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CONSTITUCIÓN
COMENTADA
TONO

Análisis artículo por artículo

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 DEL RÉGIMEN TRDBÜTAMO Y PRESÜPUESTAL ART.74

CAPITULO TV a las necesidades colectivas o públicas. Sin embargo, algunas y no tan raras veces, debe
reconocerse en ellos también una marcada finalidad extrafiscal, es decir, una finalidad no

DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO dirigida a procurar ingresos a los Estados, sino a desalentar o mcentivar ciertas conduc-
tas o actividades, esto es, a provocar una modificación de determinados comportamientos
YPRESUPÜESTAL sociales, o a la "mtemalización" de ciertos costos que, de otra forma, quedarían diferen-
tes e injustamente asignados dentro de la sociedad.

Toca a las constituciones políticas, como normas matrices y fundacionales, recono-

Artículo 74 Poder tributario y principio
cer como atíbuto o derivación de la soberanía estatal, su poder tributario. El Pem no es
constitucionales tributarios
una excepción a esta regla. El artículo 74 de la Constitución tiene como uno de sus roles
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una primordiales reconocer que el Estado ostenta la habilidad para pretender exacciones de
exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en
las economías de los ciudadanos, mediante el llamado poder o potestad tributaria. El po-
caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas,
der tributario del Estado se encuentra reconocido como un poder constitucional y como
los cuales se regulan mediante decreto supremo.
un poder jurídico, es decir, no una vis absoluta sino un poder sometido a los límites y re-
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden
gulaciones que el Derecho establece y que empiezan a ser consagrados en el propio tex-
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
to constitucional y son, luego, desan-ollados por la legislación y la jurisprudencia lócala'1.
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar
En los ordenamientos legales moderaos, que tienen como püar de su sistema jurídico
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto
una Constitución escrita, otra función principal de esta última en materia tributaria, ad¡-
de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo
cional al reconocimiento anotado, consiste en declarar la repartición del poder tributario
puede tener carácter confiscatorio.
al interior del Estado, es lo que se denomina el tea assignment.
(...r.

Es decir, la Constitución cumple con señalar quiénes son los titulares legitimados para
CONCORDANCIAS: ejercer el Poder Soberano estatal consistente en "crear, modificar y derogar tributos, esta-
C.: arts. 19, 32, 51, 56,79,193 inc. 3), 195 inc.4), 196 inc. 2); C.T.: noimas W, VI, blecer exoneraciones y demás beneficios".
VH, Xffl; D. Leg. 757: art. 14
Asimismo, establece en qué porción o cuota ejercerán el poder tributario dichos titu-
lares, con qué límites y bajo qué condiciones.
Eduardo Sotelo Castañeda
Las normas de inferior rango al constitucional (leyes, decretos legislativos, ordenaa-
zas locales y ordenanzas regionales, etc.) se subordinan a los mandatos contenidos en el
I. Rol del artículo 74 texto constitucional. Un principio de constitucionalidad, y otro de legalidad de él deriva-
do, disciplman jerárquicamente la generación de las fuentes positivas del Derecho Tribu-
En casi la totalidad del mundo el presupuesto de gastos de los Estados se financia ma- tario nacional.
yoritariamente con tributos, es decü, recursos públicos que el Estado obtiene de quienes
las normas legales colocan como deudores tíbutarios. Los tíbutos tienen, además de esta La Constitución, entonces, distribuye ese poder tributario en una serie de dependen-
importancia cuantitativa, una esencial importancia cualitativa: por sus efectos en lajusti- cías del Estado, instituyendo mediante el tea assignment lo que se conoce como titulares
cia y equidad, o sus efectos distributivos generales en la sociedad; por la función políti- del poder tributario. En nuestro país tales titulares son el Gobierno Central (o Nacional),
ca que cumplen en las democracias modernas -el nivel de alineación que provocan entre los Gobiernos Locales y los Gobiernos Regionales®.
las preferencias de determinados servicios púbücos y su fmanciamiento-; y, por su grado
o nivel de intervención, en y alteración de las conductas de los sujetos en dicha sociedad.

Los tributos tienen así una finalidad esenciahnente fiscal, en el sentido de propender
(1) El Estado, por medio de sus órganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase dé tributos
con su existencia al financiamierrto de los presupuestos de los Estados para dar satisfacción
que considere atendible, sin más limites que los que emanen del texto constitucional y de los principios
constitucionales tributarios establecidos en su artículo 74 (STC Exp.Na 2727-2002-AA/TC de 19/12/2003).
(2) El texto original del articulo 74 de la Constitución de 1993 fue modificado mediante Ley ? 28390,
(*) Texto según modificatoria efectaada por el artículo único de la Ley ? 28390 del 17/11/2004. publicada el 17 de noviembre de 2004.

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TMGBUTABIO Y PRESBTUESTAL ART.74

n. Distribución del poder tributario por el artículo 74 Una forma de aprehender la clasificación tripartita es agrupar a los tributos en vincu-
lados (contribuciones y tasas) y en no vinculados (impuestos). En los primeros, el hecho
La Constitución vigente señala así, en los párrafos primero, segundo y cuarto de su o circunstancia que genera la obligación de contribuir es una actividad, servicio o presta-
artículo 74 que: ción de cargo del Estado que, de alguna forma, afecta al obligado o repercute en su patri-
monio. En los tributos no vmculados no existe conexión jurídica o legal del obligado con
"Los tíbutos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusi-
actividad estatal alguna. Ninguna actividad, actuación, servicio o prestación estatal que
vamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
se refiera al obligado o que lo beneficie es la causa legal de la obligación de pago. Es por
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
esta razón que su obligación nace ante un hecho o situación que, según la valoración del
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir legislador, denote capacidad de contribuir al sostenimiento del EstadoCT. Por ello, se dice
contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que en los tributos no vinculados, es decir, en los impuestos, la capacidad contributiva se
que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios convierte en el hecho defimdor de la obligación de pago. La renta, el patrimonio, el con-
de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la sumo y sus derivados, hechos reveladores de alguna riqueza, se constituyen como aspec-

persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio. (...) to material sobre la base de los cuales se estructura el tributo no vinculado.

No surten efecto las nonnas tributarias dictadas en violación de lo que establece el De esta manera, basada en la clasificación tripartita, la asignación prevista por el ar-
presente artículo". tículo 74 de la Constitución PoUtica del Perú se estructura de la manera que muestran las
dos primeras columnas del cuadro siguiente:
La Constitución en su artículo 74 se encarga, asimismo, de instaurar un sistema tribu-
taño basado en la clasificación triparúta de los tributos. Sin estar libre de críticas, vacíos
^CrÉéd oi^ílHbEifiaiijiSSl
y problemas, la distinción de estos tres tipos o especies tributarias permite que el diseño :P<]iideiÍiT(^il:jiÍ^^
ll^li^^KP^^rllSi®^Íi!^'Í^
constitucional realice, en principio, una distribución jurisdiccional racional de las potes-
Impuestos Impuestos
tades tributarias dentro del Estado peruano. Central Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas
La clasificación tripartita anotada se puede representar, a su vez, de la siguiente manera:
Regional Contribuciones Contribuciones
Tasas Tasas

Tributo basado en un hecho reve- Sobre la renta, el patrimonio y el Local Contóbuciones Contribuciones
Impuesto
(Tributo no vinculado) lador de capacidad contdbuíiva, consumo. Tasas Tasas
cuya obligación legal de pago no Directos e indirectos. Algunos impuestos (e.g. I. Predial, I.
deriva de la actuación del Estado Vehicular) asignados por el Gobierno
Internos y aduaneros.
en favor o beneficio de su deudor. Central
Etc.
Entidades de Derecho Desprovistas de Poder Tributa- Pueden ser Acreedores Tributarios de
Contribución Tributo cuya obligación tiene Por obras o de mejoras.
Público con personería no Contribuciones y Tasas
CTributo vinculado) como hecho generador beneficios Especiales o al gasto. jurídica propia
especiales o diferenciales deriva- (Conasev, tedecopi, Ositran, Osiaerg-
Sociales. mm, EsSalud, ONP, SBS, entre otros)
dos de la realización de obras pú-
blicas o de actividades estatales. asignados por el Gobierno Central

Tasa Tributo cuya obligación tiene Entre otros:

como hecho generador la presta-
La tercera columna del cuadro anterior no refiere a poder tributario, ni deriva espe-
(Tributo vinculado) Arbitrios: son tasas que se pagan
ción efectiva por el Estado de un por la prestación o mantenimiento cíficamente del texto constitucional. Esta tercera columna completa el desarrollo de tax
servicio público individualizado de un servicio público. assignment en el Perú, mostrando la aplicación del concepto de acreedor tributario -dis-
en el contribuyente.
Derechos: son tasas que se pagan tinto del de titular de poder tributario- y que es asignable mediante normas legales mfra
por la prestación de un servicio
aclmiaistrativo público o el uso o
aprovechamiento de bienes públi-
cos.

Licencias: son tasas que gravan (3) No obstante, es posible reflexionar sobre la intensidad en que este ingrediente (la capacidad contributiva)
la obtención de autorizaciones puede debe estar presente en los diversos tipos de impuestos; cómo dialoga él cuando se enfrenta a tributos
específicas para la realización de coa fines extrafiscales; o cómo influyen en la concepción de la capacidad contributiva los entornos legales-
actividades de provecho particular constitacionales, económico-finmcieros, poUticos y sociales de un detenninado Estado, en un determinado
sujetas a control o fiscalización. tiempo.

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL KÉGDVGEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL ART.74

constitucionales, en efecto, el marco de la asignación de acreedores tributarios viene pre- o acreedores financieros" (por oposición a pretensores jurídicos), de ser aplicable la
visto en el artículo 4 del Código Tdbutariow. vigente Ley de Descenü-alización Fiscalro.

De este modo, si bien existen toes titulares de poder tributario investidos constitucio- El esquema general aquí descrito no está libre de criticas y, por supuesto, es suscep-
nahnente, hay cuatro posibles acreedores de tributos legalmente habilitados. El concepto tibie de mejoras(s). Por ejemplo, siguiendo la literatura especializada es posible hallar ex-
y atributos de un acreedor tributario son, en efecto, distintos de los de un titular de poder penencia que sugiere que un paso ulterior en ciertos procesos de descentralización fiscal,
tributario. Si bien el carácter de titular de poder tributario y el de acreedor tributario lo os- podría contemplar la participación del gobierno regional en el poder tributario de determi-
tenían, siempre y exclusivamente, entidades públicas o estatalesra, el primero es una atri- nados impuestos nacionales dentro de parámetros que podrían seguir siendo central o na-
bución constitucional, mientras que el segundo es dada por norma legal infi-aconstitucio- cionahnente fijadosw. Sin llegar a la ampliación de poderes tributarios de los gobiernos re-
nal. Mientras que el primero dice de la potestad de ius imperium para establecer tributos, gionales (para lo cual un cambio constitucional sena indispensable), se les podría conferir
el segundo refiere a la acreditación legal para ser pretensor jurídico del tributo (sujeto ac- calidad de acreedores tributarios o, preferente y no excluyentemente, entregar de manera
tivo de la relación jurídico tributaria mstaurado por los tributos). Así, dentro de la organi- paulatina funciones coadyuvantes de administración sobre determinados impuestos nacio-
zación política y económica del Perú, dos de los titulares de poder tributario (gobiernos nales como paso intermedio de aprendizaje hacia su consolidación como administraciones
regionales y locales) crean tributos para sí mismos, o sea, de los que se hacen acreedores ü-ibutarias responsables (para lo cual, cambios legales serian indispensables y suficientes).
a la vez (los b-ibutos vinculados, tasas y contribuciones regionales y locales, respectiva-
mente); mientras uno de los titulares (gobierno central) crea tributos de los cuales puede
m. Contenidos del artículo 74
elegir hacer acreedores a los cuaü-o posibles señalados en el Código Tributario (Impues-
to Predial, Contribuciones especiales del tipo Sencico, Senati, u otras en favor de organis- El constituyente del artículo 74 no fue ni necesitaba ser especialista en la materia tri-
mos reguladores, por ejemplo). butaria, lo cual no lo excusa, sin embargo, por no haber sido lo suficientemente prolijo
con los básicos y fundamentales conceptos que encierra el artículo 74. Si bien el neocons-
La elección del diseño constitucional y el ulterior desarrollo del fax assignment in-
titucionalismo moderno descarta confiar a las interpretaciones meramente literales la ex-
fraconstitucional no están desprovistos de justificación teórico práctica. Los tributos
tracción de los contenidos de la carta fundamental, las declaraciones expresas del princi-
que la literatura especializada recomienda asignar a los denominados gobiernos sub-
pal artículo tributario de la Constitución la deslucen grandemente.
nacionales, entre otros factores, deben: i) gravar a los que reciben el beneficio del uso
de los recursos provenientes del tributo; y, ii) carecer de base tributaria móvil entre
1. Los beneficios tributarios
las jurisdicciones subnacionalesm. Tasas y contribuciones regionales y locales, cum-
píen con ambos factores. Los impuestos que se asignan a los gobiernos locales en ca- En primer lugar, el primer párrafo del artículo 74 de la Constitución no lleva a cabo
Udad de acreedores se rigen, a su vez, por este criterio (impuesto predial, vehicular, una delimitación precisa de los conceptos que se encuentran comprendidos dentro del ejer-
p.e.). Lo mismo podría, eventuaünente, predicarse de los que corresponderían a los cicio de los poderes tributarios o abarcados por el principio de legalidad y de reserva de
gobiernos regionales, aunque no como acreedores tributarios, sino como destinatarios

(7) La Ley de Descentralización Fiscal prevé que las regiones que pasen, por un procedimiento de "integración'"
percibirán tres tipos de recursos nuevos. Por un lado, el 50% de los ingresos provenientes de tres impuestos
efectivamente recaudados por el gobierno nacional dentro de la respectiva jurisdicción regional: el IGV
(4) Artículo 4.- Acreedor tributario (sin el Impuesto de Promoción Municipal), el ISC y el impuesto a la renta de personas naturales. De otro
Acreedor tributario es aquel en favor del cual debe realizarse la prestación tributaria. El Gobierno Central, lado, también podrían recibir traasferencías complementarias del Tesoro en el caso de brechas o déficits
los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales, son acreedores de la obligación tributaria, así como presupuéstales ocasionados por determiaados factores ineludibles. Por último, podrán recibir recursos
las entidades de derecho público con personeria jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad adicionales condicionados al cumplimiento de los criterios de esfuerzo fiscal (artículos 15 al 22 de la Ley
expresamente. de Descentralización Fiscal (D. Leg. ? 955).
(5) En este sentido, la definición más acriticamente utilizada por la jurisprudencia nacional del autor Geriado (8) Tributos no recomendables para ser entregados a gobiernos subnacionales son los impuestos sobre la renta
Ataüba, es mcongruente con nuestro sistema tributario si no se califica propiamente. En efecto, Ataliba empresarial y los IVAs generales. El primero presenta bases muy múvües y es de difícil fiscalización,
a&ma, entre oteas cosas, que en el tdbuto el "sujeto activo es, en principio, una persona pública", porque mienb-as que el segundo requiere normalmente para su eficiencia de uaa admmistración centralizada.
bajo su contexto legal, los recursos parafiscales obtenidos por entidades no públicas configuran una cuarta (9) Aplicado, como ejercicio meramente teórico, al Pera, los poderes tributarios podrían consistir en sobretasas
especie tributaria. Tal afirmación, no es posible de realizarse en el Perú, en donde, los recursos para&scales adicionales a las tasas nacionales de impuestos del gobierno central, aunque de menor magnitud que estas. El
aunque conceptuakaente merecedores de recibir una regulación de tipo tributario, no tiene la calificación gobierno central podría reducü: o no las tasas nacionales vigentes. En cuanto a su admimstracÍÓn, la adminis-
de tributos, y sin un desarrollo legal y constitucional pendientes resulta harto dificil o casi imposible lograr tración tributaria central, por delegación de las regiones, podría seguir recai.idando estos tributos, evitando en
administrarles las uonnas sustantivas y adjetivas de los tributos. un. pnncipio crear nuevas adrmnistracíones tíbutarias en las regiones. De manera progresiva, el proceso podría
(6) Musgrave, R. (.1984). continuar con los gobiernos regionales consolidando sus propias admimstraciones tíbutarias.

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Ley que enuncia. Por ejemplo, las exoneraciones -que son las únicas mencionadas- no que menciona dicho artículo 74 importa que tasas y aranceles estén exceptuados de esta
son, de modo evidente, los únicos beneficios tributarios que se comprenden en la potes- norma y pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo utilizando un decreto supremo. El
tad tributaria ni los únicos que merecen la protección de la legalidad: todos los beneficios mismo Bemales completa el argumento, interpretando una verdadera reserva del Ejecuti-
tributarios -toda ventaja o mejor condición que se concede con relación a un determina- vo o reserva de Administración, cuando señala que "Es obvio que por ser estos dos casos
do sistema tributario base o, respecto de un régimen general- se encuentran, en realidad, excepciones al principio de reserva legal, el Congreso no puede dictar normas al respec-
comprendidos en el alcance de la fórmula constitucional, cuestión que viene en buen sen- to: son de competencia constitucionaünente establecida en favor del órgano Ejecutivo".
tido resuelta mediante las disposiciones de la Norma W del Tftulo Preliminar del Códi-
go Tributario, al referirse ahora sí a las exoneraciones y a otros 'beneficios" tributarios. Sin asumir a cabalidad su rol, nuestro legislador en el Código Tributario lanzó el tí-
mido pronunciamiento del penúltimo párrafo de la Norma TV de su Título Preliminar que
2. El poder tributario de los gobiernos subnacionales se limita a precisar que el decreto supremo puede "modificar la cuantía de las tasas", sía
terminar de aclarar si lo que intentó transmitir el texto constitucional fue que modificar la
De otro lado, pareciera que el texto comentado, segmenta el universo de las tasas po-
cuantía era lo único que el decreto supremo podía hacer per se(13). Dicho sentido no pare-
sibles entre el primer y el segundo párrafo de la Constitución. En efecto, en el segundo pá-
ciera ser el que mejor "acomoda" a la Constitución04'. La posición del legislador del Có-
rrafo del artículo 74 se encuentra claramente precisado que los gobiernos locales y regio-
digo Tributario es tímida e insuficiente pues no aclara si otras nonnas distintas del decre-
nales tienen hoy análogas potestades en la creación -modificación, derogación, etc.- de
to supremo pueden, constitucionalmente, ejercer poder tributado sobre las tasas. Salvo en
tasas y contribuciones. Los gobiernos locales ejercerán dicha potestad mediante ordenan-
cuanto a la mtervención de los refrenaos ministeriales respectivos, el párrafo comentado
zas locales, mientras que los gobiernos regionales lo harán mediante ordenanzas regiona-
de la Norma W del Título Preliminar del Código Tributario, poco ayuda a disipar las du-
les -contenido derivado de una lectura unitaria de la Constitución-
das dejadas por el texto constitucional aquí comentadas.

3. La "regulación" de la materia tributaria mediante decretos supremos Pero, entonces, con lo dicho, fuera de la interpretación de los textos legales, está lapo-
El primer párrafo, al enunciar que para la creación de todo tributo se requiere de una sible evaluación y decisión de política legal o de política tributaria que también correspon-
ley "salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo", parece de al constituyente -sea un constituyente o un reglamentador-. Si el constituyente, adop-

iadicamos que el Poder Ejecutivo ha recibido poder tributario originario para la creación, taado una posición moderna respecto de la garantía que implica el principio de legalidad,
modificación, y derogación de tasas que no son las de gobiernos locales y regionales. Em- admitió la intervención del Poder Ejecutivo en la dación de tasas, lo hizo porque recono-
pero, esta afirmación última reviste ciertas dificultades. Por lo pronto, no es tan peculiar cía que la autoridad más cercana al ciudadano receptor de los servicios públicos y, en adi-
encontrar con relación a la especie tóbutaria tasa un tratamiento diferenciado en cuanto a ción, prestadora ella misma de tal servicio, estaba en mejor condición, posición y capa-
la extensión o alcance de la legalidad™. cidad para ponderar la oportunidad, mensurar el costo de la actividad y fijar el cobro de
una tasa. El Congreso, está más alejado del ciudadano y de la provisión de servicios m-
En nuestro país, el uso del concepto "regular" sin precisión o desarrollo alguno sobre dividualizados en favor de este y no tiene la rapidez, la especialización ni la información
sus alcances, constituye otro de los problemas en los que nos envuelve el artículo 74. Para para juzgar la oportunidad de su cobro o de su supresión y cuantía.
algunos, regular se debe limitar a la fijación de la cuantía de la tasa, mas no a la decisión
soberana de crearla011. Otros, sin embargo, como Bemales(12), puntualizan que la salvedad En ese sentido, entregar el ejercicio de poder tributario sobre tasas al Poder Ejecuti-
vo es "juridizar" una opción que se habría creído costo-eficiente para la sociedad. En este
mismo orden de ideas, al ser el Poder Ejecutivo el que formula el Presupuesto de la Re-
pública, él está en capacidad de traasparentar las diversas fuentes de finmciamieato de la
(10) Ruiz Garijo, comentando la fiexibüidad de la reserva legal en. materia de tasas autonómicas y locales en actividad de los entes púbUcos.
España refiere que "La flexibilidad de la reserva legal en las tasas ha áe predicarse como una exigencia
lógica de sus peculiaridades estructurales y, sobre todo, como una consecuencia de las necesidades del
ente público llamado a exigirlas". Ob cit, p. 60.
(11) Tal fue el caso de nuestro profesor Aimando Zolszzi quien señalaba que 'lo que se regulano es el aiancelni las
tasas, smo la tarifa del arancel de aduanas y la cuantía de las tasas del Gobierno Central e Instituciones Públicas,
lo que debió expresarse en esos temimos. Por el conb-ario, si lo que se pretendía es que sea el Poder Ejecutivo el
que ejerza en toda su ampBtud la potestad tributaria respecto del arancel de aduanas y los tdbutos denommados (13) El penúltimo párrafo de la Norma IV del Tftulo Prelimiaar del Código Tributario señala que "Por Decreto
tasas, con lo que estoy plenamente de acuerdo, lo que debió expresarse es algo como: 'salvo el arancel de aduanas Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economía y Finanzas, se fija
y las tasas, los cuales son competencia del Poder Ejecutivo y se aprobarán por Decreto Supremo'". "El régimen la cuantía de las tasas".
tributario en la nueva constitución". En: La Constitución de 1993. Análisis y comentarios. Serie Lecturas sobre (14) Sobre la manera en que lanormativa "acomoda" a la Constitución, ver GARCÍADE ENTERRÍA, Eduardo
Temas Constitucionales ? 10, CAJ, Perú, 1994,p.145. y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 11'edición, Civitas, Madrid, 2002,
(12) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. ICS, 5« edición, 1999, p. 390. p. 107 y ss.

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESTOPUESTAL ART.74

Por su parte, al ser el Congreso quien aprueba el Presupuesto de la República, está en convocado a pronunciarse, entonces, normas con rango de ley podrían proporcionar, legí-
la capacidad de supervisar y censurar una composición no equilibrada de tal Presupues- timamente, tales lineamientos, criterios o principios uniformadores u homogeneizadores,
to. El financiamiento alterno al rescate individual del costo de los servicios púbUcos vía respetando el núcleo competendal de las entidades constitucionalmente designadas, sm
tasas, se produce principalmente vía impuestos u otros recursos no tributarios, o con ma- mellar o afectar negativamente el ejercicio autónomo de un poder tributario que, como el
yor endeudamiento, o, en la relación entre los distintos niveles descentralizados y des- del Poder Ejecutivo, encuentra origen en la Constitución. Un principio de corrección fim-
concentrados de gobierno, a través de un mecanismo de transferencias condicionadas o cional es la primera garantía de contenidos constitucionales de los decretos supremos ne-
no condicionadas. cesariamente arreglados a la norma fimdamental.

En este orden de ideas, sin pretensión de dar una respuesta a un debate en el que mu- Cierto también que, tanto mejor seria si la Constitución trajese ya señalada y autoriza-
chas más partes se deben dejar aún escuchar, nos parece poco fácil alejamos de la inter- da de modo directo tal intervención, lo que se lograría mediante una sana y correcta mter-
pretación que admite que el Poder Ejecutivo, en efecto, ha recibido potestad tributaria pretación constitucional o, en última instancia, mediante una nueva reforma constitucional.
originaria y autónoma en materia de tasas. Por lo que, en lo que respecta a las tasas que
no son de gobiernos locales o regionales sino del Ejecutivo, el artículo 74 de la Consti- Con relación al artículo 74, la Constitución material peruana, entonces, constatamos
tución admitiría en principio una reserva del Ejecutivo flexible y no demanda una norma lo que anunciamos líneas an-iba, las declaraciones expresas del principal artículo tributa-
con rango legal que permita o autorice el cobro de dichas tasas, o de una norma con ran- rio de la Constitución la deslucen grandemente y, en principio, permitirían derivar conte-
go legal que las cree. nidos diversos de los que dice o se lee en el texto de la Constitución.

En lo que atañe a la intervención normativa de rango legal en materia de tasas distm- 4. Las tasas del Poder Judicial
tas de las de gobiernos locales y regionales -esto es, cuando la Constitución no ha sujeta-
do el ejercicio del poder tributario a "límites señalados en ley"- creemos que seria factible En 1999, se interpuso un demanda de acción popular contra la Resolución Adminis-
basados en un principio de reserva del Ejecutivo o reserva de Administración "flexible" trativa ? 009-99-SE-TP-CME-PJ"6), la cual actualizaba las tasas judiciales vigentes a
adoptar una posición permisiva —aUneada con la realidad de ver, tanto a la LPAG como al dicha fecha, argumentándose que resultaba parciahnente inconstitucional por crear nue-
Código Tributario, realizando intervenciones no siempre libres de criticas-. Es decir, re- vos tributos -en el proceso, al parecer, se cuestionaba también que un órgano adminis-

conoceríamos que la presencia de normas generales con rango legal pueden cumplir un trativo del Poder Judicial innovara la lista de actuaciones judiciales por las que se cobra-
rol nnportante-rector, umformador, vigilante-pero sobre todo constitucionahnente legi- ria un tributo tasa-.

timado, sobre la producción nonnativa de segundo orden.

El Dictamen Fiscal ? 132-99 en dicho expediente sustentó la tesis de que, según el
Seria prudente, no obstante, en la situación normativa en la que nos encontramos, m- artículo 74 de la Constitución, "las tasas solo pueden ser creadas por decretos supremos"
tentar convocar el pronunciamiento autorizado de un tribunal como lo seria el constitucio- y, por ende, que las tasas creadas mediante resoluciones administrativas resultaban ía-
nal, para lograr disipar la probable contienda competencial o duda que pudiese generarse constitucionales por no ser de competencia del Poder Judicial. Dicha tesis habría de ser
o para que, con ocasión de resolver alguno de los procesos constitucionales que tiene fa- desvirtuada y descartada por la Sala de Derecho Público de Lima -¿juez y parte?-, la que
cultad de resolver, aclare y establezca el grado y los límites para que tal intervención no declaró que las Resoluciones Administrativas del Poder Judicial se "sustentan en la auto-
se tome irrita al ordenamiento legal(15). nomía económica y administrativa de la que goza el Poder Judicial, siendo expedidas en
tanto entre en vigencia el Reglamento a que se refiere la Primera Disposición Transitoria
Esta es, quizás, la hipótesis más saludable para el sistema, pues, no se puede negar - del Código Procesal Civü".
ahora desde una óptica de política legal- que la entrega mestncta de poderes tributaros,
sin Imeamientos, marcos o principios y criterios, a un cuantioso número, variado y hetero-
géneo de entidades de la administración pública, podría ocasionar caos y dispersión, cuan-
do no abuso y afectación de derechos fundamentales. Si este fuese el talante del órgano (16) Anteriormente, las Resoluciones Admmistrativas ? 001-92-CE/PJ, ? 002-93-CE/PJ, expedidas por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial al amparo de lo dispuesto por el articulo 82, inciso 7) de la Ley orgánica
del Poder Judicial, Decreto Legislativo ? 767, aprobaron tasas judiciales. La Resolución Admmisb-ativa
? 002-93-CE/PJ fue modificada por la Resolución Administrativa ? 014-94-CE/PJ, y los valores de las
tasas actualizados mediante las Resoluciones Admmistattivas ? 015-95-CB/PJ, ? 047-96-SE-TP-CME/
(15) "La generalidad del mandato de interpretación conforme a la Constitución asigna, por sí solo, un valor PJ, ? 438-96-SE-TP-CME/PJ, ? 396-97-SE-TP-CME/PJ, hasta finalmente Uegar a la ? 009-99-SE-
preeminente a la dodrina legal que resulte de las sentencias del Tribunal Constitucional frente a cualquier TP-CME/PJ. La Resolución Administrativa ? 002-93-CE/PJ estuvo vigente hasta enero de 2000, afio en
otro cuerpo jurisprudencial de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del carácter de que fue derogada por la Resolución Administrativa ? I074-CME/PJ, emitida por la Comisión Ejecutiva
"intérprete supremo de la Constiüición" que a aquel Tribunal corresponde, según la Ley Orgánica de 1979". del Poder Judicial-que desempeña funciones de gobierno y gestión del Poder Judicial, antes ejercidas por
GARCÍA DE-ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., p. 109. el Consejo Ejecutivo y el Consejo de Gobierno del Poder Judicial-

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 =^B-

ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL KJÉGDVCEN TBIBUTARIO Y PRESÜPUESTAL ART.74

Según la opinión de la Corte Superior, entonces, el enunciado constitucional del artí- TV. Los.principios constitucionales del Derecho Tributario
culo 74 no podría leerse literalmente, entendiendo que no había posibüidad de que un ór-
Otras de las funciones de la Constitución en materia tributada es establecer los lími-
gano constitucionalmente autónomo estableciera sus propias tasas. Empero, como ayuda
a entender Defensoria del Pueblo, una lectura de la Ley ? 26846 y una interpretación ar- tes del poder tributario estatal. La relación de respeto a los derechos fundamentales de la

momea de la Constitución, terminan sustentando dejar en pie las tasas judiciales aproba- persona -entre eUos el de propiedad- en su coordmación con el deber de contribuir a las

das por meras resoluciones administrativas -que regulan, en reaüdad, la integridad de as- cargas sociales y el sostenimiento del Estado a través de un sistema tributario, se inspira
pectos de la hipótesis de incidencia del tíbuto- del órgano de gobierno del Poder Judicial en el sistema político que sustenta el destino de laNación(19). Con el dato sobre este siste-

por haberse producido, en realidad, una "delegación" proveniente de leyes del congreso, ma, los fines iaherenfes a nuestiro tipo de Estado permiten encontrar los principios recto-
res que iaspíraa constitucionahnente el régünen económico, dentro del cual, se encuen-
que habían previamente admitido la regulación específica de las tasas judiciales directa-
mente mediante tales disposiciones admmistrativas del Poder Judicial(17). tra el régimen tributariop01.

Aunque suene prima facie contradictorio, en los sistemas capitalistas, la razón de ser
Entonces, el poder tributario sobre los tíbutos tasa no sería fimción exclusiva de
del sistema tributario es la existencia del derecho de propiedad y su perduración y per-
los gobiernos locales, regionales, y del Poder Ejecutivo, pues -según lo sustentado por
petuación, y no su supresión. No es concebible que un sistema político requiera investir
el Poder Judicial y la Defensoria del Pueblo- el Poder Judicial tendria un cierto grado
a un Estado de un poder jurídico soberano como el poder tributado -cosa que, por lo de-
de "poder tributario" -basado en su autonomía e independencia constitucional- "de-
más, se consagra en las normas supremas-, si no se reconociese, previa o simultáaeamen-
legado" por cuanto mediatizado por la intervención de una norma de rango legal -en
te, que un tal poder es indispensable para poder afectar el derecho de propiedad cuya va-
el caso concreto, la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal Civil, De-
lidez también se encumbra y reconocepu.
creto Legislativo ? 768 complementado por una Ley del Congreso que lo enmienda,
Ley?26846(ls)-. Incluso, hay quienes hoy ya detectanCT que en el mundo jurídico el principio del "Es-
tado Fiscal" o el "Estado Impositivo" comienza a ponerse en cuestión, sobre todo por lo
Quizás, entonces, el correcto sentido del artículo Constitucional comentado sea que
que respecta a su alcance, y a discutirse intensamente sobre el lugar que cabe otorgar al
el Congreso el depositario del poder tributario sobre las tasas que constitucionahnente
tributo, y sobre todo a los diferentes tipos de tributos, como mstrumentos de financiación
se encuentra impedido de crear directamente el Poder Judicial. El artículo 74 de la Cons-
u ordenación en. la sociedad. Este fenómeno es, en medidas distintas, compartido por los
titución sigmficaria así, que: "los üributos se crean, modifican o derogan, o se estable-
Estados que de alguna manera están implicados en la idea de fondo de una "teoría del
ce una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación
Estado fiscal" -con base en la constitución económica alemana(23). Ley Fundamental de
de facultades, salvo los aranceles y tasas del Poder Ejecutivo, los cuales se regulan me-
diante decreto supremo". Esto significaría que en el caso de tasas que no fuesen las del
Poder Ejecutivo, es la ley o el decreto legislativo, o, en definitiva, el propio Congreso,
los instrumentos o la entidad, respectivamente, habilitados para crearlas, cuando no su- (19) Tal y como lo hace notar Naveira (p. 32), en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
(1789), fundacional del Estado capitalista burgués, se establece que (art. I3): "Para el mantenimiento de
cediera que, como en el caso concreto del Poder Judicial -y basado en su autonomía- se
la fuerza púbUca y para los gastos de admmistración es indispensable una contribución común: debe ser
delegase" su creación. repartida entre todos los ciudadanos en razón de sus posilálidades". Esta alusión en la Declaración se
encuentra consagrada de modo precedente, incluso, al reconocimiento -sagrado e inviolable- del derecho
Interpretado como se ha dicho, entonces, la Constitución habría ordenado que para a la propiedad de todos los ciudadanos (arfc. 17).
el caso de tasas en favor de un sujeto distinto del Poder Ejecutivo -y de los gobiernos lo- (20) En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado ya que "(...) cuando el trasfondo de una confroveisia
gira en tomo a la intervención estatal en la vida económica de los particulares, este Colegiado ha procedido
cales y regionales- estas se someterían a la regla general consistente en que su "regula- a fundamentar sus decisiones partiendo de los fines inherentes a nuestro tipo de Estado y particularmente
ción" queda supeditada a ley-del Congreso- o decreto legislativo -mediando delegación desde los principios rectores que inspiran nuestro régimen económico, dentro del cual, evidentemente,
del Congreso-. también se integra el régimen tributario". STC Exp. No 6626-2006-PA/TC de 19/04/2007.
(21) "No puede concebn-se un tíbuto, riqueza que va de los particulares hacia el Estado, sin que se esté reco-
nociendo previamente (o en forma simultánea) el derecho de los particulares a la propiedad privada de los
bienes, de cierta clase de ellos, los de producción. De otro lado, tampoco es fácü imaginar la existencia
de la propiedad privada, como derecho universalmente reconocido y garantizado a todos los habitantes
(17) Tales normas delegantes de rango legal serian la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Procesal o, mejor dicho a los sujetos de derecho, sin que un aparato estatal lo reconozca, regule y ampare, aparato
Civil, en los artículos previamente glosados en notas precedentes. que debe ser sostenido con riqueza aportada por los mismos particulares, sea por via de tributo.o de las
alternativas que históricamente han sido y dejado de ser". NAVEDSA. Ob. cit, p. 33.
(18) "El acceso al servicio de justicia es gratuito, smperjmcio del pago de costos, costas y multas establecida
en este Código y disposiciones admimsb-ativas del Poder Judicial" (art. Vffl del Titalo Prelimmar del (22) BARQUERO, Juan Manuel. La función del tributo en el Estado Social y Democrático de Derecho. Centro
Código Procesal Civil). El Decreto Legislativo ? 768 aprobó, en ejercicio de facultades delegadas por la de Estudios Politicos y Constitacionales. Madrid,2002,p.30.
Ley ? 25282 y prorrogadas por Ley ? 25321 y Ley ? 25375, el Código Procesal Civfl (TOO, aprobado (23) Con relación a la realidad alemana y al desarrollo de su modelo de Estado Fiscal, Barquero afirma que
por Resolución Ministerial ? 10-93-JUS, pubHcado el 23/04/1993). en una economía de mercado, el poder de establecer y exigir impuestos resulta un correlato necesario del

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Bonn (1949)-, esto es, los estados que han. acogido sistemas de Estado de Bienestar o de encontrar en tales realidades intensidades o grados diversos de intervención estatal en la
Estado Socialp4). Jef&ey D. Sachs, por ejemplo, ha resaltado las profundas diferencias sociedad y en la propiedad por medio de la tributación?
entre las tasas impositivas de Estados de Bienestar y de los Estados de Economía de Mer-
cado, sin que de ello resulte una violación de las libertades mdividuales(25). La idea precedente se encuentra, una vez más, implícitamente delineada en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional peruano™. EUo porque, si no de modo explí-
De forma análoga, un sistema tributario que vaya en desmedro del derecho de pro- cito, por lo menos de manera implícita, las consideraciones evidenciadas en la pregun-
piedad, estaña negándose y condenándose a desaparecer, y con él el Estado mismo que lo ta que precede sí tienen relevancia en el análisis concreto que un operador del derecho
necesita. Seria un error, pues, reconocer una antinomia en la relación entre tributos y de- realice de un caso alegado de vulneración de los principios dentro de un sistema tribu-
recho de propiedad(26) en los sistemas capitalistas, los tributos requieren de un derecho de tario específico.
propiedad sólidamente sustentado, de la misma forma en que el derecho de propiedad re-
quiere, como todo derecho, de Umites o limitaciones para lograr peipetuarse en tal socie- Las cláusulas constitucionales de los Estados, en las que se consagra la confesión
dad capitalista. Cuando se anula y niega este derecho de propiedad individual, el Estado, ideológica política de estos regímenes, influyen en la comprensión y ponderación: a)
en su concepción política, deslegitima asimismo su poder para exigir tributo o, hasta cier- del poder que se reconoce legítimo al Estado para exigir exacciones tributarias obligato-
to punto también, convierte esta necesidad en fútil. rias; y, b) de la mayor o menor capa de resistencia del derecho de propiedad de los ciu-
dadaaos a esta intervención del Estado a través del tributo(29). De otra forma dicho, las
En una realidad como la descrita precedentemente, los tributos pierden su relevan- cláusulas constitucionales relativas al régimen político y económico de los Estados(30),
cia y utilidad como herramienta para contnbuir con la sociedadCT: ¿acaso no es previsible afectan la medición jurídica de la tolerancia del derecho de propiedad frente al ejercicio
del poder del Estado para imponer tributos, es decir, en la medición de cómo el Poder
Tributario puede intervenir en casos específicos y concretos tributos vigentes en tales

Estado social. Los derechos fundamentales de libertad y economía de mercado posibilitan y provocan
desigualdades materiales; el Estado social, por su parte, exige la disminución de esas desigualdades, y en
el Estado de Derecho esto solo es posible por medio de la redistóbución, tarea para lo cual el Impuesto es
herramienta fundamental. BARQUERO. Ob cit, p. 42.
(24) En alusión, ahora, a la realidad española y al desarrollo de su modelo de Estado social. Barquero indica sino, al contrario, conservarla y difimdiria en mayor medida'". PAUNER CHÜLVI, Cristina. El deber
que el articulo 31.1 de la Constitución Española presupone una financiación de las cargas públicas apoyada constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Centro de Estudios Políticos Cons-
fündamentahnente en los tributos, ocupando estos un lugar central. En cuanto a cuál es la importancia titucionales, Madrid, 2001, p. 180.
cuantitativa de estos, es claro que cualquier fijación apriorfstica es arbitraria y que esta presencia fünda- (28) "(.„) teniendo en cuenta las ñmciones que cumple en nuestro Estado Democrático de Derecho, es posible
mental no puede traducirse en un límite porcentual mimmo de financiación tributaria por debajo del cual afirmar, con carácter general, que se transgrede el prmclpio de ao cosd&scatoriedad de los tributos cada vez
el sistema de financiación pública resulte inconstitucional. BARQUERO. Ob. cit, pp.92-93. que un tdbuto excede el límite que razonablemente puede admitirse como Justificado es. im régünen en el
(25) "Austdan-bom free-market economist FriedricliAugust von Hayek suggested fhat high taxation would be a que se ha garantizado constitucionalmeníe el derecÍio subjetivo a la propiedad y, además, ha considerado a
'road to serfdom,' a fhreat to fteedom itself. (...) Most offhe debate in fhe U.S. is clouded by vested mterests esta como institución, como nao de los componentes básicos y esenciales en nuestro modelo de Constitución
and by ideology. Yet fhere is by aow a rich empirical record tojudge fhese issues scientifically. The evidence económica". STC Exp.? 2727-2002-AA/TC de 19/12/2003, faja 5, y en el Exp. ? 041-2004-AI/TC de
may be found by comparmg a group ofrelatively fi-ee-market economies that have low to modérate rates of 11/11/2004, tojas 56.
taxation and social ouflays with a group ofsocial-welfare states fhat have high rates oftaxation and social (29) Un Estado social, dirigido a la disminución de las desigualdades de renta y riqueza o a garantizar a los
ouüays. Not coincidentally, fhe low-tax, high-iacome couatries are mostíy English-speakiag ones fhat share a ciudadanos una serie de prestaciones básicas con independencia de su capacidad de gasto, no puede dejar
direct íastorical lineage with 1 9th~century Britam and its fheories ofeconomic laissez-faire. These countdes fuera las necesidades redistributivas requeridas por el valor supremo de la dignidad de la persona y por
include Austraüa, Canadá, Ireland, New Zealand, fhe U.K. and fhe U.S. The high-tax, high-income states are la idea de solidaridad que lo impregna. Tal sistema, requiere complementarse con elementos de marcado
the Nordic social democracies, notably Denmark, Finland, Norway ana Sweden, which have been govemed carácter impositivo, sí no directamente por impuestos, guiados por la idea de la contnbuciÓB. según la
by left-of-center social democratic parties for much or all ofthe post World War II era. They combine a capacidad económica. BARQUERO. Ob. cit, p.142.
healthy respect for market forces wifh a strong commitment to antipoverty programs. Budgetary ouflays for (30) Es curioso a este respecto el dato del Reino Unido que es un Estado que no posee una constitución escrita.
social purposes average around 27 percení ofgross domestic product (GDP) in th.e Nordíc countíes andjust Desde los tiempos de la monarquía de los Tudoi, el rey pagaba sus aüaszas con la clase media, permitiendo
17 percent ofGDP in the English-speakmg countries. (...) The Nordic countdes mamtain fheir dynamism al Parlamento y, especialmente, a la Cámara de los Comunes, un rol importante en el gobierno y en la
despite high taxation in several ways. (...) The Nordic states have also worked to keep social expenditures tributación. Y sobre los aspectos curiosos también del sistema tributario del Reino Unido nada como su
compatible wifh an open, competitive, market-based economic system. Tax rates on capital are relatively historial de tasas para proveer un ejemplo impactante en cuanto a la influencia de la historia y la política.
low. (...) Von Hayek was wrong. In strong md vibrant democracies, a generous social-welfare state is not Asi, en los tiempos finales del Régimen Laborista (1978-79) la aMcuota marginal más alta del Impuesto
a road to serfdom but rafher to faimess, economic equality ana intemational competitiveness". The Social a la Renta individual alcanzaba el 83%; y si el ingreso era clasificado como renta por inversión y excedía
Welfare State, beyond Ideology. Jefiíey D. Sachs. 2006. cierta suma, se le agregaba un impuesto suplementario de 15%-lo que arrojaba una tasa marginal de 98%-.
(26) DE LUQUI, Juan Carlos. Teoría general del Derecho Tributario. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 226 y ss. Esta modalidad era un rezago post-1945 y" mostraba la creencia doctrinal en la equidad entendida como
(27) "En rigor, en im Estado en que la economía fuese enteramente pública perdería sentido la necesidad de la "participación-en-la miseria". Desde la elección del gobierno Conservador (1979), las tasas nominales
existencia de un sistema de tributos. Si el deber de contribiur se configura en el Estado social y demo- del Impuesto a la Renta bajaron -en 1979 las marginales más altas descendieron de 83% a 60%; en 1984
crático de Derecho como un deber de solidaridad, la solidaridad económica presupone necesariamente la se abolió la sobretasa a la renta por inversiones y en 1988 la tasa máxima se redujo a 40%-. El gobierno
existencia y diversidad de riquezas puesto que 'redistribuir la riqueza no significa, en efecto, eliminarla, laborista de 1997 mantuvo esta tendencia en la tributación a la renta.

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realidades™. Por eUo, no deja de ser cierta la afirmación que señala que la exacción tri- de Solidaridad (ÍES), en el que se desarrollan los principios de capacidad contributiva, igualdad y no
butaria debe ser respetuosa del sistema económico en el que está insertsfsv. confiscatoriedad; la STC Exp. Na 06089-2006-PA/TC (f. j. 5), en la que se analiza la naturaleza del
pago de percepciones del IGV y sus posibles efectos confiscatorios, el derecho a la igualdad por el
trato diferenciado entre importadores de autos nuevos y usados, y la función del tributo en el Estado
Los principios tributarios consagrados explícita (legalidad, no confiscatoriedad, igual-
Social y Democrático de Derecho; la STC Exp. ? 05970-2006-PA/TC, sobre exoneración tributa-
dad, respeto de los derechos fundamentales de la persona) e implícitamente (capacidad
lia, en que se desarrollan los alcances del principio de igualdad tributaria; finalmente, la STC Exp.
contributiva y solidaridad), son, en línea con lo mencionado, los mecanismos que disci- ? 05558-2006-PA/TC, en la que se señala que la reserva de ley en materia tributaria es, en principio,
pliaan el Poder Tributario en consonancia con el régimen económico de opción constitu- una reserva relativa (NOTA DEL EDITOR).
cional. Un desarrollo más profuso excede los alcances del presente artículo, pero los fim-
damentos se encuentran ya explicitados en las Uneas que preceden.

En este sentido, ulteriores desarrollos doctrinales debieran consolidar los contenidos

aquí ligeramente esbozados. Otros ü-abajos seguirán el camino iniciado.

BIBLIOGRAFÍA

BARQUERO, Juan Manuel. La función del tributo en el Estado Social y Democrático de Derecho.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002; BESNALES, Enrique. La Constiíu-
don de 1993. Análisis comparado. ICS, 5' edición, 1999; DE LUQUI, Juan Carlos. Teoría general
del Derecho Tributario. Depahna, Buenos Aires, 1994; GARCIA. DE ENTERRIA, Eduardo y FER-
NANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. II* edición, Civitas, Mad-id, 2002;
MOSCHETTI, Franceseo. El principio de capacidad contributiva. Instituto de Estudios Fiscales,
Ministerio de Hacienda, Centro de publicaciones, 1980; PAUNER CHULVI, Cristina. El Deber
Constitucional de Contribuir al Sostenimiento de los Gastos Públicos. Cenü-o de Estudios Políticos
Constitucionales, Madrid, 2001.

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Además de las sentencias mencionadas, podría hacerse referencia, por ejemplo, a. la STC Exp.
? 01405-2010-PA/TC, que desarrolla el marco constitucional aplicable a los aranceles aduaneros; la
STC Exp. ? 02235-2009-PA/TC, que señala que no solo las imposiciones, sino también las exonera-
dones tíbutarias deben respetar los principios tributarios; la STC Exp. ? 01993-2008-PA/TC (£j. 22),
que precisa que las exoneraciones solicitadas no pueden ordenarse mediante sentencia de tribunales
jurisdiccionales; la STC Exp. ? 04899-2007-PA/TC, que desarrolla docü-ina jurispradencial sobre
el principio de reserva de ley en materia tóbutaria; la STC Exp. ? 04382-2007-PA/TC (f.j. 5), en la
que el Tribunal Constitucional señala que no es relevante el origen lícito o iUcito del mcremento
patímonial a efectos de ü-ibutar; la STC Exp. ? 03283-2007-PA/TC (f.j. 2), que señala si existe
o no carácter tributario en las contribuciones de los trabajadores al Fonavi; la STC Exp. ? 02724-
2007-PA/TC (f. j. 11), que desarrolla doctrina jurisprudencial sobre el principio de reserva de ley
en materia tributaria; la STC Exp. ? 02089-2007-PA/TC, en el que examiaa la constitucionaUdad
del ITAN y se señala el "deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos";
STC Exp. ? 08349-2006-PA/TC (f. j. 7), sobre la constitucionalidad del Impuesto Exteaordiaario

(31) Casado Ollero, por ejemplo, afirma que para hallar el limite en el cual un tributo se convierte en confiscatorio
hay que situar al precepto dentro del contexto constitucional correspon.diente, recurriendo a diferentes
elementos, tales como la función social del derecho de propiedad o las timitaciones constitucionales a este
derecho. CASADO OLLERO, Gabriel. El principio de capacidad contributiva y el control constitucional
de la imposición indirecta (D). p.194.
(32) MOSCHETTI, Francesco. Elpríncipio de capacidad contributiva. Instituto de Estidios Fiscales, Ministerio
de Hacienda, Centro de publicaciones, 1980,p.74.

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Así lo explica Plazas Vega:

Artículo 74 | La potestad tributaria de los gobiernos
regionales y locales "La influencia del pensamiento liberal en las normativas relacionadas con los tributos
(...) ha dado origen a que las constituciones políticas, al referirse al deber de los ciudadanos
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden de participar en la financiación del gasto público, prefieran aludir al deber de contribuir,
crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar más que al de tributar, pagar un tributo o asumir una carga tributaria. En el contexto
de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala del Estado de Derecho y del Estado Constitacional, los asociados deben colaborar
la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar con el Estado en su propio beneficio y, en desarrollo de ese principio de colaboración,
los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto deben contribuir. En este sentido, se alude a la palabra contribución como un género
de los derechos fundamentales de lapersona. (...).
comparable con la expresión tributo"12'.
(-)"•
Este es el mismo Imeamiento que ha seguido nuesteo Tribunal Constitucional, pues en
su STC Exp. ? 004-2004-AI/TC del 21 de setiembre de 2004 se reconoce lo siguiente:
CONCORDANCIAS:
C: arts. 193 inc. 3), 195 inc. 4), 196 inc. 2); C.T.: nonnas IV, VH; D. Leg. 757: art. 14
(...) Como todo tóbuto, le es impUcito el propósito de contribuir con los gastos púbU-
cos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado
implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de
Jorge Bravo Cucci
Derecho (art. 43 de la Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario,
orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir, de un lado, a la
I. Introducción detección de aquellas personas que, dada su carencia de compromiso social, rehuyen
la potestad tributaria del Estado, y, de otro, a la promoción del bienestar general que
Los recursos financieros más influyentes en el Presupuesto PúbUco de nuestro país
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art.
son, por lo general, los recursos ü-ibutarios. De hecho, que el tributo se haya consolida-
44 de la Constitución), mediante la contribución equitativa al gasto social".
do como uno de los principales instrumentos de recaudación fiscal, sumado al hecho que
el Estado, al cobrarlo, despoja (más adelante, comprobaremos que se trata de un "despo- De esta manera, la creación de tributos es una actividad delegada al Estado, en razón
jo" legítimo) al ciudadano de parte de su patrimonio, ha contribuido a la formación de de la función que esta entidad asume de organizar la vida en comunidad. Tal potestad tri-
una concepción equivocada de los ü-ibutos como una carga que todo contribuyente sacri- butaria se encuentra regulada, ea el caso peruano, en el artículo 74 de la Constitución Po-
ficado debe soportar. lítica de 1993. Así pues, el presente trabajo pretende reaüzar un análisis de dicha disposi-
ción constitucional, enfatizando la regulación correspondiente a la potestad ü-ibutaria de
A pesar de ello, creemos que no es correcto considerar a la obligación tributaria como los gobiernos regionales y locales.
una carga; de hecho, al ser su naturaleza jurídica la de una obligación, esto es, la de un
"vínculo jurídico entre dos o más personas determinadas, en virtud a una o varias de ellas
II. La potestad tributaria
(deudor o deudores) quedan ligadas con otra u otras (acreedor o acreedores) para dar, ha-
cer o no hacer algo"(l) se excluye totalmente la posibüidad de entenderla como una carga. "Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exonera-
ción, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades,
Por otro lado, el pago de los tributos no es una gracia efectuada por el contribuyente
salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
en favor del Estado, sino, por el contrario, un deber de contribución, puesto que con base
en el contrato social los individuos se organizaron a través de la creación del Estado para Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir
satisfacer sus necesidades colectivas sobre sus necesidades individuales. Ahora, el Esta- contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de su jurisdicción, y con los límites
do requiere de cierto financiamiento para lograr dicha satisfacción, por lo que es evidente que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios
que los tributos no son otra cosa que la cuota con que cada mdividuo debe contribuir para de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos ñmdamentales de la
mantener el orden social que él mismo ha decidido instaurar. persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.

(*) Texto según modificatoria efectuada por el articuló único de la Ley ? 28390 del 17/11/2004.
(1) OSTEKUNG PARODI, FeHpe y CASTILLO FREYKE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. (2) PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo H, Derecho
Palestra, Lima, 2008, p. 55. Tributario, Temis, Bogotá, 2005-2006, p. 66.

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Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre de capacidad contributiva y de seguridad jurídica. De lo contrario, es decir, de no cumplir
materia tributaria. Las leyes relativas a taibutos de periodicidad anual rigen a partir con el respeto de tales principios, la norma no surtirá efectos.
del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
En pocas palabras, la potestad tributaria es una competencia otorgada por el poder
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el constituyente al legislador para que este pueda crear tributos, pero el constituyente tam-
presente artículo". bien ha establecido límites que impiden que se exijan tributos que sobrepasen la raciona-
lidad y que encubran un fin confiscatorio del Estado. Estamos hablmdo de los principios
Como ya se ha adelantado, el poder tributario implica la habilitación del Estado para
ya mencionados, los que deben respetarse para que la ncnrma sea eficaz. En conclusión,
crear, modificar o derogar tributos0' o establecer beneficios con respecto a ellos. En el caso
como hemos sostenido en previas publicaciones, "la potestad tributaria es, en realidad,
peruano, es la Constitución de 1993, en su artículo 74, la que otorga a ciertas entidades
una potestad normativa que se ejerce en respeto a los principios constitucionales que cada
estatales la capacidad de emitir normas jurídicas relacionadas al fenómeno tributariow.
Constitución acoge"®.
Al respecto, Eseven-i afirma que el poder tributario es "la facultad reconocida consti-
Finalmente, debemos apuntar nuest-a posición respecto al alcance de la potestad tri-
tucionalmente para establecer y exigir tributos"15'. Por su parte. Plazas sostiene que debe
butaria. En cuanto a eUo, se debe resaltar que, al ejercer dicha potestad, su titular obtie-
diferenciarse entre poder tributario y potestad tributaria:
ne como resultado la creación de normas tributarias, las que contienen una hipótesis de
"Los tributos se crean en virtud del poder de mperio, el cual habilita al Estado, por mcidencia y una consecuencia normativa, que es, básicamente, la estructura de cualquier
intermedio del órgano legislativo, para someter a los asociados a su pago para que norma jurídica (supuesto de hecho y consecuencia) pero aplicada al ámbito tributario. Así
contribuyan a la financiación de las erogaciones púbUcas, y se reglamentan por la rama pues, una vez creada la norma tributaria, la potestad tributaria cumple su rol y se extingue.
ejecutiva del poder pubUco en ejercicio de la potestad tnbutaria"(6).
Ahora, no está de más aclarar que por "hipótesis de incidencia" entendemos a un presu-
En ese sentido, el poder tributario consistida en una manifestación del poder finan- puesto de hecho que existe solo en el plano jurfdico, normativo o abstracto. "Es una descrip-
ciero por la que al Poder Legislativo le corresponde, en principio, la creación de ü-ibutos, ción normativa de un hecho que se prevé ocurrirá (...) pero no es el hecho en sí mismo"(9).
bajo su sujeción a las reglas establecidas en la Constitución. Mientras que la potestad tri-
No hay vinculación, entonces, entre la potestad tributaria y la obligación tributaria,
butaria se referiría a la facultad del Poder Ejecutivo de reglamentar, precisamente, aque-
puesto que esta excede el ámbito de aquella. Esto por la simple razón que la hipótesis de
lias leyes que crean tributos.
incidencia per se no genera la obligación tributaria, pues para ello se requiere de la ejecu-
Por nuestra parte, e independientemente de la precisión de aquel autor, consideramos ción de un hecho en el plano de la realidad que se subsuma en las características del he-
que la potestad tributaria es "la aptitud de la cual son dotadas las entidades estatales, que cho al que refiere la hipótesis de incidencia.
las habilita a expedir normas jurídicas con relación al (...)fenómeno tributario, con el ob-
Ello conlleva a que la potestad tributaria surta efectos en cuanto a la creación, modi-
jeto que las mismas se inserten en el ordenamiento jurídico, siendo tal competencia legis-
ficación o derogación de la norma, extinguiéndose inmediatamente después de la iastau-
lativa una consecuencia lógica de la soberanía del Estado"(7).
ración de dicha norma en el ordenamiento jurídico.
Entonces, tenemos que el Estado, de cualquier manera, es la entidad encargada de
Sobre la aplicación de los principios constitucionales, sin embargo, las cosas cambian
crear, modificar, derogar y exonerar tributos mediante normas jurídicas. Sin embargo, esta
porque, a pesar de constituirse como limites frente a la potestad tributaria, tal aplicación
competencia no es ilimitada, sino que encuentra sus parámetros en ciertos principios -mu-
no se restringe únicamente al campo de la norma tóbutaria en sentido estricto -esto es, la
chos de ellos también reconocidos por la misma disposición constih.icional— entre ellos
que define la propia incidencia tributaria y que dispone que, ante la ocurrencia de un he-
tenemos a los principios de legalidad, de reserva de Ley, de igualdad, de respeto a los de-
cho imponible, se genere la obligación de cumplir con la prestación tributaria- sino que
rechos fundamentales de la persona, de no confiscatoriedad, de irreü-oactividad en mate-
también es aplicable a la norma tdbutaria en sentido amplio, la que disciplina el fenóme-
ria tributaria y, aunque no se encuentren expresamente citados, también a los principios
no tributario y todas sus manifestaciones, como por ejemplo aquellas que disponen debe-
res formales, iafi-acciones y sanciones tributarias, exoneraciones y beneficios tributarios,
anticipos impositivos, entre otrosaoi.
(3) Aclaración: Tributo entendido como norma jurídica o fenómeno normativo.
(4) Mayor mformación sobre el Fenómeno Tributario en: BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho
Tributario. Jurista, Lima, 2010, pp. 27-32.
(5) ESEYERRI, Ernesto. Derecho Tributario. Parte General. 4* edición, Tirant lo Blanch, Madrid, 2011, p. 46. (8) Ibídem, p. 78.
(6) PLAZAS VEGA, Mauricio. Ob. cit, pp. 482 y 483. (9) Ibidem, p. 29.
(7) BRAVO CUCCI, Jorge. Ob. cit, p.108. (10) Ibidem,pp.l64-I66.

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TRIBUTABIO Y PRESUPÜESTAL ART.74

La misma postura la mantiene Gamba, quien expresa lo siguiente: En definitiva, el Poder Legislativo, mediante la emisión de leyes, tiene competencia
para crear impuestos (con excepción de los aranceles) y contribuciones de alcance nacio-
"La influencia de principios tributarios en la producción de las normas tributarias es, nal; facultad que puede ser delegada al Poder Ejecutivo a través de una ley autoritativa
por lo tanto, un tema que queda fuera de toda duda. Sin embargo, ahí no cuhninan que permita que, mediante Decreto Legislativo, los mencionados tributos sean creados.
sus efectos, sino que -y este, al parecer, constituye un tema olvidado, pese a su gran
En lo relacionado con los aranceles y tasas de alcance nacional, quien es competen-
importancia—los principios ü-ibutarios también gobiernan el proceso aplicativo de las
normas tributarias, obligando a todos los operadores jurídicos sin excepción a elegir la te para crearlos es el Poder Ejecutivo, pero esta vez en base a una potestad originaria y no
decisión que mejor se adapte a los valores protegidos por los referidos prmcipios"(n). por delegación de facultades; el instrumento normativo por medio del que se crean dichos
tributos es el Decreto Supremo.
Luego añade que:
Sobre esta potestad originaria del Poder Ejecutivo, ao podemos dejar de mencionar
"En ese sentido, no se encuentra acorde con el Estado Constitucional de Derecho señalar que existe im debate acerca de si, al redactar el artículo en cuestión y sobretodo la parte que
que los principios solo se obligan al titular de la potestad ü-ibutaria -en la creación del dice "salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo", el cons-
sistema- pues este es un tema que mcumbe también a todos los operadores del orden tituyente se refería solo a la capacidad del Ejecutivo de regular la cuantía de los aranceles
tributario -en su fase aplicativa-, sea la propia Admmistración Tributaria o los propios y tasas de alcance nacional a través de Decreto Supremo o si con esta palabra se implica,
ciudadanos -contribuyentes-, sin dejar de mencionar a los jueces y tribunales"™. también, las capacidades de crear, modificar, derogar y exonerar. Sin afán de profundizar
sobre el tema, ya que no es materia del presente trabajo, nosotros postulamos que el legis-
ffl. La Constitución Política de 1993 lador ha tenido la mtención de plasmar una concepción amplia de la palabra regulación,
por lo que lo correcto seria utilizar la segunda acepción. Incluso, así parece entenderlo el
Si estudiamos el artículo 74, en lo que respecta a la competencia legislativa en mate- Tribunal Constitucional en la STC Exp. ? 00031-2010-PI/TC del 23 de mayo de 2011:
ria tributaria, concluimos que hay dos niveles por los que puede ejercerse la potestad tn-
butaria. A través del Gobiemo Central y a través de los Gobiernos Regionales y Locales. "El artículo 74 de la Constitución confía en el Parlamento la titularidad de la política
A continuación, presentaremos un gráfico que expUca detalladamente lo que anota el ar- fiscal del país, al establecer que la creación, modificación o derogación de los tributos
tículo mencionado: se realiza exclusivamente por Ley o, en caso de delegación, mediante Decreto Legis-
lativo, con excepción de los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto
Impuesto (salvo Supremo. Tal tittdaridad de la política fiscal no es incompatible con la consagración
aranceles) +
Contribuciones
•<s> de un sistema desconcentrado del ejercicio de la potestad tributaria, pues su ejercicio
nacionales no se encuentea asignado de manera exclusiva a un específico nivel de gobierno, sino
que ha sido confiado a distintos de sus niveles (nacional, regional y local)".
Aranceles + _^/ p g
Tasas nacionales ' \ "'"' Finakuente, y como bien lo anota la Sentencia que acabamos de referir, los Gobier-

Impuesto (salvo
nos Regionales y Locales también forman parte de las entidades con competencia legisla-
aranceles) + tiva tributaria ya que, mediante Ordenanzas, pueden crear, modificar, derogar o exonerar
Contribuciones
nacionales
tributos, pero solo tasas y contribuciones de alcance regional o local, según corresponda.
Sobre estos niveles de Gobierno nos centraremos a continuación.

Tasas + Ordenanzas
Gobierno Regionales Potestad
y Locales originaria
Contribuciones Regionales o TV. La potestad tributaria de los gobiernos regionales y locales.
(regionales o locales) Municipales
Antecedentes y normaüva vigente

Revisando la Constitución peruana del año 1979, enconü-amos el antecedente del ac-
tual artículo 74. Nos referimos al artículo 139 de la anterior Constitución peruana, el que
señala que:

(11) GAMBA VALEGA, César. <<Los principios constituciosales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
"Artículo 139.- Solo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se
nal". En: YACOLCAESTABJES, Daniel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS GRAHAM, Dante; GAMBA
VALEGA, César y CARMELO NÚNEZ, Carlos. Derecho Tributario. Grijley, Lima, 2009, p.37. conceden exoneraciones y otros beneficios tíbutarios. La tributación se rige por los
(12) Ibidem,p.36.

1310 311
ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL SÉGMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTA! ART.74

principios de legalidad, müfoimidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y impuestos en general, los'que para su creación sí solicitan la participación del Gobierno
economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal Central, sin excepción.
en materia tributaria. Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir
tributos o exonerar de eUos con arreglo a las facultades que se les delegan por ley.
Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y
V. Gobiernos regionales y locales
derechos o exonerar de ellas, conforme a ley".
Los Gobiernos Regionales y Locales, como ya hemos visto, tienen la competencia para
Es notorio que ha habido una gran evolución desde el artículo 139 hasta el actual ar- legislar sobre tasas y contnbuciones de alcance regional o local, respectivamente. Sin em-
tículo 74, ya que el primero no otorgaba un tratamiento uniforme a los gobiernos regio- bargo, la norma concluye con la expresión "con los límites que señala, la Ley". ¿Con esto el
nales y a los locales. constituyente ha querido manifestar el requerimiento de una ley previa que regule la com-
petencia de los gobiernos regionales y locales? La respuesta a esta iuterrogante es negativa.
De esta forma, en el ámbito regional:
Consideramos que lo que está intentando lograr la norma constitucional en mención
No se tenía una potestad originaria para crear tributos, pues el Gobierno Regio- es que exista armonía en la creación de normas ü-ibutarias, puesto que, por ejemplo, exis-
nal requería una ley autoritativa emitida por el Poder Legislativo.
ten más de 1800 Municipalidades en el territorio peruano, esto impücaria que, si no hu-
No se precisaba si por "tributos" se referían a cualquier tributo o solo a los tn- biera un orden estricto en las regulaciones sobre materia tributaria por parte de cada nivel
butos de alcance regional, aunque es lógico que se trataba de estos últimos, pues de Gobierno que respete las jerarquías, entonces podría generarse tributos confiscatorios
no tendría sentido que se habiUte a una autoridad regional para legislar sobre o contradictorios.
asuntos de carácter nacional.
Para graficarlo mejor, ¿qué sucedería si se gravase dos veces el mismo supuesto de
• Pero lo más grave era que en la categoría "tóbutos" también estaban incluidos hecho, la primera vez por disposición de la Municipalidad Distrital y la segunda por la de
los impuestos, los que en la actualidad solo pueden crearse por disposición del la Municipalidad Provincial? Precisamente por ello existe la ratificación de ordenanzas,
Gobierno Central. regulada por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades:

Mientas que en el ámbito local:

"Artículo 40.- (...) Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los

No se precisaba si por "conforme a ley" se referían a la necesidad de una ley que arbitnos, tasas, Ucencias, derechos y contribuciones, dentoro de los límites establecidos
habüite a los gobiernos locales para que procedan coa el ejercicio de la potes- por la Ley. Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades
tad tóbutaria o a un bloque normativo que limite la competencia de dicho nivel distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circuns-
de gobierno. cripción para su vigencia.

Se tenía competencia solo con respecto a las contribuciones, arbitrios y dere- Por otra parte, el artículo 195 de nuestra Constitución vigente expresa que:
chos. Es decir, no se tomaba en cuenta a las licencias, esto es, las tasas que gra-
van la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local,
de provecho particular sujetas a control o fiscalización. y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las
políticas y planes nacionales y regionales de desarroUo".
Nuevamente se omitía la precisión acerca de si se trataba de contnbuciones, ar-
bitrios y derechos de alcance nacional o solamente de aplicación en lajurisdic- En resumen, consideramos que la frase "con los límites que señala la Ley" no se re-
ción local. fiere a que deba preexistir una ley emitida por el Poder Legislativo para que recién a par-
tir de ella los gobiernos regionales y locales puedan ejercer sus competencias y procedan
Como se observa, la nueva disposición normativa ha aclarado muchas de las contra-
a crear, modificar, derogar o exonerar tasas o contribuciones de alcance regional o local.
dicciones provenientes de una ambigua redacción del artículo 139 de la Constitución Po-
Por el contrario, sostenemos que lo que se intentó obtener es la armonía de nuestro siste-
lítica de 1979. Así, en la actualidad, tanto los gobiernos regionales como los gobiernos
ma tributario, respetando la jerarquía de cada uno de los niveles de Gobierno que puede
locales tienen, una potestad originaria, es decir, es ümecesario que el Gobierno Central,
ejercer la potestad tributada, para conseguir eficacia, practicidad, coherencia y orden en
mediante el Poder-Legislativo, emita una previa ley autoritativa para que dichos niveles
la normativa tributada. Bajo ese lineamiento, la STC Exp. ? 00031-2010-PI/TC del 23
de gobierno puedan ejercer sus competencias en materia tributaria. Además, los tributos
de mayo de 2011, al respecto, indica que:
sobre los que tienen potestad son las tasas (derechos, arbitrios y licencias) y contribucio-
nes de carácter regional o local, según corresponda, ergo, se excluye de este ámbito a los

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPÜESTAL ART.74

"Ese es el sentido en el que debe entenderse el énfasis puesto por el artículo 195 de la VI. Conclusiones
Constitución, al precisar que el ejercicio de las competencias constitucionales otorgadas
a los gobiernos locales debe realizarse en 'aimonía con las políticas y planes nacionales Después de todo lo analizado en el presente trabajo, podemos concluir que:
y regionales de desarrollo'. No hay competencia, pues, que pueda haberse establecido
1. El pago del tributo no es una carga, sino más bien un deber de contribuir con
a favor de los gobiernos locales cuyo ejercicio pueda realizarse en contradicción con
el maatenüniento del orden social, del cual se encarga el Estado en función del
los planes nacionales o regionales de desarrollo".
compromiso de mantener el contato social.
Por su parte, la STC Exp. ? 00014-2009-AI/TC, del 25 de agosto de 2010 dice:
2. La potestad tributaria es una potestad normativa que se ejerce en respeto a los
'Tluye de lo anteriormente dicho que la autonomía municipal o regional no puede principios constitucionales, por lo tanto, dicha potestad se extingue una vez ins-
afectar la unidad del mercado, ya que ello podrfa implicar una afectación al propio taurada la norma en el ordenamiento jurídico.
sistema de economía social de mercado dispuesto por la Constitución. La autonomía
3. Para que la obligación jurídica nazca se requiere que acaezca un hecho en la rea-
regional y municipal, como ya se ha dicho a lo largo de la jurisprudencia de este lidad (hecho imponible) que se subsuma en la hipótesis de iacidencia conteni-
Tribunal, no debe ser confundida con la autarquía. Así, si bien los órganos locales da en la norma jurídica. Ergo, la potestad tributaria no se relaciona con la obli-
y regionales tienen amplias facultades constitucionales para coadyuvar al desarrollo gación tributaria, sino coa la norma tributaria.
económico del país, ello no puede implicar que las políticas locales o regionales que
pretendan el desarrollo económico contravengan a las políticas nacionales dirigidas a 4. Los principios constitucionales que Imitan la potestad tributaria son aplicables
procurar el bienestar nacional". tanto a la fase de producción de la norma tributaria como a la fase de aplicación
de esta, puesto que no solo debe servir de límite al titular de dicha potestad, sino
Ergo, la competencia de los Gobiernos Regionales y Locales debe respetar todas las también a todos los operadores del orden tributario y a los contribuyentes.
disposiciones de aquellas normas legales que se refieran a tributación, he ahí el Umite de
la potestad tributaria reconocida a dichos niveles de gobierno; entre la normativa a tener 5. El artículo 74 de la Constitución Política del Perú de 1993 establece la potestad
en cuenta, tenemos, entre oteas, al Código Tributario, la Ley Orgánica de Municipalida- tributaria tanto del Gobierno Central como de los gobiernos regionales y loca-
des y la Ley de Tributación Municipal. les. Así, el Poder Legislativo puede normar los impuestos (salvo los aranceles)
y las contribuciones de alcance nacional, a través de la Ley o delegarlo al Poder
Como podemos observar, estas nomias son básicamente ordenadoras de la competen- Ejecutivo, el que mediante Decreto Supremo puede normar dichos tributos. Este
cia de los Gobiernos Locales, en cambio, en cuanto a los Gobiernos Regionales no exis- último, por medio de Decreto Supremo, tiene la potestad originaria para aoimar
tea normas originadas en el Gobierno Central que parametren su actuación como legis- los aranceles y las tasas de alcance nacional.
ladores tributarios. Todo lo contrario, por ejemplo, la Ley ? 27783 - Ley de Bases de la
6. Por su parte, los gobiernos regionales y locales pueden normar las tasas y contri-
Descentralización, en su artículo 37 literal c) menciona que:
buciones de alcance regional y local, respectivamente, mediante ordenanzas. Esta

Artículo 37.- Bienes y rentas regionales: (...) c. Los tributos creados por Ley a su favor. potestad es originada y solo se necesita respetar la normativa tributaria nacional,
puesto que se debe lograr la sistematización de las normas tributarias de cada ni-
Esta disposición contradice lo expuesto por la Constitución, ya que postula que los go-
vel de gobierno, evitando la incoherencia y el perjuicio a los contribuyentes.
biemos regionales ostentan como renta los tributos creados a su favor. Esto podría ünpli-
car una contradicción al ya estudiado artículo 74, porque se podría entender que es el Go-
BFBLIOGRAFÍA
biemo Central el que crea las tasas y contribuciones a favor de los gobiernos regionales.
BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Jurista, Lima, 2010; ESEVEKRI, Er-
Así, vemos que necesitamos con urgencia una sistematización de la normativa actual, nesto. Derecho Tributario. Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008; OSTERLING PARODI,
mediante la cual se logre darle la verdadera libertad de autorregulación que merecen tan- Felipe y CASTD-JLO FREYKE, Mario. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Palestra, Luna,
to los gobiernos locales como -y sobretodo- los gobiernos regionales, lo cual devendría 2008; PLAZAS VEGA, Mauricio. Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario. Tomo
en beneficio para los propios contribuyentes, ya que no se verían perjudicados por iater- a. Derecho Tributario, Temis, Bogotá, 2005; PISTONE, Pasquale y TAVEIRA TOKRES, Heleno.
Estudios de Derecho Tributario Constítucional e Internacional. Abaco de Rodolfo Depahna, Buenos
pretaciones erróneas de disposiciones ambiguas que solo arriben a la creación de tribu-
Aires, 2005; YACOLCA ESTARES, Damel; BRAVO CUCCI, Jorge; CAMUS GRAHAM, Dante;
tos confiscatorios. GAMBA VALEGA, César y CARMELO NÚÑEZ, Carlos. Derecho Tributario. Grijley, Lima, 2009;
ZAVALETA ÁLVAREZ, Michael; GARCÍA NOVOA, César; CARRASCO PAKIULA, Pedro y
IANNACONE SDLVA, Felipe. Estudios de Derecho Constitucional Tributario. Fondo Editorial de la
Universidad de San Martín de Forres, Lima, 2011.

314 315
 DEL RÉGIMEN TRIBÜTAKIO Y PRESUPÜESTAL ART.74

Artículo 74 Normas que no pueden contener materia II. Los decretos de urgencia no pueden contener normas en mate-
tributaria ria tributaria
(...)
1. Decretos de urgencia
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden
contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas Los decretos de urgencia, también denominados en otras legislaciones constitucionales
a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de y en doctrina como decretos de necesidad y urgencia, reglamentos de necesidad o urgen-
enero del año siguiente a su promulgación. cia, decretos extraordinarios, decretos supremos extraordmarios, decretos presidenciales
No surten efecto las normas tributarías dictados en violación de urgencia, disposiciones legislativas provisionales o decretos ley(l); constitayen iastru-
de lo que establece el presente artíctdo.n mentas normativos de reconocida existencia en un Estado constitucional, que permiten al
Poder Ejecutivo, representado a través del Presidente de la República, dictar normas con
CONCORDANCIAS: ñierza de ley en circunstancias extraordinarias y siempre que medie el interés nacional,
C:arts.77, 78,103, 109,118 incs. 19), 20), CP.Ct: art. 81; C.T.: noimas IV, V, X, debiendo el Congreso avalar su pertinencia, sea en forma expresa o tácita.
art.29;D.Leg.757:artl4
Cabe precisar que la doctrina no ha sido pacífica en aceptar su validez(2), hay quienes
están a favor y quienes están en contra; asimismo se advierte que no existe un criterio uni-
Lorgio Moreno De la Cruz forme sobre los caracteres individualizantes que esta figura debiera tener para el reconoci-
miento en un ordenamiento constitucional; sin embargo podemos destacar los siguientesra:

I. Introducción a) Obedece su expedición a circunstancias extraordinarias, que escapan a lo co-

tidiano, como puede ser un desastre provocado por la naturaleza, el hombre o
Sobre el tema que es materia de este comentario existe, sm duda, abundante doctri- crisis económicas, u otras calamidades públicas que resulten imprevisibles o
na extranjera, así como enjundiosos estudios a nivel de doctrina nacional, circunstancia mmmentes.
que nos obliga a no quedamos en comentarios superficiales. Nuestro análisis es efectua-
do, por ello, sobre la base de los principios e instituciones que constiüiyen el fundamento b) Debe existir riesgo en la demora de la toma de decisión y el asunto respecto al
de la disposición tratada, en la procura de ir más allá de la letra del texto constitucional. cual se decide debe ser de interés nacional.

c) Es de nataraleza ü-ansitoria, constituye una solución a una emergencia.

Si bien es cierto que nuestra tarea podría verse facüitada por todo lo ya publicado a la fe-
cha y también por el derecho aplicado en la jurisprudencia, no deja de resultar difícü el com-
promiso asumido, puesto que no en vano el poder tóbutano y los principios constitucionales
tributarios (reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y respeto a los derechos fimdamen-
(1) No confundir con los decretos ley emitidos por los gobiernos de facto, donde se rompe el orden constitu-
tales), constituyen temas de actaales investigaciones.
cional y se disuelve el Parlamento. En estos casos el Poder Ejecutivo actúa en forma legitima amparado
en la propia Constitución del Estado.
Asimismo, viene al caso precisar que la encomienda que nos ha tocado desarrollar, está (2) CASAS, José Osvaldo. Derechos y garantios constitucionales del contribuyente: A partir del principio
constituida por las disposiciones normativas contenidas en los dos últimos párrafos del ar- de reserva de ley tributaria. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 416. Comentando el debate que originó en
tículo 74 de la Constitución. Estas normas se encuentran referidas a la complementación la doctrina argentina esta figura, reproduce un párrafo del completo ensayo del académico Horacio García
Belsuace sobre las emergencias en la Constitución nacional: "Como muchos casos que el Derecho presenta,
e integración del principio de reserva de ley (en lo que concierne a la prohibición de regu- este es uno de aquellos en que bien puede aplicarse ese conocido dicho de que la mitad de la biblioteca
lar materias tributarias por la vía de los decretos de urgencia y leyes de presupuesto); a la sostiene una cosa y la obra mitad otra. En efecto, la doctrina está dividida casi sectorialmente a favor o en
ineficacia de las normas tributarias que se hubieran dictado ü-ansgrediendo dicha prohibi- contra de la validez formal de los decretos de necesidad y urgencia. Por va. lado, la mayoría de los consti-
tucionalistas niega la validez. Asi lo sostienen Juan A. González Calderón, Segundo V. Linares Quintana,
ción; y, por último, al inicio de la vigencia de las normas tributadas. Todos estos tópicos Germán J. Bidart Campos, Gregorio Badeai y Miguel Ángel Ekmekdjian. Los admmistrativistas, por el
son de una importancia sumamente relevante en sede de Derecho Tributario Constitucional. contrario, aceptan la validez formal de tales decretos, pero supeditada a la ratificación o a la confirmación
legislativa. Asi lo sustentan Rafael Bielsa, Benjamín Villegas Basavilbaso, Miguel S. MarienhofF, Manuel
]V[. Diez, Juan Francisco Linares, Juan Carlos Cassagne, entre otros. Entre los constitucionalistas que
aceptan la validez de estos decretos encontramos a Joaquín V. González, Jorge Reinaldo Vanossi, Néstor
P. Sagiiés y Alberto B. Bianciu".
(3) Recomendamos revisar el interesante trabaj o realizado por PLANAS SILVA, Pedro. 'Decreto de urgencia
y 'medidas extraordinarias': notas para su tipificación". En: lus et Ventas. ? 7, Lima, noviembre de 1993,
(*) Texto según modificatoria efectaada por el articulo único de la Ley ? 28390 del 17/11/2004.
pp.133 a 158.

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUTUESTAL ART.74

d) Deben ser convalidados y/o ratificados por el Congreso, ya sea en fonna ex- 2. Los decretos de urgencia no pueden regular materia tributaria
presa o tácita.
En esta prohibición constitucional, como hemos señalado, han primado los preceden-
Como referencia podemos señalar que las Constituciones de Italia de 1947, de España tes, el temor, a su mal uso y, en mi opinión, un exagerado respeto del principio de reserva
de 1978, de Brasil de 1988, de Colombia de 1991 y de Argentina de 1994, entre otras, han de ley, pese a que el constituyente tuvo la oportunidad de mejorar la regulación sobre la
recogido esta figura, reconociendo al Poder Ejecutivo esta facultad en casos de emergencia. utilización de decretos de urgencia, buscando su equilibrio a través de la intervención del
Congreso, como libiamente se hizo, y de esta forma asegurar su empleo en casos excep-
En el Perú su reconocimiento constitucional lo podemos verificar en el numeral 19
dónales de necesidades públicas.
del artículo 118 de la Constitución de 1993(4:1, que tiene como antecedente al mciso 20 del
artículo 211 de la Constitución de 1979(5), que en una propuesta más abierta permitió su En la doctrina nacional se reconoce a Pedro Planas Silva(8), Marcial Rubio Con-eaw
empleo abusivo por parte de los gobiernos de turno: Alan García Pérez (1985-1990) hizo y César Ochoa Cardich(IO), como sus adherentes, quienes entienden correcta la propuesta
uso de esta figura en 1,338 ocasiones, ante las 667 de Fernando Belaimde Terry (1980- de neutralizar la facultad directa del Poder Ejecutivo en legislar materia tributaria, asegu-
1985) y los 574 decretos de urgencia de Alberto Fujimori Fujimori en un periodo más cor- raudo la conservación del principio de reserva de ley. Asimismo, considera el último de
to (1990-1992). los autores mencionados, que además esta prohibición constituye garantía del sistema de
organización poUtica de división de poderes, ante un régimen cuasi-presidencialista, que
En relación a lo expuesto, Francisco Eguiguren PraeliTO refiere que durante la vigencia
según advierte, prevé la Constitución de 1993.
de la Constitución de 1979 se usaron y abusaron de los decretos de urgencia, pese a que
dicha Constitución no hizo mención expresa de estos, y como efecto trajo una "mterpre- Esta protección al principio de reserva de ley al que aluden los referidos autores,
tación no pensada" por el constituyente que produjo una mutación constitucional, que ia- reside en limitar la acción directa del Poder Ejecutivo en crear impuestos y contribu-
cluso, como bien acota el profesor Marcial Rubio Correara, gozaban de mayores privile- ciernes (como ya se debe haber comentado sí la tiene respecto a tasas y aranceles), m-
gios que la ley, ya que se coavirtieron en inatacables, dado que no figuraban en el listado cluso en casos de necesidad y urgencia, toda vez que la regulación de dichos tributos se
de normas que podían ser cuestionadas por la acción de mconstitucionalidad. encuentra reservada en el Poder Legislativo. Sin embargo, a nuestro parecer esta resul-
ta exagerada en casos de necesidad y urgencia que requieren una acción rápida y direc-
Estos hechos no solo perturbaron nuestro ordenamiento jurídico, con mtromisio-
ta del ente admmistrador, y no por ello se transgredirfa los fundamentos en los que se
nes iaapropiadas del Poder Ejecutivo, sino también preocuparon a nuestros constituyen-
apoya dicho principio, que es conciliar los intereses del Estado con los del ciudadano a
tes, quienes con exceso de cautela e incrédulos de la existencia de instituciones sólidas
efectos de obtener una exacción justa del tributo, que bien puede hacerlo el Poder Eje-
en una entonces democracia incipiente de comienzos de los anos noventa, prefirieron ne-
cutivo en situaciones de excepción, como se le permite con sendas libertades en caso
gar la posibilidad al Ejecutivo de hacer uso de decretos de urgencia respecto a la materia de delegación de facultades legislativas (decretos legislativos), dado que en gobiernos
tributaria, así el país se encuentre en una situación de emergencia en que el interés nacio-
democráticos, este también goza de la representación del pueblo, ya que es elegido por
nal exija una acción rápida. él a través del voto.

(4) Articulo 118, numeral 19 de la Constitución de 1993.- "Corresponde al Presidente de la República dic- (8) PLANAS SILVA, Pedro. Ob. cit. p. 158, expresa su preferencia en cuanto a que las medidas extraordinarias
tar medidas exb-aordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y de necesidad y urgencia no versen sobre materia tributaria en resguardo del principio de legalidad.
financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso (9) El profesor Marcial Rubio Correa manifiesta su acuerdo total, e indica que "uno de los reclamos justos
puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia". del pueblo fue que la potestad de establecer tributos no estuviera en manos del Poder Ejecutivo" (RUBIO
(5) Articulo 211, numeral 20 de la Constitución de I979-- "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de CORREA, Marcial. Ob. cit, p. 425).
la República adminisb-ar la Hacienda PúbHca; negociar los empréstitos; y dictar medidas extraordinarias (10) OCHOA CARDICH, César. "Constiüición financiera. Bases del Derecho Constibicional Tributario". En:
en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al La Constitución de 1993: análisis y comentarios. Lecturas sobre Temas Constitucionales ? 10. Comisión
Congreso". Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 132. 'Dentro de esta acepción cualificada del principio de 'reserva de
(6) EGUIGUKEN PSAELI, Francisco José. "La legislación delegada y los decretos de urgencia en la Cons- ley' resulta coherente que el articulo 74 de la Carta Fundamental haya excluido a los decretos de urgencia
titación de 1993". En: La. Constitución de 1993. Comisión Andina de Juristas, Lima,1994, p. 183. como mstmmentos de la potestad tributaria del Estado. Más aún, si consideramos que el conjunto del texto
(7) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo m. Fondo Editorial de la fundamental de 1993 consagra un presidencialismo cuasi absolutista debe destacarse lo positivo de esta
previsión constitucional".
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 145.

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Negar la regulación en materia tributaria vía decretos de urgencia ea casos excepcio- y Jorge Danos Ordóñezn51, así como los profesores extranjeros García Mullm(16), Rodol-
nales y de urgencia, es legislar sin previsibilidad, ya que ningún país está libre de desas- fo R. Spisso(17), entre otros.

tres naturales o de situaciones económicas imprevisibles que hagan peligrar el equilibrio

Fiaahnente solo nos queda por decir, que el Poder Legislativo debe revisar la per-
fiscal, en circunstancias que el Congreso entre en receso o que requieran una pronta deci-
tmencia de esta prohibición, y evaluar la posibüidad de regular de una mejor manera la
sión; celeridad que como sabemos no caracteriza al Poder Legislativo. utilización de los decretos de urgencia, precisando su naturaleza temporal, determmando
los casos de excepción e interés nacional, e mcorporando mecanismos efectivos de con-
En estas circunstancias, donde no cabe discusión respecto a la presencia del Eje-
trol parlamentario.
cutivo, debe permitirse la regulación de la materia tributaria vía decretos de urgen-
cia. Claro está que estos deben cumplir con los caracteres que expusiéramos en pá-
irafos precedentes. Esta última opinión la comparte un grueso sector de la doctrina DI. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir
nacional, entre los que destacan los profesores Armando Zolezzi Mollero1', Alber- del primero de enero del año siguiente a su promulgación
to Luis Aráoz Villena(I2), Luis Hernández Berenguel(13), Francisco Eguiguren Praeliclfl
Las leyes tributarias no son ajenas a la regla de vigencia que establece el artículo
109 de la Constitación de 1993 para la generalidad de las normas, esto es, que la ley es

(11) ZOLEZZI MOLLER, Armando. "El régimen teibutario en la nueva Constitución de 1993". En: La Cons-
titución de 1993: análisis y comentarios. Lectoras sobre Temas Constitucionales ? 10. Comisión Andina
de Juristas, Lima, 1994, p. 146. "No resulta fácfl entender el porqué de la prohibición si se reconoce la
necesidad de hacer uso de la legislación de emergencia, precisamente en materia económica y financiera.
Si bien es verdad que durante la vigencia de la Constitución de 1979 los sucesivos gobiernos abusaron de Excluir la materia tributaria como susceptible de regulación extraordinaria, por este mecanismo excepcional,
dicha facultad, no parece que el remedio más conveniente para enfrentar el problema sea su eliminación, solo conUeva una peligrosa restricción que a la postre puede dar pie a nuevos excesos y distorsiones. Y es
lo que va en contra de la realidad y de lo que ocurre en otros países, como es el caso de España (...). De que muchas veces las medidas extraordinarias a dictar mediante decretos de urgencia, requieren tener un
otro lado, es preciso señalar que en los países en los que más se ha violado el régimen constitucional en contenido tributario para conjurar sihiaciones apremiantes. No se trataba pues de prohibir su utilización
esta materia es donde existe la facultad, como es el caso de Argentina y Uruguay". en este campo, sino de normarla y limitarla".
(12) ARÁOZ VILLENA, Alberto Luis. "El principio de legalidad en la nueva Constitución Política del Estado". (15) DANOS ORDÓÑEZ, Jorge. "El régimen tributario ea la Constitución. Estudio preUmmar". En: Themis.
En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre 1993, pp. 67 a ? 29,1994,pp.132 y 133."(...) esa rotonda prohibición puede traer graves consecuencias, no solo entor-
68. "Al parecer, los excesos del Poder Ejecutivo en este campo durante catorce años que rigió la anterior pecer el accionar del gobierno en un mstrumento de política económica tan importante como el tíbutario,
Constitución, han motivado que con un exceso de cautela, el Congreso Constituyente Democrático optara sino porque no permitirá hacer frente con la diligencia necesaria a verdaderas sitaaciones de emergencia
por eliminar esta Potestad Tributaria. En nuestro concepto, si bien es cierto que existieron tales exce- o circunstancias imposibles de prever que requieran que el Congreso se reúna y adopte una solución.
sos, no puede negarse que las medidas extraordinarias en materia tributaria son necesarias para regular (...) Hubiera sido mejor que los constituyentes, sin duda recelosos del uso abusivo de los Decretos de
situaciones únprevisibles que hagan peligrar la situación fiscal del país cuando el Congreso no esté en Urgencia, los contrairestaran con la mcorporación de mecanismos efectivos de control parlamentario, lo
funcionamiento o cuando no pueda dictar las disposiciones legales correspondientes con la premura que que sia. embargo no se produjo, limitándose más bien a señalar que el Congreso los puede modificar o
el caso concreto requiera. Por esa razón, tales medidas han debido mantenerse debidamente reguladas
por la propia Constitución". (16) GARCÍA MÜLUN, Roque. "Hacia una redefimción del principio de reserva de ley". En: Revista del
(13) HERNÁNDEZ BERENGUEL, Luis. "El poder tributario y la nueva Constitución". En: Revista dellnstí- Instituto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 25, Lima, diciembre, 1994, p. 18. "Cada vez son más
tuto Peruano de Derecho Tributario. Volumen 24, Lima, junio, 1993, pp. 20 y 21. "(...) no constituye un numerosas las Constituciones que admiten una participación decisiva del ejecutivo en el dictado áe la
extremo deseable prohibir que el Poder Ejecutivo pueda, mediante decretos de urgencia, crear, modificar o norma tributaria. Esa participación puede producirse según los casos, por el dictado de las normas con
suprimir tributos o eximir de ellos. Nos parece que hay situaciones temporales, de extrema necesidad, que fuerza de ley en situaciones de emergencia".
ameritan una mteryención rápida del Poder Ejecutivo -casos de guerra, calamidades públicas, etc.- para (17) SPISSO, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario. Depalma. Buenos Aires, 1991,pp.214 y 216:
hacerles frente usando el Poder Tributario que en principio debería ser ejercido a través del Congreso, "En situaciones en que se configura una situación de grave perturbación económica, social o política que
con medidas de vigencia temporal y cuando el Congreso esté en receso. Empero, esta facultad tendría representa un máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad y aun el deber imperioso de poner
que ser regulada de manera que solo pueda ser ejercida en casos excepcionales y bajo el cumpUmíento en vigencia el derecho de excepción, o sea, un conjunto de remedios extraordinarios desfmados a asegurar
de requisitos muy puntuales que impidan el abuso en su ejercicio que se pudo observar en gobiernos la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la nomialídad social que el sistema político de la
anteriores". Constitación presupone.
(14) BGUIGURENPRAELI,Franciso José. Ob.cit,pp. 189 a 190. "LanuevaCartaha omitido también sefialar (...) Si bien la doctrina de emergencia da sustento aun acaecímiento de poder, el principio'esencial en materia
expresamente qué tópicos quedan incluidos y excluidos dentro de las materias económica y imanciera asignadas de división de poderes indica que el poder que acrece debe situarse siempre en las zonas de competencias
como ámbito de los decretos de urgencia. Tan solo se dispone la exclusión de la materia tributaria, criterio propias del órgano que lo acrecienta, y no asumir facultades inherentes a otro poder. EBo porque, como lo
que nos parece errado e inconveniente. En primer lugar, porque las investigaciones realizadas demuestran que señala Bidart Campos, el principio de la división de poderes no declina ante la doctrina de emergencia.
la mayoría de 'medidas extraordiaarias' que se dictaron al amparo del inciso 20 del articulo 211 estaban Sin menoscabo de eUo, cabe considerar que en situaciones de máxima, en que esté en juego la subsistencia
referidos a la creación, modificación, suspensión o exoneración de tributos. Y en segundo lugar, porque misma de la Nación, de las provincias o municipalidades del régimen republicano de gobierno, el Poder Ejecu-
habiéndose establecido la faena, de ley de los decretos de urgencia, se respeta el principio de legaüdad tivo puede adoptar provisoria y excepcionaünente por decreto medidas que ordmariamente competen al Poder
que es básico en materia tributaria. Legislativo. La urgencia en dictar la norma o la ineficacia de éUa de existir una previa y pública deBberación,
Cierto es que se debían corregir los excesos cometidos en todos estos anos, pero para hacerlo resultaba son circunstancias que pueden, legitimar el dictado de los llamados decretos de necesidad y urgencia, por parte
conveniente mejorar la regulación que fija los requisitos, alcances y el control de los decretos de urgencia. del Poder Ejecutivo".

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPÜESTAl ART.74

obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diado oficial, salvo disposición justifica por las limitaciones en el debate que tiene la aprobación de la ley de presupues-
contraria de la misma ley que postergue su vigencia. to, y César Ochoa CardichCT quien sostiene que su motivación se encuentra en una razón
técnica que tiene como sustento el principio de exclusividad presupuestaria.
Sin embargo, tratándose de leyes tributarias existe un supuesto adicional para la
postergación de su vigencia que ha previsto el artículo 74 de la Constitución de 1993,
Nosotros nos afiliamos con quienes suscriben su posición a favor de la creación de
en caso de que se trate de leyes relativas a tributos de periodicidad anual, las cuales re-
este límite material al contenido de las leyes de presupuesto, con el fm de evitar, al igual
giran a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
que sucede en los decretos de urgencia, que constituyan fuente del Derecho Tributario.
Aunque en rigor técnico debió indicarse "a partir del primero de enero del ano si-
Por ello, creemos válidas y atendibles las justificaciones dadas por los autores citados,
guíente a su publicación", la finalidad de la disposición bajo comentario resulta bastante
que resumimos en razones de seguridad jurídica y técnica legislativa, que tienen sustento
clara, que es generar seguridad jurídica y confianza al mversionista, ya que siendo el Im-
en la vigencia temporal de las leyes de presupuesto, el sistema de aprobación especial que
puesto a la Renta el máximo representante de los tributos de periodicidad anual, permite
es sometida, que limita el debate parlamentario al establecer plazos para la presentación del
durante el ejercicio fiscal que las empresas planifiquen esta carga tributaria, detenniaan-
proyecto de ley y su aprobación(23), y en la conservación de un sistema tributario ordenado.
do sus obligaciones y beneficios.

De no existir esta disposición correríamos el peligro que leyes tributarias referidas Finalmente, quisiéramos dejar planteados dos cuestionamientos cuyas respuestas pu-
a tributos de periodicidad anual entren en vigencia en el transcurso del ejercicio, situación dieran ser requeridas en el futuro: a) Si la prohibición alcanza a las "leyes de acompana-
que traería una nueva crisis al principio de seguridad jurídica, toda vez, y tal como advierte miento", que en nuestro país la constituyen las leyes de endeudamiento y equilibrio íman-
el maestro argentino Héctor VDlegas™, su aplicación resulta inmediata. ciero, o mucamente está referida a la ley de presupuesto, y; b) Si la prohibición solo está
referida a las normas tributarias sustanciales que crean, modifican o suprimen tributos, o
Lo expresado en los párrafos precedentes se ve confirmado porAatero Flores Aráoz
se incluye a las normas adjetivas reguladas por ley y referidas a la aplicación del tributo.
(constituyente que propuso su inclusión en el proyecto de la Constitución de 1993), quien
afirmó que este supuesto de postergación de vigencia de la ley tributaria "constituye una Al respecto tenemos opiniones a favor y en contra, conforme expuso Saturnina Mo-
garantía para que los contribuyentes no sufran la modificación de tasas, de formas de co- reno González(24), pero creo que por prudencia y en un afán práctico, el legislador debe-
branza o cambios de todo el aparato tributario de un ünpuesto a mitad de un ejercicio, ría excluir las normas taibutarias sustantivas y adjetivas de la ley de presupuesto y normas
cuando el impuesto es anual y ya se hicieron proyecciones"™. complementarias, a efectos de evitar cualquier cuestionamiento respecto a este requisito
formal de constitucionalidad.
TV. Las leyes de presupuesto no deben contener normas tributarias

En la doctrina nacional han tratado de explicar esta disposición, de smular redacción

a aquella prevista en el artículo 134.7 de la Constitución española de 1978, Marcial Rubio
Correa™ quien la considera un válido mstrumento para prevenir la desorganización en el limitaciones para el debate, sobre todo áe índole temporal. Por ello se quiere evitar que la ley de presupuesto
sistema tributario a través de medidas de coyuntura. Jorge Danos Ordónezpu, que la se convierta en un cajón de sastre, porque en materia tributaria requiere un debate parlamentario serio y
pormenorizado".
(22) OCHOACARDICH, César. Ob. cit.,p. 138: "El principio de exclusividad presupuestaria tiene su origen en
el derecho presupuestario o de los gastos públicos (...). En cuanto a la exclusión en la Ley de Presupuesto
de normas sobre materia tributaria no hay unifoimidad de criterios en la doctrina. Así, se sostiene que los
(18) V¡LIEGAS,íléctoT. Curso definanzas. Derecho Financiero y Tributario. 8a edición, Astrea, Buenos Aires, tributos tienen relación directa con los contenidos económicos del Presupuesto. De otro lado, el principio
2003,p.242:"Si el heclio imponible es de 'verificación periódica', dio significa que tal hecho generador de exclusividad presupuestaria fue adoptado en el articulo 199 de la Constitución de 1979 que estableció
es el resultante de un conjunto de actos que se desarrollan en un periodo temporal (p. ej. El impuesto a las que las leyes de carácter tíbutario que sean necesarias para procurar ingresos al Estado deben votarse
ganancias que grava los ingresos que se van produciendo durante el ejercicio). En este caso, se tiene por independientemente y antes de la Ley de Presupuesto".
acaecido el hecho imponible en el último instante del periodo en el cual se computan los ingresos. Si se
(23) De acuerdo a los artículos 78 y 80 de la Constitución de 1993, la autógrafa de la ley de presupuesto debe
produce una modificación legislativa durante el curso del ejercicio, la alteración es válida y no retroactiva,
ser remitida al Poder Legislativo hasta el 30 de noviembre, en caso contrario entra en vigencia el proyecto
puesto que el hecho ünponible no se tuvo aua por realizado".
de ley de presupuesto presentado al Congreso por el Ejecutivo, debiendo precisarse que el plazo para
(19) CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Diario de Debates del Pleno - 1993, Tomo II, publicación oficial, presentar el referido proyecto de ley vence el 30 de agosto.
. Lima, julio de 1998. (24) MORENO GONZÁLEZ, Saturnina. "La Ley de Presupuestos Generales del Estado como fuente del
(20) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit, p. 426: "Si se autorizara incluir tíbutos allí, podría desorganizarse Derecho Tributario". En: Análisis Tributario. ?s 200, 202 y 203. Asesoramiento yAaáüsis Laborales
el sistema tributario nacional, con medidas de conyuateu-a para 'cerrar la brecha fiscal', olvidándose de S.A.C., Lima, 2004. Si bien la autora refiere sus comentarios al artículo 134 de la Constitución Española de
todo esto debe ser materia de una planificación cuidadosa y no de reacciones de momento". 1978, que contiene una prohibición material a la Ley de Presupuesto similar a aquella que recoge nuesfra
(21) DANOS ORDÓNEZ, Jorge. Ob. cit, p. 143. Esta disposición la explica "en razón de que la aprobación de Constitución, consideramos que los aportes y alcances que expone sobre los problemas iatenpretativos que
la Ley de Presupuesto se lleva a cabo a través de un procedimiento parlamentario sometido a importantes suscita dicho artículo, resultan válidos pma nosotros.

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TKIBÜTABIO Y PRESUPÜESTAL ART.74

V. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de las sentencias del Tribunal Constitucional, permitiéndosele modular sus decisiones y resol-
ver respecto a las situaciones jurídicas referidas a su vigencia, evaluando el entorno eco-
lo que establece el artículo 74
nómico, jurídico y político, a fin de otorgarle efectos a futuro o retroactivos a su sentencia.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 204 de la Constitución de 1993, no tiene efec-
Finalmente queremos precisar que esta facultad ha sido aplicada por nuestro Tribunal
to retroactivo la sentencia del Tribunal Constitucional que declara inconstitucional una
Constitucional, siendo el caso más reciente la acción de inconstitucionalidad iaterpues-
norma en todo o en parte, habiendo optado el constituyente por los efectos a futuro de las
ta por la Defensoria del Pueblo contra diversas ordenanzas expedidas por la Mumcipali-
sentencias de mconstitucionalidad, en una clara mtención de preservar los actos dictados
dad Distrital de Santiago de Surco que aprobaban el régimen tributario y los importes de
y ejecutados durante la vigencia de la ley inconstitucional, a fin de no perturbar el princi-
arbitrios municipales correspondientes a los ejercicios 2000 a 2004, que fuera materia de
pió de seguridad jurfdica.
pronunciamiento mediante resolución de fecha 11 de noviembre de 2004, publicada en el
Respecto a la negativa de reconocer el efecto retroactivo de las sentencias del Tri- diario oficial El Peruano del 14 de marzo de 2005, la que para finalizar reproducimos en
bunal Constitucional, José Antonio Tü-ado Bairera(25) señala que "la debida comprensión lo que corresponde a los párrafos pertmentes:
del modelo de control constitucional diseñado en nuestra Constitución permite explicar
"(..-)
las razones por las cuales se mantiene el efecto no retroactivo de las sentencias declara-
torias de inconstitucionalidad de las leyes. En efecto, al existir la posibilidad de acudir a 67. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración de m-
cualquier juez y lograr en un proceso ordinario la inaplicación de la ley inconstitucional, constitucionalidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex
no existen mcentivos razonables para lograr que la sentencia constitucional tenga efec- tune), mvolucraria la devolución o compensación de la totalidad de lo recauda-
to retroactivo puesto que los beneficios que una situación como esa brinda, se consiguen do de acuerdo a lo establecido en el Código Tributado, por tratarse de pagos in-
a través de la existencia del control difuso de control de constitucionalidad de las leyes. debidos. Esta posibilidad -dada la antigüedad de algunas normas impugnadas y
En este sentido, solo aquellos sistemas en los cuales el control de constitucionalidad de la vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una pro-

las leyes se encuentre limitado a un órgano concentrado como el Tribunal Constitucio- blemática que se reproduce a nivel nacional-, crearía un caos financiero y admi-

nal es que resulta ünperativo otorgar determinados niveles de retroactividad a las sen- nistrativo municipal en perjuicio de los propios contnbuyentes, a quienes final-
tencias dictadas en procesos de control de constitucionaUdad, situación que no se pre- mente se busca garantizar.

senta en nuestro caso".

Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos, ha-
Sin embargo, la Constitución de 1993 establece una excepción a la regla general co- rían mviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en
mentada, en casos de violación de las disposiciones contenidas en el artículo 74, previen- día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal.
do de esta forma la sanción de nulidad de aquellas normas tributarias dictadas en infracción Este, a nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su
a dicho artículo, lo cual conllevaría a devolver lo indebidamente pagado. facultad excepcional de declarar la mconstitucionalidad con efecto retroactivo.

68. Yes que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de uni-

Esta eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de iaconstitucionaUdad de nor-
dad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar un jus-
mas tributarias, conforme al mandato del artículo 74 de la Constitución de 1993, plantea
to equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando ser-
serios problemas en nuestro modelo de jurisdicción constitucional, pese a que se trata de
vicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos.
una disposición decididamente garantista que privilegia la efectividad del control de cons-
titucionalidad y legalidad en la materia tributaria, pero que también puede crear una gra- 69. Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una con-
ve inestabilidad política y/o económica, perturbando intereses superiores respecto a los sideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en
que se han visto afectados por la ley inconstitucional, situación que sin lugar a dudas re- cuenta en varias ocasiones. De ahí que se afirme que:'(...) cuando se dicten sen-
chaza nuestro ordenamiento. tencias mulatorias de tributos que han estado cobrándose por mucho tiempo,
los efectos retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las
Por ello, a través, primero del artículo 40 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal
finanzas públicas, pues el Estado o la entidad pública correspondiente se verían
Constitucional aprobada por Ley ? 26435, y actualmente por el artículo 81 del Código
obligadas a devolver grandes sumas de dinero üegítimamente recaudadas. A fin
Procesal Constitucional aprobado por Ley ? 28237, se reguló este efecto retroactivo de
de evitar estos problemas, se utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensio-
nando sus efectos hacia futuro (...)' (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. "La tipo-
logía de las sentencias constitucionales con efectos fiscales". En: Revista Espa-
(25) TIRADO BAESERA, José Antonio. "La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad de nonnas tributarias mía de Derecho Constitucional. Año 14, ? 41, p. 240).
y sus efectos temporales en el ordenamiento peruano". En: Norméis Legales. Tomo 324, Trujillo, p. 44.

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ART.74 DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL RÉGIMEN TMBUTAMO Y PRESUPÜESTAL ART.74

Seria iirazonable que, a consecuencia de la decisión de un Tribunal Constitu- REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

cional, la solución brindada resulte más perjudicial que el hecho de que la nor-
Con respecto a este artículo podría revisarse también la STC Exp. ? 00004-2011-PI/TC, referida
ma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurídico. al requisito endógeno de la "materia económica y financiera" respecto a los decretos de urgencia
(NOTA DEL EDITOR).
(...)

76. Oteo aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, eg que aun cuando se hable
de cobros indebidos por vicio de nulidad en la producción de normas, mngúa ciu-
dadaao podría desconocer que lo recaudado fue utüizado para financiar servicios
finahnente brindados. La discusión sobre el monto que corresponde a lo debida-
mente pagado y el que resultó excesivo es algo que únicamente puede ser deter-
minado en cada caso particular; pero ello no es consistente con una política de
devolución m foto, cuando en la práctica se generaron costos de administración.

77. La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impi-

de que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trá-
mite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea
la de ejecutar el cobro de deudas originadas ea las normas declaradas mconsti-
tucionales. Con eUo, se impide la aplicación de normas iaconstitucionales a he-
chos pasados que no hayan quedado agotados".

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