SCHMILL Ulises, Una Fundamentación de La Democracía

Ulises Schmill O.
393
UNA FUNDAMENTACIN
DE LA DEMOCRACIA
Ulises Schmill O.
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM)
A Stanley Paulson
1. mbito del presente trabajo
L
a delimitacin de nuestro mbito de estudio es una tarea preli-
minar que no debemos evitar. Se trata de establecer la finali-
dad terica que perseguimos con este ensayo.
La democracia, como toda institucin social, puede ser ob-
jeto de las ms diversas consideraciones, llevadas a cabo des-
de perspectivas muy diferentes, determinadas por los intereses del sujeto
que haga esas consideraciones. Por lo tanto, la primera distincin que de-
beremos hacer se encuentra relacionada con el principio de neutralidad va-
lorativa de Weber 1 o su expresin equivalente en la teora de Kelsen: el
principio de la pureza metdica.2 Mantendremos con toda pulcritud la dis-
tincin entre consideraciones descriptivas o explicativas y consideraciones
valorativas y excluiremos de nuestros intereses stas ltimas. En este ensa-
yo no nos proponemos hacer una apologa de la democracia o hacer vili-
pendio de ella, a la manera como los oligarcas griegos criticaban la demo-
cracia ateniense como el dominio de la masa, de los muchos, de los pobres,
tal como puede leerse en el texto del Viejo Oligarca, atribuido a Jenofonte3,
o en los textos de Platn y Aristteles.4
De manera anloga, con base en la diferenciacin entre el estudio dog-
mtico de una pluralidad de normas y el anlisis de los hechos reales his-
tricamente determinables de su aplicacin, las siguientes lneas se aparta-
rn de hacer descripciones de la forma en que las instituciones democrti-
cas, vigentes en un Estado determinado, en un tiempo y lugar concretos,
han sido aplicadas. No haremos reflexiones y anlisis que pertenezcan a la
jurisprudencia dogmtica ni explicaciones causales sociolgicas de la apli-
1
Cf. Weber CV( pp. 221 y ss).
2
Cf. Kelsen (TGE. p. VIII. PTL1. p. 7; PTL2. p. 1).
3
Xenophon (CA. p. 37); Cf. Ober (PDDA. pp. 17, y ss).
4
Ober (PDDA. Cap 4 y 6).
394 Ulises Schmill O.
cacin de las normas positivas de un Estado que establecen una constitu-

cin democrtica.
Frente a una pluralidad de normas se puede asumir una postura terica
reconstructiva, que tiene dimensiones explicativas. Se trata de comprender
el contenido de las normas positivas que constituyen una institucin deter-
minada, haciendo explcitos los conceptos presupuestos, no formulados
normativamente, que determinan esos contenidos normativos como un todo
pleno de significado. Nos referimos a la ideologa 5 que se encuentra en
la base de muchas instituciones y que permite la comprensin unitaria de
sus contenidos. Estas bases ideolgicas sern usadas para comprender el
contenido de la institucin jurdica de la que nos ocuparemos en este traba-
jo, la democracia, y no sern usadas para justificarla. Es posible describir
con objetividad estas ideas subyacentes, estas ideologas, sin tomar una
posicin valorativa. Se trata de establecer las ideas subyacentes que permi-
ten la comprensin como un todo significativo de la institucin de la demo-
cracia como forma de Estado.
2. Teora de la identidad del Derecho y el Estado
Con las teoras de Weber 6 y Jellinek 7 estaba preparado el camino para

que Kelsen formulara su teora de la identidad del Derecho y del Estado. Es-
ta teora no debe entenderse en el sentido de que el Derecho, como conjun-
to de mandatos o normas obligatorias y el Estado, como poder o cuadro co-
activo que tiene su propio orden, son uno y el mismo objeto, porque ello
conducira a la identificacin de dos objetos, que de antemano se han con-
siderado como distintos. Si el Estado es el poder de un cuadro coactivo que
garantiza la obligatoriedad del conjunto de normas constitutivas del Dere-
cho, la tesis de la identidad de ambos es imposible y contradictoria, pues se
ha partido del supuesto de que el Derecho y el Estado son dos objetos dis-
tintos y dos objetos distintos no pueden ser idnticos.
El concepto que se tenga del Derecho determina la aceptacin o el re-
chazo de la teora de la identidad del Derecho y del Estado. Toda teora so-
bre el Derecho que excluya de su concepto la nota esencial de la coactivi-
dad, se cierra de antemano la posibilidad de aceptarla. Hay una larga tradi-
cin jurdica que concibe al Derecho positivo relacionndolo con el con-
cepto de la coaccin. Ihering dice que la coaccin del Estado es el criterio
absoluto del Derecho, aunque la considera como un elemento exterior al
5
Ober (MEDA. pp. 38-40).
6
Weber (ES. pp. 39 y ss )
7
Jellinek (TGEJ. pp. 130-147).
Una fundamentacin de la democracia 395
Derecho.8 En esta afirmacin se encuentra consignada la tesis de que el

Derecho slo puede ser concebido con el concepto de coaccin, acercndo-
se de manera muy estrecha a las concepciones de Weber y Jellinek. El De-
recho y el Estado se implican, se relacionan de manera esencial: la coaccin
del Estado permite definir a la norma jurdica, pero es un elemento exte-
rior al Derecho.
En contraposicin parcial, Kelsen, desde su primera obra, Problemas Ca-
pitales de la Teora Jurdica del Estado, Desarrollados con Base en la Doc-
trina de la Proposicin Jurdica 9, presenta de manera enftica la hiptesis
fundamental: la norma entendida como un enunciado hipottico, que dispone
el ejercicio de la coaccin por los rganos del Estado. El Derecho, en resu-
men, es entendido como un orden coactivo de la conducta humana. Kelsen
lleva a cabo un cambio fundamental: en vez de concebir a la coaccin estatal
como un elemento externo al Derecho, la concibe como parte integrante de la
norma jurdica. Esto es posible porque su teora es el resultado de haber rea-
lizado un procedimiento intelectual que he denominado interiorizacin de la
coaccin en la norma jurdica. Esta interiorizacin tiene que producir un
cambio fundamental en la concepcin de la forma de la norma jurdica: la
norma no es concebida como un imperativo, como una regla que prescribe
una determinada conducta, a la manera como lo hacen las normas del Dec-
logo: Haz X!, No hagas Y! Si la coaccin se introduce dentro de la norma
de manera que sta dispone el ejercicio condicionado de la voluntad coactiva
del Estado, es claro que su forma debe tener carcter hipottico o condicio-
nal: slo bajo ciertas condiciones o supuestos deben ejercerse, como conse-
cuencia, actos coactivos de unos hombres contra otros hombres. Carece de
sentido un imperativo cuyo contenido fuera el ejercicio de la coaccin. Su for-
mulacin sera as: Coacciona!, lo que, en rigor, es totalmente inadecuado,
pues est ordenando el ejercicio de la coaccin en todo caso. La coaccin, de-
terminante del concepto del Derecho, deja de ser un elemento que se encuen-
tra fuera del contenido de la norma, como un elemento social o natural o ps-
quico o de cualquier carcter que se quiera. En esto se encuentra la diferencia
fundamental entre Kelsen y todos los dems autores que hablan de la coac-
cin estatal. Con esto, toda la problemtica sobre la coaccin y el monopolio
de la fuerza y la violencia 10 se ha transformado pues, en vez de concebirlas
causalmente y como elementos naturales externos al Derecho que garantizan
su cumplimiento, adquiere carcter normativo y pierde esa dimensin socio-
8
Ihering (FED. pp. 159-160).
9
Cf. Kelsen (HP).
10
Weber (PV. p. 83).
lgica naturalista. El Derecho no es slo un conjunto de normas que imponen

obligaciones, con la garanta externa de un cuadro coactivo, sino un conjunto
de normas que facultan al cuadro administrativo para imponer sanciones, in-
cluso coactivamente 11, a otros sujetos, los cuales son o estn obligados por las
normas jurdicas precisamente por ser el objeto de actos de coaccin. Estar
obligado y ser objeto de un acto de coaccin ordenado condicionalmente por
una norma, son expresiones sinnimas. El llamado acto antijurdico debe,
entonces, formar parte integrante de la norma, debe ser un elemento inte-
grante del contenido del Derecho, pues constituye la condicin o supuesto de
la sancin. Con ello, el delito pierde su caracterstica de ser algo ajeno al De-
recho, algo que lo ataca o intenta destruir, algo anmico, para convertirse en
el supuesto del acto coactivo estatal, pues ste se ejerce contra el sujeto o su-
jetos que realizaron el acto que aparece como condicin de la norma.
Podemos sacar de modo inmediato la siguiente conclusin: si el Estado
es un cuadro coactivo y el Derecho es un orden coactivo, y tomando en
cuenta que el cuadro coactivo del Estado posee un orden con base en el cual
es posible hacer la imputacin de ciertos actos a su unidad, ergo el Estado
es idntico al Derecho.
Una consecuencia inmediata de lo anterior es que todos los problemas
relacionados con el Estado, en la concepcin tradicional, al quedar incor-
porados en la norma jurdica, se han convertido en problemas normativos y
el Estado es concebido como el mismo orden jurdico.12
La identidad del Derecho y del Estado significa, en el fondo, que todo
problema referente al Estado es un problema jurdico y debe resolverse en
funcin de las normas jurdicas. Este es el sentido terico de la teora de la
identidad del Derecho y del Estado.13
3. Teora jurdica de las formas de Estado

Jellinek haba observado que las divisiones de las formas de Estado que
se han propuesto en el curso de la historia no tenan en cuenta el elemen-
to peculiar del Estado que lo distingue de todas las dems formaciones so-
ciales: el poder.14 Jellinek considera que el criterio que debe ser utilizado pa-
ra determinar las formas del Estado slo puede hallarse en el fundamento
11
Kelsen (TGE. p. 62): Si el Derecho es un orden coactivo, cada norma jurdica habr
que prescribir y regular el ejercicio de la coaccin. Su esencia tradcese en una proposicin,
en la cual se enlaza un acto coactivo, como consecuencia jurdica, a un determinado supuesto
de hecho o condicin
12
Cf. Kelsen (SJS); Kelsen (CTGE. p. 116-7).
13
Kelsen (CTGE. pp. 131-2).
14
Jellinek (TGEJ. p. 538). Para mostrar la falta de un criterio sistemtico para clasificar
las formas del Estado, expone las siguientes clasificaciones: Algunos ejemplos darn una idea
del subjetivismo y confusin que reina en esta materia: despotismo, teocracia, Estado de dere-
de las relaciones constantes de voluntad que alcanzan en l su expresin.15

Esto significa, en terminologa ms moderna, la forma como se ejerce el po-
der dentro del Estado, lo que se manifiesta en una divisin jurdica sobre el
modo de formacin de la voluntad del Estado.16 Con esto orienta su pro-
ceder terico por un camino correcto, con base en la brjula del Derecho, a
la que por cierto desconoce cuando hace la aplicacin correspondiente, pues
considera que puede clasificarse a los Estado conforme la Constitucin es-
tablezca la formacin de la voluntad estatal mediante un proceso psicol-
gico, esto es, natural, o por un proceso jurdico, esto es, artificial.17
Si la teora del Estado es teora jurdica, en el sentido de que todos los
problemas relativos al Estado deben plantearse y resolverse primeramente
de manera normativa, entonces la determinacin de las formas del Estado
debe ser planteada y resuelta con base en el Derecho positivo. Cul es el
criterio jurdico que nos permite tipificar las diferentes formas del Estado?
Preguntamos por el principio con arreglo al cual las formas estatales pue-
den ser tipificadas. Ya desde la antigedad se utiliza el criterio del nmero
de personas que se encargan de la creacin del orden estatal y de las cuali-
ficaciones para ejercer esas funciones.
4. Determinacin formal de la democracia y la autocracia

La democracia y la autocracia como formas del Estado pueden conce-
birse de manera puramente formal, haciendo referencia a los conceptos de-
rivados de una concepcin dinmica del Derecho. En esta determinacin de
carcter formal, es necesario enfatizarlo, no interviene elemento ideolgico,
dentico o valorativo alguno. Es neutral en relacin con cualquier clase de
valor, estimativa o preferencia. Por ello, es puramente descriptiva y opera-
cional: el concepto determina cules son las notas que poseen los objetos a
cho (Welcker); repblicas, autocracias, despotismo (Heeren); Estados orgnicos y mecnicos;

y entre los primeros, Estados nmadas y agricolas; entre los ltimos, jerarquas e ideocracias,
regmenes militaristas, plutocracias (Leo); Estados idlatras, individualistas, de razas, forma-
les (Rohmer); particulares, patrimoniales, Estado antiguo, Estado de Derecho en la poca mo-
derna (Mohl); soberana de uno, que se divide en monarquas y repblicas monocrticas y pleo-
nocrticas (Gareis). En el libro de Schwarcz, Elemente der Politik, pg. 79 y sigs., se hallarn
infinidad de divisiones de la literatura moderna, segn las distintas direcciones: aristocracias,
timocracias, democracias puras, democracias de cultura y formas mixtas; dominaciones here-
ditarias y Estados libres; Estado polica y Estado de derecho; Estados centralizados y Estados
organizados tomando por base el selg-goverment; Estados que descansan sobre la autonoma
provincial y municipal, y formas mixtas; Estados con una sola lengua, con varias; territoriales,
nacionales y de nacionalidades; Estados homodoxas y polidoxas, en infinidad de otras subdi-
visiones. (Ibidem)
15
Jellinek (TGEJ. p. 539).
16
Jellinek (TGEJ. p. 540).
17
Ibdem.
los que se les califica de democrticos o autocrticos, sin pretender justifi-

carlos. Es una especie de geometra social. Estos conceptos formales son in-
satisfactorios emotiva y conceptualmente. Los hombres demandan ms de
un concepto social, sobre todo cuando su vida y sus intereses ms preciosos
se encuentran sujetos a los rdenes sociales o estatales a los que se refieren
esos conceptos formales. De la descripcin queremos pasar a la explicacin,
o mejor, a la reconstruccin conceptual. Si hay peste en Tebas, entonces se
demanda que el orculo d la explicacin de los sufrimientos del pueblo te-
bano. Esta explicacin pueden proporcionarla los dos conceptos de liber-
tad, entendido como libertad poltica, y de igualdad, como lo veremos
en el apartado siguiente.
Para darnos a entender con mayor pulcritud y con objeto de tener un es-
quema de lo que se dice, quiero representar el acto de creacin de una nor-
ma de la siguiente manera, que es la ms simple posible:
(NP) a(n) Norma positiva
Como todo acto, el de creacin de una norma se lleva a cabo por un su-
jeto (p), tiene un cierto contenido o significado (m), y acontece en un tiem-
po especfico (t) y en un espacio determinado (e). Si incorporamos en nues-
tro esquema estas dimensiones de realizacin del acto de creacin de una
norma, tenemos
(DR) a(p, m(=n), t, e) Dimensiones del acto normativo
La dimensin material m de un acto de emisin de una norma, i.e., el sen-
tido del acto de habla de emisin de una norma o mandato, es el contenido
de la misma, como significacin ideal. Esto explica que la dimensin de re-
alizacin material m del acto de creacin normativa sea la misma norma.
Cuando las dimensiones de realizacin de un acto normativo estn de-
terminadas en una norma, reciben el nombre de mbitos de validez de la
norma. Por lo tanto, toda norma al regular la conducta humana determina
las dimensiones de realizacin de sta, i.e.,
(AV) n(p, m, t, e) mbitos de validez normativa
Una pluralidad de normas que forman un orden ON18 se describen indi-
cando cules son sus mbitos de validez normativa.
La democracia, desde un punto de vista formal, puede caracterizarse si
se relacionan las dimensiones de realizacin de los actos creadores de un or-
den normativo ON con los mbitos de validez de este propio orden norma-
18
Por el momento prescindimos de analizar la estructura interna de este orden normativo
ON. Puede estar constituido por una norma o por una pluralidad de normas, del mismo o de
diferente grado.
tivo, en especial por lo que respecta al mbito personal de validez. Formal-

mente hablando, democrtico es aquel orden normativo en el que existe
identidad de los sujetos creadores del orden normativo y los sujetos sobre
los cuales es vlido dicho orden. Aqu el concepto determinante es el de la
identidad entre los sujetos creadores y los sujetos sometidos al orden (o lo
que es lo mismo, los sujetos para los cuales dicho orden es vlido). Es el re-
sultado de relacionar la dimensin personal de realizacin del acto creador
de las normas con el mbito personal del orden normativo creado. Utilizan-
do los esquemas anteriores, podemos representar este concepto de la si-
guiente manera:
(D) ai(pc, m(=ON[ps, m, t, e]), t, e) Democracia o autocracia

|_________|
=
lo cual significa que los sujetos que llevan a cabo el proceso creador del or-
den normativo ON, pc, son o no son los mismos que los que constituyen el
mbito personal de validez del orden normativo creado por dicho procedi-
miento (los sbditos), i.e., ps. Es decir, si existe la identidad mencionada, es-
tamos frente a un orden normativo democrtico:
pc = ps I(pc, ps) democracia.
En cambio, si tenemos como estructura formal
pc ps (pc = ps) I(pc, ps) autocracia.
estamos frente a todas las formas de Estado que no son democrticas, las
que podemos denominarlas genricamente con el nombre de autocracia,
pues en ellas no existe la identidad de los sujetos creadores del orden con
los sometidos al mismo, que es la conditio per quam de la democracia, de-
finida formalmente.
De estos principios se dejan derivar todas las formas de Estado, que
siempre han tenido como concepto determinante el nmero de aquellos que
ejercen el poder, es decir, de aquellos que llevan a cabo el procedimiento de
creacin del orden normativo ON.
5. Democracia directa
Si la dimensin personal de realizacin del acto creador de las normas

jurdicas es idntica al mbito personal de validez del orden normativo cre-
ado y si ambos son idnticos al pueblo, i.e., si pc = ps y s = pueblo, estamos
frente a una democracia directa: es el pueblo en su totalidad el que crea las
normas integrantes del orden normativo en cuestin.
ai(pc, m(=ON[ps(= pueblo= pc), m, t, e]), t, e)

De la observacin de este esquema puede surgir la pregunta de cul es
el fundamento de considerar a ciertos actos, de la multiplicidad de ellos ob-
servable, como los creadores del ON, debemos decir que se consideran s-
lo aquellos cuya ejecucin es empricamente verificable, es decir, de aque-
llos que, conforme al sentido subjetivo de los mismos, logran que los dems
se comporten. La eficacia de un orden normativo ON es el criterio determi-
nante tericamente para la identificacin de ciertos actos como los consti-
tuyentes del orden jurdico de un Estado en particular. La formulacin de
este criterio en la forma de una norma llev a Kelsen a postular su norma
fundante bsica o norma fundamental hipottica, a la que podemos sim-
bolizar como nF. Con ello, el anterior esquema se transforma en el si-
guiente:
nF{ai(pc, m(=ON[ps(= pc), m, t, e]), t, e)}
De este ltimo esquema podemos derivar que el orden normativo en
cuestin, cuyo grado de democracia se est juzgando, es caracterizado co-
mo democrtico por la existencia de un conjunto de normas nF que estable-
cen el proceso de creacin de ON de manera democrtica. Este conjunto de
normas que establecen la forma de creacin democrtica del orden en cues-
tin, son normas que establecen facultades, en la medida que determinan el
proceso de creacin de ON, en el que los sujetos que ejercen estas faculta-
des son idnticos a los sujetos sometidos al mismo. Este es un tipo ideal.
Luego veremos las restricciones que este tipo ideal debe sufrir para acercar-
se a la descripcin de los rdenes normativos reales, determinables histri-
camente. Lo que debe quedar claro es que esta nF es solamente la formula-
cin del criterio de la existencia de un orden normativo, mediante la pro-
yeccin de un modelo de las normas sobre los actos de poder observables.
Es necesario analizar brevemente las distintas votaciones que pueden
darse dentro de un cuerpo colegiado que emite una norma, con objeto de es-
tablecer el modus operandi de las votaciones y los significados asociados a
ellas.
Con la teora del contrato social se ha estimado que el acto fundatorio
del Estado debe realizarse estando de acuerdo la totalidad de la sociedad, es
decir, se exige que exista unanimidad de votos aprobatorios en el acto de
creacin del contrato fundatorio. Esto ya est claro en Rousseau, como ve-
remos posteriormente cuando expongamos la tesis de la libertad como el
fundamento de la democracia. El esquema del principio de unanimidad pa-
ra la creacin del orden normativo ON en cuestin sera el siguiente:
(U) nF{ai(pc(100), m(100% (+)(=ON[ps(= pc), m, t, e]), t, e)} Unanimidad
La razn por la cual ponemos la votacin unnime dentro del mbito

material de validez es porque la unanimidad se refiere a la uniformidad en
la aceptacin del contenido normativo puesto a discusin: se vota afirmati-
vamente por un cierto contenido. La materia de cada acto recibe un s en el
proceso de votacin; por lo tanto, se requiere 100% de ses, la totalidad de
los votos son aprobatorios. Empleando la terminologa de Kelsen, la totali-
dad de los votos tienen el mismo contenido, en el caso, el contenido es apro-
batorio de una cierta propuesta por el 100% de los que participan.
Cuando se exige la unanimidad de votos y existe un sujeto que vota en
contra, se presenta la siguiente situacin: no hay aprobacin del orden nor-
mativo ON, es decir, no hay creacin de las normas.
(VD) nF{ai(pc(100), m(99% (+) + (1%(-)(ON = ), t, e)} Voto del disidente
En el caso de que se requiera para la aprobacin de ON una votacin de
mayora calificada, por ejemplo, del 75 %, el esquema del mismo sera el
siguiente:
(MC) nF{ai(pc(100), m(min 75% (+) + max 25%(-)(=ON[ps(= pc), m, t, e]), t, e)}
En este caso, los sujetos que votan la aprobacin del orden normativo en
cuestin, ON, se divide en dos grupos: una mayora del 75% o mayor y una
minora del 25% o menor. La mayora vota a favor de la propuesta norma-
tiva y la minora en contra, lo que est representado por los signos (+) y
(-).
La mayora simple o absoluta tiene el siguiente esquema que se explica
por s mismo:
(MA) nF{ai(pc(100), m(min 51% (+) + max 49%(-)(=ON[ps(= pc), m, t, e]), t, e)}
En el caso de que se considere una mayora relativa, en el caso de que
existan tres proposiciones de creacin normativa, su esquema sera el si-
guiente en el caso ms simple:
(MR) nF{ai(pc(100), m1(min 34% (+)) + m2(max 33%(+)) + m3(max 33%(+))
(=ON[ps(= pc), m, t, e]), t, e)} Mayora relativa
En este caso, no existe una nica proposicin que ha de ser votada, sino
por lo menos tres, en relacin con las cuales se divide la votacin y se
aprueba aquella que obtenga el mayor nmero de votos. En el esquema es-
t representada la votacin mnima del ganador. Es claro que si el ganador
obtiene una votacin mayor que la mnima, lo hace a costa de cualquiera o
ambas de las otras posibilidades.
El mbito personal de validez de las normas que establecen los actos
creadores de Derecho en una democracia, puede encontrarse ms o menos
modalizado, en el sentido de que puede contener cualificaciones especiales

para que los sujetos integrantes del pueblo estn facultados para participar
en los proceso democrticos. En Grecia slo los ciudadanos atenienses te-
nan estas facultades, estando excluidos los esclavos, los extranjeros, los lo-
cos, las mujeres y los infantes. Estas modalidades han sido tomadas en
cuenta para hacer clasificaciones de las formas de Estado, como tuvimos
oportunidad de indicar brevemente ms arriba.
6. Democracia indirecta o representativa

Hemos presentado la democracia directa en la que los sujetos creadores
del ON son los mismos que los sujetos que estarn sometidos al mismo y
en la que participa todo el pueblo. Pero en las democracias parlamentarias
o representativas, estos esquemas no pueden aplicarse directamente, porque
el proceso de creacin del orden normativo est dividido por lo menos en
dos etapas: una, referida al mbito personal de validez de las normas que es-
tablecen el proceso de creacin del ON, i.e., a la eleccin de los sujetos que
realizarn los actos del proceso creador del orden y, otra, al proceso mismo
de la creacin del conjunto de normas, por ejemplo, el proceso legislativo.
(DR) nF{a0(p(107), m(U v MA v MC v MR) pc(100), t, e), ai(pc(100), m(51%
(+) + 49%(-) (=ON [p (10 ), m, t, e]), t, e)} Democracia representativa
s 8
Qu significa este esquema? La norma que establece la facultad nF

contiene dos procesos de creacin normativa: a0( ) y ai( ). a0 est orientada
a la constitucin del mbito personal de validez del procedimiento de crea-
cin de ON, es decir, pc, a la determinacin de los sujetos que integran el
rgano creador del orden normativo ON, por ej. los titulares del rgano le-
gislativo, es decir, los diputados y los senadores. Se trata del proceso elec-
toral del rgano legislativo, el cual puede tomar cualquiera de las modali-
dades expuestas ms arriba U, MA, MC, MR. Como toda facultad previs-
ta en una norma contiene sus mbitos de validez: p se refiere al conjunto de
sujetos, generalmente los ciudadanos que ejercern esas facultades eligien-
do a los sujetos que van a llevar a cabo el proceso de creacin del orden nor-
mativo en cuestin ON. En el caso, se supone que son en cantidad de 107, o
sea, 10 millones de electores, los cuales van a elegir a x nmero, represen-
tado por 100. Todas las cualificaciones jurdico-positivas necesarias para ser
ciudadano y para ejercer las facultades electorales estn simbolizadas aqu.
El mbito material es el contenido del acto a0, que se refiere a los sujetos
que resultarn electos por el ejercicio del derecho poltico. Es claro que la
eleccin se lleva a cabo en un lugar y en un tiempo determinado, lo que es-
pecifica las letras t y e que se encuentran dentro del parntesis de a0. Esta-
mos en presencia de la que constituye la democracia representativa. Las di-
versas modalidades de la eleccin de los sujetos que ejercern las faculta-

des de creacin del orden normativo, como el sistema proporcional, se pue-
den representar aqu.
Las otras formas de Estado se dejan derivar de nuestros esquemas fun-
damentales, atendiendo tanto a la cualificacin de los sujetos que llevan a
cabo el proceso de creacin del ON, como a la forma de designacin de l
o ellos.
nF{a0(p(herencia, designacin, etc.), m pc, t, e), ai(pc(uno o varios con cualifi-
caciones) p , m(=ON[p , m, t, e]), t, e)}
s s
Esto significa que siempre existe empricamente un acto de designacin

o nombramiento o eleccin a0 tomando como parmetros para ello cualquier
criterio menos la eleccin popular. El sujeto facultado para crear ON es uno
o varios, los cuales se encuentran especficamente cualificados, en ciertos
sentidos, ya sea por sus cualidades de nacimiento, por pertenecer a una cla-
se, etc., i.e.,, donde es una variable para designar esas cualificaciones.
7. Teora de la representacin 19
Debe hacerse una distincin entre el concepto de representacin y el con-
cepto de rgano de un orden, pues comnmente se confunden. La representa-
cin supone la existencia de dos sujetos A y B, los cuales tienen la capacidad,
jurdica o de otra clase, para realizar un acto determinado y se encuentran en
una relacin determinada que ms adelante especificaremos. En cambio, ser
rgano de un orden significa que un sujeto A tiene la facultad de crearlo o eje-
cutarlo, pero no existe esa peculiar relacin entre dos sujetos. Cierto, se acos-
tumbra afirmar que el rgano representa a la persona colectiva constituida por
ese orden, pero entonces se est haciendo uso de la ficcin de la persona. Ex-
presado lo anterior con las enrgicas palabras de Kelsen, se dira:
La organizacin (en sentido jurdico-esencial) no es representacin, porque
sta es una relacin material entre distintos hechos (o entre los hombres que la
realizan), mientras que la primera es la relacin de un hecho con un orden o sis-
tema de hechos. Es una aplicacin radicalmente equivocada de la idea de repre-
sentacin a la relacin del Estado con sus rganos, el considerar a aqul como
un hombre que, a la manera del nio y del loco, carece de voluntad y slo pue-
de querer a travs de sus rganos, que son sus representantes legales, pues
la voluntad del Estado es algo esencialmente distinto de la voluntad que un
hombre manifiesta al realizar un hecho. Slo la hipstasis de la unidad per-
sonificada del orden jurdico puede llevar a desviaciones tan grotescas.20
19
Para un anlisis de los diversos conceptos sobre la representacin Cf. Fenichel (CR).
20
Kelsen (TGE. p. 400). Jellinek afirma que la relacin de representacin se da entre un
rgano primario (en nuestra terminologa A) y uno secundario (en nuestra terminologa B). Je-
llinek (TGEJ. p. 478).
La teora de la representacin de Kelsen es la siguiente:

En virtud de determinacin positiva, la voluntad del representante B vale
como voluntad del representado (A). Pero esto no significa sino que si B realiza
el hecho X, ste ha de tener la misma consecuencia (Y) que si lo hubiera reali-
zado A. Si, por ejemplo para poner un caso de representacin legal, el tutor
celebra, en calidad de tal, un contrato, comprometindose a ciertas prestaciones,
el incumplimiento lleva aparejada la ejecucin en el patrimonio del pupilo. Es
una abreviacin decir que, dentro de esta relacin, la voluntad del tutor es vo-
luntad del pupilo. Se parte del siguiente principio general de Derecho: si alguien
contrae una obligacin contractual por propia voluntad (y ningn contrato es po-
sible si no se trata de una manifestacin de voluntad propia, autnticamente
libre), en caso de incumplimiento debe seguirse ejecucin en su patrimonio (es-
to es, en el del que realiz el contrato). Aplicando los signos convencionales an-
teriores, la frmula de este principio es como sigue: si A realiza el hecho X, de-
be aplicarse la consecuencia Y; y el contenido de esta consecuencia se dirige
contra A. Pero esta regla tiene excepciones. Hay casos en que la manifestacin
de voluntad de otro tiene las mismas consecuencias que la propia. Para la expo-
sicin, es ms fcil no formular este caso excepcional como regla autnoma, y
no sealar expresamente las consecuencias. Se dice: si B realiza el hecho X, se
aplican las mismas consecuencias que si lo hubiera realizado A. En el caso de
que B realiza el hecho X, se remite para las consecuencias al caso de que ese
hecho sea realizado por A, porque se considera que la regla del segundo caso es
limitacin de la del primero, que es la regla fundamental y capital.21
El siguiente esquema expresa esta teora:
(R) Si A(X) Y/A; si B(X) Y/A, entonces B es representante de A.
La exposicin es muy clara. La representacin es la relacin entre dos
hechos distintos, relacionados de manera especfica. Las mismas conse-
cuencias jurdicas en contra del patrimonio de A se realizan o deben reali-
zarse para el caso en que realice A la conducta X, pero tambin para el ca-
so en que la realice B, i.e., A(X) v B(X) Y/A. Si esto es establecido con-
tractualmente estamos frente al negocio jurdico del mandato. Si est esta-
blecido legalmente, sin que intervenga la voluntad de A, estamos en pre-
sencia de la representacin legal.
En principio, el sujeto A est en posibilidad jurdica de llevar a cabo o
realizar el hecho X que tiene la consecuencia Y/A. No siempre es esto po-
sible y la representacin, o mejor, el modelo de la relacin de representa-
cin se extiende a casos en los cuales se considera que ciertas personas no
pueden llevar a cabo, por circunstancias especiales, los hechos que son el
supuesto de estas relaciones, es decir, hay sujetos o personas que no se en-
cuentran en capacidad de llevar a cabo la manifestacin de voluntad que
constituye el supuesto de la creacin del contrato y sus consecuencias. Es-
21
Kelsen (TGE. p. 398).
ta relacin de representacin se encuentra relacionada con el concepto de

responsabilidad, relacin que no explicaremos en este lugar. En este caso,
se dice que el sujeto representado slo quiere por conducto de su represen-
tante, que manifiesta su voluntad a travs de sus representantes. A los suje-
tos jurdicos, a las personas que carecen de voluntad psicolgica general-
mente se les da un representante, para que por conducto de ste manifiesten
su voluntad. Claramente aqu puede percibirse una ficcin. Lo que aconte-
ce es que el representado no est en capacidad de realizar X, es decir, no se
da ni puede darse el caso A(X), porque el sujeto A, por ser menor de edad
o loco, no tiene la capacidad de manifestar su voluntad para obligarse. Se
dice que B es su representante, por ser el nico que puede manifestar su vo-
luntad, que no vale como propia, sino como del representado, puesto que las
consecuencias del incumplimiento recaen sobre el patrimonio de ste y no
de aqul. El esquema sera:
Si A(X) y B(X), entonces Y/A
En este esquema, A(X) no puede realizarse, aunque podra llegar a rea-
lizarse, por ser una persona, y B(X) se presenta de manera que tendra la
misma consecuencia que lo hubiera realizado A, entonces hay una relacin
de representacin legal, no convencional. Podra decirse que A responde
por la conducta de B, su representante. Como esto va en contra de los sen-
timientos jurdicos normales se atena este disgusto diciendo que A ha que-
rido por conducto o a travs de su representante. Subyace el concepto de
que A por ser persona podra querer, tiene la posibilidad abstracta de que-
rer. Si esta posibilidad abstracta se simboliza con el signo de la posibilidad
(M), entonces podramos escribir
Si A(X) y MA(X) y B(X), entonces Y/A
Con ello, se acallan los inconvenientes de situaciones tan contrarias a
nuestro sentimiento de conveniencia prctica y de diversa otra ndole, como
criterios de justicia, pues en principio choca con estos criterios que un in-
capaz sea responsable por los actos de su representante.
Si el sujeto A por sus caractersticas no puede jurdicamente, en ningn
caso, realizar el hecho A(X), pero sin embargo se quiere poder imputarle las
consecuencias al mismo, lo ms cmodo es aplicar el concepto de la rela-
cin de representacin y decir que aunque no puede querer, lo hace por con-
ducto de su representante. As se ha formado la idea de que el Parlamento
es el representante del pueblo. En realidad, el pueblo no est jurdicamente
capacitado para ejercitar la facultad legislativa, pues el proceso de creacin
de las leyes slo lo puede realizar el conjunto de personas que integran al
Parlamento. La afirmacin de que el pueblo es el legislador, que tiene la fa-
cultad de legislar, es simplemente falsa, pues conforme a las constituciones

modernas, slo otorgan esa facultad a las personas que han sido electas por
medio de los sufragios de las personas con el Derecho para hacerlo. Habra
representacin del pueblo por el Parlamento
que la voluntad del Parlamento es la voluntad del pueblo, y que ste no puede
querer sino a travs de aqul(sera esta afirmacin justificada slo) si existie-
se una regla positiva de Derecho que diera a todas las decisiones del pueblo el
carcter de leyes, y slo por excepcin pudiera el parlamento adoptar resolucio-
nes con la misma eficacia que si hubiesen sido adoptadas por el pueblo. Esto
ocurre en la constituciones que establecen la democracia directa. All, la legisla-
cin corresponde directamente a la asamblea popular. Si sta no puede reunirse,
acta en su nombre (por va excepcional) un collegium elegido por ella. De sus
resoluciones puede decirse que valen como si fueran adoptadas por el pueblo (o
mejor, por la asamblea popular), en el mismo sentido en que se dice que la vo-
luntad del tutor vale como voluntad del pupilo. Esa legislacin es el fruto de una
especie de mandato imperativo; la entidad de que procede es un rgano del pue-
blo o de la asamblea popular. Pero, en las constituciones de las democracias re-
presentativas, el pueblo est excluido en principio de la legislacin, la cual se
encomienda al parlamento elegido por l. Aqu no hay regla positiva que llame
al pueblo a legislar; por lo que la competencia legislativa del parlamento no es la
excepcin, como en el caso anterior. Pero la teora afirma que el parlamento es
un rgano secundario del pueblo, que la voluntad de aqul no es sino la volun-
tad de ste; ahora bien, esta afirmacin no se basa en Derecho positivo, sino en
un dogma poltico: el dogma de la soberana popular, que afirma que el poder le-
gislativo corresponde por naturaleza nicamente al pueblo; por lo cual la atri-
bucin al parlamento de la competencia legislativa es una limitacin de la regla
general. Justamente por esto la teora de la soberana popular es una ficcin: el
dogma poltico est en contradiccin con la realidad poltica.22
Cuando no existe la posibilidad jurdica de que A realice X, i.e., cuan-
do no se da MA(X), no puede afirmarse que hay representacin. Si se hace
la afirmacin sobre la existencia de la relacin de representacin en el caso
de que no pueda darse MA(X), entonces la representacin afirmada entre A
y B es simplemente falsa y constituye una ficcin.
Lo anterior es el fundamento para sostener que no existe la relacin de
representacin entre un orden normativo y sus rganos. El Estado no es re-
presentado por sus rganos. Hay una organizacin, no una representacin.
La organizacin (en sentido jurdico-esencial) no es representacin, porque
sta es una relacin material entre distintos hechos (o entre los hombres que la
realizan), mientras que la primera es la relacin de un hecho con un orden o sis-
tema de hechos.23
22
Kelsen (TGE. p. 401). Sartori dice: Una eleccin, en cuanto tal, no crea un represen-
tante. El Papa es elegido por un colegio de cardenales y no es en modo alguno un represen-
tante de sus electores. Sartori (TD. T. 1. p. 53)
23
Solamente bajo el supuesto de una personificacin del orden jurdico, es

decir, nicamente si se considera al Estado como persona capaz de querer es
posible comprender la organizacin, dotar de rganos a un orden, como una
relacin de representacin. Es claro que esta relacin no puede darse ms
que como la aplicacin de una ficcin, la ficcin de la persona jurdica.
8. La libertad como fundamento conceptual reconstructivo de la

democracia y el principio de mayora: teora de Hans Kelsen
Desde la antigedad clsica, en especial, desde la Grecia del Siglo V a.
C., se ha intentado fundamentar conceptualmente a la democracia con base
en dos conceptos importantsimos: la libertad y la igualdad. Ambos estn
estrechamente relacionados, de modo que uno no puede entenderse sin el
otro. Sin embargo, es posible enfatizar uno en detrimento del otro, obte-
nindose de esta manera dos fundamentaciones posibles de las formas del
Estado: con base predominante en el concepto de libertad o con base pre-
dominante en el concepto de igualdad.
Nuevamente Kelsen es el autor que con mayor precisin enfrenta el pro-
blema, aportando un conjunto de ideas con las que pretende esclarecer, en
verdad, la problemtica en torno al principio mayoritario.
Para Kelsen, la fundamentacin conceptual de la democracia se encuen-
tra en el concepto de la libertad, entendido en su dimensin poltica.
La idea o ideal que ha servido desde antiguo para clasificar las formas esta-
tales, es la libertad. Es el contrapunto de toda especulacin social, a pesar de que
lo social es, por naturaleza, unin y vinculacin y, en consecuencia, negacin de
la libertad. La naturaleza se rebela contra la sociedad, contra la coaccin consi-
guiente a todo orden social, contra el tormento de la heteronoma y pide liber-
tad. La carga de la voluntad ajena, impuesta por el orden social, se hace tanto
ms insoportable cuanto de modo ms inmediato se manifiesta en el hombre el
sentimiento primario de su propio valor, cuanto ms elemental es el impulso que
mueve al sbdito contra el que le manda: si es un hombre como yo, yo soy su
igual: dnde est su Derecho a mandarme? De este modo, la idea negativa de
la igualdad se pone al servicio de la idea, igualmente negativa, de la libertad.24
24
Kelsen (TGE. p. 409). Entre los griegos, en la poca clsica de Atenas, los conceptos de
libertad e igualdad constituan el fundamento de su orden poltico y social. La dignidad y la
confianza que los atenienses mostraban en sus tratos privados y en sus relaciones internacio-
nales, derivaban de la conciencia que tenan de su propio valer y del hecho fundamental de que
los ciudadanos se consideraban a s mismos como sujetos que gozaban de libertad. En la Ora-
cin Fnebre de Pericles, tal como la reconstruy Tucdides, podemos leer: En nuestras rela-
ciones con el Estado vivimos como ciudadanos libres y, del mismo modo, en lo tocante a las
mutuas sospechas propias del trato cotidiano, nosotros no sentimos irritacin contra nuestro
vecino si hace algo que le gusta y no le dirigimos miradas de reproche, que no suponen un per-
juicio, pero resultan dolorosas. (Tucdides, II, 37-2) Platn, un enemigo declarado de la de-
mocracia, en la Repblica dice que en la democracia la ciudad esta llena de eleutheria (liber-
tad) y libertad de palabra y a cada cual le est permitido hacer lo que le plazcay cada hom-
Esta idea negativa de la libertad, como ausencia de todo vnculo social

y de toda heteronoma, se convierte, mediante un cambio de significado, en
el fundamento del orden social y, en especial, del estatal. Se intenta funda-
mentar la heteronoma con base en el principio que originalmente se le con-
trapone. La libertad puramente negativa tiene que operar dentro del mbito
social, por lo que tiene que llevar a cabo una funcin que originalmente, no
slo le era ajena, sino contrapuesta.
Ahora bien, si sta (la libertad) se resuelve en un clculo de lo social (in-
cluso lo estatal) por ella negado, dbese a un cambio de significado; la libertad
deja de ser negacin de lo social (y, en particular del Estado) y se convierte en
una forma especfica que representa, en unin de su anttesis dialctica, todas las
formas posibles de Estado y Sociedad, democracia y autocracia.25
Se trata de hacer compatible el concepto de la libertad con el concepto
de lo social, lo cual es una empresa casi imposible de lograr, pues se trata
bre puede planear su vida como quiera. (Rep. 557b) Aristteles dice: El fundamento bsico
del sistema democrtico es la libertad (pues esto suelen decir, en la idea de que slo en este r-
gimen se participa de la libertad, pues ste es, como dicen, el objetivo al que tiende la demo-
cracia) Una caracterstica de la libertad es gobernar y ser gobernado por turno Otra caracte-
rstica es vivir como se quiere; pues dicen que esto es obra de la libertad, si precisamente es
propio del esclavo vivir como no quiere. (Pol. 1317b) Morgens H. Hansen ha encontrado sie-
te usos del nombre eleutheria y del adjetivo eleutheros en las fuentes clsicas que describen a
la Atenas democrtica:
1. Eleutheros es usado de la manera ms comn como opuesto a esclavo, concordando
con Aristteles.
2. Eleutheria es invocada frecuentemente como un ideal democrtico para contrastarla
con la tirana. Hay una invasin de este sentido con el anterior, pues se ha considerado que vi-
vir bajo una tirana es vivir como esclavo.
3. Eleutheros es un adjetivo que se usa para referirse a los ciudadanos, que han nacido li-
bres en Atenas.
4. Tambin se ha usado para indicar el hecho de participar en las instituciones democr-
ticas, no slo en la Asamblea, sino poder ser electo en las magistraturas.
5. El ideal democrtico de la libertad exige que todos tienen el Derecho de vivir como les
plazca , sin ser oprimidos por otras personas o por las autoridades,
6. Next, eleutheros is often used in the sense of authonomos as against being dominated
by others.
7. Tambin es usado el adjetivo para referirse al autocontrol, a la propia mesura. Hansen.
(AAML pp. 93-94)
Como puede verse, el concepto de libertad est en contraposicin con el concepto de do-
minio de otro, de sometimiento a la voluntad ajena, tanto en el mbito pblico como en el pri-
vado. Por tanto, la libertad se encuentra, como concepto, enlazada al concepto del poder del
dominio. Es en este sentido clsico que debe comprenderse el concepto de la democracia, co-
mo una forma de organizacin del poder y comprenderla desde este punto de vista. Esto nos
conduce a establecer un concepto puramente descriptivo de ella, haciendo a un lado toda con-
cepcin que no sea una elaboracin del poder y de su contraposicin. Los procesos democr-
ticos son procesos de poder, de dominio, de creacin de normas obligatorias y coactivas para
los sbditos.)
25
Kelsen (TGE. pp. 409-10).
de conjuntar en una unidad conceptos que en su origen son contradictorios

y, por tanto, incompatibles. Sin embargo, en el caso de que se establezca es-
ta compatibilidad entre la libertad y lo social, que es por esencia la negacin
de aqulla, entonces se puede convertir en el fundamento de todas las for-
mas fundamentales de la Sociedad y el Estado. La libertad natural se con-
vierte en libertad social y poltica. Cmo se consigue esto?
Si la Sociedad y el Estado han de existir, precisa tambin que exista un or-
den obligatorio para la conducta recproca de los hombres y, por consiguiente,
una autoridad. Pero ya que hayamos de ser gobernados, aspiramos al menos a
gobernarnos por nosotros mismos. As, la libertad natural se convierte en liber-
tad social o poltica. Es polticamente libre quien, aun estando sometido, lo est
solamente a su propia voluntad y no a la ajena. Con esto queda planteada la prin-
cipal diferencia entre las formas de Estado y de la Sociedad.26
Esta es la transformacin que sufre el concepto de libertad para conver-
tirse en el fundamento de nuestras ideas de la democracia. Quiz el terico
ms consecuente es Rousseau, quien no duda en sacar las conclusiones de
su planteamiento fundamental, todo lo cual queda expresado en el siguien-
te prrafo de Kelsen:
Rousseau, tal vez el primer terico de la democracia, plantea la cuestin re-
lativa al Estado ideal, que es para l el problema de la democracia, en estos tr-
minos: Cmo podra encontrarse una forma de sociedad que defienda y pro-
teja a cada uno de sus miembros, y en la cual cada uno, aun unindose a los de-
ms, slo se obedezca a s mismo y mantenga, por consiguiente, su libertad an-
terior? La gran importancia que para l tiene la libertad como base y eje de su
sistema poltico, est manifestada por sus crticas contra el principio parlamen-
tario en Inglaterra. El pueblo ingls se cree libre, pero se engaa extraordina-
riamente, pues lo es slo al elegir a sus diputados; una vez elegidos, vuelve a la
servidumbre y queda anulado. Rousseau, como es sabido, deduce esta conse-
cuencia de lo indirecto de la democracia. Aun cuando la voluntad imperante en
el Estado se ha constituido por decisin inmediata del pueblo, el individuo slo
ha resultado libre en un momento: el de la votacin, y esto suponiendo que ha-
ya votado con la mayora y no con la minora derrotada. 27
Esta es la consecuencia lgica de la aceptacin del principio de la liber-
tad como fundamento de la democracia. Este mismo principio debera ope-
rar congruentemente en todo momento de la existencia del Estado, pues se
desea conservar la libertad siempre en todo rgimen. Pero esto no es posi-
ble y debe abandonarse el postulado de la libertad si se quiere explicar la
validez y existencia objetiva del Estado y del orden jurdico. Este no podra
existir si se requiriera la voluntad constante y perpetua de los sujetos some-
tidos al mismo y, adems, con el principio de la unanimidad.
26
Kelsen (EVD. pp. 16-7).
27
Kelsen (EVD. pp. 18-19; FD. p. 234 y ss).
Ahora bien, dada la comprobada diversidad de los intereses, (la unanimidad)

es esto tan difcil en la vida prctica del Estado, que incluso un apstol de la li-
bertad, como lo era Rousseau, slo exiga la unanimidad para el contrato social
constitutivo del Estado. Esta restriccin del principio de la unanimidad al acto
hipottico de la creacin del Estado no se explica solamente por razones de
oportunidad, como suele suponerse. Del principio de la unanimidad, derivado de
la aspiracin hacia la libertad, para la celebracin del contrato social, resultara
en rigor que tambin el mantenimiento de ste dependera del asentimiento
constante de todos, y, por consiguiente, que todos estaran autorizados para se-
pararse de la comunidad y sustraerse a la vigencia del orden social mediante la
negacin de ste. En ello se manifiesta claramente el conflicto insoluble entre la
idea de la libertad individual y la de un orden social, el cual en su esencia nti-
ma slo es posible en un rgimen que, al fin y al cabo, no depende de la volun-
tad de los sujetos a l.28
El orden social debe mantenerse. Entonces, el principio de unanimidad
debe ser sustituido por el de mayora.29 Esto no es satisfactorio, conforme al
planteamiento inicial, pues la minora no resultara obligada por la norma
creada por la mayora, dado que no ha otorgado su consentimiento a ello.
Ahora bien, urge preguntarse cmo puede justificarse el principio de ma-
yora absoluta con base en el concepto de libertad? Kelsen intenta la funda-
mentacin de tal principio con un razonamiento muy ingenioso: no se res-
peta el principio de libertad cuando se acepta la mayora absoluta, pues por
lo menos el 49% de la poblacin no est de acuerdo con la norma o conjun-
to de normas aprobado, pues han votado en contra. Estos sujetos que forman
el 49% no son libres en el sentido que hemos explicitado. Entonces, entran
en operacin otras reflexiones, que hacen plausible el principio de mayora.
Partamos de los supuestos siguientes: 1. todos los votos valen igual (princi-
pio de igualdad) y 2. existe por necesidad una minora. Si se exigiera nor-
mativamente la unanimidad, tendra que afirmarse que lo que existe es una
tirana o despotismo, si se quiere de carcter negativo, del disidente. Basta
que uno no quiera, que se oponga, que diga no, para que todos los dems,
99%, no puedan realizar o llevar a cabo su voluntad. El nico libre sera
el disidente, pues su voluntad es coincidente con la voluntad estatal: no se ha
creado un ON con un cierto contenido, contenido que los dems s quieren,
excepto l. La exigencia de la unanimidad destruye totalmente la democra-
cia y crea su antpoda: la tirana o el despotismo. Si todos votan favorable-
mente, todos son libres. Basta que uno vote en contra, para que slo ese sea
libre y todos los dems estarn sometidos a la voluntad del disidente.
Pensemos ahora en la situacin que se presenta en el caso de que se exi-
ja una mayora calificada del 75%. La minora es 25. Para que esta minora
28
Kelsen (EVD. p. 20).
29
Cf. Kelsen (FD. pp. 235-7).
sea libre, para que haya coincidencia entre su voluntad y la norma estatal,
necesitan realizar una actividad prodigiosamente intensa, pues esos 25 de-
bern convencer a 50, para convertirse en mayora y lograr la coincidencia
de voluntades individuales y estatal. Tanto ms difcil es esto, si se consi-
dera que a los 50 que tienen que convencer han formado una mayora
opuesta a sus voluntades. Cada uno de los 25 debe convencer a 2 de los con-
trarios.
Con la mayora absoluta encontramos una situacin completamente dis-
tinta: la minora de 49 slo tiene que convencer a 2 de la mayora, para con-
vertirse a su vez en mayora, lo cual es fcil y probable de conseguir. Por lo
tanto, la minora puede fcilmente ser libre, la probabilidad es alta, toda vez
que casi siempre es posible encontrar alguna divergencia en las opiniones
mayoritarias, que a algunos inclinaran a adoptar las posturas que postula la
minora. Creo que las anteriores explicaciones permiten comprender el si-
guiente prrafo de Kelsen:
Pero aun quien vota con la mayora no se somete slo a su propia voluntad.
Esto se experimenta cuando se modifica esta voluntad. Tal modificacin carece
de todo valor jurdico; y entonces surge con toda claridad la voluntad ajena,
la validez del orden a que se est sometido. Para que el individuo fuese de nue-
vo libre, tendra que encontrar una mayora que estuviese de acuerdo en cambiar
nuevamente su voluntad. Y esta concordancia entre la voluntad individual y la
del Estado es tanto ms difcil, y tanto menor la garanta de la libertad indivi-
dual, cuanto ms calificada es la mayora requerida para modificar la voluntad
estatal existente.30
Con la mayora absoluta la poltica tiende a convertirse en una poltica
de compromiso. Esto es cierto, pero debe reconocerse que estas considera-
ciones ya no son una aplicacin estricta del principio de libertad.
9. La igualdad como fundamento conceptual reconstructivo

de la democracia y el principio de mayora: una mtrica del poder
para resolver los conflictos.
Vimos ms arriba que el concepto de libertad funciona como el contra-
punto de toda especulacin social, a la manera como el estado de naturale-
za se postula con objeto de poder construir, con el contrato social, el con-
cepto de los social y lo estatal. Estrechamente unido al concepto de liber-
tad, es ms, indisolublemente conectado con l, se encuentra el concepto de
la igualdad, de manera que uno y otro no pueden ser aplicados a la realidad
social separadamente, pues el concepto de la libertad entraa el de la igual-
dad y viceversa, para la comprensin del orden jurdico democrtico. Esto
es fcilmente comprensible con slo hacer la siguiente reflexin: si los
30
hombres son libres en la medida en que no se encuentran sometidos a la vo-

luntad de ningn otro hombre, entonces son iguales en ese respecto, debido
a que no puede predicarse de ningn hombre que se encuentra en una rela-
cin de superioridad normativa respecto de cualquier otro. Si todos son li-
bres, entonces son igualmente libres. Y tambin a la inversa: si todos los
hombres son iguales, ninguno se encuentra sometido normativamente a otro
hombre y, por lo tanto, son libres. Aunque ambos conceptos se coimplican,
con el objeto de fundamentar a la democracia puede enfatizarse uno a cos-
ta del otro, obtenindose con ello una fundamentacin diferente
El concepto de la igualdad es rechazado generalmente como fundamen-
to de la democracia y del principio de mayoras que le es caracterstico. Ya
hemos visto cmo el principio de las mayoras es deducido o derivado del
concepto de libertad poltica. Kelsen rechaza que pueda derivarse el princi-
pio de mayoras del concepto de la igualdad poltica. Dice:
De esta idea (de la libertad) ha de derivarse el principio de mayoras, y no
de la de igualdad, como suele hacerse. Sin duda, el supuesto del principio ma-
yoritario es la igualdad de las voluntades humanas. Pero esta igualdad no es
ms que una imagen, no puede significar el que todas las voluntades y persona-
lidades humanas puedan efectivamente medirse y adicionarse. Sera imposible
justificar el principio de mayoras diciendo que muchos votos pesan ms que
pocos. De la presuncin puramente negativa de que ninguna voluntad vale ms
que la otra, no puede seguirse positivamente que deba valer la voluntad de la ma-
yora. Si el principio mayoritario deriva exclusivamente de la idea de igualdad,
tiene un carcter mecnico y falta de sentido, como le reprochan los partidarios
de la autocracia. Sera la frmula decente del hecho brutal de que los ms son
ms fuertes que los menos; y el principio de que el poder precede al Derecho,
no quedara superado sino convirtindolo en proposicin jurdica.31
A pesar de esta opinin, es posible derivar el principio de mayoras del
concepto de igualdad poltica. Es ms, la derivacin hecha por Kelsen a par-
tir del concepto de la libertad me parece artificial y de ninguna manera con-
vincente. La minora es muy grande en la votacin por mayora absoluta,
por lo que un nmero considerable, casi igual al de la mayora, se encuen-
tra en el partido opositor, lo que contradice el principio de que el mayor n-
mero de sujetos debe ser libre. El 49% no es libre en el sistema mayorita-
rio, pues el concepto de libertad en Kelsen tiene un carcter material subje-
tivista: soy libre si participo en el proceso de formacin de la voluntad es-
tatal (ley) y esta tiene un contenido coincidente con el contenido de mi vo-
luntad. Soy libre si hay coincidencia entre mi voluntad y el orden social.
Aunque pueda ser calificada de chocante la derivacin del principio
de mayoras del concepto de la igualdad y se le considere una manifestacin
31
decente de un hecho brutal, creo que es el camino que debe seguirse

para comprender a la democracia.
Si contrariamente a lo que aconteca en Grecia y Roma, el mundo mo-
derno postula la autonoma del individuo, entonces el concepto exagerado
del propio valor individual reclama y exige que toda resolucin social, vin-
culante para un grupo de personas, sea aprobado por el individuo que se va
a encontrar sometido a la decisin correspondiente. Esta idea llevada a sus
conclusiones ms consecuentes destruye su propia funcin, pues es incapaz
de fundar conceptualmente la existencia del mundo social. Ella presupone
que slo se puede obligar autnomamente a los sujetos, es decir, que la obli-
gacin es una restriccin autoimpuesta por el propio sujeto a las posibles
conductas. El fundamento de la obligacin social se encuentra en el con-
sentimiento de los sujetos que van a estar obligados por las decisiones so-
ciales. Lo social se atomiza en la suma de las voluntades individuales y los
conjuntos se disuelven en los elementos que lo integran. Si la decisin so-
cial es obligatoria para los miembros de la comunidad, entonces, bajo estos
supuestos, solamente se actualiza dicha obligacin en la medida que se en-
cuentre vinculada a la aquiescencia de los miembros de la misma. Como el
fundamento de la obligacin est en la propia voluntad, estoy obligado en
la medida en que as lo quiero. Si por cualquier eventualidad la voluntad no
se inclina ante la exigencia social, sta pierde o no alcanza a tener esa di-
mensin restrictiva obligatoria. De esta manera no puede fundarse el orden
social y, menos an, el principio de mayora. Es el camino que sigue el con-
cepto de la libertad, el que debera conducir al principio de unanimidad que,
como se ha demostrado, resulta en el dominio negativo del disidente, en tan-
to que la mayora, incluso del 99%, no podra establecer el orden social con
un cierto contenido, si hubiera un solo sujeto que no estuviera de acuerdo.
Los conceptos que deben utilizarse para fundamentar la reconstruccin
conceptual de la democracia con base en el principio de igualdad, son los
siguientes:
1. La igualdad de los participantes en la votacin.
2. Determinacin de las fuerzas reales en el plano representativo.
3. Una mtrica de las fuerzas (del poder) y de la lucha a travs del com-
puto de los votos.
4. La anticipacin simblica de los posibles resultados de una lucha real.
5. La finalidad de la votacin mayoritaria es evitar la confrontacin vio-
lenta por medio de la lucha.32
32
Me encontr en la Sociologa de Simmel un prrafo que contiene tesis idnticas a las que
se consignan en este trabajo, el que vale la pena transcribir por su precisin y exactitud. Debo
confesar que acomod mi terminologa a la de Simmel.
9.1. La igualdad de los participantes en la votacin

Una observacin previa: el principio de igualdad que se presupone en
las votaciones democrticas tiene una funcin especfica y nica: es el fun-
damento conceptual necesario para establecer la mtrica de las fuerzas y del
poder de los diversos grupos o partidos que participan en la democracia.
Adems, con base en nuestro apego al principio de la neutralidad valorati-
va, el principio de la igualdad no contiene valoracin alguna. Slo opera
dentro del mbito de la democracia, para hacer posible la medicin del po-
der y de las fuerzas de los grupos o partidos participantes
Desde siempre se ha afirmado que los miembros de un cuerpo colegia-
do que participan en la toma de decisiones de acuerdo con el principio de la
mayora deben ser considerados, para los efectos de la votacin, como igua-
les, de manera que el voto de cada individuo tenga un valor igual al voto de
cualquier otro individuo. Este es un presupuesto imprescindible para el co-
rrecto funcionamiento plenamente democrtico de una asamblea deliberati-
va y decisoria. En el caso de que este requisito no se cumpliera, la funcin
de la votacin sera impedida y se dara lugar a la predominancia de cual-
quier miembro de ella al que se le adscribiera mayor valor.
Esta igualdad no es un postulado arbitrario, pues no sera vlida la afir-
macin de que la igualdad presupuesta en la votacin es absolutamente fic-
ticia, irreal, pues en la vida diaria de los hombres y en sus relaciones socia-
les los hombres no son iguales y, es ms, no pueden ser iguales. Por ello, se
podra afirmar, el procedimiento y la votacin mayoritaria es un constructo
artificial para favorecer, en trminos de la filosofa nietzscheana, de Calicles
o de Critias, a los sbditos, a los dbiles, para debilitar a los fuertes e im-
ponerse a ellos, utilizando como medios los caractersticos de esta clase de
gentes, la mentira y las ficciones idealizadoras. En verdad, el procedimien-
to democrtico de la votacin mayoritaria es una ficcin, pero no es una fic-
cin arbitraria, es una idealizacin, de profundas consecuencias sociales,
Aunque, o ms bien, porque en una votacin los individuos valen igual, la mayora - lo
mismo si se trata de votacin propia que de votacin por representantes - tendra fuerza fsica
suficiente para forzar a la minora. La votacin entonces tiene por finalidad el evitar que se lle-
gue a una efectiva medicin de las fuerzas, anticipando en el escrutinio su resultado eventual,
para que la minora pueda convencerse de la ineficacia de una resistencia efectiva. En el gru-
po total encuntranse, por tanto, frente a frente, dos partidos, o, por decirlo as, dos sub-gru-
pos, entre los cuales decide la fuerza, medida en este caso por los votos. La votacin presta en-
tonces el mismo servicio metdico que las negociaciones diplomticas, o de otro orden, entre
los partidos que quieren evitar la ultima ratio de la lucha. En ltimo trmino, el individuo, en
este caso, no cede (salvando algunas excepciones) sino cuando el adversario le demuestra cla-
ramente que si llegara a una lucha perdera, por lo menos, tanto como quiere ganar. La vota-
cin, como las negociaciones, proyecta las fuerzas reales y su cmputo en un plano espiritual;
es la anticipacin simblica del resultado que habran de tener la lucha y pugnas concretas.
Simmel (S. pp. 190-191).
demasiado reales para descalificarlas con un simple gesto de desdn. En el

prximo apartado se ver cul es esta funcin. Lo que importa en este lugar
es determinar la validez de la ficcin, de la idealizacin de la igualdad. Co-
mo veremos ms adelante, la democracia establece una mtrica del poder y
esta mtrica slo es posible si se consideran unidades del mismo tipo, i.e.,
iguales.
9.2. Determinacin de las fuerzas reales en el plano representativo

La democracia es un constructo social, una institucin, cuya funcin
principal es la proyeccin de las fuerzas reales a un plano superior, simb-
lico de carcter social. Tenemos tres planos: uno real de los acontecimien-
tos, otro de carcter contrafctico y otro distinto, tambin real, de carcter
simblico o representativo, que se refiere al primero. Podemos llamarlos,
respectivamente plano real, plano contrafctico y plano representativo. El
primero est constituido por una serie de acontecimientos reales, que se ha
construido en el curso de la historia de un hombre o de un pueblo y que con-
siste en los intereses y los conflictos reales que existen en el grupo social.
El plano representativo tiene una referencia al plano real: se refiere a l, en
el sentido de que est por l, lo sustituye. El plano contrafctico sera aquel
que se presentara en el caso de que el plano representativo fallara en el
cumplimiento de sus funciones sociales. Esto merece una aclaracin bre-
ve.33 La conceptuacin del juego hecha por G. Bateson tiene grandes simi-
litudes con los conceptos que se expondrn a continuacin.
33
Hay un concepto muy interesante que introduce Goffman en FA para la comprensin de
la conducta humana: es el de llave o clave (Key). Para introducirlo seala algunas obser-
vaciones de G. Bateson sobre el juego de los animales. Las acciones que conforman al juego
estn realizadas mediante la aplicacin de una transformacin especial a la que llama clave
o que podramos llamar cdigo. Las acciones del juego son el resultado de una codifica-
cin, de una transformacin de la conducta original a la cual se refieren.
Rather, this play activity is closely patterned after something that already has a meaning
in its own terms in this case fighting, a well-known type of guided doing. Real fighting here
serves as a model, a detailed pattern to follow, a foundation for form. Just as obviously, the pat-
tern for fighting is not followed fully, but rather is systematically altered in certain respects.
Bitinglike behavior occurs, but no one is seriously bitten. In brief, there is a transcription or
transposition a transformation in the geometrical, not the Chomskyan, sense of a strip of
fighting behavior into a strip of play. (p. 41)
Lo que importa destacar de estas observaciones de Goffman, obtenidas de Bateson, son
varios hechos, entre muchos otros que pueden obtenerse:
a. Hay una serie de conductas que no existen aisladas, que no son autnomas, sino que
son el producto de una transformacin de otra serie de conductas; stas son el modelo
de aqullas. Podemos llamarlas conductas-modelo y conductas-transformadas.
b. La secuencia de actividades que constituyen las conductas-modelo no son seguidas fiel-
mente ni de manera completa por la serie de conductas-transformadas.
c. La funcin de las conductas-modelo puede ser distinta e incluso opuesta a la funcin
de las conductas-transformadas.
Lo que puede crear alguna dificultad es la expresin de que el plano re-

presentativo se refiere al plano real y al plano contrafctico. Es ms exacto
decir que el plano representativo sustituye, o est por estos dos ltimos pla-
nos. El plano representativo es tambin real, pero tiene una funcin distin-
ta: es el plano institucional de la democracia tal como la hemos descrito. El
plano real y el contrafctico se retiran a un trasfondo y slo aparecen y se
manejan dentro del plano representativo. En esto, somos constructivistas.
No podemos colocar nuestros pies en el plano real, como si ste estuviera
dado. Esta expresin dado hay que utilizarla, para rechazar su sentido.
Algo ajeno al plano representativo no se puede dar en el mbito social, pues
es precisamente este plano representativo el que constituye o crea la reali-
dad social; la invasin del plano real al plano representativo es algo que no
puede ser afirmado. El plano real slo puede romper y destruir el plano re-
presentativo, no actuar dentro de l. El plano representativo slo se mueve
dentro del plano representativo y nunca pasa al plano real, so pena de ya no
ser plano representativo. El ciervo europeo sustituye el ataque y la lucha re-
al, en la que ambos contrincantes pueden resultar seriamente lesionados,
por una competencia de fuerza consistente en una carrera junto al enemigo,
d. Puede acontecer que las conductas-transformadas tengan como funcin la exclusin en

el mundo real de las conductas-modelo.
e. La regla de transformacin puede establecer una mtrica especfica de las conductas-
modelo o de las situaciones en las que stas se producen.
Hay muchas otras caractersticas que pueden encontrarse en los juegos y otras series de
conductas-tranformadas, las que no se expondrn en este lugar, por no ser pertinentes para las
finalidades del presente ensayo. Hay una clave muy importante para reconocer cuando se con-
cibe un proceso como una serie de conductas-transformadas: es la utilizacin de metforas que
se utilizan en la descripcin de las conductas-modelo.
34
En el siguiente prrafo de Lorenz puede verse la formacin filogentica de un ritual se-
mejante en el que encontramos la misma proyeccin de la que habl;amos en el texto de este
ensayo: Otra forma de amenaza se form en muchos telesteos y peces del gnero perca a
partir de una embestida de frente frenada por el miedo. Los dos peces enfrentados se acercan
lentamente el uno al otro, con el cuerpo preparado en forma de S, y enroscado como un resor-
te, listos para atacar. Por lo general abren al mismo tiempo los oprculos de las branquias o
hinchan la membrana de stas, lo cual corresponde al despliegue de las aletas en la amenaza
de flanco, ya que tambin hace aparecer ante al adversario una gran corpulencia. Durante la
amenaza frontal, sucede a veces que muchos peces tratan al mismo tiempo de apresar entre sus
dientes la boca que les presenta el adversario; y de acuerdo con la situacin conflictiva qque
da origen a la amenaza frontal, no se atacan decidida y furiosamente, en embestida o como lan-
zndose al abordaje, sino que siempre el encuentro es tmido y cohibido. Esta lucha con la
boca, se ha transformado en algunas familias, como la de los peces laberinto, que son pa-
rientes lejanos de las percas, y en los cclidos, que son sus mejores prototipos, en pautas ago-
nsticas ritualizadas en extremo interesantes. En ellas los rivales miden literalmente sus fuer-
zas sin hacerse dao. Estos campeones tienen las mandbulas protegidas por una gruesa capa
de cuero, difcil de atravesar, y tiran con todas sus fuerzas cada quien de las mandbulas del
otro. As se desarrolla un forcejeo muy parecido al Hosenwrangeln, deporte de los antiguos
hasta el momento que uno de los beligerantes, por cansancio, desiste.34 El

ciervo europeo cuando corre y camina con el ciervo con el que est en es-
tado de beligerancia acta en el plano representativo, toda vez que la carre-
ra es la conducta recproca que est por el combate real, lo sustituye. Si en
un momento determinado, el ciervo deja de correr y empieza a atacar con
los cuernos a su contrincante, el plano representativo ha sido destruido, he-
cho a un lado y se ha cado en el ataque inmisericorde: se ha colapsado el
plano contrafctico en el plano real, lo que quiere decir, que la situacin de
conflicto ha llegado a tal extremo de tensin que en vez de operar en el pla-
no representativo se est actuando en el plano en el que se ha colapsado el
plano contrafctico. Esto quiere decir, que el conflicto ha desembocado en
un combate real, que era el que se intenta evitar operando en el plano re-
presentativo. Ya no hay funcin representativa, slo conductas reales.
La determinacin de las fuerzas operantes en el plano real hecha en el
plano representativo es una correspondencia especfica de los dos planos
mencionados. No hay adecuacin alguna a una realidad dada, sino cuando
mucho un cierto isomorfismo entre el plano representativo y los planos re-
al y contrafctico, creados como referencias del plano representativo. ste
no es idntico al plano real, menos al contrafctico; los construye. Una vez
que se ha creado el plano representativo debe seguir operndose dentro de
l y las consecuencias o configuraciones que se obtengan en l, sern con-
sideradas por los sujetos involucrados como consecuencias que podran pro-
ducirse en caso de que se colapsara el plano contrafctico en el plano real.
Se maneja la realidad dentro del mbito del plano representativo y hay un ir
y venir, ms o menos isomorfo, entre ambos planos. Ejemplo: una votacin
popular se encuentra en el plano representativo y construye una mayora so-
campesinos suizos, que podan durar horas enteras jalndose de los pantalones cuando ambos
justadores eran de fuerza igual. Y entre los cclidos Aequidens latifrons, de un hermoso color
azul, una vez registramos un forcejeo de este tipo, entre dos individuos de fuerza bastante
igual, que dur desde las ocho y media de la maana hasta las dos y media de la tarde.
Este jaloneo de boca, que en algunas especies es ms bien estrujamiento, porque los
peces se empujan en lugar de tirar uno del otro, procede, a mayor o menor distancia en el tiem-
po segn la especie, del primitivo combate en serio. Entonces los peces se tratan sin ninguna
inhibicin e intentan penetrar en el flnaco no protegido del adversario y herirle lo ms profun-
damente que puedan. El ceremonial del duelo ritualizado, de la amenaza sin hacerse dao, se-
guido por el forcejeo destinado a medir las fuerzas era, pues, primitivamente el preludio al
combate asesino destinado a hacer dao. Pero un preludio tan minucioso tiene un papel extra-
ordinariamente importante que desempear, puesto que proporciona al rival poco fuerte la oca-
sin de dejar la palestra si ve a tiempo que no tiene esperanzas de triunfar. De este modo se re-
aliza la funcin (conservadora de la especie) del encuentro entre dos rivales, que es la selec-
cin del ms fuerte, sin necesidad de que haya ningn muerto, ni siquiera heridos. Solamente
en el caso de que los dos campeones sean de fuerza exactamente igual ha de lograrse la deci-
sin derramando sangre. Lorenz (SLA. pp. 127-8).
cial, una fuerza social, respecto de la cual no existe realidad dada con la cual
contrastarla. La votacin crea la fuerza social correspondiente. No sabemos
si uno de los ciervos beligerantes va a ganar en una pelea real, pero en el
plano representativo ritual se ha constituido o creado al vencedor, como el
ms fuerte.
9.3. Una mtrica de las fuerzas (del poder) y de la lucha a travs del
cmputo de los votos
El plano representativo est estructurado de tal manera que se ha esta-
blecido una mtrica de la lucha y de las fuerzas que operan en el plano re-
al de la vida social. Es cierto, se pueden contar los elementos importantes
en el plano real que pudieran tener significacin en el caso de un combate
concreto; en el caso de los ciervos, el nmero posible de golpes asestados
al enemigo con sus cuernos, la magnitud probable de las heridas inferidas y
la gravedad de las mismas por el dao a los tejidos involucrados. Esto no
podra establecerlo el ciervo, pero en el plano representativo tiene un ele-
mento que puede experimentar con toda claridad, que indirectamente re-
presenta el resultado posible de la lucha. Si por cansancio deja de correr,
mientras que el ciervo contrincante contina la carrera, ese es un signo so-
cialmente constituido de la mayor potencia del contrincante. El plano re-
presentativo establece una mtrica especfica de ciertos elementos relevan-
tes del plano real: en la lucha, la capacidad de inferir heridas o la muerte, es
decir, el poder de imponer la propia voluntad al adversario por medio del
uso de la violencia fsica.
En el mbito social humano, como los bienes son escasos y los conflic-
tos son interminables, la democracia con sus procedimientos de votacin ha
establecido una mtrica de la relativa fuerza o poder de los partidos en pug-
na. La pluralidad de intereses y posiciones sobre temas de importancia pa-
ra el grupo social, que con facilidad puede conducir a los conflictos arma-
dos y a la lucha real y concreta, con sus consecuentes peligros e inconve-
niencias, hace necesario que se establezca un procedimiento que determine
y construya socialmente la fuerza de cada uno de los partidos en pugna, ba-
jo el supuesto que todos los participantes sean iguales, pues de lo contrario
la mtrica no es posible conceptualmente. Con ello, existe a disposicin del
grupo social un mtodo especfico, manejable al arbitrio de los participan-
tes, para determinar cul de los grupos o partidos en pugna saldra vence-
dor en el supuesto contrafctico de que se llevara a cabo la lucha por la re-
alizacin de los intereses que cada grupo o partido propugna. Es un mto-
do para determinar el grado de poder que cada partido en pugna pudiera
ejercer. La votacin mayoritaria favorable a un partido determina que es
ms fuerte, que tiene ms poder y que, por lo tanto, momentneamente pue-
de imponer su voluntad, en forma de emisin de normas, en general, y le-

yes, en particular, a la totalidad del grupo que domina. Este es el sentido del
principio de mayoras: proporciona el criterio y una mtrica del poder.
9.4. La anticipacin simblica de los posibles resultados de una lucha

real
En los asuntos humanos, se ha encontrado una mtrica determinada, ba-
jo el supuesto de la igualdad de los participantes en la contienda: se cuenta
el nmero de votos y, con ello, se determina la fuerza del contrincante y el
posible resultado de una lucha podra desencadenarse por el conflicto. Ms
votos son, aunque parezca una verdad de perogrullo, una cantidad mayor de
votos. La regla de tener por aprobado una decisin determinada con un con-
tenido especfico por haberse alcanzado la mayora, es la representacin, en
el plano representativo, de la situacin que prevalecera en el caso de un
conflicto real cuyo resultado sera el contenido de la decisin realizado en
el plano real. La operancia de los elementos en el plano representativo y las
configuraciones que se obtengan dentro de l, reflejan en el ste plano lo
que podra acontecer en el plano real en el caso que la accin ah se verifi-
cara. El plano representativo se refiere al plano contrafctico: si las cosas se
llevaran al plano real, lo que no es cierto, acontecera en l, exactamente lo
correspondiente a lo que ha acontecido con los elementos del plano repre-
sentativo. Las configuraciones que se obtienen o se construyen en el plano
representativo se refieren a los elementos respectivos en el plano real, el
cual tendra la misma configuracin de elementos dentro de l, que el que
tienen los del plano representativo.
9.5. La finalidad de la votacin mayoritaria es la evitacin de la

confrontacin violenta por medio de la lucha
El plano representativo funciona a la manera de un mapa: sustituye al
plano real, se refiere a l y contiene los elementos necesarios para identifi-
car sus caractersticas relevantes y que interesan polticamente. La operan-
cia en el plano real es sumamente peligrosa, mxime tratndose de conflic-
tos y luchas. En vez de enterrarse los cuernos en la carne, que puede llevar
a la muerte, se puede operar en el plano representativo y anticipar lo que
probablemente acontecera en el plano real en caso de que se colapsara el
plano contrafctico en el plano real.
Cuando el matemtico establece las funciones que operan entre ciertas
magnitudes, es capaz de determinar cules sern las magnitudes que se ob-
tendran en el caso de que una de ellas variara. El matemtico slo opera en
el plano de la matemtica y no en el plano de la realidad. Sin embargo, exis-
te un isomorfismo entre sus operaciones y los desarrollos de los sucesos a
los que se refieren las magnitudes. Los resultados que se obtienen de resol-
ver sus ecuaciones diferenciales se encuentran relacionados a los sucesos a
los que se refieren esas magnitudes, ya sean posiciones, momentos tempo-
rales, trechos, volmenes y cualquier elemento que tenga una magnitud in-
tensiva. No puede decirse que el plano representativo reproduzca con exac-
titud las operaciones y relaciones entre los elementos en el plano real o del
contrafctico, pero si permite obtener magnitudes que se refieren a circuns-
tancias externas como resultado del proceso. Es claro que las argumenta-
ciones no son golpes y que los votos no son balazos, pero la mayora indi-
ca con estas palabras el posible triunfo en una contienda de los partidos que
han sido representados en las Cmaras. La finalidad de todo esto, es evitar
la guerra, el combate, la lucha, con todos los costos que esto implica.
El plano representativo es un modelo posible del plano contrafctico
considerado contrafcticamente, un modelo que reduce la complejidad de
ste, puesto que slo opera con algunos elementos que se han determinado
como importantes del plano real. Ha decidido operar con un conjunto limi-
tado de elementos que se encuentran en el plano real de referencia y a esos
elementos les ha dado existencia y dimensin dentro del plano representa-
tivo con sus propios medios y sus propias reglas de operacin.
La democracia supone la construccin de un modelo minsculo de la so-
ciedad en su conjunto y la sustitucin de las guerras y las luchas en sta por
la argumentacin y la oposicin argumentativa en aqulla.35
Cuando en el plano representativo se ha obtenido una mayora de votos,
ya sea en las elecciones o en el proceso parlamentario, esto significa que se
ha hecho una medicin de las fuerzas respectivas de los partidos y se ha
considerado aceptar la imposicin, si se quiere transitoria, de la posicin
poltica sustentada por el partido mayoritario. Es el signo de lo que aconte-
cera en el caso de que el plano contrafctico se llevara a la realidad: si se
realizara una lucha violenta.
Dice Clausewitz, el clsico autor sobre la guerra:
Vemos, por lo tanto, que la guerra no es simplemente un acto poltico, sino
un verdadero instrumento poltico, una continuacin de la actividad poltica,
una realizacin de la misma por otros medios.36
35
Nuestro lenguaje, que refleja una concepcin social vlida, lo refleja en la metfora
LA ARGUMENTACIN ES UNA GUERRA. Lakoff y Johnson, en MVC, presentan esta
metfora con estos ejemplos: Tus afirmaciones son indefendibles / Atac todos los puntos d-
biles de mi argumento / Sus crticas dieron justo en el blanco / Destru su argumento / Nunca
le he vencido en una discusin / No ests de acuerdo? Vale, dispara! / Si usas esa estrategia,
te aniquilar.
36
Clausewitz (G. p. 24).
Esto es relativamente cierto. Pero quiz debiramos invertir el concep-

to, para establecer una equivalencia: la actividad poltica es una continua-
cin de la guerra, una realizacin de la misma por otros medios.37
Si esto es cierto, entonces, podemos establecer una relacin de equiva-
lencia entre la guerra y la poltica, de manera que donde existe una guerra
encontramos a la poltica y toda poltica se explica por la guerra que entra-
a. Esto ya lo haba visto Weber. Todo poder y la poltica es ejercicio de
obtener y mantener el poder o el dominio genera beligerancia, oposicin y
es, por tanto, una guerra entre el poderoso y los sometidos o dominados.38
El poderoso establece cargas a los dominados, los obliga, los condiciona a
ciertas conducta que espontneamente no realizaran y, por ello, existe en
stos la tendencia a desobedecer, a desconocer al poderoso, a incumplir, a
decir no. Slo que la poltica no utiliza con exclusividad el medio de la
violencia, sino slo en ltimo extremo, cuando se rompe el ritual poltico e
institucional de la democracia.
El dominado es el adversario, el que pugna contra el dominante, el ene-
migo, que es una de las caras del concepto dual definitorio de la poltica, se-
gn Carl Schmitt.39 Por ello, hay una gran sabidura en la democracia: es el
nico sistema de gobierno que en su interior, inmanentemente, en la ope-
rancia de sus propios mecanismos, crea su propia unidad y, adems, crea su
grupo opositor, sin que destruya a ste, sino que lo conserva y lo protege.
La democracia es el nico sistema de gobierno que incorpora dentro de
s, de manera sistemtica, al grupo externo y enemigo, de modo que dentro
del grupo puede ser dirigida la agresin, ritualizadamente, contra el enemi-
go. La democracia es el nico sistema de gobierno en el que se permite la
redireccionalidad de la agresin como mtodo de gobierno, en virtud de que
37
En Sartori (TD. T. 1. p. 65) he encontrado esta misma formulacin cuando establece la
distincin que denomina fundamental entre una visin beligerante y una visin legalista de
la poltica. En la primera, la fuerza predomina sobre la persuasin, el poder establece el de-
recho y se intenta resolver los confluictos en trminos de derrota del enemigoEn la ltima,
la fuerza se reserva como ultima ratio, como la peor y ltima razn. Tiene razn cuando ob-
serva la inversin que he puesto en el texto de la frmula de Clausewitz y cuando comenta que
La poltica es como la guerra una guerra sin las armas de la guerra, ya que su experiencia
central es la hostilidad, la percepcin del vecino como un enemigo o, en cualquier caso, como
un peligro o una amenaza. Si tomamos en serio la inversin de la frmula de Clausewitz de-
bemos afirmar que toda poltica es beligerante, si es democrtica. El estado de naturaleza de
Hobbes es consubstancial a la sociedad. Es el nfasis de lo insociable en el hombre en el fa-
moso aforismo kantiano de la sociable insociabilidad del hombre. No hay sociedad sin con-
flictos, por lo que la distincin de Sartori no se sostiene: la razn legalista es beligerante por
otros medios, pues en la democracia la guerra est institucionalizada. La guerra no est insti-
tucionalizada en todos los Estados que no son democrticos.
38
Weber (ES. p. 31)
39
Schmitt (CP. p. 56).
se han proyectado en el plano simblico los conflictos y en este plano se re-

suelven y se abreacciona la agresividad.40 En la autocracia simplemente se
da la dominacin del mamfero dominante, mientras que los dems miem-
bros del grupo slo les queda obedecer o rebelarse.
10. La pluralidad de rdenes normativos

Un supuesto fundamental de las ideas expuestas es que existen muchos
rdenes normativos que compiten entre s, que son efectivos y que de hecho
regulan la conducta humana. Quien niegue estos hechos es porque no quie-
re ver la realidad. Dice Weber:
Las distintas ticas religiosas se han acomodado de diferente modo al hecho
de que vivimos insertos en ordenaciones vitales distintas entre s. El politesmo
helnico sacrificaba tanto a Afrodita como a Hera, a Apolo como a Dionisos, y
saba bien que no era raro el conflicto entre estos dioses.41
Que el orden es vlido para un crculo de hombres se manifiesta en el he-
cho de tener que ocultar su transgresin. Pero prescindiendo de esta caso lmi-
te, muy frecuentemente se limita la transgresin del orden a contravenciones
parciales ms o menos numerosas; o se pretende, con mayor o menor grado de
buena fe, presentarla como legtima. O existen de hecho unas junto a otras dis-
tintas concepciones del sentido del orden, siendo en este caso para la sociologa
todas igualmente vlidas en la extensin en que determinan la conducta real. Pa-
ra la sociologa no presenta ninguna dificultad el reconocimiento de que distin-
tos rdenes contradictorios entre s pueden valer unos al lado de otros dentro
de un mismo crculo de hombres. Es ms, el mismo individuo puede orientar su
40
Sartori observa: Ahora insistir en que la democracia tampoco es pura y simplemente
el gobierno de la mayora. A decir verdad, el gobierno de la mayora es slo una frmula
abreviada del gobierno de la mayora limitada, que respeta los derechos de la minora. Sarto-
ri (TD. T. 1. p. 55) Guglielmo Ferrero expres enfticamente lo mismo al decir: En las de-
mocracias, la oposicin es un rgano de la soberana popular tan vital como el gobierno. Su-
primir la oposicin es suprimir la soberana del pueblo. (Ibdem) La justificacin de esto pro-
porcionada por Sartori no es satisfactoria. Sartori (TD. p. 57). Es cierto que el concepto de
pueblono puede quedar reducido a la mayora: el pueblo no es slo la mayora. Debe incluir
a la minora. Cuando se traduce pueblo por un criterio mayoritario, dice Sartori, se convierte a
la minora en no-pueblo., en una parte excluida. Esto es correcto si por pueblo slo se enten-
diera el conjunto de sujetos que participan en el priceso de formacin de las decisiones estata-
les. En realidad, no es un problema de definicin. El puebo tanto participa en la formacin de
la norma general obligatoria, como es el conjunto de sujetos sometidos a las normas jurdicas
obligatorias. La minora no determina el contenido de la norma obligatoria, pero participa en
su proceso de creacin: la opinin de la minora no es coincidente con el contenido de la nor-
ma, pero ha participado en el proceso de su formacin. Suprimir la minora es suprimir la de-
mocracia, pues se ha destruido y hecho a un lado la mtrica para determinar el poder de los
grupos en conflicto y aceptar transitoriamente el grupo que tiene ms poder. El dilogo es la
expresin de la vitalidad de los intereses que participan en la formacin de la voluntad estatal.
Sin minora no hay democracia porque se ha eliminado de la vida social y estatal la institu-
cionalizacin del manejo pacfico de los conflictos.
41
Weber (PV. p. 168).
conducta en diversos rdenes contradictorios; y no slo de un modo sucesivo,

cosa de todos los das, sino aun en una misma accin. Quien se bate en duelo
orienta su conducta por el cdigo del honor, pero, tanto si oculta esta accin co-
mo si se presenta ante los tribunales, orienta la misma conducta por el cdigo
penal. Cuando la elusin o la transgresin del sentido (como por trmino medio
es entendido) de un orden se convierte en regla, entonces la validez de ese orden
es muy limitada o ha dejado de subsistir en definitiva. Entre la validez y la no-
validez de un orden no hay para la sociologa, como existe, en razn de sus fi-
nes, para la jurisprudencia, una alternativa absoluta. Existen ms bien transicio-
nes fluidas entre ambos casos y pueden valer como se ha indicado uno al la-
do de otro rdenes contradictorios, en la amplitud en que alcance la probabili-
dad efectiva de una orientacin real de la conducta por ellos.42
No slo para la sociologa es posible la existencia de rdenes normati-

vos vlidos para un mismo crculo de hombres que sean contradictorios, si-
no tambin para la jurisprudencia, lo que no se intentar demostrar en este
lugar.43
Esta pluralidad de rdenes contradictorios dentro de una sociedad es la
que constituye el pluralismo y, como tiene fundamentos ideolgicos distin-
tos, el relativismo, que segn Kelsen, es la Weltanschauung que fundamen-
ta a la democracia. sta evita, mediante la ritualizacin del proceso demo-
crtico, la guerra, la violencia y los costos inimaginables derivados de ella.
La funcin de la ritualizacin es la obtencin de la paz y tiene una funcin
econmica prominente.
La ineficacia de un orden normativo es la eficacia de otro orden. Los r-
denes normativos existentes dentro de un Estado se encuentran en pugna en-
tre s, lo que significa que los rganos de cada uno de esos rdenes estn en-
cargados de hacer ineficaces las normas que integran los otros rdenes nor-
mativos. Es posible observar y de hecho existe una tendencia integradora de
la unidad, lo que es una forma particular de expresar el hecho de que unos
hombres intentan, con su conducta, imponer su voluntad a otros hombres,
de dominarlos y vencer su posible resistencia. Al final, todo esto se traduce
en mandatos que son ejecutados por un conjunto de hombres e inejecutados
por otro conjunto, que crean rdenes parciales que se individualizan de ma-
nera relativa. Con ello, el concepto de la lucha obtiene su lugar dentro de la
teora jurdica, como ya lo ha tenido en la teora sociolgica.
Debe entenderse que una relacin social es de lucha cuando la accin se
orienta por el propsito de imponer la propia voluntad contra la resistencia de la
otra u otras partes. Se denominan pacficos aquellos medios de lucha en don-
de no hay una violencia fsica efectiva. La lucha pacfica llmase competen-
42
Weber (ES. p. 26).
43
Cf. Schmill (RPTD. P. 165 y ss).
cia cuando se trata de la adquisicin formalmente pacfica de un poder de dis-

posicin propio sobre probabilidades deseadas tambin por otros.44
Toda lucha supone una pluralidad de rdenes. Supone, igualmente, la
conducta de aquellos rganos de los rdenes normativos tendientes a inva-
lidar las normas de los rdenes en competencia o en lucha.
Las crisis sociales slo pueden resolverse democrticamente, si por so-
lucin entendemos un arreglo institucional que no entrae el uso de la
fuerza fsica y de la guerra, en virtud de que, como se observ antes, es el
nico sistema que incorpora en su operancia institucional el conflicto y la
lucha, por medios simblicos. Y esto supone, como ya lo observ Kelsen,
el relativismo de los conocimientos y los valores.
Una observacin final: en este ensayo no hemos considerado a la demo-
cracia como un valor ni su concepto como un criterio justificatorio de cual-
quier decisin. Es posible que la democracia entendida como valor, no sea
otra cosa que el reflejo de la paz (ausencia de violencia fsica) que genera,
con todas las implicaciones que esto tiene.
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DOXA 23 (2000)

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Ulises Schmill O.

1. mbito del presente trabajo

cacin de las normas positivas de un Estado que establecen una constitu-

2. Teora de la identidad del Derecho y el Estado

Con las teoras de Weber 6 y Jellinek 7 estaba preparado el camino para

Derecho.8 En esta afirmacin se encuentra consignada la tesis de que el

lgica naturalista. El Derecho no es slo un conjunto de normas que imponen

3. Teora jurdica de las formas de Estado

de las relaciones constantes de voluntad que alcanzan en l su expresin.15

4. Determinacin formal de la democracia y la autocracia

cho (Welcker); repblicas, autocracias, despotismo (Heeren); Estados orgnicos y mecnicos;

los que se les califica de democrticos o autocrticos, sin pretender justifi-

tivo, en especial por lo que respecta al mbito personal de validez. Formal-

(D) ai(pc, m(=ON[ps, m, t, e]), t, e) Democracia o autocracia

pc = ps I(pc, ps) democracia.

En cambio, si tenemos como estructura formal

pc ps (pc = ps) I(pc, ps) autocracia.

Si la dimensin personal de realizacin del acto creador de las normas

ai(pc, m(=ON[ps(= pueblo= pc), m, t, e]), t, e)

La razn por la cual ponemos la votacin unnime dentro del mbito

modalizado, en el sentido de que puede contener cualificaciones especiales

6. Democracia indirecta o representativa

Qu significa este esquema? La norma que establece la facultad nF

versas modalidades de la eleccin de los sujetos que ejercern las faculta-

Esto significa que siempre existe empricamente un acto de designacin

La teora de la representacin de Kelsen es la siguiente:

ta relacin de representacin se encuentra relacionada con el concepto de

cultad de legislar, es simplemente falsa, pues conforme a las constituciones

Solamente bajo el supuesto de una personificacin del orden jurdico, es

8. La libertad como fundamento conceptual reconstructivo de la

Esta idea negativa de la libertad, como ausencia de todo vnculo social

de conjuntar en una unidad conceptos que en su origen son contradictorios

Ahora bien, dada la comprobada diversidad de los intereses, (la unanimidad)

9. La igualdad como fundamento conceptual reconstructivo

hombres son libres en la medida en que no se encuentran sometidos a la vo-

decente de un hecho brutal, creo que es el camino que debe seguirse

9.1. La igualdad de los participantes en la votacin

demasiado reales para descalificarlas con un simple gesto de desdn. En el

9.2. Determinacin de las fuerzas reales en el plano representativo

Lo que puede crear alguna dificultad es la expresin de que el plano re-

d. Puede acontecer que las conductas-transformadas tengan como funcin la exclusin en

hasta el momento que uno de los beligerantes, por cansancio, desiste.34 El

de imponer su voluntad, en forma de emisin de normas, en general, y le-

9.4. La anticipacin simblica de los posibles resultados de una lucha

9.5. La finalidad de la votacin mayoritaria es la evitacin de la

Esto es relativamente cierto. Pero quiz debiramos invertir el concep-

se han proyectado en el plano simblico los conflictos y en este plano se re-

10. La pluralidad de rdenes normativos

conducta en diversos rdenes contradictorios; y no slo de un modo sucesivo,

No slo para la sociologa es posible la existencia de rdenes normati-

cia cuando se trata de la adquisicin formalmente pacfica de un poder de dis-

TPD1 Kelsen, Hans. La Teora Pura del Derecho. Introduccin a la Problemtica

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