo apreciar
quanto vale, e darlo al vno, e mandarle que fegund aquel apreciamiento, que de fu parte
a cada vno de los otros en dineros, e los herederos fon tenudos de fazer lo que les el juez
mandare en efta razon. Otrofi dezimos, que leuantádo fe defacuerdo entre los hered[e]ros,
o entre los otros con quien ouieffen fus heredades vezinas, fobre los mojones, o los termi-
nos de algun campo, o de otra heredad, de la herencia, de manera q´ fe non puedan auenir
a partirlo: efonce para toller tal dfacuerdo, deude el juez yr a aquel cápo, o aquella heredad,
e verg que es aquello, fobre que te defacuerdá. E fi fallare y mojones antiguos porque lo
pueda determinar, deue yfazer, aquello q entendiere que fera mas aguifado por que cada
vno aya fu derecho, e fi los mojones o los terminos fueré entremezclados de guifa quel mojó
o el termino de la haredad dl vno entre en la del otro, fi por aq´lla entrada puede nafcer
contienda entre ellos: eftonce deue mádar mudar los mojones, e poner los de manera que
aquella cóntienda pueda fer tollida. E deue condenar a aquel a quien acrefciere en la fu
heredad, por razó del mudamiento de los mejones, que de al otro tantos marauedis quátos
entendiere que vale la tierra ´q le toma, por ender recar los mojones, e los herederos, e los
otros q´ vienen a la particion, deuen obedecer al juez en eftas cofas fobredichas: e a los que
lo non fizieffen, puede les poner pena de pecho fegund fu aluedrio, falta que gelo fagafa-
zer”. Texto extraído de JOSÉ SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL (editor), Las Siete Partidas
(El Libro del Fuero de las Leyes), Madrid, España, Reus, 2004.
48
Que regula materias de derecho procesal civil.
49
Para efectos de este trabajo sólo nos ocuparemos de los ministros propietarios, más
1302
b) Don Casimiro Bravo i otros con don José Anjel Rodriguez, sobre
tercería50. El conflicto dice relación con una tercería de dominio interpuesta
en el marco de un juicio ejecutivo. El tribunal desestima dicha tercería, por
cuanto el ejecutado “ha probado con tres testigos contestes que lo ha poseido
mas de treinta años sin violencia, clandestinidad ni interrupcion”, por lo que
ha operado la prescripción extraordinaria. El juez de instancia aplica la ley
1°, título 14, Partida Tercera51, además de los artículos 2510 y 2511 del Código
Civil. Interpuesto el recurso de apelación, la sentencia es confirmada por la
Corte de Apelaciones de Santiago. El fallo es dictado por los ministros Máxi-
mo Muxica y Echaurren (Regente de la Corte), José de los Dolores Bernales
Urmeneta, Julián Riesco Droguett y Manuel Joaquín Valenzuela Castillo.
c) Don Juan Catrileo con don Fermin San Juan, sobre derecho a unos
terrenos52.El asunto guarda relación con la posesión de unos terrenos ubi-
cados en “Las Juntas”, Curicó, cuyo conflicto es expuesto claramente en la
relación que hace el juez de instancia:
San Juan se ha apropiado de esos terrenos sin título alguno, solo por ha-
ber quedado de arrendatario de ellos al fallecimiento de los dueños i no ha
pagado los cánones correspindientes durante los diez o doce años últimos.
Habiendo sido inútiles todos los requerimientos estrajudiciales que le han
hecho al poseedor para que restituya los terrenos aludidos i pague los cáno-
nes adeudados i el compareciente entabla formal demanda para que se le
declare obligado a ello.
El demandado contesta que segun se manifiesta por los documentos de
f. 11 i 16, hace quince o mas años compró tres cuadras de terreno a Juan
no de los suplentes, ni tampoco de los abogados integrantes, pues de estos últimos no dis-
ponemos de información exacta.
50
Gaceta de los Tribunales1864, Gaceta 1150, año de edición XXI, página 470, senten-
cia 1280.
51
“Que cosa es Prueua, e quien la puede fazer” Prueua es aueriguamiento que se faze en
juyzio, en razon de alguna cosa que es dubdosa. E naturalmente pertenece la prueua al de-
mandador, quando la otra parte negare la demanda, o la cosa, o el fecho, sobre la pregunta
que se le faze. Ca si non lo prouasse, deuen dar por quito al demandado, de aquella cosa
non fue prouada contra él: e non es tenuda la parte de prouar lo que niega, porque non lo
pdoria fazer bien, assi como la cosa que non se puede mostrar, nin prouar segund natura.
Otrosi las cosas que son negadas en juyzio, non la deuen, nin las pueden prouar auqellos
que las niegan, si non en aquella manera que diremos adelante en las leyes deste Titulo”.
Texto extraído de SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, op.cit.
52
Gaceta de los Tribunales 1876, Gaceta 1770, año de edición XXXV, sentencia 2666.
1303
Antonio Catrileo, como tres cuartos de cuadra a José Cuevas i cinco cuadras
tres cuartos a Mateo i Juan de Dios Catrileo, habiendo estado gozando de
esos terrenos desde la fecha en que los adquirió; que si es disculpable que
los herederos de Juan Antonio i Mateo Catrileo entablan la acion deducida,
apesar de constarles la venta de los terrenos, no sucede lo mismo respecto
de José Cuévas i Juan de Dios Catrileo, por haber sido ellos mismos quienes
le vendiero sus derechos; que respecto de los terrenos comprados a Juan
Antonio Catrileo, existenla circunstancia de haber sido adquirido en una
limitacion privada, en la que prevaleció la oferta del demandado por haber
sido superior a las demas i finalmente que todos los terrenos los ha compra-
do a buena fé, por su justo precio i poseídolos sin interrupcion por mas de
quince años a vista y paciencia de los que ahora se titulan dueños.
Pide en consecuencia se le absuekva de la demanda con costas. En el
comparemdo de que de testimonio el acta de f. 23 vta. el apoderado de los
demandantes impugnó la autenticidad de los documentos exhibidos por el
demandado i espuso que no tenian valor legal por no haber sido otorgados
ante escribano público;
El demandado sostuvo que esta última circunstancia no era necesaria
para la validez de los contratos, atendiendo al tiempo en que se otorgaron i
ofreció prueba sobre su autenticidad”.
El tribunal rechaza la demanda, aplicando la ley 1°, título 14, Partida

Tercera53, las leyes 1°54 y 3°55 del título 1 del libro 10 de la Novísima Recopila-
ción y el artículo 700 inciso segundo del Código Civil. Interpuesto el recurso
de apelación, la sentencia es confirmada por la Corte de Apelaciones de San-
tiago. El fallo es dictado por los ministros José Vicente Ávalos Valderrama,
José Antonio Gandarillas Luco, Raimundo del Carmen Silva Torres y el mi-
nistro suplente José María Barceló Carvallo.
53
Véase nota 51.
54
“Paresciendo que alguno se quiso obligar á otro por promision ó por algun contrato, ó
en otra manera, sea tenudo de cumplir aquello que se obligó, y no pueda poner excepcion,
que no fué hecha estipulacion, que quiere decir, prometimiento con cierta solemnidad
de Derecho, ó que no fué hecho ante Escribano público, ó que fué hecha á otra persona
privada en nombre de otros entre ausentes, ó que se obligó alguno, que daria otro, ó haria
alguna cosa; mandamos, que todavía vala la dicha obligacion y contrato que fuere he-
cho, en qualquier manera que parezca que uno se quiso obligar á otro”. Texto extraído de
SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, op.cit.
55
“Qualquier que se obligare por qualquier contrato de compra ó vendida, ó troque, ó por
otra causa y razon qualquiera, ó de otra forma ó calidad, si fuere mayor de veinte y cinco años,
aunque en tal contrato haya engaño que no sea mas de la mitad del justo precio, si fueren cele-
brados los tales contratos sin dolo y con buena fe, valan, y aquellos que por ellos se hallan obli-
gados, sean tenidos de los cumplir”. Texto extraído de SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL, op.cit.
1304
4. Una explicación desde la cultura jurídica
4.1. Rastreando al derecho indiano (II): la formación jurídica de los minis-

tros de corte
Establecida la coexistencia entre el derecho civil codificado y el castellano-

indiano, así como los nombres de los ministros que confirmaron los recur-
sos de apelación, haré referencia a su formación jurídica. Para ello, primero
efectuaré una breve reseña de los establecimientos que ofrecieron cursos de
derecho56. Después, exhibiré los datos relativos a la formación jurídica de los
letrados que fallaron los casos expuestos. Finalmente, vincularé dicha infor-
mación con los planes de estudio del Instituto Nacional vigentes en esa época,
específicamente la formación en “derecho privado”. Así demostraré la pre-
sencia de este derecho en el acervo jurídico del letrado.
Los estudios jurídicos en Chile son de antigua data. Florecen en plena
época de la monarquía modernizadora, conforme al nuevo espíritu que ella
asume. Este no solo buscaba mantener en paz y justicia a los vasallos, sino
también promover, desde arriba, el progreso y la felicidad de sus súbditos. A
su vez, existía una creciente inquietud de contar con una universidad mayor,
de cinco facultades -Artes, Teología, Cánones y Leyes, Matemáticas y Medici-
na-, para que los vecinos del Reino dejasen de acudir a Lima a cursar sus estu-
dios superiores. Ya en 1713, en sesión del Cabildo de Santiago, don Francisco
Ruiz de Berecedo, alcalde ordinario del reino, señalaba:
…Y que lo persuadió al dicho señor alcalde el hacer esta propuesta el con-

siderar que los vecinos de esta ciudad…se hallen atrasados y sumamente
pobres, y que por falta de medios dejan de remitir a sus hijos á la Real Uni-
versidad de San Marcos de Lima…y que por esta razón los ingenios de este
reino, que son aplicados á letras y aventajados en la facultad á que se apli-
can, se hallan clamoreando por una Universidad de letras…y que se criaran
asimismo letrados y abogados para los negocios forenses de este reino, sin
mendigar de la dicha ciudad de los Reyes…57.
56
Para esto y lo que sigue ROBERTO CERÓN REYES, “La cultura jurídica de los mi-
nistros y fiscales de la Corte Suprema de Justicia de Chile en el siglo XIX (1823-1900) I.
Estudios y grados”, Revista Chilena de Historia del Derecho, n° 23, Santiago de Chile,
2011-2012, pp. 84-86.
57
JOSÉ TORIBIO MEDINA, La instrucción pública en Chile, Santiago de Chile: Im-
prenta Elzeviriana, 1905, p. 382. Las cursivas son nuestras.
1305
Después de arduas gestiones ante la corona, Felipe V, por Real Cédula de

28 de julio de 1738, dispuso erigir una real universidad en la capital del reino
de Chile. De la citada disposición real el Cabildo tomó conocimiento un 9 de
mayo de 1741. Sin embargo, las lecciones comenzaron a dictarse recién en
1758, fecha que inaugura los estudios jurídicos en el país.
El Real Colegio de San Carlos o Convictorio Carolino de Nobles58 ofreció
entre sus cursos uno de Cánones y Leyes, cuyos alumnos quedaban habilita-
dos para obtener el grado de bachiller, previa asistencia a clases y rendición
de los exámenes de rigor en la universidad59. La vida de este establecimiento
se apagó en 1815.
Por su parte, con el afán de introducir la enseñanza del derecho real y la
adquisición de competencias forenses para un adecuado ejercicio de la profe-
sión de abogado, se fundaron en los reinos indianos una serie de academias
de leyes reales y práctica forense60. En Chile este sentir se manifestó en el
Auto acordado de la Real Audiencia de 26 de marzo de 1778:
La buena administración y el pronto debido éxito que corresponde a la

justicia depende principalmente de la deducción de los hechos, y que las
peticiones y libelos se producen en los tribunales sean arreglados y con-
formes a derecho, para que esclarecido el que tuvieren los litigantes, se
proceda sin riesgos y asuntos en que inmediatamente se interesa la causa
pública, la quietud de las partes que disputan y el servicio de ambas Ma-
gestades: a cuyo fin es indispensable preciso que, los letrados que presten
su patrocinio se hallen de antemano revestidos de la plenitud de ciencia
necesaria, instrucción en el estilo forense y práctica en el manejo de las
leyes reales, municipales del reino, y autores más autorizados que expli-
58
Sus orígenes se remontan a 1769. Es cerrado en 1773 y reabierto en 1778.
59
Sin perjuicio de ello, en 1782 obtuvo, por algún tiempo, la gracia de que sus alumnos
estuviesen exentos de dar exámenes en la Universidad, lo que fue derogado. Cfr. MARIO
BAEZA MARAMBIO, “Esquemas y notas para una historia de la Facultad de Ciencias Ju-
rídicas y Sociales de la Universidad de Chile”, Colección de estudios y documentos para
la historia del derecho chileno, Santiago de Chile, 1944,p. 33. LUIS LIRA MONTT, “Los
Colegios Reales de Santiago de Chile. Reseña histórica e índice de colegiales (1584-1816),
La nobleza en indias. Estructura y valores sociales, Santiago de Chile, Publicaciones Bi-
centenario, 2010, pp. 628-629.
60
En España la inserción del derecho real en la universidad fue fruto de un proceso que,
en sus inicios, tuvo fuerte resistencia. Recién en 1771, con Carlos III como monarca, se ini-
ció un proceso de incorporación del derecho real que irá in crecendo. Cfr. MARIANO PE-
SET REIG, “Derecho romano y derecho real en las universidades del siglo XVIII”, Anuario
de Historia del Derecho Español, t. XXXVIII, Madrid, España, 1968, passim.
1306
can su genuina inteligencia. No siendo fácil que esto se consiga en breve

tiempo y con el solo estudio de los primeros rudimentos y elementales
principios con que se ha inspeccionado que algunos sujetos alcanzan el
grado de bachiller, y pasan a solicitar la recepción de abogados, mezclán-
dose en defensas con notable grave perjuicio de los interesados, contra el
estilo de todas las Reales Audiencias, y el que se observa en los Consejos
Supremos de Castilla61.
El documento agregó la exigencia y efectivo cumplimiento, hasta ese en-

tonces, de la práctica forense en algún estudio de abogados durante cuatro
años, dispensable a tres en ciertos casos. Sin embargo, gracias al empuje y
tesón de Ambrosio Zerdán y Pontero, Fiscal del Crimen de la Real Audiencia,
se instaló el 28 de julio de 1778 la Real Academia Carolina de Leyes y Práctica
Forense que, con algunas interrupciones, funcionó hasta 1851. De modo que
la Real Audiencia, por Auto acordado de 9 de julio de 1778 sustituyó la pasan-
tía por los ejercicios que se practicarían en la referida academia62. Coronó la
iniciativa la Real Cédula de 24 de octubre de 1779 que autorizó la instalación
de esta institución.
Entre los años 1813 y 1879, se fundaron una serie de establecimientos
que enseñaron el derecho en sus aulas. En pleno proceso de desarticulación
de la monarquía hispano indiana se creó, el 27 de julio de 1813, el Instituto
Nacional. Tal como apuntan Guzmán Brito y Salvat Monguilltot la intención
de sus promotores era la reunión de cuatro centros de educación de la monar-
quía: el Convictorio Carolino, la Real Universidad de San Felipe, la Academia
de San Luis y el Seminario Conciliar de Santiago63, impartiendo enseñanza
en todos los niveles: primaria, secundaria y universitaria. En cuanto a este
último nivel, absorbió la función docente que hasta ese entonces ejerció la
Universidad de San Felipe, la cual se encargó únicamente de examinar a los
alumnos y conferir los grados académicos.
61
Texto en HERNÁN ESPINOSA QUIROGA, La Academia de Leyes y Práctica Foren-
se, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1955, pp. 44-45. Cfr. CARLOS SALINAS
ARANEDA, “Índice de los Autos Acordados de la Real Audiencia de Santiago de Chile”,
Revista Chilena de Historia del Derecho nº 9, p. 187.
62
ESPINOSA QUIROGA, op.cit., p. 50. SALINAS ARANEDA, op.cit., p. 187.
63
MANUEL SALVAT MONGUILLOT, Breve historia del estudio del derecho, Santiago
de Chile, Ediciones del Instituto de Historia del Derecho Juan de Solórzano y Pereyra,
2001, p. 55. ALEJANDRO GUZMÁN BRITO, “La enseñanza del derecho. Historia y pers-
pectivas”, Anales del Instituto de Chile, v. XXV, 2005-2006, Santiago de Chile, p. 277.
1307
El Instituto se instaló el 2 de agosto de 1813, fue clausurado en 1814

y reabrió sus puertas en 1819. Su labor formadora del núcleo dirigente se
prolongó hasta 1879, fecha en que se dictó una ley de instrucción secunda-
ria y superior que devolvió a la Universidad de Chile, continuadora de la de
San Felipe, dicha tarea. Se suman a él una serie de colegios privados que
ofrecieron cursos de Leyes, los cuales debieron atenerse al plan de estudios
oficial del Instituto Nacional, sus alumnos rendir exámenes en ese recinto,
y graduarse en la Universidad de San Felipe y en su sucesora la Universidad
de Chile.
Un 16 de enero de 1829 se inauguró el Liceo de Chile, regentado por el es-
pañol José Joaquín de Mora, cuyo objetivo inicial era la educación secundaria
o preparatoria, cuestión que a poco andar se amplió al incorporar un curso de
estudios de derecho. De corta vida, cerró sus puertas en 1831. También un 16,
pero de marzo de 1829 y después de algunos inconvenientes, se abrió el Cole-
gio de Santiago, regentado hasta 1830 por Juan Francisco Meneses, y desde
entonces hasta su cierre definitivo, en 1831, por Andrés Bello López. Dentro
del variado plan de estudios -primarios, secundarios y superiores- contempló
un curso de derecho64.
Fundado en 1826 el Colegio dirigido por Juan Francisco Zegers consi-
deró, en el año 1831, un curso de Derecho. De esta misma época es el es-
tablecimiento fundado por el presbítero Juan de Dios Romo, que también
incluyó un curso de Leyes; el curso privado de Andrés Bello; el Colegio de los
hermanos argentinos Martín y Manuel Zapata; y el Liceo Casa de Educación
fundado por los argentinos Domingo Faustino Sarmiento, Vicente Fidel Re-
yes y José Antonio Ortiz65.
En este período la formación teórica recibida por los futuros letrados
seguía aún complementándose con una formación práctica, ofrecida por La
Academia de Leyes y Práctica Forense, extinguida en 1851.Después, fue el
propio Instituto Nacional que ofreció cursos de práctica forense dentro del
plan de estudios de la carrera de derecho66.
64
Para más detalles véase ALAMIRO DE ÁVILA MARTEL, Mora y Bello en Chile, San-
tiago de Chile: Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, pp. 18-39.
65
BAEZA MARAMBIO, op.cit., pp. 77-81. SALVAT MONGUILLOT, Breve historia, pp.
70-71. GUZMÁN BRITO, “La enseñanza del derecho”, p. 277.
66
Para mayores detalles véase GUZMÁN BRITO. “La enseñanza del derecho”, p. 366.
Por motivos de extensión máxima permitida del trabajo, he excluido la reseña de las ma-
terias que se enseñaban para la formación práctica del letrado.
1308
4.1.1. La formación jurídica de los ministros propietarios de las Cortes de

Apelaciones
Los datos acá expuestos fueron obtenidos en una investigación anterior

de la cual formé parte67, de modo que me serviré de aquellos que guardan di-
recta relación con la formación jurídica recibida por los letrados68, los que he
ordenado de la manera que a continuación se muestran:
Ministro Estudios
José Antonio Graduado de Derecho por la Universidad de San Felipe. Examinado
Álvarez Galmes ante la Iltma. Corte de Apelaciones en comisión conformada por
los señores José Antonio Rodríguez Aldea, Pedro de la Cuadra
Baeza y Pablo Salas. Juró de abogado el 2 de junio de 1834.
José Vicente Primarios en Vallenar. Secundarios, desde 1841, en el Instituto
Ávalos Valderrama Nacional.Graduado de Derecho por la Universidad de Chile. Hizo
su práctica profesional con don Antonio García Reyes. Examinado
ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en comisión
conformada por los señores Gabriel Ocampo, Martín Zapata y José
Barros Pazos. Juró de abogado el 2 de enero de 1849.
67
BERNARDINO BRAVO LIRA, Anales de la judicatura chilena, II vols, Santiago de
Chile, Poder Judicial, Corte Suprema de Chile, 2011, 1455 pp.
68
La ficha prosopográfica contiene una sección denominada “Estudios”, bajo la cual se
agregó, según el caso, datos sobre la formación primaria, secundaria y superior del letrado.
Los datos acerca de la formación universitaria se extrajeron de diversas fuentes. La obra
de José Toribio Medina Historia de la Universidad de San Felipe resultó de gran utilidad,
puesto que junto con complementar los datos de matrículas obtenidos a través de los do-
cumentos propios de la universidad, contiene información atingente a la obtención del
grado académico hasta que esta institución cambió de nombre, ahora como Universidad
de Chile. La fecha en que algunos integrantes cursaron su pasantía obligatoria como aca-
démicos de la Academia de Leyes y Práctica Forense se desprendió del trabajo de Hernán
Espinosa Quiroga La Academia de Leyes y Práctica Forense, entre otras. Desde el año
1778 hasta el año 1944 existieron comisiones encargadas de evaluar los conocimientos
teóricos del aspirante al título de abogado. En orden sucesivo, la Real Audiencia (1778-
1824), la Corte de Apelaciones de Santiago (1824-1875), la Corte Suprema (1875-1928) y
una Comisión compuesta por integrantes de la Corte Suprema, Corte de Apelaciones de
Santiago y Colegio de Abogados (1928-1944), llevaron a cabo dicha tarea. La nómina de
las comisiones examinadoras se extrajo de la monografía de Salvador Valdés, y la fecha de
titulación del estudio de Guillermo de la Cuadra “Abogados titulados en Chile: 1776-1876”
y del índice del Ministerio de Justicia. En ciertos casos sólo se dispone de información
básica y parcial -vgr. lugar de estudios y juramento-. CERÓN REYES, op.cit.
1309
Ministro Estudios
José de los Secundarios en el Instituto Nacional. Graduado de Bachiller en
Dolores Bernales Cánones y Leyes por la Universidad de San Felipe el 17 de diciembre
Urmeneta de 1838. Ingresó a la Academia de Leyes y Práctica Forense el 6 de
marzo de 1839 y egresó el 16 de marzo de 1841. Examinado ante la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en comisión conformada
por los señores Pedro de la Cuadra, Pedro J. Fernández Recio y
José Ramón Zarricueta. Juró de abogado el 16 de abril de 1841.
José Antonio Primarios en el Colegio de los SS.CC. entre 1849 y 1852. Secundarios
Gandarillas Luco en el Instituto Nacional, en donde fue matriculado el 12 de marzo
de 1851, a los 12 años de edad, en 1° de Humanidades. Graduado
de Derecho por la Universidad de Chile. Examinado ante la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago en comisión conformada por los
señores Miguel Elizalde, Francisco Puelma e Ignacio Zenteno. Juró
de abogado el 25 de septiembre de 1861.
Máximo Muxica Secundarios de Humanidades en el Colegio Carolino e Instituto
y Echaurren Nacional. Graduado de Bachiller en Leyes por la Universidad
de San Felipe el 30 de junio de 1831. Examinado ante la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago en comisión conformada por
los señores Gregorio Santa María, J. Manuel Barros y Francisco
Arriagada. Juró de abogado el 15 de febrero de 1833.
Julián Riesco Secundarios de Humanidades en el Instituto Nacional. Curso de
Droguett Leyes en el mismo establecimiento. Graduado de Bachiller en
Leyes por la Universidad de San Felipe el 24 de febrero de 1837.
Examinado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago. Juró
de abogado el 12 de agosto de 1839.
Raimundo del Secundarios en el Instituto Nacional. Superiores en el Curso
Carmen Silva de Leyes del mismo establecimiento. Graduado de Derecho
Torres por la Universidad de Chile. Examinado ante la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago en comisión conformada por los señores
Ángel Artigas, J. Domingo Aguirre y Pedro J. Fernández Recio.
Juró de abogado el 9 de diciembre de 1852.
Manuel Joaquín Secundarios de Humanidades en el Instituto Nacional. Superiores
Valenzuela en el Curso de Leyes en el mismo establecimiento. Graduado
Castillo de Bachiller en Leyes por la Universidad de San Felipe el 15 de
diciembre de 1840. Ingresó a la Academia de Leyes y Práctica
Forense el 8 de enero de 1840 y egresó el 31 de marzo de 1843.
Examinado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en
comisión conformada por los señores Pedro J. Fernández Recio,
Antonio García Reyes y Andrés Villegas. Juró de abogado el 20 de
septiembre de 1843.
1310
4.1.2. Planes de estudio: presencia del derecho indiano
De los datos ya exhibidos, puedo afirmar que todos los ministros juraron an-
tes de 1862. En efecto, el primero lo habría hecho el año 1834 y el último, el
año 1861. Durante ese tiempo el Instituto Nacional contó con cuatro planes
de estudio. Acá, por razones de extensión, reseñaré únicamente aquellas ma-
terias que podrían agruparse en torno a la expresión “derecho civil”.
a) Plan de 1813-1831. Es el primer plan del Instituto Nacional, cuya du-

ración era de cuatro años, y se estructuraba en dos cátedras: la de Derecho
natural, de gentes y Economía política, y la de Derecho real y canónico. En el
caso del curso de Derecho real, este duraba un año y medio y se empleaban
como textos las Instituciones del Derecho civil de Castilla (1771 y varias edi-
ciones posteriores), de Ignacio Jordán Asso y Miguel Manuel, y el Compendio
del derecho público y común de España o de las leyes de las Siete Partidas
colocado en orden natural (1784), de Vicente Vizcaíno69.
b) Plan de 1832. Por medio de éste se modifica el plan de estudios an-
terior, cuya duración ahora sería de cinco años. En el cuarto y quinto año se
contemplaba la materia de Instituciones de Derecho nacional, que no era más
que el derecho vigente en la época; es decir, el castellano-indiano70.
c) Plan de 1853. En un programa de seis años se consideró la enseñan-
za del Derecho Civil, Derecho Comercial y Procedimiento Civil, en el terce-
ro, cuarto y quinto año de la carrera, respectivamente. La incorporación de
asignaturas de procedimiento se debe a la supresión en 1851 de la Academia
de Leyes y Práctica Forense71. Al decir de Guzmán Brito “hasta 1856, en la
asignatura de Derecho Civil se enseñó el Derecho Civil español (castellano);
desde 1857, el Código Civil promulgado en 1855 y entrado en vigencia el 1 de
enero de aquel año”72. Este dato me permite afirmar que uno de los ministros
reseñados -José Antonio Gandarillas Luco- pudo haber estudiado Código Ci-
vil, mientras que el resto se formó en Derecho Civil español (castellano).
d) Plan de 1859. En materia de derecho civil mantuvo el mismo esquema
que el plan anterior. Hubo ligeras modificaciones en otras materias.
69
GUZMÁN BRITO, “La enseñanza del derecho”, p. 316, quien cita a las Ordenanzas del
Instituto Nacional.
70
Ibid., pp. 318-320.
71
Ibid., p. 320.
72
Ibid.
1311
5. Conclusiones
1. L
a presencia del derecho indiano -en sentido amplio- en Chile duran-
te el siglo XIX es palmaria. Las aristas que comprende son variadas:
legislación, doctrina, jurisprudencia y formación jurídica.
2. A través de la jurisprudencia y de la formación jurídica de los minis-
tros de corte se ha constatado en esta comunicación la pervivencia
explícita del derecho castellano-indiano en materias de derecho pri-
vado. En efecto, este derecho siguió aplicándose una vez dictado el
Código Civil en 1857, en materias reguladas por este nuevo cuerpo
legal. A su vez, una revisión a los planes de estudio de la época en
que los ministros de corte reseñados cursaron sus estudios también
confirman lo dicho.
3. La formación jurídica de los ministros de corte es parte de la cultu-
ra jurídica del propio letrado, y también de la época en que vivió y
le correspondió aplicar el derecho. Ellos recibieron los influjos for-
mativos del derecho indiano, incardinado en la tradición jurídica del
ius commune. Como bien dice Bravo Lira, aunque con los matices
pertinentes, “cada generación de letrados permanece, por así decirlo,
fija en la visión del derecho que asimiló en las aulas”73. Así las cosas,
la cultura jurídica indiana está presente y coexistió con la incipiente
cultura del código.
4. Sigue pendiente determinar con mayor exactitud la intensidad de la
presencia del derecho indiano a través de la formación jurídica de
los jueces de la época, lo que requiere ingentes esfuerzos tendientes
a examinar la totalidad de los programas de estudio de la época, con
mención de las asignaturas y/o materias, y la literatura recomendada
para cada ramo, si la hubiera. De esta forma, se demostrará hasta
qué punto la citación de las normas de derecho castellano-indiano
obedece no sólo a la aplicación de las normas existentes en la época,
sino también a una manifestación de la mentalidad jurídica de los
letrados, aún atrapada por los tentáculos del derecho indiano.
73
BERNARDINO BRAVO LIRA, “Estudios de derecho y cultura de abogados en Chile
1758-1998. Tres etapas: ius commune, codificación y descodificación en el Nuevo Mundo”,
en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, Santiago de Chile, LexisNexis,
2006, p. 593.
1312
LA DEFENSA DEL PRIVILEGIO TERRITORIAL DE UN PUEBLO
HOSPITAL DE LA NUEVA ESPAÑA: SANTA FE DE LA LAGUNA,
MICHOACÁN
THE DEFENSE OF TERRITORIAL PRIVILEGE IN THE HOSPITAL

TOWN OF SANTA FE DE LA LAGUNA (MICHOACÁN, NEW SPAIN)
Juan Carlos Cortés Máximo

Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo
Instituto de Investigaciones Históricas (México)
[email protected]
Resumen: Me interesa estudiar el privilegio territorial del pueblo hospital de Santa

Fe de la Laguna. Para ello, explicamos la fundación del hospital y su dotación de tierra,
a través de la compra-venta y la donación confirmada mediante merced real. Enseguida,
analizo las ordenanzas formuladas por su fundador, don Vasco de Quiroga, referidas a
la organización del hospital en términos espiritual y temporal, así como al carácter de la
tierra y la protección de los límites de ésta. Por último, expongo la defensa que los oficiales
indígenas emprendieron a favor de la conservación de su territorio. Interesa mostrar que
ciertas Ordenanzas y la Memoria y Declaración de Vasco de Quiroga, sí se cumplieron para
el caso del pueblo hospital de Santa Fe de la Laguna.
Palabras clave: defensa legal, tierra, privilegio territorial, Ordenanzas, Santa Fe de
la Laguna, Vasco de Quiroga.
Abstract: In this paper, I study the land privileges granted by the Spanish crown to
the hospital town of Santa Fe de la Laguna (Michoacán). Hence, I explore the topic of the
foundation of the hospital, as well as the royal land grant and land trading. I also examine
the municipal ordinances composed by Vasco de Quiroga, which set the basis for the civil
and religious life, as well as the land property policy and territorial protection by the local
community. Lastly, I study the action that the indigenous officials took to preserve their
territory. I evaluate whether Quiroga’s writings (Memoria…, and Ordenanzas) were taken
into consideration during the organization of the hospital town of Santa Fe de la Laguna.
Keywords: legal defense, land, land privileges, hospital town, ordinances, Santa Fe
de la Laguna, Vasco de Quiroga.
Sumario: 1. Configuración jurídica de las tierras del pueblo hospital. 2. Policía mixta, protec-
ción y carácter de las tierras. 3. Defensa del privilegio territorial. 4. Comentario final.
1313
JUAN CARLOS CORTÉS MÁXIMO
1. Configuración jurídica de las tierras del pueblo hospital
Una de las distinciones que gozó el pueblo hospital de Santa Fe, fundado por
Vasco de Quiroga, fue el carácter de las tierras dotadas. Debemos recordar
que antes de la llegada de los castellanos al Irechequa (Reino) P’urhepecha,
existían diversas modalidades de propiedad de la tierra. De acuerdo a algunos
estudiosos, había “tierras patrimoniales” del Irecha (cazonci); fracciones que
pertenecían a los linajes caciquiles; las “tierras fiscales” para la entrega del
tributo, entre otras1. Al adherirse el Irechequa prehispánico uakusï (águila) a
la Corona española, el gobierno nativo ya no recaía en el linaje de los señores
uakusï, sino en los Eneani. De éste último, provenía don Pedro Cuýniarán-
gari quien estaba al frente del gobierno de los indígenas. En virtud de que
Cuýniarángari estaba vinculado a los uakusï, gozaba de tierras diferenciadas
llamadas: “patrimoniales de linaje noble”.
Al arribo de don Vasco de Quiroga a la ciudad de Michoacán (Tzint-
zuntzan) para atender y resolver peticiones de justicia, se topó con un pa-
norama crítico respecto a la situación de los principales y del común de in-
dios. En particular, los primeros recibían presión por parte de los españoles
porque querían saber el lugar donde resguardaban el “oro” y las “joyas”. La
“persecución” y el “maltrato”, según se desprende de la obra de Benedict
Warren, era producto de que conservaban y no se apartaban de sus antiguas
creencias y prácticas religiosas2. Una de las vías para remediar esta situa-
ción, consistió en que los principales y el común de naturales debían abrazar
los preceptos cristianos.
De modo que Vasco de Quiroga, después de conferenciar con el gober-
nador, Pedro Cuýniarángari, convino en la fundación de un hospital al norte
del lago de Pátzcuaro. Quiroga arribó a Tzintzuntzan en el verano de 1533 y
retornó a la ciudad de México a fines de éste año o comienzos de 1534. Así que
la fundación del hospital de Santa Fe, como ya lo ha dicho Warren, ocurrió
el 14 de septiembre de 1533 en una planicie próxima al asentamiento antiguo
de Guayameo. La gestión de Quiroga ante la autoridad real no se hizo esperar
puesto que, al año de haberse fundado el hospital de Santa Fe, el corregidor
1
ULISES BELTRÁN, “Organización política y población de los tarascos” en Brigitte
Boehm de Lameiras, Michoacán Antiguo. Estado y sociedad tarascos en la época pre-
hispánica, Zamora, El Colegio de Michoacán- Gobierno del Estado de Michoacán, 1994,
p. 124, 125.
2
BENEDICT WARREN, Vasco de Quiroga y sus Pueblos Hospitales de Santa Fe, terce-
ra edición, México, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, 1997, pp. 100-101.
1314
LA DEFENSA DEL PRIVILEGIO TERRITORIAL DE UN PUEBLO HOSPITAL DE LA NUEVA ESPAÑA
de la ciudad de Michoacán recibió orden del rey para que favoreciera “a las
personas que entienden en el edificio de este hospital”3.
Otra acción que benefició al hospital de Santa Fe fue la designación de
don Vasco de Quiroga como obispo electo de Michoacán en agosto de 1536
y la toma de posesión en agosto de 15384. Poco después de que Quiroga vol-
vió a la Ciudad de Michoacán (Tzintzuntzan), como abogado y todavía oidor
de la Audiencia de México, brindó seguridad jurídica al hospital mediante la
celebración de una escritura de compra-venta. Para ello, don Pedro Cuýnia-
rángari y su esposa doña Inés vendieron una fracción de tierra al “Pueblo, i
hospital de Sancta Fe, y al Señor don Vasco de Quiroga en su nombre”, el 21
de junio de 1538. Dicha tierra fue descrita que se localizaba:
en la vega de Pacaquareo que son en términos de esta ciudad que han por
linderos de la una parte el Peñol, que esta como vamos de esta dicha ciudad
a Santa Fee, i por la otra el Pueblo de Petacuaro, y por la otra parte la estan-
cia de Villaseñor que es junto al camino que va por la dicha estancia a dar a
esta ciudad, y por la otra parte a la entrada de la Laguna de esta dicha ciudad
hasta dar en dicho camino5.
Cabe enfatizar que fue doña Inés, “juntamente” con su marido, quien
vendió la tierra al “Pueblo, y hospital” por la suma de 150 pesos a fin de que
sus habitantes la cultivaran y se pudieran sostener. Dicha tierra se localizaba
al sureste del cerro de Guarapo, distante a media legua del núcleo poblacional
del hospital de Santa Fe. Mediante esta transacción suscrita entre doña Inés
y los habitantes de Santa Fe, a través de Vasco de Quiroga, se garantizaba por
vía jurídica la propiedad de dicha fracción de tierra para los moradores, sus
herederos y demás sucesores del hospital.
Es probable que don Vasco de Quiroga supiese de las pretensiones de Juan
Infante de incluir los “pueblos de la Laguna” como parte de su encomienda.
Entre los pueblos que Infante reclamó en 1532 figuraron Guayameo, Cotzaro
y Capacuero. De modo que cuando Quiroga arribó a la Ciudad de Michoacán
como visitador, de acuerdo con Hans Roskamp, se encontró frente a una situa-
ción geopolítica en la que por un lado, la Ciudad de Michoacán (Tzintzuntzan)
defendía los pueblos de la Laguna como sus “barrios” y, por otro lado, Juan
Infante, quien reclamaba a dichos poblados como parte de su encomienda6.
3
WARREN, op.cit., p. 168. Cédula real, Palencia, 28 de septiembre de 1534.
4
WARREN, Vasco de Quiroga, cit., p. 107.
5
ARCHIVO CAPITULAR DE LA CATEDRAL DE MORELIA, 6-6.2-2-93.
6
ROSKAMP, op.cit., p. 147; WARREN, Vasco de Quiroga, cit., pp. 110, 111.
1315
Entre los asentamientos señalados por Juan Infante, como ya dijimos,

se encontraba Capacuero, fracción de tierra que justamente doña Inés y don
Pedro habían vendido al “Pueblo, y hospital” y a Vasco de Quiroga. Pudo ser
que don Vasco, al arribar a Tzintzuntzan, se haya enterado del interés de In-
fante de incorporar a su encomienda los pueblos de la Laguna. Ante ese con-
texto, es llamativo que la fundación del hospital haya ocurrido precisamente
al norte del lago de Pátzcuaro, y que la primera fracción de tierra otorgada y
formalizada haya sucedido precisamente al sur de Capacuero. Esto es, que
vemos al jurista Vasco de Quiroga promover una fundación poblacional, so-
bre un espacio ya en disputa, por la pretensión de Juan Infante de incorporar
esos poblados a su encomienda.
Una vez que Vasco de Quiroga fundó el hospital, partió a la ciudad de
México, y de vuelta a la Ciudad de Michoacán (Tzintzuntzan) para tomar po-
sesión de su obispado, lo aprovechó para brindar seguridad al hospital de
Santa Fe. Para lo cual nuevamente acudió ante don Pedro Cuýniarángari,
el gobernador de los indígenas, para indicarle que el rey había ordenado que
se favoreciera al hospital dotándola de más tierra. De manera que Quiroga se
trasladó de Tzintzuntzan al pueblo hospital de Santa Fe para que se ejecutara
la merced real tocante a otorgar tierras baldías o desamparadas. Así fue como
el 27 de junio de 1538 don Pedro donó al hospital de Santa Fe las tierras
Que están y se contienen y encierran desde la Palma que esta cerca de la La-
guna de el llano que se dice Chupicuaro en el camino real que va a Tzacapu
y a Colima derecho a dar al Monte hasta la cumbre aguas vertientes hasta la
Laguna; y desde allí por la orilla de la Laguna hasta en derecho de el Peñol
de Tocontal que está en el llano de la otra parte desde Santa Fee que se lla-
ma el Peñon Capacuaro que está sobre el camino real que ba se Santa Fee a
Michoacán y de allí pasando por el dicho Peñol a dar derecho a dar derecho
a una acipres que esta en una Cordillera que pasa junto al valle que se dice
Petacaquaro hasta dar derecho a la cumbre y sierra del monte que passa y ba
sobre Santa Fee. Todo lo cual se contiene y ensierra desde la dicha cumbre y
monte aguas vertientes hasta la Laguna y desde el dicho Peñol hasta la dicha
Palma sin perjuicio de otra cualesquier tierra, que otra persona halla y tenga
al pesente y tenían y poseían al tiempo que dicho don Pedro dio las dichas
tierras a el dicho hospital por baldías y desamparadas7.
Dicha donación obedecía al cumplimiento de la cédula real del 28 de

septiembre de 1534, en la cual el rey enteraba y a la vez pedía al “Corregidor
7
1316
de la ciudad de Michoacán” que fuese favorecido el hospital por ser obra “tan
sancta y buena” donde se recogían a “pobres indios”8. Al año siguiente, el 13
de noviembre de 1535, Vasco de Quiroga presentó al virrey Antonio de Men-
doza la cédula real en la cual la “Emperatriz y Reyna” mandaba se otorgaran
algunas tierras por la “necesidad de ellas para sus labranzas, pareciendos que
convienen, e siendo sin perjuicio de tercero, repartáis entre ellos, la parte
de las dichas tierras que vos pareciere”9. Ante la petición de Quiroga de que
se ejecutara el mandato de la reina, el virrey Antonio de Mendoza concedió
las tierras atrás especificadas de la siguiente manera: “Un pedazo de tierras,
e Monte, que alrededor de Hospital había, en las quales por ser como eran
valdías, e realengas, e sin perjuicio de Tercero alguno: los naturales del dicho
Hospital las habían comenzado a labrar y cultivar”10. De la cita se desprende
que los habitantes de Santa Fe ya venían, desde algunos años atrás, usufruc-
tuando los terrenos expresados. Por lo que ello, no era más que la confirma-
ción y formalización jurídica a través de una merced real de tierras. La justifi-
cación de su concesión era con el fin de que los moradores
las tengan, posean, e gozen del fruto, e aprovechamiento de ellas, ahora e

para siempre jamás, que ahora ni en ningún tiempo los naturales del dicho
Hospital no pueden dehesar las dichas tierras, ni parte de ellas, ni ocupar
canadas, ni abrevadero, sino que solamente las tengan para los cultivar, e
labrar, e sembrar11.
Luego de esa merced real, entre agosto y septiembre de 1538 se procedió

a la posesión de las tierras. El presbítero Pedro de Yepes, como representante
de Vasco de Quiroga, arrancó yerbas, lanzó piedras y deambuló por la tierra
sin contradicción de ninguna persona12. Al año siguiente, fines de junio de
1539, el encomendero Juan Infante obtuvo carta ejecutoria de la Audiencia de
México para que se le diera posesión de los barrios de la Laguna. Sin embar-
go, el 14 de julio del mismo año, Antonio Ruiz en nombre de don Pedro Cuý-
niarángari y los “indios de la ciudad”, se opuso a su ejecución. La respuesta
de la Audiencia a la petición de cancelar su aplicación fue que la solicitud
debía hacerse ante “su Majestad”13.
8
9
Títulos de tierras, f. 7 y v., ARCHIVO DE SANTA FE DE LA LAGUNA.
10
Títulos de tierras, f. 8., ARCHIVO DE SANTA FE DE LA LAGUNA.
11
Títulos de tierras, f. 9v., ARCHIVO DE SANTA FE DE LA LAGUNA.
12
ROSKAMP, “El mapa de Santa Fe”, cit., p. 146.
13
1317
El obispo Quiroga decidió movilizase en compañía de un conjunto de es-

pañoles para abortar la pretensión de Infante de tomar posesión de los pue-
blos de la Laguna. La acción de movilización tanto de Quiroga, como los espa-
ñoles que le seguían, así como los indígenas del orden de 6 mil, evitó al menos
por ese momento, que Infante tomara posesión de los pueblos como parte de
su encomienda. No obstante, ello no fue obstáculo para que Infante insistiera
ante la Audiencia de que se pusiera en práctica la carta ejecutoria. A fines de
diciembre de 1539 el virrey Antonio de Mendoza se trasladó a la Ciudad de Mi-
choacán y ordenó que se diera posesión a Infante de los barrios de la Laguna.
Entre el 3 y 5 de enero de 1540 se le dio posesión de los pueblos, excepto Santa
Fe14. El presbítero Pedro Yepes que había participado en la toma de posesión de
los terrenos del hospital entre junio y agosto de 1538, presentó ante el ejecutor
la escritura de compra-venta, la merced de tierras y los testimonios de la toma
de posesión, razones por las cuales Infante no pudo agregar a su encomienda:
Chupícuaro, Guayameo, Capacuero, ni el propio pueblo hospital de Santa Fe.
De modo que las acciones jurídicas de Vasco de Quiroga habían tenido efecto,
lo mismo que la movilización, para impedir que Juan Infante tomara posesión
del hospital de Santa Fe. Enseguida corresponde referir los principios organi-
zativos de Santa Fe, en particular el gobierno espiritual y temporal y el modo
en que debía usufructuarse y vigilarse los límites de tierras.
2. Policía mixta, protección y carácter de las tierras
El obispo Vasco de Quiroga creyó importante definir los lineamientos por los
cuales debía organizarse el hospital de Santa Fe; a partir de la cultura jurídica
de la que formó parte, procedió de manera casuista y compuso leyes pocas y
claras para la población nativa, de manera que ésta pudiese conocerlas, com-
prenderlas y aplicarlas15. Warren dio a conocer las reglas como “Ordenanzas
para los hospitales de Santa Fe”16.
14
WARREN, Vasco de Quiroga, cit., p. 123. WAKAKO YOKOYAMA, Dos mundos y
un destino. Cien años de la encomienda de Juan Infante y sus herederos en la provincia
de Michoacán, 1528-1628, México, Universidad Keio-Universidad Michoacana de San
Nicolás de Hidalgo-Archivo Histórico Municipal de Morelia, 2014, p. 50.
15
VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el
espíritu del Derecho Indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, 1992, p. 374.
16
Ordenanzas de Santa Fe de Vasco de Quiroga, edición facsimilar, Introducción,
1318
Los hospitales de Santa Fe fueron previstos que se organizaran bajo una

policía mixta. Esto es, un gobierno espiritual y uno temporal en íntima inter-
dependencia. La “policía cristiana espiritual”17 debía estar a cargo de un cura
rector. Los clérigos debían saber la lengua local y promover la “hospitalidad”
y el “orden”18. El rector y/o capellán, o bien a quien designara el patrón y pro-
tector de los hospitales, debía enseñar la lectoescritura en lengua castellana19,
la doctrina cristiana y moral de buenas costumbres20. Este cura rector debía
permanecer tres años al frente de la feligresía, y no más, a menos que fuese
necesaria la prórroga a tres años o “más tiempo”. Y si así fuera, la ampliación
debía contar con la licencia del rector lector del Colegio de San Nicolás y el pa-
recer del deán y del cabildo catedral21. Dicho sea de paso, éstos se constituye-
ron en los patrones de los hospitales de Santa Fe, pero en defecto y ausencia de
ellos, el presidente y los oidores de la Audiencia de México. Sin embargo, “por
patrón, protector y defensor principal” el rey de Castilla y de las Españas22.
Por su parte, el gobierno temporal de los hospitales de Santa Fe debía
recaer en un principal, cuatro regidores, dos jefes de familia que actuarían
como jurados y un “supervisor de las estancias”. El principal sería elegido de
entre cuatro probables candidatos, quienes representaban las cuatro partes
en que estaba dividida el hospital. Este principal lo elegirían todos los jefes de
familia a través de “voto secreto”. El elegible era aquél que tuviese el perfil de
ser útil al “bien común de la república del hospital sin pasión ni afición”23. La
persona a elegir como principal y regidor debía ser “buen cristiano y de buena
vida, costumbres y ejemplo”24. El principal se mantendría en el cargo por tres
o seis años, o los que fuera necesario si se probaba que su permanencia ayu-
daría al bien de la república.
Si el común de los habitantes del hospital quisiese trasladarse a las fin-
cas rústicas, su traslado tendría que contar con la licencia del rector y de los
paleografía y notas de J. Benedict Warren, México, Fimax Publicistas, 1999, Colección

quiroguiana -III-, p.119.
17
Testamento del Obispo Vasco de Quiroga, edición facsimilar, Con otros documentos,
Introducción, Paleografía y Notas por J. Benedict Warren, México, Fimax Publicistas,
1997, Colección quiroguiana -I-, p. 36.
18
Testamento op.cit, p. 61.
19
Testamento, cit., p. 85.
20
Ordenanzas, op.cit., p. 90.
21
Testamento, cit., p. 61.
22
Testamento cit., p. 62.
23
Ordenanzas, cit., p. 107.
24
1319
oficiales indígenas. Asimismo, las acciones del principal y de los regidores

concernientes al hospital, a las estancias, a los límites de tierras y a obras
comunes, debían contar con la aprobación del “rector siempre”. También con
previa aprobación del cura rector, las autoridades nativas podían ser removi-
das si faltaban al interés común y actuaran con pasión25. Cabe resaltar que las
acciones y obras que los oficiales indígenas realizaran en el hospital, debían
contar con el parecer y la aprobación del cura rector.
Los moradores del pueblo hospital tenían derecho al usufructo de tierra
y podían utilizar terrenos para recreación, ayuda de costa y para aprovecha-
miento común. Los nativos del hospital únicamente tenían el derecho de “uso
y fruto” de la tierra, y no debían ser enajenadas “sino que siempre se quede
perpetuamente inajenable en el dicho hospital y colegio de Santa Fe, para la
conservación, mantención y concierto de él y de su hospitalidad”. Es decir,
que los moradores podían hacer uso de determinadas tierras para sus casas,
huertos y cultivos, y de ningún modo debían venderlas o intercambiarlas a
personas del exterior, puesto que eran para provecho en forma perpetua para
los habitantes del hospital y sus descendientes26.
Con dicha ordenanza, don Vasco de Quiroga buscó asegurar la continui-
dad del hospital, ya que si no ocurría así, podía perderse “la buena obra y li-
mosna de indios pobres y huérfanos, pupilos, y viudas y miserables personas
fácilmente”. El redactor de la ordenanza fue enfático al decir que fue voluntad
de Quiroga que los vecinos del hospital fuesen usufructuarios de la tierra y
que nadie podía enajenarla a terceros, puesto que estaba destinada a sus mo-
radores y herederos “por cuanto esta es la voluntad de su fundador” que se
mantuviera por largo tiempo y por siempre la hospitalidad para la atención
de la población indígena27.
En la misma línea de perpetuar el hospital de Santa Fe, se preciso que
cada año los moradores recorrieran los linderos del pueblo, que renovaran
las mojoneras, si fuese necesario, de acuerdo a los títulos y escrituras de
deslinde de tierras que tuviese el hospital. A ello se añadió que el pueblo
hospital debía contar con un cofre, en el que se conservaran los títulos pri-
mordiales. Dicho cofre debía estar en un lugar adecuado, de manera que no
fuera a perderse28.
25
Ordenanzas, cit., pp. 106, 108, 109, 110, 115, 116.
26
Ordenanzas, cit., pp. 88, 89.
27
Ordenanzas, cit., pp. 89, 90.
28
1320
Con base en esa última ordenanza que precisaba se cuidaran los límites
territoriales, es probable que las ordenanzas hayan sido confeccionadas en el
contexto por la defensa de los linderos de los hospitales de Santa Fe. Pudo ser
que las reglas se hayan hecho entre 1545 y 1547, antes de la partida de don
Vasco de Quiroga a España (1547) y después de que Francisco Arévalo asumió
el oficio de corregidor (agosto de 1545-julio de 1548) y Antonio Huitzimengari
hiciera lo propio como gobernador de los indios (1545-1562)29. Si a ellos co-
rrespondió aplicar la orden de que se respetaran los límites y las mojoneras del
hospital, es dable plantear que la redacción de las ordenanzas y, en especial,
“Que visiten las tierras y renueven los mojones en cada año”, haya sido inclui-
do a partir de la previa experiencia de los hospitales en la disputa por tierras.
Ahora corresponde referir las acciones de los oficiales del hospital de
Santa Fe y la relación tripartita entre éstos últimos, el cura rector y el cabildo
catedral respecto a la defensa de las tierras.
3. Defensa del privilegio territorial
El 7 de julio de 1724 “Tomas Barajas Gobernador, Pasqual Mauricio Rexidor,

Ambrosio Cuiris Prioste” y demás miembros del común de Santa Fe, expresa-
ron al teniente de Cocupao, don Nicolás Jiménez de Cueto, que los “naturales
del Pueblo de Cocupao” les despojaron de un conjunto de tierras. Argumenta-
ron que las expresadas tierras las poseían de “inmemorial tiempo”, hasta que
los de Cocupao obtuvieron real despacho que cercenó una parte del territorio
de Santa Fe. Para mostrar que esas fracciones les pertenecían, los oficiales de
Santa Fe solicitaron que se le permitiera recabar información de testigos para
que declararan sobre la tierra que era de su propiedad. Los representantes de
Santa Fe presentaron a don Nicolás Rodríguez de Chevarria, Juan López y a
don Manuel Ponce de León, éstos últimos vecinos de la ciudad de Tzintzunt-
zan, y el segundo perteneciente al sector español. Para los oficiales de Santa
Fe contar con testigo español era de suma importancia para mostrar a la au-
toridad la seriedad de la información que declaraban. Los tres coincidieron
que las tierras estaban cerca de las casas de los indios de Cocupao “por donde
29
Ordenanzas, cit., p. 29. HANS ROSKAMP, “El mapa de Santa Fe de la Laguna,
Michoacán. La defensa territorial de un pueblo hospital a mediados del siglo XVI”. Eduardo
Williams y Phil C. Weigand. eds. Patrones de asentamiento y actividades de subsistencia
en el occidente de México, México, El Colegio de Michoacán, 2011, p. 149.
1321
pasa un Arroyo de aguas corrientes que baja del varrio de Cuzaro”. El punto
en conflicto fueron los terrenos que se localizan al sur de la actual plaza vieja
o plaza Madrigal de las Altas Torres.
Al desecarse la laguna en la parte sureste del territorio de Santa Fe, que-
dó al descubierto una fracción de tierra, situación que fue aprovechada por
los vecinos de Cocupao para extenderse hacia la zona desecada. De ahí que las
autoridades de Santa Fe pidieran a sus testigos que brindaran información al
respecto. Las tres personas expusieron que el nivel del lago había descendi-
do: uno dijo “como dos cuadras”, otro “como dos tiros de Escopeta poco mas
o menos” y el otro “como cosa de cien varas poco mas o menos”30. Con esta
información que integró el teniente de alcalde mayor de Cocupao, el 30 de
julio de 1724, el gobernador Tomas Barajas y demás oficiales de Santa Fe, se
trasladaron a Pátzcuaro para solicitar al teniente les atendiera en justicia. Los
oficiales p’urhepecha, a través del doctor José Guiles Galindo, argumentaron
que los indios de Cocupao habían tomado posesión de ciertas tierras derivado
de representaciones “viciosas”; que el despacho real por el cual procedieron
a ello se fundaba en “siniestra relación”, por tanto, pedían se rechazara toda
pretensión de los naturales de Cocupao.
Para mostrar la propiedad de las tierras en disputa, los de Santa Fe
presentaron los testimonios por los cuales el pueblo hospital disfrutaba de
ellas. Una fracción de tierra, al sur del cerro Guarapo, había siso concedida
al hospital mediante compra venta que el propio Vasco de Quiroga pagó de
sus propios salarios. La otra sección se obtuvo mediante donación concedi-
da por el gobernador don Pedro Cuýniarángari y legitimada por el virrey
Antonio de Mendoza, mediante merced real. Dichos mecanismos -se argu-
mentó-: “justifica plenamente la propiedad y posesión con instrumentos tan
reales tan privilegiados exuberantes primitivos y antiguos… y tan singulares
prerrogativas”31. El representante de los oficiales de Santa Fe añadió en su
argumento que Vasco de Quiroga había fundado el hospital con motivo de
la “miseria” y “desamparo” en la que se encontraba la población nativa; un
hospital que sirvió de refugio y atención a los “pobres Yndios enfermos”. De
ahí que el hospital de Santa Fe al tratarse de una obra pía, “por eso con tan-
tas recomendaciones de privilegiada”32. Por todo lo anterior, las autoridades
de Santa Fe, a través del doctor Guiles Galindo, sostuvieron que las tierras
30
Títulos de tierras, f. 4v-7., ARCHIVO DE SANTA FE DE LA LAGUNA.
31
Títulos de tierras, f. 10 v., ARCHIVO DE SANTA FE DE LA LAGUNA.
32
1322
“desde entonces y siempre las han tenido y poseído nuestros predecesores y

nosotros las tenemos y poseemos y gozamos”33.
De todo ello, cabe enfatizar la fundamentación del representante de los
habitantes de Santa Fe en torno a que la serie de ordenamientos reales, las po-
sesiones y las acciones a favor del hospital constituían privilegios “primitivos
y antiguos”. Esta antigüedad paralela al argumento de la “inmemorialidad”
es de suma importancia, en virtud de que hace referencia a que cuando se
fundó el hospital fue una acción justa porque con ello se atendió a los “pobres
indios”, huérfanos, viudos y enfermos. Por lo tanto, la concesión de tierras a
través de la compra venta y mediante merced real constituían una distinción
que debía mantenerse porque sus habitantes, en especial los nativos pobres,
las necesitaban para cultivar sus productos y satisfacer sus requerimientos.
De modo que el hospital era una obra que se había hecho por “piedad” y “mi-
sericordia” para la atención espiritual y material de sus moradores indígenas.
El gobernador, regidor, prioste y demás oficiales de Santa Fe plantearon
a su representante que las tierras que ahora les disputaban los naturales de
Cocupao, las poseían y disfrutaban desde que se había fundado el hospital;
por tanto, afirmaron que “desde entonces y siempre las han tenido y poseído
nuestros predecesores y nosotros las tenemos y poseemos y gozamos”34. Esta
última cita muestra la memoria que guardaban los moradores del hospital ha-
cia el primer cuarto del siglo XVIII respecto a las tierras que les pertenecían
y las mojoneras que las delimitaban. En la documentación referida no está
explícito que los oficiales de Santa Fe realizaran cada año recorridos por los
linderos y renovasen los mojones, pero se infiere, a partir de sus declaraciones,
que sabían claramente hasta dónde llegaba la extensión de su territorio y los
puntos que lo delimitaban. De manera que en un contexto por litigio de tierras
es claro que los representantes tenían conocimiento de las mojoneras que des-
lindaban el territorio del pueblo hospital, sobre todo en la parte oriente, en la
línea limítrofe con Cocupao.
No obstante que los habitantes del pueblo hospital sabían de los límites
de su tierra y la defensa de la misma contra la pretensión de los vecinos de
Cocupao, éstos no desistieron en plantear a la Audiencia de México de que
ciertas tierras por el lado poniente eran suyas. Para ello, indicaron que en el
pasado ese tribunal había resuelto a su favor, luego de haber mostrado “real
provisión de lo excecutado y determinado en el Pleito que tuvieron con los
33
34
1323
dichos Naturales de Santa Fe sobre tierras deducido y alegado en Derecho”35.

En virtud a esa real provisión y lo que se había ejecutado hasta ese momento,
la Audiencia comunicó a los de Santa Fe que acudieran “ante su Alteza” a
pedir lo que les convenía.
Dada la relación que había entre el gobernador y el cura rector de Santa
Fe con el cabildo catedral de Valladolid, los oficiales del pueblo hospital so-
licitaron la ayuda a éste último cuerpo colegiado. De ahí que el cabildo cate-
dralicio haya dispuesto se entregara al gobernador indígena el “testimonio de
los títulos de las tierras de el Hospital de Santa Fe de la Laguna”36. Los títulos
de tierras consistieron en una carta de venta otorgada por el gobernador don
Pedro Cuýniarángari a don Vasco de Quiroga el 21 de junio de 1538, y la mer-
ced real de tierra concedida por el virrey Antonio de Mendoza, el 27 de junio
de 1538. Con base en estos documentos, la Audiencia de México, mediante
“sentencia de revista” estableció que los habitantes de Santa Fe eran los pro-
pietarios de dichas tierras.
Sin embargo, los de Cocupao no escatimaron esfuerzos y buscaron am-
pliar su tierra fundados en la “Real Ordenanza” que indicaba que aquel pue-
blo con el título de “Pueblo” debía gozar de 600 varas. En 1725 la Audiencia
precisó que se realizara la “vista de ojos y medidas”, no obstante, los oficiales
de Santa Fe se opusieron en virtud de que los de Cocupao pretendían realizar
las medidas desde la última casa de éste pueblo y no desde la iglesia. De modo
que se suspendieron las diligencias y así quedaron los autos37. Lo visto en lí-
neas arriba evidencia el apoyo que recibió el hospital de Santa Fe del cabildo
catedral de Valladolid en la protección de sus tierras. De modo que el éxito de
Santa Fe en la defensa territorial se debió, primero, al respaldo brindado por
el patrón protector, el cabildo catedral, quien facilitó copias de los títulos de
tierras y, segundo, al carácter de la fundación de Santa Fe como obra piadosa.
Así que al mediar el siglo XVIII, el pueblo hospital de Santa Fe aún con-
servaba las tierras que venía disfrutando desde mediados del siglo XVI. Los
problemas de posesión de tierras no finalizaron en el primer cuarto del siglo
35
36
“Tanto de el testimonio de los títulos de las tierras de el Hospital de Santa Fe de la
Laguna del que llevaron los indios a México para el pleito con los de Cocupao, que se saco
siendo Rector de este Colegio el Bachiller Don Francisco Bernal de Pinavero del mes de
agosto de 1724. Laguna, Legajo 1, No. 34”, ARCHIVO CAPITULAR DE LA CATEDRAL DE
MORELIA, 6-6.2-2-93 .
37
ARCHIVO CAPITULAR DE LA CATEDRAL DE MORELIA. ACCM, 6-6.5-5-97, ff.
748- 748v.
1324
XVIII, sino que volvieron a emerger al mediar el siglo dieciochesco. Habían

transcurrido casi treinta años de la disputa agraria entre Santa Fe y Cocupao,
cuando éste último pueblo, a raíz de que el número de habitantes aumentó,
las necesidades de mayores tierras y de otros recursos naturales también au-
mentaron. En virtud de que los habitantes de Cocupao no disponían de tie-
rras suficientes para el cultivo y la cría de ganado, era común que sus vacunos
se introdujeran en los pastizales de Santa Fe. A falta de éstos para alimentar
el ganado, ciertos vecinos del sector español y mestizo, solicitaron el arrien-
do de pastos al hospital de Santa Fe. Fue así como Juan Thomas de Olmos,
vecino de Cocupao, convenció al cura rector de Santa Fe, licenciado Texeda,
que se le arrendara el rancho de Chupícuaro. Más tarde, a mediados de 1754,
los oficiales de Santa Fe acudieron ante el cabildo catedral para exponer que
habían trascurrido cuatro años sin que se hubiese obtenido la renta corres-
pondiente, por ello demandaban al señor Olmos que se apartara del rancho y
lo devolviera al pueblo hospital38.
Ese reclamo de devolución del rancho que disfrutaba el señor Olmos, se
derivó a raíz de que ciertas cabezas de ganado vacuno, propiedad de éste, se
habían introducido a las tierras de Santa Fe. A principios de 1754 los recién
electos oficiales, Joseph Miguel gobernador, Nicolás Pedro regidor, Juan Die-
go prioste y Lucas Matheo regidor, reaccionaron ante la afectación recurren-
te de sus cultivos por los vacunos del señor Olmos. Para ello, en una noche
expulsaron el ganado con el auxilio de ondas, en cuya acción resultó muerta
una res. El señor Olmos se trasladó a Santa Fe para pedir la intervención del
cura rector, Joseph Antonio Flores, a fin de remediar la afectación. El cura
pidió a Olmos que no expusiera la problemática a la justicia “porque no se le
siguiesen a estos pobres mayores gastos, y contratiempos”; a cambio de ello,
se comprometió a hablar con el gobernador para que saldara el precio del
vacuno. Así ocurrió, y el gobernador de Santa Fe se comprometió a pagar el
costo de la vaca.
Sin embargo, al cumplirse el plazo convenido, el gobernador, en presen-
cia de rector y del señor Olmos, refirió: “que allí tenía diez pesos y que no le
daba mas, que los tomara si quisiera y si no, fuese a pedir contra el, ante el juez
que le pareciera”39. De aquí el problema se complicó porque Olmos se quejó
38
“Memorial presentado por los indios de Santa Fe de la Laguna que tratan de un
arrendamiento que hicieron contra su voluntad Legajo 1 n. 1”, ARCHIVO CAPITULAR DE
LA CATEDRAL DE MORELIA, 6-6.2-1-194.
39
“Memorial presentado por los indios de Santa Fe”, cit.
1325
y pidió justicia ante el teniente de alcalde mayor de Cocupao tocante a que el

gobernador le había “robado” varias cabezas de ganado vacuno. Y que no sólo
él había sido afectado, sino también Mateo López y otros vecinos de Cocupao.
A raíz de ello, el teniente ordenó la aprehensión del gobernador de Santa Fe.
Ante esa situación, el cura rector pidió la intervención del alcalde mayor
de Pátzcuaro para que pusiese remedio. Por su parte, el regidor Nicolás Pe-
dro, compañero del gobernador, hizo lo propio y se entrevistó con el teniente
de Cocupao, quien le mostró las “causas” que se seguían al gobernador. El
regidor informó al cura rector que el gobernador había sido apresado. Fue en-
tonces cuando el regidor y el cura rector se fueron a entrevistar con el teniente
y éste les mostró un “requisitorio” por el que el comisario Juan de Sierra se-
guía diligencias al gobernador por robo. En ese instante el regidor de Santa
Fe se molestó y comentó que de todo ello iba dar cuenta al deán y al cabildo
catedral de Valladolid.
En efecto, el regidor se trasladó a Valladolid para plantear y solicitar al
cabildo catedral dos puntos: primero, amparo y protección hacia los mora-
dores del hospital de Santa Fe y, segundo, que ese cuerpo colegiado ordenara
al cura rector la devolución de una carta que había escrito el alcalde mayor
dirigida al comisario, quien tenía preso al gobernador. No sabemos qué no-
ticia contenía dicha carta, pero por la información que brinda el conjunto de
los documentos, es probable que tuviese que ver con la llamada de atención
del alcalde mayor al comisario para que dejara en libertad al gobernador de
Santa Fe, en virtud de que “tienen los de ese pueblo barios privilegios, para
no ser cogidos”. Por lo tanto, el regidor Nicolás Pedro pidió al cabildo catedral
que fueran favorecidos “como pobres miserables” a fin de que no padecieran
los “quebrantos que cada día experimentamos con el theniente y otros jueces
seculares”40. Las diferencias entre los representantes del pueblo hospital y los
vecinos de Cocupao por el usufructo de los recursos naturales no finalizaron
aquí, sino que volvieron a reactivarse.
En marzo de 1754, el gobernador y demás oficiales de Santa Fe comu-
nicaron al deán y al cabildo catedral que los vacunos de Cocupao se metían
en los terrenos de pastizal, no obstante que se había puesto una valla “desde
cerca de Cocupao asta este Pueblo, lo que toca desde este camino real, asta
40
“Pedimento de queja de los indios sobre que un torete de don Miguel Olmos le
havia hecho mal perjuicio, y informe que acompaña el rector. 1754 años Legajo 1 no. 38”,
1326
la Laguna”41. Aparte de que los de Santa Fe defendieron los límites de sus

tierras, también el cura rector se sumó a la defensa de su feligresía y de sus
recursos naturales, al plantear al cabildo catedral que los de Cocupao daña-
ban los sembradíos y no se responsabilizaban por cubrir los daños, por el
contrario, “maltrataban sus personas”. El cura rector enteró al cabildo que los
naturales eran encarcelados, sufragaban los daños y eran compelidos a pagar
“12 pesos de costas”, e insistió en que los nativos no debían satisfacerlos por-
que era injusto, además de que las “reales ordenanzas” lo prohibían. Por todo
ello, el cura rector pidió la intervención del deán y el cabildo catedral a fin de
que se solucionaran las “vexasiones” haciendo ver que el pueblo de Santa Fe:
gosa y tiene el título Ospital y lugar pío, i por consiguiente goza de la in-
munidad eclesiástica, i que desde su fundasion asta ahora nigun juez la a
quebrantado, ni estos naturales an sido bexados, por estar baxo del domino
i proteccion de VSSa42.
Ante dicha solicitud, el cabildo catedral pidió al “Doctoral” don Pedro

Jaurrieta que atendiera el caso y rindiera un informe sobre lo que se debía
ejecutar. La sugerencia de Jaurrieta estribó en que había “Leyes reales” y “re-
petidas cédulas de su Majestad” que indicaban que los alcaldes mayores no
debían cobrar derechos de visita. De modo que comunicaron al cura rector que
indicara a los de Santa Fe que no aportaran suma alguna, y que si la autoridad
en cuestión continuaba en su empeño de proceder contra los indígenas y sus
bienes, se pidiera testimonio de ello. Además, les comunicó y alertó que lleva-
ran testigos para que en su momento pudieran justificar ante la Audiencia las
vejaciones que padecían a fin de que se pusiese la solución correspondiente43.
No se cuentan con testimonios acerca de que dicho decreto se haya co-
municado al cura rector y éste a su vez a los de Santa Fe de la Laguna, sin
embargo es probable que haya ocurrido así. No obstante, de todo ello interesa
recalcar, la colaboración entre los oficiales indígenas, el cura rector y el cabil-
do catedral ante las problemáticas que tenían los representantes y el común
del pueblo hospital. La orden de que se vinculara el gobierno temporal con
el gobierno espiritual ante los problemas que aquejaban al hospital, se hacía
41
42
“Santa Fe de la Laguna (de 1755) Un decreto del cavildo en que se refiere no deven
conforme a las Leyes, derechos de visita los alcaldes mayores. Legajo 1 N 27”, ARCHIVO
CAPITULAR DE LA CATEDRAL DE MORELIA, 6-6.2-2-93.
43
“Santa Fe de la Laguna (de 1755) Un decreto del cavildo” cit.
1327
evidente. La misma disposición de que los oficiales indígenas debían comu-

nicar al ministro espiritual de los asuntos que afectaban al hospital, también
se advierte su práctica. Igualmente, el mandato de Vasco de Quiroga de que
el cabildo catedral vigilara y protegiera a los habitantes del hospital de Santa
Fe, también se cumplía al pie de la letra.
De 1756 a 1785 no se cuentan con referencias acerca de problemas agrarios
entre Santa Fe y Cocupao; transcurrió menos de un tercio de siglo cuando re-
surgió el litigio entre ambos pueblos. De ahí que la comunidad de Santa Fe haya
solicitado, por conducto de su escribano, la actualización de sus títulos de tierras
y que se levantara información acerca de los límites del pueblo hospital. Resulta
llamativo que los representantes de Santa Fe hayan esperado que transcurriera
la fiesta principal del pueblo en honor al Señor de la Exaltación, el 14 de sep-
tiembre, para que al día siguiente solicitaran copia de sus títulos primordiales.
En efecto, el 15 de septiembre de 1786 Julián Cuiriz, escribano de repú-
blica, se trasladó a la ciudad de Valladolid para solicitar a don Isidro Huar-
te, “regidor y alcalde provincial” de la ciudad, el testimonio de los títulos de
tierras. Es probable que el pleito haya revivido a partir de 1786 debido a la
nueva jerarquía política que adquirió Cocupao: su conversión en cabecera de
subdelegación. Seguramente los indígenas de éste último, creyeron conve-
niente tramitar la dotación de su fundo legal ahora que su pueblo adquiría
mayor rango y se convertía en asiento de la justicia española44. Ello, en buena
medida, sugerido y promovido por los “vecinos de razón” de Cocupao “que
sacrifican por su interés la quietud de estos pueblos”45.
En Cocupao el número de españoles e integrantes del sector mestizo y
mulato aumentó notoriamente: de 90 familias de españoles, mestizos y mu-
latos hacia 1740, para el último decenio del siglo XVIII sumaban 225 casas,
de las cuales 182 eran de castas y 43 de españoles. Prácticamente estamos
hablando de un incremento demográfico del casi 200% de mediados a fines
del siglo XVIII. Mientras que las familias indígenas en ese mismo periodo
pasaron de 70 a 11146. Ciertos habitantes de Cocupao pertenecientes al grupo
44
JUAN CARLOS CORTÉS MÁXIMO, “El mapa del hospital pueblo de Santa Fe de la
Laguna y la defensa del territorio p’urhepecha, 1700-1852”, Fronteras de la Historia, en
prensa.
45
Sta Fe. Alusión de diversos testimonios para la defensa de la tierra, 28-IX-1786,
ARCHIVO CAPITULAR DE LA CATEDRAL DE MORELIA,
46
ANTONIO VILLASEÑOR Y SÁNCHEZ, Parte que corresponde a Michoacán en la
estadística que con el nombre de Teatro Americano escribió... y se imprimió en Méjico,
Morelia, Imprenta de Ignacio Arango, 1852, p. 13; Inspección Ocular en Michoacán.
1328
español y mestizo, habían adquirido varios solares en los alrededores de la

plaza de Cocupao mediante la compra a los nativos47. Éstos, por su parte, per-
dían poco a poco el dominio de la parte central del pueblo y se desplazaban
hacia la periferia del mismo. De modo que los indios de Cocupao a falta de
tierras, y ante la necesidad de pastar su ganado, se adentraban a las tierras de
Santa Fe. El problema se agudizó porque no sólo los nativos se introducían en
ellas, sino también las castas y otros “vecinos” del mismo Cocupao.
De todo ello, llama la atención la petición que hizo el escribano de Santa
Fe al regidor de la ciudad de Valladolid tocante a que se le otorgara copia
de los títulos a fin de remitirlos a su patrón y protector, el deán y el cabildo
catedral, para que lo auxiliara en la defensa de las tierras del hospital. Así lo
referimos, en virtud de que en los fondos del archivo de la catedral se res-
guarda parte del alegato que la comunidad de Santa Fe sostuvo con Cocupao.
El cabildo catedral seguramente encomendó a un miembro de este cuerpo
colegiado para que fundamentara la defensa. En el alegato en cuestión, la re-
presentación de Santa Fe planteó que así como en 1724 los de Cocupao habían
promovido el amojonamiento de su tierras, y la petición de que se le dotara
600 varas de fundo legal, nuevamente en 1786 emprendían el mismo proce-
so. En 1724 la Audiencia en “sentencia de revista” había resuelto a favor de
Santa Fe. De manera que así como en el pasado, “del pleito antiguo”, no fue
favorable a Cocupao, era de esperar que sucediera lo mismo. El defensor por
la parte de Santa Fe argumentó que los naturales de Cocupao intentaron, en
1734, ampliar sus tierras “ocultando que había pleito executoriado”. De modo
que hacia 1787, la defensa del cabildo catedral argumentó que el hospital ha-
bía sido favorecido en virtud de que:
el pueblo de Santa Fe fue en los principios de esta Christianda insigne

piadosa fundación de aquel héroe incomparable el IImo. S. Don Vasco de
Quiroga, colmada de privilegios por la cesarea católica Majestad del Señor
Carlos quinto Emperador siempre Augusto; y Rey de las Españas, con otras
circunstancias dignas de atenderse, para que su Alteza formara el debido
concepto de que una obra tan piadosa es digna de sostenerse aunque fuera
necesario demoler los pueblos de su circunferencia48.
Regiones central y sudoeste, Introducción y notas de José Bravo Ugarte, México, Editorial
Jus, 1960, p. 41.
47
NICOLÁS PANIAGUA AGUILAR, “De la privilegiada y leal ciudad de indios al
ayuntamiento constitucional de Tzintzuntzan. 1718-1826”, Morelia, Tesis de Maestría,
Instituto de Investigaciones Históricas-UMSNH, 2014.
48
1329
De nuevo notamos cómo un miembro de la catedral trajo a colación que

el hospital de Santa Fe fue en su origen una “piadosa fundación”, realizada
por Vasco de Quiroga, y que el rey Carlos V lo había “colmada de privilegios”
porque era una obra “digna se sostenerse”. De ahí que el comisionado de la
catedral, con fecha del 28 de septiembre de 1787, haya expresado a la Au-
diencia de México que no fuesen molestados los habitantes de Santa Fe en la
posesión de sus tierras. Paralelamente, el comisionado solicitó a ese tribunal
que, mediante bando, ordenara a los vecinos españoles de Cocupao que no
influyeran, ni incidieran en los indios de éste último pueblo, a emprender ac-
ciones de ampliación y de posesión de tierras por su lado poniente, en virtud
de que pertenecían al hospital de Santa Fe.
4. Comentario final
Hemos referido un estudio de caso, el pueblo hospital de Santa Fe de la Laguna,

que se movió muy bien en el orden jurídico virreinal para mantener la prerro-
gativa de disfrutar las tierras, formalizadas jurídicamente entre 1538 y 1539.
Advertimos y notamos que el espíritu y la práctica de las ordenanzas
quiroguianas se cumplieron en tres vertientes: primera, el gobernador y de-
más oficiales de Santa Fe actuaron en consonancia y con aprobación del cura
rector. La colaboración entre ambos se evidenció a la hora de la defensa del
pueblo hospital y de sus tierras.
Segunda, los principales indígenas y el cura rector no actuaron aislados,
sino en íntima relación con el deán y el cabildo catedral de Valladolid. De
manera que la orden quiroguiana de que dicho cuerpo eclesiástico cuidara y
protegiera al pueblo hospital de Santa Fe, también ocurrió así.
Tercera, al reconocerse al hospital como “obra pía” y de “misericordia”
para la sobrevivencia de los nativos, por un lado, y al formalizarse la posesión
de las tierras del hospital mediante la compra venta y la donación legitimada
por una merced real, por el otro, se aseguró el sostenimiento y la continuidad
del pueblo hospital y de sus moradores, elementos y fundamentos de privi-
legio que estuvieren presentes a la hora de que la real Audiencia de México
resolvió a favor de Santa Fe.
1330
EL DERECHO INDIANO EN LOS FALLOS DE LA SUPREMA CORTE
DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (ARGENTINA),
1875-1881
THE DERECHO INDIANO IN THE SUPREME COURT’S DECISIONS

OF PROVINCE OF BUENOS AIRES (ARGENTINA), 1875-1881
María Angélica Corva

INHIDE (Argentina)
[email protected]
Resumen: El objetivo de esta ponencia es determinar y analizar la presencia de derecho

indiano y su significado en los fallos de la Suprema Corte, desde su instalación el 23 de enero
de 1875, hasta la federalización de Buenos Aires en 1880, acontecimiento que generó cam-
bios en el mapa judicial y en la organización de los tribunales. La investigación comienza por
establecer la composición, funcionamiento y competencia del máximo Tribunal. Habiendo
resuelto quiénes eran y qué formación tenían sus ministros, el estudio estará centrado en los
fallos que citen legislación indiana en forma exclusiva o junto con legislación patria o nacio-
nal, para determinar su papel en la resolución del conflicto judicial buscando verificar que el
derecho indiano toma una dimensión histórica diferente, como raíz y fuente de nuestro De-
recho, siendo su cultura jurídica el cause necesario para las transformaciones subsiguientes.
Palabras clave: derecho indiano, fallos de la Suprema Corte, Poder Judicial, provin-
cia de Buenos Aires, procedimiento, cultura jurídica .
Abstract: The purpose of this paper is to determine and analyse the presence of
Derecho Indiano and its significance in Supreme Court decisions, from its establishment
on January 23, 1875, to the federalization of Buenos Aires in 1880 an event that generated
changes in the judicial map and in the organization of the courts. The investigation begins
by determining the composition, functioning, and competence of the highest court. Ha-
ving determined who they were, and what training their ministers had, the study will focus
on judgments that cite Derecho Indiano exclusively or together with local laws. The aim
is to determine their role in resolving the judicial disputes in order to verify that Derecho
Indiano represents a different historical dimension: as root and source of our law, this
legal culture necessarily triggered the subsequent transformations.
Keywords: Derecho Indiano, Supreme Court’s decisions, Judiciary Power, Province
of Buenos Aires, procedure, legal culture
Sumario: 1. Introducción. 2. La Suprema Corte de Justicia. 2.1. Los Ministros. 2.2. Las atri-
buciones constitucionales. 3. Fuentes y metodología. 4. El derecho indiano en los fallos de la
Suprema Corte. 5. Conclusiones.
1331
MARÍA ANGÉLICA CORVA
1. Introducción
En el marco de una investigación a largo plazo dedicada al estudio del poder

judicial de la provincia de Buenos Aires, este trabajo busca responder al desa-
fío planteado por Víctor Tau Anzoátegui “de verificar por entero la persistencia
de una cultura jurídica con el juego de recepción, resistencia y asimilación”1. A
lo largo del siglo XIX, y aún en las primeras décadas del siglo XX, no se obser-
va la sustitución de un ordenamiento por otro, por ello es necesario cambiar
el ángulo de observación e indagar el antiguo ordenamiento “sus quebrantos,
su adaptación a las nuevas circunstancias, su presencia e influjo en el proceso
transformador y en el nuevo Derecho que se plasma en esa época”. Desde esta
perspectiva, el derecho indiano toma una dimensión histórica diferente, trans-
formándose en raíz y fuente de nuestro Derecho, siendo su cultura jurídica
el cause necesario para esas transformaciones2. El ordenamiento castellano-
indiano se mantuvo vigente hasta entroncar con las constituciones y códigos
nacionales, promulgados a lo largo del siglo XIX, dejando en ellos sus huellas3.
Es entonces indispensable seguir encarando investigaciones que profun-
dicen en el proceso de adaptación, agotamiento y superación de una concreta
cultura jurídica4. Si bien la producción en función de estas consignas ha cre-
cido, la atención se ha centrado especialmente en la primera mitad del siglo
1
VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, Nuevos horizontes en el estudio histórico del derecho
indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1997, p. 112.
2
TAU ANZOÁTEGUI, op. cit., pp. 108-109. En esta obra el autor repasa los pasos dados
por los historiadores del derecho para lograr este cambio de perspectiva con respecto
al derecho indiano durante el siglo XIX. Para una revisión actualizada ver EZEQUIEL
ABÁSOLO, Bastante más que “degradantes andrajos de nuestra pasada esclavitud”.
Fragmentos sudamericanos de la pervivencia de la cultura jurídica indiana durante el
siglo XIX, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 2015, pp.
9-15; THOMAS DUVE, HEIKKI PIHLAJAMÄKI, (eds.), New Horizons in Spanish Colonial
Law. Contributions to Transnational Early Modern Legal History, Global Perspectives
on Legal History, Frankfurt am Main, Max Planck Institute for European Legal History
Open Access Publication, 2015, http://dx.doi.org/10.12946/gplh3.
3
VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, ¿Qué fue el Derecho indiano?, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1982, p. 67. A los fines del objetivo propuesto definimos el Derecho Indiano como
el sistema jurídico que imperó en América española, conformando un entramado jurídico
con las normas provenientes de distintos ordenamientos jurídicos, con una condición
espacial que consiste en haber estado vigentes en Indias. EDUARDO MARTIRÉ, “El
Derecho Indiano, un derecho propio particular”, Revista de Historia del Derecho, nº 29,
Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 2001, pp. 354-355.
4
ABÁSOLO, op. cit., p. 11.
1332
EL DERECHO INDIANO EN LOS FALLOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA...
XIX, y en menor medida se ha trabajado sobre la segunda mitad5. Es por esto

que nuestra tarea estará dedicada a indagar en el último cuarto del siglo, en
un Estado provincial en formación, para contribuir y aportar a los estudios
locales y evitar generalización que pueden llevar a falsas conclusiones.
Pensado el Estado como una institución dinámica, con capacidad de
adaptación y reconstrucción, que superaba la dicotomía de poder estatal fren-
te a una sociedad resistente, la institución remite a la acción de fundar y crear
un nuevo orden sobre el antiguo, transformándolo en un producto dinámico
y multifuncional6. La ley cobra otro significado, pues la “voluntad general” ya
no era la norma impuesta por la tradición sino la que surgía de la voluntad del
legislador y que el juez debía aplicar dejando de lado la tarea interpretativa de
los antiguos magistrados. Fue un largo proceso, que no tenía un rumbo pre-
determinado y que comenzó a fines del siglo XVIII a partir de la confianza en
la fuerza creadora de la razón humana, con la que “los ilustrados reivindica-
ron el poder del hombre para generar, para crear su propio derecho sin tener
que soportar pasivamente las reglas transmitidas por la historia. El derecho
les parecía factible: podía ser pensado, inventado y reelaborado libremente,
lo que permitía también adaptarlo a las necesidades del momento y, diríamos
hoy, hacerlo más operativo” 7.
Los primeros ministros que conformaron la Suprema Corte de Justicia
de la provincia de Buenos Aires se percibían y declaraban como parte de un
5
Ver por ejemplo ABELARDO LEVAGGI, “El Derecho Común en la jurisprudencia de
los tribunales de Buenos Aires en la segunda mitad del siglo XIX”, RChHD, 15, 1992, pp.
173-185; MARIA MARTA HUERTAS, El modelo constitucional norteamericano en los
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-1903), Buenos Aires, Instituto
de Investigaciones de Historia del Derecho, 2001; VIVIANA KLUGER, “El derecho indiano
en los dictámenes en materia administrativa del procurador General de la Nación (1862-
1917), Revista de Historia del Derecho, nº 44, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones
de Historia del Derecho, jul. 2012; JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO, “La tradición indiana
y la formación del derecho argentino”, Temas de historia argentina y americana, Buenos
Aires, Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Filosofía y Letras, Centro de
Historia Argentina y Americana, julio-diciembre de 2005; ABÁSOLO, op. cit.; ROBERTO
CERÓN REYES, “La cultura jurídica de los ministros y fiscales de la Corte Suprema de
Justicia de Chile en el siglo XIX (1823-1900). I. Estudios y grados”, Revista Chilena de
Historia del Derecho, nº23, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2011, pp. 81-98.
6
MARTA IRUROZQUI VICTORIANO, “La institucionalización del estado en América
Latina. Justicia y violencia política en la primera mitad del siglo XIX”, Revista Complutense
de Historia de América, vol. 37, Madrid, 2011, p. 17.
7
PÍO CARONI, Lecciones de historia de la codificación, Madrid, Universidad Carlos
III, 2013, p. 40.
1333
“nuevo orden judicial”, aún cuando los cinco magistrados habían integrado el
extinto Superior Tribunal de Justicia y a pesar de recurrir al derecho indiano
para fundamentar sus fallos8. Esta aparente contradicción puede ser com-
prendida si se la analiza desde la tensión, que ellos mismos percibían, entre
la “antigua” legislación aún vigente y la codificación que estaba surgiendo
a partir del pacto constitutivo que intentaba imponer una nueva lógica de
legitimidad, de la cual sus gestores se consideraban garantes. Eran juristas
que procuraban amalgamar lo nuevo con lo viejo y no sustituir en bloque el
antiguo Derecho9.
Es nuestro objetivo determinar y analizar la presencia de legislación in-
diana y su significado en los fallos de la Suprema Corte, desde su instalación
el 23 de enero de 1875 hasta la federalización de la ciudad de Buenos Aires en
1880, acontecimiento que genera cambios en el mapa judicial y en la orga-
nización de los tribunales. La exposición se divide en tres partes. La primera
está dedicada a determinar la composición, funcionamiento y competencia
del máximo tribunal. Habiendo resuelto quiénes eran y qué formación tenían
estos jueces, trataremos sobre los documentos utilizados y la metodología em-
pleada. Finalmente, el estudio estará centrado en los fallos que hagan men-
ción de legislación indiana en forma exclusiva o junto con legislación patria o
nacional buscando determinar su papel en la resolución del conflicto judicial.
La tarea realizada y lo aquí expuesto es una primera experiencia dedicada
a establecer una metodología para el análisis de los acuerdos y las sentencias
de la Suprema Corte. En esta primera etapa pusimos la mirada en aquellos
en que se menciona legislación indiana, buscando establecer las normas que
regularon la resolución de los conflictos en el contexto de un orden jurídico
mutante. Utilizamos el concepto de legislación indiana como elemento cons-
titutivo del derecho indiano, pues en este trabajo no abarcaremos los demás
elementos constitutivos -costumbres, jurisprudencia doctrinaria o literatura
jurídica, y jurisprudencia de los tribunales- también presentes en las senten-
cias y que dejamos para trabajar futuras investigaciones10.
8
Para profundizar sobre los antecedentes de la Suprema Corte ver MARÍA ANGÉLICA
CORVA, Constituir el gobierno, afianzar la justicia El Poder Judicial de la provincia de
Buenos Aires (1853-1881), Rosario, Prohistoria ediciones-Instituto de Investigaciones de
Historia del Derecho, 2014, capítulo VI.
9
MARÍA DEL REFUGIO GONZÁLEZ, El Derecho civil en México, 1821-1871 (Apuntes
para su estudio), México, UNAM, 1988.
10
El proceso codificador incluye el derecho científico, sin excluir el derecho indiano y
el nuevo derecho español. ABELARDO LEVAGGI, “Supervivencia del derecho castellano-
1334
2. La Suprema Corte de Justicia
2.1. Los Ministros
El texto constitucional provincial de 1873 establecía que la Suprema

Corte de Justicia debía componerse de cinco miembros y un Procurador Ge-
neral. Tenía un Secretario letrado nombrado de la misma forma que los mi-
nistros, por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado. Para ser juez de la
Suprema Corte se requería ciudadanía en ejercicio, título de abogado, entre
treinta y setenta años de edad, seis de ejercicio en la profesión en alguna
magistratura o empleo judicial11. Las leyes reglamentarias que la Constitu-
ción dejaba a los legisladores tuvieron distintos tiempos de maduración y
en muchos casos no llegaron a concretarse, pero lo cierto es que después
de casi dos años, a la una de la tarde del 23 de enero de 1875, tuvo lugar la
instalación de la Suprema Corte de Justicia12. Sus miembros, Sixto Villegas13,
Alejo B. González Garaño14, Sabiniano Kier15, con la ausencia autorizada de
Carlos Tejedor (reemplazado finalmente por Andrés Somellera16) y bajo la
indiano en el Río de la Plata”, Anuario de Historia de América Latina (JbLA), nº 22, 1985,
pp. 285-294. En la tarea de analizar cada fallo, registramos toda la legislación patria o
nacional y pudimos observar el surgimiento de los códigos, pero no trataremos al respecto
en este trabajo.
11
“Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1873”, en JUAN CARLOS CORBETTA,
Textos constitucionales de Buenos Aires, Suprema Corte de Justicia de la provincia de
Buenos Aires, 1984.
12
Instalación de la Suprema Corte de Justicia de la provincia. Presentada por su
presidente, Manuel María Escalada. Registro Oficial de la provincia de Buenos Aires (en
adelante ROPBA), 1875, p. 14. La presidencia de la Suprema Corte tiene la duración de un
año. En 1876 y 1880 fue presidente Sixto Villegas; 1877 y 1881: Alejo B. González Garaño;
1878: Sabiniano Kier; 1879: Andrés Somellera.
13
Sixto Villegas era agente fiscal y fue nombrado fiscal del Superior Tribunal de Justicia
el 14 de julio de 1870 hasta la creación del Suprema Corte. ROPBA, 1870, pp. 519-520.
14
Alejo B. González Garaño fue relator de la Cámara de Justicia y el 22 de octubre de
1857 fue nombrado agente fiscal en lo civil. ROGBA, 1857, p. 161. Después fue juez civil
de la Capital y el 14 de octubre de 1863 fue nombrado miembro del Superior Tribunal.
ROPBA, 1863, pp. 296-297.
15
Sabiniano Kier era miembro del Superior Tribunal desde el 18 de mayo de 1872.
ROPBA, 1872, p. 248.
16
Andrés Somellera fue juez en lo civil desde el 8 de agosto de 1853. ROGBA, 1853, p. 61.
Luego fue miembro de la Cámara de Justicia y el 30 de septiembre de 1857 pasó a formar
parte del Superior Tribunal. ROGBA, 1857, p. 115-116.
1335
presidencia de Manuel María Escalada17, prestaron juramento en audiencia

pública18.
El Alto Tribunal se estableció en la capital de la provincia con cinco jue-
ces y un secretario letrado, Aurelio Prado y Rojas, nombrado de igual manera
que los miembros de la Corte19. El primer Procurador designado, José María
Moreno, no asumió, al igual que Antonio E. Malaver. Desde enero de 1875
hasta octubre de 1880 el cargo estuvo vacante y lo desempeñó como Pro-
curador General Interino Benjamín Victorica, por el acuerdo extraordinario
de la Suprema Corte del 4 de marzo de 1879, hasta que fue reemplazado por
Tomás Isla, nombrado con acuerdo del Senado por decreto del 20 de octubre
de 188020. (Cuadro 1)
Como puede observarse, todos los ministros desempeñaron cargos en
otras dependencias del Estado, pero sólo los cinco primeros habían ocupado
cargos en la administración de justicia. Entre 1853 y 1874 se sentaron las
bases para la formación de la carrera judicial, con abogados dedicados a la
magistratura que comenzaban a dejar la vida política para dedicarse a una
formación específica que se manifestó en la especialización del derecho posi-
tivo de los años siguientes. Víctor Martínez puso de manifiesto una tendencia,
que se reafirmó con los años, de nombrar para jueces de la Suprema Corte
juristas con un perfil más político21.
En cuanto a su formación, los ministros realizaron sus estudios en el De-
partamento de Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires, creado en
17
Manuel María Escalada fue nombrado agente fiscal en lo civil el 28 de diciembre de
1854. ROGBA, 1854, p. 152. El 13 de septiembre de 1871, en terna con Federico Pinedo y
Daniel M. Cazón, reemplazó a Pablo Font en el Superior Tribunal. ROPBA, 1871, p. 546.
18
Escalada, Villegas y González Garaño fueron nombrados por decreto del 27 de agosto
de 1874, con acuerdo del Senado del 26 de agosto de 1874. Por el mismo decreto fueron
nombrados Procurador General Sabiniano Kier y dos vocales que no asumieron, Federico
Pinedo y Ezequiel Pereyra. ROPBA, 1874, pp. 436 y 440. Por decreto del 14 de diciembre
de 1874, con acuerdo del Senado del 18 de diciembre, Kier junto con Carlos Tejedor fueron
nombrados vocales y José María Moreno Procurador General. ROPBA, 1874, pp. 511-
512. Tejedor nunca asumió y finalmente Andrés Somellera fue nombrado miembro de la
Suprema Corte por decreto del 24 de agosto de 1875, con acuerdo del Senado del 14 de
agosto de 1875. ROPBA, 1875, pp. 304-305.
19
Miguel Esteves Saguí (hijo) fue nombrado secretario de la Suprema Corte con acuerdo
del Senado por decreto del 22 de mayo de 1878. ROPBA, 1878, p.232.
20
ROPBA¸ 1880, p. 618.
21
Víctor Martínez fue nombrado por decreto del 24 de noviembre de 1879, con acuerdo
del Senado, en reemplazo de Andrés Somellera que por enfermedad había renunciado y
falleció el 13 de agosto de 1881. ROPBA, 1879, pp. 555-556.
1336
Magistrado Cargos
Ministro Nacimiento Lugar Universidad Matrícula en otra en otros
instancia poderes
Manuel 1823 Buenos UBA 1846 sí sí
María Aires
Escalada
Sixto 1831 Buenos UBA 1855 sí sí
Villegas Aires
Alejo B. 1833 Buenos UBA 1856 sí sí
González Aires
Garaño
Sabiniano 1832 Buenos UBA 1856 sí sí
Kier Aires
Andrés 1809 Asunción UBA 1852 sí sí
Somellera
Víctor 1823 Buenos UBA 1847 no sí
Martínez Aires
Cuadro 1. Ministros de la Suprema Corte de Buenos Aires entre 1875 y 1880.
1821 con las cátedras de Derecho Civil, a cargo de Pedro Somellera, y Derecho
Natural y de Gentes, encabezada por Antonio Sáenz, el primer Rector, que
junto con profesores y personal eran solventados por el gobierno de Buenos
Aires. Los estudios estaban organizados en dos etapas, una académica que
se cursaba en la Universidad y de la que se obtenía el título de Doctor en Ju-
risprudencia, y otra práctica o profesional en la Academia de Jurisprudencia
que habilitaba para litigar u abogar, llevando en total unos cinco o seis años.
Una tercera cátedra de Magistratura, propuesta por Sáenz, no prosperó por
cuestiones económicas. En 1826 se incorporaron las cátedras de Derecho Ca-
nónico y Economía Política, eliminada esta última en la década siguiente22.
Por el año en que se presentaron ante el más alto Tribunal a rendir el
examen para obtener el título de abogado y ser inscripto en la matrícula, po-
22
Sobre la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires véase TULIO ORTIZ,
Historia de la Facultad de Derecho, Buenos Aires, Facultad de Derecho, UBA, 2004;
TULIO HALPERIN DONGHI, Historia de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires,
EUdeBA, 2002. Sobre la enseñanza del derecho: MARÍA ISABEL SEOANE, La enseñanza
del derecho en la Argentina. Desde sus orígenes hasta la primera década del siglo XX,
Buenos Aires, Perrot, 1981; VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, “En torno a la mentalidad de
nuestros juristas del ochocientos”, Revista de Historia del Derecho, nº 5, Buenos Aires,
Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1977.
1337
demos determinar que en su formación académica todos cursaron en las cá-

tedras de Derecho Natural y de Gentes, y de Derecho Civil, ambas a cargo de
Rafael Casagemas hasta su renuncia el 6 de agosto de 185723. El catedrático
reemplazó a Pedro Somellera y su posición utilitarista en 1832, retornando a
lo tradicional al inspirar su enseñanza en las Instituciones del Derecho Real
de España, de José María Álvarez, en una edición adaptada por Vélez Sars-
field en 1834, para actualizar la legislación del texto original mediante notas
y adiciones24. El utilitarismo, como corriente ideológica, decaía hacia los 30
y las visiones iusnaturalistas y romanistas ascendían, pero el fermento refor-
mista se mantuvo a través de las tesis doctorales25.
La obligación de los profesores de preparar los cursos para la impresión
nos permite conocer en parte la base doctrinaria con que los letrados salían
de la Universidad y los lineamientos de los debates jurídicos26. Los docentes
debían elaborar la síntesis de una disciplina, esto implicaba una reacción con-
tra el método de enseñanza imperante, según el cual los antiguos profesores
se limitaban a referirse a autores “de volúmenes importantes que eran reve-
renciados y conocidos generalmente por las cubiertas”27.
Para dimensionar la influencia de la formación de los magistrados en
sus fallos es muy significativo observar a Andrés Somellera, que, si bien ha-
23
JUAN MARÍA GUTIÉRREZ, [1864] Origen y desarrollo de la Enseñanza Pública
Superior en Buenos Aires, Buenos Aires, La Cultura Argentina, 1915.
24
JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ, Instituciones del Derecho Real de España, adicionada por
Dalmacio Vélez Sarsfield, Buenos Aires, Imprenta del Estado, 1834.
25
gentino”, Temas de historia argentina y americana, nº 7, julio-diciembre, Buenos Aires,
Pontificia Universidad Católica Argentina, 2005; VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, [1977] La
codificación en la Argentina (1810-1870) Mentalidad social e ideas jurídicas, 2da. Edi-
ción, Buenos Aires, Librería Histórica Emilio J. Perrot, 2008.
26
Por el Reglamento del 6 de marzo de 1823 se debían arreglar los estudios, compren-
diendo el plan general de las publicaciones docentes y universitarias. ROPBA, 1823, pp.
25-26. Magdalena Candioti estudió las ideas sobre derecho posrevolucionario en el marco
de la Universidad de Buenos Aires y su importancia en la legitimación de la Revolución.
MAGDALENA CANDIOTI, “Revolución y derecho. La formación jurisprudencial en los
primeros años de la Universidad de Buenos Aires (1821-1829), en DARIO BARRIERA,
(compilador), Justicias y Fronteras. Estudios sobre Historia de la Justicia en el Río de la
Plata, Siglos XVI-XIX, Murcia, Editum, 2009, pp.119-142.
27
ANTONIO SÁENZ, “Instituciones elementales sobre el Derecho Natural y de Gentes.
(Curso dictado en la Universidad de Buenos Aires en los años 1822-1823)”, Buenos
Aires, Instituto del Historia del Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1939.
Introducción de Ricardo Levene, p. LII; LVII. (en adelante Sáenz).
1338
bía pasado por las cátedras de Casagemas, reflejaba la influencia de su pa-

dre defendiendo la mitigación de la pena, como por ejemplo cuando votó en
disidencia en una sentencia que condenaba a muerte a un hombre acusado
de homicidio cometido con alevosía, premeditación y ensañamiento, de no-
che y en cuadrilla. La fundamentación de su voto disidente era la falta de la
prueba legal28.
2.2. Las atribuciones constitucionales
Según lo determinaba el artículo 156 de la Constitución las atribuciones de

la Suprema Corte eran: 1° Ejerce jurisdicción ordinaria y de apelación para
conocer y resolver acerca de la constitucionalidad e inconstitucionalidad
de leyes, decretos o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la
Constitución provincial y se controvierta por parte interesada; 2° Conoce y
resuelve originaria y exclusivamente en las causas de competencia entre los
Poderes Públicos de la provincia, y en las que se susciten entre los Tribuna-
les de Justicia con motivo de su jurisdicción respectiva; 3° Decide las causas
contencioso-administrativas en única instancia y en juicio pleno, previa de-
negación de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los
derechos que se gestionan por parte interesada; 4° Conoce de los recursos de
fuerza; 5° Conoce en consulta, o en grado de apelación, de las causas en que
se imponga la pena capital, al solo efecto de decidir si la ley en que se funda la
sentencia es, o no, aplicable al caso, siendo necesario unanimidad para decla-
rar aplicable la ley; 6° Conoce y resuelve en grado de apelación de la aplicabi-
lidad de la ley en que los tribunales de Justicia en última instancia fundan su
sentencia a la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes
de procedimientos establezcan a esta clase de recursos.
Respecto al objetivo de esta investigación, es muy importante tener
presente que según el texto constitucional la Corte debía observar el proce-
dimiento vigente en el conocimiento de los negocios de su competencia, en
cuanto no se opusiera a lo ordenado en la Constitución, y mientras la legisla-
tura no dictara las leyes orgánicas y de procedimiento judicial29.
28
Causa CCXLIX
29
“Constitución de la provincia de Buenos Aires de 1873”, Disposiciones transitorias,
art. 217.
1339
3. Fuentes y metodología
Las fuentes utilizadas en este trabajo son los acuerdos y resoluciones que
hacen mención de legislación indiana en forma exclusiva o junto con legis-
lación patria o nacional, buscando determinar su papel en la resolución del
conflicto judicial30. Para describir el documento con el que estamos trabajan-
do, tomamos la definición de acuerdo de Esteves Saguí.
Después de vista la causa y de oídos los informes cuando hayan tenido lugar,
sólo resta que, formando el acuerdo se pronuncie la sentencia. Este acuerdo
no es, otra cosa sino la reunión que los jueces tienen entre sí para manifes-
tarse su modo de ver en el asunto, la opinión legal que se han formado acer-
ca de la cuestión, y la resolución que creen debe pronunciarse en justicia31.
En cuanto a la resolución, son los mismos magistrados los que se vieron

forzados a definirla a poco de iniciadas sus actividades, estableciendo que “el
recurso de inaplicabilidad de ley se da no sólo de las sentencias definitivas,
sino también de las interlocutorias que deciden un punto que envuelve o de-
fine toda la cuestión”, resolviendo cuestiones incidentales sin prejuzgar sobre
el fondo del conflicto y que cause gravamen irreparable32.
El procedimiento del acuerdo se regía por los artículos 170 y 171 de la
Constitución provincial. Como tribunal colegiado debían establecer primero
las cuestiones de hecho y enseguida las de derecho, sometidas a su decisión,
votando separadamente cada una de ellas. El voto debía ser fundado y por la
insaculación prescripta se fijaba el orden de votación. A partir del 16 de enero
de 1879 se procedió á practicar la insaculación que prescribía el art. 171 de la
Constitución y 325 de la ley de Enjuiciamiento Civil y Comercial, resultando
de ella el orden de votación que debía guardarse33.
30
Para esta investigación trabajamos con la publicación de Acuerdos y sentencias
dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Autos
acordados desde 1810, acuerdos extraordinarios, resoluciones y noticias referentes a la
administración de justicia. Segunda edición autorizada, realizada por el secretario de la
Suprema Corte, Dr. Aurelio Prado y Rojas, tomos I y II, Buenos Aires, Jacobo Peuser, 1892.
31
MIGUEL ESTEVES SAGUÍ, Tratado elemental de los procedimientos civiles en el
foro de Buenos Aires, Buenos Aires, Imprenta Americana, 1850, p. 408.
32
Causa III. Este fue el primer fallo en que se definió la resolución en sentencia interlocutoria
que impedían la finalización del pleito, pero se reitera en todo el período estudiado. Al
respecto, en un fallo citan las leyes 13, tit. 23, part. 3 y 3, tit. 18, lib. 4 Recopilación Castellana
que definen las sentencias interlocutorias en que podía haber apelación (Causa XXII).
33
Causa DLX. Ley de Enjuiciamiento Civil y Comercial, ROPBA, 1878, pp. 317-429.
1340
Realizada la lectura de cada una de la setecientas once resoluciones y

sentencias pronunciadas por la Suprema Corte desde el 10 de marzo de 1875
hasta el 14 de agosto de 1880, y para poder tener una visión de conjunto que
abarcara todas las cuestiones judiciales que llegaban al Tribunal, confeccio-
namos una tabla en la que consta el número de causa, el año de iniciación, el
fuero y el departamento judicial del que proviene, el tipo de recurso presen-
tado, los votos a favor, en contra y en disidencia, la legislación, la doctrina y
la jurisprudencia citadas. Las planillas fueron confeccionadas en Excel para
poder aplicar los filtros, confeccionar estadísticas, ubicar la legislación india-
na y cruzar información.
Parte de los datos obtenidos los volcamos en los siguientes cuadros para
tener una perspectiva general. De los 711 fallos, 229 tienen alguna cita de
legislación indiana en forma exclusiva o con legislación patria o nacional.
Respecto a la doctrina y a la jurisprudencia sólo hacemos referencia a su apa-
rición en los fallos pues no podemos ocuparnos exhaustivamente de ellas en
este trabajo34. En cuanto a la legislación, hemos confeccionado cuadros con
todas las citas halladas que no serán incluidos aquí a fin de respetar la exten-
sión de la publicación.
Año Fallos Legislación indiana

1875 37 23
1876 117 47
1877 200 50
1878 202 48
1879 88 42
1880 67 19
711 229
Cuadro 2. Total de fallos por año y fallos con legislación indiana.
34
Para la identificación de la doctrina jurídica indiana nuestra tarea fue facilitada por el
texto de BERNARDINO BRAVO LIRA, “El derecho indiano después de la independencia
española”, Historia vol. 19, Santiago de Chile, 1984, p. 10-34.
1341
Fuero 1875 1876 1877 1878 1879 1880 Total

Civil 9 50 67 75 35 26 262
Comercial 12 34 65 54 19 20 204
Criminal 7 13 24 27 22 3 96
Correccional 3 1 4
Contencioso administrativo 9 17 38 39 12 18 133
Sin especificar 6 6 12
Cuadro 3. Total de fallos por fuero y por año.
Departamento Judicial 1875 1876 1877 1878 1879 1880 Total

Capital (Buenos Aires) 33 109 179 173 64 56 614
Norte (San Nicolás) 3 2 9 4 2 20
Centro (Mercedes) 0 4 7 15 13 9 48
Sud (Dolores) 1 2 5 10 9 2 29
Cuadro 4. Total de fallos por Departamento Judicial. Entre paréntesis se indica la

cabecera departamental.
Legislación 1875 1876 1877 1878 1879 1880 Total

Indiana 9 25 24 23 12 5 98
Mixta 14 22 26 25 30 14 131
Patria o nacional
13 65 127 135 43 47 430
(exclusivamente)
Sin 1 5 23 19 3 1 52
Cuadro 5. Legislación citada en los fallos por año.
Doctrina 1875 1876 1877 1878 1879 1880 Total

10 13 18 22 16 11 90
Cuadro 6. Fallos que citan doctrina.
Jurisprudencia 1875 1876 1877 1878 1879 1880 Total

8 28 30 27 21 114
Cuadro 6. Fallos con jurisprudencia.
1342
4. El derecho indiano en los fallos de la Suprema Corte
En este apartado nos centraremos en el análisis de los acuerdos y las sen-

tencias en que se menciona legislación indiana, buscando establecer en qué
medida y carácter estas normas regularon la resolución de los conflictos. En
estos años, en el sistema judicial de la provincia se fue definiendo claramente
la especialización por fuero, por ello hemos optado por tratar los fallos si-
guiendo esa división que se precisa en los textos de los acuerdos y resolucio-
nes. Esta especificidad enriquece la mirada pues tal como explica Zorraquín
Becú el reemplazo progresivo del antiguo sistema se generó según las ramas
del derecho y se prolongó hasta fines de la centuria35.
De las ciento treinta y tres causas contencioso administrativas, quince
citan legislación indiana y están relacionadas en su mayoría con problemas
de tierras por escrituración, arriendo, mejor derecho, compra de sobrante y
de tierras públicas. La resolución de un recurso de nulidad entre un particular
y el Municipio nos permite acceder a la definición de la competencia conten-
cioso administrativa del Tribunal:
En nuestro actual orden político los poderes públicos tienen plena indepen-
dencia en el ejercicio de sus funciones; pero en las decisiones de que ellos
emanan, en lo que afecte derechos privados de que no han podido desen-
tenderse, la decisión del poder está sometida a la acción judicial privada,
que garante el derecho constitucional contra la ley; la ley contra el decreto
o resolución. Esa limitación impuesta al Poder Legislador y del Ejecutivo
produce el caso contencioso-administrativo de que la municipalidad como
poder público no podría prescindir y menos como autoridad administrativa
independiente36.
La causa la inició Manuel Cadelago contra la municipalidad de Buenos

Aires pidiendo la nulidad de una ordenanza sobre colocación de máquinas
a vapor. Para la Corte era atribución municipal dictar, conservar, derogar o
modificar ordenanzas, con el límite del libre derecho de los vecinos entre si,
en mejor garantía de otros derechos. La ordenanza del 12 de agosto de 1856
sobre la colocación de máquinas a vapor fue redactada “para la mayor segu-
35
RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, “Las fuentes del Derecho argentino (Siglos XVI a
XX)”, Revista de Historia del Derecho, nº 1, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de
Historia del Derecho, p. 286.
36
Causa CCCLVII.
1343
ridad de las personas y propiedad, para el más cómodo uso de lo propio”.

Ésta generó prohibiciones individuales a cambio de derechos de seguridad
acordados y no era posible prescindir del deber, por esto no se hizo lugar a la
nulidad en función de las leyes 2, tít. 18, lib. 11 de la Recopilación Castellana y
4, tít. XVII, lib. 4° de la Recopilación de Indias, que no permitían ese recurso
de lo que no era apelable.
En numerosos casos (de todos los fueros) la utilización de legislación
indiana se relacionaba con cuestiones procesales, como apelación de cosa
juzgada, plazos de apelación, cantidad de testigos necesarios, requisitos para
la demanda de nulidad, condiciones de la confesión, excepciones con fuer-
za de perentorias, formalidades del juicio administrativo, temeridad37. Algu-
nos ejemplos, como la temeridad, sirven para observar cómo se utilizaba la
Partida 3ª en general para resolver cuestiones de procedimiento llegando a
recurrir a ella para sostener posturas opuestas. La cuestión planteada era si
correspondía al demandante pagar las costas en un reclamo contra el Poder
Ejecutivo, por la compra de un sobrante de terreno situado en el partido del
Monte. Para Escalada, apoyado por González y Pardo (conjuez) debía pagar-
las, según el art. 8 del Reglamento de Justicia de 1813 y la ley 39, tít. 2, Part.
3ª, por haber iniciado la demanda y no comprobado su acción. En cambio,
para Pedro Goyena (en coincidencia con Dardo Rocha, ambos conjueces) “de-
biendo juzgarse el caso actual bajo el imperio de las antiguas leyes de procedi-
miento y teniendo presente la jurisprudencia apoyada entre otras en las leyes
8, tít. 3 y 8, tít. 22, Part. 3ª, la condenación en costas era una pena que sólo
debía aplicarse al litigante temerario38.
Los ministros solían recurrir a la legislación indiana para apoyar su fallo
junto con la legislación nacional, lo cual puede observarse en una demanda
interpuesta por Juan N. Terrero contra el Poder Ejecutivo sobre evicción de
unos campos, que fueron adjudicados a aquel por la escritura de disolución
de la sociedad que tuvo con Juan Manuel Rosas. El 6 de noviembre de 1879
se reunió la Suprema Corte para dictar sentencia con un inusual número de
conjueces: Delfín Gallo, Carlos Saavedra Zavaleta y Francisco Alcobendas en
reemplazo de Escalada, Villegas y Somellera.
37
Causas XXV; XXXIV; XC; CCXXXIX; CCCLXXXIII; CCCLXXXV; DCXCIV; DCXXI.
38
Causa DCXXI. Sobre el contenido y el uso de las partidas consultar BERNARDINO
BRAVO LIRA, “Vigencia de las Partidas en Chile, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos,
nº 10, Valparaíso, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
1985, pp. 43-105.
1344
Es un principio jurídico que si el que ha recibido una cosa en cambio, sufre

evicción por parte de un tercero, le queda el recurso de la garantía, pues el
co-permutante está tenido de evicción, lo mismo que lo está el vendedor.
Tal es el derecho que la sucesión Terrero ejercita. Y semejante derecho se
levanta apoyado por nuestra legislación antigua aplicable al caso. Las leyes
3, tít. 11, lib 3°, Fuero Real y la 4ª tít. 6, Part. 3ª lo consignan expresamente:
“E aun dezimos que los que cambian, son tenidos de fazer sano el uno al otro
la cosa que con él cambia”. El nuevo Código Civil en el título “De la permu-
tación” libro 2° lo prescribe también. Estas disposiciones están basadas en
estricta justicia y en la naturaleza del mismo contrato39.
En esa tensión entre la antigua y la nueva legislación, para Alcobendas

los principios de la legislación romana “son comunes y forman la base de
nuestra legislación anterior y de la actual, pudiendo decirse, que es la fuente
en que debe inspirarse el juez cuando trata de explicarse el alcance y tenden-
cias de las leyes que debe aplicar”40.
De las doscientas sesenta y dos causas del fuero civil recurridas, ciento
seis citan legislación indiana. Uno de los primeros fallos del Tribunal se ocupó
de definir el alcance del recurso de inaplicabilidad de ley, que se daba no sólo
de las sentencias definitivas, sino también de las interlocutorias que decidían
un punto que envolvía o definía toda la cuestión. La sentencia se fundaba en
el artículo 156 inciso 6° de la Constitución provincial, pero invocaba las leyes
de las Partidas (ley 22, tít. 3, Part. 3ª) y la Recopilación Castellana (ley 9, tít.
6, lib. 4°) para definir el uso de la palabra sentencia en el artículo constitu-
cional, que implicaba no sólo la definitiva sino también la interlocutoria con
fuerza de definitiva. Aclaraba el fallo que no estando aún dictada la reglamen-
tación para el recurso de inaplicabilidad, regían las leyes de procedimiento vi-
gentes, según los artículos 217 y 225 de la Constitución provincial, en cuanto
no se opusieran a ella. También se basaban en la doctrina jurídica, pues según
el artículo 176 de la Constitución, las sentencias debían fundarse en el texto
expreso de la ley, y a falta de éste en los principios jurídicos de la legislación
vigente y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho.
39
Causa DCXXXVIII.
40
El derecho romano no se enseñó en el Departamento de Jurisprudencia hasta 1875,
pero a través de las lecciones de derecho natural y de gentes de Casagemas los estudiantes
tuvieron contacto a él. ABELARDO LEVAGGI, “El Derecho romano en la formación de
los abogados argentinos del Ochocientos”, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, X,
Valparaíso, 1985, pp. 145-158.
1345
En las causas civiles son muy diversas las materias sobre las que se inicia
el recurso. Uno de ellos, a poco de andar la nueva Corte, establecía las dife-
rencias en la competencia entre los antiguos y nuevos tribunales. En el litigio
que seguía Teresa Pérez, contra la sucesión de Manuel Gazcón, sobre filiación
natural de un hijo, el punto en cuestión fue fallado en su contra en primera
instancia y a su favor en segunda instancia. Pérez solicitó la inhibición de los
bienes de Gazcón e interpuso el recurso de inaplicabilidad de ley ante la Su-
prema Corte por la sucesión y fue concedido.
Pero sobre la facultad de la Corte para proveer a ese pedido hubo di-
versidad de opiniones, y se resolvió en disidencia que el Tribunal carecía de
jurisdicción para conocer y resolver en un pedido de inhibición de enajenar,
sin haberse pedido y resuelto en instancias anteriores. Por la ley 14, tít. 23 de
la Part. 3ª la segunda instancia de apelación sólo giraba dentro de lo apelado,
con la inerte facultad de la sustanciación indispensable. Es importante en
este fallo el enfrentamiento respecto a la definición de inaplicabilidad, to-
mada de la ley 27, tít. 23 de la Partida 3ª. Para unos la Suprema Corte no era
instancia de apelación ordinaria, según los términos constitucionales, pues su
función estaba limitada a juzgar la aplicabilidad o inaplicabilidad de la ley en
que los Tribunales fundan sus sentencias en última instancia. En cambio, la
minoría en disidencia consideraba que
…no importa lo que en la antigua legislación se conocía por casos de Cor-

te, ni puede equiparárseles á estos, que como lo explica el Sr. Castro en su
Prontuario de Práctica Forense, eran aquellas causas, que sobre lo principal
se iniciaban por primera demanda ante la Audiencia, ó Cámara de Justicia,
omitiendo las instancias inferiores41.
El reclamo sobre filiación natural de Teresa Pérez dio origen a otro re-
curso el 20 de septiembre de 1877. En este caso la Corte reconoció la inapli-
cabilidad convirtiendo su fallo en un verdadero tratado sobre filiación repa-
sando desde el derecho romano hasta al código civil, con citas de legislación,
doctrina y jurisprudencia, afirmando que:
41
Causa XX. En la causa XXVI recurren a la ley 1, tit 23, Part. 3ª para definir la apelación:
“querella que alguna de las partes hace de juicio que fuese dado contra ella llamando y
recorriéndose a enmienda de mayor juez”. También citan los artículos 160 y 221 de la
Constitución provincial por los cuales las Cámaras de Apelación no tienen facultades de
tribunal de casación, ni para enmendar, anular o ampliar la jurisprudencia en la sentencia
de un juez. Sus facultades se limitan a confirmar o revocar la sentencia apelada
1346
Nuestra antigua legislación y la moderna marchan unidas, proclamando el

principio de que la única prueba posible de la filiación natural, es el recono-
cimiento expreso o tácito, que en el último caso la autoridad de la justicia
declara e impone a los padres, como resultante de los hechos existentes y
probados, que determinan aquella filiación42.
Un fallo del 8 de mayo de 1877 en un recurso de inaplicabilidad de ley

interpuesto por Mariano, Manuel y Martín Haedo, en los autos seguidos por
éstos contra Celestina Haedo de Tornes sobre filiación natural, podemos ob-
servar los efectos de la sanción del Código Civil y su aplicación, declarando
que no existía inaplicabilidad y que los hijos naturales podían solicitar su re-
conocimiento aún después del fallecimiento de sus padres.
Antes de la promulgación del Cód. Civ., la legislación española que nos re-
gía, permitía la investigación de la paternidad o maternidad natural, ya fue-
se durante, ya fuese después de la muerte de los padres; y en la práctica de
los tribunales no se suscitó jamás duda al respecto según entiendo. No era
indispensable para la declaratoria de la paternidad o maternidad, que el
reconocimiento del hijo natural por el padre o la madre, fuese expreso y so-
lemne; pudiendo pronunciarse aquella en virtud de datos irrecusables, que
creasen en el magistrado la evidencia del hecho. En este estado de nuestra
legislación y jurisprudencia, se promulgó el nuevo Código Civil, que apare-
cía inspirado en los grandes progresos, que la ciencia del derecho civil había
hecho durante la vigencia de la antigua legislación española. La convenien-
cia o inconveniencia de investigar la paternidad natural era una de las cues-
tiones que dividía más la opinión de los autores, y cuya lucha se reflejaba
en los códigos modernos, permitiéndose en unos y negándose en otros. El
legislador argentino optó por el primer sistema que admite la investigación,
y que dejaba subsistente nuestros precedentes al respecto43.
La tensión entre ley anterior y ley vigente también se evidencia, como en

el fallo emitido el 12 de agosto de 1876 en el recurso de inaplicabilidad de ley,
interpuesto por Facundo Suárez, de la resolución dictada por la Cámara 2°
de lo civil en los autos que seguían Fausto, Nemesio y Nicomedes Aramburú
sobre cumplimiento de un contrato. El fallo basado en la ley de octubre de
1870, el Código Civil y la Constitución Nacional, agregaba que:
42
Causa CCLXXXVI.
43
Causa CCI.
1347
…tampoco puede caber duda sobre la revocabilidad del poder con arreglo a la
ley 8, tít. 10, lib. 1° Fuero Real. Según ella el nombramiento de nuevo apode-
rado hace caducar el anterior poder; principio adoptado por el Código Civil
en los arts. 102 y 103, f. 469, título del mandato citado en el acuerdo de la Cá-
mara, si bien la disposición que ha debido citarse es la ley del fuero vigente,
como materia de procedimiento, tratándose de procuraciones judiciales44.
Ante un conflicto de jurisdicción territorial en un recurso sobre un jui-

cio ejecutivo, la Suprema Corte haciendo uso de la legislación indiana sentó
jurisprudencia utilizada luego en casos similares, respecto al objetivo descen-
tralizador en la conformación del poder judicial, reconociendo las dificulta-
des para lograrlo ante las carencias legislativas:
El art. 155 de la Constitución de la provincia, al crear el Poder Judicial, reco-

mendó la descentralización posible en su jurisdicción territorial y el art. 160
encomendó a las leyes orgánicas, la determinación de los límites, de la juris-
dicción territorial. El pensamiento de los constituyentes quedó consignado
como base para la organización futura, pero, previendo que mientras las le-
yes orgánicas no le diesen forma práctica, era indispensable obviar su falta, el
art. 224 de la Constitución, declaró que los jueces de la Capital, extenderían
su jurisdicción hasta los partidos que actualmente forman el departamento
de la Capital, y los de la campaña tendrían jurisdicción en sus respectivos
departamentos. Fue consecuencia inmediata de esta declaración, el nombra-
miento de jueces de departamento, y la declaración de la Suprema Corte,
consignada en el acuerdo extraordinario de 29 de Enero de 1875, respecto
a carecer los jueces y Cámara de la Capital, de jurisdicción para conocer en
las causas pertenecientes a los departamentos de campaña. Ante el texto de
las disposiciones enunciadas, nada importa la omisión o silencio de la ley de
1860, respecto a la excepción de jurisdicción. Esa ley, anterior en fecha, es
posterior en régimen y en este doble carácter, sometida a las prescripciones
de la ley, fundamental… las excepciones que pueden oponerse ante el juez de
la causa, lleva implícita la condición de que ese juez existe, y tiene jurisdic-
ción al efecto, de tal manera, que si carece de jurisdicción, no puede haber
ni juicio, ni sentencia, ni el demandado tiene el deber de responder ante él,
según las leyes 6, tít. 10, lib. 2 F. R. y 4, tít. 3, Part. 3ª 45.
Lentamente comenzaron a incrementarse los fallos en que se recurría

en forma conjunta a la antigua y a la nueva legislación, como en el recurso
44
Causa CI.
45
Causa CXLIX.
1348
de inaplicabilidad sobre prelación o mejor derecho al pago de los créditos

de escritura. El recurso fue rechazado porque la Cámara había procedido de
acuerdo, “tanto con lo dispuesto en la ley 1ª, tít. 11, Part. 5ª, como con lo con-
signado en el art. 51, pág. 309 de nuestro Código Civil”, citando su texto46. Lo
mismo sucedía en la sentencia que no reconocía la inaplicabilidad de ley en
una demanda por daños y perjuicios:
Los artículos 18 y 19 de la ley de 28 de Junio de 1875, no dan valor a la prue-

ba dada fuera de tiempo, sino fuera por omisión de las autoridades encar-
gadas de recibirla. Análogo a este precepto es el régimen anterior a esa ley,
y bajo el que estaba sometida esta causa en la época de las comprobaciones
en 1ª instancia. La ley 34, tít. 16, Part. 3ª no admite otra prueba después de
vencido el plazo que la de carta o instrumento47.
También es observable en la causa sobre nulidad de una venta y reivindi-

cación de un terreno, en el que la buena fe del comprador está definida tanto
“bajo el imperio de las leyes de Partida, sea que se rija por el Código Civil
vigente”. La ley 5, tít. 14, Part. 6ª, sólo atribuía responsabilidad en caso de
venta al coheredero vendedor y “nuestro Código Civil” era aún más explícito
en el art. 21, tít. 4°48. En una rescisión de contrato y cobro de perjuicios la Cor-
te falló la inaplicabilidad de ley basada en el art. 66, título de la locación, lib.
2°, Código Civil, la ley 9, título 17, lib. 3, Fuero Real y la ley 5, tít. 8, Part. 5ª 49.
Sin embargo, continúan en algunos puntos manteniéndose la tensión,
tal como puede observarse en la disidencia producida dentro del Tribunal
ante el caso sobre rescisión de un contrato de compra-venta basado en la ley
13, tít. 7, Part. 3ª; ley 2ª, tít. 3°, lib. 2 Fuero Real; ley 41, tít. 2, Part. 3ª; ley
66 de Toro. Para González, Escalada y Somellera no existía inaplicabilidad;
para Villegas y Kier era aplicable el Código de Comercio, art. 87 de la compra-
venta, que imponía al vendedor la conservación del bien y la obligación de no
cambiar su estado50.
En otros casos puede observarse al mismo tiempo la primacía del código
y la complementariedad de ambos sistemas legales, como en el recurso inter-
puesto sobre tutela en 1878. Para el Tribunal existió inaplicabilidad de ley y
46
Causa CCCXV.
47
Causa CDXXXIX.
48
Causa CDXCVI.
49
Causa DLXIX.
50
Causa CCCXXVIII.
1349
lo fundamentaba en que la legislación miraba como una carga del pariente la

tutoría del menor huérfano. Eso había cambiado radicalmente en “nuestro
Código” que, lejos de mirarla como carga, la consideraba un derecho, puesto
que la omisión al deber prescripto, era penada con la privación de poder ejer-
cer la tutela. Pero al definir este principio había omitido fijar el plazo en que
aparece la omisión punible. Es aquí donde “nuestra propia tradición y doctri-
na legislativa” podían llenar ese silencio. Por la ley 12, tít. 16, Part. 3ª, un año
de omisión en el pariente en el aviso judicial de la orfandad o vacancia de la
tutela, daba lugar a la inhabilidad que establecía el nuevo Código51.
Otra cuestión que surge en estos años es qué sucedía con hechos acae-
cidos bajo la antigua legislación, como un recurso sobre una reivindicación,
cuya sentencia fue pronunciada por la Cámara del Departamento del Norte.
Para la Corte hubo inaplicabilidad de ley porque:
Las leyes del Código Civil por carecer de efecto retroactivo deben abrir ca-
mino, tratándose de un contrato perfecto por el consentimiento de las par-
tes desde el año de 1847, a las disposiciones entonces vigentes. Estas eran
las Leyes de Partida y las de Recopilación Castellana. Ninguna de las prime-
ras, al ocuparse de las condiciones del contrato de compra-venta, impuso la
escritura pública bajo pena de nulidad. …la legislación vigente en la época
en que el contrato se verificó, no exigía formas especiales para el contrato
de compra y venta que se perfeccionaba por el solo consentimiento de las
partes (ley 6, tít. 5, Part. 5)52.
En un recurso de inaplicabilidad a la resolución de la Cámara 1ª de lo

civil, que declaraba que la cuarta marital no estaba sujeta a la reserva por la
legislación anterior al Código Civil, la Corte resolvió que no la había. El fallo
se basada en que la cuarta marital era una subvención obligatoria limitada
por la ley a la suma indispensable para la cómoda subsistencia con prescin-
dencia de la cuantía de bienes del esposo, pues destruía su objeto, toda vez
que la renta no alcanzase al bien y honesto vivir de la viuda pobre. Este era
para los jueces el verdadero espíritu de las leyes de Partida, que la ley 15 de
Toro no había derogado expresamente y que la legislación y jurisprudencia
romana no podía desvirtuar53.
51
Causa CCCLXII.
52
Causa CCCLXXVII.
53
Causa CDXCVIII. Legislación citada: ley 2, tít. 5, lib. 4 del Fuero Juzgo de donde más
tarde pasó al Fuero Real y Código de Partidas (ley 1, tít. 2, lib. 3 Fuero Real; y 26, tít. 13,
Part. 5ª; ley 7, tít. 13, Part. 6ª; ley 7, titulo 13, Part. 7ª; ley 15 de Toro).
1350
También en causas civiles se recurría a la legislación indiana para resol-

ver cuestiones procesales, como la confesión que tenía la fuerza de prueba
plena54; los testigos55; falsedad de documento público; simulación de prue-
ba56; plazos para los informes en derecho57, la prueba en segunda instancia58;
excusación del juez59. Un tema siempre presente es el del litigante temerario,
que por el art. 8 del Reglamento de Administración de Justicia de 1813, y la
ley 8 tít. 22, Part. 3ª, estaba sujeto no sólo a la condenación en costas, sino a
la obligación de indemnizar los perjuicios causados por el pleito60.
La nueva legislación modificó en algunos casos los plazos, como en el
cobro de pesos que citaba la ley 15, tít. 31, Part. 3ª, en que las servidumbres
continuas se adquirían por la prescripción por 10 años entre presentes y 20
entre ausentes. El Código Civil vigente había elevado el tiempo necesario para
la adquisición por ese medio a 30 años (art. 48, tít. 12, lib. 3, Código Civil)61.
De las doscientas cuatro causas mercantiles, sesenta y seis hacían re-
ferencia a legislación indiana en relación a cuestiones procesales -como las
que hemos visto en el fuero civil- o la utilizaban para reforzar el Código de
Comercio o legislación patria. Por ejemplo, en algunos fallos se afirmaba que
la confesión era uno de los medios más caracterizados de prueba, según lo
enseñaba la doctrina de los maestros, que la llamaron “la prueba de las prue-
bas”, según las leyes del tít. 13, Part. 3ª y lo afirmaba el art. 37 de la Ley de
Procedimientos de 187562. En un cobro de pesos se definía que la libertad con
que debía proceder el magistrado al estimar la prueba producida era “indis-
pensable para que el juez fuera verdadero juez, y estaba consagrada por la ley
40, título 16, Partida 3ª y por el art. 61 de la de Junio 28 de 1875 que disponía
se apreciara la fuerza probatoria, seguir las reglas de la sana crítica”63.
54
Causa XXVI, ley 2, tit. 13, Part. 3ª.
55
Causa LXXII, ley 41, tit. 16, Part. 3ª “Mas cuando algún testigo fuese contrario a si
mismo en su dicho, non debe valer su testimonio”.
56
Causa CVIII, ley 117, tit. 8, Part. 3ª, ley13, tit 16, lib. 5 Recopilación Castellana.
57
Causa CXXXIV, ley 29, tit 5°, lib. 2 Recopilación Castellana.
58
Causa CLXI, leyes 4. y 5, tit. 9, lib. 4° Recopilación Castellana.
59
Causa DIX, ley 10, tit. 7, lib 1° Fuero Real.
60
Causa CXXII. Art. 8° del Reglamento para la Administración de Justicia del año
1813: “Los jueces, condenarán irremisiblemente al litigante temerario en todas las costas
causadas al vencedor en juicio, con los daños y perjuicios que se le hubieren seguido
conforme á derecho”, principio que está en conformidad con la ley 8, tít. 22, Part. 3, que
condena al malicioso litigante en las “costas e missiones”.
61
Causa DLXXI.
62
Causa CCXCIV. Ver CCCV y CCCXLI en que se citan ambas legislaciones.
63
Causa DXXVI.
1351
Hacia el final del período se profundizó la modalidad de citar conjunta-

mente legislación indiana, el código de comercio y la ley de enjuiciamiento,
pero en algunos casos la vieja legislación resolvía cuestiones como la ley 8, tít. 3
y 8, tít. 22, Part. 3 (que subsistía a pesar de lo dispuesto en el art. 238 de la ley
de Enjuiciamiento), referidas “a los que maliciosamente, sabiendo que no han
derecho en la cosa que demandan, promueven no obstante acción sobre ella”64.
Un conflicto en torno a hipotecas y moratorias, en que intervenían el
Banco de la Nación y el Provincia, nos permite ver un importante juego de
toda la legislación sobre el tema. Las leyes 23, 25, 33, tít. 13, Part. 5ª; ley 6,
tít. 19, lib. 3 Fuero Real y ley 8, tit. 18, lib. 9 de la Recopilación Castellana,
conferían hipoteca tácita general al Estado sobre los bienes de sus deudores,
todos los que quedaban obligados hasta la solución de los créditos de aquel65.
Esta hipoteca tácita fue definida en las leyes del 22 de junio de 1822, del 25 de
octubre de 1854 y del 5 de julio de 1856 (beneficios fiscales del banco) y fue
concedida al Banco de la Provincia por la jurisprudencia judicial.
La calidad real de la hipoteca tácita fue establecida por el Código de Co-
mercio y la supresión que el Código Civil hizo de ésta no afectaba los derechos
del banco por ser su legislación especial por el Pacto de 11 de noviembre de
1859, art. 7° “Que todos los establecimientos públicos de cualquiera clase y
género que sean, serán gobernados y legislados por la autoridad de la provin-
cia”, lo que se reafirmó en el art. 104 de la Constitución Nacional. El Código
Civil, ley posterior y dictada por un poder ordinario no podía derogar ni alte-
rar la legislación especial del Banco, garantida por el pacto de 1859, elevado a
precepto constitucional. Finalmente terminaban de fortalecer sus argumen-
tos con el Auto acordado 12, tít. 8, lib. 9 Recopilación de la Castellana, por el
cual la Hacienda Pública estaba exceptuada expresamente de la aplicación de
las moratorias.
El papel que en los litigios comerciales desempeñaban los peritos arbi-
tradores se manifiesta en una demanda de un dependiente y encargado por la
casa Freyer de “importantes y hasta peligrosas negociaciones” en las plazas
de Montevideo, Entre Ríos y Matto Grosso. En una cuestión sobre salario de
subalternos de comercio, los peritos arbitradores no eran meros avaluadores,
sino verdaderos árbitros con todas las atribuciones que les daba la escritura
de compromiso. Los peritos arbitradores eran “verdaderos jueces arbitrado-
res” escogidos por acuerdo de ambas partes, para avenir y librar las contien-
64
Causa DCLXXII.
65
Causa LV.
1352
das que hubiera entre si (ley 23, tít. 4, Part. 3ª y la 106 del tít. 18) El compro-
miso arbitral debía especificar las condiciones y cláusulas establecidas66.
Finalmente, en este fuero podemos interpretar el planteo –presente
también en los demás fueros- sobre el derecho de la libre defensa, declarado
por el art. 173 de la Constitución que, según el fallo, no derogaba en nada el
precepto establecido por la ley 15, tit. 10, lib. 1° Fuero Real y sus concordan-
tes, ley 6, tít, 1°, lib. 2 Fuero Real y ley 18, tit. 5, Part. 3ª, que mandaba que en
un pleito en que participaran muchos, todos pudieran tener un procurador.
La libre defensa quería decir que cada cual podía presentar los escritos a la
autoridad con o sin firma de letrado matriculado, quedando con esto deroga-
das las antiguas leyes que exigían la autorización del abogado, excepto en los
pedimentos sencillos que se llamaban procuratorios.
Del mismo modo la libre representación significaba que todo aquel que
no quisiera o no pudiera gestionar por si sus asuntos, no estaba obligado a
nombrar precisamente a un procurador patentado. El art. 1° de la ley de 5 de
octubre de 1870 había ya dicho que “toda persona tiene el derecho de com-
parecer personalmente ante cualesquiera jueces o tribunales, o hacerse re-
presentar por cualquier persona hábil, sea o no procurador recibido”. Pero
para el tribunal el precepto establecido por el Fuero Real era necesario para
el buen ordenamiento de los juicios y su fácil terminación.
El principio de la libre representación y libre defensa solo importa la aboli-

ción del privilegio acordado en las leyes españolas a los procuradores de nú-
mero. Aunque ese privilegio desapareció por mandato de la ley de 5 de Oc-
tubre de 1870, la Constitución debió consagrarlo como dogma fundamental.
No envuelve esa declaración la abolición de las leyes de procedimientos que
reglen su ejercicio67.
De las noventa y seis causas criminales, cuarenta hacen mención de le-

gislación indiana, y es donde con más claridad puede observarse la coexisten-
cia y la relación entre la “vieja y la nueva legislación” que atraviesa el proceso
codificador. En fallos previos a la sanción del código recurrían a legislación
indiana y nacional pero también citaban diversos códigos extranjeros y es-
pecialmente el proyecto de Código Penal redactado por Carlos Tejedor. En el
recurso presentado por un defensor de Pobres en un homicidio cometido en
riña en una pulpería, se ponen todos estos elementos en juegos para dismi-
66
Causa CXCVII.
67
Causa CCCLXIV. Ver CDLXXXVII.
1353
nuir la pena. La sentencia de primera instancia había dado a Juan Rodríguez

tres años de presidio; la Cámara de Apelación del Norte le dio diez años, ba-
sándose en las leyes 3 y 4, tit. 23, lib. 8 de la Recopilación Castellana y la ley
15, tit. 8, Part. 7ª.
Los ministros concordaron en que se trataba de un homicidio simple, sin
reflexión ni premeditación. Su agresión fue movida por la cólera y el temor,
ante la provocación y la amenaza del agredido, por lo que las leyes citadas en
la sentencia carecían de importancia para regular la penalidad del delito. Afir-
maban que la jurisprudencia de los Tribunales, “inspirándose en los adelan-
tos del derecho criminal moderno, y tomando en consideración la ausencia
de reflexión, premeditación o alevosía, en el homicidio simple, ha suavizado
aquella penalidad”. La sentencia partía del proyecto de Código Penal para
la República Argentina, que castigaba estos delitos con seis años de presi-
dio, pero recurrían a la legislación indiana para disminuir aún más la pena,
considerando las circunstancias atenuantes. Al respecto, las leyes de Partidas
daban tres años de prisión, si el muerto había provocado el acto homicida y el
autor estaba en estado de furor sin culpa suya. Sobre esta base, la fundamen-
tación extendía sus argumentos apoyados en la proporcionalidad del castigo
y la legislación patria.
Las disposiciones patrias de 1835, 1854, 1857 y 1859 han ido sucesivamente
aboliendo la confiscación de bienes, la infamia trascendental, los trámites
especiales del juicio y la exposición de cadáveres; quedando entonces como
la más alta de las penas, la capital. Desde esta última fecha al menos, quedó
sin duda al respecto caducada, inaplicable la condena a muerte por homi-
cidio en riña. La condena de ese delito tuvo que pasar a la siguiente, que en
aquella época era la de diez años de presidio; término que no ha extendido
la ley de 1868, dictada bajo un espíritu de lenidad para otra clase de delitos.
Esos diez años no son absolutos. En toda buena doctrina y en todas nuestras
leyes está la proporcionalidad del castigo medida por el grado de maldad en
el delincuente y por el tamaño del escándalo que ese mal ha causado á la
moral pública68.
Es inevitable en este rastreo de legislación indiana toparnos con un tema

complejo y fundamental como es el del arbitrio judicial, que podemos poner
bajo la lupa en el recurso por inaplicabilidad presentado por el defensor de
68
Causa XIX “Al reo de homicidio cometido en riña, sin reflexión, premeditación, ni
alevosía, y habiendo revocación por parte de la víctima, no se puede imponer la pena de
diez años de presidio”.
1354
Antonio Rodríguez, condenado por un robo en cuadrilla realizado en Arrecifes

el 9 de noviembre de 1872. Esa noche un grupo de seis hombres armados con
armas blancas y de fuego asaltaron la casa de Carmelo Gorosito, amarraron a
los que estaban fuera y penetraron en la casa con las caras descubiertas dispa-
rando tiros sobre la puerta y causando heridas. Obligaron así a los que ocupa-
ban la casa a abrir a condición de respetar sus vidas, robando dinero y objetos.
Había conformidad en las dos instancias del Departamento del Norte, pero el
defensor recurría por la legislación invocada para imponer la penalidad, que
era una condena de ocho años de presidio en virtud de las leyes 18, tit 14, Part.
7ª, ley 9, tit. 11, lib. 8 y Auto 19, tit. 11, lib. 8 de la Recopilación Castellana,
“moderadas por el prudente arbitrio judicial”. Villegas sostuvo que:
La muerte impuesta en nuestro Código a robos como el que ocupa esta cau-
sa, es una de esas penas que caídas en desuso, entraron entre las derogadas
en el Reglamento de Justicia de 1817. La pérdida de la vida por castigo, es un
mal reservado en expiación de otro género de crímenes. Siendo arbitral la
pena hay que mediarla en los principios de proporcionalidad, establecidos
por nuestro foro, teniendo en cuenta las doctrinas comunes, y su razón de
aplicabilidad al caso.
Entonces, la pena impuesta por ambas instancias no era excesiva y no

había inaplicabilidad, pero llamaban la atención al juez de primera instancia
por no haber observado el art. 176 de la Constitución provincial, en cuanto a
la obligación de fundar la sentencia en ley69.
En palabras de Bravo Lira, el arbitrio “jugaba un gran papel para adecuar
las antiguas leyes a las nuevas circunstancias, así por ejemplo se moderaba
el rigor de las penas contempladas en los textos legales del medioevo”. Según
Lardizábal, el arbitrio debía desaparecer pues eran las leyes las que debían
decretar las penas de los delitos, con la autoridad únicamente del legislador.
El uso del arbitrio era fruto de la falta de leyes70. Podemos afirmar que la utili-
zación del arbitrio judicial no implicaba una mera pervivencia, sino que se lo
utilizaba como un recurso contra la arbitrariedad de la pena.
Otro homicidio demuestra una perspectiva diferente del arbitrio judicial
y la antigua legislación por parte de la Corte. Los italianos Rafael Consoli,
Francisco Blanco y José Fiasco dieron muerte el 25 de septiembre de 1874 a
la noche, en el pueblo de San Pedro a Domingo Lamaida de la misma nacio-
69
Causa XXI.
70
BRAVO LIRA, “El derecho indiano”, cit. p. 38.
1355
nalidad. El cadáver fue encontrado en una fosa hecha al efecto en la misma

habitación donde tuvo lugar el crimen, confesado por los procesados, con al-
guna disconformidad en los relatos sobre ciertas circunstancias con el visible
objeto de atenuar cada cual para sí la responsabilidad del hecho. La sentencia
apelada condenó a veinte años de presidio a los reos, revocando la de 1° Ins-
tancia que solo impuso diez años a Fiasco, seis a Blanco y cinco a Consoli.
Para Escalada no había inaplicabilidad y la sentencia estaba muy distan-
te de ser severa. Estos tres individuos se conjuraron para asesinar a su amigo,
teniendo por único móvil el robo, y hubo alevosía, premeditación y ensaña-
miento como lo comprueba la herida del cuello. La sentencia se abstuvo de
aplicar la pena capital por no encontrar bastantemente justificado cual de
los tres reos infirió la herida mortal, considerando esto como circunstancia
atenuante regida por las leyes 8 tít. 11, y 4 y 12, tít. 24 lib. 8 de la Recopilación
Castellana, y quedando al arbitrio prudente del juez según la ley 8, tít. 31,
Part. 7ª. Pero en manera alguna podía considerarse tal circunstancia como
atenuante, dado que se veía claramente un convenio o compromiso previo
para el crimen, y desde entonces la participación mayor o menor en el acto
material o perpetración de aquel no atenuaba los grados de responsabilidad.
La pena capital era la correspondiente según las leyes 2 tít. 8, Part. 7ª;
4, tít. 23 lib. 8 de la Recopilación Castellana y otras, por lo que el recurso pre-
sentado por el Defensor carecía de sustento al haberse aplicado la ley de 4 de
Agosto de 1868, condenándolos sólo a veinte años de presidio. Sin embargo,
la Corte no podía aumentar la pena porque lo prohibía el art. 2° de la ley de 22
de Junio de 1859 y la sentencia apelada tenía que cumplirse71.
González agregó que, según la doctrina admitida por los Códigos más
acreditados, los asociados de un complot, en las condiciones en que este se
había verificado y realizado, se consideraban como autores principales del
crimen o delito, siendo punibles de la pena ordinaria impuesta a este. El Pro-
yecto de Código Penal para la República así lo prescribía en los arts. 9° y 10°
del título de los autores principales. En los casos de complot, conjura o con-
fabulación, no había necesidad de examinar la mayor o menor cooperación
prestada por los partícipes comunes, porque cada uno de estos en virtud del
convenio recíproco que los unía, había aceptado de antemano todo lo que se
71
Sobre el tema ver María Angélica Corva, “La facultad de perdonar: conmutación de
penas y división de poderes”, Temas de historia argentina y americana, nº 24, enero-
diciembre, Facultad de Ciencias Sociales, Instituto de Historia Argentina y Americana,
Pontificia Universidad Católica Argentina, 2016.
1356
realizara, quedando así responsable como autor principal (comentario ofi-

cial del Código de Baviera). La Corte mandó aplicar la sentencia de segunda
instancia, dando por tierra la utilización del arbitrio y dando preeminencia a
la ley de 1868 que derogó los delitos exceptuados y extendió a veinte años la
pena de presidio de la ley 13 tít. 24 lib. 8 de la Recopilación Castellana 72.
El homicidio cometido con premeditación y alevosía, debía ser casti-
gado con la pena ordinaria de muerte. El 13 de Agosto de 1878 la Suprema
Corte pronunció sentencia en la causa criminal seguida contra Constantino
Guisulfo, por homicidio perpetrado en la persona de Severo Mignocho y heri-
das a Juan Mignocho, venida en consulta de la Cámara de lo criminal. Estaba
comprobado el cuerpo del delito y la persona del delincuente, y calificado el
hecho de homicidio perpetrado con premeditación y alevosía73.
La premeditación consiste en el designio formado de antemano de atentar

contra la persona de un individuo…La alevosía consiste en dar una muerte
segura, fuera de pelea o riña, de improviso y con cautela, tomando despre-
venido al paciente74.
Estudiado el recurso elevado a la Suprema Corte, al amparo del inc. 5°,

art. 156 de la Constitución Provincial, resultaron rigurosamente aplicables al
caso, las leyes que regían la más grande de las criminalidades, sea que el cri-
men cayera bajo el régimen de la penalidad antigua, sea que se sometiera a la
del Código Penal vigente. La ley 2, tít. 8, Part. 7ª, imponía pena de muerte al
que matare “a otro a sabiendas” y la 1° del tít. 17, lib. 4 Fuero Real, la imponía
también al que “hiciere muerte segura” calificándola de tal, toda la que fuese
hecha, salvo el caso de pelea, guerra o riña.
La penalidad asignada en esas leyes, fue confirmada por la Recopilación
de Castilla –“todo hombre que matare a otro a sabiendas, que muera por
ello”–, en la ley 4, del tít. 23, lib. 8, y la 15 del mismo titulo y libro, y agregó,
“que cualquiera persona que matare o hiriese a otra con arcabuz o pistolete,
por el mismo caso sea habido por alevoso”.
La amplitud en la aplicación de esas penas, viene gradualmente restrin-

giéndose a medida que la cultura de las sociedades modernas suaviza sus
costumbres, despertando la necesidad de una graduación más filosófica. La
72
Causa XXX. ROPBA, 1868, p. 225.
73
Causa CDLXXXII.
74
Causa LI.
1357
jurisprudencia de nuestros tribunales, guiada por ese espíritu de benigni-

dad y esforzando la interpretación más favorable á la limitación de la pena
capital, de la ley Patria de 4 de Agosto de 1868, esquiva la última pena a la
generalidad de los delitos, castigados antes con ella, para reservarla al últi-
mo de los crímenes, al homicidio alevoso y premeditado75.
Las leyes vigentes en el momento de la perpetración del crimen y hasta el

momento de juzgarse la causa en la instancia habían sido estrictamente apli-
cadas en el fallo. Si hubiera presentado algunos de los atenuase del Código
Penal vigente, habría favorecido al reo, con sujeción al precepto del art. 82,
título De las penas en general. Pero no la había, pues el art. 207 calificaba de
asesinato e imponía pena de muerte al homicidio cometido con premedita-
ción o alevosía. La pena capital era entonces de estricta aplicación.
Para finalizar este rápido recorrido por los fallos de la Suprema Corte,
realicé un cuadro en el que se puede observar en forma esquemática la legis-
lación indiana citada. Es indiscutible el lugar que ocupó la tercera Partida
en las sentencias y resoluciones, por las razones que ya hemos expuesto a lo
largo del texto.
Partida Cantidad de fallos
3ª 127
4ª 1
5ª 16
6ª 5
7ª 33
Recopilación Castellana
Libro 2 12
Libro 3 2
Libro 4 42
Libro 5 4
Libro 8 22
Libro 9 1
75
Causa CDLXXXII.
1358
Partida Cantidad de fallos
Libro 11 1
Novísima Recopilación
Libro 5 1
Leyes de Toro
Ley 9 1
Ley 11 1
Ley 15 1
Ley 66 6
Digesto
Libro 22 1
Libro 44 1
Libro 46 2
Fuero Juzgo 2
Leyes de Estilo 1
Código Justiniano 1
Leyes de Indias
2 6
7 3
Cuadro 8. Legislación indiana citada en los fallos.
5. Conclusiones
La experiencia de trabajar con los fallos de un Alto Tribunal provincial nos

permite afirmar que no quedan dudas sobre la presencia del derecho indiano
durante la segunda mitad del siglo XIX. Lo importante es entonces definir
para qué se recurre a la “antigua legislación”. Con el trabajo realizado hasta
el momento podemos establecer que se la utilizaba en primer lugar para re-
solver vacíos en el procedimiento, generados por la falta de legislación pro-
cesal, ausencia prevista por los convencionales de 1873 al autorizar a los ma-
gistrados a observar el procedimiento vigente en tanto no se opusieran a la
Constitución. Los hombres que pensaron y debatieron el texto constitucional
–en su mayoría abogados- eran concientes de la falta de legislación y de las
1359
dificultades para sancionarla, en función de los cambios propuestos en admi-

nistración de justicia.
Al respecto, es sorprendente poder observar cómo estos magistrados ne-
cesitaban definir en los mismos fallos la jurisdicción espacial y la competen-
cia de los tribunales del “nuevo Poder Judicial” de que ellos formaban parte
y al que debían de alguna forma dar vida, sobre los cimientos de una antigua
estructura que en algunos casos se mantiene y en otros muta de contenido,
aunque conserve la denominación.
Los ministros solían recurrir al derecho indiano ante los vacíos legislati-
vos, pero también como apoyo, antecedente o complemento de la legislación
patria o nacional. Es asombroso percibir como una misma norma indiana se
utilizaba para colocarse a favor o en contra del recurso presentado, o se la
rechazaba en fallos de primera instancia o de las Cámaras, reemplazándola
por legislación nacional. Sobre esto último es muy notoria la expectativa que
generaba el Código Penal proyectado por Carlos Tejedor, que era citado aún
antes de su sanción.
Como ya hemos señalado, intentamos aquí fijar una matriz de estudio y
análisis para poder observar en la administración de justicia la presencia del
derecho indiano. Queda por delante trabajar con la literatura jurídica indiana
presente en las sentencias y sacar mayor provecho de los datos estadísticos
que ofrecen infinitas posibilidades para fijar líneas de investigación con el
objetivo de llevar de la teoría a la práctica la pervivencia del derecho indiano
en nuestra legislación y en nuestros sistemas judiciales.
1360
PRESENCIA DEL DERECHO INDIANO EN LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA INSURGENTE: LA ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARIO
PRESENCE OF DERECHO INDIANO IN THE ADMINISTRATION OF

INSURGENT JUSTICE: THE ACTION OF THE ARIO’S COURT
Jaime del Arenal Fenochio

Embajada de México en Ecuador (México)
[email protected]
Resumen: Se examina el estado que guardó la administración de justicia en el perio-

do de la guerra por la independencia mexicana en la zona controlada por los insurgentes
a partir del análisis del modelo de justicia propuesto por éstos y de los pocos expedientes
que se conservan de la justicia insurgente administrada en diversos pueblos a través de
la actuación del Supremo Tribunal de Ario. En ambos, la presencia del Derecho Indiano
resulta evidente y continua, pero también se observa el deseo manifiesto de que la justicia
cambie por una forma de administrarse moderna, donde la aplicación irrestricta de la ley
sea el objetivo y, por ende, la sumisión de los jueces y el final de su arbitrio, la consecuencia
esperada. La guerra ofreció las condiciones óptimas para que muy pronto se develase un
conflicto que caracterizó buena parte de la historia del Derecho mexicano –y latinoameri-
cano- del siglo XIX–.
Palabras clave: justicia, jueces, insurgencia, tradición indiana, legalidad, México.
Abstract: It examines the state of the justice administration, in the period of the
Mexican War of Independence in the areas and townships controlled by the insurgents
and is analyzed from the perspective of their own model of justice –namely the Supremo
Tribunal de Ario– and the few surviving procedural records. In both, the presence of the
Derecho Indiano is evident and continuous, but there was also a manifest desire to change
to a modern form of justice administration, where the unstricted enforcement of the law
was the objective, and, therefore, subjugating of the judiciary to it effectively ending their
discretionary powers. The war offered optimal conditions to promptly unveil a conflict that
characterized much of the history of 19th Mexican –and Latin American– law.
Keywords: justice, judiciary, insurgency, indian tradition, legality, Mexico.
Sumario: 1. Introducción todavía conmemorativa. 2. Seis aclaraciones indispensables. 3. Una

fuente documental del Derecho indiano-insurgente. 4. Pervivencia de la tradición jurídica
indiana.
1361
JAIME DEL ARENAL FENOCHIO
1. Introducción todavía conmemorativa
Después de celebrarse los bicentenarios de la promulgación del Decreto cons-

titucional de Apatzingán y del establecimiento del primer congreso mexicano,
y a seis años de conmemorarse del bicentenario del inicio de la lucha por la
independencia del nuevo Estado, el año 2015 se conmemoró otro bicentena-
rio: el del establecimiento del primer tribunal insurgente en México; todos
estos eventos estuvieron relacionados con la tierra natal de la mayoría de los
próceres insurgentes que lucharon por establecer una nueva nación y un nue-
vo estado independientes del dominio español en lo que entonces se llamó
la América Septentrional: el obispado de Michoacán. En efecto, si tomamos
en cuenta que para los primeros años del siglo XIX el gentilicio de una per-
sona se definía por consideraciones de tipo religioso podemos estar seguros
que Hidalgo, Morelos, Allende, Rayón, Liceaga, Verduzco y tantos otros in-
surgentes de la fase inicial de nuestra independencia fueron michoacanos al
haber nacido dentro de la entonces enorme diócesis de Michoacán. En ella no
sólo encontramos la “cuna ideológica de la independencia”, sino también la
económica, la estratégica, la militar y, lo que aquí nos importa, la jurídica. En
efecto, la insurgencia no únicamente luchó y declaró la independencia sino
que también propuso un débil régimen constitucional interino donde el po-
der quedaría dividido y la soberanía en manos del pueblo, y se preocupó por
la justicia y por su correcta y más moderna administración. La justicia, este
elemental reclamo humano de siempre y, a la vez, virtud sin la cual no se llega
nunca a la felicidad pública.
Después de la Constitución de Apatzingán, la aportación insurgente a la
historia del Derecho y de la justicia mexicanas consistió en el establecimiento
de un tribunal considerado como supremo que se encargaría de ventilar las
causas más relevantes y trascendentes por la calidad de los actores involu-
crados, los recursos de fuerza, de ciertos juicios de residencia, las deposicio-
nes de ciertos funcionarios y “de las demás causas temporales, así criminales,
como civiles; ya en segunda, ya en tercera instancia”1. Sin embargo, no han
sido muchos los juristas e historiadores que se han ocupado ex profeso de
este tribunal. Si dejamos fuera a los constitucionalistas que se han ocupa-
do de su establecimiento en algún pasaje de sus obras, o como parte de sus
reflexiones en torno a la promulgación del texto constitucional de Apatzin-
1
LUIS GONZÁLEZ. Constitución de Apatzingán, artículos 196 a 198, El Congreso del
Anáhuac, México, Cámara de Senadores, 1963, p. 155.
1362
PRESENCIA DEL DERECHO INDIANO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA INSURGENTE...
gán, muy pocos investigadores han sido los que se han ocupado del tribunal
previsto en su articulado, y menos aún quienes se han dedicado a estudiar la
justicia impartida por los insurgentes o dentro de las zonas controladas por
ellos en diversos momentos del levantamiento libertario entre 1810 y 1821.
En efecto, ¿qué se sabe de la administración de la justicia cotidiana en las
zonas insurreccionadas o del funcionamiento de los órganos tradicionales de
administración de la misma? ¿Qué de los conflictos habidos en los ámbitos ci-
vil, criminal, eclesiástico y hacendario?, ¿de las apelaciones, recursos de fuer-
za y suplicaciones?, ¿de la aplicación por parte de los tribunales insurgentes
de la propia constitución sancionada en Apatzingán? ¿Qué sabemos del ase-
soramiento prestado por parte de tenientes letrados, de abogados más o me-
nos formados, o de la acción de tinterillos y huizacheros?, ¿de los conflictos
jurisdiccionales entre distintos órganos que administraron la justicia?, ¿de la
subsistencia de costumbres, prácticas y lenguajes procesales tradicionales?;
en fin, ¿qué podemos saber acerca de la nueva relación entre justicia y ley
surgida al amparo de las nuevas ideas jurídicas provenientes de un iusnatu-
ralismo racionalista que no sólo dividió al poder sino que pretendió someter
a todos los jueces al imperio de la ley? En pocas palabras, ¿qué se conoce de
lo que se ha llamado el tránsito de una “justicia de jueces” a una justicia de
leyes” dentro del movimiento insurgente? 2 La respuesta no puede ser más
desconsoladora: prácticamente nada.
Las contribuciones de Felipe Remolina Roqueñí3, Ernesto de la Torre
Villar4, Víctor Gayol5, Manuel González Oropeza y Pedro A. López6 y, más re-
2
MARTA LORENTE SARIÑENA (Coord.). De justicia de jueces a justicia de leyes:
hacia la España de 1870, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2007. (Cuadernos
de Derecho Judicial VI)
3
FELIPE REMOLINA ROQUEÑÍ. La Constitución de Apatzingán. Estudio histórico-
jurídico, Morelia, Gobierno del Estado de Michoacán, MCMLXV; Vigencia y positividad
en la Constitución de Apatzingán. México, UNAM, 2014 (publicado por vez primera en
1971).
4
ERNESTO DE LA TORRE VILLAR. “La génesis del Poder Judicial en México”, Estu-
dios de Historia Jurídica. México, UNAM, 1994, pp.257-292.
5
VÍCTOR GAYOL. El nacimiento del Poder Judicial en México. Del Supremo Tribunal
insurgente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1815-1825), México, Suprema
Corte de Justicia de la Nación, 2006.
6
El año 2009, para conmemorar los doscientos años del inicio de la lucha por la inde-
pendencia de México y el primer centenario de la Revolución mexicana, la Suprema Corte
de Justicia de la Nación publicó la obra Amparos coloniales y del Supremo Tribunal de
Justicia de la América Mexicana que conforma el tomo I de la colección dedicada a Las
resoluciones judiciales que han forjado a México. En ella fueron sintetizados y sistema-
1363
cientemente, de Jaime Hernández Díaz7, o de Moisés Guzmán8, han servido

para desbrozar aspectos sin duda importantes del Supremo Tribunal pero
vinculados sobre todo a cuestiones formales o a la historia institucional o a
la de las ideas, o a sus integrantes. Más trascendente y sin duda con mejores
aportaciones documentales, el libro de la profesora michoacana María Teresa
Martínez Peñaloza9 no se adentra, sin embargo, a la solución de ninguna de las
interrogantes planteadas, tal vez porque, como ella mismo lo confesó, carecía
de formación jurídica. De cualquier forma este último texto se ha convertido
en el referente indispensable para partir hacia la obtención de las respuestas
buscadas. Quien quiera responder a cualquiera de dichas preguntas deberá
por fuerza partir de la lectura de este importante libro publicado precisamente
hace treinta años e inexplicablemente olvidado por quienes nos hemos ocu-
pado por los temas de la historia de la justicia10. Por estas razones pretendo
aquí prescindir de aspectos relacionados con la vida el Tribunal de Ario que
ya han sido explorados por los autores citados, aun sea superficialmente, para
adentrarme, mediante la lectura de los expedientes que ha publicado la doc-
tora Martínez Peñaloza, en el tema concreto de la administración de justicia y
en los conflictos planteados ante aquél, así como en el que más me preocupa:
la supervivencia del Derecho Indiano en el tránsito de una justicia no letrada
hacia una justicia que es entendida como la realización (actualización) de la
ley a un caso concreto, lo que supone el triunfo de jueces letrados, expertos
conocedores de la legislación aplicable al caso que será reclamada como el
tizados por Manuel González Oropeza y Pedro A. López Saucedo catorce casos ventilados
ante el Supremo Tribunal; todos ellos, excepto uno cuyo original se conserva en la Univer-
sidad de Austin, provenientes del estudio citado de Remolina Roqueñí sobre la vigencia y
positividad de la Constitución de Apatzingán, vid. nota 8, p, 37. No obstante los comenta-
rios muy generales de ambos autores acerca de las materias, el origen y la localización de
las causas ventiladas ante el Supremo u otras autoridades, no aportaron ninguna reflexión
propiamente jurídica acerca del contenido de las mismas.
7
JAIME HERNÁNDEZ DÍAZ. “La división de poderes y la administración de justicia en
el Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana”, en ANA CAROLINA
IBARRA, et. al., La insurgencia mexicana y la Constitución de Apatzingán 1808-1824,
México, UNAM, 2014, pp. 247-262.
8
MOISÉS GUZMÁN PÉREZ. “Historiografía sobre los ministros del Supremo Tribunal
de Ario”. Tzintzun. Revista de Estudios Históricos, n. 64, julio-septiembre 2016.
9
MARÍA TERESA MARTÍNEZ PEÑALOZA. Morelos y el poder judicial de la insurgen-
cia mexicana, Morelia, Gobierno del Estado de Michoacán, 1985.
10
Indispensable en este tema es la lectura de PAOLO PRODI. Una historia de la justi-
cia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y Derecho, (trad.
Luciano Padilla López), Madrid, Katz editores, 2008.
1364
supremo argumento y/o fundamento para solucionar el conflicto planteado11.

Es decir, dar un modesto paso para esclarecer el camino que llevó al triunfo de
las ideas del Barón de Montesquieu acerca de la posición del legislador frente
al juez, o lo que es lo mismo, al triunfo de la ley sobre la justicia, en detrimento
de la tradición jurídica indiana donde la figura y la actividad del juez no estu-
vieron sometidas únicamente a la legislación, sino a una diversidad de fuentes
que les permitieron la construcción de un verdadero ordo iuris. Para esto será
preciso identificar el tipo de argumentación y precisar el modo de operación
tanto del propio Tribunal como de los distintos actores involucrados dentro de
su jurisdicción.
2. Seis aclaraciones indispensables
Resulta necesario hacer algunas precisiones previas muy generales. Prime-

ra: El establecimiento de un Supremo Tribunal de Justicia quedó plasmado,
como se ha visto, en varios artículos de la Constitución de Apatzingán; espe-
cíficamente, su artículo 44 dispuso que “Permanecerá el cuerpo de la sobe-
ranía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano. Se crearán
además dos corporaciones, la una con el título de Supremo Gobierno y la
otra con el de Supremo Tribunal de Justicia”. El nombre de este último pro-
viene del artículo 259 de la Constitución de Cádiz. Su composición y funcio-
nes quedaron establecidas en los capítulos XIV y XV del texto constitucional
insurgente que agrupan los artículos 181 a 20412. Ya Anna Macías opinó que
si bien “en la creación del Tribunal Supremo se advierte cierta influencia
de la Constitución de Cádiz, en realidad todos los artículos referentes a las
cortes y a la administración de la justicia tienen un carácter… provisional”,
sin pretender intentar modificar de tajo el Derecho heredado de la Monar-
quía española13. Así, nos recuerda que el artículo 211 dispuso: “Mientras que
11
También se han acercado al estudio de los expedientes que se conservan del Supremo
Tribunal, como nos informa Moisés Guzmán, (op. cit., p. 95, n. 2) Verónica Silsa Rangel
Vargas, Francisco Ramos Quiroz, y José Herrera Peña en sus colaboraciones al libro Su-
premo Tribunal de Justicia Ario 1815-2015 (Morelia, Secretaría de Cultura de Michoacán,
2015), coordinado por MARCO ANTONIO AGUILAR CORTÉS, PAULA CRISTINA SILVA
TORRES y BISMARCK IZQUIERDO RODRÍGUEZ.
12
Cfr. en GONZÁLEZ, op. cit. pp. 131 a 163.
13
ANNA MACÍAS. Génesis del Gobierno Constitucional en México: 1808-1820, (trad. Ma-
ría Elena Hope y Antonieta Sánchez Mejorada), México, Sep/Setentas, 1973, pp. 148 y 149.
1365
la soberanía de la nación forma el cuerpo de leyes que han de sustituir a

las antiguas, permanecerán éstas en todo su rigor, a excepción de las que
por el presente y otros decretos anteriores se hayan derogado, y de las que
adelante se deroguen.” Esta disposición es la única que integra el capítulo
XVII titulado “De las leyes que se han de observar en la administración de
justicia”, lo que a primera vista indica es que en adelante la administración
de justicia se debería hacer teniendo en cuenta únicamente lo establecido
por las leyes; pero también supone esta disposición la subsistencia –así sea
provisional– de la legislación indiana, cuestiones ambas de la mayor grave-
dad e importancia para el objeto de esta ponencia. Segunda: El funciona-
miento del Tribunal coexistió con la actividad judicial de las reales audiencia
de México y de Guadalajara –a las que pretendió sustituir– en los territorios
bajo dominio realista, donde la impartición de justicia continuó a través del
funcionamiento de los tradicionales alcaldes, los diversos juzgados y tribu-
nales de la Nueva España14, si bien es verdad que algunos habían sufrido el
impacto de las reformas gaditanas no hacía mucho tiempo. En este sentido,
el Supremo Tribunal debía conocer de la llamada justicia superior. Terce-
ra: No menos importante resulta aceptar –como lo afirma y prueba Martí-
nez Peñaloza– que si bien el establecimiento del Tribunal se llevó a cabo el
martes 7 de marzo de 1815, tanto el licenciado José María Ponce de León,
quien sería nombrado uno de sus primeros ministros, como el Congreso y
el Supremo Gobierno realizaron, entre enero y esa fecha, actos vinculados
con la administración de justicia cuyo conocimiento trasladarían más tarde
a la responsabilidad del Supremo Tribunal15. Al radicarse en la población de
Ario16, fue presidido por don José María Sánchez de Arriola e integrado por
los ministros Ponce de León, Antonio de Castro y Mariano Tercero, con un
secretario de lo civil, Pedro José Bermeo, y quizá el oficial mayor Juan Nepo-
muceno Marroquín17. No sufrió muchas alteraciones en su composición sino
hasta que hubo de trasladarse a Tehuacán (Manuel Álvarez como secretario
del crimen, Ignacio Rodríguez Calvo como secretario, un tal Martínez) don-
de Ponce de León lo presidía al momento de su disolución por órdenes del
14
Vid. JOSÉ LUIS SOBERANES FERNÁNDEZ. Los tribunales de la Nueva España.
Antología, México, UNAM, 1980.
15
MARTÍNEZ PEÑALOZA, op. cit., pp. 53 y 54.
16
GAYOL, op. cit. p. 110, ha sabido subrayar la importancia geográfica de Ario para
instalar ahí el Tribunal dado que contaba con Casas reales, cárcel, y con la presencia de un
subdelegado.
17
Cfr. GUZMÁN PÉREZ, op. cit., pp. 99-115
1366
caudillo militar insurgente Manuel Mier y Terán el 15 de diciembre de 1815.

Cuarta: Antes de abandonar tierras michoacanas los tres poderes, el Supre-
mo Congreso dispuso el 6 de septiembre de ese año el establecimiento de
una Junta Subalterna Gubernativa encargada del gobierno de las provincias
abandonadas y a la que entre el 11 y el 16 de octubre le fueron trasferidas las
causas y litigios no resueltos, todos ellos ventilados en tierra michoacana18.
Son estas causas y litigios los que por fortuna se han conservado al haberse
salvado el archivo de la Junta Subalterna. La inmensa mayoría de los docu-
mentos trascritos por Remolina y por Martínez Peñaloza provienen de la ac-
tividad llevada a cabo por esta Junta, habiéndose perdido hasta ahora otros
papeles que pudieran dar cuenta de los trabajos del Supremo Tribunal antes
y después de abandonar tierras michoacanas. Por lo mismo –quinta preci-
sión– nada se sabe del funcionamiento del mismo una vez que transitó por
las intendencias de México y de Puebla, lo que supone el valor inmenso que
guardan los papeles conservados: son el mejor mirador para observar tanto
la justicia insurgente como los conflictos suscitados en territorios insurgen-
tes, y la supervivencia en ella y en ellos de la tradición jurídica indiana. Es
posible suponer, entonces, que la justicia insurgente continuó impartiéndo-
se por un tiempo imposible de precisar tanto por parte del Supremo Tribunal
fuera de Michoacán –de la cual nada sabemos– como en territorios insur-
gentes ubicados en Michoacán en manos de la Junta Subalterna, asentada
primero en Uruapan y luego en Huetamo, Tlalchapa (donde tal vez Tribunal
y Junta se separaron) y, finalmente en Taretan, donde el mariscal insurgen-
te Juan Pablo Anaya la disolvió en enero de 181619, siendo sustituida por la
Junta de Jauijilla que sobrevivió hasta el año de 1819. Sexta y última: si bien
el grueso de causas conocidas se refiere a hechos acaecidos en poblaciones
ubicadas en la Intendencia de Michoacán (Ario, Puruarán, Huetamo, San-
ta Clara, Uruapan, Apatzingán, Huandacareo, Etúcuaro, Tancítaro, Huani-
queo, etc.) hay algunas que refiere a hechos suscitados en las intendencias de
México (Zacualpa) o de Guanajuato (Pénjamo, Valle de Santiago) como en su
momento ya lo advirtiera Martínez Peñaloza20.
Es necesario reconocer aquí la afirmación de Víctor Gayol, inquieto por
entender “la noción de justicia de los insurgentes”21, relativa a la pretensión
18
MARTÍNEZ PEÑALOZA, op. cit. p. 66.
19
DE LA TORRE, op. cit., pp. 289-290.
20
MARTÍNEZ PEÑALOZA, op. cit. p. 61.
21
GAYOL, op. cit. p. 101
1367
de los insurgentes de modificar radicalmente la administración de justicia y

su imposibilidad de realizarla por motivo de la guerra22, y la importancia de la
respuesta que da a su propia interrogante:
¿Cómo concibieron entonces los insurgentes la administración de justicia?

Una justicia común, igual para todos, sin distinciones y sin fueros especia-
les… Para que esta justicia fuese una realidad se necesitaba crear un tri-
bunal superior que garantizara la administración de justicia en todos los
niveles, que conociera de apelaciones y amparase a los litigantes contra los
excesos de administración de las instancias inferiores23.
Si bien este objetivo no se lograra, ni se ajustara al propósito planteado.
3. Una fuente documental del Derecho indiano-insurgente
Ahora bien, hechas las anteriores precisiones es oportuno referirse ahora

al material documental que me permite reflexionar sobre el tema que nos
interesa en esta ocasión. La masa documental que se ha conservado tanto
en repositorios localizados en México y en los Estados Unidos ha sido traba-
jada primeramente por Remolina Roqueñí, y después y más extensamente
por Martínez Peñaloza. El primero examinó diecinueve documentos rela-
cionados directamente con solicitudes, causas o conflictos de tipo judicial
mientras que la segunda treinta y siete24. De los reproducidos por Remolina
Roqueñí, tres no constan en la obra de la profesora michoacana25. La in-
mensa mayoría de estos documentos proviene de la colección Hernández y
Dávalos conservada en la Universidad de Texas y de la Colección Bustaman-
te que guarda el Archivo Histórico del Instituto Nacional de Antropología
e Historia; unos cuantos más provienen del Archivo General de la Nación.
En cuanto a la materia jurídica tratada en cada uno de ellos, Felipe Remo-
lina clasificó los que reprodujo en: asuntos relativos a la propiedad agraria,
prestaciones de servicios, civiles y penales, según, obviamente, criterios y
nomenclatura modernos aceptados también en su momento por Martínez
22
Ídem, p. 119
23
Ídem, pp. 104 y 105.
24
Números 28 a 56 y 73, 76, 78, 79, 84, 85, 88 y 89 de los documentos incluidos en la
obra citada de Martínez Peñaloza.
25
Los anexos dos, tres y once.
1368
Peñaloza. Por desgracia, se trata, en su totalidad, de expedientes incomple-

tos donde lo conservado fue la demanda y/o simples notas que incluyen pe-
ticiones diversas.
Un magnífico ejemplo –de un tema que por desgracia todavía es de ac-
tualidad en nuestra sociedad– es el siguiente: la demanda que interpuso, tal
vez en Ario, María Francisca Pérez contra su esposo José Miguel Vargas por
sevicia, veámoslo:
María Francisca Peres, vecina de este pueblo, en la mejor forma que haya
lugar en derecho ante V.A. parezco y digo que hace poco más de un año
contraje matrimonio con José Miguel Vargas, vecino del Paso Real y casi el
mismo día que nos dimos las manos no sé lo que es un momento de gusto
en su compañía pues la primera vez que me le dio fue con tanto extremo
que tres meses estuve en cama. Luego que sané, mandó él por Juez de este
lugar que me uniera a mi marido, cosa que hace [sic por hago] con la mayor
repugnancia y con razón porque en lo más penoso del camino me colgó y
me maltrató de suerte que se hace increíble; luego que llegué a la casa me ví
hec[h]a un trozo, me encerró en un cuarto pasándose [sic por pasándome]
muchos días sin comer y valiéndose aún de otro para que me azotara, últi-
mamente me sacaron bien castigada: aunque para mi esposo hasta el último
suplic[i]o no quedaría satisfecho pues así quiso hacerlo una noche que me
juzgaba dormida, se levantó, tomó un puñal y yo que estaba a la desconfian-
za huí y me siguió hasta que un hombre me defendió.
Cierta, M.P.A. que no tiene este hombre el más leve motivo para tratar-
me así y si acaso V.A. hará se presente a este Supremo Tribunal, haciéndole
saber que ni ahora ni nunca volveré a juntarme con él y, aunque es justo, no
pido me mantenga como debía porque siempre he trabajado yo para hacerlo
y antes, cuanto he adquirido ha jugado y embriagado, siendo suplico y no-
ticio [sic por público y notorio] en este pueblo cuanto llevo dicho y a mas sé
que lo p[r]obaré si fuere necesario,
Por tanto a V.A.S. suplico se sirva prober como pido y en que [re]cibiré
merced y gracia. Juro no ser de malicia, etcétera.
Muy Poderoso Señor. A los pies de V.A.S.
María Francisca Peres26.
A la cual recayó la orden del Tribunal de fecha 29 de abril de 1815 para

que ocurriera el juez del Partido “para que le administre justicia” sobre el
tema de las injurias, advirtiendo que si se intentaba acción de divorcio la
Demanda de María Francisca Pérez ante el Supremo Tribunal de Justicia, Ario, s/f,
26
MARTÍNEZ PEÑALOZA, op. cit., pp. 325 y 326.
1369
tendría que plantear ante el juez eclesiástico que correspondiera. Seis meses
después, y estando ya en Huetamo, el Tribunal dispuso que este asunto se
trasladase a la Junta Subalterna Gubernativa27.
Dos o tres casos donde sí aparece lo que pudiera ser una sentencia de-
finitiva constituyen la excepción28. Uno exhibe la decisión tomada por los
miembros de la Junta Subalterna, si bien el caso se había planteado antes al
Supremo Tribunal:
En el pueblo de Ario a los cuatro días del mes de noviembre de mil ocho-
cientos quince los S.S. Presidentes (sic) interino Teniente General D. Ma-
nuel Muñiz y vocales Lic. D. Ignacio Ayala y D. Domingo García Roxas que
actualmente componen la Junta Subalterna por hallarse ausentes los S.S. D.
José Pagola y Brigadier D. Felipe Carvajal, habiendo visto el expediente que
se sigue de oficio contra el Teniente Coronel del Regimiento de Caballería
ligera de Sta. María de los Lagos, actual Juez de los que forman el Tribunal
de Residencia. Dijeron: que respecto a que el arresto del expresado Teniente
Coronel D. Rafael Castro fue solo por vía de precaución por no estar todavía
asegurado el Dr. Cos, y porque las expresiones que produjo en uso de la
franqueza que concede nuestro sistema liberal, pudieron también entender-
se por afecto a la personas y plan de dicho Dr. Cos, y a que en tales circuns-
tancias, ninguna precaución es por demás, ni agravia a persona alguna, todo
lo cual consta en el mismo informe del Soberano Gobierno que mandó al
Supremo Tribunal de Justicia (y) constando ya que nada hubo de lo que se
temía, y antes por el contrario, miraba por nuestra felicidad, y en concepto
de que no era tan criminal el expresado Dr. Cos, agregándose el que antes
de practicar su comisión la consultó con el Serenísimo Sr. Morelos quien le
dijo que la practicara; en tal concepto se declara que no hubo causa formal
ni cargos que hacerle, por lo que queda con sus mismos fueros, y conceptos
que siempre se ha merecido, lo que se hará saber, y se avisará a S.A. el Tri-
bunal de Residencia y firmaron ante mí de que doy fe.
Manuel Muñiz (rúbrica)

Presidente interino
Lic. Ignacio de Ayala (rúbrica)
Domingo Roja (rúbrica)
27
MARTÍNEZ PEÑALOZA, op. cit., p. 328.
28
Causa seguida al Teniente Coronel Rafael Castro del Regimiento de Caballería ligera
de Sta. María de los Lagos, por habérsele creído adicto a Cos cuando éste se separó del Go-
bierno Insurgente, en MARTÍNEZ PEÑALOZA, op. cit., p. 211-225. Interpuesta primero
ante el Supremo Congreso, la reenvió al Supremo Tribunal y éste, a la Junta Subalterna
que la dictó.
1370
Juan Nepomuceno Marroquín (rúbrica)

Secretario
(al margen) Se avisó por las Secretaría al S. Secretario del Tribunal de Re-
sidencia.
estando presente en esta Secretaría el Teniente Coronel Dn. Rafael Castro

en su persona, que doy fe conozco, le hice saber la superior determinación
que antecede de que quedó entendido y dijo, que está satisfecho de la bon-
dad con que S.E. se ha designado reponer su honor por este Decreto, dando
a S.E. las debidas gracias y firmó.
Rafael Castro (rúbrica)

Marroquín (rúbrica)29.
El segundo caso es, sin embargo, una orden emitida en Puruarán el 5 de

julio de 1815 por el Supremo Tribunal ante un caso de conflicto de jurisdic-
ciones:
Diríjanse órdenes al Juez Nacional del Pueblo de Huandacareo, y al Coman-

dante de Armas de aquel Departamento Dn. Francisco Gil, a uno y otro para
que cada uno en sus respectivas jurisdicciones se mantengan sin permitir
que uno, ni otro se mezcle en lo que no les pertenezca30.
4. Pervivencia de la tradición jurídica indiana
El origen, la naturaleza, y el propósito del Supremo Tribunal, no cabe duda,

fue el de dar cabal cumplimiento al propósito moderno de dividir al poder,
encomendándole específicamente a uno de los tres poderes establecidos en la
Constitución la facultad de aplicar las leyes a los casos particulares, tal y como
expresamente lo dispuso su artículo 12. Su antecedente inmediato lo encon-
tramos en el Reglamento del Congreso del Anáhuac expedido por Morelos
el 11 de septiembre de 1813 que estableció el Poder Judiciario depositándolo,
según el artículo 15, “en los tribunales actualmente existentes, cuidando no
obstante se vaya presentando la ocasión de reformar el absurdo y compli-
29
Acuerdos del Supremo Tribunal de Justicia, 5 de julio de 1815, en MARTÍNEZ PEÑA-
LOZA, op. cit., p. 223 y 225.
30
Ídem, p. 276
1371
cado sistema de los tribunales españoles” y en el “Tribunal de Reposición o

Poder Judiciario” que discutiría “las materias y sentencias… arreglándose a
las leyes y consultando en las dudas la mente del legislador”31. Este objetivo,
que coincide con los propósitos del Generalísimo de contar con un gobierno
“que corrija los abusos y restablezca la autoridad de las leyes”32, sin embargo
difiere en algo de no menor importancia de las intenciones expresadas por el
propio Morelos a don Andrés Quintana Roo un día antes de la instalación del
Congreso insurgente en Chilpancingo: “Quiero…que todo el que se queje con
justicia, tenga un tribunal que lo escuche, lo ampare y lo defienda contra el
fuerte y el arbitrario”33. Deseo que sólo en parte e indirectamente se vio refle-
jado en los Sentimientos de la Nación pronunciados un día después el 14 se
septiembre de 1813, donde la palabra justicia simplemente no aparece y sí, en
cambio, la división de los poderes y el concepto ley o leyes34. Considero que
aquí se puede encontrar la explicación de un hecho que pudiera sorprender
a primera vista a quien quisiera encontrar en las actividades del Supremo
Tribunal y de la Junta Subalterna una actuación que obedezca al imperativo
moderno de aplicar correctamente la ley como la mejor y prácticamente la
única forma de realización de la justicia, alejándose de esta forma de la tradi-
ción judicial indiano-castellana. Para mi sorpresa no fue así. Algo que no han
podido ver quienes se han acercado al estudio del Tribunal de Ario es que en
muy pocas de las causas que ante él se ventilaron y que se han conservado
se invocó o se aplicó la ley; vaya, ni siquiera se argumentó con base en ella,
perpetuándose así aquella tradición que se quería superar. En dos ocasiones
conocidas se hizo referencia expresa al texto constitucional y en la mayoría
no se invocó la aplicación de la ley, ni la antigua ni la moderna, como forma
de hacer justicia o de resolver la controversia planteada al Tribunal o a la
Junta; en su lugar prevaleció la forma tradicional imperante durante siglos
en la Nueva España y a la que se refiriera Morelos en su conversación con
Quintana Roo: “que todo el que se queje con justicia, tenga un tribunal que lo
escuche, lo ampare y lo defienda contra el fuerte y el arbitrario.” Ni las par-
tes o interesados, ni el Tribunal o la Junta invocaron la ley ni pretendieron
aplicarla. Si el deseo del artículo 211 de la Constitución era que en tanto los
31
En El cauce alterno: el Reglamento del Congreso del Anáhuac y los Sentimientos de
la Nación, Chilpancingo, 1813, 2ª. ed., México, Archivo General de la Nación, INACIPE,
2013, pp. 33, 43 y 45.
32
Ídem, p. 27.
33
Citado por GONZÁLEZ, op. cit., p. 14.
34
Vid. en ídem, pp. 89-91.
1372
mexicanos formaran su propio cuerpo de leyes se mantuviera la vigencia de

las antiguas “en todo su rigor” parece que ni siquiera esto constituyó la mayor
preocupación de jueces, litigantes y autoridades involucradas dominadas por
la peso de la tradición jurídica indiana. Ante el imperativo legal, el reclamo
tradicional de justicia siguió prevaleciendo y… ¡funcionando! Conforme a la
vieja tradición del orden jurídico novohispano –aún vigente, no hay que ol-
vidarlo– la sociedad no exigió la aplicación de la ley sino la realización de la
justicia: los caminos para ello le resultaban todavía en cierta forma indife-
rentes: se apelaba a lo más elemental: la protección, el amparo, la defensa y
la solución del problema; con los instrumentos que fuera y que, se entendía,
debía conocer y utilizar el Supremo Tribunal, que para eso estaba: para hacer
justicia. De aquí que la lectura de los expedientes conservados, y aun cuando
algunos de ellos revele la innegable presencia de algún abogado o –lo más
probable– de algún rábula, tinterillo o huizachero más o menos conocedor de
las formulas y métodos procesales para exigir justicia, exhiba la permanencia
de modos de resolución y de argumentación procesales pertenecientes a una
tradición que se quería dejar atrás: sentido común, prudencia, reclamos ele-
mentales, instrumentación de la gracia y de la merced, amparo, referencias
a otras jurisdicciones, etc., lo que no oculta el hecho, sorprendente, de que la
palabra equidad tampoco se mencione en ellos, como tampoco se haga refe-
rencia a los usos y costumbres. Su más inmediata obligación: aplicar la ley a
los casos concretos se vio rebasada por la realidad, yendo más allá o, mejor
dicho, más acá de lo dispuesto por el texto constitucional, pareciéndose más
en su funcionamiento a un juzgado de partido que a un Supremo Tribunal.
No obstante el imperio de la realidad, y siguiendo el curso iniciado con la
publicación del Decreto Constitucional y con la orden del Supremo Gobierno
del 28 de octubre de 1814 que conminó a los Intendentes a informar de las
causas judiciales de sus distritos a un Supremo Tribunal todavía no estableci-
do35, y en la línea de la tradición institucional indiana, casi un año después el
Supremo Gobierno al prescribir la instalación de la Junta Subalterna continuó
insistiendo en que ejerciera facultades de administración superior de justicia,
“en los grados que concedían las leyes a las Audiencias” en materia tanto civil
como criminal”36, reiterando que los vocales de la Junta estaban obligados a
observar “estrechísimamente la Constitución del Estado y demás leyes que se
35
36
Decreto de instalación de la Junta Subalterna para el gobierno de las Provincias del
centro, norte y occidente del país, art. 32, en ídem, p. 363.
1373
hayan publicado y publicaren…en los ramos de Gobierno, Hacienda, Justicia

y Guerra”37. Como afirmó Ernesto de la Torre, las disposiciones relativas a la
administración de justicia por parte de esta Junta siguieron la influencia “de
la legislación judicial española” y suponen, en consecuencia, la plena acepta-
ción de la vigencia de la legislación indiana así fuera como supletoria38.
El funcionamiento “irregular” e imprevisto del Supremo Tribunal insur-
gente obedeció, sin duda, a las circunstancias bélicas que lo rodearon: desde
una geografía cambiante hasta la dolorosa crisis de unidad entre los insur-
gentes que por aquel tiempo sufrieron la aprehensión de Morelos y la conse-
cuente necesidad de salir del territorio michoacano. Si bien se instaló en Ario,
su funcionamiento fue itinerante, en ocasiones a salto de mata, por lo que su
presencia fue aprovechada para pedir justicia por parte de los habitantes de
las localidades por donde pasaba, con lo cual en muchas ocasiones funcionó
como un tribunal local, a veces de primera instancia, otras como tribunal de
apelación respecto de los jueces de partido. Esta especial situación dota al
funcionamiento del Supremo Tribunal de una particular importancia para
observar el tránsito de una justicia lega –recuérdese que entre los requisi-
tos para ser miembro del mismo jamás se exigió la formación jurídica de sus
miembros, excepto para sus dos fiscales que por fuerza debían ser “letrados”–
a una justicia legal en una época de transición entre dos maneras diferentes
de cultura jurídica: una llamada a prevalecer formalmente y otra renuente a
desaparecer y a seguir reclamando la “justicia en concreto”, es decir, la que
la inmensa mayoría de la gente reclama; la que funciona como medio idóneo
para resolver conflictos. En este sentido, el Supremo Tribunal de Ario y la
Junta Subalterna operaron más bien con una justicia de jueces si bien su pro-
pósito –establecido en la Constitución- era operar con una justicia de leyes.
Creado por la ley para aplicar la ley, el tribunal insurgente hubo de separarse
de su cometido original para resolver en justicia asuntos cuya solución casi
nunca estuvo prevista por aquélla mediante el uso de argumentos y la invo-
cación de fundamentos ajenos también a la misma. Al hacerlo, no hay duda,
hizo realidad el deseo de Morelos manifestado a Quintana Roo: quienes acu-
dieron a él buscaron ser oídos, amparados y defendidos contra el fuerte y el
arbitrario. Pero, ¿qué otra cosa es hacer justicia?
La lectura detenida de las causas recogidas por Peñaloza y por Felipe
Remolina arroja el uso de frases, apelaciones, instancias o situaciones, argu-
37
Art. 44, ídem, p. 370.
38
DE LA TORRE, op. cit., p. 287.
1374
mentos, ausencias significativas de remisiones a la ley, prácticas, solicitudes,

excepciones y súplicas propias de una justicia tradicional, no lega, dentro de
la vigencia continuada del Derecho Indiano, más que de una justicia moderna
sustentada en la aplicación de la ley, lo que también ocurrió pero con menor
frecuencia. Fórmulas o menciones como: “conforme a las disposiciones del
derecho”, “que les administre justicia”, “el derecho nos permita y más jus-
ticia haya”, “suplico haga como pido que es justicia”, “administre pronta y
buena justicia”, “sentenciara lo justo”, “suplico se sirva hacer como pido que
es justicia”, “defender la justa causa”, o “lo menos que debe ser en justicia”;
invocaciones a un “Tribunal de sabios”, o al obedézcase pero no se cumpla
–“Digo: que obedezco pero por ahora no puedo verificarlo”–; peticiones de al-
gún fiscal para que “se guarde a los naturales el privilegio antiguo sin innovar
en nada lo establecido”, o de las partes para que intervengan “jueces árbitros,
arbitradores y amigables componedores”; peticiones para que “se me guarde
justicia”, “se “oiga en justicia a ambas partes”, o se “mande hacer como pido
en justicia”; referencias a “no está en justicia” o para que “tome providencia
de justicia sobre las quejas que vierte el Justicia de Etúquaro contra sus sub-
alternos”; invocaciones a la gracia o meras súplicas -“ocurre a la piedad de
V.M.”, “ordene lo que juzgue convenir a mi derecho que en hacerlo recibiré
gracia y merced”-; excepciones fundadas en la ignorancia judicial -“un asunto
en que me parece no podía decidir”, “No niego que soy escaso de luces para
cumplir con las obligaciones de Juez tanto por esto como por mi genio natu-
ralmente compasivo”, o “soy incapaz de desempeñar el ministerio y las faltas
en que incurra son de puro error, y por falta de las luces necesarias; pero de
ningún modo de malicia”-, y el propio texto constitucional de Apatzingán que
previó el funcionamiento de un Tribunal de Residencia distinto al Supremo
Tribunal39, ejemplifican y exhiben de forma contundente la perpetuación no
sólo de un lenguaje, de ciertas fórmulas e instituciones si no también la debi-
lidad que para entonces mostraba la ley para ordenar y regular la conviven-
cia al interior de las poblaciones insurgentes. Sin embargo, ésa -e incluso la
novel constitución- se habría paso modestamente en otras fórmulas también
utilizadas: “con respecto a ser inaudita y extraña en las leyes y en la práctica
la solicitud de los suplicantes”, “este procedimiento es desviado de justicia,
pues lo resisten nuestras Leyes”, “los militares no se mezclen en asuntos polí-
ticos ni el Juez en lo militar y que se abstengan de maltratar a los ciudadanos,
quebrantando a cada paso la Soberana Constitución”. En esa situación, de-
39
Artículos 212 a 231 del Decreto Constitucional, en GONZÁLEZ, op. cit., pp.157-160.
1375
terminada por la disfuncionalidad del aparato judicial tradicional motivada

por la guerra, obviamente, no faltaron desde luego las referencias al Derecho
anterior -“aunque en tiempo de los europeos teníamos despacho para que se
nos diera posesión nunca se verificó”-, ni a la prudencia: “en lo verbal avenga
a las partes con la prudencia que tiene acreditada”, mera continuidad en la
periferia del poder virreinal de una argumentación jurídica consagrada por el
tiempo y por la realidad.
Como lo advirtiera Ernesto de la Torre, “El Supremo Tribunal, como
órgano de administración de justicia, dadas las circunstancias en que pudo
desarrollar su labor, funcionó como tribunal de primera instancia, no como
determinaban los artículos 196 al 199 del Decreto Constitucional, principal-
mente este último”40; y aunque lo intentó no le fue posible hacerlo de otra
forma puesto que, como el propio De la Torre afirmó:
en los territorios ocupados por los insurgentes en donde regían sus auto-
ridades y la población simpatizaba con ellos, era necesario ejercer justicia,
ocuparse de las desavenencias de las personas, castigar faltas y delitos co-
metidos, mediar en la solución de problemas que afectaban tanto a los par-
ticulares como a las corporaciones41.
Ante esta necesidad, y como lo han señalado Moisés Guzmán Pérez y Eva
Elizabeth Martínez Chávez:
Era evidente que la mayoría de los afectados ignoraban el procedimiento

que debía seguirse en los juicios, es decir, iniciar el trámite a través de los
Jueces inferiores para que éstos a su vez los hicieran llegar al Juez nacio-
nal y ellos los turnaran al Supremo Tribunal; pero también era indicativo
de que la gente ´tenía fe en la autoridad judicial´. En otras ocasiones, las
personas estaban conscientes de ello, pero aun así decidían dirigir sus peti-
ciones al ‘presidente y Ministros de justicia´ porque la demanda que hacían
iba dirigida contra personas’ poderosas´, de gran influjo42.
En esta tarea, y en contra de la opinión de Martínez Peñaloza, poco pudo

hacer para respetar las debidas competencias entre las distintas instancias
40
DE LA TORRE, op. cit., p. 280
41
Ídem, p. 277
42
MOISÉS GUZMÁN PÉREZ Y EVA ELIZABETH MARTÍNEZ CHÁVEZ. José María
Sánchez de Arriola: el juez insurgente, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación,
2010, p. 55
1376
procesales. Es falso, pues, afirmar que “el Supremo Tribunal de Justicia se

apegó irrestrictamente a la ley en sus resoluciones, y generó de este modo
una confianza popular nunca antes vista”43, más bien al contrario, al no ha-
cerlo mantuvo la confianza en el Derecho, en la justicia, en la prudencia, en la
gracia, y en viejas instituciones indianas que hasta entonces habían sido invo-
cadas con relativo éxito por los habitantes de un extenso rincón ciertamente
olvidado del inmenso obispado de Michoacán.
Sustituido el Supremo Tribunal por la Junta Subalterna, la Junta de
Jaujilla continuó administrando este tipo de justicia como lo demuestran los
casos de la india Juana María del pueblo de San Francisco Acachuen que se
presentó ante dicha Junta para demandar criminalmente al indio José Fran-
cisco. La Junta ordenó su aprehensión y su posterior remisión a la fortaleza
de Jaujilla44. Otros casos relacionados con litigios agrarios continuaron venti-
lándose ante ella en fechas diversas: también aquí encontramos la presencia
obligatoria de asesores letrados, el deber de comparecer para “administrar
justicia”, recusaciones y un uso del lenguaje jurídico preciso y formal: “de-
vuélvanse para que, previa citación de las partes y aunque lo recusen, con-
sulte con el Sor. Lic. D. José Ma. Yzasaga, concluyendo el juicio en primera
instancia y admitiendo las partes la apelación que interpusieran”45. Como se
ha visto, finalmente también este último órgano del gobierno independentis-
ta desapareció en 1819 y con él toda posibilidad para la justicia insurgente, no
así para la vigencia del Derecho Indiano que pudo mantenerse vivo todavía
hasta el triunfo de la codificación moderna.
43
Ario de Rosales, Michoacán. Sede histórica del Primer Supremo Tribunal de Justicia
de la América Mexicana. México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007, p. 22.
44
45
Ídem, p. 436
1377
SOBRE ORIGENS, CONTINUIDADES E CRIAÇÕES: A POSSE DA
LIBERDADE NOS DECISIONISTAS PORTUGUESES (SÉCS. XVI-XVIII)
E NO DIREITO DA ESCRAVIDÃO (SÉC. XIX)
ON ORIGINS, CONTINUITIES, AND CREATIONS: POSSESSION OF

FREEDOM AMONGST PORTUGUESE “DECISIONISTAS” (XVI-XVIII
CENTURIES) AND IN SLAVERY LAW (19th CENTURY)
Mariana Armond Dias Paes

Universidade de São Paulo/Max-Planck-Institut für europäische
Rechtsgeschichte (Brasil/Alemanha)
[email protected]
Resumo: O presente artigo argumenta que a existência do instituto jurídico da posse

da liberdade, no Brasil do século XIX, não indica uma continuidade em relação ao direito
do período colonial. Para tanto, será analisada a regulamentação da posse de estado – e,
mais especificamente, da posse da liberdade – em normas do direito romano e do direito
comum europeu, além da literatura jurídica produzida em Portugal entre os séculos XVI
e XVIII. Em seguida, é descrito como o direito do Brasil independente regulamentava a
aquisição da liberdade pelo exercício de atos possessórios e pela prescrição.
Palavras-chave: posse da liberdade, posse de estado, prescrição, escravidão, Brasil,
Portugal.
Abstract: In this article, I argue that the existence of a legal institution –“possession
of freedom” – in 19th century Brazil, does not indicate a continuity with the law of the colo-
nial period. In order to do so, I analyze the regulation of “possession of status” – and, more
specifically, “possession of freedom”– in Roman law, European ius commune, and legal
literature produced in Portugal between the 16th and 18th centuries. In addition, I describe
how the law of slavery in independent Brazil regulated the acquisition of freedom by the
exercise of possessory acts and by prescription.
Keywords: possession of freedom, possession of state, prescription, slavery, Brazil,
Portugal.
Sumário: 1. Introdução. 2. A posse da liberdade no Brasil do século XIX. 3. Posse da liberdade

e posse de estado. 4. A posse da liberdade no direito português do período colonial. 5. Especi-
ficidades da posse da liberdade no Brasil do século XIX. 6. Conclusão.
1379
MARIANA ARMOND DIAS PAES
1. Introdução1
O Brasil foi o último país da América a abolir a escravidão, em 1888. Po-

rém, desde a década de 1820, era uma monarquia constitucional, fundada
em princípios liberais. Durante o século XIX, o Brasil foi um país, ao mesmo
tempo, liberal e escravista. Mais do que isso: entre a proclamação da inde-
pendência (1822) e a abolição efetiva do tráfico negreiro transatlântico (1856)
–em 34 anos–, foram traficados, para o Brasil, quase a metade da quantidade
de escravos africanos (1.074.474) que havia sido importada durante todo o
período colonial (2.468.048). A sustentação de um regime político e econô-
mico escravista não teria sido possível sem uma arquitetura jurídica e política
construída e operada pelo Estado brasileiro e por sua burocracia2.
1
Agradeço à Comissão Organizadora do XIX Congreso del Instituto Internacional de
Historia del Derecho Indiano pelo convite para participar do evento e para publicar este
trabalho. Agradeço, também, aos participantes do congresso pelos comentários e suges-
tões recebidos durante minha apresentação, em especial, os feitos por María Angélica
Corva e Carlos Garriga. Uma versão inicial deste texto foi apresentada no Research Collo-
quium do Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte. Agradeço, igualmente,
aos participantes desse evento pelos comentários e sugestões recebidos naquela ocasião,
em especial, a Max Deardorff. A Natalie Cobo, agradeço pela imensa ajuda com os textos
em latim que consultei para esta pesquisa. Carmen Alveal e Jeferson Mariano Silva fize-
ram valiosos comentários a versões iniciais deste texto. Agradeço também a Sueann Caul-
field, Beatriz Mamigonian e Rebecca Scott, com quem debati o tema da posse da liberdade
em diferentes ocasiões. Por fim, agradeço a Gustavo César Machado Cabral e aos meus
colegas do Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte por me ajudarem com
minhas dúvidas a respeito do direito do período colonial.
2
Legalmente, o tráfico transatlântico de escravos foi abolido, no Brasil, em 1831 e, no-
vamente, em 1850. Contudo, o último desembarque ocorreu em 1856. Os dados sobre o
tráfico negreiro foram obtidos no Banco de Dados do Tráfico Transatlântico de Escravos.
Disponível em [http://www.slavevoyages.org/], acesso em 13 de janeiro de 2017. Sobre o
papel do Estado na sustentação do regime escravista, no tráfico ilegal e em formas ilegais
de escravização, ver, por exemplo, LUIZ FELIPE DE ALENCASTRO, “O pecado original da
sociedade e da ordem jurídica brasileira”, Novos Estudos CEBRAP, no 87, 2010, pp. 5-11;
SIDNEY CHALHOUB, A força da escravidão, São Paulo, Companhia das Letras, 2012;
BEATRIZ MAMIGONIAN, “O Estado Nacional e a instabilidade da propriedade escrava”,
Almanack, no 2, 2011, pp. 20-37; TÂMIS PARRON, A política da escravidão no Império
do Brasil (1826-1865), Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2011, RICARDO SALLES, E o
vale era o escravo: Vassouras, século XIX. : senhores e escravos no coração do império,
Rio de Janeiro, Civilização Brasileira, 2008. Sobre a relação intrínseca entre capitalismo
e a escravidão oitocentista, ver EDWARD BAPTIST, The Half Has Never Been Told: Sla-
very and the Making of America Capitalism, New York, Basic Books, 2014; WALTER
JOHNSON, River of Dark Dreams, Cambridge, Harvard University Press, 2013; RAFAEL
1380
SOBRE ORIGENS, CONTINUIDADES E CRIAÇÕES: A POSSE DA LIBERDADE NOS...
Considerando o contexto histórico brasileiro do século XIX –de cons-

trução de um estado independente, sustentado em uma monarquia cons-
titucional e em uma economia escravista–, seria simplista considerar que a
regulamentação jurídica da escravidão, no Brasil Império, era um resquício in-
cômodo do período colonial. Longe disso, o que as mais recentes pesquisas so-
bre a história do direito da escravidão mostram é que, ao longo do século XIX,
o arcabouço jurídico e a prática judicial brasileiros deram novos contornos à
escravidão enquanto instituição. Práticas e regulamentações jurídicas presen-
tes durante a colônia foram ressignificadas pelos sujeitos históricos durante o
império, ganhando contornos que respondiam à especificidade da sociedade
brasileira daquele período.
Neste trabalho, analiso um exemplo desse fenômeno de ressignificação
do direito da escravidão ao longo do século XIX: o instituto jurídico da posse
da liberdade.
2. A posse da liberdade no Brasil do século XIX
Já há algumas décadas, a historiografia brasileira tem dado atenção à regu-

lamentação jurídica da escravidão brasileira e às estratégias jurídicas dos es-
cravos na persecução da liberdade ou de melhores condições de vida (evitar
vendas para outras províncias, garantir a formação de um pecúlio, demandar
o fim de castigos abusivos, etc.)3. Nos últimos anos, contudo, os historiadores
se atentaram para o fato de que o argumento da “posse” exercia um papel im-
MARQUESE e DALE TOMICH, “O Vale do Paraíba escravista e a formação do mercado

mundial do café no século XIX”, em MARIANA MUAZE e RICARDO SALLES (organiza-
dores), O Vale do Paraíba e o Império do Brasil nos quadros da Segunda Escravidão, Rio
de Janeiro, 7 Letras, 2015, pp. 21-56.
3
Por exemplo, ELCIENE AZEVEDO, O direito dos escravos, Campinas, Editora da
Unicamp, 2010; SIDNEY CHALHOUB, Visões da liberdade, São Paulo, Companhia das
Letras, 1990; KEILA GRINBERG, O fiador dos brasileiros, Rio de Janeiro, Civilização
Brasileira, 2002; SILVIA LARA, Campos da violência, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1988;
BEATRIZ MAMIGONIAN, To be a liberated african in Brazil, tese de doutorado, Water-
loo, University of Waterloo, 2002; HEBE MATTOS, Das cores do silêncio, Rio de Janeiro,
Nova Fronteira, 1998; JOSELI MENDONÇA, Entre a mão e os anéis, Campinas, Editora
da Unicamp, 2008; FERNANDA PINHEIRO, “Transformações de uma prática conten-
ciosa”, Locus, v. 17, 2011, pp. 253-271; WALDOMIRO LOURENÇO DA SILVA JÚNIOR,
Entre a escrita e a prática: direito e escravidão no Brasil e em Cuba (1760-1871), tese de
doutorado, São Paulo, Universidade de São Paulo, 2015.
1381
portante na comprovação de um estatuto jurídico, fosse ele de livre, escravo,

africano livre, statu liber, escravo em condomínio, etc.4
Em 1871, por exemplo, Clelia Leopoldina de Oliveira ajuizou um proces-
so judicial contra sua suposta escrava Brasilia. Nessa “ação de escravidão”,
Clelia alegou que Brasilia tinha obtido uma decisão judicial favorável de ma-
nutenção na sua liberdade. Porém, essa sentença seria injusta e deveria ser
desfeita, declarando-se judicialmente a condição de escrava de Brasilia. Con-
tra as alegações de Clelia, o advogado de Brasilia mobilizou um argumento
muito recorrente no Brasil do século XIX: a posse da liberdade5.
O advogado de Brasilia argumentou que ela estava em posse de sua li-
berdade, porque: a) Brasilia veio, com Clelia, da Bahia para o Rio de Janeiro,
em um barco inglês, utilizando passaporte de pessoa livre; b) no Rio de Ja-
neiro, sempre foi considerada como livre, o que poderia ser confirmado pelos
Inspetores de Quarteirão; e c) Brasilia vivia sobre si e pagava seus próprios
aluguéis6. Ou seja, o comportamento de Brasilia como uma pessoa livre servi-
ria como prova de seu estatuto jurídico de liberta.
Assim como Brasilia e seu advogado, muitas outras pessoas utilizaram o
argumento da posse da liberdade nos tribunais brasileiros do século XIX. Essas
pessoas, frequentemente, viviam “sós” (sem a presença de um senhor) e goza-
vam de relativo grau de autonomia e liberdade de locomoção. Era o que comu-
mente se chamava “viver sobre si”7. Esse “viver sobre si”, chegando aos tribu-
nais, era traduzido em um significado jurídico: a noção de posse da liberdade.
Na segunda metade do século XIX, esses argumentos jurídicos que in-
vocavam a posse da liberdade se fundavam na teoria possessória, uma teoria
4
MARIANA ARMOND DIAS PAES, “O procedimento de manutenção de liberdade no
Brasil oitocentista”, Estudos Históricos, v. 29, no 58, 2016, pp. 339-360; AISNARA PERE-
RA DÍAZ e MARÍA DE LOS ÁNGELES MERIÑO FUENTES, Estrategias de libertad: un
acercamiento a las acciones legales de los esclavos en Cuba (1762-1872), t. 2, La Habana,
Editorial de Ciencias Sociales, 2015, pp. 60-100; REBECCA SCOTT, “Paper Thin: Freedom
and Re-enslavement in the Diaspora of the Haitian Revolution”, Law and History Review,
v. 29, no 4, 2011, pp. 1061-1087; REBECCA SCOTT, “Social Facts, Legal Fictions, and the
Attribution of Slave Status: The Puzzle of Prescription”, Law and History Review, v. 35,
no 1, 2017, pp. 1-22.
5
Apelação cível sobre liberdade de escravos, 1871, ARQUIVO EDGARD LEUENROTH,
fundo Relação do Rio de Janeiro, série Apelação Cível, processo n. 178, microfilme RRJ
mr 054.
6
Idem.
7
Já há alguns anos, a historiografia brasileira se ocupa do significado social do viver
sobre si. Ver, por exemplo, CHALHOUB, Visões da liberdade.
1382
ligada aos direitos reais (direito das coisas). De acordo com a doutrina oito-
centista, coisa era tudo o que pertencia ao patrimônio de alguém. As coisas
poderiam ser corpóreas ou incorpóreas. Os direitos eram considerados coisas
incorpóreas. Como a liberdade era um direito, ela também era uma coisa in-
corpórea. Consequentemente, a liberdade, assim como as outras coisas, podia
ser objeto de posse. O domínio, por sua vez, poderia ser adquirido pelo exercí-
cio da posse sobre alguma coisa, por um determinado período de tempo (prazo
prescricional). Nesse sentido, o domínio sobre a liberdade também poderia
ser adquirido através do exercício de atos possessórios. No caso de direitos, o
exercício de atos possessórios ocorria pelo exercício do próprio direito: se uma
pessoa exercia a liberdade, se se portava como livre e era por todos reconheci-
da como tal, essa pessoa gozava da posse de sua liberdade e, depois de um cer-
to período, poderia adquirir o domínio dessa liberdade, ou, melhor dizendo,
poderia adquirir o estatuto jurídico de livre8.
Esses juristas também consideravam que os requisitos para a aquisição
de uma coisa corpórea ou incorpórea por posse eram: boa-fé, continuidade,
ausência de contestação (posse mansa e pacífica), ausência de interrupção,
publicidade, notoriedade e inequivocidade. Assim, as pessoas que procu-
ravam obter o reconhecimento judicial de seu estatuto jurídico de livre ou
liberto, no Brasil oitocentista, além de precisarem comprovar que “viviam
como livres” –que exerciam a posse de sua liberdade–, deveriam também
8
JOSÉ FERREIRA BORGES, Dicionário jurídico-comercial, Porto, Tipografia de Se-
bastião José Pereira, 1856, pp. 310-322; MANUEL BORGES CARNEIRO, Direito civil de
Portugal, t. 4, Lisboa, Tipografia de Antonio José da Rocha, 1851, pp. 37-40; PASCOAL
JOSÉ DE MELO FREIRE DOS REIS, Instituições de direito civil português, livro 3, Coim-
bra, Typis Academicis, 1815, pp. 56-75, [Tradução disponível em www.fd.unl.pt/Anexos/
Investigacao/1077.pdf]; AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das leis civis,
Rio de Janeiro, B. L. Garnier, 1876; LOURENÇO TRIGO DE LOUREIRO, Instituições de
direito civil brasileiro, t. 1, Pernambuco, Tipografia da Viúva Roma & Filhos, 1851, pp.
117-141; LOURENÇO TRIGO DE LOUREIRO, Instituições de direito civil brasileiro, t.
1, Recife, Tipografia Universal, 1857, pp. 164-194; LOURENÇO TRIGO DE LOUREIRO,
Instituições de direito civil brasileiro, t. 1, Recife, Tipografia Universal, 1861, pp. 198-317;
AGOSTINHO MARQUES PERDIGÃO MALHEIRO, A escravidão no Brasil, Rio de Janei-
ro, Tipografia Nacional, 1866; ANTONIO JOAQUIM RIBAS, Curso de direito civil brasi-
leiro, t. 2, Rio de Janeiro, Tipografia Universal de Laemmert, 1865, pp. 167-168; MANUEL
COELHO DA ROCHA, Instituições de direito civil português, t. 1, Coimbra, Imprensa da
Universidade, 1848, pp. 220-221, 341-347; ANTONIO DE LIZ TEIXEIRA, Curso de direito
civil português, t. 2, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1845, pp. 38-42, 109-144; JOSÉ
HOMEM CORRÊA TELLES, Digesto português, t. 1, Coimbra, Imprensa da Universidade,
1835, pp. 91-117, 211-219.
1383
convencer o juiz de que o exercício dessa posse cumpria os requisitos gerais

que a teoria possessória estabelecia para a aquisição do domínio. Em outras
palavras, esses “libertandos” tinham que provar que exerciam a posse de sua
liberdade por muitos anos, que tinham o reconhecimento da comunidade na
qual viviam, que acreditavam serem livres (boa-fé) e que nunca antes tinham
sido perturbados no exercício de sua liberdade9.
No caso de Brasilia, o seu advogado procurou comprovar: a) a boa-fé,
afirmando que ela acreditava ser livre, pois tinha viajado da Bahia até o Rio de
Janeiro com passaporte de pessoa livre; b) a posse contínua, mansa, pacífica
e ininterrupta, pelo fato de “viver sobre si” desde que tinha chegado ao Rio
de Janeiro; e c) a posse pública, notória e inequívoca, com o argumento de
que todos em sua comunidade acreditavam ser ela pessoa livre, inclusive, os
Inspetores de Quarteirão.
O advogado de Brasilia mencionou, ao longo do processo, entre outros,
um autor contemporâneo seu –o jurista alemão Friedrich Carl von Savigny–
e um jurista dos séculos II e III –Ulpiano–. Essas referências específicas, no
entanto, não eram a regra em procedimentos judiciais de definição de estatuto
jurídico nos quais era suscitado o argumento da posse. A análise desse tipo
de procedimento mostra que, ao longo do século XIX, diversos dispositivos
normativos, citações doutrinárias e jurisprudenciais eram mobilizados na sus-
tentação desses argumentos. Os advogados e juízes envolvidos nesses casos fa-
ziam referências a normas do direito romano, passando pelo período colonial e
por regulamentações mais recentes do direito europeu oitocentista. Isso pode
mostrar que, mais do que um dispositivo normativo específico, o que funda-
mentava o argumento da posse da liberdade era uma compreensão comparti-
lhada a respeito de como um estatuto deveria ser determinado e judicialmente
reconhecido. Nas próximas seções, descrevo alguns possíveis antecedentes da
posse da liberdade e, em seguida, passo para uma análise mais detida da regu-
lamentação desse instituto jurídico durante o período colonial português.
3. Posse da liberdade e posse de estado
A ideia de que a posse era um elemento importante no reconhecimento ju-

rídico da liberdade não foi uma exclusividade do Brasil do século XIX. Essa
noção estava presente em, pelo menos, dois dispositivos do direito romano
9
Idem.
1384
justinianeu10. O primeiro era o item 10, da seção 12 (De liberali causa), do

livro 40, do Digesto:
Quando dissemos que a parte provou que ela estava em um estado de liber-
dade, não pretendemos dizer que ela provou que ela era verdadeiramente
livre, mas que ela estava, sem fraude, em posse do estado de liberdade. En-
tretanto, o que se deve entender quando se diz que a parte estava sem fraude
em um estado de liberdade? Porque se se reporta a Julien, ele pensa que
todos aqueles que se creem livres estavam sem fraude no estado de liber-
dade, desde que eles tenham praticado atos de pessoas livres, embora eles
sejam realmente escravos. Varus, ao contrário, pensa que um homem que
sabe que ele é verdadeiramente livre, e que foge de seu pretendido senhor,
não se supõe estar, sem fraude, no estado de liberdade; que, no entanto,
desde que ele tenha cessado de se esconder como escravo fugitivo, e que
tenha começado a aparecer em público como um homem livre, ele começa
a ser reputado como estando sem fraude no estado de liberdade. Porque
ele alega que aquele que sabe ser livre, e que se conduz publicamente como
um escravo fugitivo, deve ser reputado como sendo da condição de escravo,
simplesmente porque ele se faz passar por um escravo fugitivo11.
Essa norma regulava a boa-fé nos casos de posse da liberdade. Tendo em

vista sua localização no Digesto, pode-se, ainda, levantar a hipótese de que
ela tinha efeitos eminentemente processuais. Ela fazia parte do título De libe-
rali causa, que regulava as ações judiciais em prol da liberdade dos escravos.
De acordo com Alan Watson, no direito romano, o escravo poderia figurar
em juízo para pleitear sua liberdade com base em uma ficção jurídica. For-
malmente, os escravos estavam sujeitos à captis diminutio maxima e, por-
tanto, não poderiam gozar de capacidade processual. Por isso, para requerer
judicialmente sua liberdade tinham que alegar que eram uma pessoa livre,
ilegalmente escravizada12.
10
Quando juristas portugueses, entre os séculos XVI e XVIII, e brasileiros, no século
XIX, faziam referência ao “direito romano”, eles estavam, na verdade, citando o Corpus
iuris civilis. O Corpus iuris civilis foi o nome dado, no século XVI, a uma compilação
de leis feita pelo imperador Justiniano, em meados do século VI. Ele era composto pelo
Digesto ou Pandectas (resumo da legislação), pelo Codex (legislação imperial), pelas Ins-
titutas (manual de introdução) e pelas Novelas (compilação póstuma da legislação pro-
mulgada por Justiniano).
11
(Tradução própria). HULOT, Les cinquante libres du Digeste, t. 6, Paris, Rondon-
neau, 1803, p. 238.
12
ALAN WATSON, Roman Slave Law, Baltimore, John Hopkins University Press,
1385
Assim, por estar localizada no título que tratava de procedimentos judi-

ciais para se pleitear a liberdade, é possível supor que a posse da liberdade,
no preceito transcrito acima, dizia respeito a maneiras de se construir a ficção
jurídica necessária ao ajuizamento de uma ação de liberdade. Já que, para
se iniciar o processo judicial, a parte tinha que argumentar ser pessoa livre
ilegalmente escravizada, a posse seria uma maneira de corroborar esse estado
de liberdade hábil a possibilitar o ajuizamento.
Mais citado pelos juristas portugueses dos séculos XVI ao XVIII, ao tra-
tarem da posse da liberdade, foi o título XXII, do livro VII, do Codex13.
[…] A posse da liberdade, iniciada com boa-fé, pode ser confirmada pela pres-
crição; e é com justa razão, por causa do favor que é devido à liberdade, que se
decidiu que aqueles que tenham estado, com boa-fé, em posse da liberdade,
por vinte anos, podem opor a prescrição contra aqueles que contestem seu
estado, e se considerar, com segurança, por livres e cidadãos Romanos. […]14
Essa norma determinava que aqueles que estivessem em posse de sua

liberdade, com boa-fé, por vinte anos, poderiam opor o argumento da pres-
crição contra aqueles que contestassem seu estado de livre. Isso significa que,
caso alguém que estivesse em posse de sua liberdade a tivesse judicialmente
contestada, poderia alegar a prescrição e a ação judicial seria extinta. Por-
tanto, assim como no caso da norma do Digesto analisada, o dispositivo do
Codex parece ter um caráter eminentemente processual, na medida em que
seu efeito mais imediato seria a interrupção de um procedimento judicial que
estivesse contestando o estado de livre de determinada pessoa15.
A aquisição de um estatuto jurídico por meio do exercício de atos posses-
sórios ganhou contornos mais amplos durante o período medieval16.
1987, pp. 24-25. A regulamentação da capacidade processual dos escravos, no Brasil im-
perial, estava fundada em outra lógica jurídica, completamente diferente daquela descrita
por Watson para o direito romano. Ver MARIANA ARMOND DIAS PAES, Sujeitos da
história, sujeitos de direitos: personalidade jurídica no Brasil escravista (1860-1888),
dissertação de mestrado, São Paulo, Universidade de São Paulo, 2014, pp. 49-85.
13
Os argumentos dos juristas portugueses serão analisados em maior detalhe na pró-
xima seção.
14
(Tradução própria). P. A. TISSOT, Les douze livres du Code de l’Empereur Justinien,
Metz, Behmer, 1807, t. 3, pp. 204-205.
15
Sobre a posse de direitos durante os períodos romano e medieval, ver EMANUELE
CONTE, VINCENZO MANNINO e PAOLO MARIA VECCHI, Uso, tempo, possesso dei
diritti: una ricerca storica e di diritto positivo, Torino, G. Giappichelli, 1999.
16
EMANUELE CONTE, Servi medievali, Roma, Viella, 1996. Para os “lugares” do di-
1386
De acordo com António Manuel Hespanha, entre 1550 e 1750, o “direito

das pessoas” era estruturado a partir da noção de “estado”. O estado era uma
situação jurídica da qual decorriam direitos e deveres. De acordo com os ju-
ristas do período, o estado era uma situação objetiva, derivada da ordem do
mundo e da natureza das coisas, ele não dependia da vontade de indivíduos17.
Assim como, nesse período, as pessoas jurídicas não dependiam, para
sua existência, de uma materialidade física, o mesmo ocorria com as coisas
em seu sentido jurídico. No direito comum18, as coisas poderiam englobar,
além de objetos materiais, direitos, contratos e obrigações. Portanto, havia a
possibilidade de existência de direitos reais sobre direitos.
Em todo o caso, este universo de direitos relativos a coisas era atraído pela
regulação e proteção atribuídas pelo direito ao domínio das coisas físicas,
nomeadamente da terra. Por isso, há uma tendência para estender os meios
de proteção da propriedade (e posse) sobre coisas físicas às coisas imate-
riais. Isto acontecia com a reivindicação, como pretensão de declaração ge-
ral de um direito ou estatuto, sucessivamente estendida à proteção de dire-
itos simbólicos, como os estados de filho, de livre (vindicatio libertatis), de
senhor direto da terra (vindicatio colonum), de nobre; à jurisdição, à pre-
cedência social, como se tudo isto fossem coisas materiais in patrimonio19.
Nesse contexto de centralidade de situações em que se preservava o uso

efetivo das coisas, o “domínio” adquiria um caráter de “faculdade de uso” das
coisas. Como afirma Hespanha: “Rigorosamente, o domínio, como modelo de
relação do homem com coisas não tinha como objeto a coisa, mas uma sua
utilidade”20.
reito comum sobre posse de direitos, ver também HELMUT COING, Derecho privado
europeo, t. 1, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, pp. 433-441.
17
ANTÓNIO MANUEL HESPANHA, Como os juristas viam o mundo (1550-1750), Lis-
boa, António Manuel Hespanha, 2015.
18
O direito comum europeu (ius commune) era a cultura jurídica, de caráter marcada-
mente doutrinário, que se propôs a interpretar os textos jurídicos do direito romano justi-
nianeu. O direito comum esteve presente, em território europeu, desde aproximadamente
o final do século XI até os séculos XVII e XVIII. WIM DECOCK, Theologians and Contract
Law: the moral transformations of the ius commune (ca. 1500-1650), Leiden/Boston:
Martinus Nijhoff Publishers, 2013, pp. 30-31.
19
HESPANHA, Como os juristas viam o mundo, p. 309.
20
Op. cit. p. 314. Essa concepção de “domínio” expressa uma relação do homem com as
coisas de um modo radicalmente diferente daquele que, oriundo de premissas liberais, se
consolida ao longo do século XIX. O “modelo proprietário” liberal transforma o “domínio”
1387
Outra característica do direito comum foi ter alargado de maneira con-

siderável a proteção da posse em relação ao direito romano, que a concedia
apenas aos proprietários e usufrutuários. Titulares de outros direitos também
passaram a poder proteger sua posse por meio de remédios possessórios (in-
terdicta). Assim, o direito comum defendia, de maneira enérgica, as situações
de uso das coisas pelo seu detentor estável e contínuo, não importando se a
coisa a ser protegida era material ou imaterial (casos em que incidia o insti-
tuto da quasi possessio). É importante ressaltar, no entanto, que essa defesa
da posse tinha como objetivo primordial a conservação de uma situação esta-
belecida e reconhecida no interior de uma comunidade, não a proteção de um
direito individual, particular21.
Assim como a posse, a prescrição também poderia incidir sobre objetos
materiais ou sobre direitos. Ela poderia ser aquisitiva, gerando a titularida-
de sobre a coisa, ou extintiva, levando à extinção de direitos e prerrogativas
sobre uma coisa. Com a prescrição, os titulares de direitos negligentes, que
haviam deixado de exercê-los sobre as coisas, eram punidos e se consolida-
va a situação previamente existente. No direito comum, a prescrição requeria
boa-fé, justo título, lapso temporal e posse não viciosa. O justo título era dis-
pensável na prescrição de direitos incorpóreos. Especificamente em relação ao
direito português, Hespanha ressalta que, por influência do direito canônico,
a boa-fé era indispensável em todas as situações prescricionais, sem exceção22.
Nesse contexto, o exercício continuado, pacífico e em boa-fé da liberda-
de poderia gerar o reconhecimento judicial de um estado de liberdade e sua
aquisição por meio de prescrição.
A segunda consideração é acerca do valor que as aparências ganham numa

sociedade, como esta, desprovida de processos muito eficientes de averiguar
e garantir a natureza das coisas. Nomeadamente, faltavam registros públi-
cos a que se pudesse recorrer com facilidade. Nesta situação, tudo o que se
sabia acerca das pessoas, das situações e das coisas decorria de aparências
sociais compartilhadas. Daí a importância de situações de facto que fossem
aceites pelo consenso de todos. Era por isso que o facto material da posse
pacífica e pública constituía a forma excelente de legitimar situações como
em “direito de propriedade”, fundando-o na afirmação de uma vontade subjetiva sobre

objetos. No caso português, Hespanha identifica os primeiros traços desse “modelo pro-
prietário” na obra de Pascoal José de Melo Freire dos Reis, na segunda metade do século
XVIII. Op. cit. pp. 316-319.
21
Op. cit. pp. 309-310, 352-360.
22
Op. cit. pp. 367-375.
1388
a titularidade de uma coisa (“posse”) ou de um estatuto social (“posse de

estado”). Isto era consistente com uma imagem então corrente que identi-
ficava a aparência com a essência, a forma com a matéria, a tradição com
a natureza, o significante com o significado, o nome com a coisa ou com a
pessoa. A verdade –ou seja, a correspondência entre o que as coisas pare-
ciam ser e aquilo que elas eram– tinha, assim, uma marca ontológica; tinha
a ver com o modo como o mundo era. Para além de ser um fator central da
ordem estabelecida23.
A abrangência da posse de estado era relativamente ampla, durante o pe-

ríodo medieval, e extrapolava a questão da posse da liberdade. A posse tam-
bém teve um papel importante na definição do estatuto jurídico dos servos,
por exemplo. Alguns séculos antes do período tratado por Hespanha, houve
um intenso debate entre os juristas do direito comum sobre a possibilida-
de de aquisição de coisas incorpóreas por prescrição. Nesse debate, o direito
canônico teve muita influência, uma vez que reforçava a lógica possessória,
ampliando as possibilidades de aquisição por posse e prescrição. Essas dis-
cussões doutrinárias também tiveram reflexos no âmbito processual. A dúvi-
da era: em questões de quasi possessio de direitos, o instrumento processual
adequado seriam as ações reais ou as pessoais?24
Também a pesquisa de Max Deardoff mostra que o exercício de uma
condição social –a de cristão velho– poderia gerar o reconhecimento judi-
cial do estatuto jurídico de cristão velho. A análise de procedimentos judi-
ciais de “licença para portar armas” e “licenças de residência” empreendida
pelo autor indicou que muitos solicitantes pleiteavam o estatuto jurídico
de cristãos velhos com base no exercício continuado da fé cristã. Eles tam-
bém argumentavam que já estavam integrados na comunidade dos cristãos
velhos, que sua condição social era reconhecida pela comunidade na qual
estavam inseridos. Além disso, se comportavam como cristãos velhos, fa-
lavam como eles (predominantemente o espanhol) e se vestiam como tal.
Isto é, na Granada do século XVI, alguém poderia obter o reconhecimento
judicial do estatuto jurídico de cristão velho se tivesse exercido posse dessa
condição por muitos anos25.
23
Op. cit. p. 653.
24
CONTE, op. cit.
25
MAX DEARDORFF, “’Las personas… se conoscen por las señales que tienen’: Con-
verts from Islam and Christian Citizenship in Sixteenth Century Granada”, comunicação
apresentada no Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte, em 16 de fevereiro
de 2016.
1389
A aquisição da liberdade por posse e prescrição também estava prevista

nas Siete Partidas (século XIII). A lei XXIII, do título 29, da terceira Partida,
determinava que:
Por quanto tempo pode o servo ganhar liberdade

Andando algum servo por livre dez anos, estando na terra seu senhor, ou
vinte anos, sendo em outra parte; que não se mova pleito por razão da ser-
vidão que se tenha sobre ele; se o servo tiver boa-fé, cuidando que era livre,
desde adiante não o pode demandar o senhor nem nenhum outro; e, se o de-
mandar, pode se amparar por esse tempo e ser livre por ele. Mas, se houver
má-fé, sabendo que era servo e andou fugido, então não se pode amparar
por este tempo, fora se fosse em terra de mouros; mas, se andou como por
livre trinta anos, desde adiante não pode demandar por servo, ainda que
tenha andado fugido de má-fé em terra de cristãos26.
E também a lei VII, do título 22, da quarta Partida:
De que maneira por tempo pode o servo ganhar a liberdade

Andando por si o servo de alguém por dez anos, tendo boa-fé e cuidando que
era livre, naquela terra onde morasse seu senhor, ou vinte, em outra terra,
ainda que não o visse seu senhor, faz-se livre portanto; mas, se não houvesse
boa-fé e, sabendo que era servo, andou fugido vinte anos, não será, portan-
to, livre; antes, se o encontrar seu senhor, o pode tornar à servidão. Mas, se
por ventura trinta anos passe andando assim, desde adiante fica por livre, e
não há nenhum direito nele aquele que era seu senhor; e isto se entende se
andou fugido em terra de cristãos: mas se fosse em terra de mouros, quanto
quer que more lá, fica por livre, assim bem como o cristão que é cativo em
terra de mouros, e pode fugir e vir a terra de cristãos27.
Como se observa, as Siete Partidas previam a possibilidade de se adqui-

rir a liberdade pelo transcurso de tempo – prescrição –, desde que o servo
estivesse de boa-fé, ou seja, desde que acreditasse ser livre. Nas Siete Parti-
das, “siervo” é uma castelhanização da palavra latina “servus”, que, em latim,
significava “escravo”28.
26
(Tradução própria). Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio, t. 2, Madrid,
Imprenta Real, 1807, pp. 744-745.
27
(Tradução própria). Op. cit., t. 3, p. 124.
28
Em latim, “servus” significa “escravo” e “famulus” significa “servo”. Pode-se concluir
que a palavra “siervo”, nas Siete Partidas, significa “escravo” em razão da definição de
“servidumbre” que se encontra na lei I, do título XXI, da quarta Partida. De acordo com
1390
Esses dispositivos das Siete Partidas foram invocados em diversas ju-

risdições escravistas do continente americano. Rebecca Scott, por exemplo,
relata o caso de Adélaïde Métayer que, após ter sido libertada pela abolição
geral da escravidão em Saint-Domingue, em 1794, sofreu uma tentativa ju-
dicial de reescravização, na Louisiana, em 1810. Após longos procedimentos
judiciais, e depois de ter tido seu filho leiloado como escravo, Adélaïde conse-
guiu uma sentença favorável à sua liberdade na Suprema Corte da Louisiana.
Nessa decisão, o juiz Pierre Derbigny argumentou que, naquele ano de 1818, o
direito espanhol ainda estaria parcialmente em vigor na Louisiana. O Digest
of the Civil Laws, de 1808, apesar de conter diversas disposições sobre escra-
vidão, era lacunar a respeito do tema da prescrição da liberdade. Por isso, o
juiz Derbigny considerou que, nesse tema, ainda estariam vigentes as Siete
Partidas e, portanto, a posse de Adélaïde em sua liberdade, de boa-fé, desde
1794, deveria ser judicialmente reconhecida29. Mais tarde, o Civil Code of the
State of Louisiana, de 1825, que explicitamente citava as Siete Partidas como
fonte, restringiu a possibilidade de aquisição da liberdade por prescrição,
tornando-a de caráter exclusivamente extintivo do direito de ação do suposto
senhor, não mais declaratório da liberdade30.
Também em Cuba a posse da liberdade, com base nos dispositivos das
Siete Partidas, foi mobilizada por aqueles que procuravam evitar tentativas
judiciais de escravização e reescravização. Aisnara Perera Díaz e María de los
Ángeles Meriño Fuentes analisaram 314 processos judiciais de definição de
estatuto jurídico de escravidão ou liberdade, que tramitaram em La Habana
e Santiago de Cuba, entre 1762 e 1872. Desses, 20% foram classificados, pelas
autoras, como processos de “amparo, posesión y prescripción”. Esses proces-
sos englobavam as seguintes possibilidades: pessoas que afirmavam terem
esse dispositivo, servidão era a redução de homens naturalmente livres, ao senhorio de

outra pessoa, em razão das guerras que se faziam contra os “inimigos da fé”, em razão
do parentesco filial com “servas” ou em razão de quando alguém é livre e se vende. Uma
possível ambiguidade da palavra “siervo”, nas Siete Partidas, desapareceu na tradução
empreendida por Moreau Lislet e Henry Carleton na Louisiana escravista. Nesse texto,
“siervo” foi traduzido como “slave”. Rebecca Scott ressalta, ainda, que, na tradução pu-
blicada na Louisiana estava escrito: “In what manner a slave may acquire his freedom
by prescription”, apesar da palavra “prescription (prescripcción)” não estar originalmente
presente nessa norma das Siete Partidas. MOREAU LISLET; HENRY CARLETON, The
Laws of Las Siete Partidas, which are still in force in the State, New Orleans, James Mc-
Karaher, 1820. SCOTT, “Social Facts, Legal Fictions, and the Attribution of Slave Status”.
29
SCOTT, “Paper Thin”.
30
SCOTT, “Social Facts, Legal Fictions, and the Attribution of Slave Status”.
1391
nascido livres, mas eram reclamadas ou mantidas como escravas (amparo);

pessoas que tinham conseguido a liberdade, mas estavam encontrando obs-
táculos para desfrutá-la (posesión); e pessoas que argumentavam que seus
senhores não exerciam seus direitos ou não cumpriam suas obrigações há
muito tempo (prescripción)31.
Assim, as normas que guardavam relação com regulamentações do direi-
to romano foram ressignificadas, pelos sujeitos históricos, ao longo dos sécu-
los e em diferentes jurisdições, adquirindo novos contornos e possibilitando
a aquisição de estados por meio do exercício de atos possessórios. O mesmo
aconteceu no direito português durante o período colonial.
4. A posse da liberdade no direito português do período colonial
A partir do século XV, Portugal iniciou sua expansão ultramarina e, ao longo

dos séculos, a realidade colonial, marcada pela utilização extensiva da mão-
de-obra escrava, colocou novas questões aos juristas portugueses. A possibi-
lidade de aquisição da liberdade por meio do exercício continuado da posse
foi um dos temas que adquiriu contornos próprios no contexto colonialista.
Ao contrário do que ocorria nas Siete Partidas, as Ordenações Filipinas
(doravante, Ordenações) não continham menção expressa à possibilidade
de aquisição da liberdade por posse. Contudo, a discussão sobre a posse da
liberdade não estava ausente da doutrina e da jurisprudência do período e
pode ser encontrada, em livros jurídicos portugueses, desde, pelo menos, o
século XVI32.
31
PERERA DÍAZ e MERIÑO FUENTES, Estrategias de libertad, tomo 1, p. 349; Op.
cit., t. 2, pp. 60-100.
32
Em 1870, o jurista brasileiro Cândido Mendes de Almeida publicou uma edição co-
mentada das Ordenações Filipinas. No primeiro volume, antes do texto normativo pro-
priamente dito, ele incluiu uma lista de “Tratadistas e praxistas”, que publicaram entre
os séculos XVI e XIX, em Portugal e no Brasil. No total, foram elencados 162 autores. O
autor não indicou o critério de seleção dos livros que seriam incluídos na lista. De qualquer
modo, ela pode ser considerada como representativa dos livros jurídicos que circulavam
em território brasileiro no século XIX. Para esta seção, foram analisados os livros pre-
sentes na lista elaborada por Almeida, publicados nos séculos XVI, XVII e XVIII, e que
estavam disponíveis na biblioteca do Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschi-
chte. Ao longo da seção, são referenciados os livros que continham temas pertinentes a
este trabalho. CÂNDIDO MENDES DE ALMEIDA, Código filipino, v. 1, Rio de Janeiro,
Tipografia do Instituto Filomático, 1870, pp. XLVII-LIII. Para uma análise da literatura
1392
Em seu Practicarum observationum, sive decisionum Supremi Senatus

Regni Lusitaniae (1602-1604), Jorge de Cabedo apresentou uma decisão da
Casa de Suplicação de Lisboa segundo a qual, em uma situação em que o
senhor tivesse por hábito deixar o seu escravo abandonado, o escravo se tor-
naria livre se ele “se ocupar” e “se gerir” como livre. Porém, em caso de dúvi-
da, não se presumiria que o escravo tivesse sido abandonado por seu senhor,
porque não se presumia que alguém lançasse fora o que é seu33.
Já em 1621, o jurista Gabriel Pereira de Castro, em suas Decisiones
Supremi eminentissimique Senatus Portugaliae, tratou de uma decisão da
Casa de Suplicação que reconhecia a possibilidade de um escravo adquirir
sua liberdade por prescrição. Essa decisão estava baseada no título 79, do
livro quarto, das Ordenações. Esse título, no entanto, tratava das prescrições
em geral, sem menção específica ao caso da liberdade. Assim, mesmo que
as Ordenações não previssem explicitamente a possibilidade de aquisição da
liberdade pelo seu exercício continuado, a doutrina e a jurisprudência faziam
uma interpretação extensiva de seus dispositivos normativos e admitiam essa
possibilidade34.
Também sobre o tema da posse da liberdade, Melchior Phaebo transcre-
veu, em Decisiones Senatus Regni Lusitaniae (1616-1625), um aresto da Casa
de Suplicação de Lisboa (Aresto XXXV)35, de 1582, que determinava:
jurídica produzida pelos decisionistas portugueses, alguns deles analisados neste artigo,
ver GUSTAVO CÉSAR MACHADO CABRAL, Os decisionistas portugueses entre o direito
comum e o direito pátrio, tese de doutorado, São Paulo, Universidade de São Paulo, 2013.
E também: HESPANHA, Como os juristas viam o mundo.
33
JORGE DE CABEDO, Practicarum observationum, sive decisionum Supremi Sena-
tus Regni Lusitaniae, Antuérpia, Joannem Baptistam verdussen, 1734, decisio CLXXXVI,
pp. 168-169.
34
ALMEIDA, op. cit., v. 4, pp. 896-900. GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, Decisiones
Supremi eminentissimique Senatus Portugaliae, Coimbra, Tipografia Vidu ae Antonij Si-
moens, 1720, pp. 34-38.
35
Arestos eram extratos da parte dispositiva de decisões da Casa de Suplicação, nos
quais se resumia o que tinha sido decidido em um caso concreto. No índice presente no
final de seu livro, Phaebo apresentou dois arestos sobre o tema. O suposto Aresto 39, de-
terminaria: “Liberdade adquire o escravo que se tratou como livre por espaço de vinte
anos, e pelo contrário o livre tratado como escravo não prescreve por tempo algum para
ficar cativo”. Contudo, como descrito nesta seção, esse não era o Aresto 39, mas o Aresto
35. Como Aresto 35, o autor descreveu, no índice: “Liberdade adquire o escravo, a quem
o Senhor em atos públicos, chama filho, e o trata como tal, ou se por enfermo, e inútil o
deixou por derrelito, no qual se não conserva o direito do patronado”. Esse Aresto, no
entanto, não foi encontrado no corpo do texto. MELCHIOR PHAEBO, Decisiones Senatus
Regni Lusitaniae, t. 2, Lisboa, Tipografia Ferreiriana, 1737, p. 539.
1393
… sobre a matéria de liberdade, se duvidou, se estando em posse de livre por

vinte anos, por espaço deste tempo se haveria, e teria por livre, foi julgado in
Senatu que bastava esta posse de vinte anos, para mais se não poder tratar
de seu estado, na causa de Pedro Simões morador em Villa Verde contra
Beatís Ribeyra36.
Portanto, para a aquisição da liberdade por prescrição, bastava a posse

de livre por vinte anos. Ademais, o aresto ressaltava que um homem livre, por
outro lado, nunca seria considerado escravo pelo decurso de um lapso tem-
poral prescricional. Para fundamentar essa decisão, diversos dispositivos do
ius commune europeu foram citados, inclusive, textos de autores também en-
contrados por Conte37 em questões envolvendo o estatuto dos servos. Outro
ponto importante é que o dito aresto estava baseado no parágrafo 7º, do título
63, do livro quarto, das Ordenações. Esse era o dispositivo que estabelecia a
possibilidade de revogação da alforria por ingratidão. Nele, também não ha-
via nenhuma menção expressa à possibilidade de aquisição da liberdade por
exercício de sua posse38.
Já em seu Decisiones Supremi Senatus Iustitiae Lusitaniae (1660), An-
tonio de Sousa de Macedo apresentou uma sentença (Decisio XL – Quomodo
servus gerendo se liberum acquirat libertatem?) da Casa de Suplicação, no
caso de Blasij da Costa (libertando) contra Dona Antonia Pereira. De acordo
com essa decisão, o escravo que vivesse em liberdade por vinte anos, de boa-fé
e sem interrupções, teria essa liberdade adquirida por prescrição. Nesses ca-
sos, bastaria a prescrição para a aquisição da liberdade, não seria necessário
outro título. No caso em questão, o domínio sobre o réu não havia sido exer-
cido ou reclamado por mais de trinta anos, sendo que o réu se comportava
como livre, exercendo a mercancia. Restava investigar se, no caso, havia boa-
fé. No entanto, de acordo com a doutrina, a boa-fé era requisito necessário
para se reconhecer a aquisição da liberdade por prescrição em situações de
lapso temporal menor do que trinta anos. Assim, no caso em questão, como
já havia transcorrido mais de trinta anos, a comprovação da boa-fé não era
necessária: poderia haver prescrição mesmo de “injusta causa”. Foi também
ressaltado que, quando o domínio não fosse exercido por longo tempo, o es-
cravo era tido como derrelito, abandonado39.
36
Op. cit., t. 2, p. 433.
37
CONTE, op. cit.
38
ALMEIDA, op. cit., v. 4, pp. 863-867.
39
ANTONIO DE SOUSA MACEDO, Decisiones Supremi Senatus Iustitiae Lusitaniae,
1394
Ao transcrever essa decisão, Macedo destacou os dispositivos aos quais

ela pretendia fornecer uma interpretação: Codex de longi temporis praes-
criptione, quae pro libertate et non adversus libertatem opponitur; e o tí-
tulo 92, do livro quarto, das Ordenações. O primeiro dispositivo, do Codex,
é o mesmo que foi tratado na seção anterior, sobre a aquisição da liberdade
após um lapso temporal de vinte anos. A menção a essa norma, para tratar
da aquisição da liberdade por prescrição, é bastante recorrente na literatu-
ra jurídica portuguesa dos séculos XVII e XVIII. Já o dispositivo das Orde-
nações40 mencionado pela decisão transcrita por Macedo trata da sucessão
dos “peões”. Novamente, não há menção expressa ao tema da aquisição da
liberdade por prescrição. Contudo, como a decisão tem como objetivo inter-
pretar essa norma, podemos levantar a hipótese de que o caso em questão
foi originado de um litígio surgido em uma situação de sucessão. De fato,
também no Brasil oitocentista, a sucessão testamentária era uma das princi-
pais causas desencadeadoras de processos judiciais de definição de estatuto
jurídico. Provavelmente, Blasij, o libertando do caso analisado, vivia como
livre há mais de trinta anos, com o consentimento de seu senhor, que talvez
lhe tenha concedido uma liberdade de modo tácito ou verbal. No entanto,
com a morte desse senhor, a condição social de livre de Blasij pode ter sido
contestada pelos herdeiros.
Também o jurista Bento Pereira, em seu Promptuarium juridicum
(1690), afirmou a possibilidade de aquisição da liberdade por posse.
Sobre a matéria da liberdade se duvidou, se estando em posse de livre por

vinte anos bastava esse espaço de tempo para se haver, e ter por livre a pes-
soa? Foi julgado in senatu, que bastava essa posse de vinte anos, para mais
senão poder tratar de seu estado41.
E acrescentou que um homem livre não se tornaria escravo por pres-

crição. Tal possibilidade de aquisição da liberdade por prescrição seria de-
corrente de uma interpretação do título 63, do livro quarto, das Ordenações.
Porém, tampouco esse título das Ordenações, como já afirmado, fazia menção
Lisboa, Ioannis A Costa, 1677, pp. 110-111. O fato de que a ausência do exercício do domí-
nio faz com que o escravo seja considerado como derrelito também é reafirmado na Deci-
sio XXXIV, que trata dos cativos de guerra. MACEDO, op. cit., p. 108.
40
ALMEIDA, op. cit., v. 4, pp. 939-942.
41
BENTO PEREIRA, Promptuarium juridicum, Évora, Tipografia Acadêmica, 1690,
p. 293.
1395
explícita à aquisição da liberdade por posse. Ele tratava dos modos de revo-
gação da alforria por ingratidão42.
Como defendido por esses autores, um dos requisitos essenciais para a
aquisição da liberdade por prescrição era a presença de boa-fé. A fuga impe-
dia que se constituísse a boa-fé. Nesse sentido, um escravo fugitivo não po-
deria, em teoria, adquirir sua liberdade por prescrição. Essa norma foi apon-
tada por Feliciano da Cunha França, em seu Additiones sive annotationes
ad Emmanuelis Mendes de Castro Praticam Lusitanam (1755), para quem o
escravo fugitivo em nenhum tempo usucapia43.
Esses juristas estavam, portanto, mobilizando uma ampla gama de dis-
positivos do direito comum europeu e empreendendo interpretações extensi-
vas do texto das Ordenações para fundamentar a possibilidade de aquisição
do estado de livre por meio do exercício de atos possessórios, durante um
determinado período de tempo, em boa-fé e de maneira contínua, pública e
sem contestação. Esses procedimentos eram adotados no âmbito doutrinário
e jurisprudencial uma vez que não havia legislação específica sobre o assunto.
No território colonial, a ideia de que o exercício continuado da liberdade
gerava a aquisição do estatuto jurídico de livre ou de liberto estava fortemente
presente. Por exemplo, em 1682, depois da guerra contra o quilombo de Pal-
mares, a coroa portuguesa expediu um Alvará para regulamentar a situação
dos escravos que aí viviam. Uma das determinações desse Alvará era de que:
Estando de fato livre o que por direito deve ser escravo, poderá ser deman-
dado pelo senhor por tempo de cinco anos somente, contados do dia em que
foi tornado à minha obediência, no fim do qual tempo se entenderá pres-
crita a dita ação, por não ser conveniente ao governo político do dito meu
Estado do Brasil que por mais do dito tempo seja incerta a liberdade nos
que possuem, não devendo o descuido ou negligência, fora dele, aproveitar
aos senhores44.
O Alvará determinava, então, que os senhores teriam cinco anos para re-
clamar judicialmente seus escravos que tinham fugido para Palmares. Se tra-
42
ALMEIDA, op. cit., v. 4, pp. 863-867. BENTO PEREIRA, op. cit., pp. 293-294.
43
FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureaeque illustrationes, ad quinque
Libros Secundae Partis Practicae Lusitanae, Lisboa, Tipografia Josephi da Costa Coim-
bra, 1755, p. 164.
44
SILVIA HUNOLD LARA, “Legislação sobre africanos na América Portuguesa”, em
JOSÉ ANDRÉS-GALLEGO (editor), Nuevas aportaciones a la historia jurídica de Iberoa-
mérica, [CDROM], Madrid, Fundación Histórica Tavera, 2000, p. 187.
1396
tava, portanto, de uma hipótese de prescrição extintiva, que impedia o ajui-

zamento de ação de escravidão pelos supostos senhores. Depois desse prazo,
o escravo teria sua liberdade declarada e resguardada pelo Estado. O motivo:
a posse continuada da liberdade gerava o estatuto jurídico de livre e isso era
necessário para se evitar a incerteza sobre o estado das pessoas. Essa decisão,
portanto, estava dentro da lógica exposta por Hespanha: a aquisição de um es-
tatuto por meio da posse de estado estava mais relacionada à necessidade de se
garantir situações sociais persistentes do que à garantia de direitos individuais.
Durante o período colonial, a posse da liberdade foi também invocada em
procedimentos judiciais, especialmente no território americano. Em pesquisa
realizada em processos judiciais que tramitaram em tribunais de Mariana e
Lisboa, entre 1720 e 1819, Fernanda Pinheiro identificou que, em Mariana, o
argumento da posse da liberdade era defendido por advogados com relativa
frequência. Nos processos lisboetas que a autora analisou, os argumentos a
favor da liberdade não estavam vinculados à posse, mas a outros dispositivos
normativos. Já em Mariana, os “escravos coartados” viviam “sobre si” e, mui-
tos deles, quando se sentiam ameaçados no uso de sua liberdade, recorriam
ao judiciário, mobilizando o argumento da posse da liberdade45.
Ainda não existe uma bibliografia consolidada sobre o tema da aquisição
da liberdade por posse no território português. No entanto, os dados apresen-
tados por Pinheiro e a pesquisa aqui empreendida na legislação e na doutrina
jurídica produzidas entre 1500 e 1822 indicam duas conclusões preliminares.
Primeiramente, no território do reino, a aquisição de um estatuto jurídico por
meio do exercício continuado da posse era uma possibilidade real, reconheci-
da pela doutrina e pelos tribunais. Esse reconhecimento era feito, sobretudo,
com base no direito comum europeu e, por vezes, em interpretações extensi-
vas de dispositivos das Ordenações.
Em segundo lugar, pode-se levantar a hipótese de que a posse da li-
berdade tenha adquirido um significado próprio no contexto escravista do
território colonial americano. Em determinadas regiões, como Mariana
–importante centro minerador do século XVIII–, a estrutura social pos-
sibilitava a existência de escravos que “vivam sobre si”46, o que facilitava
45
FERNANDA PINHEIRO, Em defesa da liberdade: libertos e livres de cor nos tribu-
nais do Antigo Regime português (1720-1819), tese de doutorado, Campinas, Universida-
de Estadual de Campinas, 2013.
46
Ver, por exemplo, EDUARDO FRANÇA PAIVA, Escravos e libertos nas Minas Gerais
do século XVIII: estratégias e resistência através dos testamentos, São Paulo, Annablu-
me, 2009.
1397
um posterior reconhecimento judicial do estatuto jurídico de livres. Daí a

presença mais recorrente do argumento da posse do que em processos que
tramitaram no reino.
5. Especificidades da posse da liberdade no Brasil do século XIX
A análise da regulamentação da posse de estado e da posse da liberdade no

direito romano e nos decisionistas portugueses do período colonial mostra
que diferentes dispositivos normativos eram, em diferentes contextos, rea-
propriados e ressignificados pelos sujeitos históricos, que alargavam, adapta-
vam ou restringiam seu significado, de acordo com as concepções de direito
mais gerais hegemônicas em um dado ambiente e com a realidade social à
qual aquele ordenamento tinha que responder. Esse processo fica bastante
claro no Brasil do século XIX e é nesse sentido que é um tanto simplificador
considerar, como resquício do direito português colonial, a possibilidade de
se adquirir a liberdade por prescrição no Brasil oitocentista.
No Brasil Império, a posse da liberdade adquiriu, por exemplo, espe-
cificidade processual. Durante todo o século XIX a posse da liberdade era
um argumento presente em diferentes tipos de procedimentos judiciais. Em
alguns desses procedimentos, ela aparecia como o próprio fundamento do
direito de ser judicialmente declarado como livre: era a hipótese de aquisição
por prescrição, tratada neste trabalho. Em outros, a posse não era o funda-
mento do direito de liberdade –que teria sido adquirido por outro título,
como, por exemplo, testamento– mas poderia funcionar como meio de prova
desse direito ou como um reforço argumentativo mobilizado pelo defensor
do libertando47.
O que aconteceu, aproximadamente na década de 1840, é que a posse
como fundamento de um direito de liberdade passou a ser mobilizada em
um procedimento específico: as ações de manutenção de liberdade. Apesar
de a posse da liberdade ser um argumento recorrente em ações de definição
de estatuto jurídico desde o período colonial, como mostrou Pinheiro, nessa
época, ela não era alegada em procedimento próprio, mas em “libelos”, que
eram os mais usuais processos ordinários de direito civil. As ações de ma-
nutenção, por sua vez, por se tratarem de uma espécie de ação possessória,
47
DIAS PAES, Sujeitos da história, sujeitos de direitos, pp. 140-169; DIAS PAES, “O
procedimento de manutenção de liberdade no Brasil oitocentista”, pp. 339-360.
1398
seguiam um procedimento mais próximo do sumário, sem todas as etapas

dos ordinários48.
Nas obras dos decisionistas portugueses do período colonial, tampouco
há menção a uma ação possessória para a proteção da posse da liberdade.
Gregorio Martins Caminha, por exemplo, em seu Tratado da forma dos libe-
los (1549), elenca três tipos de procedimentos para se discutir judicialmente
o estatuto jurídico de livre ou de escravo: “libelo na ação em que algum pre-
tende que o outro seja seu escravo”; “libelo na ação em que o escravo pretende
ser livre” e “libelo em que um pretende que outro seja seu liberto”. O autor
apresenta a forma que o libelo – uma peça processual que cumpria a função
de petição inicial – deveria apresentar em cada uma dessas ações49.
Libelo na ação em que algum pretende que outro seja seu escravo
Diz ff. contra ff. que se compr.
Provará, que sendo o R. escravo dele A. e havendo de servir como tal,
e estado em posse, ou quase disso, em todas as coisas em que os escravos
costumam servir a seus senhores, se foi, e ausentou de casa dele A. dizendo,
e gabando-se que é forro, e livre, e não quis tornar a servi-lo, nem dar-lhe
obediência que os tais escravos devem a seus senhores.
Provará que de todo o sobredito é pública voz, e fama.
Pet. admitti, e declare VM a ele A. por senhor do R. e como tal seu escravo
pertencer-lhe jure dominii, vel quase, obrigando-o a que o torne a servir em
tudo aquilo que os escravos costumam servir a seus senhores.
Et ita per omni meliori modo juris. Cum expens.
Libelo na ação em que o escravo pretende ser livre
Diz como Autor ff contra ff. que se cumpr.
Provará, que sendo ele Autor como é homem livre, sem dever servidão a
pessoa alguma, e estando em posse, ou quase, de sua liberdade, o Réu sem
título nem causa o anda inquietando, e perturbando em sua liberdade, gaban-
do-se que é seu escravo, e que lhe deve servidão, sendo a verdade em contrário.
Provará, que de todo o sobredito é pública voz, e fama.
Pet. admitti, e provado o necessário o declare VM por livre, e não sujeito,
nem dever servidão ao R nem a outra pessoa alguma, mandando o R, que o
não inquiete, nem perturbe em sua liberdade.
Quod pet. omni meliori modo juris. Cum custas50.
48
DIAS PAES, Sujeitos da história, sujeitos de direitos, pp. 140-169; DIAS PAES, “O
procedimento de manutenção de liberdade no Brasil oitocentista”, pp. 339-360; PINHEI-
RO, Em defesa da liberdade, pp. 285-300.
49
GREGORIO MARTINS CAMINHA, Tratado da forma dos libelos, Lisboa, Francisco
de Sousa e Antonio Leite Pereira, 1658, pp. 229-230.
50
CAMINHA, op. cit., pp. 229-230.
1399
Os libelos de declaração do estado de escravidão e de liberdade, portan-

to, apresentavam a posse como um elemento estruturante. No entanto, não
eram procedimentos específicos para se discutir a aquisição da liberdade por
prescrição. Eram processos que podiam ser ajuizados com base em outros
fundamentos.
No Brasil, a partir da década de 1840, toma-se uma ação geralmente
usada para a proteção da posse de bens materiais, principalmente, proprieda-
de imóvel – as ações de manutenção de posse – e cria-se uma “espécie” dessas
ações a ser aplicada aos casos de posse da liberdade: as ações de manutenção
de liberdade. Os ritos seguidos por essas ações nos tribunais brasileiros foram
adquirindo, ao longo das décadas, um contorno próprio e congruente com
aquele que era próprio das ações de manutenção de posse em geral, afas-
tando-se, assim, do rito ordinário seguido pelas outras ações de definição de
estatuto jurídico51.
A especialização processual mudou, de maneira decisiva, o modo como
era estruturada a relação processual entre as partes, o tipo de argumentos
que deveriam ser mobilizados e a prova que seria produzida. Como ressalta
Hespanha, “no libelo, não se tinha que indicar o nome da ação, mas apenas
expressar o que se pedia (pedido) e com que fundamento (causa de pedir)”. Já
nas ações de manutenção, havia uma estrutura mais rígida dos procedimen-
tos que deveriam ser tomados e uma seleção do tipo de argumentação que
era considerada aceitável e, principalmente, do tipo de prova que deveria ser
produzida para se garantir a possibilidade de sucesso naquele tipo de ação52.
Essa especificação dos procedimentos de manutenção de liberdade para
tratar da posse da liberdade, a partir da década de 1840, tem relação intrínse-
ca com o contexto histórico brasileiro do período. Keila Grinberg, por exem-
plo, argumenta que o aumento verificado no número de proposituras desse
tipo de ação, na década de 1860, pode ser explicado pela relativa perda de le-
gitimidade de certas práticas escravistas nesses anos. A esse quadro, pode-se
acrescentar a inserção dessa especificação em um quadro mais amplo de re-
formas jurídicas que a burocracia imperial vinha promovendo com o objetivo
de tornar o ordenamento jurídico mais “seguro”, “moderno” e “sistemático”53.
51
DIAS PAES, “O procedimento de manutenção de liberdade no Brasil oitocentista”.
52
ANTÓNIO MANUEL HESPANHA, “Dificuldades de uma história não tradicionalista
da tradição do direito privado”, em RICARDO MARCELO FONSECA e GUSTAVO SILVEI-
RA SIQUEIRA (organizadores), História do direito privado: olhares diacrônicos, Belo
Horizonte, Arraes, 2015, p. 3.
53
DIAS PAES, “O procedimento de manutenção de liberdade no Brasil oitocentista”;
1400
A especificidade do procedimento gerou uma necessidade de que seu rito

fosse também determinado. Essa determinação do rito ocorreu, ao longo das
décadas, em uma dinâmica que envolvia partes em litígio, escrivães, juízes e
debates doutrinários54. Em linhas gerais, as principais disputas giravam em
torno da legitimidade ativa para propor ações de manutenção de liberdade e
do caráter definitivo ou não desse tipo de ação. No caso da legitimidade ativa,
grande número de juristas defendia que, para ajuizar ações de manutenção de
liberdade, a parte autora deveria já estar em posse da liberdade. Se a parte au-
tora estivesse, no momento da propositura da ação, sendo mantida em escra-
vidão, ainda que ilegal, as ações de manutenção não seriam o remédio com-
petente. Deveria se ajuizar um procedimento ordinário como, por exemplo,
uma ação de liberdade. Sobre o caráter não definitivo, havia um importante
número de juristas que defendia que a posse da liberdade declarada em ações
de manutenção de liberdade poderia estar sujeita a contestação por meio do
ajuizamento de ações de escravidão. Isso porque as ações de manutenção, por
serem um procedimento sumário, teriam um caráter de proteção provisória
e urgente da posse, não sendo as ações adequadas para se discutir o domínio,
a titularidade do direito de propriedade sobre uma pessoa. Isso deveria ser
feito ao longo de um processo ordinário.
Assim, no cotidiano judiciário brasileiro, o caráter da posse da liberdade
seria novamente reconfigurado. No que diz respeito à legitimidade proces-
sual, os juristas reforçaram o caráter de remédio possessório das ações de
manutenção de liberdade, reafirmando que a posse da liberdade no momento
da propositura da ação era um elemento essencial para se iniciar o proce-
dimento55. Essa exigência reforçava o caráter desse tipo de ação como um
remédio possessório, não uma ação pessoal de definição de estatuto jurídico.
Além disso, em relação ao que era praticado anteriormente, era um posicio-
namento que prejudicava os que estavam pleiteando sua liberdade. Nas pri-
meiras décadas do Brasil independente, quando não havia ritos processuais
tão especializados, a exigência de o autor estar na posse da liberdade não exis-
tia. Qualquer um poderia iniciar um processo judicial, que seria denominado
“libelo”, “libelo de liberdade”, “ação de liberdade” ou qualquer outro nome de
caráter generalizante. Assim, na medida em que se exigia a posse da liberdade
KEILA GRINBERG, “Re-enslavement, Rights and Justice in Nineteenth Century Brazil”,

Translating the Americas, v. 1, 2013, pp. 156-159.
54
55
1401
no momento da propositura da ação, se excluía uma considerável parcela da

população escravizada da possibilidade de mobilizar os instrumentos céleres
típicos dos remédios possessórios.
Também a defesa de que a declaração da posse em ações de manutenção
de liberdade não teria um caráter definitivo atuava contra aqueles que es-
tavam sofrendo tentativas de escravização ou reescravização. Nas primeiras
décadas do século XIX, quando os procedimentos não estavam estrutura-
dos em ritos tão rígidos, poder-se-ia obter uma declaração de liberdade pelo
exercício da posse e essa decisão ter caráter definitivo, não podendo mais ser
judicialmente contestada56. No entanto, no momento em que se diz que as
ações de manutenção de liberdade eram exclusivamente um procedimento
de urgência, de proteção momentânea da posse, abria-se o flanco para que
o libertando tivesse seu estatuto novamente contestado judicialmente, dessa
vez por meio de uma ação de escravidão, por exemplo. Além disso, reforçar o
caráter provisório da declaração da posse, subjugando-o a uma discussão so-
bre o domínio, evidencia a centralidade que a propriedade enquanto direito,
devidamente titulada e individualizada, foi ganhando ao longo do século XIX.
Elucidativa desse quadro foi a sentença do juiz de direito de Pelotas na ação
de manutenção ajuizada por Pedro:
Intenta-se, e se subentende intentado o remédio da manutenção sumário,

ou ordinário, quando o agravante, alegando a sua posse, e a turbação nela
pelo adversário, pretende que, justificada ela, seja por sentença definitiva
manutenido na mesma enquanto não for convencido por ação ordinária so-
bre a causa da propriedade; e que se cominem penas ao adversário para que
mais o não perturbe na posse, enquanto não for assim convencido na causa
da propriedade57.
Afirmar o caráter de ação real das manutenções de liberdade –tanto

exigindo-se a posse para a configuração da legitimidade ativa, quanto reafir-
mado seu caráter não definitivo– ia de encontro ao veiculado pelos juristas
portugueses do período colonial, que consideravam ações de definição de es-
tatuto jurídico como eminentemente pessoais. Como afirmou Pascoal José de
Melo Freire dos Reis, em seu Institutiones iuris civilis lusitani (1789):
56
57
O Direito: revista mensal de legislação, doutrina e jurisprudência, v. 10, Rio de Ja-
neiro, Tipografia teatral e comercial, 1876, pp. 105-106.
1402
Como se chamam ações prejudiciais aquelas que derivam do direito das pes-
soas e tratam do estado destas e como este estado é tríplice, de liberdade,
de cidadania, e de família, segue-se que as ações prejudiciais são concedidas
para proteger e reivindicar os direitos de liberdade, cidadania, e família. Ca-
bem nestas ações: I) a causa de liberdade entre senhor e servo, por todo o tit.
De liberali causa do Digesto […] As ações prejudiciais intentam-se ou para
afirmar, ou para negar um estado, pois nelas o seu autor ou afirma o seu
estado contra aquele que o nega, ou o defende do ataque doutro, sendo, por
isso, a exemplo da ação confessória e negatória, ou afirmativas ou negativas.
O fundamento destas ações não é um direito in re (sobre a coisa), ou ad rem
(em relação à coisa), mas o estado e qualidade da pessoa58.
Outro ponto de divergência entre o defendido pelos decisionistas portu-

gueses e o que era praticado no contexto brasileiro oitocentista dizia respeito
à possibilidade de escravos fugidos adquirirem a liberdade por prescrição.
Como explicitado na seção anterior, para os decisionistas portugueses, a boa-
fé era um requisito necessário para a aquisição da liberdade por prescrição.
Boa-fé, nesse contexto, significava crer-se de fato livre. Um escravo fugido
sabia que não era livre e, portanto, estava agindo de má-fé. No entanto, em
1879, a Gazeta Jurídica veiculou uma decisão do Supremo Tribunal de Jus-
tiça (STJ) com a seguinte ementa:
Contra o senhor do escravo fugido por mais de cinco anos corre prescrição,
ainda que o senhor haja feito toda a diligência para a captura do mesmo, e
exercido atos de domínio como, dando o mesmo escravo às matrículas espe-
cial e geral, com a declaração de estar – fugido59.
A decisão do STJ, nesse caso, fundamentava-se no Alvará de 10 de março

de 1682, o mesmo que analisei na seção anterior e que dizia respeito ao qui-
lombo de Palmares. A Redação da Gazeta Jurídica, no entanto, se posicionou
de maneira peremptoriamente contrária ao acórdão do tribunal:
Não sabemos até onde pode ir a Jurisprudência do Supremo Tribunal em

casos iguais ao que aqui foi ventilado; porque importa em nada menos que
58
MELO FREIRE DOS REIS, Instituições de direito civil português, livro 4, pp. 111-112.
59
Gazeta jurídica: revista mensal de doutrina, jurisprudência e legislação, v. 24, Rio
de Janeiro, Imprensa Nacional, 1879, p. 212. Sobre o papel das ementas de decisões judi-
ciais em periódicos jurídicos brasileiros oitocentistas, ver DIAS PAES, Sujeitos da histó-
ria, sujeitos de direitos, pp. 158-159.
1403
na condenação do senhor sem culpa sua ou perda da sua propriedade contra

o tão conhecido e racional res ubicumque est suo dominio est.
A que propósito vem aqui a prescrição do Alvará de 10 de Março? Por-
ventura essa disposição veio transtornar os princípios invioláveis e regula-
dores da propriedade, e pregar a prescrição ex-officio sem ser alegada nem
provada? E depois, quando até fosse esse o benéfico pensamento do legisla-
dor por exceção e em favor da liberdade, pode a prescrição vingar contra a
diligência contínua do senhor em haver a sua propriedade escravo?
Pois os atos do senhor, entre eles o de dar à matrícula o escravo, não
interromperá essa prescrição não alegada nem provada?60
Nesse sentido, a decisão do STJ estava ressignificando a prescrição quin-

quenal presente em uma norma do período colonial, estendendo a possibi-
lidade de se adquirir a liberdade por prescrição também aos escravos fugi-
dos. A utilização desse alvará já tinha sido feita, pelo STJ, em uma decisão
de 1862, que determinou que Rosalina Fernandes de Almeida e seus filhos
deveriam “haver-se por livre”, pois já estavam em posse de sua liberdade há
mais de cinco anos. Nesse mesmo acordão, os juízes justificaram a utilização
de uma norma do período colonial nos seguintes termos:
E, conquanto este Alvará fosse expedido em circunstâncias especiais, são

todavia genéricas as razões de conveniência pública exaradas no mesmo pa-
rágrafo, e em tudo se conforma com o espírito cristão e humanitário com
que a legislação que nos rege, e repetidos atos do Governo Supremo tem
providenciado em bem dos miseráveis (como a lei os intitula) sujeitos à con-
dição de escravos61.
De acordo com levantamento efetuado por Grinberg62, após a decisão

do STJ, em 1862, o Alvará de 10 de março de 1682 foi mencionado em 15
processos de manutenção de liberdade, que tramitaram perante o Tribunal
da Relação do Rio de Janeiro (TRRJ). Antes da decisão do STJ, apenas um
60
Gazeta jurídica, v. 24, pp. 212-213.
61
Revista do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, tomo II, no 1, Rio de Janei-
ro, Tipografia de Quirino e Irmão, 183, p. 22.
62
GRINBERG, “Re-enslavement, Rights and Justice in Nineteenth Century Brazil”, p. 154.
Ressalto que o conceito de “ação de manutenção de liberdade” utilizado por Grinberg não é
o mesmo que adoto neste artigo. Sobre o conceito adotado em minhas pesquisas, ver DIAS
PAES, “O procedimento de manutenção de liberdade no Brasil oitocentista”, pp. 346-348.
Sobre a prescrição quinquenal extintiva do direito de ação de supostos senhores na doutrina
jurídica oitocentista, ver DIAS PAES, Sujeitos da história, sujeitos de direitos, pp. 160-167.
1404
processo do TRRJ mencionou o referido alvará. Diante desse quadro, o acór-

dão do tribunal parece ter sido definitivo para o “renascimento” da norma da
prescrição quinquenal da liberdade. Antes da década de 1860, não havia uma
definição clara, entre os juristas brasileiros, de qual seria o tempo necessário
de exercício da posse da liberdade. Apesar de os decisionistas portugueses dos
séculos XVI ao XVIII explicitamente considerarem que o prazo prescricional
era de vinte anos, em processos judiciais brasileiros do século XIX, o tempo
não era discutido de maneira detalhada. Nessas ações, eram, do contrário, in-
vocadas expressões imprecisas como “há muito tempo” e “por muitos anos”.
6. Conclusão
Como procurei mostrar ao longo deste artigo, a existência da possibilidade de

aquisição da liberdade, por meio do exercício de atos possessórios, no Brasil
do século XIX, não é prova de uma suposta continuidade entre institutos ju-
rídicos que poderiam ter sua origem traçada a um longínquo direito romano.
Embora a previsão de que a posse da liberdade pudesse gerar efeitos
prescricionais já existisse no direito romano justinianeu, a análise das nor-
mas em que esses institutos estavam previstos permite levantar a hipótese de
que elas tinham um caráter processual, especialmente se forem considerados
sua localização no Corpus iuris civilis, a maneira como elas estavam redigidas
e o contexto mais amplo do direito romano63 no qual elas estavam inseridas.
Ao longo do período medieval, a doutrina do direito comum e as de-
cisões judiciais foram ressignificando a ideia da posse de estado, alargando-a
de maneira que ela abrangesse uma vasta gama de estados jurídicos e sociais:
servos, cristãos velhos, escravos, dentre outros. Esse movimento não deve ser
interpretado como uma “evolução” da previsão eminentemente processual do
direito romano, mas como uma criação resultante do processo em que os ju-
ristas do direito comum procuravam responder a uma ordem social e jurídica
que, à diferença do passado, primava pela manutenção de situações sociais
coletivas estáveis no tempo.
As normas produzidas nesse contexto europeu foram, novamente, rea-
propriadas e recriadas no continente americano. Tanto na Louisiana, como
em Cuba e no Brasil, dispositivos das Siete Partidas, das Ordenações e textos
63
Sobre o caráter restrito da posse de direitos no período romano, ver CONTE, MANNI-
NO e VECCHI, Uso, tempo, possesso dei diritti.
1405
doutrinários ganharam novos contornos no seio de sociedades escravistas.

Fatores como a disponibilidade de mão-de-obra escrava e a maneira como
determinados núcleos urbanos estavam estruturados parecem ter sido deci-
sivos para o contorno jurídico que a posse da liberdade adquiriu nessas socie-
dades como meio para a consecução da alforria.
No caso do Brasil do século XIX, a posse da liberdade adquiriu um caráter
claramente declaratório –que extrapolava a alegação, de natureza processual,
da prescrição com o fim de se extinguir uma ação contrária à liberdade– e
passou a ser tratada em um procedimento específico: as ações de manutenção
da liberdade. Essa especialização processual gerou a necessidade de definição
de um rito próprio para essas ações. A construção desse rito processual não
atendeu somente às novas teorias do direito processual, mas tinha relações
estreitas com a realidade social escravista brasileira e a ela respondia gerando
formalidades que, muitas vezes, dificultavam o acesso ao judiciário para pes-
soas escravizadas ou em risco de escravização.
Nesse sentido, a possibilidade de se adquirir a liberdade por posse, no
Brasil do século XIX, não significou uma continuidade em relação ao direito
do período colonial. As mudanças que o instituto jurídico da posse de estado
–e, mais especificamente, da posse da liberdade– sofreu ao longo dos sécu-
los, nos mais diversos contextos, alteraram pontos centrais desse instituto, a
ponto de impossibilitar uma narrativa de continuidade. A manutenção de um
mesmo “nome” ao longo do tempo não é garantia de que se trata do mesmo
instituto jurídico. O direito é um fenômeno histórico e, como tal, não atraves-
sa séculos e oceanos, mantendo intacto um suposto núcleo de significado. O
direito, pelo contrário, é construído cotidianamente em cada contexto e em
cada sociedade.
1406
PRESENCIA DEL DERECHO INDIANO EN LA ORGANIZACIÓN
POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA DEL RÍO DE LA PLATA LUEGO DE 1810
PRESENCE OF DERECHO INDIANO IN THE POLITICAL AND

ADMINISTRATIVE ORGANIZATION OF THE RIO DE LA PLATA
AFTER 1810
José María Díaz Couselo

Universidad de Buenos Aires
[email protected]
Resumen: El Derecho indiano estuvo presente en el largo proceso de la organización

política y administrativa de los territorios de las Provincias Unidas de Sudamérica luego
de su emancipación de España, como hemos señalado en otras oportunidades. Desde esta
perspectiva, en esta ponencia demostraré su larga vida en dos importantes instituciones:
la residencia y la justicia mercantil como integrante de la organización judicial patria, lue-
go de 1810.
Palabras clave: emancipación, Río de la Plata, organización política y administrati-
va, presencia del Derecho indiano, juicio de residencia, justicia mercantil.
Abstract: The Derecho Indiano was present throughout the long process of political
and administrative organization of the territories of the Provincias Unidas de Sudamérica
after their emancipation from Spain, as we have pointed out before. From this perspective,
I will demonstrate in this paper its long life in two important institutions: the trial residen-
cia and the mercantile justice being part of the organization of the Rio de la Plata´s judicial
system, after 1810.
Keywords: emancipation, Río de la Plata, political and administrative organization,
presence of Derecho Indiano, residencia trial, mercantile justice.
Sumario: 1. Introducción. 2. La residencia en la primera época revolucionaria. 3. La residen-

cia en el derecho público provincial. 4. Se alejan de la institución indiana en el orden provin-
cial. 5. La justicia mercantil. 6. Epílogo.
Abreviaturas: D. C. A. = MARIA LAURA SAN MARTINO DE DROMI, Documentos

Constitucionales Argentinos, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1994. En las
transcripciones documentales se ha modernizado la ortografía y cuando fue necesario, la
sintaxis para facilitar su comprensión. A. C. A. = EMILIO RAVIGNANI, Asambleas Cons-
tituyentes Argentinas, 7 volúmenes, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Históricas
de la Facultad de Filosofía y Letras, 1937-1939.
1407
JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO
1. Introducción
El 25 de mayo de 1810, al asumir sus funciones la Junta Provisoria Guberna-

tiva en reemplazo del Virrey, sus integrantes prestaron juramento de “guar-
dar puntualmente las leyes del Reino”, lo que reiteraron el 26 en la proclama
donde señalan entre otras intenciones la de “proveer, por todos los medios
posibles, […] la observancia de las leyes que nos rigen”1.
Como advertimos en otras oportunidades no participamos de la corrien-
te que considera derecho indiano solo al conjunto de las normas dadas es-
pecíficamente para el Nuevo Mundo, pues estimamos como tal a la totalidad
del ordenamiento o sistema jurídico que rigió en las Indias. En este sentido
vamos a referirnos al que entendemos que está presente en la organización
política y administrativa del Río de la Plata, coincidiendo en esto con el pro-
fesor Tau Anzoátegui2.
Que la emancipación política no implicó la inmediata desaparición del
derecho indiano, pues continuó vigente en todo lo no derogado parcialmente
o modificado, abrogado o subrogado por los gobiernos patrios, es un hecho
tan conocido que no es necesario detenernos en ello. En síntesis, el movi-
miento de 1810 no produce una tajante transformación en la organización
política administrativa, pues el derecho patrio receptó muchas de las institu-
ciones propias del régimen implantado por España en América, y los cambios
fueron lentos y recién comienzan a acelerarse en la República Argentina luego
de la Constitución de 18533.
El Congreso General que se reunió en Tucumán y declaró la Indepen-
dencia, instalado después en Buenos Aires, sanciona el Reglamento Proviso-
rio de 1817 para las Provincias Unidas de Sudamérica que determinó:
1
El acta de instalación de la Junta y la Proclama de la Junta Provisional Gubernativa
de la Capital del Río de la Plata, a los habitantes de ella y de las provincias de su superior
mando, en D. C. A., pp. 1845-1848.
2
VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, Nuevos Horizontes en el Estudio Histórico del Dere-
cho Indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1997,
pp. 27-39.
3
gentino”, en Temas de historia argentina y americana, n° 7, Buenos Aires, Centro de
Historia Argentina y Americana de la Facultad de Filosofía y Letras, Pontificia Universidad
Católica Argentina, julio-diciembre de 2005, pp. 43-53.
1408
PRESENCIA DEL DERECHO INDIANO EN LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA...
Hasta que la Constitución determine lo conveniente, subsistirán todos los

códigos legislativos, cédulas, reglamentos y demás disposiciones generales,
y particulares del antiguo gobierno Español, que no estén en oposición di-
recta, o indirecta con la libertad, e independencia de estas provincias, ni con
este Reglamento, y demás disposiciones que no sean contrarias a él, libra-
das desde el veinticinco de Mayo de mil ochocientos diez4.
El derecho heredado ahora es adoptado, según Somellera5. La Consti-

tución de 1819 insistió sobre la cuestión, al disponer que continuaran “ob-
servándose las leyes, estatutos y reglamentos que hasta ahora nos rigen, en
lo que no hayan sido alterados, ni digan contradicción con la Constitución
presente, hasta que reciban de la Legislatura las variaciones o reformas que
estime convenientes”6, pues si bien ella fracasó en cuanto a su eficacia, nos
señala cual era el pensamiento de los diputados.
Pero el Reglamento de 1817, admitido por todas las provincias, mantuvo
su vigencia y eficacia más allá de la Constitución Nacional de 1853 y la norma
transcripta se refiere a todo el derecho, comprendiendo en consecuencia al
que se relaciona con la organización política y administrativa de los nuevos
territorios.
Lo dispuesto por el Reglamento de 1817, con iguales o similares térmi-
nos, formará parte del derecho público de las distintas provincias, que se van
formando como consecuencia de la división de las tres gobernaciones inten-
dencias existentes en 1810 y que en definitiva formarán el territorio de las Pro-
vincias Unidas de Sudamérica, luego de las disgregaciones que sufrió el Virrei-
nato del Río de la Plata. Cuando se declaran autónomas mantienen el derecho
español de acuerdo a lo dispuesto por ese Reglamento e incluso la mayoría
lo consignan en los textos que sancionan para su organización política admi-
nistrativa, bajo el rótulo de constitución, código constitucional, reglamento o
estatuto, comenzando a hacerlo la provincia de Santa Fe en 1819.
4
D. C. A., p. 2263, Sección II, capítulo único, art. 2.
5
PEDRO SOMELLERA, Principios de Derecho Civil dictados en la Universidad de
Buenos Aires por… [curso del año 1924], Buenos Aires, 1824, párrafo 1° del Discurso pre-
liminar.
6
A. C. A., t. VI 2ª parte, p. 719, Constitución de las Provincias Unidas de Sud-América,
abril 22 de 1819 (art. CXXXV).
1409
Lo establecen expresamente los textos constitucionales de las provincias

de Catamarca (1823)7, de Córdoba (1821)8 y (1847)9, de Corrientes (1821)10,
(1824)11 y (1838)12, de Entre Ríos (1822)13; de Jujuy (1835), (1839) y (1851)14;
de Salta y Jujuy (1821)15; de Santa Fe (1819)16 y (1841)17 y de Tucumán (1820)18.
Entre los proyectos que quedaron como tales, señalamos los elaborados
para Buenos Aires (1833)19, los Pueblos de Cuyo (Mendoza, San Juan y San
Luis) (1821)20; Corrientes (1847)21; Salta (1821-1825?)22; y Tucumán (1834)23
7
D. C. A., p. 669, Reglamento Constitucional de la Nueva Provincia de Catamarca,
art. 106: “Decidirá el Juez de Alzadas, como todos los subalternos primeramente por las
leyes de este código: después por los reglamentos que se diesen: en el vacio de éstos por
las disposiciones del Congreso General: en las del Congreso por las de la Asamblea y así
descendiendo, según las épocas hasta el orden prescripto respecto a las leyes del antiguo
Gobierno que se observarán en lo que no estén revocadas”. D. C. A., p. 667: remite expre-
samente a la Ordenanza de Intendentes y las Ordenanzas Militares (Arts. 83 y 85).
8
Ídem, p. 711, Reglamento Provisorio, Sección 6ª, capítulo 12, art. 3: “Hasta que la Cons-
titución determine lo conveniente subsistirán todos los Códigos legislativos, Cédulas, Regla-
mentos y demás disposiciones generales, y particulares del antiguo Gobierno español que
no estén en oposición directa o indirecta con la libertad e independencia de Sud-América,
ni con este Reglamento y demás disposiciones que no sean contrarias a él, libradas por el
Gobierno general de las provincias, desde veinte y cinco de Mayo de mil ochocientos diez”.
9
Ídem, p. 746, Código Constitucional Provisorio, Sección 6ª., capítulo 12, art. 3°: “Que-
dan en todo su valor, fuerza y vigencia todos los Códigos Legislativos, Cédulas, Reglamen-
tos, y demás disposiciones generales, y particulares del antiguo Gobierno Español, que no
estén en oposición directa, o indirecta con la Libertad e Independencia de Sud América, ni
con este Código, y demás disposiciones del Poder Ejecutivo de la Provincia”.
10
Ídem, p. 787, Estatuto Provisorio Constitucional, Sección 5°, art. 2°: “La administra-
ción de Justicia se arreglará a las leyes de los correspondientes cuerpos legislativos en todo
lo que no sea concerniente a la Independencia nacional”.
11
Ídem, p. 804, Constitución Política, Sección 7°, art. 15: “La administración de justicia,
y la forma pública de los juicios se arreglarán a las leyes de los cuerpos legislativos”.
12
Ídem, p. 830, Constitución de la Provincia, Sección 8ª, capítulo I, art. único: “Se
declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta ahora han regido en todas las materias y
puntos que directa o indirectamente no se opongan a la presente Constitución ni a las leyes
que expidiese el Poder Legislativo”.
13
Ídem, p. 925, Estatuto Provisorio Constitucional, Sección 14, art. 124: “Continuarán
observándose las leyes generales, porque hasta ahora se ha regido la administración, en lo
que no hayan sido alteradas, ni digan contradicción al presente estatuto, hasta que suce-
sivamente sean variadas, o reformadas por la legislatura”. Ídem, p. 920, remite expresa-
mente las ordenanzas militares (art. 81).
14
Ídem, pp. 975, 987 y 999, Estatuto Provisorio (art. 69), Estatuto Provincial (art. 65) y
Estatuto Provisorio (art. 61), respectivamente, los cuales tienen el mismo texto: “Quedan
derogadas todas las Leyes que directa o indirectamente se opongan a este estatuto, y a los
decretos y Leyes que expida la Junta General de la Provincia”.
1410
15
Ídem, p. 1100, Constitución de Salta y Jujuy, art. 3°: “Que a la representación Pro-
vincial corresponden las atribuciones siguientes: inc. 1ª Vigilar el cumplimiento de las
presentes reglas y las establecidas por el último congreso en el Reglamento Provisorio
[1817] y Constitución del Estado [1821], en todo lo que fueren adaptables para el régimen
de esta Provincia y celar especialmente el lleno de ellas en cuanto a los Derechos de segu-
ridad; propiedad y demás que en uno y otro se expresan como los primeros del hombre”;
2ª “Declarar las dudas que ocurrieren relativas a la inteligencia de estas reglas; y la adap-
tabilidad, o no de las del Reglamento, y Constitución”.
16
Ídem, p. 1234, Estatuto Provisorio, art. 59: “Quedan en vigor todas las leyes, dispo-
siciones y prácticas que hayan regido la Administración, en cuanto no estén en oposición
al presente Estatuto”.
17
Ídem, p. 1250, Constitución de la Provincia, Art. 103: “Se declaran en su fuerza y vigor
las leyes que hasta aquí han regido en todas las materias y puntos que directa o indirec-
tamente no se opongan a esta Constitución, ni a los decretos y leyes que expida el Poder
Ejecutivo de la Provincia”.
18
Ídem, p. 1331, Constitución para la Provincia, Sección 4ª, capítulo segundo, art. 21:
“Siguen en su observancia las Leyes, Estatutos, y Reglamentos que hasta ahora han regido
en lo que no hayan sido alteradas, ni digan contradicción con esta Constitución hasta que
la legislatura varíe o reforme lo que crea conveniente”.
19
Ídem, p. 626, Proyecto de Constitución, art. CXXXI: “Continuarán observándose las
leyes, estatutos y reglamentos que hasta ahora rigen, en lo que no hayan sido alterados por
leyes o disposiciones patrias, ni digan contradicción con la presente Constitución, hasta
que reciban de la Legislatura las variaciones o reformas que estime convenientes”. Ídem,
p. 648: el texto de esta norma es igual al art. 130 del Constitución sancionada para la Pro-
vincia el 11 de abril de 1854.
20
Ídem, p. 1077, Reglamento Provisional, Capítulo Final, artículo 2°: “Se observaran
todas las disposiciones y Reglamentos que han estado en práctica hasta hoy, en cuanto no
se opongan al presente, mientras el Cuerpo Legislativo no lo suprima o reforme”.
21
Ídem, p. 859, Proyecto de Constitución Política, Sección 9ª, art. 170: “Continuarán
observándose las Leyes, Estatutos y Reglamentos que hasta ahora rigen, en lo que no ha-
yan sido alteradas por Leyes o disposiciones Patrias, ni digan contradicción con la pre-
sente Constitución, hasta que reciban de las Legislaturas las variaciones o reformas que
estimen convenientes”. Ídem, p. 836: La Comisión de Negocios Constitucionales al Hono-
rable Congreso General Constituyente de la Provincia, funda la necesidad de este artículo
en que “careciendo la Provincia, hasta el día, de códigos legales que le sean privativos, es
indispensable seguir valorando los que nos rigen hasta el presente”.
22
Ídem, p. 1135, Proyecto de Constitución, art. 247: “Continuarán observándose las
leyes, estatutos y reglamentos, que hasta ahora rigen, en lo que no hayan sido alterados
ni estén en oposición con la presente constitución. Hasta que el congreso disponga otra
cosa”.
23
Ídem, p. 1346, Proyecto de Constitución, Sección octava, art. 108: “Continuarán ob-
servándose las leyes, estatutos y reglamentos que hasta ahora rigen, en lo que no hayan
sido alterados por leyes y disposiciones patrias, ni digan contradicción con la presente
constitución, hasta que reciban de las legislaturas las variaciones o reformas que estimen
convenientes”.
1411
Consecuente con esa posición en la etapa previa a la Constitución de

la Nación (1853), las provincias receptan en sus textos constitucionales o en
su legislación importantes instituciones españolas vigentes en las Indias. En
esta ponencia nos ocuparemos, dado el tiempo que se dispone para exponer,
de dos instituciones que perduraron largo tiempo, que son el juicio de resi-
dencia y la justicia consular en las que detecta la presencia del Derecho india-
no, en la segunda con más intensidad que en la primera.
2. La residencia en la primera época revolucionaria
A mediados del siglo XVIII, el juicio de residencia había perdido su prestigio,

entre otras cuestiones por la crítica interesada de altos funcionarios, con la
intención de hacer desaparecer la institución que dificultaba el desarrollo de
su conducta deshonesta, como también por críticas fundadas en el alto costo
que ocasionaba, los enconos que producía y la facilidad con que se violaban
sus preceptos, lo que fue analizado por el maestro Mariluz Urquijo24.
A partir de 1810 “se procura modificar los antiguos organismos admi-
nistrativos y judiciales y a reformar la legislación, especialmente en materia
de derecho público, para ajustarla a los métodos e ideales políticos del nuevo
equipo gobernante”25. Ese proceso lleva a la supresión del juicio de residencia
en el ámbito nacional con la Constitución de las Provincias Unidas en Sud-
América del 22 de abril de 1819, aunque antes habían existido tentativas ten-
dientes para mantener la institución como para eliminarla.
En 1812 se suprimió la Real Audiencia, siendo reemplazada por la Cáma-
ra de Apelaciones y el 23 de enero de ese año se sanciona el Reglamento de
Institución y Administración de Justicia del Gobierno Superior Provisional
de las Provincias Unidas del Rio de la Plata, que establecía “que todo ciudada-
no que llegue a tener administración pública de cualquier especie estará su-
jeto al juicio de residencia”, pero a pesar de la generalidad que anuncia, solo
se ocupa de los miembros de la administración de justicia, es decir a los jue-
ces ordinarios de primera, segunda y tercer instancia y a los miembros de la
Cámara de Apelaciones, estableciendo plazos diferentes para el juicio según
24
Ver José M. Mariluz Urquijo, “Los juicios de residencia en el Derecho Patrio”,
Apartado de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, Uni-
versidad de Buenos Aires, Imprenta de la Universidad, 1953, pp. 3-4.
25
Ídem, p. 4.
1412
fuera su jerarquía y agregaba a ellos sometiéndolos al juicio a los jueces árbi-

tros y consulares. Los síndicos procuradores de los cabildos tenían a su cargo
reclamar la residencia de cualquier juez que hubiera dado mérito a ella26.
En 1812 en el proyecto de modificaciones a la Ordenanza de Intenden-
tes, cuya elaboración se encomendó a Damián de Castro, se mantiene la ins-
titución, estableciendo que los intendentes y sus asesores serían residencia-
dos por un tribunal colegiado formado por uno de los alcaldes ordinarios y
dos regidores del ayuntamiento de la capital del distrito, sacados a suerte en
un acto fiscalizado por el nuevo intendente. Aun cuando los jueces cesaran
como capitulares debían continuar sustanciando el juicio hasta su termina-
ción. Los tenientes gobernadores que actuaban en las ciudades menores de
cada distrito en calidad de subdelegados de los intendentes, eran residencia-
dos por éstos sin necesidad de especial comisión, al cesar o ser relevados de
sus cargos. Los recursos de apelación se otorgaban al solo efecto devolutivo
ante la Cámara de Apelaciones27. Si bien ésta proyectada reforma no se con-
cretó, es una manifestación de la presencia que tenía el juicio de residencia,
al querer mantener la institución, aunque modificando quienes serían los
residenciadores.
Con la Asamblea del año XIII se afirma una posición ideológica dife-
rente, pues ahora “el nuevo soberano es el pueblo y el legislativo ejerce su
representación”. De acuerdo con ello se expresa que uno de sus objetivos in-
dicado por la voluntad de los pueblos, es la residencia de quienes dirigieron el
gobierno desde 1810, cuya conducta debe ser juzgada por sus representantes,
en quienes depositó el pueblo su autoridad28. El Redactor de la Asamblea del
9 de marzo de 1813, fecha del decreto que establece esa residencia, consigna:
Discutido el punto sobre la autoridad que debe conocer las causas de Es-
tado, en que se hallan comprendidos los individuos que han gobernado las
provincias en el superior gobierno de la capital; acordó esta Asamblea ge-
neral que la residencia, y demás causas que deban formarse a los individuos
indicados, sean del privativo conocimiento de la Asamblea Constituyente29.
26
D. C. A., pp. 1936, 1941-1942: arts. 20, 47, 51 a 55.
27
Julio César González, La proyectada modificación a la Real Ordenanza de In-
tendentes en el año 1812, Buenos Aires, Facultad de Filosofía y Letras, Publicaciones del
Instituto de Investigaciones Históricas, n° LXXXII, Jacobo Peuser Ltda., 1942, Apéndice
1, pp. X y XVI: arts. 27, 42, 43, 44.
28
A. C. A., t. I, p. 21.
29
Ibídem.
1413
Para dar cumplimiento a lo resuelto, la Asamblea creó una comisión

formada por siete de sus miembros con facultad de sustanciar el proceso y
sentenciar en último grado30. Como dice Mariluz Urquijo las características
esenciales de esa Comisión, eran ser un tribunal colegiado de instancia única,
con competencia limitada a quienes hubieran ejercido el poder directivo de
las Provincias Unidas y la labor se encomendaba a un cuerpo no judicial31.
El 27 de marzo la Asamblea dictó el Reglamento que debía observar la
Comisión designada para esta residencia, que consta de 16 artículos32. Ri-
cardo Levene comentando este ordenamiento, dijo con acierto, que esa Co-
misión constituía al mismo tiempo un juzgado de residencia y un tribunal
revolucionario33. En efecto, se había creado con fines políticos, pues como
dice la profesora Seghesso de López Aragón solo sustanció 35 residencias y
en ellas campeó el móvil político: castigar a los promotores de las jornadas
del 5 y 6 de abril de 1811, pues “después de un proceso extraño, con ciertas
anomalías, solo se sentenció al destierro a Cornelio Saavedra y a Joaquín
Campana”34.
El 5 de mayo de 1815 la Junta de Observación formó el Estatuto provi-
sional para la dirección y administración del Estado, por el cual abolió expre-
samente el Reglamento de Administración de Justicia de 1812 y no estableció
el juicio de residencia. Designada una Comisión revisora del mismo en mar-
zo de 1816, aconsejó algunas reformas y la inclusión del juicio de residencia
del Director del Estado. Elevado el proyecto elaborado al Congreso reunido
en Tucumán para su estudio y sanción definitiva, fue aprobado con algunas
modificaciones en noviembre de 1816 como Estatuto Provisorio dado por la
Junta de Observación. El texto establecía que:
Todo funcionario público de gobierno, incluso el Director Supremo del es-

tado y sus Secretarios, estará sujeto a juicio de residencia, concluido que sea
el término de su oficio: el Director y sus Secretarios ante el Congreso; y los
30
Ídem, p. 23.
31
MARILUZ URQUIJO, op. cit., p. 8.
32
A. C. A., t. I, p. 30.
33
RICARDO LEVENE, Historia del Derecho Argentino, tomo 4, Buenos Aires, Editorial
Kraf, 1948, p. 330.
34
MARIA CRISTINA DE LÓPEZ ARAGÓN, “El juicio de residencia en el derecho patrio
provincial”, Revista de Historia del Derecho, n° 13, Buenos Aires, Instituto de Investiga-
ciones de Historia del Derecho, 1985, p. 277. Ver MARILUZ URQUIJO, op. cit., pp. 8-11.
A. C. A., t. I, pp. 89-91.
1414
demás empleados ante los jueces que aquél nombrase; teniendo los residen-
ciados abierto el juicio por el término de cuatro meses35.
El Estatuto no fue promulgado por el Director, quien le hizo varias ob-

servaciones y lo devolvió al Congreso. Habiéndose éste trasladado de Tucu-
mán a Buenos Aires, sancionó en 1817 el Reglamento Provisorio, en el cual
insiste en incorporar la norma trascripta precedentemente, incluyéndola en
el capítulo final como providencia general IX, agregándole a continuación de
la locución “el término de cuatro meses” lo siguiente: “pasado el cual queda-
rán libres de él” [los residenciados].
El 22 de abril de 1819 se sancionó la primer Constitución de las Provin-
cias Unidas. Si bien tuvo una vida efímera, como consecuencia de los trastor-
nos del año veinte, con ella se suprimió y sustituyó el juicio de residencia, por
el denominado juicio político, en el cual la Cámara de Representantes tenía
el derecho privativo de acusar de oficio, o a instancia de cualquier ciudada-

no a los miembros de los tres Grandes Poderes, a los Ministros de Estado,
enviados a las cortes extranjeras, Arzobispos y Obispos, Generales de los
Ejércitos, Gobernadores y Jueces Superiores de las provincias, y demás em-
pleados de no menor rango a los nombrados: por los delitos de traición,
concusión, malversación de los fondos públicos, infracción de la Constitu-
ción, u otros que según las leyes merezcan pena de muerte o infamia36.
En el capítulo correspondiente al Senado se expresaba que a ese cuerpo

le correspondía “juzgar en juicio político a los acusados de la Sala de Repre-
sentantes”, agregando que “la concurrencia de las dos terceras partes de su-
fragios harán sentencia contra el acusado, únicamente al efecto de separarlo
del empleo o declararlo inhábil para obtener otro” [empleo] y concluye que
“la parte convencida quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo
conforme a la ley”37.
Destacamos este cambio del juicio de residencia por el político por el
Congreso General en 1819, por ser el antecedente del sistema que con dis-
tinta redacción, con diferencia en cuanto a los funcionarios sujetos a él y con
variantes procedimentales, van a establecer las constituciones nacionales de
1826 y 1853, como también las constituciones provinciales que lo adoptaron.
35
A. C. A., t. 6, 2ª parte, p. 658, providencia general n° 9.
36
Ídem, p. 715: art. VIII.
37
Ibídem, arts. XVIII, XIX y XX.
1415
Con algunas diferencias que no afectan su sustancia, es la forma de control

creado por la Constitución de los Estados Unidos del Norte, de donde lo to-
maron las nuestras.
3. La residencia en el derecho público provincial
Como la Constitución de 1819 careció de eficacia, continuó la vigencia del

juicio de residencia establecido por el Estatuto de 1817, en cuanto no fuera
derogado o sustituido por otra forma de control. Después de la crisis denomi-
nada del año 20, que comienza a exteriorizarse el año anterior, al no existir un
gobierno nacional, las provincias para establecer la responsabilidad política
y administrativa de los agentes del gobierno local adoptan distintos sistemas.
Unas mantienen la institución hispana del juicio de residencia, tácitamente
por la subsistencia del ordenamiento heredado que proclaman, o bien ha-
ciendo referencia expresa al mismo en sus textos constitucionales e introdu-
ciéndole en algunos caso modificaciones en cuanto a quienes están sujetos
al mismo y al procedimiento; otras adoptan el denominado juicio político,
ajustándolo en distinta medida al modelo dado por la Constitución de 1819, o
lo substituyen con una rendición de cuentas, especialmente con relación a los
gobernadores al concluir su mandato.
Consideraremos como juicios de residencia a los procedimientos nor-
males incoados contra los funcionarios para investigar, al término de su ac-
tuación, las irregularidades que pudieran haber cometido, o bien dentro de
periodos determinados si se trata de oficios perpetuos o permanentes38, sin
tener en cuenta las diferencias que establecen los textos provinciales en cuan-
to ellas no alteren su sustancia. El principal estatuto jurídico por el cual se
regían estos juicios en los albores de nuestra independencia era la real Cédula
del 24 de agosto de 1799, que “si bien conserva la estructura esencial dada
a los juicios de residencia por los Reyes Católicos en el año 1500, introdujo
algunas reformas de importancia”39.
Entendemos con la denominación juicio político a la investigación que de
oficio o a requerimiento de parte, en cualquier tiempo, se considera la conducta
de un funcionario que puede constituir un delito, para suspenderlo o destituirlo.
38
RICARDO ZORRAQUÍN BECÚ, Historia del Derecho Argentino, t. I, Buenos Aires,
Editorial Perrot, 1966, p. 147.
39
MARILUZ URQUIJO, op. cit., p. 4.
1416
Muchas veces la locución empleada en los textos no aclara la cuestión,

pues en la época que consideramos los políticos, aun siendo hombres dedi-
cados al derecho, no se preocupaban en definir las palabras que utilizaban,
sobre todo aquellas relacionadas con la Ciencia Política que estaba todavía en
formación, a lo que debe agregarse la escasez de letrados en algunas provin-
cias, lo que determinó la dificultad de constituir en el periodo una adecuada
justicia letrada en todo el ámbito de la Nación.
En nuestra opinión establecen expresamente el juicio de residencia las
provincias de Catamarca, Córdoba, Corrientes, San Juan, y San Luis, mien-
tras que otras actuaron de acuerdo al Reglamento Provisorio de 1817, para
dar curso al mismo o rechazar el pedido de su instrucción, como por ejemplo
la Provincia de Mendoza.
Siguiendo el orden alfabético pasaremos revista a la pervivencia del jui-
cio de residencia en los textos constitucionales de las provincias y en aquellos
proyectos que no recibieron sanción.
1. CATAMARCA. El Reglamento Constitucional de la Nueva Provincia

de Catamarca (1823), instituye un sistema de doble control, pues establece el
juicio de residencia para todos los empleados públicos y adopta el juicio po-
lítico con relación al gobernador intendente y demás poderes. De dos en dos
años a contar del día de la publicación de ese Reglamento debía abrirse “un
juicio general de residencia para todos los empleados, que hubiera habido en
ese periodo”, el que duraría cuatro meses perentorios y lo harán tres miem-
bros del Poder Legislativo o Asamblea Provincial, “que se sacarán a suerte,
incluyendo todos sus nombres en otras tantas cédulas en un cántaro”, del que
sacarán tres por un niño de ocho años abajo40.
Pero la Asamblea puede en cualquier tiempo instruir el juicio, de oficio
o por queja de parte, para considerar la “conducta política del Gobernador
Intendente y demás poderes sobre el delito de traición u otros que, según las
leyes merezcan pena de muerte, o infamia y dictar las providencias, que sean
convenientes para su separación y castigo”. También a la Asamblea le “toca
cada bienio recibir del gobernador saliente, la cuenta general de las rentas
públicas, examinarlas y juzgarla, sin perjuicio de las particulares que se le
quieran tomar”41.
40
D. C. A., p. 673: Providencias varias, art. 6°.
41
Ídem, pp. 664-665: arts. 56 y 65.
1417
2. CÓRDOBA. Como ya se señaló, tanto el Reglamento Provisorio de

1821 como el Código Constitucional de 1847, sancionados por la Asamblea
Provincial y la Junta de Representantes, respectivamente, dejaron en vigen-
cia el derecho español, que no estuviera en oposición directa o indirecta con la
libertad e independencia de Sud-América. El primero aclaraba que tampoco
debía ser contrario al Reglamento y demás disposiciones que no se opongan
a él, libradas por el gobierno general de las provincias desde el 25 de mayo
de 1810. Con las mismas limitaciones quedó vigente esa legislación española
después de 1847, con el agregado de que tampoco debía estar en contradic-
ción con el Código Constitucional y “demás disposiciones del Poder Ejecutivo
de la Provincia”. Ninguna norma de esos ordenamientos deroga el juicio de
residencia, sino que por el contrario el de 1821, establecía que la duración de
los magistrados judiciales, “será la de su buena comportación, y estarán su-
jetos a residencia cada cuatro años o antes si lo exigiere la justicia”. También
especificaba que el “soborno o cohecho y la prevaricación de los magistrados
produce acción popular contra los que lo cometen”42.
3. CORRIENTES. En esta provincia tuvo una larga vida la institución. Su

Reglamento Provisorio Constitucional del 11 de diciembre de 1821, determi-
naba que el gobernador quedaba sujeto al juicio de residencia en los mismos
términos que los alcaldes ordinarios y el cuerpo municipal. El nombramiento
del juez para el primero era de competencia exclusiva del Congreso provincial
y para los segundos del gobernador43.
La Constitución Política del 15 de septiembre de 1824, suprime el cuer-
po municipal, estableciendo que la primera instancia del Poder Judicial será
ejercida por dos alcaldes y un alcalde mayor entenderá en los recursos de
apelación, nulidad o injusticia, todos ellos designados anualmente por el
gobernador y sometidos al juicio de residencia en el perentorio término de
treinta días, correspondiendo a aquél el nombramiento de los jueces. Este
texto mantenía la residencia del gobernador y al Congreso General (integrado
por dos representantes de la capital y uno por cada departamento) correspon-
día nombrar a los jueces de residencia y al Congreso Permanente (formado
por cinco representantes designados por el Congreso General, elegidos entre
sus integrantes) le incumbía examinar las causas de residencia de los Gober-
42
D. C. A., p. 720, Sección séptima, cap. 18, art. 10 y 11. Ver notas 8 y 9.
43
Ídem, pp. 785 y 787, Sección cuarta, arts. 16 y 17; sección quinta, arts. 4°, 5° y 6°.
1418
nadores, confirmando, revocando, o moderando las sentencias que hubiesen

pronunciado los jueces nombrados por el Congreso General44.
La nueva Constitución que se sanciona para Corrientes el 14 de agosto
de 1838, establece la competencia de la Sala de Representantes para juzgar en
juicio político a sus miembros, a los ministros secretarios del Poder Ejecutivo y
a los integrantes del Poder Judicial, por infracción a la Constitución y leyes or-
gánicas al solo objeto de separarlos en el caso de delito y someterlos, después
como particulares, a los jueces competentes y también le corresponde al Le-
gislativo nombrar juez de residencia a los gobernadores. Por lo cual mantiene
la residencia únicamente al titular del Poder Ejecutivo y adopta el sistema de
la constitución norteamericana para los demás funcionarios que hemos seña-
lado. Si el Congreso General estaba reunido al terminar el juicio al goberna-
dor, que debe tramitarse en sesenta días, le corresponde examinar la causa de
residencia confirmando o modificando la sentencia del juez, pero hallándose
en receso debe hacerlo la Comisión permanente con las mismas facultades45.
En 1847 se redacta un proyecto de Constitución para Corrientes, que no
llegó a aprobarse, pero lo señalamos pues en él se mantiene el juicio de re-
sidencia, correspondiendo al Congreso General nombrar una comisión para
instruir el pertinente al gobernador y su ministro, compuesta por tres jueces
civiles que la ley señale, juicio que se celebra al concluir el ejercicio de sus
funciones, cuya duración será por el término de sesenta días, desde su pu-
blicación. Por su parte atañe al gobernador nombrar los jueces de residencia
para los otros funcionarios sujetos a ella por la Constitución y examinar las
causas, confirmando, revocando o adicionando las sentencias pronunciadas
por los jueces residenciadores46.
4. SAN JUAN. La Constitución de esta provincia, se formó mediante le-

yes fundamentales o constituyentes producidas entre 1820 y 1825, que con
pequeñas modificaciones posteriores, rigieron hasta 185647.
La ley del 14 de junio de 1824 que organiza el Poder Judicial, establece
que la Corte Suprema que crea “conocerá y juzgará en la residencia de em-
44
Ídem, pp. 798, 801-802 y 804, sec. 4ª, art. 14; sec. 6ª, art. 13; sec.7ª, arts. 1, 2, 16 y 17.
45
Ídem, pp. 821 y 823, sección 5ª, cap. III, art. 8° n° 5; cap. IV, arts. 14, 17, 18 y 19.
46
Ídem, pp. 847, 853-855, arts. 72, 117, 133 y 139.
47
SUSANA T. RAMELLA DE JEFFERIES, “Atribuciones del Poder Ejecutivo Provin-
cial en los comienzos constitucionales de San Juan (1820-1856)”, Revista de Historia del
Derecho, n° 13, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1985,
p.130-131.
1419
pleados públicos con arreglo a las leyes que determinen su responsabilidad, y

según el modo y forma con que deba procederse en la residencia de aquellos
que queden sujetos a este juicio por la constitución”48. Recién la ley del 2 de
abril de 1832, estableció que el gobernador al terminar su mandato quedaba
sometido al juicio de residencia durante el término de un mes, que debía ins-
truirlo la Sala de Representantes, y no en este caso la Corte Suprema49.
5. SAN LUIS. El Reglamento Provisorio de 1832 establece con relación al

gobernador que al concluir el tiempo de su mandato y haberse elegido el suce-
sor, nombrará la provincia una comisión compuesta de siete individuos “de los
de más probidad, y justicia, y conocida adhesión a la causa [de la federación]
para que residencien al Gobernador saliente de su administración, cualquiera
que haya sido, y a la que ocurrirán los agraviados (si los hubiere) los de la ciu-
dad en el término de quince días, y los de la campaña en el de veinte”50.
6. TUCUMÁN. Los textos constitucionales de 182051 y de 185252 en nues-

tra opinión establecen el juicio político, pero el proyecto de 1834, si bien se-
ñala entre la competencia del Congreso de Representantes la de residenciar
el procedimiento que establece es el del juicio político53.
48
D. C. A., p. 1169, cap.5°, art. 1°.
49
RAMELLA DE JEFFERIES, op. cit., p. 163.
50
D. C. A., p. 1201.
51
D. C. A., p. 1316, Sección 2ª, cap. 1°, art. 4: “Cualquiera de los Diputados, así como
cualquiera de los Ciudadanos tiene el derecho de acusar ante el Congreso, o denunciar a
los ministros de los tres poderes, a los ministros del estado, Gobernadores, Jueces superio-
res de la Provincia, y demás empleados cualquiera sea su fuero, por los delitos de traición,
concusión, infracción de constitución, y otros que según las Leyes merezcan pena capital,
o infamia”. Ídem, p. 1317, Sección 2ª, cap. 3°, art. 1°: “Al Congreso corresponde juzgar en
juicio público a los acusados, y la mayoría de sufragios hará sentencia contra ellos única-
mente a efecto de separarlos del empleo, o declararlos inhábiles para obtener otros”.
52
Ídem, p. 1354, art. 11: “Corresponde también al Cuerpo Legislativo juzgar al Gober-
nador y Ministro por los actos gubernativos. Una ley especial determinará el modo de
proceder en esta materia”.
53
Ídem, p. 1336, art. 17 “Es de competencia del congreso de Representantes: [...] 2° El
derecho exclusivo de residenciar al Gobernador de la provincia y a sus ministros, a sus
miembros y a los del Superior Tribunal de Justicia por delitos de traición, concusión, mal-
versación o dilapidación del Erario público, violación de la constitución, principalmente
con respecto a los derechos primarios de los ciudadanos, u otro crimen que merezca pena
infamante o de muerte, habiendo primero tomado conocimiento de ello a petición de par-
te, y de alguno o algunos de sus miembros, y declarado haber lugar a formación de causa”.
1420
Es interesante destacar que la Sala de Representantes de esta provincia

en 1829, consideró un proyecto del Poder Ejecutivo que, introduciéndole al-
gunas modificaciones, convirtió en ley en la sesión del 9 de abril de ese año.
Establece entre las atribuciones del Gobierno “llamar a juicio de residencia a
los empleados que administran fondos públicos y pronunciar sentencia defi-
nitiva”. Para instruir y expedirse en estos juicios el Poder Ejecutivo debe nom-
brar “comisiones especiales que examinen las cuentas presentadas por dichos
empleados e inspeccionen los libros de su manejo y oyendo previamente el
dictamen del Fiscal de Hacienda”. Asimismo, establece que en esos juicios “se
procederá con arreglo al mérito que suministren los cargos que del examen
resulten contra los empleados”, los que “deberán salvarlos en el preciso tér-
mino de veinte días contados desde la notificación y prorrogables a juicio del
Gobierno según el mérito de las causas”. Con la contestación del empleado se
debía dar vista al Fiscal y con su dictamen pronunciaba sentencia definitiva el
Gobierno54. Se estaría ante un caso de residencia de agentes de la administra-
ción pública permanentes.
7. MENDOZA. Si bien no existe un texto constitucional que se refiera a

la cuestión, de la investigación efectuada por la profesora Seghesso de López
Aragón en el Archivo Histórico de la Provincia de Mendoza, surge que la pre-
sencia de la residencia “es algo que se advierte prácticamente desde la revolu-
ción de mayo hasta 1852” y de acuerdo con los casos que considera se funda
ello en la aplicación del Reglamento Provisorio de 181755.
8. PUEBLOS DE CUYO. Después de la disgregación producida en enero

de 1820, el primer intento de unidad fue crear la República de Cuyo integrada
por las provincias de Mendoza, San Juan y San Luis, iniciativa que fracasó
pero de la cual nos queda el proyecto de un Reglamento Provisional de Go-
bierno para los pueblos de Cuyo de mayo de 1821, en el que se establece que
“Todos los empleados incluso los que ejercen los tres altos poderes, concluido
el tiempo de sus cargos, se sujetaran al juicio de residencia, en el modo y la
forma que designe la Legislatura”56. Como hemos visto las provincias de San
54
Actas de la Sala de Representantes (1823 hasta 1852), Tucumán, Archivo Histórico
de la Provincia de Tucumán, 1917, t. I, pp. 425-426.
55
Ver sobre el tema SEGHESSO DE LÓPEZ ARAGÓN, op. cit., pp. 297-305; de la mis-
ma profesora Historia Constitucional de Mendoza, Mendoza, Instituto Argentino de Es-
tudios Constitucionales y Políticos, 1997, pp. 127-144.
56
D. C. A., p. 1078, Capítulo Final, Artículos Generales, Art. 3°. Ver EDMUNDO CO-
1421
Juan y San Luis establecieron el juicio de residencia y la de Mendoza para ello

se siguió el Estatuto de 1817.
4. Se alejan de la institución indiana en el orden provincial
En nuestra opinión se apartan de la institución indiana y se inclinan por

el sistema norteamericano, el Proyecto de Constitución para Buenos Aires
(1833)57, el Estatuto Provisorio Constitucional de la Provincia de Entre Ríos
(1822)58, los Estatutos de Jujuy sancionados luego de su separación de Salta
(1835, 1839, 1851)59, Constitución de Salta-Jujuy (1821)60 y proyecto de Cons-
titución para Santiago del Estero (1835)61. Tanto el Estatuto Provisorio (1819)
RREAS, Mendoza (1822-1862), en Historia de la Nación Argentina, 3ª edición, volumen

X, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia-El Ateneo, 1962, p. 78.
57
Ídem, p. 614, art. XXI: “Es de competencia de la Cámara de representantes: […] 2°
el derecho exclusivo de acusar ante el senado al Gobernador de la Provincia y sus Mi-
nistros, a los miembros de ambas Cámaras, a los del Superior Tribunal de Justicia, por
delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos, violación de la Consti-
tución, principalmente a los derechos primarios de los ciudadanos u otros crímenes que
merezcan pena infamante o de muerte, habiendo primero tomado conocimiento de ellos
a petición de parte que los denuncie, o de algunos de sus miembros, declarando haber
lugar a la formación de causa. Ídem, p. 615, art. XXXII: “Es atribución del Senado juzgar
en juicio público a los acusados por la Cámara de Representantes, y la concurrencia de
dos terceras partes de sufragios hará sentencia contra el acusado, al solo efecto de sepa-
rarlo del empleo”.
58
Ídem, p. 915, art. 33: “El Congreso puede tomar en consideración de oficio, o a queja
de parte en cualquier tiempo, la conducta política del gobernador sobre los delitos de trai-
ción, malversación de fondos públicos, infracción de constitución, u otros que según las
leyes merezcan pena de muerte, o infamia; y dictar las providencias, que crea convenientes
para su separación, y castigo”.
59
Ídem, pp. 966, 979 y 991, arts. 20 inc. 9°, 20 inc. 7° y 21 inc. 7°, respectivamente:
“Compete a la Junta Provincial legislar: […] “Decretar la suspensión, y hacer la deposición
del primer Magistrado contra quien hubiere queja de responsabilidad, siendo el oído, y
dándole lugar a la defensa”. El mismo texto en los tres Reglamentos.
60
Ídem, p. 1100, art. 3°: “Que a la representación Provincial corresponden las atribu-
ciones siguientes: […] inc. 3°: “Declarar el cese del Gobernante, y Asesor Secretario que
deberá tener conforme a lo prevenido en el reglamento provisorio en los casos que a juicio
de la Junta se les justifique incursos en alguno de los crímenes de traición, infracción de
la Constitución, Leyes establecidas por esta representación, mala versación de los fondos
públicos, concusión, o otros que merezcan pena de muerte o infamia según las Leyes”
61
Ídem, p. 1293-1294, art. 66: “El Gobernador es responsable por todos los actos de su
administración, y puede ser sujetado a un juicio público por cualquier ciudadano ante la
1422
como la Constitución de la Provincia de Santa Fe (1841), nada dicen sobre la

residencia ni el juicio político y no tenemos noticia sobre el tema con relación
a la provincia de La Rioja. Los textos constitucionales de Santa Fe indicados,
únicamente establecen la obligación de rendir cuentas los gobernadores al
concluir su mandato62, lo que también imponen los de otras provincias que
establecen el juicio político, como la de Entre Ríos, pero es un tema que no
guarda relación con la cuestión estudiada.
5. La justicia mercantil
Nos limitaremos a considerar a la justicia mercantil patria, como integrante

de la organización judicial del Nuevo Estado y en especial de las provincias,
cuyo accionar con relación a esta materia se apoyó fundamentalmente en las
Ordenanzas de Bilbao de 1737 y en la Cédula Ereccional del Consulado de
Buenos Aires de 1794, institución que tenía diputaciones en el interior, co-
rrespondiendo al Virrey, a propuesta de aquel establecerlas en los lugares
que se estimara más convenientes63, pudiendo en los demás pueblos suplir
al Consulado y a sus diputados, “los jueces ordinarios a quienes ocurran los
demandantes, si así les conviniere”.
Los diputados debían dictar las sentencias acompañados por dos comer-
ciantes y siendo la cuantía del pleito superior a mil pesos, eran apelables ante
la Alzada de Buenos Aires y así continuó siéndolo después de la Revolución
de Mayo, hasta que una ley del Congreso Nacional aprobada el 4 de octubre
de 1819, dispuso que las apelaciones en las provincias donde no residen las
Cámaras de Justicia, en juicios cuya cuantía no exceda de dos mil pesos se
determinarán por la Alzada de cada provincia según las Ordenanzas de Co-
mercio, y en la forma que prescribe la Cédula Ereccional de 1794. Cuando el
pleito supere esa cantidad “quedará a discreción del que se sienta agraviado
Sala de Representantes, pero no puede sufrir pena corporal o infamante sino por disposi-
ción del Congreso Nacional”; art. 70: “En los casos de responsabilidad, el Ministro no que-
dará exento de ella por la concurrencia de la firma, o consentimiento del Gobernador”; art.
73: “Lo dicho en el Artículo 66, respecto del Gobernador, entiéndase igualmente respecto
del Ministro Secretario”.
62
Ver Ídem, p. 1229, art. 17; p. 1238, art. 14 y p. 1247, arts. 85 y 86.
63
Real Cédula de Erección del Consulado de Buenos Aires expedida en Aranjuez a XXX
de enero de MDCCXCIV, Madrid, Oficina de Don Benito Cano, MDCCCXCIV, art. X, p. 7.
1423
llevar el recurso de apelación al Juzgado de Alzadas de la Cámara territorial

respectiva” (Buenos Aires o Charcas)64.
El alejamiento institucional entre Buenos Aires y las demás provincias
hizo crisis el año 20 y cada una fue organizando su jurisdicción mercantil,
pues el tribunal porteño pasó a conocer solamente en las causas locales. Un
decreto del 1° de julio de 1822 estableció para el ámbito de Buenos Aires, que
“ínterin se pueda llegar a la sanción del código […] la alzada de comercio es-
tará a cargo de uno de los miembros del Tribunal de Justicia”65.
“A partir de entonces las provincias comenzaron a transformar las anti-
guas diputaciones consulares en tribunales de comercio, a la par que organi-
zaban todo el sistema local de administración de justicia”66. En esa transición
aparece la presencia del derecho indiano, tanto en los textos constitucionales
como en los reglamentos de administración de justicia, mediante los cuales
se establece y organiza una justicia mercantil en las provincias. De las diputa-
ciones creadas en 1794 por el virrey Arredondo, solo estaban en el territorio
del Virreinato que conformó el de la República Argentina las ubicadas en las
ciudades de Córdoba, Corrientes, Jujuy, Mendoza, Salta, Santa Fe, Santiago
del Estero, San Juan y Tucumán67.
Las disposiciones de la Cédula de Erección del Consulado de Buenos Ai-
res, que fue creado con jurisdicción en todo el Virreinato del Río de la Plata y
de las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737 continuaron aplicándose
aunque con algunas variantes de acuerdo con las necesidades de cada pro-
vincia. Como demostró el profesor Abásolo “hasta bien entrado el siglo XIX
los abogados hispanoamericanos recurrieron en sus juicios a las Ordenanzas
de Bilbao de 1737”68. En la de provincia de Buenos Aires hasta la vigencia de
64
JULIO CESAR GUILLAMONDEGUI, “Notas para el estudio de la Justicia mercantil pa-
tria en las provincias argentinas”, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Leve-
ne, n° 20, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos
Aires, Imprenta de la Universidad, 1969, pp. 117-118. Ver Gaceta de Buenos Aires (1810-1821),
reimpresión facsimilar dirigida por la Junta de Historia y Numismática Americana, t. V (años
1817-1819), Buenos Aires, Compañía Sudamericana de Billetes de Banco, p. 772.
65
GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 118.
66
Ibídem.
67
Documentos para la Historia Argentina, tomo VII, Buenos Aires, Facultad de Filoso-
fía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, 1936, p. 55.
68
EZEQUIEL ABÁSOLO, “El código de comercio español de 1829 en los debates y prác-
ticas jurídicas del extremo sur de América”, Anuario de Historia del Derecho español,
tomo LXXVIII-LXXIX, Madrid, Ministerio de Justicia/Boletín Oficial del Estado, 2008-
2009, p. 448.
1424
su Código de comercio de 1859, aunque el Tribunal del Consulado continuó

funcionando hasta 1862, en que se crean los juzgados letrados, y en las demás
provincias hasta la vigencia del Código de la Nación de 1862, que comenzó
a regir a los seis meses de su promulgación, fecha que se cumplió el 20 de
marzo de 1863, con algunas excepciones, pues no todas observaron esa fecha
y algunas habían adoptado, aunque tardíamente, el Código de comercio espa-
ñol del 30 de mayo de 1829.
Este Código peninsular tuvo vigencia en las provincias de Mendoza en
1845; Corrientes agosto de 1842 primero por poco más de un año, pues se
suspendió su aplicación en octubre de 1843 y luego la volvió a tenerla en 1855
y se reiteró en 1862; Córdoba en 1857, San Juan en 1862 y Salta en 1852,
aunque en esta última con carácter supletorio del derecho vigente. El libro
quinto de ese Código trata de la organización de los tribunales de comercio,
su competencia y los procedimientos judiciales y remite en cuanto al proce-
dimiento en las causas de comercio, a lo que prescriba el Código de enjui-
ciamiento y mientras tanto a una ley provisional que se promulgará sobre la
materia (art. 1219), por lo cual Mendoza en 1845 y San Juan en 1862 hicieron
suya la Ley de Enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio española
de 24 de julio de 183069. Abelardo Levaggi sostiene que incluso estas provin-
cias lo aplicaron antes de la sanción de las leyes respectivas “por decisión de
los jueces, a título de doctrina, unas veces citándolo expresamente, y otras sin
mencionarlo”. Afirma que el que el Código español “integró el ordenamiento
jurídico de casi todas, sino de todas las provincias, hasta la sanción del Código
nacional en 1862”70.
Esto coincide con lo sostenido por Mario Carlos Vivas quien considera
que esa situación “se debió indudablemente a la necesidad de tener una legis-
lación actualizada en materia comercial y también porque ─en su época─ esta
obra jurídica fue una de las mejores; o sea, que aparte de querer reemplazar
un sistema de leyes anticuado, se agregaba la importancia que, en sí, poseía el
Código de 1829”, pero agregando que en general se sostiene, que en las pro-
vincias en que se dispuso su aplicación por ley fueron Mendoza, Corrientes y
San Juan . De acuerdo con lo sostenido por estos autores la aplicación de este
código fue amplia, pues se hizo al margen de lo dispuesto por la legislación.
69
Ver arts. 1178-1219, en Código de Comercio, decretado, sancionado y promulgado
en 30 de mayo de 1829. Edición Oficial de Orden del Rey Nuestro Señor, pp. 320-330.
ABÁSOLO, op. cit., p. 456.
70
ABELARDO LEVAGGI, Manual de Historia del Derecho Argentino, tomo III, Bue-
nos Aires, Depalma, 1991, p. 192-193.
1425
En este estudio se seguirá a esta última, pues la realidad es difícil de determi-

nar, por falta de fuentes y ella no siempre se ajustó a las fuentes formales, sino
que muchas veces estuvo divorciada de ellas.
1. CÓRDOBA. Su Reglamento Provisorio de 1821 dispone que mientras

no se verifique el establecimiento del Tribunal del Consulado de que trata
el artículo 2° de la Cédula ereccional del 30 de enero de 1794 para el Virrei-
nato de Buenos Aires, los asuntos mercantiles se expedirán por un juez de
comercio, con arreglo a esa cédula, en cuanto no se oponga a los artículos
de ese reglamento71. Pasó más de un cuarto de siglo, cuando este texto se lo
reemplaza por el Código constitucional provisorio de 1847 que mantiene esa
influencia del derecho indiano, pues dispone que en lo mercantil se erigirá un
tribunal de comercio, que estará compuesto de un prior, dos cónsules y dos
tenientes que reemplazarán la falta de los anteriores en los casos de impedi-
mento. Establece que la elección de este tribunal se verificará el 5 de enero de
cada bienio, en conformidad a lo dispuesto por la cédula de 1794. En cuanto al
derecho aplicable para la sustanciación y decisión de los juicios debía estarse
a lo dispuesto por la cédula ereccional citada y ordenanzas mercantiles de
Bilbao, vigentes”73.
La ley del 13 de octubre de 1857 dispuso la adopción del Código de Co-
mercio español de 1829 para el conocimiento y decisión de las cuestiones
sobre negocios mercantiles con preferencia a las Ordenanzas de Bilbao, en
cuanto las disposiciones del mismo no se opusieran a nuestras leyes patrias,
y mientras tanto la Nación se da el código sobre la materia. Asimismo deroga
expresamente todas las leyes contrarias a lo dispuesto por ella74.
2. CORRIENTES. Esta provincia posee en la época estudiada una va-

riada legislación con relación a la justicia mercantil, en la que está presen-
te siempre el Derecho indiano. En su temprano Reglamento provisorio
constitucional de 1821 se limitó a “instituir una justicia municipal y nada
más, dejando la primera instancia a cargo del Alcalde ordinario, como en
71
Ver MARIO CARLOS VIVAS, “El Código español de 1829 y su vigencia en Córdoba”,
Revista de Historia del Derecho, n° 8, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones del De-
recho, 1980, p. 458-461.
72
D. C. A., p. 730: cap. 25, art. 1° del Reglamento Provisorio.
73
Idem, p. 755: Sec. 6ª, cap. XVII, arts. 20, 21 y 24 del Código.
74
Arts. 5°, 6° y 7°. Ver VIVAS, op. cit., pp. 457-471. El texto completo de la ley está
transcripto en la p. 466.
1426
el régimen colonial, y poniendo la segunda instancia a cargo del Cabildo”,

justicia lega cuya jurisdicción se extendía incluso a los asuntos mercantiles
que pudieran producirse. Su actuación debía ajustarse “a las leyes de los
correspondientes cuerpos legislativos en todo lo que no sea concerniente a
la independencia nacional” que son los del periodo indiano, que mantenían
su vigencia76.
La Constitución Política de 1824 suprime el cuerpo Municipal desde el
1° de enero del año siguiente y establece que el “Poder Judiciario” será ejer-
cido por dos alcaldes de primera instancia y un alcalde mayor quien entendía
en los recursos de apelación, nulidad o injusticia, nombrados los tres anual-
mente por el Poder Ejecutivo y que el Congreso debía confirmar. Todos ellos
tenían competencia para entender en los pleitos mercantiles77, ajustada a las
“leyes de los cuerpos legislativos”, que eran los establecidos en 1794. Por su
parte la Constitución de la Provincia de 1838 determina claramente que la
administración de justicia y la forma pública de los juicios “se arreglará a las
leyes y ordenanzas de los códigos admitidos en el país en cuanto no se opon-
gan a los dispuesto en la presente Constitución”, que son las que vienen de
la época indiana y entre ellos se encuentra la “Ordenanza de Comercio”, a las
que agrega “las leyes sancionadas por el Poder Legislativo de la Provincia”.
Mantiene una estructura judicial similar a la anterior, con el agregado de un
Supremo Tribunal de Justicia78.
El Reglamento Provisorio de Administración de Justicia del 2 de agosto
de 1842, determina que los alcaldes se titularán en adelante jueces de primera
instancia; debiendo ser uno privativamente del crimen y el otro de lo civil y
comercial, ambos con sede en la Capital. Prescribe que las causas mercantiles
se sustanciaran en la misma forma que las civiles, derogando las leyes que
establecían colegas para sentenciarlas y declaró vigente el último código de
comercio español de mayo de 1829, en cuanto no se opusiera a esa ley79, lo
que suspendió el Congreso General el 5 de octubre del año siguiente80.
75
MANUEL IBAÑEZ FRONCHAM, La organización judicial argentina (ensayo histó-
rico), La Plata, Impresor E. Bolentini, 1938, p. 111.
76
D. C. A., pp. 786-787, Sección 5ª, arts. 1 y 2, pp. 786-787. ABELARDO LEVAGGI,
Orígenes de la Codificación Argentina: los reglamentos de administración de justicia,
Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argentino, 1995, p. 181.
77
D. C. A., pp. 802-804, Sec. 7a. arts. 1, 2, 3, 13 y 15.
78
Idem, pp. 828-829, sec. 7ª, cap. único, arts. 1°, 4° y 5°; Sec. 8ª.
79
LEVAGGI, Orígenes…, op cit. pp. 202-203.
80
Ídem, p. 190-191.
1427
El posterior Reglamento de Administración de Justicia del 6 de julio

de 1847 establece dos jueces en lo civil y comercial, uno en la ciudad capital
y otro en la villa de Goya y determina que “en las causas mercantiles y de ha-
cienda observarán las leyes patrias, Ordenanza de Bilbao, código de comercio
español de mayo de 1829, el de Indias, de la Recopilación y Partidas en cuanto
no se opongan a la presente ley”. Agrega que las causas las resolvía el juez de
primera instancia en lo civil y comercial, asociado de dos comerciantes, que
eran sorteados de una lista de veinte que se publicaba oportunamente81.
Por el siguiente Reglamento de Administración de Justicia del 5 de
mayo de 1849, la jurisdicción mercantil se aparta absolutamente de los juz-
gados de primera instancia de la Capital y de la villa de Goya, pues éstos van
a conocer únicamente en lo civil, y establece la justicia de primera instancia
mercantil, que desempeñará como juez anualmente un comerciante, acom-
pañado de dos colegas. A este juzgado se lo reviste de todas las atribuciones
que designa ese Reglamento y las que corresponden al tribunal consular por
las Ordenanzas de Bilbao, en cuanto no se opongan a las primeras y sean
aplicables a ese juzgado según la actualidad de la provincia82. Además su art.
398 dispone que todos los tribunales que organiza ese Reglamento, para sus
decisiones y para los procedimientos que no determinaba, aplicarán las leyes
patrias vigentes y los códigos españoles que han regido antes de ahora, excep-
to el código promulgado en 1829, “advirtiendo que ninguna ley sancionada,
ni cédulas expedidas por las autoridades reales de España después del 25 de
mayo de 1810, se podrá citar y aducirse en esta provincia en apoyo de ningún
derecho social ni trámite judiciario”83.
Posteriormente, una ley del 23 de febrero de 1855, suspendió la vigencia
de las Ordenanzas de Bilbao, supliéndolas por el código español de 1829, “con
carácter interino hasta que se sancionase el que deberá dictar la Nación y en
todo lo que no se opusiera al Reglamento de Justicia de 1849, cuyo artículo
398 se derogaba”84.
Finalmente el Reglamento de Administración de Justicia de 1862 esta-
blece que en materia comercial se seguirá el siguiente orden: 1° El código de
comercio del 1829 y la ley de enjuiciamiento del año 30 que se adjunta a él;
2° Las Ordenanzas de Bilbao; 3° Las leyes generales mientras el Congreso no
81
Ídem, pp. 208 y 211, arts. 19, 23, 58, 59 y 60.
82
Ídem, p. 220, arts. 68, 69, 70 y 72.
83
Ídem, p. 243, art. 398.
84
GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 121, que toma como fuente a HERNÁN F. GÓMEZ,
Instituciones de la Provincia de Corrientes, Buenos Aires, J. Lajouane y Cía., 1922, p. 311.
1428
legisle sobre la materia. Además suprime el tribunal de comercio de la ciudad

de Goya, por lo cual a partir de entonces, todos los asuntos del fuero mercan-
til de la provincia se conocerán y decidirán por el Consulado de Comercio de
la ciudad de Corrientes, capital provincial, salvo aquellos que por su monto
sean de competencia de los jueces de paz o pedáneos85.
3. MENDOZA. En la Ciudad de Mendoza, que será la capital de la pro-

vincia homónima se estableció una Diputación de Comercio que funcionó du-
rante los últimos años del periodo hispánico y se mantuvo hasta la crisis del
año 20, existiendo en la década siguiente un juez de comercio86.
El gobernador Videla estableció un Tribunal Consular por decreto del
29 de septiembre de 1830, que la Legislatura ratificó por ley el siguiente 9 de
diciembre, que debía regirse por la cédula ereccional expedida para “el anti-
guo Virreinato del Río de la plata”, observando las Ordenanzas de Bilbao y las
reales órdenes adicionales de 1° de octubre de 1816, 10 de mayo de 1817 y 4 de
setiembre de 1818. En las apelaciones entendería uno de los camaristas, “en
los mismos términos que por las Ordenanzas se hacían ante el Corregidor y
colegas de Bilbao”. Lo resuelto por el camarista y colegas, “se llevará ante el
presidente de la Ilustrísima Cámara y recolegas, con arreglo a lo prescripto en
las expresadas ordenanzas”87. Sostienen las investigadoras Bistué y Conte de
Fornés, que este Tribunal Consular no quedó conformado, por lo menos en
forma permanente y que existía un juez de comercio, elegido por los mismos
comerciantes, actuando con el procedimiento establecido para las diputacio-
nes por la cédula de 1794, pues si no se avenían las partes, cada una proponía
dos colegas y el juez elegía uno de cada una.88
El Reglamento de Administración de Justicia de la Provincia de Mendo-
za 1834, no introduce mayores modificaciones a las disposiciones señaladas y
determinó que el juez de comercio y dos colegas, conocerían como hasta ese
momento, en todos los negocios y pleitos que ocurran entre comerciantes ma-
85
LEVAGGI, Orígenes…, op. cit., pp. 244 y 247: art. 1°, inc. 10 y 28.
86
NOEMI DEL CARMEN BISTUÉ Y BEATRIZ CONTE DE FORNÉS, “La administra-
ción de justicia mercantil en Mendoza entre 1830 y 1870”, Revista de Historia del Derecho
“Ricardo Levene”, n° 27, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Bue-
nos Aires, 1990, pp. 57-60.
87
Ídem. En este estudio las autoras transcriben íntegramente las leyes, decretos y regla-
mentos que mencionamos.
88
Ídem, p. 60.
1429
triculados, siempre que fueren sobre negocios de comercio. En cuanto al modo

de conocer dispone que se ajustara a lo dispuesto en la cédula ereccional del
Consulado de Buenos Aires, y en las resoluciones a las Ordenanzas de Bilbao
y demás leyes vigentes en los casos no determinados por esas ordenanzas89.
La ley del 7 de noviembre de 1845 reorganiza el Juzgado de Comercio,
que lo sustituye por el antiguo Consulado, pues el tribunal se compondrá
de un juez que debe ser comerciante y dos colegas permanentes designados
anualmente todos a pluralidad del gremio, nombrándose también dos su-
plentes de los colegas. El Tribunal se regirá para la sustanciación y resolución
de los asuntos de su competencia por el código de comercio español de 1829
y la ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio española de
1830. “En los casos de que ese código como la ley expresada no provean, se
arreglarán a la cédula ereccional del Consulado de Buenos Aires, y las leyes y
disposiciones de nuestros códigos vigentes”90.
El Reglamento de 1860 nada modifica pues establece que para el Juzga-
do de Comercio regirá la ley del 7 de noviembre de 184591. En 1863 se pone
en vigencia el código de comercio redactado por los doctores Dalmacio Vélez
Sarsfield y Eduardo Acevedo para la provincia de Buenos Aires y declarado
nacional por ley del Congreso de 15 de octubre de 1862.
4. ENTRE RIOS. Los jueces diputados de comercio seguían adminis-

trando justicia durante la organización establecida por el Estatuto Provisorio
Constitucional del 4 de marzo de 1822, hasta que por ley del 6 de marzo de
1823 se crean los juzgados de comercio, con asiento en las ciudades de Paraná
y Concepción del Uruguay92. Según Levaggi la ley no dio los resultados espe-
rados y fue derogada por otra del 19 de enero de 183093, volviendo a actuar
los diputados.
Por una ley del 5 de abril de 1836, se establece que “los diputados de
comercio que hoy existen se denominarán en adelante jueces y en sus reso-
luciones se ajustarán a la cédula de creación del Consulado de Buenos Aires
del año 1794 y a las ordenanzas de creación de Bilbao”. Estos jueces serían
nombrados por los comerciantes matriculados reunidos en Asamblea el 7 de
enero de cada año y el tribunal de alzada de comercio se integraba con uno de
89
D. C. A., p. 1061, capítulo IX, arts. 58 y 59.
90
BISTUÉ Y CONTE DE FORNÉS, op. cit., pp. 61-62, 1° y 2°.
91
Ídem, art. 90, p. 62.
92
GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 121.
93
LEVAGGI, Orígenes..., op. cit., p. 264.
1430
los jueces del Superior Tribunal y dos comerciantes nombrados por el mismo,
elegidos de los que propongan las partes en cada juicio94.
El Reglamento de Administración de Justicia del 13 de abril de 1849, es-
tablece que habrá un juez de comercio en la capital de la provincia, el que ten-
drá jueces delegados en los pueblos que tengan puertos habilitados. Determina
que la sustanciación de las causas mercantiles en todos grados e instancias, así
como en sus términos y recursos tanto ordinarios como extraordinarios es igual
a los jueces civiles, “sin más diferencia que la que por las Ordenanzas Mercanti-
les corresponde a la naturaleza de la cuestión que se ventile”95. El procedimien-
to, terminado el juicio de concordia ante el juez de paz, pasaba a entender en los
de mayor cuantía el juez de comercio y sus delegados, y llegada la causa al esta-
do de sentencia, cada parte era intimada a nombrar dos individuos del comer-
cio para colegas, el juez debía elegir entre los propuestos por cada litigante, a
quienes pasaría las actuaciones para su estudio y cumplido ello se reunirían los
tres para dictar sentencia. Es importante destacar que se mantiene el principio
fundamental de la justicia consular al establecer que “el juez de comercio y sus
delegados no admitirán en sus juzgados escrito alguno con forma de abogado,
guardando en lo demás lo prevenido en el orden de tramitación de los juicios” y
que “en las causas de comercio no se harán asesorar por abogados, sujetándose
los jueces a la buena fe en su determinación sobre lo que estriba la base del co-
mercio”96. De la sentencia del juez de comercio había “apelación” ante el mismo
juez, nombrándose otros colegas y de las de los jueces delegados ante el juez de
comercio, cuya sentencia hacía cosa juzgada si era confirmatoria, en caso con-
trario se recurría ante el mismo juez quien la revisaba con otros colegas.
5. SANTA FE. El Estatuto Provisorio de 1819 de esta Provincia, no hace

referencia a la justicia mercantil, limitándose a establecer que la administra-
ción de justicia continuará en lo sucesivo en el mismo orden guardado hasta
el presente, según el cual correspondía la primera instancia el alcalde ordina-
rio y la última el gobernador tanto en materias civiles como penales97. Por ley
del 25 de febrero de 1826, se resolvió crear un tribunal de alzada compuesto
de tres ciudadanos amovibles por el Gobierno, con competencia para enten-
der en segunda instancia en todos los pleitos seguidos por escrito98.
94
IBAÑEZ FRONCHAM, op. cit., p. 109; GUILLAMONDEGUI, op. cit., 122.
95
LEVAGGI, Orígenes…, op. cit., pp. 295, 300-301.
96
GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 123; LEVAGGI, Orígenes..., op. cit., 300-301.
97
Cf. IBAÑEZ FROCHAM, ob. cit., p. 102. LEVAGGI, Orígenes...op. cit., 624, 614-615.
98
LEVAGGI, Orígenes..., op. cit., p. 615.
1431
En cambio, el Reglamento de Justicia sancionado por la Junta de Re-

presentantes el 24 de enero de 1833 instituye un juez para la administración
de justicia en el ramo mercantil, que debía ser un comerciante y permanecía
un año en la función con jurisdicción en toda la provincia y debía actuar de
acuerdo con las leyes de la materia99, que fundamentalmente eran las in-
dianas. La Constitución del 17 de julio de 1841 ratifica ese Reglamento (art.
59) y la situación se mantiene hasta que el gobernador, al organizar admi-
nistrativa y judicialmente el pueblo de Rosario en agosto de 1854, haciendo
uso de las facultades concedidas por la Sala de Representantes el 30 de julio
de ese año, crea el Tribunal de Comercio del Rosario constituido por un
prior y dos cónsules elegidos por los comerciantes, que entendemos entró a
funcionar a partir del año siguiente. Dispone “que las Ordenanzas de Bilbao
sea el Código por el cual ese Consulado deberá arreglar su procedimiento
en todo lo que no se oponga a la Constitución política y leyes nacionales y
de la provincia”.
El sistema se mantiene hasta 1855 año, en que una ley del 12 de marzo,
“restituye un Tribunal de Comercio” a la Ciudad de Santa Fe, capital de la
Provincia, bajo los mismos términos y las mismas bases del establecido para
la ciudad de Rosario. Tres días más tarde se creaba el Juzgado de Alzada,
que va a ser desempeñado por “un letrado recibido [sic]”, quien conocerá en
grado de apelación súplicas de las sentencias definitivas o interlocutorias que
traigan gravamen irreparable expedidas por los juzgados de primera instan-
cia o por los Tribunales de Comercio” [eran dos]. Se abolía por la misma dis-
posición el recurso de segunda suplicación, limitándose la instancia al Juzga-
do de Alzada100. La ley del 18 de diciembre de 1855 dispuso que en los juicios
mercantiles en grado de apelación, llegada la causa a estado de sentencia, el
juez de alzadas ordenara a los litigantes que nombren dos individuos del co-
mercio y elegirá uno de los propuestos por cada parte para colegas101.
La Asamblea Constituyente el 22 de agosto de 1855, mediante una ley
dispone que los Tribunales de Comercio establecidos en la provincia puedan
99
LEVAGGI, Orígenes…, op. cit., pp. 617 y 628; IBAÑEZ FROCHAN, op. cit., pp. 103-
104; GUILLAMONDEGUI, op.. cit., p. 118.
100
OSCAR LUIS ENSINCK y MANUEL T: MARULL, “La Sociedades por Acciones en
Rosario (1852-1862)”, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Fa-
cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, n° 22, Buenos
Aires, Imprenta de la Universidad, 1971, p. 32; GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 119.
101
Ver LEVAGGI, Orígenes…, op. cit., p. 630. Reglamento para la Cámara Eventual de
Justicia y el Tribunal de Alzadas, art. 9.
1432
adoptar el código de comercio español, promulgado el 30 de marzo de 1829,

de ser necesario por deficiencias de las Ordenanzas de Bilbao, es decir en
subsidio o en forma supletoria.
El Reglamento de Justicia del 23 de enero de 1861, determina que el Tri-
bunal de Comercio de cada Circunscripción Judicial (Capital y Rosario), será
ejercido por un prior y dos cónsules y declara ley de la provincia al Código de
Comercio promulgado en Buenos Aires el 8 de octubre de 1959, de acuerdo
al cual deberán proceder los Tribunales de Comercio de la Provincia, el que
a su vez por ley de septiembre de 1862 fue declarado Código vigente en toda
la Nación102.
6. SALTA. En la ciudad de Salta, capital de la provincia homónima, se

había establecido una diputación del Consulado de Buenos Aires que hemos
señalado y su último diputado fue don Angel Lener, quien el 12 de junio de
1823, reunió a los más fuertes comerciantes del lugar, para tratar un proyecto
que debía ser elevado a la Junta de Representantes, por el cual se proponía
la creación de un Tribunal de Comercio, la que finalmente por ley del 20 de
noviembre de 1924 estableció su creación “para que con arreglo a las leyes
generales y a las contenidas en las Ordenanzas de Bilbao y Cédula Ereccional
del Consulado de Buenos Aires”, administre justicia en los negocios relativos
a este ramo y cumpla demás funciones del instituto. El tribunal se integraría
con un presidente y dos vocales, electos por la Junta General de Comerciantes
convocada por el gobierno, que conocería privativamente de las diferencias
entre comerciantes, sus factores y todos los otros que indican las Ordenanzas
de Bilbao103.
En 9 de marzo de 1826 la Cámara de Justicia aprobó el Reglamento
Económico que establecía que en el acto eleccionario, que debía realizarse
durante la última semana de cada año, se elegirían también tres suplentes
o tenientes que sustituirían al prior y a los cónsules cuando estos estaban
ausentes o se excusaban por causa legítima y probada. Además no se podía
admitir demanda sin proponer primero conciliación a las partes, de acuerdo
a lo mandado por el Reglamento de Administración de Justicia, siguiendo en
102
ENSINCK y MARULL, op. cit., pp. 32-34. LEVAGGI, Orígenes..., op. cit., pp. 636-637.
103
GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 131; LUISA A. MILLER ASTRADA, “El tribunal
de Comercio de Salta (1824-1830), Revista de Historia del Derecho, n° 5, Buenos Aires,
Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1977, pp. 128-131; MILLER ASTRA-
DA, “La Justicia mercantil en Salta (1825-1857”), Revista de Historia del Derecho, n° 7,
Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1980, pp. 267-292.
1433
esto lo dispuesto por el Reglamento Provisorio de 1817104. En Salta a fines de

1828, existe una Alzada de Comercio y un Tribunal de Comercio105.
En 1840 la primera instancia del fuero mercantil tiene sus sedes en las
ciudades de Salta y Orán, estando a cargo de comerciantes elegidos anual-
mente en asamblea de mercaderes y la Alzada de Comercio a cargo del Juez
de Alzada de la Provincia, asociado a dos colegas que nombrará y tendrán
voto igual que él. Si corresponde intervenir por súplica u otro recurso extraor-
dinario, la Cámara de Justicia conocerá en el juicio pero integrada con dos
colegas nombrados en terna por las partes, que tendrán también igual voto
que los camaristas106.
Se llega así hasta el periodo constitucional y conforme a la Constitución
de la Provincia de 1855, existirá un Tribunal Mercantil. El Reglamento de Ad-
ministración de Justicia del 11 de febrero de 1857, dispone que “en los juicios
de comercio, atendiendo a la deficiencia de las leyes vigentes y hasta que se
sancione el Código de la Nación correspondiente a este ramo”, se observará el
Código de Comercio español de 1829 “en lo que no se halle indispuesto por la
Cédula Ereccional del Consulado de Buenos Aires y Ordenanzas de Bilbao”,
es decir con carácter supletorio. En 1864 comienza la vigencia en la provincia
el Código de Comercio argentino107
7. TUCUMÁN. En esta provincia el Reglamento de Administración de

Justicia del 12 de enero de 1842 estableció un juez de comercio a cargo de la
primera instancia mercantil con el título de cónsul, designado anualmente
por los comerciantes de la ciudad reunidos en una junta convocada con ese
fin. Los Reglamentos de Justicia dados el 18 de diciembre de 1845 y el 2 de
enero de 1851, mantienen la organización judicial en materia mercantil, agre-
gando el último de ellos la obligación de los comerciantes electos de aceptar
el cargo. Esto fue confirmado por el Estatuto Provincial de 1852 al manifestar
que el Poder Judicial reside en los jueces que establece el actual Reglamento
de Justicia y “su duración en la magistratura y sus funciones serán las que
expresa el mismo y las leyes generales”108.
104
MILLER ASTRADA, “La Justicia…” op. cit., pp. 269-276.
105
GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 132; IBAÑEZ FROCHAM, op. cit., p. 133.
106
IBAÑEZ FRONCHAM, op. cit., p. 35. GUILLAMENDEGUI, op. cit., p. 132.
107
LEVAGGI, Orígenes…, op.cit. p. 468.
108
D. C. A., pp. 1359-1360. GUILLAMONDEGUI, op. cit., p. 133; LEVAGGI, Orígenes…,
op. cit., pp. 702.
1434
Un nuevo Reglamento de Justicia en 1860, estableció un Consulado de

Comercio compuesto de un prior y dos cónsules, primero y segundo, con sus
respectivos tenientes. Determina también el concepto de acto de comercio
expresando que es todo convenio por el cual se compra, o alquila una cosa
mueble o semoviente con el objeto de venderla o alquilar el uso de ella, ya
sea en el mismo estado que se adquirió o dándole otra forma; como todo do-
cumento o acto que por la Ordenanza de Bilbao sea reputado comercial, lo
que demuestra la presencia que mantiene ese cuerpo de Derecho mercantil
medio siglo después de la Revolución. Este Reglamento exime expresamen-
te del patrocinio letrado las intervenciones ante ese tribunal y dispone que
arreglará el conocimiento y decisión de las causas que le corresponden, de
acuerdo con las Constituciones General y Provincial; las leyes nacionales
y provinciales; según el orden que establece la real Cédula de erección del
Consulado de Buenos Aires; por el Ordenamiento de Alcalá, el Código de
las Partidas, por el Fuero Real, Fuero Juzgo y Fuero Viejo de Castilla, sin
que sea necesario probar que sean usados y guardados109. Por último el Tri-
bunal de Comercio se reemplazó por la justicia letrada por una ley del 3 de
septiembre de 1864, estando ya vigente el Código de comercio argentino
sancionado en 1862.
8. SAN JUAN. El Reglamento del Poder Judicial de 1823 entre los tri-
bunales de excepción ubica al Juzgado de Comercio, cuyo titular era elegido
a pluralidad por los comerciantes, quien conocía definitivamente hasta la
cantidad de 200 pesos y en las causas que excedían ese valor procedía la
apelación ante la Suprema Corte de Justicia que juzgaba y se pronunciará
en ellas con arreglo a las Ordenanzas de Comercio. Por ley del 6 de julio de
1849 se fundó un Tribunal de Comercio, que formaban un juez y dos cole-
gas110 y en el Reglamento de Administración de justicia del 27 de febrero de
1855 se establece que queda vigente el Tribunal de Comercio que creó la ley
del 6 de julio de 1849, asesorando en las causas de comercio el Juez de letras
en lo civil, a quien reemplazará, existiendo impedimento, el Juez de letras
en lo criminal111.
109
GUILLAMONDEGUI, cit., pp. 133-134; LEVAGGI, Orígenes..., op. cit., p. 714.
110
SUSANA RAMELLA DE JEFFERIES, “La organización del Poder Judicial de San
Juan hacia el año 1887”, en Cuadernos, X-11, San Juan, Universidad Católica de Cuyo,
1974, p. 79.
111
LEVAGGI, Orígenes..., op. cit., pp. 483 y 489.
1435
Terminamos considerando el decreto de Domingo Faustino Sarmiento

del 9 de septiembre de 1862 sobre organización de la justicia comercial en
esta provincia. Del mismo resulta que al intervenir el Juzgado de Letras en las
causas comerciales se lo sobrecargaba en sus funciones y para solucionar esa
situación se crea un Juzgado de Letras en lo Comercial, integrado por un juez
de letras que designará el Poder Ejecutivo y dos comerciantes titulares y dos
suplentes, elegidos por sus pares convocados por el juez letrado. Asimismo
se establece que el nuevo magistrado aplicará el Código y la Ley de Enjui-
ciamiento de España, y en lo que no provea ese Código el vigente en Buenos
Aires. Esto rigió por muy poco tiempo, pues comenzará durante el siguiente
año la vigencia del Código de la Nación112.
9. De las restantes provincias no se cuenta con elementos suficientes
para tratar el tema, pero estimamos que hasta la vigencia del Código de co-
mercio de 1862 y la adecuación de su administración de justicia, a sus nuevas
constituciones, la presencia indiana estuvo presente en igual o mayor medida
que las estudiadas.
6. Epílogo
Con el análisis realizado hemos tratado de determinar la vida de dos insti-

tuciones indianas durante las primeras cinco décadas posteriores de la Re-
volución de mayo de 1810, que es el periodo en que fracasa la organización
política y administrativa del Estado argentino y como consecuencia de ello
las provincias deben encarar su ordenamiento institucional. A medida que
avanzamos en el período abarcado percibimos la persistencia del derecho y la
tradición indiana y la lenta evolución que se produce como consecuencia de la
admisión de nuevos principios fundados en doctrinas dieciochescas.
Pero el panorama no es igual en todas las provincias, sino que se presen-
ta disímil en cuanto a la permanencia y el cambio en las respectivas organiza-
ciones políticas y administrativas, pues en unas regiones influye más la tradi-
ción que en otras y a la inversa lo mismo ocurre con relación a la influencia de
la ilustración. Así algunas provincias encaran la sustitución de la residencia
por el juicio político en la primera década revolucionaria y otras lo mantienen
por un tiempo mucho más extenso, como hemos visto.
112
LEVAGGI, Orígenes…, op. cit. pp. 479, 495-497.
1436
La presencia del sistema indiano en la justicia mercantil es más dilatada

que en los medios de control de los agentes de la administración, que con
variantes que no afectan a su naturaleza se manifiesta aunque con distinta
intensidad durante más de medio siglo. En este ámbito comercial, al panora-
ma descripto en el párrafo anterior, debemos agregar la falta de letrados en
algunas provincias que impidió la creación de una justicia letrada comercial,
pues incluso no estuvo a cargo de hombres de derecho la justicia civil y la
criminal en algunos ámbitos, pudiendo señalarse como ejemplo, aunque no
es el único, a la provincia de Corrientes. Pero no negamos que también otras
circunstancias puedan haber demorado el establecimiento de la organización
judicial que proclamaban los textos fundamentales de la época, los que se-
guían las ideas del constitucionalismo dieciochesco y sus desarrollos poste-
riores durante las primeras décadas del siglo de la Independencia.
Entendemos haber logrado el fin que nos propusimos, que consistía en
acreditar que existió una proyección del derecho indiano en dos instituciones
importantes, íntimamente ligadas a la organización política y administrativa
del Río de la Plata, dándole a esta última expresión un sentido amplio, abar-
cativa de la parte Sur del Virreinato que constituye el ámbito territorial de la
actual República Argentina.
1437
NUEVAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL TEMA
DE LAS ORDENANZAS DE INTENDENTES
NEW CONSIDERATIONS ON THE TOPIC OF THE ORDINANCES

OF INTENDANTS
Rafael Diego-Fernández Sotelo

El Colegio de Michoacán (México)
[email protected]
“Creado el instrumento capaz de interpretar y ejecutar, es necesario darle

precisas instrucciones para que actúe en la dirección apetecida. El hombre
del siglo XVIII, que confía en la fuerza transformadora de la ley, intensifi-
ca la tarea legislativa como un medio de imponer los cambios económicos,
administrativos, sociales y aun espirituales que propicia. Tiende a abando-
nar un sistema elástico y discrecional, más empeñado en resolver justicie-
ramente cada caso de conformidad con sus circunstancias que en imponer
la obligatoriedad de leyes que acaso fueron concebidas para regular una si-
tuación diferente. Estaban muy lejos los tiempos en los que –según Juan
de Matienzo–, importaba más el buen juicio del gobernante que la estricta
observancia de las ordenanzas y, por el contrario, el despotismo ilustrado
reinante proclama la necesidad de un respeto religioso a la voluntad del
Soberano expresada en la ley y persigue una sociedad fielmente ajustada
a una legislación racional y omnicomprensiva. A nadie podía chocar, en-
tonces, que se fijaran pautas de actuación mucho más rígidas y detallistas
que las tradicionales. El obrar de conformidad a un estricto ordenamiento
objetivo y racional confiere eficacia a la burocracia dieciochesca y le da un
aire de modernidad pero, como reverso, le quita flexibilidad para afrontar
situaciones no previstas por los reglamentos y la obliga a demorar las solu-
ciones de los casos insólitos” *.
Resumen: La corriente historiográfica de la historia del derecho indiano que se había

ocupado a la fecha del tema de las Ordenanzas de Intendentes, tanto de Río de la Plata de
1782 como de la Nueva España de 1786, lo había hecho fundamentalmente desde la com-
paración entre estos dos textos y las Ordenanzas Generales de 1803. El trabajo que ahora
*
JOSÉ MARÍA MARILUZ URQUIJO, “Presentación” en MARILUZ URQUIJO, José M.,
(Director), Estudios sobre la Real Ordenanza de Intendentes del Rio de la Plata, Buenos
Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1995, pp. 7-9.
1439
RAFAEL DIEGO-FERNÁNDEZ SOTELO
se presenta rompe con este paradigma a partir de la investigación del autor en torno al
Proyecto de Ordenanzas de Intendentes de José de Gálvez de 1774.
Palabras clave: Ilustración, Reformas Borbónicas, Ordenanzas Intendentes, Inten-
dencias, Subdelegaciones, Nueva España.
Abstract: The historiographical current that up to now has dealt with the history of
Derecho Indiano in relation to the Ordinances of Intendants (Ordenanzas de Intendentes)
of 1782 for Río de la Plata and 1786 for New Spain, have conducted their research funda-
mentally by means of comparing these two texts with the General Ordinances (Ordenan-
zas Generales) of 1803. The present study breaks with this paradigm based on the author’s
ongoing research into the project concerning the 1774 ‘Ordinances by Intendants’ by José
de Gálvez.
Keywords: Ilustration, borbonic reforms, New Spain, Ordenanzas Intendentes, In-
tendencias, Subdelegaciones
Sumario: 1. Repaso historiográfico. 2. Las Ordenanzas de Intendentes consideradas como

fuente documental. 3. Algunas consideraciones en torno a la manera en que se ha venido
trabajando el texto de las Ordenanzas de Intendentes. 4. Estudio de caso.
1. Repaso historiográfico
Para comenzar consideramos oportuno citar algunas de las que consideramos

las obras más influyentes para seguirle la pista al proceso de estudio en torno
al tema tanto de las Intendencias como de las Ordenanzas de Intendentes.
España
A mediados de los años cincuenta del siglo XX en España surgen los primeros
estudios monográficos sobre el régimen de Intendencias, y unos años después
sobre el de las Ordenanzas de Intendentes.
En el primer caso tenemos la tesis doctoral presentada por el historiador
Luis Navarro García en la Universidad de Sevilla, bajo la dirección de José
Antonio Calderón Quijano, sobre el tema en general del régimen de Inten-
dencias en la América Borbónica1.
En la década siguiente Alfonso García-Gallo dirigía la tesis doctoral de
la venezolana Gisela Morazzani. consistente en el estudio comparativo entre
1
LUIS NAVARRO GARCÍA, Intendencias en Indias, Prólogo del Dr. D. José A. Cal-
derón Quijano, Sevilla, Publicaciones de la Escuela de Estudios Hispanoamericanos de
Sevilla, 1959.
1440
NUEVAS CONSIDERACIONES EN TORNO AL TEMA DE LAS ORDENANZAS DE INTENDENTES
las Ordenanzas de Río de la Plata de 1782, la de Nueva España de 1786, y la

General de 18032.
México
En la década de los años setenta en México sobre el tema de los intendentes

marcan el rumbo a seguir los trabajos de David Brading3, Horst Pietschman4
y Aurea Commons5, y desde la perspectiva de la historia del derecho los pri-
meros trabajos específicos sobre las Ordenanzas de Intendentes son de la au-
toría de Ricardo Rees Jones6 y de Guillermo Floris Margadant7.
Argentina
En el ámbito sudamericano entre las obras monográficas sobre el tema del

régimen de intendencias más citadas se cuentan, sobretodo, para el caso pe-
ruano, las de Carlos Deustua8 y John Fisher9, y para el argentino las de John
Lynch10 y Edberto Óscar Acevedo11.
2
GISELA MORAZZANI DE PÉREZ ENCISO, Las ordenanzas de intendentes de Indias
(cuadro para su estudio), prólogo Alfonso García-Gallo, Caracas, Universidad Central de
Venezuela, Facultad de Derechos, 1972.
3
DAVID A. BRADING, Mineros y comerciantes en el México borbónico (1763-1810),
México, Fondo de Cultura Económica, La reimpresión, 1983.
4
HORST PIETSCHMANN, Las reformas borbónicas y el sistema de intendencias de Nue-
va España. Un estudio político administrativo, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.
5
AUREA COMMONS, Las Intendencias de la Nueva España, México, Instituto de In-
vestigaciones Históricas, Instituto de Geografía, UNAM, 1993.
6
Real ordenanza para el establecimiento e instrucción de intendentes de ejército y
provincia en el Reino de la Nueva España, 1786, México, edición facsimilar, UNAM, Ins-
tituto de Investigaciones Históricas, 1984.
7
GUILLERMO FLORIS MARGADANT, "La Ordenanza de Intendentes para la Nueva
España. Ilusiones y logros", Memoria del IV Congreso de Historia del Derecho Mexicano,
(1986) México, UNAM, 1988, T. II., pp. 655-684.
8
CARLOS DEUSTUA PIMENTEL, Las Intendencias en el Perú (1790-1796), Sevilla,
Escuela de Estudios Hispano-Americanos de Sevilla, 1965.
9
JOHN FISHER, El Perú borbónico, 1750-1824, Lima, Instituto de Estudios Peruanos,
Serie: Estudios Históricos 28, 2000.
10
JOHN LYNCH, Administración colonial española, 1782-1810. El sistema de inten-
dencias en el Virreinato del Río de la Plata, Argentina, Editorial Universitaria de Buenos
Aires, Segunda Edición 1967.
11
EDBERTO ÓSCAR ACEVEDO, Las Intendencias Altoperuanas en el Virreinato del
Río de la Plata, Buenos Aires, Academia Nacional de la Historia, 1992.
1441
Por lo relativo al tema específico de las Ordenanzas de Intendentes en

Argentina contamos con una serie de trabajos relevantes ya que por un lado
está la obra colectiva publicada en 1995 por el Instituto de Investigaciones
de Historia del Derecho bajo el título de Estudios sobre la Real Ordenanzas
de Intendentes del Río de la Plata, bajo la dirección de José María Mariluz
Urquijo12, y por otra parte la monografía de Laura San Martino de Dromi13.
De manera por demás complementaria al tema de las Ordenanzas de In-
tendentes, desde el punto de vista de la historia del derecho es imprescindible
tener en cuenta la edición de Eduardo Martiré del Manifiesto de Jorge Esco-
bedo sobre el proyecto de Ordenanzas Generales de Intendentes de 180314.
Por último es importante señalar que El Colegio de México acaba de pu-
blicar una obra de singular relevancia sobre el tema, pues se trata nada menos
que de la antología del profesor Pietschmann sobre sus investigaciones y re-
flexiones a lo largo de toda una vida precisamente sobre el tema de las Refor-
mas Borbónicas en general y en particular sobre el régimen de Intendencias
que resulta una aportación de primer orden para los interesados en el tema15.
2. Las Ordenanzas de Intendentes consideradas como fuente

documental
Más allá de la relevancia y riqueza que nos proporcionan los trabajos realiza-
dos por los historiadores del derecho que se han ocupado de manera específi-
ca del tema de las Ordenanzas de Intendentes tanto para el caso de Río de la
Plata y de la Nueva España, así como para el de la General de 1803, interesa-
dos en el contenido jurídico de las Ordenanzas, bien desde el punto particular
de cada una de ellas, bien desde el punto de vista comparativo entre las tres,
en esta ocasión queremos poner el acento en la Ordenanza desde la perspec-
tiva de la fuente documental misma.
12
MARILUZ URQUIJO, op. cit.
13
LAURA SAN MARTINO DE DROMI, Constitución Indiana de Carlos III. La Real
Ordenanza de Intendentes de 1782, Madrid, Ciudad Argentina, Editorial de Ciencia y Cul-
tura, 1999.
14
JORGE ESCOBEDO, Manifiesto de las razones en que está fundado cada uno de los
artículos de la nueva ordenanza de Intendentes de Indias, Buenos Aires, Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales, Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, Universidad
de Buenos Aires, 1983.
15
HORST PIETSCHMANN, Acomodos políticos, mentalidades y vías de cambio. Méxi-
co en el marco de la monarquía hispana, México, El Colegio de México, 2016.
1442
Por lo que respecta al estudio de ésta, es decir del proceso de elaboración

de las Ordenanzas de Intendentes, el único trabajo con el que contamos es
el que realizó desde la perspectiva meramente histórica, y no jurídica, Luis
Navarro, quien dio a conocer el primer proyecto de Ordenanzas elaborado
por José de Gálvez en la Nueva España el año de 1768, que constaba de poco
más de 30 artículos, la mayoría de ellos concernientes a la forma en que se les
habría de cubrir el salario a los nuevos Intendentes16.
Ahora bien, si se toma en cuenta la relevancia de las reformas borbóni-
cas tanto para la debida comprensión de la etapa final del imperio español
como para adentrarse al complejo siglo XIX iberoamericano, así como el he-
cho de que la parte medular para lograrlo radica precisamente en la manera
en que impactó en cada rincón del imperio el régimen de Intendencias, tanto
en las parte europea como en la americana y en la asiática; y si a lo anterior
se le suma el hecho de que no es posible adentrarse en el tema del régimen de
Intendencias en la América Borbónica y las Filipinas sino desde el punto de
partida de la promulgación de las Ordenanzas de Intendentes, nos quedará
por demás claro la relevancia del estudio de tan importante corpus legal.
A lo anterior aún habría que añadir la relevancia de las Ordenanzas de
Intendentes como modelo legislativo indispensable de trabajar a fondo dado
su papel de puente o de eslabón entre el anterior modelo legislativo imperan-
te –el de las Recopilaciones y Cedularios– y el nuevo modelo codificador que
llegaría con la Ilustración y que cristalizaría en la nueva cultura constitucio-
nal a partir de Cádiz.
Al respecto resulta útil retomar el concepto de leyes fundamentales que
tan importante resulta para la debida comprensión del orden jurídico, polí-
tico y social del antiguo régimen, y al respecto consideramos que entre las
mismas destacan, sin lugar a dudas, para el s. XVI las Leyes Nuevas; para el s.
XVII la Recopilación de Leyes de Indias; para el s. XVIII precisamente las Or-
denanzas de Intendentes, y para el s. XIX la Constitución Gaditana de 181217.
Si uno se toma la molestia de hacer un repaso historiográfico sobre el
interés que se le ha prestado por parte de los historiadores del derecho a cada
una de estas fuentes legales, no hace falta mucho esfuerzo para comprender
que, salvo para el caso específico de las Ordenanzas de Intendentes, para el
16
LUIS NAVARRO GARCÍA, Las Reformas Borbónicas en América. El plan de Inten-
dencias y su aplicación, Universidad de Sevilla, 1995.
17
FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, Obras Completas, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1997, 6 vols.
1443
resto de las leyes fundamentales hay abundantes estudios desde todos los
puntos de vista, al grado que es posible hablar de verdaderas escuelas de his-
toria del derecho en torno a las mismas, como resulta por lo menos por demás
evidente para el caso de la Recopilación de 1680 y la escuela de Rafael Alta-
mira y Crevea, y no se diga para el caso de la Constitución de 1812, en donde
incluso se podría hablar de varias escuelas en torno a su estudio, destacando
entre las mismas la formada por Francisco Tomás y Valiente, tan visible a
partir de la creación por parte de algunos de sus alumnos más cercanos del
grupo de HICOES18.
Por sorprendente que parezca, y como se puede constatar en el repaso
historiográfico realizado, es aún escaso el interés que ha despertado entre los
historiadores del derecho las Ordenanzas de Intendentes, tomando en cuenta
que sin lugar a dudas resulta de la importancia y relevancia de las demás leyes
fundamentales citadas.
La pregunta que sale a relucir a estas alturas de la exposición es la de
¿cuál es la razón por la que una fuente legal tan importante haya despertado a
la fecha tan poco interés por parte de los historiadores del derecho?
Desde nuestro personal punto de vista esto se debe a múltiples causas,
entre las que destacarían las siguientes:
En primer lugar habría que hablar del marasmo de acontecimientos po-
líticos de la mayor trascendencia que en los mismos tiempos salieron a re-
lucir, entre los cuáles bastaría con citar entre los externos la Independencia
de los Estados Unidos19 y la Revolución Francesa20, con todo el impacto que
produjeron en el resto de la cultura occidental, y entre los internos al imperio
español la expulsión de los jesuitas21 y la rebelión de Tupac Amaru22, así como
la invasión francesa a la península con la consiguiente abdicación de los reyes
españoles en favor de Napoleón23.
18
CARLOS GARRIGA (coord.), Historia y Constitución. Trayectos del constitucionalis-
mo hispano, México, Instituto Mora, 2010.
19
JOHN H. ELLIOTT, Imperios del Mundo Atlántico. España y Gran Bretaña en Amé-
rica (1492-1830), México, Taurus historia, 2009.
20
FRANÇOIS-XAVIER GUERRA, Modernidad e independencias. Ensayos sobre las
revolucioneshispánicas, México, Editorial Mapfre, Fondo de Cultura Económica, 1993.
21
ANTONIO DOMÍNGUEZ ORTÍZ, Carlos III y la España de la Ilustración, Barcelona,
Altaya, 1996.
22
CHARLES WALKER, La rebelión de Tupac Amaru, Lima, Instituto de Estudios Pe-
ruanos, 2015.
23
MIGUEL ARTOLA, La España de Fernando VII, 3a edición, España, Espasa Calpe,
2008.
1444
También cabe mencionar la enorme atención, que desde el punto de vis-

ta institucional, se ha prestado al fenómeno de la codificación en general, y
en específico a la nueva cultura constitucional que tanto habría de impactar a
lo largo del s. XIX, por no mencionar el tema específico de la Constitución de
Cádiz, a la cual buena parte de la historiografía especializada considera el ver-
dadero parte aguas del cual surgió el nuevo y venerado orden republicano24.
Para tomar tan sólo un ejemplo del énfasis que se ha puesto al tema del
constitucionalismo gaditano, en el caso mexicano desde el año de 1955 en
que se publicó la obra ya clásica de la historiadora norteamericana Nettie Lee
Benson, se sigue insistiendo, hasta la fecha, en que el federalismo mexicano
hunde sus raíces en el surgimiento de las Diputaciones Provinciales, que re-
sultaron una más de las creaciones geniales que vieron la luz con la Constitu-
ción de 181225.
A lo anterior tan sólo cabría añadir que el exaltado nacionalismo que ha
prevalecido en el ambiente historiográfico bajo el cual se ha forjado la historia
del derecho en América Latina, ha dejado de lado el estudio de las institu-
ciones político-jurídicas del antiguo régimen y, en consecuencia, se ha dado
por completo la espalda a cualquier posible influencia de éstas en la historia
republicana de las nuevas naciones de la América hispana.
Procede ahora considerar el tema mismo de la forma en que desde la his-
toria del derecho se ha abordado el estudio de las Ordenanzas de Intendentes,
y al respecto tenemos, como ya se ha comentado previamente, que o bien se
trata de acercamientos específicos al contenido de cada una de las 3 Ordenan-
zas –la de 1782, 1786 y 1803–, o bien de estudios comparativos que buscan
destacar tanto las semejanzas como las diferencias entre las mismas, y en este
rubro el consenso que impera es el de que las Ordenanzas de Nueva España
no pasan de ser un mero refrito o copia de las Ordenanzas de 1782 de Río de
la Plata, y con respecto a las Ordenanzas Generales de 1803 hay consenso en
el hecho de que a pesar de haber estado vigentes tan sólo unos cuantos me-
ses, aun así hay que tomarlas muy en cuenta no sólo por el hecho de que en
algunos rubros tuvieron cierta influencia, sino también porque resultan un
buen reflejo de los cambios y modificaciones que con el paso de los años se
realizaron tanto a las Ordenanzas de 1782 como a las de 1786.
24
JOSÉ MARÍA PORTILLO VALDÉS, Historia Mínima del Constitucionalismo en
América Latina, México, El Colegio de México, 2016.
25
NETTIE LEE BENSON, La diputación provincial y el federalismo mexicano, México,
2a. edición, El Colegio de México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1994.
1445
Sin embargo, y desde la perspectiva de la fuente documental –es decir en

lo que concierne al proceso de elaboración de las mismas–, es poco y confuso
lo que nos trasmiten los estudios que se han ocupado del tema, y al respecto
lo más lejos que se llega, como ya se mencionó, es al borrador de la treintena
de artículos que remitió José de Gálvez a Carlos III en 1768, y a la referencia
de que el modelo del cual partieron se encuentra en las Ordenanzas de Inten-
dentes españolas de 1718 y 1749.
Sin embargo es el momento de llamar la atención sobre el grueso le-
gajo que se encuentra en el Archivo General de Indias de Sevilla, donde se
conserva el proyecto completo elaborado por José de Gálvez a lo largo de
varios años, y que finalmente presentó a Carlos III en 1774, quien ordenó la
constitución de una Junta ad hoc de ministros y juristas en 1778 para revi-
sar minuciosamente el proyecto de Gálvez, quienes finalmente presentaron al
monarca el resultado de las deliberaciones, con las correcciones, enmiendas y
comentarios correspondientes.
Quizás a más de uno le sorprenda enterarse a estas alturas que tanto el pro-
yecto de 1774 de la autoría de José de Gálvez, como las enmiendas introducidas
al mismo por la Junta ad hoc que se encargó de su análisis y estudio, se refería
única y exclusivamente al Reino de la Nueva España, y por supuesto no había
la mínima referencia a tema alguno concerniente con la América Meridional en
general, y mucho menos con un supuesto Virreinato de Río de la Plata.
Como resulta por demás evidente que el proceso mismo de elaboración
de un cuerpo de Ordenanzas de Intendentes para la Nueva España llevaba
para ese entonces la friolera de más de dos décadas de trabajo intenso, desde
que el año de 1765 se enviara a José de Gálvez en calidad de visitador de la
Nueva España con el cometido prioritario de que propusiera la mejor ma-
nera de implantar el régimen de Intendencias en aquel reino ultramarino, y
aún tomaría una década más llevarlo a la práctica ¿cómo es entonces posible
que para el Virreinato de Río de la Plata, entre el año de 1778 y el de 1782 se
hubiera logrado en un tiempo récord superar el reto y tener listas unas Orde-
nanzas tan bien hechas y pensadas que no sólo servirían para asegurar la im-
plantación del régimen de Intendencias en el propio Virreinato, sino incluso
lograrlo en el resto de la América Meridional?
La pregunta que ahora se impone es la de ¿de dónde salieron dichas Or-
denanzas para el Río de la Plata, quién fue el autor de las mismas, y a partir
de qué diagnóstico de la situación política-económica y social fueron hechas?
Quizás más de uno se sorprenda también al enterarse de que en reali-
dad, a diferencia del caso novohispano en que se mandó al visitador Gálvez a
1446
hacer el diagnóstico en cuestión, y luego a proponer el proyecto para asegu-

rar el éxito en la implantación del régimen de Intendencias; para el caso de
Río de la Plata no hubo nada de esto, incluso ni tiempo para pensar, discutir
y armar el proyecto, ni autor ni responsable del mismo, dado el estado de
emergencia que se vivió en la región como consecuencia de la rebelión de
Túpac Amaru26.
En síntesis tenemos que, lisa y llanamente, las Ordenanzas de Intenden-
tes de Río de la Plata no son otra cosa que la transformación hecha a la ca-
rrera del proyecto de Ordenanzas de Intendentes creado ex profeso por José
de Gálvez para el caso específico de la Nueva España, y retocado en buena
medida por la Junta ad hoc convocada para ello por Carlos III en 1778.
Ahora el problema a dilucidar es el de cómo fue posible que un proyecto
tan complejo y complicado, creado con el fin específico de resolver una pro-
blemática concreta que se había diagnosticado luego de la intensa y extensa
visita sexenal de Gálvez a la Nueva España, con problemas y realidades radi-
calmente diversas a las que se vivían en la América Meridional en general, y
en particular en el territorio de lo que supondría en su día el Virreinato del
Río de la Plata, que ni siquiera existía para entonces ¿cómo pudo implantarse
el régimen de Intendencias en el Río de la Plata en primer lugar, y de inme-
diato en el resto de la mayor parte de la América Meridional?
La respuesta que uno podría suponer es que el proyecto de Ordenanzas
de Intendentes de Gálvez para la Nueva España se componía tan sólo de una
serie de reglas y principios generales por demás abstractos y de aplicación ge-
neral, que finalmente permitieran hacerlos extensivos al resto de la América
hispana y a las Filipinas sin mayor contratiempo.
Lo paradójico del caso es que, lejos de esto, el proyecto de Gálvez re-
sultaba de un casuismo marcado, lo cual era por demás común en aquellos
tiempos, de suerte que buena parte de los artículos se referían concretamente
a regiones, temas y problemas particulares de la Nueva España, y por tanto
la cuestión a dilucidar sigue siendo la de ¿cómo le hicieron los responsables
encargados de ello para implantar un régimen como el de Intendencias – con
el grado de dificultad enorme que suponía desde el punto de vista político,
jurídico, económico, social y cultural -, en un escenario tan radicalmente di-
versos desde todos estos puntos de vista como lo era, de manera particular,
el del Río de la Plata y, general, la América Meridional? – y ni qué decir de
las Filipinas.
26
WALKER, La rebelión de Tupac Amaru, Op.Cit.
1447
Como bien se dice que para muestra basta un botón, he aquí un simple
ejemplo de la técnica legislativa empleada por los redactores encargados de
reconvertir al vapor la versión de las Ordenanza de Intendentes para la Nueva
España al contexto específico del Virreinato de Río de la Plata, en donde el
siempre delicado tema del contrabando lleva a Gálvez, en su proyecto origi-
nal, a referirse al puerto de Veracruz como la precisa garganta y paso para
el giro y comercio de todas las Provincias de Nueva España…, referencia
que en la Ordenanza de 1782 para Río de la Plata se transforma, sin problema
aparente, lisa y llanamente en Por ser los puertos de Buenos Aires y Monte-
video las precisas gargantas y paso para el giro del comercio marítimo con
todas las provincias de aquel Virreinato…
Si uno toma además en cuenta que, por la cercanía de las fechas y de los
acontecimientos históricos y políticos suscitados a partir de 1808 en ambas
orillas del Atlántico, buena parte de las reacciones sociales surgidas en los do-
minios trasatlánticos de la monarquía hispana se dieron a partir de ese nuevo
orden impuesto por el régimen de Intendencias, entonces se vuelve aún más
acuciante la necesidad de profundizar en el estudio del proceso por medio
del cual terminó implantándose este nuevo y radicalmente distinto régimen
emanado de las Ordenanzas de Intendentes.
3. Algunas consideraciones en torno a la manera en que se ha

venido trabajando el texto de las Ordenanzas de Intendentes
De manera por demás positivistas a la fecha aún se acostumbra citar artículo

por artículo de la correspondiente Ordenanza de Intendentes que se trabaja,
y de ahí sacar una serie de conclusiones y de consideraciones sobre lo que se
considera el éxito o el fracaso del régimen de Intendencias en un lugar espe-
cífico, o en general.
Sin embargo un aspecto sobre el cual venimos insistiendo desde hace
tiempo es el relativo a que las Ordenanzas de Intendentes deben de tomarse
como el punto de partida y no como el punto de llegada del régimen de Inten-
dencias en la América hispana y las Filipinas, con lo cual queremos llamar la
atención sobre el hecho bastante sorprendente en sí mismo de que desde que
se publicara la primera versión de las Ordenanzas de Intendentes, es decir las
de río de la Plata de 1782, en esa misma edición se incluían ya una serie de
reformas sustantivas al texto a manera de suplemento.
1448
Ya que abordamos el tema del material complementario al texto mismo

de las Ordenanzas de Intendentes, hay que tener muy presentes los anexos
que siempre acompañaban a las distintas ediciones de las mismas, pues se
trataba de un rico y amplio material legislativo que las complementaba.
Y para el caso específico de la Nueva España resulta sumamente impor-
tante tener presente el medio por el cual fueron dadas a conocer las Orde-
nanzas de Intendentes de 1786, pues a los pocos meses de su llegada fueron
publicadas en una obra que alcanzó una notable circulación entre las auto-
ridades temporales y espirituales y entre las corporaciones más relevantes y
poderosas de la Nueva España, de la autoría del célebre jurista y oidor de la
Audiencia de México, Eusebio Bentura Beleña, la Recopilación Sumaria de
Autos Acordados de Montemayor y Beleña, que incluía al lado de las Orde-
nanzas de Intendentes un conjunto de alrededor de 800 disposiciones nor-
mativas de toda índole, desde reales cédulas, provisiones y pragmáticas, hasta
instrucciones, ordenanzas, bandos y reglamentos. Lo notable de este corpus
legal es que alrededor del 90% de todas estas disposiciones correspondían a
la etapa que comenzó con la llegada de José de Gálvez en calidad de visitador
a la Nueva España el año de 1765, obra que suelen ignorar por completo los
que consideran a las Ordenanzas de Intendentes como la única fuente legal a
tomar en cuenta para adentrarse en el tema de las Reformas Borbónicas y del
régimen de Intendencias y Subdelegaciones27.
Con lo anterior venimos a cuestionar la pertinencia misma del método
de seguir al pie de la letra el articulado de las Ordenanzas de Intendentes
dada la significativa cantidad de enmiendas y modificaciones que desde el
primer momento se realizaron a las mismas.
Y es precisamente a este respecto que llamamos la atención sobre el va-
lor mismo de las Ordenanzas de 1803, en las cuales su autor, Jorge Escobedo,
trabajó arduamente para rescatar y recoger todas estas reformas y modifica-
ciones introducidas tanto a las Ordenanzas de Río de la Plata como a las de
Nueva España, de suerte que la edición de las Ordenanzas de 1803 no sólo
contienen mayor número de artículos, sino igualmente una cantidad consi-
derable de ricos anexos.
27
EUSEBIO VENTURA BELEÑA, Recopilación sumaria de todos los autos acordados
de la real audiencia y sala del crimen de esta Nueva España, y providencias de su supe-
rior gobierno; de varias reales cédulas y órdenes que después de publicada la Recopila-
ción, México, UNAM, 1981.
1449
El reto, por tanto, para todo aquel interesado en el estudio del régimen
de Intendencias en la América hispana consiste en complementar la lectura
del texto de las Ordenanzas de Intendentes –junto con el resto de las dis-
posiciones citadas– con la documentación que resguardan los ricos acervos
con fondos de la época, pues sólo así es posible identificar todo el cúmulo
de reformas y adiciones que se hicieron a las Ordenanzas de Intendentes, y
constatar el modo en que las diversas autoridades responsables de su aplica-
ción hacían uso de ellas, el alcance que daban a sus términos, la manera en
que llenaban las lagunas y resolvían las contradicciones, y el rigor con el que
las aplicaban.
Una buena fuente para seguirle la pista a todo este cúmulo de modifica-
ciones que sufriera el articulado de las Ordenanzas de Intendentes resultan
ellas mismas, pues en los ejemplares que aún se conservan en los distintos
repositorios coloniales no es raro constatar que se encuentran abundantes
anotaciones marginales al modo de glosas, en las cuales se indican todas las
reformas y transformaciones sufridas por diversos artículos, y afortunada-
mente hay una importante corriente historiográfica en la Argentina intere-
sada en el tema28.
Para el caso de la Nueva España, recientemente se ha publicado la edi-
ción glosada de las Ordenanzas de Intendentes que se conservaba en el archi-
vo de la Audiencia de la Nueva Galicia29.
Otro de los serios problemas que presenta el estudio del régimen de In-
tendencias en la América borbónica radica en el método mismo con el cual se
ha trabajado el tema de las Intendencias, ya que hasta hace sólo unos años el
énfasis se ponía casi exclusivamente en la figura de los propios intendentes,
con lo cual los trabajos historiográficos sobre el tema solían resultar o una pa-
ráfrasis del articulado de las Ordenanzas de Intendentes, o bien monografías
sobre la vida y obra de un determinado intendente, dando cuenta, con lujo de
detalle, sobre todo de las obras públicas ejecutadas en la capital de la Inten-
dencia, y sobre su trayectoria personal, su parentesco y redes sociales30 - con
las excepciones de rigor.
28
MARILUZ URQUIJO, "Las glosas a las Ordenanzas", JOSÉ M. MARILUZ URQUIJO,
Estudios sobre la Real Ordenanza de Intendentes del Rio de la Plata, Op. Cit., pp. 193-202.
29
Real Ordenanza para el establecimiento é instrucción de intendentes de exército y pro-
vincia en el reino de la Nueva España. Edición anotada de la Audiencia de la Nueva Galicia,
México, Universidad de Guadalajara, El Colegio de Michoacán, El Colegio de Sonora, 2008.
30
RAFAEL D. GARCÍA PÉREZ, Reforma y resistencia. Manuel de Flon y la Inten-
dencia de Puebla, México, Editorial Porrúa, Colección "Sepan cuantos…" nº 724, 2000;
1450
Al respecto, a partir de 2011 se constituyó la Red de Estudios del Ré-

gimen de Subdelegaciones en la América Borbónica –RERSAB– integrada
por un conjunto de historiadores y de historiadores del derecho interesados
precisamente en el tema del escalafón inferior al del Intendente, el del Sub-
delegado, y esa nueva perspectiva de análisis despertó de nueva cuenta gran
interés sobre el tema de las Ordenanzas de Intendentes dada la complejidad
que representaba el nuevo objeto de estudio; para que se tenga una idea apro-
ximada de la dimensión del reto planteado, tan sólo nos vamos a referir al
caso de la Intendencia de Guadalajara, que es la que más hemos trabajado, la
cual estaba conformada por 26 partidos, con sus respectivos Subdelegados en
cada una de las cabeceras, ante lo cual de inmediato se plantearon una serie
de interrogantes como las de: ¿quién y cómo se les nombraba, quién y cuándo
los podían suspender, cuál era el vínculo que los unía con el Intendente, con
el Asesor Letrado y con el cúmulo de Tenientes y Comisarios de toda índo-
le que solían deambular por todas partes; así como con la Audiencia, con el
Virrey y con las autoridades fiscales, tanto las locales –Junta Municipal de
Propios, Arbitrios y Bienes de Comunidad–, provinciales –Tribunal de Cuen-
tas– y centrales –Junta Superior de Real Hacienda–31?
También resultaba del mayor interés esclarecer sus relaciones con el res-
to de los Subdelegados de la Intendencia, conocer su trayectoria y saber si
pasaban de una Subdelegación a otra dentro de la misma Intendencia, o si
por el contrario se procuraba enviarlos a otras Intendencias para así evitar la
creación de redes clientelares.
A lo anterior aún habría que añadir cuestiones relacionadas con el ejer-
cicio del poder político en el ámbito local como lo sería lo relativo al tema de
cuántos Tenientes podía nombrar cada Subdelegado, cuál era el perfil de los
mismos, cómo se arreglaban entre ellos y que tan benéficos o perjudiciales
resultaron para los pueblos de indios sobre los que ejercieron su poder.
Igualmente se planteaba la interrogante de cuáles eran las relaciones
entre la autoridad temporal y la espiritual en los niveles distritales y locales,
MARÍA DE LOS ÁNGELES GÁLVEZ RUIZ, La conciencia regional en Guadalajara y el

gobierno de los intendentes (1786-1800), México, Unidad Editorial del Gobierno de Jalis-
co, 1996; BERNABÉ FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, El gobierno del Intendente Anguiano
en Honduras, 1796-1812, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1997.
31
RAFAEL DIEGO-FERNÁNDEZ SOTELO, MARÍA PILAR GUTIÉRREZ LORENZO,
LUIS ARRIOJA, (coord), De reinos y subdelegaciones. Nuevos escenarios para un nue-
vo orden en la América borbónica, México, El Colegio de Michoacán, Universidad de
Guadalajara, El Colegio Mexiquense, 2014 - www.rersab.org.
1451
es decir, cómo se entendían entre sí párrocos y vicarios con Subdelegados y

Tenientes, y también cómo le hacían para convivir con el cúmulo de jurisdic-
ciones provinciales, distritales y locales activas en la época, como lo serían los
Alcaldes de Hermandad y de Provincia, los Diputados de Minas, y los Comi-
sarios, tanto de la Inquisición como de la Acordada, sin olvidar por supuesto
a la jurisdicción militar.
Ahora que este cuerpo de investigadores agrupados en torno a RERSAB y
distribuidos a lo largo y ancho de Hispanoamérica comienzan a ubicar impor-
tantes fuentes documentales tanto en los archivos centrales, como en los pro-
vinciales y municipales, y se plantean todas estas cuestiones mencionadas tan
sólo a modo de ejemplo, toma un lugar central el tema mismo del ordenamiento
legal que está detrás del régimen de Intendencias y Subdelegaciones, razón que
consideramos por demás suficiente para haber emprendido la edición crítica
del proyecto de Intendencias de José de Gálvez, con las enmiendas y adiciones
de la Junta revisora ad hoc de 1778, y con el añadido del estudio comparativo
entre dicho proyecto revisado y adicionado, y el articulado mismo de las Orde-
nanzas de Intendentes de Río de la Plata de 1782 y de Nueva España de 178632.
Para tener una idea del interés y fuerza que empieza a tomar el tema te-
nemos que, simplemente en el Colegio de Michoacán, a partir de la constitu-
ción de RERSAB se han presentado un conjunto de tesis doctorales relativas a
temas tan relevantes como los del asesor letrado33, subdelegados34, tenientes
de subdelegados35 y comunidades indígenas centroamericanas36.
4. Estudio de caso
Como muestra de la complejidad que puede representar el rastreo de los orí-

genes y elaboración de los artículos que conforman las Ordenanzas de Inten-
32
RAFAEL DIEGO-FERNÁNDEZ SOTELO, El proyecto de José de Gálvez de 1774 en
las Ordenanzas de Intendentes de Río de la Plata y Nueva España, México, El Colegio de
Michoacán, 2016.
33
JAIME HERNÁNDEZ DÍAZ, El asesor letrado en la transición jurídica en Michoa-
cán. Entre el antiguo régimen y el sistema constitucional, 1776-1835, 2015.
34
JOSÉ LUIS ALCAUTER GUZMÁN, Régimen de Subdelegaciones en la América bor-
bónica. Autoridades intermedias en transición, Valladolid de Michoacán, 2013.
35
MARÍA CARMEN ALONSO NUÑEZ, Los tenientes de justicia en la administración
provincial novohispana: Michoacán, 1715-1810, 2017.
36
MARÍA EUGENIA LÓPEZ, Pueblos de indios, de ladinos y mulatos en San Salvador
y Sonsonate en tiempos de reformas y transiciones políticas, 1737-1841, 2017.
1452
dentes de Río de la Plata y de Nueva España, a continuación presentamos

las consideraciones relativas al artículo 51 del borrador de José de Gálvez ya
mencionado de 1774, en donde se rastrea el origen del mismo tanto en las
ordenanzas españolas de intendentes de 1718 y de 1749, así como en las obras
de José del Campillo y Cosío y Ricardo Wall, las anotaciones que a dicho ar-
tículo hiciera la Junta ad hoc y, por último, los términos en los que quedó
finalmente en las Ordenanzas de 1782 y 1786.
El tema del establecimiento de fábricas e industrias desempeñaba un pa-
pel central en las primeras Ordenanzas de Intendentes españolas, las de 1718,
pues justamente constituían el motor que sacaría adelante las economías re-
gionales y, con ellas, la de la monarquía. Resulta importante tomar en cuenta
que a pesar de que Campillo reconoce que la política que aplican ingleses y
franceses va en contra del establecimiento de fábricas en sus colonias, aun así
expone claramente los argumentos que hacen no sólo razonable y provechoso
en todos sentidos, sino aún de la más estricta justicia, el que se establecieran
también en las posesiones ultramarinas de España una serie de fábricas. Sin
embargo, como se verá más adelante, por una parte Ricardo Wall, a pesar de
ser el más entusiasta continuador del proyecto de reformas para la América
borbónica de Cosío y Campillo, se opuso rotundamente en este punto, y pos-
teriormente una serie de convulsiones políticas como el motín de Esquilache
en 1766, que trajo como consecuencia la orden de expulsión de los jesuitas de
todos los dominios de España, hicieron más violento que nunca el discurso
oficial –los vasallos están para callar y obedecer–, y por tanto la posición
política que les quedaba reservada a las posesiones trasatlánticas, las cuales
a partir de entonces dejaron de ser consideradas como verdaderos reinos y
pasaron a desempeñar el papel de meras colonias, lo que sin duda representa
el contexto dentro del cual cabe interpretar la propuesta del artículo 51 del
proyecto de ordenanzas de intendentes de Gálvez.
A continuación presentamos los artículos respectivos de las Ordenan-
zas peninsulares de 1718 y de 1749, así como las recomendaciones y reflexio-
nes sobre el tema tanto de José del Campillo como de Ricardo Wall, para
luego dar cuenta de la propuesta al respecto del propio Gálvez en su pro-
yecto de Ordenanzas para la Nueva España, así como de los comentarios
presentados en su momento por la Junta ad hoc y, finalmente, la forma en
que fueron incorporados estos temas a las Ordenanzas de 1782 y de 1786
respectivamente.
1453
Ordenanzas de Intendentes de 171837
Como punto de partida resulta fundamental el tener en cuenta la importancia

que en la primera versión de las ordenanzas de intendentes de España se da
al tema del establecimiento de fábricas e industrias.
"43. Al mismo fin será de vuestro particular privativo encargo, el fomentar

en los Pueblos, capaces, y á proposito, las Fabricas de Paños, Ropas, Papel,
Vidrio, Jabon, Telas, cria de Sedas, Telares, y otras qualesquiera Artes, in-
dustrias, y Oficios mecanicos, que mas facilmente puedan establecerse; pues
además de que en el trabajo de las manifacturas se mantienen, y emplean
muchos indibiduos con el trato de ellas, se alientan los Comercios, y enri-
quecen las Provincias, pues les producirá sin duda mucho mayor beneficio
el extraer qualesquiera generos labrados, que la saca de los generos simples,
que se criaren, y cogieren, como Lana, Seda, Cañamo, Madera, Sosa, Barrilla,
Metales, y otros; y propondreis los medios, y arbitrios mas convenientes, y
practicables para su logro, y de inducir los Pueblos á la aplicación, y trabajo,
de que depende su particular conveniencia, y el comun beneficio; pues si fue-
re necesario ayudarles en alguna forma, ó concederles algunas no gravosas
facultades, se les franquearán, reconocida la utilidad que podrá seguirse de su
practica, en caso de no aver vezinos de caudal competente para establecerlas,
haziendo Compañía entre algunos, los mas acomodados, ú de no sufragar los
propios del comun; y si la falta de Maestros, por estar tan perdidas las mani-
facturas, Artes, y Exercicios mecanicos, lo dificultare, vereis la forma de atraer
á los Lugares de vuestro distrito los de otras partes Nacionales, ó Estrangeros,
de embiar de cada Lugar, según la calidad de Fabricas que en él se pudieren
establecer, algunos mozos, y muchachos, á las partes donde las aya, para que
aprendan, y pueda por este medio, á diferencia de algun mas tiempo, conse-
guirse providencia tan importante, y de tan suma utilidad; y teniendo enten-
dido que una de las causas que han destruido las Fabricas de España, es por
lo mucho que los Estrangeros han mejorado las suyas, haziendo los texidos,
y otros compuestos mas primorosos, y vistosos, con menos material, y gas-
to, aunque no les falta la fortaleza suficiente, mandaré reglar las medidas, la
cantidad de hilos, forma de Peynes, Prendas, Batanes y demás circunstancias
que se huvieren de observar por los Fabricantes de Lanas, Sedas, y demás ge-
neros, á fin que teniendo la bondad, y primor que conviene, aumente su esti-
mación, y se facilite su despacho, y consumo dentro, y fuera de España, á cuyo
fin haré moderar, ó extinguir los derechos, que hasta ahora se han cobrado al
37
Ordenanza de 4 de julio de 1718 para el establecimiento e instrucción de Intendentes
de Provincias, y Exercitos, Por orden de su Magestad. En Madrid, por Juan de Ariztia,
Año de 1718.
1454
tiempo de extraerlos de mis Dominios, como tambien los que se pagan dentro
de ellos al tiempo de las ventas, y con otros motivos. Y os ordeno, que en todo
lo referido, y en los demás casos que se ofrezcan, adelanteis, y favorezcais el
comercio, y consequentemente á los que le practican, y á los Directores de
Fabricas, y sus Obreros, y demás dependientes, por ser mi animo, que unos
y otros sean apoyados, y auxiliados por mis Tribunales, Ministros, Capitanes
Generales, y demás Cabos, y personas á quienes tocare, como se lo mando, y
encargo, atendiendo con especialidad á que no se les haga molestia alguna, y
que en dependencias contenciosas, y economicas, que se les ofrezcan, se les
despache con brevedad, y preferencia á todos los demás administrandoseles
justicia, y haziendoles toda la gracia que no tuviere inconveniente".
Ordenanzas de Intendentes de 174938
Llama la atención cómo, un artículo tan fundamental en la estructura de la

ordenanza de 1718, resultara tan reducido en la de 1749:
"XXIII. Siendo importantísimo, y del privativo encargo de los Intendentes,

el fomentar, en los Pueblos capaces, y aproposito, las Fabricas de Paños, Ro-
pas, Papel, Vidrio, Jabon, Lienzo, la cria de Sedas, establecimiento de Tela-
res, y los demas Artes, y Oficios mecanicos, por la mucha gente que ocupan,
y mantienen, por lo que habilitan los Naturales, y henriquecen al Reyno: Les
mando, y encargo, apliquen a este fin toda su atencion, y á que se executen,
y cumplan, con la mayor exactitud, y puntualidad, las Ordenes generales, y
particulares, que por mi Real Junta de Comercio se les comunicaren".
José del Campillo y Cosío39
El proyecto de reforma económica y administrativa de mayor trascendencia en

la América borbónica resultó sin duda el del ministro Campillo y Cosío, quien
sobre el tema de la instalación de fábricas e industrias en América y Filipinas
se manifestaba decididamente a favor a partir de los siguientes argumentos:
"2. Por lo que toca a Fábricas, aunque por punto general de buena política, y
conforme a la práctica de otras Naciones, de ningun modo se debe permitir
38
Ordenanza de 13 de Octubre de 1749 para el restablecimiento é instrucción de Inten-
dentes de Provincias y Exércitos, Año 1749. Por orden de su Magesta. En Madrid: En la
Imprenta de Manuel Fernández.
39
JOSÉ DEL CAMPILLO Y COSIO, Nuevo sistema económico para América, Oviedo,
Grupo Editorial Asturiano, 1993.
1455
alguna en América; con todo eso hay casos que nos obligan a apartarnos de
las reglas que siguen los Franceses e Ingleses en sus Colonias en estos asun-
tos, por hallarnos en una situacion tan distinta de la suya.
3. Parece muy conforme a la razon, y aun lo pide la justicia, que en Amé-
rica haya ciertas Fábricas, lo qual, y la diferencia de los progresos que ob-
servan los Ingleses y Franceses en sus Colonias a los nuestros en América,
lo justifica el Punto Unico siguiente. Punto Unico. Pruébase que de justicia
deben permitirse ciertas Fábricas en América, y distinto gobierno de los ex-
tranjeros en sus Colonias, que el nuestro en aquella.
5. El consumo de nuestros Indios se aumentará tanto por las nuevas pro-
videncias que produce este nuevo sistema, que no será posible pueda surtir
España en muchos años la mitad de su abasto.
6. En esta constante inteligencia se pregunta: ¿quál será mejor, o que dis-
fruten este excedente los extrangeros, que algun dia podrán ser nuestros ma-
yores enemigos, o que lo consigan los Indios, que son nuestros vasallos, y que
por todos motivos merecen la preferencia en gozar el fruto de su buena indus-
tria, de que quedarán a la Monarquía utilidades muy superiores? Parece, sin
duda, que la razon está dictando merecen estos lograr estas ventajas; y pues
así lo permite y quiere la razon, debe determinarlo del mismo modo la justicia.
11. Hay otro motivo, no menos poderoso; y es, que en ningun país bien go-
bernado se aplica toda la gente a la labranza sola, porque un pais de solo
Labradores es pais de pobres. Quiero decir, pobres para el Estado, porque
no habiendo consumidores, nadie compra, nadie vende, ni hay comercio,
ni circulacion de dinero, ni derechos para el Soberano; y así, ni la misma
labranza podría aprovechar, ni adelantar, no habiendo quien compre sus
frutos, y les dé un buen precio"40.
Ricardo Wall41
Resulta por lo menos sorprendente el constatar como el más firme continua-

dor y defensor del proyecto de Campillo y Cosío, Ricardo Wall, en donde sí
se opuso rotundamente a Campillo fuera precisamente en el tema de la ins-
40
"Capítulo IX. Fábricas y Artes que deben precisamente permitirse en la América, las
que deberán ser extinguidas en ella enteramente, y modo de que así éstas, como la indus-
tria se adelante sin embarazo", CAMPILLO Y COSIO, Op. Cit. pp. 149-150, 153 y 169.
41
RICARDO WALL, Proyecto económico en que se proponen varias providencias, di-
rigidas á promover los intereses de España, con los medios y fondos necesarios para su
plantificación: escrito en el año 1762 por D. Bernardo Ward, del Consejo de S.M. y su
Ministro de la Real Junta de Comercio y Moneda, Madrid, MDCCCLXXIX, por Joachim
Ibarra, Impresor de Cámara de S. M.
1456
talación de fábricas e industrias en la América hispana, tema sobre el cuál se

pronunció en los siguientes términos:
"Las fábricas (único asunto que de ningún modo se debiera permitir en

América), es el único, que ha tomado cuerpo con gran perjuicio, habiendo
ya algunos millones de telares en ambos Reynos que surten no sólo los in-
dios pobres, sino los Españoles de medianas conveniencias"42.
Proyecto de Ordenanzas de Intendentes de José de Gálvez de 177443
El artículo XXIII de las Ordenanzas de Intendentes de 1748 fue transforma-

do, en el proyecto de José de Gálvez, de la siguiente manera:
“51 Serán objetos muy dignos, y del privativo encargo de los Yntendentes, fo-
mentar y extender en los terrenos más á propósito de sus respectivos distritos
el precioso fruto de la grana fina ó cochinilla, que se criaba antes con abun-
dancia en muchas Provincias de la Nueva España y hoy se halla reducida á la
de Oaxaca, auxiliando eficazmente a los yndios que se dedicaren á esta utilí-
sima grangería para que la comercien libremente en aquel Reyno, ó la envíen
a España de su cuenta si quisieren, como les está concedido por la ley 21, tit.
18, lib. 4º de la Recopilación de Yndias. También cuidarán que se apliquen
con preferencia aquellos naturales y demás castas de la plebe a la siembra,
cultivo y beneficio del cáñamo y lino, conforme á la ley 20 del mismo título
y libro. Y si para lograr estos importantes fines necesitaren los Yntendentes
hazer repartimientos de tierras realengas ó de privado dominio, les concedo
facultad de que puedan executarlo, dando primero cuenta con justificación á
la Junta Superior, que dispondrá se satisfaga de los caudales de causa pública
el valor de las heredades particulares; y que las públicas comunes, valdías ó
realengas se den con una corta pensión o canon anual que también podrá
redimirse como si fuera censo a voluntad de los poseedores distribuyan en
suertes proporcionadas a los yndios casados que no tuvieren tierras proprias,
con prohivición de enagenarlas, para que sucedan en ellas sus hijos y descen-
dientes de ambos sexos; pues mi real voluntad es que todos aquellos natura-
les gocen una competente dotación de vienes raíces, y que los Yntendentes
cuiden de que las cultiven en veneficio proprio de ellos, haciéndoles conocer
quánto interés y utilidad les resultará de esta piadosa disposición mía”.
42
PIETSCHMANN, Acomodos políticos, Op. Cit., p. 181. Al respecto consultar el capí-
tulo que dedica al tema: “El “proyecto económico” de Bernardo Ward. A propósito de la
orientación de la política exterior de las reformas borbónicas”, pp. 111-127.
43
Archivo General de Indias, Indiferente General 1714.
1457
Dictamen de la Junta ad hoc de 177844
La Junta ad hoc a que convocó Carlos III para que dictaminara el proyecto de
ordenanzas de intendentes presentado por José de Gálvez, en torno al artícu-
lo 51 se pronunció en los siguientes términos:
“51 La facultad que por este artículo se da a los Intendentes de que para
los fines que en él se recomiendan puedan hacer repartimientos de tierras
realengas, o de dominio privado, se considera que en quanto a eso último
puede ofrecerse algún inconveniente, pues aunque en el mismo artículo
se previene que la Junta Superior haga satisfacer de los caudales de cau-
sa pública el valor de las heredades particulares, siempre parece contra el
derecho de propiedad y natural libertad de sus dueños; es desposeerlos de
ellas o precisarlos a que lo hagan quando las tenga en cultivo, pues puede
suceder no les produzca tanto como éste el dinero que se les entregue por
ellas, o que no hallen dónde imponerlo: por todo lo qual se contempla mui
conforme a toda equidad el que se añada la prevención de deberse entender
el repartimiento que de tales heredades se ordena, siempre que por desidia
o absoluta imposibilidad del dueño estuviesen sin cultivar.
Así mismo se estima conveniente prevenir en este número que las tierras
que se repartan para los fines en él expresado, ya sean compradas con los fon-
dos públicos ya realengas, han de pasar a los que se les repartieren, sean indios
o de otras castas, con solo el dominio útil y precario, reservándose el directo al
Rey y fondo público respectivamente, pues sin esta expresión quedaría ener-
vada la vigilancia que se recomienda a los Intendentes de que los repartidos
desempeñen el objeto de su cultivo, y imposibilitada además la práctica de la
última providencia que será conveniente y aún forzoso tomar con los que de
ellos fuesen totalmente indolentes y abandonados, qual es quitarles las tierras
que les hubiessen habido y darlas a otros que las utilicen debidamente, cuyo
tenor será sin duda el mas poderoso estímulo para la aplicación.
Para verificar quanto se propone podrá, en lugar de todo lo que se lee des-
de las palabras: que puedan executarlo, hasta y que las comunes, unos y otro
exclusive, sostituirse: entendiéndose en quanto a las heredades de particula-
res con aquellas que por desidia o absoluta imposibilidad de sus dueños es-
tuviesen sin cultivar y dando cuenta con justificación a la Junta Superior de
México, que dispondrá se satisfaga su valor de los caudales de causa pública
(siguiendo) y que las comunes, valdías, etc. Y más adelante, donde se dice:
gocen una competente dotación de bienes raíces, se omita todo lo demás que
sigue hasta el fin, y se ponga en su lugar y que las tierras que se repartan para
los prevenidos fines, ya sean compradas con fondos públicos, ya valdías o
44
Idem.
1458
realengas, pasen a los que les cupieren, sean indios o de otras castas, con solo
el dominio útil y precario, quedando el directo reservado a mi Real corona
y al fondo público respectivamente, y cuidando los Intendentes de que unos
y otros las cultiven en su propio beneficio, haciéndoles conocer y entender
quánto interés y utilidad les resultará de esta piadosa disposición mía, y que
a aquéllos que no aplicasen a utilizar debidamente las tierras que se les hu-
biesen repartido, se les quitarán (como mando se execute sin contemplación)
y darán a otros que lo cumplan”.
Ordenanzas de Intendentes de Río de la Plata45 y Nueva España46, 1782-1786
Los artículos 57 y 61 respectivamente de las Ordenanzas de 1782 y 1786 reco-

gen los cambios y modificaciones sugeridos por la Junta ad hoc –que se refie-
ren básicamente a la forma en que habrían de afectarse las tierras que serían
repartidas entre los indios y sobre los derechos que éstos tendrían sobre las
mismas–, y la única diferencia entre ambos artículos citados es la disposición
específica únicamente para la Nueva España de la siembra de la cochinilla
que ahora se encontraba tan sólo reducida a la región de Oaxaca, así como
que se reemplaza la fórmula de “Junta Superior” por la de “Junta Superior de
Hacienda”, y finalmente que en la Ordenanza de 1786 se usa indistintamente
“Reino” o “Imperio” al referirse a la Nueva España.
45
SAN MARTINO DE DROMI, Constitución Indiana, Op. Cit.
46
Real Ordenanza para el establecimiento é instrucción de intendentes de exército y
provincia en el reino de la Nueva España, Op. Cit.
1459
LA REINTEGRACIÓN DE LAS MISIONES ORIENTALES A LAS
PROVINCIAS UNIDAS DEL RÍO DE LA PLATA: PERVIVENCIAS
INDIANAS EN LAS CONSTITUCIÓN DEL SOBERANO CONSEJO
DE SAN BORJA (1828) *
THE REINTEGRATION OF THE GUARANÍ-JESUITIC ORIENTAL

MISSIONS TO THE “PROVINCIAS UNIDAS DEL RÍO DE LA PLATA”:
COLONIAL CONTINUITIES IN THE CONSTITUTION OF THE
“SOBERANO CONGRESO DE SAN BORJA” (1828)
Alfredo de J. Flores**
Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil)
[email protected]
Resumen: La presente investigación tiene por objeto el análisis del lenguaje de do-
cumentos producidos en el contexto de las Provincias Unidas del Río de la Plata, en que se
percibe todavía el uso del aparato conceptual típico del período indiano en materia políti-
ca. Por fuentes de la época, se ve que la llamada Campaña del Norte, bajo el comando de
Fructuoso Rivera, introduce términos indianos, en especial sobre los cabildos, junto a la
afirmación de la política liberal de independencia de territorios del antiguo Virreinato del
Río de la Plata. Además, sería central en ese punto la constitución del Soberano Congreso
de San Borja en el año de 1828, en que coexisten elementos indianos y liberales para la
formación del entonces Estado de Misiones en el territorio oriental al Río Uruguay y ante-
riormente al homónimo argentino que surgirá en la orilla occidental.
Palabras clave: territorio oriental de las misiones guaraníes, Provincias Unidas del
Río de la Plata, nociones políticas y jurídicas indianas, cabildos, Soberano Congreso de
San Borja (1828), Fructuoso Rivera.
*
Texto final referente a la ponencia que se presentó en el “XIX Congreso del Instituto
Internacional de Historia del Derecho Indiano” en 29 de agosto de 2016, evento organizado
por el mismo Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano con el apoyo del Ins-
tituto Max-Planck para la Historia del Derecho Europeo (MPIer, Frankfurt am Main), en
su sed en Berlín (Harnack-Haus Tagungsstätte der Max-Planck-Gesellschaft).
** Doctor en Derecho y Filosofía por la Universitat de València (España). Profesor Aso-
ciado de Metodología Jurídica (Universidade Federal do Rio Grande do Sul-UFRGS, Porto
Alegre, Brasil). Profesor Permanente del Programa de Posgrado stricto sensu en Derecho
(PPGDir-UFRGS). Miembro correspondiente del Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho (IIHD-Argentina). Miembro del Instituto Brasileiro de História do Direito (IBHD).
Miembro efectivo del Instituto Histórico e Geográfico do Rio Grande do Sul (IHGRGS).
1461
ALFREDO DE J. FLORES
Abstract: The present investigation has as its object the analysis of the language
of documents that have been written in the context of the emergence of the Provincias
Unidas del Río de la Plata in which is still perceived the use of the typical conceptual
apparatus of the Indian period relating to the political matter. Thus, from the reading of
sources from the time of the so-called Northern Campaign, under the command of Fruc-
tuoso Rivera, the presence of colonial terms is perceived, especially as far as the “cabil-
do” is concerned, together with the affirmation of the liberal politics of independence of
territories of the former Virreinato del Río de la Plata. Of central importance here is the
constitution of the Sovereign Congress of San Borja in 1828, where indigenous and liberal
elements coexist for the formation of the State of Misiones, that is, in the eastern territory
of the Uruguay River and formerly the Argentinean homonym, which later emerged on
the western shore.
Keywords: eastern territory of the Guaraní missions, United Provinces of the Rio de
la Plata, political and legal notions of colonial period, cabildos, Soberano Congreso de San
Borja (1828), Fructuoso Rivera.
Sumario: 1. Introducción. 2. Los usos de lenguaje en la época de la campaña de conquista de

las Misiones orientales. 3. El uso subjetivo por Rivera del lenguaje empleado. 4. Elementos
objetivos de los escenarios políticos de las Misiones orientales. 4.1. Las Misiones orientales
entre los cabildos y la Sala de Representantes. 4.2. El tema de administración de las Misiones
orientales. 4.3. Los conceptos políticos en transición hacia el imaginario liberal. 5. Conside-
raciones finales.
1. Introducción
El contexto de la frontera territorial sur entre los dos imperios coloniales de

las Indias ha generado la peculiaridad de que, en razón del constante tránsito
de personas y bienes entre las estructuras sociales del Virreinato del Río de
la Plata y de los dominios lusobrasileños, los territorios que comprendieron
un día la Provincia jesuítica del Paraguay y alrededores fuesen caracterizados
como de constantes disputas militares durante los siglos XVIII y XIX. No por
acaso allí se impuso el Tratado de Madrid de 1750 con modificaciones pos-
teriores, como en el Pardo y Santo Ildefonso; y a causa de ese escenario se
desarrolló uno de los conflitos bélicos más emblemáticos del siglo XVIII por
su fuerza simbólica, la Guerra guaranítica de 1754 a 1756, con que se cambia-
ría para siempre la experiencia reduccional de los inacianos, como también
resultaría poco tiempo después en la expulsión de los mismos de esos territo-
rios en razón de la política antijesuítica en boga en la época.
1462
LA REINTEGRACIÓN DE LAS MISIONES ORIENTALES A LAS PROVINCIAS UNIDAS...
Pasadas algunas décadas y entrando el siglo XIX, el contexto fronterizo

entre el Brasil y los gobiernos de los territorios rioplatenses se profundiza a
punto de formar un mosaico fluido de posiciones entre tropas lusobrasileñas,
bonairenses y federales; en esas primeras guerras con Brasil y justo después
de las guerras de Artigas y la consolidación del poder lusobrasileño sobre el
territorio uruguayo (con la llamada Provincia Cisplatina), sucede la retoma-
da oriental en 1825 con la intención de autonomía frente al joven Imperio
brasileño. Uno de los jefes de las tropas artiguistas, Fructuoso Rivera, surge
comandando la Campaña de Misiones a partir de la formación del Ejército
del Norte, haciendo una empresa personal durante el año de 1828 en que ya
se posicionaba ante los contraditorios intereses de las Provincias Unidas, de
Buenos Aires en su particular política, de los federales riograndenses y de los
imperiales brasileños.
Los relatos fueron de que se reorganizaba la Provincia de Misiones, en
el territorio que historicamente se encontraban las Misiones jesuíticas orien-
tales, que luego se incorporará a las Provincias Unidas del Río de la Plata. El
general Rivera, todavía como comandante de las tropas del norte, propone al
gobierno interino de la naciente provincia la reunión de diputados de todos
los pueblos de la misma para un congreso general constituyente, lo que de
hecho se sucedió. En consecuencia, se forma una Sala de Representantes en
el pueblo de San Borja que confirma la adhesión a la unión argentina y al final
va a nombrar Rivera como gobernador y capitán general. Toda esa movimen-
tación se interrumpe por los acuerdos entre Buenos Aires y Rio de Janeiro
para consolidar la independencia de Uruguay, lo que forzó Rivera a volver al
territorio oriental con sus tropas y miles de indígenas que lo acompañaron.
A pesar del carácter provisorio de tal gobierno, porque en fines del mis-
mo año de 1828 se da el movimiento para volver al Uruguay, en el período de
gobierno de hecho de Rivera se percibe un conjunto de estrategias de adap-
tación al escenario en que elementos institucionales de la época jesuítica son
utilizados para legitimar ese nuevo gobierno. Desde algunas fuentes docu-
mentales se percibe por ejemplo la retomada del papel de los cabildos indíge-
nas, aunque la arquitetura política se encuadre como liberal-republicana en
su esencia. Por documentos publicados y otros todavía en archivos se inten-
tará analizar el papel discursivo del rescate de instituciones indianas, como el
caso de los cabildos indígenas, en ese período de construcción de los Estados
nacionales en el Cono Sur de América, en que justamente vendría a irrumpir
el inicio del proceso de extinción de instituciones coloniales como los ya cita-
dos cabildos.
1463
En ese sentido, la presente investigación tiene por objeto el análisis del

lenguaje de documentos que se han producido en el contexto de surgimiento
de las Provincias Unidas del Río de la Plata, en que se percibe todavía el uso
del aparato conceptual típico del período indiano cuanto a la materia política.
Así, desde la lectura de fuentes de la época de la llamada Campaña del Norte,
bajo el comando de Fructuoso Rivera, se percibe la presencia de términos
indianos, en especial en lo que atañe al cabildo, junto a la afirmación de la
política liberal de independencia de territorios del antiguo Virreinato del Río
de la Plata. Además, es central en ese punto la constitución del Soberano Con-
greso de San Borja en el año de 1828, en que coexisten elementos indianos
y liberales para la formación del entonces Estado de Misiones, eso en el te-
rritorio oriental al Río Uruguay y anteriormente al homónimo argentino que
surgirá en la orilla occidental.
2. Los usos de lenguaje en la época de la campaña de conquista

de las Misiones orientales
De la campaña que emprendió Fructuoso Rivera como Jefe del Ejército del
Norte nos interesaría solamente las descripciones que se dan en los escritos
de la época, transcritos por una bibliografía secundaria pero rigurosa. En su
libro sobre la independencia del territorio de Misiones por parte de Rivera,
Agustín Beraza1 recuerda la estrategia utilizada por ese caudillo en que los
elementos del período jesuítico de las misiones guaraníes suelen aparecer,
siempre como forma de legitimación del nuevo orden republicano-liberal.
Por eso asevera Beraza que Rivera “al mismo tiempo, atendió un aspecto,
fundamental, para tranquilizar a los habitantes: el aprovisionamiento de los
Pueblos, mientras que la economía misionera no saliera del colapso provoca-
do por la invasión y el abandono de las tareas agrícolas y rurales, adquirien-
1
Es nuestro entendimiento que la citada obra (AGUSTÍN BERAZA, Rivera y la inde-
pendencia de las Misiones, Montevideo, Ediciones de la Banda Oriental, 1971), a pesar de
tener un formato al estilo “pocket”, es una de más importantes obras sobre el asunto, y tal
vez la última que presente autoridad en el tema. Entre tanto, las fuentes citadas en la obra
no estarían todas en los lugares que el autor asigna. En visita al Archivo General de la Na-
ción (Montevideo, Uruguay), en septiembre de 2016, después de la constatación de algunos
problemas, se comentó que pudo haber ocurrido que la persona que hizo copia de todo ese
material y que después habría repasado al dr. Beraza tenga se equivocado al definir las pas-
tas o fondos. De todos modos, eso no perjudica el trabajo intelectual del citado historiador
ni tampoco descalifica esa obra.
1464
do y distribuyendo ganados para ser repartidos entre aquellos”2. Es decir, la

antigua estrategia de los jesuitas de división y distribución a los indígenas,
reinterpretándose con el tiempo durante la administración portuguesa de la
región desde 1801, ahora se hace patente por necesidad de la consolidación
del nuevo gobierno. De otro lado, Beraza recoge además un oficio de Rivera
de fecha de 25 de julio de 1828, presente en el Archivo General de la Nación
en Montevideo y dirigido al Gobernador Delegado de la Provincia Oriental,
en que de manera categórica hace mención a la garantía del orden jurídico
anterior establecido por la administración imperial de Brasil: “los vecinos de
la Prov.a de Miciones q.e tengo el honor de mandar provisoriamente, estan
garantidos en sus propiedades y esta promesa echa en nombre del Gob.o de la
R.ca y en toda la conformidad con el dro. de gentes esta aprobada de un modo
muy solemne p.r el mismo Gob.o y yo en el caso de cumplirla con la mayor
religiosidad”3. De ese modo, revalida el título de Administrador General de
Misiones al teniente coronel Manuel Silva Pereira do Lago, el que había sido
nombrado por el Imperio brasileño anteriormente, conforme oficio de 24 de
junio dirigido al mismo Administrador4.
Junto a eso, el propio historiador Beraza ha comentado que “otra me-
dida sorprendente […] fue la de confiar las Comandancias militares de los
Pueblos a Jefes nativos y de origen local, algunas de tal valor estratégico como
la de San Borja, para la que fue designado el Capitán Buenaventura Soares
y la de Alegrete, confiada al Capitán Felisberto Francisco Nunes de Abreu,
bajo cuya responsabilidad quedó el territorio comprendido entre los ríos Cua-
reim e Ibicuy”5. Con eso, la estructura ordenada por Rivera llega a abarcar
las distintas facetas del gobierno, donde “atendió los aspectos positivos de
la reorganización de los Siete Pueblos y de sus dependencias”6, y confirma la
manutención del orden anterior, que ahora se reinterpreta en dirección a la
emancipación política con la integración a lo que se convertiría después en la
República Argentina.
Para efectos de implantar el nuevo régimen político, Rivera empieza una
convocatoria a un Congreso Provincial, que se proclamará soberanamente; en
oficio de 7 de agosto de 1828 afirma Rivera al Gobernador Interino de Misio-
nes que “haviendose mandado reunir diputados de todos los Pueblos de esta
2
BERAZA, op. cit., p. 19.
3
Ídem, p. 24.
4
Ídem, p. 26.
5
Ídem, p. 27.
6
Ídem, p. 28.
1465
Prov.a p.a la formación de un congreso gral. constituyente q.e deve instalarse

en el Pueblo de S. Borja a la brevedad posible y componiendo ese vecindario
q.e V. S. manda una parte principal del Vecindario de Misiones, es preciso
q.e tambien nombren un diputado q.e los represente en dho. Congreso”7. En
la secuencia, ha ordenado “q.e en cada uno de los siete Pueblos se nombre
un Diputado a pluralidad de votos, los cuales deven concurrir al Pueblo de
San Borja con la acta de su nombram.to la q.e deve ser firmada por una Junta
compuesta del Adm.or, Corr.r y Alcalde de 1.o Voto de cada Pueblo donde los
hubiera, en donde faltara alguno de los nombrados lo suplirá un Cabildante
o un vecino de los de mejor reputación y luces”8. Añade otra regla a casos
distintos: “Como a mas de los siete Pueblos nombrados hay otros q.e no son
de indigencia pero q.e no por esto dejan de tener los mismos dros. q.e repre-
sentar en el Capitolio Aug.to de la ley deben nombrar igualm.te sus diputados a
pluralidad de sufragios y en presencia del Comand.te del distrito, un Juez y un
vecino respetable q.e formaran la junta de elecciones q.e deve levantar la acta
q.e servira de credencial a los diputados en el punto de reunión”9.
Cuando constituida la Sala de Representantes, aunque existan dudas so-
bre la forma de ratificación de los nombres de los representantes, en la opi-
nión de Beraza los diputados serían los siguientes: Serafín de Oliveira Xavier
(por el Pueblo de San Francisco), Vicente Yatuhí (por San Nicolás), Fernando
Tirarapé (por San Borja), José Mendez (por San Lorenzo), Juan de Souza Me-
relles (por San Juan), Manuel Pedroso de Camargo (por San Miguel) y Atana-
sio Gonçalves Diaz (por San Pedro), además de Antonio Castanho de Araujo
y Francisco Borges do Canto, hermano del conquistador de 1801, que figuran
por procedimiento distinto que no se presenta en tal lectura de las fuentes10.
Como prueba de sus intenciones, esa misma Sala de Representantes, en oficio
dirigido al general Fructuoso Rivera en el día 6 de noviembre de 1828, confor-
me Beraza recoge del Fondo Ex Archivo y Museo Histórico Nacional del AGN
de Montevideo, decide, en texto original en portugués: “em Seçao de hoje,
tem resolvido que a Provincia de Missois em sua reincorporaçao a República
Argentina adopte un sello de Armas que en conformidad.e a os uzos estabele-
cidos denote a nova Cathegoria (das Missoens), tem adoptado como simblos
peculiares a ella mesmo ou aluzoes do cazo”11. Aquí tenemos la simbología
7
BERAZA, op. cit., p. 31.
8
Ídem, p. 32.
9
Ídem, p. 33.
10
Ídem, p. 35.
11
Ídem, pp. 43-44.
1466
propia de la afirmación de la soberanía de los Estados desde el patrón liberal

de la época en esos territorios.
De los documentos citados arriba, se percibe la intersección entre dos
lenguajes: aquél que adviene del siglo XVIII, con una estructura que se de-
sarrolla durante el Antiguo Régimen y que enfrentaría las vicisitudes de las
distintas políticas absolutistas del siglo; y el lenguaje que, desde experiencias,
discursos y teorías que se presentaban en la Ilustración, nacería de la crisis de
la Monarquía española ante la intervención napoleónica y que se configuraría
desde la Constitución de Cádiz con el tenor “liberal” que se adjudicó como
el más adecuado a la real situación de los territorios que han pertenecido a
los imperios ibéricos y que en aquella época se presentaban frágiles, a pesar
de que hubiese dudas sobre mantener la monarquía o hacer un régimen re-
publicano que fuese unitario o federal (distinguiendo federación y confede-
ración). Las posturas de las élites de la época demuestran tales disputas. Y
específicamente sobre esa Provincia de Misiones en territorio oriental al Río
Uruguay, en fines de 1828 se determina que el territorio vuelva al dominio
portugués, una vez que se confirman a los implicados que hubo un acuerdo
desde las tratativas de paz, con que se da el surgimiento del Estado oriental,
actual Uruguay, y se conocen los elementos del acuerdo hecho meses antes
en que se establece la retirada de las tropas de Rivera, lo que de hecho luego
se concretó. Con eso, se derrumba la estructura que el general Rivera había
construido, pero el hecho histórico no se apaga.
3. El uso subjetivo por Rivera del lenguaje empleado
Aunque se hable aquí mayormente de documentación oficial de la campaña

militar de Rivera, en el punto específico de uso de terminología indiana, sin
entrar en detalles sobre ese contexto militar y las luchas internas de las tro-
pas vinculadas a la Argentina, lo que se percibe es la estrategia de Rivera de
mantener lo específico de cada escenario, fuese de pueblos de los indígenas,
fuese de ciudades que surgieron con la expansión portuguesa. Ese sería un
primer substrato del análisis del lenguaje empleado en los documentos de
la época: existe un carácter personal de Rivera, el comandante de las tropas
del Norte, en administrar tales situaciones – y no por otra razón, presentaba
un liderazgo12 particular en las propias venas, pues se trataba de un hombre
12
Cuanto a eso, el posible tener en cuenta la referencia del historiador Antonio Díaz:
1467
que ha participado de la historia uruguaya desde los años de las guerras de

Artigas, cuando se presentaba como un seguidor de la ideología artiguista13,
hasta la mitad del mismo siglo, cuando entonces (en 1830) se consagra como
presidente constitucional del Uruguay.
Esa fue la razón de que él viniese a recibir una delegación resultante del
tratado que se ha firmado en 27 de octubre de 1827, celebrado entre las pro-
vincias de Entre Ríos, Santa Fe y Buenos Aires, con el claro objetivo levantar
una fuerza militar para ocupar los pueblos de las Misiones Orientales14, que
estaban en poder del “tirano de Brasil”, según expresión utilizada en la época.
En su escrito de comienzos del siglo XX sobre ese asunto, tal vez el primer
texto más específico sobre esa campaña, el historiador Alberto Palomeque
añade que el gobernador de Entre Ríos, Vicente Zapata, en una nota al docu-
mento de plenos poderes a Rivera, sostiene que este brigadier sería indicado
para el cargo de General en Jefe del Ejército de Operaciones del Norte15. Con
ese apoyo, consigue Rivera lo necesario para empezar esa campaña y lograr
éxito en el año siguiente.
Ahora bien, no cabe duda que Palomeque hace historiografía al estilo del
Ochocientos, y además su vinculación con Rivera llega a veces en su texto al
nivel de defensa ideológica16; con todo, su oportuna investigación con base
“Muchas veces, al frente de ejércitos en la guerra civil, recorrió las 80,000 millas cua-
dradas del territorio nacional, pudiendo decirse que era el primer vaqueano de su país,
porque los primeros prácticos que lo acompañaban, reconocían en él aquella superioridad
que tanto contribuyó a la guerra de recursos que sostuvo por largos años. Conocía todo el
territorio, teatro de sus empresas, palmo a palmo; tenía en toda la República numerosas
relaciones; se convertía en padrino de todo negro, indio o blanco que nacía, ya fuese de
padres orientales o extranjeros, pidiendo sus ahijados con anticipación” (ANTONIO DÍAZ,
“Fructuoso Rivera: algunos rasgos de su vida”, Revista del Instituto Histórico y Geográfi-
co del Uruguay, tomo IV, Montevideo, 1925, p. 325).
13
El historiador riograndense Emílio Fernandes de Souza Docca dice en 1931, con base
en el Bosquejo histórico de la República Oriental del Uruguay de F. A. Berra, que “Rivera,
a seu turno, completando o pensamento de Lavalleja e de accôrdo sempre com as idéas de
Artigas, resolveu accommetter a conquista das Missões Orientaes proclamada desde 1813
entre as condições de encorporação de Montevidéo ás Provincias Unidas do Rio da Prata”
(EMÍLIO FERNANDES DE SOUZA DOCCA, O Brasil no Prata: 1815-1828, Primeira parte:
occupação da Banda Oriental, Separata da Revista do Instituto Historico e Geographico do
Rio Grande do Sul, XI anno, I trimestre, Porto Alegre, Typographia do Centro, 1931, p. 69).
14
ALBERTO PALOMEQUE, El general Rivera y la Campaña de Misiones (1828), Bue-
nos Aires, Arturo E. López Editor, 1914, p. 39.
15
Ídem, pp. 39-40.
16
En ese sentido, afirma Palomeque: “Y el general don Fructuoso Rivera, y el mayor don
Bernabé Rivera, y el capitán don Felipe Caballero, los perseguidos de 1826, como resueltos
1468
en copiadores de la documentación diplomática de la época y originales de

archivo nos permite confirmar la relevancia del acto de conquista que Rivera
establece en 1828. El ya recordado vínculo de Rivera a las tropas de Artigas
puede además reforzar la idea de que la conquista sería desde la década ante-
rior añorada por el gran patrono uruguayo. De hecho, la posición de Artigas
sobre ese territorio de las Misiones17 era conocida desde las Instrucciones de
1813, siempre con vistas a retirar del dominio portugués.
De otro lado, Rivera, figura central en la política oriental después que
Artigas empieza a tener sus derrotas militares, percibe que necesitaría actuar
con habilidad ante los elementos que se presentan a partir de los años 1816-
1817, cuando las tropas portuguesas avanzan en el territorio oriental bajo el
comando de Lecor con el objetivo de tomar la plaza de Montevideo, como de
hecho se da en enero de 1817. Con la connivencia de la élite montevideana, la
tropa portuguesa domina el territorio y al final, teniendo Rivera firmes con-
tactos con tal élite, va a hacer un acuerdo con Lecor, cuando entonces no más
habría otra solución, lo que después fue un motivo de discordancias cuanto
a la postura de Rivera en los intereses orientales, claro que por parte de sus
opositores políticos en Uruguay18.
a entregar la Provincia Oriental entre las garras brasileras, serían quienes comandarían las
tres valientes divisiones que iban a reconquistar las Misiones Orientales, y obligar al Imperio
a hacer la paz y declarar la independencia de la Provincia” (énfasis del autor – ídem, p. 224).
17
En ese sentido, recuerda Emílio Souza Docca la posición de Artigas desde el inicio de
sus campañas en sus famosas Instrucciones: “nas encomiadas instrucções de 13 de abril
de 1813, dadas por Artigas aos cinco deputados que enviou ao Congresso Constituinte das
Provincias Unidas, se lê em seu artigo 9º: ‘Que os sete povos de Missões, os de Batovi,
Santa Tecla, S. Raphael e Taquarembó, que hoje occupam injustamente os portuguezes e
que em tempo opportuno devem ser reclamadas, serão em qualquer tempo território desta
Provincia” (SOUZA DOCCA, op. cit., p. 68).
18
Así, explica Fabrício Prado: “Ao dia 18 do mês de janeiro de 1817, forças navais e
terrestres luso-brasileiras, comandadas pelo general Carlos Frederico Lecor, conquista-
ram Montevidéu, forçando as tropas de Artigas para a campanha. Nos meses seguintes,
também as cidades de Colônia, Mercedes, Paysandú e Maldonado tornaram-se redutos
luso-brasileiros. Dispondo do controle de importantes centros urbanos e portuários da
Banda Oriental, rapidamente o fluxo mercantil foi restabelecido (...). No interior da Ban-
da Oriental, entretanto, grande parte das comunidades mantinha-se leal ao projeto arti-
guista. A guerra na campanha prolongou-se até 1820, quando as tropas artiguistas foram
derrotadas em Tacuarembó pelas forças de Lecor, e o caudilho Fructuoso Rivera aceitou
um acordo proposto pelo chefe militar brasileiro” (FABRÍCIO PRADO, “A presença luso-
brasileira no Rio da Prata e o período cisplatino” en EDUARDO SANTOS NEUMANN,
LUIZ ALBERTO GRIJÓ (org.), O Continente em armas: uma história da guerra no sul do
Brasil, Rio de Janeiro, Apicuri, 2010, p. 83-84).
1469
Al final de la empresa de conquista del territorio de las Misiones orienta-

les, Rivera en el final de diciembre de 1828 lleva miles de guaraníes19, con sus
objetos de culto, ganado, etc., en dirección al norte del naciente Estado orien-
tal independiente. Esa campaña seguramente ha resultado en un impulso para
las pretensiones políticas de Rivera, que pocos años después va a convertirse
en presidente constitucional del país. El tema guaraní durante la administra-
ción de Rivera demandaría muchos más detalles, muchos de ellos de recorda-
ción no agradable, pues los indígenas habrían de sufrir con la implantación de
la política liberal.
A pesar de eso, mientras Rivera se mantiene como presidente y luego
como comandante del partido de los colorados, vuelve al ideario artiguista,
por varios motivos, y seguramente como estrategia de legitimación, para for-
mar una Liga en el litoral del Río Uruguay. Por esa razón, en 14 de octubre
de 1842 Rivera hace una importante reunión en Paysandú20 con la presencia
de los gobernadores de las provincias del litoral – Corrientes (Pedro Ferré),
Santa Fe (Juan Pablo López) y Entre Ríos (José María Paz). Se habla de fuer-
tes indicios de la presencia del Presidente de la entonces República Riogran-
dense (Bento Gonçalves da Silva), status de Rio Grande en la época como
Estado independiente, lo que ha generado repercusiones en Río de Janeiro.
La intención de dicha reunión sería enfrentar la política centralista de Buenos
Aires, cuya figura central era Juan Manuel de Rozas, pero también reforzar
el liderazgo de Rivera en ese escenario como Director de Guerra, recordando
el sueño artiguista sobre el litoral. Aquí la campaña de Misiones genera sus
consecuencias casi quince años después, por la destreza que Rivera conocía
del territorio y la forma de administrar las personas en tiempos de guerra.
19
Según habla Alfredo Varela: “Rivera deixou Missões em fim de dezembro, levando um
comboio relembrativo de uma dessas migrações da Asia central, em que um povo nomade
arrasta comsigo todos os seus haveres. Para cima de 60 carretas, ‘com estatuas de santos,
com ornamentos e sinos de igrejas’, com todo o trem caseiro dos habitantes, transpuzeram
o Ibicuhy, seguidas por 20.000 animaes vaccuns, quasi todos pertencentes ás estancias ou
burgos guaranys, montando o colossal rebanho a mais de 80 milhares, ao cruzar a cara-
vana os limites meridionaes do districto de Entre-rios” (ALFREDO VARELA, Revoluções
cisplatinas: A Republica Riograndense, Porto, Livraria Chardron, 1915, p. 165).
20
El historiador riograndense César A. B. Guazzelli nos da los detalles sobre el momen-
to de Rivera de resucitar el discurso del Cuadrilátero de Artigas, formando una confede-
ración entre las provincias del litoral, Uruguay y Rio Grande, también con el Paraguay
(CÉSAR AUGUSTO BARCELLOS GUAZZELLI, “O Rio Grande de São Pedro na primeira
metade do século XIX: Estados-nações e regiões províncias no Rio da Prata” en LUIZ AL-
BERTO GRIJÓ et alii, Capítulos de história do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Editora
da UFRGS, 2004, pp. 114-115).
1470
4. Elementos objetivos de los escenarios políticos de las Misiones

orientales
4.1. Las Misiones orientales entre los cabildos y la Sala de Representantes
Ahora, desde otro punto de vista que igualmente nos interesa, se puede decir
que, de manera general, lo que se sucedía en lo restante del territorio del anti-
guo Virreinato del Río de la Plata en esa misma época sería la extinción de los
cabildos. Tomando el ejemplo que nos da el profesor Jorge Roberto Emiliani,
él asevera que “luego de 1810, el Cabildo de Córdoba, al igual que todos los
existentes en el país, fue perdiendo poco a poco su importancia. La crisis que
se desató a partir de 1820, trajo en definitiva la ruptura del viejo orden colo-
nial y así desaparecieron todos los cabildos. El nuestro fue suprimido el 30 de
diciembre de 1824 por orden del Gobernador Juan Bautista Bustos”21. Aquí
tenemos una paradoja – por esos años en el territorio rioplatense, en algunos
locales se extinguen a los cabildos, mientras que en otros ellos reciben una
sobrevida, aunque hablemos eso dentro de la imposición del discurso liberal.
Ese sería el segundo punto de vista de análisis de los usos lingüísticos de
esa época: la realidad de los cabildos en una región de fronteras y de cambios
de comando, demostrando el carácter peculiar y distinto de los sucesos que
se darían en otras regiones próximas. Se puede tomar la libertad de afirmar
que ese punto es poco explorado en la historiografía, de que esos cabildos
tendrían una existencia peculiar que no se resumiría a esquemas teóricos de
cabildos y sus actas capitulares. Sería relevante comprender la génesis de al-
gunos modelos de textos de actas o la peculiaridad de cada región con su lista
de títulos de los cabildantes22, pero habría la necesidad de algo más, más aún
21
JORGE ROBERTO EMILIANI, El cabildo, Cuadernos de Historia, n. 13, Córdoba,
Junta Provincial de Historia de Córdoba, 1994, p. 40.
22
En texto de referencia sobre la estructura del cabildo entre los pueblos de las re-
ducciones jesuítico-guaraníes, Sandra Díaz de Zappia apunta para un modelo de cabildo
indígena: “el gobierno de la reducción estaba integrado por autoridades indias, a saber: un
corregidor, un teniente de corregidor, dos alcaldes de primero y segundo voto, un alcalde
de la Hermandad, un alférez real, cuatro regidores, un alguacil mayor, un procurador o
mayordomo y un escribano. Cualitativamente, las autoridades era a veces de extracción
social ‘noble’” (SANDRA L. DÍAZ DE ZAPPIA, “Participación indígena en el gobierno de
las reducciones jesuíticas de guaraníes”, Revista de Historia del Derecho, n. 31, 2003,
p. 97-98). Esa importante información refleja el modelo legal de funcionamiento de los
cabildos en la región, en especial en parte del territorio de las Misiones orientales que ha-
bían mantenido toda la estructura de la administración posterior a los jesuitas; con todo,
1471
que trabajar actas capitulares de cada cabildo importante. Lo interesante de

tal contexto es que, por los cambios de poder entre los grupos involucrados
en ese constante estado de guerra, por veces las concesiones para mantener
status anteriores en nombre del orden y de la seguridad explican la durabili-
dad de algunos institutos.
Ya cuanto al tema de la representación de la Provincia de Misiones, se
discutía antes del arribo del general Rivera a la región, pues se sabe de algu-
nos intentos anteriores en pro del reconocimiento23 de la existencia de la Pro-
vincia de Misiones, para atender a los intereses del gobierno de Buenos Aires.
De hecho, la singularidad de las Misiones orientales ya se conocía desde los
tiempos coloniales bajo la administración jesuita. Expulsos los jesuitas, la re-
gión ha recibido distintas administraciones seculares españolas, hasta ocurrir
la incorporación por los lusobrasileños en 1801. Ahora bien, en el período cis-
platino, en especial por el Congreso de 1821, los cabildos24 se vieron envueltos
el contexto macro-político iba hacia la caída de forma rápida del poder y representatividad
de esos cargos municipales, eso porque se dieron varios cambios en la administración de
esos territorios después de 1767, en el período posterior a los jesuitas.
23
Sobre dichos sucesos, la Sala de Representantes de Corrientes presenta una posición
muy clara: “El Honorable Congreso de la Provincia, en vista de los documentos, que le ha
presentado el Poder Ejecutivo relativos a los pasos que ha dado el Excelentísimo Gobierno
de Buenos Aires (respecto al grupo insignificante que habitaba el territorio de Misiones)
y teniendo en consideración lo opuesto que están ellos con los intereses de la Provincia,
que representa, por las razones que tiene dadas ya en su manifiesto de 12 de Noviembre
de 1827 y por considerar también degradante al decoro de la Nación, y al de la Provincia
de Corrientes en particular, el hacer figurar en la Convención Nacional unos Represen-
tantes cuya representación es enteramente imaginaria por no haber existido, ni existir
los elementos que puedan constituir la tal Provincia de Misiones” (“Sanción de la Sala de
Representantes de Corrientes, abril 1º de 1828” en ALBERTO PALOMEQUE, El general
Rivera y la Campaña de Misiones (1828), cit., pp. 483-484).
24
El Intendente J. J. Durán asevera lo siguiente, en la Circular enviada a los Cabildos
en razón de la convocación de un Congreso por el Barón de la Laguna: “En ese concepto,
y para que se cumpla la Soberana Voluntad de El-Rey, y que pueda la Provincia decidir lo
que convenga à sus verdaderos intereses por el órgano de sus legítimos, Representantes,
convoco como Gefe politico un Congreso de Diputados de los pueblos y Departamentos de
toda la Provincia que deberán ser elegidos en la forma prescripta en las adjuntas instruc-
ciones como las adecuadas à las circunstancias del país, à su población y à los usos reci-
bidos. Al efecto, y en el momento que V. E. (ó V. S.) reciba esta Circular, procederá à citar
los Alcaides ordinarios ó territoriales de los pueblos de esa Jurisdicción (…) para que con-
curran à esa Villa (ó Ciudad) el día que V. E. (ó V. S.) determine, y en unión con ese M. I.
Cabildo (ó Exmo. Cabildo) nombren à pluralidad de votos el Diputado ó Diputados por ese
Departamento en la forma y con las calidades que individualmente previenen las adjuntas
instrucciones” (“Circular a los Cabildos – Juan José Durán, intendente de la Provincia
1472
en las estrategias “liberales” de la época – claro que como acto político del
Barón de la Laguna, el Capitán General de Montevideo, en el momento de
presión política liberal sobre el Rey D. Juan VI de Portugal, cuando Laguna
vuelve a Europa e intenta una solución para la Provincia, solución esa que tal
vez no fuese la “Real voluntad”. De hecho, Carlos Lecor dirigió el Congreso
para la incorporación al Reino Unido de Portugal, Brasil y Algarve, pero ha-
bía una posición en el gobierno portugués25 a favor de la independencia del
Estado cisplatino, que resultó ser todo lo contrario de la política implemen-
tada por Lecor. Por esa época, con el fortalecimiento de Lecor, el Barón de la
Laguna, la actuación política de Rivera se dirigió en el sentido de trabajar en
el mismo compás, aunque en pocos años, cuando el propio Lecor sufre con
la oposición a su administración en la Provincia Cisplatina, se va delineando
el movimiento por la independencia del Estado Oriental, donde Rivera actúa
en el nuevo escenario de modo distinto. Ahora bien, no se puede olvidar que
la estrategia adoptada por Rivera en las Misiones Orientales en 1828 con re-
lación a la representación política, con el llamamiento del Congreso de San
Borja, empleando los cabildos como base, no fue novedad, pues hasta Lecor
había empleado algo similar en 1821 en el contexto cisplatino.
4.2. El tema de administración de las Misiones orientales
Por fin, surge la cuestión más genérica, que sería el tercer punto de vista a
trabajar, es decir el tema de la administración de ese territorio de las Mi-
siones orientales. Un aspecto muy especial de ese contexto ya lo afirmaba el
profesor Ots Capdequí cuando recordaba el cambio que los Borbones hacen al
establecer las “intendencias”26 y, en particular para ese estudio, la Ordenanza
Cisplatina, 18 de junio de 1821” en PAULO DE Q. DUARTE, Lecor e a Cisplatina, 1816-

1828, vol. 2, Coleção Taunay, Rio de Janeiro, Biblioteca do Exército Editora, 1985, p. 427).
25
Nos habla Paulo de Q. Duarte que así pensaba el ministro Silvestre P. Ferreira, pues
“na verdade, as Instruções enviadas pelo Ministro Silvestre Pinheiro Ferreira ao Barão da
Laguna, em data de 16 de abril de 1821, sobre a realização de um congresso que haveria
de decidir a sorte do Povo Oriental, era uma sibilina tentativa para proporcionar a inde-
pendência da Banda Oriental” (PAULO DE Q. DUARTE, Lecor e a Cisplatina, cit. p. 449).
26
Según explica el autor: “con la implantación de este régimen los antiguos goberna-
dores de los territorios coloniales fueron sustituidos por los intendentes-gobernadores,
sometidos en parte a la autoridad del Virrey, y en parte, a la del Intendente General. Puede
decirse que el establecimiento de este régimen de intendentes afectó a todo el viejo sistema
político colonial, desde los virreyes hasta los cabildos municipales, que también vieron dis-
1473
de 1782 asignando al Intendente del Río de la Plata la función gubernativa en

que trataba de Hacienda, Justicia, Policía y Guerra, ordenanza esa que luego
va a ser implantada en los demás territorios de América. En otros términos, si
se decía todavía durante el período de las reducciones que la estructura de los
cabildos no funcionaba del mismo modo que en los cabildos seculares27, aho-
ra con la expulsión de los jesuitas la situación cambia drásticamente, aunque
sigan funcionando los cabildos indígenas en la región.
Ante todo el conjunto de elementos que demostraban la fragilidad de la
administración de los territorios de las Misiones, eso desde la expulsión de
los jesuitas en 1767, pasando por la conquista lusitana de 1801, ¿lo qué po-
dría explicar la supervivencia de elementos políticos antiguos en esos pueblos
indígenas? Tal vez no existan respuestas cabales a esa cuestión, pero deter-
minados aspectos pueden ayudar en la comprensión del fenómeno. ¿Y la in-
tuición de una autoridad como Constantino Bayle, de que habría la mano del
doctrinero, el que acudía en el nombre de los indios al Virrey o al Monarca28,
lo que distinguiría la realidad de un pueblo de indígenas y la acepción del cura
por sobre el cabildo respectivo? Eso seguramente se podría confirmar duran-
te la estancia de los jesuitas y, en el caso del Paraguay colonial después de la
expulsión de los mismos, entre las demás órdenes religiosas que allí se hicie-
ron presentes (así los franciscanos, los dominicos y los mercedarios), claro
que teniendo en cuenta que no tenga ocurrido de la misma manera que la
anterior, que fue bajo el poder jesuita. De todos modos, el caso se vuelve más
complejo cuando se avanza hacia la administración secular ya emprendida en
el contexto pos-jesuítico, como también la conquista portuguesa a partir de
1801, habiendo todo un conjunto de repercusiones sociales de incremento de
relaciones entre las poblaciones y personas, tanto en clima de guerra como en
tiempos de paz29.
minuída su autonomía” (JOSÉ MARÍA OTS CAPDEQUÍ, El Estado español en las Indias,
3ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1957, pp. 76-77).
27
La opinión de Juan Agustín García es en el sentido de entender el cabildo indígena
dentro del espacio jesuítico como una “parodia” o “mentira”. En eso, sigue a Félix Azara
en su Descripción e historia cuando este habla que la presencia de corregidor, alcaldes
y regidores indios no significaría jurisdicción, por la obediencia a las órdenes del cura –
JUAN AGUSTÍN GARCÍA, La ciudad indiana (Buenos Aires desde 1600 hasta mediados
del siglo XVIII), Buenos Aires, Ediciones Antonio Zamora, 1955, pp. 243-244.
28
CONSTANTINO BAYLE, Los cabildos seculares en la América española, Madrid,
Sapientia, 1952, pp. 375-376.
29
Con relación a los vínculos entre orientales y riograndenses, si la historiografía tradi-
cional se amparaba desde el siglo XIX en la visión nacionalista de oposición por la guerra,
1474
Pero es claro que hay el cambio lingüístico, aunque no se pueda hablar

de un lenguaje que sea “liberal” todavía, que resulta de las transformaciones
históricas y llega a las Misiones – de ahí que en el período de Belgrano, en
su Reglamento para los pueblos de Misiones de 30 de diciembre de 1810,
son establecidos cambios en los cabildos, como en punto 21, cuando Belgrano
anota que “el corregidor será el presidente del Cabildo, pero con un voto so-
lamente, y entenderá en todo lo político, siempre con dependencia del gober-
nador de los treinta pueblos”30. Son elementos que están en transformación,
como todo en el período.
Y el Uruguay, por sus vínculos con las misiones guaraníes, se ve como
autónomo31, en la opinión del profesor Pivel Devoto, fruto del pasado colonial
(la Estancia del Yapeyú de los jesuitas) y de las guerras artiguistas. Así, hubo
una lectura de que Lecor podría trabajar por un “Reino cisplatino” autónomo
(ante Buenos Aires y Artigas), con libertad de movimiento en el Reino Unido
portugués en 1821.
En el período pos-jesuítico, la búsqueda de orientación y referencias
no está solamente en la administración civil tardocolonial y republicana; los
la percepción desde mediados del siglo XX fue de acentuar también los lazos familiares
y mercantiles entre ambos grupos sociales. Ejemplo de eso nos daría José Honório Ro-
drigues: “A seguir, tem grande importância para a formação do Rio Grande a disputa ar-
mada, isto é, a luta que se inicia entre 1762 e 1777, com a invasão e o domínio espanhol.
(...) É nesta hora, com o domínio espanhol de quinze anos e a incorporação das missões
orientais, que influências platinas e correntinas se fazem sentir como capas culturais que
se integram no conjunto e tendem a quebrar a unidade da cultura lusa imposta à região.
Os dois rio-grandes (...) se encontram e se fundem, deixando em cada um as marcas dêste
contato” (JOSÉ HONÓRIO RODRIGUES, O Continente do Rio Grande, Rio de Janeiro,
Edições São José, 1954, p. 59).
30
“Reglamento para los pueblos de Misiones, por Manuel Belgrano, 30 de diciembre de
1810”, en MUSEO MITRE, Documentos del Archivo de Belgrano, tomo III, Buenos Aires,
Imprenta de Coni Hermanos, 1914, p. 126.
31
Ese concepto lo presenta J. E. Pivel Devoto: “producida la ruptura del orden provincial
en 1817, y por espacio de diez años, asistimos a un proceso de integración y desintegración
en el que se perfilan las dos tendencias antagónicas señaladas. Mientras Artigas, con los
pueblos que le seguían fieles, opuso indomable resistencia en defensa de la integridad terri-
torial, en cuya lucha se modeló definitivamente el sentimiento orientalista que subsistiría
después de 1820 como una llama inextinguible, Montevideo, desde 1817, renovó su plan
de unidad que le tendría por centro, pero concibiéndola entonces bajo la forma de Reino
autónomo – el Reino Cisplatino – dentro de la monarquía lusitana” – JUAN E. PIVEL
DEVOTO, “Prólogo” en FRANCISCO BAUZA et alii, La independencia nacional, tomo I,
Biblioteca Artigas (Colección de Clásicos Uruguayos, vol. 145), Montevideo, Ministerio de
Educación y Cultura, 1975, p. XVII.
1475
propios indígenas siguen trabajando su lenguaje y su realidad para la manu-

tención de su cultura y lengua, en lo posible. Con todo, los temas liberales
también llegan al lenguaje indígena: en el Proclama de los corregidores de
los pueblos de San Miguel y San Carlos a los habitantes de los pueblos del
Paraná, en 16 de octubre de 1827, dichos corregidores dicen que “nuestros
paisanos habitantes del Uruguay introdujeron la revolución en nuestras tie-
rras”, aludiendo a las campañas orientales de rescate del territorio para los
proyectos en juego en esa época, el Uruguay independiente artiguista o vin-
culado a la República Argentina32.
La ocupación de las Misiones Orientales por Rivera en 1828 además ha
generado el impacto necesario para que el tratado de paz en que reconoció
la independencia del Uruguay33 se diese. Más aún: el tema de las Misiones,
según la diplomacia de la época34, era vital, pues la continuidad de la Gue-
rra Cisplatina sería segura, si no se entregasen las Misiones35, como se per-
cibe por la documentación diplomática de la época. Desde un punto de vista
geopolítico y macro, sería presumible la respuesta de Juan Antonio Lavalle-
32
“Proclama de los corregidores de los pueblos de San Miguel y San Carlos a los ha-
bitantes de los pueblos del Paraná, 16 de octubre de 1827”, en MARCOS A. MORÍNIGO,
“Sobre los cabildos indígenas de las Misiones”, Revista de la Academia de Entre Ríos,
Paraná, Nueva Impresora, año 1, n. 1, 1946, p. 35.
33
Sobre eso, comenta Pablo Blanco Acevedo que “así fue en verdad, y mientras desde
el ejército del Yaguarón volaban al Ibicuy las felicitaciones y los elogios por el éxito de la
brillante jornada, y arribaban hasta Río de Janeiro los ecos del nuevo desastre para las
armas del Imperio, en Buenos Aires, sin dilación alguna, decidíase apresuradamente el
nombramiento de los Plenipotenciarios argentinos que deberían tratar la paz con el Bra-
sil” – PABLO BLANCO ACEVEDO, La independencia nacional, tomo II, Biblioteca Artigas
(Colección de Clásicos Uruguayos, vol. 146), Montevideo, Ministerio de Educación y Cul-
tura, 1975, p. 208.
34
De su parte, Lord Ponsonby defendió la solución del Tratado para el territorio de Mi-
siones: “A uno de estos arreglos deseo llamar la atención particular de V. E. Es aquel que
establece la inmediata desocupación de las Misiones por las tropas (ya sea bajo el mando
del general López o del general don Fructuoso Rivera, o de cualquiera otro comandante),
que ahora ocupan militarmente esa Provincia. Puedo informar a V. E. que si este punto no
hubiese sido concedido por los Plenipotenciarios Republicanos, la Paz no hubiera podido
jamás realizarse” (“Despacho de Lord Ponsonby al General Juan Antonio Lavalleja, 31 de
agosto de 1828” en PABLO BLANCO ACEVEDO, La independencia nacional, cit., p. 223)
35
Sigue hablando Ponsonby en el despacho: “Concluyo, por tanto, que se darán órdenes
inmediatamente para la evacuación de las Misiones. Sobre este punto sólo tengo que repetir
lo que antes he dicho, que si las Misiones no son evacuadas, todavía habría que combatir
por la Independencia de la Banda Oriental. Montevideo no sería evacuada por los brasile-
ños, y la guerra podría durar todavía por un espacio de tiempo indefinido” (Ídem, p. 224).
1476
ja36, de que la entrega debería ser efectuada en pro del reconocimiento de la

independencia uruguaya. Entre tanto, los actos de Rivera no se mostraron
desde esa perspectiva, sino como forma de construcción del Estado de Misio-
nes desde las categorías en boga en la época.
4.3. Los conceptos políticos en transición hacia el imaginario liberal
En la nomenclatura que advenía de la época indiana, existía la noción de “pro-

vincia” y se utilizaba conjuntamente con la de Virreinato, como parte. Entre
tanto, las provincias37 van a recibir una carga semántica distinta en el siglo
XIX, con relación al anterior, en que los usos se inmiscuyen entre el antiguo
uso y los nuevos. En el escenario de legitimación del régimen nuevo, de la in-
dependencia de los territorios hispanoamericanos, primero por la ausencia de
la figura del Rey español, después por voluntad “soberana”, los pueblos38 se
consolidan como la referencia natural de la soberanía. El movimiento inicial
de la campaña de emancipación tiene por base, por varias raíces, el vínculo con
los “pueblos”; con todo, según recuerda el profesor Chiaramonte39, “el dogma
de la indivisibilidad de la soberanía se encarnaba en elites políticas de las ciu-
36
Así, el Gobernador oriental en la época, general Lavalleja, afirma que “en cuanto a la
desocupación de los Pueblos de las Misiones, soy de opinión que el Gobierno de la Repú-
blica no trepidará en comunicar terminantes órdenes para que se verifique, mayormente
cuando su negativa envuelve el que no pueda ajustarse la Paz, como V. E. lo indica” (“Carta
del General Juan Antonio Lavalleja al Lord Ponsonby, 20 de septiembre de 1828” en PA-
BLO BLANCO ACEVEDO, cit., p. 226).
37
Según nos explica João Paulo Garrido Pimenta: “Coisas diferentes são tomadas por
equivalentes, e daí emerge a construção do novo. Vimos como povos eram expressão das
partes constitutivas da nação-monarquia do século XVIII. A utilização aqui de Províncias
demonstra a persistência da idéia de ‘partes do Vice-Reino do Prata’, com uma diferença
significativa: o uso do termo no plural, denotando já uma especificidade da época” – JOÃO
PAULO GARRIDO PIMENTA, Estado e nação no fim dos impérios ibéricos no Prata
(1808-1828), 2ª ed., São Paulo, Editora Hucitec, 2006, p. 130.
38
Según explica José Carlos Chiaramonte, “el mayor problema que enfrentaban los lí-
deres de los movimientos de independencia hispanoamericanos era el de la urgencia de
sustituir la legitimidad de la monarquía castellana. Desde la Nueva España hasta el Río de
la Plata, como es sabido, la nueva legitimidad se buscó por medio de la prevalenciente doc-
trina de la reasunción del poder por los pueblos. Concepto éste, el de pueblo, por lo común
sinónimo del de ciudad” (énfasis del autor en el texto – JOSÉ CARLOS CHIARAMONTE,
Nación y Estado en Iberoamérica: El lenguaje político en tiempos de las independencias,
Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 2004, p. 64).
39
Ídem, p. 67.
1477
dades capitales –a veces con apoyo en parte de las elites de otras ciudades–
que proyectaban la organización de un Estado centralizado bajo su dirección”.
Es ese contexto muy rico en detalles: de un lado, se inicia el proceso de
extinción de los cabildos40, que en poco tiempo son reemplazados por las le-
gislaturas; de otro, los pueblos y sus cabildos reciben atención para la confor-
mación de las provincias, en un nuevo contexto en que la noción de soberanía
asume gran relevancia. Y como recuerda Chiaramonte, los usos designan al
menos dos formas de comprensión de los vínculos entre las partes, las pro-
vincias, sea la federación como la confederación41. Sería eso que estaría en
juego en el contexto de las emancipaciones en Hispanoamérica.
En otros términos, dichas “provincias” se entienden como “soberanas”
en el sentido de que serían como Estados independientes (es interesante re-
cordar que Rivera hace justamente eso en Misiones, convirtiendo tal territo-
rio como Estado independiente de Brasil para luego se proceder a la incorpo-
ración a la Argentina). El uso de ese vocablo “provincia” se encontraba, según
Chiaramonte, entre “el antiguo sentido que poseía en la administración colo-
nial hispana y los que fue adquiriendo en el proceso indefinido hasta 1816”42.
Las antiguas provincias del Virreinato del Río de la Plata, reorganizadas por
las Ordenanzas de Intendentes en el final del siglo XVIII, se perciben sin rum-
bo con la decadencia de la Monarquía española; procesos de reunificación
política llegan a emplear tal término ahora como parte de un todo rioplaten-
se, en que la provincia recibe nuevo sentido – además de la desagregación de
las antiguas provincias en nuevas provincias. La nomenclatura sigue siendo
empleada, como aclara Chiaramonte43, fuese con el esquema bonaerense por
40
Apunta J. C. Chiaramonte en otra obra: “Luego de 1820 comenzaron ensayos de re-
gímenes representativos en las provincias. Las intendencias no subsistieron luego de esa
crisis, y asimismo todos los cabildos existentes en el territorio del ex Virreinato serían
suprimidos, entre 1822 y 1834, y sustituidos por las legislaturas” – JOSÉ CARLOS CHIA-
RAMONTE, Usos políticos de la historia: Lenguaje de clases y revisionismo histórico,
Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 2013, p. 211).
41
Sobre eso habla J. C. Chiaramonte: “La confusión es inevitable si no percibimos la
peculiaridad de un vocablo que en la época reunía a la vez la resonancia del viejo término
de la administración estatal hispana y la intencionalidad que le dieron los transitorios
gobiernos centrales de los primeros años de vida independiente” – JOSÉ CARLOS CHI-
ARAMONTE, “El federalismo argentino en la primera mitad del siglo XIX” en MARCELO
CARMAGNANI (comp.). Federalismos latinoamericanos: México / Brasil / Argentina,
México, El Colegio de México/FCE, 1993, p. 94.
42
Ibídem.
43
Ídem, p. 95.
1478
un Estado centralizado, fuese en lapsos en que se cogita de la posible reinsta-

lación de los trabajos de un congreso constituyente, aunque coexistiendo con
la soberanía de independencia estatal.
Por esa razón, nos explicará el historiador argentino que “a partir de
1820, la práctica será mantenerse en la ambigua condición de Estado libre,
independiente y soberano (…) y seguir aceptando y usando la denominación
provincia”44. Aquí tenemos elementos que nos explican las estrategias em-
pleadas por Rivera en las Misiones Orientales, el uso semántico en el territo-
rio cisplatino (donde Rivera actuó junto a Lecor por un tiempo significativo) y
en el debate rioplatense, con la carga de sentido que se percibe en el desarro-
llo de discursos “liberales”, pero que no serían resultado de manuales u otros
medios de divulgación teórico-política, sino que se construyen y cambian his-
tóricamente en la construcción del escenario lingüístico, en que muchas veces
pierden su contenido teórico (del debate en los parlamentos y periódicos)
para recibir nuevos significados en la práctica social.
A pesar del carácter todavía preliminar de esa investigación, nos parece que
el uso del modelo interdisciplinar y multilateral al menos puede alumbrar la
complejidad del escenario. Así, no se puede hablar de un continuum de los
cabildos indígenas a punto de determinar la retórica de guerra adoptada por
Rivera, como tampoco se puede deducir la ratificación por el caudillo de la
estructura capitular como base del Congreso de San Borja en 1828 como algo
que sería simple ornamentación discursiva. Tales discursos se entrecruzan
tomando un nuevo significado con el tiempo. La contemporánea historiogra-
fía en Uruguay, en sus distintos tipos ideológicos, apunta hacia la singulari-
dad de los acontecimientos históricos. De un lado, Diego Bracco anota: “al
parecer coincidieron temporalmente circunstancias del máximo esplendor de
los pueblos de misiones con variables relacionadas a su decadencia”45. Por
eso, recuerda el éxodo de los hombres que iban a la interacción con la cam-
paña, en que se especializaban en las faenas ganaderas, resultando después
en el nuevo elemento social de ese contexto, el gaucho. Además, Bracco ha
44
Ídem, p. 96.
45
Ver: DIEGO BRACCO, Charrúas, guenoas y guaraníes. Interacción y destrucción:
indígenas en el Río de la Plata, Montevideo, Lunardi y Risso, 2004, p. 298.
1479
aseverado que el aislamiento sería condición propia para la labor jesuítica en

las misiones, pero que al final con tal interacción “erosionó las bases sobre las
que se cimentó ese aislamiento”46.
De otro lado, Óscar Padrón Favre dice en su obra Ocaso de un pueblo
indio que “ha quedado de manifiesto que la situación de buena parte de la
población misionera que emigró en 1828 a nuestro país dependió, para su
bienestar o padecer, de las oscilaciones de Rivera en el ejercicio del poder”47.
Por desgracia, en eso no se avanzó en la historiografía brasileña, según ya
hemos dicho en otro momento48. Resulta así que el uso de los términos tam-
bién de un modo performativo seguramente generó cambios sociales, fuesen
pérdidas de espacio o entonces garantía de continuidad. En eso se resume
la paradoja indígena de aquellos tiempos, como recuerda el profesor Mae-
der, que Rivera logró la ocupación de ese territorio contando con el apoyo
de los guaraníes y de los riograndenses49. Así, podemos concluir que, aunque
se hable de los términos indianos, hay un nuevo escenario sin vuelta en que
el elemento indígena ahora va a diluirse, en que cada vez más se avanza en
la afirmación del discurso “liberal” de las elites constructoras de la “nación”.
Por la fluidez de usos lingüísticos, aquí tal vez exista una intersección en-
tre lo colonial y lo liberal que desbordaría los límites indianos de los derechos
provincial y local50, trayendo nuevos problemas que aquí hemos presentado
sucintamente.
46
Ibídem.
47
Ver: ÓSCAR PADRÓN FAVRE, Ocaso de un pueblo indio: historia del éxodo guara-
ní-misionero al Uruguay, Montevideo, Editorial Fin de Siglo, 1996, p. 253.
48
Ver: ALFREDO DE J. FLORES, “Lecturas historiográficas brasileñas en torno a las
Misiones orientales del Uruguay y la tradición institucional indiana”, Revista de Historia
del Derecho, v. 42, 2011, pp. 197-206.
49
Ver su texto fundamental: ERNESTO J. A. MAEDER, Misiones del Paraguay: con-
flictos y disolución de la sociedad guaraní (1768-1850), Resistencia, Contexto Libros,
2014, p. 274.
50
Pensamos en la referencia obligatoria del escrito de Víctor Tau Anzoátegui sobre tales
categorías – VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, “La configuración del Derecho indiano pro-
vincial y local: Cuestiones metodológicas y desarrollo de sus fases históricas” en VÍCTOR
TAU ANZOÁTEGUI, ALEJANDRO AGÜERO (coord.), El derecho local en la periferia de
la monarquía hispana: Río de la Plata, Tucumán y Cuyo, siglos XVI-XVIII, Buenos Aires,
Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 2013, p. 23.
1480
DE PERSONA MORAL A PERSONA JURÍDICA. LAS CORPORACIONES
Y SU CLASIFICACIÓN ENTRE ESPAÑA Y AMÉRICA (SIGLOS XVIII-XIX)
FROM MORAL PERSON TO LEGAL ENTITY. CORPORATIONS

AND THEIR CLASSIFICATION BETWEEN SPAIN AND AMERICA
(18th-19th CENTURIES)
Javier García Martín

Universidad del País Vasco (España)
[email protected]
Resumen: Se analiza en estas páginas el significado que, en la tradición jurídica

hispano-americana, tuvo la sustitución en el s. XIX –donde se produjo– del término
“persona moral” por el de “persona jurídica”. El primero, de fundamento canónico pero
ligado a la consideración jurídico-pública de las corporaciones, excluía a las sociedades
mercantiles y en especial a las anónimas, entendidas como mero contrato y sin limitación
de la responsabilidad de los socios. El segundo, sin embargo, difundido por C. F. Savigny,
y presente en A. Bello y P. Gómez de la Serna, supondría la inclusión de éstas. El dife-
rente éxito, no obstante, que tuvo el concepto “persona jurídica” en Chile y en España,
durante la primera mitad del s. XIX, permite no sólo la comparación entre el derecho
de ambos países sino estudiar en qué medida los límites y pervivencias de la tradición
jurídica hispanoamericana condicionaron la regulación de las nuevas realidades socio-
económicas, y con ello un supuesto “subdesarrollo” doctrinal (Ch. R. Means) respecto al
ámbito angloamericano.
Palabras clave: persona jurídica, persona moral, corporaciones, Andrés Bello-Pedro
Gómez de la Serna, España, América.
Abstract: This paper deals with the meaning of the change that took place in the Spa-
nish-American tradition from the concept of “moral person” to “juridical person” during
the nineteenth century –when it happened–. The first concept, stemming from canon law,
excluded companies, especially joint-stock companies considered just a contract without
liability for its members. The second concept, advanced by C. F. von Savigny, and used
both by A. Bello and P. Gómez de la Serna, added companies to corporations. The term
“juridical person” did succeed in Chile during the first half of nineteenth, but not in Spain.
This fact let us not only compare law in both countries, but also to study the limits and
preservation of Spanish-American juridical tradition in order to legislate on new socio-
economic institutions and, at the same time, the supposed “underdevelopment” (Ch. R.
Means) in relation Anglo-American doctrine.
Keywords: juridical person, moral entity, corporations, Andrés Bello-Pedro Gómez
de la Serna, Spain, America.
1481
JAVIER GARCÍA MARTÍN
Sumario: 1. Introducción: la inmortalidad de las corporaciones en el orden jurídico y lexi-

cográfico de los siglos XVIII al XIX. 2. La ilustración jurídica y la clasificación de las corpo-
raciones. La persona moral y el problema de las sociedades mercantiles. 3. Persona jurídica.
Un nuevo concepto acuñado por F. K. Savigny en A. Bello y P. Gómez de la Serna. Códigos
mercantiles frente a códigos civiles.
1. Introducción: la inmortalidad de las corporaciones en el orden

jurídico y lexicográfico de los siglos XVIII al XIX
“Iddio creò l‘uomo a propia imagine e somiglianza, ma l’uomo non volle es-
sergli da meno: creò a imagine e somiglianza propia, la persona giuridica”1.
Así comienza uno de los capítulos dedicados por F. Galgano a la persona ju-
rídica, en el que, con ironía, constata la pretensión de “inmortalidad” de las
universitas, collegia, societates y corporaciones en general, no sólo durante
el Antiguo Régimen sino también bajo el constitucionalismo.
No se trata, en especial bajo el ius commune, de imágenes retóricas.
Tenía que ver con el Derecho canónico, tan decisivo en la difundida doctrina
de la persona ficta, –en realidad un nomen iuris que, aunque atribuía a las
corporaciones los beneficios del menor sujeto a tutela2, permitía el manteni-
miento del principio de subsidiaridad de sus miembros en la responsabilidad
patrimonial de éstas3–, no desligable de la consideración de la Iglesia como
cuerpo místico e inmortal que podía trasladarse a casi todas las corpora-
ciones. Y lo relevante es que la imagen no se constataba sólo en el ámbito
católico.
1
FRANCESCO GALGANO, “La superbia dell’uomo” en Tutto il rovescio del diritto, Mi-
lán, Giuffrè, 2007, p. 24.
2
Correspondía la restituio in integrum a las iglesias, ciudades, universidades, conce-
jos, corporaciones y comunidades que hubieran sufrido algún daño EUGENIO DE TAPIA,
Febrero Novísimo o Librería de Jueces, Abogados y Escribanos, Valencia, Imprenta de
Ildefonso Mompie, 1828, t. I, p. 6.
3
“E allora non stupisce che anche nella dottrina successiva a Innocenzo IV, tra le maglie
della teoria della finzione riaffiorassero concezioni che si potrebbe chiamare di stampo
germanico… ad esempio … la corresponsabilità per le obbligazioni dell’universitas” [ITA-
LO BIROCCHI, “Persona giuridica nel diritto medievale e moderno” en RODOLFO SACCO
(ed.) Digesto del discipline privatistiche. Sezione Civile, Utet, 1998, t. XII, pp. 407-420,
pp. 414-415]. La solución había sido más jurídica que filosófica como muestra SANTIA-
GO BUENO SALINAS, La noción de persona jurídica en el Derecho canónico, Barcelona,
Universitat-Ed. Herder, 1985, pp. 22-23. Asimismo, A. M. PUNZI NICOLÒ, “La persona
giuridica in diritto canonico.Tra valorizzazione e relativizzazione en LEO PEPPE (ed.) Per-
sone giuridiche e storia del diritto, Turín, Giapppichelli, 2004, pp 89-110.
1482
DE PERSONA MORAL A PERSONA JURÍDICA. LAS CORPORACIONES Y SU CLASIFICACIÓN...
S. Kyd, autor de uno de los más completos intentos de sistematización

de las corporaciones inglesas de finales del s. XVIII4, consideraba, conforme
al Common Law, que una característica esencial de los “collective bodies of
men” –bodies politic, bodies corporate o corporations– era su duración in-
definida “by a continued accession of new members to supply the place of
those who are removed by death, or other means, which, in the language of
the law, is called perpetual succession… both natural and artificial”. Lo que
no significaba que hubiese que considerar a las corporaciones “mere metha-
physical being or mere ens rationis”. Eran, por el contrario, cuerpos reales,
con existencia cierta, aunque sin duración definida, identificables como “ins-
tituciones políticas”5.
La cuestión resulta transcendental si se tiene en cuenta que con esta afir-
mación S. Kyd marcaba distancias con los revolucionarios franceses, que ha-
brían tratado de limitar la autonomía de éstas, declarando no sólo la exigen-
cia de autorización para constituir cualquiera de ellas sino la capacidad del
poder público de suprimirlas si se consideraban contrarias al interés público6.
En el ámbito hispano la cuestión no dejó de tener repercusión. En la
discusión suscitada en las Cortes de Cádiz el día 31 de mayo de 1813 sobre el
proyecto de Decreto que declararía la libertad de industria u oficio sin nece-
sidad de licencia de los gremios, el diputado por Aragón, Isidoro Antillón, no
dudó en sostener, al calor del debate, que los gremios eran cuerpos mortales,
“cuya existencia depende siempre de la voluntad del Gobierno y que si el bien
público exigía su extinción, faltaría personalidad a estas corporaciones” y con
ello el derecho de las Cortes a suprimirlos si fuese su voluntad (“en cuanto á
la Nación, representada en el Cuerpo Legislativo, no hay respeto humano que
pueda entorpecer en esta parte sus decretos”)7.
4
STEWART KYD, Treatise on the Law of Corporations, Londres, Printed for J. But-
terworth, Fleet-Street, 1795, 2 vols, v. I, p. 13. En su concepción, “a corporation, or a body
politic, or body incorporate, is a collection of many individuals, united into one body, under
a special denomination, having perpetual succession under an artificial form, and vested,
by the policy of the law, with the capacity of acting, in several respects, as an individual”.
5
Ibidem, v. I, pp. 6 y pp. 15-17: “a corporation is a political institution; incorporation is
the act by which that institution is created” (p. 13).
6
Una relación exhaustiva de las medidas revolucionarias francesas respecto a las corpo-
raciones religiosas y laicas en AUGUSTE DUMAS, “Personnes morales” en R. NAZ (ed.),
Dictionnaire de Droit Canonique, París, Librare Letouzey, 1957, t. 6, pp. 1359-1420, pp.
1407-1412.
7
Diario de Sesiones de las Cortes generales y extraordinarias de nº 827, Sesión de 3
de junio de 1813, p. 5413. El proyecto de decreto en pp. 5389-5390. El Decreto definitivo
1483
La afirmación, con todo, no tuvo plasmación legal. Si bien es cierto que

las Cortes les privaron del monopolio de cada ramo del comercio, los gremios
y corporaciones en general, incluyendo las comunidades, las corporaciones
eclesiásticas y los consulados no sólo no fueron suprimidos en Cádiz, –las
ordenanzas gremiales, de hecho, siguieron en vigor en lo que no supusiese
monopolio8– sino que la referencia para los liberales seguiría siendo la de un
orden jurídico no sólo de individuos sino de corporaciones9.
La explicación de la pervivencia, cuando menos en el caso de las corpo-
raciones eclesiásticas, nos la proporciona, además del art. 12 de la Constitu-
ción de Cádiz, que declaraba el catolicismo como religión oficial, el Proyecto
de Código civil español de 1821 que las consideraría de utilidad pública, aun-
que eso sí –si seguimos a J. Maluquer, para quien la pretensión desvincula-
dora del legislador gaditano resultaría decisiva–, sin privilegios10. Se regulaba
ahora, de hecho, la forma de adquisición y traspaso de bienes y se les hacía
perder la condición de menores de edad y, con ello privilegio de la restitutio
in integrum (art. 117), aunque se les seguía asignando un tutor que ahora era
el Jefe de Establecimientos de Instrucción y Beneficencia (art. 294)11.
Aunque no existe en el Proyecto de 1821 ningún título específico dedi-
cado a la persona moral o jurídica y aunque quizás siguió inconscientemente
relacionándose “persona moral” y “propiedad vinculada”, sí es importante
constatar, no obstante, su intención de definir, por vez primera, las corpora-
ciones conforme a los conceptos de “cuerpo moral o persona moral” –“toda
persona o cuerpo” señala el art. 273– y hacerlo con pretensión de totalidad
–“cuerpos morales… de cualquier clase” (art. 117)–. La Constitución de 1812,
de hecho, es la primera que hace uso del término anglosajón “corporación”
con carácter general, no dudando el Proyecto de 1821, posiblemente por in-
es de 8-6-1813 [Colección de decretos y órdenes que han expedido las Cortes Generales y
Extraordinarias desde 24 de febrero de 1813 hasta 14 se septiembre del mismo año, t. IV,
Decreto CCLXII, p. 86].
8
CARLOS PETIT, “Derecho mercantil y Constitución (1812)” en Historia del Derecho
mercantil, Madrid, Marcial Pons, 2016, pp. 315-347, pp. 322-323.
9
CARLOS GARRIGA y MARTA LORENTE, “El modelo constitucional gaditano” en Cá-
diz, 1812. La constitución jurisdiccional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, 2007, pp. 373-392, p. 390.
10
La Constitución de Cádiz prohibía expresamente la concesión de privilegios exclusi-
vos “a persona ni corporación alguna” (art. 172.9ª).
11
JORDI MALUQUER DE MOTES i BERNET, La fundación como persona jurídica en
la codificación civil: de vinculación a persona (Estudio de un proceso), Barcelona, Uni-
versitat,1988, pp. 112-117.
1484
fluencia de la doctrina sobre la persona moral, en contraponer “cuerpo mo-

ral” a “cuerpo natural”, aunque, como en el Antiguo Régimen, atendiendo
particularmente a las corporaciones vinculadas a la Administración, al distin-
guir entre el “cuerpo que ejerza autoridad” y el que no12.
Por último, en el caso de las corporaciones más relevantes en cuanto a
jurisdicción, los Consulados, si bien el art. 278 de la Constitución gaditana re-
servaba a las Cortes la facultad de decidir sobre su mantenimiento (“las leyes
decidirán si ha de haber tribunales especiales para conocer de determinados
negocios”), éstas, posiblemente por influencia del Consulado gaditano, buen
contribuyente de la causa liberal, decidieron mantener los consulados “por
ahora” y “según se hallan” en lo referente a la organización judicial, aunque
decretando la libertad de industria, aspirando, como mucho a su “arreglo”
–aumento del control estatal– y “uniformidad” mediante una ordenanza ge-
neral para todos los Consulados de la Monarquía13.
Sería, no obstante, con el Trieno liberal cuando la voluntad uniformadora
se haría más patente a través de un debatido Dictamen de 2-3-1821 sobre las
corporaciones gremiales y consulados de comercio, agricultura y artes, en úl-
tima instancia, un Proyecto de Decreto con el que adecuar las corporaciones a la
regulación constitucional 1812. Pero el “arreglo”, de nuevo, no suponía la supre-
sión de las corporaciones gremiales –“desunieron y aislaron las artes, se opusie-
ron al progreso de la industria artística; pero con la especie de confraternidad
que estableció cada corporación en particular entre sus individuos, influyeron
favorablemente en la moral de los artesanos”14– sino una nueva planta común
a todas ellas, que tomaba ahora a los consulados como centro, extendiendo la
12
LASSO GAITE, Crónica de la Codificación española. 4. Codificación civil, Madrid,
Ministerio de Justicia-Comisión general de Codificación, 1970, p. 50. El Art. 273, inscrito
en el Tit. VIII: De las personas en general a quienes toca hacer efectivos los derechos y
obligaciones. Cap. 1: De la autoridad gubernativa- indicaba expresamente: “Toda persona
o cuerpo que ejerza autoridad en algún ramo de la Administración pública y gobierno del
estado en nombre de la ley debe ser obedecida cuando manda dentro de la esfera de sus
atribuciones. Puede a dicho fin emplear los medios coactivos que le haya concedido espe-
cialmente la ley; y siempre reclamar el auxilio de la persona en quien reside la autoridad
gubernativa superior o local”.
13
CARLOS PETIT, “Arreglo de consulados y revolución burguesa: en los orígenes del
moderno Derecho mercantil español” en Historia, Instituciones, Documentos 11 (1984),
pp. 255-312 y “Derecho mercantil y Constitución (1812)” op. cit., p. 327 y ss.
14
Dictamen de la Comisión especial de Comercio, Industria, Caminos y Canales sobre
las corporaciones gremiales y Consulados de Comercio, Agricultura y Artes, presentado
a las Cortes ordinarias de 1821, Madrid, Imprenta especial de las Córtes por D. Diego
García y Campoy, 1821, p. 9.
1485
jurisdicción mercantil tradicional a todas las actividades productivas (“una aso-

ciación general de las clases productivas”, incluyendo las agrícolas e industria-
les15. El mantenimiento de las corporaciones, en especial las gremiales, cumplía
además otro fin: conseguir “una buena policía o la seguridad pública como se
debió repetidas veces –se afirmaba– á las instituciones gremiales en Barcelona
y otras populosas ciudades”. Y, junto a ello, la formación de sociedades de bene-
ficencia mutua (art. 7) y la consideración como vagos –una circunstancia agra-
vante de los códigos penales del s XIX– de los no inscritos en ellos (art. 28)16.
Con el liberalismo, las corporaciones, en definitiva, se uniformaban
pero no se suprimían. De ahí que a la inmortalidad del Consulado de Bilbao
–cuyas ordenanzas tanta difusión tuvieron en América– siguiesen haciendo
mención los letrados del Ayuntamiento de la villa de Bilbao el 6 de abril de
1830, una vez promulgado el Código de Comercio de 1829, señalando que “las
comunidades son unos cuerpos morales que pueden recibir modificaciones ó
alteraciones en la forma sin que por eso varíen en la esencia”17.
Intereses económicos, razones de orden público y, en última instancia,
la religión explican, en definitiva, el mantenimiento, en el modelo doceañis-
ta, del concepto y las referencias a las corporaciones. Y es evidente además
que esta consideración no puede desvincularse de la condición de “vicarias” o
católicas, con la que las nuevas naciones soberanas surgidas tras la invasión
napoleónica se presentaban a sí mismas, para seguir formando parte de una
Respublica christiana, de la que España e Iberoamérica se seguirían presen-
tando como integrantes durante buena parte del s. XIX18.
De hecho, no resulta casual que la denominación cuerpos morales
–frente a la de personas– o derecho de gentes –frente a la de derecho interna-
15
Ibidem, p. 9.
16
Ibid., pp. 28 y 31.
17
AHFB (Archivo Histórico Foral de Bizkaia) Archivo Municipal de Bilbao. Sección An-
tigua 0355/001, nº 27. Consulta de letrados de 6 de Abril de 1830. “A muchas observa-
ciones daría lugar el problema de si el Consulado de Bilbao debe reputarse extinguido
totalmente en forma que se conceptúen destruidos enteramente los elementos de que se
componía. Las comunidades son unos cuerpos morales que pueden recibir modificaciones
ó alteraciones en la forma sin que por eso varíen en la esencia”.
18
JAVIER GARCÍA MARTÍN, “El orden internacional de la Respublica Christiana en
época constitucional. Derecho de gentes, bienes eclesiásticos y constitución en las nacio-
nes vicarias de España y México (primera mitad del s. XIX)” en e-SLegal History Review,
21 (2015), pp. 1-68. Sobre el concepto “monarquía vicaria”, vid. JOSÉ MANUEL PÉREZ-
PRENDES, Historia del Derecho español, Madrid, Universidad Complutense, 2004, v. II,
pp. 1507-1518.
1486
cional– siguiesen siendo los términos utilizados a ambos lados del Atlántico,
como términos relacionados, en los nuevos órdenes constitucionales que, en
definitiva, tomaban como referencia a Cádiz.
La ordenación jurídica iba pareja a la elección de unas u otras palabras
con las que definir las instituciones que ésta contemplaba.
Por ello, no deja de sorprender que Andrés Bello (1781-1865), en tanto
constructor jurídico-lingüístico del nuevo orden codificador iberoamerica-
no –es evidente que redactó el Proyecto de Código civil chileno de 1853 a
la vez que su conocida Gramática19–, optase por introducir en aquél, como
novedad –con la cautela que muestra siempre hacia los neologismos20–, el
término “persona jurídica” (juristische Person), que tomaría de C. F. von
Savigny21 –como la traducción al castellano que llevó a cabo de algunos tex-
tos de éste atestigua22–, frente al de “persona moral” generalizado en el s.
XVIII, a partir, fundamentalmente de Pufendorf y Heineccio, autores que,
en realidad partían, como en el Antiguo Régimen, de considerar la persona
como status (unas u otras facultades jurídicas basadas en la desigualdad) y
19
BERNARDINO BRAVO LIRA, “La difusión del Código civil de Bello en los países de
derecho castellano y portugués”en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 7 (1982), pp.
71-106 y JOSÉ MARÍA CASTÁN VAZQUEZ, “El Código civil de Andrés Bello y la unidad
del sistema jurídico iberoamericano” en Anuario de Derecho Civil 1982, pp. 121-129. So-
bre el orden jurídico IVÁN JAKSIC A., Andrés Bello: La pasión por el orden, Santiago
de Chile, Editorial Universitaria, 2001, pp. 189-215. Respecto al “orden gramatical” y los
neologismos, BALTASAR ISAZA CALDERÓN, La doctrina gramatical de Bello, Madrid,
Real Academia española, 1967 (2ª ed.). Últimamente, a este respecto ALEJANDRO GUZ-
MÁN BRITO, Vida y obra de Andrés Bello, considerado jurista, Madrid, Aranzadi, 2008,
pp. 63 y ss.
20
ANDRÉS BELLO, “Gramática” en Obras completas [O.C] Caracas, Ministerio de
Educación, 1951, t. IV: “La avenida de neologismos de construcción que inunda y enturbia
mucha parte de lo que se escribe en América y, alterando la estructura del idioma, tiende
a convertirlo en una multitud de dialectos irregulares… que… reproducirían en América lo
que fue la Europa en el tenebroso período de la corrupción del latín” en CARLOS AUGUS-
TO RAMOS NÚÑEZ, “El Código de Bello y la cultura del orden” en Derecho Virtual Nº 2
(julio-septiembre de 2006), pp. 1-10, p. 2.
21
HUGO HANISCH ESPÍNDOLA, “La influencia de Savigny en Bello en materia de per-
sonas jurídicas” en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 5 (1980), pp. 167-198.
22
“Este apéndice es un breve extracto de la doctrina de Savigny, Droit Romain, lib.
II, cap. 2 pp. 85 hasta 102” en Apéndice a Principios del Derecho romano según el or-
den de las Instituciones de Justiniano. En este momento, no obstante, no dudaba en
equiparar ambos conceptos: “En este apéndice diremos algo de las personas morales o
jurídicas”:ANDRÉS BELLO, en O. C. t. XVI, pp. 460-474.
1487
no como individuo23. Explicar las razones del cambio de denominación es

una de las finalidades de estas páginas.
La cuestión no es menor si se tiene en cuenta que el cambio de denomi-
nación no fue exclusivo de A. Bello y es cuestionable que, aunque no hay duda
de su familiaridad con la obra de Savigny, fuese el primero en emplearlo en la
doctrina jurídica en español. De hecho, aunque ha pasado desapercibido para
la historiografía, ya en 1846, el español Pedro Gómez de la Serna (1806-1871),
en el que la influencia de la Escuela Histórica parece haber sido más decisiva
de lo considerado hasta ahora24, dejaría constancia de forma expresa del nuevo
término en la tercera edición de sus Elementos, rechazando, de forma expresa,
el término “persona moral”, todavía presente en la edición anterior de 1843:
A las personas que solo tienen una existencia artificial, las designaremos
con el nombre de personas jurídicas; denominación que creemos más ade-
cuada que la de personas morales que otros usan, y que nosotros no hemos
tenido inconveniente en adoptar en dos de las ediciones anteriores de esta
misma obra; pero que en verdad reúne a su inexactitud el peligro de hacer
formar una idea equivocada del sentido que encierra25.
Lo interesante, con todo, más que la prioridad de un autor sobre otro

–no es de relevancia menor que ambos compartiesen un interés común por
23
FRANCO TODESCAN, “Dalla persona ficta alla persona moralis. Individualismo e
matematismo nelle teorie della persona giuridica del. sec. XVII” en Quaderni fiorentini per
la storia del pensiero giuridico moderno [QF ] 11/12 (1982), t. I, pp. 59-93, pp. 90-91. Sobre
la separación homo/persona, CARLO BERSANI, “Genus hominum fluctuans. Appunti sul
nesso tra interpretazione delle condizioni paraservili e costruzione del concetto giuridico
di persona fra XVII e XVIII secolo” Rivista di Storia del Diritto italiano (2014), pp. 71-118.
24
Vid. ANTONIO RUIZ BALLÓN, Pedro Gómez de la Serna (1806-1871). Apuntes para
una biografía jurídica, Madrid, Universidad Carlos III, 2013. Los años de exilio entre 1843
y 1847 en Inglaterra y Francia resultarían decisivos para entrar en contacto con las ideas de
la Escuela Histórica, de las que se proclamaría en 1845 ferviente partidario (p. 108).
25
La edición de 1843, sin embargo, seguía partiendo del concepto de “persona moral”:
“La ley por medio de abstracciones y ficciones ha creado estas personas que podemos lla-
mar morales, y las ha hecho susceptibles de derechos y obligaciones como á los individuos”
PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, Y JUAN MANUEL MONTALBÁN, Elementos del Derecho
civil y penal de España, Madrid, Imprenta de D. Vicente de Lalama, 1843 (2º edición corr.
y aum.) t. I., p. 118 y 1845 (3ª ed. corregida y aum.), t. I, p. 311. El término “persona jurídica”
además lo había empleado ya Gómez de la Serna en 1842 en su Curso completo elemental
de Derecho romano…Madrid, Imprenta del Colegio de Sordo-Mudos, 1842, t. III, p. 32.
Bajo el epígrafe “personas jurídicas” indicaba: “Todo cuanto en el Estado además del hom-
bre es considerado como capaz de tener derecho se llama persona jurídica, moral o ficticia”.
1488
el Derecho romano como vía de la que partir para interpretar los conceptos
jurídicos de su época26–, es constatar la necesidad que los dos sintieron de
incluir el nuevo término en sus respectivos países, con fortuna, como se verá,
en el caso de Bello pero no en el Gómez de la Serna.
Como expuso R. Orestano, la tendencia de cambio fundamental entre
el s. XVIII y el XIX, en materia de corporaciones, fue desplazar el centro de
su definición de un orden objetivo previo a otro teóricamente “subjetivista”
como nomen iuris desde el que definir todas las relaciones jurídicas poste-
riores27. No obstante, la denominación dada a partir de entonces no fue la
misma en todas las tradiciones jurídicas, optándose por “persona moral” en
la codificación austriaca,”personnes morales” o “personnes civiles” en el De-
recho francés y “persona jurídica” en el Derecho alemán e italiano, aunque
teóricamente para dar cabida a una misma figura jurídica en todas ellas28. ¿El
cambio era sólo formal, readaptando la continuidad o se trataba de una con-
cepción moderna y rupturista?29 A dar respuesta a estos interrogantes, entre
otros, se dedican las páginas que siguen.
2. La ilustración jurídica y la clasificación de las corporaciones.

La persona moral y el problema de las sociedades mercantiles.
No son, en general, los términos “corporación” o “persona” los utilizados en

el lenguaje común, durante el s. XVIII, para hacer referencia a las universida-
26
HESSEL E. YNTEMA, “Introducción al Derecho romano de Andrés Bello” en O. C., t.
XVI, pp. XI-LVI, pp. XLI-XLIII. Significativamente el modelo de exposición seguido por
Bello en sus Instituciones de Derecho romano (1843) sería el de Heineccio (1727). Por su
parte, para Gómez de la Serna “la escuela histórica a cuya cabeza se hallan Hugo y Savig-
ny…ha llevado la luz de la moderna filosofía á todas las partes del Derecho, a la historia,
como a los principios y ha logrado desterrar muchísimos errores…” [PEDRO GÓMEZ DE
LA SERNA, Curso completo…op. cit., t. I, p. XII].
27
RICCARDO ORESTANO, “Persona e persone giuridiche nell’età moderna” en Azione,
diritti soggettivi, persone giuridiche, Bolonia, Il Mulino, 1978, pp. 191-270, pp. 203-207.
28
FRED G. BÄR, “Juristische Personen I: Vereine” en MATHIAS SCHMOECKEL, JOA-
CHIM RACKERT y Reinhard ZIMMERMANN (ed.), Historisch-kritischer Kommentar
zum BGB, Berlín, Mohr Siebeck, 2003, v. I, pp. 232-271, pp. 237-238.
29
Sobre la importancia de la tradición en Bello, en especial el recurso a Partidas en
materia de personas, a diferencia de García Goyena, vid. REMEDIOS MORÁN MARTÍN,
“Tradiciones y rupturas en el Derecho de las Independencias” en MIGUEL ANXO PENA
(Coord.), El mundo iberoamericano antes y después de las Independencias, Salamanca,
Universidad Pontificia, 2011, pp. 279-304.
1489
des, gremios o comunidades de cualquier tipo. Lo atestigua el Diccionario de

Autoridades entre 1729-1737 que sólo recoge la voz más genérica de cuerpo,
definido como “agregado de personas que componen un pueblo, república o
comunidad” o como “junta o congregación de muchas personas… unidas de-
bajo de ciertas constituciones o reglas como son los Monasterios, Conventos,
Colegios y otros semejantes”, sin que exista, en el caso de la voz persona –de-
finida como “individuo de la naturaleza intelectual”–, ninguna acepción que
supusiese su aplicación a grupos o corporaciones30.
Tampoco las recopilaciones de normas más tardías del Antiguo Régimen
que aquí interesan, la Recopilación de Indias [R. I] –sucesivamente reeditada
en el s. XIX– ni la Novísima Recopilación [Nov. R.], dejan constancia de otro
término que no sea el de cuerpo. En la Novísima, en concreto, se emplea –
sustituyendo posiblemente al de comunidad, concepto dominante en los ss.
XVI y XVII31– con el carácter genérico de “agrupación”, independientemente
de sus fines o de su carácter jurídico-público o jurídico-privado, como pone
de manifiesto, por significativo, el R. Decreto de Carlos III de 16 de enero de
1761 (Nov. R. 1.5.16), que indicaba cómo eran “muy pocos los vasallos del
Rey Católico que no estén incorporados a alguna Orden Militar, Universidad,
Ayuntamiento, Colegio, Cofradía u otro cuerpo establecido legítimamente…”.
En definitiva, con el nombre de “cuerpo” se hacía referencia, a finales del
s. XVIII tanto a los gremios (Nov. R. 8.12.12) como a las comunidades ecle-
siásticas, las fundaciones o las obras pías (Nov. R. 1.5.23).
La política ilustrada, claramente intervencionista, tendió a asegurar el con-
trol regio de las cofradías y gremios extinguiendo los que careciesen de licencia,
en especial en el caso de las primeras (Nov. Rec. 1.2.6 y 12.12.13)32. Respecto a
los gremios, aunque algunas tenues medidas procuraron limitar el ejercicio de
30
Diccionario de la lengua castellana, en que se explica el verdadero sentido de las
voces, su naturaleza y calidad…Madrid, en la Imprenta de Francisco del Hierro, Impresor
de la Real Academia Española, 1729 , t. II, p. 687 voz “cuerpo” (p. 687) y t. V, voz “perso-
na” p. 234. Asimismo la voz “comunidad”, designa “el cuerpo que forma cualquier Pueblo,
Ciudad o República regido y gobernado de sus Justicias, Gobernadores, Magistrados o
otros superiores.
31
Lo pone de manifiesto, entre otras, Recopilación castellana de 1567 [vulgarmente
Nueva Recopilación] 1.7.35 en su edición de 1640 al hacer referencia a “Consejo, Tribunal,
Iglesia, Colegio, ò otra Comunidad”.
32
MIGUEL LUIS LÓPEZ MUÑOZ, “Control estatal de las asociaciones de laicos (1762-
1814). Aspectos legales de la extinción de las cofradías en España” en EMILIO LA PARRA
y JESÚS PRADELLS (ed.), Iglesia, sociedad y Estado en España, Francia e Italia (ss.
XVIII al XX), Alicante, Diputación, 1991, pp. 341-359.
1490
monopolios industriales (Nov. R. 8.23.8 y 11), la Instrucción de corregidores de

1788 (cap. 33) muestra que, en realidad, los gremios eran un instrumento im-
portante no solo de fomento de la industria sino de mantenimiento del orden so-
cial, evitando la vagancia (Nov. R. 8.23.16)33, condición perseguida en el s. XVIII
y circunstancia agravante, como es sabido, en los Códigos penales del s. XIX.
En América, donde las castas estaban excluidas de los gremios, existió,
desde el principio, una intensa actividad reglamentista gubernativa y muni-
cipal sobre ellos34. Se exigió, desde el principio, la licencia regia para “fundar
cofradías, juntas, colegios o cabildos de españoles, indios, negros, mulatos…
aunque sea para cosas y fines píos y espirituales”, así como la revisión de
sus estatutos (“habiendo hecho sus ordenanzas y estatutos, las presenten en
nuestro Real Consejo de las Indias, para que en él se vean y provea lo que con-
venga,”) [RI. 1.4.25]. Formar parte de un gremio no era una vía de enriqueci-
miento, por lo que en el caso de la Lima colonial lo habitual era que muchos
artesanos combinasen su actividad productiva con la comercial, resultando
ambas actividades ocasionales. Son frecuentes por ello, ya en el período colo-
nial las disposiciones en las que contra la vagancia se conmina a los artesanos
a usar de sus respectivos oficios (RI 6.12.1 y 7.4.1 y 4).
Todo ello explica el carácter jurídico-público con el que estas corpora-
ciones eran vistas, tanto en América como en la Península y, en última ins-
tancia, explican su pervivencia bajo el constitucionalismo, como pondrían de
manifiesto las ediciones españolas y americanas de mediados del s. XIX del
Diccionario jurídico por excelencia, el de J. Escriche, que significativamente
bajo la voz “gremio” recordaba cómo
ni las ordenanzas gremiales se derogan total y absolutamente por este De-

creto [Decreto de 20 de enero de 1834 sobre abolición de privilegios gremia-
les], ni tampoco se extinguen de un modo directo y absoluto las agremia-
ciones. Podrán pues los artesanos formar asociaciones cuyo instituto sea el
auxiliarse mutuamente en sus desgracias, enfermedades, etc35.
33
FRANCISCO RODRÍGUEZ GONZÁLVEZ, Seda y lógica comunitaria. Evolución de
los gremios sederos en Murcia durante los siglos XVI-XIX, Murcia, Universidad, 2011,
p. 72.
34
FRANCISCO QUIROZ, Gremios, razas y libertad de industria. Lima colonial, Lima,
Universidad de San Marcos, 1995, pp. 10, 60, 97 y 134.
35
JOAQUÍN ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Nueva
edición corregida notablemente y aumentada con nuevos artículos, notas y ediciones
sobre el derecho americano por Juan B. Guim, París, Librería de Rosa, Bouret y Cia, 1851,
v. II, p. 1303 y v. I, pp. 741-742.
1491
En México, por ejemplo, las corporaciones de oficio siguieron cumplien-

do en el s. XIX funciones económicas, sociales y “morales” con clara conti-
nuidad en aspectos como la estructura organizativa, formas de aprendizaje
y participación en celebraciones religiosas de los artesanos durante las si-
guientes tres décadas36, lo que coincidiría con la situación en Guatemala, con
la creación en 1833 de la Sociedad de fomento de la industria del Estado de
Guatemala37.
Bajo el Antiguo Régimen, la propia denominación de cuerpos presuponía,
en definitiva, su carácter jurídico-público, frente, por ejemplo, al de sociedades
–más propio del s. XIX–, entendido como un mero contrato entre particula-
res. Y ello, porque la preocupación de la doctrina jurídica, sobre todo desde la
segunda mitad del s. XVIII, sería la diferenciación de lo jurídico-público para
hacerlo más eficaz: encontrar la fórmula de la “perfecta separación” –en la ex-
presión de R. Dou y Bassols– entre el Derecho público y el derecho privado38.
El término, en cualquier caso, con sentido semejante podía detectarse
incluso fuera del ámbito católico, como pone de manifiesto la distinción que
H. Grocio establecía entre cuerpos artificiales o universidad y cuerpos natu-
rales como el pueblo39 o, en el caso de las corporaciones inglesas, lo expuesto,
según se ha visto, por S. Kyd.
Menos frecuente que el término cuerpo resultaría, sin embargo, en el
mundo hispano, el de “persona”, que la Novísima limita, de acuerdo con J.
Maluquer, a las “personas eclesiásticas o individuos concretos que ostentan
determinada dignidad dentro de un Cuerpo que el la Iglesia”40.
Aun así, en el ámbito de la doctrina jurídica, la denominación persona
no dejó de ser utilizada. A ella recurriría el abogado Vicente Vizcaíno Pérez en
su Compendio del Derecho público y común de España (1784) –dedicado sig-
nificativamente a Campomanes, entonces gobernador interino del Consejo de
36
SONIA PÉREZ TOLEDO, “Artesanos y gremios en la ciudad en la ciudad de México:
una desaparición formal y una continuidad real, 1780-1842 en CARLOS ILLADES y KURI
ARIEL RODRÍGUEZ (comp.), Ciudad de México: instituciones, actores sociales y conflic-
to político, 1774-1931, México, El Colegio de Michoacán-Universidad Autónoma Metropo-
litana, 1996 pp. 242-243.
37
TANIA SAGASTUME PAIZ, “De gremios a sociedades: la legislación del trabajo arte-
sanal en la ciudad de Guatemala, 1798-1833 en SEMATA. Ciencias Socias e Humanidades
12 (2000), pp. 299-322.
38
RAMÓN LÁZARO DE DOU Y BASSOLS, Instituciones de Derecho público general de
España,… Madrid, En la oficina de D. Benito García y Compañía, 1800, I, p. 8.
39
FRANCO TODESCAN, “De persona moral…” op. cit., pp. 70-71.
40
JORDI MALUQUER DE MOTES, op. cit., p. 111.
1492
Castilla41–, obra además bastante difundida en Indias, como muestra el que

figure, por ejemplo, entre los libros del oidor chileno Juan Hipólito Suárez
Trespalacios y Escandón (1744-1788)42.
La novedad, por lo que a nuestro tema se refiere, era que al final del libro
I incluía todo un título dedicado a las “personas morales o que hacen comu-
nidad”, interesándose por las “comunidades o personas morales que consti-
tuyen cuerpo en el Estado”.
Muy posiblemente, aunque no lo indique, el modelo que Vizcaíno Pérez
tuvo delante fue el Tratado de las Leyes de Jean Domat (1625-1696), a quien
R. Dou y Bassols consideraría el autor que, aunque no plenamente, mejor había
logrado en la época la “perfecta separación” o individualización del Derecho
público43. En su Tratado Domat hacía referencia expresa, por lo que aquí inte-
resa, a cómo “las comunidades legítimamente establecidas obtienen veces de
personas y su union… hace que se las considere como un cuerpo”44. Además,
acababa de ser traducido al castellano en 1778 por el clérigo Juan Antonio Tres-
palacios45, esto es, poco antes de que Vizcaíno Pérez escribiese su Compendio.
Por lo que a este último se refiere, la originalidad de la obra del español
radicaba, en realidad, en la amplia clasificación que hacía de las corporacio-
nes jurídico-públicas, para la que, en cualquier caso, tomaba como referencia,
conforme a la tradición hispana, los títulos de las Partidas. Entre las personas
morales incluía, por este orden, al pueblo –que no define y que debe tener
en cuenta el “sumo señorío de su Monarca para obedecer”–, las poblaciones,
universidades, ciudades, provincias, gremios de artesanos46, casas de religio-
41
VICENTE VIZCAÍNO PÉREZ, Compendio de derecho público y común de España ó
de las Leyes de las Siete Partidas colocado en orden natural, Madrid, Por Joachim Ibarra,
impresor de Cámara, 1784.
42
JAVIER BARRIENTOS GRANDÓN, La cultura jurídica en la Nueva España (Sobre
la recepción de la tradición jurídica europea en el virreinato), México, Universidad Na-
cional Autónoma de México, 1993, p. 32.
43
RAMÓN LÁZARO DE DOU Y BASSOLS, Instituciones…op. cit., I, pp. VII-VIII.
44
Ibidem, t. III, lib. I, tit. XV, secc. II, II, p. 497: “Las comunidades obtienen veces de
personas”.
45
Utilizo M. DOMAT, Derecho público, Madrid Instituto de Estudios de Administración
local, 1985, basado en la traducción de J. A. Trespalacios en 4 vols. en la Imprenta de Be-
nito Cano de 1778.
46
Gremio es una congregación de algunos vecinos que profesan un mismo arte, y que
de buena voluntad se sujetan á la observancia de ciertas constituciones que escriben para
que arreglándose á ellas, salga perfecta su manufactura, sin fraude ni engaño, y para que
el individuo mediante la observancia de las reglas pueda mantenerse con su arte y no sea
perjudicado en él (R. 7.12.2).
1493
sos que llaman monasterios ó conventos, hospitales, hospicios, casas de huér-

fanos y la Corte47.
Esta clasificación, de interés jurídico-público, presentaba, en cualquier
caso, una peculiaridad. Excluía de ella a la compañía de comercio, a la que con-
sideraba, conforme a una tradición doctrinal proveniente de los comentaristas
de las Instituta,en especial Heineccio, un mero contrato48, algo que contrastaba
con la clasificación que a su vez, con pretensiones también jurídico-públicas, lle-
varía a cabo en los años de la Revolución Francesa el anglosajón S. Kyd, quien,
sin embargo, no dudaba en incluir entre ellas a las sociedades mercantiles49.
La tradición española, coincidía, por el contrario, con la francesa, ya que
conforme al propio J. Domat:
Las comunidades son unas asambleas de muchas personas unidas en un

cuerpo formado con permiso del príncipe, distinguido de las otras personas
que componen un Estado. Y esto hace que las comunidades sean perpetuas,
y que se distingan de las compañías de que se trata en el título de Societate
en el Derecho civil, porque éstas sólo se forman por intereses particulares,
sin necesidad de permiso del príncipe y por cierto tiempo durante la vida de
los asociados50.
La compañía, no obstante, presentaba alguna peculiaridad en el caso

español, como evidencia la remisión que Vizcaíno Pérez hacía a P[artidas]
5.10.1 a la hora de definirla. “Compañía –afirmaban las Partidas– es ayunta-
miento de dos hombres o de mas, que es fecho con entencion de ganar algo de
so vno… bien assi como si fuesen hermanos”. De la definición es significativo,
47
VICENTE VIZCAÍNO PÉREZ, Compendio… op. cit., v. I, pp. 286-356.
48
Ibidem, vol. II, tit. X, p. 197 y ss.: “De las compañías que hacen los mercaderes y otros
entre sí, juntando sus caudales” en lo que seguía a P. 5.10.
49
STEWART KYD, Treatise on the Law…op. cit. pp. 28-29: Las que define como civil
corporations entiende que se diferencian en cuanto a sus fines: “Thus a corporate capacity
is given to the King…other for the purpose of local government, others for the maintenance
and regulation of some particular object of public policy, such as the Corporation of the
Trinity House for regulating navigation, the Bank, and the different Insurance Companies
in London and other towns; others for the regulation of trade, manufactures, and com-
merce, such as the East India Company, and the companies of trades in London and other
towns; others for the advancement of science in general, or some particular branches of
it; such are the College of Physicians an the Company of Surgeons in London for the im-
provement of the medical science… and the Royal Academy of Arts for cultivating painting
an sculpture”.
50
JEAN DOMAT, Derecho público…op. cit. t. III, lib. I, tit. XV, secc. I, I, p. 492.
1494
como señala C. Petit, que el concepto que daba a entender era el de la affectio
(affectio societatis de D. 17.2.31), o de otro modo el de parentesco o familia
(etimológicamente compañía remite a compartir el mismo pan), no el de con-
senso, propio del derecho contractual51 y limitable a la sociedad.
De hecho, el término sociedad parece haber sido tardío en España, cir-
cunscrito a las asociaciones en las que era suficiente la voluntad de los asocia-
dos, mientras que las compañías mercantiles, creadas por concesión privilegia-
da del monarca serían las que –conforme a la caracterización jurídico-pública
francesa– encajaban mejor en el concepto de corporation. Lo avala el testimo-
nio de Miguel de Zabala y Auñón, quien en 1732 explicaba cómo era frecuente
que las sociedades acabasen disolviéndose, lo que no ocurría con las compa-
ñías, pues “cuando alguno quiere separarse, hallará muchos que le compren sus
acciones y le den sobre el principal de ellas un tanto por ciento de ganancias52.
El carácter familiar con el que las definían las Partidas, pone de mani-
fiesto además que la clave en su caracterización eran los comerciantes como
gremio y no los actos de comercio, aunque a partir de 1737 serían las Orde-
nanzas del Consulado de Bilbao [OB] que tanta difusión y arraigo tendrían
en América durante los ss. XVIII y XIX53, el instrumento regulador por exce-
lencia de las compañías mercantiles. Conforme a OB 10.1 la compañía era un
“contrato o convenio”, “por cierto tiempo”, aunque la práctica parece poner
de manifiesto la aceptación de la transmisibilidad hereditaria de las accio-
nes54, lo que garantizaba, en última instancia, su “intemporalidad”. Pero, so-
bre todo, lo más importante, la compañía general –la más frecuente– se ca-
racterizaba, según parece poder deducirse de OB 10.13 por la responsabilidad
solidaria –nunca por la responsabilidad limitada– de los socios55.
51
CARLOS PETIT, La compañía mercantil bajo el régimen de las Ordenanzas del Con-
sulado de Bilbao, 1737-1829, Sevilla, Universidad, 1980, p. 25 y del mismo autor, “Casa de
comercio” en Historia del…op. cit., pp. 59-72, p. 64.
52
MIGUEL DE ZABALA Y AUÑÓN, Miscelánea económico-política o Discursos varios
sobre el método de aliviar los vasallos con aumento del Real Erario, Madrid, Imprenta y
Librería de don Antonio Ulloa, 1732?, p. 136. Cfr. en JOSÉ MARTÍNEZ GIJÓN, “Fomento
sectorial de la economía en Castilla y transformaciones legislativas del derecho general de so-
ciedades (siglos XVI-XIX)” en Historia, Instituciones, Documentos, 18 (1991), pp. 339-346.
53
Una relación exhaustiva que evita hacerla aquí en JAVIER DÍVAR, El Consulado de
Bilbao y la extensión americana de sus Ordenanzas de Comercio (500 Aniversario: 1511-
2011), Madrid, Dykinson, 2007.
54
CARLOS PETIT, La Compañía…op. cit, p. 38.
55
Ibidem, p. 49. “Todos los interesados en una Compañía serán obligados a llevar á de-
bida excepción, á pérdida, ó ganancia, qualesquiera negocios que cada compañero haga…”
1495
Ambos rasgos contribuían, en definitiva, a hacer que la compañía creada

por un privilegio real se concibiese, conforme a la teoría del status –la perte-
nencia a un grupo o posición jurídica– como una “persona moral”, en la que
se presuponía, si seguimos a C. Petersen, la identidad entre sociedad y socios,
o lo que es lo mismo, las deudas eran de la sociedad, pero también de cada
uno de los socios: la responsabilidad era personal y solidaria56 .
Pero con ello, lo que se ponía de manifiesto era, en realidad, la conti-
nuidad con el concepto de “persona ficta” del Derecho canónico (P. 3.3.4),
cuya existencia dependía de la voluntad real y de su capacidad patrimonial (P.
6.3.4)57, sin que la doctrina entrase a tomar en consideración las sociedades
mercantiles, constituidas por los particulares sin intervención del poder pú-
blico, en un momento en el que, sobre todo como consecuencia del desarrollo
de las sociedades anónimas, la doctrina europea empezará a verse obligada a
redefinir las clasificaciones y denominaciones hasta entonces utilizadas.
El hecho es importante, si se tiene en cuenta que no han faltado inter-
pretaciones que consideran como causa del “subdesarrollo” legal (underde-
velopment en la expresión de Ch. R. Means) en cuanto a sociedades y cor-
poraciones en Colombia, por ejemplo, y en general en toda Iberoamérica, el
mantenimiento de la tradición jurídica colonial hispana reeditada durante la
primera mitad del s. XIX, que no habría evolucionado en la misma medida
que la anglosajona58. A cuestionar esta interpretación y explicar la forma en
la que la tradición jurídica iberoamericana asimiló los cambios conceptuales
se dirigen las páginas que siguen.
56
CLAES PETERSON, “De la teoría del status a la subjetividad jurídica. El problema de
la persona jurídica en el derecho sueco de sociedades anónimas del siglo XIX en CARLOS
PETIT (ed.), Del ius mercatorum al Derecho mercantil, Madrid, Marcial Pons, 1997, pp.
349-358, pp. 350-351.
57
MALUQUER DE MOTES, op. cit., p. 117.
58
“Spain produced no Kyd, and its general commentators touched on the corporate law
only briefly and implicitly. From treatises, Colombian lawyers were able to learn nothing
of the corporate law” [ROBERT CHARLES MEANS, Underdevelopment and the Develop-
ment of Law. Corporation and Corporation Law in Nineteenth Century Colombia, The
University of North Carolina Press, 1980, pp. 54-55]. La historiografia, sin embargo, ha
puesto de manifiesto cómo la transformación en el ámbito anglosajón se debió más a deci-
siones judiciales y reformas legales ocasionales que a un cambio doctrinal. Vid. ALCESTES
SANTUARI, “The Joint Stock Company in Nineteenth Century England and France: King
v. Dodd and the Code de Commerce” en Legal History 14 (1993), pp. 39-52, esp. 40-43 y
PETER STEIN, “Nineteenth century English Company Law and theories of legal personal-
ity” QF 11-12 (1982-83), pp. 503-519.
1496
3. Persona jurídica. Un nuevo concepto acuñado por F. K. Savigny

en A. Bello y P. Gómez de la Serna. Códigos mercantiles frente a
códigos civiles
Será en el contexto descrito en el que F. K. von Savigny introduzca la expresión

persona jurídica (juristische Person), con el fin de caracterizar la ficción de su
existencia para fines exclusivamente jurídicos como sujeto de derechos y obli-
gaciones al igual que los individuos (“sie nur durch diesen juristischen Zweck,
ein Daseyn als Person hat”59), expresión que suponía rechazar la moralidad/
inmoralidad de las mismas, esto es, juzgarlas en función de fines últimos60.
Significativamente Savigny sólo trataba de las personas jurídicas privadas
–las que más conflicto habrían de suscitar– distinguiendo entre las de exis-
tencia natural o necesaria y las artificiales o contingentes, y entre éstas entre
“fundaciones –nuevo término– y asociaciones” a las que el poder público daba
ese carácter. La clasificación, en definitiva, no era más que un medio con el que
definir un nuevo orden en el que, desde el punto de vista del derecho privado,
la clave para ser considerada una persona jurídica no era otra que su capaci-
dad de poseer y la autorización o no requerida por el poder público61.
Dada la transcendencia que el Código civil chileno tendría en toda Amé-
rica, tiene especial interés que en su Proyecto de Código de 1853 A. Bello
hiciese uso del nuevo término acuñado por F. K. Savigny, –al que habría ma-
nejado en la traducción francesa de Ch. Genoux de 184162– y que no figuraría
ni en las ediciones españolas ni en las americanas de J. Escriche ni de J. Sala
ni otros textos doctrinales fundamentales63.
En su versión final, el Código civil chileno de 1855 dedicaría un título
completo a las personas jurídicas (Lib. I, tit. 33), remitiendo, no obstante,
59
CARL FRIEDRICH VON SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, Berlín,
Veit und Camp, 1840, cap. II, p. 240.
60
FRED G. BÄR, “Juristische Personen...”, op. cit. pp. 233-240.
61
MARTIN LIPP, “Persona moralis, juristische Person und Personenrecht. Eine Studie
zur Dogmengeschichte der Juristische Person in Naturrrectht und frühen 19. Jahrhun-
dert” y MALTE DIESELHORST, “Zur Theorie der Juristischen Person bei Carl Friedrich
von Savigny” en QF 11/12 (1982/83). Itinerari moderni della persona giuridica, I, pp.
217-262, pp. 259-260 y pp. 319-337.
62
Así lo indicaba el propio autor en su proyecto de Código civil de 1853 en ANDRÉS BE-
LLO, OC XIII. Proyecto inédito de Código Civil, Santiago, Impreso por Pedro G. Ramírez,
1890, notas al tit. 33, p. 147.
63
PEDRO LIRA URQUIETA, “Personas jurídicas” en Revista de Derecho, Jurispruden-
cia y Ciencias Sociales 41, 1944, pp. 23-40.
1497
para lo referente a las sociedades industriales a otras disposiciones del propio

C. Civil y al futuro Código de Comercio64. El objetivo era elaborar una teoría
general referente, como Savigny, a las personas jurídicas privadas. Las per-
sonas jurídico-públicas eran sólo mencionadas, pero no reguladas (art. 547
correspondientes a los arts. 645 y 667 del Proyecto de 1853), remitiendo para
ello a posteriores leyes específicas. Lo que no dejó de ser objeto de especial
crítica, según pone de manifiesto H. Hanisch Espíndola65, por parte de otros
codificadores contemporáneos como el brasileño A. Texeiro da Freitas y el
argentino D. Vélez Sarsfield, defensor, éste último, del concepto más amplio
posible de personas jurídicas –incluyendo las jurídico-públicas– de lo que es
buen testimonio el C. Civil Argentino de 187066.
Pero lo importante es que el nuevo término no iba a circunscribirse en
Chile al Código. Con él debía coordinarse el Código de Comercio (art. 424),
obra del argentino José Gabriel de Ocampo, que entraría en vigor en 1865
y su Proyecto de Ley sobre Sociedades Anónimas de 1854 (art. 1). En este
último –adelantándose al propio Código civil– Ocampo no dudaría en hacer
uso también del término “persona jurídica” (“se ha preferido esta calificación
a la de persona moral, ser moral o ficticio de que se usa en los lugares cita-
dos a continuación, por guardar conformidad con el lenguaje adoptado en el
Proyecto de Código Civil. Art. 33: De las personas jurídicas”)67 para aplicarlo
también como novedad –y este aspecto es clave– a la sociedad anónima68.
64
Código Civil de Chile. Estudio preliminar del Dr Pedro Lira Urquieta, Madrid, Insti-
tuto de Cultura hispánica, 1961, pp. 146-148.
65
Hugo HANISCH ESPÍNDOLA, “La influencia de Savigny…op. cit., p. 175 y ss.
66
Lo ponía de manifiesto G. Azcárate, que llamaba la atención sobre como: “el Código
civil argentino (lib. 1, tit. 1, arts. 4 y 5) sería el que con más amplitud regularía lo referente
las personas jurídicas incluyendo entre ellas al Estado, las provincias, municipios, la Igle-
sia, Universidades, sociedades anónimas, banco, compañías de seguros “y cualesquiera
otras asociaciones que tengan por principal objeto el bien común, con tal que posean un
patrimonio propio y sean capaces, por sus estatutos, de adquirir bienes y no subsistan de
asignaciones del Estado” GUMERSINDO DE AZCÁRATE “Introducción” a Código civil
de la República de Chile precedido de un juicio crítico por D. Gumersindo de Azcárate,
Madrid, Establecimiento tipográfico de García y Caravera, 1881, pp. IX, nota 1.
67
Enrique BRAHM GARCÍA, “José Gabriel Ocampo y las fuentes de la ley sobre socie-
dades anónimas. El proceso de codificación comercial chileno” en Revista de Estudios
histórico-jurídicos 19, 1997, en http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54551997000100008.
68
“La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la creación de un fondo
común suministrado por acciones responsables sólo hasta el monto de sus acciones; ad-
ministrada por mandatarios revocables, que carece de nombre social y es conocida por la
designación del objeto de la empresa”.
1498
La novedad –en el esfuerzo por concretar un orden gramatical liberal bur-

gués– era decisiva en la medida en la que se apartaba del propio Savigny que
seguía sin atribuir a las sociedades industriales o a las sociedades por acciones
personalidad jurídica, al seguir tratando de ellas únicamente en el derecho de
obligaciones en conexión con el problema de los títulos al portador 69.
Ahora bien, no se ha puesto suficientemente de manifiesto que la atribu-
ción de personalidad jurídica a las sociedades anónimas contaba entonces, en
el mundo hispánico, con un importante precedente: el Código de Comercio
español de 1829 de P. Sáinz de Andino –un decisivo acicate codificador para
A. Bello70–. Si bien es cierto que no empleaba el término “persona jurídica”
consideraba ya a las sociedades comerciales “unidades morales en el tráfico”,
una calificación clave, en la medida, en la que, frente al período anterior sig-
nificaba la personificación de la compañía en la esfera del derecho privado –la
actividad comercial–.
El Código de 1829 –mejor acogido en América que en la propia Espa-
ña – introducía, en concreto dos novedades importantes en relación a las
71
sociedades anónimas:
1. El reconocimiento, frente a las Ordenanzas de Bilbao de la responsa-

bilidad limitada de los socios (art. 278). Distinguía, además, por vez primera,
69
CARL FRIEDRICH VON SAVIGNY, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen
Römischen Rechts, Berlín, Veit und Comp. 1853, v. II, pp. 95 y ss Sobre ello, HELMUT
COING, Derecho privado europeo Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, v. 2,
p. 422. Asimismo, HANS KIEFNER, “Personae vice fungitur?, Juristische Person und In-
dustrielle Corporation im System Savignys” en WOLFGANG HEFERMEHL y otros (ed.),
Festschrift für Harry Westermann zum 65. Geburtstag, Karlsruhe, Müller, 1974, p. 263-
274. La doctrina jurídica alemana sólo aceptaría a partir de la segunda mitad del siglo XIX
la idea de que las sociedades anónimas eran personas jurídicas.
70
Así lo ponía de manifiesto en un artículo publicado el 6 de diciembre de 1833 en El
Araucano: “La España, venciendo una vez su natural apego a instituciones i usos añejos, ha
promulgado un nuevo Código de Comercio, que es casi una copia del francés. No es presu-
mible que haya más inconvenientes en Chile que en la Península para adoptarlo”. Recogido
en MIGUEL LUIS AMUNÁTEGUI REYES, Miguel Luis Introducción en ANDRÉS BELLO,
OC XIII. Proyecto…op., pp. XXI-XXII. Vid. JAVIER BARRIENTOS GRANDÓN, Historia
del Código de Comercio de la República de Chile. Sobre la cultura a través de un libro.
Introducción a la impresión facsimilar de la edición príncipe de dicho código (1866), San-
tiago de Chile, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2015, p. 64.
71
EZEQUIEL ABÁSOLO, “El Código de Comercio español de 1829 en los debates y las
prácticas jurídicas del extremo sur de América” Anuario de Historia del Derecho 78-79
(2008-2009), pp. 447-460.
1499
entre propiedad de la Compañía y administración, al no ser los administrado-

res responsables personalmente (art. 277).
No parece descartable que este precepto influyese en el art. 29 del Pro-
yecto de Ley de Sociedades Anónimas de Ocampo de 1854 (446 del C. Co) en
el que se establecería que “Los accionistas no son responsables sino hasta el
monto de los derechos que tengan al haber social”.
De esta novedad se había hecho eco, en el ámbito doctrinal, incluso el Dic-
cionario de J. Escriche desde su primera edición en 1831 –lo que prueba lo
errado del juicio de Ch. R. Means que contempla la doctrina jurídica iberoame-
ricana como estática– al remitir en la entrada “sociedad de comercio” ya al Có-
digo de Sáinz de Andino, incidiendo respecto a la sociedad anónima en la res-
ponsabilidad de los socios “hasta la cantidad del interés que tengan en ella”72.
2. Pero, sobre todo, la novedad fundamental, por lo que aquí interesa,

es que la sociedad mercantil iba a entenderse en el Código como “persona
moral” –sólo contemplada antes para la compañía– de modo que no era ne-
cesaria la licencia regia para su constitución (art. 294), bastando el examen
técnico y la aprobación del Tribunal de Comercio correspondiente, integrado
por comerciantes, lo que contrastaba con la regulación contenida en las Or-
denanzas de Bilbao y las existentes en la época73.
Esta permisividad, no obstante, se demostró arriesgada en los años pos-
teriores, y sería de hecho un aspecto muy criticado del Código de Sainz de
Andino, lo que explica que el Proyecto de Ocampo de Sociedades Anónimas
chileno, base de la Ley de 8 de noviembre de 1854, optase por apartarse clara-
mente de él al establecer el art. 6: “Las sociedades anónimas existen en virtud
de un decreto del Gobierno que las autorice…”74. De hecho, puede decirse que
en Chile las sociedades anónimas se aceptarían como una excepción, previa
autorización gubernamental, a la responsabilidad solidaria de los socios que
seguía caracterizando la sociedad en general.
Es éste, a mi modo de ver, uno de los aspectos claves que posiblemente
condujeron a A. Bello a utilizar el concepto de persona jurídica, en lugar del
de persona moral que podía haber tomado del Código de Sáinz de Andino. La
72
JOAQUÍN ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y
forense, París, Imprenta de P. Dupont et G. Laguionie, 1831, p. 629.
73
Lo ponía de manifiesto FORTUNÉ ANTOINE DE SAINT-JOSEPH, Concordance en-
tre les Codes de Commerce Etrangers et le Code de Commerce Français, París, Imprime
chez J. B. Gros, Delamotte libraire1844, p. 6 y ss.
74
BRAHM GARCÍA, Enrique, “José Gabriel…op. cit., p. 212, art. 8.
1500
finalidad era incidir en la necesaria autorización del Estado para la constitución

de cualquiera de ellas, en lo que Savigny también coincidía, tal y como el propio
A. Bello se encargó de poner de manifiesto en la traducción que hizo de algunas
páginas de éste sobre el tema75.
En este aspecto, Bello seguía claramente a Savigny76. No obstante, en
cuanto a las corporaciones eclesiásticas –y esta es la clave–, se mostraba más
conservador.
Como ha puesto de manifiesto J. Barrientos, Andrés Bello siguió, en su
Proyecto de Código, el plan de exposición diseñado por la Instituta con deci-
siva influencia de Juan Sala y de Heineccio –en especial en lo referente a la
distinción entre hombre y persona, identificada ésta con status77–, separán-
dose, además, de Savigny en algunos aspectos significativos, como atribuir a
las personas jurídicas voluntad propia o considerar que las personas jurídico-
públicas, a las que no extendía el Código civil (la nación, el fisco, las municipa-
lidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se
costean con fondos del erario (art. 547 parr. 2) debían regirse por “leyes y re-
glamentos especiales”, entendiendo que las comunidades religiosas a las que
se reconocía personalidad jurídica –a diferencia de otros países, como México,
en los que el proceso desamortizador estaba siendo especialmente conflictivo–
seguían rigiéndose por el Derecho canónico y el Derecho indiano.
Así lo ha puesto de manifiesto C. Salinas Araneda, quien considera que
estas disposiciones no eran otras que Nov. R. 12.12.12 (“revocación y prohibi-
ción de cofradías y cabildos, no siendo por causas pías y con real licencia”) y
R. I. 1.3.1 (“Que se funden monasterios de religiosos y religiosas, precediendo
75
ANDRÉS BELLO, “Apéndice. De las personas…” op. cit., p. 465: “Una persona jurí-
dica necesaria, como el vecindario de una ciudad, existe de suyo sin que sea menester un
acto legislativo o gubernativo que la cree. Las otras necesitan la autorización del poder
supremo, la cual puede ser expresa o consistir en una manifiesta tolerancia”.
76
El art. 545 del C. Civil chileno, más allá del Proyecto ponía de manifiesto la influencia
de Savigny: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las per-
sonas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública”.
Constata la influencia criticándola, GUMERSINDO DE AZCÁRATE, “Introducción”, op.
cit., p. 10.
77
JAVIER BARRIENTOS GRANDÓN, El Código civil. Su jurisprudencia e Historia.
Edición crítica, concordada, comentada y anotada, Santiago de Chile, Thomson Reuteres,
2016, pp. 232 y 716. Del mismo autor “Sobre el espacio y el tiempo y el estado de las per-
sonas. Una mirada desde la Historia del Derecho” en MASSIMO MECCARELLI y MARÍA
JULIA SOLLA (eds.) Spatial and temporal dimensions for Legal History. Research Expe-
riences and Itineraries, Frankfurt am Main, Max Planck Institut, 2016, pp. 63-99, esp. 93.
1501
licencia del rey” y R. 1.6.2 (“Que no se erija iglesia ni lugar pío sin licencia
del rey), que habrían continuado en vigor tras la Constitución de 1833 , por
“voluntad de la nación”, en la medida en la que el Presidente de la República
ejercía las funciones del Patronato Real respecto a las Congregaciones religio-
sas con arreglo a las leyes (art. 73.13). De modo que, en última instancia, se
les reconocía una personalidad jurídica previa a la sanción constitucional78.
La diferente consideración, en definitiva, de unos y otros ámbitos –pú-
blicos y privados– dentro del concepto global e integrador de persona jurídi-
ca –la aportación de A. Bello–, muestra que el éxito en Chile del concepto de
“persona jurídica” se debió a que reflejaba un orden jurídico “ecléctico”, que
cuadraba con el espíritu tanto de la Constitución de 1833 como del Concorda-
do con la Santa Sede en 1836 –aspecto éste fundamental–, presentando, en
realidad, la codificación como ha señalado R. Rojas, como “una transacción
entre derecho público y derecho canónico”79. Era, en cualquier caso, el Estado
el que definía ese nuevo orden”.
Si se hace ahora referencia al caso español, lo que parece ponerse de ma-
nifiesto es que, entre la doctrina, prácticamente sólo P. Gómez de la Serna y
J. M. Montalbán harían uso del término persona jurídica80, siendo predomi-
nante, por el contrario, sobre todo, desde los años de la codificación mercantil
el de “persona moral”81.
78
Carlos SALINAS ARANEDA, “Vigencia del Derecho indiano en Chile republicano: la
personalidad jurídica de las Congregaciones religiosas” en Revista de Estudios Histórico-
Jurídicos 2000, pp. 299-316, pp. 304-307.
79
RAFAEL ROJAS, Los derechos del alma. Ensayos sobre la querella liberal-conserva-
dora en Hispanoamérica (1830-1870), Madrid, Taurus, 2014.
80
Así en sus Elementos de derecho civil y penal sucesivamente editada desde 1840-42,
43, 45-46, 49-51, 55, 1861, 1862, 1874, el término siempre es el de “persona jurídica”, si-
guiendo fielmente a Savigny “circunscritos aquí nosotros al derecho civil, solo tratamos de
las personas jurídicas bajo el aspecto del derecho privado, no cuidándonos de la existencia
policial ó administrativa que puedan tener. Por lo tanto, solo las consideramos en relación
a los bienes, único punto de vista bajo el cual se asimilan á los individuos”.
81
RAMÓN MARTÍ DE EIXALA, Tratado elemental del Derecho civil, romano y espa-
ñol, Barcelona, Imprenta de Joaquín Verdaguer, Madrid-La Publicidad,1838, vol. I, p. 40,
que sigue equiparando “persona” y “estado” (status), si bien incluye ya entre las “personas
morales” a las sociedades industriales, definiéndolas como “la reunión de muchas perso-
nas que se proponen un objeto común, siendo ordenada, o permitida por las leyes; tales las
corporaciones provinciales y parroquiales, los distintos cuerpos que componen la fuerza
armada, las sociedades relijiosas, de beneficencia, mercantiles, industriales y otras”. Tam-
bién la Enciclopedia de Derecho y Administración, sin identificación del autor indicaba
“Mientras existe la sociedad, ella es como ser moral, la propietaria del capital social… un
ser moral, capaz de derecho y obligaciones, con un capital propio, formado de las entregas
1502
La expresión –puesto que el proyecto de Código civil de 1821 seguía ha-

blando de “cuerpo moral” (art. 273)– habría sido introducida, en opinión de
J. Maluquer82, por Carlos María Cambronero, autor en 1833 de un Proyecto
de Código civil que dedicaba todo un título (título XI del lib. I) a las que de-
nominaba personas morales, dando cabida, entre ellas, por vez primera, a las
sociedades anónimas, no necesitadas de licencia regia, en conformidad con el
Código de Comercio de 1829. O lo que es lo mismo, era la sanción en el ámbito
civil del previo reconocimiento en el mercantil de la personalidad jurídica,
como ponía de manifiesto el que, aunque prohibía las sociedades contrarias a
“las buenas costumbres, la seguridad pública y la ley política del reino” (art.
9) reconocía expresamente en el art. 10 –de conformidad con el art. 294 del
C. Comercio de 1829– que:
no se entienden vedadas por esto, antes bien merecen la aprobación de un

gobierno ilustrado y paternal del Rey, las compañías y asociaciones que se
dirigen a establecer o fomentar establecimientos de literatura, arte, agricul-
tura, industria y comercio, con tal que se pongan en noticia del magistrado
ordinario del pueblo83.
Interesaba el fomento de la industria y comercio, por lo que se les exi-

gían menos requisitos que a otras comunidades. Era la forma de integrar las
sociedades mercantiles en una caracterización de la persona moral que, sin
embargo, mostraba continuidad con la doctrina ilustrada en especial en cuan-
to a la preocupación por su definición jurídico-pública (art. 1: “se entienden
legalmente por bajo el nombre de personas morales las juntas de diferentes
individuos en un solo cuerpo para objetos de religión, de beneficencia y admi-
nistración pública”) y la exigencia para las mismas de la licencia o aprobación
regia (art. 3).
Y sería ésta la regulación asumida por los Proyectos de Código civil pos-
teriores, los de Garelli de 1836, que prácticamente reproducía lo contenido
en el de Cambronero84 y F. García Goyena, de 1851 (art. 33), que no dudaba
en remitir, para justificar el mantenimiento del término “persona moral”, a
parciales de valores de todos géneros hechos por los accionistas” en LORENZO ARRAZO-
LA, Enciclopedia española de Derecho y Administración, Madrid, Tipografía general de
Antonio Rius y Rosell, 1848, v. “acción de compañía, p. 319.
82
JORDI MALUQUER DE MOTES, op. cit. pp. 119-121.
83
JUAN FRANCISCO LASSO GAITE, Crónica de la Codificación…op. cit. p. 88.
84
Ibidem, p. 176, lib. 1, tit. XIV.
1503
la Nov. R. 12.12 (“en el artículo se conserva el derecho español hasta ahora

vigente”), preocupándole fundamentalmente el carácter lícito o no de las cor-
poraciones “con las restricciones y modificaciones puestas por las leyes”85,
aunque introduciendo, eso sí, al modo de la doctrina francesa, un sentido
muy amplio del concepto, incluyendo en él a las sociedades como vía con la
que justificar, señala F. de Castro, la preferencia de los acreedores de la socie-
dad respecto a los acreedores de los socios (art. 1594)86.
El rasgo común doctrinal, hasta ese momento, había sido el diferente
tratamiento de las sociedades mercantiles, para las que existía libertad de
constitución y las restantes corporaciones –en especial las religiosas, en ple-
no proceso desamortizador–, sujetas a autorización del poder público y tute-
la, como en el caso de los menores –hasta 1851 en que desaparece–, a la hora
de adquirir y enajenar bienes, tal y como advertía Martí de Eixala87 .
Es claro, en este contexto, diferente al chileno, que el término persona
jurídica, propuesto por P. Gómez de la Serna no iba a ser aceptado. En pri-
mer lugar, porque no se pretendía uniformar doctrinalmente las diferentes
situaciones. Si en el caso de las sociedades anónimas la regulación se dejó al
Código de Comercio, lo referente a las manos muertas se iría resolviendo con-
forme a principios del Antiguo Régimen, distinguiéndolas en función de los
fines de las mismas88, de modo que sólo tras el Sexenio revolucionario y con
el Código civil de 1889 se acabaría aceptando el término persona jurídica89.
Pero además tampoco P. Gómez de la Serna defendería especialmente el
nuevo concepto por él acuñado, recurriendo en ocasiones en su obra a identi-
ficar “persona ficticia y moral”, incluso para defender la responsabilidad limi-
tada de los socios, poniendo de manifiesto, que en realidad su referencia más
que Savigny era la doctrina francesa –la cual abogaba por extender la perso-
nalidad jurídica a toda clase de sociedades o asociaciones–, pero también la
doctrina castellana del ius commune.
85
FLORENCIO GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código
civil español, Madrid, Imprenta de la Sociedad Tipográfico-Editorial, 1852, p. 44 “Las cor-
poraciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la ley se consideran personas
morales para el ejercicio de los derechos civiles”.
86
FEDERICO DE CASTRO, La persona jurídica, Madrid, Civitas, 1991 (2) pp. 192-194.
87
RAMÓN MARTÍ DE EIXALA, Tratado elemental…op. cit. v. 1, p. 40.
88
JOSÉ GIRÓN TENA, Derecho de sociedades, Madrid, 1976, pp. 155-156.
89
FEDERICO DE CASTRO, op. cit., pp. 195 y ss. Significativamente es en la edición del
Diccionario de Escriche de 1876, debida J. Vicente y Caravantes, Galindo y Vera en la que
se incluye, por vez primera la voz “persona jurídica”, IV, p. 578.
1504
Lo atestigua un dictamen del año 1857 en el que se mostraba contrario a

admitir que la viuda pudiese reclamar sus bienes dotales y parafernales sobre
la sociedad familiar sino únicamente sobre los bienes del marido, unificando
ambos términos, al insistir en que: “toda sociedad legalmente constituida, dá
origen á una corporación moral, a una persona jurídica, que tiene capacidad
para obligarse”90, lo que fundamentaba en autores franceses como Pardessus,
Delvincourt y Duranton. Pero también en Gregorio López, Hevia Bolaños, Gas-
par de Hermosilla o Fontanella –sin código civil la referencia resultaba posi-
ble–, si bien no dejaba de reconocer que parte de la doctrina francesa, en ese
momento, limitaba la personalidad jurídica de las sociedades a las mercantiles.
En el caso español, en definitiva, frente al caso chileno, la diferente con-
sideración de las sociedades en el ámbito mercantil, más permisivo, por en
el civil, más restrictivo contribuiría de forma decisiva, a mi modo de ver, al
mantenimiento del término “persona moral”. Porque si bien en el ámbito
mercantil la Ley de Sociedades Anónimas de 28 de enero de 1848, ante las
crisis suscitadas como consecuencia de la libertad de constitución permitida
en el Código de 1829, impondría la exigencia de autorización pública para su
constitución91 –algo que textos doctrinales como el de J. Escriche se encarga-
rían de difundir entre los nuevos países iberoamericanos92–, el Concordato
90
PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA, “¿La viuda podrá reclamar por sus dotales y parafer-
nalia sobre el haber de la sociedad ó sobre una parte del activo que su marido representaba
en ella, sin que puedan excluirla los acreedores sociales” en Revista General de Legisla-
ción y Jurisprudencia 10 (1857), pp. 232-242, p. 234. Más en la línea de Savigny, aunque
nunca lo cita, indicaba expresamente: “toda sociedad es una persona jurídica abstracta,
que tiene vida y existencia separada de los socios, que es capaz de propiedad, de derechos
y de obligaciones” (p. 236).
91
Art. 1: “No se podrá constituir ninguna compañía mercantil, cuyo capital, en todo ó
parte, se divida en acciones, sino en virtud de una ley ó de un real decreto”. Vid. CARLOS
PETIT, “Derecho mercantil y legislación (1848)” en Historia del…op. cit., pp. 439-470,
pp. 451-458.
92
“A favor de estas reglas encaminadas á reunir capitales proporcionados á las grandes
mejoras que necesita el país, hemos visto poco ha nacer una nube de compañías anónimas
cuyas acciones ganaban primas fabulosas desde el momento de anunciarse. Estas primas,
crecientes por minutos, causaron tal ofuscación, que aun personas á prueba del contagio
minero, recelosas de la suerte de los fondos públicos y desconfiadas de la solidez del Ban-
co fueron á dar con sus capitales en las sociedades anónimas… El hundimiento de tantas
fortunas y el clamor general que se alzó contra el agio que las había aniquilado hicieron
necesarias otras disposiciones capaces de afianzar la utilidad y moralidad de la compañías
mercantiles por acciones, y fruto de esta urgencia han sido la ley de ley de 28 de enero y el
reglamento de 17 de febrero que se copian a continuación. Mas restrictivo este que aquella,
componen ambos toda la jurisprudencia que debe regir en estas sociedades, cuyo nombre
1505
firmado con la Santa Sede en 1851 –norma supraconstitucional con la Consti-

tución conservadora de 184593–, se encargaría de establecer, en el caso de las
corporaciones eclesiásticas –en tanto “personas morales”–, su continuidad
como propietarias en concurrencia con el Estado, y de este modo, de alguna
manera, su “inmortalidad”… El Derecho canónico se mostraba así más deci-
sivo en España que en la nueva República chilena.
por ahora viene á ser un conjuro espantoso para los que de buena fe se arrojaron en sus
brazos. La parte de sociedades del C. Co de 1829 fue prohibida en 1847, precedida por un
serie de escándalos financieros y convulsiones bursátiles. Vid. JOAQUÍN ESCRICHE, Dic-
cionario… Madrid-Lima, 1851 , v. 2, p. 854.
93
Vid. JAVIER GARCÍA MARTÍN “El orden internacional…”, op. cit., pp. 46-47 y 63
sobre el reconocimiento como propietaria de la Iglesia en el Concordato de 1851, sin que
existiese un Código civil.
1506
EL PAGO DE LO INDEBIDO EN EL DERECHO INDIANO
Y EN LAS CODIFICACIONES IBEROAMERICANAS
PAYMENT OF THE UNDUE IN DERECHO INDIANO

AND IN IBERO-AMERICAN CODIFICATIONS
Alejandro Guzmán Brito

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)
[email protected]
Resumen: El trabajo expone los conceptos fundamentales de la figura del pago de

lo indebido desde su primer diseño en el derecho romano por los juristas hasta su siste-
matización por Gayo en sus Instituciones y en las Instituciones de Justiniano y hasta la
inserción de esta figura en las codificaciones modernas de la América hispana, después de
su aceptación en las Partidas castellanas y en el derecho indiano en general.
Palabras clave: pago de lo indebido, actio condictio, Instituciones, Siete Partidas,
Ignacio Jordán de Asso, codificaciones iberoamericanas.
Abstract: The work exposes the fundamental concepts of the figure of the payment
of the undue from its first design in the Roman law by the jurists until its systematization
by Gaius in his Institutions and in the Institutions of Justinian until the insertion of this fi-
gure in the modern codifications of Hispanic America, after its acceptance in the Castilian
Partidas and in Derecho Indiano in general.
Keywords: payment of the undue, Actio condictio, institutions, Siete Partidas, Ig-
nacio Jordán de Asso, Ibero-American codifications.
Sumario: 1. Introducción. 2. Derecho romano. 3. Las Partidas. 4. Derecho castellano e india-

no moderno. 5. Las codificaciones iberoamericanas.
1. Introducción
El pago de lo no debido o pago indebido ha sufrido escasas variaciones dog-

máticas que afecten su configuración. Tal vez la más relevante sea la caída en
desuso que afectó al requisito consistente en el error que debe sufrir el que
recibe pago1. En el resto, se ha mantenido invariada desde la época romana
1
El derecho romano, en efecto, exigía error en el pagador y en el pagado, atendido que
1507
ALEJANDRO GUZMÁN BRITO
hasta nuestros días. Algo diverso debe afirmarse para su localización en el

íntegro sistema del derecho de obligaciones y para el fundamento de la re-
petición de lo pagado que favorece al que pagó2. El presente trabajo atañe al
primer punto.
2. Derecho romano
1. La figura del pago de lo indebido (“indebitum solutum”, “solutio indebiti”)

pertenece al derecho romano. Según su descripción más simple, consiste en
pagar algo que no es debido, por error tanto del que paga (“solvens”) como
del que recibe el pago (“accipiens”)3. Su consecuencia es dejar obligado al
receptor a restituir lo recibido al pagador; para reclamarlo, éste dispone de la
actio condictio, que los postclásicos denominaron “condictio indebiti”4. Su-
pongamos que alguien, creyendo que debe 1.000 a otro, le paga esa suma, el
cual la recibe en la misma creencia. Al percatarse del error, el pagador dispo-
ne de la condictio, cuya fórmula se redactaba en estos términos: “Si paret zu
beseitigen 1.000 dare oportere Ao. Ao.”, vale decir: “Si aparece o resulta que
Numerio Negidio debe dar 1.000 a Aulo Agerio”, en donde “Aulus Agerius”
es el acreedor que pagó indebidamente y “Numerius Negidius”, el que recibió
indebidamente tal suma y debe restituirla. Si los hechos del caso son verda-
deros, el juez deberá condenar al demandado a pagar 1.000 al demandante.
Los juristas romanos estudiaron el tipo precisamente en tema de condic-
tio, puesto que él era uno de los que fundaban esa acción (bajo el concepto de
“dare solvendi causa”).
2. En la historia del derecho romano encontramos, empero una excep-

ción. La de Gayo, quien intentó introducir el tipo del pago indebido en un
sistema general de obligaciones.
cuando alguien recibe lo indebido a sabiendas comete hurto, debido a lo cual no puede ad-
quirir el dominio, que lo obligue a reembolsar; el pagador dispone, pues, no de la “condictio”
recuperatoria sino de la reivindicación de lo que sigue siendo suyo. Desde que dejó de regir
el dogma romano de cometerse hurto al recibir lo indebido a sabiendas el requisito cayó.
2
Los medievales vieron el fundamento del pago indebido en la “aequitas”.
3
Sobre el “indebitum solutum” en el derecho romano, v. ALEJANDRO GUZMÁN BRI-
TO, Derecho privado romano, 2ª edición, I, Santiago, LegalPublishing - Thomson Reuter,
2013, pp. 833-836. Las “sedes materiae” son Dig. 12,6 y Cod. Iust. 4,5.
4
Justiniano reservó el título 6° del libro XII de los Digesta a esta acción, bajo la rúbrica
“De condictione indebiti”.
1508
EL PAGO DE LO INDEBIDO EN EL DERECHO INDIANO Y EN LAS CODIFICACIONES...
Este sistema, se desdobló en dos intentos. El primero aparece en las Ins-

titutiones de Gayo. Este autor, en efecto, expone que la summa divisio de
las obligaciones se reparte en dos especies, en cuanto toda obligación nace
ex contractu o ex delicto (Gai. 3, 88). En el interior de las obligaciones ex
contractu reconoce cuatro géneros, pues una obligación se contrae re, verbis,
litteris o consensu (Gai. 3,89).
Para el género de las obligaciones que se contraen re, ofrece el caso de
aquellas que se contraen mutui datione (Gai. 3,90). En seguida se refiere al
caso de aquel que recibe lo no debido, quien queda obligado a aquel que le
pagó por error (Gai. 3,91). Acto seguido comenta: “Pero esta especie de obli-
gación no parece consistir ex contractu, porque el que da con ánimo de pagar,
más quiere distraer un negocio que contraerlo”.
Se ve, pues, que el sistema gayano entra en crisis cuando se pretende
que la obligación de indebitum solutum sea un tipo de obligatio ex contractu.
Gayo observa que quien paga no es que desee constituir una operación obliga-
cional sino disolverla, no obstante lo cual adquiere una obligación.
3. Esta aporía aparece superada en otra obra del mismo Gayo, las Res
cottidianae sive aureorum. En ella la dicotomía institucional ex contractu/ ex
delicto es sustituida por una tricotomía: ex contractu/ ex maleficio/ ex variis
causarum figuris (Dig. 44,7,1 pr.). Las obligaciones ex contractu siguen repar-
tidas entre aquellas que se contraen re, verbis, consensu (con omisión de aque-
llas litteris). El mutuo continua a la cabeza del grupo de las obligaciones ex
contracture (Dig. 44,7,1,2); pero la solutio indebiti esta vez desaparece de ahí.
4. Más adelante, Gayo habla de un conjunto de obligaciones cuya consis-

tencia se puede resumir así: entre el que adquiere la obligación como acreedor
y el que la contrae como deudor no se celebra ningún negocio ni actúan con
ánimo de crear obligaciones, así que no puede decirse que haya un contrato
entre ellos. Por otro lado, tampoco tiene lugar un delito; así que parecen estar
obligados quasi ex contractu (v. Dig. 44,7,5). A este grupo pertenece ahora el
indebitum solutum (Dig. 44,7,5,3).
5. El último paso lo dio Justiniano en sus propias Institutiones. En la

parte pertinente (Inst. 3,13) ha desaparecido la summa divisio de las obliga-
ciones en las especies ex contractu o ex delicto; y sustituida por una simple
divisio en cuatro especies, pues las obligaciones son “ex contractu, quasi ex
contractu, ex maleficio aut quasi ex maleficio”. De las obligaciones quasi ex
1509
ALEJANDRO GUZMÁN BRITO
contractu se trata hacia el final del libro III, bajo la rúbrica “De obligationi-
bus quasi ex contractu” (Inst. 3,27), en cuyo interior encuentra su localiza-
ción el indebitum solutum (Inst. 3,27,6).
3. Las Partidas
Las Partidas no conservaron el esquema gayano-justinianeo. Ese cuerpo le-

gal trata del pago de lo indebido en el interior de título 14°: “De las pagas, e
de los quitamientos a que dizen en latín compensaciones e de las debdas que
se pagan a aquellos a quienes las no deben” de la Partida V. El pago indebido
aparece, pues, como un fenómeno que puede afectar al pago. La materia está
desarrollada en la ley 30ª del citado título 14° de la Partida V, en estos térmi-
nos modernizados:
“pagando algún hombre a sabiendas de que no debiese, decimos que éste

no la puede después demandar porque aquel que pagó lo que sabía que no
debía se entiende que lo hace con intención de darlo. Y por ende no puede
hacer demanda para que se lo devuelva [...]. Y también decimos que si al-
guno pagase deuda que no fuese cierto si la debía o no, pero la pagase, así
dudando, que si después de eso probase que no la debía, el que la hubiese
recibido estaría obligado a devolvérsela” (Cfr. Part. V, tít. 14°, ley 28ª).
En este breve texto aparece eficazmente condensada la doctrina romana

del pago de lo indebido. Las restantes leyes que siguen a esta que acabamos
de transcribir no hacen más que reforzar casuísticamente su régimen.
4. Derecho castellano e indiano moderno
El criterio de las Partidas, en orden a presentar el pago de lo indebido como

un fenómeno que puede afectar al pago, todavía fue seguido por autores ins-
titucionistas como Ignacio Jordán de Asso y Miguel de Manuel y Rodríguez,
en sus Instituciones del derecho civil de Castilla (1771)5. Pero en los institu-
cionistas de fines del siglo XVIII y del XIX ese criterio fue abandonado y sus-
5
V. el tít. 11°: “Del empréstito y las deudas” del libro II, § 2: “De lo pagado por error” (se
trata del pago de la deuda que se creyó nacida de un mutuo), Madrid, Imprenta de Ramón
Ruiz, 1792, 187-188
1510
EL PAGO DE LO INDEBIDO EN EL DERECHO INDIANO Y EN LAS CODIFICACIONES...
tituido por la sistemática gayano-justinianeo que abrió paso, por ende, a las
obligaciones nacidas de cuasi contrato y al cuasicontrato de pago indebido.
Nada mejor para observarlo que atender a la exposición que se lee en las Ins-
tituciones de derecho real de Castilla e Indias (1818-1820) del guatemalteco
José Maria Álvarez. Ahí, con toda fidelidad a las Instituciones de Justiniano,
el autor reserva un título completo del libro III (el 28°) a la materia, que vie-
ne entonces rubricado: “De las obligaciones que nacen de cuasi contrato”. El
último de los cuasicontratos expuestos en ese título es “la paga indebida”6,
5. Las codificaciones iberoamericanas
El criterio decimonónico, tan bien representado por Álvarez, fue muy preva-
leciente en las codificaciones iberoamericanas, en parte también por la in-
fluencia del Code Civil que había adoptado un criterio semejante7; pero hubo
excepciones.
Dejo a un lado los códigos americanos que constituyeron copia fiel del
francés. El primero más autónomo e independiente, o sea, el Código Civil
peruano de 1852, trató el pago de lo indebido entre los cuasicontratos, en su
libro III, sec. 7ª, tít. 1, artículos 2119 a 2127. Lo propio hizo el Código Civil de
Chile de 1855 en su libro IV, tít. 34, § 2, artículos 2295 a 2303. Pero el código
de la Argentina de 1869 se apartó de este criterio y volvió podríamos decir que
al criterio de las Partidas, ya que el pago indebido fue expuesto en él dentro
del título dedicado al pago, como una anomalía, pues, que puede afectarlo8.
Lo similar se observa en el último código de la época clásica de la codificación
en América, o sea, en el del Brasil de 18169.
6
V. JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ, Instituciones de derecho real de Castilla e Indias, 2ª
edición, Nueva York Lanuza, Mendia y C., 1827, lib. III, cap. 28, nº VI, reimpresión facsi-
milar, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, pp. 213-215. Otra cosa
es el entendimiento que da Álvarez al cuasicontrato, en armonía con las concepciones de-
sarrolladas en la Época Moderna y que no podemos tratar aquí.
7
V. Code Civil, lib. III, tít. 3°, cap. 4°: “Des engagemens qui se forment sans conven-
tion”, cap. 1º : “Des quasi-contrats”.
8
V. Código Civil de Argentina, lib. II, parte 2ª, tít. 16: “Del pago”, cap. 8°: “De lo dado
en pago de lo que no se debe”, artículos 784 a 198.
9
V. Código Civil de Brasil, lib. III, tít. 2°, II: “Do pagamento”, sec. 7ª: “Do pagamento
indevido”, artículos 964-971.
1511
LA TRADICIÓN JURÍDICA INDIANA EN EL MICHOACÁN
DECIMONÓNICO
THE LATIN AMERICAN LEGAL TRADITION IN 19th CENTURY

MICHOACÁN
Leopoldo López Valencia

El Colegio de Michoacán (México)
[email protected]
Resumen: Este análisis estudia la supervivencia del derecho indiano en el Michoa-

cán decimonónico que, junto con las leyes emanadas por los nuevos órganos legislativos,
conformaron un profuso corpus normativo producto de una longeva tradición jurídica,
cuyo casuismo y pluralidad de fuentes obligaron continuamente a los jueces a sentenciar
con base en su arbitrio, sometido, éste, a un principio de juridicidad. Paralela y lentamen-
te, comenzó la substitución del sistema jurídico para implantar uno basado en un monis-
mo jurídico legalista. La transformación se dio paulatinamente y con resistencias a lo largo
del siglo. El cambio se lograría, finalmente, por tres factores: la codificación cimentada
en el principio de legalidad, convertido en garantía constitucional; el amparo mediante el
cual se impugnaron las sentencias dictadas con base en el arbitrio judicial o fundadas en
fuentes jurídicas ajenas a la legislación; y, los cambios generacionales en la judicatura, que
quedaría conformada por jueces letrados.
Palabras clave: Derecho indiano, judicatura, arbitrio judicial, juridicidad, legalidad,
codificación.
Abstract: This study analyzes the survival of Derecho Indiano in 19th century Michoa-
cán that, together with the laws enacted by new legislative bodies, formed an abundant
normative corpus generated by a long-standing legal tradition, whose casuistry and plurali-
ty of sources continually obliged judges to pass sentence based on their judicial discretion,
subject to a principle of juridicity. Parallel to this, but slowly, a process began to replace that
legal system with one founded upon the legalistic principle of juridical monism. This trans-
formation took place gradually and faced stiff resistance throughout the 19th century, but
the change was finally implemented, due largely to three factors: a codification based on the
principle of legality that was transformed into constitutional guarantee; the amparo trial
to challenge judgments based on judicial discretion or non-legislative sources of law; and
generational changes in the judiciary that led to it being entrusted to professional judges.
Keywords: Derecho Indiano, judiciary, judicial discretion, juridicity, legality, codi-
fication.
Sumario: 1. Introducción. 2. El derecho hispano indiano en la administración de justicia en

Michoacán. 3. La fundamentación de las sentencias criminales en Michoacán. 4. Conclusiones.
1513
LEOPOLDO LÓPEZ VALENCIA
1. Introducción
México durante el siglo XIX, además de surgir como un Estado soberano, su-
frió una serie de transformaciones sociales, políticas y jurídicas acompañadas
de movimientos bélicos, intervenciones extranjeras y la pérdida de más de la
mitad de su territorio. Este continuo estado de crisis impidió que los cambios
en materia jurídica, a los que aspiraban los gobernantes y juristas, se imple-
mentaran de forma temprana; en lugar de ello, la transformación del sistema
jurídico sería paulatina y con resistencias. El anhelo de una administración de
justicia a cargo de jueces letrados cuyos fallos se emitieran siempre con base
en la letra de la ley tardó para implementarse casi todo el siglo XIX; mientras
tanto, continuó vigente un sistema jurídico plural, que por sus propias carac-
terísticas requería que los jueces tuvieran la facultad de hacer uso constante-
mente de su amplio arbitrio para poder resolver las causas que se les presen-
taban. En esa realidad, los jueces fundaban sus resoluciones en la doctrina, en
leyes o cánones, en la costumbre, en el estilo de los tribunales o con base en la
equidad, la justicia y la buena fe, pues la administración de justicia “…operaba
con ciertos principios rectores, tales como la aequitas, bona fide, animus utili-
tas, que fueron concebidos no como categorías abstractas sino como criterios
de valoración de las circunstancias que rodean a cada caso”1.
El derecho castellano se trasplantó2, o se implantó3, en las Indias, del
cual se creó una vertiente jurídica basada en el derecho castellano4 denomi-
nada derecho indiano. Este sistema jurídico emanado de la Constitución po-
lítica de las Indias españolas5 continuó fuertemente arraigado en la ciencia
1
VÍCTOR TAU ANZOÁTEGUI, Casuismo y sistema, Buenos Aires, Instituto de Inves-
tigaciones de Historia del Derecho, 1992, p. 41.
2
ALFONSO GARCÍA-GALLO, “La ley como fuente de derecho en las Indias en el siglo
XVI”, en Estudios de historia del derecho indiano, Madrid, Instituto Nacional de Estudios
Jurídicos, 1972, p. 169.
3
Cfr. MARÍA DEL REFUGIO GONZÁLEZ, Historia del derecho mexicano, 1ª reimpre-
sión, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1983, pp. 29-30.
4
“Desde un punto de vista hispanoamericano, bastará con estudiar la historia del derecho
castellano –y no la de otros derechos españoles peninsulares—por ser este derecho el que rigió
en los territorios de las llamadas Indias Occidentales–, ya que por las circunstancias históri-
cas en que tuvieron lugar los descubrimientos colombinos, las Indias quedaron incorporadas,
políticamente, a la Corona de Castilla.” JOSÉ MARÍA OTS CAPDEQUÍ, Manual de historia
del derecho español en las Indias y el derecho propiamente indiano, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Instituto de Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires, 1943, p. 13.
5
GARCÍA-GALLO, “La constitución política de las indias españolas”, en Estudios, cit.,
pp. 489-514.
1514
LA TRADICIÓN JURÍDICA INDIANA EN EL MICHOACÁN DECIMONÓNICO
jurídica6 y en el usus fori 7 del primer siglo de vida del Estado mexicano, como
es evidente desde la Constitución insurgente de Apatzingán de 1814, que or-
denó, en su artículo 211, que mientras se conformaba un cuerpo nacional de
leyes que substituyeran a las antiguas permanecerían éstas en plena vigencia,
exceptuando las que se derogasen8. El Reglamento provisional político del
Imperio Mexicano de 1822, por su parte, estableció la abolición de la Consti-
tución gaditana, aunque no de la legislación anterior a 1821, siempre y cuan-
do no estuvieran en pugna con la legislación emitida por el Primer Imperio
Mexicano9. Los posteriores textos constitucionales ya no establecieron esta
prevención, pero en la práctica el derecho indiano continuó vigente10.
El orden jurídico mexicano durante casi todo el siglo XIX mantuvo en
vigencia diversas fuentes de derecho castellano-indiano que convivieron con
el derecho emanado de los órganos legislativos estatales11. Los tribunales para
poder armonizar e interpretar normas de data tan diversa continuaban ha-
ciendo uso de su “arbitrium iudicis… invariablemente definido como la "po-
6
Cfr. JAIME DEL ARENAL FENOCHIO, “Ciencia jurídica española en el México del si-
glo XIX” y GONZÁLEZ, “La presencia del derecho indiano en México a través de las fuen-
tes legales del Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia de Escriche”, ambos
en VV. AA., Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, La Supervivencia del
Derecho Español en Hispanoamérica durante la época independiente, México, UNAM,
IIJ, 1988, pp. 31-47 y 241-375, respectivamente.
7
GONZÁLEZ, El derecho civil en México 1821-1871. Apuntes para su estudio, México,
UNAM, IIJ, 1998, pp. 14-39.
8
Decreto Constitucional para la libertad de la América Mexicana, México, reimpreso
en la oficina de D. Mariano de Zúñiga y Ontiveros, 1821, p. 8.
9
“…Artículo 1.- Desde la fecha en que se publique el presente reglamento, queda abo-
lida la Constitución española en toda la extensión del imperio. Artículo 2.- Quedan, sin
embargo, en su fuerza y vigor las leyes, órdenes y decretos promulgados anteriormente
en el territorio del Imperio hasta el 24 de febrero de 1821, en cuanto no pugnen con el
presente reglamento, y con las leyes, órdenes y decretos expedidos, o que se expidieren en
consecuencia de nuestra independencia. FELIPE TENA RAMÍREZ, Leyes Fundamentales
de México, México, Porrúa, 2005, p. 125.
10
GONZÁLEZ, El derecho civil en México..., op. cit., p. 23.
11
En España pasó algo similar y tampoco se reflexionó “sobre la sin duda difícil convi-
vencia de textos jurídicos de diferente procedencia cronológica: así, los textos de las Parti-
das, Leyes de Toro, Novísima Recopilación, Constituciones de Cataluña… aderezados con
la doctrina legal basada en los mismos, se mezclaron con la Constitución de 1812, el Código
de Comercio, el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia y, en definitiva,
con toda la normativa decimonónica, por caótica que ésta fuera”. CARLOS GARRIGA y
MARTA LORENTE, “El juez y la ley: la motivación de las sentencias (Castilla, 1489 – Es-
paña, 1855)”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid,
La vinculación del juez a la ley, nº 1, 1997, p. 129.
1515
testas disponendi et providendi secundum conscientiam…", era un poder de

apreciación personal, pero que debía ser ejercido en atención al orden, y ha-
cía del juez un elemento decisivo en la cadena de producción del derecho”12.
El arbitrio judicial se ubicó “dentro de un marco jurídico anterior y superior a
él. Se trata, pues, de un arbitrio judicial regulado por el derecho”13.
Sin embargo, en la época se estimó que este tipo de administración de
justicia era la principal causa de muchos de los problemas que a la sazón
se padecían y se consideró que la solución radicaba en que los jueces se so-
metieran a los códigos modernos, cuerpos sistemáticos cuyas normas “ya no
[fueron] entendida[s] en la vaga acepción de lex de Santo Tomás, inclinada a
esfumarse en el ius sino con el sentido estrechísimo de la loy, ley en sentido
moderno, volición autoritaria del titular de la nueva soberanía y caracteriza-
da por los atributos de generalidad y de rigidez”14. Así, la justicia se aplicaría
de forma racional, a cargo de una judicatura profesional cuya función sería
buscar la solución de las controversias en los códigos y no en el casuístico e
inmenso conjunto normativo acumulado durante el paso de los siglos y que
continuaba vigente en los tribunales.
Este cambio supuso un proceso de reducción formal del fenómeno jurí-
dico a una sola de sus fuentes, substituyendo al sistema jurídico plural y ca-
suístico, por un sistemático monismo legalista15. No obstante, el derecho no
se despojó totalmente de su complejidad antropológica, puesto que éste “vive
en la conciencia del pueblo, ya que no es [solamente] un conjunto de reglas
abstractas”16, sino que es toda una realidad histórica17, una antropología y toda
12
GARRIGA, “Justicia animada: dispositivos de la justicia en la Monarquía católica”, en
De la Justicia de jueces a la justicia de leyes: hacia la España de 1870, Madrid, 2007, p. 87.
13
BERNARDINO BRAVO LIRA, “Arbitrio judicial y Legalismo. Juez y derecho en Euro-
pa continental y en Iberoamérica antes y después de la codificación”, Revista de Historia
del Derecho “R. Levene”, nº 28, 1991, p. 9.
14
PAOLO GROSSI, Mitología Jurídica de la Modernidad, Madrid, Trotta, 2003, p. 32.
15
“Un Derecho, a este punto totalmente identificado con la voluntad estatal, que nos
presenta un resultado de fuentes ciertas y claras, limpias en el dictado, robustamente pen-
sadas (por ejemplo, el Code Civil), fundadas sobre un admirable saber técnico… el Derecho
se identificaba entonces solamente con el Derecho oficial... Todo el resto tiene dos pesadas
condenas: lo ilícito o … lo irrelevante.” GROSSI, Derecho, sociedad, Estado, Zamora, El
Colegio de Michoacán, Escuela Libre de Derecho, UMSNH, 2004, pp. 64-65.
16
CARLOS FEDERICO DE SAVIGNY, Sistema del Derecho Romano Actual, t. I. Ma-
drid, F. Góngora y Compañía, 454 pp., p. 30.
17
FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE, “Manual de Historia del derecho español”, en
Obras completas, t. II, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 935.
1516
una cultura18 que se encuentra plenamente en la conciencia social, de forma

muy similar al lenguaje19, subsistiendo –metafóricamente- de forma subterrá-
nea20 en la sociedad; por ello el derecho no es otra cosa que una de las múlti-
ples manifestaciones culturales de la sociedad: “ubi societas, ibi jus est”21.
En este sentido, Savigny afirmó que todo derecho positivo tiene como
origen al pueblo, y de él “viven” tanto la legislación como la ciencia del dere-
cho, pues primigeniamente la ley sólo es complemento del derecho popular
y le sirve a éste de garantía; sin embargo, con el paso del tiempo, el pueblo
puede perder su carácter de fons iuris y esto tiene como consecuencia que la
substancia de ese derecho popular pase a la legislación y a la ciencia jurídica,
hasta llegar al extremo de que su origen popular queda olvidado. Este jurista
alemán estimó que el derecho no puede existir normalmente a menos que
entre sus fuerzas creadoras existiera un armonioso concurso22. Es claro que
Savigny entendió a la ley como se le había concebido tradicionalmente, como
una especie del género llamado derecho23.
El derecho como parte de la cultura se transmite sincrónica y, especial-
mente, diacrónicamente pues “la cultura no existe fuera del tiempo y por eso
mismo la cultura no existe sin tradición”24. Por tanto, el derecho es también
tradición y es la misma tradición “la que vela por la conservación del derecho”25
a lo largo del tiempo. La tradición jurídica puede ser entendida como la faceta
diacrónica de la cultura jurídica, pues “el sentido de la tradición está en la
dimensión temporal de la cultura”26. El derecho, entonces, es cultura, es tradi-
18
GARRIGA, “Historia y derecho, historia del derecho”, Istor, 16, México, Jus, CIDE,
2004, p. 3.
19
SAVIGNY, “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Dere-
cho” en La Codificación una controversia programática basada en obras de Thibaut y
Savigny, Madrid, Aguilar, 1970, p. 54.
20
Entrevista que realicé a Paolo Grossi en la Ciudad de Morelia el día 28 de octubre de
2006.
21
HEINRICH VON COCCEJI, Grotius Illustratus, Seu Commentarii Ad Hugonis Grotii
De Iure Belli Et Pacis, Libro Tres, Tomo I, Wratislaviae, Jacobi Korn, 1744, p. XVII.
22
SAVIGNY, Sistema, cit., t. I, pp. 49-50.
23
La Suma Teológica es muy elocuente al respecto. Cfr. SANTO TOMÁS AQUINO, Suma
Teológica, II IIæ, q. 57, a. 1, ad. 2., p. 470: “Más aún: Como dice Isidoro, en el Libro Etymol.,
la ley es una especie de derecho. …”; y: II IIæ, q. 57, a. 1, ad. 2um., p. 471. “…la ley no es el
derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del derecho.”
24
SAVIGNY, Sistema,cit., t. I, p. 33.
25
SAVIGNY, Sistema, cit., t. I, p. 33.
26
CARLOS HERREJÓN, “Tradición. Esbozo de algunos conceptos”, Relaciones, nº 59,
verano 1994, vol. XV, p. 140.
1517
ción y, por tanto, es herencia del pasado, puesto que la tradición implica con-
servación, pero a su vez también supone progreso, por ello en el derecho “hay
discontinuidad y ruptura”27. Los cambios que de forma tradicional suceden en
el fenómeno jurídico a lo largo de la historia se ven influidos tanto por los lega-
dos jurídicos como por los metajurídicos, como son las tradiciones literarias,
las costumbres y las ceremonias heredadas del pasado28.
La tradición jurídica, para sobrevivir en el tiempo, requiere de cambios y
al mismo tiempo de la conservación de elementos substanciales que dotan de
identidad a la sociedad que la posee. Hay períodos en los que es más evidente
la transformación de una tradición jurídica, como lo fue el siglo XIX michoa-
cano, pues durante él pervivió tradicional el orden jurídico indiano y, parale-
lamente, sucedió un profundo proceso de adecuación y ruptura. Este perío-
do de transformación ha sido conceptuado por la historiografía del derecho
como transición jurídica29. La cultura jurídica occidental ha vivido múltiples
adecuaciones y rupturas, algunas de forma revolucionaria y otras protegiendo
el legado jurídico que sus ancestros les heredaron, aunque adecuándolas a las
nuevas realidades. Esto fue una constante entre los siglos XVII al XIX, pues
encontramos constituciones que van íntimamente ligadas con la idea de la
revolución, pero también encontramos constituciones históricas que apelan
al sentido casi sagrado de los derechos tradicionales. El ejemplo más cercano
para el derecho indiano es el deseo manifiesto de conservar la constitución
histórica de España30 en la Carta gaditana de 1812, como es evidente en su
Discurso preliminar que legitimó dicho código político de forma historicista31
al expresar que la Comisión no ofreció nada en el proyecto de constitución
que no se hallase ya consignado del “modo más auténtico y solemne en los di-
ferentes cuerpos de la legislación española” sólo que ordenado con un nuevo
27
ANTONIO MANUEL HESPANHA, Cultura jurídica europea, Madrid, Tecnos, 2002,
p. 25.
28
HESPANHA, op. cit., p. 25.
29
Cfr. GONZÁLEZ, El Derecho Civil en México 1821-1871. Apuntes para su estudio,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 118 y CARLA HUERTA
OCHOA, “Constitución, transición y ruptura”, en GONZÁLEZ et al., Transiciones y Dise-
ños Institucionales, 2ª reimp., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2000, pp. 49-50.
30
TOMÁS Y VALIENTE, “Constitución: Escritos de introducción histórica”, en Obras,
cit., t. II, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, p. 2490.
31
GARRIGA y LORENTE, “El modelo constitucional gaditano”, en GARRIGA, y LO-
RENTE, Cádiz, 1812, La Constitución jurisdiccional, Madrid, 2007, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, p. 376.
1518
método sistemático, observando los puntos capitales de las leyes fundamen-

tales, con la finalidad de hacer un texto breve, claro y sencillo como debía ser
el nuevo modelo racionalista para una ley constitucional32.
En el caso del Michoacán decimonónico, el derecho tradicional caste-
llano-indiano logró sobrevivir a pesar de los intentos que se hicieron para
derogarlo, en virtud de las continuas quejas que se elevaban ante una defi-
ciente administración de justicia, a la que se responsabilizaba de muchos de
los problemas que sufría la sociedad michoacana, entre ellos el aumento de la
delincuencia y la violación de garantías constitucionales.
Los cambios fueron lentos y comenzaron con la paulatina transformación
de la judicatura. La gran aspiración fue que en todos los distritos judiciales
hubiera un juez letrado; sin embargo, durante gran parte del siglo XIX, en los
partidos más alejados de los centros urbanos importantes de Michoacán, el uso
de la primera instancia continuó en manos de alcaldes, muchos de ellos sin co-
nocimiento del derecho y a quienes se les obligó a dictar sentencia escuchando
el dictamen de un asesor letrado y así, de alguna manera, la administración de
justicia quedaba en manos de profesionales del derecho. La falta de letrados
motivó que los alcaldes tuvieran que resolver causas por crímenes graves, como
homicidio, robo en gavilla, lesiones y ladrones cuatreros; no obstante, cuando
se designaba juez letrado en algún partido judicial, la competencia de los al-
caldes en los procesos por crímenes graves se limitaba a iniciar las sumarias y
posteriormente remitirlas al respectivo juez letrado del partido para que éste
continuara con el proceso y dictara la correspondiente sentencia. Las resolucio-
nes condenatorias que ponían fin a la primera instancia en materia criminal no
causaban ejecutoria hasta que eran revisadas por el Tribunal Supremo33.
El congreso de Michoacán, mediante el decreto número 20, emitido en
diciembre de 183134, facultó al gobierno para que estableciera los cuatro pri-
meros jueces de primera instancia en la entidad, iniciando el paulatino esta-
blecimiento de jueces letrados en todo el territorio del estado. La urgencia por
32
Cfr. AGUSTÍN ARGÜELLES, Discurso preliminar leído en las Córtes al presentar la
Comisión de Constitución el proyecto de ella, Madrid, Impr. que fue de García, 1820, pp. 2-3.
33
EVA ELIZABETH MARTÍNEZ CHÁVEZ, Eva Elizabeth y LEOPOLDO LÓPEZ VA-
LENCIA, "Entre la ley y la realidad. Estructura y praxis del Poder Judicial de la Constitu-
ción de 1825", en JAIME HERNÁNDEZ DÍAZ Y HÉCTOR PÉREZ PINTOR (coord.), Re-
flexiones jurídicas en la historia constitucional mexicana. Una perspectiva bicentenaria,
Morelia, Gobierno del Estado de Michoacán, Secretaria de Cultura, 2009, p. 108.
34
HERNÁNDEZ DÍAZ, Orden y desorden social en Michoacán: 1824-1835, Morelia,
UMSNH, 1999, p. 361.
1519
los jueces letrados es evidente en la opinión del secretario de despacho Anto-

nio García Rojas, registrada en la Memoria de gobierno de 1831, que indica
que a los males que ocasionaba la mala administración de justicia debía darse
un “pronto remedio, y éste no podría ser otro mejor que el establecimiento de
jueces letrados”35. Éstos comenzaron sus labores en la capital michoacana el
29 de julio de 1835, fecha en la que los alcaldes de Morelia les remitieron las
causas que le correspondían por razón de competencia.
Las voces de jurisconsultos y de los diversos gobiernos comenzaron a
escucharse, pues se estimaba urgente la formación de códigos para terminar
con la dispersión del derecho. La Memoria de la Administración Pública del
año de 1829 evidencia que el gobierno del estado de Michoacán consideraba
que ninguna de las leyes expedidas podría satisfacer tanto las aspiraciones
ilustradas del Congreso como lo haría la codificación:
Lo que si dará mucha gloria es el preparar grandes reformas, ya que solo

puede influir en que se varié el pacto fundamental, y parece que uno de
los medios de conseguirlo es encargar la formación de los códigos y sin-
gularmente el de procedimientos a un cuerpo a una comisión que quede
comprometida a presentarlo al mismo Honorable Congreso, para que pueda
sancionarlo de inmediato, haciendo en la Constitución las variaciones que
sean necesarias al sistema que haya de adoptarse36.
Clemente de Jesús Munguía, primer arzobispo de Michoacán, en su obra

destinada a la enseñanza del derecho natural para los alumnos del Seminario
Tridentino de Morelia, también se manifestó al respecto:
El conjunto de nuestras leyes patrias es un conjunto monstruoso; y si no

puede desconocerse la sabiduría de algunos pormenores, tampoco puede
menos de palparse lo deforme del todo. Producciones de diferentes siglos y
gobiernos diversos, podrán ser mencionadas por la Historia, más no califi-
cadas por el jurisconsulto con el nombre de un código sistemado37.
35
Memoria de Gobierno de 1831, presentada al Congreso del Estado por el secretario
del despacho, Antonio García Rojas. En Archivo Histórico del Congreso de Michoacán
(AHCM), Tercera legislatura 1829-1831, 1831, Caja 6, Exp. 8.
36
Memoria de Gobierno de 1829, presentada al Congreso del Estado por el secretario
del despacho, Mariano Macedo, Archivo Histórico del Poder Ejecutivo de Michoacán (AH-
PEM), p. 39
37
CLEMENTE DE JESÚS MUNGUÍA, Del derecho natural en sus principios comunes y
en sus diversas ramificaciones, Tomo I, México, Imprenta de la Voz de la Religión, 1849,
p. XLVIII.
1520
La queja generalizada por la profusión de normas se hizo constante en-

tre los juristas del siglo XIX mexicano, aunque es cierto que en la época exis-
tieron libros de texto, como el que elaboró el michoacano Antonio Florentino
Mercado38 titulado El Libro de los Códigos39, que no pugnaban por un dere-
cho codificado derogatorio del vigente. Esta obra tuvo una enorme difusión
en todo México40; sin embargo, hay que aclarar que el término código utili-
zado en ese libro se refiere a los tradicionales corpus compiladores o recopi-
ladores de normas41, como el Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici.
El hipertrofiado corpus normativo vigente en el siglo XIX dificultaba la
labor de abogados y jueces por lo que algunos juristas, de forma particular,
intentaron poner cierto orden, como lo haría Vicente González Castro con
su Redacción del Código Civil de México y las muy conocidas Pandectas
Hispano-Megicanas42 de Juan Nepomuceno Rodríguez de San Miguel, obras
compilatorias cuyo objetivo era dar un orden coherente al informe y profuso
cuerpo normativo de México. El mismo Rodríguez de San Miguel emitió una
queja en su prólogo al Diccionario de Escriche, en su edición de 1837, donde
expresó que: “Si la sola legislación española era hace algunos años, en con-
cepto de varios sabios, laberinto tenebroso, ¿qué será de la mezcla de la nues-
38
Para conocer la vida y obra de este jurista véase LÓPEZ VALENCIA, Antonio Floren-
tino Mercado: Un juez en tiempos de transición, México, Suprema Corte de Justicia de la
Nación, 2010, 185 pp.
39
ANTONIO FLORENTINO MERCADO, Libro de los Códigos o prenociones sintéticas
de codificación romana, canónica, española y mexicana, México, Imprenta de Vicente G.
Torres, 1857.
40
El Libro de los Códigos antes de su publicación fue aprobado por el Supremo Go-
bierno mexicano para que se adoptara como texto en todos los colegios nacionales para la
enseñanza de las materias del primer año de derecho, lo que seguramente dio una enorme
difusión a la obra, tanto así que a la fecha el texto es conocido por “cualquiera que se haya
asomado a la literatura jurídica mexicana… [pues aún ahora] fácilmente se encuentra en
las bibliotecas jurídicas y que todavía es posible adquirir en las librerías de ocasión”. DEL
ARENAL FENOCHIO, "Un ignorado jurista michoacano”, Revista de Investigaciones Ju-
rídicas, México, Escuela Libre de Derecho, nº 16, Año 16, 1992, p. 147.
41
María del refugio González explica la diferencia entre ambos cuerpos fijadores de de-
recho: “…en sentido jurídico, recopilación es la yuxtaposición de las disposiciones relativas
refundidas y ordenadas sistemáticamente… Recopilación se distingue de la compilación
en que esta última no tiene carácter oficial y su valor es práctico, histórico, en tanto que la
primera sí tiene carácter oficial y su contenido es derecho vigente.” Diccionario Jurídico
Mexicano, 4ª edición, Tomo VII, P-Reo, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
UNAM, 1984, voz Recopilación, p. 355.
42
GONZÁLEZ, Estudios sobre la historia del derecho civil en México en el siglo XIX,
México, UNAM, 1981, pp. 97-98.
1521
tra con aquella, y cuándo podremos disfrutar los beneficios de una legislación
cierta y estable, contenida en un solo Código?”43. Por otra parte, juristas de
la talla de Savigny, no estimaban posible la elaboración de un código que de
forma cerrada se convirtiera en “fuente única de derecho”, pues para ello el
código tendría que “contener efectivamente de antemano la solución para to-
dos los casos que puedan presentarse”44.
En esta cultura jurídica los juzgadores tenían la obligación de crear el de-
recho ante cada caso concreto y por ello durante siglos tuvieron que hacer uso,
indispensablemente, de su arbitrio o albedrío judicial para dictar sus resolu-
ciones, lo que convertía al juez en el verdadero señor del proceso45. Esta facul-
tad judicial fue propia del orden jurídico castellano-indiano, pues los jueces
hacían uso de su arbitrio judicial para administrar justicia, siempre conforme
a un orden jurídico superior, como se estableció en las Siete Partidas46. El de-
recho canónico indiano también se rigió por los mismos principios, pues los
jueces al emitir sentencia tenían que hacerlo conforme a derecho, lo que aún no
significaba, obviamente, un principio de legalidad, sino que los jueces siempre
estaban orientados por un orden jurídico plural preestablecido47.
El arbitrio judicial no fue arbitrariedad judicial, pues la constitución
histórica se concretaba en un conjunto de derechos subjetivos judicialmente
garantizados mediante procedimientos forjados por la tradición48, por lo que
43
Citado por LORENTE, “Las resistencias a la ley en el primer constitucionalismo mexi-
cano”, en Cuadernos, cit., del Instituto de Investigaciones Jurídicas. La Supervivencia del
Derecho Español en Hispanoamérica durante la época independiente, México, UNAM,
IIJ, 1998, p. 299.
44
SAVIGNY, “De la vocación de…”, cit., p. 64.
45
GONZÁLEZ, “Derecho de transición”, en Memoria del IV Congreso de Historia del
derecho mexicano, pp. 443-454, p. 442.
46
“Juyzio, en romance, tanto quiere decir, como sententia en latín. E ciertamente Ju-
yzio es dicho, mandamiento que el juzgador faga a alguna de las partes, en razón de pleyto
que mueven ante él. Pero debe ser atal, que non sea contra natura, ni contra derecho de las
leyes deste nuestro libro, nin contra buenas costumbres…” Ley I del título XVII de la Par-
tida III. ALFONSO IX, Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alfonso el IX, t. I, Imprenta
de Antonio Bergnes, Barcelona, 1843, p. 512.
47
“Las sentencias que pronuncien los jueces y los vicarios sean conformes al derecho
y a los derechos de este Concilio…” Cfr. “Concilio III Provincial Mexicano celebrado en
México el año 1585”, Libro II, en PILAR MARTÍNEZ LÓPEZ-CANO (coord.), Concilios
Provinciales Mexicanos. Época Colonial, México, UNAM, IIH, 2004, p. 103.
48
GARRIGA, “Gobierno y justicia: El gobierno de la justicia”, en LORENTE, coord., La
jurisdicción contencioso-administrativa en España. Una historia de sus orígenes, Ma-
drid, Consejo General del Poder Judicial, p. 49.
1522
obviamente los derechos aún no eran protegidos por el principio de legalidad,

sino por los jueces con base en el derecho tradicional. En Las Siete Partidas
en la ley 10ª, título 27, Partida 2ª se entendió al arbitrio como “…asmamiento
[estimación o apreciación, N. del A.] que deben los homes haber sobre las
cosas que son dudosas et non ciertas, porque cada una venga a su derecho así
como conviene”. Por su parte, Gregorio López al glosar esta ley49 sostuvo que
el arbitrio es “no es otra cosa que la equidad del ánimo manifestada” teniendo
en cuenta a la equidad natural y lo que las leyes prescriben.
Respecto al arbitrio judicial Gregorio López, glosando la misma ley, se-
ñaló que el juez debía de tener siempre presente la calidad de las personas y
de los hechos50. Joaquín Escriche, en su Diccionario, advirtió sobre la impor-
tancia del arbitrio judicial:
por mas completo que sea un código, por mas perfectas que sean sus leyes,
por mas que se haya procurado establecer principios de que como de teo-
remas de geometría pueda deducirse la resolución de todas las cuestiones,
siempre quedarán vacíos, siempre habrá tropiezos, incertidumbre y difi-
cultad en la aplicación de la regla general á los casos especiales, y siempre
por tanto el arbitrio del juez habrá de tener mucha parte en la justicia de
las decisiones, porque no es posible que las leyes humanas prevean y com-
prendan todas las circunstancias de personas, tiempos, lugares y motivos
que pueden concurrir en los hechos y modificarlos… Dígase lo que se quiera
sobre los vicios y abusos del arbitrio de los jueces, lo cierto es que este arbi-
trio existe y existirá más ó menos, aunque haya buenas leyes. La perfección
absoluta de estas no está al alcance del espíritu humano, es solo ideal é ima-
ginaria, es una quimera concebida por hombres que han consultado más
bien su corazón que su razón51.
49
“(1) Alvedrio. Nota diffinitionem arbitrii, et adde Bald. in l. in vendentis, C. de con-
trah. empt. Dum tenet, quod arbitrium non est aliud, nisi aequitas animi declarati, habito
respectu tam ad aquitatem naturalem, quam ad legum praecepta” (2) Qual es aquel hom-
bre. In arbitriis judex debet considerare qualitatem personarum, Bald. in l. fin C. de obseq.
patrón. praestand.” ALFONSO, EL SABIO, Las Siete Partidas, t. I, Madrid, Compañía Ge-
neral de Impresores y Libreros del Reino, 1843, p. 629.
50
“Añad. Bald. en la 1. 13. C. de contr. empt., quien sostiene que el arbitrio no es otra
cosa que la equidad del ánimo manifestada. habida consideración á la equidad natural y á
lo que prescriben las leyes. En el alvedrío el juez debe atender á la calidad de las personas
y de los hechos, Bald. en la 1. ult. C. de obs. patr. praest.” ALFONSO IX, t. I, op. cit., p. 927.
51
JOAQUÍN ESCRICHE, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, nue-
va edición corregida notablemente y aumentada con nuevos artículos, notas y adiciones
sobre el derecho americano por Don Juan de Guim, París, Librería de Rosa y Bouret,
1863, p. 203.
1523
2. El derecho indiano en la administración de justicia en Michoacán
Las primeras leyes michoacanas que organizaron la composición y atribucio-

nes de los tribunales impusieron a los jueces la obligación de fundar sus sen-
tencias atendiendo a un principio de juridicidad y dado que el orden jurídico
aún se encontraba conformado principalmente por el derecho indiano, estas
leyes de forma implícita lo mantuvieron vigente. La primera Ley orgánica de
los tribunales del estado de 1834, en la parte in fine de su artículo 145 orde-
nó que “…el fallo se asentará citándose… la ley ó costumbre recibida, en que
aquel se funde”52. Este mandato se reprodujo en el artículo 152 de la segunda
Ley orgánica de los tribunales del estado promulgada en 183553. Durante
la vigencia de la Constitución federal de 1857 y de la local de 1858, la Ley
de Administración de justicia en lo civil y en lo criminal de 1867, de igual
forma ordenó que: “en todo fallo definitivo o interlocutorio… se citará la ley o
costumbre recibida en que se apoye”54. Estas leyes reconocieron la existencia
de un derecho plural, que exigía el uso del arbitrio judicial, utilizado en la
inmensa mayoría de los procesos criminales en Michoacán en el siglo XIX.
3. La fundamentación de las sentencias criminales en Michoacán
La judicatura michoacana decimonónica de forma sistemática utilizó el arbitrio

judicial concedido a los jueces por las Siete Partidas específicamente a través
del siguiente enunciado: “E después que los juzgadores hubieren catado acu-
ciosamente todas estas cosas sobredichas, pueden crecer, o menguar, o toller
[quitar, N. del A.] la pena, según entendieren que es guisado, e lo deven facer”55.
El uso del arbitrio judicial fue una constante durante todo el siglo XIX, aunque
este estudio está limitado al período de vigencia de la Constitución michoacana
de 185856, pues durante él se promulgaron los códigos civil y criminal del esta-
do, así como la primera ley de amparo. El poder judicial de Michoacán se orga-
52
AMADOR COROMINA, Recopilación de leyes, decretos, reglamentos y circulares
expedidas en el estado de Michoacán, T. VI, Morelia, Imprenta de los hijos de I. Arango,
1886, p. 114.
53
COROMINA, op. cit., T. VII, Morelia, Imprenta de los hijos de I. Arango, 1886, p. 42.
54
COROMINA, op. cit., T. XVIII, p. 83.
55
Parte in fine de la Ley 8ª del título 31 de la 7ª Partida, ALFONSO IX, op. cit., p. 415.
56
Estuvo vigente hasta 1917, año en que se promulgó la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos vigente hasta la actualidad.
1524
nizó y trabajó de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Constitución local

de 1858 y, además, por las leyes sobre administración de justicia en lo civil y
criminal de 1862 y la de 1867, que pueden considerarse como los antecedentes
más próximos a la codificación en materia procesal o más bien judicial57.
Los archivos históricos evidencian que en Michoacán, durante el período
de vigencia de su Constitución de 1858, hubo una clara convivencia del derecho
indiano con las leyes michoacanas. La coexistencia entre ambos órdenes pare-
cía que estaba condenada a terminar en virtud de la promulgación de la Cons-
titución federal de 1857, pues ésta dejó a un lado el principio de juridicidad, en
el que los jueces fallan conforme a derecho, e impuso el principio de legalidad,
por el cual los jueces quedaban constreñidos a guardar el procedimiento y a
dictar sus resoluciones conforme a leyes dadas con anterioridad al hecho y apli-
cadas de forma exacta a él58. El cambio pretendido fue drástico, pues las senten-
cias ya no podrían ser fundadas en derecho, como tradicionalmente se hacía59.
Pese a esto, subsistió el orden jurídico indiano en Michoacán y con él
pervivió el uso del arbitrio judicial por medio del cual los jueces continuaron
dictando sentencias con base en el derecho tradicional y no solamente en la
ley. En 1873, por ejemplo, el juez primero de letras de Morelia resolvió un
juicio criminal seguido por los delitos de rapto y estupro. En su sentencia
precisó que:
El estupro es un delito privilegiado con la presunción tamtum iuris60 ya que

se supone que la mujer soltera es virgen y que si se arroja al estupro es en
virtud de que se le seduce o engaña con halagos o con promesas de matri-
57
Estas leyes compartieron características con otras elaboradas en otros países america-
nos, el rasgo común fue que no se diseñaron con el esquema ilustrado de la codificación, sino
que se desarrollaron de forma empírica y a partir de la legislación castellano-indiana. Cfr.
ABELARDO LEVAGGI, Orígenes de la codificación argentina: los reglamentos de adminis-
tración de justicia, Buenos Aires, Universidad del Museo Social Argentino, 1995, pp. 14-15.
58
“ART. 14. No se podrá espedir ninguna ley retroactiva. Nadie puede ser juzgado ni
sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho, y ecsactamente aplicadas á
él, por el tribunal que previamente haya establecido la ley.” Constitución Federal de los
Estados Unidos Mexicanos, sancionada y jurada por el Congreso General Constituyente
el día 5 de febrero de 1857, México, Imprenta de Ignacio Cumplido, 1857, pp. 28-29.
59
“Sententia debet ese juri conformis. Si enim contra jus, vel Legem claram, &expres-
sam, vel contra consuetudinem, vel statutum proferatur, est ipso jure nulla.” PEDRO S.J.
MURILLO VELARDE, Cursus Juris Canonici, Hispani, et Indici, 3ª edición, t. I, Madrid,
Typographia Ulloae a Ramone Ruiz, 1791, p. 365.
60
Presunción legal que admite prueba en contrario; a diferencia de las presunciones
iuris et de iure que no admiten prueba en contrario.
1525
monio o algunas otras falaces; pues que el recato, la honestidad y el pudor

son cualidades propias y naturales de su sexo y esas presunciones… están a
favor de María Antonia Páramo.
En el considerando 10º de dicha resolución el juez, al imponer la pena,

señaló que lo hacía “… usando el arbitrio que la ley 8ª, título 31, Partida 7ª
concede a los jueces para penar a los delincuentes…”, así condenó al reo a dos
meses más el tiempo que ya había pasado en prisión61.
El mismo juez, también en 1873, dictó una resolución dentro de un jui-
cio seguido por el delito de estupro violento, pero en esta ocasión absolvió
al reo en virtud de que la afectada no aportó más pruebas que su dicho, al
que le negó cualquier valor probatorio. En este caso, el juez no señaló que el
estupro era un delito privilegiado con la presunción tamtum iuris en favor
de la mujer, al contrario, presumió que la acusación de la ofendida era falsa,
por parecerle contradictoria e inverosímil. Contradictoria pues la ofendida al
hacer su declaración dijo haber sido amenazada con un cuchillo, sin embar-
go, al ampliar su declaración, precisó que sólo había visto la punta del arma.
El juez consideró inverosímil el dicho de la ofendida pues las amenazas se
habían proferido en un lugar “público y a una hora en la que hay tanta gente”
que fácilmente podía haber pedido auxilio. Con base en estas premisas el
juez estimó que “la ofendida accedió a concurrir carnalmente con el reo” y
apoyándose en las obras de Joaquín Escriche y Senén Villanova, así como en
el aforismo que reza quien sabe y consciente, no recibe injuria62, absolvió al
reo con base en la ley 12 del título 14 de la 3ª Partida y la 26 del título 1º de
la 7ª Partida63.
La convivencia entre el derecho castellano-indiano y el michoacano im-
posibilitaban que los ciudadanos gozaran de certeza jurídica, dado el inmenso
orden jurídico constituido por normas de diversa data, con presencia de anti-
nomias y, además, la cotidiana práctica en los tribunales de dictar sentencia
con base en el arbitrio judicial. La codificación se presentaba siempre como
la solución para estos problemas; sin embargo, al promulgarse los ansiados
códigos en Michoacán, los jueces continuaron administrando justicia sin que
los códigos se convirtieran en la única fuente jurídica. Los códigos, por lo
61
Archivo Histórico del Poder Judicial de Michoacán (AHPJM), Libro de sentencias pe-
nales de 1869-1877, Juzgado Primero de Letras, Distrito de Morelia, 5 de diciembre de 1873.
62
No se le llega a causar injuria al que sabe y consiente; aunque el juez la escribió:
“Scienti et contienti multa fit injuria.”
63
AHPJM, Libro, cit., 18 de julio de 1870.
1526
menos en los primeros años de su existencia, fueron una fuente más dentro
de un orden jurídico plural.
La hipótesis que propongo es que no existió una causa única que lograra
terminar con la supervivencia del derecho indiano en Michoacán. Después de
un detenido análisis de expedientes judiciales, folletos jurídicos, planes de es-
tudio y libros de texto para los estudiantes de derecho, me parece que fueron
tres las principales causas que, de forma conjunta, lograron terminar con la
supervivencia del tradicional orden jurídico castellano-indiano en Michoacán:
a) L
a codificación realmente fue la piedra angular aprovechada por los
constructores de esta nueva era jurídica, que fue cimentada con el
principio de legalidad elevado a norma constitucional, pues los jueces
quedaron constreñidos a dictar sus sentencias con base en los códigos,
especialmente en materia criminal. En caso de que los jueces impusie-
ran penas con base en su arbitrio violentarían las garantías consagra-
das en los artículos 14 y 16 constitucionales.
b) El amparo como medio de control constitucional se convirtió también
en el principal medio de control de legalidad, primero sólo en materia
criminal, para extenderse después a la materia civil. El amparo co-
menzó a ser utilizado por los abogados para impugnar las sentencias
pronunciadas con base en el arbitrio judicial, pues resultaban vio-
latorias del principio de legalidad, como es evidente en el siguiente
alegato pronunciado en un juicio de amparo:
...en el segundo inciso del art. 14 se exige antes que la aplicación exacta de la
ley, la preexistencia de ésta; y ley preexistente y arbitrio judicial son incom-
patibles... luego de confesada la verdad de ser una garantía la ley prexistente,
es falso que en el art. 14 se autorice, como indispensable el arbitrio judicial,
absurdamente supletorio de la ley… y si es necesaria una ley preexistente,
no sólo es falso, que sea indispensable el arbitrio judicial, sino que está ex-
presamente prohibido, porque no se compadecen estas ideas esencialmente
opuestas: arbitrio judicial a falta de ley, y necesidad de ley preexistente… Si
por arbitrio judicial se entiende la interpretación jurídica, tampoco ésta es
arbitraria debe sujetarse á las reglas de interpretación, y esas reglas deben
estar autorizadas por la ley preexistente… Dejar sujeta la interpretación ju-
rídica al laberinto de los doctrinarios es autorizar la anarquía en la admi-
nistración de justicia, y la justicia debe ser una, como la ley es y debe ser
una para todos. El ejercicio de la justicia consiste en la aplicación de la ley
preexistente, no en la aplicación de doctrinas más o menos filosóficas, más
1527
o menos discretas… El sólo hecho de la nueva codificación justifica, como

dice Dalloz, la intención del legislador de no admitir indiscretamente esas
máximas o adagios, especies de reglas de derecho tradicional; pero vagas,
arbitrarias y peligrosas… sólo son y deben ser admisibles las máximas que
han sido revestidas de un carácter legislativo64.
Los jueces federales que resolvían los amparos también consideraron

que la imposición de penas con base en el arbitrio judicial era una constante
vulneración de garantías constitucionales, como externó el juez de distrito de
Morelia en una sentencia de amparo:
el artículo 14 de la Constitución de 1857 asegura las garantías individuales

que se refieren a la vida, a la libertad y honra del hombre prescribiendo que
nadie puede ser juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anteriori-
dad al hecho y exactamente aplicadas a él…; que toda sentencia en materia
criminal que no contenga esa exacta aplicación de que habla la ley funda-
mental viola de lleno las garantías que ella otorga sustituyendo a la ley penal
en el arbitrio de los jueces más o menos jurídico, más o menos filosófico,
pero siempre arbitrario… [y siempre] una amenaza permanente contra el
acusado y un motivo constante de violación de sus garantías por parte de
las autoridades…65.
c) L
a enseñanza jurídica cambió para centrar su atención en el estudio
exegético de los códigos66, así los nuevos juristas egresados de las es-
cuelas de derecho, ya no pensarían en un derecho plural y tradicional,
sino que concebían uno identificado con la legislación estatal, espe-
cialmente la codificada. Las nuevas generaciones de jueces michoaca-
nos administraron justicia atendiendo a los códigos y la imposición
de penas dejó de realizarse con base en el arbitrio judicial, el cual
quedó limitado a la facultad del juez para graduar las penas entre los
mínimos y máximos establecidos por la ley.
64
PRISCILIANO MARÍA DÍAZ GONZÁLEZ, Las jurisprudencias rivales sobre la
inteligencia de los artículos 14 y 16 de la Constitución. Amparo promovido por la sociedad
"Santiago Caloca y Ca." y por el socio Santiago Caloca contra los procedimientos del
juez de primera instancia y alcalde 1° constitucional de Tampico, México, Imprenta del
Gobierno en el ex-Arzobispado, 1889, pp. 5-6.
65
Archivo Histórico de la Casa de la Cultura Jurídica de Morelia (AHCCJM), 1883. C.18.
1883. Exp. 1180.
66
“Je ne connais pas le Droit civil: j'enseigne le Code Napoléon” sentenció Bugnet.
1528
4. Conclusiones
La supervivencia del derecho castellano-indiano durante el siglo XIX motivó

que los jueces michoacanos tuvieran que hacer uso de su arbitrio judicial, para
dictar sus sentencias respetando así un principio de juridicidad. Esta situa-
ción terminó debido a tres factores: 1. la codificación cimentada en el principio
de legalidad convertido en una garantía constitucional; 2. El juicio de ampa-
ro promovido contra sentencias dictadas con base en el arbitrio judicial o en
fuentes jurídicas ajenas a la legislación mexicana; y 3. Los cambios genera-
cionales en la administración de justicia. Así, los jueces michoacanos dejaron
de ser los señores del proceso y se convirtieron en la boca que profiere las
palabras de la ley67.
67
“Pero los dichos jueces de la nación no son… más que la boca que profiere las palabras
de la ley…” CHARLES DE SECONDAT MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, t. I,
Madrid, Casa de Rosa, 1821, p. 251.
1529
LEYES DE LOS REYNOS DE INDIAS Y DERECHO INTERNACIONAL.
BULAS, DESCUBRIMIENTOS Y EVANGELIZACIÓN VS. OCUPACIÓN
EFECTIVA DEL TERRITORIO EN EL CONFLICTO DE LAS CAROLINAS
(1885)
LAWS OF THE REYNOS DE INDIAS AND INTERNATIONAL LAW.

PONTIFICAL BULLS, DISCOVERIES, AND EVANGELIZATION
VS. EFFECTIVE TERRITORIAL OCCUPATION IN THE CONFLICT
OF THE CAROLINAS (1885)
Marta Lorente Sariñena

[email protected]
Resumen: Este artículo tiene por principal objeto el análisis de los argumentos jurí-
dicos utilizados en el curso de la disputa hispano-alemana sobre la soberanía de las islas
Carolinas (1885). Este conflicto internacional puso de relieve la progresiva devaluación de
los antiguos títulos de la Monarquía de España sobre los territorios ultramarinos en favor
de emergencia de la teoría de la posesión efectiva en el orden internacional reformulado en
la Conferencia de Berlín. El artículo propone que la transición entre los antiguos y nuevos
títulos justificadores de la colonización occidental constituye un campo de estudio espe-
cialmente indicado para los historiadores del derecho indiano.
Palabras clave: derecho natural y de gentes, derecho internacional, títulos históri-
cos sobre el territorio, descubrimiento, bulas pontificias, ocupación efectiva.
Abstract: This paper addresses the dispute between Spain and Germany over the
Caroline Islands’ sovereignty (1885), with a particular focus on its legal arguments. Such
international conflict highlighted the gradual decline of the overseas land titles emana-
ted from the Spanish Monarchy, thus enabling the emergence of the effective possession
theory in the international order reformulated at the Berlin Conference. The article su-
ggests that the study of the transition from the old to the new titles which justified Western
colonization constitutes a field particularly appropriate for Spanish colonial law historians.
Keywords: law of nations, international law, historic titles to territory, papal bulls,
discovery, effective occupation.
Sumario: 1. A modo de introducción. 2. Vísperas del 98. La cuestión de las Carolinas y el

nuevo derecho internacional. 3. Antes de Berlín. Doctrina posesoria y desocupación efectiva.
4. Después de Berlín. El principio de la ocupación/posesión efectiva. 5. La resolución del
conflicto y la ocupación efectiva: De León XIII a Max Hubert.
1531
MARTA LORENTE SARIÑENA
1. A modo de introducción1
La historiografía jurídica viene demostrando un creciente interés por el estu-

dio de la transición entre el orden jurídico de la Monarquía de España y los
derechos nacionales americanos. El análisis de la pervivencia o, si se quiere,
de la adecuación de concepciones jurídicas y dispositivos institucionales pre-
modernos en el seno de los diferentes ordenamientos jurídicos americanos
tras las independencias constituye una tarea que se ajusta como un guante
al perfil del historiador del derecho indiano, quien es capaz como pocos de
identificarlos y valorarlos en orden a su correcta contextualización, lo que en
absoluto resulta obvio a pesar de que pueda parecerlo2. Sin embargo, hay un
aspecto del derecho de la Monarquía para las Indias cuya defunción, o si se
quiere, transformación a lo largo del Ochocientos, no ha llamado la atención
de los historiadores del derecho indiano a pesar de que constituye uno de sus
más preciados objetos de estudio3: me estoy refiriendo a la suerte que corrie-
ron los famosos títulos justificadores de la conquista en el seno de ese orden
jurídico internacional, tan eurocéntrico como imperialista, que se gestó a lo
largo del Ochocientos4.
Y es que la historia de la formación del derecho internacional contempo-
ráneo resulta ser hoy un campo cultivado esencialmente por internacionalis-
tas5, quienes sin duda han protagonizado un auténtico giro copernicano en lo
que respecta a la lectura histórica de sus orígenes6. A ello hay que añadir en
1
DER2014-56291-C3-1-P.
2
ALEJANDRO AGÜERO, “Ancient Constitution or Paternal Government? Extraordi-
nary Powers as Legal Response to Political Violence (Río de la Plata, 1810-1860)” (agra-
dezco al autor que haya puesto a mi disposición este artículo inédito).
3
ALFONSO GARCÍA-GALLO, “Las bulas de Alejandro VI y el ordenamiento jurídico de
la expansión portuguesa y castellana en Africa e Indias”, Anuario de Historia del Derecho
Español, 27-28, 1957-58, pp. 461-830.
4
ANTONY ANGHIE, “Findig the Peripheries: Sovereignty and Colonialism in Nine-
teenth-Century International Law”, Harvard International Law Journal, 40, 1999, p. 70;
MARTTI KOSKENNIEMI, “Histories of International Law: Dealing with Eurocentrism”,
Rechtsgeschichte, 4, 2004, pp. 52-176.
5
No se puede decir lo mismo de la iushistoriografía europea: LUIGI NUZZO, MILÔS
VEC (eds.), Constructing International Law. The Birth of a Discipline, Vittorio Kloster-
mann, Frankfurt am Main, 2012.
6
GEORGE RODRIGO BANDEIRA GALINDO, “Martti Koskenniemi and the Historio-
graphical Turn in International Law”, The European Journal of International Law, 16,
2005, pp. 539-559; “Force Field: On history and Theory of International Law”, Rechtsges-
chichte, 20, 2012, pp. 86-103.
1532
LEYES DE LOS REYNOS DE INDIAS Y DERECHO INTERNACIONAL. BULAS...
términos más específicos que algunos de sus más destacados representantes

no sólo han regresado a la historia de la expansión portuguesa y castellana
preguntándose sobre su relación con el derecho internacional moderno7, sino
también que se han explayado respecto el uso de obras y figuras de juristas y
teólogos en la construcción decimonónica de la ciencia o disciplina jurídica
que porta tal nombre8. Claro está que el análisis de la progresiva sustitución
del derecho natural y de gentes por el derecho internacional no puede con-
siderarse una temática descubierta por los actuales historiadores del dere-
cho internacional9, sean éstos los que sean, pero, repito, la desatención de
los iushistoriadores hispánicos respecto de la misma resulta poco menos que
indiscutible10.
Sin embargo, la elaboración o reelaboración ¿nacional? de la nueva
ciencia del derecho internacional constituye un extremo indispensable del
proceso de construcción de los nuevos derechos nacionales: el ejemplo his-
panoamericano lo demuestra. Mucho más que en la España peninsular, los
“international lawyers” americanos desarrollaron una intensa actividad que
si bien ayer permitió a los juristas defender la existencia de un específico de-
recho internacional latinoamericano11, hoy permite a los historiadores hablar
del pasado de un derecho internacional criollo o derecho internacional mes-
tizo12. Tampoco la historia del derecho internacional en la España del Ocho-
7
ANTONY ANGHIE, “Francisco de Vitoria and the Colonial Origins of International
Law”, Social and Legal Studies, 5, 3,1996, pp. 321-336; MARTTI KOSKENNIEMI, “Col-
onization of the Índies´ The Origin of International Law?” (conferencia pronunciada en
Zaragoza, Diciembre de 2009, disponible en: http://ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/3
0/12/05koskenniemi.pdf).
8
LUIGI NUZZO, MILÔS VEC (eds.), Constructing, cit.
9
CARL SCHMITT, El nomos de la tierra en el Derecho de Gentes del Jus Publicum
Europaeum, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979.
10
Excepcionalmente, BARTOLOMÉ CLAVERO, Diritto della società internazionale,
Milano, Editoriale Jaca Book, 1995.
11
ALEJANDRO ÁLVAREZ, “Latin America and International Law”, The American
Journal of International Law, 3, 2, 1909 (https://archive.org/details/jstor-2186127);
MANOEL ALVARO SOUZA SÁ VIANNA, De la non existente dún droit International
americain: dissertation présentée au Congres scientifique Latino-Américain, Rio de Ja-
neiro, L. Figueredo, 1912.
12
LILIANA OBREGÓN, “Between Civilisation and Barbarism: Creole interventions in
international law”, Third Wordl Quaterly, 27, 5, 2006, pp. 815-832. No he tenido acceso
a un trabajo de esta misma autora muy citado: Completing Civilization: Nineteenthe Cen-
tury Criollo Interventions in International Law, Harvard Law School, Cambridge, 2002
(tesis doctoral inédita); ARNULF BECKER LORCA, Mestizo International Law. A Global
Intellectual History 1842–1933, Cambridge, Cambridge University Press, 2015.
1533
cientos ha llamado la atención de los historiadores del derecho en demasía,

si bien es cierto que otros estudiosos le están dedicando un esfuerzo muy
notable13. De sus investigaciones se infiere que las aportaciones de los juristas
españoles cultivadores del derecho internacional no fueron especialmente re-
levantes en el panorama occidental, lo que no obsta para despreciarlas como
objeto de estudio por cuanto resultan necesarios a la hora de identificar los
presupuestos básicos de una cultura jurídica en transición.
Adelantaré aquí uno de los más significativos para las presentes pági-
nas: Bulas, descubrimientos, conquistas y, sobre todo, propagación de la fe
católica de las tierras de bárbaros e infieles, títulos todos ellos subsumibles
en “la concesión del Nuevo Orbe por Dios a los Reyes de España”14, se utili-
zaron explícita o implícitamente por los juristas decimonónicos a los efectos
de justificar los derechos de España sobre sus posesiones de Ultramar15. Con-
signada en la Recopilación de las Leyes de Indias, vigente por cierto en los
territorios coloniales españoles a lo largo del Ochocientos16, aquella preten-
sión de concesión divina de territorios extrapeninsulares al supuestamente
legítimo sucesor de los Reyes de España, el Estado español, se estrelló contra
la emergencia de lo que algunos denominaron nuevo derecho internacional,
que respondiendo a las exigencias del también nuevo, y muy violento, afán
imperialista, dificultó enormemente la reconfiguración de los antiguos títulos
de las viejas Monarquías imperiales.
La pugna expansionista que enfrentó a las potencias europeas a lo largo
del Ochocientos, en la que España jugó un papel tan reducido como agónico,
obligó a juristas y políticos a repensar/reformular sus argumentos a los efec-
tos de legitimar la presencia de España en Ultramar. Sin embargo, la evolu-
ción de la nueva disciplina jurídica fue esencialmente indolente, cuando no
13
IGNACIO DE LA RASILLA MORAL, “El estudio del Derecho Internacional en el corto
siglo XIX español”, Rechtsgeschichte, 21, 2013, pp. 48-65.
14
JUAN DE SOLÓRZANO PEREIRA, Política Indiana, Amberes, Henrico y Cornelio
Verdussen, MDCCIII, p.20. En el mismo sentido, JOSEP DE OLMEDA Y LEÓN, Elemen-
tos del Derecho publico de la paz y de la guerra: ilustrados con noticias historicas, leyes
y doctrinas del Derecho Español, t. II, Madrid, Oficina de la Viuda de Manuel Fernández,
1771, pp. 215-216.
15
EVARISTO FERNÁNDEZ ARIAS, Paralelo entre la conquista de América y la domi-
nación de Filipinas, [S.l.] [s.n.], 1892.
16
“Dios nuestro Señor (…) se ha servido de darnos sin merecimientos nuestros tan gran-
de parte en el Señorío de este mundo (…)”. Recopilación de las Leyes de Indias, 1,1,1. (uti-
lizo la edición facsímil hecha por el BOE en 1998 sobre la realizada por la viuda de Joaquín
Ibarra en Madrid, MDCCLXXXXI).
1534
directamente perezosa, hasta el punto de que la adecuación de los antiguos

títulos a las exigencias del momento sólo se abordó con seriedad una vez hubo
estallado el famoso conflicto de las Carolinas17. Por ello el análisis de este epi-
sodio permite pulsar el estado de un importante aspecto de la cultura jurídica
decimonónica española, en la cual convivieron, no sin dificultad, antiguas y
nuevas concepciones respecto de cuáles eran los títulos que legitimaban a las
naciones civilizadas la permanencia u ocupación de los territorios de aque-
llos que previamente se encargaron de calificar como bárbaros18.
Veámoslo.
2. Vísperas del 98. La cuestión de las Carolinas y el nuevo derecho

internacional
Roma, 17 de Diciembre de 1885. Tras unos meses agotadores, León XIII firmó
el protocolo que puso fin a su papel de mediador en el espinoso conflicto de
las islas Carolinas19. El dominio sobre este archipiélago había enfrentado a un
Imperio alemán en expansión en el panorama internacional con un Reino de
España en profundo retroceso20, siendo así que la decisión papal sirvió sim-
plemente para retrasar en pocos años la pérdida definitiva del archipiélago21.
17
Mª DOLORES ELIZALDE, “La proyección de España en el Pacífico durante la época
del imperialismo”, Hispania, 183, 1993, pp. 277-293; DAVID MANZANO COSANO, “Es-
paña y la expansión de los imperios decimonónicos en el mar de Joló”, en Revista Filipina,
1, 2, 2012-2014 (publicación digital).
18
MARTII KOSKENNIEMI, The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of In-
ternational Law, 1870-1960, Cambridge, 2004; ANTONY ANGHIE, Imperialism, Sov-
ereignty and the Making of International Law, Cambridge, U.K., Cambridge University
Press, 2005; JOSHUA CASTELLINO, Title to Territory in International Law. A Tempo-
ral Analysis, Darmouth Publishing Company, Aldeshot, 2003.
19
FRANCO DÍAZ DE CERIO, CARLOS CORRAL, La mediación de León XIII en el con-
flicto de las islas Carolinas, Madrid, Editorial Complutense, 1995; STEFANO TRINCHE-
SA, “León XIII y las Carolinas y Palaos entre España y Alemania: mediación pontificia y
situación internacional en los archivos vaticanos y alemanes”, en Mª DOLORES ELIZAL-
DE, JOSEP Mª FRADERA, LUIS ALONSO ÁLVAREZ, (coords.), Imperios y naciones en
el Pacífico, t. II, Madrid, CSIC, 2001, pp. 367-384.
20
JOSÉ Mª JOVER ZAMORA, España en la política internacional. Siglos XVIII-XX,
Madrid, Marcial Pons, 1999.
21
“Ley autorizando al gobierno para ceder al Imperio de Alemania las islas Carolinas,
con las Palaos y las Marianas”, excepto Guam, Gaceta de Madrid, 29 de Junio de 1899.
Cf. Mª DOLORES ELIZALDE. “La venta de las Islas Carolinas, un nuevo hito en el 98
español”, en Estudios históricos. Homenaje a los profesores José Mª Jover Zamora y
1535
El papel desempeñado por el Pontífice osciló entre la figura del árbitro y la

del amanuense cualificado, y su decisión, que favoreció a España, no asu-
mió plenamente la argumentación española. Pero antes de entrar en todo ello
conviene recordar algunos datos para contextualizar el episodio.
Hasta mediados del Ochocientos, la Micronesia no había despertado el
interés de los grandes Imperios por lo que “los derechos” españoles sobre las
islas Marianas, Palaos y Carolinas no fueron puestos en entredicho. Para lo
que aquí importa, esta situación comenzó a alterarse en la década de los se-
tenta, ya que de 1874 en adelante se sucedieron una serie de conflictos diplo-
máticos, en los que por cierto España jugó un papel bastante deslucido22, que
si algo pusieron de relieve fue que tanto Gran Bretaña como Alemania des-
conocían la soberanía española sobre aquellos archipiélagos23. No es, pues,
casualidad, que en su momento se recibiera en Madrid una ¿sorprendente?
noticia, a saber: que el 25 de Agosto de 1885, la tripulación armada de la ca-
ñonera alemana Iltis, fondeada en la isla de Yap, había saltado a tierra en la
noche del izando la bandera en un territorio considerado español24.
La cuestión de las Carolinas creó un gravísimo conflicto internacional25, a
la par que desencadenó un movimiento de masas en respuesta a lo que se con-
sideró una intolerable afrenta al orgullo nacional26. Como sostienen hoy algu-
nos, el cólera morbo que por entonces azotaba al país se metamorfoseó en una
suerte de cólera política un tanto incomprensible27, puesto que como afirmara
en su momento el periódico Le Siècle, los españoles ni siquiera sabían dónde
Vicente Palacio Atard, v. I, Madrid, Departamento de Historia Contemporánea, Facultad

de Geografía e Historia, Universidad Complutense, 1990, pp. 361-380.
22
ENRIQUE TAVIEL DE ANDRADE, Historia del conflicto de las Carolinas, Madrid,
Imprenta y Fundición de Manuel Tello, 1886.
23
Mª DOLORES ELIZALDE “Una defensa de la soberanía en el contexto del imperialismo:
la colonización española de las islas Carolinas y Palaos”, Imperios, t. II, pp. 315-339.
24
SERVANDO MARENCO, La ficción y la verdad de lo ocurrido en Yap, Madrid, El
Globo, 1886.
25
Que fue seguido con pasión por la prensa española y europea. INGRID SCHULZE,
“El papel de la prensa española en el conflicto de las islas Carolinas”, Boletín de la Real
Academia de la Historia, 168, 2, 1989, pp. 267-302; “El papel de la prensa madrileña en
el conflicto de las Islas Carolinas”, La sociedad madrileña durante la Restauración: 1876-
1931, t. II, Madrid, Comunidad de Madrid, 1989, pp. 299-306.
26
El conflicto hispano-alemán sobre la Micronesia, en Biblioteca de la Sociedad Espa-
ñola de Africanistas y Colonistas, v. III, Madrid, Imprenta de Fortanet, 1886.
27
FRANCISCO DE PAULA FERNÁNDEZ GÓMEZ, “El cólera de las Carolinas: el conflic-
to colonial de las Carolinas de 1885. Furia española y vientos internacionalistas”, Projectes
nacionals, identitats i relacions Catalunya-Espanya, Catarroja, Afers, 2012, pp. 427-438.
1536
se encontraban aquellas lejanas e insignificantes islas. La historiografía viene

poniendo de relieve lo imprescindible que resulta insertar la formación de los
diferentes nacionalismos en sus correspondientes marcos imperiales en orden
a su correcta comprensión28, pero la aplicación de esta receta al estudio de la
cuestión de las Carolinas desborda con mucho el limitado objetivo de las pre-
sentes páginas. Más modestamente, recordaré simplemente una sugerencia
de J.Mª Jover, quien en su momento propuso situar en el bienio 1885-1886 el
comienzo de una transición intersecular, que extendiéndose hasta 1914, tuvo
como centro de gravedad el Desastre de 1898, tan relevante para la historia del
nacionalismo español29. En efecto, los discursos generados en torno al conflic-
to de las Carolinas pueden considerarse el antecedente más cercano de la re-
tórica del honor ofendido que se desencadenará en 189830: tanto el tono como
las invectivas del Manifiesto al País lanzado por la Sociedad de Geografía en
agosto de 1885, obra se supone de Joaquín Costa, lo confirman.
Ahora bien, las balandronadas patrióticas del polígrafo aragonés, que
por cierto tanto debieron a su previamente proclamada fe en el porvenir de
la raza española en la expansión colonial31, no debieran ocultarnos lo certero
de muchos de sus diagnósticos. Así, según Costa, la cuestión de las Carolinas
hizo aflorar con nitidez los perfiles de una tensión que desbordaba con creces
la atribución concreta del dominio sobre el archipiélago disputado: “La geo-
grafía épica y romántica de los navegantes españoles, tranquila en la posesión
de sus pergaminos, y la geografía utilitaria de los mercaderes alemanes, enva-
necida con sus riquezas, chocaron entre sí. De un lado, el derecho internacio-
nal antiguo, fundado en las bulas pontificias, en los blasones, en los primus
circumdedisti me de los Elcanos, Magallanes y Salazares: de otro, el derecho
internacional novísimo, fundado en la razón social de los Herstein, de los
Woerman, de los Luderitz, ese cuarto estado de la historia que se siente nada
y quiere serlo todo”32. La mayoría de los historiadores darían hoy la razón a
28
JOSÉ Mª FRADERA, La Nación Imperial (1750-1918). Derechos, representación y
ciudadanía en los imperios de Gran Bretaña, Francia, España y Estados Unidos, Barce-
lona, Edhasa, 2015.
29
JOSÉ Mª JOVER ZAMORA, “Aspectos de la civilización española en la crisis de fin de
siglo”, JUAN PABLO FUSI, ANTONIO NIÑO (eds.), Vísperas del 98. Orígenes y antece-
dentes de la crisis del 98, Madrid, Biblioteca Nueva, 1997, p. 16.
30
JAVIER VARELA, La novela de España, Madrid, Taurus, 1999, p. 121.
31
JOAQUÍN COSTA, (discurso pronunciado en la sesión inaugural del Congreso espa-
ñol de Geografía colonial y mercantil, el día 4 de Noviembre de 1883) (ifc.dpz.es/recursos/
publicaciones/30/94/09porvenir1.pdf.
32
COSTA, El conflicto, p. XX.
1537
Costa. Más allá del hecho en sí o de sus causas políticas, económicas y/o mi-
litares, la ocupación alemana de las Carolinas estaba íntimamente ligada a la
emergencia de un nuevo “derecho internacional”33, que si bien se empeñó en
endosar a diferentes cultivadores del antiguo derecho de gentes la paternidad
del mismo, había roto con sus principales fundamentos34.
Como ya señalé, la historiografía ha alterado por completo la tradicional
lectura de los orígenes y conformación de esta disciplina jurídica35, propor-
cionando un marco en el que inscribir nuevas lecturas de la cuestión de las
Carolinas. Este episodio permite identificar continuidades y quiebras en el
discurso iusinternacionalista decimonónico, habida cuenta de que fue el con-
flicto el que obligó a los juristas españoles no tanto a interiorizar lo que era
un hecho -el liviano peso de España en el famoso concierto de las naciones
civilizadas-, cuanto a reflexionar sobre la novedad, naturaleza y limitaciones
de un principio que se venía abriendo paso con fuerza desde finales del siglo
XVIII: la ocupación o posesión efectiva. Elevada a la categoría de título legi-
timador de la expansión colonial por excelencia, la así denominada teoría de
la posesión efectiva tendió a ocupar en términos monopolísticos ese espacio
que había sido el de los descubrimientos, concesiones papales, ceremonias
de posesión, libertad de los mares o guerras justas, sin que ello supusiera re-
conocimiento alguno de quienes habitaban aquellos territorios que eran sus-
ceptibles de ser ocupados efectivamente36. El ¿novísimo? principio se basó
en una premisa que habría disgustado a Vitoria: con independencia de que
estuviera habitado o no, el espacio que no se encontrara bajo la soberanía o
protectorado de un Estado era territorium nullius, una categoría que no fue
sino la proyección publicística de la res nullius37.
No pretendo añadir una página más al libro negro del imperialismo occi-
dental, sino identificar los elementos más significativos del discurso jurídico
internacionalista español a lo largo del Ochocientos extrayéndolos de sus re-
33
LUIGI NUZZO, Origini di una Scienza. Diritto internazionale e colonialismo nel XIX
secolo, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2012.
34
CLAVERO, Diritto, cit.
35
MARTTI KOSKENNIEMI, The Gentle Civilizer of Nations. The Rise and Fall of Inter-
national Law 1870-1960, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.
36
SCHMITT, op. cit. Sobre el desinterés respecto de la población de las Carolinas en
concreto, FRANCIS X. HEZEL, Strangers in their own land: A Century of Colonial Rule
in the Caroline and Marshall Islands, Honolulu, University of Hawaií Press, 1995.
37
LUIGI NUZZO, “Alberico Gentili ínternazionalista´ tra storia e storiografia”, en LUI-
GI LACCHÈ (a cura di), “Ius Gentium Ius Communicationis Ius Belli”, Alberico Gentili e
gli orizzonti della modernità, Milano, Giuffrè, 2009, p. 99.
1538
flexiones sobre la calidad de los títulos que legitimaban la presencia española

en el Pacífico, en especial sobre los correspondientes a las Carolinas. Para
ello, resulta imprescindible atender a un momento clave que rompe en dos el
siglo: la Conferencia celebrada en 1885 en Berlín.
3. Antes de Berlín. Doctrina posesoria y desocupación efectiva
A las alturas de mitad del Ochocientos, el Ministerio de Ultramar respondió a

los afanes expansionistas de las potencias occidentales en el Pacífico con una
sorprendente iniciativa, a saber: la creación de una comisión de estudiosos
destinada a examinar Archivos y Bibliotecas a los efectos de compilar docu-
mentos, datos y noticias que contribuyeran a esclarecer los puntos de derecho
consignados en las antiguas leyes y pragmáticas de la Monarquía española38.
Comoquiera que en una compilación así concebida comenzaba y finalizaba lo
que se denominó “doctrina posesoria”, no resulta extraño que la tarea fuese
encomendada al arabista Pascual de Gayangos y al archivero Francisco de
Paula González de Vera en exclusiva, sin que se echara en falta la colaboración
de jurista alguno. Vista desde hoy, sin embargo, la decisión del Ministerio
resulta un tanto sorprendente puesto que ya entonces se sabía de la existen-
cia de carencias quizás más graves, como por ejemplo las denunciadas por
Posada Herrera años antes de que la comisión se lanzara a la búsqueda de tí-
tulos históricos. Y es que según este jurista, nuestros agentes diplomáticos no
manejaban con soltura los principios de derecho internacional, a la vez que
los funcionarios públicos solían verse envueltos en mil dudas “para resolver
cuestiones que se rozan con la ejecución de los tratados y los principios del
derecho internacional, y no sabe qué hacer (…) para encontrar la regla segura
que haya de guiarlos en su conflicto y acercarlos a una decisión prudente,
acertada y provechosa para su país”39.
Hay que subrayar que la identificación de doctrina posesoria con docu-
mentación histórica sólo podía ser posible partiendo del siguiente sobreen-
tendido: los antiguos títulos bastaban y sobraban para legitimar la soberanía
española en los archipiélagos del Pacífico. No por casualidad el informe final
38
Gaceta de Madrid, Jueves 28 de Febrero de 1865.
39
JOSÉ DE POSADA DE HERRERA, Lecciones de administración, [trasladadas por
sus discípulos Juan Antonio de Bascón, Francisco de Paula Madrazo y Juan Pérez Calbo],
t. II, Madrid, Establec. Tipogr., 1843, pp. 11-12.
1539
de la comisión se extendió la prioridad de los descubrimientos ratificada por

las bulas, las tomas de posesión identificadas con ceremonias, el valor y co-
raje de marineros y eclesiásticos pioneros así como las escasas expediciones
científicas, el supuesto deseo de los indígenas de someterse a la soberanía
española o la proyección de los títulos sobre territorios (islas) agregadas a las
guarniciones o misiones más próximas40. Según la comisión, en definitiva, la
empresa civilizatoria española sobre los archipiélagos del Pacífico, identifica-
da con evangelización de los naturales, resultaba incontestable41.
A nadie se le puede ocultar que los anteriores eran argumentos muy co-
nocidos, sobre todo en el seno del gremio de los juristas. El rechazo de algunos
autores españoles ante lo que con reservas podemos calificar como nuevo de-
recho internacional42, o si se quiere, su actitud defensiva respecto del mismo,
no contribuyó precisamente a la renovación de la discusión sobre los títulos
en el curso del Ochocientos. Como ya se indicó, los peninsulares a duras penas
pudieron competir con los americanos en este capítulo: baste recordar que fue
Andrés Bello el autor del primer tratado de derecho internacional publicado en
el continente americano con el título Principios de derecho de jentes (1832)43, y
que la obra de José María Pando, primera que portó el título de derecho inter-
nacional, resultó ser un plagio de la de Bello denunciado por él mismo44.
Pero lo que interesa destacar aquí es la opinión que le merecían las nue-
vas teorías al presunto plagiario por cuanto que dicen mucho del estado de la
nueva disciplina en nuestro país. Pando trató de ridiculizar a Martens, repre-
40
Archivo Histórico Nacional (AHN), Ultramar, 5352.
41
La historiografía no dice exactamente lo mismo. Cf. ALEXANDRE COELLO DE LA
ROSA, “Colonialismo y santidad en las Islas Marianas: la sangre de los mártires (1668-
1676)”, Hispania Sacra, 63, 128, 2011, pp. 707-745; “Colonialismo y santidad en las islas
Marianas: los soldados de Gedeón (1676-1690)”, Hispania, 70, 243, 2010, pp. 17-44; “Co-
lonialismo, resistencia e identidad chamorra en la misión post-jesuita de las islas Maria-
nas, 1769-183”, Estudios de historia novohispana, 49, 2013, pp. 83-117.
42
DAVID KENNEDY, “International Law and the Nineteenth Century: History of an
Illusion”, Quinnipiac Law Review, 17, 1999, 99-136.
43
ANDRÉS BELLO, Principios de derecho de jentes, Santiago de Chile, Imprenta de
la Opinión, 1832. Hay numerosos estudios sobre la obra internacionalista de Bello; un
ejemplo en GUILLERMO LAGOS CARMONA, Andrés Bello, el maestro del Derecho inter-
nacional, Santiago, Editorial Andrés Bello, 1982;
44
LILIANA OBREGÓN TARAZONA, “Construyendo la región americana: Andrés Bello
y el derecho internacional”, BEATRIZ GONZÁLEZ-STEPHAN, JUAN POBLETE (eds.),
Andrés Bello y los estudios latinoamericanos, Serie Criticas, Universidad de Pittsburgh
,Instituto Internacional de Literatura Iberoamericana, Pittsburgh, 2009, p. 65 (disponible
en: http://ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/30/12/06obregon.pdf).
1540
sentante según él de los escritores de la escuela positiva, afirmando que sus

estudios resultaban fastidiosos, estériles y, lo que es peor, escasamente jurí-
dicos, ya que no suministraban al jurisconsulto un sistema de conocimientos
según el cual pueda distinguir el bien y el mal, lo justo y lo injusto45. No es éste
el lugar más indicado para explicar en profundidad la irritación de Pando ante
el Précis de Martens46, ya que implicaría extender la investigación al estado
del derecho natural en las décadas centrales del siglo47. Bastará subrayar que
las páginas de Martens sobre la ocupación resultaban un tanto preocupan-
tes para los intereses españoles en el Pacífico, en la medida en que afirmaban
que aquélla no podía predicarse de la simple declaración de voluntad, de las
donaciones papales o del avistamiento de islas después abandonadas, ya que
“supuesto que la ocupación sea posible, es menester todavía que tenga lugar
efectivamente”48. No es, pues, casualidad que Pando defendiera con un ardor
supuestamente jurídico que el simple no uso, o el silencio, “no tienen en sí mis-
mos fuerza de renuncia ó consentimiento, en tanto que no estamos obligados
al uso de nuestro bien. Tal obligación no existe en el rigor de la ley natural”49.
Las afirmaciones de Martens cuestionaban muchos de los títulos espa-
ñoles por cuanto que sólo les atribuía el valor de lo que con posterioridad
se denominará “inchoate titles”50. Martens, empero, no era precisamente un
revolucionario: ya a finales del XVIII, Vattel se había preguntado si “una na-
ción por una simple toma de posesión puede apropiarse países que realmente
no ocupa y reservarse de esta manera mucho mas de lo que puede poblar y
cultivar”, para inmediatamente afirmar que “no es difícil decidir que igual
pretensión sería absolutamente contraria al derecho natural y opuesta á las
miras de la naturaleza que destinando toda la tierra para las necesidades de
los hombres en general, solo concede á cada pueblo el derecho de apropiarse
un país, en virtud de los usos que haga, y no para impedir qué otros se aprove-
45
JOSÉ Mª DE PANDO, Elementos de Derecho Internacional, Madrid, Imprenta de
Alegría y Charlain, 1843, pp. 125 y ss.
46
GEORG FRÉDERIC DE MARTENS, Précis du Droit de Gens Moderne, Gottingue,
Libraire de Dieterich, 1821.
47
Lo que requeriría de un análisis tanto de la producción española coetánea como de las
reediciones y traducciones. Un significativo ejemplo de la orientación de estas últimas en
Ley natural explicada y perfeccionada por la ley evangélica por el abate Pey; traducida
al castellano por el P. y D. de G., Madrid, José Félix Palacios, 1845.
48
Es cita de Martens recogida en PANDO, cit., p. 126.
49
PANDO, cit., p. 131.
50
R.Y. JENNINGS, The Acquisition of Territory in International Law, Manchester,
Manchester University Press, 1963.
1541
chen de él”. No era el nuevo derecho internacional que tanto irritaba a Pando,
sino el propio derecho natural y de gentes el que no reconocía “la propiedad
y soberanía de una nación sino en los países desiertos que haya ocupado real-
mente y de hecho en los cuales haya formado un establecimiento y de los que
haya sacado un uso actual”. Según Vattel, en definitiva, a los efectos de la
verdadera ocupación tan vanos eran los monumentos y señales dejados por
los navegantes como las disposiciones de los Papas que dividieron una gran
parte del mundo entre las coronas de Castilla y Portugal51.
Así las cosas, cabe preguntar ¿qué “uso” se había hecho de las islas Ca-
rolinas antes de 1885?
Desde finales del Setecientos se redactaron numerosos informes sobre el
estado de las posesiones en Oceanía en los que se denunció la precariedad del
dominio español en los distintos archipiélagos52, y se propusieron diferentes
medidas en orden a su mejora53. Aun sin entrar al detalle de los diferentes diag-
nósticos y soluciones, no parece arriesgado afirmar que la alternativa formu-
lada por Sinibaldo de Mas, o reforma o abandono54, fuese muy descabellada. A
ello habría que añadir que muchos observadores extranjeros proporcionaron
noticias muy negativas respecto del estado de las colonias, contribuyendo así
a difundir la idea de que el gobierno de las posesiones españolas en el Pacífico
51
El derecho de gentes, o principios de la ley natural escrita en francés por Mr. Vattel y
traducida al español por el licenciado D. Manuel Pascual Hernandez, Madrid, Imprenta
de I. Sancha, 1820, t. II, pp. 273-274. Las opiniones de Vattel fueron reproducidas una y
otra vez en los tratados de derecho internacional publicados en el mundo hispánico, como
bien puede apreciarse en el siguiente ejemplo: “Es legitima la ocupación de un pais inhabi-
tado ó sin dueño; pero no basta la simple posesión para aproriarselo, si la nación ocupante
no es capaz de poblarlo y trabajar en él” (RAMÓN FERRERA, Lecciones de Derecho Inter-
nacional, Paraná, Imprenta Nacional, 1861, p. 21).
52
FRANCISCO LEANDRO DE VIANA, Documentos relativos al estado de las Islas Fi-
lipinas, [Manuscrito] (entre 1701 y ¿1800?).
53
MANUEL BERNÁLDEZ Y PIZARRO, Informe a la Real Junta de Fomento y Conser-
vación de las Islas Filipinas, proponiendo cuanto cree conducente al bien y prosperidad
de dichas Islas, 26 de abril de 1827 [Manuscrito]; ANTONIO PUIG Y LUCÁ, Memoria
acerca de la consideración y fomento de las posesiones españolas en Oceanía, Madrid,
1834; CASIMIRO DE GRAU Y FIQUERAS, Memoria sobre la población y riqueza de las
islas Filipinas, Barcelona, Imprenta de Ramirez, 1855; PATRICIO DE LA ESCOSURA,
Memoria sobre Filipinas y Joló redactada en 1863 y 1864; publícase ilustrada con un
mapa y precedida de un prólogo de Francisco Cañamaque, 2º ed., Madrid Librería de los
Señores Simón y Osler, 1882.
54
JOSEP Mª FRADERA, “Reform or Leave. A re-reading of the so-called Secret Report
by Sinibald de Mas about the Philippines”, Bulletin of Portuguese-Japanese Studies, 16,
2008, pp. 83-99.
1542
“sustentado sobre fines, modos e instituciones ideados en el siglo XVI” no se

correspondían con los caracteres de los imperios modernos55. Motivaciones
aparte, tanto propios como extraños emitieron una clara señal de alerta: todo
parecía indicar que las posesiones españolas en el Pacífico estaban esperando
a que otro dueño más capaz se hiciera cargo de ellas.
Sabido es que la política gubernamental no discurrió por la senda ape-
nas sugerida por Mas56. Entre otras iniciativas para evitar el abandono, cabe
destacar la publicación apresurada de los mapas correspondientes a las po-
sesiones en el Pacífico del famoso Atlas de Coello57, que dependientes para su
composición y grabado de las noticias y trabajos de informadores extranjeros,
estuvieron plagados de imperfecciones (ubicaciones impropias, problemas de
escala, duplicidad de nombres, aparición de islas inexistentes)58. Pero no es
la calidad de los mapas de Coello lo que aquí importa sino la leyenda inserta
en las hojas correspondientes a las Carolinas y Palaos en las cuales se advirtió
que estas islas no estaban ocupadas ni sometidas indirectamente al gobierno
español. Al descubrimiento amparado por las bulas papales no le había segui-
do la ocupación, ni siquiera la estrictamente simbólica59: como reconoció la
Dirección Hidrográfica, no se contaba con pruebas fehacientes de la misma60.
Ausente la documentación histórica, a Coello no le cupo otra que reco-
nocer que la “nación sólo funda sus derechos á ellas en la proximidad á otras
posesiones, en haberlas descubierto previamente y en haber enviado algunas
55
Mª DOLORES ELIZALDE, “La construcción de un discurso colonial sobre un imperio en
transición”, (https://www.upf.edu/iuhjvv/_pdf/ELIZALDE.WEB.LA_CONSTRUCCIxN_
DE_UN_DISCURSO_COLONIAL.FILIPINAS.pdf).
56
Mª DOLORES ELIZALDE, “La proyección de España”, cit.
57
FRANCISCO COELLO, Atlas de España y sus posesiones de Ultramar, Madrid,
[S.n.], 1856 (http://www.cervantesvirtual.com/obra/atlas-de-espana-y-sus-posesiones-
de-ultramar/).
58
FRANCISCO QUIRÓS LINARES, “Las posesiones de Ultramar (1849-1853) en el At-
las de Francisco Coello. Fuentes y colaboradores”, Eria, 78-79, 2009, pp. 39-52.
59
La propia comisión advirtió sobre ese punto en términos muy generales: “no siempre
los ilustres marinos que descubrían tierras en aquel hemisferio y tomaban posesión de
ellas en nombre de nuestros reyes cumplieron lo prevenido en las cedulas reales, omitien-
do una parte de las ceremonias (…) así que en muchos casos no consta sino de una manera
indirecta el Derecho de España a ciertas islas en aquellos mares”. Archivo Histórico Na-
cional (AHN), Ultramar, 5352. Sobre las ceremonias, vid. el sugerente trabajo de PATRI-
CIA SEED, Ceremonies of Possession in Europe's Conquest of the New World, 1492-1640,
Cambridge University Press, 1996
60
AHN, Diversos-Colecciones, 169, N. 1. Documentos relativos al contencioso abierto
entre España y Alemania por la soberanía de las Islas Carolinas del año 1885.
1543
misiones desde los otros establecimientos de la Oceanía”61. Armado con estos

títulos, Francisco Coello se dirigió a Berlín para participar en la famosa Con-
ferencia convocada por Bismarck62.
4. Después de Berlín. El principio de la ocupación/posesión efectiva
La Conferencia de Berlín (1884-1885) ocupa un lugar fundamental en la histo-

ria tanto del imperialismo decimonónico como en la de los orígenes coloniales
del derecho internacional63. Aun cuando se convocó teniendo a África exclu-
sivamente por objeto, los historiadores discuten sobre la importancia de la
Conferencia en la construcción del derecho internacional64; en todo caso, no se
puede sino convenir en que “Berlin transformed Africa into a conceptual terra
nullius”65. Pero lo que realmente importa aquí es que dos artículos de su Acta
General se convirtieron en la apoyatura básica del principio de la ocupación
o posesión efectiva66: de Berlín en adelante, los juristas, españoles incluidos67,
61
FRANCISCO COELLO, Posesiones de Oceanía: Islas Marianas, Palaos y Carolinas,
Madrid, [s.n.], 1852.
62
La Conferencia de Berlín y la cuestión de las Carolinas. Discursos pronunciados en la
Sociedad Geográfica de Madrid por su presidente honorario, Don Francisco Coello, con un
mapa. Notas y apuntes bibliográficos sobre los antiguos descubrimientos de los españoles
en los archipiélagos de la Micronesia y sus cercanías, Madrid, Librería de Santa Fé, 1885.
63
MATTHEW CRAVEN, 'The Invention of a Tradition: Westlake, The Berlin Confer-
ence and the Historicisation of International Law”, Constructing International Law, cit.,
pp. 363-403.
64
MATTHEW CRAVEN, “Between Law and History: the Berlin Conference of 1884-85
and the Logic of Free Trade”, London Review of International Law, 3-1, 2015, pp. 31-59
(http://lril.oxfordjournals.org/content/3/1/31.full).
65
ANGHIE, Imperialism, cit., p. 90.
66
Artículo 34: “Toda potencia que en lo sucesivo tome posesión de un territorio situado
en la costa del continente africano, pero fuera de sus posesiones actuales, o que no pose-
yendo ninguno hasta entonces, llegase a adquirirlo, así como toda potencia que se haga
cargo en aquélla de un protectorado, acompañará el Acta respectiva de una notificación
dirigida a las restantes potencias firmantes de la presente Acta, con objeto de ponerlas en
condiciones de hace valer sus reclamaciones, si hubiese lugar a ellas”. Artículo 35. “Las
potencias firmantes de la presente Acta reconocen la obligación de asegurar, en los territo-
rios ocupados por ellas en la costa del continente africano, la existencia de una autoridad
suficiente para hacer respetar los derechos adquiridos y, llegado el caso, la libertad de
comercio y de tránsito en las condiciones en que fuese estipulada.”.
67
LUIS GESTOSO Y ACOSTA, Curso Elemental de Derecho Internacional e Historia de
los Tratados, Valencia, Imprenta de Federico Domenech, 1897, p. 288.
1544
no podrán eludirlos a la hora de reflexionar sobre la ocupación68. Si bien las

exigencias respecto de la efectividad de las ocupaciones territoriales impues-
tas por los famosos artículos 34 y 35 del Acta fueron consideradas por los
españoles participantes un “principio aceptable” aunque de difícil aplicación
o de dudoso éxito69, las dificultades de Portugal en la Conferencia sirvieron
para poner de relieve que una amenaza más que potencial pendía sobre los
títulos históricos de las viejas Monarquías imperiales.
Nuestro representante en la Conferencia se apresuró a formular la si-
guiente valoración: “No se concibe cómo quieren igualarse los de una larga
dominación, y los esfuerzos para descubrir y civilizar esta parte de África (…)
con el trabajo ó gasto de establecer factorías”70. Sin querer darse cuenta de
que el concepto civilización no resultaba precisamente pacífico71, Coello in-
sistió en que bajo el manto de la idea de civilización, progreso y libertad de
comercio en la Conferencia de Berlín “se cometieron no pocos atentados á
los derechos de los indígenas y de las naciones menos fuertes”72, esto es, a los
de aquellas naciones que venían civilizando a los indígenas de todo el orbe
desde que Alejandro VI lo repartiera entre castellanos y portugueses. Vistas
así las cosas, no nos puede extrañar que la Conferencia de Berlín fuera perci-
bida por Coello como una terrible amenaza contra el “nuevo derecho colonial,
en virtud del cual poseen España y Portugal sus provincias ultramarinas (…)
que arranca de la famosa bula de Alejandro VI”73. Y es que, según Coello, la
ruptura de la universalidad del derecho, que necesariamente identificó con
catolicidad, dio lugar a que un “derecho particular basado en la utilidad y en
68
“La reunión de jefes de la costa y del reino de Maquici, sus declaraciones espontáneas,
las actas que solicitaron y les dio el comandante dé la goleta Cartagenera, son documentos
que no sólo se ajustan al derecho antiguo, sino que llenan los requisitos del novísimo esta-
tuidos después en la conferencia de Berlín, como son, la posesión, señalamiento de límites,
publicación y notificación. Reúne á todos estos requisitos la ocupación efectiva demostra-
da por el nombramiento de autoridad dependiente de la de Coriseo, la instalación de mi-
siones y escuelas, la exploración y reconocimiento de los ríos Campo, Benito y Dote, y los
contratos hechos por sociedades y compañías españolas con los propietarios del terreno.
El señorío y pertenencia del litoral entre los ríos Campo y Muni, está plenamente demos-
trado con documentos”. CESAREO FERNÁNDEZ DURO, El derecho a la ocupación de
territorios en la costa occidental de Africa: discutido en la Conferencia Internacional de
París en los años de 1886 a 1891, Madrid, Estab. Tip. de Fortanet, 1900, p. 75.
69
COELLO, La Conferencia de Berlín, cit., p. 6.
70
Ibid. p. 19.
71
CRAVEN, “Between”, cit.
72
COELLO, La Conferencia de Berlín, cit., p. 29.
73
TAVIEL DE ANDRADE, Historia, cit., p. II.
1545
la fuerza” ocupara el espacio vacante74. Tengo para mí que las frases trans-
critas hablan por sí mismas, no obstante lo cual conviene subrayar que de
las mismas se infiere una idea fuerza, de exclusivo consumo interno, que ha
venido caracterizando como pocas el discurso nacionalista español, a saber,
que a diferencia de otras colonizaciones, la conquista/evangelización poseía
un fundamento moral indiscutible.
El conflicto de las Carolinas estalló en el marco fijado en Berlín, en cuyo
seno la práctica totalidad de los presupuestos básicos de la “doctrina poseso-
ria” española quedaron conculcados o, en el mejor de los casos, seriamente
dañados o limitados. Los juristas españoles respondieron de forma distinta
ante el hecho: mientras que unos siguieron reproduciendo antiguos argu-
mentos75, otros se distanciaron de la supuesta justificación que una historia
de los descubrimientos y de la consecuente conquista/evangelización presta-
ba a los títulos de España sobre las posesiones del Pacífico. Así, por ejemplo,
Romero y Girón afirmó que si bien las bulas papales resultaban ser un modo
de adquirir “de muy escasa valía”, el título de descubrimiento contestable
y simbólicas y discontinuas muchas ocupaciones, la fuerza del tiempo y la
sanción de la historia habían convertido hechos ilegítimos en derecho76. De
no aceptarse esta interpretación, continuaba este autor, los únicos derechos
atendibles debieran ser los de los indígenas “por extraños y repulsivos que
sean á la civilización en su vida, costumbres y régimen social”77. Todo parece
indicar que la alternativa resultaba un tanto diabólica: o historia, por injusta
que esta fuera, o bárbaros.
Esta posición de partida, no obstante, obligó a los renovadores a cues-
tionar la vaguedad e inconsistencia del principio de la ocupación efectiva en
orden a la defensa de las posiciones españolas. El grueso de la discusión se
centró en la valoración de los famosos artículos 34 y 3578. Las primeras críti-
cas se dirigieron contra la interpretación extensiva de los acuerdos de la Con-
ferencia dado que aquélla no sólo conculcaba el principio de retroactividad
74
Ibid. p. XXVI.
75
“El derecho de descubrimiento es el más claro, el más noble y el más legítimo de los
derechos de soberanía sobre los territorios descubiertos y ennoblecidos así por el hombre
civilizado” (Ibid, p. 80). Un ejemplo de reproducción implícita en JUSTO P. PARRILLA,
Conflicto Hispano-Alemán, Habana, La Propaganda Literaria, 1885, pp. 27-31.
76
VICENTE ROMERO Y GIRÓN, La cuestión de las Carolinas ante el Derecho Interna-
cional, Madrid, Góngora, Editores, 1885, p. 31.
77
Ibid.
78
RAFAEL DE GRACIA Y PAREJO, Consideraciones acerca del Derecho de España
sobre las Islas Carolinas, Madrid, Establecimiento Tipográfico de Gregorio Juste, 1885.
1546
de las leyes, sino que además implicaba la imposición de dichos acuerdos en

regiones no africanas en dónde no podía obligar79. Dicho sea de paso, el con-
flicto de las Carolinas reabrió una discusión que se suponía cerrada en Ber-
lín, ya que algunos representantes, como los italianos, “deseosos de adquirir
colonias”, propusieron sin éxito que se revisaran los títulos históricos en las
cinco partes del mundo en orden a su adecuación a los acuerdos alcanzados
en Berlín80. También se puso en duda que, ausente el Papa y, por tanto, sin
autoridad suprema constituida, las resoluciones de Berlín pudieran alcanzar
el carácter de regla obligatoria de inmediata y general aplicación sin el con-
sentimiento específico de las potencias afectadas en los diferentes casos: en
otras palabras, el principio de ocupación efectiva no podía “invocarse como
regla general de derecho positivo para los Estados que forman la comunidad
internacional de los pueblos cultos”81.
Algunos juristas españoles aceptaron que el viejo derecho resultaba sin
duda insostenible, pero añadieron que la introducción de nuevos principios re-
quería de un derecho transitorio que “hiciera más fácil el paso de las institucio-
nes y derechos pasados á las instituciones y derechos del porvenir”82. Y es que
aun cuando la ocupación efectiva diseñada en Berlín se limitase atendiendo a
la irretroactividad, geografía o al derecho transitorio, seguía siendo una “teo-
ría” muy discutible. Gracia Parejo lo expresó muy sensatamente: ni se habían
aclarado ni los términos de la ocupación, ni los derechos de preferencia, ni la
condición desierta de los territorios, siendo así que dicha teoría no se hubiese
reconocido aún como derecho internacional positivo. Dicho de otra manera:
en Berlín no se había resuelto algo que ya se sabía, a saber, que en el derecho
internacional público positivo no habían llegado a determinarse las condicio-
nes que debía reunir la ocupación de territorios para que se reputara efectiva83.
Que la razón asistía a Gracia y Parejo lo demuestran los debates habidos
en el Institut de Droit international sobre la “théorie de la conférence afri-
caine sur l’occupation des territories”84, así como la extraordinaria atención
79
Sobre todo cuando la ocupación alemana de las Carolinas no se había sujetado a lo re-
querido por los artículos 35 y 35 de Berlín (presentación de acta de posesión y notificación
a las potencias signatarias para que éstas hicieran valer sus reclamaciones): ROMERO Y
GIRÓN, La cuestión, cit., p. 28.
80
TAVIEL DE ANDRADE, Historia, cit., p. 97.
81
GRACIA Y PAREJO, Consideraciones, cit., p. 25.
82
ROMERO Y GIRÓN, La cuestión, cit., p. 37.
83
GRACIA Y PAREJO, Consideraciones, cit., pp. 26-31.
84
EDUARD ENGELHARDT, “Project de déclaration international”, Revue de Droit in-
ternational et de législation comparée, 19, 1887, pp. 148-159.
1547
que los internacionalistas dedicaron al estudio de la ocupación tras Berlín85.

La Conferencia no respondió, sino que por el contrario obligó a formular pre-
guntas como las siguientes: ¿qué actos debían considerarse como suficientes
para demostrar el animus possidendi de los estados?, ¿era posible exigir que
todo el territorio se halle materialmente ocupado?, ¿los territorios no ocupa-
dos, pero bajo la soberanía de un Estado, eran vacantes y nullius?, ¿podía y
debía diferenciarse el no uso y el abandono? ¿cuáles eran, en definitiva, los
límites del uso internacional de la dogmática civil? Como podrá deducirse
tanto del tono como del contenido de estas cuestiones, las tenues referencias
a los derechos de los indígenas se evaporaron por completo en la discusión
de la nueva teoría de la ocupación. Al fin y al cabo, como subrayaron algunos,
el nuevo derecho internacional, que prevalecía sobre el derecho natural y de
gentes, no era más que un conjunto de soluciones originadas por la fuerza
que iban apareciendo “á compás de las circunstancias y en relación con las
necesidades é intereses”86.
5. La resolución del conflicto y la ocupación efectiva: de León XIII

a Max Hubert
La mediación del Papa fue aclamada con entusiasmo por políticos y juristas
españoles. Algunos quisieron ver en la elección del árbitro una reaparición de
“la antigua usanza de los arbitrajes y mediaciones pontificias que rigió en la
cristiandad durante siglos”87, por lo que propusieron la creación de un tribu-
nal permanente para dirimir conflictos internacionales presidido por el Pon-
tífice88. Con independencia de que el entusiasmo español no fuera comparti-
do por muchos internacionalistas de la época89, la proposición de León XIII
resultó modesta en relación al papel que le fue atribuido por los españoles. Y
85
CHARLES SALOMON, Lóccupation des territoires sans maître. Étude de droit
international, París, A. Giard, 1889; GASTON JÈZE, Étude théorique et practique sur
lóccupation comme mode dácquérir les territoires en droit international, París, V.
Giard & E. Brière, 1896.
86
ROMERO Y GIRÓN, La cuestión, cit., p. 31.
87
CONDE DE CASA VALENCIA, CARLOS Mª FERRER, Mediación del Papa León XIII
entre España y Alemania sobre las islas Carolinas y Palaos, Madrid, Tipografía de los
Huérfanos, 1888, p. 7.
88
TAVIEL DE ANDRADE, Historia, p. 285.
89
ERNST NYS, The Papacy Considered in Relation to International Law, London, H.
Sweet, 1879 (https://archive.org/details/papacyconsidere00nysgoog).
1548
es que aun reconociendo la soberanía de España sobre las Carolinas y Palaos,

el Pontífice instó al gobierno español a que hiciera efectiva la soberanía esta-
bleciendo una administración regular con fuerza suficiente para garantiza el
orden y los derechos adquiridos, amén de asegurar a Alemania la libertad de
comercio, navegación y pesca, el derecho a establecer una estación naval y un
depósito de carbón, y la libertad de hacer plantaciones en las islas y fundar
establecimientos agrícolas del mismo modo que los súbditos españoles. Los
títulos antiguos, en definitiva, no bastaban y sobraban para asegurar la sobe-
ranía estatal sobre los territorios coloniales.
A pesar de la existencia de voces en contra90, España ocupó efectivamen-
te las Carolinas para perderlas definitivamente trece años más tarde91. Sin
embargo, el conflicto entre antiguos y nuevos títulos no terminó en el 98 es-
pañol puesto que las potencias sucesoras del antiguo imperio heredaron sus
títulos y, con ellos, todas las dificultades de validación y encaje en un nuevo
orden internacional que por supuesto siguió sin contar con las poblaciones
indígenas92. Uno de los ejemplos más significativos de este tipo de contro-
versias fue el famoso caso de la Isla de Palmas. Su historia es muy conocida:
finalizada la guerra hispano americana, la isla había sido cedida por España
a los Estados Unidos en el Tratado de París de 1898; sin embargo, los Países
Bajos sostuvieron que el establecimiento de la Compañía de las Indias Orien-
tales en la isla de Palmas o Miangas en el XVII mediante acuerdos con los
reyezuelos indígenas, así como la ininterrumpida presencia holandesa en la
isla a lo largo de los dos siglos posteriores, justificaban la soberanía holandesa
sobre la isla habida cuenta que, según el derecho internacional, los actos de
la Compañía debían asimilarse enteramente a los actos del propio Estado de
los Países Bajos. Llevado ante la Corte Permanente de Arbitraje, el caso fue
encomendado a un árbitro único, el jurista suizo Max Huber, quien dictó sen-
tencia arbitral en 1928.
Esta sentencia respondió a algunas de las interrogantes formuladas en
el curso del conflicto de las Carolinas, entre las cuales destaca una: ¿cuál
de entre los manejados por las partes debe considerarse el mejor título a la
90
JULIÁN DEL POZO Y BRESÓ, Contra la colonización por España de las Islas Caro-
linas, Manila, Tipo-Litografía de Chofré y C.ª, 1890.
91
Mª DOLORES ELIZALDE, España en el Pacífico, la colonia de las Islas Carolinas,
1885-1899. Un modelo colonial en el contexto internacional del imperialismo, Madrid,
Instituto de Cooperación para el Desarrollo, 1992.
92
YEHUDA ZVI BLUM, Historic Titles in International Law, The Hague, M. Nijhoff,
1965.
1549
hora de reclamar la soberanía sobre un territorio? En principio, Hubert va-

loró positivamente el antiguo título del descubrimiento en la medida en que
admitió que su validez dependía de las normas del derecho internacional
del XVI; sin embargo, el juez suizo advirtió que sin mediar acto subsiguien-
te, el solo hecho del descubrimiento no constituía un título definitivo de so-
beranía sino sólo un título “incoado” que debía ser completado en un plazo
razonable por la ocupación efectiva de la región supuestamente descubier-
ta. Hubert sostuvo que siempre que la controversia se basara en el hecho
de que la otra parte había ejercido su soberanía, no bastaba con determinar
el título por el que la soberanía territorial fue válidamente adquirida en un
momento determinado, sino que se requería demostrar que dicha sobera-
nía había continuado existiendo y, sobre todo, que existió en el momento
crucial para la decisión de la controversia, esto es, en la famosa “fecha críti-
ca”. Hubert también descartó otro título muy utilizado en el conflicto de las
Carolinas, el de la contigüidad, afirmando que resultaba imposible mostrar
la existencia de una regla de derecho internacional positivo que justificase
que las islas situadas fuera de aguas territoriales deban pertenecer a un
Estado por el mero hecho de que su territorio constituía la terra firma, el
continente o isla de tamaño considerable más cercanos. Consecuentemen-
te, también rechazó que el principio de contigüidad pudiera contemplar-
se como un método jurídico de decidir cuestiones de soberanía territorial
puesto que, al carecer de precisión, su aplicación solo podría conducir a
resultados arbitrarios93.
La sentencia arbitral favoreció a los Países Bajos. No cabe desarrollar
aquí la trascendental cuestión de la fecha crítica, pero sí recordar uno de los
argumentos utilizados para justificar la decisión favorable a los holandeses:
incluso si el descubrimiento inicial por España de la isla le hubiese otorgado
un título inicial, éste habría decaído hasta desaparecer como consecuencia de
la ausencia de ejercicio de soberanía por parte española en todo el periodo
posterior. Haciendo caso omiso a su deber civilizatorio, los EE.UU. habían
heredado la funesta costumbre española de “no ocupar efectivamente” los
territorios descubiertos y concedidos por el Papa. La ocupación efectiva se
consolidó jurisprudencialmente, aun cuando el nuevo derecho internacional
93
Island of Palmas case (Netherlands, USA), Reports of International Arbitral Awards,
Nations Unies-United Nations, 2006, v. II, pp. 829-871 (una versión española –parcial–
de esta sentencia en http://rincondelfallo.blogspot.com.es/2011/05/caso-isla-de-palmas-
eeuu-cpaises-bajos.html).
1550
resultó ser tan veleidoso como habían denunciado los juristas españoles: la
vergonzosa sentencia arbitral de Victor-Emmanuel III sobre la controversia
que enfrentó a México y Francia sobre Isla de Clipperton (1931) lo demuestra
sobradamente94.
94
MIGEL GONZALES AVELAR, Clipperton, isla mexicana, México, Fondo de Cultura
Económica, 2009.
1551
OPINIÓN PÚBLICA Y DIPUTADOS AMERICANOS EN LAS CORTES
DE CÁDIZ: LAS GALERÍAS
PUBLIC OPINION AND AMERICAN DEPUTIES IN THE CORTES

OF CÁDIZ: THE GALLERIES
Julia Montenegro Valentín

Universidad de Valladolid (España)
[email protected]
Resumen: En este trabajo hemos pretendido estudiar en qué medida los numerosos
concurrentes a las sesiones públicas de las Cortes de Cádiz (las denominadas galerías),
bulliciosos y mayoritariamente liberales, pudieron condicionar la actuación de aquellos di-
putados, en concreto los americanos, que no compartían su ideología. El análisis efectuado
nos ha permitido concluir que, en efecto, hubo excesos y actos de violencia, magnificados
por los absolutistas y minimizados por los liberales, que pudieron coartar la libertad de
los diputados conservadores. Unas circunstancias que tuvieron que pesar especialmente
sobre los diputados americanos de tal ideología, por su pertenencia a un grupo percibido
en ocasiones como un problema. Hemos fijado nuestra atención en dos de ellos –Blas
Ostolaza, diputado por el Perú, y Antonio Joaquín Pérez Martínez, diputado por Puebla de
los Ángeles– quienes , iniciada la represión absolutista en 1814, pudieron dar rienda suelta
al rencor acumulado por los agravios sufridos.
Palabras clave: Cortes de Cádiz, Galerías, sesiones públicas, publicidad, Ostolaza,
Pérez Martínez
Abstract: In this work we have tried to study to what extent the numerous partici-
pants to the public sessions of the Cortes of Cádiz (the so-called galleries), boisterous and
mostly liberal, could condition the performance of those deputies, specifically American,
who did not share their ideology. The analysis concludes that, in fact, there were excesses
and acts of violence that were magnified by the absolutists and minimized by the liberals,
who were able to restrict the freedom of conservative deputies. Some circumstances that
had to weigh especially on the American deputies of such ideology, for their belonging to
a group perceived at times as a problem. We have focused our attention on two of them:
Blas Ostolaza, deputy of Peru, and Antonio Joaquín Pérez Martínez, deputy of Puebla de
los Angeles. When the absolutist repression began in 1814, they were able to give those
who had suffered offenses free reign.
Keywords: Cortes of Cádiz, galleries, public aessions, publicity, Ostolaza, Pérez
Martínez.
1553
JULIA MONTENEGRO VALENTÍN
Sumario: 1. Introducción. 2. Los excesos de las galerías según los absolutistas en 1814. 2.1.
El Cojo de Málaga, jefe de los galeriantes. 3. Otros testimonios coetáneos acerca del papel
de las galerías. 3.1. Los Diarios de Sesiones. 3.2. A. Alcalá-Galiano. 3.3. El conde de Toreno.
3.4. J.L. Lorenzo Villanueva. 4. La influencia de las galerías sobre los diputados americanos
conservadores. 4.1. El caso de B. Ostolaza. 4.2. El caso de A.J. Pérez Martínez. 5. Considera-
ciones finales.
Tenía la iglesia sus tribunas laterales, que fueron destinadas a los diplomá-
ticos, a las señoras y al público distinguido; y en los pies del edificio abrié-
ronse dos nuevas, con barandal de madera, que se dedicaron al pueblo en
general, y que éste invadió desde las primeras sesiones, alborotando más de
lo que parecía conveniente al decoro de su recién lograda soberanía
B. Pérez Galdós, Episodios Nacionales. Cádiz
1. Introducción
Es bien sabido que la publicidad forma parte del concepto ilustrado y liberal
del Estado. Una publicidad que, según Jeremy Bentham, abarcaba tres cues-
tiones, necesarias para crear la opinión pública: la existencia de un diario
oficial de las sesiones de la asamblea representativa; la libertad de los pe-
riodistas para informar de las intervenciones parlamentarias; y las sesiones
públicas, es decir, la presencia libre de espectadores en los debates1.
Pues bien, es este tercer aspecto de la publicidad –aquél que en las Cor-
tes de Cádiz, según la mayoría de los testimonios, se manifestaba ruidosa-
mente– el que pretendemos analizar en el presente trabajo; así como en qué
medida la presencia y actitudes de los concurrentes a las tribunas destinadas
al público en general en el salón de sesiones de las Cortes de Cádiz, las deno-
minadas galerías, un público mayoritariamente liberal, pudieron coartar la
libertad de aquellos diputados, en concreto de los diputados americanos, que
no compartían su ideología.
1
FERNANDO DURÁN LÓPEZ, “Prensa y Parlamentarismo en Cádiz en el primer año
de las Cortes: El Conciso (septiembre de 1810-agosto de 1811)”, El Argonauta Español,
[En línea], 4|2007, publicada el 15 de junio de 2007, visitada 31 de de julio de 2016. URL:
http://argonauta.revues.org/1296; DOI: 10.4000/argonauta.1296.
1554
OPINIÓN PÚBLICA Y DIPUTADOS AMERICANOS EN LAS CORTES DE CÁDIZ: LAS GALERÍAS
2. Los excesos de las galerías según los absolutistas en 1814
El tema de los excesos en los que incurrió el numeroso y bullicioso públi-

co asistente a las sesiones es recurrente en el denominado Manifiesto de los
persas, la extensa representación que sesenta y nueve diputados dirigieron
a Fernando VII en abril de 1814 para pedirle la anulación de la obra de las
Cortes de Cádiz y que se abriera causa contra los responsables de los ataques
a la soberanía real. En diversos apartados del mismo se alude al papel que en
dichos ataques desempeñaron las galerías. Así, por ejemplo, en el apartado
nº 52–después de indicar que el artº 126 de la Constitución establecía que
las sesiones fueran públicas, salvo en los casos que exigían reserva– hacían
constar lo siguiente:
Esta publicidad sin orden, sin número fijo de concurrentes, sin sujeción ni
método, y, desenfrenados a tomar parte con gritos e insultos contra Dipu-
tados sensatos, ha sido el apoyo de la novación, y la que ha producido la
nulidad de cuanto se ha hecho, porque faltos éstos de libertad no se atrevían
a manifestar su dictamen.
E indican también que en las sesiones secretas el pueblo gritaba a la

puerta que se acabasen, cubriendo de improperios a los que salían y no eran
de los suyos, quienes merecían su aplauso en las públicas. Y en parecidos
términos se expresan en otros apartados del Manifiesto de los persas, en los
que insisten en destacar la falta de compostura de los espectadores, quie-
nes con las burlas, insultos, y amenazas que dirigían a los diputados con-
servadores, que se veían cubiertos de oprobio, les coartaban la libertad de
manifestar sus opiniones, hasta el punto de que, mediante tales actitudes,
la influencia de esta numerosa y estruendosa concurrencia “… decidía los
asuntos más graves y las más trascendentales innovaciones…”. Señalaban
asimismo que se decía en Cádiz que el público de las galerías, formado por
desocupados o personas que habían abandonado su trabajo, estaba dirigido
y pagado por los liberales2.
2
Representación y manifiesto que algunos diputados a las Cortes ordinarias firma-
ron en los mayores apuros de su opresión en Madrid, para que la magestad del señor
Don Fernando el VII A la entrada en España de vuelta de su cautividad, se penetrase
del estado de la nación, del deseo de sus provincias, y del remedio que creían oportuno;
todo fue presentado a S.M. en Valencia por uno de dichos diputados, y se imprime en
cumplimiento de real orden, Madrid, Imprenta de Ibarra, 1814, apartados 52, 55, 64, 93,
99, 138, 139 y 140.
1555
También en el Real Decreto fechado en Valencia el 4 de mayo de 1814

(publicado el día 11 del mismo mes y año), por el que Fernando VII anulaba
toda la obra de las Cortes de Cádiz, se indica que dicha obra fue posible “… por
medio de la gritería, amenazas, y violencia de los que asistían a las galerías de
las Cortes, con que se imponía y aterraba … Estos hechos son tan notorios que
apenas hay uno que los ignore, y los mismos Diarios de las Cortes dan harto
testimonio de todos ellos”; y se alude expresamente a la falta de libertad3. Y,
como no podía ser de otra manera –pues hay una estrecha relación entre el
Manifiesto de los persas, el Real Decreto de 4 de mayo y las actuaciones subsi-
guientes del monarca contra los liberales (la lista de liberales, casi todos dipu-
tados, que había que detener, dirigida al general Francisco de Eguía, Capitán
General de Castilla la Nueva, fue elaborada en Valencia, muy probablemente
por los inspiradores del Manifiesto, con el diputado por Sevilla Bernardo Mozo
de Rosales a la cabeza)–, los jueces de policía, comisionados para arrestar a los
causantes de los procedimientos de las Cortes contra la soberanía real y para
formar las causas de los reos, buscaron testigos de los excesos en los que incu-
rrió el público asistente a las galerías. Así, por ejemplo, sabemos que Ignacio
Martínez de Villela, uno de dichos jueces de policía, en oficio de 23 de mayo de
1814, le indicó al Capitán General de Andalucía que, en providencia de 21 de
mayo, habían acordado él y sus compañeros efectuar la posible justificación de
testigos para averiguar la insolencia y desenfreno de las galerías, así como las
juntas sospechosas y escandalosas, y las expresiones que hubiesen vertido en
ellas, especialmente en los cafés gaditanos de Apolo y Patriotas4.
A consecuencia de esta y otras iniciativas aparecen en el Rollo Gene-
ral de la causa contra los exdiputados liberales las declaraciones de diversos
testigos que corroboran los excesos en los que incurrieron los asistentes a
las galerías, tanto en Cádiz como en Madrid: gritos y alborotos (incluyendo
insultos y amenazas) dentro y a la salida del salón de las Cortes, para coartar
la libertad de los diputados realistas por parte del numeroso público asistente
a las sesiones, formado en su mayor parte por gente ociosa, dirigida y pagada
por los liberales, a quienes aplaudían y jaleaban sus intervenciones; aludien-
do alguno de los testigos a la intervención del conde de Toreno en el pago
de tales servicios. Y mencionan casos concretos, como, por ejemplo y entre
3
Texto del Real Decreto consultado en google, entrada “Decreto de Fernando VII dero-
gando la Constitución (Valencia, 4 de mayo de 1814)”.
4
JOAQUÍN LORENZO VILLANUEVA, Apuntes sobre el arresto de los vocales de Cortes,
egecutado en mayo de 1814. Escritos en la cárcel de la Corona por el diputado Villanueva,
uno de los presos, Madrid, Imprenta de Don Diego García y Campoy y Compañía, 1820, p. 78.
1556
otros, las afrentas sufridas por el diputado Juan López Reina, partidario de
que Fernando VII entrara en Madrid con todo el lleno de sus facultades; por
el conde de Vigo, a quien en una ocasión los galeríos o galeriantes (como se
denominaba por entonces a los asistentes a las tribunas públicas de las Cor-
tes), además de impedirle el uso de la palabra, le persiguieron hasta su casa,
en la que fue insultado y amenazado; o el episodio protagonizado por José
Pablo Valiente5. Este último, diputado por Sevilla y declarado absolutista, el
26 de octubre de 1811 fue víctima de uno de los incidentes más violentos y me-
jor documentados de los muchos que tuvieron lugar en las Cortes de Cádiz6.
También conservamos referencias a estas cuestiones en varios de los in-
formes –incorporados asimismo al Rollo General de la causa contra los exdi-
putados liberales– que los jueces de policía requirieron de algunos personajes,
casi todos exdiputados, para que delatasen a sus antiguos compañeros de Cor-
tes. Así, por ejemplo, el marqués de Lazán alude, entre otras irregularidades,
al desorden de las galerías, que “… sujetaban a su capricho casi todas las deli-
beraciones”; el conde de Buenavista, en su informe, se muestra aún más crítico
con los excesos, dentro y fuera del Congreso, del público asistente, dirigido
por los liberales y que llegó a amenazar de muerte a los “diputados sensatos”,
describiendo algún episodio violentísimo; Mozo de Rosales, a quien en una
ocasión interrumpieron su intervención, consideraba que pagaban a las gale-
rías para impedir la libertad de los diputados conservadores; también Tadeo
Joaquín Gárate, acusó a los diputados liberales de pagar a sus parciales para
que aplaudiesen desde las galerías sus discursos e insultasen a los opuestos; y
en parecidos términos se manifestó José Cayetano de Foncerrada7.
5
Texto consultado en google, entrada “Don Juan Garrido del Consejo de su Majes-
tad…”, pp. 52‑75.
6
JULIA MONTENEGRO, “Exdiputados americanos en las Cortes de Cádiz informantes
en 1814”, en XVIII Congreso Internacional de Historia del Derecho Indiano, compilado
por Ramón Pedro Yanzi Ferreira, Córdoba (República Argentina), Universidad Nacional
de Córdoba –Facultad de Derecho y Ciencias Sociales– Instituto Internacional de Historia
del Derecho Indiano, 2016, pp. 1124-1126 y n. 4.
7
MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍN, Derecho parlamentario español. Colección de
constituciones, disposiciones de carácter constitucional, leyes y decretos electorales para
diputados y senadores, y reglamento de las Cortes que han regido en España en el presen-
te siglo. Ordenada en virtud de acuerdo de la Comisión de gobiero interior del Congreso
de los Diputados, fecha 11 de Febrero de 1881 bajo la alta inspección y dirección de su
presidente por … Oficial Mayor de la Secretaría de dicho Cuerpo Colegislador, t. 3, Ma-
drid, Establecimiento Tipográfico Hijos de J.A. García, 1900, pp. 54-61; MONTENEGRO,
“Exdiputados americanos”, cit., pp. 1122-1131.
1557
Por todo ello, y como no podía ser de otra manera, en el Memorial de

Cargos contra los exdiputados liberales, redactado por el relator Antonio
María de Segovia por encargo de los jueces de policía, se alude con frecuen-
cia a los excesos cometidos por los espectadores asistentes a las sesiones
públicas de las Cortes de Cádiz, de quienes se decía, al igual que en el Ma-
nifiesto de los persas, que estaban en connivencia y pagados por los dipu-
tados liberales, que fomentaban tales desmanes para impedir la libertad de
opinión de los contrarios a las innovaciones, manifestando ruidosamente
su disconformidad mediante gritos, pataleos, abucheos e incluso amenazas,
etc. En concreto, el cargo nº 11 rezaba: “Que también se han valido del me-
dio de pagar a sus amigos y parciales para que concurriesen a las galerías a
palmotear y aplaudir sus discursos y doctrinas, y a insultar a los opuestos a
sus ideas, logrando así esclavizar la opinión”; el cargo nº 16 les acusaba de
dejar impunes “… los escritos y periódicos insolentes … y los insultos hechos
por los galeriantes que no eran de su facción…”, con alusiones a incidentes
como los sufridos por los diputados por la provincia de Sevilla o el conde de
Vigo, además de mencionar en el cargo nº 17 el caso concreto del diputado
López Reina8.
2.1. El Cojo de Málaga

Parecida valoración del comportamiento de los asistentes a las tribunas públi-
cas de las Cortes efectuaron en 1814 reconocidos absolutistas, como el fraile
jerónimo Agustín de Castro, editor de la Atalaya de la Mancha en Madrid,
publicación periódica que en varias ocasiones satiriza al público asistente a
las galerías9, o el padre Rafael de Vélez, presente en Cádiz en la época de las
Cortes, quien habla del papel desempeñado por los periódicos, pero también
por los espectadores que concurrían a las sesiones públicas10; capitaneados
8
Representación que en defensa de los diputados de las Cortes estraordinarias y or-
dinarias, presos en mayo de 1814, Dirigieron a la Comisión de causas de Estado, en 9 de
diciembre de 1815, ocho de los mismos que se hallaban juntos en la cárcel de la Corona de
esta Villa; y escritos que la acompañaban, divididos en la forma siguiente …, t. 1, Madrid,
por Ibarra, impresor de Cámara de S.M., 1820, pp. [XI-XIV], 198, 222 y 265 ss.
9
Así, por ejemplo, el número publicado el lunes, 13 de junio de 1814 (nº 73), p. 602,
alude a los galeriantes en unos términos que no dejan lugar a dudas acerca de la animad-
versión de los absolutistas hacia ellos.
10
RAFAEL DE VÉLEZ, Apología del Altar y del Trono o historia de las reformas he-
chas en España en tiempo de las llamadas Cortes; e impugnación de algunas doctrinas
1558
éstos por el Cojo de Málaga, como precisa Antonio Álvarez de la Chica, uno
de los testigos ya mencionados, quien le identifica con el encargado de dar
la señal en las galerías, siguiendo las indicaciones de algún diputado liberal.
Ello explica que el personaje figurase en la lista de liberales a detener remitida
desde Valencia al general Eguía11. El Cojo de Málaga, llamado Pablo López,
era un sastre malagueño, casado, cuarentón y a quien faltaba una pierna, que
terminó por abandonar su oficio para dedicarse por entero a la política. Ar-
diente partidario de la Constitución, era asiduo concurrente a las galerías de
las Cortes, dirigiendo a los que animaban con aplausos a los diputados libe-
rales y acallaban con gritos y amenazas a sus contrarios. Su protagonismo en
galerías, puertas de las Cortes, corrillos, cafés, calles y plazas le convirtió en
personaje muy popular y denostado por los periódicos absolutistas, sobre todo
El Procurador General de la Nación y del Rey, hasta el punto de que tuvo que
defenderse por medio de la imprenta con un Manifiesto de la conducta y servi-
cios hechos a la patria en el tiempo de nuestra gloriosa revolución por Pablo
López, conocido por el Cojo de la Puerta del Sol. Desatada la feroz represión
contra los liberales en mayo de 1814, fue llevado a prisión el día 17 de dicho
mes y año. Acusado de alborotar, siempre llevando la voz cantante, en Cádiz y
en Madrid en las tribunas públicas del Congreso, cafés y fondas, en la Puerta
del Sol (donde era conocidísimo por sus peroratas en pro de sus ideas políti-
cas) y otros parajes, como la plazuela de los Caños del Peral, fue condenado
por la Comisión de Causas de Estado - por su amor a la Constitución y por ca-
pitanear en la noche del 20 de enero de 1814 una serenata que, partiendo de la
Fontana de Oro y dando vivas a la Constitución, se dirigió al domicilio del jefe
político, del gobernador militar y de algunos diputados liberales (los que vo-
taron contra los poderes del obispo de Pamplona) –a diez años de presidio en
Ceuta. Pero el rey no se conformó y exigió pena de muerte por haber atentado
contra los derechos reales; una pena de la que se libró de milagro. La enérgica
intervención de la embajada británica– cuyo encargado de negocios tuvo que
recordar a Fernando VII su compromiso de evitar el derramamiento de sangre
por delitos de opinión cometidos durante su ausencia del reino - impidió, casi
publicadas en la Constitución, diarios y otros escritos contra la religión y el Estado, t. 1.

Apología del Altar, Madrid, En la Imprenta de Repullés, 1825, pp. 122-134.
11
Así lo hace constar, entre otros, MODESTO LAFUENTE, Historia general de España
desde los tiempos primitivos hasta la muerte de Fernando VII por… Continuada desde
dicha época hasta nuestros días por don Juan Valera con la colaboración de D. Andrés
Borrego y D. Antonio Pirala, t. 18, Barcelona, Montaner y Simón, Editores, 1889, pp.
419-420.
1559
en el último minuto (estaba el infeliz sastre ya dispuesto para ir al suplicio, en

la puerta de la cárcel, cuando llegó la orden del rey por la que le perdonaba la
vida, conmutando la pena de muerte por la de presidio) la ejecución en la hor-
ca de quien, según el pregón, era “… capataz y gefe asalariado de los reboltosos
galeriantes de las llamadas Cortes ordinarias y extraordinarias…”12.
Parece fuera de toda duda que en 1814 los absolutistas y, en concreto,
los firmantes del Manifiesto de los persas, y, siguiendo su estela, los jueces
encargados de instruir las causas contra los diputados liberales encarcela-
dos, incurrieron en exageraciones al describir –entre otras irregularidades
en el desarrollo de las sesiones– los desórdenes provocados por el bullicioso
público que, según sus afirmaciones, abarrotaba las tribunas a ellos destina-
das, y que, en connivencia y pagados por los liberales, manifestaban ruidosa-
mente su disconformidad con los puntos de vista de los diputados opuestos
a las reformas, hasta el punto de impedirles el uso de la palabra, coartando
su libertad de manifestar abiertamente sus opiniones. Es más, condicionan-
do decisivamente las decisiones adoptadas en las Cortes de Cádiz; cuestión
esta última cuando menos matizable. Ahora bien, la saña con la que, como
acabamos de ver, Fernando VII persiguió al Cojo de Málaga parece denotar
que los absolutistas, exageraciones interesadas al margen, consideraban que,
en efecto, los excesos de las galerías habían contribuido de manera decisiva
a que las Cortes de Cádiz hubieran llevado a cabo su programa de reformas.
Unas acusaciones que, como veremos más adelante, obviamente nega-
ban los diputados presos; en particular por lo que atañe a que tales asistentes
12
CARLOS LE BRUN, Retratos políticos de la revolución de España o de los principales
personages que han jugado en ella, muchos de los quales están sacados en caricaturas por
el ridículo en que ellos mismos se habían puesto, quando el retratista los iba sacando; con
unas observaciones políticas al fin sobre las mismas y la resolución de la qüestión de por
qué se malogró ésta y no la de los Estados-Unidos. Publicados en castellano por Dn. … , Fi-
ladelfia, 1826, pp. 210-212; MIRAFLORES, MANUEL PANDO FERNÁNDEZ DE PINEDO,
marqués de, Apuntes histórico-críticos para escribir la Historia de la revolución de Espa-
ña desde el año 1820 hasta 1823, Londres, en la Oficina de Ricardo Taylor, 1834, pp. 67-68;
LAFUENTE, op. cit., t. 18, p. 184 (le denomina Pablo Rodríguez); FERNÁNDEZ MARTÍN,
Derecho parlamentario, cit., t. 3, pp. 162-192; VILLAURRUTIA, WENCESLAO RAMÍREZ
DE VILLAURRUTIA, marqués de, Fernando VII, rey constitucional. Historia diplomáti-
ca de España de 1820 a 1823, Madrid, Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera,
1922, pp. 152-156. En concreto, en p. 152, con motivo de narrar los desórdenes que tuvieron
lugar en Madrid la mañana del 11 de mayo de 1814, indica que la plebe atumultuada eran
los mismos alborotadores de oficio que antes capitaneaba el Cojo de Málaga; FEDERICO
SUÁREZ, Las Cortes de Cádiz, 2ª ed., n. 8, Madrid, Ediciones Rialp, 2002, pp. 195-196.
1560
a las galerías estuvieran concertados y pagados por ellos. Pero en algunos

excesos (muy probablemente con la connivencia de diputados) incurrieron
los galeriantes; en bastantes y muy graves, diríamos nosotros.
3. Otros testimonios coetáneos acerca del papel de las galerías
3.1. Los Diarios de Sesiones
Ciertamente los Diarios de Sesiones se limitan a consignar que en algunas

sesiones hubo “murmullos” o, como mucho “murmullos extraordinarios”, y
se alude en ocasiones a alguna advertencia por parte del presidente o vice-
presidente para que diputados y público guardaran la debida compostura. Y
periódicos como El Conciso apenas prestan atención en sus crónicas parla-
mentarias a esta cuestión, limitándose a registrar incidentes aislados y refe-
ridos a temas muy concretos, que provocaron en ciertos momentos las que-
jas de algunos diputados13. Pero conservamos otros testimonios de testigos
presenciales de aquellos acontecimientos que no dejan lugar a dudas acerca
del inadecuado comportamiento de los espectadores asistentes a las tribunas
públicas de las Cortes.
3.2. A. Alcalá-Galiano
Es el caso de Antonio Alcalá-Galiano, cuyas apreciaciones al respecto se pue-

den considerar, al menos hasta cierto punto, imparciales. Según su propio
relato, estaba en Cádiz cuando se reunieron las Cortes, y, sin ser concurrente
diario, acudió en ocasiones a las galerías. Era a la sazón ardiente partida-
rio del liberalismo, y tomó parte en cuestiones políticas, defendiendo, por
ejemplo, en El Redactor General, en octubre de 1811, el derecho del rey a
sancionar las leyes, al cual se oponía el conde de Toreno. Conspiró contra el
gobierno durante el Sexenio Absolutista, y, triunfante la revolución liberal de
1820, intervino activamente en política (fue, por ejemplo, destacado orador
13
Cf., por ejemplo, El Conciso de 18 de octubre y 20 de noviembre de 1810, que recogen
algún incidente con motivo de debatirse la libertad de imprenta; o el número correspon-
diente al 18 de enero de 1811, en el que se alude a la interrupción de un discurso del dipu-
tado Valiente a causa de un gran murmullo, y el de 28 de agosto del mismo año, que refiere
que el Presidente de las Cortes tuvo que llamar al orden al público asistente.
1561
en La Fontana de Oro), aunque paulatinamente sus ideas evolucionaron a

posiciones mucho más conservadoras14.
Pues bien, según Alcalá-Galiano, desde los primeros días fueron nume-
rosos los concurrentes diarios –gaditanos y forasteros– a las galerías de las
Cortes, todos o casi todos liberales; precisando que, cuando había sesión se-
creta esperaban en la puerta. Y hace notar que él y otros veían con enorme
disgusto el desorden con que los espectadores tomaban parte en las discusio-
nes, con ruidosas muestras de aprobación y desaprobación, ejerciendo no-
table influencia en las deliberaciones de las Cortes. Es más, considera que,
incluso cuando, ya en la época de las Cortes ordinarias, eran superiores en
número los realistas, los liberales solían ganar las votaciones con la ayuda de
las galerías. Asimismo describe, aportando detalles muy concretos de fechas
y personajes involucrados, momentos de enorme crispación, no solo por par-
te de las galerías, sino también de los diputados. Así, por ejemplo, se hace eco
de los graves incidentes, ya mencionados, sufridos por diputados absolutistas
como Valiente o López Reina. En concreto, con motivo de narrar los conflic-
tos de las Cortes con Miguel de Lardizábal, se manifiesta en unos términos:
“Encendióse en ira el congreso, comunicóse el enojo a las galerías; diputados
y oyentes … vomitaban fuego contra el que juzgaban delincuente”, que no
dejan lugar a dudas acerca de que tampoco los diputados liberales guardaban
siempre la debida compostura, dando así malos ejemplos a los concurrentes
a las tribunas, a quienes toleraban, cuando no alentaban, sus desmanes. Y,
aunque en su relato no obvia el ataque sufrido por el diputado liberal Isidoro
Antillón –quien el 13 de noviembre de 1813, estando las Cortes en la Isla de
León, fue maltratado de palabra y obra a la salida de una sesión– conside-
ra, en términos generales, que los diputados opuestos a las reformas estaban
intimidados por las galerías y sus compañeros liberales. Y además pone de
relieve que fueron víctimas de algunas asonadas, pues el clima de violencia
política se manifestaba, no solo en los alborotos de diputados y galeriantes
en las sesiones públicas, sino también fuera del Congreso. Se muestra, pues,
14
ANTONIO ALCALÁ-GALIANO, Apuntes para la biografía del excmo. señor D. … es-
critos por el mismo. Publicanse conforme al original autógrafo que aquel eminente ora-
dor y político entreó a su amigo D. Manuel Ovilo y Otero, oficial de la Biblioteca Nacional
y director de las Escenas Contemporáneas, encargándole los conservase inéditos hasta
despues de su muerte, Madrid, Imprenta del Colegio de Sordo-Mudos y de Ciegos, 1865,
passim; Id., Memorias de D. …, publicadas por su hijo, t.1, Madrid, Imprenta de Enrique
Rubiños, 1886, pp. 252-255, 269-276, 281, 287-291 (Redactó estas memorias hacia 1847-
1849, según hace constar su hijo en p. X).
1562
muy crítico con las Cortes y las galerías. Pero hace notar lo siguiente, y cito
textualmente:
Verdad es que en 1814, cuando cayó el gobierno popular, fue moda de los
vencedores perseguidores, ponderar hasta lo sumo los tales excesos. Pero
también por el opuesto lado ha habido vituperable lenidad o parcialidad
escandalosa, en punto a calificar o recordar tales desmanes; de modo que
aun el digno conde de Toreno, en su historia escrita cuando ya dominaba en
él la voz de la razón, todavía encubre la verdad en esta materia.
Y, refiriéndose, en concreto, al gravísimo, y ya mencionado ultraje, del

que fue víctima el diputado Valiente, considera que en la Historia del conde
de Toreno “… el delito atroz cometido, en la expulsión de Valiente del Con-
greso por resolución de las galerías, está pintado y disculpado de una manera
escandalosa; prueba de cuanto pueden añejas pasiones aun en los más claros
entendimientos”15.
3.3. El conde de Toreno
Ciertamente el conde de Toreno se limita a mencionar algún desorden, pero

controlado por la autoridad del presidente, y, como le recrimina Alcalá-Galia-
no –quien, por otra parte, redactó su obra cuando ya se habían templado no
poco sus ideas liberales– minimiza el grave suceso ocurrido en las Cortes que
concluyó con la salida de Valiente escoltado por tropas para defenderlo de las
iras del populacho16.
15
ANTONIO ALCALÁ-GALIANO, Historia de España desde los tiempos primitivos
hasta la mayoría de la reina doña Isabel II, redactada y anotada con arreglo a la que
escribió en inglés el doctor Dunham por don … con una reseña de los historiadores espa-
ñoles de más nota por don Juan Donoso Cortés, y un discurso sobre la historia de nuestra
nación por don Francisco Martínez de la Rosa, t. 6, Madrid, Imprenta de la Sociedad
Literaria y Tipográfica, 1845, pp. 352, 357, 405, 421 y 424-427, y t. 7, Madrid, Imprenta
de la Sociedad Literaria y Tipográfica, 1846, pp. 6, 10-11 y 14; Id., Memorias, cit., t.1, pp.
271-272, 282 y 288-289; Id., Recuerdos de un anciano, Madrid, Librería de Perlado, Páez
y C.ª (Sucesores de Hernando), 1913, pp. 167-168 y 183-186.
16
CONDE DE TORENO, Historia del levantamiento, guerra y revolución de España
por … Presentación de Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2008, pp. 956 y 1073-1074.
1563
3.4. J. L. Villanueva
En cambio, sí reconoce desmanes en las tribunas el sacerdote Joaquín Loren-

zo Villanueva, uno de los diputados liberales encarcelado en la noche del 10 de
mayo de 1814. Este personaje dejó, entre otras muchas obras, un interesantísi-
mo relato en el que recoge sus impresiones sobre las Cortes de Cádiz, su famo-
so Viaje a las Cortes, redactado en la época en la que tuvieron lugar los acon-
tecimientos narrados. Pues bien, en esta obra describe diversos incidentes con
los que denota, tal vez sin pretenderlo, el papel que jugaron los asistentes a las
galerías, de las que señala, al igual que Alcalá‑Galiano, que estuvieron muy
concurridas desde las primeras sesiones, así como el disgusto que las actitudes
del numeroso público que abarrotaba las tribunas a ellos destinadas suscitaba
en muchos de sus compañeros de Cortes. Así, por ejemplo, narra cómo los
murmullos, y en ocasiones ruidosas protestas del público de las galerías con-
tra los diputados que no hablaban a su gusto –además de percibirse por parte
de no pocos diputados como ajenas al decoro– daban lugar a que algunos de
ellos considerasen que en las sesiones públicas no podían hablar con toda li-
bertad, razón por la cual plantearon en varias ocasiones la necesidad de tomar
medidas al respecto; reclamaciones que arreciaron, como no podía ser de otra
manera, a partir del gravísimo, y ya mencionado, ultraje sufrido por Valiente.
Reseña asimismo Villanueva cómo, no solo éste, sino también otros diputados
fueron víctimas de insultos y amenazas a la salida de las Cortes. No deja de
hacerse eco de las sospechas, por muchos compartidas, de que había gentes
pagadas para que fuesen a gritar a las tribunas del Congreso (si bien Villanue-
va desmiente tal extremo). Y tampoco obvia el mal comportamiento de ciertos
diputados, narrando al respecto cómo en la sesión secreta del 2 de enero de
1811 el presidente les amonestó por la falta de orden y decoro, incluso en las
sesiones públicas. Meses después, asimismo en sesión secreta, y con motivo
de debatir acerca del mal comportamiento de los concurrentes a las sesiones
públicas, un diputado hizo notar que ellos mismos daban ocasión a tales ex-
cesos, pues también hablaban y manifestaban desagrado “…cuando no hablan
en ciertas materias según nuestra opinión”. Y asimismo relata Villanueva epi-
sodios y momentos concretos de enorme tensión, faltas de educación y expre-
siones malsonantes, desafíos y conatos de agresión entre ellos, e incluso algún
intento de asesinato, o, al menos, amenazas en este sentido17.
17
JOAQUÍN LORENZO VILLANUEVA, Mi viaje a las Cortes. Obra inédita de D. …
diputado a Cortes por la provincia de Valencia en las Generales y Extraordinarias del
1564
En resumidas cuentas, de los relatos de Alcalá-Galiano y Villanueva -

testigos presenciales, coincidentes en lo sustancial en sus apreciaciones, y,
especialmente Villanueva, dignos de crédito - se desprende que las galerías
estaban concurridas por un público alborotador y mayoritariamente liberal,
que protagonizó frecuentes incidentes, dentro y fuera del salón de sesiones,
en ocasiones muy graves, y acerca de los cuales mostró su preocupación José
María Blanco-White en El Español, la publicación de periodicidad mensual
que dirigía y editaba en Londres18. Incidentes, por lo demás, tolerados, cuan-
do no alentados y pagados, por los diputados liberales, quienes en muchas
ocasiones tampoco daban ejemplo de saber guardar la debida compostura.
Cuestión distinta es que a partir de mayo de 1814 Villanueva, al igual que
otros exdiputados también presos en la cárcel de la Corona, dibujaran un pa-
norama muy diferente. Entonces minimizaron el desorden y alboroto de los
espectadores de las sesiones públicas de las Cortes, admitiendo únicamente al-
gunos incidentes, pocos, carentes de importancia y surgidos de circunstancias
imprevistas. Se defendieron de la acusación de haberlos dejado impunes, indi-
cando que pidieron a la Regencia que acordase las medidas conducentes a cas-
tigar y contener tales excesos. Sostuvieron que los diputados podían hablar con
Reino, instaladas en la isla de León en 24 de septiembre de 1810, impresa por acuerdo de

la comisión de gobierno interior del Congreso de los Diputados, Madrid, en la Impren-
ta Nacional, 1860, passim. En concreto, p. 504, relata, refiriéndose al día 28 de abril de
1813, “… supe del sacristán lego de la Orden Tercera que un sujeto decente, que no quiso
descubrir, llamándole aparte y con gran reserva, le propuso si en las vinageras me pondría
cierta cosa que él le daría, denotando que era un veneno, y que esto se lo dijo temblando.
Habiéndose negado el sacristán (D. Anselmo) le dijo el alevoso que él sería de mi partido,
le añadió que esa había sido una chanza y le encargó el secreto, amenazándole con puñales,
si lo descubría. Yo, a pesar de esto, y habiéndome él ofrecido que guardaría bajo llave el
agua, el vino y las hostias continué yendo a decir Misa a la misma capilla”.
18
Recién instaladas las Cortes en Madrid - las Cortes ordinarias iniciaron sus sesio-
nes en la capital del Reino el 15 de enero de 1814 - decía “lo primero que deben hacer las
Cortes es impedir que las galerías tomen parte en sus debates. Esta es una medida de tan
suprema importancia, que de ella depende la existencia de las Cortes y el que España tenga
un Gobierno libre. Seguramente el pueblo de Madrid merece los mayores elogios por la
moderación, decoro y respeto al Gobierno que ha manifestado hasta la época que alcanzan
las noticias; pero los esfuerzos que se están haciendo para alborotarlo y hacerle imitar las
escenas escandalosas de Cádiz son muy temibles y exigen providencias más activas”. Ya
anteriormente se había hecho eco en otros números de El Español del episodio de Valiente
- con respecto al cual señala “ El lance del diputado Valiente es escandaloso, y si las Cortes
no le ponen un remedio competente, su autoridad ha fenecido” - y, en general, del proble-
ma que suponía la intervención del público en los debates parlamentarios; cf. SUÁREZ,
Las Cortes de Cádiz, cit., pp. 191, 193-194, 198-199 y n. 2,7 y 12.
1565
absoluta libertad, pues se adoptaron soluciones para conservar el orden en las

galerías y garantizar la libertad de los diputados, aludiendo en concreto a que
en las Cortes ordinarias se formó un nuevo reglamento, en el que se manda-
ba que “los espectadores guardaran profundo silencio, y conservaran el mayor
respeto y compostura sin tomar parte alguna en las discusiones por demons-
tracion de ningún género”, y se establecía también que “los que perturbaren, de
cualquier modo el orden, serán espelidos de la galería en el mismo acto…”. Y,
por supuesto, negaron rotundamente, calificándolas de groseras calumnias, las
acusaciones de estar concertados con los galeriantes y de haberlos pagado19.
En aquellos momentos Villanueva y los otros exdiputados presos no podían
mantener otra cosa. Su actitud estaba más que justificada, pues –a diferencia
del conde de Toreno y otros destacados liberales, que lograron escapar a la per-
secución–, habida cuenta de las acusaciones que pesaban sobre ellos (ataques
a la soberanía real, que fueron reconducidos a lesa majestad, delito que llevaba
aparejada pena de muerte), su situación era muy comprometida.
De cuanto acabamos de indicar se desprende que en estos años hubo
excesos y actos de violencia, magnificados por los absolutistas y minimizados
por los liberales, sobre todo los encarcelados a raíz del golpe de Estado de
1814. Unos excesos y violencias en los que también incurrieron los realistas.
Así, por ejemplo, refiere Villanueva que en agosto de 1813, cuando se iba
a debatir la instalación de las Cortes en Madrid (que deseaban los realistas y
temían los liberales), le dijo el obispo de Mallorca que para esa votación esta-
ban preparados religiosos armados con puñales; que era día señalado para un
alboroto; y que había serviles que decían que algunos liberales serían arras-
trados20. Ya hemos hecho referencia al ataque sufrido por el diputado liberal
19
VILLANUEVA, Apuntes sobre el arresto de los vocales de Cortes, cit., passim; Re-
presentación que en defensa de los diputados de las Cortes estraordinarias y ordinarias
presos en mayo de 1814, cit., t.1, pp. [XI] ss., [XIII], 182 ss. y 199. Por lo demás, ya el primer
Reglamento para el gobierno interior de las Cortes, del año 1810, establecía en el apartado
10 del cap. 1º que “Quando los expectadores no guarden silencio y compostura, el Presi-
dente por sí, o a petición de qualquier diputado, podrá mandar que se despeje, y la sesión
de aquel día seguirá en secreto: entendiéndose esto, si al pronto no se pueden descubrir los
perturbadores del silencio u orden”.Y el apartado 5 del cap. 2º atribuía, entre otras com-
petencias, al presidente “…mantener el orden, y de que se observe compostura y silencio”;
texto consultado en google, entrada “Reglamento para el gobierno interior de las Cortes”.
20
VILLANUEVA, Mi viaje a las Cortes, cit., p. 520. Para entonces los contrarios a las
reformas se encontraban más respaldados por los cambios que se estaban operando en la
composición de las Cortes, pues a medida que se iba liberando el territorio nacional crecía
el número de diputados conservadores, con el consiguiente incremento de tensiones entre
1566
Antillón, y al intento de asesinato del que, al parecer, fue víctima Villanueva.

Y tanto éste como el conde de Toreno no dejan de mencionar los incidentes
(premeditados en opinión de ambos) que tuvieron lugar en la sesión del 22 de
abril de 1812, cuando se estaba debatiendo el restablecimiento de la Inquisi-
ción. Ese día los anti-reformadores llenaron las galerías de partidarios suyos,
entre ellos muchos miembros del clero (al parecer, se contaron más de setenta
frailes), que no solían concurrir, y que, mediante gritos y patadas, mostraban
su disconformidad con la desaparición de la Inquisición, provocando un fuer-
te tumulto21. El conde de Toreno, a propósito de aludir a este incidente de los
frailes atumultuados, hace una interesante reflexión: “… daban así armas al
bando liberal, que no pecaba de tímido, y volvían contra ellos las mismas de
que se habían valido en sus reclamaciones contra los susurros, y alguna vez
desmanes, de los asistentes a las sesiones”22. No le faltaba razón, pues, además
de buscar en ciertas ocasiones el apoyo de las galerías, tenemos algún testimo-
nio de que también los anti-reformadores pagaban a sus partidarios. Así, por
ejemplo, en la sesión pública del 17 de febrero de 1814 el general Villacampa,
a la sazón gobernador de Madrid, denunció en el Congreso cómo los absolu-
tistas pagaban a sus galeriantes con una peseta diaria, pan y aguardiente23. Y
diputados de uno y otro signo. Todo ello sin olvidar los cambios en la situación internacio-
nal, derivados de la caída de Napoleón.
21
“… había hoy en las galerías un gran número de individuos del clero regular y secular;
de frailes solo se contaron 70. Uno de ellos parecía llevar el tono: cuando el Sr. Gutierrez
de la Huerta habló en defensa de la Inquisición, al paso que el público mostró incomodarse
con murmullo, aquel religioso le palmoteó, y otros le siguieron. Observóse esto, y fueron en
busca de él y se escapó. Notóse un gran calor en los ánimos de algunos asistentes: parecía
preparado el concurso de tantos religiosos, cuando eran muy contados y raros los que asis-
tían a las sesiones del convento de los descalzos. Supe que la víspera fueron convocando a
los religiosos … De capuchinos no asistió ninguno”; cf. VILLANUEVA, Mi viaje a las Cortes,
cit., pp. 349-350; “ Dañarónles tambien ciertas precauciones que habían tomado, pues se
figuraron que no les bastaba contar con la mayoría de las Cortes, si no se escudaban con el
público de las galerías. Así fué que muy de madrugada las llenaron de ahijados suyos, con
tan poco disimulo que entre los concurrentes se divisaban muchos frailes, cuya presencia
no se advertía en las demás ocasiones … Prosiguiendo el debate se encendieron más y más
los ánimos, a punto que las galerías … se desmandaron … y acordámonos haber visto algu-
nos frailes desatarse en murmullos y palmoteos sin cordura, y olvidados del hábito que los
cubría”; cf. CONDE DE TORENO, Historia del levantamiento, cit., pp. 1117‑1118.
22
CONDE DE TORENO, Historia del levantamiento, cit., p. 1118.
23
En 1815 algunos de los exdiputados presos, en respuesta al cargo nº 11 (haber pagado
a sus parciales de las galerías), manifiestan, entre otras cosas, que “En la sesion pública de
17 de febrero de 1814 se leyó una representacion del general Villacampa en que dio cuenta
de haberle avisado dos soldados de marina, de que con siniestros fines eran gratificados
1567
al respecto no deja de ser llamativo que el marqués de Villaurrutia relate que

en 1816 Calomarde le dijo al rey que había tenido que vender una finca para
poner gente en las tribunas que sostuvieran a los “buenos diputados”24.
Unas prácticas a las cuales, al parecer, llegó a recurrir el mismísimo mi-
nistro plenipotenciario de Portugal. El día 20 de marzo de 1813 se pretendía
debatir en el Congreso la proposición para nombrar regente a la infanta Car-
lota Joaquina, primogénita de Carlos IV y a la sazón princesa del Brasil. Los
liberales se oponían a tal regencia, que tampoco era del agrado del embajador
británico, pero en la que estaban sumamente interesados Carlota Joaquina
y su esposo, el futuro Juan VI de Portugal, hasta el punto de que se supo la
víspera que el diplomático portugués había derramado dinero para llevar a
las galerías a gentes que aplaudiesen la proposición25.
4. La influencia de las galerías sobre los diputados americanos

conservadores
Cuanto acabamos de indicar es revelador del clima de violencia imperante en

estos años convulsos, que se manifestaba en todo tipo de excesos. Un clima,
con una peseta diaria, pan y aguardiente, para que en las galerías del Congreso se presta-
ran a las ideas que aparecían en el espediente formado sobre ello … que de su espontánea
voluntad se delató el presbítero Don José González, confesando la verdad de lo que dis-
tribuía por cierto partido … que después se le presentó el mismo presbítero a pretesto de
decirle que aquel mismo partido había enviado emisarios por las inmediaciones de esta
Corte, para pagar gente …”; cf. Representación que en defensa de los diputados de las
Cortes estraordinarias y ordinarias, presos en mayo de 1814, cit., t. 1, pp. 199-201.
24
Con motivo de narrar lo referente al Cojo de Málaga hace notar lo siguiente: “Este
cargo de capataz y jefe asalariado de los galeriantes de las Cortes, que desempeñó por
cuenta de los liberales Pablo López y que estuvo a punto de costarle la vida, conocíase
también entre los serviles. En una representación de Calomarde al Rey, fecha en el Puerto
de Santa María el 30 de abril de 1816, alegaba entre otros muchos gastos que hizo por sos-
tener la causa de S.M. el haber vendido una finca de 20.000 reales, cuyo importe entregó
“a Arias de Prada, que le dijo lo necesitaba para poner gente en las tribunas, que sostuviese
a los buenos diputados e impidiese que los malos llevasen adelante sus pérfidas ideas””; cf.
VILLAURRUTIA, Fernando VII, rey constitucional, cit., pp. 155-156 n. 2.
25
Estas noticias alarmaron a los que no querían el nombramiento, y prepararon gentes
para que fuesen a las galerías a “sosegar” los ánimos. Al día siguiente los partidarios de
la regencia de la infanta no se atrevieron a hacer la proposición porque las galerías, muy
concurridas, mostraron desagrado, y también porque el embajador británico pasó una
nota al diplomático portugués desaprobando su actuación; cf. VILLANUEVA, Mi viaje a
las Cortes, cit., pp. 493-496.
1568
por lo demás, proclive a la conversión de los adversarios políticos en ene-

migos personales. Cuestión distinta es si tales excesos, en concreto aquellos
en los que incurrieron los liberales, pudieron condicionar decisivamente la
obra de las Cortes de Cádiz, como pretendían los absolutistas en 1814, habida
cuenta de que, al menos en las Cortes extraordinarias, los diputados liberales
eran mayoría. Aunque ciertamente pudieron coartar la libertad y, desde lue-
go, hacer ingrata la presencia en las Cortes de los diputados conservadores,
sensibles asimismo a ciertas actitudes intransigentes por parte de los libera-
les, a las que alude Alcalá-Galiano, así como al ambiente mayoritariamente
liberal de la prensa y de la ciudad de Cádiz. Y, por supuesto, estas circunstan-
cias debieron de pesar especialmente sobre algunos diputados americanos;
aquellos no partidarios de las reformas.
A este respecto no podemos olvidar que, recién instaladas las Cortes, los
diputados americanos, ideologías al margen, comenzaron a plantear reclama-
ciones no siempre bien recibidas por los diputados europeos. De manera que
los diputados americanos conservadores percibirían hostilidad hacia ellos, no
solo por su posicionamiento ideológico, sino también por su pertenencia a un
grupo, la denominada diputación americana, considerada en ocasiones como
un problema. Es obvio, por lo demás, que las difíciles circunstancias que tu-
vieron que afrontar los diputados americanos conservadores les afectarían
en mayor o menor medida en función de la particular idiosincrasia de cada
uno; razón por la cual, y para intentar precisar hasta qué punto las galerías y
otras circunstancias pudieron condicionar la actuación de los diputados ame-
ricanos conservadores, hemos fijado nuestra atención en dos personajes muy
distintos entre sí por lo que atañe al talante personal e incluso a la ideología,
pero que tenían dos cosas en común, además de pertenecer al grupo de la di-
putación americana. Ambos tuvieron un notable protagonismo en las Cortes
de Cádiz y, además de reunir la doble condición de persas e informantes en
1814, participaron activa y gustosamente en la represión contra los liberales.
Nos referimos a Blas Ostolaza, diputado suplente por el Perú, y a Antonio
Joaquín Pérez Martínez, diputado propietario por Puebla de los Ángeles26.
26
Los también diputados americanos conservadores Tadeo Joaquín Gárate, diputado
por Puno (virreinato del Perú), y José Cayetano de Foncerrada, diputado por Valladolid
de Michoacan, reunieron asimismo la doble condición de persas e informantes, pero, a
diferencia de Ostolaza y Pérez Martínez, tuvieron escasa participación en las Cortes. Ofre-
cemos algunos datos biográficos y acerca de su actitud en 1814 en MONTENEGRO, “Exdi-
putados americanos”, cit., pp. 1123-1124, 1127-1132 y 1137-1138.
1569
4.1. El caso de B. Ostolaza
La actitud que adoptó en 1814 el diputado peruano –personaje bien conocido,

declarado absolutista, hasta el punto de llegar a formar parte de la camarilla
de Fernando VII– no pudo extrañar a nadie. Era este clérigo rudo de modales,
quisquilloso, arrogante, codicioso de honores y riquezas; en suma, extrema-
damente conflictivo, como demostró a lo largo de su agitada existencia, llena
de todo tipo de irregularidades e incidentes, que solo cesaron con su trágico
final27. En las Cortes, en las que, como acabamos de indicar, tomó parte muy
activa, manifestó abiertamente sus opiniones, sin que fuera obstáculo para
ello el hecho de que sus intervenciones fueran acogidas con ruidosas mues-
tras de desagrado por parte de los concurrentes a las tribunas públicas (según
diversos testimonios, tomar Ostalaza la palabra y alborotarse las galerías era
todo uno). Ello no hacía mella en el diputado peruano, quien, exhibiendo ade-
manes y actitudes sumamente provocativos, se dirigía a los galeriantes, cuyo
comportamiento censuraba agriamente, con gestos de desprecio28.
4.2. El caso de A. J. Pérez Martínez
Muy distinto fue el caso de Pérez Martínez. Clérigo culto y excelente orador,
muy cauteloso, de ideología más moderada –o, al menos, así se fingía mientras
fue diputado, porque lo cierto es que resulta muy difícil precisar la ideología
de tan camaleónico personaje–, se caracterizaba por sus maneras suaves, un
talante amable y conciliador, y era asimismo, en consecuencia, un hábil ne-
gociador29. Fue elegido presidente de las Cortes en enero de 1811, cuando se
27
Recogemos abundantes datos biográficos acerca del atrabiliario personaje en MONTE-
NEGRO, “Exdiputados americanos”, cit., pp. 1132-1136. Una de las muchas pruebas de su
inmoderado afán por lograr prebendas la dio el 15 de noviembre de 1810, día en el que solicito
en las Cortes los sueldos de capellán de honor y confesor del rey, una canonjía en Trujillo y la
cruz de Carlos III, y algo más para su hermano; cf. VILLANUEVA, Apuntes sobre el arresto,
cit., pp. 422-423.
28
Así lo manifiestan, entre otros, ALCALÁ-GALIANO, Recuerdos de un anciano, cit.,
pp. 183‑184: “El famoso Ostolaza era blanco principal del odio y burlas del auditorio, lo cual
merecia en parte por una frescura digna se ser calificada de descaro, y por ser conocidas sus
malas costumbres y sus arterías para elevarse”; y VILLANUEVA, Mi viaje a las Cortes, cit.,
p. 236.
29
Recogemos algunos datos biográficos del diputado poblano en MONTENEGRO, “Ex-
diputados americanos”, cit., pp. 1136‑1143.
1570
estaban discutiendo las propuestas de los diputados americanos. Por entonces

llegó a Cádiz fray Servando Teresa de Mier, quien, al parecer, le responsabilizó
del fracaso de las propuestas de la diputación americana, porque el diputado
poblano defendía posturas españolistas, y se vengó de él urdiendo la conocida
trama de la carta30. Fuese o no fray Servando Teresa de Mier el autor de la
falsificación de la carta –que con fecha 22 de febrero de 1811, y supuestamente
firmada por Pérez Martínez, apareció en el nº 13 de El Español– parece evi-
dente que alguna actitud del diputado poblano molestó extraordinariamente
a sus compañeros americanos, hasta el punto de promover contra él una con-
jura que le afectó hondamente; y que, por otra parte vino a demostrar que no
era tan afable y conciliador como pretendía, y que, creemos, pudo ser deter-
minante en su comportamiento posterior. Así se desprende del afán con el que
impulsó, iniciada la represión contra los liberales en mayo de 1814, el hallazgo
de documentos relativos a la causa abierta en el tribunal de Cortes contra di-
putados americanos con motivo del enojoso asunto31.
En 1814 Pérez Martínez dio rienda suelta al rencor acumulado por éste
y tal vez otros agravios, como, por ejemplo, tener que renunciar en alguna
ocasión al uso de la palabra para evitar las iras de las galerías. Ciertamente el
conde de Toreno relaciona la actitud que tomó entonces el diputado poblano
con el logro de sus ambiciones32, pero consideramos que, al igual que ocurrió
30
CRISTINA GÓMEZ ÁLVAREZ, El alto clero poblano y la Revolución de Independen-
cia, 1808-1821, México, UNAM-BUAP, 1997, pp. 124 ss.
31
Analizamos detenidamente la actitud de Pérez Martínez en 1814 y el lamentable epi-
sodio de la carta en MONTENEGRO, “Exdiputados americanos”, cit., pp. 1143-1149, en las
que queda de manifiesto el auténtico talante de Pérez Martínez, quien, al mismo tiempo
que afirmaba en un texto impreso que perdonaba la ofensa, indagaba sobre el o los posi-
bles responsables de la misma, hasta el punto de generar momentos de enorme tensión en
una sesión secreta. Se quejaba entonces (en 1814) de falta de libertad en las Cortes, pero
en ellas hizo manifestaciones que no se pueden achacar a presión alguna, y sí a su afán de
agradar. Así, por ejemplo, el 11 de octubre de 1811 decía estar muy complacido de cómo se
trataban los temas tanto en la comisión de Constitución (de la que formaba parte) como en
las Cortes, en las que cada uno manifestaba lo que estimaba conveniente. Y a raíz de pro-
mulgarse la Constitución, manifestó el júbilo con que se había publicado en su provincia.
No le faltaba razón a Villanueva cuando decía de los informantes y, en concreto de Pérez
Martínez, que apelaban a la falta de libertad para justificar su propia conducta; cf. VILLA-
NUEVA, Apuntes sobre el arresto, cit., pp. 94-95, 102 ss. y 113-114.
32
CONDE DE TORENO, Historia del levantamiento, cit., p. 1412, hace constar que,
cuando en la noche del 10 al 11 de mayo de 1814 el general Eguía se presentó a Pérez Mar-
tínez, presidente de las Cortes, intimándolde por orden del rey a que quedasen disueltas,
Pérez Martínez no opuso reparo alguno; es más, obedeció de buena gana, como no podía
ser de otra manera, por cuanto firmó el Manifiesto de los persas y estaba “ … en el secreto,
1571
con Ostolaza, el afán de venganza –al que alude reiteradamente en sus escri-
tos Villanueva en referencia a éstos y otros personajes– condicionó su com-
portamiento en mayor medida que la ambición (en el caso de Pérez Martínez
obtener la importante mitra de Puebla de los Ángeles), habida cuenta de que
Fernando VII premió con cargos similares a otros clérigos que no participa-
ron directamente en la represión contra los liberales. Ello es lógico, pues el
rey estaba sumamente interesado en rodearse de un alto clero afín, conscien-
te como era de que la Iglesia tenía un enorme ascendiente sobre la inmensa
mayoría de la población33. Un clero que no le defraudó, pues ciertamente du-
rante el Sexenio Absolutista en su inmensa mayoría, en especial el alto clero
y el clero regular, colaboró con entusiasmo con Fernando VII, tomando parte
muy activa en la persecución de los liberales.
El antagonismo entre buena parte de la Iglesia y los partidarios de las nuevas

ideas venía de atrás, y, en concreto, en la época de las Cortes de Cádiz dicho
antagonismo quedó patente en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, en la se-
sión secreta de 1 de abril de 1811 algunos diputados se quejaron de que ciertos
predicadores hablaban en sus sermones con poco decoro de determinados de-
cretos del Congreso. En otra sesión secreta, la del 12 de abril de 1812, se trató
el tema de un sermón predicado en San Antonio en el que se habló contra
alguna providencia de las Cortes. Y los obispos refugiados en Mallorca publi-
según se presumió, de todo lo que ocurría entonces. Una mitra con que le galardonaron
despues, dio fuerza á la sospecha concebida de haber procedido de connivencia con los
destruidores de las Córtes, y por tanto indigna y culpablemente”. Y en parecidos términos
se expresa VILLAURRUTIA, Fernando VII, rey constitucional, cit., p. 152, “El buen Pérez,
que era uno de los persas, cumplió con delectación nada morosa el Real Decreto [de 4 de
mayo de 1814], y como se vieron después sus méritos y servicios recompensados con una
mitra - nada menos que la de Puebla de Nueva España - dio la gente en sospechar que
estaba el futuro obispo en el secreto de cuanto iba a ocurrir”.
33
Dato que nadie ignoraba. Así, por ejemplo, en la sesión secreta de 6 de diciembre
de 1810 se habló de cómo el rey José preparaba una insurrección en América valiéndose
del clero. Y, a propósito de los rumores acerca de un concordato entre el papa Pio VII y
Napoleón, la comisión especial eclesiástica de las Cortes emitió un dictamen en el que,
entre otras cosas, hacían constar lo siguiente: “Notorio es, como advierte la Regencia, que
el Tirano ha llevado su impiedad hasta el extremo de convertir la misma religión en ins-
trumento de sus inicuos designios. Tenemos de esto pruebas sin número aun en España
durante la actual guerra”; cf. VILLANUEVA, Mi viaje a las Cortes, cit., pp. 94 y 496-497.
1572
caron una pastoral que, según Villanueva, contenía imjurias “… contra varias
medidas prudentes y legítimas del Congreso”34. Alcalá‑Galiano, por su parte,
relata cómo el empeño de las Cortes en que los párrocos leyeran en las iglesias
el manifiesto relativo a la abolición de la Inquisición molestó extraordinaria-
mente a buena parte del clero, al igual que lo referente a las limitaciones de los
conventos, dando lugar a que las Cortes y la Iglesia estuvieran muy enfrenta-
das. Y asimismo pone de manifiesto que ya en la época de las Cortes ordina-
rias los sermones “… contra las nuevas leyes habían indispuesto a una crecida
parte del vulgo contra el cuerpo ilustre regenerador de España”35. Éstos, por lo
demás y como es notorio, no fueron los únicos conflictos entre ambos poderes.
Iniciada la represión, los liberales fueron víctimas de atroces ataques por
parte del clero. La encarnizada persecución se manifestó de diversas maneras.
Así, por ejemplo, sabemos que turbas dirigidas por clérigos, como el vicario de
la Trapa, gritaban contra los liberales. Y en algún caso, como ocurrió el 11 de
mayo de 1814 y en noches posteriores, llegaron hasta la cárcel de la Corona y
otras para amenazar a los exdiputados en ellas presos. Se lamentaban amarga-
mente Villanueva y sus compañeros presos de las calumnias del padre Castro
en algunos números de la Atalaya de la Mancha en Madrid, y, en concreto,
de que el ejemplar aparecido el 12 de mayo de 1814 les atacó cruelmente, pu-
blicando la lista de los detenidos en la noche del 10 al 11 de mayo, a los que
denominaba traidores. Se quejaban muy especialmente, y con razón, de los
abusos del púlpito, pues por entonces muchos sacerdotes predicaban en Ma-
drid sermones sanguinarios, en los que, en palabras de Villanueva y los otros
exdiputados presos, dejándose llevar “…por el furor de las pasiones”, “profa-
naban la cátedra del Espíritu Santo con calumnias”; sermones que inspiraban
deseos de venganza y fomentaban la división entre españoles con el pretexto
de defender el Altar y el Trono. Se dolían especialmente del sermón que pro-
nunció Ostolaza en la iglesia del Carmen Calzado, en presencia del infante don
Carlos, el 21 de diciembre de 1814, en el que lanzó gravísimas acusaciones
contra los exdiputados presos. Y aludían asimismo a otros ataques por parte
de eclesiásticos, como el escrito titulado Los conspiradores, obra de un car-
melita, Manuel Traggia, que les acusaba de maquinaciones y de predicar la
34
VILLANUEVA, Mi viaje a las Cortes, cit., pp. 204-205 y 348; Id. Vida literaria de
… o Memoria de sus escritos y de sus opiniones eclesiásticas y políticas, y de algunos
sucesos notables de su tiempo. Con un apéndice de documentos relativos a la Historia del
Concilio de Trento. Escrita por el mismo, t.1, Londres, En la imprenta de A. Macintosh,
1825, p. 205.
35
ALCALÁ-GALIANO, Historia de España, cit., t. 6, pp. 458-461 y 475.
1573
revolución incluso estando en prisión36. Todo ello sin olvidar que, restablecida
la Inquisición, ésta se dedicó a perseguir a los liberales, en lo que Villanueva
denominó “… un nuevo e ingenioso plan de perseguir la Iglesia…”37.
De manera que, mediante la prensa periódica, las pastorales de los obis-
pos, y otros escritos y muy especialmente los sermones, la Iglesia sedujo a
una parte importante del pueblo, acostumbrado, como bien decía Villanueva
“… a venerar como oráculos las palabras de los sacerdotes”38. La activa y feroz
participación de buena parte del estamento eclesiástico durante el Sexenio
Absolutista en la represión contra los liberales contribuyó, sin duda, a ahon-
dar las diferencias entre éstos y la Iglesia, con las funestas consecuencias de
todos conocidas.
36
LORENZO VILLANUEVA, Vida literaria, cit., t. 2, Londres, En la imprenta de A. Ma-
cintosh, 1825, pp. 29-76; Id, Apuntes sobre el arresto, cit., pp. 10-29, 32-39 y 376; FER-
NÁNDEZ MARTÍN, Derecho parlamentario, cit., t. 3, pp. 13 y ss. y 142-148; MONTENE-
GRO, “Exdiputados americanos”, cit., pp. 1128‑1130.
37
VILLANUEVA, Vida literaria, cit., t. 2, pp. 195 y ss.
38
VILLANUEVA, Apuntes sobre el arresto, cit., p. 21; Id., Vida literaria, cit., t. 2, p. 38.
1574
PERVIVENCIA DEL DERECHO MEDIANTE LA TRADUCCIÓN
DE NORMAS: LAS SIETE PARTIDAS Y EL DISCURSO JURÍDICO
DEL ESTADO DE LA LUISIANA DURANTE LA PRIMERA MITAD
DEL SIGLO XIX
SURVIVAL OF LAW THROUGH THE TRANSLATION OF NORMS:

THE SIETE PARTIDAS AND THE LEGAL DISCOURSE OF THE STATE
OF LOUISIANA DURING THE FIRST HALF OF THE NINETEENTH
CENTURY
Agustín Parise
Maastricht University (Países Bajos)
[email protected]
Resumen: Esta investigación aborda cambios experimentados en el derecho de la

Luisiana durante la primera mitad del siglo XIX. También atiende la medida en que el
derecho español encontró en las traducciones de las Siete Partidas un vehículo de pervi-
vencia. Primero se describe el contexto histórico-social de la Luisiana y el lugar que las
Siete Partidas allí ocuparon. Luego se elabora sobre las traducciones inglesas de las Siete
Partidas. Finalmente se analizan aspectos de los 136 fallos judiciales de la Luisiana duran-
te 1818-1828 en los cuales se hace referencia a las Siete Partidas. La investigación apunta
a demostrar que el corte con un sistema y la adopción de otro no son automáticos, incluso
cuando la letra de la ley pareciera indicar lo contrario. Ocasionalmente los profesionales
del derecho motivan la pervivencia de sistemas pretéritos, como lo demuestran las Siete
Partidas en la Luisiana decimonónica.
Palabras clave: codificación, common law, Luisiana, pervivencia, Siete Partidas, si-
glo XIX, traducciones.
Abstract: This paper addresses the changes experienced in the law of Louisiana du-
ring the first half of the nineteenth century. It also considers the extent in which Spanish
law found a means for survival in the translations of the Siete Partidas. The paper first
describes the historical and social context of Louisiana and the place the Siete Partidas
occupied within that framework. The paper then addresses the English translations of the
Siete Partidas. Finally the paper analyses aspects of the 136 court decisions that refer
to the Siete Partidas and that were rendered in Louisiana during the period 1818-1828.
The paper aims to demonstrate that the break with a system and the adoption of another
system are not automatic, even when the letter of the law seems to indicate otherwise.
Occasionally, legal professionals trigger the survival of preterit systems, as is evidenced by
the Siete Partidas in nineteenth-century Louisiana.
Keywords: codification, common law, continued existence, Louisiana, 19th century,
Siete Partidas, translations.
1575
AGUSTÍN PARISE
Sumario: 1. Introducción. 2. Las Siete Partidas en la Luisiana. 3. Traducciones inglesas de las

Siete Partidas. 3.1. Autores de la segunda traducción. 3.2. Prefacio de la segunda traducción.
4. Activando traducciones ante el máximo tribunal de la Luisiana. 4.1. Impacto 1818-1819.
4.2. Impacto 1820-1828. 5. Recapitulación y acotaciones.
1. Introducción
El territorio que forma el actual estado de la Luisiana adoptó un sistema de

derecho privado que no distaba del adoptado por territorios latinoameri-
canos y que fue preservado aún cuando el territorio pasó a dominio de los
EE.UU. en 1803. Ya durante la primera mitad del siglo XIX el sistema legal
de la Luisiana era una isla solitaria de derecho continental europeo parcial-
mente rodeada por un mar de common law, una situación que, de no ser
protegida, tardaría poco en perecer1. Esa realidad motivó la pervivencia de
disposiciones y textos legales que habían sido aplicados durante el período
indiano: algunos encontrando incluso un lugar dentro del Código Civil de la
Luisiana de 1825. Esa realidad también condujo a que en ese período se rea-
licen traducciones de las Siete Partidas al inglés. Las traducciones ofrecie-
ron un vehículo para la pervivencia de ese importante texto español. Louis
Moreau-Lislet y Henry Carleton tradujeron en 1818 y en 1820 títulos de las
Siete Partidas que tenían vigencia en la región. Raphael Rabalais demostró
que luego de las traducciones de las Siete Partidas al inglés se generó un
aumento del 100% en la cantidad de citas a ese cuerpo legislativo en los tri-
bunales de la Luisiana2.
Esta investigación aborda cambios experimentados en el derecho de la
Luisiana durante la primera mitad del siglo XIX. También atiende la medida
en que el derecho español encontró en las traducciones de las Siete Partidas
un vehículo de pervivencia. Se proporciona una visión sobre la interacción del
derecho español y estadual en un territorio que en ese tiempo se comenzaba
a establecer como híbrido, donde el common law y el derecho continental eu-
ropeo interactúan. La investigación se divide en tres partes. En primer lugar
se aborda el contexto histórico-social de la Luisiana durante el período sujeto
1
AGUSTÍN PARISE, Non-Pecuniary Damages in the Louisiana Civil Code Article
1928: Originality in the Early Nineteenth Century and Its Projected Use in Further Co-
dification Endeavors, Master of Laws Thesis, Baton Rouge, LSU Law Library, 2006, p. 14.
2
RAPHAEL J. RABALAIS, “The Influence of Spanish Laws and Treatises on the Juris-
prudence of Louisiana: 1762-1828”, Louisiana Law Review, vol. 42, Baton Rouge, 1982,
p. 1505.
1576
PERVIVENCIA DEL DERECHO MEDIANTE LA TRADUCCIÓN DE NORMAS...
a estudio y el lugar que las Siete Partidas ocuparon dentro de ese marco. En
segundo lugar se elabora sobre las traducciones inglesas de las Siete Partidas.
En esta parte se aborda la vida y obra de los traductores, el proceso de traduc-
ción y algunos aspectos del prefacio a la segunda traducción. En tercer lugar
se exponen los resultados de un estudio que se focaliza en los fallos judiciales
de la Luisiana durante el período 1818-1828 en los cuales se hace referencia
a las Siete Partidas. Esa aproximación apunta a demostrar cómo las traduc-
ciones sirvieron como vehículo para la pervivencia del derecho español en
la Luisiana. La investigación ante todo apunta a demostrar que el corte con
un sistema (i.e., español) y la adopción de otro (i.e., estadual) no se realizan
automáticamente, incluso cuando la letra de la ley pareciera indicar lo con-
trario. Ocasionalmente los profesionales del derecho motivan la pervivencia
de sistemas pretéritos, tal como lo demuestra el caso de las Siete Partidas en
la Luisiana decimonónica.
2. Las Siete Partidas en Luisiana3
Los cuerpos legales que se aplicaron en la región de la actual Luisiana han

variado a lo largo de los siglos. Esos cambios se generaron en gran medida
debido a las constantes alteraciones en la posesión de la región (i.e., española,
francesa, española, francesa y estadounidense). Los españoles que exploraron
la región en un momento temprano seguramente aplicaron, de ser necesario,
las regulaciones españolas, las que se hubieran aplicado, entre otras razones,
para facilitar las prácticas del comercio o para resolver disputas entre viaje-
ros4. En 1712, las ordenanzas francesas y las Costumbres de París comenza-
ron a aplicarse en la región y de tal modo se introdujo el derecho francés5. En
1769, el gobernador español Alejandro O’Reilly derogó el derecho francés y
las regulaciones españolas pasaron a ser las únicas con vigor en la Luisiana.
Es difícil establecer el momento de la desaparición del derecho español en el
3
Pasajes de esta sección fueron tomados de AGUSTÍN PARISE, Historia de la Codifi-
cación Civil del Estado de Luisiana y su influencia en el Código Civil Argentino, Buenos
Aires, Eudeba, 2013.
4
PARISE, Non-Pecuniary Damages, cit., p. 9.
5
RICARDO LIFSIC, “Historia del Código Civil de Louisiana. Antecedente del Código
Civil Argentino”, Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, vol. 12,
Buenos Aires, Imprenta de la Facultad, 1961, p. 164.
1577
AGUSTÍN PARISE
lugar ya que se ha dicho que la retrocesión a Francia y la venta a los EE.UU.

no debilitaron la presencia del derecho español6.
En 1808 la legislatura local adoptó el Digesto de las Leyes Civiles (Di-
gesto de 1808)7. La Luisiana logró así proteger su sistema de derecho civil,
también denominado sistema continental europeo. Desde ese entonces, la
Luisiana se ha proporcionado sus propios cuerpos legales y ha estado sujeta a
las disposiciones que los EE.UU. han requerido a nivel federal8. El Digesto de
1808 no tenía una cláusula derogatoria general del derecho español, mientras
que la ley del 31 de marzo de 1808 de la legislatura local que aprobó el Digesto
de 1808 derogaba las leyes anteriores que fueran contrarias o inconsistentes
con el nuevo texto9.
Diversos factores forzaron a la sociedad a no utilizar el Digesto de 1808
y al mismo tiempo se desarrolló en la Luisiana un movimiento codificador10.
Debido a ese movimiento la legislatura local resolvió la revisión del Digesto
de 1808. Finalmente, en 1825, el Código Civil de la Luisiana (Código de 1825)
fue sancionado como ley. El Código de 1825 intentó terminar con la disputa
sobre la aplicabilidad de las leyes anteriores a la promulgación del Digesto de
1808 mediante un artículo que apuntó a derogar el derecho anterior11.
Las referencias a materiales españoles disminuyeron notablemente lue-
go de la promulgación del Código de 182512. El máximo tribunal local (i.e.,
Suprema Corte de la Luisiana) resolvió en 1827 que el derecho español que no
6
LOUIS MOREAU LISLET y HENRY CARLETON, The Laws of las Siete Partidas
Which are Still in Force in the State of Louisiana, vol. 1, Nueva Orleans, James McKara-
her, 1820, p. xxi.
7
Sobre el Digesto de 1808 véase PARISE, Historia de la Codificación, cit., pp. 64-81.
8
PARISE, Non-Pecuniary Damages, cit., p. 10.
9
An Act Providing for the promulgation of the Digest of the Civil Laws now in force in
the territory of Orleans (March 31, 1808), Acts passed at the First Session of the Second
Legislature of the Territory of Orleans, Nueva Orleans, Bradford & Anderson Printers,
1808, p. 126.
10
RICHARD HOLCOMBE KILBOURNE, A History of the Louisiana Civil Code: The
Formative Years, 1803-1839, Baton Rouge, LSU Law Center Publications Institute, 1987,
p. 62 y AGUSTÍN PARISE, “The Place of the Louisiana Civil Code in the Hispanic Civil
Codifications: The Comments to the Spanish Civil Code Project of 1851”, Louisiana Law
Review, vol. 68, Baton Rouge, 2008, p. 833.
11
Véase el texto del artículo 3521 (Civil Code of the State of Louisiana, Nueva Orleans,
J. C. de St. Romes, 1825, p. 1112). Véase también JOHN T. HOOD: “The History and Deve-
lopment of the Louisiana Civil Code”, Tulane Law Review, vol. 33, Nueva Orleans, 1958,
pp. 7-20.
12
RABALAIS, op.cit., p. 1505.
1578
era contrario al texto del Código de 1825 siguiera vigente y que los artículos
del Digesto de 1808 que habían sido omitidos en el Código de 1825 también
siguieran en vigor13. Esta resolución del máximo tribunal motivó que la legis-
latura local adoptara dos leyes que derogaban las leyes anteriores a la san-
ción del Código de 182514. Estas leyes son importantes ya que marcan el corte
temporal de esta investigación. La primera ley, número 40 del 12 de marzo
de 182815, y la segunda ley, número 83 del 25 de marzo de 182816, tampoco
lograron eliminar referencias al derecho español. El máximo tribunal sostuvo
que las leyes únicamente derogaban el derecho español positivo, escrito o es-
tatuario17. Empero, las leyes no derogaban los principios del derecho español
que habían sido establecidos por la jurisprudencia de los tribunales18.
3. Traducciones inglesas de las Siete Partidas19
En el período comprendido entre 1809 y 1828 el máximo tribunal local20 mos-

tró una inclinación hacia las fuentes españolas. Por ejemplo, citó cuatro veces
más las recopilaciones, costumbres y ordenanzas españolas que los códigos
franceses; doce veces más leyes españolas que las francesas; y casi nunca las
decisiones judiciales españolas o francesas. Finalmente aludió en mayor me-
dida a tratadistas y comentaristas franceses que españoles21, quizás debido a
que estos últimos también desarrollaban elementos del derecho romano pero
13
Flower v. Griffith, June 1, 1827, 6 Mart.(n.s.) 89. Nótese que todos los fallos mencio-
nados en esta investigación, salvo indicación en contrario, son del máximo tribunal local
(i.e., Supreme Court of Louisiana).
14
HOOD, op.cit., p. 18.
15
N. 40 An Act to repeal certain articles of the former Civil Code (March 12, 1828), Acts
passed at the Second Session of the Eights Legislature of the State of Louisiana, Nueva
Orleans, John Gibson State Printer, 1828, pp. 66-67.
16
N. 83 An Act further amending several articles of the Civil Code and Code of Practice
(March 25, 1828), Acts passed at the Second Session of the Eights Legislature of the State
of Louisiana, Ley 83, Nueva Orleans, John Gibson State Printer, 1828, pp. 150-161.
17
Reynolds v. Swain, April 1, 1839, 13 La. 193.
18
HOOD, op.cit., p. 18.
19
Pasajes de esta sección fueron tomados de AGUSTÍN PARISE, “Introductory Essay on
The Translators’ Preface to Las Siete Partidas”, Journal of Civil Law Studies, vol. 7, Baton
Rouge, 2014, pp. 311-353.
20
La Corte Superior del Territorio de Orleans y desde 1812 la Suprema Corte de la Lui-
siana.
21
1579
AGUSTÍN PARISE
en un idioma más conveniente. Las referencias a materiales españoles se fo-

calizaron en las Siete Partidas, la Librería de Escribanos y la Curia Filípica.
Estas tres fuentes sumaban el 60% de las referencias a materiales españoles22.
El interés del siglo XIX por el derecho español exigió una traducción de las
Siete Partidas al idioma inglés23. Los tribunales y los profesionales del dere-
cho se beneficiarían de la disponibilidad de una traducción al inglés de dicho
cuerpo del derecho.
Una primera traducción de una selección de títulos de las Siete Partidas
fue fechada 181824. Moreau-Lislet y Carleton tradujeron los títulos sobre obli-
gaciones (Partida V, Título XI), compraventa (Partida V, Título V) y permuta
(Partida V, Título VI). Ese trabajo fue publicado en Nueva Orleans por Roche
Brothers, en un único volumen a lo largo de 197 páginas, colocando el texto
español original en el verso y la traducción al inglés en el recto. Esa primera
traducción incluyó un breve prefacio25 que comenzó con un resumen de los
contenidos de la obra de Alfonso X. Los traductores indicaron además que
“las Siete Partidas pueden ser consideradas entonces como el código princi-
pal de la legislación española”26. Moreau-Lislet y Carleton reconocieron que
la estructura, términos y la ortografía de la lengua española que tradujeron
contaban ya con 500 años y que eran incluso difíciles de entender para un
español nativo del siglo XIX27.
Una segunda traducción de otros títulos de las Siete Partidas fue fechada
en 182028. En marzo de 1819 la legislatura local resolvió traducir las restantes
secciones de las Siete Partidas que tuvieran vigencia en la región. La legislatu-
ra declaró en esa ocasión que “es de gran importancia para los ciudadanos de
este Estado, no sólo que las copias de las leyes por las cuales se rigen se mul-
tipliquen, sino que también deben tenerlas en un lenguaje más generalmente
comprendido que el español”29. El legislador tuvo como objetivo permitir que
22
RABALAIS, op.cit., pp. 1504-1505.
23
Véase John H. Tucker, “Louisiana Civil Law Literature”, Reports of the Louisiana
State Bar Association for 1935-1941, vol. 34, Nueva Orleans, Hauser Printing, 1942, p. 29.
24
LOUIS MOREAU LISLET y HENRY CARLETON: A Translation of the titles on
Promises and Obligations, sale and purchase, and exchange from the Spanish of Las
Siete Partidas, Nueva Orleans, Roche Brothers, 1818.
25
MOREAU LISLET y CARLETON: A Translation, cit., pp. iii-vi.
26
MOREAU LISLET y CARLETON: A Translation, cit., p. iv.
27
MOREAU LISLET y CARLETON: A Translation, cit., pp. v-vi.
28
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit.
29
An Act to authorize and encourage the translation of such parts of the Partidas as
are considered to have force of law in this State (March 3, 1819), Acts passed at the First
1580
la comunidad jurídica obtenga “conocimiento de esta importante rama de

nuestra jurisprudencia civil que se encuentra en las referidas obras”30.
La segunda traducción, también por Moreau-Lislet y Carleton, incluyó
títulos de seis de las siete partidas, dejando de lado la segunda partida31. Ese
trabajo fue publicado en Nueva Orleans por James McKaraher. La traduc-
ción se presentó en dos volúmenes, con numeración continua hasta la página
1248, incluyó un índice de títulos para cada volumen, incluyó un índice ge-
neral y no incluyó el texto original en español. El primer volumen también
incluyó un prefacio de los traductores32. En 1819 la legislatura local también
nombró a Pierre Derbigny, Étienne Mazureau33 y Edward Livingston para
que examinen el “manuscrito de la traducción y para que lo compararen con
el idioma original y vean que esté hecho de manera fiel y contenga todas las
partes de las leyes de las Siete Partidas que se considere que tengan fuerza de
ley en este Estado”34. El legislador, por lo tanto, no sólo tuvo como objetivo
evaluar el lenguaje, también apuntó al fondo de la traducción.
Las traducciones de las Siete Partidas tuvieron un impacto en la comu-
nidad jurídica de la Luisiana. En febrero de 1822 la legislatura local ordenó la
distribución de copias de la traducción de 182035. Copias debían ser enviadas
a oficinas públicas en la Luisiana y en otros estados de la Unión y las restantes
Session of the Fourth Legislature of the State of Louisiana, Nueva Orleans, J. C. de St.
Romes, 1819, pp. 44-47.
30
Romes, 1819, pp. 44-47.
31
Los encabezados de los títulos de la segunda partida fueron preservados en la traduc-
ción inglesa. MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., pp. 17-19.
32
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., pp. iii-xxv.
33
El texto en inglés refiere erróneamente a S. Mazureau. An Act to authorize and encou-
rage the translation of such parts of the Partidas as are considered to have force of law in
this State (March 3, 1819), Acts passed at the First Session of the Fourth Legislature of the
State of Louisiana, Nueva Orleans, J. C. de St. Romes, 1819, pp. 44-47.
34
Romes, 1819, pp. 44-47.
35
An Act to provide the mode of distribution for the Partidas, as translated by Moreau
Lislet and Henry Carleton, esqrs, (February 26, 1822), Acts passed at the Second Session
of the Fifth Legislature of the State of Louisiana, Nueva Orleans, J. C. de St. Romes, 1822,
p. 20. Véase también KATE WALLACH, Research in Louisiana Law, 2° edición, Baton
Rouge, LSU Press, 1960, p. 214.
1581
AGUSTÍN PARISE
copias debían ser puestas a la venta para el público. Un estudio demostró que,
luego de la publicación de las traducciones, hubo un incremento del 100% en
la frecuencia con que las Siete Partidas fueron citadas por los tribunales de
la Luisiana36. La traducción también llegó a otros estados de la Unión, siendo
citada por los tribunales más allá de las fronteras de la Luisiana37, incluso
siendo citada en fallos de la Corte Suprema de los EE.UU. en 183438 y 184439.
3.1. Autores de la segunda traducción
Cinco juristas, al menos, estuvieron involucrados en el segundo proyecto de

traducción de las Siete Partidas en la Luisiana. Las traducciones indican que
los autores fueron Moreau-Lislet y Carleton y no hubo indicación sobre la au-
toría conjunta o individual de las distintas partes. Livingston, Derbigny y Ma-
zureau también estuvieron involucrados en el proyecto, siendo designados
por la legislatura local como examinadores de la segunda traducción. Ellos
tenían que elaborar un certificado general que indicara que “la traducción, en
su opinión, ha[bía] sido correcta y fielmente realizada”40.
Moreau-Lislet demostró un interés temprano por la traducción de las
Siete Partidas. En abril de 1813 hizo pública su intención frustrada de tradu-
cir, junto con Mazureau, las Siete Partidas al francés41. Moreau-Lislet nació
en el año 1766 en la isla de Saint-Domingue42. Estudió derecho en Francia y
se trasladó a Nueva Orleans debido a la Revolución Francesa. Fue un exitoso
36
37
Véase, por ejemplo, PETER REICH, “Siete Partidas in My Saddlebags: The Transmis-
sion of Hispanic Law from Antebellum Louisiana to Texas and California”, Tulane Euro-
pean & Civil Law Forum, vol. 22, Nueva Orleans, 2007, pp. 79-88.
38
Corte Suprema de los EE.UU., Life & Fire Ins. Co. of New York v. Wilson’s Heirs,
January 1, 1834, 33 U.S. 291.
39
Corte Suprema de los EE.UU., Stoddard v. Chambers, January 1, 1844, 43 U.S. 284.
40
An Act supplementary to the act entitled “an act to authorise and encourage the Trans-
lation of such parts of the Partidas as are considered to have the force of law in this state”,
(February 16, 1820), Acts passed at the Second Session of the Fourth Legislature of the
State of Louisiana, Nueva Orleans, J. C. de St. Romes, 1820, p. 20.
41
JOHN W. CAIRNS, “The de la Vergne Volume and the Digest of 1808”, Tulane Euro-
pean & Civil Law Forum, vol. 24, Nueva Orleans, 2009, p. 51. Véase también ALAIN LE-
VASSEUR, Louis Casimir Elisabeth Moreau-Lislet: Foster Father of Louisiana Civil Law,
Baton Rouge, LSU Law Center Publications Institute, 1996, pp. 130-131 y pp. 189-191.
42
Existen dudas al respecto, siendo esa fecha la más probable. LEVASSEUR, op.cit.,
pp. 80-83.
1582
abogado que también supo servir como juez, procurador general y senador de
la Luisiana43. Moreau-Lislet manejaba fluidamente los idiomas fundamen-
tales de la Luisiana (i.e., español, francés e inglés44) y con esa fluidez pudo
redactar, entre otros, el Digesto de 1808 y el Código de 1825. Moreau-Lislet
murió en la Luisiana en el año 183245.
Carleton fue el coautor de las dos traducciones. Nació en el estado de
Virginia en el año 178546. Se graduó por la Universidad de Yale en 1806, luego
de haber asistido previamente durante dos años a cursos en la Universidad
de Georgia47. Se estableció en Nueva Orleans en 1814 y se formó en derecho
en el estudio jurídico de su cuñado48, Livingston49. Fue fiscal federal de distri-
to50 y juez del máximo tribunal local51. Carleton es también conocido por sus
escritos de carácter bíblico, metafísico y filosófico52. Murió en Pennsylvania
en el año 186353.
Livingston fue una de las mentes más brillantes en la historia del derecho
estadounidense54. Nació en el estado de Nueva York en el año 176455. Estudió
en la Universidad de Princeton donde se graduó en 1781 y fue admitido para
la práctica profesional en el estado de Nueva York en 178556. En 1804 se tras-
ladó a la Luisiana, al ver a Nueva Orleans como una tierra de oportunidades57.
La estadía de Livingston en la Luisiana lo convirtió en un exitoso abogado y
43
SHAEL HERMAN ET AL., The Louisiana Civil Code: A Humanistic Appraisal, Nue-
va Orleans, Tulane Law School, 1981, p. 25.
44
LEVASSEUR, op.cit., p. 114.
45
LEVASSEUR, op.cit., p. 83.
46
ALLEN JOHNSON (ed.), Dictionary of American Biography, vol. 3, Nueva York,
Charles Scribner’s Sons, 1943, p. 491.
47
CARL A. BRASSEAUX y JAMES D. WILSON, A Dictionary of Louisiana biography
ten-year supplement 1988-1998, Lafayette, Louisiana Historical Association, 1999, p. 34.
48
Henry Carleton (1785-1863), Louisiana Supreme Court Justices 1813-Present, http://
www.lasc.org/Bicentennial/justices/Carleton_Henry.aspx.
49
JOHNSON, op.cit., p. 491.
50
51
BRASSEAUX y WILSON, op.cit., p. 34.
52
53
Henry Carleton (1785-1863), Louisiana Supreme Court Justices 1813-Present, http://
www.lasc.org/Bicentennial/justices/Carleton_Henry.aspx.
54
Para acceder a información adicional sobre Edward Livingston véase CHARLES HA-
VENS HUNT, Life of Edward Livingston, Nueva York, D. Appleton and Company, 1864.
55
HAVENS HUNT, op.cit., p. 15.
56
FREDERICK C. HICKS, Men and Books Famous in the Law, Nueva York, The lawyers
Co-operative Publishing Co., 1921, p. 160.
57
HICKS, op.cit., p. 161.
1583
AGUSTÍN PARISE
lo impulsó a redactar importantes piezas legislativas (v.gr., Código de 1825).

En 1828 fue electo senador por la Luisiana ante el Congreso de los EE.UU. y
en 1831 fue nombrado secretario de estado de los EE.UU.58. Livingston murió
en Nueva York en el año 183659.
Derbigny nació en el año 1769 en Francia y estudió leyes en Saint Ge-
nevieve60. Se exilió de Francia durante el período revolucionario y se tras-
ladó a Santo Domingo, de donde se trasladó a los EE.UU., para finalmente
establecerse en la Luisiana61. Debido a su fluidez en dos de los tres idiomas
fundamentales de la Luisiana (i.e., francés e inglés), fue nombrado intérprete
oficial del gobernador William Claiborne62. A lo largo de su vida supo ocupar
cargos en los tres poderes63. En el área judicial fue juez del máximo tribunal
local durante parte del período de esta investigación y ejerció la profesión de
abogado. Participó en la redacción de, entre otros, el Código de 1825. Derbig-
ny murió en la Luisiana en el año 182964.
Mazureau nació en Francia en el año 177765. Tuvo contacto temprano con
el derecho, trabajando en un estudio jurídico francés a los trece años66. En
Europa adquirió conocimiento del derecho e idioma español67. Se trasladó a
la Luisiana a principios del siglo XIX, donde fue admitido para ejercer la pro-
fesión en 180568. Mazureau fue un abogado exitoso en la región: ejerció como
abogado en asociación con Livingston y sirvió como secretario de estado de la
58
HICKS, op.cit., pp. 168-169.
59
HAVENS HUNT, op.cit., p. 432.
60
Pierre Auguste Bourguignon Derbigny 1828-1829, Louisiana Secretary of State,
http://www.sos.louisiana.gov/tabid/364/Default.aspx.
61
JAMES GRANT WILSON y JOHN FISKE (eds.), Appleton’s Cyclopædia of American
Biography, vol. 2, Nueva York, D. Appleton and Company, 1888, p. 146.
62
SHAEL HERMAN, The Louisiana Civil Code: A European Legacy for the United
States, Nueva Orleans, Louisiana Bar Foundation, 1993, p. 60.
63
HERMAN, op.cit., p. 60; WILSON y FISKE, op.cit., p. 146 y Pierre Auguste Bour-
guignon Derbigny 1828-1829, Louisiana Secretary of State, http://www.sos.louisiana.
gov/tabid/364/Default.aspx.
64
Pierre Auguste Bourguignon Derbigny 1828-1829, Louisiana Secretary of State,
http://www.sos.louisiana.gov/tabid/364/Default.aspx.
65
Dictionary of Louisiana Biography, Louisiana Historical Association, http://www.la-
history.org/site30.php.
66
TARA LOMBARDI, “The Great Advocate: Étienne Mazureau: Accomplished Attorney
& Statesman (1777-1849)”, De Novo, vol. 7:2, Nueva Orleans, 2009, p. 6.
67
DUMAS MALONE (ed.), Dictionary of American Biography, vol. 12, Nueva York,
Charles Scribner’s Sons, 1933, p. 469.
68
LOMBARDI, op.cit., p. 6.
1584
Luisiana69. Mazureau tenía manejo del español, francés e inglés70. Este actor
murió en la Luisiana en el año 184971.
El trasfondo de los cinco juristas que participaron en el proyecto de
traducción brinda un claro ejemplo de la rica cultura jurídica de la Luisia-
na. Esos juristas no sólo ocuparon posiciones prominentes como abogados
o jueces, sino que también supieron ocupar posiciones como miembros de
los poderes legislativo y ejecutivo. Incluso representaban los postulados del
derecho continental europeo y del common law. Los juristas también estaban
familiarizados con varios idiomas, principalmente los que se utilizaba en el
discurso jurídico de la Luisiana. Las diferentes capacidades y características
de los juristas fueron aspectos valiosos al momento en que se anhelaba la
traducción inglesa de las Siete Partidas.
3.2. Prefacio de la segunda traducción
La segunda traducción incluyó un prefacio que ayuda a reflejar el contexto le-

gal de la época en que se redactó. El prefacio abordó diversos temas, mientras
que también se refirió a la labor de varios juristas y citó decisiones judiciales y
legislación. Los autores resaltaron el apoyo recibió por parte de la legislatura
e indicaron que tradujeron las leyes que ellos consideraban que “tenían fuer-
za de ley”72. El prefacio continuó con un bosquejo histórico de la legislación
española que se extendió desde la época prerromana73 hasta el siglo XVIII74.
La comunidad jurídica dio la bienvenida a literatura que lograra tornar
la ley española accesible y los bosquejos históricos ayudaron en ese respecto.
Por ejemplo, el Teatro de la Legislación Universal de España e Indias (1791-
1798) de Antonio Javier Pérez y López incluyó un bosquejo histórico75 que fue
utilizado por Moreau-Lislet y Carleton76. Un segundo ejemplo, esta vez de la
Luisiana, fue proporcionado por The Civil Law of Spain and Mexico (1851)
69
LOMBARDI, op.cit., pp. 6-7.
70
LOMBARDI, op.cit., p. 6.
71
Obituary of Étienne Mazureau in New Orleans Louisiana in 1849, The Louisiana Digi-
tal Library, http://louisdl.louislibraries.org/cdm/ref/collection/LWP/id/5304.
72
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., p. iii.
73
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., p. iv.
74
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., p. xv.
75
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., pp. i-lviii.
76
CAIRNS, op.cit., p. 73 y p. 80.
1585
AGUSTÍN PARISE
de Gustavus Schmidt. Ese trabajo incluyó un bosquejo histórico del derecho

español y también circuló en otros estados de la Unión77. Dos mil años de his-
toria y legislación fueron incluidos en muchos de esos bosquejos históricos.
El prefacio fue redactado luego de la consulta de un número de obras,
muchas de ellas disponibles en la biblioteca privada de Moreau-Lislet78. Los
traductores mencionaron obras de Juan Sala79, Pedro Murillo Velarde80, Do-
menico Alberto Azuni81 y Alonso de Azevedo82. Otros juristas no se menciona-
ron explícitamente en el texto, aunque su trabajo fue de valor para los traduc-
tores (v.gr., el Teatro de Pérez y López83).
4. Activando traducciones ante el máximo tribunal de la Luisiana
Esta última parte explora el impacto de las dos traducciones en la práctica

ante el máximo tribunal local. El período estudiado se extiende desde enero
de 1818, año de la publicación de la primera traducción, hasta diciembre de
1828, año en que la legislatura adoptó las dos leyes que intentaron poner un
final a la pervivencia del derecho español. La búsqueda se realizó en la base
de datos electrónica de WestlawNext y se realizaron múltiples búsquedas tra-
tando de cubrir diversas posibilidades de referencia a las Siete Partidas84. Un
total de 136 fallos en inglés hicieron referencia a las Siete Partidas85.
77
Vease AGUSTÍN PARISE, “Gustavus Schmidt, The Civil Law of Spain and Mexico”,
Journal of Civil Law Studies, vol. 2, Baton Rouge, 2009, pp. 183-193.
78
MITCHELL FRANKLIN, “Libraries of Edward Livingston and of Moreau Lislet”, Tu-
lane Law Review, vol. 15, Nueva Orleans, 1941, pp. 405-409.
79
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., p. iv y p. xiii.
80
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., pp. xvii-xviii.
81
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., p. xvi. El
prefacio se refirió incorrectamente a Azum.
82
MOREAU LISLET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., p. xvii.
83
CAIRNS, op.cit., p. 73. El nombre del autor del Teatro no se menciona explícitamente
en el prefacio. Su trabajo, sin embargo, se menciona en efecto, cuando Moreau-Lislet y
Carleton hacen referencia al “autor del teatro de la legislación española.” MOREAU LIS-
LET y CARLETON, The Laws of las Siete Partidas, cit., p. xiv.
84
Nótese que la búsqueda no fue realizada en soporte papel y por ende las limitaciones
de los buscadores (v.gr., errores en el reconocimiento de textos) deben contemplarse. Las
búsquedas incluyeron: “partida”, “part.”, “p. 1 [restantes números]”, “1 [restantes núme-
ros] + p.”, “First [restantes números] part.”, “first [restantes números] p.”, “translate”,
“translator” y “translation.”
85
Última búsqueda realizada en WestlawNext el 12 de agosto de 2016.
1586
4.1. Impacto 1818-1819
Los resultados de la investigación indican que el máximo tribunal de la Luisia-

na mencionó a las Siete Partidas en 12 fallos durante el período 1818-181986.
Algunas observaciones se pueden desprender de esos resultados.
En primer lugar se percibe que las Siete Partidas se citaron en la Lui-
siana durante ese corto período para fundamentar o dar apoyo a un reclamo
judicial. Es decir, se percibe que las Siete Partidas pervivieron en la Luisiana
estadual. Así se nota en un fallo, por ejemplo, que se habla de la perviven-
cia cuando se sostiene que “en España, en particular, el derecho romano se
mantuvo durante los gobiernos de todos sus invasores góticos, un imperio
dividido con sus códigos feudales; un hecho que es evidente en la mayoría
de los títulos de las Siete Partidas, y que en el presente caso, es muy impor-
tante investigar”87.
En segundo lugar se advierte que la primera traducción de las Siete Par-
tidas no fue mencionada en los fallos analizados. Debe recordarse que esa
traducción se limitó a los títulos de las Siete Partidas sobre obligaciones (Par-
tida V, Título XI), compraventa (Partida V, Título V) y permuta (Partida V,
Título VI).
En tercer lugar se nota que existieron problemas con las traducciones de
textos durante los procesos por ante los tribunales de la Luisiana. Existieron
debates acalorados ante los tribunales, en los cuales se discutió el significado
y uso de palabras88. Un pasaje de un fallo ilustra claramente el tenor de esos
debates. Así, por ejemplo, se lee:
Fui guiado, inicialmente, hacia una traducción falsa de ese pasaje, al adop-
tar sin suficiente examinación la [traducción] de la parte actora. [La par-
te actora] traduce serrándose, ‘como disminuyendo su diámetro hacia la
profundidad.’ La palabra debería ser, y probablemente es, en el original,
86
Alexander v. Jacob, July 1, 1818, 5 Mart.(o.s.) 632; Andry v. Foy, July 1, 1819, 7 Mart.
(o.s.) 33; Andry v. Foy, June 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 689; Chabot v. Blanc, February 1, 1818, 5
Mart.(o.s.) 328; City of New Orleans v. Bailey, January 1, 1818, 5 Mart.(o.s.) 321; Croizet v.
Gaudet, April 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 524; Delazerry v. Blanque’s Syndics, May 1, 1819, 6 Mart.
(o.s.) 560; Gravier v. Livingston, February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 281; Harvey v. Fitzgerald,
April 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 530; Morgan v. Livingston, February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 19;
Phillips v. Rogers, October 1, 1818, 5 Mart.(o.s.) 700; Saulet v. Loiseau, April 1, 1819, 6 Mart.
(o.s.) 512.
87
Phillips v. Rogers, October 1, 1818, 5 Mart.(o.s.) 700.
88
Véanse, v.gr., los debates en Morgan v. Livingston, February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 19.
1587
AGUSTÍN PARISE
cerrándose, la cual significa encerrado. La palabra ‘serrar,’ significa cortar.

‘Cerrar,’ es circunscribir, limitar89.
Seguido, en ese fallo se acompañó una referencia al Diccionario de la

Real Academia Española90, demostrando la autoridad de lo expresado.
En cuarto lugar se observa que en 11 de los 12 fallos se mencionó a alguno
de los cinco actores que estuvieron involucrados en la traducción (i.e., Moreau-
Lislet91, Carleton92, Derbigny93, Livingston94 y Mazureau95). En un único fallo los
cinco actores estuvieron ausentes96. Esto parecería indicar que cuando se habla-
ba de las Siete Partidas y su pervivencia en la Luisiana estadual temprana estos
cinco actores estaban entre los más autorizados. Ilustran esta observación un
número de fallos. En un fallo Moreau-Lislet representó a la parte actora contra
Livingston y en ese mismo pleito Derbigny era juez97. Otro pleito tuvo nuevamen-
te a Livingston como demandado, involucró a Derbigny como juez y a Mazureau
representando a la parte actora98. Los cinco actores por momentos también se
enfrentaron. Así se puede encontrar en un pleito a Moreau-Lislet representando
a la parte actora y a Mazureau representando a la parte demandada99.
Esos 12 fallos ayudan a demostrar que las Siete Partidas pervivieron en
la Luisiana estadual temprana. Al mismo tiempo advierten que la primera
traducción no llegó inmediatamente a los estrados judiciales100. Corolario, las
Siete Partidas pervivieron frente a la adopción del Digesto de 1808.
89
Gravier v. Livingston, February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 281.
90
Gravier v. Livingston, February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 281.
91
V.gr., actúa como abogado por la parte actora en Andry v. Foy, June 1, 1819, 6 Mart.
(o.s.) 689.
92
V.gr., actúa como abogado por la parte demandada en City of New Orleans v. Bailey,
January 1, 1818, 5 Mart.(o.s.) 321.
93
V.gr., actúa como juez en Croizet v. Gaudet, April 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 524.
94
V.gr., actúa como parte y como abogado de la demandada en Morgan v. Livingston,
February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 19. En ese mismo caso Moreau-Lislet fue abogado de la
demandada.
95
V.gr., actúa como abogado por la parte demandada en Chabot v. Blanc, February 1,
1818, 5 Mart.(o.s.) 328.
96
Harvey v. Fitzgerald, April 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 530. En ese único fallo la referencia
a las Siete Partidas es mediante la obra de Juan Sala, quien hizo referencia a la partida
quinta en la página 238 de su primer tomo del año 1803.
97
Morgan v. Livingston, February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 19.
98
Derbigny se abstuvo de opinar. Gravier v. Livingston, February 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 281.
99
Andry v. Foy, June 1, 1819, 6 Mart.(o.s.) 689.
100
No debe descartarse, sin embargo, que la traducción fuera utilizada por los profesionales
en sus actividades diarias, no siendo naturalmente reflejado en los registros judiciales.
1588
4.2. Impacto 1820-1828
Los resultados de la investigación indican que el máximo tribunal de la Lui-

siana mencionó a las Siete Partidas en 124 fallos durante el período 1820-
1828101. Algunas observaciones pueden desprenderse también de esos resul-
101
Abat v. Casteres, January 1, 1825, 3 Mart.(n.s.) 220; Abercrombie v. Caffray, August
1, 1824, 3 Mart.(n.s.) 1; Baldwin v. Gordon, September 1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 378; Bazzi v.
Rose, May 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 149; Bernard v. Vignaud, January 1, 1822, 10 Mart.(o.s.)
482; Bernard v. Vignaud, January 1, 1822, 10 Mart.(o.s.) 633; Bernard v. Vignaud, July 1,
1820, 8 Mart.(o.s.) 442; Bernard v. Vignaud, March 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 12; Boatner v.
Henderson, October 1, 1826, 5 Mart.(n.s.) 186; Boyer v. Aubert, January 1, 1823, 12 Mart.
(o.s.) 655; Bradford v. Brown, April 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 217; Brashears v. Barrabino, Au-
gust 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 641; Breedlove v. Fletcher, March 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 524;
Breedlove v. Turner, March 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 353; Broh v. Jenkins, April 1, 1821, 9 Mart.
(o.s.) 526; Caldwell v. Davis, February 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 135; Canfield v. McLaughlin,
February 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 303; Carrel’s Heirs v. Cabaret, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.)
375; Chesneau’s Heirs v. Sadler, February 1, 1822, 10 Mart.(o.s.) 726; Chretien v. Theard,
February 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 11; Chretien v. Theard, June 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 582; City
of New Orleans v. Gravier, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 620; Clay v. His Creditors, April
1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 519; Copelly v. Deverges, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 641; Dauphin
v. Soulie, March 1, 1825, 3 Mart.(n.s.) 446; Davis v. Prevost’s Heirs, September 1, 1823,
1 Mart.(n.s.) 650; Davis’ Heirs v. Prevost’s Heirs, September 1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 445;
Deliole v. Morgan, December 1, 1823, 2 Mart.(n.s.) 24; Delphine v. Deveze, June 1, 1824,
2 Mart.(n.s.) 650; Des Boulets v. Gravier, July 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 420; Ditman v. Hotz,
January 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 200; Dorsey v. Vidal, December 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 718;
Dressen v. Cox, June 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 631; Dubreuil’s Heirs v. Rouzan, April 1, 1823, 1
Mart.(n.s.) 158; Dufour v. Camfranc, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 675; Dufour v. Camfrancq,
June 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 235; Duncan’s Ex’rs v. Hampton, May 1, 1827, 6 Mart.(n.s.) 31;
Dunn v. Vail, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 416; Durnford v. Degruys, June 1, 1820, 8 Mart.
(o.s.) 220; Durnford v. Gross, March 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 465; Durnford v. Seghers’ Syn-
dics, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 470; Evans v. Gray, December 1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 475;
Evans v. Gray, January 1, 1823, 12 Mart.(o.s.) 507; Fisk v. Fisk, July 1, 1826, 4 Mart.(n.s.)
676; Ford’s Curator v. Ford, June 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 574; Francoise v. Delaronde, July
1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 619; Frederic v. Frederic, July 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 188; Frique v.
Hopkins, February 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 212; Fusilier v. Hennen, August 1, 1822, 12 Mart.
(o.s.) 266; Gayoso de Lemos v. Garcia, June 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 324; Gilly v. Henry, July
1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 402; Godel v. McLanahan, May 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 435; Gonzales
v. Sanchez, June 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 657; Hanna v. His Creditors, June 1, 1822, 12 Mart.
(o.s.) 32; Harrod v. Norris’ Heirs, May 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 16; Harvey v. Grymes, July 1,
1820, 8 Mart.(o.s.) 395; Hawkins v. Vanwickle, January 1, 1828, 6 Mart.(n.s.) 418; Hen-
derson v. Morgan, June 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 649; Hennen v. Munroe, May 1, 1822, 11
Mart.(o.s.) 579; Herman v. Sprigg, January 1, 1825, 3 Mart.(n.s.) 190; Hobson v. Davidson’s
Syndic, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 422; Hodge v. Morgan, January 1, 1824, 2 Mart.(n.s.)
61; Hodge’s Heirs v. Durnford, March 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 100; Holliday v. McCulloch,
1589
AGUSTÍN PARISE
tados. Vale recordar que el año de corte de la investigación se debe a las dos
leyes de la legislatura local que derogaban las leyes anteriores a la sanción del
Código de 1825. Vale recordar también que las referencias a las Siete Partidas
aumentaron en un 100% luego de la publicación de las traducciones. Debe re-
cordarse por último que la distribución de las copias de la segunda traducción
fue ordenada por la legislatura local en 1822.
December 1, 1824, 3 Mart.(n.s.) 176; Hunter v. Smith, October 1, 1826, 5 Mart.(n.s.) 164;
Hunter’s Syndics v. Hunter, June 1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 5; In re De Armas, July 1, 1821, 10
Mart.(o.s.) 158; In re De Armas, June 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 123; Johnston v. Breedlove,
May 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 508; Jordan v. White, March 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 335; Kilgour
v. Ratcliff’s Heirs, March 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 292; Kling v. Fish, April 1, 1826, 4 Mart.(n.s.)
391; Lacroix v. Coquet, April 1, 1827, 5 Mart.(n.s.) 527; Lafarge v. Morgan, May 1, 1822, 11
Mart.(o.s.) 462; Lafon’s Ex’r v. Desessart, March 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 71; Lafon’s Ex’x v.
Gravier, May 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 243; Larche v. Jackson, March 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 408;
Le Pretre v. Sibley, September 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 302; Lecesne v. Cottin, July 1, 1821,
10 Mart.(o.s.) 174; Livingston v. Heerman, May 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 656; Ludeling v. His
Creditors, June 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 601; Madeira v. Townsley, June 1, 1822, 12 Mart.(o.s.)
84; Marie v. Avart’s Heirs, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 512; Martin v. Martin’s Heirs, October
1, 1826, 5 Mart.(n.s.) 165; Martinez v. Layton, April 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 368; Melancon’s
Heirs v. Duhamel, August 1, 1824, 3 Mart.(n.s.) 7; Melancon’s Heirs v. Duhamel, September
1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 225; Millaudon v. McMicken, May 1, 1828, 7 Mart.(n.s.) 34; Millau-
don v. Soubercase, January 1, 1825, 3 Mart.(n.s.) 287; Moore’s Assignee v. King, August
1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 261; Morse v. Brandt, May 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 515; Natchitoches’
Trustees v. Coe, September 1, 1824, 3 Mart.(n.s.) 140; Nolte v. His Creditors, June 1, 1827,
6 Mart.(n.s.) 168; Ory v. Winter, March 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 277; Packwood v. Richardson,
June 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 405; Packwood v. Walden, June 1, 1828, 7 Mart.(n.s.) 81; Potter
v. Richardson, May 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 276; Powers v. Foucher, June 1, 1822, 12 Mart.
(o.s.) 70; Prevost v. Johnson, September 1, 1820, 9 Mart.(o.s.) 123; Prudhomme v. Dawson,
September 1, 1824, 3 Mart.(n.s.) 161; Ramsay v. Livingston, May 1, 1827, 6 Mart.(n.s.) 15;
Richardson v. Terrel, September 1, 1820, 9 Mart.(o.s.) 1; Roman Catholic Church v. Miller,
October 1, 1826, 5 Mart.(n.s.) 101; Ross v. Buhler, March 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 312; Saul v.
His Creditors, April 1, 1827, 5 Mart.(n.s.) 569; Sexnander v. Fleming, May 1, 1823, 1 Mart.
(n.s.) 256; Shuff v. Morgan, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 592; Simmins v. Parker, January 1,
1826, 4 Mart.(n.s.) 200; Southworth v. Bowie, September 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 537; Stac-
kpole v. Hennen, February 1, 1828, 6 Mart.(n.s.) 481; State v. Orleans Nav. Co., March 1,
1822, 11 Mart.(o.s.) 38; Steer v. Ward, February 1, 1822, 10 Mart.(o.s.) 679; Stockton v. Has-
luck, December 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 472; Thuret v. Jenkins, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.)
318; Treme v. Lanaux’s Syndics, February 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 230; Trudeau v. Smith’s
Syndics, January 1, 1823, 12 Mart.(o.s.) 543; Vannorght v. Foreman, June 1, 1823, 1 Mart.
(n.s.) 352; Viales v. Viales’ Syndic, April 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 634; Ward v. Brandt, April
1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 625; Ward v. Brandt, May 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 331; Watson v. McA-
llister, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 368; Weimprender v. Weimprender, March 1, 1822,
11 Mart.(o.s.) 17; Weimprender’s Syndics v. Weimprender, June 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 591;
Williamson v. Price, April 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 399.
1590
En primer lugar se percibe que durante este período (1820-1828) las Siete
Partidas también se citaron para fundamentar o dar apoyo a un reclamo judi-
cial102. En ocasiones las Siete Partidas eran el fundamento principal, tal como
lo ilustra un fallo que comienza diciendo que “este proceso se promueve en
cumplimiento de las disposiciones de la ley número 46 del título 2d de la Par-
tida tercera”103. En otro fallo se percibe también el uso dado a las Siete Parti-
das cuando se sostuvo que “para corroborar esas afirmaciones extrañas, cita [la
parte] como decisiva la ley 11 del título 16 de la Partida 3. De hecho, es decisiva,
pero de una manera muy diferente de lo que él afirma”104. Incluso en otro fallo
se lee que “si esta doctrina fuera a prevalecer, no sólo se postraría la autoridad
de las Siete Partidas, sino que implicaría un absurdo”105. Los resultados de esta
investigación demuestran que en este período se continuaron citando las Siete
Partidas como autoridad106. En ocasiones se citaron las Siete Partidas en es-
pañol con transcripción española107. Un número de fallos de 1823108, 1825109 y
1828110 demuestran que luego de la traducción siguieron citándose pasajes en
español. En ocasiones se mesclaron el español y el inglés. Ilustra sobra la confu-
sión existente un pasaje que sostiene en su forma original (n.b., sin traducción)
The Partida supposes a sale, and inquires only a quien pertenesce el pro o el
daño en las cosas, que se suelen contar o pesar o medir o gustar despues que
fuesen vendidas. The law declares, el daño que acaesciere en la cosa depues
que la vendida es complida; diximos que es del comprador, maguer non
sea la cosa que compro venida a su poder. Pero casos y a que non seria assi.
What is not the case? What is the antecedent of assi?111
Un segundo ejemplo ilustra cuando se transcribe en su forma original: “If

the judge, by his sentence against any lawyer, on account of his ill fame, or any
other just cause, o por alguna razon derecha, forbid him to practise, he will no
102
Véanse, v.gr., Thuret v. Jenkins, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 318 y Dunn v. Vail,
January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 416.
103
Livingston v. Heerman, May 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 656.
104
Bernard v. Vignaud, January 1, 1822, 10 Mart.(o.s.) 482.
105
Trudeau v. Smith’s Syndics, January 1, 1823, 12 Mart.(o.s.) 543.
106
Véanse, v.gr., Herman v. Sprigg, January 1, 1825, 3 Mart.(n.s.) 190 y Morse v. Brandt,
May 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 515.
107
Véase, v.gr., Marie v. Avart’s Heirs, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 512.
108
Bernard v. Vignaud, March 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 12.
109
Herman v. Sprigg, January 1, 1825, 3 Mart.(n.s.) 190.
110
Stackpole v. Hennen, February 1, 1828, 6 Mart.(n.s.) 481.
111
Shuff v. Morgan, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 592.
1591
AGUSTÍN PARISE
longer be permitted to practise. Part. 3, 6, 11”112. Se advierte así que las Siete
Partidas eran una fuente consultada en la Luisiana y debían ser interpretadas.
Las Siete Partidas pervivieron113 en la Luisiana, si bien algunos fallos
indicaron lo contrario114. Las dudas existieron, incluso en 1827, cuando se
sostuvo en un fallo que: “por lo tanto, conforme los términos afirmativos y
expresos del artículo citado, la disposición de las Siete Partidas es conservada
[y] no derogada”115. La pervivencia se dio también con otras fuentes. Así se
advierte que las Siete Partidas fueron citadas junto al Digesto de 1808116, la
Curia Filípica117 y el trabajo de José Febrero. Un fallo postuló la siguiente pre-
gunta: “¿ignora [la parte] que la ley de las Siete Partidas requiere y Febrero
enseña que la voluntad debe contener esta cláusula?”118 También se advierten
mezclas entre sistemas en la pervivencia en la Luisiana cuando, por ejemplo,
se citaron las Siete Partidas junto a las obras de Jean Domat y Robert-Joseph
Pothier119. Un fallo sostuvo que “el mismo derecho se encuentra en todas las
autoridades franceses, en las Siete Partidas y en el Digesto de 1808”120. La
pervivencia se hizo presente también junto al common law, ya que un fallo
incluyó a las Siete Partidas junto a, entre otros, Joseph Chitty121; mientras que
otro fallo expuso que “la regla es la misma tanto en el common law, de la cual
toma gran parte de lo relativo a la prueba, como en las Siete Partidas”122.
En segundo lugar se observa que la traducción fue mencionada en los
fallos de este nuevo período. Por ejemplo, la traducción se citó en un fallo
como autoridad, al decir que:
112
In re De Armas, July 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 158.
113
Véanse, v.gr., Bernard v. Vignaud, January 1, 1822, 10 Mart.(o.s.) 633; Canfield v.
McLaughlin, February 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 303; Carrel’s Heirs v. Cabaret, January 1,
1820, 7 Mart.(o.s.) 375; Marie v. Avart’s Heirs, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 512.
114
Véanse, v.gr., Durnford v. Gross, March 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 465; Hobson v.
Davidson’s Syndic, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 422; Simmins v. Parker, January 1, 1826, 4
Mart.(n.s.) 200.
115
Lacroix v. Coquet, April 1, 1827, 5 Mart.(n.s.) 527.
116
Véanse, v.gr., Bradford v. Brown, April 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 217; Davis’ Heirs v.
Prevost’s Heirs, September 1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 445; Frederic v. Frederic, July 1, 1821,
10 Mart.(o.s.) 188.
117
Brashears v. Barrabino, August 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 641.
118
Marie v. Avart’s Heirs, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 512.
119
Melancon’s Heirs v. Duhamel, September 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 225. El tronco común
del derecho romano podría explicar ese vínculo, sin embargo.
120
Davis v. Prevost’s Heirs, September 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 650.
121
Williamson v. Price, April 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 399.
122
Jordan v. White, March 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 335.
1592
El juez Moreau[-Lislet] y el Sr. Carleton, los dos caballeros que, en virtud de

un acto de la legislatura, han publicado recientemente las leyes de Las Siete
Partidas, que aún están en vigor en el estado de la Luisiana, han preservado
las leyes de la tercera partida, que se consideran aquí, como no derogadas
por ninguna ley del estado123.
La traducción volvió a ganar autoridad en un fallo de 1823 que lee:
Esta ley ha sido considerada como estando ahora en vigor por los dos caballe-
ros, designados por el legislador, para traducir las partes de las Siete Partidas
que son ley [en el estado]. Estoy feliz de encontrar mi argumento sustentado
por su juicio imparcial. Si el dictamen del tribunal coincide con nosotros, la
controversia que ha surgido en este caso podrá decidirse fácilmente124.
Y las referencias siguieron sumándose en el período. Nuevamente en 1823

se preguntó en un fallo “pero, entonces ¿está en vigor esta ley en la Luisiana?
Los traductores de las Siete Partidas dicen que no; y el comité, al que la tra-
ducción fue referido por el legislador, dice lo mismo”125. En 1826 el impacto
se siguió advirtiendo cuando se citaron las Siete Partidas acompañadas de las
siglas “Mor. & Car.”126. En ese mismo fallo el juez George Mathews concluyó
diciendo que “puede que no sea inapropiado referir a una nota en la traducción
de las Partidas por Moreau[-Lislet] y Carleton”127. La traducción de las Siete
Partidas se había ganado para ese entonces un lugar en la comunidad jurídica.
Bien vale detenerse en dos puntos finales sobre el uso de la traducción. Prime-
ro, que los traductores reconocieron los límites de su trabajo. Así, en un fallo de
1822 Moreau-Lislet reconoció un error en la traducción de Partida 3, 28, 40128
y en otro del mismo año fue crítico de su trabajo129. Segundo, que la traducción
también se utilizó en la Luisiana para acceder a la glosa de Gregorio López130.
123
In re De Armas, July 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 158.
124
Trudeau v. Smith’s Syndics, January 1, 1823, 12 Mart.(o.s.) 543. En ese mismo fallo se
transcribió entre comillas parte de la traducción para Partida 3, 28, 46 y se indicó “Moreau
and Carleton’s translation.”
125
Evans v. Gray, January 1, 1823, 12 Mart.(o.s.) 507.
126
Copelly v. Deverges, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 641.
127
Esa referencia es a la nota en la página 398 (Partida 3, 30, 8) de la traducción. Copelly
v. Deverges, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 641.
128
Dufour v. Camfranc, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 675.
129
130
Ford’s Curator v. Ford, June 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 574. Nótese que existe un error ma-
terial en el fallo, ya que la extensa nota se encuentra en las páginas 532-535 de la traducción.
1593
AGUSTÍN PARISE
En tercer lugar se advierte que siguieron existiendo problemas con las

traducciones de textos durante los procesos por ante los tribunales de la
Luisiana. Existieron problemas en el período, continuaron los acalorados
debates131 y se cuestionó el mérito de la traducción132. La traducción de Mo-
reau-Lislet y Carleton no puso fin entonces a las demás traducciones: los pro-
fesionales siguieron realizando sus propias traducciones133.
En cuarto lugar se nota que en 46134 de los 124 fallos (37%) se mencionó
a alguno de los cinco actores135. Nótese que en los fallos de los años 1824, 1825
131
Carrel’s Heirs v. Cabaret, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 375.
132
133
Harrod v. Norris’ Heirs, May 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 16.
134
Bazzi v. Rose, May 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 149; Bernard v. Vignaud, January 1, 1822, 10
Mart.(o.s.) 482; Bernard v. Vignaud, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 442; Bernard v. Vignaud,
March 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 12; Bradford v. Brown, April 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 217; Breed-
love v. Fletcher, March 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 524; Breedlove v. Turner, March 1, 1821, 9
Mart.(o.s.) 353; Broh v. Jenkins, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 526; Carrel’s Heirs v. Cabaret,
January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 375; Chesneau’s Heirs v. Sadler, February 1, 1822, 10 Mart.
(o.s.) 726; Chretien v. Theard, February 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 11; City of New Orleans v.
Gravier, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 620; Clay v. His Creditors, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.)
519; Copelly v. Deverges, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 641; Davis’ Heirs v. Prevost’s Heirs,
September 1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 445; Dubreuil’s Heirs v. Rouzan, April 1, 1823, 1 Mart.
(n.s.) 158; Dufour v. Camfranc, June 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 675; Dufour v. Camfrancq, June
1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 235; Duncan’s Ex’rs v. Hampton, May 1, 1827, 6 Mart.(n.s.) 31; Dunn
v. Vail, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 416; Durnford v. Gross, March 1, 1820, 7 Mart.(o.s.)
465; Durnford v. Seghers’ Syndics, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 470; Francoise v. Delaronde,
July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 619; Frederic v. Frederic, July 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 188; Frique
v. Hopkins, February 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 212; Gilly v. Henry, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.)
402; Gonzales v. Sanchez, June 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 657; Harvey v. Grymes, July 1, 1820,
8 Mart.(o.s.) 395; Hobson v. Davidson’s Syndic, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 422; Hodge’s
Heirs v. Durnford, March 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 100; In re De Armas, July 1, 1821, 10 Mart.
(o.s.) 158; Jordan v. White, March 1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 335; Lafarge v. Morgan, May 1,
1822, 11 Mart.(o.s.) 462; Lafon’s Ex’x v. Gravier, May 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 243; Leces-
ne v. Cottin, July 1, 1821, 10 Mart.(o.s.) 174; Livingston v. Heerman, May 1, 1821, 9 Mart.
(o.s.) 656; Marie v. Avart’s Heirs, July 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 512; Martinez v. Layton, April
1, 1826, 4 Mart.(n.s.) 368; Powers v. Foucher, June 1, 1822, 12 Mart.(o.s.) 70; Ramsay v.
Livingston, May 1, 1827, 6 Mart.(n.s.) 15; Saul v. His Creditors, April 1, 1827, 5 Mart.(n.s.)
569; Vannorght v. Foreman, June 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 352; Viales v. Viales’ Syndic, April
1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 634; Ward v. Brandt, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 625; Ward v. Brandt,
May 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 331; Watson v. McAllister, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 368.
135
Algunos fallos no incluyen el nombre de los abogados (v.gr., Ford’s Curator v. Ford,
June 1, 1824, 2 Mart.(n.s.) 574), mientras que otros parecerían presentar errores materia-
les en los nombres. El fallo Stackpole v. Hennen, February 1, 1828, 6 Mart.(n.s.) 481 refiere
a Mazereau como abogado de la parte demandada, si bien podría tratarse de un error
1594
y 1828 ninguno de los cinco estuvo presente136. Ilustran esta observación un

número de fallos. Derbigny, al igual que en el período anterior, estuvo presen-
te en su carácter de juez, pero también luego como abogado137. Moreau-Lislet
en algunas de sus participaciones hizo referencia al derecho español desde el
inicio138. En un fallo Derbigny representó a la parte actora y Moreau-Lislet a la
parte demandada139, Livingston estuvo activo como abogado y como parte140,
Mazureau trabajó en un caso con Livingston para la parte actora141 y Carleton
participó en un número de casos como abogado para la parte demandada142.
Esos 124 fallos ayudan a demostrar que las Siete Partidas pervivieron en
la Luisiana durante el segundo período. Las Siete Partidas lograron sobrevivir
tanto la adopción del Digesto de 1808 como del Código de 1825. La traduc-
ción, la cual fue autoritativa desde un momento temprano, pudo ayudar en
esa pervivencia.
5. Recapitulación y acotaciones
Esta investigación abordó cambios experimentados en el derecho de la Lui-

siana durante la primera mitad del siglo XIX y presentó la traducción al inglés
de las Siete Partidas como un vehículo de pervivencia del derecho español. En
primer lugar se exhibió a la Luisiana como una jurisdicción moldeada por el
derecho continental europeo, así entendiendo la presencia de las Siete Par-
tidas durante el período sujeto a estudio. En segundo lugar se informó sobre
dos traducciones (1818, 1820) de títulos de las Siete Partidas, con especial
material o de digitalización. El autor de esta investigación no tuvo acceso al soporte papel

oficial del fallo, no obstante otro digesto se refiere a Mazureau (i.e., J. BURTON HARRI-
SON, Condensed Reports of Cases in the Superior Court of the Territory of Orleans, and
on the Supreme Court of Louisiana, vol. 4, Nuevba Orleans, E. Johnson & Co, 1840, p. 32).
136
No es posible dilucidar las razones de ello y debe advertirse que quizá alguno de los
asociados de los cinco actores podría encontrase en los pleitos. Esta investigación se limitó
a la participación directa de los cinco actores. También debe notarse que los abogados de las
partes aparecen mencionados por apellido, la mayoría de las veces sin referencia al nombre.
137
V.gr., Chesneau’s Heirs v. Sadler, February 1, 1822, 10 Mart.(o.s.) 726.
138
V.gr., Carrel’s Heirs v. Cabaret, January 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 375 y Viales v. Viales’
Syndic, April 1, 1820, 7 Mart.(o.s.) 634.
139
Chretien v. Theard, February 1, 1822, 11 Mart.(o.s.) 11.
140
V.gr., Dubreuil’s Heirs v. Rouzan, April 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 158 y Vannorght v.
Foreman, June 1, 1823, 1 Mart.(n.s.) 352.
141
Ward v. Brandt, April 1, 1821, 9 Mart.(o.s.) 625.
142
V.gr., Bazzi v. Rose, May 1, 1820, 8 Mart.(o.s.) 149.
1595
AGUSTÍN PARISE
atención a la vida y obra de los cinco actores que estuvieron involucrados

en la tarea de traducción. En tercer lugar se expusieron los resultados de un
estudio que se focalizó en los 136 fallos judiciales de la Luisiana resueltos en
el período 1818-1828 en los cuales se hizo referencia a las Siete Partidas. Se
pudo así comprobar que las Siete Partidas en efecto pervivieron en la práctica
por ante los tribunales.
Vale resaltar dos aspectos finales relativos a la pervivencia del derecho
español en la Luisiana decimonónica temprana. Por una parte, es dable in-
dicar que los actores parecerían ser adecuados para esa tarea de traducción.
Fueron representantes de ambos sistemas jurídicos, algunos estaban forma-
dos en el common law y otros en el sistema continental europeo, mientras
que otros lo fueron en ambos sistemas. Asimismo, los actores también ma-
nejaban varios idiomas, principalmente los utilizados en la Luisiana. Final-
mente, los actores eran parte del discurso jurídico y supieron interactuar con,
y ser parte de, los otros poderes del estado. Por otra parte, es dable resaltar
que las traducciones sirvieron como vehículo para la pervivencia del derecho
español en la Luisiana, sirviendo como una prolongación del derecho español
que supo existir en esa región sur del continente norteamericano.
1596
EL DERECHO INDIANO EN LOS APORTES DE LOS OBISPOS
LATINOAMERICANOS A LA PRIMERA CODIFICACIÓN DEL DERECHO
CANÓNICO DE 1917
THE DERECHO INDIANO IN THE CONTRIBUTIONS OF LATIN

AMERICAN BISHOPS TO THE FIRST CODIFICATION OF CANON LAW
IN 1917
Carlos Salinas Araneda

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)
[email protected]
Resumen: La redacción del primer Código de Derecho Canónico que tuvo la Iglesia
católica latina fue ordenada por el Papa san Pío X en 1904. La tarea codificadora, empero,
no fue obra de un grupo cerrado de expertos, sino que tuvo en cuenta el parecer de todo el
episcopado, el que fue consultado en dos momentos diferentes, el primero de los cuales,
que se aborda en estas páginas, pretendía que los prelados propusieren las modificaciones
necesarias al derecho canónico vigente. Se presentan, a partir de documentación guardada
en el Archivo Secreto Vaticano, algunos aportes de obispos latinoamericanos que se inspi-
raron en el derecho indiano.
Palabras clave: derecho indiano, derecho canónico indiano, Código de Derecho Ca-
nónico de 1917, Postulata episcoporum, obispos latinoamericanos, primera codificación.
Abstract: The drafting of the first Code of Canon Law of the Latin Catholic Church
was ordered by Pope Saint Pius X in 1904. The codification, however, was not carried out
by a closed group of experts, but considered the opinion of the whole episcopate. This
opinion was consulted on two different occasions. The first one –addressed in these pa-
ges– intended that the prelates would propose the modification required to update current
canon law. Some contributions by Latin American bishops inspired in the Derecho India-
no are offered here. The documentation was obtained from the Vatican Secret Archives.
Keywords: Derecho Indiano, canonical Derecho Indiano, Code of Canon Law 1917,
Postulata episcoporum, Latin American bishops, first codification.
Sumario: 1. Una introducción necesaria. 2. El Tercer Concilio Mexicano como fuente inspira-
dora. 3. Experiencia indiana en materia matrimonial. 3.1. Esponsales. 3.2. Autorización, du-
rante todo el año, de la Misa nupcial. 4. Derogación de prácticas indianas: arancel eclesiástico
para cada diócesis. 5. Extensión de toda la Iglesia de privilegios y prácticas hispano indianas.
5.1. Trinación en el día de difuntos. 5.2. Ayuno y abstinencia. 6. Delegación permanente a los
obispos para enajenar bienes eclesiásticos. 7. A modo de conclusión
1597
CARLOS SALINAS ARANEDA
1. Una introducción necesaria
El 4 de agosto de 1903 fue elegido Romano Pontífice, el patriarca de Venecia,

Giuseppe Sarto, quien eligió el nombre de Pío X1. Siete meses después, el 19
de marzo de 1904, el nuevo Pontífice promulgó el motu proprio Arduum sane
munus2 con el que dio inicio oficial a la codificación del derecho canónico3,
el que hasta entonces se encontraba recogido en el Corpus Iuris Canonici.
Era éste un conjunto de colecciones iniciada hacia 1140 con el Decreto de
Graciano que, con el paso de los siglos, se había ido complementando con
una abundante legislación surgida al calor de las diversas circunstancias his-
tóricas por las que había ido pasando la Iglesia, que había hecho que las leyes
eclesiásticas crecieran de tal manera y habían llegado a formar tal cúmulo de
colecciones que, como expresaban once obispos franceses durante el Conci-
lio Vaticano I (1869-1870), “podemos decir que estamos aplastados por las
leyes”4 o, según los obispos napolitanos en la misma asamblea conciliar5, “la
colección concreta de nuestros cánones sería tan pesada, que un camello ten-
dría dificultades para transportarla”.
En el artículo 4 del motu proprio Arduum sane munus, el Papa ma-
nifestaba su deseo de que todo el episcopado, conformándose a las reglas
que se darían oportunamente, colaboraran y concurrieran a la importante
obra de la codificación6. Dicha consulta fue llevada a la práctica mediante
1
La más actual y completa biografía de este Pontífice es la de GIANPAOLO ROMANA-
TO, Pio X. Alle origini del cattolicesimo contemporaneo, Torino, Lindau, 2014, 584 pp.,
que es revisión de un libro anterior del mismo autor, Pio X. La vita di papa Sarto, Milano,
Rusconi Libri, 1992, 346 pp. También la de CRISTINA SICCARDI, San Pío X. Vita del
Papa che ha ordinato e riformato la Chiesa, Cinisello Balsamo, San Paolo, 2014, 444 pp.
Pueden igualmente consultarse los trabajos incluidos en GIANNI LA BELLA (a cura di),
Pio X e il suo tempo, Bologna, Il Mulino, 2003, 840 pp.
2
Acta Sanctae Sedis 36, 1903-1904, pp. 549-551. Fue publicado bajo el decidor título
“De Ecclesiae legibus in unum redigendis”.
3
El trabajo más completo y actual sobre la codificación del derecho canónico de 1917
es el de CARLO FANTAPPIÈ, Chiesa romana e modernitá giuridica, t. 1: L’edificazione
del sistema canonistico (1563-1903); t. 2: Il Codex Iuris Canonici (1917), Milano, Per la
storia del pensiero giuridico moderno 76, Giuffrè Editore, 2008, 1282 pp. con amplia bi-
bliografía.
4
J. D. MANSI, Sacrorum conciliorum nova et amplissima collectio, Sacrosancti Oecu-
menici Concilii Vaticani, 53, col. 331-352, esp. 341-341.
5
Ibíd., col. 552-553.
6
“IV. Volumus autem universum episcopatum, iuxta normas opportune tradendas, in
gravissimum hoc opus conspirare atque concurrere”.
1598
EL DERECHO INDIANO EN LOS APORTES DE LOS OBISPOS LATINOAMERICANOS...
la circular Pergratum mihi, de la Secretaría de Estado, de 25 de marzo de

1904, enviada a todos los metropolitanos de la Iglesia7. En ella se disponía
que los arzobispos, después de haber oído a sus sufragáneos y otros ordina-
rios que debieren estar presentes en el sínodo provincial, debían hacer llegar
a la Santa Sede, dentro de los cuatro meses siguientes, en pocas palabras,
las principales modificaciones y correcciones que debían hacerse al derecho
canónico en vigor. En la misma circular se hacía presente que era deseo for-
mal del Romano Pontífice que todo el episcopado concurriere y tomare parte
activa en una materia que importaba al bien y a la utilidad de la Iglesia en
grado máximo. Puesto que se trataba de que el nuevo texto legal tuviera un
marcado carácter práctico, había parecido conveniente unir la experiencia
del episcopado en la actuación cotidiana del derecho de la Iglesia, al trabajo
de los consultores encargados de la redacción del nuevo texto quienes, por lo
general, eran más bien teóricos8.
El episcopado respondió según los deseos del Papa, llegando a Roma nu-
merosas respuestas de obispos del mundo entero, entre las que se encuentran
numerosas respuestas de obispos latinoamericanos9, todas las cuales fueron
conocidas con el nombre común de postulata episcoporum. No fue la única
consulta hecha a los obispos, pues, cuando empezaron a estar preparados los
proyectos de los cinco libros en que estaba diseñado el Codex Iuris Canonici,
estos les fueron enviados a los prelados para sus observaciones, las que fue-
ron conocidas bajo el nombre común de animadversiones episcoporum. Para
los efectos de esta comunicación, empero, me limitaré a la primera.
Pues bien, algunas de las propuestas hechas por obispos latinoamerica-
nos arrancan de la experiencia indiana, la que es expresamente mencionada
en sus postulata, lo que constituye, así, una virtualidad poco conocida del
derecho indiano que se ve proyectado a una época tan avanzada en el tiempo
como la codificación del derecho canónico de inicios del siglo XX, codifica-
ción destinada a regir a toda la Iglesia latina durante buena parte del siglo.
En el decimosexto congreso organizado por el Instituto Internacional de His-
toria del Derecho Indiano el año 2008, en Santiago de Chile, presenté una
comunicación en la que mostraba como el derecho indiano había servido a los
7
Acta Sanctae Sedis 36, 1903-1904, pp. 603-604.
8
A. VETULANI, “Codex Iuris Canonici”, en R. NAZ, R. (dir.) Dictionnaire de Droit
Canonique, Paris, 1942, t. 3, col. 920.
9
Sobre la participación de los obispos latinoamericanos, en general, y de los obispos
chilenos, en particular, en esta primera etapa de la codificación puede verse los trabajos de
CARLOS SALINAS ARANEDA que se incluyen en la bibliografía.
1599
obispos chilenos para hacer algunas propuestas en su respuesta a la consulta

promovida por la Santa Sede10. En las páginas que siguen hago lo mismo, pero
ampliando mi mirada, ahora, a otros episcopados latinoamericanos. Es lo que
pretendo mostrar a través de algunos ejemplos.
2. El Tercer Concilio Mexicano como fuente inspiradora
En los postulata presentados por los obispos de la provincia eclesiásticas

mexicana de Antequera11, piden, en la última de las ocho propuestas que
formulan, que, de acuerdo con las normas del Tercer Concilio Mexicano, se
prohíba a las congregaciones religiosas arribadas más recientemente, que
envíen a otras partes las contribuciones de las Misas sin la previa autoriza-
ción del obispo12.
El III Concilio Provincial Mexicano (1585)13 había dispuesto a todas las
personas a cuyo cargo estaba el hacer decir Misas, como curas, capellanes,
albaceas o ejecutores de testamentos, mayordomos de cofradías o congre-
10
CARLOS SALINAS ARANEDA, “El derecho canónico indiano en la codificación del
derecho canónico de 1917 a través de los postulata de los obispos chilenos”, ALEJANDRO
GUZMÁN BRITO (ed.), El derecho de las Indias Occidentales y su pervivencia en los de-
rechos patrios de América. Actas del Decimosexto Congreso del Instituto Internacional
de Historia del Derecho Indiano celebrado en Santiago de Chile, desde el 29 de septiem-
bre al 2 de octubre de 2008, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2010, t.
2, pp. 719-732.
11
El arzobispado de Antequera (Oaxaca) estaba integrado por los obispados sufragáneos
de Campeche, Chiapas, Tabasco, Tehuantepec y Yucatán. Era arzobispo de Antequera, Eu-
logio Gillow; el obispado de Campeche estaba vacante; obispo de Chiapas era Francisco
Orozco Jiménez; obispo de Tabasco, Francisco Campos; obispo de Tehuantepec era Carlos
Jesús Mejía, de la congregación de la Misión; y obispo de Yucatán, Martín Tritschle y Cór-
doba. La respuesta enviada a Roma está firmada por el arzobispo de Antequera y el obispo
de Chiapas, quienes informan que los obispos de la archidiócesis se reunieron en Ciudad
de México, donde habían acudido los obispos mexicanos con ocasión del 150 aniversario
de la Virgen de Guadalupe. El arzobispo de Antequera, Eulogio Guillow, y el obispo de
Chiapas, Francisco Orozco, al Papa Pío X, 4-VI-1904, ARCHIVIO SEGRETO VATICANO,
Commissione (Pontificia) per la codificazione del diritto canonico, scatola 84.
12
“Ad normam Concilii III Mexicani prohibeaturne estipendia Misarum alio mittanttur
praesertim a Congregationibus recentioribus sine venia Episcopi”. Guillow y Orozco a
Pío X, 4-VI-1904 cit.
13
Utilizo Decretos del concilio tercero provincial mexicano (1585). Edición histórico-
crítica y estudio preliminar por Luis Martínez Ferrer, México, El Colegio de Michoacán,
Universidad Pontificia de la Santa Cruz, 2009, 2 vols.
1600
gaciones “que no embíen missas e limosna dellas para que se digan fuera
de la dióçesi, donde residen, y mucho menos a España, so pena de excomu-
nión mayor «latae sententiae»”, a menos que para algún caso particular y
muy urgente el prelado diere licencia, “sobre lo cual se le encarga la con-
sçiençia” (lib. III, tít. 15, ley 20)14. Esta norma amerita una explicación: la
costumbre de ofrecer a un sacerdote una suma de dinero para que aplicará a
la Misa por una intención particular parece haberse introducido en la Iglesia
a principios del siglo VIII, y fue llamada ordinariamente estipendio. Esta
suma de dinero, según explicaba Justo Donoso15, quien escribía a mediados
del siglo XIX recogiendo la práctica canónica existente en América que, por
esos años, se regía todavía por el derecho canónico de las decretales actua-
lizado por el derecho canónico indiano, no se daba ni recibía como precio
del “divino sacrificio”, pues eso habría significado simonía, sino como una
erogación debida al sacerdote quien, “ocupado en el servicio del altar, tiene
derecho para percibir, del altar, su congrua sustentación”. El monto de este
estipendio era fijado por el obispo. Podía ocurrir, empero, que quien recibía
“stips missae” no estuviera en condiciones de poder celebrar por sí mismo
la o las Misas encomendadas, de donde se autorizaba para que transmitiera
los estipendios y la obligación de celebrar la o las Misas encargadas a otros
sacerdotes para que estos pudieran celebrarlas. La norma conciliar mexi-
cana aludida por los prelados de la provincia de Antequera no impedía esta
práctica, sólo le imponía un límite: los estipendios podían ir de un sacerdote
a otro pero sólo al interior del obispado donde residía el sacerdote a quien se
entregaba el estipendio, a menos que se contara con la licencia del prelado
para que pudiera enviarse fuera.
El Código de Derecho Canónico dispuso que a nadie le era lícito acep-
tar, para celebrarlas por sí mismo, tantas Misas que no pueda cumplirlas en
el plazo de un año (can. 835); sin perjuicio de ello, quien tuviere Misas que
debían ser celebradas por otros, debía distribuirlas cuanto antes (can. 837) y
quien tenía algún número de Misas de las que podía disponer, podía dárselas
a sacerdotes que fueran de su agrado, si con toda certeza les constaba que no
tenían tacha o que estaban recomendados por testimonio de su Ordinario
propio (can. 838); uno y otro debían traspasar, sin merma, los estipendios
14
III CONCILIO MEXICANO, “Libri Tertii, titulus decimus quintus, De celebratione
missarum, et divinorum officiorum, § XX Ne extra Dioecesim, multo minus extra Ame-
ricam, Missarum stipendia pro earum celebratione mittantur”.
15
JUSTO DONOSO, Instituciones de derecho canónico americano, t. 2, Valparaíso,
1849, pp. 86-87.
1601
recibidos, a menos que el oferente les hubiese permitido expresamente re-

tener una parte (can. 840 § 1). En todo caso, los que encargaban a otros la
celebración de Misas recibidas de los fieles o de cualquier modo confiadas a
su fidelidad, permanecían obligados, en tanto no se les participara que aqué-
llos habían aceptado la obligación y habían recibido el estipendio (can. 839).
Nada dijo el Código acerca de lo postulado por los obispos de la provincia
eclesiástica de Antequera.
Existía, sin embargo, lugares en los que el derecho particular, como ha-
bía sucedido con el III Concilio Mexicano, establecía la prohibición de enviar
Misas fuera de las diócesis, lo que motivó una consulta a la Sagrada Congre-
gación del Concilio en orden a si podía mantenerse en vigor la ley diocesana.
La respuesta de la Congregación romana, hecha el 19 de febrero de 192116,
fue en estos términos: “Subsiste en cuanto a las Misas fundadas17, cuasima-
nuales18 y manuales19, dadas en consideración a una causa pía; en las demás,
guárdese el canon 83820”. Es decir, salvada la excepción, se entendió que las
leyes particulares que habían establecido la prohibición de enviar Misas fuera
de la diócesis habían quedado derogadas21. De esta manera la propuesta de
los prelados del arzobispado mexicano de Antequera no sólo no fue acogida,
sino que se entendió que estaba derechamente derogada.
16
Acta Apostolicae Sedis 13, 1921, pp. 228-230.
17
Misas fundadas son aquellas cuyos estipendios proceden de los réditos de una pía
fundación estrictamente tal. Cuando se trataba de un capital dejado en favor de cualquier
obra pía o benéfica no erigida en persona moral eclesiástica las Misas y los estipendios
se entendían manuales [ARTURO ALONSO LOBO, OP.-LORENZO MIGUÉLEZ DOMÍN-
GUEZ-SABINO ALONSO MORÁN, OP., Comentarios al Código de Derecho Canónico, t.
2: cánones 682-1321, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1963, p. 235].
18
Misas cuasimanuales o a manera de manuales eran las que estaban fundadas en una
iglesia o iban anejas a un beneficio, pero que no podían celebrarse en la iglesia asignada
ni por el beneficiado, en cuyo caso debían celebrarse en otros lugares o entregarse a otro
sacerdote [ALONSO-MIGUÉLEZ-ALONSO, op. cit., pp. 235-236].
19
Misas manuales eran las encargadas por los fieles dando el estipendio libremente, o
por encargo del testador; pueden encomendarse a cualquier sacerdote para que las diga
donde mejor le parezca [ALONSO-MIGUÉLEZ-ALONSO, op. cit., p. 235].
20
Código de Derecho Canónico [1917], canon 838: “Los que tienen algún número de
Misas de las que pueden disponer libremente, pueden dárselas a sacerdotes que sean de su
agrado, si con toda certeza les consta que no tienen tacha o que están recomendados por
testimonio de su Ordinario propio”.
21
ALONSO-MIGUÉLEZ-ALONSO, op. cit., pp. 242-243.
1602
3. Experiencia indiana en materia matrimonial
3.1. Esponsales
Los prelados de las provincias eclesiásticas de Michoacán22 y de Ecuador23

hicieron varias propuestas en materia matrimonial una de las cuales, referida
a los esponsales, común en ambas propuestas, se inspiraba en una práctica
que venía desarrollándose desde el período indiano. En concreto sugerían “no
reconocer los esponsales, sino los consignados en «instrumento público»” y
la razón que daban los obispos ecuatorianos era “la licencia de costumbres
que desgraciadamente se han extendido, licencia que ocasiona frecuentísi-
mas transgresiones de las leyes eclesiásticas”.
Aun cuando, en lo que ahora me interesa, se exigía que los esponsales se
manifestasen con palabras u otros signos equivalentes, no había prescrita canó-
nicamente ninguna formalidad especial, aunque la idea ya había sido adelanta-
da con ocasión del IV Concilio Mexicano (1771). En efecto, con ocasión de dis-
poner a los provisores que no admitiesen instancia sobre esponsales contraídos
en condiciones de desigualdad, aun cuando hubiese precedido cópula, se había
encargado un estudio a los juristas Vicente Antonio de Ríos y Mateo Antonio
Arteaga, quienes habían considerado la conveniencia de imponer algún género
de solemnidad al contrato de esponsales, de modo que, de no haber sido cele-
brado con testigos de buena nota y ante escribano o notario público, pudiere
ser declarado nulo. Este estudio contó con la aprobación del metropolitano y
22
El arzobispado de Michoacán estaba integrado por los obispados sufragáneos de
León, Querétaro y Zamora. El texto lo firma sólo el arzobispo de Michoacán. Arzobispo de
Michoacán a Secretario de Estado, s.f. ARCHIVIO SEGRETO VATICANO, COMMISSIO-
NE (Pontificia) per la codificazione del diritto canonico, scatola 96.
23
En marzo de 1904, cuando se hace la primera consulta, la provincia eclesiástica
de Ecuador estaba integrada por el arzobispado de Quito y los obispados sufragáneos de
Cuenca, Guayaquil, Ibarra, Loja, Portoviejo y Riobamba. El arzobispado de Quito estaba
vacante por fallecimiento del arzobispo Pedro Rafael González y Calisto, ocurrido el 27 de
marzo de 1904, precisamente en los mismos días en que se enviaba desde Roma la consul-
ta. Obispo de Ibarra era Federico González y Suárez, que había sido electo el 30 de julio de
1895. Obispo de Riobamba era Arsenio Andrade, preconizado el 13 de noviembre de 1884.
Obispo de Guayaquil era Roberto Matía Pozo y Marín sj., nombrado el 13 de noviembre de
1884. Se encontraban vacantes, además del arzobispado, los obispados de Cuenca, Loja y
Portoviejo. La respuesta, fechada el 10 de octubre de 1904, la envió el obispo de Riobam-
ba. Arsenio Andrade, obispo de Riobamba, a cardenal Rafael Merry del Val, Secretario de
Estado, 10-X-1904. ARCHIVIO SEGRETO VATICANO, Commissione (Pontificia) per la
codificazione del diritto canonico, scatola 96.
1603
de sus sufragáneos. La idea, sin embargo, no era nueva, pues, como lo señaló
el fiscal del Consejo de Indias al examinar el texto conciliar, ya aparecía en los
Discursos apologéticos del jesuita vallisoletano Francisco de Mendoza, el refe-
rirse al Concilio de Ilíberis, (c. 300, 324) como también en Francisco Ramos del
Manzano, presidente del Consejo de Indias (1662-1671) en su Ad legem Iuliam
et Papiam24, si bien todo había quedado en meras aspiraciones25. Poco después,
el sínodo celebrado en La Plata en 1773, exhortaba a los curas a que desde el
púlpito y el confesionario aconsejaren a sus feligreses hacer sus esponsales por
escrito, con la firma de ambos esposos y de dos o tres testigos, pero se trataba
de exhortaciones cuyo incumplimiento no acarreaba la nulidad de los mismos26.
La ley real, en cambio, se encargó de ello: fue la pragmática-sanción de
23 de marzo de 1776 sobre matrimonios de hijos de familia, de Carlos III, que
se mandó aplicar a Indias por real cédula de 7 de abril de 177827. Disposiciones
reales de 1779 y 1780 adaptaron la real pragmática a la situación americana,
como así mismo algunos auto acordados dictados por las reales audiencias. En
ellas se exigía el asenso de diversas personas, según los casos, para la concerta-
ción de esponsales de los hijos de familia menores de 25 años, pero no hubo una
solemnidad precisa para ellos hasta una pragmática de Carlos III de 28 de abril
de 180328, que dispuso que “en ningún tribunal eclesiástico ni secular de mis
dominios se admitirán demandas de esponsales, sino es que sean celebrados
por personas habilitadas para contraer por sí mismas según los expresados re-
quisitos y practicados por escritura pública”, caso en el que se procedería como
si fueran asuntos puramente civiles. La exigencia de escritura pública en que
constaran los esponsales fue requisito para dar curso a las demandas “que el
tribunal eclesiástico cumplió cabalmente y resulta de toda lógica, toda vez que
eran corrientes las demandas infundadas, tras las que solían esconderse turbios
designios”29.
24
FRANCISCO RAMOS DEL MANZANO, Ad legem Iuliam et Papeam et quae ex libris
jurisconsultorum fragmenta ad illos inscribuntor, commentariis et reliquationes, Matri-
ti, Ex typographia imperial apud Josephi Fernández de Buendía, 1678, lib. 2, cap. 13, p.
256, nº 11.
25
Sobre esta materia se pueden ver las documentadas páginas de ANTONIO DOUG-
NAC RODRÍGUEZ, Esquema del derecho de familia indiano, Santiago de Chile, Ediciones
del Instituto de Historia del Derecho Juan de Solórzano Pereira, 2003, pp. 59-110, con
amplia bibliografía.
26
Sínodo del arzobispado de La Plata (1773), lib. 4, tít. único, c. 15.
27
Fue incorporada al proyectado Nuevo Código de las Leyes de Indias 1, 8, 1.
28
Recogida en Nov. Rec. 10, 2, 18.
29
DOUGNAC, op. cit., p. 79.
1604
La utilidad de esta disposición real lo prueba el reconocimiento posterior

de la misma, no sólo en el derecho patrio de algunas naciones hispanoamerica-
nas30, sino por el reconocimiento que de ella hizo la Sagrada Congregación del
Concilio la que, en 188031, respondiendo una duda, había declarado que “los
esponsales celebrados en España sin escritura pública, deben ser considerados
nulos”. Reconocimiento que sirvió para que desde Chile el arzobispo de Santia-
go, Mariano Casanova, en 1894 solicitara a la S. Congregación del Concilio que
se extendiera a la arquidiócesis de Santiago la vigencia de la respuesta dada en
1880 para los esponsales celebrados en España32 y lo mismo hiciera el Conci-
lio Plenario Latinoamericano celebrado en Roma en 1900, en el que los padres
conciliares, quizá inspirados por Casanova quien tuvo una destacada participa-
ción en el mismo, solicitaran al Papa León XIII la extensión a América Latina
de la declaración que, para España, había dado la S. Congregación del Concilio
el 31 de enero de 1880, es decir, pedir que se extendiera para todo el continente,
lo que Casanova había pedido para su arquidiócesis, a saber, que “los esponsa-
les en nuestras provincias, son inválidos, si no se contraen mediante escritura
pública”, la que no podía ser suplida por las informaciones matrimoniales ni las
diligencias practicadas en la curia diocesana con el fin de obtener la dispensa de
algún impedimento, “aunque de ellas se infiera la promesa formal de contraer
matrimonio”. Esta petición conciliar fue benignamente acogida por el Romano
Pontífice quien, por decreto de la S. Congregación de Asuntos Eclesiásticos ex-
traordinarios de 1 de enero de 190033, concedió la extensión solicitada de la que
se dejó expresa constancia en las actas del Concilio34.
Los obispos chilenos, en una propuesta similar –si bien no idéntica– a la
de los prelados mexicanos y ecuatorianos, postularon la celebración de los mis-
mos por “escritura pública”35.
30
Una exigencia similar se hacía en la ley patria chilena dictada en 1820 sobre el matrimonio
de los menores y conocida como pragmática de matrimonio [Boletín de Leyes, 1846, pp.
158-167]. El Código Civil (1855), sin embargo, cambió radicalmente la disciplina al disponer
que los esponsales eran “un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y
conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil” (art. 98 inc. 1°).
31
Su texto en FERNANDO RETAMAL FUENTES, Chilensia Pontificia. Monumenta Ec-
clesiae Chilensia, v. 2, t. 2, Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002, pp.
634-645.
32
Su texto ibíd.
33
Su texto ibíd., pp. 952-953.
34
Concilio Plenario de América Latina (1900), decr. 592, n. 1.
35
Codex Iuris Canonici, Postulata Episcoporum in ordinem digesta a Rmo. P. Ber-
nardino Klumper O. F. M. Consultore (Romae, TypisVaticanis, 1905), p. 140, ARCHIVIO
1605
El Código de Derecho Canónico, dispuso que la promesa de matrimonio,

tanto la unilateral como la bilateral o esponsales, era nula en ambos fueros “si
no se hace por medio de escritura firmada por las partes y además por el pá-
rroco u ordinario del lugar, o al menos por dos testigos” (can. 1017 § 1). Esto es,
dispuso una formalidad expresa para la validez de los esponsales, con lo cual se
hacía eco de las peticiones hechas en este sentido; pero no llegó a exigir un ins-
trumento público como lo sugerían los obispos, aunque tal posibilidad no que-
daba descartada, proposición que, al tener que extenderse la escritura pública
ante una autoridad estatal y no eclesiástica, no estaba exenta de un cierto sabor
regalista. Por otra parte, la doctrina de la Iglesia como sociedad jurídicamente
perfecta sostenida por esos años por el derecho público eclesiástico no favorecía
recoger una solución como la postulada por los obispos36.
3.2. Autorización, durante todo el año, de la misa nupcial
El quinto de los postulata del arzobispo de Lima sugería que se estableciera

la “autorización, en todo el año, de la misa nupcial, como está concedido a
los indios en las letras apostólicas «Trans oceanum»”, a fin de evitar que los
fieles que se casaban en el tiempo vedado se quedasen sin recibir la bendición
nupcial infra Missam37.
Entre las condiciones prescritas por el derecho para la celebración del
matrimonio había dos bendiciones nupciales. La primera tenía lugar en el
acto mismo de la celebración, inmediatamente después de la expresión del
SEGRETO VATICANO, Commissione (Pontificia) per la codificazione del diritto canonico,

scatola 4. CARLOS SALINAS ARANEDA, “El primer aporte de los obispos chilenos a la co-
dificación del derecho canónico de 1917: los «postulata episcoporum»”, Revista de Estudios
Histórico-Jurídicos nº 30, 2008, Valparaíso, Pontificia Universidad Católica de Valparaí-
so, pp. 317-342, esp. 333.
36
RAFAEL FERNÁNDEZ CONCHA, Derecho público eclesiástico, Santiago de Chile,
1872, 2 vols., passim.
37
Llegada la petición desde Roma, el arzobispo de Lima, Manuel Tovar y Chamorro, la
transmitió a los obispos sufragáneos –Arequipa, Chachapoyas o Maynas, Cusco, Guaman-
ga o Ayacucho, Huánuco, Huaraz, Puno y Trujillo–, pero, “a causa de las distancias y por
hallarse en visita pastoral algunos de los prelados” sólo recibió respuesta del obispo de
Puno y administrador apostólico de Trujillo, Ismael Puirredón, por lo que reunió el Con-
sejo de Administración Diocesana, quienes dieron su parecer. Arzobispo de Lima, Manuel
Tovar y Chamorro, a Pedro Gasparri, secretario de la Comisión codificadora, 3-10-1904,
ARCHIVIO SEGRETO VATICANO, Commissione (Pontificia) per la codificazione del di-
ritto canonico, scatola 96.
1606
consentimiento. La segunda, se confería en la Misa nupcial, después de la

oración Libera nos, y se llamaba bendición solemne, “cuya institución es anti-
quísima en la Iglesia. Esta bendición solemne (velación se llama en América)
es de precepto respecto de las primeras nupcias”38. Esta segunda bendición,
sin embargo, no podía impartirse en todo tiempo, pues, según el concilio de
Trento39, había períodos litúrgicos en que ella estaba prohibida, en concreto,
desde la primera domínica de Adviento hasta Epifanía, y desde el miércoles
de Ceniza hasta la octava de Pascua inclusive. En los demás tiempos, el mis-
mo concilio permitía que los matrimonios se celebraren solemnemente, con
la advertencia de “que cuidarán los Obispos se celebren con la modestia y
honestidad debida”.
Había teólogos que pretendían que en los tiempos señalados no sólo esta-
ban prohibidas las bendiciones solemnes, sino la celebración misma de los ma-
trimonios ante el párroco y los testigos, lo que era contradicho por otros teólogos
que alegaban en su favor “la terminante autoridad del Ritual Romano” según el
cual el matrimonio podía celebrarse en todo tiempo. “La general práctica en
todas las iglesias de la América Española, está de acuerdo con esta declaración
del Ritual; y por consiguiente, se omite, en los tiempos prohibidos, la solemne
bendición nupcial, pero jamás la celebración del matrimonio”40. El problema
era que quienes contraían matrimonio en los tiempos prohibidos no recibían
la bendición solemne y así continuaban permanentemente, lo que era motivo
de preocupación, especialmente porque esto sucedía con frecuencia entre los
indígenas. Es por lo que algunos sínodos de la época indiana se preocuparon
particularmente del tema41.
38
DONOSO, op. cit. t. 2, p. 180.
39
Conc. Trid. ses. 24, cap. 10 de ref. matr.
40
DONOSO, op. cit., t. 2, p. 172.
41
El Sínodo de Lima de 1613 (lib. 4, tít. 1, cap. 10) se expresaba en estos términos:
“porque la experiencia muestra que algunos después de desposados suelen cohabitar
mucho tiempo y hacer vida maridable sin haberse velado, contra lo que ordena el Santo
Concilio Tridentino; mandamos que los curas procuren que sus feligreses no cohabiten en
manera alguna hasta que se hayan hecho las velaciones y hayan recibido las bendiciones
de la Iglesia; y si acaso se hubieren pasado seis meses desde el día del desposorio sin
que se haya velado, darán noticia de ello a nuestro provisor y a los vicarios para que los
excomulguen y penen como les pareciere, hasta que cumplan con su obligación; y cuando
los que se han de casar fueren pobres o indios o negros, en que hay mayor peligro de que
se difieran sus velaciones, harán que se desposen y velen en un día, como sea tiempo, en
que puedan velarse”. Véase también el Sínodo de Concepción (Chile, 1744), cap. 5, const.
12; Sínodo de La Paz (1738), cap. 3, ses. 7, const. 15, 17; Sínodo de La Plata (1773), lib. 4,
tít. único, cap. 17-18.
1607
En la undécima de las normas contenidas en las letras apostólicas Trans

oceanum (1897), de León XIII (1878-1903)42, que habían sistematizado y ac-
tualizado los privilegios indianos, se disponía que “los indios y los negros pue-
den recibir la bendición nupcial en cualquier época del año, con tal de que no
echen mano de aparatosa pompa en aquellos tiempos litúrgicos en que dichas
bendiciones son prohibidas por la Iglesia”. Se trataba, empero, de un privilegio,
porque la bendición solemne seguía prohibida en algunos tiempos del año para
quienes no eran indios ni negros de América Latina. De hecho, el Concilio Ple-
nario de América Latina (1900), abordando expresamente este tema, recogía
una declaración hecha por el Santo Oficio el 31 de agosto de 1881, en la que se
reiteraba la disciplina tradicional sobre esta materia43. Es por lo que el arzobispo
de Lima pedía su extensión a toda la Iglesia.
El Código de Derecho Canónico dispuso en el canon 1108 que podía con-
traerse matrimonio en cualquier tiempo del año (§ 1), pero quedaba prohibida
la bendición solemne de las nupcias desde la primera domínica de Adviento
hasta el día de la Natividad del Señor inclusive y desde el miércoles de Ceniza
hasta el domingo de Pascua también inclusive (§ 2). Podían, sin embargo, los
Ordinarios locales, observando las leyes litúrgicas, “permitir por alguna causa
justa que se dé la bendición aun en los tiempos expresados, amonestando a
los esposos para que se abstengan de pompa excesiva” (§ 3). La petición de los
obispos peruanos, así, no fue acogida en los mismos términos propuestos, pero
lo fue en parte, al facultarse a los obispos para permitir las bendiciones en los
tiempos prohibidos “con justa causa”.
4. Derogación de prácticas indianas: arancel eclesiástico para cada

diócesis
Hay ocasiones en que la práctica desarrollada en el período indiano, que se pre-

senta poco adecuada al tiempo de la codificación, fue motivo para solicitar un
cambio. Es lo que hace el arzobispo de Buenos Aires quien, en la novena de sus
propuestas, referida a los aranceles eclesiásticos, sugería que el arancel ecle-
siástico fuese para cada diócesis y no para toda la provincia eclesiástica, “pues
42
PETRUS GASPARI, (ed.), Codicis Iuris Canonici Fontes, Romae, Typis Polyglottis
Vaticanis, 1933-1962), t. 3, n. 633, pp. 512-515. Su texto bilingüe, latino-español, en FER-
NANDO RETAMAL FUENTES, op. cit. v. 2, t. 2, pp. 808-817.
43
Concilio Plenario para América Latina (1900), decr. 598.
1608
entre nosotros este es imposible por la diversa condición de los católicos en

las distintas diócesis de esta provincia eclesiástica”44.
La Recopilación de Leyes de Indias (1680)45, había establecido que los
aranceles eclesiásticos, esto es, las erogaciones pecuniarias que debían ha-
cer los fieles por actos del ministerio parroquial y demás auxilios espiri-
tuales de la religión y que eran una parte importante de la congrua susten-
tación de los párrocos46, debían dictarse en los concilios provinciales y, en
todo caso, era menester para su fuerza legal y ejecución, que concurriese el
asenso y aprobación de la autoridad civil competente. Poco antes, en 1678,
Inocencio XI (1676-1689) había dispuesto, mediante la bula comúnmente
llamada Inocentiana, una serie de medidas con la finalidad de procurar la
uniformidad de las tasas, es decir, de los emolumentos que debían entregar
los fieles por alguna gracia o dispensa obtenida o con ocasión de algún mi-
nisterio sagrado ejercido en su favor47. Se trataba de una materia particu-
larmente sensible y, por lo mismo, se encuentra en las normas conciliares
y sinodales48.
Esta modalidad de fijación de los aranceles, sin embargo, tenía un arrai-
go probado por el tiempo, no solo en tierras americanas, sino también en el
resto de la Iglesia, al punto que pocos años antes de la propuesta bonaerense,
el 10 de junio de 1896, la S. Congregación del Concilio49, había reiterado esta
disciplina al declarar que no debía dejarse a disposición de cada obispo el
señalar las tasas que hubieran de regir en las respectivas diócesis, antes bien
se tratara de eso en los concilios provinciales o en las asambleas de obispos,
bajo la condición de fijar, en cuanto fuera posible, una tasa uniforme para
cada provincia eclesiástica. El Concilio Plenario de América Latina (1900),
44
ARCHIVIO SEGRETO VATICANO, Commissione (Pontificia) per la codificazione del
diritto canonico, scatola 96.
45
Rec. Ind. 1, 8, 9, en que se recogen cédulas de 1538, 1549 y 1575.
46
DONOSO, op. cit., t. 1, p. 254.
47
SABINO ALONSO MORÁN, OP.-MARCELINO CABREROS DE ANTA, CMF., Co-
mentarios al Código de Derecho Canónico con el texto legal latino y castellano, t. 3: Cá-
nones 1322-1998, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1964, p. 154.
48
P. ej. Sínodo de Santiago de Chile (1688), Apéndice III de la edición de Nueva York,
1858, reproducido en el Sínodo de Concepción de Chile (1744), cap. 12, const. única. Para
los sínodos de la arquidiócesis de La Plata, véase NELSON DELLAFERRERA-MÓNICA
MARTINI, Temáticas de las constituciones sinodales indianas (s. XVI-XVIII), Arqui-
diócesis de La Plata, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho,
2002, pp. 32-36.
49
GASPARRI, op. cit., t. 6, n. 4298.
1609
refiriéndose a esta norma, había pedido expresamente que se observase “al

pie de la letra” (art. 862) y su texto lo incluyó en el apéndice50.
Se trataba, pues, de una práctica no sólo vigente al momento de hacerse
este postulatum, sino hondamente arraigada en la Iglesia. Es por lo que la
sugerencia argentina, que pretendía innovar en esta materia, no era de fácil
acogida, como de hecho no lo fue, pues el canon 1507 del Código de Derecho
Canónico dispuso que pertenecía “al concilio provincial o a la asamblea de
obispos de la provincia el fijar las tasas que se han de pagar en toda la pro-
vincia eclesiástica” por los diversos actos de la jurisdicción voluntaria o por
ejecutar los rescriptos de la Sede Apostólica o con ocasión de administrar los
sacramentos o sacramentales; la norma agregaba que dichas tasas carecían
de todo valor si antes no eran aprobadas por la Sede Apostólica.
5. Extensión a toda la Iglesia de privilegios y prácticas

hispano-indianas
5.1. Trinación en el día de difuntos
En el punto 3 de sus postulata, el arzobispo de Lima51 sugería la “extensión

a la Iglesia universal de la facultad de celebrar tres Misas el día de la Con-
memoración de los fieles difuntos”, un privilegio que durante el siglo XVIII
había concedido el papa Benedicto XIV (1740-1758) a todos los dominios de
España, incluidas las Indias Occidentales.
Cuando aún vivían los Apóstoles, la celebración de la Eucaristía la ha-
cían cuando y donde podían. Esta situación vivida en los primeros tiempos
de la Iglesia fue cambiando en la medida que fue aumentando el número de
obispos y presbíteros, lo que permitió introducir la costumbre de que la Euca-
ristía se celebrara en fechas determinadas, la que era presidida por el obispo
o por un presbítero que lo representaba y concelebrada junto a otros presbí-
teros. A partir del siglo IV se dio inicio a las Misas privadas, lo que dejó a los
presbíteros en libertad para celebrarlas por su cuenta, incluso varias veces al
día si lo juzgaban conveniente. Los abusos que se introdujeron llevaron a Ino-
50
Appendix ad Concilium Plenarium Americae Latinae Romae celebratum anno Do-
mini MDCCCXCIX (Romae, Typis Vaticanis, MCMI), apéndice XC, pp. 580-583.
51
Véase antes nota 37. Arzobispo de Lima era Manuel Tovar y Chamorro [ARCHIVIO
SEGRETO VATICANO, Commissione (Pontificia) per la codificazione del diritto canonico,
scatola, scatola 96].
1610
cencio III (1198-1216) a prohibir a los sacerdotes celebrar más de una Misa al
día, exceptuada la festividad del Nacimiento del Señor52.
No obstante la prohibición anterior, por antigua costumbre emanada,
al parecer, de privilegio apostólico, en los territorios de la Corona de Ara-
gón –Aragón, Valencia, Cataluña e islas de Mallorca– todos los sacerdotes
seculares, el día de conmemoración de todos los fieles difuntos, celebraban
dos Misas, y los regulares tres Misas, todas ellas con estipendio. Benedicto
XIV (1740-1758), a instancias de Fernando IV (1746-1759), extendió a todos
los sacerdotes seculares y regulares residentes en cualquier punto de los do-
minios de España, mediante la constitución Quod expensis, de 26 de agosto
de 174853, el privilegio de que pudieren celebrar tres Misas en dicho día, si
bien con la condición de que los nuevos privilegiados estuvieren obligados
a aplicar dos de las tres Misas por todos los fieles difuntos, sin poder recibir
estipendios por ellas, bajo suspensión reservada a Su Santidad54. A finales
del siglo XIX, León XIII (1878-1903), mediante las letras apostólicas Trans
oceanum, de 18 de abril de 189755, extendió este privilegio a “todas y cada una
de las circunscripciones de América Latina, sin excepción” (n. VII).
La propuesta limeña, sin embargo, no prosperó inicialmente, pues el
proyecto de Libro III que se distribuyó a los obispos en 1913 para sus observa-
ciones, permitía celebrar tres Misas tan sólo el día del Nacimiento del Señor56.
Un hecho imprevisto vino a cambiar este criterio y permitió, en definitiva, el
éxito de la propuesta peruana. Mediante la constitución Incruentum altaris,
de 10 de agosto de 191557, Benedicto XV (1914-1922), en plena Primera Guerra
52
ALONSO-MIGUELEZ-ALONSO, op. cit., t. 2, p. 204.
53
GASPARRI, op. cit., t. 3, n. 2391.
54
La constitución no innovó respecto de quienes ya gozaban de dicho privilegio, los
que pudieron seguir recibiendo estipendios por las tres Misas. A ruegos del rey portugués
Juan V (1706-1750), el Papa Benedicto XIV otorgó la misma gracia al reino de Portugal
[ALONSO-MIGUELEZ-ALONSO, op. cit., t. 2, p. 205; DONOSO, op. cit., t. 2, p. 69].
55
GASPARI, op. cit., t. 3, pp. 512-515, n. 633. Su texto bilingüe latino-español, en RE-
TAMAL, op. cit., v. 2, t. 2, pp. 808-817. Como he dicho antes, estas letras apostólicas siste-
matizaron y actualizaron los privilegios indianos.
56
Codex Iuris Canonici, Proyecto de Libro III (1913): can. 84: “§ 1. Con excepción del
día del Nacimiento del Señor en el que se puede ofrecer tres veces el sacrificio eucarístico
en la Iglesia latina, no es lícito a los sacerdotes celebrar varias Misas en un día si no es en
virtud de indulto apostólico o de autorización concedida por el Ordinario. § 2. No puede, sin
embargo, conceder el Ordinario esta facultad a no ser cuando una parte notable de fieles no
puede oír Misa en día festivo de precepto a causa de la escasez de sacerdotes; más no está
dentro de sus atribuciones el permitir que un mismo sacerdote celebre más de dos Misas”.
57
Acta Apostolicae Sedis 16, 1924, p. 116.
1611
Mundial y antes de la promulgación del Codex, extendió dicha gracia a todo

el orbe, con la finalidad de ayudar espiritualmente al gran número de las víc-
timas de la guerra; la segunda Misa debía ser celebrada por los difuntos en
general y la tercera, por el Papa, ambas sin estipendio. El código finalmente
promulgado recogió esta innovación en el canon 806, cuyo texto, idéntico al
del proyecto, incluyó, junto a la Natividad del Señor, “la Conmemoración de
todos los fieles difuntos”.
5.2. Ayuno y abstinencia
Fue también el arzobispo de Lima quien sugirió la “atenuación de la discipli-

na del ayuno y abstinencia de un modo uniforme para toda la Iglesia, sin per-
juicio de los privilegios particulares concedidos por la Santa Sede” (n. 4º)58.
Se inspiraba el arzobispo peruano en la experiencia indiana y latinoamerica-
na que establecía un régimen privilegiado aplicable en una región extensa,
por lo que era posible aplicarlo de manera general. Otro episcopado de Amé-
rica Latina, el chileno, hizo sugerencias en materia de ayuno y abstinencia59.
La falta de espacio, empero, me impide desarrollar esta materia, la que me
limito a consignar. Baste decir que el Código de Derecho Canónico hizo como
lo sugería el arzobispo, estableciendo una disciplina menos rigurosa para la
generalidad de la Iglesia (can. 1250-1254).
6. Delegación permanente a los obispos para enajenar bienes

eclesiásticos
Fue la sexta de las propuestas que llegaron a Roma desde Lima, en la que se
sugería una “delegación permanente a los Obispos para enajenar los bienes
eclesiásticos previas las condiciones exigidas por el derecho”60.
La enajenación de los bienes eclesiásticos ha sido un tema que ha esta-
do presente en el derecho de la Iglesia desde los primeros tiempos, no sólo
para reivindicar el derecho que tiene la Iglesia de enajenar sus bienes, siem-
58
59
Postulata, cit. p. 205. SALINAS, “El primer” cit. pp. 317-342, esp. 334.
60
1612
pre que ella lo estime oportuno, sino también para proteger su patrimonio de
malversaciones y dilapidaciones para lo cual ha ido, a lo largo de los siglos,
estableciendo las normas necesarias61. Un hito importante lo señaló la cons-
titución Ambitiosae de Paulo II (1458-1471) de 146862, en la que se afirmó la
inalienabilidad de los bienes eclesiásticos y se establecieron diversos controles
superiores necesarios para que los obispos y los clérigos pudiesen enajenar los
bienes eclesiásticos, como la aprobación del concilio provincial o de los obispos
vecinos y la especial autorización del Romano Pontífice. Las penas establecidas
para quienes incumplieran estas exigencias eran la nulidad de los actos realiza-
dos; la excomunión al que enajenaba y al que recibía los bienes enajenados; y
al que enajenaba bienes eclesiásticos “inconsulto Romano Pontifice” se le cas-
tigaba con el entredicho ingressus Ecclesiae, si gozaba de la dignidad pontifical
o abacial, quedando “eo ipso suspensus” del régimen y de la administración
de su iglesia o monasterio si durante los seis meses siguientes no cambiaba de
actitud; si el enajenante era un eclesiástico de condición inferior, se le privaba
del oficio. Esta disciplina fue retomada por Urbano VIII (1623-1644)63.
El concepto de enajenación en derecho canónico era un concepto am-
plio pues, además de comprender todo acto por el cual se transfería a otro
64
el dominio de una cosa o había traslación de dominio –como la donación,

venta o permuta– quedaban incluidos los actos que pudieren limitar la pro-
piedad –el feudo, la locación de más de tres años, el empeño, la hipoteca–. El
derecho se encargaba, además, de señalar los bienes cuya enajenación estaba
prohibida: i) los bienes inmuebles o raíces –bajo los cuales quedaban com-
prendidos los derechos, acciones, servidumbres, censos o réditos anuales–;
ii) los muebles preciosos –entendiéndose por estos los vasos de oro y plata,
las piedras preciosas, los ornamentos ricos, las reliquias insignes de santos,
una biblioteca copiosa–; iii) los ganados de ovejas, vacas u otras especies,
pero no sus frutos o partos que podían enajenarse; iv) los árboles frutales o
necesarios a un predio que, al cortarse, se deteriore notablemente65.
61
FEDERICO R. AZNAR GIL, La administración de los bienes temporales de la Igle-
sia, 2ª edición, Salamanca, Publicaciones Universidad Pontificia de Salamanca, 1993, pp.
401-403.
62
Extravag. Com. 3, 4, 1.
63
GASPARRI, op. cit. t. 5, pp. 230-231.
64
DONOSO, op. cit., t. 2, pp. 278-281.
65
De estas prohibiciones había excepciones, en concreto, ciertas donaciones que se per-
mitía hacer a quienes tenían la plena administración de las cosas temporales: i) ciertas
pequeñas donaciones que eran conformes por costumbre; ii) las que demandaba la piedad
y misericordia, porque se entendía que los bienes eclesiásticos estaban grabados con esa
1613
Que hubiera prohibición de enajenar los bienes eclesiásticos, sin embar-

go, no significaba que su enajenación no fuera posible, si bien se requería
que hubiera causa justa66 y el cumplimiento de algunas solemnidades, una de
las cuales era el consentimiento y venia del Sumo Pontífice67 establecida por
Paulo II en el siglo XV. Según Donoso, sin embargo, buen sistematizador de
la praxis canónica indiana, esta venia pontificia no se requería en América,
por la distancia y difícil recurso a la Santa Sede68. Pero la exigencia paulina
fue actualizada por el beato Pío IX (1846-1878)69 quien mantuvo la excomu-
nión latae sententiae para los que intentaren enajenar o adquirir bienes de la
Iglesia sin el beneplácito de la Sede Apostólica. Quedaron así, abrogadas las
costumbres contrarias en que se fundaban algunos canonistas para sostener
que la extravagante Ambitiosae de Paulo II, que prescribía este requisito, no
estaba vigente en algunos lugares, entre ellos, América Latina.
A la luz de la disciplina que acabo de resumir y que era la vigente al mo-
mento de la propuesta del arzobispo peruanos, parece claro que lo que el
prelado pedía era continuar con el régimen que durante largo tiempo había
imperado en América indiana, disciplina que había perdurado después de la
independencia70.
carga; iii) las donaciones remuneratorias, hechas con título de justa gratitud por méritos
especiales contraídos a favor de la Iglesia.
66
Se entendía por tal: i) evidente necesidad de la Iglesia, a que no se podía subvenir de
otro modo, como podía ser reparar la iglesia que amenaza ruina; ii) manifiesta utilidad de
la iglesia; iii) piedad para socorrer a los necesitados; iv) agregando algunos canonistas el
caso de incomodidad o escasa utilidad, cuando la posesión de la cosa, p. ej., fuese notable-
mente molesta o dispendiosa. Cualquiera de estas causas era suficiente para la enajena-
ción de un bien eclesiástico.
67
Además: i) debía preceder el conocimiento y deliberación del capítulo o convento, que
debía deliberar acerca de la existencia de justa causa de enajenación y conveniencia; ii) el
consentimiento de todo el capítulo o convento o, al menos, de la mayor parte del mismo si
la enajenación la hacía el obispo; o el consentimiento del obispo, si la enajenación la hacía
alguna autoridad inferior a él sometida, como un párroco.
68
DONOSO, op. cit., t. 2, p. 280: “Sin embargo en orden a la extravagante “Ambitiosae”
de Paulo II, que prescribe este requisito, bajo de graves penas, gran número de canonistas
asegura, que en muchos lugares no está recibida en la práctica, al menos en cuanto a las
penas. En América sin duda por la distancia y difícil recurso a la Silla Apostólica, parece
cierto, que a más de la causa justa y las otras solemnidades de derecho, solo se ha exigido
la aprobación del obispos o superior respectivo”.
69
Constitución “Apostolicae Sedis”, de 1869, Acta Sanctae Sedis 5, 1869, p. 299; GAS-
PARRI, op. cit. t. 3, pp. 24-31.
70
Los obispos de la provincia eclesiástica de Cincinnati, en los Estados Unidos de Amé-
rica, hicieron una propuesta similar, si bien agregaban un dato que no aparecía en la pro-
1614
El Codex no eliminó la exigencia de la aprobación por parte de la Santa

Sede, por lo que no acogía la propuesta limense en sus términos originales;
pero el canon 1532 estableció, en lo que ahora me interesa, una limitación
cuantitativa al disponer que era la Santa Sede la legítima autoridad que debía
autorizar la enajenación sólo respecto de aquellos bienes que excedían los
30.000 liras o francos. Los bienes cuyo valor era menor podían ser enajena-
dos por los obispos sin necesidad de acudir a Roma, por lo que puede enten-
derse que la propuesta peruana fue acogida parcialmente.
7. A modo de conclusión
En los anteriores congresos del Instituto Internacional de Historia del De-

recho Indiano se ha ido poniendo de relieve la prolongada vigencia que el
derecho indiano tuvo a lo largo del siglo XIX en las jóvenes naciones hispano-
americanas. En las páginas que anteceden he mostrado una dimensión poco
conocida de dicha vigencia, la que se proyecta más allá del siglo XIX y alcanza
un ámbito diverso al derecho de los Estados, cual es el derecho canónico y
lo hace en un momento en que el derecho de la Iglesia católica se preparaba
para estrenar una nueva forma de fijación de sus normas, que a esas alturas
de la historia, no era una novedad para el derecho secular, pero sí lo era para
el derecho canónico: el primer “Codex Iuris Canonici”. Con ello, el derecho de
las Indias occidentales entraba en contacto con una forma de fijar el derecho
que le había resultado del todo ajena, no obstante lo cual tuvo la capacidad de
inspirar propuestas que se tuvieron a la vista al momento de la redacción de
un texto elaborado a la luz de los nuevos métodos fijadores. La suerte de esas
propuestas fue dispar, pero queda el hecho de que el derecho indiano, tanto
real como el canónico, hondamente arraigados en la vida jurídica hispanoa-
mericana, permanecía vivo en la conciencia de los obispos y fue el inspirador
de propuestas que supieron poner al servicio de la elaboración de un texto
que estaba llamado a tener una vigencia universal.
posición limeña: que de la enajenación debía darse cuenta a la Santa Sede en la visita “ad
limina” [Postulata, cit. (n. 14), p. 235].
1615
MENDOZA, DE MUNICIPIO INDIANO Y CIUDAD CAPITAL
DE GOBERNACIÓN-INTENDENCIA A LA NUEVA PROVINCIA EN 1820
MENDOZA, FROM COLONIAL MUNICIPALITY AND CAPITAL

OF INTENDANCY TO THE NEW PROVINCE IN 1820
Inés Sanjurjo de Driollet

Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas,
Universidad Nacional de Cuyo (Argentina)
[email protected]
Resumen: Este trabajo tiene como objetivo revisar el proceso de transformación de

Mendoza en tanto ciudad sufragánea de la Intendencia de Córdoba a partir de 1783, hasta
su transformación en provincia en 1820, como consecuencia de la disolución del gobierno
central de las Provincias Unidas del Río de la Plata. Se centra la atención en el funciona-
miento de la institución rectora de la ciudad, el cabildo, a finales del siglo XVIII. Luego se
estudiará su comportamiento en la primera década independiente y el posterior proceso
de adecuación de los órganos de gobierno al constitucionalismo liberal y a la nueva situa-
ción de provincia “independiente”.
Palabras clave: independencias, orden constitucional, nuevas provincias, Provincia
de Mendoza, municipio indiano, transformación.
Abstract: This contribution reviews the transformation process of Mendoza as a

suffragan city of the Intendency of Córdoba from 1783 until its transformation into a pro-
vince in 1820, a consequence of the dissolution of the central government of the United
Provinces of Río de la Plata. We focus on the operation of the city’s governing institution,
the cabildo, at the end of the eighteenth century. The focus then shifts to the cabildo du-
ring the first decade of independent as well as the subsequent process of adaptation of the
governing bodies to the liberal constitutionalism and to the new situation as an “indepen-
dent” province.
Keywords: independence, constitutional order, new provinces, Province of Mendo-
za, colonial municipality, transformation.
Sumario: 1. El cabildo a fines del período indiano. 2. El cabildo en el período revolucionario.

3. Surgimiento de la Provincia de Mendoza y creación de la Junta de Representantes. 4. El
ocaso del cabildo. 5. Consideraciones finales.
1617
INÉS SANJURJO DE DRIOLLET
La crisis de la Monarquía española desembocó en independencias que des-

encadenaron cambios político-institucionales en sus territorios americanos.
Sin embargo, fue común que continuaran vigentes instituciones y formas
jurisdiccionales de gobierno que tardaron en ser cambiadas, o bien, fueron
resemantizadas. Sin embargo, la supresión de los cabildos en el Río de la Pla-
ta constituyó un cambio excepcional en el contexto de la América hispana,
donde incluso hubo en muchos lugares un impulso del régimen municipal a
raíz de la aplicación de la Constitución de Cádiz1. La extinción de los cabildos
de Buenos Aires en 1821 tuvo, sin dudas, influencia en las demás provincias
del interior del país. Desde la perspectiva del ministro Bernardino Rivadavia,
la medida era un paso necesario porque la convivencia de ambas formas solo
conducía a un estado de permanente conflicto, que se veía agravado por la
práctica asambleísta de los cabildos abiertos; los cabildos eran “solo com-
patibles con la existencia de un ‘Gobierno Monárquico Absoluto’ en donde
el pueblo necesita reservarse ‘un resto de autoridad’, pero ‘incompatible con
un Gobierno Representativo en que esa autoridad suprema’ del monarca ‘ha
retrovertido a la sociedad”2. La interferencia de la acción capitular en el sis-
tema de división de poderes que se trataba de instrumentar, también preo-
cupó a un jurista como Manuel Antonio de Castro, para quien todo poder no
derivado de los tres órganos y, por lo tanto, no subordinado a ellos, “como
que no trae su origen de la soberanía, es un poder monstruoso, heterogéneo,
ilegítimo y perjudicial”3. Sin embargo, la interpretación clásica de que la su-
presión de los cabildos bonaerenses haya sido parte de un plan de reformas
programadas por su falta de adecuación a la moderna representación ha sido
discutida o matizada4.
1
MARTA LORENTE, “División de poderes y contenciosos de la administración: una
–breve– historia comparada”, CARLOS GARRIGA (coord.), Historia y Constitución. Tra-
yectos del constitucionalismo hispano, México, Instituto de Investigaciones Dr. José Ma-
ría Luis Mora, 2010.
2
Alocución de Bernardino Rivadavia en la Sala de Representantes de 6 de diciembre de
1821 (RUBÉN DARÍO SALAS, Lenguaje, Estado y Poder en el Río de la Plata (1816-1827),
Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1998, p. 142.
3
En: CARLOS MOUCHET, “Las ideas sobre el municipio en la Argentina entre 1810
y 1837”, Revista del Instituto de Historia del Derecho “Ricardo Levene”, nº 11, Buenos
Aires, 1969, pp. 23-46.
4
MARCELA TERNAVASIO, “La supresión del cabildo de Buenos Aires: ¿Crónica de
una muerte anunciada?”, Boletín del Instituto de Historia Argentina y Americana “Dr.
Emilio Ravignani”, nº 21, 2000, pp. 33-73. Por su parte, Gabriela Tío Vallejo, aborda el
proceso del cabildo de Tucumán, que perdió el lugar central que había ocupado en el go-
1618
MENDOZA, DE MUNICIPIO INDIANO Y CIUDAD CAPITAL DE GOBERNACIÓN-INTENDENCIA...
Para el caso de Córdoba recientemente se ha visto que, por debajo de los

ropajes discursivos modernos utilizados, se trató de una decisión en la que
cuestiones coyunturales pesaron posiblemente más que la influencia de Ri-
vadavia y la idea de que el tipo de representación antigua estorbaba la nueva
representación que se quería imponer: principalmente, la crisis económica,
que exigía un reordenamiento fiscal y que había quebrado el viejo sistema de
participación honoraria en los cargos concejiles, sobre todo en el orden de las
magistraturas ordinarias de carácter lego. Estas habrían sido las razones que
llevaron a la Sala de Representantes a adoptar una medida que la dirigencia
local aceptó casi con naturalidad. Alejandro Agüero se pregunta el porqué de
esta “naturalidad”, y la respuesta es que continuó siendo la misma república
con un ropaje distinto, y las nuevas autoridades tuvieron el mismo ámbito
territorial de poder que había tenido el cabildo, la ciudad y el territorio de la
campaña, y porque no había anidado en la elite cordobesa el nuevo concepto
de municipio, e instaurar en los partidos rurales otros cabildos hubiera signi-
ficado la subdivisión de la república5.
Estos planteos nos llevan a revisar el proceso de supresión del cabildo de
Mendoza, uno de los sucesos centrales en la transformación de esta ciudad, de
capital de la gobernación intendencia de Cuyo en la nueva provincia de Men-
doza, cuando, transcurrida una década desde la revolución de 1810, se disol-
vieron las autoridades centrales de las Provincias Unidas del Río de la Plata
por el rechazo de los hombres del interior al centralismo de los gobiernos de
Buenos Aires. Nos centramos en esa institución de gobierno municipal desde
fines del período indiano, para conocer la vitalidad con que llegó al momento
revolucionario, y cómo se desenvolvió en esta nueva situación. Asimismo, ob-
servaremos su desempeño en el momento de formación de la actual provincia
de Mendoza, en 1820, atendiendo a la organización política que se intentó
configurar a partir de entonces según los lineamientos del constitucionalismo
liberal, en un espacio que de municipal se transformaba en provincial. Esto
permitirá ver los cambios y continuidades que se produjeron en relación con
bierno de la ciudad, ocupando este sitio la Sala de Representantes. (GABRIELA TÍO VA-
LLEJO, Antiguo Régimen y Liberalismo. Tucumán, 1700-1830, Tucumán, 2001; y “Papel
y grillos, los jueces y el gobierno en Tucumán, 1820-1840”, DARÍO BARRIERA (coord.),
Justicias, jueces y culturas jurídicas en el siglo XIX rioplatense, Nuevos mundos. Mundos
nuevos, 2010 [en línea] http://nuevomundo.revues.org/59266 [07-06-2016].
5
ALEJANDRO AGÜERO, “La extinción del Cabildo en la República de Córdoba, 1815-
1824”, Boletín del Instituto de Historia Argentina y Americana “Dr. Emilio Ravignani”,
nº 37, Buenos Aires, 2012.
1619
las distintas funciones desempeñadas originalmente por el cabildo –policía y

justicia–, y cómo se proyectaron en el gobierno del territorio que había sido
de su jurisdicción6.
1. El cabildo a fines del período indiano
La ciudad de Mendoza tiene la particularidad de haber constituido, junto

con las de San Juan y San Luis, uno de los corregimientos en que se dividió
la capitanía de Chile, el único ubicado al este de la cordillera de los Andes.
Mendoza fue la sede del corregidor y Justicia Mayor de Cuyo, quien presidía
su cabildo como parte de él, en tanto que para las otras dos ciudades, o para
Mendoza cuando se ausentaba, este funcionario nombraba un teniente. La
pertenencia al reino de Chile finalizó en 1776, cuando Cuyo fue incorporado al
nuevo virreinato del Río de la Plata, y la institución del corregimiento fue su-
primida con la aplicación de la Real Ordenanza de 1783. Por esta reforma, las
tres ciudades pasaron a ser, por separado, sufragáneas de la Gobernación In-
tendencia de Córdoba del Tucumán, algo que significó una decepción para los
mendocinos, pues pretendían seguir siendo la capital de la provincia cuyana,
tal como había previsto la versión original de la Ordenanza de Intendentes,
de 1782. Pero el rédito de la elite mendocina con asiento en el cabildo estuvo
en que la corporación quedó como máxima autoridad política de la ciudad.
En efecto, al nombrarse para las ciudades sufragáneas a subdelegados de dos
6
Sobre el caso mendocino se cuenta, entre otros, con: EDBERTO O. ACEVEDO, “Inves-
tigaciones sobre el cabildo mendocino en la época independiente”, Revista del Instituto
de Historia del Derecho “Ricardo Levene”, nº 14, Buenos Aires, 1963; INÉS SANJURJO
DE DRIOLLET, Muy Ilustre cabildo Justicia y Regimiento. Estudio Institucional del ca-
bildo mendocino en el siglo XVIII, Mendoza, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad
Nacional de Cuyo, 1995; JORGE COMADRÁN RUIZ, “Notas sobre la creación y evolución
de la Legislatura de Mendoza (1820-1854)”, Revista del Instituto de Historia del Derecho
“Ricardo Levene”, nº 24, Buenos Aires, 1978; ELVIRA LUISA MARTÍN DE CODONI, “El
intento de gobierno de Juntas de 1811 en el Río de la Plata”, Anuario de Estudios Ame-
ricanos, t. XXXI, Sevilla, 1976, pp. 843-953; MARÍA CRISTINA SEGHESSO DE LÓPEZ,
Historia Constitucional de Mendoza, Mendoza, Instituto Argentino de Estudios Constitu-
cionales y Políticos, 1997; EUGENIA MOLINA, “La disputa por la legitimidad: discursos
subversivos y conspiraciones en el contexto de la desaparición del Cabildo de Mendoza,
Río de la Plata, 1822-1825”, Jahrbuch für Geschichte Lateinamerika, 51, Weimar/Wien,
2014 [en línea]; INÉS SANJURJO DE DRIOLLET, La organización político-administra-
tiva de la campaña mendocina en el tránsito del Antiguo Régimen al orden liberal, Bue-
nos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 2004.
1620
causas –hacienda y guerra– las de policía y justicia quedaron en manos del

ayuntamiento. Éste defendió su nueva posición ante las demás autoridades
locales: el subdelegado y el comandante de armas, algo que tuvo su más visi-
ble manifestación en el protocolo seguido en las ceremonias. En una fiesta del
Santo Patrono Santiago el comandante de armas Joseph Francisco de Ami-
gorena solicitó el lugar que antes ocupaban los corregidores, pero el cabildo
se negó a cedérselo, e incluso no asistió, y en carta al gobernador intendente
Sobremonte dijo acerca de los alcaldes del cabildo, que:
...conformidad al nuevo reglamento, obteniendo el mando de policía y jus-

ticia, son, por lo mismo, el jefe y la cabeza de este cabildo, y consiguiente-
mente les compete el lugar y asiento preeminente que en él obtenían antes
los gobernadores o corregidores, que en fuerza del mismo mando político
y de justicia, y sólo en calidad de tales tenían intervención y presidían los
cabildos...7.
La libertad que adquirieron los cabildos sufragáneos hizo que en 1792

el gobernador intendente Rafael de Sobremonte solicitara al Virrey Nicolás
Arredondo el establecimiento de subdelegados con facultades en las cuatro
causas, como ocurría con los pueblos de indios. En la nota explicaba las des-
ventajas del régimen de subdelegados de dos causas, que por no tener asiento
en los cuerpos del cabildo, como antes tenía el corregidor, no permitía que
esta institución fuera controlada por el gobernador8. Solo en 1809 hubo un
intento de designar un Teniente de Gobernador con atribuciones en las cua-
tro causas para las ciudades sufragáneas, y el cabildo mendocino realizó ges-
tiones para evitarlo, incluso ante la Corte, pidiendo volver a la jurisdicción de
la Capitanía de Chile con tal de evitarlo. Si no había obtenido ser el cabildo de
una capital provincial, al menos trataría de evitar perder las funciones que lo
convertían en máxima autoridad política de la ciudad.
Las prerrogativas adquiridas con la aplicación de la Ordenanza de Inten-
dentes se vieron también reflejadas en el ámbito del gobierno de los pueblos y
villas de la campaña, fundados bajo la dirección de la Junta de Poblaciones de
Santiago desde mediados del siglo XVIII. En cuestión de poblamiento, la Jun-
ta fue la máxima autoridad antes de 1776, en tanto que en el orden local lo fue
7
ESTEBAN FONTANA, “El Patrono Santiago y su festividad en la época colonial”, Re-
vista de la Junta de Estudios Históricos de Mendoza, II, nº 2, Mendoza, 1962, p. 156.
8
JORGE COMADRÁN RUIZ, “La Real Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata”,
Anuario de Estudios Americanos, t. IX, Sevilla, 1994, pp. 35 y ss.
1621
el corregidor y justicia mayor de Cuyo, y para llevar a cabo la obra misma de

erección de villas y pueblos, y gobernarlos, aquel organismo nombró además
unos superintendentes, que fueron justicia mayor de esos núcleos. El cabildo
no tuvo intervención en esta cuestión, pues los alcaldes de hermandad que
nombraba anualmente solo entendían en un radio cercano a la ciudad, en
tanto que los nuevos pueblos se encontraban a mayor distancia y caían bajo
la autoridad del superintendente y el corregidor.
Pero con la incorporación al virreinato de Río de la Plata, el gobierno de
la campaña dejó de tener como máxima autoridad a la Junta de Poblaciones
de Santiago, y a partir de la aplicación de la Ordenanza de Intendentes, con
la desaparición del corregidor, el cabildo pasó a cumplir una importante fun-
ción, en subordinación al gobernador intendente de Córdoba. Desapareció la
figura del superintendente de villa, y se colocó a un juez de policía nombrado
por el gobernador, con funciones en esta materia; en tanto que el cabildo fue
el encargado de nombrar jueces pedáneos que por lo general fueron vecinos
de la villa y le quedaron subordinados. La apelación de las causas en que en-
tendieron los pedáneos se hizo ante los alcaldes ordinarios, y en este sentido,
el cabildo cumplió un rol destacado por la neutralidad que demostró en la
solución de conflictos de las villas frente a los problemas que causaba la cer-
canía de los pedáneos con la población local9.
Vale decir que, tanto en materia de gobierno y justicia de la ciudad pro-
piamente dicha, como en cuestiones relativas a los pueblos rurales, encon-
tramos a una institución capitular fortalecida al finalizar el período indiano.
2. El cabildo en el período revolucionario
Al producirse la revolución, la elite mendocina tuvo expectativas de conseguir

un mayor margen de autonomía para la institución, pero se vio defraudada.
La Junta Provisional de Buenos Aires, de tendencia centralista, llevó a cabo
la reforma proyectada en 1809, y nombró un Teniente de Gobernador con
9
Un análisis de casos de juicios originados en los nuevos pueblos y resueltos por el ca-
bildo: INÉS SANJURJO DE DRIOLLET, “Gobierno, territorialización y justicias. El curato
de Corocorto (ciudad de Mendoza) en el período de cambio de jurisdicción de la Capitanía
General de Chile al Virreinato del Río de la Plata”, MACARENA CORDERO FERNÁNDEZ,
RAFAEL GAUNE CORRADI y RODRIGO MORENO JERIA (coord.), Cultura Legal y es-
pacios de justicia en América, siglos XVI y XIX, Santiago de Chile, DIBAM-Universidad
Adolfo Ibáñez-Centro de Investigaciones Diego Barros Arana, en prensa.
1622
atribuciones en las cuatro causas, que debía presidir el cabildo10. Éste apeló
la decisión pero no obtuvo favorable respuesta y debió recibir al Capitán José
Moldes designado para ese cargo. En 1811, sin embargo, un Reglamento de la
Junta Provisoria de Buenos Aires dispuso la creación de juntas provinciales
en las capitales de provincia, y subalternas en las otras ciudades, con las mis-
mas funciones que habían tenido los subdelegados de real hacienda y guerra
(art.7), por lo que el cabildo recuperaba su carácter de máxima autoridad en
justicia y policía. Si bien se le daban a la junta subalterna funciones especiales
en lo relativo al cuidado de la seguridad dentro del orden revolucionario, el
artículo 16 resguardaba expresamente la función de la justicia contenciosa a
cargo de los alcaldes de los cabildos. Es decir que, a pesar del espíritu centra-
lista de esta reforma, al igual que con la Ordenanza de Intendentes los alcal-
des de cabildos sufragáneos quedaban como máximas autoridades judiciales
de la ciudad, y también en materia de policía, en el sentido que tenía en el
Antiguo Régimen, vinculado a la tradicional oeconómica11.
Pero las juntas tuvieron corta vida, pues, con motivo de verse “en cada
pueblo desaparecer la tranquilidad, romper la armonía política y excitarse
los enconos más arraigados” el gobierno central las eliminó12. Un problema
10
SEGHESSO DE LÓPEZ, op. cit., p. 22
11
Una cuestión de protocolo puso en evidencia la voluntad del cabildo de preservar su lu-
gar de máxima autoridad política que emanaba del reglamento. En la fiesta conmemorativa
del 25 de mayo de ese año los capitulares se negaron a dar lugar preferencial a la Junta, en
razón de considerar que estaban a su cargo los asuntos más importantes. Ésta, que estimaba
sus facultades “de notoria preferencia a las dos causas de justicia y policía”, solicitó ocupar
al menos un lugar de igual jerarquía que el cabildo, pues, según expuso, aunque en ella “se
refunden las facultades de la Comandancia y la Subdelegación –hacienda y guerra– no por
eso debe ser su representación la misma que tuvieron esos empleos separadamente, como
supone VS. Hoy compone un cuerpo en que reunido el conocimiento de las causas de Real
Hacienda y Guerra, debe velar sobre la tranquilidad, seguridad y unión del pueblo encar-
gado de su cuidado, de modo que están a su cargo los conocimientos más importantes [...]
en que se vincula la seguridad de la patria”. Esta Junta subalterna reclamaba el lugar de go-
bierno supremo de la ciudad, en la línea del que gozaba la junta de Buenos Aires, pero como
el cabildo no accedió, los miembros de aquella prefirieron asistir en calidad de particulares
(Archivo General de la Provincia de Mendoza –en adelante: AGPM–, Independiente, C. 10 y
5). Pronto llegó la orden de que ambos ocuparan en las ceremonias un lugar conjunto, aun-
que correspondiendo el primer asiento al presidente de la Junta, lo que produjo la oposición
del cabildo, que elevó una representación ante la superioridad acusando a la junta subalter-
na de abandono e indiferencia hacia Mendoza. MARTÍN DE CODONI, op. cit., pp. 69 y ss.
12
Supresión de las Juntas Provinciales al Gobierno de Córdoba, 1811. MARÍA LAURA
SANMARTINO DE DROMI, Documentos constitucionales argentinos, Buenos Aires, Edi-
ciones Ciudad Argentina, Madrid, 1994, pp. 1923-1924.
1623
radicaba en las pretensiones capitulares, por lo que se volvió a nombrar te-

nientes de gobernadores con funciones en las cuatro causas a los que debían
subordinarse las corporaciones.
No obstante, el año de 1813 marcó un cambio muy importante para Men-
doza: la Asamblea reunida en Buenos Aires creó la Gobernación Intendencia
de Cuyo, con lo que la ciudad volvía a adquirir el viejo estatus de capital de la
provincia, como había ocurrido durante el corregimiento. Se cumplía el anhelo
de independizarse de la Intendencia de Córdoba. Ciertamente, el ayuntamiento
pasó a ser presidido por el gobernador-intendente con facultades en las cuatro
causas, como ocurrió antiguamente con el corregidor, pero contaría con los be-
neficios que de hecho tuvieron los concejos de las capitales de provincia.
Los gobernadores, por su parte, no prescindieron de la corporación,
pues ella constituía la institución especializada necesaria para llevar a cabo
el gobierno municipal, además de contar con las tradicionales facultades de
justicia ordinaria en manos de los alcaldes. Para la ejecución de disposicio-
nes en materia de policía, el cabildo, presidido por el gobernador, contaba
con el regidor juez de policía que junto con sus subalternos, los decuriones
–que ocuparon el lugar de los antiguos alcaldes de barrio, aunque ahora dis-
tribuidos también en núcleos de población de la campaña– se transformaron
en una herramienta fundamental del gobierno de la ciudad, sobre todo en
relación con la seguridad durante la guerra de independencia13. A las cuestio-
nes de instrucción pública, abasto, aguas, administración de la cárcel, trán-
sito, urbanización, higiene y seguridad, el cabildo agregó, a través de estos
agentes, el registro de las personas sospechosas de ser contrarias a la causa
de la libertad y el cobro del gravamen mensual y extraordinario de guerra.
También tuvo a cargo otras atribuciones vinculadas a la nueva situación que
se vivía, como la distribución de las contribuciones “indispensables al sostén
de las tropas” que preparaba San Martín y las facultades conferidas por el
Decreto de Libertad de Imprenta de 1811. El cabildo no dejaba de tener la
tradicional función representativa de la ciudad, en el sentido corporativo de
Antiguo Régimen, de acuerdo con lo cual San Martín se refería a “este pue-
blo, que VS dignamente representa”14.
13
EUGENIA MOLINA, “Notas sobre las relaciones sociales y la organización adminis-
trativa del espacio en la campaña mendocina en los inicios del proceso revolucionario
(1810-1814)”, Mundo Agrario, v. 8, nº 16, primer semestre de 2008 [en línea] http://
www.mundoagrario.unlp.edu.ar/
14
Sobre la colaboración del cabildo con la obra sanmartiniana en Mendoza y la confian-
za del Libertador en la antigua corporación: ACEVEDO, op. cit., pp. 29 y ss.
1624
Su situación de cabildo de capital de provincia, y la buena relación con

el Libertador, hicieron que en determinadas ocasiones su jurisdicción abar-
cara no solo el ámbito municipal sino también el provincial. Es decir, con
influencia sobre las tres ciudades de Cuyo. Esto no solo se vio en una cuestión
protocolar como la recepción y jura de los gobernadores ante él, según anti-
gua costumbre, sino también en otros casos. Por ejemplo, cuando San Martín
renunció al cargo de gobernador de Cuyo y el Director Supremo Alvear lo
aceptó, el ayuntamiento mendocino convocó a un cabildo abierto que deci-
dió solicitarle que continuara. En 1814, ante la necesidad de ausentarse, San
Martín consultó con su Asesor pues “a pesar de lo prevenido por el Código de
Intendentes dudaba si el mando político debía recaer en el M. I. Cabildo o en
el Asesor General”15, y la respuesta fue que correspondía a este último. Sin
embargo, el gobernador tuvo en cuenta el antecedente de que el gobernador
de Córdoba Santiago Carrera, nombrado en 1812, había entregado el mando
en iguales circunstancias al cabildo, por lo que consultó con el Director Su-
premo16. Lo cierto es que en adelante en distintas oportunidades dejó al ayun-
tamiento con el mando político de la intendencia de Cuyo, lo cual muestra
una ampliación territorial de su función gubernativa, como ocurrió con otros
cabildos. En varios documentos de 1816 aparece nombrado como “cabildo
gobernador de la provincia”17.
Este rol, que excedía el ámbito geográfico de jurisdicción de la ciudad,
fue cumplido por última vez en enero de 1820, en oportunidad del levanta-
miento del Regimiento Nro. 1 de San Juan, que hizo que el gobernador de
Cuyo, Toribio de Luzuriaga, renunciase a su cargo. El vecindario de Mendoza
reunido en cabildo abierto le aceptó la renuncia y confirió al ayuntamiento el
mando político de Cuyo, según se dijo, “por unánime votación del Pueblo en
15
AGPM, Independiente, C. 10. La Real Ordenanza de Intendentes establecía en
su artículo 12 que el Teniente Letrado “ejerza por sí la Jurisdicción contenciosa Civil y
Criminal en la Capital y su particular territorio, y que al mismo tiempo sea Asesor ordinario
en todos los negocios de la Intendencia, supliendo las veces del Jefe de ella en su falta,
enfermedades, y ausencias que hiciere á visitar su Provincia, ó con otra justa causa”.
16
AGPM, Independiente, C. 4.
17
Ibídem. En esto, siguió un camino similar a otros cabildos, que perdieron su primi-
genio carácter municipal “para transformarse en una institución con jurisdicción provin-
cial, cuando no nacional”. ABELARDO LEVAGGI, “Formación de la provincia: eclipse del
municipio”, La Gaceta, San Miguel de Tucumán, 15 de diciembre de 1985. Otros cabildos,
como el de Buenos Aires, ostentaron ese título en casos de acefalía del gobierno, algo que
si bien tenía raíces en el período indiano, se profundizó en el período revolucionario.
1625
esta corporación que se ha prestado a este servicio por el bien de la Patria”18.

En cuanto a la causa de guerra, recayó en un oficial. En esa situación, el ca-
bildo elaboró la lista de personas elegibles para desempeñar el cargo de go-
bernador de Cuyo a fin de que el gobierno central de Buenos Aires eligiese
entre ellas, algo que incrementaba las funciones políticas de la institución.
Como dice Acevedo, estos hechos muestran que “el ayuntamiento fue hasta
entonces la única institución política capaz de sobrepasar todas las difíciles
situaciones que se presentaban”19.
3. Surgimiento de la Provincia de Mendoza y creación de la Junta

de Representantes
Sin embargo, el 1° de febrero de 1820 el Directorio caía derrotado en Cepeda

y seguidamente San Juan y San Luis se declaraban independientes, en lo que
la historiografía ha llamado el movimiento autonomista provincial, y que era
una continuación del rechazo que, sobre todo a partir de 1810, tuvieron los
pueblos o ciudades sufragáneas con jurisdicción ordinaria frente a las capita-
les de intendencias de las que dependían20. Este proceso dio lugar a que cada
una de las ciudades con su territorio circundante se convirtiera en jurisdic-
ción independiente, desarticulándose así el orden intendencial. En el caso de
Cuyo, surgieron las nuevas provincias de San Juan, San Luis y Mendoza y,
así, lo que habían sido espacios municipales adquirieron el estatus de Estados
soberanos, que se vincularon entre ellos mediante pactos –incluso las tres
provincias de Cuyo hicieron intentos de darse una organización en común,
aunque no tuvieron éxito–21, siempre con la idea de ser parte de una unidad
18
AGPM, Independiente, C. 24.
19
ACEVEDO, op. cit., p. 34.
20
Ver ALEJANDRO AGÜERO, “Autonomía por soberanía provincial. Historia de un
desplazamiento conceptual en el federalismo argentino (1860-1930)”, Quaderni Fioren-
tini per la storia del pensiero giuridico, nº XLIII, 2014, pp. 341-392 (http://www.centro-
pgm.unifi.it/quaderni/43/index.htm).
21
Los intentos de integración de las tres provincias cuyanas se plasmaron en la Cons-
titución de los Pueblos de Cuyo, en 1821, los tratados de San Miguel de las Lagunas, en
1822, y de Guanacache, en 1827, que no prosperaron. FERNANDO MORALES GUIÑAZU,
El Proyecto de la Constitución de Cuyo en 1821 y los tratados de San Miguel de las Lagu-
nas y Huanacache, Mendoza, 1942; HERNÁN BRANSBOIN, Mendoza federal. Entre la
autonomía federal y el poder de Juan Manuel de Rosas, Buenos Aires, Prometeo, 2014,
pp. 127-161.
1626
mayor conformada por todas, que se formalizaría mediante un futuro congre-

so. Cada una intentó darse una organización interior mediante estatutos más
o menos provisorios, acorde a lineamientos del constitucionalismo liberal,
aunque en algunas solo se trató de bosquejos.
Mendoza, que hasta entonces se había regido según la Real Ordenanza
de Intendentes, el Estatuto de 1815 y el Reglamento de 1817, se dio a partir
de 1820 una organización que no se basó en una constitución o reglamento
de tipo constitucional como ocurrió en otras provincias del país, sino en un
grupo de leyes –llamadas “fundamentales” por Juan Bautista Alberdi en su
Derecho Público Provincial– que se sancionaron según las necesidades que
se fueron presentando22. En esto, la provincia trató de adaptar a la realidad
local la Constitución de 1819, aunque ésta no se aplicara en todo el ámbito de
las Provincias Unidas. De allí que “en múltiples ocasiones y con referencia
a diversos aspectos de su naciente vida institucional, se seguirá refiriendo a
ella, especialmente durante el primer quinquenio de la década del 20”, apli-
cando también ciertas medidas del Reglamento Provisorio de 1817 y el Esta-
tuto de 181623.
El primer gobernador de la nueva provincia, designado en elecciones
convocadas por el cabildo, fue Tomás Godoy Cruz, y a iniciativa suya en un
cabildo abierto, al que concurrieron noventa y dos personas, se creó una Jun-
ta Representativa “del pueblo soberano”, cuyos miembros –cinco vecinos–
fueron elegidos en ese mismo acto a pluralidad de votos24. En la propuesta
del gobernador el énfasis estaba puesto en que la Junta debía crearse para
que “expida por sí todos los negocios en que haya de intervenir la soberana
voluntad del pueblo”, y que pudiese “expresar su voluntad de modo fácil y
ordenado, concurriendo en grupo”25. Lo dicho mostraba la oposición a que
se siguieran realizando cabildos abiertos, esas asambleas a las que se invitaba
a la “parte sana del vecindario”, encabezadas por el cabildo ordinario, y que
con gran asiduidad se habían reunido en los últimos años con el fin de que el
“pueblo soberano” diera su opinión. Sobre ellas, muchos hombres de la épo-
ca, en particular los afines a la Ideología, opinaban que eran “tumultuarias”26.
22
JUAN BAUTISTA ALBERDI, “Derecho público provincial”, Obras Selectas, t. XI,
Buenos Aires, Librería La Facultad, 1920, p. 181.
23
COMADRÁN RUIZ, “Notas sobre la creación...”, cit., pp. 15 y 24.
24
AGPM, Independiente, C. 399 bis, citado en: COMADRÁN RUIZ, “Notas sobre la
creación....”, cit., pp. 16-17.
25
AGPM, Independiente, C. 397. El resaltado es nuestro.
26
SALAS, op. cit., pp. 140-145. Un trabajo más reciente que se refiere a esta cuestión:
1627
Lo que se ponía en tela de juicio era la capacidad de los cabildos abiertos, mu-
chas veces de resultados fortuitos, para tomar decisiones de gobierno acerta-
das, y no la actuación del cabildo ordinario, que no aparece como sujeto de
imputación soberana27. Se consideraba que tales asambleas ejercían la sobe-
ranía de manera directa y desordenada, y que la Junta de Representantes,
por su corto número de miembros podría decidir con más eficacia, y haría
efectivo el moderno sistema representativo.
Ahora bien, los capitulares no tuvieron mayores problemas ni resque-
mores en que se estableciera dicha Junta –similar a las que se dieron otras
provincias– para que entendiese en aquellos asuntos en que era necesario con-
sultar la voluntad del pueblo, y en esto seguramente tuvo incidencia el hecho
de que en la práctica el cabildo quedaba con el control de la institución. En
efecto, tenía el manejo de la Junta Electoral, que elegía a los miembros del ca-
bildo entrante, y que desde 1820 elegiría a los de la Junta de Representantes,
lo que daba continuidad y seguridad a la elite capitular, y provocaba que "los
personajes que alternaban en el municipio, la Junta Electoral y la Junta de Re-
presentantes eran casi siempre los mismos", como ha dicho Comadrán Ruiz28.
En cuanto al cabildo ordinario, en 1821 continuaba ejerciendo las fun-
ciones de siempre, tal como lo muestra la Ordenanza que especificaba las
funciones de los distintos cargos concejiles, dictada el gobernador Tomás
Godoy Cruz. La Junta de Representantes la aprobó, salvo en lo atinente a
la alzada de lo juzgado por el regidor juez de policía, de cuyos fallos debería
Fabián Herrero, “Ley y orden. Buenos Aires, hacia fines de 1820”, Quinto sol, n.12, Santa
Rosa ene./dic. 2008.
27
Los ayuntamientos fueron los representantes de “los pueblos” –o ciudades– en los
que recayó la soberanía después de la crisis española de 1808. En el transcurso del proceso
revolucionario la institución fue perdiendo esa representación de tipo corporativo, algo en
lo que tuvo incidencias el surgimiento de la nueva representación basada en el sufragio y
la tendencia al abandono del antiguo pluralismo y al nacimiento de una sociedad política
compuesta de simples individuos. Mendoza siguió al Reglamento de 1817 para la elección
de los empleos concejiles. Este Reglamento, en seguimiento del Estatuto de 1815 y el de
1816, dispuso la elección indirecta en villas y ciudades donde hubiere cabildos, las que de-
bían dividirse en secciones, debiendo votar los ciudadanos inscriptos en el registro cívico
del cabildo por un número de electores proporcional al número de habitantes. El acto de-
bía ser presidido por los dos alcaldes y un regidor, y el escrutinio debía ser realizado por el
cabildo, siendo elegidos para electores quienes tuvieran el mayor número de sufragios, los
que pasaban a conformar la Junta Electoral. Ésta debía elegir a los miembros del cabildo
del año entrante, quienes serían posesionados por el cabildo saliente. SANMARTINO DE
DROMI, op. cit., pp. 2280-2281; SEGHESSO DE LÓPEZ, op. cit., p. 51.
28
COMADRÁN RUIZ, “Notas sobre la creación...”, cit., p. 28.
1628
apelarse no ante el alcalde ordinario en lo civil sino ante el gobernador, por

tener éste, según se dijo, facultades de alta policía. Un deslinde de funciones
que se acentuaría con el tiempo. La Junta consideró al reglamento “muy ne-
cesario en una sociedad bien organizada [por] establecer el orden y método
de que hasta aquí había carecido el cabildo”. Poco antes se había sancionado
un Reglamento de Estancias, que debía hacerse observar en la campaña por
el alcalde provincial, y un Reglamento de Policía, a cargo del juez de poli-
cía; se hablaba, además, de la necesidad de sancionar el de aguas, para ser
cumplido por el juez de aguas, todos funcionarios del cabildo. Esto muestra
la gran vitalidad que tenía la institución en momentos en que en Buenos
Aires se decidía suprimirla. De manera más reglamentada, seguía ejerciendo
en 1821, con cambios no muy significativos, todas las funciones que había
tenido tradicionalmente, además de controlar la elección de los miembros
de la Junta Electoral que debía elegir a los capitulares y a los miembros de
la Junta de Representantes, y de la función de justicia ordinaria ejercida por
los alcaldes ordinarios29.
29
Las “Ordenanzas del Muy Ilustre Cabildo de la Provincia de Mendoza”, establecían en
el art. 1°: "La naturaleza del cuerpo capitular y sus facultades son las mismas que constan
hasta aquí señaladas en la Ordenanza de Intendentes y en las demás Leyes generales o
particulares, publicadas con posterioridad a aquel Código y se halle en su fuerza y vigor”.
Luego detallaba las atribuciones del alcalde de primer voto, quien debía desempeñar "las
mismas funciones que le señala la Ordenanza de Intendentes", y confirmaba su jurisdic-
ción ordinaria en las causas civiles y criminales. El capítulo 8 se refería a la jurisdicción
ordinaria del alcalde de segundo voto, señalando como su principal objeto "la apertura de
los testamentos cerrados y reducción de los nuncupativos o memorias simples a escrituras
públicas y el conocimiento exclusivo en primera instancia, de los asuntos en que medien
intereses o persona de algún menor siendo, por lo tanto, Juez de menores". Luego, se
ocupaba del alcalde provincial: debía hacer cumplir el Reglamento de Estancias de 20 de
octubre de 1820, para lo que debía recorrer por lo menos una vez al año las haciendas y lu-
gares de su jurisdicción, "para administrar justicia y examinar si la han administrado bien
los jueces subalternos”. El capítulo 10 trataba del alguacil mayor, quien, subordinado a
los alcaldes ordinarios tenía a su cargo la cárcel, tratamiento de presos, nombramientos
de tenientes y alcaide de la prisión. El 11, trataba sobre las atribuciones del juez de policía,
quien debía entender en las obras públicas, observar y hacer cumplir el Reglamento de
Policía de 15 de setiembre de 1820, tener un teniente a cargo de celar el orden en abastos,
calles, plazas y otros lugares públicos; intervenir en las quejas entre los decuriones y en
cuestiones entre el teniente de policía y otros oficiales subalternos con los vecinos, y en
materia de multas e infracciones al Reglamento de Policía. Al fiel ejecutor se le encargaba
"procurar la abundancia y aseo de todos los artículos de comestibles y abasto", cuidando
"el monopolio en el mercado" y facilitando la libre concurrencia de los vendedores; vigi-
lar el arreglo de las entradas de la ciudad, tener jurisdicción sobre “los que usaren falsos
1629
Si tenemos en cuenta los fundamentos expresados por el gobernador en

su propuesta de creación de la Junta de Representantes, ésta debía tener la
función preeminentemente consultiva que hasta entonces habían cumplido
los cabildos abiertos, cuyas decisiones, sin embargo, tuvieron un peso que
las transformaba en vinculantes a la hora de ser llevadas a cabo por las auto-
ridades ordinarias. En efecto, se estableció que la Junta debía “aconsejar al
gobierno en materias de grande importancia y que tengan trascendencia con
la pública tranquilidad o suerte de este pueblo”. Sin embargo, en el acta de
creación se le especificaron facultades en lo relativo a supresión o aumento
de empleos civiles y militares; aumento o disminución de sueldos; y para que
pudiese “el Gobierno, con acuerdo de la Junta, dictar cualquier otra provi-
dencia del género de aquellas que el Reglamento atribuye primitivamente al
Poder Ejecutivo y al Congreso”30. En el ejercicio de tales atribuciones, Junta
fue cumpliendo paulatinamente un papel cada vez más relevante. El gober-
nador y el propio cabildo aumentaron considerablemente el número y temas
de consultas a este órgano, y sus resoluciones fueron tomadas como ley des-
de el principio.
La suspensión o no del impuesto de la carne, el pago de deudas a diputa-
dos por Mendoza al congreso de Córdoba, la toma de conocimiento de gestio-
nes del diputado Godoy Cruz ante Buenos Aires según las instrucciones que
pesos y medidas" y los contratos de compra venta de comestibles, imponer multas a los
infractores de los bandos de abasto, visitar regularmente las tiendas y pulperías. Al Juez
de aguas se le otorgaba jurisdicción ordinaria en cuestión de aguas, debiéndose encargar
del reparto, abasto, prevención de inundaciones y hacer cumplir el Reglamento que se
debía sancionar en la materia. Se refería también al defensor general de menores y al de
pobres; este último debía visitar la cárcel, el presidio, los hospitales, hospicios, panaderías
y casas de corrección, encargándose de los padecimientos que pasaban los pobres –tam-
bién los esclavos en presidios y hospitales–, y se asesoraría con un abogado. El capítulo
16 especificaba las funciones del Síndico Procurador de la Ciudad, uno de los principales
empleos del cabildo, a cuyo cargo estaba hacer cumplir las ordenanzas municipales, ejer-
cer la personería de la ciudad en pleitos que los particulares o corporaciones promovieran
contra el ayuntamiento y controlar la buena administración de rentas públicas. El regidor
de comisiones, se ocuparía de las funciones que no estuvieran detalladas en el Reglamento
y ayudaría a los capitulares recargados en sus trabajos. El asesor letrado debía asistir a
todas las sesiones, encargándose de "extractar los oficios, redactar los expedientes y las re-
presentaciones del cabildo”, en tanto que el secretario debía llevar los copiadores, atender
el despacho ordinario de demandas y representaciones, conservar los documentos públi-
cos y llevar el archivo. También se reglamentan las funciones del escribano y el portero del
cabildo. AGPM, Independiente, C. 151 y ACEVEDO, op.cit.
30
AGPM, Independiente, C. 399 bis, citado por COMADRÁN RUIZ, “Notas sobre la
creación...”, cit., pp. 16-17.
1630
se le habían dado, las instrucciones que se darían al diputado por Mendoza

para entrar en la liga del Cuadrilátero y posterior suspensión de la incorpora-
ción de la provincia a dicha liga, la impresión de un registro ministerial con
las resoluciones de la junta y del gobierno, la aprobación de un proyecto del
cabildo para arreglo del río, el nombramiento de un tribunal de cuentas para
controlar la administración de todos los ramos, la aprobación de una reforma
de cargos públicos por parte del gobierno, la conformidad para la fabricación
de un puente y la obra de baños termales, el tratamiento del pedido de San
Martín para que los pueblos cuyanos ayudaran a concluir la guerra continen-
tal en Perú, son cuestiones de las que se ocupó la Sala, según se desprende de
las actas de la Legislatura entre 1820 y 182331.
Asimismo, nombró comisiones de alzadas para casos especiales, y un tri-
bunal de apelación en negocios de hacienda –que fue el propio gobernador–,
y decidió que los miembros del tribunal de justicia pudieran ser también re-
presentantes por la necesidad de que “entren en la sala hombres que con sus
luces sean capaces de desempeñar las altas funciones”; incentivó la produc-
ción de las minas y el tabaco, tomó medidas proteccionistas de las industrias
locales y reglamentó la moneda; trató sobre diversas cuestiones relativas a
las relaciones con otras provincias –como el pedido de armas por parte de
San Luis para contener a los indios en la frontera–, impulsó la reunión de
los gobernadores de Cuyo, dando las debidas instrucciones al representante
de Mendoza, en el marco del desquiciamiento de la nación –como se dijo– y
ratificó el Tratado de San Miguel de las Lagunas firmado por estos pueblos;
deliberó sobre la firma del tratado de paz con su Majestad Católica que lle-
vaba adelante el gobierno de Buenos Aires; realizó un censo de población y
dividió curatos; autorizó gastos y la realización de obras públicas por parte
del cabildo, controló el uso del ramo de propios, reglamentó la demanda de
tierras baldías y la ley de impuestos, liberó al hospital del pago de impuestos;
dictaminó sobre la reelección de un individuo en el cargo de alcalde de aguas;
intervino en cuestiones de patronato ante el pedido de los agustinos de Men-
doza de que sancionase su independencia respecto de la casa de San Juan,
resolvió rencillas entre los miembros del convento de los agustinos que acu-
dieron a pedir una solución ante la Sala y aceptó la renuncia de un prior, re-
glamentó la libertad de imprenta prohibiendo los libelos infamatorios, etc.32
31
Actas de la Legislatura de Mendoza, t. I: 1820-1827, Buenos Aires, Academia Nacio-
nal de la Historia, 1988, pp. 1-151.
32
Actas, pp. 1-51
1631
Este listado muestra las múltiples cuestiones sobre las que la Junta llegó
a dictaminar en corto tiempo, muchas de las cuales habían estado en manos
del gobernador intendente y del cabildo, además de otras que podrían consi-
derarse de tipo constituyente, como organizar las facultades de alguno de los
órganos de poder según las necesidades que fueron surgiendo33. En cuanto a
las múltiples cuestiones sobre Patronato en que intervino, en gran medida se
debieron a que, además de no haber relaciones con la Santa Sede, las jurisdic-
ciones de las nuevas provincias no coincidieron con las eclesiásticas y hubo
casos en que no quedaba claro para las órdenes religiosas de qué autoridad
dependían34. Muchas de esas decisiones se tomaron basándose, como hemos
dicho, en lo establecido por el Reglamento de 1817 y la Constitución de 1819,
que sirvieron para el ordenamiento institucional de la naciente provincia de
Mendoza, tal como surge de las numerosas menciones que sobre esos docu-
mentos aparecen en las actas; no podemos dejar de mencionar, en este senti-
do, las referencias a la Ordenanza de Intendentes.
4. El ocaso del cabildo
Tal fue la importancia que alcanzó la Junta de Representantes, que en abril

de 1823, cuando el gobernador debió ausentarse durante ocho días, le con-
sultó si podía dejar el mando político en su secretario y el militar en un ofi-
cial de grado. Discutida la cuestión sobre si convenía depositarlo como de
costumbre en el cabildo, pues innovar podía causar “algún resentimiento”
en la “Municipalidad”, unos sostuvieron con energía que el gobierno debía
quedar en el secretario. Pero también se dijo que debía dejarse el mando
político en el presidente de la H. Junta, lo que fue aceptado por todos los
miembros presentes en la sesión35. La resolución se tomó expresamente en
seguimiento de la Constitución de 1819, que establecía que en ausencia del
Director de Estado se dejaría el Poder Ejecutivo provisionalmente en pre-
sidente del Senado36. Esto muestra no solo cómo se fue definiendo en estos
33
Se puede mencionar la creación de una Cámara de Apelaciones y la sanción de su Re-
glamento en 1822. Actas..., cit., pp. 70-71. O la discusión sobre si el Ejecutivo podía tener
la iniciativa en la formación de las leyes. Actas, p. 128.
34
BRANSBOIN, op. cit., pp. 197 y ss.
35
Actas..., cit., pp. 103-104.
36
Constitución de 1819, Sección 3, Capítulo I, “LXI. En caso de enfermedad, acusación
o muerte del Director del Estado, administrará provisionalmente el Poder Ejecutivo el
1632
tres años el carácter de la Junta como un poder legislativo, sino también su

fortalecimiento frente a un cabildo que, además de subordinarse a la Junta
–dado que todo lo consultaba con ésta convirtiéndose las más de las veces
en un simple ejecutor de sus resoluciones–, se resentía por la ausencia de
sus regidores, que solicitaban licencia continuamente para dedicarse a sus
asuntos particulares, y cuyo prestigio disminuía.
En medio de este proceso de adecuación de las instituciones de gobierno
a la nueva situación de provincia según los lineamientos del moderno consti-
tucionalismo, se produjo una crisis política en la elite local, que se dividió en
facciones, una de las cuales tuvo su base en el cabildo. El hecho que dio pie
al enfrentamiento fue la presencia en Mendoza de Juan Crisóstomo Lafinur,
un hombre afín al grupo rivadaviano de Buenos Aires que ocupó el cargo de
preceptor del Colegio de la Santísima Trinidad cuyo patrono era el cabildo.
Partidario de la Ideología y el Método Lancasteriano de enseñanza, en 1822
se hizo patente el choque con los capitulares, a quienes molestaban las ideas
liberales y deístas que impartía en sus clases. Atizó la pugna el hecho de que
el preceptor y su pensamiento innovador convocaron en torno a él a un grupo
de jóvenes, que tuvieron como vehículo de expresión al periódico El Verda-
dero Amigo del País, en donde publicaban artículos en contra del cabildo.
Éstos solían, asimismo, concurrir a la barra en las sesiones de la Sala, para
desalentar las medidas que no les eran afines, y recurrieron a la distribución
de libelos anónimos para desacreditar a la antigua institución37.
Uno de los incidentes con el cabildo se debió a que los encargados de
la imprenta se negaron a editar unos documentos oficiales. Los capitulares
se quejaron ante la Junta e incluso los alcaldes anunciaron que dejarían su
puesto en caso de seguir así la situación, lo que dio pie a una reprensión a
los capitulares para que se reuniesen y continuaran con sus funciones, que
estaban paralizadas:
...21 días del mes de agosto de 1822 [...] se tuvieron en consideración dos
oficios uno del comandante general de armas dando parte cómo el pueblo
había quedado sin gobierno por el retiro de algunos regidores de sus desti-
Presidente del Senado, quedando entretanto suspenso de las funciones de senador”, SAN-
MARTINO DE DROMI, op, cit., p. 2316.
37
ESTEBAN FONTANA, "Contribución al esclarecimiento de la pugna tradición-revo-
lución hispanoamericana: la postración del Colegio de la Santísima Trinidad en 1822",
CUYO. Anuario de filosofía argentina y americana, v. 2 Primera época, Mendoza, 1966,
pp. 107-159.
1633
nos, y otro de los señores alcaldes protestando su separación e igualmente

juzgándose agraviados por la morosidad en resolver a la queja interpuesta
sobre la resistencia del impresor a dar a la prensa un papel de la muy ilustre
municipalidad; y se acordó que se conteste a los alcaldes que el no haberse
resuelto sobre el particular ha sido por no haber podido reunirse los vocales
hasta el numero de sala: y que se oficie al ilustre cabildo dirigiéndose al
presidente para que convoque y reúna al cuerpo y continúe en el ejercicio de
sus funciones paralizadas con escándalo del público que se halla expuesto a
ver vacilante su tranquilidad, de cuyos males que pueden inferirse no podría
menos que cargar el cabildo con su responsabilidad38.
Ante la protesta de la Municipalidad por los agravios recibidos, la Junta

mandó que no se imprimiesen papeles anónimos o sin firma como habitual-
mente se hacía. En ese contexto, el cabildo denunció ante la Junta la existen-
cia de una “revolución”, entendiendo por tal expresión “un indicante de que
podía haberla en virtud de hallarse las autoridades divididas en sí mismas y el
pueblo en partidos por los motivos que las fomentaba”; palabras que podían
referirse a que algún miembro de la Junta simpatizaba con los lancasterianos,
o también, como veremos, a jefes militares, un sector fortalecido como conse-
cuencia de la guerra de la independencia. Los capitulares solicitaron entonces
la inmediata expulsión de Lafinur de la ciudad, pero la Junta se decidió por
una medida un poco más atenuada: expulsarlo luego de que pasara el invier-
no, para que pudiera atravesar la cordillera hacia Chile, a donde había sido
convocado para ocupar un cargo en un colegio39.
El enfrentamiento entre los lancasterianos y el grupo dominante en el
cabildo –y en la Junta Electoral– se manifestó también en torno a otros asun-
tos, como la discusión a fines de 1822 sobre el aumento de los miembros de la
Junta, propuesta por un representante que era afín a los primeros. No hubo
acuerdo en cuanto a si era la misma Sala la que debía decidir sobre la cues-
tión o si debía hacerse mediante una “asamblea del pueblo” convocada por
el cabildo, pues –se dijo– era el “pueblo” el que había creado a la Junta de
Representantes40. Por tal motivo la reforma no se realizó de momento.
Algo que también buscaron los innovadores fue que la elección de los
representantes fuera directa y no por medio de la Junta Electoral, lo cual anu-
38
Actas, p. 72.
39
Quien propuso esta medida menos perjudicial para Lafinur fue el representante Fran-
cisco Delgado, cuyo hermano Agustín escribía en las páginas de El Verdadero Amigo Del
País. Actas, pp. 74.
40
Actas, p. 80.
1634
laría la influencia del cabildo sobre la sala de Representantes. En efecto, en

setiembre de 1823, el gobernador interino Bruno García, hombre afín a los
lancasterianos, manifestó en la Sala la relevancia de la “creación y el origen de
la autoridad Representativa” y la necesidad de que “para formarse legítima-
mente” se estableciera el “voto libre y espontáneo de los individuos”, pues sin
esos principios “será difícil que adquieran (sus resoluciones) aquella fuerza y
respetabilidad necesaria para hacerse exigibles”. García solicitaba la elección
directa porque, según dijo, la practicaban los “Pueblos libres”, y porque no era
recomendable concentrar el poder en unas pocas personas. Se refirió también
a la falta de representatividad de la Junta de Representantes en razón de que
no asistían a formarla los ciudadanos de la campaña –si bien éstos podían ir
a votar a las mesas instaladas en la ciudad– y expuso que la experiencia había
mostrado la manipulación a que daba lugar el sistema indirecto41.
El asunto fue discutido en varias sesiones, pero la propuesta del sector
liberal no obtuvo mayoría42. Por su parte, la Junta Electoral respondió con
indignación la nota de García, planteando su legitimidad en cuanto que era
una corporación “en quien el Pueblo ha depositado su mayor confianza”, y su-
giriendo intenciones ocultas en las palabras del gobernador interino, que res-
pondía a un sector que aprovechaba el puesto transitorio del funcionario para
forzar la situación –pues, dijo, no era desconocida “toda la tendencia de estas
pretensiones”–; al mismo tiempo, defendió el honor de sus miembros. Cuan-
do Pedro Molina retomó su puesto como gobernador propietario, por bando
del 13 de noviembre convocó a elección de electores para el 15 de noviembre,
como era habitual. Sin embargo, el día de los comicios, bien temprano, los
41
Bruno García propuso, además, la incorporación de la campaña al sufragio, mediante
la división del territorio en departamentos. AGPM, Independiente, C. 753, en SEGHESSO
DE LÓPEZ, op. cit., p. 51. El Reglamento de Policía de 1828 dispuso la división de la cam-
paña en departamentos, pero no fue a los fines electorales (SANJURJO DE DRIOLLET, La
organización político administrativa, cit., pp. 40 y ss.)
42
Bruno García expuso: "Hasta aquí la Junta Electoral, creadora del cabildo ha sido en-
cargada igualmente de la elección de Representantes en la Honorable Junta de Represen-
tantes. Pero un tal sistema de elecciones, en todo semejante al de que trata el capítulo 49,
sección 5°; del Reglamento Provisorio [Estatuto Provisional] como dictado para la forma-
ción de un gobierno principal de unidad, no parece el más adecuado para el Popular vo que
hemos entablado después, según las fórmulas que se han adoptado. A éste le es, sin duda,
más propia, y casi precisa, la elección directa de los Representantes por los representados,
y así vemos practicarlo en todos los pueblos libres que merecen, justamente, tomarse por
modelo en el particular”. Mensaje del Gobernador Bruno García de 16 de setiembre de
1823. AGPM, C. 401.
1635
declaró suspendidos, presentando a la Sala una nota que fundamentaba su

decisión. La anulación se debía al “quebrantamiento de las leyes del país” por
parte del cabildo y del alcalde de 1° voto por no tener registro cívico como or-
denaba el Reglamento de 1817 y emitir boletas en blanco. El 24 de noviembre
de 1823 la Junta resolvió sobre la medida tomada por el Poder Ejecutivo:
...con motivo del sumario levantado por el mismo sobre el quebrantamiento

de las leyes del país por el ilustre cabildo, y el alcalde de primer voto: aquél
en la notable falta de no llevar el registro cívico que ordena el reglamento,
y éste en la emisión de boletas en blanco: cuyas causales y otros incidentes
exponía el gobierno que habían movido su celo en protección de la libertad
civil y la observancia de las leyes, de cuyo cumplimiento era encargado por
ellas mismas. Discutido suficientemente lo que se resolvería para que las
elecciones populares se hiciesen con la pureza posible se acordó decretar:
1° Todas las boletas de registro emitidas hasta la fecha son de ningún va-
lor y efecto; 2° El ilustre cabildo formará el registro cívico conforme al
reglamento; 3° Para formar el registro cívico se señala el término que corre
desde el día 26 del presente hasta el 10 de diciembre, en cuyo día serán las
elecciones con arreglo a las leyes vigentes...43.
Realizada la elección nuevamente el 10 de diciembre, se impuso el parti-

do capitular, resultando reelectos los miembros salientes de la Junta Electoral.
Pero la situación que se planteaba por el problema de la circulación de moneda
falsa44 y las medidas que se pensaba tomar respecto de ello –retirar el nume-
rario con un descuento del 12 % a los poseedores–, fueron causa de un esta-
do revolucionario. Molina presentó su renuncia más de una vez, y en abril de
1824 una asamblea popular, sin duda manejada por el cabildo, unánimemente
proclamó gobernador a Juan Agustín Maza, quien debió jurar “ante la Muni-
cipalidad y el pueblo”45. Sin embargo, jefes militares interpusieron un oficio
ante la Junta, a la que reconocían como “única autoridad suprema legítima” y
“pedían que se les diese un gobierno legal pues el que se acababa de hacer re-
43
Actas, pp. 139-140. El destacado nos pertenece.
44
Como “telón de fondo” de la encrucijada política que se vivía, estaba “el problema de
la falsificación de moneda que, presente desde el año anterior, alcanzó niveles que para-
lizaron los intercambios comerciales a pesar de los esfuerzos del gobernador Molina y la
Sala por sancionar medidas para reprimir a los delincuentes y obligar a los abastecedores
a recibir la moneda resellada”. MOLINA, op. cit., pp. 13 y ss. Esta grave cuestión para la
economía de la provincia dio lugar incluso a una “sesión secreta”, en la que se hizo despe-
jar “la barra”, para tratar un proyecto sobre prohibición de la moneda falsa (Actas, p. 143).
45
SEGHESSO DE LÓPEZ, op. cit., p. 25-26.
1636
conocer por la plaza era obra del tumulto y no de la parte sana del pueblo”46,
es decir, que no se había seguido el mecanismo de elección del gobernador
por la Sala. Ante tal presión, Maza dimitió y, tratando de solucionar la crisis
política, la Junta de Representantes entregó el gobierno a cinco miembros del
cabildo, medida que tuvo corta vida por la necesidad de tomar decisiones con
rapidez. Tampoco tuvo éxito el nombramiento de un triunvirato.
Ante ello, la Junta de Representantes devolvió el título de gobernador a
Pedro Molina, quien sin embargo renunció a principios de julio por presión
del partido capitular, haciéndose cargo del gobierno un partidario de estos
últimos: José Albino Gutiérrez. Pero el desenlace no sería a favor del cabildo,
pues un levantamiento de cuerpos cívicos afines a los lancasterianos derrocó
a Gutiérrez, y convocó a una asamblea “del pueblo”. Ésta disolvió la Junta
de Representantes existente, eligiendo otra con mayoría de lancasterianos, y
nombró gobernador a una persona vinculada a esta corriente de pensamien-
to, Juan de Dios Correas47. Las prácticas asambleístas continuaron, como
puede verse, por parte de uno y otro partido.
La nueva Junta tomó decisiones que constituyeron un golpe mortal a la
antigua institución. El 6 de julio le sustrajo el ejercicio de la justicia ordinaria
al suprimir a los alcaldes de 1° y 2° voto. El cabildo se quedaba, así, sin una
de sus funciones peculiares, que había constituido un derecho privativo de las
ciudades y sus vecinos en el período indiano. En sustitución, la Junta creó dos
jueces ordinarios de primera instancia que, a diferencia de los alcaldes de cabil-
do, fueron ajenos a toda facultad de tipo gubernativo. En cuanto a la función de
policía, que incluía entre otras cuestiones las de ordenamiento urbano, abasto
y seguridad, quedó en manos de un juez de policía, que debió hacerse cargo
también de las facultades del regidor juez de aguas, y que ya no dependería del
cabildo sino que estaría directamente subordinado al gobernador, aunque se
le otorgaba a dicho agente jurisdicción ordinaria en la materia. Finalmente, el
día 13 la Junta dispuso que el gobierno fuera quien proveyera los gastos de los
presos y se hiciera cargo de las “otras atribuciones que eran de la inspección del
cabildo, entre tanto se determina lo conveniente sobre la corporación”48.
46
AGPM, Independiente, C. 751. Citado por SEGHESSO DE LÓPEZ, op. cit., p. 26.
47
La trama política del enfrentamiento entre lancasterianos y capitulares –llamados
éstos despectivamente godos o pelucones– y la incidencia en los sectores militares, es ana-
lizada por MOLINA, “La disputa...”, cit.
48
Actas, pp. 178-181. También en 1824 se logró el voto directo para la elección de dipu-
tados nacionales, y en 1827 se dictó una ley que estableció las anheladas elecciones direc-
tas para los representantes de la Sala. SEGHESSO DE LÓPEZ, op. cit., p. 52.
1637
Si bien desde entonces el cabildo en los hechos no existía, su supresión

fue formalizada por la Junta en 1825, a instancias del nuevamente goberna-
dor interino Bruno García49. En su mensaje a la Sala, García expresó que con
la creación de los jueces de primera instancia a éstos se los había independi-
zado del gobierno y constreñido a sus verdaderas atribuciones. Asimismo, se-
ñaló las ventajas de la creación de la judicatura de Policía, que “en este ramo
ha traído bienes incalculables al País”, puesto que
...el aseo de las calles, la recomposición de los puentes, el paseo, las obras
públicas, todo ha recibido su mejora [...] uno u otro asesinato y los robos
que se habían hecho frecuentes han desaparecido. La Policía ha hecho su
influjo menos directo, pero más eficaz [...] “He aquí el contraste que se os
presenta, señores, entre la antigua corporación del cabildo y los magistra-
dos que se han creado en su lugar50.
Constreñir el poder de los jueces y dar autonomía a la función de go-

bierno, era una línea directriz en este proceso, en la que subyacía la idea de
la necesidad de terminar con la naturaleza esencialmente judicial del poder,
propia del Antiguo Régimen, y la búsqueda de la capacidad coercitiva autóno-
ma, apartada del poder judicial, que era necesario que adquiriera la función
administrativa, la cual, bajo el término policía, seguía abarcando todo lo re-
lativo al arreglo urbano, al orden y la seguridad, y otras cuestiones que hacían
al interés público. Si aplicamos conceptos de Luca Mannori, podríamos decir
que con la creación de un juez de policía dependiente del gobernador, y unos
jueces limitados a los litigios, comenzaban a configurarse “dos tipos de auto-
ridades totalmente nuevas, la judicial y la administrativa: la primera consis-
tente en aplicar la ley a los casos contenciosos, la otra dirigida a los casos de
interés público bajo las órdenes del gobierno”, lo que tendía a “la existencia
de un poder coercitivo y dispositivo completamente autónomo respecto a la
49
La resolución de supresión de la institución dictada el 11 de mayo de 1825 por la Sala,
declaraba “suprimido el cabildo que había quedado sin objeto desde la instalación de la
Sala de Representantes”, estableciendo en lugar de los alcaldes de 1° y 2° voto “dos jueces
de primera instancia con jurisdicción ordinaria”. MANUEL DE AHUMADA, Código de las
leyes, decretos y acuerdos que sobre la administración de justicia se han dictado en la
Provincia de Mendoza, Mendoza, Imprenta El Constitucional, 1860, pp. 39 y ss.
50
AGPM, Independiente, C. 402. Se dijo entonces que la institución “había quedado sin
objeto a raíz de la creación de la Sala de Representantes”. EDBERTO O. ACEVEDO, Orí-
genes de la organización judicial de Mendoza, Buenos Aires, 1979, p. 31.
1638
declaración de derecho, e intrínsecamente ‘político’ en tanto que instrumen-

tal para la realización de los fines empíricos del Estado”51.
El Reglamento de Policía de 1828 transformó al juez de policía en Jefe
de Policía de la Provincia, dependiente del gobernador. El Jefe de Policía fue
la cabeza de un aparato jerárquico y centralizado de funcionarios distribuidos
en todo el territorio provincial, que, según disponía el Reglamento, debía ser
dividido en departamentos y cuarteles –siguiendo el modelo francés– que
quedaban a cargo de comisarios y decuriones respectivamente, con funcio-
nes policiales52. Se cancelaba la historicidad del territorio, sustituyendo la
antigua superposición de jurisdicciones diversas, “por una jerarquía única de
circunscripciones”53. Paralelamente, para dos pueblos de lugares alejados de
la campaña –la Villa Nueva de los Barriales y la Villa de San Carlos– seguían
funcionando unos jueces subdelegados con facultades de primera instancia
en cuestiones civiles y criminales creados en 1820 por el gobernador Godoy
Cruz54. Era una modalidad, para estos ámbitos periféricos del gobierno pro-
vincial, que tendía a separación de funciones55.
Sin embargo, ese modelo de organización del espacio de corte más bien
racional sufrió, en la década siguiente, marcados solapamientos con formas
más tradicionales. En efecto, en 1834 se sancionó un Reglamento de Estan-
cias que otorgó amplias funciones de gobierno a los jueces subdelegados de
villas rurales, al modo de los jueces comisionados o pedáneos indianos, que
habían mostrado gran eficacia para el gobierno de los pueblos de la campaña56.
El análisis muestra un cabildo totalmente fortalecido en los prolegómenos

de la revolución en Mendoza, cuyas prerrogativas defendió frente a los inten-
51
LUCA MANNORI, “Justicia y Administración entre antiguo y nuevo régimen”, publi-
cado en R. ROMANELLI (a cura di), Magistrati e potere nella storia europea, Bologna,
1997, pp. 136-137. Traducido al castellano por Alejandro Agüero y Mª Julia Solla.
52
Reglamento de Policía de la Provincia de Mendoza, 1828. AHUMADA, op. cit., pp.
52 y ss.
53
LORENTE, op. cit., p. 327.
54
Archivo de la Legislatura de Mendoza, Actas de la H. Sala de Representantes, t. I,
Sesión del 28 de febrero de 1821.
55
A los agentes policiales, el Reglamento de 1828 les otorgaban funciones judiciales de
ínfima cuantía.
56
SANJURJO DE DRIOLLET, pp. 48 y ss.
1639
tos de los gobiernos patrios establecidos en Buenos Aires, de someterlo a los

funcionarios que designaban para las ciudades del interior. La creación de
la Gobernación Intendencia de Cuyo lo posicionó como cabildo de capital de
intendencia, el que, por los vínculos y cooperación con el gobernador José de
San Martín en momentos de preparación del ejército de los Andes, cumplió
funciones que excedieron sus tradicionales facultades, como las de cabildo
gobernador de la provincia en ocasiones de ausencia del Libertador.
En 1820, cuando comenzó a organizarse la nueva provincia de Mendoza
en el contexto de la caída del gobierno central de las Provincias Unidas, a pro-
puesta del primer gobernador de ella y con la anuencia del cabildo, el pueblo
reunido en cabildo abierto creó la Junta de Representantes. No debe pensarse
que esto eclipsó inmediatamente a la secular institución, a la que en 1821 se
le dio una Ordenanza que confirmaba sus tradicionales funciones, además de
otras más modernas que ejercía, como el control de la elección de los miem-
bros de la Junta Electoral que elegía a los capitulares.
Si bien la creación de la Junta de Representantes se hizo con la finalidad
de que se tomasen determinaciones de gobierno de una manera más ordena-
da que la que tenían de los cabildos abiertos, hemos podido observar que en
los cuatro años posteriores continuaron las prácticas asambleístas. No obs-
tante, no podemos denominar a esas reuniones del pueblo necesariamente
como cabildos abiertos, porque muchas de ellas no fueron convocadas ni por
el cabildo ni por el gobernador. En febrero de 1824, por ejemplo, fue la Junta
la que dispuso preparar “una sala donde la honorable Junta se reúna con más
comodidad y le sea más fácil la concurrencia del pueblo”, para deliberar sobre
el problema de la moneda57. Y fue mediante una asamblea a la que asistieron
hombres de las milicias, que los ideólogos pudieron romper el círculo de po-
der del cabildo.
La derrota del partido de los “godos” o capitular y el cambio de los miem-
bros de la Junta de Representantes, dominada desde entonces por la facción
lancasteriana, dio lugar, en 1824, al “vaciamiento” de la antigua corporación
en el corto lapso de una semana. A partir de entonces no tuvo funciones que
cumplir, aunque formalmente fue suprimida en 1825. Queda claro que la su-
presión del cabildo mendocino tuvo una causa ideológica y partidaria, cuyo
origen puede encontrarse en el enfrentamiento entre el grupo que dominaba
en el cabildo, y Lafinur, en razón de las doctrinas afines a la Ideología y al mé-
todo de enseñanza de Lancaster –de filiación protestante y tono deísta– que
57
Actas, p. 156. El destacado nos pertenece.
1640
éste aplicó como preceptor del colegio. Aunque la corporación logró expul-
sarlo de la ciudad, quedó un grupo de lancasterianos que, frente al dominio
que el cabildo tenía sobre la Junta, y luego de varios intentos de sofocar por
diversos medios la influencia del primero sobre la segunda, promovieron un
golpe en el que tuvieron importante participación sectores militares, gracias
al cual pudieron imponer como representantes a personas que les eran afines.
Fue entonces cuando las horas de la vieja corporación estuvieron contadas.
Pero, además de las mencionadas causas políticas, se ha podido observar
que entre 1820 y julio de 1824 la institución capitular fue progresivamente
aumentando su dependencia de la Sala, mientras que ésta rápidamente acre-
centó sus funciones. Todos los problemas de mayor o menor importancia que
se suscitaron en la nueva provincia le fueron consultados, y sus decisiones
tuvieron fuerza de ley. Por eso no debe extrañar que Bruno García solicitara,
en una sesión de la Legislatura, que le explicaran qué función cumplía el ca-
bildo, porque a su entender no tenía ninguna58. Cabe considerar, como se ha
hecho para Córdoba, que en esa pérdida de facultades de la vieja institución
incidió el hecho de que el espacio sobre el que ésta ejerció jurisdicción se
había transformado de municipal en provincial. La Junta de Representantes,
que fue establecida en el momento de surgimiento de la provincia, parece
haber sido más adecuada a esta nueva espacialización política, tanto como
a la moderna representación. La supresión del cabildo contribuyó a la vez,
mediante el deslinde de sus funciones en diversos agentes, a la conformación
de una esfera específicamente política de gobierno, con su fuero privativo (el
administrativo) y su propio recurso de coerción (la fuerza de policía), dife-
rente de la esfera judicial. Sin embargo, se trató de una época de importantes
continuidades, entre las que no fueron menores el ejercicio de facultades ju-
diciales por el nuevo funcionario de policía, y el posterior establecimiento de
unos jueces rurales con facultades de gobierno.
58
Actas, p. 87.
1641
APRENDER A COLONIZAR: UNA ADMINISTRACIÓN CIVIL
PARA FILIPINAS (1870-1898)
LEARNING TO COLONIZE: A CIVIL ADMINISTRATION

FOR THE PHILIPINNES (1870-1898)
María Julia Solla Sastre

[email protected]
Resumen: El final de la década de los 60 del siglo XIX presenció el arranque del
colonialismo europeo moderno. El contexto impulsó una nueva reflexión sobre el papel
de España en el tablero colonial, llevándola a adoptar estrategias institucionales de colo-
nización “moderna” que no la descolgaran de los avances de las grandes metrópolis que
se advertían en las posesiones del Pacífico. Sería el momento, pues, de experimentar una
nueva tecnología colonial en su laboratorio más exótico: Filipinas.
Una de las medidas adoptadas fue la de formar un nuevo modelo de administrador
de aquel Archipiélago que fuera capaz de administrar con eficiencia y sacar el máximo
provecho económico de unas islas que se estimaban infraexplotadas.
La formación en 1870 del cuerpo de administradores civiles para Filipinas consti-
tuye, así, una de las claves para adentrarse en aquel giro colonial y en los instrumentos
institucionales que articularon esa pretendida nueva política, así como para comprender
sus limitaciones y su anunciada debilidad.
Palabras clave: educación colonial, administración colonial, administración civil,
Filipinas, colonialismo español, siglo XIX.
Abstract: The end of the 1860s witnessed the beginning of modern European co-
lonialism. The context prompted a new reflection on the role of Spain in the colonial
chessboard, leading it to adopt institutional strategies of “modern” colonization that did
not deplete it from the advances of the great metropolis that were taking place in the Asian
possessions. It was now time to experiment with a new ‘colonial setup’ in its most exotic
laboratory: the Philippines.
One of the first measures to be adopted was to form a new model of administrator
to efficiently manage and make the most of the economic advantage of islands that were
considered under-exploited.
The creation and training of a civil administrator corps for the Philippines in 1870
is therefore one of the main keys to approach this new colonial turn and the institutional
instruments that articulated that supposed new policy, as well as to understand its limita-
tions and its foreseeable weaknesses.
Keywords: colonial career, colonial administration, civil administration, Philippi-
nes, spanish colonialism, 19th century.
1643
MARÍA JULIA SOLLA SASTRE
Sumario: 1. Introducción. 2. De repente, aprender a administrar. 3. Enseñanza colonial fili-

pina. 3.1. Las lenguas indígenas. 3.2. La práctica de las oficinas. 4. Frente a la insurrección,
formación.
1. Introducción
Comencemos arrojando algunas someras notas acerca de los estudios para

empleados coloniales en la Europa de la segunda mitad del siglo XIX1. Acudo
para ello a dos ejemplos muy concretos: el holandés y el inglés, que no cons-
tituyen una elección casual, sino muy intencionada, como enseguida se verá.
En Holanda se ocupaban de formar empleados para sus colonias la Uni-
versidad de Delf, la Universidad Politécnica de Delf y el Instituto de las In-
dias; en la enseñanza que se llevaba a cabo en Gran Bretaña, por su parte,
estaban involucradas las universidades de Oxford y de Cambridge, así como
la Escuela de Estudios Orientales de Londres, el Trinity College de Dublín, los
colegios de Sandhurst y Haleybury y el Imperial Service College. En España,
los cursos de formación se impartieron residualmente en la Universidad Cen-
tral de Madrid, sin adscripción a ninguna carrera ni a facultad alguna.
En relación con la docencia, tanto en Holanda como en Gran Bretaña
los estudios se centraron en el conocimiento de sus respectivas posesiones;
así, mientras que los empleados de las colonias holandesas debían estudiar
javanés, malayo, Ciencias naturales o Teneduría de libros, y los británicos se
formaban a su vez en el idioma de la provincia de destino, en Historia india,
Derecho e instituciones de la India, Derecho penal, procesal o Sistema fiscal,
en España la única asignatura que llegó a impartirse consistió no en asuntos
concernientes a las posesiones que habían de administrarse, sino en tratar de
aprender cómo colonizaban tanto ingleses como holandeses. El título de la
sola asignatura que se implantaría resultaba a esos efectos de lo más revela-
dor: “Historia y civilización de las posesiones inglesas y holandesas”.
Era de suponer que fueran numerosos los docentes que habrían encar-
garse de formar empleados para las colonias holandesas e inglesas, así como
numerosos los alumnos que recibirían aquella formación específica desde que
se fundaron los estudios; piénsese en que la escuela de Delf se había fundado,
por ejemplo, en 1843. Desconozco las cifras globales, pero no es tan relevante
esa ausencia cuanto el contraste con las españolas: en 1874 existía un único
1
Los datos los he extraído de H. L. WESSELING, The European colonial empires (1815-
1919), London and New York, Routledge, 2013, pp. 45 y ss.
1644
APRENDER A COLONIZAR: UNA ADMINISTRACIÓN CIVIL PARA FILIPINAS (1870-1898)
profesor que se ocupara de aquella docencia; un dato, eso sí, que no resultaba
demasiado disonante si se tiene en cuenta que el número de alumnos oficial-
mente matriculados en esos estudios en aquellas fechas ascendía a cero.
Los canales formativos estaban directamente vinculados con el número
de empleados civiles en las posesiones asiáticas de aquellas potencias: en los
años noventa del siglo XIX, en Java había alrededor de trescientos empleados
holandeses; en la India, en torno a novecientos británicos2; en todas las Islas
Filipinas, unos treinta españoles3.
Se puede objetar que los parámetros son capciosos y que los datos son
imprecisos y sesgados, así como desconectados de un panorama de conjunto.
Y el lector llevará toda la razón. Pero interprétese al contrario: incluso una in-
formación tan abrupta, poco elaborada y desvinculada de entramados mucho
más complejos que la dotarían de pleno significado revela una serie de ten-
dencias divergentes respecto a la actuación colonial en el Pacífico de España y
el colonialismo asiático de potencias como Gran Bretaña u Holanda.
¿Por qué acudir a estos modelos en concreto? Como ya había anunciado,
hay una razón muy precisa: porque en 1870 el Gobierno español quiso estable-
cer una carrera civil para Filipinas a semejanza de las de Holanda y Gran Bre-
taña, cuyas trayectorias colonizadoras consideraba paradigmáticas en Asia.
De hecho, expresamente se invocó como ejemplo de colonización avanzada
la experiencia incontestable de pueblos, no sólo más adelantados, sino más

prácticos en la administración de sus colonias, y cuyos sistemas están ade-
más consagrados por una brillante experiencia. Inglaterra, lo mismo que
Holanda, han llegado al desarrollo de su inmenso poder colonial y a la civi-
lización de las comarcas que en el Océano Índico poseen, por el cuidado con
que han procurado por todos los medios posibles confiar su administración,
a un personal en alto grado celoso e inteligente. No sólo los títulos acadé-
micos; no sólo el conocimiento del idioma, de las costumbres, de los usos
del país; no sólo la economía política, la legislación, el derecho administra-
2
“As a very rough guide c. 1,800 colonial servants are listed in 1874 and about c. 4,500
in 1927. However, this excludes the large number of locally employed staff (drivers, po-
licemen, prison guards etc.), who numbered more than a couple of hundred in Hong Kong
alone at the turn of the century, and probably many thousands across the empire” (http://
blog.nationalarchives.gov.uk/blog/uk-government-did-we-rule-the-empire-with-4000-
civil-servants/, consultado el 30 de noviembre de 2016).
3
Me he servido aquí de algunas nóminas de empleados comunicadas al Ministerio de
Ultramar en expedientes sobre Administración civil recogidos en el Archivo Histórico Na-
cional (AHN). La cifra no es exacta porque las categorías de empleados dependientes son
imprecisas y los números son oscilantes.
1645
tivo y cuanto pueda formar la capacidad más vasta de un administrador,

sino hasta conocimientos complementarios de química, de historia natural
y de dibujo, han parecido necesarios a aquellos países para garantizar la
suficiencia de sus empleados. El colegio de Delft, establecido desde 1842 en
Holanda, y el de Haileyburg en Inglaterra, en los cuales se preparan los que
aspiran a formar parte de la administración colonial, son dos modelos de
enseñanza que preparan para los concursos públicos (…)4.
Pero más significativo aún que el hecho de que España fijara su atención
en aquellos países colonizadores lo es que acudiera a ellos como modelos en
concreto de enseñanza de empleados coloniales. Y sorprende porque la pre-
gunta que surge de inmediato es ¿por qué ese interés en ese momento tan
concreto en formar administradores para las colonias?
2. De repente, aprender a administrar
Parece que en 1870 se produjo un intento de giro en la política colonial que

hizo a las autoridades españolas pasar de pretender gobernar colonias5 a
querer administrarlas, transformación para la que parecía que era necesario
adoptar una serie de medidas entre las que se encontraba, como prioritaria,
la de “aprender a administrar”.
El año de 1870 marcó, pues, un antes y un después en la percepción de la
política colonial en una España consciente de lo decisivo de esa nueva etapa
recién inaugurada en el viejo continente. 1870 era el momento de la III Repú-
blica Francesa, de la unificación italiana y de la Alemania de Bismarck. A su
vez, la posición continental de estas nuevas potencias dependía de su prima-
cía en el resto del mundo, lo que les impulsaba a reestructurar la colonización
en Asia y expandirse por África para engrandecerse dentro de las fronteras
del mapa de una Europa con un manifiesto y nada comedido espíritu coloni-
zador. España, que asistía a todo este juego de posicionamientos estratégicos
en el tablero colonial, empezó a revalorizar sus históricas posesiones asiáti-
cas, las Islas Filipinas, que eran las piezas de que disponía para meterse en la
liga de las modernas potencias imperialistas.
4
Exposición de motivos del Decreto de 16 de agosto de 1870, del Ministerio de Ultra-
mar, en Decretos creando y organizando el cuerpo de administración civil de Filipinas,
Madrid, Imprenta de los Señores Rojas, 1870.
5
Aprovechando la afortunada expresión de JOSEP M. FRADERA: Gobernar colonias,
Barcelona, Península, 1999.
1646
La nueva colonización, además, no sólo había dejado de mirar a Occi-

dente, sino que cuando miraba a Oriente lo hacía inmersa en la lógica de la
revolución industrial. La nueva era establecía una correlación indisoluble:
para promover la expansión, comercio y desarrollo interno de las naciones
cristianas y civilizadas europeas, era necesaria la explotación creciente de los
recursos de las colonias.
De que el giro colonial de España no fue ajeno a esta segunda revolución
daba buena cuenta el manual de esos nuevos estudios para colonizadores que
comenzarán en la década de los años 70, los Principios generales del arte de
la colonización de Joaquín Maldonado y Macanaz. Los Principios generales
ofrecían un soporte teórico para incorporar a España a una carrera europea
por la colonización precisamente en esos términos de explotación de recursos
cuando definía el colonialismo como “el monopolio, en beneficio de la metró-
poli, de la producción y consumo de sus colonias”6. Esa era la óptica impe-
rante que hacía contemplar a Filipinas como problema y, a su vez, calificar el
“problema filipino” como una cuestión de desaprovechamiento de recursos.
En efecto, desde esta perspectiva, el diagnóstico oficial que se emitía era que
en aquellas islas
la colonización española no adelanta, el comercio no prospera, la riqueza

no se desarrolla; en una palabra, la civilización española parece como que
no toma posesión de aquel suelo, ni se apodera de los infinitos gérmenes
que sólo esperan la actividad y la iniciativa para convertirse en veneros de
riqueza7.
No obstante, la explotación económica para el progreso de las naciones

blancas y cristianas no constituía discursivamente un fin en sí misma, sino que
se ponía al servicio de una cosmovisión mucho más amplia y trascendente, que
era la de la “misión de colonizar”. La colonización en esta época se concebía
ciertamente como una misión, una misión divina de la humanidad cristiana
por la que la raza blanca –superior a todas las demás– estaba llamada a poblar
toda la tierra, explotarla y, en definitiva, civilizar todo el orbe. Este era el fin
que habían de perseguir las naciones civilizadas, que según los parámetros del
6
JOAQUÍN MALDONADO MACANAZ, Principios generales del arte de la coloniza-
ción, Madrid, Imprenta y fundición de Manuel Tello, 2ª ed., 1875, p. 175. La 1ª edición fue
publicada en 1873.
7
Exposición de motivos del Decreto de 16 de agosto de 1870, cit.
1647
estándar de civilización8, además de tener que proteger constitucionalmente,

por vía de tutela judicial, la vida, la seguridad, la propiedad privada, la libertad
comercial, tener un código que garantizara las relaciones entre privados y ac-
tuaciones del poder, debían ser además naciones burocratizadas.
En ese sentido Inglaterra, por ejemplo, ya había centralizado en 1858 el
gobierno colonial de la India, haciéndolo depender directamente del Foreign
Office, jerarquizando su administración al organizar el Indian Civil Service. Es-
paña, por su parte, inmersa en una nueva etapa política de constitucionalismo
liberal-revolucionario que se acababa de inaugurar en 1868, ya llevaba desde
finales de los años sesenta del XIX en una fase de construcción de los cuerpos de
empleados públicos9. El nuevo ejercicio de erigir un cuerpo de administradores
civiles se inscribía en esa dinámica de “ascenso irresistible” de la burocratiza-
ción. Se trataba ahora, pues, de mostrar que se tenía un aparato administrativo
eficaz y unos administradores capaces y preparados para la gestión de los espa-
cios coloniales, para explotar sus recursos y para comerciar con ellos.
Ese era, a grandísimos rasgos, el contexto europeo en que tuvo lugar
el planteamiento sobre la enseñanza de la administración filipina: se trata-
ba, a semejanza del modelo inglés y holandés, de establecer un sistema de
formación que preparara para ingresar a un cuerpo especializado de nueva
creación que habría de administrar las colonias como las modernas potencias
lo hacían.
El funcionamiento de la Administración civil duraría hasta principios
de 1898, fecha de la pérdida definitiva de Filipinas, pero el del cuerpo de ad-
ministradores civiles fue inexistente: una vez diseñado, nunca se articuló. La
pregunta lógica que se hará el lector es, entonces, ¿y para qué estudiar la
educación colonial teniendo en cuenta que no tendría la menor relevancia
práctica? A esta pregunta puedo ofrecer dos respuestas que en realidad no
fundamentaré en estas páginas, pero que me atrevo a pedirle al lector escép-
8
GERRIT W. GONG, The standard of ‘civilization’ in international society, Oxford,
Clarendon Press, 1984.
9
Para construir un nuevo grupo social es necesaria una coherencia interna entre los
miembros (compartir valores, normas, estilo de vida semejantes, cultivar un fuerte senti-
miento de pertenencia, junto a la visión por parte del resto de la sociedad de que se trata
de un grupo cerrado, lo que se traduce en endogamia, convenciones sociales comunes,
indumentaria…). La coherencia se estructura y refuerza por la creación de normas bu-
rocráticas que regulan el grupo en cuestión. Para ello, véase JEAN-PHILIPPE LUIS, “La
construcción d’une catégorie sociale au XIXe siècle”, en Jean-Philippe Luis (ed.), L'État
dans ses colonies. Les administrateurs de l’empire espagnol au XIXe siècle, Madrid, Casa
de Velázquez, 2015, pp. 59 y ss.
1648
tico que admita por anticipado: en primer lugar, porque se trató de una pre-
ocupación aguda y constante de las autoridades, coloniales y metropolitanas,
y siempre he tendido a pensar que lo que preocupaba –y en los términos en
los que lo hacía– a los hombres del momento que se estudia nos tiene que
resultar revelador, por peregrino que en un principio nos pueda parecer; en
segundo lugar, porque la formación colonial constituye una puerta de ingreso
que nos introduce, al mismo tiempo, en el vasto y complejo entramado del
cómo se concibió la colonización del archipiélago filipino y de las limitaciones
de ese mismo proceso.
En definitiva, asomarse al proyecto y posterior fracaso de la enseñanza
de los administradores coloniales da cuenta, paralelamente, del descalabro
de la propia administración del Archipiélago. Soy consciente de lo parcial que
resulta esa perspectiva, en la medida en que no atiendo al resto de dinámicas
en las que se inserta y a las que responde, tales como el concepto de adminis-
tración, la articulación institucional de la Administración civil, la conforma-
ción de una nueva carrera en un maremágnum indeterminado de cuerpos y
regímenes de empleados. Pero dadas las características de este escrito, sólo
puedo ocuparme en él del extremo relativo a los intentos de instaurar una
específica formación para empleados coloniales. Si el lector escéptico fuera
además paciente, le invitaría a esperar a las páginas más extensas que están
por llegar acerca del significado de la pieza de la enseñanza colonial en el
puzle de la administración filipina10. Si además de escéptico es impaciente,
sólo me queda pedirle que se conforme con las someras pinceladas de un cua-
dro inédito pero que a buen seguro sabrá imaginar.
3. Enseñanza colonial filipina
A la pregunta de por qué resultaba tan relevante formar a los empleados co-
loniales para administrar las colonias, parecería obvio responder que una
gestión eficaz de los recursos de las islas por parte de personal conveniente-
mente preparado promovería el desarrollo de la colonia y, en consecuencia,
el de la metrópoli. Con toda claridad lo proclamaba el Gobierno al reclamar
10
El presente trabajo, que anticipa una investigación en curso, se ciñe en la medida de
lo posible a la intervención correspondiente en el XIX Congreso de Derecho Indiano. Por
ello las referencias que se hacen consistirán eminentemente en remisiones a fuentes. Un
estudio mucho más detallado con mayor aparato bibliográfico y más prolija construcción
será publicado con posterioridad.
1649
de los administradores de Filipinas “una educación superior y una serie de

conocimientos más que ordinarios, a fin de que se encuentren en disposi-
ción de desarrollar bajo todos los aspectos posibles la vida y la riqueza de ese
Archipiélago”11.
En realidad, había sido ésta una preocupación constante que se podía
explicar por la reiterada importancia del papel del empleado en un contexto,
el del siglo XIX español, en el que las dificultades para instaurar un Estado
jerárquico y centralizado e implantar un orden efectivo de legalidad eran tan
estructurales que era necesario confiar el éxito de la gestión del territorio y
de la misión de gobierno antes a la bondad de los administradores que a la de
la Administración que representaban. Así las cosas, en lo que merece la pena
fijarse es precisamente en la renovada importancia que cobró ese argumento
de la también renovada preparación del empleado en el nuevo contexto al que
nos referimos con anterioridad.
El Sexenio progresista arrancaba, pues, con un diagnóstico que ya esta-
ba en realidad consolidado y que afirmaba que la pésima administración del
Archipiélago se debía en gran medida a que no había empleados bien forma-
dos. Pero además se hacía de esta realidad una lectura en clave política, a mi
juicio mucho menos retórica que realmente sentida, teniendo en cuenta el ya
mencionado peso que se depositaba en la calidad del personal. Así, se reite-
raba que desde hacía más de trescientos años el prestigio de los españoles en
aquellos dominios derivaba de ser un ejemplo de moralidad y honradez; en
los últimos tiempos, sin embargo, la corrupción, el oportunismo, el desinte-
rés y la apatía de los empleados estaban provocando un (peligroso) desapego
de la metrópoli12. Había un problema, pues, que tendía a focalizarse en el
personal destinado a la administración filipina cuya trascendencia afectaba
al gobierno colonial.
Ante situación tan sensible, consultadas autoridades peninsulares y fili-
pinas acerca de las deficiencias del aparato administrativo y de su personal,
de entre las múltiples causas alegadas se reiteraba en los informes que no
había en el Archipiélago empleados bien formados para tan especial admi-
nistración13.
11
AHN, Ultramar, leg. 5346, exp. 5.
12
Las declaraciones en ese sentido son frecuentes. Por ejemplo, en AHN, Ultramar,
leg. 1, exp. 39. A ese respecto, vid. XAVIER HUETZ DE LEMPS, L’Archipel des épices.
La corruption de l’Administration espagnole aux Philippines (fin XVIIIe-fin XIXe siècle),
Madrid, Casa de Velázquez, 2006.
13
1650
El desaliento más completo ha llegado a embargar los ánimos del escaso nú-
mero de Jefes y empleados celosos que aún existen, por estar ya persuadidos
de que nada pueden hacer ni adelantar con el personal de ejecución, insu-
bordinado, ignorante, desaplicado y desmoralizado puesto a sus órdenes14.
Frases como esta del Consejo de Filipinas en 1872 pueblan los extensos
expedientes sobre el estado de la administración insular. En estas fechas le
parecía a las autoridades del Archipiélago que más que nunca estaba dañado
el prestigio de los españoles y más que en otras ocasiones se requería con
urgencia una buena gestión y los conocimientos oportunos en el despacho de
los negocios de la Administración pública. El terreno estaba abonado, pues,
para un discurso que consistía en establecer una relación causal entre el co-
nocimiento especializado de los administradores y la recuperación de esa
confianza en la metrópoli.
La nueva y buena administración, pues, implicaba administradores nue-
vos y buenos, y esa bondad se traducía por la idea de ser buenos conocedores
de la idiosincrasia de las islas. Para ello, el Ministro de Ultramar en 1870, Se-
gismundo Moret y Prendergast, articuló un proyecto muy claro para Filipinas
que se plasmó en un conjunto de Decretos promulgados de agosto a octubre
de 1870 y que tenían como objetivo formar un cuerpo especializado de admi-
nistradores al que se accediera por oposición en la que el aspirante mostrara
haber adquirido los conocimientos específicos para ello15.
El conjunto de medidas que planteaba esos Decretos marcaba el inicio
de esta nueva etapa de educación colonial. Comencemos este recorrido aso-
mándonos, pues, al contenido de esas disposiciones. Los administradores,
–decían–:
además de los conocimientos generales que suponen por necesidad los es-
peciales que se les reclaman, habrán de estar versados en la Historia natu-
ral, conocer exactamente la Geografía de la India y de la Oceanía, y estar fa-
miliarizados con la Economía política, el Derecho administrativo y la teoría
de la Hacienda pública.
Habrán de tener después una preparación especial acerca de los usos,
costumbres y condiciones del Archipiélago y de la manera con la cual ha
sido organizado por la Península, así como de las modificaciones que ha su-
14
Memoria reservada del Consejo de Filipinas al Ministro de Ultramar, 1872 (AHN,
Ultramar, leg. 5314, exp. 9).
15
Me refiero al conjunto de Decretos de 1870 creando y organizando el cuerpo de ad-
ministración civil de Filipinas, ya citados.
1651
frido desde la conquista hasta nuestros días, para poder comparar todo esto
con lo que otras naciones han hecho en sus posesiones vecinas.
Deberán, en fin, como complemento y condición indispensable, conocer
el idioma del país16.
Con este objetivo en 1870 se plantearon tres cátedras en la Universidad

Central de Madrid. La primera de ella estaba dedicada a la Lengua tagalo y
sus principales dialectos; la segunda debía ocuparse de la Historia y civiliza-
ción de las posesiones inglesas y holandesas del Asia y Oceanía; costumbres,
usos, religión, literatura, instituciones políticas, religiosas, etcétera de sus
pueblos indígenas; instituciones europeas bajo todos sus aspectos y examen
crítico de las mismas. En tercer lugar, se preveía una cátedra dedicada a la
Historia y civilización de las islas Filipinas; costumbres, usos, instituciones
religiosas, políticas, etcétera de los pueblos indígenas; legislación e institu-
ciones españolas; su examen y crítica17.
Pues bien, esta última cátedra, que parecía responder a la principal de-
manda de conocimiento del Archipiélago para su mejor administración (y
que, además, era la materia que más se aproximaba al enfoque que se le daba
a la enseñanza colonial en Holanda y en Gran Bretaña) ni siquiera se convocó,
con lo que nunca llegó a impartirse. Las dos únicas cátedras convocadas se cu-
brieron por oposición en las personas de Francisco Coria (Tagalo) y Joaquín
Maldonado (Historia y civilización de las posesiones inglesas y holandesas).
Desde el primer momento, sin embargo, esas cátedras adolecieron de
irregularidades. Los catedráticos no llegaron a formar parte del claustro de
profesores ni las asignaturas llegaron a adscribirse a una enseñanza oficial
(por ejemplo, Derecho o Administración), con lo que funcionaron, el tiempo
que funcionaron, prácticamente como asignaturas “libres”18.
Respecto a las disciplinas, la enseñanza del tagalo tuvo una vida espe-
cialmente breve. Comenzó a impartirse en 1871 y dejó de hacerse, para no
volverse a retomar, en 1873, con el fallecimiento del catedrático.
Comparado con ello, la asignatura de Maldonado tuvo bastante más for-
tuna. Para aquella materia elaboró el catedrático un Manual, los Principios
generales del arte de la colonización antes citados, que daban forma a una
novedosa historia de la colonización española o, si se quiere, un esforzado
planteamiento de España como moderna potencia colonial. En efecto, inven-
16
17
18
1652
tar una disciplina en un momento determinado y al servicio de unos objetivos

políticos concretos implicaba construir una historia congruente en este caso
con la posición de la España colonizadora, en función de un fin que es el mar-
cado por las preguntas contemporáneas a las que hay que responder.
En el relato de esa (re)construcción del pasado, España, desde su con-
versión en un estado unitario y centralizado, siempre habría tenido colonias y
ahora pretendía inscribirse en esa carrera colonial con aquel patrimonio his-
tórico. Para ello, la nueva disciplina construía una cronología de España en
la que ésta, como todos los estados modernos, llevaría poseyendo verdaderas
colonias desde finales del siglo XV.
En la relectura de esa historia, España no sólo podría aportar la exten-
sa y provechosa experiencia colonizadora al tablero de juego, sino además
una actitud ejemplar de beneficencia, protección, bondad y humanidad para
gobernarlas brillantemente plasmada en unas Leyes de Indias que habrían
servido de paradigma a otras naciones.
Sin embargo, las Leyes de Indias habrían perdido su potencial a la luz
del nuevo contexto internacional. Ciertamente el discurso político no aban-
donaría la asentada inercia de apelar a ellas, pero la brecha parecía insalvable
y era necesaria una nueva forma de gobernar que se desembarazara de la
rígida lógica de los dispositivos de justicia para adentrarse en la prometedora
dimensión de la eficacia administrativa19.
Pues bien, el curso de Maldonado Macanaz empezó a impartirse a fina-
les de 1871. De 1873 databa la primera edición de los Principios generales.
Un pequeño puñado de alumnos empezaba a asistir a las clases. Atendiendo
a estos datos, podría parecer que comenzara la andadura de una disciplina
que estaba abocada a asentarse. Sin embargo, el siguiente curso académico
se inició con una contrariedad que lo desmentiría: en 1874 no se matriculó
ningún estudiante.
Fue honda la preocupación de Maldonado por la fortuna de la cátedra,
y así lo hizo saber a las autoridades del Ministerio20. Las instancias oficia-
les trataron de elaborar alguna explicación al hecho, apuntando al desinterés
profundo de los alumnos por esos estudios. Sin embargo, la explicación más
evidente y plausible era la que el docente sin alumnos reiteraba: no existía
ningún marco jurídico en el que insertar dicha asignatura porque ni se había
19
Esta línea argumental puede apreciarse, por ejemplo, en el “Proyecto de reforma de la
administración civil, local y provincial en Filipinas” (AHN, Ultramar, leg. 5346, exp. 22).
20
1653
formado –ni se formaría– la carrera de administración civil de Filipinas para

la que dichos estudios habilitaba.
Las razones del bloqueo se encontraban más allá de los propios estudios.
Causas de índole política como la recentísima rebelión en Cavite en 1872 había
conducido al Ministerio, con Víctor Balaguer al frente, a frenar toda clase de
medidas calificadas por los sectores conservadores como demasiado reformis-
tas; y la carrera de la administración civil se había considerado una de ellas.
Maldonado Macanaz, sin embargo, no cejó en su intento y ante el fracaso
del curso precedente y precisamente movido por esta idea de enseñar “admi-
nistración” que seguía tratando de implantar a la espera de la formación de
la carrera, propuso en 1875 sustituir su cátedra por otra: “Administración es-
pañola en las provincias ultramarinas”21. La transformación respondía a que
no le parecía que los empleados necesitaran tener unos conocimientos tan
sumamente profundos respecto a la colonización extranjera como presuponía
la materia que venía impartiendo. Por el contrario, entendía que lo realmente
necesario era el estudio de la Administración española en sus posesiones de
Ultramar, así como de la legislación filipina, porque sus condiciones especia-
les hacían indispensable un conocimiento también especial22.
A pesar de la aparente buena acogida de su propuesta por parte del Con-
sejo de Filipinas y del propio Ministerio, siguió impartiéndose la misma ma-
teria –la única– hasta 1897, sin llegar a insertarse nunca en una estructura
oficial organizada de formación de los empleados coloniales.
En relación con los estudios querría detenerme brevemente en dos ele-
mentos que a mi juicio son especialmente relevantes a estos efectos: el pri-
mero de ellos es la importancia de los idiomas; el segundo, el acceso de los
filipinos a la carrera de la administración civil.
3.1. Las lenguas indígenas
De entre todas las materias que se consideraban esenciales para la formación

de un buen administrador, la lengua revistió una importancia capital. Si ya el
tratamiento institucional de la lengua constituye un elemento revelador de
los rasgos de un proceso de construcción estatal, en las Filipinas la política del
idioma era particularmente decisiva. La situación de incomunicación, no sólo
21
22
AHN, Ultramar, 1, 39.
1654
geográfica sino lingüística en el archipiélago entre peninsulares y autóctonos,

y de estos a su vez entre sí, era dramática. En aquellas islas se hablaban más
de treinta lenguas. A las alturas de 1882, de los casi seis millones de poblado-
res de las islas, más de tres se comunicaban en tagalo y bisayas, y alrededor
de dos hablaban cebuano, ilocano, vicol, pangasinán y pampango. De todos
ellos, escasos doscientos mil hablaban castellano23.
Sin haber sido capaces de convertir el castellano en la lengua oficial, en
1870 los Decretos de agosto se preocuparon de que fueran los administradores
los que conocieran las lenguas vernáculas, al menos el tagalo y sus principales
dialectos. Se pensaba dar, así, una solución a una realidad de tal heterogenei-
dad lingüística que hacía el territorio ingobernable. En ese sentido, tuvieron
un gran eco las conocidas palabras de Segismundo Moret que en 1870 declaró:
No es posible gobernar un país cuya lengua se ignora; no se puede admi-

nistrar una colonia cuyos usos y costumbres se desconocen; no se hace
progresar una industria y una agricultura que apenas se ven de lejos y por
breve espacio de tiempo; no cabe reformar un pueblo en cuyo interior no se
penetra; y es imposible, en fin, civilizar una raza, cuando todo lo que forma
su esencia, el lenguaje, las creencias, los usos y las costumbres, permanecen
extraños a la raza dominadora y al país colonizador24.
En 1862 Patricio de la Escosura, enviado como comisario regio a las Fi-

lipinas, ya había llamado la atención sobre la clamorosa falta de uniformidad
de la lengua, que generaba unas consecuencias, a su juicio, insostenibles. En
primer lugar, la indefensión de los indígenas era absoluta, en la medida en
que dependían de intermediarios y de su buena fe para conocer sus derechos,
las disposiciones gubernativas, las reformas políticas, etcétera. La cuestión
representaba un verdadero asunto de Estado si se tiene en cuenta que la efi-
cacia de las medidas gubernativas (piénsese en la transferencia de órdenes,
pero también en la recaudación de impuestos) dependía de una cadena de
transmisión de autoridades locales y, muy especialmente de los párrocos,
los únicos que al parecer habían aprendido los dialectos y podían comunicar
tanto las instrucciones del Gobierno como las de la Hacienda. Así las cosas,
otro gran inconveniente era que no se podían ni prever ni evitar las conspira-
23
Todos estos datos los aporta FRANCISCO CAÑAMAQUE en su prólogo a PATRICIO
DE LA ESCOSURA, Memoria sobre Filipinas y Joló redactada en 1863 y 1864, 2ª ed.,
Madrid, Librería de los Sres. Simón y Osler, 1882, p. XIV.
24
1655
ciones, salvo cuando los religiosos que conocían el dialecto las descubrían y
tenían a bien denunciarlas25.
En definitiva, la ínfima presencia del castellano hacía imposible man-
tener una política de Estado centralizado, porque la ausencia de un idioma
oficial de comunicación generaba un cortocircuito insalvable en la cadena de
mando y, en consecuencia, en las vías de intervención estatal. Tal y como
diagnosticó con toda crudeza el Consejo de Filipinas en 1872, “allí no hay ni
asomo de Administración ni de Intervención”26.
3.2. La práctica de las oficinas
El diseño de la carrera de la administración civil fue manifiesta y notablemen-

te reacia a la incorporación de filipinos, esto es, de españoles naturales de esas
islas. El hecho de que se organizara sólo y exclusivamente en Madrid, a pesar
de que había Facultad de Leyes en Manila, ya era toda una declaración de in-
tenciones: se trataba de controlar la enseñanza a través de la centralización, de
tal manera que no se corriera el riesgo de que se propagaran en las aulas ideas
perniciosas entre aquellos que habrían de ser empleados en el Archipiélago27.
Los filipinos, pues, se veían obligados a desplazarse a la Península y
permanecer allí durante el programado periodo de estudios. Para paliar los
gastos y los inconvenientes, en 1870 se había establecido un premio que se
ganaba por oposición en Manila y que cubría el pasaje de ida y vuelta para
participar en la oposición al cuerpo28. La medida era claramente insuficiente
y materialmente excluyente, pero se apelaba a su introducción una y otra vez
para replicar la crítica a la imposibilidad fáctica de cursar la carrera por parte
de los naturales de aquellas islas.
De poco servirían en todo caso las previsiones, más o menos factibles,
teniendo en cuenta que nunca llegaría a constituirse una carrera y, por lo
tanto, tampoco el premio. Descartado el nuevo procedimiento, se mantenía la
situación existente, que permitía que los filipinos accedieran a la carrera ad-
ministrativa por nombramiento del Gobernador General en los puestos más
bajos de la Administración y que fueran ascendiendo con posterioridad.
25
CAÑAMAQUE, op. cit., p. XXV.
26
27
28
Art. 7 del Reglamento del Ministerio de Ultramar para la aplicación del Decreto de 16
de agosto, creando el cuerpo de administración de Filipinas, en Decretos…, cit.
1656
Su participación en la Administración había gozado tradicionalmente de

buena acogida, porque en general los administradores en el Archipiélago les
consideraban laboriosos y grandes conocedores de la práctica de la Adminis-
tración, de los expedientes y del despacho de los asuntos. De hecho, un conse-
jero de Filipinas llegó a decir en 1875 que los indígenas “prestaban en muchos
casos, aunque el decirlo cueste rubor, más y mejores servicios que algunos de
los oficiales enviados de la Península, que no tenían la más ligera noción de
aquello en que habían de entender”29.
Sin embargo, a principios de los setenta se despojó al Gobernador Ge-
neral de las facultades que tenía de nombramiento de naturales para esos
cargos, cerrando así las puertas al ingreso en la Administración a los que pro-
bablemente más práctica tuvieran y desde luego más habilidad con los idio-
mas locales.
El Consejo de Filipinas denunció que aquella medida había generado un
“desorden” y una “paralización” en los servicios públicos, porque ocasionó la
“separación en masa de los hijos del país (…) que conservaban las verdaderas
tradiciones de las oficinas, sustituyéndolos con niños imberbes que sólo ser-
vían de estorbo en ellas”30.
Hubo varias ocasiones ulteriores para reconsiderar la entrada de los es-
pañoles filipinos en la Administración, a propósito de los intentos de regular
la carrera administrativa en Filipinas, pero movidos por el espíritu declarado
en los Decretos de 1870, nunca se llegó a contemplar su participación.
Así pues, frente a las instancias más sensibles con los asuntos filipinos
que mantenían que no sólo esto era un problema político de desafección a
la metrópoli y que la experiencia ya había demostrado que reincorporar a
los filipinos serviría para “volver a estrechar los lazos de asimilación y fra-
ternal cariño que jamás debieron aflojarse”31, parece que acabó triunfando
la postura peninsular más conservadora que sostenía que, de haberles de-
jado entrar en la carrera y llegar a ocupar altos cargos, la Administración
se habría poblado de aquellos indígenas. “Y cuando se tienen en cuenta los
caracteres de aquellas razas asiáticas, indolentes, rutinarias, enemigas del
progreso y petrificadas, se ve claramente que aquella medida estancaría la
Administración”32.
29
30
“Moción del Consejo relativa al malestar que reina en las islas Filipinas, causas que lo
producen y medios de combatirlo”, de 1872 (AHN, Ultramar, leg. 5314, exp. 9).
31
AHN, Ultramar, 5346, 11.
32
Así se pronunciaba un Negociado del Ministerio de Ultramar (id.).
1657
4. Frente a la insurrección, formación
En 1897, ante la insurrección tagala en Luzón de 1896 que sería la antesala de

la independencia en 1898, el Gobierno metropolitano realizó un análisis de
la situación que arrojaba un resultado sorprendente: entre las causas funda-
mentales de los disturbios se encontraba la mala administración a causa los
administradores poco preparados.
En septiembre de 1897 se dictó un Real decreto que, en esencia, confería
muchos más poderes al Gobernador General en materia de orden público33.
En ese mismo marco, se ocupaba este decreto de excepción de los idiomas:
las lenguas filipinas se enseñarían en Manila, Madrid y Barcelona y los em-
pleados tenían la obligación de conocerlas, porque sólo así podrían preverse
y controlarse futuras revueltas. Y, por supuesto, quedaba radicalmente des-
cartada la posibilidad de que los filipinos entraran a formar parte de ninguna
estructura administrativa.
En octubre de 1897 tomó de nuevo el mando del Ministerio de Ultramar
Segismundo Moret y urgió al Consejo de Filipinas de una manera un tanto
obsesiva (al parecer irrumpía agitado en sus sesiones dando instrucciones) a
que se ocupara de concluir la reforma de la carrera de administración civil en
Filipinas34. Para ello, lo verdaderamente urgente era establecer la enseñanza
especializada que diera ingreso a la carrera.
El obediente Consejo de Filipinas retomó el estudio del “Plan Completo”
que suponían los Decretos de 1870 y llegó a varias conclusiones. A su juicio la
experiencia recomendaba que aquella asignatura nunca impartida, la extensa
y amplia Historia y civilización de las Islas Filipinas, costumbres y usos de los
pueblos indígenas y legislación española con su examen y crítica, fuera sus-
tituida por otra “más breve y de lección diaria” que se titulase: Derecho admi-
nistrativo y legislación de Hacienda pública en las islas Filipinas, con noticia
histórica de la dominación de España en las mismas y de las Leyes de Indias35.
Por su parte, la asignatura que impartía Maldonado Macanaz, Histo-
ria y civilización de las posesiones inglesas y holandesas en el Asia y en la
Oceanía, se trataba, a juicio del Consejo, de una enseñanza muy útil, pero era
33
Real decreto de 12 de septiembre de 1897, reformando la legislación vigente en las
Islas Filipinas, Madrid, Imprenta de los hijos de M. G. Hernández, 1897.
34
Actas del Consejo de Filipinas y de las posesiones del Golfo de Guinea, sesión de 13 de
octubre de 1897, apud ISABEL MARTÍNEZ NAVAS, El gobierno de las islas de Ultramar.
Consejos, juntas y comisiones consultivas en el siglo XIX, Madrid, Dykinson, 2007, p. 267.
35
Todos estos argumentos y los que siguen en AHN, Ultramar, leg. 5312, exp. 41.
1658
tan especial y requería tales conocimientos que, después de haber oído pre-
cisamente al profesor que venía desempeñando esa cátedra, consideraba que
podía ser remplazada por los Principios generales de colonización, historia y
estadística de la colonización moderna.
A su vez, para hacer accesibles los estudios se proponía en primer lugar
que se implantaran en otras instituciones oficiales o incluso libres, al margen
de la Universidad Central; y asimismo que la matrícula fuera gratuita.
En términos generales –estimaba el Consejo– las asignaturas propues-
tas en un principio no se asentaron porque en la enseñanza moderna imperó
una política de uniformidad que cuadraba mal con la formación especializa-
da que la administración del Archipiélago requería.
De hecho –apunto yo– aquellas asignaturas respondían a un discurso
teórico de ese periodo que se denominó “descentralización administrativa”.
Esta teoría mantenía que la administración de un territorio no podía reali-
zarse exitosamente sin atender a las peculiaridades e idiosincrasia de la lo-
calidad. A mi juicio, con este planteamiento se consagraban en términos ad-
ministrativos la excepcionalidad constitucional de las colonias y, al mismo
tiempo, se justificaba la imposibilidad del Estado español decimonónico de
gobernar conforme a principios racionales e impersonales, establecer normas
generales y abstractas, centralizar políticas de gobierno, jerarquizar órdenes
o intervenir directamente en sus territorios.
En consecuencia, conforme a esta teoría, que era precisamente la de Mo-
ret, tenía todo el sentido proclamar que “empleados (…) que han represen-
tado siempre las ideas de la centralización, no son aptos ni tienen autoridad
para llevar a cabo la descentralización” en las colonias36.
Filipinas se independizaba oficialmente el 12 de junio de 1898. Sólo
pocas semanas antes, en un asombroso ejercicio de falta de imaginación, el
Ministerio de Ultramar seguía considerando que lo que había que hacer era
retomar la enseñanza de los empleados. Lo cierto es que, en 1898, poco im-
portaba ya si Segismundo Moret llevaba o no treinta años teniendo razón.
36
1659
Clausura
DISCURSO DE CLAUSURA DEL XIX CONGRESO DEL INSTITUTO
INTERNACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO INDIANO
Agustín Bermúdez Aznar
Berlín, 2 de septiembre de 2016
Profesor Dr. Thomas Duve, Director del Max-Planck-Institut für europäische

Rechtsgeschichte y Director de la Comisión Organizadora de este XIX Con-
greso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano.
Profesor Antonio Dougnac, Presidente Honorario del Instituto Internacional

del Historia del Derecho Indiano.
Queridas y queridos colegas miembros del Instituto.
Señoras y Señores asistentes al Congreso:
A la hora de clausurar nuestro XIX Congreso deseo comenzar mi interven-

ción con la misma palabra clave utilizada al inaugurarlo: gracias. Si entonces
esa gratitud era fundamentalmente por los minuciosos preparativos que se
habían llevado a cabo para celebrar el encuentro, ahora lo es por su efectiva
y magnífica realización. Gracias Prof. Thomas Duve, gracias José Luis Egío,
Jorge Núñez y Nicole Pasakarnis. Hasta el último momento nos habéis hecho
llegar vuestra eficacia y amabilidad, consiguiendo hacernos sumamente grata
y fructífera nuestra estancia berlinesa.
Gracias también al organismo patrocinador, el Max-Planck-Institut für
europäische Rechtsgeschichte y, en especial, a esta sede que el Max-Planck
ha puesto a nuestra disposición: las magníficas instalaciones de la Harnack
Haus cuyo personal nos ha atendido con la mayor hospitalidad.
Y gracias, por último, a todos los miembros del Instituto y asistentes al
Congreso por vuestra presencia, laboriosidad y cordialidad.
Desde la perspectiva de estos intensos cuatro días llenos de sesiones, de
convivencias y de asambleas ha llegado el momento de hacer balance.
A nivel científico es difícil acometer una correcta valoración sobre lo que el
Congreso ha supuesto y nos ha deparado. La gran cantidad de comunicaciones
presentadas y su sincrónica exposición no le ha permitido a nadie escucharlas
1663
todas y consiguientemente estar en condiciones de hacer una conjunta valora-

ción ponderada. Tan sólo cuando se disponga de las correspondientes Actas
del Congreso se estará en condiciones de hacerlo. Pero lo que sí se puede hacer
ahora es una relación aproximativa, trazar una panorámica general de lo que
a nivel científico ha supuesto el Congreso. Y desde esa perspectiva, en modo
alguno sería exagerado afirmar que el resultado del mismo ha sido excelente.
El principal indicador que sirve para sustentar tal opinión lo constituyen
los contenidos habidos en cada uno de los grandes temas articuladores del
Congreso.
A juzgar por las treinta y una comunicaciones presentadas al Derecho
Indiano en el siglo XIX, ésta ha sido la temática que más interés ha suscita-
do. El seguimiento de la huella indiana se ha efectuado a través de los más
variados prismas a lo largo y ancho de todo el continente americano e islas
Filipinas. Se han pergeñado perspectivas generales (para el Rio de la Plata,
Mendoza, las provincias internas, Filipinas) o bien se ha preferido rastrear su
presencia en la labor de los tribunales (en los de Buenos Aires, México, Chi-
le) o en el lenguaje constitucional y codificador, e incluso en actas de Cortes
(como las de Cádiz). Otras veces esas huellas se han buscado en los compor-
tamientos de gremios o de juristas, en conceptos o en específicos derechos (la
tolerancia religiosa, los derechos humanos).
A este tema le ha seguido en cultores el referido a Sociedad, justicia y
gobierno. Al mismo se han presentado veintisiete comunicaciones que se
han ocupado de un amplio elenco de temas institucionales referidos a un no
menos variado ámbito espacial. Así, sobre justicia se han analizado aspectos
concretos de instituciones judiciales como la Real Audiencia de la Nueva Es-
paña y su Sala del Crimen, la Audiencia de Lima, de Charcas, tribunales de
la Florida y la segunda Audiencia de Buenos Aires; también ha interesado
la problemática referida a sus miembros (oidores), personal (secretarios y
escribanos), los recursos procedimentales utilizados, los sistemas de control
judicial, y los profesionales que orbitan en torno al ámbito judicial (juristas,
abogados y letrados). Por su parte, en cuanto a materia gubernamental, se
ha estudiado el control realizado tanto sobre el correcto funcionamiento de
las instituciones (visitas) como sobre la ortodoxia religiosa (Inquisición en
México y en Córdoba). No han faltado tampoco aportaciones referidas a espe-
cíficos oficiales reales, como los corregidores, intendentes y alcaldes de sacas.
A distancia de estos temas se ha situado el relativo al Derecho y otros sa-
beres normativos. Sobre el mismo, sus catorce intervinientes han abordado as-
pectos diversos. En los análisis teóricos destacan los referidos a conceptos anali-
1664
DISCURSO DE CLAUSURA
zados a través de escuelas (la segunda escolástica) o a través de concretas obras

de religiosos, teólogos y canonistas. Por su parte, en el ámbito institucional han
sido objeto de interés temas referidos al regio patronato, bula de la Santa Cru-
zada, consuetas, inmunidad eclesiástica y reforma religiosa. En algunos casos
se ha descendido al análisis de las divergencias surgidas entre la ley y los usos
eclesiásticos, o entre la propia preceptiva eclesiástica y las prácticas cotidianas.
Similar nivel de intervinientes ha tenido el bloque temático referido a La
circulación de ideas y prácticas jurídicas. En las trece comunicaciones pre-
sentadas se ha mostrado con ejemplos precisos como se ha producido la di-
námica de la proyección e influencia que han tenido ordenamientos, códigos,
proyectos, textos, discursos, libros e incluso catálogos, sin olvidar el análisis
de algún ejemplo de interrelaciones textuales.
En cuanto a la temática sobre Orden jurídico y diversidad cultural (amplio
enunciado en el que se han englobado los derechos indígenas, y el pluralismo
jurídico y judicial) se han presentado once ponencias que han ofrecido tanto
aportaciones de carácter general sobre el control de población y la condición
femenina, como consideraciones específicas sobre la población indígena, exami-
nando su estatus jurídico, élites y nobleza, su defensa y la de sus propiedades, in-
cluyendo también el tratamiento de sus problemas jurisdiccionales y procesales.
Ocho comunicaciones han sido las presentadas sobre la problemática
del Derecho indiano en la historia europea y global. Aparte de algunas preci-
siones conceptuales, se han tomado como términos comparativos tanto al De-
recho portugués en su interrelación con el brasileño como al Derecho Indiano
en su relación con otros grandes sistemas jurídicos (Derecho eclesiástico, Ius
commune y Common law). Tampoco ha faltado el análisis de esta problemá-
tica en un más específico ámbito local (como es el caso de Nueva Orleans).
La Historia de la historiografía del Derecho indiano ha suscitado la
atención de seis ponentes que han suministrado visiones de conjunto a par-
tir de parámetros temporales (primera mitad del siglo XX) o espaciales (el
ámbito chileno). Igualmente se han ofrecido análisis monográficos referidos
a enseñanza, inquisición, penitenciaristas y movimientos independentistas.
Por último, sobre el Derecho indiano provincial y local han versado cin-
co comunicaciones en las que se han abordado concretos problemas en el
ámbito de la América portuguesa, Nueva España, Capitanía de Pernambuco,
Lima y el Virreinato del Río de la Plata.
Resumiendo, de todo lo expuesto puede constatarse que el creciente in-
terés por la temática del devenir del Derecho Indiano tras la independencia,
ha dejado en un segundo lugar al que habitualmente fue el tema estrella de
1665
nuestros congresos: el entramado institucional. Igualmente es evidente, en

segundo término, que se detecta un mayor flujo de estudios hacia los derechos
indígenas, parcela ésta tradicionalmente poco tratada en nuestros congresos.
Por último, reviste asimismo el mayor interés comprobar la emergencia y el
afianzamiento de estudios sobre los nuevos planteamientos metodológicos
referidos a la inserción del Derecho Indiano en la historia europea y global.
Si del nivel científico se pasa a la consideración de otro nivel, el nivel
humano, el resultado de nuestro encuentro no ha sido menos satisfactorio.
Se ha convivido amigablemente durante estos días, pudiéndose así reactivar
intercambios y establecer nuevos contactos. Pero sobre todo es de resaltar la
grata noticia de la incorporación de nuevos miembros. Tal evento reviste un
alto significado para el Instituto, como ponía de relieve la gráfica valoración
que de estos flujos renovadores hacía el Prof. Mariluz Urquijo en el Congreso
de Buenos Aires en 1997: “quisiera subrayar el espectáculo alentador de ver
reunidas personas de diferente edad y de diferentes niveles de experiencia. Ex
catedráticos con un dilatado historial de investigación y de enseñanza, pro-
fesores sobre los que recae actualmente la responsabilidad de explicar nues-
tra disciplina, y jóvenes que hacen sus primeras armas. Es justamente este
eslabonamiento de generaciones sin solución de continuidad lo que permite
augurar un futuro promisorio”. Así pues, a nuestros recién incorporados, los
Profs. José Arturo Burciaga Campos, Jean Baptiste Busaall, Matthew Cam-
pbell Mirow, Patricio Javier López Díaz Valentín, Susana López Río, Sergio
Rodolfo Núñez y Ruiz-Díaz, Inés Sanjurjo de Driollet y Romina Zamora Rei-
mundi, les damos nuestra más cordial enhorabuena.
Y ya, por último, a nivel institucional en nuestra Asamblea General se
han rendido cuentas de las gestiones efectuadas, se han acordado nombra-
mientos, se ha procedido a renovar el Comité Ejecutivo, tal y como establecen
los Estatutos, y se ha fijado lugar y fecha para nuestro futuro XX Congreso.
En suma, a la vista de toda la actividad desplegada durante estos días
hay motivos para sentirse satisfechos y despedirnos de la experiencia berli-
nesa para alojarla ya en el ámbito de nuestros más gratos recuerdos y viven-
cias congresuales.
Auf Wiedersehen Berlín! Dank für alles.

Nos vemos en La Rábida el 2019.
Queda clausurado el XIX Congreso del Instituto Internacional de Histo-
ria del Derecho Indiano.
1666
PLAN GENERAL DE LA OBRA
VOLUMEN I
Prefacio 7
Discurso de bienvenida al XIX Congreso del Instituto Internacional de Historia

del Derecho Indiano
Thomas Duve . .................................................................................................................... 15
Discurso de apertura del XIX Congreso del Instituto Internacional de Historia

del Derecho Indiano
Conferencia inaugural: O ‘direito de Índias’ no contexto da historiografia das

colonizações ibéricas
António Manuel Hespanha ................................................................................................. 43
Historia de la historiografía del Derecho Indiano
El éxito del método. El método de estudio de la Historia del Derecho

The success of method: research methods for Legal History
Eduardo Martiré ................................................................................................................ 87
Avance para un estudio de la historiografía jurídica indiana chilena

Preview of a study of the Chilean juridical historiography of the Indies
Felipe Vicencio Eyzaguirre ................................................................................................. 125
Escritura de la historiografía sobre los tribunales inquisitoriales americanos

The Historiographical Writings Relating to the inquisitorial tribunal in Hispanic
America
Pilar Mejía ......................................................................................................................... 161
Ricardo Levene y su obra sobre historia del Derecho Indiano de 1924

Ricardo Levene and his work on the history of Derecho Indiano from 1924
Víctor Tau Anzoátegui ....................................................................................................... 181
Una visión de la independencia de México en documentos españoles posteriores

A vision of Mexico’s independence in later Spanish documents
Manuel Torres Aguilar ...................................................................................................... 199
1667
El Derecho Indiano en la historia europea y global
¿De qué hablamos cuando hablamos de Derecho Indiano?

What we talk about when we talk about Derecho Indiano?
Carlos Garriga ................................................................................................................... 223
El Derecho Indiano en Nueva Orleans (1769-1803). Gobernar, administrar justicia y

vivir en la Nueva Orleans hispánica
Derecho Indiano in New Orleans (1769-1803): governing, administering justice, and
living in Hispanic New Orleans
Viviana Kluger ................................................................................................................... 249
Entre Derecho Indiano y Derecho Internacional: tradición juridica europea y crítica

del eurocentrismo
Between Derecho Indiano and international law: the European legal legacy and
Western colonialism
Luigi Nuzzo . ....................................................................................................................... 271
De la Andalucía bajomedieval, vía islas del mar Océano, a América fundando ciudades
y villas
From late-medieval Andalucía via the Atlantic Islands to America: founding cities
and towns
Horst Pietschmann ............................................................................................................. 291
As variações do direito português no brasil a experiência de um jurista na justiça

colonial
Brazilian varieties of Portuguese law – the experience of a jurist in the colonial justice
system
Arno Wehling . ................................................................................................................... 313
Circulación de ideas y prácticas jurídicas: casos y métodos

de análisis (obras jurisprudenciales)
Republicanismo y tradición jurídica en los albores de la independencia: la

significación americana del Tratado de los Oficiales de la República de Antonio
Fernández de Otero
Republicanism and legal tradition at the dawn of independence: the Latin-American
significance of Antonio Fernández de Otero’s Treaty on the Officials of the Republic
Alejandro Agüero y Francisco Javier Andrés Santos ........................................................ 329
La circulación de literatura normativa pragmática en Hispanoamérica

(siglos XVI-XVII)
The circulation of pragmatic normative literature in Spanish America
(16 th-17 th centuries)
Otto Danwerth................................................................................................................... 359
1668
La barroca cultura jurídica del licenciado Tomás Durán, asesor del gobernador de
Chile y virrey del Perú José Antonio Manso de Velasco, Conde de Superunda
The baroque legal culture of the licenciado Tomás Durán, assessor of the Governor of
Chile and Viceroy of Peru José Antonio Manso de Velasco, Count of Superunda
Antonio Dougnac Rodríguez .............................................................................................. 401
La relación entre la tarea recopiladora de Encinas, León Pinelo y Paniagua en algunos

títulos de la Recopilación de Leyes de Indias
The relationship between Encinas, Pinelo and Paniagua in some titles of de
Recopilación de Leyes de Indias
Mercedes Galán Lorda ....................................................................................................... 423
El derecho en los catálogos de venta de los libreros sevillanos: la circulación de

impresos jurídicos en el mundo atlántico (1680-1689)
The subject of law in the sales catalogues of Seville’s booksellers: the circulation of
law books in the Atlantic World (1680-1689)
Pedro Rueda Ramírez ......................................................................................................... 453
El Nuevo Código de Indias de 1792: sus vicisitudes de elaboración

The new code of the Indies, 1792: the vicissitudes of its development
José María Vallejo García-Hevia . ..................................................................................... 475
Un espacio local para el fenómeno jurídico. Tempranas encomiendas y trabajo

indígena en el Tucumán
A local framework for juridical development: early encomiendas and indigenous
labour in Tucumán
Romina Zamora ................................................................................................................... 495
Derecho y otros saberes normativos (derecho real y canónico,

teología moral)
Problematizando el patronato regio. Nuevos acercamientos al gobierno de la Iglesia

ibero-americana desde la perspectiva de la Santa Sede
Problematizing royal patronage: New approaches to the governance of the Ibero-
American church from the perspective of the Holy See
Benedetta Albani - Giovanni Pizzorusso . ........................................................................... 519
Las desamortizaciones eclesiásticas del siglo XIX –1804 y 1822– y la reforma religiosa
de Rivadavia
The ecclesiastic confiscations of the 19th century –1804 and 1822– and the religious
reformation of Rivadavia
Raquel Bisio de Orlando .................................................................................................... 545
Prestaciones de la dogmática: algunos ejemplos de Alonso de la Peña Montenegro

Dogmatic benefits: some examples of Alonso de la Peña Montenegro
Francisco Cuena Boy . ......................................................................................................... 565
1669
El espacio de los derechos en el pensamiento tardoescolástico. Una perspectiva
iushistorica
The space of the rights in latescholastic thought: a perspective from legal history
Meccarelli Massimo............................................................................................................ 589
Influencia peninsular en las consuetas indianas

Peninsular influence over indigenous consuetas
Ana María Martínez de Sánchez . ....................................................................................... 599
El concepto de propiedad en la obra del padre Domingo Muriel, S. J.

The concept of property in the work of the father Domingo Muriel, S. J.
Sergio Rodolfo Núñez y Ruiz-Díaz ..................................................................................... 621
Orden jurídico y diversidad cultural (derechos indígenas, pluralismo

jurídico y judicial)
Política de congregación de pueblos de indios y procesos de despoblación en la Nueva

Galicia, siglo XVI
The policy of congregation of indigenous villages and depopulation processes in
16th century. New Galicia
José Enciso Contreras ........................................................................................................ 639
La condición jurídica del indio a través de los informes de los virreyes novohispanos
en el siglo XVI
The legal status of indians in the reports of the viceroys of New Spain in the 16th
century
Beatriz Badorrey Martín ................................................................................................... 669
Produzir provas ou interpretar o direito? Usos da história na definição dos direitos

territoriais indígenas no Brasil
Producing evidence or interpreting the law? Uses of history in the definition of
indigenous territorial rights in Brazil
Samuel Barbosa .................................................................................................................. 694
Tierras de indios y conflictos de propiedad en Córdoba a finales del siglo XIX

Indian lands and conflicts of property rights in Córdoba at the end of 19th century
Pamela Alejandra Cacciavillani ........................................................................................ 707
Propiedad comunitaria de los Huarpes: ¿realidad histórica o construcción ideológica?

Communal property of the Huarpes: historical reality or ideological construction?
Patricio Javier López Díaz-Valentín .................................................................................. 725
Control real y política poblacional en Indias (s. XV-XVI)

Control by the Spanish monarchy and population policy in the Indies (15th-16th centuries)
María Magdalena Martínez Almira ................................................................................... 747
1670
Derecho Indiano provincial y local (reinos, provincias, repúblicas)
La aplicación del derecho en el Virreinato del Río de la Plata

The application of law in the Viceroyaty of the River Plate
María Rosa Pugliese la Valle . ........................................................................................... 781
El derecho provincial de la Nueva España (aproximación conceptual y características)

Provincial law in New Spain (conceptual approach and characteristics)
María del Refugio González . ............................................................................................. 807
Justiça entre pares: configurações das disputas comerciais do império português ao

brasileiro (meados séculos XVIII e início do XIX)
Justice by pairs: settings of trade disputes from the Portuguese Empire to the
Brazilian Empire (mid 18th and early 19th centuries)
Andréa Slemian . ................................................................................................................. 827
La construcción de la cultura jurídica en Córdoba del Tucumán. Siglos XVIII-XIX-XX.

La enseñanza del Derecho Indiano en las aulas universitarias
The construction of juridical culture in Cordoba del Tucumán. 18th-19th-20th centuries.
Teaching Derecho Indiano in university’s classrooms
Ramón Pedro Yanzi Ferreira .............................................................................................. 847

VOLUMEN II
Notas sobre la conquista de Chile, el Derecho Indiano y la esclavitud de los indígenas

Notes on the conquest of Chile, Derecho Indiano and indigenous slavery
Eduardo Andrades Rivas .................................................................................................... 899
El Santo Oficio de la Inquisición en Córdoba del Tucumán en el período tardo colonial

El Santo Oficio of the Inquisition of Cordoba del Tucuman in the late colonial period
Marcela Aspell . ................................................................................................................. 919
La normativa sobre corregidores en Indias durante el siglo XVIII

The normative about corregidores in Indias during the 18th century
1671
Corona española, política económica e indígenas a través de la normatividad
de las cédulas reales en la Audiencia de La Plata de los Charcas, siglo XVI
The Spanish crown, economic policy and indigenous subjects through the norms
of the royal cedulas in the Audiencia of La Plata de los Charcas, 16th century
José Arturo Burciaga Campos . ........................................................................................... 961
La Real Audiencia de Lima en el proceso de la independencia del Perú

The Royal Audiencia of Lima in the process of Peruvian independence
José de la Puente Brunke .................................................................................................. 983
Traducción e interpretación en la propuesta de rescate del derecho consuetudinario

prehispánico de Alonso de Zorita
Translation and interpretation in Alonso de Zorita’s proposal for the recovery
of pre-hispanic customary law
José Luis Egío ..................................................................................................................... 999
Notas sobre el paso del Derecho Indiano al republicano y la concepción racionalista

de los derechos humanos en Chile
From colonial to republican law in Chile. Notes on the rationalist conception
of human rights
María Angélica Figueroa Quinteros . ................................................................................. 1015
Un caso de apropiación del Ius Commune: las nociones de dominio en los pueblos
de indios en el Perú del siglo XVI
A case of appropriation of Ius Commune: the concept of dominium in indigenous
pueblos in 16th century Peru
Damian Augusto Gonzales Escudero .................................................................................. 1037
El asedio a la Sala del Crimen de la Real Audiencia de México: injerencias del Conde
de Galve en la jurisdicción criminal
The siege of the criminal court of the Real Audiencia of México: the interference
of the Count of Galve in the criminal jurisdiction
Patricio Hidalgo Nuchera .................................................................................................. 1049
El Dr. Alonso de Coronado y Ulloa. Letrado, catedrático y rector de San Marcos.

Aproximación a su labor forense
Doctor Alonso de Coronado y Ulloa. Lawyer, professor and rector of San Marcos.
An approach to his forensic work
Rafael Jaeger Requejo ....................................................................................................... 1071
La imagen social del abogado en el tránsito del derecho premial al orden legislativo
de la monarquía moderna
The social image of the lawyer in the transit of prize law to the legislative agenda
of the modern monarchy
Alberto David Leiva ........................................................................................................... 1087
1672
Hipoteca de esclavos. Garantías reales mobiliarias entre Derecho Indiano y legislación
ultramarina
Chattel mortgage of slaves. Security interests in Spanish colonial law in America
Fernando Martínez Pérez . ................................................................................................. 1097
Los tribunales de la Florida Oriental

Tribunals of East Florida
Matthew Campbell Mirow . ................................................................................................ 1119
Modicam controversiam sobre valoración de elementos jurídicos no sustantivos

de determinadas figurae iuridicae en el sistema del derecho común y su proyección
indiana
Modicam controversiam on the values of non-substantive legal items of certain
figurae iuridicae in the ius commune system and its ‘indian’ projection
Emma Montanos Ferrín ...................................................................................................... 1141
El recurso de suplicación en el Consejo de Indias

The right to appeal in the Council of the Indies
Miguel Pino Abad ............................................................................................................... 1163
La ocultación de bienes del Arzobispo Feliciano de la Vega y el Breve Apostólico

de Inocencio X, dentro de la visita general de Juan de Palafox y Mendoza a la Nueva
España (1640-1647)
The hiding of property of Archbishop Feliciano de la Vega and Apostolic Brief
of Innocent X, in the general visit of Juan de Palafox y Mendoza to New Spain
(1640-1647)
Juan Pablo Salazar Andreu ................................................................................................ 1185
Injurias verbales en el Río de la Plata en tiempos de la Segunda Audiencia

Verbal indignities in the Rio de la Plata at the time of the Second Audiencia
Claudia G. Somovilla .......................................................................................................... 1199
Los alcaldes de sacas en las ordenanzas del gobernador Juan Ramírez de Velasco
The alcaldes de sacas appointed in Juan Ramírez de Velasco’s government ordinances
Mario Carlos Vivas . ........................................................................................................... 1215
Percepción e ideas acerca del Derecho Indiano en las Cortes de Cádiz

Perception and ideas about Derecho Indiano at the Cortes de Cádiz
Felipe Westermeyer Hernández ......................................................................................... 1237
La supervivencia del Derecho Procesal Español en nuestro derecho argentino

en la obra doctrinaria de Salvador de la Colina
The survival of procedural Spanish law in our Argentinian law in Salvador
de la Colina’s doctrinal work
Luis Maximiliano Zarazaga ................................................................................................. 1259
1673
La pervivencia de la cultura jurídica indiana en un significativo debate porteño

de 1838 sobre la administración de justicia en la Argentina independiente
The persistence of colonial legal culture in a significant debate on justice
administration in independent Argentina (Buenos Aires, 1838)
Ezequiel Abásolo ................................................................................................................ 1277
Presencia del Derecho Indiano en la práxis judicial chilena durante el siglo XIX,
a través de la formación jurídica de los Ministros de Corte
Presence of Spanish colonial law in Chilean judicial praxis during the nineteenth
century, observed through the legal training of the Ministers of Court
Roberto Cerón Reyes . ........................................................................................................ 1289
La defensa del privilegio territorial de un pueblo hospital de la Nueva España:

Santa Fe de la Laguna, Michoacán
The defense of territorial privilege in the hospital town of Santa Fe de la Laguna
(Michoacán, New Spain)
Juan Carlos Cortés Máximo ............................................................................................... 1313
El Derecho Indiano en los fallos de la Suprema Corte de Justicia de la provincia

de Buenos Aires (Argentina), 1875-1881
The Derecho Indiano in the Supreme Court’s decisions in the province of Buenos
Aires (Argentina), 1875-1881
María Angélica Corva ........................................................................................................ 1331
Presencia del Derecho Indiano en la administración de justicia insurgente:

la actuación del Tribunal de Ario
Presence of Derecho Indiano in the administration of insurgent justice: the action
of the Ario’s Court
Jaime del Arenal Fenochio ................................................................................................. 1361
Sobre origens, continuidades e criações: a posse da liberdade nos decisionistas

portugueses (sécs. XVI-XVIII) e no direito da escravidão (séc. XIX)
On origins, continuities, and creations: possession of freedom amongst Portuguese
“decisionistas” (16th-18th centuries) and in slavery law (19th century)
Mariana Armond Dias Paes . ............................................................................................... 1379
Presencia del Derecho Indiano en la organización política y administrativa

del Río de la Plata luego de 1810
Presence of Derecho Indiano in the political and administrative organization
of the Rio de la Plata after 1810
José María Díaz Couselo .................................................................................................... 1407
1674
Nuevas consideraciones en torno al tema de las Ordenanzas de Intendentes
New considerations on the topic of the Ordinances of Intendants
Rafael Diego-Fernández Sotelo . ....................................................................................... 1439
La reintegración de las misiones orientales a las Provincias Unidas del Río de la Plata:
pervivencias indianas en la constitución del Soberano Consejo de San Borja (1828)
The reintegration of the Guaraní-Jesuitic oriental missions to the Provincias
Unidas del Río de la Plata: colonial continuities in the constitution of the “Soberano
Congreso de San Borja” (1828)
Alfredo de J. Flores . ......................................................................................................... 1461
De persona moral a persona jurídica. Las corporaciones y su clasificación entre

España y América (Siglos XVIII-XIX)
From moral person to legal entity. corporations and their classification between
Spain and America (18th-19th centuries)
Javier García Martín . ........................................................................................................ 1481
El pago de lo indebido en el Derecho Indiano y en las codificaciones iberoamericanas

Payment of the undue in Derecho Indiano and in Ibero-American codifications
Alejandro Guzmán Brito .................................................................................................... 1507
La tradición jurídica indiana en el Michoacán decimonónico

The Latin American legal tradition in 19th century Michoacán
Leopoldo López Valencia .................................................................................................... 1513
Leyes de los Reynos de Indias y Derecho Internacional. Bulas, descubrimientos y

evangelización vs. Ocupación efectiva del territorio en el conflicto de las Carolinas (1885)
Laws of the Reynos de Indias and International Law. Pontifical bulls, discoveries and
evangelization vs. effective territorial occupation in the conflict of the Carolinas (1885)
Marta Lorente Sariñena .................................................................................................... 1531
Opinión pública y diputados americanos en las Cortes de Cádiz: las galerías

Public opinion and American deputies in the Cortes of Cádiz: the galleries
Julia Montenegro Valentín . .............................................................................................. 1553
Pervivencia del derecho mediante la traducción de normas: las Siete Partidas y el

discurso jurídico del estado de la Luisiana durante la primera mitad del siglo XIX
Survival of law through the translation of norms: the Siete Partidas and the legal
discourse of the state of Louisiana during the first half of the nineteenth century
Agustín Parise .................................................................................................................... 1575
El Derecho Indiano en los aportes de los obispos latinoamericanos a la primera

codificación del Derecho Canónico de 1917
The Derecho Indiano in the contributions of Latin American bishops to the first
codification of Canon Law in 1917
Carlos Salinas Araneda ...................................................................................................... 1597
1675
Mendoza, de municipio indiano y ciudad capital de gobernación-intendencia a la
nueva provincia en 1820
Mendoza, from colonial municipality and capital of intendancy to the new province
in 1820
Inés Sanjurjo de Driollet .................................................................................................. 1617
Aprender a colonizar: una administración civil para Filipinas (1870-1898)

Learning to colonize: a civil administration for the Philipinnes (1870-1898)
María Julia Solla Sastre . .................................................................................................. 1643
Clausura
Discurso de clausura del XIX Congreso del Instituto Internacional de Historia del
Derecho Indiano

1676
PROGRAMA HISTORIA DEL DERECHO
PUBLICACIONES
ISSN: 2255-5137
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