Derecho Procesal Penal - Republica Dominicana PDF

Derecho
Procesal
Penal
El Parme es un Programa del Gobierno Dominicano financiado por la Unin Europea

DERECHO PROCESAL PENAL Consejo Directivo Formacin y Capacitacin
AUTORES: Mag. Jorge A. Subero Isa Nora Rubirosa

Presidente Gerente
Alberto Binder, Daniel Gadea Nieto, Daniel
Rosa Mara Cruz
Gonzlez lvarez, Hctor Quiones Vargas, Manuel Mag. Daro Fernndez Especialista
Bellido Aspas, Manuel Miranda Estrampres, Mario Miembro Glenys Linares
A. Houed V., Olga Elena Resumil y Pablo Llanera Mag. Erick Hernndez-Machado Analista
Conde. Miembro Ellys Coronado
Mag. William Encarnacin Analista
COORDINADORES: Miembro Dilcia Melo
Claudio Anbal Medrano, Jos Sal Taveras Canan Dr. Juan Manuel Pellerano Analista
Carla Cabral
Rafael A. De Jess y Sarah Veras Almnzar Miembro
Analista
Lic. Julio Csar Terrero
Hecho el Depsito Legal Miembro
ISBN: 9945-425-06-4 Luis Henry Molina Pea Comunidad Jurdica
Portada: Vega Grupo Creativo Secretario
Ney De la Rosa
Diagramacin: Vega Grupo Creativo Gerente
Corrector de estilo: Juan Manuel Prida Direccin Mara Amalia Bobadilla
Analista
Luis Henry Molina Katia Ysalguez
BINDER, Alberto; et al. Derecho Director Analista
Procesal Penal. Santo Domingo : Gervasia Valenzuela Sosa
Escuela Nacional de la Judicatura, 2006. Subdirectora Gestin Administracin
Mag. Yokaurys Morales y Finanzas
ISBN: 9945-425-06-4 Coordinadora Tcnica
Mariloy Daz
1. Accin Penal 2. Procedimiento Alicia Tejada
Especialista Gestora
3. Legislacin 4. Prueba 5. Delitos Silvia Furniel
6. Sanciones 7. Libertad condicional Adriano Francisco
Analista Especialista
8. Culpa 9. Pena 10. Faltas
Jairo Jimnez
Capital Humano Analista
Giselle Mojica
Escuela Nacional Joddy Hernndez Analista
de la Judicatura ENJ Analista
Telfono: (809) 686-0672
Fax: (809) 686-1101 Gestin de Informacin
y Atencin al Usuario
Direccin: Jacqueline Daz
Csar Nicols Penson No. 59, Gazcue, Gestora
Santo Domingo, Repblica Dominicana. Luis M. Prez
Email: [email protected] Especialista
[email protected] Glennys Daz
Pg. Web: http://www.enj.org Analista
Mary Carmen Barrera
Analista
Jos L. Rodriguez
Impreso en la Repblica Dominicana por Analista
Editora Amigo del Hogar Maurys Santana
Primera Edicin 2006 Analista
Presentacin
Para mi constituye un gran privilegio que la Escuela Nacional de la Judicatura me haya dado
la oportunidad de escribir estas breves lneas a manera de presentacin de la obra Derecho
Procesal Penal. Y constituye un gran privilegio porque tuve la honrosa oportunidad de trabajar
desde la Escuela de la Judicatura la idea de la elaboracin de un texto de esta naturaleza, cuando
me desempeaba como gerente de formacin y capacitacin de esa prestigiosa institucin del
Poder Judicial.
En la presentacin del observatorio judicial del sistema espaol se argument que el concepto
de eficiencia plantea las posibilidades que tiene el sistema de justicia para producir respuestas
eficaces y efectivas a las cuestiones que le son sometidas. As el grado de eficiencia de un sistema
judicial depende, en ltima instancia, de tres grandes cuestiones; primera, de la rapidez y diligencia
en la transmisin de los asuntos; segundo, de la efectividad real, a efectos prcticos, de la sentencia
obtenida; es decir, de la medida en que las decisiones judiciales son adecuadas y prontamente
ejecutadas; y tercero, el grado de preparacin y competencia profesional de los jueces, condicin
sta obviamente previa y posibilitadora de los otros dos rasgos.
Con la obra Derecho Procesal Penal, la Escuela Nacional de la Judicatura hace un aporte
incalculable al nivel de preparacin y a la competencia no slo de los jueces sino de todos los
actores del sistema de justicia penal.
Este texto est conformado por doce mdulos, redactados de manera didctica, donde se aborda
el proceso penal, partiendo de los principios generales hasta la ejecucin de las sentencias, y
sus redactores, como pueden ver, no slo son los expertos en el tema, sino tambin los actores
que han vivido el da a da del nuevo ordenamiento procesal penal. Este manual ser utilizado
como materia de texto para los procesos de capacitacin que coordinamos desde la Comisin
Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) dirigido a Jueces, Ministerio
Publico, Policas, Defensores Pblicos y Abogados.
Hace un tiempo plantebamos que frente a la reforma debemos asumir una postura de amplia
perspectiva evaluadora, para analizar desapasionadamente, los resultados que se estn alcanzando,
los modos como las instituciones nuevas han respondido y la forma como los operadores se
vienen desempeando al interior del sistema.
Todo, de frente a modificar lo que no funcione, a profundizar lo que aparece insuficiente, a

cambiar lo que demuestre ser ineficaz; pero el trabajo ms urgente y aqu la importancia de esta
iniciativa bibliogrfica, es continuar difundiendo, reiterando y exponiendo, en trminos simples y
comprensibles, los lineamientos generales, lo fundamentos y la filosofa sobre la que este proceso
reformador descansa. Es imprescindible recordar, para qu y por qu reformamos y, expuestos los
temas, la tarea siguiente ser la de la exposicin y difusin clara, sencilla y masiva, de modo que
todos sepan y entiendan el sentido y propsitos de los nuevos institutos procesales penales y los
valores que con ellos se busca preservar.
derecho
Con este texto, que se pone a circular para toda la comunidad jurdica, considero que se asume
lo que deberan ser los fundamentos de la filosofa de la enseanza del derecho procesal penal
Procesal
Penal
Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

derecho
Procesal
Penal
dirigida en primer trmino al abandono del procedimentalismo, es decir el tipo de enseanza
del derecho procesal penal ligada al estudio de los plazos, de los trmites, de los requisitos para
presentar escritos; es decir, de todo lo concerniente a la manifestacin prctica del proceso, lo cual
no constituyen los aspectos esenciales del proceso, destaca el texto, lo que se ha denominado el
enfoque garantista y desarrolla la capacidad de anlisis.
Estoy seguro que esta importante obra ser un aporte de primer orden dirigido a fortalecer las
capacidades y habilidades de los llamados a hacer de una justicia penal ms eficiente y garantizadora
un verdadero Estado de Derecho Constitucional.
Alejandro Moscoso Segarra

Comisionado de Justicia
Vicepresidente Ejecutivo de la CONAEJ

al
Prlogo
Dentro del proceso de amplios y profundos cambios econmicos, polticos y sociales que ha
venido experimentando la Repblica Dominicana a partir de la dcada de los 90, se encuentra la
reforma al sistema judicial nacional.
Uno de los elementos primordiales de estos cambios es el relativo al Cdigo Procesal Penal,
que busca dotar al Poder Judicial de la Repblica Dominicana de un instrumento acorde con un
Estado democrtico moderno, gil, transparente, que preserve los derechos del acusado.
La adecuada formacin y capacitacin de los operadores del nuevo sistema de justicia penal
resulta crucial para la puesta en marcha del nuevo cdigo Procesal Penal, lo cual implica un cambio
de paradigma, valores, prcticas y usos. Por este motivo, la Comisin Nacional de Nacional de
Ejecucin del Cdigo Procesal Penal (CONAEJ), creada por el decreto 420/2002 y el Pacto
por la Justicia firmado por sta en su reunin del 3 de octubre del mismo ao, definen en su
compromiso sexto como eje estratgico del proceso de implementacin de la reforma procesal
penal, el desarrollo del rea de formacin y capacitacin.
La CONAEJ, en representacin de todas las Unidades Tcnicas que la componen, comisiona a la

Escuela Nacional de la Judicatura, para elaboracin del Plan Nacional de Capacitacin de la Reforma
Procesal Penal, que permita lograr capacitar a todos los actores que intervienen en el proceso. A
tales fines, se le solicita la colaboracin del Programa de Apoyo a la Reforma y Modernizacin
del Estado [PARME], programa del Estado Dominicano, con fondos de la Unin Europea, para la
contratacin de consultores iberoamericanos y dominicanos para el levantamiento de perfiles y
competencias de los principales actores del nuevo Proceso Penal Dominicano, y lograr a partir
de los mismos disear y elaborar los programas de capacitacin.
Con la ayuda de los fondos PARME y la colaboracin del Consejo General del Poder Judicial de
Espaa [CGPJ], se contratan y trabajan, en el mes de julio 2004, como consultores extranjeros
los expertos Mario Houed, de Costa Rica, Olga Elena Resumil, de Puerto Rico y Pablo Llarenas,
de Espaa. Los mismos trabajaron con los dominicanos Ramon Nuez co-autor del Proyecto
de Cdigo Procesal Penal, los magistrados Claudio Anibal Medrano y Jos Sal Cannan, el
Ministerio Pblico Juan Amadis, la Defensora Pblica Joane Taveras y los integrantes de la Polica
Nacional Frank Fliz Duran Meja y Manuel Jimnez Feliz; con la coordinacin por parte de la
Escuela Nacional de la Judicatura de Martha Rodrguez, Gestora Educativa, Alejandro Moscoso
Segarra, Gerente de Formacin y Capacitacin y Nora Rubirosa Especialista de Formacin y
Capacitacin.
El resultado del trabajo realizado es el diseo del plan de capacitacin por competencias para los
jueces, del ministerio pblico, defensores pblicos, abogados y policas. Dicho diseo contiene
un listado de la bibliografa identificada que servir como material complementario que sirve de
apoyo al proceso de capacitacin.
derecho
El diseo del Plan Nacional de Capacitacin de la Reforma Procesal Penal consta de 12 unidades
principales que son las desarrolladas en esta obra, en la que se analizan y ponderan las distintas
etapas por las que atraviesa el sistema de justicia procesal penal dominicano. Estas modulos son:
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
En la Unidad I, Principios Generales de la Reforma Procesal Penal, se presentan los motivos por
los que se busca cambiar la justicia procesal penal de la Repblica Dominicana, para pasar de un
sistema inquisitivo a un sistema adversarial, en el que exista una divisin de funciones entre fiscales,
jueces y defensores. En el nuevo sistema que se busca implementar, es determinante el papel de
las partes en la preparacin del caso y el juez debe mantener una posicin imparcial, lo que no
sucede en el sistema inquisitivo, donde no existe un verdadero juicio.
La Unidad II, Actividades Iniciales y Diligencias Preliminares, se destacan las cinco fases principales
del nuevo proceso penal, a saber, el procedimiento preparatorio, el procedimiento intermedio, la
fase de juicio, la etapa de impugnacin de la sentencia y finalmente la fase de ejecucin, detallando
cada una de las mismas.
En la Unidad III, Procesos Alternativos se explica que los mecanismos alternativos dentro del
Derecho Penal surgen por reconocerse la incapacidad del sistema existente como propuesta de
solucin de conflictos. Estos procesos alternativos son un sistema ms, como el propio proceso
penal, para dar respuesta y correccin al delito y al delincuente.
En la Unidad IV, Libertad, Intimidad y Seguridad Individual ante la Intervencin Estatal, se indica
que en un modelo de corte acusatorio el ministerio pblico es configurado legalmente como
el dueo del procedimiento preliminar, esto es, de la fase de investigacin penal. Esta opcin del
legislador obliga a la creacin de una polica judicial especializada, que dependa funcionalmente
del ministerio pblico en su tarea investigadora. Aqu el juez tiene un papel preponderante como
garante de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la investigacin penal.
La Unidad V, Medidas de Coercin, se muestra que existen dos grandes clases de medidas de
coercin, las personales y las reales. En cuanto a las personales, tienen carcter excepcional, ya
que debido a la libertad y a la seguridad personal a que las personas tienen derecho, las mismas
limitan la libertad de actividades o de movimiento del imputado y su aplicacin debe guardar
relacin con el peligro que trata de proteger. En cuanto a las reales, vienen a conservar los bienes
sobre los que se ejecutara una eventual multa o indemnizacin, o a establecer una garanta
accesoria de que el imputado no se sustraer al juicio.
En la Unidad VI, La Prueba, se definen las pruebas a ser empleadas en el proceso penal, y se indica
que existen tres tipos de prueba, la material, la testimonial y la documental, que se utilizan en un
sistema acusatorio adversarial.
La Unidad VII, Los Derechos de Proteccin a la Vctima, indica que la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob el 29 de noviembre de 1985 su Declaracin sobre Principios Bsicos
de Justicia para las Vctimas del Delito u Abuso de Poder. A raz de esta Declaracin, diversos
pases promulgaron normas tendentes a mejorar la situacin de la vctima en su relacin con
la administracin de la justicia, crendose en algunos de ellos sistemas estatales de reparacin
econmica de los perjuicios sufridos.
En la Unidad VIII, Etapa Intermedia: Actos Conclusivos y Audiencia Preliminar, se explica que la misma
es uno de los momentos procesales en que se muestra de forma ms evidente y palmaria
el cambio por el sistema acusatorio y la profunda alteracin de los roles y las funciones de

al
los distintos operadores jurdicos en el sistema procesal penal dominicano. Aqu se analizan los
procedimientos resultantes de la presentacin de la acusacin con solicitud de apertura del
proceso por la importancia que reviste sobre los derechos de las partes esta determinacin del
Ministerio Pblico sobre la instancia de la accin penal.
La Unidad IX, El Juicio, expone que la Repblica Dominicana pas de aplicar un proceso escrito
de rasgos inquisitorios, a un proceso con un juicio oral y pblico. En este ltimo, es importante
diferenciar los conceptos de proceso y procedimiento. La diferenciacin es profunda y no un mero
capricho, pues se trata de la separacin del fundamento poltico del ordenamiento instrumental
por una parte, y el acto procesal por otra.
La Unidad X, Impugnacin y Recursos, plantea que de acuerdo al Cdigo Procesal Penal, el

derecho a recurrir las decisiones judiciales est restringido, quedando limitado el mismo a las
decisiones jurisdiccionales que el legislador haya previsto como recurribles, y cuyas resoluciones
slo podrn ser atacadas mediante el sistema de impugnacin o recurso legalmente previsto y
no otro, pudiendo ser dinamizada la revisin judicial slo por aquellos a quienes la ley faculte
expresamente para ello.
En la Unidad XI, La Ejecucin, se muestra que una de las innovaciones ms importantes del nuevo
Cdigo Procesal Penal consiste en la llamada judicalizacin o jurisdiccionalizacin de la ejecucin
de la pena. As mismo, crea el rgano judicial que se encargar del control de las condiciones de
cumplimento de la pena y fija entre los rganos judiciales penales al Juez de Ejecucin Penal.
Por ltimo, en la Unidad XII, La Fundamentacin Fctica y Jurdica de las Resoluciones Judiciales,
se resalta la obligacin que existe en un Estado democrtico moderno de imponer a los jueces
motivar sus resoluciones, en razn de que la motivacin sirve de legitimidad democrtica de la
actuacin jurisdiccional y permite el control de las resoluciones judiciales.
La implementacin de estas capacitaciones se llev a cabo con el apoyo del PARME, en el perodo
septiembre-noviembre 2004, para todos los actores: jueces (346 participantes), defensores
pblicos y abogados de oficio (98 participantes), ministerio pblico (406 participantes) y Polica
Nacional (368 participantes). As como, para jueces (293 participantes) y defensores pblicos (106
participantes) en los perodos de marzo-mayo 2005, septiembre-noviembre 2005 (255 jueces,
103 defensores), marzo-mayo 2006 (250 jueces, 127 defensores) y septiembre-noviembre 2006.
Esto hace un total de mil doscientos veinticuatro (1,224) horas a los jueces, seiscientos veintiocho
(628) horas a los defensores pblicos y abogados de oficio, trescientos sesenta (360) horas a los
ministerio pblico y trescientos noventas y seis (396) horas para la polica nacional.
La planificacin de la capacitacin ha sido realizada bajo la modalidad de talleres de 32 horas,

en los que se incluye teora y prctica, con 14 horas dedicadas a la realizacin de casos bajo la
metodologa de clnicas de litigacin, en la que los actores podrn pasar de la competencia
del SABER al SABER HACER, es en esta ltima donde se verifica la aplicacin de lo aprendido.
Estos talleres sern impartidos todos en el Distrito Nacional para garantizar la calidad del trabajo
derecho
realizado por los docentes, el respeto de los horarios, el uso de equipos de alta tecnologa y el
montaje de las prcticas.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
Este tipo de taller de inmersin les permite a los participantes concentrarse de manera exclusiva
en el aprendizaje del nuevo proceso, lo que garantiza el xito del mismo.
Esta obra, la cual se encuentra en soporte tanto fsico como virtual, reviste capital importancia
para conocer en detalle la justicia procesal penal de la Repblica Dominicana.
Se hace necesario adems, agradecer y valorar de manera especial la importante ayuda para la
elaboracin de materiales e implementacin de estos seminarios a la Agencia de los Estados
Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) a travs de su Proyecto Justicia y
Gobernabilidad.
El camino de la reforma ha iniciado, pero el xito no slo depende de los servidores del poder
judicial, sino que es una responsabilidad conjunta de aquellos llamados a administrar justicia y
de aquellos que se benefician del sistema. Es hora de asumir nuestros roles y contribuir con la
preservacin del estado de derecho.
La Escuela Nacional de la Judicatura, responsable del componente de capacitacin, ha desarrollado

con xito el proceso de formacin en torno a la normativa procesal penal, con la culminacin en
el mes de noviembre del ltimo mdulo del plan de capacitacin. Contribuyendo de esta manera
con la excelencia de la administracin de justicia, al formar a los jueces penales y defensores
pblicos, para que sean verdaderos garantes de los principios procesales.
Luis Henry Molina Pea

Director de la Escuela Nacional de la Judicatura
Director Ejecutivo de la Comisin Nacional de Ejecucin
de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) 2002-2004

al
Unidad I
Principios Generales para la

Compresin de la Reforma
Procesal Penal en la Repblica
Dominicana
Autor
Alberto Binder
Contenido:
Eficiencia y Garanta en la Configuracin de la Justicia Penal El Juicio como Formalizacin del
Conflicto La Tutela Judicial Efectiva El Sistema de Garantas La Centrarlidad del Juicio en el
Sistema Adversarial
1.1 Introduccin
1.1.1 Qu significa cambiar la justicia penal?
1. Para comprender el sentido y las caractersticas principales de la nueva justicia penal

de Repblica Dominicana, as como los principios que la orientan, debemos analizar, en
primer lugar, las razones que impulsaron ese cambio y cules son los objetivos de ese
proceso de reforma. Solemos utilizar una frase breve que dice se trata de dejar
atrs el modelo inquisitorial y comenzar a desarrollo un nuevo modelo
acusatorio o adversarial de justicia penal. Esa frase es correcta, pero necesita
muchas aclaraciones. En primer lugar, se debe tener claro que el modelo inquisitorial es un
modelo completo de administracin de justicia, construido a lo largo de muchos siglos y que ha
echado races en nuestra cultura jurdica. Incluso el modelo inquisitorial ha tenido diversas
formas. No es lo mismo el modelo inquisitorial ms antiguo, de tipo espaol o alemn
(el del proceso a los herejes y las brujas) que los modelos inquisitoriales ms modernos
(de base napolenica) que ya fueron incorporando algunas instituciones acusatorias (el
juicio oral) pero sin cambiar sus reglas bsicas de funcionamiento. No es posible cambiar
el modelo inquisitorial slo con un cambio de cdigo procesal penal. S es posible, no
obstante, comenzar a cambiar algunas sus reglas bsicas y desencadenar un proceso que
evolucione hacia formas ms adversariales en el futuro.
Cuando hablamos de sistema inquisitivo no hablamos slo de un carcter del proceso penal.
Tambin constituye el modelo inquisitivo la forma como se organizan las instituciones judiciales,
el modo como se ensea el derecho, el funcionamiento de la justicia penal y en general todo el
modelo centralizado y verticalizado de organizacin y gobierno judicial.
2. Las reglas bsicas del funcionamiento que se quiere cambiar, son las siguientes:
a. En el modelo inquisitorial la investigacin y el juzgamiento de los casos es llevado

adelante por los jueces de un modo unilateral y predominante y el papel de las partes
es secundario. En el sistema adversarial es central la divisin de funciones entre fiscales,
jueces y defensores. El papel de las partes en la preparacin del caso que deber juzgar
el juez es determinante y el juez debe mantener un papel imparcial.
b. En el modelo inquisitorial no existe un verdadero juicio, donde se deba presentar la
prueba, ella deba ser examinada por las partes y luego del debate se tome una decisin
fundada en lo que surge de ese litigio y no de otra fuente. En el sistema adversarial se
quiere que las decisiones judiciales surjan de audiencias pblicas y contradictorias donde
las partes deban presentar las pruebas, discutir y argumentar a favor de su caso. En
especial, el juicio oral y pblico debe ser el momento donde las partes presentan su
caso, examinan y contra-examinan la prueba, argumentan y contra-argumentan y hacen
derecho
peticiones concretas para que el juez decida.

c. En el modelo inquisitorial los documentos y escritos son lo importante y las personas
(vctimas, testigos, imputados) son tratados como objetos. En el sistema adversarial se le
Procesal
Penal
Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 13

derecho
Procesal
Penal
reconoce al imputado un rol como sujeto en el proceso y se le abren posibilidades de
actuacin a la vctima para la tutela de sus derechos.
d. En el modelo inquisitorial lo importante es el trmite (de papeles) y todo se subordina
a eso, sin importar los costos humanos que ello tenga (tanto en trminos de impunidad
como de violacin de los derechos del imputado). En el modelo adversarial lo importante
es que el caso tenga una respuesta del sistema judicial, ya sea por vas alternativas (no
punitivas) como a travs de un adecuado juzgamiento. Funcin de la justicia penal es dar
respuesta, no tramitar expedientes.
Estas no son las nicas reglas que diferencian a uno y otro sistema, pero en una primera etapa
estas cuatro reglas de funcionamiento son las que apuntalan el cambio.
3. Por otra parte, se trata de desencadenar un proceso que permita evolucionar hacia
formas ms adversariales, que perfeccionen el sistema. Ya dijimos que no es posible
esperar que con un simple cambio de leyes se produzca el cambio de un modelo a
otro. Nadie podra lograr eso cuando se trata de que miles de personas (jueces, fiscales,
abogados, policas, etc.) cambien su forma de actuar. Lo que s podemos lograr es que el
nuevo modelo tenga capacidad de evolucionar, es decir, que mediante nuevas formas de
intervencin, no necesariamente legislativas (capacitacin, reorganizacin administrativa,
diseo de nuevas actuaciones, elaboracin de estndares, evaluacin y control de gestin,
etc.), se vaya logrando que las personas cambien sus formas de actuar segn las reglas del
modelo adversarial. Para que esto tenga sentido se deben analizar las siguientes ideas:
a. La reforma de la justicia penal debe ser vista como un cambio de prcticas. Actualmente
lo que llamamos justicia penal es un conjunto de prcticas (no siempre apegadas a los
cdigos) que se sustentan en la fuerza de la rutina, la adhesin de los operadores y las
funciones reales que ellas cumplen. El nuevo sistema de justicia penal tambin ser un
conjunto de prcticas.
b. Por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema se producir un duelo
de prcticas, entre las viejas y las nuevas, entre la tradicin de las prcticas inquisitoriales
y las nuevas formas de actuacin del modelo adversarial.
c. Como todo conjunto de prcticas, en poco tiempo, luego de una fase inicial de ajustes
y cambios, el sistema adquiere un punto de equilibrio entre lo viejo y lo nuevo, que se
manifiesta tanto en la pervivencia de prcticas viejas como en la distorsin de algunas
prcticas nuevas, ya sea en la forma en que son ejecutadas o en las funciones que
cumplen.
d. Por eso decimos que implementacin de la reforma comienza el primer da de la entrada
en vigencia y dura varios aos, hasta que el sistema adquiere su primer punto de equilibrio.
La experiencia de otros pases nos muestra que ese primer punto de equilibrio no es
satisfactorio, por el excesivo peso que siguen manteniendo en l las prcticas inquisitivas.
Esa es la razn por la cual los operadores deben prepararse para el duelo de prcticas y
se debe monitorear permanentemente el proceso de implementacin.
14 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

al
Entonces, cuando decimos que se trata de dejar atrs el modelo inquisitorial y

comenzar a desarrollar un nuevo modelo acusatorio o adversarial de justicia penal, lo
que decimos es que desde el primer da de la entrada en vigencia, cuando comienza el
proceso de implementacin, se debe tratar de que los operadores respeten las reglas
bsicas de funcionamiento del sistema adversarial y que afronten el duelo de prcticas
de tal modo (decisin, preparacin, conciencia, responsabilidad, etc.) que el sistema de
justicia penal evolucione hacia las formas adversariales.
1.1.2 Cmo desarrollar una contracultura adversarial o acu-

satoria?
1. En el proceso de implementacin, se trata, entonces, de desarrollar una contracultura,

si en la actual configuracin de la justicia penal la cultura dominante es la inquisitorial.
La nueva cultura adversarial se presenta como una contracultura que busca desplazarla.
En este sentido no le alcanza al nuevo sistema que exista una subcultura adversarial, es
decir, que algunos jueces y abogados acten segn las reglas adversariales, sino que debe
buscar que todo el sistema acte conforme a esas reglas. La nueva cultura adversarial
debe ser con el tiempo la nueva cultura dominante. Para eso, como dijimos, debe ganar
el duelo de prcticas.
2. Pero ello no ocurrir por s solo. Existen ciertas instituciones y reglas de actuacin a las
que debemos prestar mayor atencin porque su efecto contracultural es mayor, en
especial en la etapa de implementacin. Entre ellas se encuentran las siguientes:
1.1.2.1 Las audiencias pblicas y contradictorias
Las decisiones deben ser tomadas en audiencias pblicas y contradictorias. En ellas se debe
llevar adelante el mayor trabajo del juez. Claro est que esas audiencias se pueden desarrollar
de un modo formalista, como simple vista de causas o audiencias in voce, donde las partes
se presentan pero no hay una verdadera discusin. El nuevo sistema busca que las decisiones
judiciales (o la gran mayora de ellas) se tomen en audiencias orales donde las partes litiguen y
presenten, cuando sea necesario y segn el tipo de decisin, su prueba y sus argumentos. La sala
de audiencia es el lugar de trabajo del juez y de las partes. Cuantas ms audiencias se realizan,
cuanto ms se litiga en esas audiencias y cuando los jueces toman sus decisiones sobre la base de
lo que se ha discutido delante de ellos en la sala de audiencias, ms avanza la cultura adversarial
y se dejan atrs las prcticas inquisitoriales. En los sistemas donde se hacen pocas audiencias (en
especial las audiencias en la etapa preparatoria) ms se fortalece la tradicin inquisitorial.
derecho
1.1.2.2 El control de la sobrecarga de trabajo
Uno de los factores que ms influye en el mantenimiento de la tradicin inquisitorial (su

principal aliado) es la sobrecarga permanente del sistema de justicia penal. Cuando el sistema
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
est sobrecargado, los operadores (que inexorablemente son inexpertos en una primera etapa)
tienden a reproducir lo que ya saben hacer, es decir, las viejas prcticas. Esas viejas prcticas (por su
formalismo, demora, ritualismo, dificultad, etc.) sobrecargan ms al sistema, generando un crculo
vicioso muy nocivo. El nuevo cdigo procesal penal trae muchas nuevas instituciones que permiten
regular la carga de trabajo con respuestas de alta calidad (reparacin, conciliacin, suspensin
a prueba, procedimientos abreviados, etc.). Una poltica de amplio uso de estas instituciones (y
preparar a las instituciones para que favorezcan ese uso) es una de las principales herramientas
contraculturales.
1.1.2.3 El uso de informacin
Otro de los elementos propios de la tradicin inquisitorial es la preeminencia del trmite por
sobre todas las cosas y, a consecuencia de ello, el hecho de que los operadores judiciales se
desentienden de los resultados. Si bien no es algo que est regulado expresamente en el Cdigo
Procesal, una de las principales herramientas contraculturales es que los operadores judiciales,
tanto como las autoridades de las instituciones, tengan a la vista y utilicen informacin sobre el
desempeo del sistema en su conjunto y de cada sector en particular. Ello obliga, sin duda, a
cambiar la poca atencin que le prestamos a la informacin sobre el sistema y seguramente nos
obligar a construir nuevas formas de presentacin de la informacin, pero es un instrumento
que poco a poco va gestando una nueva cultura de trabajo.
1.1.2.4 La defensa pblica
Dadas las condiciones socioeconmicas del pas y las condiciones generales del ejercicio de la
abogaca, el modo de actuacin de la defensa pblica, su fortaleza, organizacin, autonoma y
preparacin, constituyen uno de los elementos dinamizadores del nuevo sistema, tanto por el
valor que tiene su trabajo en s mismo como en cuanto a los desafos que pone en manos de
los fiscales.
1.1.2.5 La participacin de la vctima
Bajo todas sus formas, ya sea en su nudo papel de vctima o cuando asume su papel de acusador
particular, la participacin de la vctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales, cambia
la dinmica de trabajo de los fiscales. En contextos procesales en los que el Ministerio Pblico
no tiene mucha prctica o no est suficientemente organizado, las posibilidades de que en
esa institucin se reconstruyan las prcticas inquisitoriales es muy grande. Uno de los mejores
instrumentos para detener esa tendencia a la burocratizacin del Ministerio Pblico es el contacto
de los fiscales con las victimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses.
Cuanto ms estrecha es la relacin vctima-fiscales, ms se pueden contrarrestar las tendencias
inquisitoriales de la persecucin penal.
No obstante, existen otras instituciones y muchas otras reglas de actuacin a las que tambin
hay que prestar atencin, pero las sealadas son especialmente tiles a la hora de fortalecer las
tendencias adversariales del sistema en su lucha contra la tradicin inquisitorial.

al
Claro que existen otras normas, reglas o instituciones a las que se les debe prestar atencin,
pero es muy importante tomar conciencia que no se puede lograr todo al mismo tiempo,
salvo que nos interese construir ficciones. Por lo tanto, lo que hemos sealado son instituciones
prioritarias, a las que se les debe prestar especial atencin para que el nuevo sistema de justicia
penal avance. Cuesta que en la forma de actuar de los jueces, fiscales o abogados y de quienes
dirigen o administran las instituciones judiciales se cree una clara conciencia de la prioridad
de ciertas instituciones sobre otras. Ha sido preferible desconocer el funcionamiento real del
sistema de justicia penal antes que concentrar energas y recursos en aquellas reglas que deben
ser preservadas ante todo.
1.1.3 Dnde se desarrolla el duelo de prcticas?
1. Durante las discusiones sobre la adopcin del modelo, incluso en la etapa de planificacin
para la entrada en vigencia, solemos hablar del sistema de justicia penal o del proceso
penal como si fuera un todo, o una cosa. Eso puede servir para planificar o para el
debate de ideas. Pero cuando empieza la implementacin todo cambia. All el nuevo
sistema deja de ser una abstraccin y se convierte en algo real, algo que se realiza
todos los das. Se convierte en trabajo cotidiano, en efectos y resultados tangibles, en
crticas muy concretas, en casos difciles, en fin, en todos los componentes que solemos
llamar la realidad de la justicia penal. Entonces, es all donde se produce el duelo de
prcticas. Esta idea parece muy sencilla pero en realidad nos pone frente a uno de unos
de los problemas ms graves: en general los operadores judiciales no tienen conciencia
de que cada una de sus prcticas cotidianas (cmo atiendo a esta persona, cmo estudio
este caso, qu hago con este papel, cmo preparo este interrogatorio, qu le digo a
los periodistas, cmo organizo mi escritorio, dnde archivo las causas, cmo doy o
recibo rdenes, cmo controlo si estoy trabajando bien, a quin consultar y otras tantas
acciones concretas) tiene una enorme influencia en la configuracin del nuevo sistema.
Las prcticas inquisitoriales no se reproducen solas sino a travs de miles de pequeas
acciones que son realizadas por personas que posiblemente no tengan ninguna intencin
de reproducir el sistema inquisitivo. Por eso a partir del comienzo de la implementacin
es tan importante seguir de cerca lo cotidiano.
2. Pero tambin la idea de lo cotidiano debe ser aclarada. Ello significa, en primer lugar,
la organizacin en la que estoy inmerso. Tomar conciencia de ello es central porque el
modelo de las organizaciones judiciales es el mayor reservorio de cultura inquisitorial. Es
la organizacin la que me pide que haga las cosas de una manera u otra, de un modo
formal o informal. Los requerimientos informales son los ms fuertes y los ms difciles
de detectar. El duelo de prcticas se da en un contexto organizacional proclive al modelo
inquisitorial y que lo favorece. Por eso cada operador debe estar muy alerta a este tipo
de requerimientos y quienes conducen las organizaciones deben tomar conciencia de
que la manera como funciona esa organizacin condiciona de un modo muy fuerte el
avance o el retroceso de la cultura adversarial. Por ejemplo, si la organizacin no favorece
el trabajo en equipo, no le asigna valor a los resultados, cristaliza sus rutinas y castiga la
derecho
innovacin (se premia al que no destaca, al que permanece oculto tras las rutinas), no
tiene un sistema de premios, o estos son arbitrarios, si impone cargas de trabajo que no
se pueden cumplir y quien lo realiza se contenta con rutinas y ficciones, en fin, si todo
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
el modelo organizacional suele empujarnos hacia la cultura inquisitorial esta se fortalece
claramente.
3 En segundo lugar, lo cotidiano significa mis propias prcticas de trabajo. En este sentido,
as como en los ltimos aos se le ha pedido a los operadores judiciales y a los abogados
en general que sean crticos respecto de sus ideas y sus conocimientos adquiridos, ahora
debemos pedirles que sean crticos respecto a sus prcticas. Esto es mucho ms difcil
porque estamos mucho ms instalados en nuestras prcticas que en nuestras ideas. Cuanto
menos tiempo tenga, ms recurrir a lo que ya s hacer y a los propios automatismos
(de all la importancia de no sobrecargar al sistema). Lo adquirido ha estado siempre en
el marco de una cultura inquisitorial. Por ello, para comprender los principios y el sentido
del cambio procesal no solo tengo que tener capacidad de someter a discusin lo que
pienso sino, antes que nada, lo que hago cotidianamente.
4. En tercer lugar, lo cotidiano es lo que hacen los dems. Mis acciones y mi trabajo ocurren
siempre en una interaccin y son esas interacciones las que generan los mayores
condicionamientos. Un juez puede tener claro cmo modificar sus prcticas, pero para
ello depende tambin del cambio de prcticas de los fiscales. Por ejemplo, un juez puede
tener claro que el nuevo papel en el proceso le exige no remplazar la actividad de las
partes y dejar que ellas sean las que interrogan y examinen la prueba, pero para ello
necesita que los fiscales y defensores preparen bien el caso. Esta interaccin de prcticas
ha sido uno de los factores importantes que impiden a ciertos actores ms proclives al
cambio- desarrollar el cambio porque las prcticas antiguas de otros actores aumentan
el costo de la innovacin.
5. Finalmente, lo cotidiano son las expectativas sociales. En este sentido ellas interpelan
permanentemente al sistema judicial por los resultados y en ese sentido son siempre
un motor del cambio. Como las organizaciones judiciales no suelen tener una adecuada
poltica de comunicacin no se usa la fuerza de las expectativas sociales para favorecer el
cambio, sino para generar un clima de temor que vuelve conservadores a los operadores
judiciales. Una organizacin o una persona atemorizada tiende a refugiarse y a escapar
del riesgo (y de la innovacin) y es all donde las viejas prcticas se convierten en un
refugio.
1.1.4 La justicia penal como un campo de juego
1. Por ltimo, para comprender los principios y el sentido del proceso de cambio de la
justicia penal, es necesario tener una visin de campo. Para tener esa visin es preciso
que comprendamos que el accionar de jueces, fiscales, defensores, etc., se realiza en
el marco de la vida social. Pero, otra vez, no debemos ver a esa vida social como una
cosa sino como un espacio social donde existen actores, cada uno con sus intereses,
sus herramientas, etc. Nos es ms til ver ese espacio social como un campo de juego
en el que existen jugadores. Como todo campo de juego, cada espacio social adquiere
especificidad porque en l se pone en juego algo, se juega algo. Como veremos ms
adelante en este documento lo que se pone en juego en el campo de la justicia penal
es la violencia que ejerce el Estado (el cmo, en qu casos y con qu costo aplico esa

al
violencia) y los lmites que le debemos imponer para que la libertad de las personas
no corra riesgos inadmisibles. Tambin a ese campo de juego lo solemos llamar sistema
penal y esta denominacin es ms pertinente porque nos seala con mayor claridad la
diversidad de jugadores que existen en ese campo de juego.
2. En el sistema penal existen muchos jugadores, tanto personales (cada uno de los
operadores del sistema penal) como institucionales, tales como el Ministerio Pblico,
los tribunales, la polica, la defensa pblica, las escuelas de derecho, etc. Cada jugador
tiene reglas de juego que cumplir y expectativas acerca del juego de los otros. No
necesariamente el juego de estos jugadores debe ser armnico ya que ello no slo es
una ilusin, sino que muchos de esos jugadores necesariamente deben jugar su propio
juego (a nadie se le ocurrira que en juego de ftbol o bisbol todos los jugadores
jugaran para el mismo equipo). Lo que todo jugador debe saber es que el resultado final
del juego ser siempre el producto del juego de todos. Nadie puede pensar o actuar
como si estuviera solo en el campo de juego porque eso es irreal y nocivo para todo el
juego. Esta idea que parece obvia no lo es en la prctica de la justicia penal. Un fiscal no
puede actuar como si los defensores no existieran o molestarse porque los defensores
jueguen su juego. Tampoco el juez puede jugar su juego como si las partes no existieran
y mucho menos el conjunto de jugadores profesionales pueden jugar como si otros
jugadores (las vctimas, los imputados, los ciudadanos) no existieran.
3. No todos los jugadores tienen tienen la posibilidad de jugar su juego del mismo modo.
Si ahora usamos el smil de un juego de cartas (el pquer, por ejemplo) cada jugador
tiene una cantidad de fichas que puede apostar. Como nos ensea Pierre Bourdieu, cada
jugador tiene su capital. Este capital puede ser econmico (por ejemplo una organizacin
tiene ms o menos recursos o presupuesto), cultural (el conjunto de conocimientos,
habilidades y capacidades expresivas), social (el conjunto de relaciones sociales dentro
de ese campo y fuera de l, por ejemplo con otros sectores u otras organizaciones,
polticas, empresariales, sociales, etc.) y finalmente capital simblico (es decir, el nivel de
reconocimiento, respeto, legitimidad que, gracias a la posesin de las otras formas de
capital, poseen los jugadores). Cada jugador tiene un total de fichas, de capital, compuesto
por todas estas formas de capital y juega su juego sobre la base del capital que posee.
4. Ahora bien, tambin cada jugador juega en el juego, volviendo ahora al smil del bisbol o
el ftbol, segn la posicin que ocupa en ese campo. Esa posicin siempre existe y si bien
no cambia permanentemente tampoco es necesariamente rgida. Es muy importante en
esta visin tener en cuenta la posicin que cada jugador realmente ocupa y no la que
debera ocupar. Se puede buscar acomodar a los jugadores en la posicin que deberan
ocupar y eso es, por ejemplo, uno de los objetivos de la reforma de la justicia (cambiar la
posicin de ciertos jugadores que ahora estn donde no deberan estar, por ejemplo que
los fiscales investiguen, que los jueces slo juzguen, etc.) pero no se puede desconocer
el lugar o la posicin que realmente ocupan. Conocer y comprender estos cambios de
posiciones es central para la comprensin del problema de la reforma de la justicia penal.
derecho
Se debe tener claro la posicin que se debe ocupar y la que efectivamente se tiene
porque eso marca la trayectoria del cambio de posiciones y su grado de dificultad.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
5. La posicin de los jugadores no nace de un da para el otro sino que se ha ido configurando
histricamente en base a como se ha ido desarrollando el juego. La posicin que ha
tenido un jugador le ha generado un habitus, es decir una predisposicin para jugar como
se juega en ese puesto, que, por otra parte, lo va a empujar a buscar posicionarse otra vez
en el puesto que conoce y ha venido jugando. Desde su posicin, l construye un sentido
del juego, que es lo que nutre y genera sus prcticas concretas. Modificar los puestos de
los jugadores no es simple y necesita una estrategia que se sustente en planes, alianzas
entre los actores y un conocimiento muy claro de lo que realmente ocurre y las funciones
reales de cada puesto de juego. A partir de all se puede comprender la dinmica del
juego y cmo con los nuevos instrumentos normativos procesales y organizacionales se
pretende generar modificaciones en esa dinmica de juego.
6. Todos estos elementos son fundamentales para comprender el proceso de cambio.

Desde esta perspectiva es donde comprendemos el sentido y la razn de los cambios,
de los principios, de las nuevas instituciones y tambin de las dificultades que habr que
afrontar. Aprender a mirar el campo de juego, tener conciencia de lo que est en juego
y saber jugar conforme a las reglas, es una condicin necesaria para comprender los
principios generales de la reforma de la justicia penal.
1.2 Eficiencia y garanta en la configuracin de la justi-

cia penal
1.Todo el campo de la justicia penal est atravesado por dos grandes fuerzas que configuran
las instituciones y las prcticas de todos los actores y generan reglas de juego. Por una
parte, se busca que el programa punitivo del Estado, es decir, que las decisiones de
utilizar la violencia del Estado (crcel) en determinados conflictos que han sido entonces
definidos como delitos sean efectivas. El objetivo es, visto desde esta perspectiva, la
construccin de una prsecucin penal efectiva y la gran tarea por delante es reducir
los enormes niveles de impunidad que existen, en especial en los delitos ms graves, los
que causan ms dao a la sociedad. Por otra parte, se busca que al utilizar el poder penal
del Estado no se produzcan abusos y arbitrariedades que puedan arruinar la vida de
una persona. Por ello se construyen lmites. Al conjunto de esos lmites los conocemos
como sistema de garantas y el objetivo es proteger a cada ciudadano del peligro del uso
arbitrario, injusto o ilegal del poder penal.
2. Al choque de estas dos fuerzas lo llamamos antinomia fundamental, porque seala la

contradiccin permanente que est siempre presente en el funcionamiento del sistema
penal. Este choque se resuelve en un punto de equilibrio, como dos fuerzas que se
oponen, pero ese punto de equilibrio no debemos confundirlo con una situacin de
armona. Sin duda nos gustara que existiera esa situacin de armona o, mejor an,
que no tuviramos necesidad de usar el poder penal para intervenir en los conflictos
de nuestra sociedad, pero lo cierto es que esa antinomia fundamental describe mucho
mejor lo que ocurre en la vida cotidiana de los sistemas de justicia penal y por ello nos
es ms til como concepto para la comprensin del funcionamiento de la justicia penal
y de sus instituciones en particular.

al
Se nos hace fcil muchas veces quedarnos atrapados en la simple idea con la que expresamos
un ideal tranquilizador. Como concepto, es decir, como herramienta para entender lo que ocurre,
el mismo no es tan til porque no nos llama la atencin suficientemente sobre el problema real
y principal, que es ir resolviendo en la actuacin cotidiana las tensiones que atraviesan el trabajo
de la justicia penal. En particular no nos llama la atencin quedarnos situados en una cmoda
idea de armona en las grandes tareas que tenemos por delante: por una parte, construir lo
ms rpidamente posible un sistema eficiente y eficaz de persecucin penal, que no funde su
falsa eficiencia en el abuso de poder y, por la otra parte, sostener los derechos fundamentales y
las garantas judiciales en un contexto social y de violencia y grandes reclamos. Es preferible estar
atentos a la existencia de estas tensiones antes que acomodarnos en ideas que nos permiten
construir ficciones que ocultan el funcionamiento real del sistema penal.
3. Ese punto de equilibrio es inestable y variado. Cambia segn los momentos de la sociedad
y cambia tambin segn la clase de los delitos y las condiciones reales de la persecucin
penal y de la defensa de los derechos. Lo que empuja a que este equilibrio sea inestable
son siempre otras fuerzas sociales. Tanto la fuerza de la eficiencia o de las garantas est
sustentada en otras fuerzas. No debemos pensar en esta antinomia como si se tratara
de principios vs. realidad. En ambas dimensiones existen problemas bien reales. Por una
parte, existe el dolor de las vctimas que son afectadas por el delito, la inseguridad de la
vida cotidiana y el temor generalizado que eso genera. Por el otro, tenemos la realidad
de los abusos de poder, de las prisiones prolongadas, de los juicios sin defensa, de las
condiciones carcelarias inhumanas o del abuso y brutalidad policial. Estas son dimensiones
igualmente reales.
4 Pero el utilizar esta antinomia fundamental como concepto bsico de comprensin no

significa que ella nos muestre el problema principal que en estos momentos debemos
resolver. Lamentablemente el problema principal de nuestros sistemas es que funciona mal
en ambas dimensiones. Hoy contamos con un sistema de investigacin y de persecucin
penal notoriamente ineficiente y al mismo tiempo con un sistema de garantas tambin
dbil e ineficiente. Es fundamental comprender que ambas debilidades no dependen una
de otra. El sistema de investigacin no es ineficiente por culpa de que existen muchas
garantas ni el sistema de garantas es dbil por culpa de la eficiencia de la persecucin
penal. Ambas debilidades son autnomas y tienen causas propias. Sin embargo, como es
bastante comn que se culpe a la existencia de derechos del imputado por la ineficacia
de la investigacin, o que se culpe a la existencia de una persecucin penal por la falta
de derechos del imputado, al uso de esa argucia la denominamos falsas antinomias. La
superacin de las falsas antinomias es la tarea principal que debemos encarar, porque
ellas ocultan los verdaderos problemas.
Cuando hablamos de problemas reales sera muy importante contar con informacin precisa
sobre el funcionamiento del sistema. Todava no contamos con buenos sistemas de informacin
que permitan construir una poltica criminal de base emprica. Existen muchos problemas en este
punto, las estadsticas son endebles, no se comparte la informacin entre los actores, no existen
derecho
analistas ni investigaciones o se realiza un verdadero seguimiento de la obtencin de resultados.
5. Por ejemplo, la incapacidad del ministerio pblico de preparar los casos, trabajar en
equipo con la polica de investigaciones, contar con una organizacin moderna, eficiente
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derecho
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Penal
y que asigne inteligentemente los recursos, no tiene ninguna relacin con la existencia
de derechos del imputado sino con deficiencias propias del ministerio pblico. Por otra
parte, la falta de defensa efectiva de los imputados o la demora en ser juzgados tampoco
guarda relacin con la eficiencia de la persecucin penal sino que se vincula con la
debilidad de la defensa pblica, la falta de organizacin de las audiencias, la ineficiencia
del sistema de fianzas, etc. Superar las falsas antinomias es el modo de prepararnos para
solucionar los verdaderos problemas reconociendo sus verdaderas causas y no discursos
de justificacin que nos eximen de afrontar y solucionar las deficiencias.
Veamos que el nuevo Cdigo Procesal Penal en los artculos 88 al 94 establece las bases para
el trabajo en comn con los rganos auxiliares de investigacin y sienta las bases tambin para
una adecuada relacin entre ellos. Le corresponde a la restante legislacin del Ministerio Pblico
y de la Polica y en especial a las formas concretas de organizacin que asuman desarrollar esta
forma mancomunada de trabajo. Algo similar ocurre con la organizacin de la defensa pblica.
Decir que estas tareas no se pueden cumplir por el aumento del derecho de los imputados es
evidentemente falso. La dificultad para llevarlas adelante tiene que ver con la burocratizacin o
con las costumbres o con los privilegios que algunos sectores gozan gracias a la impunidad, pero
no guarda relacin con el aumento de las garantas judiciales.
1.3. El juicio como formalizacin del conflicto
1. Otro de los conceptos centrales para la comprensin del cambio en la justicia penal es
el que vincula el funcionamiento de la justicia con la idea del conflicto. Debemos partir
de la idea de que vivimos en una sociedad conflictiva y la administracin de justicia y
dentro de ella la justicia penal- forma parte del conjunto de mecanismos que tiene esa
sociedad para gestionar la conflictividad. Es ilusorio pensar que se puede acabar con los
conflictos en una sociedad. Incluso, eso no sera deseable porque ellos tambin son un
motor del cambio y la evolucin de nuestras sociedades. Sin embargo, no podemos dejar
a esa conflictividad librada a su propia dinmica porque entonces siempre se impondr
en cada conflicto el ms fuerte. Evitar que prevalezca en la resolucin de los conflictos
el ms fuerte en razn de su propia fuerza es el principal objetivo de toda la poltica
de gestin de la conflictividad. De este modo evitar el abuso de poder y la violencia
aparecen como objetivos centrales del sistema de gestin de conflictos del cual forma
parte la justicia penal.
2. Existen muchas formas de intervenir en la gestin de los conflictos. Normalmente en una

sociedad existen planes de prevencin de conflictos, de prevencin de delitos, existen
acciones disuasivas, se buscan formas conciliatorias, etc. Una de las formas de gestionar
la conflictividad es cuando estos ingresan al sistema judicial. Cuando se trata de conflictos
ms graves aparece el proceso penal. Este vnculo entre el proceso penal es muy
importante porque es la razn de ser de las formas procesales. Las formas procesales,
en su sentido poltico, no son meros requisitos legales, rituales o frmulas vacas. Las
mismas buscan una formalizacin del conflicto para evitar la violencia y el abuso de
poder. Con un ejemplo, esta idea se comprende fcilmente: si Pedro ha golpeado a Juan

al
y le caus lesiones, ese conflicto puede quedar sin ninguna intervencin y Pedro logra
imponerse porque es ms fuerte o Juan puede responder y continuar con la violencia,
quizs agravando la situacin. La comunidad ser espectadora de un conflicto que cada
vez es ms violento, o de un dolor que no tiene respuesta, o de una prepotencia que se
impone. Cualquiera de estas situaciones es gravosa para las partes en conflicto y para
toda la sociedad. Muy distinta es esta situacin si ese conflicto es llevado a una sala de
audiencia y all Juan podr acusar a Pedro (por s mismo o a travs de los fiscales), pero
Pedro tambin podr defenderse y alegar que el hecho no ocurri, o no ocurri como
dice Juan, o tena razones justificadas para golpearlo y la comunidad podr observar que
todo esto se realiza de un modo ordenado, respetando las reglas de juego, permitiendo
que cada uno explique y defienda su versin y finalmente un juez tomar una decisin
razonada. Vemos cmo las formas procesales cumplen una funcin pacificadora del
conflicto, con independencia de la decisin final. Una de las razones por las que los
ciudadanos no confan en la justicia tiene que ver con el hecho de que sus formas de
actuacin no son claras y sencillas y las decisiones siempre parecen arbitrarias.
El cumplimiento adecuado de las formas procesales se ha considerado siempre como una de las
tareas importantes de la judicatura y parte de lo que denominamos principio de objetividad del
Ministerio Pblico. No obstante, esa importante finalidad queda totalmente desvirtuada cuando
las formas procesales se convierten en un puro formalismo, en rituales sin sentido o que ponen
barreras infranqueables entre la gente y los funcionarios. Por tal razn, las formas procesales,
como reglas de juego, deben ser pocas, claras y respetadas en todos los casos. Cuando as ocurre,
el cumplimento de las formas del proceso se convierte en una condicin de confianza y no de
rechazo. Esto es parte del giro copernicano que se debe realizar en nuestra administracin de
justicia. Las formas bsicas del proceso las encontramos en los primeros artculos del Cdigo
Procesal. Los llamados Principios Fundamentales (arts. 1 a 28) no son formulaciones abstractas
o principios sin contenido concreto que deben llenar los manuales. Al contrario, en esas normas
se encuentran las formas procesales bsicas que se deben respetar antes que nada y cuyo
cumplimiento orienta a toda la justicia penal.
3. Lo dicho en el prrafo anterior es fundamental para comprender el valor del respeto de

las reglas de juego que constituyen el proceso penal y en especial el juicio. No debemos
ver esas reglas de actuacin como un trmite sino como una formalizacin o ritualizacin
del conflicto. creadas con la finalidad de pacificarlo y trasmitir un mensaje firme de que
el abuso de poder no es tolerado y que el ms fuerte no prevalecer por serlo. Esta
funcin poltica de las formas procesales se cumplen de manera especial en el juicio y
sus reglas de litigio. Si observamos con atencin en el juicio existe un claro paralelismo
entre el conflicto y el debate y ella es una de las razones para que aprendamos a
respetar sus reglas. Ellas tienen este valor por s mismas. Por eso podemos decir con toda
razn que el litigio que se da en el juicio es un conflicto formalizado con la finalidad de
pacificarlo y darle una respuesta, que por ms que siempre dejar a una de las partes
descontenta siempre debe aparecer como una respuesta razonable, respetuosa de las
versiones de cada una de ellas y transparente. Nada ms alejado de la idea del trmite y
derecho
del cumplimiento de las reglas procesales como una pura frmula sin sentido. Convertir
el proceso penal en un trmite es una de los peores efectos de los sistemas inquisitivos,
pues privan a la sociedad de uno de los principales instrumentos de gestin de los
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derecho
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Penal
conflictos, que es poder llevarlos a un tratamiento respetuoso en el marco de la sala de
audiencia.
Obsrvese lo que dice el Art. 2 del CPP: Los tribunales procuran resolver el conflicto seguido
a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armona social. En todo caso, al
proceso penal se le reconoce el carcter de medida extrema de poltica criminal de investigaciones
o se realiza un verdadero seguimiento de la obtencin de resultados.
4 Adems de esta funcin poltica primaria, las formas procesales cumplen otras dos
funciones principales: por una parte, estas permiten canalizar los reclamos de las vctimas
y del conjunto de la sociedad y por ello se constituyen en una condicin de la tutela
judicial; por la otra, ellas procuran que no se abuse del poder penal del Estado y de sus
rganos de persecucin penal que estn al servicio de los acusadores y por ello esas
formas constituyen el sistema de garantas. Como vemos, la tensin entre eficiencias y
garantas se manifiesta nuevamente aqu como en todo el sistema penal.
Por una parte, el CPP (Art. 27) seala: La vctima tiene derecho a intervenir en el procedimiento
penal y a ser informada de sus resultados en la forma prevista en este cdigo. All se consagra la
tutela judicial que reclama la Constitucin y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Por
otra parte los Art. 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10,13.14, 15,18 y otros establecen los principios de proteccin de
todo ciudadano que conocemos como sistema de garantas. En uno u otro sentido, el Art. 1 del
CPP establece la obligacin de aplicar, antes que nada, los principios y formas procesales previstas
en la Constitucin de la Repblica.
1.4 La tutela judicial efectiva
1. Uno de los mayores problemas de los sistemas de tipo inquisitorial es que han abandonado
la idea de tutela judicial de la vctima. Si bien a ella se la nombra en los discursos y en
los reclamos, en la realidad del sistema de justicia penal la vctima est desprotegida y
abandonada y su lugar es ocupado por un Ministerio Pblico que en los hechos, en su
prctica cotidiana no se ocupa de ella. Uno de los objetivos del sistema adversarial es
recuperar en la prctica el lugar de la vctima y protegerla de un modo efectivo. Ello
se logra de dos maneras: por una parte, evitando que los fiscales se abstraigan del
problema de la vctima, que no se piensen a s mismos como funcionarios que defienden
un concepto abstracto (el inters general, la sociedad, la legalidad, etc.) y no se ocupan
de las vctimas concretas de carne y hueso que tienen en frente. Cuando decimos que
los fiscales son los abogados de las vctimas, queremos destacar esta necesidad. Por otra
parte, es necesario permitir que la vctima misma asuma un papel importante como
acusador dentro del proceso penal en defensa de sus propios intereses.
2. La primera dimensin influye en la forma en que el Ministerio Pblico organiza sus tareas
de un modo concreto. En primer lugar, esta nueva actitud se debe poner de manifiesto en
la manera como se trata y se atiende a la vctima. Ella no es la portadora de informacin
que necesita el fiscal, sino que es la razn de su trabajo. En todo delito hay siempre

al
vctimas concretas. Algunas veces, son fcilmente identificables, como en un robo, unas
lesiones, una estafa o un abuso sexual. Otras veces son vctimas grupales, comunitarias,
colectivas y aun cuando usamos conceptos tales como ese delito afecta a la sociedad
en su conjunto ello no es una abstraccin sino el conjunto de dominicanos de carne y
hueso. Por otra parte, estos niveles y clases de vctimas son concurrentes, de tal modo
que cuando decimos que un robo violento tambin afecta a la sociedad esto quiere
decir que dos tipos de vctimas concurren en el dao, con la particularidades propias de
cada una, pero nunca que una desplace a la otra. En segundo lugar, esta nueva actitud se
debe manifestar en el modo como se prepare el caso. El fiscal debe defender el inters
de la vctima y para ello debe saber con claridad cul es ese inters. Cuando existan
concurrencias de vctimas deber atender a todos y si ellos son incompatibles slo all
deber darle primaca al inters preponderante. En tercer lugar, el modelo organizacional
del ministerio pblico debe ser lo suficientemente abierto como para que sea amable
para la vctima, un lugar institucional donde ella sepa que puede recurrir.
3. La segunda dimensin se relaciona con la figura del querellante. El querellante es un

sujeto procesal que puede actuar en el proceso como acusador con facultades plenas.
Ya sea que se trate de aquellos casos en los que la persecucin penal recae slo en la
vctima (querellante exclusivo) o cuando comparte ese papel con el fiscal (querellante
conjunto) siempre las facultades del acusador particular son plenas, con las limitaciones
que le impone, por supuesto, el sistema de garantas. Cuando estos dos sujetos actan
de un modo coordinado y armnico, las posibilidades de fortalecer la tutela judicial
aumenta. Dada la importancia y dificultad que tiene consolidar una poltica eficaz de
lucha contra la impunidad, es de vital importancia conjugar los esfuerzos del Estado y de
las organizaciones sociales.
Una de las mayores novedades del nuevo CPP son las amplias facultades que le otorga a
la vctima para actuar como acusador en el proceso penal. Dice el Art.85: La vctima puede
promover la accin penal y acusar. En los hechos que afectan intereses colectivos pueden hacerlo
las organizaciones de la sociedad civil y en los hechos vinculados a corrupcin de funcionarios o
violaciones a los derechos humanos se entiende que cualquier persona puede constituirse como
acusador porque ellos afectan a toda la colectividad de un modo muy grave. Adems de estas
facultades como querellante, la vctima tiene otros derechos y facultades previstos en los artculos
83 y 84, que le permiten controlar el proceso y mantenerse informada, an cuando el caso lo
lleve el Ministerio Pblico.
1.5 El sistema de garantas
1. La segunda funcin de las formas procesales se relaciona con la construccin de lmites

al poder penal. El uso del poder penal ha generado a lo largo de la historia muchas
derecho
arbitrariedades. Sera miope aquella generacin que desconociera los sufrimientos que
el uso arbitrario e injusto de la justicia penal ha causado a lo largo de la historia. En la
mayora de nuestros pases esa historia es demasiado reciente como para poder obviarla.
El incumplimiento de los lmites pensados para evitar el uso arbitrario e injusto del poder
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penal no slo produce daos a quienes sufren sus consecuencias directas, sino que es
la principal causa de desconfianza en la administracin de justicia y, adems, acostumbra
a los acusadores a ser ineficientes y no preocuparse por preparar su caso y presentar
ante el tribunal la verdadera prueba. As que los efectos nocivos del desconocimiento del
sistema de garantas se extienden a todo el sistema.
2. El primer paso en la construccin del sistema de garantas consiste en evitar que las
decisiones judiciales se funden en meras razones de inters, en puros argumentos de
utilidad. No es admisible que una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien
poderoso o temamos lo que pueda hacer en el futuro, ni siquiera porque sea el enemigo
del pueblo, o nos conmueva el dolor de la vctima. Menos aun porque los medios
de comunicacin lo condenaron o porque as lo pide la opinin pblica. Para evitar
estas desviaciones arbitrarias la primera condicin del ejercicio del poder penal es que
a una persona la condenen solamente por lo que ha hecho. El principio del hecho o
principio de exterioridad que obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho
para fundar una reaccin penal es la base de todo el sistema de garantas, porque a partir
de all se organiza todo el litigio y la produccin de la prueba.
3. Pero este principio es condicin necesaria mas no suficiente. Ha sido tan intensa la
tentacin de utilizar el poder penal para fines espurios que las distintas generaciones
(en este campo es fundamental la perspectiva histrica) han construido otros lmites
complementarios del principio del hecho. En primer lugar es necesario calificar ese
hecho. Por lo tanto, adems de su existencia, se requerir que ese hecho est previsto
en la ley como delito. El principio de legalidad que expresamos con la frmula nullun
crimen, nulla poena sine lege expresa esta necesidad y esta conquista. Pero tampoco
ha sido suficiente con este nuevo principio, ya que la existencia de delitos fijados con
anterioridad al hecho no ha sido suficiente para frenar la arbitrariedad y, en particular, no
ha impedido que se le atribuyan a las personas hecho respecto de los cuales, en realidad,
no eran responsables. Por tal motivo, adems de un hecho, previsto con anterioridad por
la ley, se exige que ese hecho sea de tal naturaleza que se pueda decidir que la persona
juzgada es responsable de l, es decir, que lo cometi a pesar de que poda evitarlo. Este
principio es lo que conocemos como principio de culpabilidad.
4. Pareciera que con estos resguardos podemos sentirnos fortalecidos. Sin embargo, la
experiencia histrica tambin ha demostrado que el poder penal no siempre se ha
utilizado para lograr verdaderas finalidades sociales o se lo ha usado desmedidamente.
Por eso, tambin otras generaciones han credo que eran necesarios otros lmites. En
primer lugar, se debe asegurar que ese hecho del cual soy culpable haya causado un
verdadero dao a un tercero. As evitamos que el poder penal se utilice para lograr
finalidades morales (impropio de la actividad estatal) o simplemente para fortalecer la
autoridad del Estado sin importar si se ha causado algn dao a otros ciudadanos. Para
tratar de evitar estas distorsiones se ha fortalecido el principio de lesividad (no se puede
castigar a alguien si no ha causado un dao a terceros, no se la puede castigar por la
simple desobediencia). Por otra parte, el poder penal y sus instrumentos principales, en
particular la crcel, es un instrumento muy violento, una forma de intervencin en los
conflictos de alta intensidad y se debe evitar que se lo utilice ms all de su justa medida

al
y austeramente (economa de la violencia). Con este principio de proporcionalidad
buscamos evitar el efecto de un desborde del poner punitivo.
5. Estos cuatro principios (legalidad, culpabilidad, lesividad y proporcionalidad) que

complementan el juzgamiento del hecho, han sido desarrollados por la jurisprudencia y
la doctrina a travs de lo que conocemos como teora del delito. A travs de ella se han
desarrollado otras consecuencias de estos principios, tales como la necesidad de que la
conducta est tipificada de un modo preciso, las consecuencias del error o las causas de
inculpabilidad, el desarrollo de la teora del bien jurdico o los criterios de determinacin
de la pena.Todos estos principios son utilizados para evitar la arbitrariedad de la decisin
y por ello le exigimos al juez que decida si se encuentran presentes en el caso y a los
acusadores que demuestren que concurren. Es con este sentido que decimos que el
juez debe comprobar que ellos existen, es decir, debe admitir como verdadero lo que le
presentan los acusadores o desechar lo que ellos presenten porque no han demostrado
que concurren esos requisitos.
6. Pero de poco serviran tantos resguardos si el modo como se comprueba la existencia

de esos requisitos es, en s mismo, arbitrario. El modo como el juez debe comprobar la
existencia de lo que le proponen los acusadores est sujeto a reglas de conocimiento que
constituyen el juicio oral y pblico. En primer lugar, de poco serviran tantos resguardos si
el juez ya tiene tomada su decisin antes de conocer las pruebas de los acusadores, tiene
preconceptos o prejuicios acerca de lo que debe decidir o no formar su conviccin en
base a lo que ocurra en la sala de audiencia sino en base a otra fuente (documentos,
expedientes, etc.). Por ello el juez debe ser imparcial, debe actuar como tal, y debe
construir su decisin sobre la base de lo que las partes le presentan en la sala de
audiencia y l observa directamente (inmediacin).
7. Esta decisin del juez no puede ser el resultado de un anlisis unilateral. Para que
pueda estar seguro de que su decisin no es arbitraria o incompleta, debe escuchar los
argumentos de ambas partes y permitir que cada una de ellas le brinden los elementos
que apoyan su versin del caso y que puedan examinar las pruebas y los argumentos de
su contraparte. El principio de contradiccin, que asegura el carcter adversarial del juicio,
es central para permitir que el juez construya una sentencia segura basada en la fortaleza
de las pruebas y su anlisis y no en presunciones de culpabilidad. La imparcialidad del
juez y las reglas adversariales del litigio son las dos caras de una misma moneda. Un juez
no puede ser imparcial sino asiste a un litigio adversarial y no se respetan las reglas de la
contradiccin si el litigio no se lleva delante de un juez imparcial. Esto muestra la enorme
importancia de respetar de un modo estricto estas reglas de juego, pues estas son las
que hacen que el juicio penal se convierta en una forma de juego limpio, de juicio justo
o regular.
8. Por otra parte, la posibilidad de que esa decisin sea arbitraria o que se violen las
reglas de la imparcialidad y contradiccin aumentan si toda esta actividad se hace de
derecho
un modo secreto o poco transparente. Adems, existe una larga experiencia de los
males que ha causado una justicia penal secreta. El principio de publicidad asegura que la
sociedad pueda controlar que en el juicio se cumplen las reglas y que las decisiones de
los jueces se funden en lo que ocurri en la sala de audiencias. Vemos, pues, que cuando
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
decimos que una persona tiene derecho a un juicio antes de ser condenada, lo que
queremos decir es que la decisin de imponerle una pena slo se puede tomar despus
de permitir que esa persona se entere del hecho por el cual es acusada, los acusadores
estn obligados a presentar la prueba de su imputacin, ella pueda presentar su versin
de lo ocurrido, presentar su propia prueba, examinar la prueba de los acusadores y
discutir sus argumentos. Decimos, tambin, que el juez debe tomar la decisin sobre la
exclusiva base de lo que pudo observar y escuchar en esa sala de audiencias y sobre la
base de los argumentos y peticiones de las partes. Finalmente, decimos que todo esto se
debe realizar de un modo pblico y transparente para que, por ms que la decisin final
siempre va a dejar a alguien descontento, todos puedan aprobar que las reglas de juego
fueron respetadas y no hubo nada arbitrario. Para asegurar esta idea tan simple pero tan
importante en el desarrollo de una administracin de justicia confiable para la ciudadana,
existe el sistema de garantas.
9. Por otro lado, las partes para fundar sus peticiones debern presentar informacin, datos
que permitan reconstruir lo que ha sucedido. As como el sistema de garantas fija
reglas especficas acerca de lo que debemos entender como un hecho, o fija reglas
muy claras acerca de cmo se debe discutir y decidir, tambin fija reglas acerca de
cmo recolectar, presentar, examinar y reconstruir la informacin que permite tomar la
decisin. La presentacin y el examen y la discusin sobre la informacin que nos permite
reconstruir lo sucedido y tomar una decisin, es el ncleo central del debate oral y
pblico y por ello es indispensable que las partes tengan capacidad para hacerlo (tcnicas
de litigacin). Desde el punto de vista del sistema de garantas, existen reglas de prueba
que establecen lmites a la obtencin, produccin y presentacin de la informacin, as
como reglas acerca del uso posible de la informacin obtenida de un modo irregular
(prueba ilcita) o la conectada con ella (los frutos del rbol envenenado). Desde el punto
de vista de la valoracin de la prueba, existen estndares probatorios que sealan el tipo
y el nivel de informacin que se necesita para que una decisin no sea arbitraria y est
bien fundada.
1. 6 La centralidad del juicio en el sistema adversarial
1. Como ya hemos analizado, establecer el sistema acusatorio o adversarial y dejar atrs

el sistema inquisitorial consiste en modificar el modo como la justicia penal participa en
la gestin de los conflictos. Dado que la justicia penal se enfrenta a conflictos graves, el
modo como se acta ante ellos es de vital importancia y por ello no slo importan las
decisiones finales sino cmo se llega a ellas. Las reglas de juego del sistema adversarial,
su carcter sencillo y la experiencia histrica que se acumulado alrededor de las mismas,
las hacen mucho ms convenientes tanto para volver al sistema ms eficiente como
para preservar a los ciudadanos de la arbitrariedad en el uso del poder penal. Su
adopcin plena nos permite abandonar el modo inquisitorial que con sus trmites, sus
formalismos, su descuido por las personas, su secreto y el desprecio por la actividad
de las partes, ha demostrado ser tanto un sistema ineficiente como arbitrario. Por el
contrario, cuando formalizamos los conflictos de un modo adecuado (sin ritualismo,

al
sin rutina, sin burocracia) y aceptamos la lgica adversarial que est inscrita en la lgica
del conflicto mismo, esas formas cumplen una funcin pacificadora. Es en el juicio oral,
pblico y contradictorio donde esas reglas se fijan con claridad. Es en ese juicio donde
estas deben ser respetadas de un modo claro y simple, porque en su sencillez reside su
fuerza. Por otra parte, esas reglas del juicio se convierten en el parmetro a seguir por
todas las decisiones judiciales.
2. Conocemos esta funcin del juicio oral, pblico y contradictorio en la configuracin

de todo el sistema procesal como centralidad del juicio. Con ello no queremos decir
que todos los casos deben llegar a esa instancia, porque eso sera muy difcil de lograr
y adems muy costoso. Pero sus reglas principales se deben tomar como un parmetro
vlido y ejemplar para todas las decisiones judiciales y la actividad de las partes. De all
que durante toda la preparacin del caso y durante el control que se produce con las
impugnaciones, el juez y las partes deben bajo esos principios (de all que cada vez que
exista un planteo que requiera una decisin judicial se deba convocar a una audiencia
que reproduzca, de forma adecuada, la decisin que se deba tomar, las condiciones del
litigio adversarial y pblico.
3. Finalmente, la consecuencia ms importante de la idea de centralidad del juicio es que

todo imputado siempre tendr derecho a que antes de aplicarle una sancin penal se
realice un juicio oral, pblico y contradictorio segn las reglas que hemos reseado.
Podr aceptar libremente otras salidas alternativas o, incluso, podr aceptar libremente
formas simplificadas o abreviadas para llegar a la decisin, pero nadie podr quitarle el
derecho de solicitar en todos los casos la realizacin de un juicio pleno y pblico.
derecho
Procesal
Penal

Unidad II
Actividades Iniciales
y Diligencias Preliminares
Autor
Daniel Gonzlez lvarez
Contenido:
El Procedimiento Preparatorio en el Proceso Penal Dominicano Aspecto Preparatorios
Actos Judiciales del Procedimiento La Privacidad y el Secreto de las Actuaciones La Actividad
Policial La Investigacin Fiscal (La Investigacin Preparatoria) La Investigacin de Juez en el
Procedimiento Prerparatorio La Investigacin de las Partes en el Procedimiento Preparatorio
Actos Conclusivos del Procedimiento Preparatorio

II. El procedimiento preparatorio en el proceso penal
dominicano
En estas lneas abordamos la unidad sobre el procedimiento preparatorio para la Escuela Nacional
de la Judicatura, segn las exigencias previamente establecidas en el programa para los cursos
de capacitacin de los funcionarios judiciales y para el resto de los operadores del sistema
judicial: defensores pblicos, fiscales y policas. En el texto agregamos otros aspectos que en
nuestra opinin tambin son de gran importancia para abordar la comprensin de esta fase del
procedimiento.
11.1 Aspectos introductorios
En el nuevo proceso penal podemos distinguir, al menos, cinco fases principales: el procedimiento
preparatorio, el procedimiento intermedio, la fase de juicio, la etapa de impugnacin de la sentencia,
y finalmente la fase de ejecucin.
Siguiendo una clasificacin ya hecha por Binder, podemos afirmar que en la estructura del proceso
penal se aprecian cinco momentos bsicos, que responden a las etapas ya sealadas, a saber: un
primer momento que consiste en la admisin del caso, donde se determina cules ingresan
al sistema y cules no; un segundo momento donde se determina la relevancia del caso, para
establecer si debe ir a juicio o no; un tercer momento determinado por el juzgamiento del caso, es
decir el juicio, para establecer o descartar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado;
un cuarto momento determinado por el control del juzgamiento, donde se articulan los recursos;
y finalmente un ltimo momento de la ejecucin, donde se establecen las formas y los modos
de cumplimiento de la pena. Cada una de esas estructuras es un patrn de funcionamiento de
seis elementos: sujetos, actos, tiempo, espacio, coercin y caso (hiptesis fctica mas peticin y
decisin).
Pretendemos describir en estas lneas la estructura del procedimiento preparatorio, con el fin de
facilitar el estudio y el anlisis del nuevo sistema procesal. Entendemos que el conocimiento de
la estructura del proceso es de suma importancia para tener una visin ms o menos completa
de la reforma, pero coincidimos con Binder al afirmar que ello no garantiza el conocimiento del
proceso penal ni mucho menos del Derecho Procesal Penal.
El estudio de la estructura del sistema procesal no debe tampoco subestimarse, puesto que ...
muchas de las peores distorsiones de las garantas y principios fundamentales provienen de una
estructura incorrecta o de las distorsiones que la prctica genera en la propia estructura del
proceso penal.... Es indispensable entonces conocer y manejar adecuadamente la estructura
y el diseo del sistema, a sabiendas de que se trata de un conocimiento parcializado, pues lo
importante ser siempre comprender que el proceso constituye un medio para tratar conflictos
Derecho
surgidos entre seres humanos, con determinados fines o aspiraciones, en especial en procura
de una solucin o una redefinicin del problema, para convertirlo en otro al menos de menor
violencia y menor costo social.
Ibdem, p. 207. Procesal

Penal

derecho
Procesal
Penal
La base de la transformacin del sistema procesal penal no se agota, desde luego, en el nuevo
Cdigo Procesal Penal. Es necesario tambin una reforma organizacional que debe complementar
los cambios y que habrn de reflejarse necesariamente en la estructura del Ministerio Pblico,
en la de los rganos jurisdiccionales y en menor grado en la propia estructura policial. Haremos
referencia exclusiva a la parte relativa al Cdigo Procesal Penal, de manera que nuestras
observaciones debern complementarse con esos otros procesos de reforma. Para ello debe
comprenderse que ...no es posible poner en vigencia un nuevo Cdigo Procesal Penal sin una
nueva ley de organizacin judicial, al menos cuando la reforma no consiste en pequeos remiendos
normativos a las reglas del procedimiento, sino, antes bien, en una profunda transformacin de la
manera segn la cual se administra justicia penal.
Por ltimo, es necesaria tambin una precisin conceptual. El nuevo Cdigo Procesal Penal
Dominicano no menciona, al menos formalmente, la existencia de la fase intermedia. Dentro
del procedimiento preparatorio se incluyen las actividades procesales a realizar en la audiencia
preliminar, que corresponde en sentido estricto a la fase intermedia, y a su vez se le asigna al juez
de la instruccin la competencia para intervenir durante todo lo que se denomina procedimiento
preparatorio. Sin embargo, apreciando la verdadera naturaleza de los actos que se cumplen
en la audiencia preliminar, la actividad de los sujetos procesales, los roles que se le asignan, y
principalmente las razones por las cuales se articula dicha audiencia, debemos concluir que se
trata de una fase distinta de la inicial, razn por la cual la distinguimos de la fase preparatoria.
Obsrvese, adems, que algunas de las disposiciones del propio Cdigo hacen referencia al
Procedimiento Preparatorio, sin incluir dentro de l la actividad procesal de la audiencia preliminar,
como por ejemplo en el artculo 150, donde se seala que el Ministerio Pblico debe concluir
el procedimiento preparatorio con el respectivo requerimiento, es decir, seala que esa fase
concluye con la acusacin o el archivo, no obstante que despus contina el procedimiento con
la audiencia preliminar. En el artculo 286 se seala que las partes tienen la potestad de proponer
diligencias de investigacin en cualquier momento del procedimiento preparatorio; obviamente,
aqu no se incluye la fase intermedia, porque ya en la audiencia preliminar se presume que la
investigacin ha concluido.
II.2 Actos iniciales del procedimiento
El curso del procedimiento puede ser instado por denuncia de cualquier ciudadano o funcionario
pblico y de oficio por los rganos encargados de la persecucin penal (Polica, Ministerio
Pblico). Ahora tambin se agrega la querella formulada por la vctima o por cualquier ciudadano
en ciertos casos.
Cuando surge la noticia de delito por lo general se sabe muy poco acerca del hecho y de todas
sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad de investigar con el fin de reconstruirlo hasta
donde sea posible, para examinar si se trata de un hecho delictivo o no y si se dan los supuestos
para la aplicacin de la ley penal a un determinado sujeto.
MAIER, Julio. Hacia una nueva justicia penal. En: Anteproyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el Ministerio Pblico.
Buenos Aires: Cuadernos de la Revista Doctrina Penal; Depalma, 1988. p. Vase tambin MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto.
Exposicin de motivos del Anteproyecto de ley orgnica para la justicia penal y el Ministerio Pblico En: Doctrina penal, teora
y prctica en las ciencias penales. Buenos Aires: Ediciones Despalma, 1988. pp 8 a 16. (No.2)

al
Normalmente la maquinaria represiva comienza a funcionar con la denuncia, que puede realizar
cualquier persona que tenga noticia de la posible existencia de un hecho delictivo de accin
pblica (artculo 262 CPP). La denuncia puede hacerse verbalmente, cuando el ciudadano se
presenta ante la autoridad (Ministerio Pblico y Polica Judicial) y pone en su conocimiento el
hecho; o bien puede presentarse por escrito (artculo 263 CPP).
Por regla general la denuncia constituye una facultad, que cada ciudadano examina si la ejercita
o no en un caso concreto, segn las circunstancias. No se trata de una obligacin, y por regla el
ciudadano no asume ninguna responsabilidad cuando decide no poner en conocimiento de la
autoridad una noticia de delito. Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligacin sera
un estado policial en el que cada ciudadano se convertira en garante del orden.
Pero por excepcin se establece que algunas personas estn obligadas a denunciar por razones
legales, ticas o profesionales. Tales son los supuestos que establece el artculo 264 del nuevo
Cdigo Procesal Penal: a) respecto de los funcionarios o empleados pblicos que conozcan los
hechos en el ejercicio del cargo; b) los profesionales que ejercen cualquier ramo del arte de curar,
y c) los contadores pblicos y los notarios pblicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio
o ingresos pblicos (art. 264 CPP).
La querella tambin constituye otra forma de instar el procedimiento en delitos de accin pblica.
La pueden formular la vctima, respecto de delitos cometidos en su perjuicio, o cualquier persona
cuando se trate de hechos atribuidos a funcionarios pblicos. (artculo 85 CPP). Tratndose de
hechos punibles que afectan intereses colectivos o difusos, pueden constituirse como querellante
las asociaciones, fundaciones y otros entes, siempre que su objeto se vincule directamente con
esos intereses (art. 85 CPP).
Finalmente, los rganos encargados de la persecucin penal pueden iniciar su propia actividad
de oficio, es decir, sin necesidad de instancia especial de alguna persona o autoridad, cuando se
trata de delitos de accin pblica. Desde ese punto de vista dichos rganos tienen una amplia
facultad de iniciativa en la investigacin. Por lo general ellos toman noticia directa de un hecho
aparentemente delictivo, y a partir de entonces se inicia toda la actividad procesal (Artculos 30,
88, 91, 273 CPP).
En relacin con los delitos de accin pblica pero perseguibles slo a instancia privada, el Ministerio
Pblico no puede ejercer la accin penal sino hasta despus de que quien tenga derecho a
instar haya formulado la denuncia. Sin embargo, an antes de producirse esa instancia, podrn
realizarse todos aquellos actos urgentes que tiendan a impedir la continuacin del hecho o los
imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la proteccin
del inters de la vctima (artculo 31 CPP).
Cuando el hecho configure un delito de accin privada, el proceso slo podr iniciarse cuando la
persona legitimada para hacerlo formula la respectiva querella, pero en estos casos no hay etapas
previas al juicio, ya que se presenta directamente ante el Tribunal de Sentencia (artculos 32, 359
Derecho
y ss. CPP).
BINDER, Alberto. Ob. Cit., p. 211.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
El rgimen jurdico de esta querella por delitos de accin privada debe distinguirse de la querella
que por delitos de accin pblica pueden formular ciertas personas autorizadas para hacerlo
(Arts. 85 y 267 CPP).
II.3 La privacidad y el secreto de las actuaciones
En una clara defensa a dos intereses bsicos, el nuevo Cdigo dispone que el procedimiento
preparatorio no es pblico para terceros (artculo 290).- Con ello se quiere tutelar, por un
lado, la propia investigacin y la aplicacin de la ley penal, en la medida en que al inicio de las
indagaciones la publicidad puede comprometer el xito de las mismas, al poner sobre aviso a los
involucrados y a sus encubridores, quienes alertados no slo eluden la accin de la justicia sino
adems desaparecen los rastros del delito; y, por otro, se tutela tambin la imagen y el prestigio
de los investigados, pues al inicio pueden aparecen algunas personas como sospechosas de haber
realizado un hecho delictivo, pero se trata de hiptesis iniciales que requieren de verificacin.
Los medios de comunicacin tienen una gran responsabilidad al momento de orientar a los
ciudadanos sobre la persecucin del delito, en especial cuando se encuentran involucrados
grandes intereses o de altos funcionarios. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer, como
muy bien se ha expuesto, que el juez de instruccin, que ya era el hombre ms poderoso de
Francia a juicio de Napolen, se convierte en un poder cuasi omnmodo cuando utiliza la prensa
como caja de resonancia. Y es que una inculpacin pblica equivale a un juicio. La presuncin
de inocencia desaparece y el verdadero juicio en primera instancia se asemeja a un veredicto
de la opinin pblica... porque el primer juicio, el de la opinin pblica, equivale siempre a una
condena....
En consecuencia, ese mecanismo debe utilizarse con sumo cuidado en proteccin de aquellos
intereses. Como complemento de esas prohibiciones, el artculo 95 apartado 8 del nuevo Cdigo
dispone que el imputado tiene derecho a no ser presentado ante los medios de comunicacin
o ante la comunidad en forma que dae su reputacin o lo exponga a peligro, aspecto que
se ratifica al exigirse a las autoridades de polica que no pueden permitir la presentacin del
arrestado a ningn medio de comunicacin social o la comunidad, sin su expreso consentimiento
manifestado en presencia de su defensor (art. 276.6 CPP). Estas disposiciones son tambin
confirmadas por la obligacin de los funcionarios que participan de la investigacin de guardar
discrecin sobre las actuaciones cumplidas (art. 290 CPP).
En nuestro criterio la prohibicin se refiere a los funcionarios y a las personas que por alguna
razn deban intervenir en el proceso, como las partes, los testigos, los peritos, los traductores
e intrpretes, y dems empleados administrativos de los Tribunales, de la polica y del Ministerio
Pblico. No comprende a los medios de comunicacin colectiva, pero sobre ellos hay otras
restricciones respecto de las informaciones provenientes de los juicios pblicos, cuando se puedan
afectar intereses como los secretos oficiales, la integridad de los declarantes o el derecho del
imputado y la vctima a un juicio imparcial y justo (artculos 308 y 309 CPP). Desde luego es de
esperar que estas potestades que autorizan ciertas restricciones sean utilizadas con mesura, con
MINC, Alain. La borrachera democrtica. El nuevo poder de la opinin pblica. Madrid: Temas de Hoy S.A., 1995. p.97.

al
el fin de no desnaturalizar la publicidad del debate, y la informacin de los ciudadanos sobre lo
que ocurre en los tribunales de justicia.
Cuando en contra del imputado no se ha pedido una medida de coercin, ni se ha solicitado

realizar un anticipo de prueba, el Ministerio Pblico est facultado para ordenar el secreto total
o parcial de las actuaciones, siempre que sea indispensable para el xito de un acto concreto de
investigacin (art. 291 CPP). Esta medida debe ser interpretada en forma muy restrictiva, segn lo
ordena el artculo 25 del Cdigo, porque de ser generalizada podra obstaculizar el ejercicio del
derecho de defensa y los derechos de la vctima.
II.4 La actividad policial
I1.4.1 Las diligencias preliminares
Dentro del procedimiento preparatorio podemos ubicar lo que el propio Cdigo denomina las
diligencias preliminares, es decir las indagaciones propias que realiza la polica inmediatamente
despus de haber tenido noticia de la posible existencia de un hecho delictivo.
Se trata de una actividad tpica de investigacin, cuyo propsito consiste en ...obtener y asegurar
los elementos de prueba, evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos, recibir las declaraciones
de las personas presentes e impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores... (artculo
274, vanse tambin arts. 91 y 92 del CPP).
Para proceder a realizar su investigacin, la polica tiene una serie de atribuciones que son
sealadas en forma concreta en las disposiciones relativas a los medios de prueba (arts. 166 y ss.
del CPP), como por ejemplo practicar inspecciones (173 CPP), levantamiento e identificacin de
cadveres (174 CPP), practicar registros de personas, lugares o cosas, salvo el que requiere orden
de juez (arts. 175 y 180), entrevistar personas presentes en el lugar del hecho (274 CPP), y las
que establezcan otras leyes especiales que no contradigan las exigencias previstas en el nuevo
Cdigo Procesal Penal.
Incluso la polica puede arrestar a una persona cuando se trate de delitos cometidos en flagrancia,
de reos prfugos y cuando tiene en su poder evidencias que permitan deducir que puede ser
autor de un delito y existe la posibilidad de que pueda fugarse (art. 224 CPP). Para tales efectos
la polica debe ponerla inmediatamente a la orden del Ministerio Pblico, para que ste valore la
situacin o si lo estima procedente pida al Juez la aplicacin de una medida de coercin, dentro
de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura (artculo 224 CPP), para lo cual debe
seguir todas las medidas sealadas en el artculo 276 CPP.
Derecho
Sobre el tema vanse NUVOLONE, Pietro. Segreto istruttorio e informazione En: La ricerca sulla giustizia del Centro per la
Riforma dello Statto. Quali Garanzie (Italia), 199?. pp. 416 ss; y CASTILLO GONZLEZ, Francisco. La publicidad en el Cdigo
Procesal Penal En: Revista de Ciencias Penales. San Jos, 1977. N 32 pp. 11 y ss.
Sobre las funciones de la polica cfr. HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Manual de derecho procesal penal para la investigacin
policial. San Jos: Escuela Judicial, 1995. PP. 117 y ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
Finalmente, conforme exponemos a continuacin, la polica debe realizar los actos de investigacin
que le encargue el Ministerio Pblico, y puede realizar todas aquellas facultades establecidas en
leyes especiales, siempre que no hayan sido derogadas, incluso implcitamente, por el nuevo
II.4.2 La subordinacin funcional de la polica respecto del

Ministerio Pblico
Para la prctica de estas diligencias preliminares, el nuevo Cdigo dispone que la polica que
realiza funciones de investigacin est subordinada al Ministerio Pblico, con el propsito de hacer
ms eficiente la investigacin y la recopilacin de los elementos probatorios que debern ser
incorporados legalmente al proceso (vanse los artculos 22, 88, 92, 93, 259 CPP, entre otros).
Los fiscales deben orientar jurdicamente la labor policial. Tanto ellos como los policas son los
que con mayor cuidado y escrpulo deben respetar las garantas procesales y los derechos
fundamentales del imputado, ya que el irrespeto de aquellas normas trae como consecuencia la
inutilizacin de evidencias que de otra manera pudieron servir para acreditar la existencia del hecho
y la responsabilidad del acusado. Muchas investigaciones policiales no han tenido mayor xito en
los tribunales en virtud de haberse quebrantado garantas procesales y derechos fundamentales,
en especial en lo que se refiere a la forma y los mtodos de recoger esas evidencias, al momento
de su descubrimiento o custodia, las que luego fueron invalidadas en el proceso, provocando
situaciones de impunidad.
El fiscal debe ser un sujeto atento a orientar la labor policial, en especial en lo que se refiere a las
garantas procesales. La verdad es que entre mayor participacin se le permita al imputado y a la
defensa en la adquisicin de los elementos probatorios, mayor ser el grado de confianza que los
juzgadores depositarn en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde rigen los principios
de libertad probatoria y libre valoracin conforme a las reglas de la sana crtica.
Esta direccin tcnica del Ministerio Pblico sobre la polica es fundamental, puesto que, como
bien se ha afirmado, aun cuando ...la titularidad de la accin penal est reservada por la ley y la
Constitucin a los magistrados del Ministerio Pblico, son en realidad los cuerpos de polica los
que, mediante sus denuncias e informes, ejercen el poder de dar impulso a la misma, controlan e
influyen la marcha de la instruccin, recogen las pruebas, orientan o desvan las investigaciones...
El principio constitucional segn el que la autoridad judicial dispondr directamente de la polica
judicial se convierte as, realmente, en su contrario: es la polica judicial quien dispone directamente
de la autoridad judicial, orientando su trabajo conforme a las propias opciones e intereses.
Esta deformacin prctica es ms real cuanto ms independiente es la polica del Ministerio Pblico
y de los jueces. Por esa razn el nuevo Cdigo Procesal Penal delinea una mayor adscripcin
MORA MORA, Luis Paulino, y GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La prueba en el Cdigo Procesal Penal Tipo para Amrica
Latina En: Ciencias Penales, N 5, marzo-junio 1992, pp. 53 y ss.
FERRAJOLI, Luigi. Por una reforma democrtica del ordenamiento judicial. En: poltica y justicia en el estado capitalista. Barcelona:
EF, 1978. p. 180.- Vanse tambin ARROYO GUTIRREZ, Jos Manuel. Bases para una legislacin policial en Costa Rica En:
Ciencias Penales N 5, San Jos, marzo-junio 1992, pp. 9 ss; y SPANGHER, Giorgio y VOENA, Giovanni Paolo, Soggetti, Profili del
nuevo Cdice di Procedura Penale. 3 ed. a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. Padova: CEDAM, 1993. pp. 42 y ss.

al
policial al Ministerio Pblico, con nuevas opciones de colaboracin y direccin tcnica. Se trata de
una relacin de colaboracin y dependencia tcnica, no de una subordinacin administrativa.
El tema no ha sido pacfico. Se opina que el Ministerio Pblico no es ningn funcionario de

investigacin en la gran mayora de los delitos de pequea y mediana gravedad, sino, al contrario,
un funcionario que trabaja las actas. Ello quiere decir que el fiscal, en la gran mayora de los casos
criminales, es enterado de la existencia del procedimiento slo despus de la conclusin de las
investigaciones policiales, investiga muy poco personalmente y no puede modificar demasiado
el resultado de la averiguacin policial con las investigaciones por l dispuestas..., por esa razn,
concluye este autor, ...a la polica debe serle concedida responsabilidad propia en el mbito
de la conduccin de la investigacin fctica en virtud del progreso tcnico, de sus nuevas y
crecientes tareas y de la estructura personal mejorada, como tambin por su pericia superior,
en comparacin con el Ministerio Pblico.
Compartimos plenamente la reflexin inicial de Gssel, cuando se hace en el contexto de un

sistema procesal penal tradicional, pero entendemos que el mejor correctivo se encuentra en
una transformacin de ambas instituciones. El fiscal debe realizar y dirigir la investigacin, es decir,
debe dejar su ordinaria tarea de recopilar papeles para colocarse como director y orientador
jurdico de la investigacin policial, sin pretender sustituir al polica. Slo as podr contribuir
efectivamente a mejorar la investigacin policial desde todo punto de vista. Por su parte la polica
debe comprender que el fiscal est del lado de la justicia, de la aplicacin correcta de la ley penal y
que a esta ltima le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolucin del inocente, pero
la condena del culpable obtenida con pleno respeto de las garantas constitucionales y legales que
se reconocen en un Estado de Derecho, por ello creemos indispensable la direccin funcional del
Ministerio Pblico sobre la polica.
Ya en algunos pases de Amrica Latina han surgido roces y muchas dificultades para llevar
a la prctica una adecuada direccin funcional. La verdad es que ello ha ocurrido por la falta
de reglas claras y precisas que sealen cules son los verdaderos alcances y los lmites de esa
subordinacin de la polica, no obstante que el en caso dominicano observamos un esfuerzo por
indicar algunos de esos aspectos en su legislacin (en especial en el artculo 93), pero la mayora
de las legislaciones se limitan a disponer en forma genrica que el Ministerio Pblico realiza la
investigacin con el auxilio de la polica, y que sta ltima depende funcionalmente del primero
y debe atender las rdenes que imparta (como se indica en los arts. 22, 92 y 259 CPP). La nica
posibilidad para impedir que estas disposiciones se conviertan en dificultades operativas para
combatir la criminalidad conforme lo exige un Estado de Derecho, se logra con una adecuada
planificacin, con la toma de conciencia sobre la necesidad de esta subordinacin funcional y su
razn de ser, pero sobre todo con la toma de decisiones a muy alto nivel, que permita articularla
en forma adecuada y que impida en el trabajo diario de policas y fiscales que surjan malos
entendidos y se evite que se convierta en un instrumento de obstaculizacin. De no ser as, al
final, habr perdido la batalla la lucha contra la impunidad.
Derecho
GSSEL, Karl-Heinz. Reflexiones sobre la situacin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal de un estado de derecho
y sobre sus relaciones con la polica En: Doctrina Penal. 1981, pp. 649, 650, 651.- Sobre las relaciones entre polica y Ministerio
Pblico, vase tambin GALLI, Guido. Il pubblico ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale En: Pubblico
Ministero e accusa penale. Problemi e prospettive di reforma. 6 ed. a cura di Giovanni Conso. Zanichelli. Bologna, 1984. pp. 156
y ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
La polica debe dar un aviso inmediato al Ministerio Pblico sobre el inicio de las diligencias
preliminares, sin que pueda exceder de las 24 horas siguientes a su primera intervencin (artculo
273 CPP), sin perjuicio del informe final sobre el resultado obtenido y de todas las diligencias
practicadas para investigar el hecho delictivo, el cual debe ser rendido en el plazo de 72 horas,
plazo que se reduce a 24 horas cuando se ha procedido al arresto del imputado (informe al que
se refiere el artculo 277 CPP). Como bien se afirma, el delicado problema de individualizar
el momento en que surge la obligacin de la polica judicial de referir al Ministerio Pblico la
noticia de delito puede ser resuelto asumiendo como punto de referencia los extremos del
delito de omisin de denuncia. La obligacin surge en el momento en que la noticia de delito
adquiere perfiles de determinacin tal que el agente de polica judicial no podra razonablemente
sostener que no se haba percatado, desde el punto de vista del dolo, de encontrarse frente a una
verdadera y propia noticia de delito10.
El aviso inmediato constituye un mecanismo para que el fiscal intervenga desde el inicio de la
investigacin, o al menos para que tenga esa posibilidad, con el fin de orientar y brindar asesora
para obtener mejores resultados. Tambin constituye un mecanismo de control y vigilancia sobre
la funcin policial, como corresponde en un sistema democrtico. Esos mecanismos de vigilancia
los observamos tambin en las regulaciones entre los dems sujetos del proceso: los fiscales y
defensores vigilan la funcin del juez, incluso la pueden cuestionar y contradecir por medio de
incidencias y recursos; el Juez tambin controla la actividad de las partes, al tomar las decisiones
sobre los diferentes aspectos que le son sometidos a conocimiento; es decir se trata de una
dinmica transparente de frenos y contrapesos que conforman el principio adversarial del nuevo
proceso penal.
II.5 La investigacin fiscal (la investigacin preparatoria)
La idea de realizar una investigacin preparatoria no es nueva. El antecedente ms remoto

de procedimiento preparatorio dirigido por el acusador puede ubicarse en el enjuiciamiento
acusatorio romano quaestio, acusatio o iudicium publicum y su sistema de acusacin popular
-aunque parece haber tenido tambin existencia en el acusatorio griego-11.
La investigacin que realiza el fiscal constituye la actividad ms sobresaliente y extensa del

procedimiento preparatorio, pero no es la nica actividad procesal de esta etapa, razn por
la cual no deben asimilarse los conceptos de procedimiento preparatorio con la investigacin
preparatoria o preliminar.
Dentro del procedimiento preparatorio deben incluirse, adems de la investigacin fiscal

reparatoria, las diligencias preliminares de la polica, los actos conclusivos de la etapa, como la
acusacin y sus traslados, o la solicitud de sobreseimiento, y finalmente las actividades propias
del juez, como por ejemplo anticipos de prueba, lo relativo a las medidas cautelares, la afectacin
de garantas constitucionales (allanamiento, intervencin telefnica, etc), y cualquier otro aspecto
incidental que deba resolver12.
10 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. En: Profili del nuovo Codice di Procedura Penale. 3 ed.
a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi, Padova: CEDAM, 1993, p. 322.
11 MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico. Buenos Aires: Lerner, 1975. p. 30.
12 En general sobre la instruccin en el Cdigo Tipo y en los cdigos procesales latinoamericanos, cfr. PELLEGRINI GRINOVER,

al
Sustancialmente, durante el perodo preparatorio existen cuatro tipos de actividades:
1. actividades puras de investigacin; 2.decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento;
3. Anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede esperar su produccin en el debate.
4. Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar garantas procesales o
derechos constitucionales.13 Por consiguiente, la investigacin preparatoria es solamente un
aspecto ms, aunque extenso y de relevancia, del procedimiento preparatorio.
II.5.1 Definicin de una poltica general de investigacin y

actuacin
A partir de la vigencia del nuevo Cdigo el Ministerio Pblico debe iniciar el diseo de una
muy bien planificada poltica de persecucin penal en todas y cada una de las materias de su
competencia, la cual debe ser flexible, revisable y transformable conforme lo exijan las necesidades,
pero debe recoger en alguna medida los valores y el sentir de la comunidad.
La criminalidad es un fenmeno muy variable, se sustenta en motivaciones diversas y es realizada

por diferentes sectores de la poblacin. No pueden asimilarse los esfuerzos para prevenirla y
reprimirla, puesto que requiere de estrategias bien diferenciadas, con mecanismos muy distintos,
y respuestas tambin diversificadas. No es lo mismo prevenir o reprimir los delitos ecolgicos,
que los abusos de poder y la corrupcin en la administracin pblica; los delitos culposos en la
circulacin de vehculos en relacin con los delitos sexuales; el abuso de poder econmico en la
empresa privada (como la sobrefacturacin o la subfacturacin, la competencia desleal, etc.) en
relacin con los homicidios; los asaltos callejeros en relacin con los fraudes en el registro de la
propiedad; los delitos de drogas en relacin con los delitos de imprenta; etc.
Los mecanismos para prevenir esos diferentes tipos de criminalidad y las respuestas del sistema
penal no pueden ser idnticos. En ese contexto el nuevo Cdigo tambin estableci mecanismos
de diferenciacin de la respuesta penal. Se abandona la inflexible posicin anterior, basada en
las teoras absolutistas de la pena, segn las cuales frente a todo hecho en apariencia delictivo
deba tramitarse necesariamente un proceso para llegar a una sentencia definitiva, y en su lugar
se instauran mecanismos de diversificacin, desde el principio de oportunidad en el ejercicio de
la accin penal hasta otras alternativas como la conciliacin, la suspensin del proceso a prueba,
y el proceso abreviado, entre otros.
En consecuencia, las alternativas son muy variadas frente a un caso concreto. Lo anterior exige
que el Ministerio Pblico planifique adecuadamente las posibles respuestas, como responsable de
una parte muy importante de la poltica criminal del pas, tomando en consideracin una serie de
factores sociales, econmicos, humanos, jurdicos, circunstanciales.
No es posible pretender que cada fiscal, en cualquier lugar del territorio nacional, adopte la
poltica que segn su criterio sea la ms adecuada frente a cierto tipo de criminalidad, sino que
haya una concreta poltica de persecucin penal que de ninguna manera deber ser definitiva
e inmutable, sino que tender a transformarse y adecuarse con los cambios sociales. Es decir,
Derecho
una adecuada planificacin sobre las formas de operar, las posiciones a asumir, las estrategias, las
Ada. La instruccin procesal penal En: XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. La Plata (Argentina): Universidad
Nacional de La Plata, La Plata, pp. 301y ss.
13 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 214.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
alianzas y los acuerdos que puede adoptar el fiscal durante el curso de la investigacin y durante
el desarrollo de todo el proceso penal.
El proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de

Mallorca) recomienda la adopcin de esta poltica general para orientar la acusacin y evitar las
desigualdades y los tratos discriminatorios sobre casos similares, al disponer en la regla nmero A.
3 lo siguiente: Cuando los fiscales estn investidos de facultades discrecionales, se establecern,
en la ley o reglamento publicado, directivas para promover la equidad y coherencia de los criterios
que adopten para acusar, ejercer la accin penal o renunciar al enjuiciamiento. En ese mismo
texto se seala que tal directriz fue tambin recomendada en el punto 17 del VII Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La
Habana, Cuba, en 1990.
Esa planificacin debe comprender muy variados aspectos, no slo de poltica criminal en
general sino tambin aspectos muy particulares, como la manera de realizar las investigaciones.
Adems, debe planificarse por materias, tomando en cuenta las particularidades de cada tipo de
criminalidad, el grado de afectacin a la ciudadana, la alarma social y otros factores, con el fin de
adoptar posiciones. A su vez deben establecerse mecanismos de consulta y de control al interno
de la propia estructura del Ministerio Pblico, que funcionen gilmente, para solucionar cualquier
duda, abuso o negligencia en el uso de estas distintas opciones que ofrece el sistema jurdico.
Como muy bien se seala en doctrina, debe ...otorgarse a la cabeza del ministerio fiscal la direccin
de toda la institucin encargndole hoy el establecimiento de prioridades y maana la fijacin de
las polticas de persecucin penal, estableciendo a la vez una disciplina jerrquica (con unidad de
actuacin y a los fines del cumplimiento de stas), arreglada a los principios de imparcialidad y
observancia de la ley... Debe consagrarse como regla general la atribucin del ministerio pblico
de decidir cmo va a investigar (estrategia de la investigacin), qu instrucciones va a dar a la
polica judicial, y qu pruebas va a seleccionar...14. Tambin es indispensable se incluyan aspectos
relacionados con la direccin funcional, y se establezcan reglas claras y precisas para orientar la
forma en que los fiscales impartirn instrucciones a la polica durante la investigacin, ms all de
las pautas ya sealadas en el artculo 93 del nuevo texto procesal penal, con lo cual se evitarn
malos entendidos y roces innecesarios entre esos rganos, y para evitar las arbitrariedades y las
incomprensiones que probablemente surgirn a falta de disposiciones expresas.
II.5.2 La informalidad de la investigacin fiscal
La investigacin del Ministerio Pblico es una actividad totalmente desformalizada, dirigida a

determinar la existencia de fundamentos para la apertura a juicio, mediante la recoleccin de los
elementos de prueba que permitan sustentar la acusacin o la defensa del imputado (art. 259
CPP).
En su informalidad radica la gran diferencia con la instruccin formalista tpica del sistema inquisitivo.
El cambio de un Cdigo a otro no ha consistido en trasladar hoy al fiscal lo que ayer haca el
14 CAFFERATA NORES, Jos Ignacio. La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional En:
Doctrina Penal. Buenos Aires, pp. 681-683

al
juez. No se trata de un traslado de funciones de un sujeto a otro, que para el sistema habra
significado lo mismo. El cambio consiste en una verdadera desformalizacin de las indagaciones
previas a la acusacin del fiscal, no slo por la forma en que sta se lleva a cabo, sino tambin
en sus consecuencias, al restrsele eficacia probatoria para sustentar la condena, salvo los casos
excepcionales.
Como muy bien afirma Binder, la investigacin es una actividad eminentemente creativa; se trata
de superar un estado de incertidumbre mediante la bsqueda de todos aquellos medios que
puedan aportar la informacin que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que
encuentra o detecta los medios que servirn de prueba. En la realidad de la mayora de nuestros
sistemas procesales, lo que debera ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad
rutinaria, en una simple acumulacin, ms o menos mecnica, de hojas que transcriben actas. Este
fenmeno de burocratizacin de la investigacin -fenmeno que genera mucha impunidad- es
una consecuencia del procedimiento escrito y de la adopcin del sistema inquisitivo en esta fase,
lo cual lleva necesariamente a una formalizacin excesiva de la investigacin. Aun los sistemas
llamados de juicio oral que conservan sin embargo el modelo inquisitivo en esta etapa, padecen
este defecto e, inclusive, ello produce luego una distorsin del juicio oral mismo (distorsin que
se origina en la incorporacin de la prueba del sumario, simplemente a travs de su lectura o,
mejor dicho, por su mera mencin)15.
En esa perspectiva la investigacin del fiscal debe ser desarrollada con absoluto desprendimiento
de ritualismos a las actas tpicas de la instruccin formalista del sistema inquisitivo. Es una actividad
que debe ser verstil, dinmica, real, efectiva, con el fin de averiguar lo ocurrido y sustentar una
concreta posicin del Ministerio Pblico frente al caso.
El fiscal debe llevar un registro de la investigacin (legajo) al que debe agregar solamente
las actas de las diligencias realizadas cuando stas sean tiles para fundar la acusacin o para
cualquier otro requerimiento de relevancia para el caso (segn lo seala el artculo 261 CPP).
Con esa disposicin se pretende evitar que el fiscal levante un expediente y lo llene de papeles,
pero adems tiende a evitar que los jueces, sobre todo los encargados del juicio oral, examinen
documentos que puedan formarle anticipadamente un criterio sobre la posible solucin del caso.
El nuevo Cdigo hace referencias concretas a ciertas actas y constancias del proceso durante la
fase preparatoria (arts. 261, 263, 266.8, 273, 274, 277, 279 CPP), adems de aquellas referidas a
los actos probatorios autorizados, como las inspecciones, los registros, el secuestro de objetos,
pericias, reconocimientos, etc., pero no va ms all, de manera que el expediente tpico del
sistema inquisitivo, plagado de papeles, debe desaparecer, para que surja un simple legajo de
actuaciones, til a los fines para los cuales se ha dispuesto una actividad preparatoria a la fase ms
trascendente del proceso que debe ser solamente la del juicio.
La desaparicin de la instruccin formal del juez, y su sustitucin por una investigacin preparatoria
del fiscal, no slo fortalece la oralidad, con todas sus consecuencias (inmediacin, contradictorio,
concentracin, valoracin de la prueba conforme a la sana crtica, fundamentacin de la sentencia,
etc)16, sino que adems fortalece la dinmica misma del proceso, el aspecto adversarial y su
Derecho
15 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. cit., p.214-215

16 Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal En: La
implementacin de la reforma procesal penal. Santiago (Chile): CDJ-CPU-NCSC, 1996; y en Ciencias Penales N 11, San Jos,
julio 1996, pp. 60 y ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
efectividad para buscar una solucin real al conflicto humano que lo provoca y lo nutre. En otras
palabras, lo sustantivo pasa a ser trascendente, lo formal pierde terreno.
El tema de la investigacin fiscal no ha sido pacfico en doctrina. Ricardo Levene, quien siempre
atac el traslado de la investigacin al fiscal, lleg a afirmar: ...soy enemigo de la instruccinfi scal
o citacin directa, porque entiendo que la instruccin fiscal o citacin directa viola expresamente
la pureza del sistema acusatorio, porque la instruccin fiscal coloca al fiscal en condiciones
decisorias de magistrado; porque la instruccin fiscal le da enormes facultades y desnaturaliza el
proceso... Cuando al fiscal se le permite detener, allanar, secuestrar, dictar auto de procesamiento,
carear, interceptar correspondencia, dictar prisin preventiva, conceder o no la excarcelacin,
quiero preguntar de quin son esas facultades, si son del fiscal o son tpicamente las facultades del
juez de instruccin... La instruccin fiscal llega a vulnerar el principio del juez natural, por eso me
opongo a ella, para mi modo de ver el debido proceso requiere una instruccin judicial...17.
No pretendemos ahora contestar esa afirmacin, slo mencionar que el nuevo Cdigo Procesal
Penal no le otorga al fiscal la mayora de las atribuciones que se mencionan, puesto que para
realizar la mayora de esas actuaciones se requiere la intervencin del juez de la etapa preparatoria,
lo cual implica que no asume funciones jurisdiccionales, porque al fiscal se le impide detener
preventivamente al acusado ms all de las horas indispensables para solicitar una resolucin del
juez, as como tambin le impide recibir elementos probatorios que puedan luego introducirse
al debate18.
En todo caso para evitar las dudas que puedan surgir, el Cdigo Procesal Penal Dominicano hace
una declaracin de principio, ya en sus disposiciones iniciales, al sealar que las funciones de
investigacin y de persecucin estn separadas de la funcin jurisdiccional. El juez no puede realizar
actos que impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio Pblico actos jurisdiccionales
(art. 22 CPP). En ese sentido debe interpretarse que el archivo de la causa por disposicin del
fiscal (autorizado en el artculo 281 CPP) no implica ms que un acto de disposicin sobre el
ejercicio de la accin penal, el cual le est asignado exclusivamente a l, con las excepciones
expresamente previstas sobre la participacin de la vctima.
Algunos autores visualizan los actos del Ministerio Pblico y la polica como una actividad de
carcter preprocesal. En tal sentido, se afirma, ...la actividad inicial de la polica judicial y del
Ministerio Pblico debe ser de carcter preprocesal, debe servir al proceso y no a la decisin,
es decir no debe tener ninguna relevancia probatoria en el proceso, sino solamente debe servir
para el ejercicio de la accin penal19. En esa perspectiva se afirma que el Ministerio Pblico es un
rgano de investigacin, de solicitudes pero no de decisiones, de accin pero no juzga.
El Ministerio Pblico sigue siendo un rgano de justicia20 que escapa a una posicin de contraparte
17 LEVENE, Ricardo (hijo). El debido proceso penal y otros temas. San Jos (Costa Rica): ILANUD y Corte Suprema de Justicia,
1981. pp. 34, 35, 36.- En similar sentido vase FERRUA, Paolo. Il giudice perle indagine preliminari e lacquisizione delle prove
En: Rivista di Diritto Processuale. anno L (Seconda Serie), N 1, gennaio-marzo, 1995, pp. 203y ss.
Sobre la constitucionalidad de la tesis de trasladar la investigacin al fiscal cfr. GONZLEZ-CUELLAR S., Nicols. Proporcionalidad
y erechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1990. pp. 123.
19 BERTONI, Raffaele. Lattivit di indagine e di istruzione. En: Prospettive del nuovo processo penale. Jovene, Napoli, 1978. P.
61.- En igual sentido NEPPI, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 306y ss.
20 Sobre la naturaleza del Ministerio Pblico Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y proceso. Madrid: Ed. Tecnos
S.A., 1988, pp. 65 ss.; VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. 2 ed. Buenos Aires: Lerner, 1969. volumen

al
a ultranza del imputado, pues no es llamado a asumir una inflexible posicin de acusador. Puede y
debe solicitar el sobreseimiento o la absolucin en los casos que as se justifique; y tiene el deber
de no lesionar los derechos del imputado, tanto como el juez.
Obsrvese que el fiscal investiga con el fin de dar sustento a la actividad requirente que debe
desplegar frente al rgano jurisdiccional, pero no para sustituir la actividad probatoria del juicio.
Esta finalidad constituye un claro lmite de la investigacin, lmite que no interesa superar porque
los actos que realice no tendrn eficacia en otras etapas del procedimiento, salvo las limitadas
excepciones.
La investigacin permite al fiscal determinar los hechos que consignar en su acusacin o en

los que sustentar la solicitud de sobreseimiento. Con ella tambin individualiza los elementos
probatorios que habrn de ofrecerse al tribunal para ser recibidos durante el juicio, y que tienden
a acreditar su acusacin.
II.5.3 La objetividad de la investigacin
La investigacin del fiscal debe dirigirse a determinar si existen fundamentos para la apertura
a juicio, que le permitan basar su acusacin o la defensa del imputado. De ello se deduce
irremediablemente que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolucin
del inocente. En consecuencia, tanto la polica como el fiscal deben investigar todos los hechos, as
como identificar y poner a disposicin todos los elementos probatorios, con absoluta objetividad,
independientemente de que incriminen o favorezcan al imputado.
El nuevo Cdigo Procesal resalta ese deber, al disponer que primero que el procedimiento
preparatorio tiene por objeto determinar los fundamentos para la apertura a juicio mediante
la recopilacin de los elementos de prueba que permitan basar la acusacin o la defensa del
imputado (art. 259) y al disponer que es obligacin del Ministerio Pblico extender la investigacin a
las circunstancias de cargo y tambin a las que sirvan para descargo del imputado, procurando recoger
con urgencia los elementos probatorios y actuando en todo momento conforme a un criterio objetivo
(art. 260 CPP).
Se trata de disposiciones que moldean una verdadera actitud que deber asumir en la prctica
tanto la polica como el Ministerio Pblico. Corresponder a los jueces de la etapa preparatoria
hacer que estos preceptos sean respetados, as como tambin a los propios fiscales en la medida
en que orienten el curso de las investigaciones, por ser el Ministerio Pblico un rgano de justicia
ms que un acusador a ultranza.
II.5.4 La valoracin inicial del caso por parte del fiscal
Como una consecuencia natural de la poltica a seguir por parte del Ministerio Pblico, para evitar
injusticias al disponer la persecucin penal de manera innecesaria o intil, e incluso para evitarse
Derecho
trabajo no productivo, el Fiscal debe realizar una valoracin inicial respecto de cada caso apenas
I, pp. 51 ss; SABATINI, G. Il pubblico ministerio nel diritto processuale penale. Jovene, Napoli, 1943. vol. I, pp. 38y ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
llegue a su conocimiento, de previo a proseguir con las investigaciones.- En otras palabras, cuando
el fiscal avanza con la investigacin preparatoria ha adoptado ya un criterio concreto respecto
al curso del procedimiento, por los menos segn el estado que a ese momento presentaban
las diligencias, y que significa que por ahora no vislumbra la posibilidad de adoptar otro camino
diferente, como sera la el archivo, la incompetencia, la posible aplicacin de un criterio de
oportunidad, la suspensin del proceso a prueba, la aplicacin del procedimiento abreviado, la
conciliacin o cualquier otra medida tendiente a finalizar el proceso por una va distinta.
Esta obligacin se deduce de una relacin de los artculos 279 y 280 del nuevo Cdigo Procesal
Penal. Obsrvese que esa ltima norma dispone que apenas tenga conocimiento de un hecho
en apariencia delictivo, la investigacin se inicia siempre que el Ministerio Pblico decida ejercer
la accin penal, lo que presupone una valoracin del caso, en cumplimiento de las polticas
generales adoptadas por el Ministerio Pblico respecto de la persecucin penal.
Al recibir las primeras diligencias el fiscal debe valorarlas con el fin de examinar si contina con la
investigacin, o solicita alguno de los aspectos antes mencionados. No se quiere un automatismo
en la actividad de investigacin del fiscal, sino un comportamiento reflexivo, valorativo, analtico.
Esta valoracin inicial debe estar muy ligada a las directrices generales que el fiscal haya recibido,
y a la poltica general que haya adoptado el Ministerio Pblico en relacin con ese tipo de casos
y segn sus circunstancias.
II.5.5 La actividad probatoria del fiscal
Los elementos probatorios que servirn de base a la sentencia deben ser incorporados al proceso
durante el debate oral y pblico. El juicio debe constituir la fase ms importante y trascendente
de todo el proceso penal, pues los elementos de prueba se introducen a l con plenas garantas,
en presencia de todos los sujetos procesales, tanto las partes como el juez, lo que facilita su
anlisis y valoracin; as como tambin en forma pblica y contradictoria21. Las fases anteriores
del proceso no deben seguir sustituyendo al juicio, y para ello debe restrsele eficacia probatoria
a los actos cumplidos en forma preliminar, salvo que se haya seguido el mecanismo previsto para
los anticipos de prueba.
Ello significa que el fiscal, por regla general, no podr ordenar la prctica de pruebas durante la
investigacin que tengan eficacia durante el juicio, salvo los casos expresamente autorizados, a los
que haremos referencia a continuacin.
El curso de la investigacin ser definido por las circunstancias del caso, las condiciones y
los recursos de trabajo de la oficina, y las directrices generales de la Jefatura del Ministerio
Pblico. Una vez recibida una noticia de delito debe indagarse cmo ocurrieron los hechos,
para lo cual el fiscal deber realizar interrogatorios directos y personales a quienes puedan
suministrar informacin, preparando as tambin la posible nmina de los testigos que ofrecer
para ser recibidos en la audiencia oral ante el Tribunal de Sentencia. Debe, adems, recoger
y conservar todas las evidencias que permitan probar los hechos ocurridos, las que aportar
con su acusacin. Asimismo dispondr la prctica de aquellas pruebas que deban realizarse de
21 BINDER, Alberto M. Perspectivas de la reforma procesal penal en Amrica latina. En Justicia Penal y Estado de Derecho.
Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993. pp.201y ss

al
inmediato, como por ejemplo las peritaciones, y proceder en forma directa a realizar una serie
de actividades probatorias de carcter impostergable, las cuales puede realizar por excepcin, al
estar taxativamente autorizado para hacerlo.
La regla genrica seala que ...las actuaciones contenidas en el registro de investigacin no tienen
valor probatorio para fundar la condena del imputado (artculo 261, prrafo segundo, del
CPP), lo cual impide darle alcance probatorio a las actuaciones del fiscal; sin embargo, esa misma
norma de inmediato agrega salvo las actas que este Cdigo autoriza incorporar al juicio por
su lectura, lo cual implica que las actas levantadas durante la realizacin de algunas actuaciones
con claro contenido probatorio, autorizados al fiscal, eventualmente podrn ser introducidas por
lectura al juicio conforme lo seala y autoriza el artculo 312 en sus apartados 1, 2 y 3 del nuevo
En consecuencia, resulta indispensable pasar lista a los casos en que se autoriza al fiscal o a
la polica realizar determinadas actuaciones, porque eventualmente las actas que levanten para
informar de lo acontecido podrn ser introducidas vlidamente al juicio, con la posibilidad de que
sean valoradas conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de
la experiencia para sustentar incluso la condena del imputado, segn lo indican los artculos 172
y 333 del Cdigo Procesal Penal.
Sin pretender agotar esas posibilidades, algunos de esos casos son los siguientes:
II.5.5.1 Inspeccin del lugar del hecho
El representante del Ministerio Pblico e incluso la polica, se encuentran autorizados a custodiar

y comprobar, mediante la inspeccin del lugar y las cosas, los rastros y otros efectos materiales
que sean el resultado del hecho punible, para lo cual levanta una acta donde describe y deja
constancia todo lo acontecido, siempre que no se trate de uno de los lugares privados para los
cuales necesita orden de juez (arts. 173 y 180 CPP).
II.5.5.2 Registro de personas, lugares o cosas
El fiscal y la polica tambin estn autorizados para ordenar la inspeccin corporal del imputado
o de cualquier otra persona, as como de lugares y cosas, cuando existan motivos que permitan
suponer la existencia de elementos de prueba tiles para la investigacin o el ocultamiento del
imputado (artculo 175 CPP).-
II.5.5.3 Exmenes corporales del imputado en casos de urgencia
Excepcionalmente, cuando exista peligro en la demora que pueda significar la solicitud de

autorizacin previa al juez, tanto el fiscal como la polica pueden disponer la prctica de exmenes
mdicos y otros peritajes sobre el imputado, como anlisis de sangre, para la constatacin de
circunstancias relevantes para la investigacin (artculo 99 prrafo 3 CPP)22.
Derecho
22 Vanse nuestras observaciones contrarias a utilizar al imputado como objeto de prueba, en MORA MORA, Luis Paulino, y
GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La prueba en el Cdigo..., cit., pp. 63 y ss.
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Penal

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II.5.5.4 Prueba pericial
El fiscal tambin puede ordenar los peritajes que sean indispensables para el descubrimiento de
la verdad, para lo cual debe seleccionar los peritos y determinar los extremos de la peritacin,
siempre que por sus caractersticas sea posible que se realice posteriormente un nuevo examen
(artculos 207 y 287.1 CPP).-
II.5.5.5 Ordenar la autopsia
Como una excepcin a las limitaciones dispuestas en los artculos 207 y 287.1, el fiscal puede
ordenar la prctica de la autopsia, que implica la realizacin de un peritaje que muy probablemente
no se pueda repetir, al menos en su integralidad, an cuando se conserven algunos tejidos,
rganos, fluidos y otras partes del cuerpo para repetir en parte ciertos aspectos involucrados en
el dictamen.
II.5.5.6 Requerir informes
Al igual que el juez, el fiscal puede requerir informes a cualquier persona o entidad pblica o
privada, sobre aspectos relacionados con la investigacin, con todas las garantas y las consecuencias
previstas para el caso de incumplimiento del deber de informar (285 CPP).-
Estos actos que puede realizar el fiscal son actos por lo general urgentes, o con poca incidencia
en la posible afectacin de derechos fundamentales, aunque tengan efectiva incidencia en el
resultado del proceso. La posibilidad de realizarlos llega a configurar el denominado principio
de investigacin autnoma del Ministerio Pblico23.
Cuando surjan conflictos entre el fiscal y los dems sujetos del proceso, como por ejemplo el
imputado y su defensor, debe necesariamente intervenir el juez, conforme sealamos adelante.
Como puede apreciarse, el fiscal dispone de una amplia posibilidad probatoria excepcional
durante la investigacin. Pero obsrvese que no se ha mencionado la prueba testimonial, que
constituye todava la reina de la prueba en el proceso penal como un da lo fue la confesin,
y que cada da pierde ms terreno conforme se profesionalizan y tecnifican los mtodos para
reconstruir un hecho.
El fiscal podr (y necesariamente deber) interrogar testigos en el curso de su investigacin, para

lo cual ya no puede recurrir ms a los escribientes o auxiliares, sino que deber hacerlo en forma
directa y personal. De lo contrario no estar nunca en capacidad de formular una acusacin,
o de decidir si corresponde ordenar el archivo o solicitar un sobreseimiento, pues slo podr
estar en esa posibilidad quien haya interrogado a los testigos. Pero esos interrogatorios son
totalmente informales, sin actas, pueden hacerse en el lugar de los hechos, en el domicilio o lugar
de trabajo del testigo, incluso puede recurrirse al telfono. Sobre el resultado del interrogatorio
el fiscal deber llevar notas o apuntes personales, donde consigne tambin observaciones, que le
servirn tanto para formular sus requerimientos, cuanto para ofrecer la prueba y tambin para
realizar el interrogatorio durante el juicio. Desde luego en esas notas personales deber consignar
23 Al respecto vase GSSEL, Karl-Heinz. Reflexiones sobre la situacin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal de un
estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica. cit. pp. 646y ss.

al
el nombre completo del testigo, su domicilio o lugar donde localizarlo, y una referencia muy
general y sinttica sobre los aspectos que podra declarar, pues son requisitos que debe cumplir
al momento de ofrecerlo como prueba.
De lo anterior se desprende la necesidad de que el fiscal que practique la investigacin sea el

mismo que mantenga la acusacin durante el juicio. Esto le permitir tener un conocimiento ms
exacto de lo ocurrido y contribuir en mejor medida a hacer ms eficiente el desarrollo de su
labor. A ello obedece que en el artculo 89 del nuevo Cdigo se haya dispuesto que el funcionario
encargado de la investigacin acta ante toda la jurisdiccin competente y contina hacindolo
durante el juicio sosteniendo la acusacin y los recursos cuando corresponda.
En esa actividad probatoria el fiscal debe permitir la intervencin de las partes, garantizando
los derechos de defensa al imputado y a la vctima, articulndose desde los primeros actos del
procedimiento el aspecto adversarial y contradictorio que informan el nuevo proceso penal. Las
partes pueden proponerle al fiscal que realice determinados actos probatorios y en caso de
que ste se niegue, pueden acudir ante el juez del procedimiento preparatorio, quien finalmente
decide lo que corresponda (artculo 286 y 292 CPP).
II.5.6 Trascendencia probatoria de los actos del fiscal
El fiscal practica la investigacin preparatoria preocupado, en primer trmino, por delimitar

los hechos que sustentarn su requerimiento ante el Juez, y por otro lado en procura de la
identificacin de los elementos probatorios que sern ofrecidos y aportados para acreditar su
posicin en el juicio.
Por esa razn, recordemos, se establece como principio que el juez no puede realizar actos que
impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio Pblico actos jurisdiccionales (Artculo 22
CPP).
Lo anterior significa que, en principio, ninguna eficacia probatoria debe otorgrsele a los actos
cumplidos por el fiscal en la investigacin preparatoria, conforme lo establece el propio Cdigo
al disponer que las actuaciones contenidas en el registro de investigacin no tienen valor
probatorio para fundar la condena del imputado, salvo las actas que este Cdigo autoriza
incorporar al juicio por su lectura (artculo 261 CPP).
Como bien se afirma, ... los elementos de conviccin que recoja (el fiscal) durante la investigacin
preparatoria, slo tendrn valor para dar fundamento a la acusacin o al sobreseimiento, en su
caso. Si se pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habr que reproducirlas
durante el juicio, bajo el rgimen del contradictoria pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas
con arreglo al rgimen de actos definitivos e irreproducibles...24.
Derecho
24 BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instruccin clsicos a la instruccin procesal en
contradictorio. En: XIV JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO PROCESAL. La Plata, 24 al 27 de Abril de 1994.
Universidad Nacional de la Plata, Argentina, quien realiza una sntesis de las exposiciones de Chiara Diez, Cafferata Nores,
Vasquez Rossi, Snchez y DGregorio, p.372.- En general, sobre la trascendencia probatoria de los actos del fiscal, vanse GALLI,
Guido. Il pubblico ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale. cit., pp. 149 ss.; y FERRUA, PAOLO. Il giudice
per le indagine preliminari e lacquisizione delle prove. cit. pp. 203 y ss
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
La regla tiende a evitar que el fiscal se convierta en un rgano receptor de prueba, principalmente
testimonial y en general reproductible, con algn grado de eficacia para la condena del acusado, o
al menos con suficiente poder de convencimiento para prejuiciar a los jueces del debate.
Sin embargo, en virtud de que el fiscal est autorizado en forma expresa para ordenar y practicar
algunos actos probatorios, segn lo sealamos antes, tambin como excepcin a la oralidad se
autoriza introducir por lectura al juicio: 1.Los informes, las pruebas documentales y las actas
que este Cdigo expresamente prev; 2. Las actas de anticipos de prueba3. Los informes de
peritos(art. 312 CPP).-
Se trata precisamente de los actos mencionados en el apartado anterior, los que el fiscal puede
ordenar sin autorizacin jurisdiccional y con plena eficacia probatoria. El riesgo que se corre con
esta posibilidad, como bien se ha expuesto, es que las indagaciones preliminares se conviertan en
la instruccin formal del sistema inquisitivo, lo que tirara por la borda la reforma25.
Ese riesgo es minimizado ahora al no estar prevista siquiera como posibilidad la introduccin
al juicio de testimonios recibidos por el fiscal o la polica en el curso de un interrogatorio
ordinario.
II.5.7 El plazo para practicar la investigacin fiscal
El fiscal tiene un plazo fijo para concluir el procedimiento preparatorio y presentar la acusacin o
disponer el archivo, que ser de tres meses si contra el imputado se ha dictado prisin preventiva
o arresto domiciliario, incluso an cuando despus haya sido revocada la medida y de seis meses
en los dems casos (art. 150 CPP). Si ese plazo no est vencido y el Fiscal justifica la necesidad
de una prrroga para presentar la acusacin, puede pedir por una nica vez al juez, una prrroga
que no puede ser superior a dos meses (art. 150 CPP).
Tales plazos son perentorios, puesto que si se encuentran vencidos y el fiscal no ha formulado
la acusacin ni ha dispuesto el archivo, el juez de oficio o a peticin de parte, intima al superior
inmediato del fiscal y a su vez notifica a la vctima, para que formulen alguno de ellos o ambos,
su respectivo requerimiento en el plazo de diez das. Esta opcin slo proceder cuando se
estime que no ha habido una prolongacin indebida en el tiempo de las indagaciones fiscales,
pues si se aprecia que el asunto es complejo y que el tiempo que tiene de estar en investigacin
es razonable, el juez debe autorizar la peticin. Pero, si vencidos esos diez das ninguno de ellos
formula la acusacin, el juez declara extinguida la accin penal (Art. 151 CPP).
La idea de darle traslado al superior jerrquico del fiscal es que, por un lado, controle
disciplinariamente la labor de sus subalternos y la eficacia de sus actuaciones, y por otro seale
en concreto cul es la posicin que ese despacho asume en el caso, para lo cual puede optar
por cualquiera de las gestiones que el fiscal est autorizado a formular al final de la etapa
preparatoria.
En otros trminos, para que se extinga la accin penal por vencimiento del plazo de la investigacin
preparatoria tienen que producirse una serie de situaciones y de fallas tanto del Ministerio Pblico
25 Tales preocupaciones expresa PISAPIA, Giandomenico. Il nuovo proceso penale: esperienze e prospettive. En: Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. Nuova Serie, anno XXXVI, Fasc. 1, gennaio-marzo 1993, pp. 17 y ss

al
como del querellante, sin que podamos afirmar que esa extincin constituya una medida extrema.
Con ese mecanismo se garantiza que la investigacin no se prolongue en forma indebida ms all
del plazo razonable fijado en la ley, pues la consecuencia del incumplimiento de los plazos es fatal.
Quedan a salvo las responsabilidades (penal y disciplinaria) sobre los funcionarios del Ministerio
Pblico, cuando se tomaron ms tiempo del debido para finalizar las indagaciones. La norma
no lo seala, pero desde luego que tambin el juez debe tomar en consideracin los recursos
disponibles del fiscal para practicar y finalizar la investigacin, ya que ello incide en el tiempo, con
el fin de considerar la prrroga de dos meses prevista.
II.6 La intervencin del juez en el procedimiento preparatorio
Las labores del juez en el procedimiento preparatorio comprenden, fundamentalmente, tres

aspectos: a) las decisiones que afectan derechos fundamentales, como las decisiones sobre
medidas cautelares, intervenciones telefnicas, o registro de lugares privados; b) la solucin de las
discrepancias y conflictos entre el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales, en especial
con la defensa del imputado; y c) aquellas relativas a los anticipos de prueba.
Para hacer esa clasificacin, aun cuando formalmente la estructura del Cdigo no lo visualiza
como una fase distinta, entendemos como lo indicamos al inicio- que los actos realizados
durante la audiencia preliminar constituyen una verdadera fase del procedimiento, denominada la
fase intermedia, dirigida a controlar los requerimientos conclusivos del acusador y determinar la
apertura a juicio o una solucin diferenciada del conflicto, a travs de alguno de los mecanismos
alternativos que se establecen. Por ello excluimos de las labores del juez de la etapa preparatoria
las funciones asignadas tambin al Juez de la instruccin dominicano que corresponden a la fase
intermedia. En efecto, conforme a la distribucin de competencias, el nuevo Cdigo Procesal
Penal le atribuye al juez de la instruccin resolver todas las cuestiones en las que la ley requiera
la intervencin de un juez durante el procedimiento preparatorio (art. 73 CPP), aunque tambin
le asigna las funciones que tradicionalmente se le atribuyen al juez del procedimiento intermedio,
como realizar la audiencia preliminar y dictar sentencia, en los casos en que se trata de funcionarios
distintos segn la estructura de los tribunales.
Examinaremos en seguida las funciones que no corresponden ms al juez de la etapa preparatoria,

para evidenciar la separacin que el sistema desea hacer entre las labores del fiscal y las del juez,
con el fin de desterrar -esperemos que para siempre- la sombra inquisitiva del juez instructor26.
II.6.1 Distincin entre las funciones de investigar y juzgar
El juez no es el dominus del procedimiento preparatorio. A diferencia del juez instructor del
sistema inquisitorial, quien asumi un rol totalmente protagnico en el curso y el desarrollo de
la investigacin por medio de la instruccin formal, e incluso con repercusiones muy significativas
sobre el destino final de la acusacin, en el procedimiento preparatorio el juez es un sujeto que
Derecho
26 Vanse las crticas que se formulan a las funciones del juez de la instruccin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en
Argentina, puesto que por intervenir en la investigacin se estima que el nuevo texto ...no ha superado el modelo inquisitivo de
la legislacin derogada... CHERAVSKY, Nora y LPEZ, Mirta. La instruccin. En:MAIER, Julio (compilador). El Nuevo Cdigo
Procesal de la Nacin. Anlisis Crtico. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1993. pp. 141 y ss.
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Penal

derecho
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Penal
interacta frente a las partes y al Ministerio Pblico, con el propsito de garantizar el respeto de
los derechos fundamentales y la objetividad durante la investigacin.
Tericamente la distincin entre fiscal y juez pareca perfecta. El problema surgi en la prctica del
sistema inquisitivo, ante la cantidad de transgresiones que se dieron, primero porque el sistema
asign la responsabilidad de la investigacin a los jueces, segundo porque los jueces de instruccin
siempre estuvieron ms del lado de la investigacin, que del lado de los controles y las garantas, y
tercero porque cada vez fue mayor la relevancia de la actividad probatoria de la instruccin sobre
la etapa de juicio y el dictado de la sentencia.
Con el nuevo sistema procesal se pretende corregir esos efectos de la prctica, al delinearse por
un lado y en forma tajante que la investigacin corresponde a la Polica y al Ministerio Pblico, y
que su propsito ser siempre sustentar la acusacin, pero ya no la sentencia; pero por otro, al
establecerse como funciones bsicas del juez del procedimiento preparatorio la de tomar ciertas
decisiones que afectan derechos fundamentales, la de realizar anticipos jurisdiccionales de prueba
con plena garanta para todos los sujetos del proceso; y la de controlar la labor del Ministerio
Pblico y de la polica en cuanto limiten derechos y facultades de las partes; pero lo excluye de
la tarea de investigar el hecho. La investigacin es exclusiva responsabilidad de la polica y del
Ministerio Pblico, no ms de un juez.
Como bien se seala en la exposicin de motivos del Cdigo Tipo ...precisamente, porque es
necesario rescatar el espritu republicano inicial, es que muchas legislaciones dividieron las funciones
judiciales del Estado, aun durante la instruccin preliminar (y no slo en el juicio), otorgando a
un rgano estatal, el ministerio pblico, la investigacin y el poder requirente, y a otro distinto, los
jueces, el poder de controlar los lmites del ejercicio de ese poder y, consecuentemente, el poder
de decisin...As se ha resuelto el problema en el Cdigo que se presenta. El ministerio pblico
es el responsable de la investigacin preliminar y los jueces quienes controlan el ejercicio de ese
poder cuando interesa a las seguridades individuales bsicas. Esta frmula, por lo dems, no es
desconocida para el derecho universal, pues, limitadamente y a la manera del derecho italiano, se
introdujo y practica con xito la llamada citacin directa, procedimiento preparatorio en manos
del ministerio pblico, en casos de delitos leves o de investigacin sencilla, o, a la manera del
derecho alemn o del anglosajn, se practica genricamente, con exclusin del llamado juez de
instruccin. Se trata ahora de universalizar y mejorar esta forma de proceder.27
Por el contrario, en el nuevo procedimiento preparatorio se realiza una clara distincin entre
quienes deben investigar los hechos (el Ministerio Pblico y la Polica), y el sujeto que debe
controlar el respeto de los derechos y de las garantas fundamentales, es decir el juez, sin llegar a
fundir esas labores en una misma persona.
En efecto ...el Ministerio Pblico (y bajo su direccin la polica judicial), debe indagar e investigar
solo para recoger los elementos necesarios para presentar sus requerimientos al final de la fase,
formulando, cuando exista mrito para ello, la imputacin...La difusa insatisfaccin por el sistema
de la doble instruccin, as como por la antieconmica repetitividad de sus actos, han sugerido la
eliminacin de ambas instrucciones, privilegiando, respectivamente, la figura del Ministerio Pblico
27 INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Cdigo procesal penal modelo para Iberoamrica. Historia.
Antecedentes. Exposicin de Motivos y Texto del Proyecto. En: Cdigos procesal civil y procesal penal, modelos para
Iberoamrica. Madrid: Ministerio de Justicia; Secretara General Tcnica; Centro de Publicaciones, 1990, p. 229.

al
o la del juez instructor.Tanto una como la otra va haban permanecido prisioneras de un esquema
procesal inquisitivo: en varias de las propuestas para la reforma, tanto el Ministerio Pblico y con
mayor razn el juez instructor, haban sido habilitados a recoger y formar pruebas, utilizables no
solo al interno de la fase, sino tambin durante el juicio28.
No era posible continuar manteniendo una doble condicin al juez de instruccin, quien por un
lado era el responsable de la investigacin y por otro el garante de los derechos de los ciudadanos,
en especial del imputado. Como se afirma con acierto, ... no es susceptible de ser pensado que
una misma persona se transforme en un investigador eficaz y, al mismo tiempo, en un guardin
celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen
juez destierra al inquisidor.29 En la experiencia de algunos pases latinoamericanos ya hemos
conocido de funcionarios que asuman con extremo alguno de esos roles, anulando el otro, lo
que siempre terminaba distorsionando los fines bsicos del procedimiento penal.
El juez de instruccin, sinnimo personalizado de este perodo procesal -agrega Maier- resulta un
espejo de la situacin descrita: encerrado entre dos fuegos, la necesidad de averiguar la verdad y
su labor judicial de protector de las garantas ciudadanas, papeles contrapuestos, que se pretende
jueguen a un mismo tiempo, culmina por diluir las funciones que le son adjudicadas, cumpliendo en
forma ineficiente ambas tareas. Nacido por un pacto de compromiso entre el antiguo y el nuevo
rgimen, para conservar al inquisidor, en el derecho francs del siglo XIX, como operador de una
instruccin formalizada, registrada por escrito (actas) y secreta, sin participacin del imputado,
que continuaba el rito inquisitivo, el final del siglo XIX y los comienzos del XX le juegan la mala
pasada de liberalizarle el procedimiento, obligndolo a considerar al imputado como un sujeto
del procedimiento, con derechos en l, y a asumir el papel de tutor de esos derechos y garantas;
inquisidor, por una parte, y garante (juez), por la otra, el resultado de su obra fue la ineficiencia de
su funcin en ambos sentidos y, para colmo de males, seleccionada, segn se vio.30
El rol desempeado tradicionalmente por el juez de instruccin ha sido arduamente criticado

por varias razones fundamentales: en primer trmino por carecer de imparcialidad, en virtud de
las funciones de investigacin que le fueron asignadas en la instruccin inquisitiva; por falta de
objetividad, al no marcarse adecuadamente una separacin entre las tareas de investigacin y
las jurisdiccionales; produciendo as una inversin de roles, ya que el fiscal se limitaba a ejercer
controles sobre la funcin de investigacin del juez, tarea tpicamente jurisdiccional, y el juez
se dedicaba a investigar, es decir asuma una posicin de parte; finalmente, porque el sistema
implicaba una repeticin innecesaria de actos, ya que por lo general la prueba la reciba la polica,
luego el juez instructor, y posteriormente el tribunal de juicio, con todo lo que ello significa31.
Bien se precisan estas deficiencias del sistema al observarse acertadamente que ...bajo una
ptica puramente tcnica o cientfica, se puede sealar que no es muy acorde con la imparcialidad
que debe presidir el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el desempeo de tareas de inquisidor
que cumple el juez de instruccin. Y a pesar de que la investigacin se puso a su cargo, tambin
28 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. cit, pp. 304-305.- Sobre las distinciones entre la instruccin
formal y la sumaria cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 1963. tomo II, pp. 86 y ss.
29 MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Buenos Aires: Secretara de Justicia
Derecho
Repblica Argentina; Ediciones Depalma, 1987, p. 660.

30 MAIER, Julio B.J. Democracia y Administracin de Justicia Penal en Iberoamrica. En: Reformas Procesales en Amrica Latina.
La Oralidad en los procesos. Santiago (Chile): Proyecto de Capacitacin, Gestin y Poltica Judicial; Corporacin de Promocin
Universitaria. 1993, p. 42.
31 BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instruccin clsicos a la instruccin procesal en
contradictorio. cit., p. 366.
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Penal

derecho
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Penal
buscando mayores garantas para el sospechoso, los resultados en este aspecto no ha sido
precisamente paradigmticos. Adems, parece artificial que el fiscal deba basar su acusacin en
pruebas que no han sido recibidas por l (como mximo, podr controlar su produccin) y para
cuya seleccin -segn las leyes- de toda iniciativa vinculante (slo puede proponer diligencias que
el juez cumplir si, a su exclusivo criterio, son pertinentes y tiles). Tambin se puede criticar una
absurda inversin de roles, pues el fiscal, que debera investigar, slo puede controlar lo que el
juez investiga; y ste, que slo debera controlar la investigacin, la realiza personalmente32.
En el nuevo proceso penal, la investigacin preliminar ha sido organizada de tal manera que
se delimitan bien las funciones de investigar, de las jurisdiccionales que corresponden al juez.
Los roles de ambos han sido regulados en forma bien clara, y la etapa preparatoria responde
estructuralmente a esa distincin33.
En armona con esa estructura, dispone el artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal Penal, que:
el juez no puede realizar actos que impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio
Pblico actos jurisdiccionales. Esta frmula ha demostrado ser ms eficaz tanto para el xito
de la investigacin y la aplicacin de la ley penal, cuanto para la defensa de las garantas y de los
derechos fundamentales de los sujetos involucrados en el proceso. Los dos grandes intereses
que se relacionan en el proceso penal se fortalecen: aplicacin de la ley penal y preservacin
de los derechos y de las garantas fundamentales.- De ese modo cada sujeto (juez, fiscal,
defensor, imputado, acusador particular, actor civil, etc.) asume en forma ms clara y cristalina
su verdadero papel en el desarrollo del proceso, en especial el juez y el fiscal. Tales han sido
tambin las recomendaciones sugeridas en el proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas
para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca), al sealarse en la regla A.2.1, que la funcin
investigadora y de persecucin estarn estrictamente separadas de la funcin juzgadora34.
Distinguir entre la funcin de investigar y la tarea de control jurisdiccional no debe llevarnos a

confundir la labor de investigacin con la funcin del juez en la formacin de la prueba. Una
cosa es investigar sobre el hecho y sobre la existencia de posibles elementos de prueba, que
corresponde al Ministerio Pblico, y otra distinta es la labor del juez en la formacin de la prueba,
es decir en la introduccin de la prueba al proceso para ser tomada en cuenta en la decisin
final35.
32 CAFFERATA NORES, Jos I. La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional. cit, p.
676.
33 Vanse las observaciones de OSTOS, Jos Martn; et al. Instruccin preliminar: Responsabilidad del juez o del fiscal? En:
Memoria de la II Conferencia sobre reforma de la justicia penal. San Salvador, 1992. pp. 65 y ss.
34 NACIONES UNIDAS. Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal. Proyecto elaborado en Palma de
Mallorca (1990-1992), por un selecto grupo de profesores y estudiosos de Derecho Procesal Penal, para Naciones Unidas.
(Publicadas por el Gobierno Balear, Palma, 1992).
35 Respecto de esta distincin, vase DOMINIONI, Oreste. Il pblico ministero come organo dellinvestigazione nel progetto
preliminare del condice di procedura penale. En: Dalle indagini preliminari alla sentenza di primo grado. Actos del Congreso Il
nuevo processo penale, 7-9 abril 1978, ed. Jovene, Napoli, 1979. pp. 245 y ss. Sobre el sistema espaol, que a pesar de mantener
la figura del juez instructor reconoce aquella distincin, vase ALMAGRO NOSETE, Jos. La instruccin preparatoria. En:
GIMENO, Sendra; et al. Derecho Procesal, el Proceso Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1987. Tomo II, vol 1. pp. 229 ss. Consltese
tambin el anlisis de la situacin colombiana hecho por UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Fiscal general o general fiscal? Nuevo
procedimiento penal y derechos humanos en Colombia. En: Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, vol. XVII, N
29 y 30, marzo de 1995, pp. 111 a 172.

al
II.6.2 Labores de garanta y control
Al juez del procedimiento preparatorio le corresponde -como tambin a todos los jueces en
general- garantizar el respeto de los derechos fundamentales y de la objetividad, lo nico especial es
que dicho funcionario ejerce esas tareas durante el procedimiento preparatorio. Particularmente
debe ejercer una labor de vigilancia y control sobre la actividad de la polica y del fiscal durante la
investigacin, con el fin de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad36.
Conforme al principio ne proceda judex ex officio, la intervencin del juez durante el procedimiento
preparatorio debe ser provocada por alguna de las partes o el Ministerio Pblico. Aun cuando en
sentido estricto no se ha ejercido la accin penal, recordemos que la investigacin constituye una
actividad procesal y que en todo caso los actos que se realizan en ella tienden a investir al juez
del conocimiento de la notitia criminis, de manera que forman parte de su promocin37.
En consecuencia, no constituye una excepcin a esa regla los casos en los cuales deba solicitarse
una autorizacin al Juez para realizar ciertos actos, como los allanamientos de lugares habitados
o las intervenciones telefnicas, puesto que -como en el caso anterior- la actividad del juez no es
oficiosa sino requerida por los rganos represivos.
Como bien se afirma, ...el nuevo sistema coloca en manos del ministerio pblico (tambin de
la polica, su auxiliar inmediato) la responsabilidad por la eficiencia de la persecucin penal, y lo
organiza conforme a las necesidades de esa funcin y de la responsabilidad consiguiente. De la
misma manera, los tribunales asumen toda la responsabilidad por la labor de juzgar, v.gr., por el
amparo a la persona que es perseguida penalmente, y son organizados conforme a su misin38.
En esa perspectiva corresponde al juez controlar el fiel cumplimiento de la objetividad que debe
imprimirse a la investigacin en sentido genrico (Vase supra apartado 5.c La objetividad de la
investigacin).
Para el cumplimiento de sus obligaciones es conveniente tener presente que en el nuevo proceso
penal no puede ser apreciada para fundar cualquier decisin judicial, ni utilizada como presupuesto
de ella, incluso ya desde la etapa preparatoria, cualquier prueba recogida con inobservancia de las
formas y condiciones que impliquen violacin de derechos y garantas del imputado, previstos en
la Constitucin, los tratados internacionales y la ley (art. 167 CPP).Tampoco pueden ser apreciadas
aquellas pruebas que sean la consecuencia directa de ellas (fruto del rbol envenenado), salvo si
se ha podido obtener otra informacin lcita que arroje el mismo resultado (art. 167 CPP). Esta
labor debe ser ejercida, como indicamos, desde los primeros actos del procedimiento, de manera
que no se puede pretender que el juez de la instruccin adopte medidas coercitivas contra el
imputado basado en pruebas ilcitas, y menos que finalmente decida la apertura a juicio ostentado
en ellas, durante la fase intermedia. Se trata de un mandato directo a la polica y al Ministerio
Pblico de respetar los derechos fundamentales durante la recopilacin de la prueba desde la
fase preparatoria, que se traduce en una labor de vigilancia que corresponde reclamar ante el juez
de la instruccin. Igual situacin ocurre con los defectos formales que afectan los intereses que
Derecho
36 Sobre la naturaleza del control frente a la investigacin fiscal cfr. GONZLEZ-CUELLAR S., Nicols. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal, cit., pp. 135 y ss.
37 Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel. El concepto de accin en nuestro cdigo procesal penal En: Jurisprudencia Crtica. San
Jos, 1988. N 2,pp. 47 y ss.
38 MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto. Exposicin de motivos del Anteproyecto de ley orgnica para la justicia penal y el ministerio
publico, cit., p. 8.
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hace valer el Ministerio Pblico en el procedimiento o los derechos de la vctima, sin embargo
estn obligados a solicitar su saneamiento en ciertos plazos perentorios (art 169 CPP).
Obsrvese que la funcin del juez del procedimiento preparatorio ser, exclusivamente, de
garante de las libertades ciudadanas, pues al menos en la fase preparatoria en sentido estricto
no se le atribuye ninguna tarea sobre el mrito de la causa, salvo las valoraciones que debe hacer
para determinar la aplicacin de una medida coercitiva y partiendo del esquema que las labores
en audiencia preliminar corresponden a la etapa intermedia. Conforme al escalafn judicial, los
jueces de instruccin deben asumir tanto la etapa preparatoria como la intermedia (art. 73 CPP).
El ideal lo constituye la separacin, puesto que el Juez de la instruccin que autoriza los actos de
investigacin, cuando se requiere de ello, como en los allanamientos, intervenciones telefnicas
y anticipos de prueba, por una consecuencia natural tiende a asumir un mayor compromiso con
la investigacin, y lo deseable es que en la audiencia preliminar el juez examine las actuaciones
realizadas en la investigacin preliminar del fiscal y valore el mrito de la acusacin, desde una
ptica de mayor independencia.
En consecuencia, en aquellos juzgados de instruccin en los cuales exista ms de un juez, las

labores podran dividirse de tal manera que en un mismo caso quien intervenga en la Fase
preparatoria no realice la audiencia preliminar sino que lo haga otro de los jueces del mismo
despacho judicial, aspectos que podran ser regulados por las normas prcticas que puede dictar
el propio Poder Judicial, conforme se autoriza en el artculo 63 del Cdigo Procesal Penal. Sin
embargo comprendemos que habr lugares en que por razones institucionales no ser factible
esta divisin, tomando en cuenta los recursos disponibles y la carga de trabajo, pues muchos
Juzgados de Instruccin estarn conformados slo por un Juez.
Independientemente de la solucin que se adopte, lo cierto es que la labor del juez en la

etapa preparatoria ser de garanta, y en ella debe ser eficiente, pues constituye su exclusiva
responsabilidad. As como ahora se le trasladan al fiscal ms tareas y responsabilidades, el juez
debe asumir las suyas tambin con eficiencia.
Sin pretender agotar todas las posibilidades, a continuacin listamos las atribuciones del juez
de la instruccin en la etapa preparatoria, sin incluir sus labores en la Audiencia preliminar del
procedimiento intermedio, pero advirtiendo desde ya que algunas de estas decisiones pueden
adoptarse incluso tambin durante la audiencia preliminar:
II.6.2.1 En general resolver peticiones, excepciones e incidencias
En efecto, del artculo 292 del nuevo Cdigo se deduce que corresponde al juez de la instruccin
resolver peticiones, excepciones e incidentes, para lo cual debe realizar una audiencia oral en los
casos en que se requiera recibir prueba o cuando deba resolver una controversia surgida entre
los sujetos interrelacionados en esa fase: fiscal, defensor, imputado, partes civiles. En los dems
casos resuelve dentro tercero da la peticin.
II.6.2.2 Resolver objeciones sobre la aplicacin de un criterio de

oportunidad
Tanto la vctima como el imputado pueden objetar dentro del tercer da la decisin del fiscal que

al
aplique o niegue un criterio de oportunidad, ante la posibilidad de que no se ajuste a los requisitos
legales o constituya una discriminacin, caso ante el cual el Juez debe convocar a una audiencia
para resolver (art. 35 CPP). Esta opcin puede presentarse antes de que se ordene la apertura
a juicio, en consecuencia la controversia puede presentarse tanto en la etapa preparatoria cuanto
en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, como corre tambin con algunas de las otras
funciones que aqu enlistamos.
II.6.2 Resolver sobre la suspensin condicional del procedi-

miento
Corresponde al juez, antes de que se ordene la apertura a juicio, resolver la solicitud fiscal respecto
de la aplicacin de la suspensin condicional del procedimiento, cumpliendo los requisitos exigidos
en la ley (arts. 40 y 41 CPP).
II.6.2.4 Controlar el plazo de la investigacin
El procedimiento preparatorio debe concluir en un plazo que no puede prolongarse ms all

de tres meses cuando contra el imputado se ha dictado la prisin preventiva, incluso a pesar
de estar revocada, o de seis meses en los dems casos. Antes de vencer dicho plazo el fiscal
puede solicitar una prrroga para formular la acusacin, y corresponde al Juez decidir si concede
la prrroga, que no puede superar los dos meses, para lo cual debe escuchar previamente al
imputado (art. 150 CPP). Adems, corresponde al Juez, de oficio o a peticin de parte, increpar
a los representantes del Ministerio Pblico o a la vctima para que formulen dentro de los diez
das siguientes la acusacin, cuando el plazo se encuentra vencido, y ante su incumplimiento le
corresponde decretar extinguida la accin penal (art. 151 CPP).
II.6.2.5 Ordenar medidas de coercin personal contra el imputado
El tema de las medidas de coercin personales contra el imputado merece una reflexin prolongada.
En estas lneas dedicadas al procedimiento preparatorio no la abordamos, precisamente porque
somos conscientes de la necesidad de dedicarle un tratamiento extenso, puesto que por su
naturaleza suscitan siempre bastantes controversias y generan mucha atencin de parte de todos
los sujetos procesales que litigan en esta fase inicial del procedimiento. Para nuestros efectos,
baste referir que corresponde al Juez, con las excepciones limitadas de la polica y el Ministerio
Pblico en casos de flagrancia y otros supuestos, disponer las medidas de coercin luego de
realizar una audiencia oral donde debe verificar la existencia de los presupuestos que el nuevo
Cdigo Procesal Penal exige (arts. 223 y ss. y 284 CPP).
II.6.2.6 Resolver controversias sobre la administracion de la quere-

lla
Corresponde al fiscal resolver sobre la admisibilidad de la querella, sin embargo las partes pueden
objetar ante el Juez la medida adoptada por el fiscal sobre su admisibilidad o rechazo. (269
Derecho
CPP).
Procesal
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derecho
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Penal
II.6.2.7 Autorizar actuaciones que comprometan otros derechos
fundamentales, adems de la libertad
Conforme al artculo 280 del Cdigo Procesal Penal, corresponde al Ministerio Pblico practicar
todas las diligencias de investigacin, con el auxilio de la polica, sin embargo deben solicitar al Juez
las autorizaciones necesarias, cuando ello se exija en forma expresa por estar comprometidos
otros derechos fundamentales, distintos a la libertad personal, como ocurre, por ejemplo, en los
casos de registro de morada y lugares privados (art. 180 CPP), para disponer el secuestro de
cosas (art. 188 CPP), secuestro de correspondencia (art. 191 CPP), intervencin telefnica (art.
192 CPP), entre otros.
Estas atribuciones, as como la de decidir sobre el arresto y la prisin preventiva, exigen que en
la organizacin de las instituciones involucradas en el desarrollo de la etapa preparatoria del
proceso penal, como ocurre con el Poder Judicial respecto de la judicatura y la defensa pblica,
en el Ministerio Pblico y en la polica, se adopten medidas para garantizar un servicio continuo y
permanente las veinticuatro horas del da, de todos los das del ao. Estas medidas ya son bastante
comunes en la polica, que opera en forma ininterrumpida siempre y en algunos casos tambin en
el Ministerio Pblico, pero debe ser extendida tambin a los jueces y a los defensores pblicos, en
virtud de que se necesitar practicar diligencias urgentes que no pueden postergarse o realizarse
en las horas ordinarias en que se mantiene abierto el despacho judicial. Por lo general, durante los
das feriados y festivos existe mayor probabilidad de que ocurran conflictos entre los ciudadano,
algunos de los cuales constituyen hechos delictivos que exigirn inmediata atencin de parte de
las autoridades penales. En virtud de que se exigen autorizaciones previas o decisiones del fiscal
o del juez, que requerirn tambin la presencia de un defensor, las instituciones involucradas
deben disponer jornadas especiales para atender esos casos, al menos en los lugares de mayor
concentracin de poblacin y mayor conflictividad. En la experiencia de algunos pases se realizan
jornadas de turno extraordinario, y en los lugares de menor poblacin se mantienen jueces,
fiscales y defensores pblicos en disponibilidad, que debern concurrir todas las veces y a
la hora que se les requiera para alguna actuacin procesal. Ello exige una fina planificacin y
coordinacin entre todos los sujetos procesales: jueces, policas, fiscales, defensores pblicos, en
todos los circuitos judiciales del pas.
Entendemos las limitaciones presupuestarias de nuestras instituciones estatales, y la necesidad de

descanso de sus trabajadores, pero las nuevas exigencias procesales requieren ser atendidas con
algn grado de creatividad, pues muchas actividades probatorias podran ser invalidadas luego si
no se cumplen con los nuevos requisitos legales, generando mayor impunidad y desconfianza en
la ciudadana.
II.6.2.8 Resolver controversias sobre la prctica de pruebas duran-

te la investigacin
Corresponde al fiscal la realizacin de la investigacin preparatoria, con el apoyo de la polica, para

lo cual realizan las diligencias de investigacin que sean necesarias. Las partes pueden proponerle
al fiscal diligencias de investigacin dirigidas a atender sus derechos. Si el Fiscal no atiende la
solicitud, las partes pueden acudir ante el juez para que decida sobre la procedencia de la prueba
propuesta, quien finalmente puede ordenarle al Fiscal que la realice si la estima procedente (art.
286 CPP).

al
II.6.2.9 Conocer objeciones sobre el archivo fiscal
El Ministerio Pblico puede, en ciertos supuestos, disponer el archivo del caso mediante dictamen
motivado, el cual puede ser objetado por la vctima e incluso hasta por el imputado (cuando estima
que ha conciliado bajo coaccin o amenaza), ante el juez, quien decidir lo que corresponda
luego de realizar una audiencia oral (arts. 281 y 283 CPP).
II.6.2.10 Realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba
Como una excepcin a los lmites de la etapa preparatoria, en ciertos supuestos tasados en la
ley, se autoriza a las partes acudir ante el juez para que practique prueba que ser introducida
por lectura al juicio, y corresponder a este ltimo decidir y practicarla, conforme exponemos
adelante (art. 287 CPP).
II.6.2.11 Autorizar la prctica de la autopsia
Conforme al artculo 217 del nuevo Cdigo Procesal Penal, corresponde al Ministerio Pblico
ordenar la autopsia en los casos en que ello sea necesario para establecer la causa mdica de
muerte, de los estados patolgicos preexistentes, de la forma mdico legal del hecho y del
momento en que sta se produjo. Pero si el Ministerio Pblico no ordena la autopsia, las partes
pueden solicitarle al juez que lo haga.
De acuerdo con esas atribuciones que hemos sealado en la lista anterior, las partes pueden
plantearle al juez del procedimiento preparatorio cualquier incidencia surgida con el fiscal o
la polica en el curso de la investigacin y que sea relevante, es decir que produzca o pueda
producir perjuicios o agravios para las partes, en especial algn efecto negativo sobre el derecho
de defensa o en general que pueda lesionar el acceso a la justicia en el caso concreto. En el curso
de la investigacin, sobre todo frente al uso de las atribuciones probatorias que se le asignan a los
rganos represivos del Estado, las partes se encuentran autorizadas para pedir el auxilio del juez,
cuando surja algn conflicto o se estime arbitraria o abusiva la actividad de aquellos.
Esas posibilidades de las partes se ven reforzadas en la medida en que el Cdigo le impone un
deber claro y preciso al Ministerio Pblico, de investigar no slo las circunstancias que permitan
comprobar la acusacin, sino tambin las que sirvan para eximir de responsabilidad al acusado
(artculos 259 y 260 CPP), de manera que cualquier deficiencia en ese sentido puede ser
controlada por el juez, a quien las partes le pueden solicitar que le ordene al fiscal realizar
determinadas indagaciones y que acepte recibir elementos de prueba.
La labor del juez del procedimiento preparatorio no puede consistir simplemente en purificar
o legitimar los actos de la polica o el Ministerio Pblico, ni tampoco en dar paso irrestricto a las
solicitudes de la defensa. Por el contrario, debe examinar la procedencia de las peticiones, segn
los principios que orientan el funcionamiento del sistema penal, as como tambin conforme a los
derechos fundamentales tanto de acusados como de vctimas. Una actitud irreflexiva en alguno
Derecho
de esos sentidos desnaturalizara totalmente su razn de ser39. En todo caso recurdese que
39 GIOSTRA, Glauco. Il giudice per le indagini preliminari e le garanzie della libert personale. En: Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. Nuova Serie, anno XXXVIII, Fasc. 4, ottobre-dicembre 1994, pp. 1251 y ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
las posibles violaciones a los derechos fundamentales que surjan en esta etapa con incidencia
en el proceso, siempre que mantengan actualidad, pueden ser replanteadas en etapas sucesivas,
principalmente de inmediato en la audiencia preliminar, pero tambin en el juicio e incluso en
casacin, y todava en revisin si se vislumbra uno de sus presupuestos40.
II.6.3 Los anticipos jurisdiccionales de prueba

Recordemos que fuera de los casos expresamente previstos en el Cdigo, no existe mayor
alcance probatorio de la actividad de investigacin ms que para sustentar la acusacin o la
defensa del imputado durante la audiencia preliminar, pero sin incidencia en el juicio. Uno de los
casos de excepcin lo constituyen los anticipos de prueba previstos en el artculo 287 del nuevo
Cdigo Procesal Penal. Lo primero que debe llamar la atencin es que el procedimiento para
anticipar prueba no puede ser utilizado en cualquier caso. El Cdigo seala en forma expresa los
supuestos que deben concurrir para que se autorice la anticipacin. Con ello queremos hacer notar
que, aun cuando el Ministerio Pblico o la polica quisieran la anticipacin de la prctica de
determinados elementos de prueba, sobre todo respecto de la testimonial, con el fin de
amarrar el caso y mantener prueba segura y contundente, ello no es factible si no concurren
los presupuestos establecidos en la ley para que tal cosa se realice.
En consecuencia, el primer aspecto de relevancia en la tarea del juez cuando interviene en esta
materia, es verificar la concurrencia de los supuestos de ley para que tal prueba se anticipe
al juicio, adems de garantizar los principios de la oralidad en su recepcin (citacin previa,
concentracin, continuidad, contradiccin, inmediacin), de manera que todas las partes puedan
intervenir como si se tratara del juicio.
La posibilidad de que se anticipen pruebas en el curso de la investigacin preparatoria, responde

a la doble exigencia de hacerle frente a las situaciones en que se presenta la necesidad de asumir
en ese momento actos no reenviables al debate, destinados a ser utilizados como prueba en el
juicio, pero sin reproducir un esquema de algn modo asimilable al modelo de la vieja instruccin
inquisitiva.41
El hecho de que la prueba se haya anticipado con todas las garantas (citacin previa a las partes,
oportunidad real de intervencin, presencia del juez, etc.) no es suficiente para que adquiera
plena eficacia en juicio. Es necesario adems, conforme indicamos, que haya concurrido alguna
de las condiciones por las que la ley autoriza en forma expresa la anticipacin de la prueba, de
modo que se justifique no esperar hasta el juicio. Se trata de un requisito de validez que debe
controlar el juez.
En este sentido conviene sealar tambin que el Juez no puede sustituir la investigacin del fiscal.
Recordemos que el nuevo Cdigo dispone en forma clara que Las funciones de investigacin
y de persecucin estn separadas de la funcin jurisdiccional. El juez no puede realizar actos que
impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio Pblico actos jurisdiccionales (artculo 22
CPP), lo que significa que no es posible solicitarle al juez la prctica de esos actos de prueba
durante la investigacin preparatoria, sino que quien debe practicarlos es el fiscal, conforme a las
atribuciones que se le asignan durante la investigacin. Como muy bien se afirma,...el juez llamado
40 Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel; y HOUED VEGA, Mario. Algunas consideraciones sobre la evolucin de la casacin penal
En: Ciencias Penales. San Jos, setiembre de 1995. N 10, pp. 64 y ss.
41 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. cit., p. 363.

al
a desarrollar la prueba no asume algn rol de gestin ni conduce las indagaciones, interviene slo
a solicitud de las partes y su intervencin se circunscribe rgidamente a la formacin de la prueba
solicitada. Tanto es as que las pruebas no permanecen en la oficina del juez, sino que se remiten
al Ministerio Pblico para que las agregue al expediente...42, lo que expresamente tambin seala
el prrafo final del artculo 287 del Cdigo dominicano.
Lo importante es que no se llegue a desnaturalizar la investigacin y no se le traslade al juez una
labor de investigacin que es propia del fiscal, segn los nuevos postulados. Para ello tngase
presente las distinciones que hacamos entre la funcin de investigar y la labor jurisdiccional en la
recepcin de la prueba.
El procedimiento de citacin previa y posibilidad real de intervencin a las partes debe seguirse
(conforme al artculo 287 CPP), en primer lugar, cuando se trata de un peritaje que por sus
caractersticas no permita que se realice posteriormente un nuevo examen, cuya prctica podr
verificarse slo una vez, sin posibilidad de repetirse y que adems no puede postergarse para el
juicio43. En este sentido encontramos una excepcin con el tema de la autopsia (art. 217 CPP),
segn expresamos antes.
En segundo lugar tambin debe seguirse ese procedimiento tratndose de la prueba

testimonial, en dos supuestos bien definidos:
a. cuando se presuma que por algn obstculo difcil de superar el testigo no podr presen-
tarse al juicio, como por ejemplo que padece una enfermedad terminal, o se trata de un
extranjero de paso por el pas.
b. cuando, por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide
circunstancias esenciales sobre lo que conoce, para lo cual debe analizarse tanto el
grado de complejidad del asunto como las condiciones de la persona que deba rendir
testimonio.
Se trata de situaciones objetivas verificables, cuyo anlisis y ponderacin corresponden al juez.

Una interpretacin extensiva del ltimo de los supuestos podra hacer que muchas declaraciones
sean recibidas por este mecanismo, ante la posible presin de la polica o el fiscal, quienes desean
estar tranquilos sobre el curso de la investigacin y ms seguros para el juicio, al proceder a exigir
que se le reciba declaracin a ciertas personas en forma anticipada. Para ello podran alegar que
el caso es difcil y que la persona puede olvidar aspectos de relevancia.
Sern los tribunales los que establecern las condiciones de aplicacin de esa norma, pera lo cual
no deben confundir gravedad del asunto con complejidad. Muchos casos sumamente graves son
muy sencillos de probar, sin embargo entre ms compleja ha sido la actividad delictiva podra
ser tambin compleja su prueba y el retener aspectos de importancia, como podra ocurrir con
ciertas defraudaciones y estafas realizadas mediante mecanismos y sistemas muy complejos, que
exija a los testigos recordar una infinidad de detalles contables, de operacin y otros aspectos de
relevancia que puedan olvidarse muy fcilmente con el tiempo.
Derecho
42 NEPPI MODONA, Guido. Op. ult. cit., p.365-366. 44 MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico. cit.,
pp. 112 y ss.
43 MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico. cit., pp. 112 y ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
El procedimiento a seguir est definido en la ley. El juez practica personalmente el acto, no lo
puede delegar a sus colaboradores (actuarios, secretarios, auxiliares, escribientes), pues debe
recibirlo en condiciones similares al juicio. Para ello debe citar previamente a las partes, quienes
tendrn derecho de asistir, de hacerse acompaar de sus abogados y ejercer todas las facultades
que el Cdigo les brinda, entre ellas hacer observaciones, preguntar a los testigos, solicitar que se
consignen ciertos datos de inters, etc. (artculo 287 prrafo segundo CPP). Como bien se afirma,
se dispone la realizacin jurisdiccional de esa prueba, de un modo tal que tambin se anticipen
las condiciones bsicas del juicio, en especial, la posibilidad de control sobre la prueba por parte
de todos los sujetos y la presencia del juez44.
Estos actos pueden realizarse sin previo aviso a las partes, cuando existe extrema urgencia en
realizarlo, en cuyo caso el Ministerio Pblico puede solicitar incluso verbalmente al juez que
disponga realizarlo, pero de ser necesario debe designarse un defensor pblico para que participe
en el acto (Art. 288 CPP). Para tales efectos la defensa pblica deber tener al menos un defensor
de turno, que eventualmente pueda ser llamado con suma urgencia incluso en horas no hbiles.
La norma seala que el defensor pblico se designa slo en caso de ...de ser necesario.... Esa
necesidad la examina el juez en cada caso concreto y debe ser apreciada segn la trascendencia
del acto que deba realizarse y los efectos que se presuma pueda llegar a tener para la defensa o
la condena del imputado. Lo deseable -desde luego- sera que el defensor pblico participe en
todos los casos, para lo cual debe estar disponible y acudir tan pronto como sea llamado, aun
cuando ignore qu clase de acto se va a ejecutar y a quin afectar.
Desde luego, inmediatamente despus de realizar el acto, debe ponerse en conocimiento de las
partes, notificando sobre su resultado y poniendo a disposicin las actas respectivas, as como el
examen del material decomisado si lo hubiere. La informacin que se le brinda al imputado al
momento de su primera declaracin, cuando se le ponen en conocimiento todas las actuaciones
realizadas y las pruebas existentes, vale para los efectos de aquella notificacin.
La prueba recibida conforme al procedimiento del anticipo, puede ser introducida por lectura al
juicio (art. 312.2 CPP), pero esta circunstancia no exime del deber de citacin para el juicio, pues
si se trata de un testigo que, no obstante aquellas presunciones (que podra no estar presente en
la audiencia del juicio o que por la complejidad podra olvidar aspectos esenciales), es localizable
y se puede hacer comparecer siempre a la audiencia del juicio, debe ser llamado a requerimiento
de las partes, para someterlo a interrogatorio frente al tribunal que conocer del caso, con el fin
de que los juzgadores puedan apreciar su testimonio (inmediacin), a pesar de que se le puedan
hacer ver las contradicciones u omisiones en que incurra, segn lo que hubiere declarado antes,
conforme lo seala el artculo antes citado.
II.7 La intervencin de las partes en el procedimiento prepa-

ratorio
Todas las partes pueden intervenir en el procedimiento preparatorio, incluso las partes civiles.
Particularmente mencionaremos algunos aspectos relacionados con la intervencin del imputado,
la defensa, la vctima y el querellante.
44 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. cit., p. 217.

al
El artculo 12 del nuevo Cdigo seala, conforme al derecho constitucional y convencional, que
las partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad, de forma que para el pleno e
irrestricto ejercicio de sus facultades y derechos, los jueces deben allanar todos los obstculos
que impidan la vigencia o debiliten este principio.
II.7.1 La participacin del imputado y la defensa
En el procedimiento preparatorio se garantiza al imputado y a la defensa una amplia intervencin,

con posibilidades de control en caso de conflicto con el Ministerio Pblico. En armona con esta
pretensin, ya en la declaracin de principios se dispone que todo imputado tiene el derecho
irrenunciable a defenderse personalmente y a ser asistido por un defensordesde el inicio del
procedimiento y siempre con anterioridad a la primera declaracin sobre el hecho (art. 18 CPP),
lo que implica facilitarle una amplia intervencin en todas las fases del proceso, desde los actos
iniciales.
Desde ese punto de vista se encuentra legitimado para participar en todas las fases del proceso,
y sus derechos tambin son especialmente regulados en el ordenamiento, en especial conocer
el motivo de su detencin y el funcionario que la orden; ser asistido desde el primer momento
por su abogado; derecho a presentarse ante el Ministerio Pblico para que se le informe sobre
los hechos que se le imputan, cuando todava no ha sido llamado; abstenerse de declarar; no ser
sometido a tcnicas ni mtodos que alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad, etc.
(vase en especial art. 95 CPP)45.
Recordemos, conforme sealbamos, que la actividad de los rganos de investigacin debe

orientarse tambin a determinar aquellas circunstancias que favorezcan la absolucin del
imputado y no solamente la prueba que lo incrimine. En consecuencia, todas aquellas veces
que los rganos de investigacin desatiendan peticiones y solicitudes de prueba de la defensa,
siendo pertinentes y tiles para la averiguacin del hecho, se puede recurrir ante el juez del
procedimiento preparatorio para que ste dirima la controversia.
Durante la investigacin el Ministerio Pblico debe permitir la presencia de las partes en los actos
que practique, segn se encuentran expresamente autorizadas, siempre que no interfieran en el
normal desarrollo de las actividades (286, 287, 290, 292 CPP).
En otros trminos, se garantiza la intervencin de todas las partes, incluyendo al querellante y desde
luego la defensa y el imputado, durante los actos de investigacin del fiscal, as como la posibilidad
de que propongan elementos de prueba. Si el fiscal se niega a permitir la participacin, o a realizar
las indagaciones demandadas, siempre que fueren pertinentes y tiles, la parte afectada puede
recurrir al juez, quien resolver en definitiva lo que corresponda. Si acoge la propuesta ordena al
fiscal realizar los actos indispensables, garantizando la intervencin necesaria a las partes.
Derecho
45 Sobre el derecho de defensa y las consecuencias de su violacin vanse CRUZ CASTRO, Fernando. La defensa penal y la
independencia judicial en el Estado de Derecho. San Jos: ILANUD, 1989. pp. 56 ss.; VSQUEZ ROSSI, Jorge. La defensa penal.
Santa Fe (Argentina): Rubinzal y Culzoni, 1978. pp. 63 y ss. y CARULLI, Nicola. La difesa dellimputato. Jovene, Napoli, 1978. pp.
31 y ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
Asimismo, con el fin de que el imputado conozca sus derechos desde los primeros actos del
procedimiento, el nuevo Cdigo exige que Toda persona tiene el derecho de ser informada
previa y detalladamente de las imputaciones o acusaciones formuladas en su contra desde que se
le seale formalmente como posible autor o cmplice de un hecho punible (artculo 19 CPP).
Tambin durante el procedimiento preparatorio, si el imputado desea hacerlo, puede declarar

ante el fiscal siempre que est presente su defensor (arts. 102, 103 y 104 CPP). Como muy bien
afirma Cafferata, ...tratndose de un medio de defensa (y no de prueba) que debe respetar la
libre decisin del imputado, no vemos reparo en que la reciba el ministerio fiscal, en presencia
del defensor. Si tal tarea se pretende poner siempre en manos del juez, se crear una enorme
complicacin, pues ste deber contar con una infraestructura importante a ese fin, y tendr
que estudiar el caso antes de llevar a cabo el acto, para la declaracin tenga un marco de
seriedad. A ello debe sumarse la demora y el papeleo (suplicatorias, libros de entradas y salidas,
etc.)...46. Finalmente debe sealarse que las partes tienen derecho a examinar las actuaciones
directamente o por medio de sus representantes (artculo 290 CPP). Nos referimos en
concreto al expediente donde se consignan las actuaciones. Como bien se afirma, ...durante el
procedimiento preparatorio, si bien no es una etapa eminentemente contradictoria como lo es
el juicio, deben existir igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de
proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear incidentes, etctera. Tambin significa
que, si bien esta etapa no es pblica en el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos
los ciudadanos), no se debe deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales.
Al contrario: el defensor, el querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de
la investigacin47. La nica salvedad la constituye el secreto instructorio en los casos y con los
lmites en que es admisible, siempre que contra el imputado no se haya solicitado una medida de
coercin o se hubiere pedido un anticipo de prueba (artculo 291 CPP).
II.7.2 La participacin de la vctima y el querellante
El nuevo sistema por un lado abandona la inflexible posicin anterior, segn la cual frente a todo
hecho delictivo deba tramitarse un proceso para llegar a la imposicin de una pena, basada en
teoras absolutistas y en su lugar se flexibilizan las posibles respuestas frente a la criminalidad,
por medio de distintos mecanismos procesales (principio de oportunidad, suspensin del
procedimiento a prueba, procedimiento abreviado, conciliacin, etc.); y por otro lado, se reconoce
en forma amplia la participacin de la vctima en la bsqueda de esa solucin, otorgndosele
mayor disponibilidad sobre el curso del procedimiento y el resultado final de la causa48.
Esta nueva intervencin permite, a su vez, que sean los protagonistas del conflicto quienes asuman
un papel de relevancia en la posible respuesta del sistema penal, con los necesarios controles y
lmites que se justifiquen segn el sistema de valores y el sistema jurdico.
46 CAFFERATA NORES, Jos I. La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional. cit., p.
683.
47 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 219.
48 Sobre la intervencin de la vctima en el proceso penal cfr.ESER,Albin.Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal.
En: De los delitos y de las vctimas. Buenos Aires: Ad-hoc, 1992. pp. 13 ss.; HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la posicin de la vctima
en el Derecho Penal y en el Derecho procesal penal. En: idem. pp. 91 ss.; y GIARDA,Angelo. La persona offesa dal reato nel processo
penal. Milano, Giuffr, 1971, pp. 61 ss. MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
cit., p. 657.

al
Como muy bien lo seala Maier al comentar su proyecto, se decidi mantener al querellante por
delito de accin pblica, pues, adems de constituir una institucin definitivamente arraigada en la
administracin de justicia penal de la Nacin, se inscribe en la tendencia de incorporar a quienes
afecta el delito al procedimiento que se dispone para la solucin del conflicto social en el que
consiste una infraccin penal; por otra parte, el inters directo del afectado produce, al menos,
el efecto saludable de evitar, en los casos concretos, la tendencia a la rutina que caracteriza a los
rganos estatales.49
Esa participacin de la vctima en el proceso penal es sugerida por Naciones Unidas, al recomendar
en la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del
abuso de poder50 que las vctimas ...tendrn derecho de acceso a los mecanismos de la justicia
y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido... (Seccin A, punto 4 de la Resolucin),
as como tambin al disponer que se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y
administrativos a las necesidades de las vctimas: a) Informando a las vctimas de su papel y del
alcance, el desarrollo cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus
causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando haya solicitado esa informacin;
b)...; c) Prestando asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial... (Seccin
A, punto 6, apartes a y c de la Resolucin).
Conforme al nuevo Cdigo Procesal, la vctima, por el slo hecho de serlo y sin haberse
constituido en parte, tiene derecho de intervenir en el procedimiento conforme lo autoriza el
Cdigo, recibir trato digno, ser respetada su intimidad, recibir proteccin, ser informada y recurrir
de las resoluciones que finalicen el procedimiento, ser escuchada en cada decisin que implique
la extensin o suspensin de la accin penal cuando lo solicite (arts. 27 y 84 CPP).
Pero el ms importante de todos sus derechos procesales lo constituye, sin lugar a dudas,
coadyuvar en el ejercicio de la accin penal pblica por medio de la presentacin de una querella
(artculos 85 y 267 ss CPP), y el ejercer de la accin civil resarcitoria (arts. 50 ss. CPP). La facultad
de querellar en forma independiente se encuentra complementada por otras disposiciones que
autorizan al querellante a suplir deficiencias y omisiones en la acusacin del fiscal, cuando este
ltimo ha optado por acusar, y tienden a suplir tanto deficiencias en la exposicin de los hechos
acusados, cuanto en los fundamentos de la misma y en el ofrecimiento de las pruebas de cargo.
Estas opciones las puede ejercer luego de drsele traslado sobre el contenido de la acusacin
fiscal, ya sea como vctima, como querellante o como actor civil (artculos 295, 296 y 297 CPP).
La formulacin de la querella por delitos de accin privada no corresponde ser abordada en el
procedimiento preparatorio, razn por la cual omitimos cualquier referencia.
La formulacin de la querella por delitos de accin privada no corresponde ser abordado en el

procedimiento preparatorio, razn por la cual omitimos cualquier referencia.
Derecho
49 MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin. cit., p. 657.
50 Recomendada en el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, Miln, agosto-setiembre de 1985, y aprobada por la Asamblea General en resolucin 40/34
de 29 de noviembre de 1985.- (Su texto completo aparece publicado en la Revista del ILANUD, ao 7, N
19, San Jos, junio de 1986, pp. 74 ss.; tambin en SAAVEDRA ROJAs, Edgar y GORDILLO LOMBANA,
Carlos. Derecho Penal Internacional. Bogot: ed. Ibaez, 1995. Tomo I, pp. 768 y ss.)
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
II.7.3 La participacin del actor civil y el tercero civilmente deman-
dado
La accin civil puede ser ejercida por todas aquellas personas que hayan sufrido consecuencias
del delito, as como sus herederos y legatarios, con el fin de obtener resarcimiento de los daos
y perjuicios causados, o bien para obtener la restitucin del objeto material del hecho punible, y
puede ser dirigida tanto contra el imputado, principal responsable de pagar los daos y perjuicios
ocasionados, como tambin contra aquella persona que las leyes sealen como corresponsable
del pago de esa indemnizacin civil (art. 50 CPP). Tambin el Ministerio Pblico o bien una
organizacin no gubernamental especializada, pueden ejercer la accin civil cuando se trate de
infracciones que afecten intereses colectivos o difusos, interviniendo en el proceso como parte
civil (art. 51 CPP).
Finalmente, la vctima puede delegar el ejercicio de la accin civil en organizaciones no

gubernamentales, cuyos objetivos se vinculen directamente con los intereses de aquella, cuando
carezca de recursos o sea incapaz de hacer valer sus derechos (art 52 CPP).
Esta tiene carcter accesorio respecto de la accin penal, entendida sta como la principal (art.
53), y debe presentarse durante el procedimiento preparatorio, antes de que se formule la
acusacin fiscal o conjuntamente con la querella (art. 121 CPP).
El actor civil interviene en el proceso como parte, pero sus facultades estn limitadas a acreditar
la existencia del hecho, a determinar sus autores y cmplices, la imputacin de ese hecho a quien
considere responsable, el vnculo con el tercero civilmente responsable, la existencia, extensin
y cuantificacin de los daos y perjuicios y la relacin de causalidad entre el hecho y el dao
(123 CPP). Consideramos que esas potestades, lejos de constituir una limitacin, en realidad le
permite intervenir con plena capacidad en toda la actividad desplegada durante la investigacin
del procedimiento preparatorio y durante todo el proceso. En consecuencia le son aplicables las
normas ya sealadas que autorizan la participacin del querellante en esta fase.
El tercero civilmente demandado es la persona que, segn las leyes o por relacin contractual,
debe responder por los daos y perjuicios que el imputado provoque con la realizacin del
hecho punible (art. 126 CPP), y desde su intervencin goza de las mismas facultades concedidas
al imputado para su defensa, en lo concerniente a sus intereses civiles (art. 131 CPP), por lo que
valen respecto de l las facultades ya descritas aqu para el imputado, durante el procedimiento
preparatorio.
S debemos resaltar que las partes civiles, tanto el actor como el tercero civilmente demandado, si
bien tienen como objetivo reclamar o defenderse del pago de los daos y perjuicios ocasionados
con el hecho punible, su participacin se extiende a todos los aspectos debatidos en el proceso
penal englobados en la accin principal, porque de los hechos descritos en la acusacin en
realidad depende siempre la posibilidad de obtener dicha indemnizacin, pues se trata del hecho
generador, aunque luego la investigacin deba extenderse a determinar los alcances de esos
daos y su cuantificacin.

al
II.8 Actos conclusivos del procedimiento preparatorio
Para hablar de la conclusin del procedimiento preparatorio debemos tener presente las
observaciones hechas con anterioridad, respecto de la estructura del proceso penal en el nuevo
Cdigo Procesal Penal Dominicano, al distinguir tambin como una fase del procedimiento a la
Etapa Intermedia (Audiencia Preliminar), diferencindola de la etapa preparatoria.
El procedimiento preparatorio concluye formalmente con las solicitudes realizadas por el
fiscal, cuando adopta una concreta posicin sobre el fondo del asunto, o sobre el curso del
procedimiento, luego de comunicada dicha solicitud a la vctima, al querellante o al actor civil,
segn corresponda.
El fiscal debe valorar en cada caso concreto el mrito de la investigacin, con el propsito de
definir su posicin, sin encontrarse obligado a acusar a ultranza. Conforme se exige, el mismo fiscal
que investig el asunto asiste al juicio, sea como sujeto principal en representacin del Ministerio
Pblico o auxiliar, en consecuencia de l depende no hacer perder tiempo a los tribunales y al
resto de las partes cuando pretenda ir al debate pblico sin elementos probatorios que as lo
justifiquen.
El fiscal puede concluir directamente el procedimiento preparatorio si dispone el archivo,
pero tambin concluye el procedimiento preparatorio si solicita la suspensin condicional del
procedimiento, o solicita la apertura a juicio mediante la acusacin, o pide el procedimiento
abreviado.
II.8.1 El archivo fiscal
La posibilidad de que el fiscal asuma un papel protagnico en el archivo de la causa siempre ha

provocado mucha polmica en sistemas que no le han permitido al Ministerio Pblico asumir como
regla el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, sino slo como excepcin y
bajo ciertos controles jurisdiccionales51. En ese contexto, una vez surgida una notitia criminis, la
regla haba sido la de que deba intervenir un rgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre
ella, sin coartar la libertad del Ministerio Pblico de asumir una concreta posicin alrededor de
la misma.
En la experiencia italiana, observa Pisapia, ...es oportuno recordar que, antes de la reforma
de...1944, el Ministerio Pblico poda ordenar directamente la desestimacin de la notitia criminis:
lo que significaba, prcticamente, poder disponer de la accin penal, cuya obligatoriedad vena a ser
gravemente vulnerada...Despus de la restauracin del rgimen democrtico se ha restablecido
por ello el sistema vigente con el C.P.P. de 1913, confiando a un rgano jurisdiccional...el control
sobre la decisin del Ministerio Pblico...52.
El nuevo Cdigo Procesal Dominicano, por el contrario, le otorga al Ministerio Pblico la

posibilidad de disponer en forma directa el archivo de la causa, pero establece siempre controles
Derecho
51 En general vanse nuestras observaciones en GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La obligatoriedad de la accin en el proceso
penal costarricense. 2 Ed. San Jos (Costa Rica): Investigaciones Jurdicas S.A., 1992. pp. 175 ss., y en particular vase CARULLI,
Nicola. Larchiviazione. Giuffr, Milano, 1958, pp. 49 y ss.
52 PISAPIA, Giandomenico. Compendio di procedura penale. 2 Ed. Padova: CEDAM, 1979. p.139.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
jurisdiccionales que dependen de la vctima, de modo tal que finalmente quien adopta la decisin
es el Juez.
En efecto, conforme al artculo 281 del Cdigo Procesal Penal, el fiscal puede disponer el archivo
cuando:
1. No existen suficientes elementos para verificar la existencia del hecho.

2. Un obstculo legal impide el ejercicio de la accin, como por ejemplo porque el imputado
goza del derecho de antejuicio, o la vctima no ha denunciado, en casos en que se
requiere la instancia.
3. No ha podido individualizarse al imputado.
4. Los elementos de prueba resultan insuficientes para fundamentar la acusacin y no exista

razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.
5. Concurre un hecho justificado o la persona no puede ser considerada penalmente

responsable.
6. Cuando es evidente que el hecho no constituye delito.
7. Se ha extinguido la accin penal, por prescripcin o cualquiera de las otras causales.
8. Las partes han conciliado.
9. Cuando el Fiscal procede a aplicar un criterio de oportunidad.
Los primeros cuatro supuestos no constituyen cosa juzgada, pues el archivo puede ser modificado
cuando varen las circunstancias que lo fundamentan o se supera el obstculo procesal que
impeda el ejercicio de la accin; mientras que los restantes cinco casos el archivo extingue la
accin penal, siempre que no sea revocado por el juez (art. 281.10 CPP).
Antes de proceder a disponer el archivo en la cuarta o quinta causal, el Ministerio Pblico

debe ponerlo en conocimiento del querellante o la vctima que ha solicitado ser informada y
ha ofrecido su domicilio, para que hagan las observaciones pertinentes y manifiesten si tienen
objecin al respecto, pero sus apreciaciones no son vinculantes para el fiscal (art. 282 CPP).
Esta comunicacin no constituye una notificacin formal, pero s debe reunir algunos elementos
indispensables para asegurar la autenticidad del aviso y el contenido del acto comunicado.
Pero en esos dos casos y en cualquier otro en que se disponga el archivo, debe notificarse a
la vctima que formul la denuncia y solicit ser informada y al querellante, para que objeten la
medida ante el Juez, solicitando la ampliacin de la investigacin, indicando los medios de prueba
practicables o individualizando al imputado, porque hubo aspectos que no fueron indagados por
el fiscal. (art. 283 CPP).
Esa objecin pueden formularla la vctima e incluso el propio imputado, tratndose del archivo
de la causa por conciliacin, cuando alguno de ellos invoque haber actuado bajo coaccin o

al
amenaza (art. 283 CPP). Finalmente el juez convoca a una audiencia y confirma o revoca el
archivo, resolucin que es apelable (283 in fine CPP).
Es de esperar, como ya se ha evidenciado, que todas estas opciones de las cuales dispone el fiscal,
elimine una prctica ampliamente experimentada en el sistema inquisitivo, que lleg a constituir
una difusa costumbre judicial, de descargar sobre el debate tambin los casos de incierto xito
probatorio, y que en su lugar el fiscal asuma con objetividad su funcin, disponiendo el archivo en
los casos que, segn la experiencia, haya escasa posibilidad de condena53.
II.8.2 Otros requerimientos fiscales conclusivos
Conforme al artculo 293 del nuevo Cdigo Procesal, el procedimiento preparatorio puede
concluir tambin con la solicitud fiscal ante el Juez para que se aplique la suspensin condicional
del procedimiento o cuando solicite el procedimiento abreviado.
En el primer caso debe cumplir todos y cada uno de los requisitos exigidos (arts. 40 y ss.);
mientras que en el segundo, no slo debe cumplir con los requisitos (art. 362 CPP), sino adems
debe formular la acusacin, a la cual nos referimos a continuacin.
En realidad el Cdigo ha querido hacer una distincin entre la suspensin condicional del
procedimiento, por un lado, y la aplicacin de un criterio de oportunidad y la conciliacin, por
el otro, no obstante tratarse de formas diferenciadas de resolver el conflicto, porque slo en el
primer caso exige la intervencin del Juez para disponerlo, mientras que en los segundos autoriza
directamente al fiscal para que pueda disponer el archivo, el cual puede llegar a constituir cosa
juzgada si la vctima no lo objeta ante el Juez y ste no revoca la medida.
II.8.3 La acusacin fiscal
Una de las ms importantes funciones del Ministerio Pblico la constituye, sin lugar a dudas,
el ejercicio de la accin penal, con todas sus implicaciones. Todos los actos de investigacin
forman parte de esa labor, en la medida en que constituyen el antecedente y el fundamento para
promover la accin.
Ese acto se promueve todas las veces en que el Ministerio Pblico dirige una concreta solicitud
a un Tribunal, respecto de una notitia criminis, para que ste se pronuncie y resuelva lo que
corresponda54. Esa solicitud no se agota con la acusacin, pero sta forma parte de aquella.
La acusacin tambin constituye otra forma de concluir el procedimiento preparatorio, y la

formula el fiscal cuando ...estima que la investigacin proporciona fundamento para someter a juicio
pblico al imputado... (artculo 294 CPP).
Se trata de un juicio de probabilidad que realiza el fiscal, segn los elementos de prueba que hubiere
Derecho
podido recoger durante la investigacin y los que pueda aportar durante el juicio. Conforme
53 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. cit., p. 384.

54 Ibdem, pp. 59 ss.
Procesal
Penal

derecho
Procesal
Penal
sealbamos, depender del Ministerio Pblico el que se solicite la apertura a juicio cuando las
condiciones probatorias del caso as lo justifiquen, con el fin de evitar los debates innecesarios,
con la consecuente prdida de recursos y de tiempo. La acusacin fiscal debe contener los datos
que permitan identificar al imputado, una relacin precisa y circunstanciada de los hechos, y la
cita de los preceptos jurdicos aplicables; sin embargo, debe contener adems, el ofrecimiento de
prueba para el juicio, y tambin un adecuado fundamento de los elementos de conviccin que
motivan la acusacin (artculo 294 citado). En otras palabras al acusar el fiscal debe fundamentar
en forma precisa las razones por las cuales en su opinin en el caso se justifica la apertura a juicio,
segn los elementos de prueba que se esperan reproducir en la audiencia oral.
Como una frmula para respetar el principio de correlacin entre acusacin y sentencia,
y con el propsito de que durante el juicio el Ministerio Pblico no sorprenda a la defensa
argumentando, a falta de algunas pruebas, que el hecho puede calificarse jurdicamente de otra
manera, se establece la posibilidad de la acusacin alternativa o subsidiaria, segn la cual el fiscal
o el querellante, pueden sealar en su respectiva acusacin, en forma alternativa o subsidiaria,
las circunstancias del hecho que permitiran calificar el comportamiento del imputado como una
infraccin diferente de la sealada en forma inicial (artculo 295 CPP).
De acuerdo con esta posibilidad el fiscal o el querellante pueden acusar un hecho principal, calificarlo
jurdicamente y justificarlo en determinados elementos de prueba que espera se reciban en la
audiencia oral; sin embargo puede ser predecible, ante la insuficiencia de alguno de los elementos
probatorios, que no se acrediten ciertas circunstancias, en cuyo caso puede formularse, de una
vez, una segunda hiptesis fctica y jurdica, que tambin debe estar debidamente fundamentada
como la acusacin principal. Lo mismo sucede cuando sea previsible que puedan surgir nuevos
elementos probatorios que no se tienen a ese momento, que permitan variar la calificacin
jurdica a un hecho de mayor gravedad. Tales posibilidades ocurren, por ejemplo, cuando se acusa
a una persona de haber realizado un robo en una casa de habitacin, pero finalmente slo se
acredita que recibi los bienes sustrados. En tal caso el Ministerio Pblico puede argumentar,
como acusacin principal, el robo, pero subsidiariamente el delito de receptacin respectivo,
siempre que haya bases para ello. Lo mismo puede decirse a la inversa.
Tambin es factible que se ample la acusacin o la querella durante la fase de juicio, para lo cual
el fiscal o el querellante pueden incluir un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no fue
mencionada originalmente, que modifica la calificacin jurdica o integra un delito continuado, as
como tambin deben indicar la nueva calificacin jurdica. En tales casos la ampliacin debe ser de
nuevo intimada al imputado, con posibilidad de que se suspenda el juicio para preparar la defensa
(artculo 322 CPP)55.
Todas estas posibilidades deben distinguirse de la correccin de errores materiales contenidos

en la acusacin, los cuales pueden subsanarse durante el juicio e incluso pueden agregarse
circunstancias que no modifiquen esencialmente la imputacin ni provoquen indefensin (artculo
322 in fine CPP). El lmite de estas correcciones o agregados lo constituye el derecho de defensa.
55 En argumento cfr. SANSO, Luigi. La correlazione tra imputazione contestata e sentenza. Giuffr, Milano, 1953, pp. 367 y ss.;
BRICHETTI, Giovanni. La modificazione dellacussa nellistruzione e nel giudizio penale. Jovene, Napoli, 1956. pp. 191 y ss. LEMMO,
Elio. Lacussa suppletiva nel dibattimento penale. Giuffr, Milano. 1972. pp. 31 ss.; y TORRES BAS, Eduardo. El procedimiento penal
argentino. Crdoba: Lerner, 1987. Tomo II, pp. 396 y ss.

al
Si pudiera producir alguna afectacin, el agregado debe necesariamente realizarse por medio del
procedimiento de ampliacin de la acusacin o la querella.
Finalmente debe observarse que el mismo fiscal debe correr traslado de la acusacin a la vctima, al
querellante y al actor civil. Al primero, para que manifieste dentro tercero da si decide constituirse
en querellante, caso en el cual deber presentarla dentro de los diez das siguientes(artculo 296
CPP). Al segundo, suponemos que ello se hace -aunque no lo indica la norma- para que con vista
de la acusacin del fiscal ample o aclare la relacin de hechos contenida en la querella, as como
la fundamentacin y ofrezca nueva prueba. Al tercero le corre traslado para que en el plazo de
cinco das concrete sus pretensiones como actor civil, indique la clase y forma de reparacin
que demanda, liquide el monto de los daos y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese
momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras, y a la vez ofrezca la
prueba para el juicio (artculo 297 CPP).
Finalmente, al igual que debe hacerlo si formula algn otro requerimiento conclusivo, con la
acusacin el fiscal debe remitir las actuaciones al juez, adjuntando las evidencias en su poder,
siempre que stas puedan ser incorporadas al juicio (artculo 293 in fine CPP).
La acusacin y la querella constituyen el lmite del objeto del juicio, pues la sentencia no puede
sustentarse en hechos que no hayan sido previamente acusados, y debidamente informados,
salvo cuando favorezcan al imputado, conforme lo consagran los artculos 19 y 336.
Como indicamos antes, a pesar de que no viene denominada de esa manera en forma expresa,
estas actuaciones el proceso inicia otra fase, denominada intermedia, dedicada a controlar la
procedencia de las solicitudes del Ministerio Pblico y de la vctima.
Derecho
Procesal
Penal

Unidad III
Los Procesos
Alternativos
Autor:
Mario A. Houed V.
Contenido
Los Procesos o Procedimientos Alternativos Principios de Oportunidad Reglado Concepto
de Justicia Restaurativa Conversin de la Accin Pblica en Privada La Desjudializacin
Conclusiones y Recomendaciones
Particip en la investigacin y revisin de este trabajo, el Lic. Jos lvaro Lpez Camacho, exasistente del Dr. Houed en las
ctedras de Derecho Penal y Procesal Penal, y abogado de la firma Lara, Lpez, Matamotoros, Rodrguez & Tinoco, Abogados,
P.O. Box 12.600-1000, Calle 3, Avs. 6 & 8, # 652, San Jos, Costa Rica.

III.1 Introduccin
Los anlisis de situacin de la justicia penal en la Repblica Dominicana ponen en evidencia el

alto porcentaje de casos que ingresan en la jurisdiccin de instruccin y quedan atascados en
ella, no teniendo ms suerte futura que esperar el cumplimiento de los trminos de prescripcin.
La incapacidad de hacer frente a toda esta litigiosidad se reproduce en fase de juicio, llegando
el porcentaje de pronunciamientos que recogen la institucin de la prescripcin a un nmero
alarmante.
Si bien una racionalizacin del proceso penal permitir abordar con correccin un mayor nmero
de procesos, es lo cierto que en todos aquellos cuyo abandono es fruto de las imposibilidades
estructurales, no slo se frustra la depuracin de la responsabilidad criminal a la que el proceso
est llamado, sino que no genera sino decepciones en una ciudadana que ve fracasar el nico
modo de respuesta o reparacin que se le brinda.
La reforma del proceso tena que abordar ineludiblemente un sistema que permitiera el
aprovechamiento adecuado de los recursos materiales y humanos disponibles, descargndose la
carga procesal con relacin a los llamados delitos de bagatela y reservndose los esfuerzos del
sistema para aquellas formas de criminalidad de mayor intensidad o especialmente gravosas para
la comunidad dominicana. Para ello se introduce un sistema de oportunidad de la persecucin
penal y se busca en otros casos soluciones negociadas en las que el esfuerzo procesal del estado
sea menor.Todo este esfuerzo por descargar la carga de trabajo de forma ordenada, buscando en
ella una satisfaccin de los otros intereses en conflicto, puede perderse si el esfuerzo capacitador
no alcanza a explicar las razones que inspiran el sistema y los recursos que ofrece para la
consecucin de sus objetivos.
III.2 Objetivo General
Desarrollar las habilidades bsicas que se requieren para identificar y utilizar las salidas alternativas
al proceso penal que se contemplan en la reforma, as como impulsar las destrezas conductuales
y actitudinales requeridas para ello.
III.2.1 los procesos o procedimientos alternativos
Como nos recuerda ZAFFARONI los procesos penales se desarrollan en un mundo real, en el
cual se violan derechos humanos todos los das, por otro lado, es evidente que el sistema penal ha
demostrado su inoperancia como instrumento para resolver los conflictos sociales. Al respecto se ha
llegado a decir que: Las leyes y las estructuras, formuladas tericamente para proteger al ciudadano,
Derecho
se vuelven a menudo en su contra, lo estrujan, y terminan empujndolo hacia el abismo de la prisin

y sus secuelas desgarrantes, creando y reforzando las desigualdades sociales. La casi imposibilidad de
ZAFFARONI, Eugenio Ral (coord.). El proceso penal. Sistema penal y derechos humanos. San Jos (Costa Rica): Editorial Porra,
Mxico, 2000, p. 18.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
que una pena legtima salga del sistema penal, considerando su modo de operar, su abstraccin, su
lgica formal, tan ajena a los problemas de la vida cotidiana, son elementos que fortalecen la idea
de buscar, fuera de l, soluciones viables, acordes con ZAFFARONI, Eugenio Ral (coord.). El proceso
penal. Sistema penal y derechos humanos. San Jos (Costa Rica): Editorial Porra, Mxico, 2000, p.
la realidad. Sin embargo, como ha dicho EMILIANO BORJA el Derecho penal, que duda cabe,
es derecho. Y tambin participa en ese proceso de desarrollo del sistema de convivencia humana. La
norma penal, como toda norma jurdica, coadyuva a la construccin de un mejor orden de coexistencia
de los individuos en la sociedad, del estado de cosas que se ha definido como paz social. Y es que se
ha dicho, y con razn, que toda norma jurdica vive con la pretensin de tener que regular la vida social
mejor a travs de su propia existencia que sin sta .
En efecto, es necesario conciliar la cruda realidad que nos presenta la prctica tradicional del
Derecho Penal, con la misin que la sociedad le ha encomendado, lo que obliga a concentrar el
sistema de control penal sobre aqullas conductas que afectan los bienes jurdicos ms relevantes,
y al operar sobre stas, conservar su misin definitiva, que ser alcanzar la paz social.
Y es que en la prctica, como todos sabemos, la respuesta del control social institucionalizado que
se conoce como sistema penal, se aplica solamente a unos pocos de los muchos supuestos de
inobservancia de los tipos penales. Cualquier investigacin acerca de la llamada cifra negra de la
criminalidad, permitir comprobar este hecho. Hay seleccin de los casos que ingresan al sistema
penal, y an dentro de aquellos que ingresan, inevitablemente habr seleccin al momento de
ser tramitados. Por eso MAIER identifica al proceso penal como un tpico proceso de seleccin.
Tambin es un hecho demostrado que el sistema penal no puede tramitar de modo efectivo
la totalidad de las infracciones que, en principio, podran ser calificadas como delictivas. Esta
imposibilidad que la realidad contempornea demuestra claramente, evidencia que, dadas las
condiciones actuales, la pretensin de investigar, juzgar y castigar cada uno de los hechos delictivos
que pudieran ser cometidos en el pas, adems de suponer un esfuerzo que el erario pblico no
est en condiciones de afrontar, es una idea destinada al fracaso que no encuentra justificacin
en la prctica.
SNCHEZ ROMERO, Cecilia; HOUED VEGA, Mario Alberto; CHIRINO SNCHEZ, Alfredo. El Abolicionismo y el rol de las
comunidades indgenas. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre,
1994, Ao 6, N9, p. 47.
BORJA JIMNEZ, Emiliano. Derecho Penal y Paz social, ensayo sobre una aparente contradiccin. Revista de Ciencias Penales,
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre, 1994, Ao 6, N9, p. 14.
Cfr. en este sentido la opinin de MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, op. Cit., p. 832.
MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, op. Cit., p. 832.
Al respecto comenta en Argentina el Dr. Hctor Mario MAGARIOS: () es un dato indiscutido que slo una escasa porcin
de los delitos cometidos son denunciados, que de los denunciados slo algunos pocos son investigados de modo eficiente, y
que, de los as investigados, slo algunos llegan a sentencia (conf., entre muchos otros MAIER: op. Cit., pp. 832 y ss; del mismo
autor, Poltica criminal, derecho penal y derecho procesal penal, en Doctrina Penal, 1978, pp. 301 y ss., en especial, pp. 321 y ss;
COSACOV, Gustavo: El mito de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de
Crdoba, Crdoba, 1988, passim; KAISER, Gnther: Introduccin a la criminologa, Dykinson, Madrid, 1988, pp. 142 y ss.; tambin,
y en especial, el mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nacin, de fecha 12/8/1992, en ocasin de la elevacin del
proyecto de ley sobre suspensin del proceso a prueba y de la reforma al Cdigo Penal en lo atinente al rgimen de condena
condicional, de libertad condicional y de suspensin y extincin de las acciones penales, publicado en la Cmara de Diputados de
la Nacin, Tramite Parlamentario, perodo 1992, del jueves 13 de agosto de 1992, pp. 3327 y ss., en que se expone y comenta
una profunda investigacin realizada por la Direccin Nacional de Poltica Criminal (Vase STIPPEL, Jrg y MARCHISIO, Adrin
(coord). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, 1 ed., Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina,
2002, p. 144). Sobre este punto coment el Dr. Daniel Gonzlez lvarez cuando fue llamado a comparecer ante la Comisin
que estudiaba el proyecto de la Ley que reform por ltima vez el instituto de la suspensin del proceso a prueba en Costa
Rica (Ley N8146 de 30 de octubre de 2001): El proyecto de reforma penal, si bien es cierto y tambin el tema de las alternativas
descansan en una idea bsica que deja de lado un criterio digamos cantiano [sic], geguiliano, que todos nosotros estamos muy

al
Los aportes de la criminologa moderna han puesto en crisis el fundamento y la utilidad prctica
de algunas de las instituciones penales ms tradicionales, entre ellas la pena privativa de libertad,
destacando la necesidad de transformar la respuesta penal para orientarla a la restauracin de la
armona social alterada por el delito. EUGENIO RAL ZAFFARONI, uno de los juristas que ms
tiempo ha dedicado al estudio del tema, finalmente ha llegado a la conclusin de que no hay
ninguna verificacin del efecto preventivo general de la pena, ni positivo ni negativo. Menos an
se podra pensar en efectos preventivos especiales de la prisin, cuando est acreditado que en la
mayora de los pases del mundo constituye un factor de gran poder crimingeno, o, en palabras
de los propios privados de libertad un sub mundo antisocial, una Universidad del Crimen10.
Ante esta realidad, lo ms razonable es optar por el principio de reaccin penal mnima y tratar
de impulsar mecanismos que limiten la violencia generada por el propio sistema penal. De ah,
entonces, que la reforma del Cdigo Procesal Penal sienta la necesidad de establecer una gama
de soluciones diferenciadas, antes de ser criticadas deben ser bienvenidas y analizadas con detalle,
para evitar que en la prctica se desven de sus objetivos, y se constituyan en mecanismos de
imbuidos de creer, que frente a todo hecho delictivo necesariamente tiene que haber una consecuencia de proceso de juicio, de
sentencia y de condena.[]Esa duda que frente a todo hecho delictivo tiene necesariamente que darse ese esquema, es una idea
que la misma prctica se encarga de desnaturalizar, porque hay un proceso selectivo y todos lo sabemos. El sistema penal no funciona
igual frente a todas las personas, ni frente a todos los delitos, ni en todos los casos y hay seleccin bien intencionada hasta la propia
vctima selecciona. En muchos casos en que la vctima ni siquiera recurre a una denuncia judicial de delitos que podra denunciar y no
hablo slo de delitos de carcter sexual sino de todo tipo; me robaron el radio del carro y no puse la denuncia, se le robaron a mi hijo
la bicicleta y no puse la denuncia, uno selecciona. Resulta, que desde la polica tambin selecciona, los tribunales tienen diferente [sic]
mecanismos de seleccin, o sea, hay una seleccin del proceso penal.[] Esta realidad hace [sic] de reconocer primero la necesidad
de que algunas[sic] casos deban necesariamente tener un final diferente, segundo un problema de racionalidad, ya que no es posible
conocer en el sistema judicial de todos los asuntos que se nos someten a conocimiento. Eso es como pretender que frente a todo hecho
selectivo [sic] necesariamente debe de existir un proceso y ese proceso debe culminar con un juicio, ese juicio con una sentencia y esa
sentencia es condenatoria sera como afirma que frente a toda enfermedad debemos pasar frente a una unidad de cuidados intensivos
ms o menos, equivale a esa afirmacin, lo que es irracional. Es decir, sera desproporcionado no tenemos recursos, bueno igual, el costo,
lo que le cuesta al ciudadano el proceso penal es altsimo, no guarda ni siquiera proporcionalidad con los costos econmicos del hecho
delictivo, son totalmente desproporcionados tienen un costo altsimo. En consecuencia es necesario utilizarlo con cierta racionalidad.
De manera que, un flujo de casos tengan una solucin diferenciada. De ah, entonces, sienta el proyecto del cdigo penal, en el sentido
de establecer penas alternativas y soluciones diferenciadas[]En realidad es impropio, debo decirles y reconocerles, que es impropio
que un Cdigo Procesal se haya preocupado de establecer mecanismos alternos. En realidad estos son mecanismos de derecho penal
sustantivos, son propios del derecho de un Cdigo Penal y no de un Cdigo Procesal, establecer conciliacin, reparacin integral del dao,
la suspensin del proceso a prueba implica casi clasificar una poltica criminal, o sea, regular la poltica criminal del Estado y de eso se
debe encargar un Cdigo Penal y no un Cdigo Procesal Penal. (Cfr. actas de la sesin ordinaria de la comisin de asuntos jurdicos de la
Asamblea Legislativa En: Expediente Legislativo No. 13891, Tomo I, folios 154-155). Sobre el punto tambin vase BOVINO, Alberto. La
suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2001, pp. 17-23.
Vase entre muchas otras obras del autor: ZAFFARONI, Eugenio R., Vale la pena?. Un debate sobre la pena, Editorial Jurdica
Continental; Buenos Aires, Argentina, INECIP, 2000, p. 28, donde el prof. Zaffaroni defiende la postura que expresa en su libro
En busca de las penas perdidas frente a la crtica del prof. Carlos Santiago Nino.
Deca R.B. prisionero de La Reforma una de las crceles de Costa Rica: Llev mi vida bajo los trminos de la normalidad hasta
que cegado por la ira... me convert en un agresor domstico, y por muy poco, en victimario de mi propia compaera, por lo que fui
expulsado de la sociedad. Ahora podra decirse que vivo en el exilio, en un mundo que podra llamarse con toda veracidad: sub mundo
antisocial. Totalmente antagnico al mundo social. pero quiz debe ser mejor as, pues es la oportunidad de experimentar en carne
propia la otra cara de la moneda, el otro extremo de lo manejable, de lo aceptable. Podra ser que el que sobreviva ante tal prueba, el
que aprenda a manejar lo inmanejable y a aceptar lo inaceptable, podra tener ventaja cuando le corresponda volver. O.S. tambin
preso en La Reforma deca: Un da en prisin es ms que suficiente par vivir en el infierno sin haber estado all. Los que estamos a
cartn lleno, 50, 40, 30 aos, que son miles y miles de das, mirando muros y barrotes las 24 horas, con el olvido del ser querido y los
hijos botados, que difcil es encontrar una rendija de esperanza, de aliento de oportunidad, en este hueco. No se le habr ido la mano
a los sdicos de la justicia, porque a la mitad de la sentencia ya estamos recalcinados, fundidos, evaporizados. Pero la idea no era
devolvernos como personas tiles a la sociedad? Rehabilitacin, o es que esto es un mito, digo un timo para adormecer la conciencia
Derecho
colectiva e ignorar que lo nico que se busca con la crcel es el encierro, aislarnos y transformarnos en desecho o en abono orgnico.
Levantemos la copa y gritemos una hurra a la democracia que de manera disimulada al sombrazo- nos elige la forma de morir, y
al final de cuentas siempre quedamos con deuda. Vaya suerte la de los presos!. Copia textual de las entrevistas a los privados de
libertad. En: MURILLO RODRGUEZ, Roy. Ejecucin de la Pena, 1 edicin, CONAMAJ, 2002, pp. 233-235.
10 Palabras de H.F. en La Reforma, copia textual de las entrevistas a los privados de libertad. En: MURILLO RODRGUEZ, Roy.
Ejecucin de la Pena, 1 edicin, CONAMAJ, 2002, p. 236.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
extensin de las redes de control social ya existentes, ms que verdaderas salidas alternativas. Por s
solas, estas medidas constituyen solamente el comienzo del movimiento para realizar el necesario
Derecho Penal mnimo, y con posterioridad han de ser ineludiblemente complementadas con
la decriminizacin11 y la tipificacin de mltiples penas alternativas12.
1II.2.2. Principio de oportunidad reglado
...la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a
la ciencia penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo... (CARRARA)13
Es por todos conocido que uno de los problemas ms acuciantes del sistema de justicia penal en
la actualidad es la imposibilidad prctica de investigar y castigar todos los ilcitos que se cometen.
Esto se traduce en un entrabamiento del sistema de justicia, que favorece la impunidad de la
criminalidad menos tradicional, en cuenta los llamados delitos de cuello blanco. Como apunta
MARCHISIO: ...en vez de afectar los recursos a la investigacin y juzgamiento de los delitos ms
graves o de mayor inters social como es la delincuencia organizada, el sistema judicial destina la
mayor parte de sus recursos al tratamiento de los delitos menores o bagatelarios como se los suele
llamar en Espaa14 Ante esta realidad, se impone la necesidad de acelerar la administracin de
justicia penal, hacerla ms eficiente y sencilla15.
Por un lado, el Art. 30 del Cdigo Procesal Penal16 establece el denominado principio de
obligatoriedad de la accin pblica: El ministerio pblico debe perseguir de oficio todos los hechos
punibles de que tenga conocimiento, siempre que existan suficientes elementos fcticos para verificar
su concurrencia. La accin pblica no se puede suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos
y segn lo establecido en este cdigo y las leyes17. Sin embargo, lo dispuesto en el artculo 30
11 Como apunta LLOBET: la nica solucin perfectamente compatible con los principios de un Estado de Derecho, para hacer
realidad el principio de intervencin mnima, es la decriminizacin (Sobre todo ello: Llobet. Principio de insignificancia, pp. 107-128).
LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 82.
12 Sobre la necesidad de penas alternativas complementarias, vase HOUED VEGA, Mario Alberto. Modificaciones al sistema
punitivo costarricense: un nuevo modelo procesal penal y la aplicacin de penas alternativas. En: SNCHEZ ROMERO, Cecilia
(comp.) Sistemas penales y Derechos Humanos, CONAMAJ, San Jos, Costa Rica, 1997, pp. 111-118; ISSA EL KHOURY JACOB,
Henry. Las penas alternativas. En: SNCHEZ ROMERO, Cecilia (comp.) Sistemas penales y Derechos Humanos, CONAMAJ,
San Jos, Costa Rica, 1997, pp. 119-125 e ISSA EL KHOURY JACOB, Henry. Solucin alternativa del conflictos penales. Una
propuesta de marco terico. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre,
1994, Ao 6, N9, p. 71. En la primera de esas obras se indica Cabe advertir que de nada servira contar con un proceso gil y
eficiente, si no se tiene la posibilidad de un adecuado catlogo de penas o sanciones, diferentes de la prisin, que permita el necesario
desahogo del sistema punitivo. Es decir, si slo pretendemos acelerar los procesos penales pero no buscamos soluciones sancionadoras
distintas del tradicional encarcelamiento, ms bien atiborraramos con mayor rapidez las instituciones penitenciarias. De ah que se
haga indispensable, frente a un proceso penal gil y moderno, un cdigo penal diferente en el contenido de sus sanciones. (HOUED
VEGA, Mario Alberto. Modificaciones al sistema punitivo costarricense: un nuevo modelo procesal penal y la aplicacin de
penas alternativas, op. Cit. p. 115)
13 CARRARA citado por MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica
Latina, op. Cit., p. 26.
14 MARCHISIO, Adrin (coord.), Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 27.
15 Cabe recordar en este punto las palabras de ALBERTO BINDER en sus diez principios para la reforma de la justicia penal:
simplificar el proceso implica establecer claramente la primaca de lo sustancial sobre lo formal y lo sustancial es el conflicto
humano que subyace al proceso. Citado por MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al
Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 25.
16 Salvo que se haga una referencia expresa en contrario, todos los artculos que se citan corresponden al texto del nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Repblica Dominicana.
17 Este principio, que establece el deber que tiene el Ministerio Pblico de perseguir y promover la investigacin, se conoce
en otros mbitos como legalidad procesal. La denominacin que le brinda el cdigo es ms acertada, porque, cuando la
ley le permite al Ministerio Pblico prescindir de la accin penal, tambin est actuando en el ejercicio de una facultad legal

al
debe ser complementado por el principio de oportunidad (art. 34) que regula los casos en
que el ministerio pblico puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la accin pblica de
uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados, o limitarse a
una o algunas de las calificaciones jurdicas posibles... En efecto, el principio de obligatoriedad no
opera en sentido pleno, sino que el Cdigo ha optado por el sistema de oportunidad reglada,
por lo que queda a facultad del Ministerio Pblico iniciar averiguaciones, presentar acusacin o
sealar a los involucrados eventuales la posibilidad de ejercitar la accin penal privada (como
excepcin al principio de oficialidad de la accin penal), en los casos all contemplados. Ha
dicho MARCHISIO: ...no se trata de institutos opuestos e incompatibles, sino que la eleccin de un
sistema de persecucin penal que posea manifestaciones de oportunidad representa una eleccin
poltico-criminal de abordar el tema penal desde una perspectiva integral y realista, en definitiva desde
una perspectiva distinta [...]Esta eleccin puede resultar mejor o peor que otra, pero de todas formas
representa un sinceramiento de la poltica estatal de persecucin penal frente a los desafos de la
poca y la crisis del sistema.18
III.2.2.1 Denominacin
Con respecto al principio de oportunidad, apunta MAIER:La aplicacin del principio de oportunidad
torna ms sencillas las cosas, menos arduas las soluciones dogmticas y ms real la solucin: se trata
de casos en los cuales, por las razones ya advertidas, se autoriza a los rganos de persecucin penal,
con o sin aquiescencia del tribunal competente, segn los sistemas, a prescindir de la persecucin penal
o a concluir la ya iniciada.19 ROXIN establece al respecto que la anttesis terica del principio
de obligatoriedad (o de legalidad, como se le conoce en otros sistemas), es este principio
que autoriza a la fiscala a decidir entre la formulacin de la acusacin y el sobreseimiento del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen con probabilidad rayana en la certeza, al
resultado de que el imputado ha cometido un hecho punible.20Por su parte, GONZLEZ LVAREZ
define el principio en cuestin como aqul que trata de establecer reglas claras para prescindir de
la acusacin penal, frente a casos en los cuales ordinariamente deba acusarse por un aparente hecho
delictivo. Este sistema ha sido tradicionalmente seguido como regla en los pases de tradicin jurdica
anglo-americana, pero tambin es adoptado, al menos como excepcin al principio de obligatoriedad,
en algunos pases europeos, encabezados por Alemania. [...]El criterio de oportunidad puede y debe
ligarse a una concepcin utilitaria y realista sobre la legitimacin y el fundamento, el fin y el lmite de la
aplicacin de las penas. Constituye un intento de conducir la seleccin en forma racional, con criterios
de poltica criminal ms que arbitrarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir
responsabilidad en quienes lo aplican.21
expresa. Es claro que el C.P.P. no ha asumido ideas abolicionistas, porque no ha pretendido abolir el sistema penal, sino que,
dentro de la corriente que impulsa la reparacin como una tercera va del sistema penal y del derecho penal mnimo, ha
optado por el principio de oportunidad reglado al permitrsele al Ministerio Pblico hacer cesar la investigacin en supuestos
taxativos. (Al respecto vase las opiniones de TIJERINO PACHECO, Jos Mara. El principio de oportunidad en el ejercicio
de la accin penal, En: GONZLEZ ALVAREZ, Daniel (comp.). Reflexiones sobre el nuevo Proceso Penal. 2da. Ed.. San Jos
(Costa Rica): Fondo editorial del Colegio de Abogados y la Asociacin de Ciencias Penales, 1997, p.88; tambin GNZALEZ
LVAREZ, Daniel. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao
5, N7, p. 47.SCHNBOHM, Horst y LSING, Norbert, Sistema Acusatorio, Proceso Penal, Juicio oral en Amrica Latina y
Alemania, Fundacin Konrad Adenauer, Caracas, 1995, p. 50. Con respecto al tema tambin vase RODRGUEZ GARCA,
Derecho
Nicols. Oportunidad y Consenso. En: La Justicia Penal negociada. Experiencias en derecho comparado. Ediciones Universidad
de Salamanca, Salamanca, 1997, pp. 211 y ss.).
19 MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, op. Cit., p. 158.
20 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada
por Julio B.J. Maier, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000, p. 89.
21 GONZLEZ LVAREZ, Daniel. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. Revista de Ciencias Penales,
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
El principio de oportunidad no resulta compatible con teoras retributivas de la pena, como
ha destacado la doctrina, la aplicacin del principio de oportunidad es claro- se puede ligar, con
facilidad, a teoras utilitarias sobre la legitimacin o el fundamento, el fin y los lmites de la pena estatal.
Me refiero, por ejemplo, a la prevencin general positiva, que procura legitimar la pena a travs de
la necesidad de recordar los valores (bienes jurdicos) convencionalmente admitidos como base de
la integracin social, confirmando la vigencia de las normas que los establecen, fin que se alcanza
por imposicin de la consecuencia jurdica tan slo a algunos hechos disvaliosos, sin necesidad de
pretender que todos ellos sean alcanzados por la pena22 En este mismo sentido se ha mencionado:
En efecto, el principio deriva de teoras absolutistas de la pena, en las ideas de Kant y Hegel, en
cuanto en forma imperativa y categrica todo hecho en apariencia delictivo deba traducirse, necesaria
y obligatoriamente, en una acusacin y en un proceso penal, lo que hoy no slo es absurdo sino
imposible [...]En primer trmino ningn sistema penal est capacitada para responder a todos los
hechos delictivos que ocurren en su comunidad, ni la polica sera suficiente, ni los tribunales seran
suficientes, ni la crceles seran suficientes. Existe un margen muy amplio de hechos delictivos a los
cuales el sistema no da ninguna respuesta. No slo me refiero a las cifras negras de la criminalidad, es
decir a aquella que nunca se denuncia, sino adems a la que habindose denunciado el mismo sistema
es incapaz de descubrir y tratar23
III.2.2.2 Fundamentos
El sistema penal en su sentido amplio es por naturaleza selectivo, selecciona la vctima al no

denunciar ciertos hechos, selecciona la polica cuando no investiga los casos que a su criterio no
tienen posibilidades, selecciona el Ministerio Pblico cuando no da seguimiento a las denuncias,
y finalmente, selecciona los tribunales cuando consideran que no hay motivo suficiente para
condenar. Como nos recuerda GONZLEZ LVAREZ:Este proceso selectivo escapa a los controles
jurdicos y polticos necesarios. Carece de transparencia porque generalmente no se admite, se oculta
y algunos casos se ignora. De ah entonces, que sea indispensable reglar ese terreno, comenzando por
reconocer la verdad: que hay proceso de seleccin, pero manteniendo como regla la obligatoriedad,
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao 5, N7, p. 67. En el mismo sentido la definicin de
VARGAS ZUMBADO, Freddy Gerardo. El principio de oportunidad. En: SOJO PICADO, Guillermo (et. al.). Ministerio Pblico
y reforma procesal penal, 1 ed., San Jos, Costa Rica, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1997, p. 153.. TIJERINO lo define
diciendo que es aquel por el cual se concede al Misterio Pblico la facultad de perseguir o no hechos que se encuentren en
determinadas situaciones expresamente previstas por la Ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda
imputar o a la relacin de stas con otras personas o hechos. (TIJERINO PACHECO, Jos Mara. El principio de oportunidad
en el ejercicio de la accin penal, op. Cit., p. 91). MAIER apunta que el principio de oportunidad significa: la posibilidad de
que los rganos pblicos, a quines se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un
hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o
definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico-criminales MAIER (Julio
B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., p. 836.
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao 5, N7, p. 66. En el mismo sentido ROXIN apunta
que el principio de legalidad responde a la idea de la retribucin, entonces completamente dominante, segn la cual el Estado,
para la realizacin de la justicia absoluta, tiene que castigar sin excepcin toda violacin de la ley penal. Con la sustitucin de
esta teora absoluta de la pena por justificaciones preventivo-generales y especiales que vinculan el castigo a su necesidad social
y a su conveniencia, el principio de legalidad ha perdido, en parte, su base terica primitiva (ROXIN, Claus. Derecho procesal
penal, op. cit., p. 89). En contra de las teoras absolutas o de retribucin , que posicionan a la justicia o la necesidad moral
como fundamento de la pena, se ha argumentado que: a) carecen de un fundamento emprico y b) la supresin del mal causado
por el delito es ficticio, ya que, al fin y al cabo al mal causado por el delito se suma el mal de la pena. A su favor se ha dicho que
introducen un criterio de proporcionalidad con respecto al mal causado como limitador de la gravedad de la pena aplicable.
(Cfr.. al respecto BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General, 2da. edicin, Editorial Hammurabi SRL, Buenos Aires,
Argentina, 1999, p. 32.)

al
para luego por la va de excepcin, reglar los casos en los cuales se pueda dejar de acusar24 . Esta
es la inquietud bsica a la que responden los artculos 34 al 36 del C.P.P. Y bien apunta MAIER
que: puede ser una herramienta eficiente del principio de igualdad, al corregir el efecto selectivo
clasista de un sistema formal que, adherido al principio de legalidad, ignora por completo su propia
selectividad real.25 Igualmente se ha afirmado con acierto que: el crecimiento desmesurado del
Derecho Penal, que pretende solucionar mediante pena todo problema social (con desconocimiento
de su funcin de ultima ratio, que impone recurrir a l slo cuando fracasan todos los dems medios
de control social), y la complejidad tcnica de sus soluciones normativas producen un efecto directo
sobre la efectividad de la persecucin penal, pues sobrecargar los rganos judiciales de tal manera
que reducen la posibilidad de ocuparse como corresponde los casos serios y graves, y disminuyen la
seguridad sobre un fallo correcto y oportuno26.
Es el mismo MAIER, quien admite haber sido en algn momento frreo defensor de la legalidad
ms estricta, el que apunta que estudios empricos han demostrado que, aun afirmada la legalidad
sin excepciones, resulta imposible perseguir todos los delitos que se cometen en el seno de una
sociedad, resultado que obedece, por una parte, a defectos de informacin y, por la otra, a decisiones
polticas ms o menos generales de los rganos de persecucin penal.27 Frente a este hecho, y a la
necesidad de no sobrecargar el sistema con casos que razonablemente son evitables, es racional
institucionalizar y delimitar los criterios con los cuales se pueda declinar la persecucin penal y
concentrar la aplicacin de esos criterios en funcionarios responsables.
La reforma se orienta entonces a introducir la oportunidad como una excepcin al principio de

obligatoriedad de la accin pblica, que permite prescindir en casos especiales de la persecucin
penal. Por eso se trata de un principio de oportunidad reglado y no de una discrecionalidad
absoluta. Como ventajas de la vigencia de este principio podemos sealar: a) se favorece la
transparencia del sistema, al evidenciar los criterios de seleccin que antes quedaban ocultos, b)
permite sentar responsabilidades a los funcionarios encargados de vigilar la accin penal, c) al existir
criterios taxativos, es posible orientar la selectividad hacia fines tiles para el Estado de Derecho,
d) se produce la decrimizacin procesal de hechos que en la prctica pueden ser asumidos por
otras formas de reaccin con mejores resultados y, e) permite el descongestionamiento del
sistema de justicia penal, lo que a su vez provoca mayor eficiencia en el tratamiento de los asuntos
ms graves que s le son sometidos.
Por ltimo, cabe preguntarse si corresponde vincular el principio de oportunidad a la reparacin

econmica de la vctima. Ante esta misma interrogante ha especificado la doctrina: ...podemos
decir que el fundamento para la aplicacin de criterios de oportunidad consiste en la carencia de
inters estatal en la persecucin de determinados hechos que no poseen trascendencia alguna (delitos
de bagatela), a efectos de orientar los limitados recursos estatales a la persecucin de aquellos que
ms daosidad social provocan. Una decisin poltico-criminal como la sealada parece no tener
vincularse con la reparacin de la vctima de ese delito que el propio Estado considera insignificante.28
Sin embargo, el cdigo prev expresamente que en los casos en que se verifique un dao, el
ministerio pblico debe velar porque sea razonablemente reparado, lo que constituye un requisito
adicional que impone la normativa.
Derecho
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao 5, N7, p. 66.
25 MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., p. 841
26 MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., pp. 154-155.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
III.2.2.3 Crticas
En contra del principio de oportunidad se ha argumentado la vigencia del principio de

igualdad, pues debe ser la ley (el legislador) y no la decisin particular de los rganos estatales
(funcionarios) quienes determinen cundo una persona deba ser sometida a pena o no. Ante
esta crtica argumenta MAIER: aunque tal razonamiento deba ser tenido en cuenta para no crear
fueros personales o provocar desigualdades raciales, religiosas, sociales o econmicas, cabe advertir que
estos principios funcionan, bsicamente, como garanta frente al poder penal del Estado, esto es, como
seguridades para el habitante de no ser afectado en sus libertades por ese poder, y aquello que se
pretende con la aplicacin del principio inverso, el de oportunidad, no es, precisamente, someter a un
habitante al poder del Estado, sino, por el contrario, liberarlo de l y de ese riesgo, al evitar su persecucin.
No obstante, el fundamento aqu citado, aunque no logre cabalmente legitimar la persecucin penal
obligatoria del Estado, ha cumplido el papel de colocar el principio de legalidad en el lugar de una
mxima fundamental del sistema, de modo que el de oportunidad funcione 29. En todo caso, la crtica
apuntada por MAIER se supera en gran parte con la introduccin de un principio de oportunidad
reglado. De modo que los casos en que es posible prescindir de la persecucin penal sean
definidos por la ley, sin crear prerrogativas especiales para ciertos ciudadanos. TIJERINO apunta
otra crtica: El ataque de mayor envergadura contra el principio de oportunidad en el ejercicio de la
accin penal proviene de quienes ven en l una manifestacin de autoritarismo procedente del Poder
Ejecutivo, lesiva del principio de divisin de poderes, y, en consecuencia, claramente antidemocrtica
[...] No obstante, bastar con dotar al Ministerio Pblico de la necesaria independencia (de cualquier
centro de poder y no slo del Poder Ejecutivo) para que desaparezca el fundamento de la objecin30
III.2.2.4 mbito de aplicacin
El artculo 34 permite, previo dictamen motivado31, prescindir de la accin penal pblica, de

manera total o parcial. Esto es, el cdigo presenta cuatro opciones:
a. Prescindir de uno o varios de los hechos atribuidos: Pinsese en el caso de un con-
curso material, en que sera posible prescindir de la accin penal respecto a uno de
los hechos y continuar con los restantes.
b. Prescindir de uno o alguno de los imputados: esta opcin le permite al Ministerio
Pblico descartar a un determinado imputado y perseguir a los otros. En derecho
29 MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., p. 831.

30 TIJERINO PACHECO, Jos Mara. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, op.Cit., pp. 92-93. Un
tratamiento ms detallado de stas y otras crticas vase GATGENS GMEZ, Erick y RODRGUEZ CAMPOS, Alexander.
Principio de oportunidad, conveniencia procesal de la persecucin penal, 1 edicin, Editorial Juritexto, San Jos, C.R. 2000, pp.
307 y ss.
31 En resumen, el deber de motivar implica que la solicitud ha de ser congruente, expresa, clara, completa, concordante, no
contradictoria y lgica. Para ser completa debe referirse a todos los extremos que fundamentan prescindir de la accin
pblica, estableciendo por qu de acuerdo a la normativa y el caso concreto resultan aplicables. Como ha dicho TIJERINO: Un
principio procesal llevado a sus ltimos extremos puede resultar ms perjudicial que beneficioso (TIJERINO PACHECO, Jos
Mara. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, op. Cit., p. 91). En efecto, un uso indiscriminado de este
tipo de medidas puede llevar a que se provoquen en el ciudadano sentimientos de injusticia y desigualdad, y la sociedad entera
puede perder su confianza en la administracin de justicia, con lo que el problema sera an mayor del que se pretende evitar.
De ah la necesidad de fundamentar la aplicacin del criterio, no bastar hacer referencia a criterios generales, frases rutinarias
o conceptos doctrinarios, sino a la realidad del caso en cuestin. Esta motivacin ha ser llevada tan lejos cuanto fuere posible,
para mejorar as la comunicacin con los diferentes sujetos que intervienen en el proceso penal. Adems, esta motivacin es
necesaria, pues al no conocerse completamente las razones del acto, su impugnacin por parte de la vctima y el imputado se
dificulta notablemente o se imposibilita y con ello se afectan derechos que consagra en el artculo 35 del Cdigo.

al
comparado este supuesto adquiere relevancia en los casos del llamado testigo de la
corona32, no obstante, el C.P.P. no tiene previsto ese caso como supuesto de aplicacin
de un criterio de oportunidad, por lo que su mbito se ve drsticamente reducido.
c. imitarse a una o alguna de las calificaciones jurdicas posibles: no se trata pro-
piamente de prescindir de determinados hechos (supuesto analizado en supra a) sino
de una determinada calificacin jurdica. En otras palabras, se trata de un reduccin
cualitativa y no cuantitativa de los cargos33. Es necesario destacar que en este caso,
la calificacin sustitutiva del delito original no se limita a una variedad atenuada del tipo,
sino a cualquier otra calificacin que pudiera considerarse incluida en la imputacin
fctica original.
d. C
ombinar en un mismo caso algunas de las opciones antes dichas: aunque el cdigo
no lo diga expresamente, cabe la posibilidad de que en un solo caso el Ministerio
Pblico determine conveniente combinar las posibilidades que le brinda el artculo 34.
As, sera posible en el caso de un concurso material de delitos, en que participen varios
imputados, prescindir de la accin penal con respecto a uno de ellos, y continuar la per-
secucin de los dems con respecto solamente a determinados hechos, y, con respecto
a los hechos investigados limitarse nicamente a una o algunas de las calificaciones
jurdicas posibles. Claro est, siempre que nos encontremos ante alguna de las causales
que establece el cdigo para su procedencia.
Por otro lado, el C.P.P. (artculo 34) distingue tres grupos de casos en que procede la aplicacin
del criterio de oportunidad:
a. Cuando el hecho es insignificante y no existe inters en la persecucin penal: Se

trata de delitos menores en los que no existe un inters pblico en su persecucin
penal y que, irnicamente, abarrotan los tribunales penales. Son los llamados delitos
de bagatela, en que de la especie fctica se desprenda que el ataque al bien jurdico
que la norma tutela es exigua o de mnima importancia34. Ciertamente, como apunta
32 Aunque el C.P.P. no opt por incluir la figura como causal para aplicar el criterio de oportunidad, en derecho comparado
hay muchas legislaciones que s lo contemplan. El testigo de la corona o arrepentido es el imputado que colabora con
las autoridades represivas para lograr aclarar el hecho, o bien, evitar la continuacin del delito o la perpetracin de otros.
Generalmente, a este tipo de imputados se les brinda un tratamiento benvolo y hasta se ha llegado a prescindir totalmente
de la accin penal en su contra en asuntos de criminalidad organizada o violenta, delitos graves o de compleja investigacin. La
admisin de esta causal ha generado en doctrina diversas oposiciones, que le han sealado el quiebre de principios fundamentales
del Estado de Derecho, en cuenta el principio de igualdad de trato.Tambin se ha destacado la poca confiabilidad que tienen las
declaraciones dadas por el testigo involucrando a otros sujetos (Cfr. al respecto LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal
Comentado, op. Cit., pp. 90-91, y ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, op. cit., p. 93 con mltiples citas de doctrina).
33 En el derecho norteamericano existe una modalidad del plea bargaining, conocida como charge bargaining, charge concesin o
charge reduction, en que el imputado admite su culpabilidad a cambio de una reduccin en la calificacin jurdica de la acusacin.
(Al respecto vase: DIEGO DEZ, Luis Alfredo de. Justicia criminal consensuada: (algunos modelos del derecho comparado
en los EE.UU., Italia y Portugal). Valencia: Tirant lo Blanch; Universidad de Cdiz; Servicio de Publicaciones, 1999, pp. 42-45. Sin
embargo, la figura del cdigo no presupone una negociacin con el imputado, sino razones de conveniencia para el rgano
persecutor que lo impulsan a limitarse a una calificacin determinada.
34 Ha dicho MAIER con respecto al tema de la oportunidad:Las normas por abstractas y dirigidas hacia comportamientos concretos
Derecho
futuros posibles, abarcan luego, al ser aplicadas, ms comportamientos concretos que los que pudo prever el legislador y, peor
an, que aqullos que quiso penalizar. Hay ciertas acciones nfimas como realizacin de un tipo delictivo (por ej., los hurtos de
cosas de nfimo valor, incluso entre parientes no alcanzados por la excusa absolutoria, o el apoderamientos de cosas perdidas o
cuya tenencia se obtuvo fortuitamente, pero de nfimo valor); hay otras acciones que, pese a representar realizaciones de un tipo
delictivo, se adecuan a ciertas valoraciones sociales impuestas, que no las reconocen como antijurdicas (por ej., la ddiva que
a fin de ao damos al cartero o al empleado estatal que recoge la basura de nuestro domicilio), y tambin existen las que, aun
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
LLOBET35, la nica medida perfectamente compatible con el principio de mnima inter-
vencin penal es la decriminalizacin de los supuestos de insignificancia. No obstante,
ante el sistema vigente y tomando en cuenta que el legislador no defini los casos
de insignificancia, sino que acudi a un mtodo axiolgico basado en el principio de
lesividad, la tarea del intrprete ha de orientarse por el principio de proporcionalidad
para analizar si se justifica el agotamiento normal del proceso.
Debe destacarse que no cabe confundir la insignificancia conforme al derecho penal sustantivo,
con la insignificancia del hecho para los efectos de la aplicacin de la oportunidad procesal.
En sntesis, apunta con razn LLOBET: En realidad debe diferenciarse entre ambos criterios de
insignificancia, puesto que la propia del Derecho Penal sustantivo lleva a la atipicidad del hecho por
falta de tipicidad material [] Por su parte la causal de oportunidad reglada, a diferencia de la
insignificancia del Derecho Penal sustantivo, parte de que el hecho es tpico36. Si el Ministerio Pblico
considera que el hecho es atpico por insignificancia conforme al Derecho Penal sustantivo, lo que
procede es el archivo del caso (art. 281 C.P.P.); no la aplicacin de un criterio de oportunidad.
El cdigo prev tambin (art. 34.1 ) la posible aplicacin de un criterio de oportunidad cuando el
hecho no comprometa gravemente el inters pblico37. Cabe aclarar aqu que el Cdigo Procesal
Modelo para Iberoamrica, contempla en su art. 230.1, la no afectacin del inters pblico como
requisito concomitante para aplicar la causal. Sin embargo, al separarse en la referida norma
procesal dominicana la primera parte (la no afectacin significativa del bien jurdico) con la palabra
o (ver de nuevo art. 34.1), parece darse a entender que se trata de una causal separada, en que
se autoriza prescindir de la accin penal si el inters pblico en su persecucin resulta irrelevante,
aunque, desde el punto de vista de la lesividad el hecho pueda no ser insignificante.
Aunque el criterio de insignificancia ciertamente produce problemas en su aplicacin prctica, el

C.P.P. (34. 1 ibid ) brinda dos parmetros que sirven de orientacin: 1) no procede si el mximo
reconocidas como delictivas, reciben un castigo natural por el cambio real que provocan en el mundo, cambio perjudicial para el
mismo autor, que torna innecesaria toda pena, segn valoraciones sociales (por ej., el que por su culpa provoca un accidente en
el que fallece un familiar cercano o l mismo resulta seriamente lesionado). ste es un efecto natural de las normas que prevn
clases genricas de comportamientos mediante escasos elementos muy determinados y finitos, pues se trata de conceptos
abstractos, mientras que la realidad, el hecho, es infinito en sus notas definitorias, [] Por esta razn, el Derecho penal moderno
ha instituido ciertos casos en los que permite al juez prescindir de la pena cuando el hecho o la culpabilidad del infractor es leve
o el resultado alcanza al autor de tal manera que torna excesiva la aplicacin de una pena, y la teora ha intentado excluir de la
pena aquellos casos en que el hecho se adecua a las valoraciones sociales positivas, o por lo menos, que no son negativas. []
Sin embargo, no se advierte la razn por lo cual, en estos casos, la decisin se deba tomar despus de tramitado ntegramente
un proceso de conocimiento. Y aqu es donde el Derecho procesal exige cierta simplificacin y ofrece sus medios para tal fin.
Mediante el principio de oportunidad (contrario al de legalidad, ver 8, C, 2 y 3), bien regulado y administrado, es posible impedir
o evitar la persecucin penal en los mismos casos, con ahorro de tiempo y esfuerzo, y, en ocasiones, con menos complejidad
que la que supone la aplicacin de la institucin material. MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., pp. 156-157.
35 LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 82
36 LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 86.
37 En Alemania se ha entendido, de parte de los Tribunales que: existe inters pblico cuando la paz jurdica por encima
del crculo vital del perjudicado y la persecucin se constituye en el objetivo actual de la generalidad. El inters al que
se refiere el artculo 22 inciso 1) es un inters objetivo, un inters en la persecucin penal. Dicho inters podra justificarse
como existente cuando la no persecucin del delito menor pueda causar alarma o reaccin social, sobretodo si se considera
que en determinados supuestos el archivo supondra una especie de impunidad, y la consecuente prdida de credibilidad del
sistema GATGENS GMEZ (Erick)y RODRGUEZ CAMPOS (Alexander), Principio de oportunidad, conveniencia procesal
de la persecucin penal, op. Cit., pp. 200-201). Sobre el punto vase VARGAS ZUMBADO, Freddy Gerardo. El principio de
oportunidad, ob. Cit., p. 165 y ss.

al
de la pena supera los dos aos y 2) no procede si es cometido por un funcionario, siempre
cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio del cargo o con ocasin de ste38.
Por ltimo, por disposicin legal expresa (arts. 36 y 44.6 C.P.P. ) la aplicacin de un criterio de
oportunidad extingue la accin pblica en relacin al imputado en cuyo favor se dispuso; y como
derivado del principio de igualdad, al aplicarse la causal del 34.1 ibid se extingue la accin penal
en contra de todos los imputados. Segn se ver, slo en el caso del 34.3, por razones obvias la
accin pblica queda suspendida hasta que se dicte una sentencia condenatoria que cumpla las
condiciones por las cuales se prescindi de la accin (ver art. 36 ltimo prrafo).
b. Supuestos de pena natural: el caso a que hace referencia el punto 2 del art. 34
se refiere a los casos en que el Ministerio Pblico est autorizado para prescindir total
y definitivamente de la accin, cuando el imputado haya sufrido, como consecuencia
directa del hecho punible, un dao grave (fsico o psquico) que vuelva despropor-
cionada la aplicacin de la pena39. La norma tambin establece que procede aplicar la
oportunidad cuando en ocasin40 de una infraccin culposa el imputado haya sufrido
un dao moral de difcil superacin41. Comenta VARGAS ZUMBADO: No es necesario
38 Esta regla tiene su fundamento en el hecho de que, en la prctica, los funcionarios suelen resultar favorecidos en el proceso de
selectividad natural del sistema penal. Como ha destacado BOVINO Este tipo de hechos, que representa un abuso de poder
en el ejercicio de la funcin pblica, en consecuencia, no integra el conjunto de casos cuya persecucin se pretenda evitar sino
que, por el contrario, constituye un conjunto de comportamientos respecto de los cuales se pretende aumentar la eficiencia
persecutoria (BOVINO, Alberto. La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, op. Cit. P. 89).
No obstante lo anterior, la regla deja claro que todos los dems supuestos en que el funcionario no se encuentra en ejercicio
de sus funciones no resultan abarcados por la limitacin. Por otro lado, la disposicin comprende los casos en que el delito fue
cometido en ocasin del cargo, o sea, en un supuesto vinculado al desempeo de las funciones propias de un funcionario. Ello
significa todos aquellos actos que no se pueden encajar propiamente dentro de la competencia funcional del funcionario, pero
que s estn vinculados directamente con ste, como sera el caso en que un polica le causara lesiones a una persona detenida
en crceles. La regla opera cuando el funcionario haya cometido el delito, sin calificar de ninguna manera el tipo a que hace
mencin, por lo que es necesario concluir que se refiere tanto a los delitos especiales que exigen la calidad de funcionario
del autor para su constitucin como para aquellos delitos comunes que pueden ser cometidos por cualquier sujeto activo.
No queda tan claro sin embargo si la regla se refiere a la participacin en sentido amplio (que abarca la complicidad y la
instigacin), o bien nicamente los supuestos de autora. Ante el silencio del cdigo, y atendiendo a una interpretacin a favor
del imputado, tendramos que concluir que la exclusin genrica se refiere a los casos en que el funcionario ha participado en
su condicin de autor o coautor del hecho, no a aquellos supuestos de participacin en sentido estricto, porque en estos en
realidad el funcionario no cometi el hecho, sino que simplemente colabor con otros en su comisin. Distinta sera la solucin
si el Cdigo hubiera hecho alusin a los casos en que hubiese participado un funcionario, como es el caso del artculo 76 bis,
prrafo VII, del Cdigo Penal Argentino.
39 Comenta LLOBET sobre el instituto: tiene su origen en el par. 60 del Cdigo Penal alemn, regulndose all no como un
supuesto de aplicacin de un criterio de oportunidad, sino de prescindencia de pena. Sin embargo, la Ordenanza Procesal Penal
alemana autoriza que el Ministerio Pblico con la aprobacin del Tribunal se abstenga de ejercer la accin penal en los supuestos
en que puede prescindirse de pena (Par. 153 b. OPP. Cfr. Gmez. El proceso, p. 332). LLOBET RODRGUEZ (Javier),
Proceso Penal Comentado, ob. Cit., p. 91. GATGENS y RODRGUEZ apuntan: Evidentemente si el imputado ha sufrido una
lesin anterior o posterior a la ejecucin del delito que se le endilga, no puede beneficiarse de la aplicacin de este criterio de
oportunidad. Para que se pueda prescindir de la acusacin el dao debe haberse producido, en estricta relacin de causalidad,
a consecuencia del hecho causado.GATGENS GMEZ, Erick y RODRGUEZ CAMPOS, Alexander. Principio de oportunidad,
conveniencia procesal de la persecucin penal, p. 235.
40 CABANELLAS define el trmino ocasin en los siguientes trminos: Oportunidad. Comodidad o coyuntura favorable para
algo, sea bueno o malo, desde el punto de vista de cada agente. Peligro, riesgo. Causa de hecho o accin (CABANELLAS
DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Edicin actualizada, corregido y aumentada por Guillermo Cabanellas
de las Cuevas, Editorial Heliasta, 2001, p. 279). En el mismos sentido la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola
Derecho
(Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, T. II, Impresin: Mateu- Cromo, Artes Grficas, Madrid,
Espaa, p. 1463).
41 El denominado dao moral por oposicin al dao fsico o patrimonial, consiste en un sufrimiento no propiamente fsico
(sensacin dolorosa) sino que es un sufrimiento moral. Por eso se comprende en l el padecimiento anmico, la afliccin, la
angustia, la amargura o la preocupacin, el ansia y otras perturbaciones de carcter psquico semejantes. Ha de tomarse en
cuenta que, como la causal tiene su base en el principio de proporcionalidad, ha de ponderarse el contexto del caso concreto
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
un anlisis profundo de esta disposicin, [] basta dar el ejemplo que establece la doctrina
en el caso del chofer de un vehculo, que teniendo una culpabilidad escasa en un accidente
pierde a su nico hijo, o bien el caso de que un imputado pierda las extremidades inferiores
o superiores cuando cometa el delito42. Como se prescinde de la persecucin de un
delito comparndolo con un hecho que se dar, en su caso, en el futuro, la accin no se
extingue inmediatamente, sino que se suspende a la espera de la sentencia que satisfaga
las condiciones previstas al momento de aplicar el criterio (art. 36 C.P.P.)43.
Supuestos en que la aplicacin de una pena es innecesaria en virtud de una condena ya

impuesta o por imponer, ya sea en el mbito nacional o en el extranjero (34.3): se trata de
casos en que la pena carece de importancia, con lo que se intenta evitar la imposicin de penas
absurdas o despropocionadas44. Al mismo tiempo, la norma pretende evitar las dificultades que
podran presentarse para conceder la extradicin del imputado ante un delito ms grave. Como
apunta TIJERINO:
Esto ltimo es particularmente acertado, porque evita la maniobra de algunos delincuentes de cometer
un delito leve en territorio nacional con el propsito de frustar una extradicin por un hecho de mayor
gravedad perpetrado en el extranjero 45
Por ltimo, cabe advertir que tambin es posible la aplicacin de criterios de oportunidad en asuntos
complejos, cuando el imputado colabora eficazmente con la investigacin, brinda informacin
esencial para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a esclarecer
el hecho investigado u otros conexos o proporcione informacin til para probar la participacin
de otros imputados siempre que la accin de la que se prescinde sea considerablemente ms
leve que los hechos punibles cuya persecucin se facilita o se evita ( art. 370.6 ).
III.2.2.5 Procedimiento y efectos
Cuando el Ministerio Pblico se encuentre con alguna de las causales para la aplicacin de un
criterio de oportunidad, segn qued detallado supra, mediante un dictamen motivado prescindir
de la persecucin penal respecto a uno o varios de los hechos, en relacin con uno o varios de
los imputados, o bien limitar sus pretensiones a alguna o algunas de las calificaciones jurdicas
posibles46. En su dictamen el ministerio deber ponderar razones objetivas, sin discriminacin, y
si verifica la existencia de un dao deber asegurarse previamente que ste sea reparado o, al
para poder justificar su procedencia. Imaginemos el caso en que, como consecuencia de un accidente de trnsito el imputado
haya sufrido una desfiguracin facial considerable, pero, por el otro haya dado muerte de manera culposa a cuatro personas.
En tal supuesto, la gravedad del dao moral sufrido no compensa la lesin al bien jurdico vida, por lo que no podra aplicarse el
criterio, y, el dao sufrido por el indiciado podra eventualmente aplicarse a su favor al momento de fijar la pena.
42 VARGAS ZUMBADO, Freddy Gerardo. El principio de oportunidad, op. Cit., p. 168.
43 Aunque el Cdigo no lo establece expresamente, la nica interpretacin razonable es que la accin se extingue al momento
de la firmeza de la sentencia, una vez que se han agotado todos los recursos posibles. Pues hasta ese momento hay un
pronunciamiento en el sentido estricto del trmino.
44 En el derecho alemn comenta ROXIN: En los casos de insignificancia relativa se puede prescindir de la persecucin penal
cuando la pena o la medida de seguridad que se espera carecen de importancia en comparacin con una pena o medida de
seguridad ya impuesta en forma firme o que se espera (154, I, n1, y 154a). (ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, op. cit.,
p. 91).
45 TIJERINO PACHECO, Jos Mara, op. Cit., p. 99.
46 En otras legislaciones el Ministerio Pblico requiere solicitar autorizacin a su superior jerrquico para luego pedir al juez que
prescinda, total o parcialmente, de la persecucin penal.

al
menos, que exista un acuerdo de reparacin plausible47. La solicitud ser procedente siempre y
cuando se plantee antes de la apertura a juicio48.
La medida debe ser puesta en conocimiento de la vctima y del imputado mismo, quienes pueden
objetar dentro de los tres das la decisin que aplique o niegue el instituto, alegando que
no se ajusta a los requisitos legales o que, su aplicacin concreta implica una discriminacin49. En
este caso el juez convocar una audiencia50 en que escuchar las razones de las partes y dictar
la manera de proceder. El Ministerio Pblico deber remitir al juez el expediente, junto con todos
los elementos de prueba que sustenten su criterio.
Al aplicarse el criterio de oportunidad se extingue la accin penal (art. 44.6 C.P.P.), salvo en el caso
de la causal contemplada en el numeral 3 en que, segn se explic, solamente queda suspendida
a la espera de la sentencia51. La extincin opera a favor del autor o partcipe en cuyo beneficio se
dispuso, salvo en el caso del inc. 1, en que la causal se extiende a todos los imputados.
Por ltimo, en virtud de lo establecido por el artculo 33.3 C.P.P. y 36 prrafo 2 tambin del
C.P.P., la aplicacin del criterio de oportunidad no impide la conversin de la accin pblica en
privada. Para ello, la vctima deber presentar su querella52 dentro de los diez das siguientes a la
notificacin de la medida.
III.2.3 Concepto de justicia restaurativa
En el proceso judicial, el drama de la vida se sustituye por una liturgia en la cual los actores
originales son reemplazados y representados por profesionales del rito (BARATTA)53
El derecho a imponer una pena es hoy da un derecho reservado al Estado, quien, segn el
decir de CHRISTIE54, le ha robado el conflicto a las partes, vaciando al proceso penal de su
contenido vital. Pero si el Estado le prohbe al individuo tomar la justicia por sus propias manos,
debera ofrecerle mecanismos efectivos para brindarle proteccin y buscar una solucin para su
problema, no relegarlo dentro del proceso y con ello profundizar su impotencia. Esa fue hasta
hace no poco tiempo una asignatura pendiente del sistema penal.55
47 Al decir el C.P.P. que, ante la existencia de un dao, el Ministerio Pblico debe velar porque sea razonablemente reparado
no puede interpretarse la necesidad de una reparacin efectiva de previo a la solicitud. Bastar con que, de manera objetiva y
razonable, el Ministerio Pblico pueda comprobar que el dao ser reparado.
48 Este momento ha de ser aqul en que se admita la acusacin y seale para juicio, porque no tendra sentido ninguno prescindir
de la accin penal por conveniencia una vez que la acusacin ha sido aceptada por el juez (art. 303 y 305 C.P.P.).
49 Pinsese en el caso en que aplicando el inc. 1 del art. 34 (insignificancia objetiva del hecho) se solicite la aplicacin del criterio
de oportunidad solamente a favor del autor y no del cmplice.
50 Segn lo dispone el artculo 283 C.P.P. in fine, el juez convocar a la audiencia en un plazo de cinco das, en que el juez puede
revocar o confirmar el archivo. A su vez, lo resuelto tiene recurso de apelacin.
51 Durante ese perodo la prescripcin se encuentra suspendida (Cfr. art. 48.5. C.P.P.).
52 Vase arts. 267 y ss. C.P.P.
53 BARATTA citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
2004, p. 16.
54 Las ideas de Christie, sintetizadas en su famosa frase: Jueces y abogados se han convertido en ladrones de conflictos; hay que
devolver a la sociedad civil su posibilidad de solucionar el conflicto; son los propietarios del conflicto los nicos capacitados para
Derecho
resolverlo (Citado por KERMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. Cit. p. 184.), han tenido un profundo impacto en el desarrollo
de las ideas de justicia restaurativa. Nils CHRISTIE, profesor de Oslo, propuso as en 1977 su teora del Conflicts as Property, y
con ella destac que perder la posibilidad de resolver nuestros propios conflictos es una gran prdida para la vctima, el ofensor
y la sociedad en general.
55 Ha dicho Maier que: La afirmacin de que la mejor forma de solucionar conflictos sociales consiste en regresar las cosas al
estado anterior al hecho considerado ilcito que gener el conflicto o, en su caso, colocar el mundo en el estado deseado
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Cuando la aplicacin estatal del Derecho penal (entendido en su sentido amplio) vino a reemplazar
a la venganza privada, se monopoliz la persecucin penal en el aparato estatal. Lo que difiere en
gran manera del servicio de justicia regular prestado por el gobierno. En ste las partes acuden
al juez en busca de una solucin, no as dentro del sistema penal, porque es el Estado en s
mismo quien tiene un inters en la realizacin del Derecho Penal, inters que tiende muchas
veces a excluir el conflicto social que conforma igualmente su base. Ante esta crisis, se presenta a
la opcin de una justicia restaurativa como una alternativa novedosa56a lo interno del Derecho
Penal, que abre opciones a distintas respuestas sociales al delito, potenciando la reparacin para
la vctima, y a la vez la paz y seguridad social para la comunidad, as como nuevas esperanzas de
reinsercin para el ofensor.
Segn se comenta en la doctrina57, la llamada justicia restaurativa (en adelante JR) implica un
dilogo entre el autor y la vctima, usualmente a travs de un mediador. Sus orgenes se remontan
al derecho norteamericano, de donde surge en el seno del derecho penal juvenil. Ah se presenta
a la justicia restaurativa como una nueva opcin frente los modelos de la justicia retributiva y la
justicia rehabilitadora. Los primeros proyectos de esta clase se presentan en los EE.UU. y Canad,
y de all se trasladan a Europa58, y por esta va a Latinoamrica. Una vez probada su eficacia en el
por las reglas sociales pertinentes, es casi inmune a la crtica. Contra esta afirmacin slo se ha esgrimido la idea, en el fondo
retributivo, del escaso poder preventivo de un Derecho penal fundado en el pago del dao, porque el riesgo corrido por el
autor, a lo sumo, es igual al provecho. De all que el Derecho penal se conciba como un plus de castigo para el autor, a ms de
aqul que le corresponde por reglas del derecho privado; el regreso, de manera natural o simblica, al statu quo ante (reparacin
natural o simblica). [...]Empero, adems de que no se trata aqu, empricamente, tan slo del pago del dao provocado por el
delito, sino de una efectiva reparacin integral a quines sufren la accin o la omisin ilcita, tampoco es justificable, actualmente,
un Derecho Penal que se interese slo por el plus la pena , desplazando en importancia la reparacin MAIER, Julio B.J., El
sistema penal hoy: entre la inquisicin y la composicin, op. cit., p. 142.
56 Para ser sinceros, mecanismos de restitucin y restauracin se encuentran previstos en los cuerpos normativos de antiguas
civilizaciones, as como en las maneras indgenas de resolver conflictos. El Cdigo de Hammurabi ya prevea la restitucin
para algunos delitos contra la propiedad, y en el Per los viejos de idea en la comunidad indgena de Aguarama, ya tenan
mecanismos restaurativos dentro de sus prcticas de resolucin de conflictos, en que las familias de las partes involucradas
participaban activamente para obtener los acuerdos. Lo nico novedoso de esta tendencia, es el impacto que ha tenido en el
panorama del moderno sistema de control penal y su efecto renovador sobre la visin limitada que hasta ahora se tena de l,
de ah la expresin.
57 Ms adelante se analizan diversos conceptos que han sido utilizados por diversos sistemas para su debida implementacin.
58 El Proyecto Alternativo alemn sobre reparacin del dao (Alternativ Entwurf Wierdergutmachung) elaborado por un grupo
de profesores alemanes, austriacos y suizos en 1992, recoge todo este movimiento, en particular las ideas de CLAUS ROXIN
sobre la reparacin como tercera va del Derecho Penal, segn las cuales la reparacin cumple con los requerimientos de
la prevencin general positiva y especial positiva. No es este el lugar para hacer un anlisis detallado de todo este proceso
y sus postulados, pero remito al lector a las siguientes fuentes: ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema de los fines de la
pena. Justicia penal y sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Ao 1, N 1, octubre de 1991, pp. 5-22; HIRSCH,
Hans Joachim. La reparacin del dao en el marco del Derecho Penal Material Justicia penal y sociedad, Revista Guatemalteca
de Ciencias Penales, Ao 1, N 1, octubre de 1991, pp.23-45; CREUS, Carlos. Reparacin del dao producido por el delito,
1 ed., Rubizal-Culzoni, Santa Fe, 1995, 224 p.; MAIER, Julio B.J., El ingreso de la reparacin del dao como tercera va al
Derecho penal Argentino. En: MAIER, Julio B.J. y BINDER, Alberto (comps.), El Derecho Penal de Hoy, Editores del Puerto
s.r.l., Buenos Aires, 1995, p. 27 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, Argentina, 2004, 629 p.; OLSON, Cynthia. Aplicando la mediacin y los procesos de consenso en el marco de la justicia
restaurativa. En: CARRANZA, Elas (coord.). Justicia penal y sobrepoblacin penitenciaria, ILANUD, Siglo Veintiuno Editores,
1 ed., San Jos, Costa Rica, 2001 pp. 214 y ss; SOLARI BRUMANA, Juan A., Reparacin del dao, el particular damnificado
en el derecho penal, Desalma, Buenos Aires, 1962; ZULITA FELLINI (directora), Mediacin Penal. Reparacin como tercera
va en el sistema penal juvenil, 1 ed., Depalma, Buenos Aires, 2002, 224 p.. ESER, Albin. Una justicia penal a la medida del ser
humano. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre 1998, Ao 10,
N15, pp. 3-15; BOVINO, Alberto. La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derecho. Revista de Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre 1998, Ao 10, N15, pp.28-34. Tambin en
lnea: OCROSPOMA PELLA, Enrique. La reparacin penal. [en lnea] Setiembre 2002. Disponible en: http://www.derecho.
com/boletin/artculos/artculo 0151.htm. [Consulta 18-11- 2004]; DLLING, Dieter, El desarrollo de las sanciones no privativas
de libertad en el derecho alemn. Traduccin realizada por Jos Hurtado Pozo y Aldo Figueroa Navarro. [en lnea]. Disponible
en: http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/97_98/pdf/Penas_Alemania.pdf. [Consulta 18-11-04]. En ingls: FREHSEE, Detlev.
Restitution and Ofender-Victim Arrangement in German Criminal Law: Development and Theoretical Implications [en lnea].

al
derecho penal juvenil, no se tard en trasladar el enfoque al derecho penal de adultos.59
KEMELMAJER DE CARLUCCI se refiere a la justicia restaurativa en los siguientes trminos:

Pese a las discrepancias terminolgicas, habra algo comn a todos los usos de la expresin Justicia
restauradora, o Justicia restaurativa, frmula, como se ha dicho, convenientemente corta: se trata
de una variedad de prcticas que buscan responder al crimen de un modo ms constructivo que
las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional, sea el retributivo, sea el rehabilitativo. Aun a
riesgo de un exceso de simplificacin, podra decirse que la filosofa de este modelo se resume en las
tres R: Responsibility, Restoration and Reintegration (Responsabilidad, Restauracin y Reintegracin).
Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder por las conductas que asume
libremente; restauracin de la vctima, que debe ser reparada, y de este modo salir de su posicin de
vctima; reintegracin del infractor, establecindose los vnculos con la sociedad a la que tambin se ha
daado con el ilcito.60 Esta corriente es el producto de la fusin de tres grandes movimientos: a)
el que mostr la fractura de las instituciones tradicionales de control social, b) el que denunci los
Disponible en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/bclrarticles/3(1)/fresheemacro.pdf. [Consulta: 14-12-04]. HARTMANN, Ute I.,

Victim-Offender Reconciliation with Adult Offenders in Germany [en lnea]. Disponible en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/
bclrarticles/3(1)/fresheemacro.pdf.[Consulta: 14-12-04], SCHNEMANN, Bernd. The role of the Victim Within the Criminal
Justice System : A Three-Tiered Concept. Disponible en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/bclrarticles/3(1)/schuenemann.pdf
[Consulta: 18-11-2004]; entre muchos otros documentos sobre el tema.
59 La bsqueda de mecanismos de JR es una manifestacin del cambio de nuestra sociedad en general, en las sociedades
posmodernas se advierte la necesidad de un control, pero no de un control centralizado e imponente, sino descentralizado y
participativo. Como destaca KEMELMAJER DE CARLUCCI, hay una estrecha vinculacin entre los valores polticos dominantes
en una sociedad y su modelo de justicia la justicia rehabilitativa tuvo su lugar en el Estado de bienestar; la JR, en cambio,
comienza en un Estado que va perdiendo poder. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe, Argentina, 2004, p. 182.). A su vez, cabe destacar que los modelos de justicia restaurativa tienen en gran parte
fundamento en la filosofa de Jrgen HABERMAS, para quien la crisis de motivacin y de legitimidad del mundo moderno deben
ser resueltas a travs de la reconstruccin del consenso. La autora nos seala como las propuestas de este tipo presentan las
caractersticas del Derecho Reflexivo que propone HABERMAS, y por lo tanto encuentra sus races profundas en las ideas de
este filsofo (ibid., p. 181.)
60 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 109. Mltiples han sido las definiciones que la doctrina le
ha dado al la justicia restaurativa (trmino que es la traduccin aproximada al espaol de la Restoraritive Justicia en ingls, y
Justice Restaurative en francs, que han sido promovidas en el seno del Congreso Internacional de Criminologa de Budapest
de 1993 y han ganado fuerza a travs de mltiples conferencias internacionales. Sin embargo, cabe advertir al lector que ese
trmino en es paol no conserva enteramente su significado ya que restauracin en espaol, es un trmino que se vincula con
actividades ms materiales). He aqu algunas definiciones: BAZEMORE y WALGRAVE: toda accin orientada primariamente
a hacer justicia reparando el dao causado por el delito y puesta cara a cara de la vctima y de la comunidad afectada por
un ilcito con los ofensores, en un proceso informal, no adversarial y voluntario, que se desarrolla en situaciones de seguridad
y que normalmente provee el mejor modo de determinar las obligaciones restaurativas; BRUCE ARCHIBALD: modo de
resolucin de cuestiones de naturaleza penal, de carcter no punitivo, reparativo y deliberativo a travs de un proceso que
comprende a la vctima, el ofensor y representante de la comunidad. y restauracin de los vnculos sociales, sobre la base de
la equidad y de la dignidad humana, en el contexto de la resolucin del diferendo suscitado por el hecho ilcito mediante un
proceso deliberativo que comprende al ofensor, la vctima y las comunidades pertinentes; CERETTI: justicia que comprende
la vctima y el imputado y la comunidad en la bsqueda de soluciones a las consecuencias del conflicto generado por el hecho
delictuoso con el fin de promover la reparacin del dao, la reconciliacin entre las partes y el fortalecimiento del sentido de
seguridad colectivo; la Propuesta Preliminar de los Principios Bsicos del uso de programas de justicia reparadora en asuntos
criminales aprobada en el ao 2000 por el CONGRESO DE LAS NACIONES UNIDAS: un proceso en el cual la vctima,
el ofensor y/o cualquier otro miembro individual o colectivo afectado por el delito participan conjunta y activamente en la
resolucin de las cuestiones vinculadas al delito, generalmente con la ayuda de un tercero justo e imparcial; FORO EUROPEO
DE PARA LA VICTIM-OFFENDER MEDIATION Y LA RESTORATIVE JUSTICE: proceso para responder al delito, basa
en la reparacin, tan amplia como sea posible, del dao causado por el delito a la vctima, haciendo al ofensor responsable,
y facilitando la comunicacin entre ellos, sujeta al consentimiento de ambos; TONY MARSHALL: proceso en el que todas
Derecho
la partes implicadas en un determinado delito, resuelven colectivamente cmo manejar las consecuencias del delito y sus
implicaciones para el futuro; MARTIN WRIGHT: proceso por el que todas las partes afectadas por una infraccin especfica
se renen para resolver colectivamente cmo reaccionar ante la infraccin y sus implicaciones para el futuro. Sus elementos
esenciales son: (I) participacin comunitaria o pblica; (II) participacin de las partes; (III) colaboracin entre las agencias, y (IV)
orientacin hacia la resolucin de problemas Todas estas definiciones fueron citadas por KEMELMAJER DE CARLUCCI , Ada.
Justicia Restaurativa, op. Cit., pp. 110-114.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
efectos perniciosos del sistema penal sobre el delincuente como ser humano y, c) el que impuls
el desarrollo de los derechos del hombre y de la vctima.
La JR busca el arrepentimiento sincero del autor; por ello, el ofensor debe ser incentivado a
entender cmo su acto ha herido a otra persona y a la comunidad. No requiere como requisito
obligatorio el perdn de la vctima, aunque s se intenta la reconciliacin de las partes y la
reparacin del dao causado. Punto esencial es que los programas de JR no pueden serle
impuestos ni a la vctima ni al ofensor y son absolutamente voluntarios. A su vez, la propuesta
de la JR va ms all y pretende cambiar nuestra manera de ver y de responder ante los actos
criminales, conservando las garantas constitucionales como presupuesto necesario de cualquier
medida alterna. En suma, la doctrina destaca las siguientes ideas renovadoras de la JR:
a. La reapropiacin del proceso por parte de sus dos actores principales: la vctima y el
autor del delito. Este punto inicial supone la revaloracin de la vctima dentro del pro-
ceso; es ella quien decide la modalidad a travs de la cual se considera adecuadamente
resarcida en sentido moral y material.
b. U
n nuevo concepto de responsabilidad por parte del autor del delito, que opera di-
rectamente con la parte ofendida, y para el que las consecuencias del delito son ms
importantes que la definicin del tipo.
c. La insercin de nuevos profesionales que permiten que, en algunos casos, la administra-
cin de la justicia tradicional quede marginada, al menos temporalmente.
d. La recuperacin de la administracin de la justicia por parte de la comunidad, que
provee de los recursos e impone condiciones, porque ha sido ella quien ha sido gol-
peada por el delito. Aclara que este ltimo punto, que es el que interesa en esta
parte de mi exposicin, requiere de algunas precisiones, desde que es razonable que
el Estado custodie con ojo celoso su monopolio sobre la justicia penal represiva61
Tambin comenta la autora antes citada, que:
En sntesis, la JR pretende ser una tercera va (third way) que acumule los beneficios de las anteriores:
la primera fue la tendencia rehabilitativa que, concentrada en el ofensor, atiende especialmente a su
tratamiento, supervisin, control, etctera; la segunda fue la visin retributiva, que centraliza la cuestin
en el ofensor, la pena y las garantas constitucionales. La tercera pone la atencin en el dao sufrido
por la vctima y por la sociedad, y el modo de repararlo, pero sin olvidar los postulados positivos de las
dos primeras. 62
Las ideas de justicia restaurativa permean los mecanismos alternativos que incorpora la reforma,
y por lo tanto, es necesario la toma de conciencia de estos postulados bsicos, lo que servir de
faro de orientacin ante los casos que pudieran presentarse en la prctica.
61 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 185, quien a su vez se basa en las ideas de SCARDACCCIONE
y ARCHIBALD entre otros.
62 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 553.

al
III.2.4 Conversin de la accin pblica en privada
Esta posibilidad opera como excepcin al principio de oficialidad de la accin penal, en virtud
del cual la persecucin penal le corresponde por naturaleza al Estado. En estos casos, el Estado
permite que el particular tome el lugar del Ministerio Pblico y formule la acusacin ante el
tribunal competente, lo que ciertamente constituye un instituto que revitaliza la posicin de la
vctima dentro del proceso penal.
Al convertirse la accin pblica en privada se debern seguir en consecuencia los procedimientos

especiales previstos en los artculos 359 al 362 del C.P.P., por lo que deja de tener participacin el
Ministerio Pblico como rgano persecutor oficial, y en consecuencia, la promocin y el ejercicio
de la accin penal le correspondern en adelante al ofendido o su representante legal. Si opera
la conversin de la accin en privada, entra a regir el principio dispositivo, por lo que la vctima
puede conciliar o desistir de su accin (Cfr. Arts. 37.2, 44 inc. 4 y 10, 361, 362 del C.P.P.). Cabe
advertir que si se dan los supuestos del art. 362 incluso procede declarar el abandono tcito
de la accin penal, por lo que el cdigo exige que no exista un inters pblico gravemente
comprometido para autorizar su aplicacin.
Al igual que las medidas alternativas analizadas hasta el momento, la conversin de la accin
participa de la orientacin que pretende insertar a la vctima en el proceso penal, para as
reconocer la relevancia que tiene como sujeto dentro del sistema penal y no simple espectador
relegado en los procedimientos. El artculo 33 constituye as una excepcin al principio de
obligatoriedad de la accin pblica establecido en el artculo 30, sin que esto suponga un
quiebre a dicho principio, sino su reconocimiento expreso, pues en estos supuestos el propio
cdigo considera que se trata de intereses particulares que no afectan de manera grave a la
colectividad y que pueden ser asumidos de manera eficiente por la vctima. Como vimos antes al
tratar el principio de oportunidad, la introduccin de esta clase de mecanismos parte del hecho
innegable de que el sistema penal opera de manera selectiva, y procura orientar esa selectividad
de conformidad con parmetros controlables, logrando a su vez que los recursos del sistema
penal se concentren en los casos ms graves. Valga a su vez para el anlisis de este instituto lo
dicho en aqul apartado, al cual nos remitimos.
Al momento de autorizar la conversin de la accin, ha de tomarse en cuenta tambin que

sta implica una desventaja para el acusado, ya que el caso podr seguir su curso sin pasar por
el trmite establecido en los arts. 298 al 304 C.P.P. (audiencia preliminar), lo que significa que se
pierde una instancia de control en que el juez pudo haber constatado la posibilidad de evitar el
juicio, dictando en su caso el auto de no ha lugar.
Los requisitos que exige el artculo 33 C.P.P. para que el Ministerio Pblico pueda autorizar la
conversin de la accin, son los siguientes:
a. La solicitud expresa de la vctima: por vctima ha de entenderse aquellos sujetos com-
prendidos en el artculo 83 C.P.P., si existen varias vctimas es necesario el consenti-
miento de todas ellas. En efecto, el Ministerio Pblico carece de la facultad de decretar
de oficio la conversin de la accin.

Derecho
Procesal
Penal
b. Que no exista un inters pblico gravemente comprometido: La regulacin del artculo
33 prrafo primero, concuerda con lo establecido por el 34.1. por lo que, para que el
inters pblico se constituya en un obstculo procesal para la procedencia de la medida,
se requiere que la afectacin revista cierta gravedad.63Ntese que por grave se
entiende grande, de mucha entidad o importancia 64, por lo que ha de justificarse muy
bien la existencia de dicha causal para la negativa.
c. Que sea formulado en tiempo: la peticin ha de plantearse antes de la formulacin de la
acusacin, o bien de cualquier otro requerimiento conclusivo de la etapa preparatoria,
y como ltima opcin, dentro de los diez das siguientes a la aplicacin por parte del
Ministerio Pblico de un criterio de oportunidad.
d. Que nos encontremos ante uno de los supuestos de procedencia: la norma contempla
tres supuestos: 1) que se trate de un hecho que requiera instancia privada (Cfr. art.
31 C.P.P.); 2) cuando estamos ante un hecho punible contra la propiedad realizado sin
grave violencia contra las personas. En este caso, lo que exige el artculo es que se trate
de un hecho que afecte el bien jurdico propiedad, en otras palabras, que se trate
de un delito en que el dolo directo de primer grado est dirigido a la comisin de un
hecho que afecte dicho bien jurdico del particular o del Estado. Adicionalmente, la
norma exige que el delito sea cometido sin grave violencia contra las personas. Dicho
criterio es evidentemente indeterminado, lo que podra implicar un cierto grado de
inseguridad jurdica al momento de llevar a la prctica el instituto. No obstante, lo que
es grave violencia habr de ser resuelto caso por caso, tomando en cuenta lo dicho
en lneas anteriores que gravedad implica una entidad de importancia y consideracin
; por lo tanto, han de entenderse comprendidos incluso los casos en que medie una
violencia leve sobre las personas, como son aquellos que se conocen en doctrina como
arrebato. Sin embargo, no puede hablarse de que concurra este requisito cuando se
han causado lesiones a la vctima, o ha mediado violencia moral de consideracin, como
sera el empleo de un arma blanca o de fuego, atendiendo a la gravedad de la amenaza
en el caso concreto. Por ltimo, 3) que se trate de un caso en que el Ministerio Pblico
haya dispuesto la aplicacin de un criterio de oportunidad (Cfr. art. 34 C.P.P.).
III.2.5 La desjudializacin
No parece adecuado afrontar aqu un anlisis a profundidad acerca de los mltiples institutos
incorporados en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, vamos a abordar los elementos
63 Con respecto al inters pblico comenta la doctrina: En lo concerniente a la ausencia de un inters pblico se ha dicho que a
pesar de la culpabilidad nfima puede ser admitida la existencia de dicho inters, ello por razones de prevencin general o especial
(Cf. Beulke. Strafprozessrecht, No. 334; Kleinknecht/Meyer. Strafprozessordnung, Par. 153, No. 7; Schroeder. Strafprozessrecht, No. 64;
Zipf. Strafprozessrecht, p. 79). Polmica existe con respecto a si se pueden tomar en cuenta consecuencias extraordinarias del
hecho, aun cuando no puedan ser imputadas al autor (Dudando con razn: Zipf. Strafprozessrecht, p. 79. A favor: Kleinknecht/Meyer.
Strafprozessordnung, Par. 153, No. 7). Discusin ha existido adems sobre si la necesidad de que se aclare una discusin jurdica hace
que exista inters pblico (En sentido negativo con razn: Zipf. Strafprozessrecht, No. 64). Se seala que el transcurso del tiempo entre
el hecho y el descubrimiento del mismo puede hacer disminuir el inters pblico (Kleinknecht/Meyer Strafprozessordnung, Par. 153,
No. 7). (LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, 2 edicin, Editorial Jurdica Continental, 2003, p. 88). LLOBET
tambin comenta que en Alemania existe una norma en sentido inverso. As en delitos catalogados como de accin privada el
Ministerio Pblico puede ejercer la accin pblica cuando existe un inters pblico. LLOBET (Ibid. p. 79).
64 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, T. I, Impresin: Mateu- Cromo, Artes Grficas, Madrid, Espaa,
p. 1057.

al
esenciales de cada uno de ellos para dejar abierta la puerta a futuros trabajos en que, sin duda
alguna, los juristas de la repblica abarcarn la riqueza que est contenida en ellos. Vamos a
comenzar por un anlisis general acerca del fenmeno conocido como desjudializacin, para
luego entrar a conocer de los tres principales mecanismos que incorpora la reforma, esto es: a)
Mediacin y Conciliacin (art 37 y ss. C.P.P.), b) Suspensin condicional del procedimiento (art. 40
y ss. C.P.P.) y, finalmente c) El procedimiento abreviado (arts. 363 y ss. C.P.P)
III.2.5.1 Acerca del llamado proceso de desjudicializacin
El hombre de hoy enfrenta ciertamente una paradoja, el juez y el Ministerio Pblico, ven ampliados
su campo de accin, mientras que las nuevas tendencias buscan la desjudializacin de ciertos
conflictos, porque se parte del presupuesto de que el ingreso al sistema de control social supone
un impacto negativo para la persona.65
As, se afirma que el aparato judicial implica riesgos que no se pueden evitar, y que, por lo tanto,
es mejor evitar el ingreso de una persona al sistema que esperar al momento definitorio o de
la sentencia. La desjudicializacin llamada ingls diversion66, segn nos narra KEMELMAJER, fue
utilizada por primera vez en un informe norteamericano de 1967 y se consagr a consecuencia
del tratamiento empleado por Lemert en su ensayo Instead of Court. Diversion in juvenile justice
(1971)67. Segn PATAN la diversion implica la no continuacin de la accin penal, o su suspensin
anterior al debate, con la eventual posibilidad de sustituir la sancin penal con formas de tratamiento
sociorehabilitativas y comunitarias con el resultado de determinar una desviacin del proceso hacia
un eplogo no judicial, o de algn modo extrao a lgica del juicio y a la sentencia de mrito68 No
obstante, el XIII Congreso Internacional de Derecho Penal (El Cairo, 1984), defini el trmino en
un sentido amplio como todo desvo o desviacin de la secuencia de los actos normales del proceso
penal antes del pronunciamiento sobre la imputacin69 En este sentido amplio es equivalente a
diversificacin o desjudicializacin que tiene dos caras: a) es un proceso que minimiza la
entrada del ofensor al sistema de justicia penal, porque se supone que ste implica en s mismo
un riesgo segn los postulados de la teora del etiquetamiento y, b) es a la vez una alternativa
para quien entra al sistema, de manera tal que el ofensor que ingrese al sistema tenga la opcin
de ser trasladado a uno alternativo, aminorando as el factor crimingeno implcito en el sistema.
A su vez, la doctrina apunta lo siguiente: La desjudicializacin requiere dar respuesta, entre otras,
a dos cuestiones fundamentales: (I) Momento y autoridad a la que se le faculta para poner fin a la
intervencin penal , y (II) Supuestos reglados en los que puede ser utilizado este recurso.70 En sntesis,
65 Marcan la paradoja FAGET, CASTAIGNDE, NRAC-CROISIER entre otros. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia
Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004, pp. 87 y ss.
66 Estamos hablando de diversion en un sentido amplio, equivalente a diversificacin o desjudializacin.Pues existe el instituto,
propio del sistema angloamericano, y del cual deriva la suspensin condicional del proceso, que muchos han identificado con el
nombre de diversion. Existe en castellano poca informacin sobre los institutos anglosajones de la probation y la diversin.
Bsicamente se puede sealar que la primera es una suspensin condicional de la sentencia y la segunda es una suspensin de la
persecucin. En esta materia se seguir lo indicado por MARINO, Esteban. Suspensin del procedimiento a pruebaEn: MAIER,
Julio B.J. (compilador). El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto
s.r.l., 1993., pp. 29-41. Adems puede consultarse la obra de: DE OLAZABAL, Julio. Suspensin del proceso a prueba, Buenos Aires,
Argentina, Editorial Astrea, s.f.e., pp. 18 y 19.
Derecho
67 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 89. La teora de LEMERT conocida como el labelling
approach explica que el delincuente tiende a actuar de conformidad con la etiqueta que el sistema le impone, si evitamos el
etiquetamiento, las posibilidades de reintegracin del infractor aumentan exponencialmente.
68 Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 89.
69 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 89.
70 KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 91.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
supone la incorporacin al sistema penal de soluciones variadas adaptables a las particularidades
de cada conflicto penal. Su objetivo es eliminar, en la medida de lo posible, el etiquetamiento
del ofensor y coadyuvar con una mejor administracin de justicia, lo que supone un compromiso
serio entre la sociedad y Estado para evitar que los mecanismos alternativos se conviertan ya
sea en sistemas de impunidad o, por el otro lado, una extensin de las redes de control social
ya existentes. Por ello, los sistemas de control administrativo implican un componente esencial de
cualquier sistema de desjudicializacin del conflicto penal.
Antes de entrar en el estudio de cada uno de los mecanismos con los que la reforma impulsa
la desjudicializacin dentro del sistema penal, debemos aclarar que no debe confundirse
desjudicializacin con justicia restaurativa, analizada supra. La justicia restaurativa pretende un
dilogo entre autor y vctima, con el objeto de potenciar soluciones compartidas, y as reparar
el tejido social daado, el dao producido y la auto-imagen del ofensor. No todas las salidas
propuestas por los movimientos de desjudicializacin participan de esas caractersticas. A su
vez, y esto es muy importante, desjudicializacin no es desjuridizacin, nada ms alejado de la
realidad, toda medida alterna al sistema de enjuiciamiento tradicional ha de tener en cuenta
los derechos fundamentales implcitos en cualquier proceso, sino se podra llegar a extremos
indeseables y contrarios a los ms elementales principios de la reforma.
III.2.5.2 Mediacin y conciliacin
En los tribunales se vive, se trabaja, en y por conflictos ajenos. El ser humano se va descorporizando
atrapado en las redes del proceso, sus oscuras entraas y laberintos. Pasa a ser un expediente.
El conflicto se desplaza y el tiempo, que todo lo pauta, va creando contumaces incertidumbres.
Vctima y victimario quedan a la mala de Dios (ELAS NEUMAN)71
El desmedido uso del derecho penal en los casos en que otras ramas del derecho podran asumir
el conflicto, o bien, la insistencia en que un caso se tramite por la va tradicional cuando bien
podra ser objeto de conciliacin, impiden que la vctima alcance una solucin satisfactoria a su
problema e impide tambin que el proceso penal alcance su objetivo final, garantizar la armona
social. Cabe citar un caso de los tantos que tramit como juez penal suplente en Costa Rica el
fallecido jurista HENRY ISSA, y al que haca repetida referencia en sus trabajos sobre el tema:
Debamos conocer el robo de un reloj a un ciudadano costarricense, residente en Ciudad

Quesada [zona norte de Costa Rica] y ocurrido en San Jos [la capital ubicada en el centro del
pas], en una terminal de buses. El debate se desarroll ms de un ao despus de ocurridos los
hechos. Todo estaba muy claro y probado luego de la declaracin del imputado, nos dispusimos a
escuchar la del ofendido/testigo: con todo respeto les digo que yo no quiero que le hagan nada
a l se refera al imputado-. Yo lo que quera era el reloj. En esos tres aos nadie quiso drmelo.
Con lo que he tenido que gastar en pasajes para venir aqu en otras ocasiones y en esta, ya me
hubiera comprado otro reloj 72
71 NEUMAN citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
2004, p. 16.
72 ISSA EL KHOURY JACOB, Henry. Solucin alternativa de conflictos penales. Una propuesta de marco terico. Revista de
Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre, 1994, Ao 6, N9, p. 68.

al
Esto demuestra lo que puede ocurrir si se descuidan los intereses de las partes en la persecucin
de una pena que, muchas veces, puede ser intil en un caso concreto. El paradigma conciliatorio
asume otra posicin, como recuerda el profesor ISSA: Dentro del proceso conciliatorio interesa
sobre todo la reconstruccin de los hechos para la bsqueda de una verdad; el castigo por la falta est
en ltimo plano; es ms importante volver a relacionar a dos miembros de la comunidad disgustados
que castigar a un transgresor73
Sin embargo, hay que tener claro que asumir el paradigma conciliatorio no constituye una salida
fcil del sistema, ni una privatizacin de la justicia penal. De hecho, en muchas ocasiones llegar
a un proceso de conciliacin exitoso puede ser ms laborioso que la simple imposicin de una
pena tradicional. No obstante, la conciliacin y en particular la reparacin, tienen la ventaja de
que se puede llegar a una resolucin creativa y mutuamente satisfactoria del conflicto, lo que
contribuye a reparar la paz social alterada con el delito.
Entre las novedades 74 que incorpora la reforma se encuentran los artculos 37 y ss. del C.P.P.
que permiten conciliar los cargos en cualquier momento de previo a que se ordene la apertura
a juicio en los delitos de accin pblica, o bien en cualquier estado de la causa tratndose de
infracciones de accin privada. Estos delitos pueden ser las contravenciones, las infracciones de
accin privada o pblica a instancia privada, el homicidio culposo o bien todas aquellas que
permitan aplicar el perdn condicional de la pena75.
Es importante distinguir entre conciliacin como acto procesal, (el acto en que dos o ms partes
se ponen de acuerdo acerca de la solucin de un conflicto, mediante soluciones mutuamente
satisfactorias) a que hace referencia el art. 37 C.P.P.; y conciliacin como el resultado de un
acuerdo negociado entre las partes, el cual, una vez examinado por el juez, tendr fuerza ejecutoria
(Cfr. Arts. 39, 281.8 y 283 C.P.P.). Conciliar del latn conciliare significa ajustar los nimos de
quienes estaban opuestos entre s76. ORTEGA PINTO se refiere a la tcnica de conciliacin como
73 ISSA EL KHOURY JACOB, Henry. A la armona por la palabra: la solucin negociada de conflictos penales, ob. Cit. p. 11.
74 Es claro que la conciliacin no es un descubrimiento nuevo en el mundo del derecho, aunque hasta el momento no se le
aplicado con la intensidad que podra serlo a lo interno del sistema penal. Sobre el punto comenta Alfonso E. CHAVES
RAMREZ: Desde 1874, una carta de Voltaire, se lee: La mejor ley, el ms excelente uso, el ms til que yo haya visto jams est en
Holanda. Si dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro son obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces conciliadores, llamados
hacedores de paz. Si la partes llegan con su abogado y un procurador, se hace de pronto retirar a estos ltimos, como se aparta la lea
de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros
mutuamente infelices; nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes,
se aplaza para otro da, a fin de que el tiempo suavice los sntomas de la enfermedad; enseguida los jueces les envan a buscar una
segunda, una tercera vez; si la locura es incurable, se les permite litigar, como se abandona a la amputacin miembros gangrenados;
entonces la justicia hace su obra[]Tambin es menester hacer referencia a la conciliacin en algunas comunidades indgenas, en las
que las personas que actan como intermediarias son escogidas por sus mritos y por las labores comunitarias que han desarrollado.
Funcionan como jueces y los conflictos se abordan en una sesin en la que se discuten y la autoridad va orientando esa discusin,
hasta lograr los acuerdos correspondientes.(CHAVES RAMREZ, Alfonso E. La conciliacin En: GONZLEZ LVAREZ, Daniel
(Compilador). Reflexiones sobre el nuevo Proceso Penal. 2da. Ed.. San Jos (Costa Rica): Fondo editorial del Colegio de
Abogados y la Asociacin de Ciencias Penales, 1997, p. 171.
75 La remisin al Cdigo Penal es aqu obligada. Sin embargo, cabe destacar que la valoracin ha de hacerse desde una perspectiva
concreta, de acuerdo con una estimacin ex ante de la posible pena a imponer en el caso en cuestin. Por lo tanto, cabra
pensarse en la aplicacin incluso en los delitos tentados de gravedad. Es discutible el caso en que el tipo sanciona exclusivamente
con penas no privativas de libertad, ante dicha interrogante bien podra decirse que si el Cdigo permite su aplicacin en delitos
Derecho
ms graves, en estos tambin sera procedente.

76 En este sentido la definicin de la REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, T. I, p. 531. CABANELLAS
define conciliacin como Avenencia de las partes en un acto judicial, previo a la iniciacin de un pleito. El acto de conciliacin,
que tambin se denomina juicio de conciliacin (v.),procura la transigencia de las partes, con el objeto de evitar el pleito que
una de ellas quiere entablar (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, op. Cit. p. 81); CAPITAN
apunta: Latn conciliatio, derivado de conciliare, literalmente congregar, de donde conciliar [] Acuerdo entre dos personas
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
un mecanismo con un rol que va ms all de la Observacin y/o Verificacin y que muchas veces es lo
que facilita y promueve la bsqueda y encuentro de una solucin alternativa del conflicto. Un conciliador
busca, principalmente, cambiar la imagen que las partes se tienen una de la otra y poner sobre la
mesa la posibilidad de salidas no violentas. La conciliacin es un proceso en el cual una Tercera Parte
(muy difcil que el conciliador se implemente por una de las partes) facilita la comunicacin entre dos o
ms partes y con la atribucin y capacidad potencial de orientar las discusiones facilitando la obtencin
de acuerdos diseados y decididos exclusivamente por los Actores primarios. Para este mecanismo,
es indispensable que el Conciliador participe a solicitud de las partes.77. El art. 37 contempla la
posibilidad que el Ministerio Pblico solicite el asesoramiento de mediadores para facilitar un
acuerdo. En cambio, la mediacin, aunque semejante a aqulla, es menos formal, y est reducida
a una o varias audiencias cara a cara, en donde el mediador intenta encontrar puntos de
conexin. Como dice el mismo ORTEGA PINTO el mediador facilita las cosas para que los que
asisten a la audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de lado sus posiciones
adversas. Mediante las preguntas apropiadas y las tcnicas adecuadas, se puede llevar a las partes
hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no puede tomar ninguna
decisin78 A diferencia del proceso contradictorio, la mediacin tiene una estructura dialogal
con mnimas formalidades, que ofrece un alto grado de participacin al imputado y a la vctima79.
Garanta de que esa participacin ser espontnea y regida por la buena fe, es que, en caso de no
llegarse a un acuerdo, los mediadores deben guardar secreto de lo dicho en estas deliberaciones
y sus manifestaciones carecen de todo valor probatorio.
El fiscal y el juez debern procurar activamente un arreglo negociado entre las partes, en plano
de igualdad80. Sin embargo, ambos han de tener especial consideracin con los casos en que se
que se hallan en pleito, obtenido por intermedio de un juez. (CAPITANT, Henry. Vocabulario Jurdico, traduccin castellana de
Aquiles Horacio Guaglianone, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 136 ); por otro lado COUTURE nos brinda la siguiente definicin:
Acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin hace innecesario el litigio pendiente o
evita el litigio eventual []Del verbo conciliar, y ste del latn concilio,-are, derivado de concilium , -ii asamblea, reunin (de
con- y calo, -are convocar) El concilium romano significaba una asamblea en general, y en particular una asamblea de la plebe.
Como era en estas asambleas donde se reuna la gente para cerrar negocios, resolver diferendos, etc., el verbo conciliare que
originalmente significaba asistir al concilio, tom las diversas acepciones correspondientes a estas actividades. El derivado
popular de concilium es concejo.(COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurdico, edicin al cuidado de Jorge Peirano Facio y Jos
Snchez Fontns, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 159).
77 ORTEGA PINTO, Herbert David, La teora del conflicto y la resolucin de conflictos. En: COSTA RICA. ESCUELDA JUDICIAL.
UNIDAD DE RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS, Conciliacin Judicial, antologa de la Unidad de Resolucin
Alternativa de Conflictos del Poder Judicial de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1999, p. 101. Sobre el tema de la conciliacin
vase adems: FISCHER, Roger y URY, William. S de acuerdo! Como negociar sin ceder, traduccin de Eloisa Vasco Montoya,
Editorial Norma, Colombia, 1985, 182 p. BENAVIDES SANTOS, Diego et. al., Ensayos de conciliacin, CONAMAJ, San Jos, Costa
Rica, 2003, 189 p. ; WILDE, Zulema D. y GAIBROIS, Luis M., Qu es la mediacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1994,
117 p.; ARMIJO SANCHO, Gilbert, LLOBET RODRGUEZ, Javier y RIVERO SNCHEZ, Juan Marcos, Nuevo proceso penal
y constitucin, 1 edicin, IJSA, San Jos, Costa Rica, 1998, pp. 187-222.; COSTA RICA, PROCURADURA GENERAL DE LA
REPBLICA. Seminario sobre la participacin de la Procuradura General de la Repblica en la Resolucin Alternativa de Conflictos,
Imprenta Nacional, San Jos, Costa Rica, 2000, 188 p.; ZULITA FELLINI (directora), Mediacin Penal. Reparacin como tercera va
en el sistema penal juvenil, op. Cit.; GONZALEZ ALVAREZ, Daniel. La conciliacin penal en Iberoamrica. Revista de Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre, 2000, Ao 12, N18., pp. 115-140; CORTS
COTO, Ronald. Algunos apuntes sobre la legitimacin para conciliar en el nuevo cdigo procesal penal. Revista de Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, mayo, 1999, Ao 11, N16, pp. 93- 101, entre tantos otros.
78 ORTEGA PINTO, Herbert David, La teora del conflicto y la resolucin de conflictos, op. Cit., p. 128.
79 Se habla de vctima y del imputado por ser los protagonistas del conflicto. No obstante, ha de drsele una audiencia al
Ministerio Pblico, porque, aunque la norma no lo contemple, este rgano puede solicitar el archivo de la causa (art. 281 C.P.P.)
y que es necesario que conozca los trminos del acuerdo. Adems, si el Ministerio Pblico considera que ha mediado coaccin
o amenaza, podr desestimar la conciliacin e iniciar o continuar la investigacin.
80 Al respecto comenta: El plano de igualdad no debe confundirse con igualdad en el asesoramiento letrado, sino que debe existir
un plano de igualdad en las obligaciones y renuncias a las que lleguen las partes, de manera que no se de un desbalance de
pode. Conforme se ha afirmado, lo que se pretende es evitar acuerdos abusivos que afecten los intereses de una de las partes,

al
ventilen agresiones sexuales (sin que importe la edad de la vctima), violencia intrafamiliar (sin que
importe el sexo del ofendido) y en aquellos supuestos en que el ofendido sea un menor de edad
(sin que importe entonces el delito), porque en esos casos hay una relacin especial de poder
que dificulta un acuerdo en el plano de la igualdad. Los dos ltimos casos estn regulados en el
artculo 38 in fine que expresamente le prohbe al Ministerio Pblico procurar la conciliacin si
no ha mediado una solicitud expresa de la vctima o su representante. Sin embargo, no puede
decirse que en tales delitos hay una imposibilidad absoluta de aplicar la conciliacin ya que al
tratar conductas humanas la casustica ser siempre la regla.
Los artculos 39, 44.10 establecen el efecto extintivo sobre la accin penal que tiene la conciliacin.
No obstante, el archivo dispuesto ha de ser notificado de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 283 C.P.P. En efecto, tanto imputado como vctima podrn objetarlo alegando que ha
mediado coaccin o amenaza al momento de realizar el acuerdo. De seguido el juez convocar
a una audiencia en el plazo de cinco das, para dictar lo que proceda, y su decisin es pasible de
apelacin.
El cumplimiento de lo pactado extingue la accin penal, y regula el cdigo que si el imputado

incumple sin justa causa con lo pactado, el procedimiento contina como si nunca se hubiera
conciliado. Cabe preguntarse qu sucede si el imputado tiene una causa justa que motive su
incumplimiento. Ante el silencio del C.P.P. hemos de interpretar que en este caso, el juez, previa
audiencia a las partes, puede ampliar el plazo para cumplir con lo acordado. Esta es la nica
solucin compatible con el principio de solucin del conflicto que informa el proceso penal en
la reforma.
Se le ha criticado a este tipo de medidas que ...incorporar mecanismos de conciliacin, mediacin

o arbitraje, con independencia de que terminen o no con la imposicin de una pena, suponen
una quiebra del principio de necesidad. Adems y segn se ha venido denunciando, la flexibilidad
caracterstica de los acuerdos de reparacin puede llevar a vulnerar garantas esenciales del
Estado de Derecho, y entre ellas las derivadas de los principios de legalidad ya citado, igualdad
o proporcionalidad (ROXIN, HASSEMER, MUOZ CONDE)81 Sin embargo, ya hemos visto
que la incorporacin de mecanismos de justicia restaurativa no implica la desjuridizacin del
proceso, los mecanismos de control de las garantas del debido proceso han sido incorporados
en el cdigo, y depende tanto de los rganos pblicos (fiscal y juez), como de las propias partes,
que el proceso de negociacin se lleve a cabo en trminos que respete esas garantas.
Por ltimo, MAIER nos ha llamado la atencin sobre el taln de Aquiles de estas nuevas soluciones
de justicia negociada. Dice el ilustre procesalista: Quizs el nico argumento incontestable en
contra de esta diversificacin del sistema penal sea el hecho de que, acudiendo a la verdad consensual
como eje del sistema, an parcialmente, las diferencias socio-econmicas existentes en el seno social
son trasladadas directamente a la solucin del conflicto. Histricamente, inclusive ste fue el taln de
Aquiles del sistema composicional, vigente en la primera parte de la Edad media, y una de las bases
argumentales de su desaparicin a manos de la Inquisicin. Los ms poderosos predominan sobre los
dbiles y, por ello, estn en mejores condiciones de forzar una satisfaccin, como de escapar a la pena,
Derecho
reparando el dao causado. El sistema penal, entonces, produce, directamente, una seleccin en el
especialmente de la vctima CORTS COTO, Ronald. La etapa preparatoria en el nuevo proceso penal, 1 ed., IJSA, San Jos,
Costa Rica, 1988, p. 118.
81 ARMENTA DEU, Teresa. El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Revista de Ciencias Penales, Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Agosto, 1997, Ao 9, N13, p. 22.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
sentido expresado, que, observada modernamente, resulta intolerable. 82 Esta crtica, obliga a que los
funcionarios encargados de poner en la prctica las modernas soluciones de justicia restaurativa,
procedan con mucha cautela para no impedir el acceso a la justicia a aquellas personas en
desventaja socio-econmica, ni permitir que se llegue a acuerdos abusivos para una de las partes,
slo as la ley se aplicar igual para todos.
III.2.5.3 La suspensin condicional del proceso
Uno de los mecanismos que tiende a reparar el tejido social daado por el delito y a devolver a
la vctima el papel protagnico que hasta ahora se le haba quitado, es precisamente la suspensin
condicional del proceso (en adelante la suspensin).83 En este sentido, el citado instituto
constituye una de las transformaciones introducidas por las modernas tendencias que intentan
paliar la crisis que enfrenta la justicia penal. Se ha afirmado con acierto que: la suspensin del
proceso a prueba tiene su base, entre otros aspectos, en los principios de proporcionalidad y
de racionalidad de la reaccin estatal, al estimarse indispensable realizar algn tipo de seleccin
y no aplicar la sancin penal frente a una persona que ha cometido un hecho delictivo de poca
relevancia, y que hasta ese momento no haba delinquido antes, siempre que se pueda sustentar
de alguna manera la probabilidad de que se comportar correctamente al drsele una segunda
oportunidad sin enviarlo a la crcel.84
La reforma tiene, al igual que otras naciones del continente, como antecedente el movimiento
en torno al Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, art. 231, en el que se le denomina
suspensin del proceso a prueba85, as como la Ordenanza Procesal Penal Alemana, cuya
disposicin 153a establece el archivo del proceso en caso de cumplimiento de condiciones y
mandatos, al que denomina tambin archivo condicional del procedimiento86. Vale aclarar que
pareciera ms preciso denominarla suspensin condicional del proceso y no del procedimiento,
ya que el trmino procedimiento no es exclusivo del mbito jurisdiccional (hay procedimientos
82 MAIER, Julio B.J., El sistema penal hoy: entre la inquisicin y la composicin, op. cit., pp. 147-148.
83 Conocida en otros ordenamientos como suspensin del proceso a prueba. Deca en Argentina el diputado Hernndez al
someter a sus pares el proyecto que finalmente introdujo la suspensin del proceso a prueba en la nacin sudamericana (Ley
24.316): No se trata de dejar sin respuesta al delito, como deca Jescheck, sino que se pretende evitar el mal en la aplicacin o
reducirlo lo ms posible Se trata de una innovacin importante, como parte de un concepto de resocializacin que no requiere ni la
condena ni la declaracin de culpabilidad por parte del imputado(Cmara de Diputados de la Nacin. Diario de Sesiones, 6 reunin,
2/6/1993, pp. 1286 y ss.) (Vase STIPPEL, Jrg y MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas
al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 144). En este sentido coincidimos con HASSEMER en la conveniencia de aplicar
tanta legalidad como sea posible y tanta oportunidad como sea necesaria (Citado por BOVINO, Alberto. La suspensin del
procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, op. Cit. p. 223.
84 GONZLEZ ALVAREZ, Daniel, en su introduccin al libro de PORRAS VILLALTA, Mario Alberto, SALAZAR MURILLO, Ronald
y SANABRIA ROJAS, Rafael ngel. La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis), 1
ed., Editorial Jurdica Continental, San Jos, Costa Rica, 2003, p. 8.
85 La exposicin de motivos del Cdigo Modelo para Iberoamrica justifica de modo claro la procedencia de dicho instituto
afirmando que: ...es un instrumento probado como eficaz en el derecho comparado, que permite prescindir de la persecucin penal
ntegra, en aquellos casos en que no se vislumbra como aconsejable la aplicacin final de una pena efectiva. Esta herramienta a la
par de constituir, junto con otras, la forma de diversificar los modos de solucionar ciertos conflictos sociales para los que hoy se receta
una pena, constituye una de las piezas indispensables para descargar la administracin de aquellos casos de menor importancia,
prescindibles segn las variaciones sociales, con el fin de ingresar al sistema aquellos que, sin duda, deben ser procesados por l.
Citado por Guillermo Piedrabuena Richard, fiscal nacional de Chile. En: STIPPEL, Jrg. y MARCHISIO, Adrin. coord., Principio de
Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 314.
86 Cfr. al respecto PORRAS VILLATA, Mario Alberto y otros, La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica
(de la teora a la praxis), op. cit., pp. 21-22 y STIPPEL, Jrg, y MARCHISIO, Adrin,(coord.), Principio de Oportunidad y Salidas
Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 314. Cfr. al respecto PORRAS VILLATA, Mario Alberto y otros, La aplicacin
de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis), op. cit., pp. 21-22 y STIPPEL, Jrg, y MARCHISIO,
Adrin,(coord.), Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 314.

al
administrativos, legislativos, etc.), siendo que jurisdiccin y proceso son realidades correlativas
e interdependientes conceptualmente: sin proceso no hay ejercicio de la actividad jurisdiccional,
aunque para algunos tratadistas (especialmente del Derecho Administrativo) el proceso - como
institucin jurdica - tiene naturaleza administrativa. Lo que s resulta cierto es que todo proceso
se desarrolla formalmente a travs de uno o varios procedimientos.87
Los principales fines de este instrumento poltico criminal son: a) una reasignacin eficiente de
los recursos del sistema penal de acuerdo con criterios razonables y controlables de persecucin
penal; b) disminuir la criminalizacin secundaria y evitar el etiquetamiento formal de la persona
condenada por el sistema penal, c) un relevante descongestionamiento del sistema judicial, y d)
propiciar la solucin del conflicto social e interpersonal provocado por el hecho delictivo.
Es innegable que la exigencia del plan de reparacin del dao causado por el delito mediante
acuerdo firmado con la vctima o bien, garanta suficiente de la obligacin, que incorpora como
requisito el art. 40 prrafo 2 C.P.P. tiene una fuerte influencia de modernas tendencias poltico
criminales que impulsan el concepto de la justicia restaurativa y la reivindicacin de los intereses
de la vctima dentro del sistema penal88.
En Argentina, cuyo art. 76 bis dispone tambin la obligacin de reparar el dao causado, la doctrina
procesal seala que: Hay consenso en la doctrina respecto a que, esta exigencia, se vincula con los
nuevos fines que, en los ms modernos desarrollos poltico criminales, se le otorga a la reparacin.
Como lo reconoce Luis M. Garca: () esta norma es novedosa, al hacer depender la prosecucin del
juicio, entre otros extremos, de la falta de una satisfaccin o reparacin razonable a quien apareca
como afectado por el hecho delictivo. Si hay tal satisfaccin (rectius, como veremos enseguida si hay
un ofrecimiento de reparacin) el Estado se muestra inclinado a prescindir del juicio penal, y como
consecuencia de ello, de una sentencia de condena, en la medida en que ello satisfaga an la conciencia
de efectividad o vigencia del orden jurdico. Aqu se hacen evidentes de modo prctico las relaciones
entre el principio de subsidiariedad, la reparacin y la idea de prevencin general positiva89
87 Esto porque, a pesar de que ambas palabras tienen la misma raz etimolgica (procedere), no es menos relevante destacar en
el segundo la ... nota de actuacin externa, el trabajo que pudiramos llamar administrativo que se realiza en cualquier actividad
jurdica, y, por tanto, tambin en sta, mientras que en el primero es necesario tomar en consideracin la estructura y los nexos
que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones
de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan ... mientras que existe procedimiento en cualquier
actividad jurdica, el proceso dentro naturalmente del mundo del derecho - es propio de la actividad jurisdiccional. (Cfr. al
respecto la obra de MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho Procesal, Madrid, Espaa, Editorial Tecnos, 1976, p. 204,
entre mucho otros que distinguen correctamente ambos trminos).
88 Segn ROXIN, en la prevencin general positiva se pueden distinguir tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre s: el efecto
de aprendizaje, motivado social pedaggicamente; el ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la poblacin por la actividad
de la justicia penal y, finalmente, el efecto de satisfaccin, que aparece cuando el delincuente ha hecho tanto que la conciencia jurdica
se apacigua (por eso, tambin este efecto lo denomina, indistintamente, como de pacificacin) acerca de la infraccin al Derecho y da
por finalizado el conflicto con el autor.[...] Sobre la base de este ltimo efecto (de satisfaccin o de pacificacin). ROXIN construye el
significado preventivo general de la reparacin. Al respecto afirma (...) la reparacin del dao es muy til para la prevencin integradora
(...), al ofrecer una contribucin considerable a la restauracin de la paz jurdica. Pues slo cuando se haya reparado el dao, la vctima
y la comunidad considerarn eliminada a menudo incluso independientemente de un castigo- la perturbacin social originada por el
delito.(CESANO, Jos Daniel. Reparacin y Resolucin del Conflicto Penal: su tratamiento en el cdigo penal argentino. En:
Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Carlos Julio Lascano, director Editorial, Marcos Lerner Editora Crdoba, La Lectura
libros jurdicos, Crdoba, Argentina, 2001 pp. 504-505. Cfr. tambin ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema de los fines de
la pena. En: AAVV, De los delitos y de las vctimas, Julio B.J. Maier Compilador, Ad Hoc, 1 edicin, 1992, Buenos Aires, Argentina,
Derecho
pp. 129-156). Es interesante anotar aqu que el Cdigo Penal (federal) de Canad ya incluye a la reparacin como uno de los
fines de la pena (Cfr. Art. 718 citado por CESANO, Jos Daniel. Reparacin y Resolucin del Conflicto Penal: su tratamiento en
el cdigo penal argentino, op. Cit., p. 505.) Sobre la influencia de esta corriente en el Cdigo Procesal Penal se ha pronunciado
tambin LLOBET (Cfr. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado, 2 edicin, Editorial Jurdica Continental, 2003,
p.53). Vase adems ARMIJO SANCHO, Gilbert. LLOBET RODRGUEZ, Javier, y RIVERO SNCHEZ, Juan Marcos. Nuevo
proceso penal y constitucin, 1 edicin, IJSA, San Jos, Costa Rica, 1998, pp. 194-196, y PORRAS VILLATA, Mario Alberto y otros.
La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis), op. cit., pp. 53-55.
89 CESANO (Jos Daniel), Reparacin y Resolucin del Conflicto Penal: su tratamiento en el cdigo penal argentino, op. Cit., pp. 523- Procesal
Penal
524.
Derecho
Procesal
Penal
Medidas de corte similar a la suspensin condicional del proceso ya se han implantado en los
ordenamientos de Argentina90, Brasil91 Bolivia92, Chile93, El Salvador94, Guatemala95, Paraguay96
y Venezuela97, con resultados positivos. Comentaba al respecto el fiscal nacional de Chile: la
incorporacin de este mecanismo de poltica criminal encuentra slidas bases, si se piensa, por
una parte, que se trata de evitar los efectos negativos, estigmatizantes y desocializadores que
enfrenan quienes por primera vez toman contacto con el sistema penal, abriendo espacio para
reinsercin social y, por la otra, que se persigue descargar el sistema para concentrar los esfuerzos,
como se ha dicho, en los casos ms graves que requieren con mayor propiedad de un juzgamiento
pleno.98
De acuerdo con la forma en que se regula la institucin en la legislacin dominicana aprobada,

su antecedente inmediato corresponde a lo que en el derecho comparado - en particular en el
anglosajn - se conoce como diversion99. Por la similitud que presentan las condiciones impuestas
al que se somete a la suspensin condicional del proceso se podra intentar asimilarlas con una
sancin. Sin embargo, ni la suspensin ni las condiciones que se imponen al que se somete a ella
constituyen tcnicamente una sancin, ya que no se ha dado un juicio previo y la declaratoria
acerca de la culpabilidad o no del imputado.100 Cabe advertir entonces que por el hecho de
otorgarse la suspensin del proceso, no desaparecen los elementos configurantes del delito por
el cual aquella se decret, pues su efecto se circunscribe nicamente sobre la determinacin de
la punibilidad, la cual queda bloqueada u obstaculizada de modo provisorio o definitivo si es que
se cumplen las condiciones fijadas en el plazo concedido.
90 Incorporado por la ley nacional N24.316 en el ao de 1994, a travs de la reforma del Cdigo Penal, que agreg a su Ttulo
XII, los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater.
91 Art. 89, Ley N 9.099 del 26-9-1995. Cfr. Al respecto BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La transaccin penal brasilea y el
derecho norteamericano. Revista de Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Marzo, 2000,
Ao 12, N17, pp. 49-53.
92 Incorporado en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 1970 del 25 de marzo de 1999), artculos 21-27.
93 Artculos 237 y ss. del Cdigo Procesal Penal.
94 Artculo 22 del Cdigo Procesal Penal.
95 Artculo 27 del Cdigo Procesal Penal.
96 Cfr. artculos 21, 22, 23, 25, 68, 301, 308, 309, 314, 351, 352, 353, 354, 356 y 358 del Cdigo Procesal Penal de ese pas.
97 Artculos 37 al 42 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela que entr en vigencia el 1 de julio de 1999.
98 Informe del Fiscal Nacional de Chile, Guillermo PIEDRABUENA RICHARD. En: STIPPEL, Jrg, y MARCHISIO, Adrin (coord.),
Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, p. 317.
99 Existe en castellano poca informacin sobre los institutos anglosajones de la probation y la diversin en el sentido estricto
del trmino. Bsicamente se puede sealar que la primera es una suspensin condicional de la sentencia y la segunda es una
suspensin de la persecucin. En esta materia se seguir lo indicado por MARINO, op. Cit., y por MAIER, Derecho, op. Cit.,
Adems puede consultarse la obra de: DE OLAZABAL (Julio), Suspensin del proceso a prueba, Buenos Aires, Argentina,
Editorial Astrea, s.f.e., pp. 18 y 19. Cabe advertir que algn sector doctrinal identifica la suspensin del proceso a prueba con la
probation. Sin embargo, es criterio mayoritariamente aceptado que deriva de la diversin. La diversin o suspensin de la
persecucin penal es un instrumento de derivacin de causas penales por otros conductos formales de control. Esta facultad
est a cargo de los fiscales que la disponen por aplicacin de criterios de oportunidad. La diversin consiste en la desestimacin
de los cargos, por parte del Fiscal, bajo la condicin de que el imputado preste su consentimiento para someterse, por un
perodo de tiempo determinado, a un programa de rehabilitacin sin encarcelamiento, y de que cumpla con las obligaciones que
al respecto se le impartan. Si la prueba es satisfactoria, se renuncia definitivamente a la persecucin penal respectiva, sin ninguna
consecuencia penal. Si, por el contrario, la persona sometida a diversin incumple alguna de las observaciones, se retoma la
persecucin penal contra l.(Cfr. MARINO, op. Cit., p. 36.) Ntese que la diferencia entre los dos institutos de comentario es
sustancial. Mientras la diversin se produce con anterioridad al juicio, la probation exige que este se haya producido y que
slo est pendiente el dictado de sentencia. As, el incumplimiento de las condiciones de la prueba acarrea efectos distintos
segn se est en uno o en otro rgimen condicional. Si se falla la prueba de la diversin, el resultado es que se retoma la
persecucin penal y se inicia el juicio para determinar la culpabilidad del imputado. En cambio, la revocacin de la probation
conlleva el dictado - que se encontraba suspendido - de la sentencia.
100 En este sentido DE OLAZBAL (Julio), Suspensin del proceso a prueba, op. Cit., p. 20.

al
Lo anterior permite afirmar que dicho instituto viene a conformar una nueva forma de extincin
de la accin penal, como expresamente lo establece el artculo 44 inciso 7 (si es que no se
produce su revocatoria antes del trmino acordado para su cumplimiento), pues, a diferencia del
perdn condicional de la pena, la suspensin no determina una pena, ya que por razones obvias
sta slo puede imponerse despus de un juicio previo.
Del mismo modo, la doctrina ms calificada seala con acierto que se trata de una institucin
bifronte, en cuanto si por una parte tiene la predicada capacidad extintiva de la accin, por otra se
manifiesta claramente como instauradora de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones
penales101. Ello ocurre de ese modo por cuanto el otorgamiento al ministerio pblico y al juez,
e inclusive a la vctima, de la capacidad para decidir acerca de la pretendida paralizacin del juicio
o de su prosecucin, importa introducir una excepcin al ejercicio oficioso de las mencionadas
acciones.
El artculo 40 del nuevo Cdigo Procesal Penal regula la procedencia de la suspensin condicional
del proceso, la que relaciona con el instituto de la suspensin condicional de la pena, de la que
se diferencia precisamente por no llegar hasta la sentencia condenatoria, permitiendo hacer al
principio lo que al final est tambin autorizado. Segn lo dispuesto en aquel artculo en los casos
en que proceda la suspensin condicional de la pena102, el imputado puede solicitar la suspensin
condicional del procedimiento, para lo cual debe presentar: a) un plan de reparacin del dao
causado por el delito, que debe estar firmado en conjunto con la vctima, o bien una garanta
suficiente para cumplir con ese plan de reparacin y b) una manifestacin de conformidad con
la suspensin, lo que implica admitir los hechos que se le atribuyen (aunque no se diga, sera
oportuno que conjuntamente con la solicitud se presente el detalle de las condiciones que
estara dispuesto a cumplir el imputado, dada la naturaleza voluntaria del instituto). Ese plan
podra consistir en la conciliacin con la vctima, la reparacin natural del dao inflingido o una
reparacin simblica, inmediata o por cumplir a plazos.
Si no se cumplen las condiciones establecidas por la ley, el juez debe rechazar la solicitud pero, la
admisin de los hechos por parte del imputado no constituye una confesin y carece
de valor probatorio.
La solicitud de suspensin condicional del proceso puede ser verbal o escrita, debe contener
la admisin de los hechos, un plan de reparacin y, en el mejor de los casos, un detalle de las
condiciones que se est dispuesto a cumplir. Es posible plantear el tema hasta antes de que se
ordene la apertura a juicio, sin embargo, el imputado no es exclusivo titular del derecho a solicitar
la suspensin condicional del proceso como ocurre en otras legislaciones del continente103. Por
ejemplo, el artculo 293 inc. 3) C.P.P. le otorga al fiscal la posibilidad de solicitar la suspensin
cuando concluye su investigacin y as lo considere procedente.
101 Cfr. al respecto op. Cit. de DE OLAZBAL, pp. 22-23.

Derecho
102 En consecuencia, los presupuestos de admisibilidad y otorgamiento de la suspensin condicional de la pena son trasladados al
rgimen de la suspensin condicional del procedimiento, la que a su vez le permite imponer sus mismas reglas a la primera, de
acuerdo con el art. 341. Hay que destacar que nuestro cdigo no hace distinciones con respecto a la condicin del sujeto activo
del delito como lo hacen otras legislaciones (por ejemplo el artculo 76 bis, prrafo VII de la legislacin argentina, que prohbe la
aplicacin del instituto cuando hubiese participado un funcionario pblico).
103 Vase BOVINO (Alberto), La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, op. Cit. p. 93 y ss.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Ha de tenerse muy claro que una solicitud de esta clase no implicar jams una renuncia al
derecho constitucional de la presuncin de inocencia, que se mantiene inalterable hasta que
exista una sentencia condenatoria firme104, por lo que todas las medidas que se tomen sern
impuestas a una persona jurdicamente inocente.
La presentacin de la solicitud de suspensin condicional del proceso provocar las siguientes

actividades: a) control judicial por parte del tribunal de la etapa intermedia (319. prrafo 3
CPP) de la razonabilidad y legalidad del ofrecimiento 105; b) sealamiento de una audiencia oral
para escuchar al fiscal, la vctima de domicilio conocido y al propio imputado, o bien el dictado
de una resolucin que difiere el asunto para la audiencia preliminar 106; c) decisin de la vctima
sobre la aceptacin o rechazo de la reparacin ofrecida 107; d) toma de posicin del fiscal sobre
la procedencia de la medida108; e) verificados todos los requisitos, el dictado de la resolucin que
ordena la suspensin condicional del proceso109, en que se fijarn las condiciones conforme a las
cuales se suspende el proceso, las cuales no pueden tener un plazo menor de un ao ni superior
de tres110; si no es as debe rechazar la solicitud. Esto lo hace, conjuntamente con la aprobacin
o modificacin del plan de reparacin (el juez deber enviar copia de la resolucin a la Oficina
Especializada que servir para abrir el expediente administrativo correspondiente)111; f) lo
resuelto no tiene apelacin, salvo que el imputado considere que las reglas son inconstitucionales
o excesivas, o bien que el juez se haya excedido en sus facultades.
Requisito indispensable para el otorgamiento del beneficio es que el imputado admita el hecho
que se le atribuye112 (art. 40 prrafo 2), aspecto este que podra ser objeto de cuestionamiento
104 En este sentido LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 97.
105 El tribunal competente para resolver sobre la suspensin es el de la etapa intermedia (art. 301.3 C.P.P.), aunque no hay claridad
sobre el punto, as parece desprenderse de lo regulado por el artculo 293.3 C.P.P. y 299.3. C.P.P
106 Es requisito necesario la realizacin de la audiencia oral que ordena el art. 41 , y al finalizar la misma el juez resolver de
inmediato. En esa audiencia debe estar presente el imputado, y se le debe advertir expresamente acerca de las reglas de
conducta y las consecuencias de su incumplimiento. Lgicamente el sealamiento a la referida audiencia no va a ser necesario
si la peticin se formula en la misma audiencia preliminar.
107 En el caso de que no hubiera firmado ya el acuerdo de reparacin.
108 Si efectuada la solicitud an no existe acusacin, el Ministerio Pblico debe describir el hecho que se le imputa, esto con el
objeto de que el imputado pueda conocer en concreto cul es la hiptesis fctica que debe aceptar.
109 Los efectos de la resolucin que concede la suspensin a prueba son los siguientes: A) Detencin del curso del proceso por el
plazo de duracin del rgimen de prueba. Una vez acordada la suspensin, el fiscal ve limitadas sus facultades de investigacin.
Sin embargo, segn dispone el artculo 289 CPP El Ministerio Pblico debe asegurar los elementos de prueba esenciales sobre la
infraccin, aun cuando se haya dictado la suspensin del procedimiento. B) Suspensin de la prescripcin. El art.
48 inc. 5) del C.P.P. establece que durante el plazo del perodo de prueba, el cmputo de la prescripcin se suspender. De
no cumplirse con las condiciones o el plan de reparacin propuesto, o bien si se comete un nuevo delito dentro del plazo de
prueba, el proceso se reanudar y no podr solicitarse la prescripcin de la accin penal basndose en el tiempo transcurrido
durante el rgimen de prueba. C) Toda medida de coercin de carcter personal que haya sido impuesta antes, ser reemplazada
por las condiciones establecidas en el rgimen de prueba. D) No se produce prejudicialidad con respecto a los imputados no
beneficiados con la suspensin a prueba.
110 Hay que destacar que el artculo 41 obliga a realizar una evaluacin previa para fijar las reglas de conducta. En ningn caso el juez
puede imponer medidas ms gravosas que las solicitadas. Sin embargo, bien podra fijar otras menos gravosas que cumplan
de mejor manera los objetivos de la suspensin.
111 Es recomendable la existencia de una oficina especializada de control administrativo para facilitar el cumplimiento de las
medidas.
112 La normativa no requiere que est admisin sea detallada, ni obliga a cumplir con formalidades especiales, por lo que ha de
concluirse que basta una aceptacin pura y simple de la hiptesis acusatoria. Como ha dicho BINDER: es el imputado quien
tiene el seoro y el poder de decisin sobre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l determinar lo que quiere o no le interesa
declarar (BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal citado por GARCA AGUILAR, Rosaura. La suspensin del
proceso a prueba en materia penal, op. Cit. p. 114, en nota 195. Como reflexin de lege ferenda debe anotarse que la exigencia
de la aceptacin de los hechos por parte del imputado no es esencial para que se configure un procedimiento de suspensin
constitucionalmente vlido, bastara con que el imputado manifestara su conformidad con la aplicacin del instituto. Para MAIER
el fundamento de la exigencia es de orden prctico, se trata, pues, de asegurar la finalidad preventivo-especial de este beneficio,
impidiendo que el imputado deje de cumplir con las obligaciones legales e instrucciones impartidas por el Tribunal, especulando con la
prdida o destruccin, por el mero transcurso del tiempo, de los elementos el cargo que sustentan la imputacin. Sin embargo, frente

al
ante la garanta constitucional que establece que nadie est obligado a declarar contra s mismo.
Pero la respuesta se encuentra en el mismo contexto de la norma procesal que autoriza la
suspensin, en cuanto a que no se le impone al imputado en ningn momento que admita los
hechos que le son atribuidos. Se trata, ms bien, de una opcin (libre y voluntaria) a la que l
puede acogerse si as lo considera pertinente y le es autorizada en los casos que la ley lo permite.
Si no desea aceptar los hechos (porque estima no haberlos realizado o por creer que tiene
mejores probabilidades de salir bien librado), est en su derecho de hacerlo, sin que se le pueda
sugerir por el juez o por el Fiscal que la primera opcin le puede ser ms favorable (ello quedar
slo al consejo de su defensor y a su propia voluntad). Cabe agregar que an si fallara la prueba,
esta declaracin del imputado no puede tomarse como confesin - independientemente de que
la confesin de parte no constituye plena prueba en materia penal -, sino que al retomarse el
ejercicio de la accin penal corresponde al Estado, de conformidad con el principio constitucional
de inocencia (art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y lo regulado en el
artculo, su declaracin carece de valor probatorio y no podr hacerse mencin de ella en ningn
momento posterior. En efecto, hay una imposibilidad de utilizar la declaracin como prueba o
bien, cualquier otro elemento de conviccin que se haya derivado de sta.
La resolucin del tribunal que ordena la suspensin condicional del proceso podr ser revocada
cuando a) el imputado, de manera considerable y de forma injustificada, se aparte de las
condiciones que le impuso el rgano jurisdiccional, b) cuando cometa una nueva infraccin, para
lo cual se requiere al momento de agotarse el plazo de prueba, la existencia de una sentencia
condenatoria firme que as lo establezca, o c) si el imputado incumple el plan de reparacin113.
Para que se proceda a la revocatoria el juez a solicitud del Ministerio Pblico puede ordenar
en audiencia, mediante auto fundado, acerca de la reanudacin de la accin penal114. Aunque el
cdigo no lo regul, debe concluirse que si el imputado cumpli con todos sus compromisos
antes del tiempo fijado en la resolucin, nada obsta para que el juez decrete extincin de la
accin penal de forma anticipada 115. Por el contrario, al tratarse de circunstancias que limitan el
disfrute del instituto no podran utilizarse otros supuestos no comprendidos en el artculo para
decretar la revocatoria.116
Podra surgir un problema en la prctica si para dilucidar el incumplimiento o no de las reglas

de conducta se tuviera que recibir prueba. El problema se agravara si el incumplimiento de la
a este argumento existen dos objeciones de importancia que ser preciso tener en cuenta al momento de decidir por la inclusin o
exclusin de este requisito. La primera plantea que la aceptacin de la veracidad de los hechos provoca una declaracin coactiva del
supuesto autor que de otro modo no se hubiera producido. La segunda se refiere a la legalidad de una acusacin que se formule sobre
la base de una declaracin obtenida coactivamente en el caso de que se retome contra el supuesto autor el ejercicio de la accin penal
MAIER citado por MARINO, Esteban. Suspensin del procedimiento a pruebaEn: MAIER, Julio B.J. compilador, El nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, op. Cit. p. 30. En el mismo sentido se expresa el autor en La vctima y el sistema penal,
(Cfr. AAVV, De los delitos y de las vctimas, Julio B.J. Maier Compilador, op. Cit. p. 232.) Ante esta posicin cabe argumentar con
BOVINO y LLOBET, que, en todo caso, esa admisin no puede ser utilizada en su contra (Vase el comentario de LLOBET as
como el resumen de la posicin de BOVINO en LOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., pp. 96- 97. All
LLOBET indica que con la admisin del hecho lo que se trata es de darle legitimidad a la suspensin a prueba, por tratarse de
restricciones importantes a la libertad del imputado. Tal postura no es incompatible con lo que aqu se sostiene, porque bastara
para darle legitimidad que el imputado consintiera libre y voluntariamente dichas restricciones). En todo caso, cabe decir que el
Ministerio Pblico tiene la facultad de asegurar los elementos de prueba esenciales sobre la infraccin, an en el caso de que
se haya dictado la suspensin condicional del proceso (art. 289 C.P.P.), de manera que la inquietud de MAIER perdera mucha
fuerza en este contexto normativo.
Derecho
113 Igual habra que interpretar que se trata de un incumplimiento de carcter esencial.
114 Como se indic se requiere que la revocatoria sea dispuesta antes del vencimiento del plazo de la suspensin del proceso a
prueba (art. 44.7 C.P.P.).
115 En este sentido tambin se pronuncian PORRAS VILLALTA, Mario Alberto, SALAZAR MURILLO, Ronald y SANABRIA ROJAS,
Rafael ngel. La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis), op. Cit., p 87.
116 GARCA AGUILAR, Rosaura. La suspensin del proceso a prueba en materia penal, op. Cit. pp. 146-147.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
regla constituyera por s mismo un delito, ya que se planteara la interrogante si la audiencia que
realiza el Tribunal estara adelantando, en cierta manera, el proceso por el otro ilcito. No parece
que haya problema para recibir esa prueba, ya que lo all dispuesto no hace cosa juzgada con
respecto al otro proceso instaurado y es nicamente una diligencia para efectos de la suspensin
condicional del proceso.
Por ltimo, si el imputado que se vio favorecido por la suspensin fuere privado de su libertad
debido a la existencia de otro proceso, entonces podr suspenderse el plazo de prueba117. En
cambio, si existiere otro proceso en su contra pero no se le priva de su libertad, entonces seguir
corriendo el plazo de prueba. Sin embargo, no podr decretarse la extincin de la accin penal,
aun si se vence el plazo de prueba, sino hasta que quede firme la resolucin que lo exima de
responsabilidad por el nuevo proceso.
Este artculo lleva a reflexionar que el Cdigo Procesal Penal ha dejado de lado el supuesto en
que el imputado se encuentra en prisin preventiva por otro delito, al momento de solicitar
la aplicacin de la suspensin condicional del proceso. En este caso, segn el principio de
interpretacin restrictiva no se le podra prohibir una suspensin a pesar de que est preso,
siempre y cuando se establezca que est en posibilidad de cumplir con sus compromisos. El
problema real que surge es que el plazo de suspensin estara suspendido por orden del art.
43 C.P.P., ante lo cual quedaran dos opciones: a) negar del todo la suspensin, o b) interpretar
que ante la ausencia de una regulacin legal del supuesto, y dado que el imputado ha adquirido
obligaciones que puede cumplir incluso en prisin, en este caso en particular no se le aplicara la
suspensin del plazo porque el art. 43 CPP se refiere a otros supuestos. Esta ltima parece que
es la opcin ms sensata.
III.2.5.4 El procedimiento abreviado118
El procedimiento abreviado surge de la inquietud de lograr sentencias en un lapso razonable,

ahorrando energa y recursos jurisdiccionales en causas por delitos no muy graves, en que el
juicio oral y pblico no sea imprescindible para obtener una resolucin acorde con la legalidad y
la verdad119. Su incorporacin tiene como antecedente los artculos 371 y ss. del Cdigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamerica, que contempl en su regulacin el procedimiento abreviado
para ciertos delitos leves120.
117 En otras legislaciones, por ejemplo la venezolana, se distingue el supuesto en que la sentencia por la comisin del nuevo delito
resulta al final ser absolutoria o condenatoria. De tal manera el art. 42 del Cdigo Orgnico Procesal Penal contempla que
la suspensin ser definitiva nicamente si la sentencia que se dicta es condenatoria, por ella obliga a revocar la suspensin y
reiniciar la causa. Pero si la sentencia es absolutoria, no habr motivo para revocar la suspensin y menos an, para no apreciar el
plazo transcurrido durante la privacin de libertad. (Cfr. el informe de Julin I. RODRGUEZ DAZ, fiscal general de la repblica
de Venezuela. En: STIPPEL, Jrg y MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en
Amrica Latina, op. Cit., pp. 448-449). El hecho de que el Cdigo no haga distinciones ha sido criticado por LLOBET: Lo ilgico es que
ello opere, tal y como se prev en el cdigo, solamente cuando el imputado est privado de libertad, hacindose una diferenciacin
no razonable entre aqul al que se le sigue un nuevo proceso y se encuentra privado de libertad, con respecto al cual se suspende el
trmino de la suspensin del proceso y a prueba, y aqul con relacin al cual se le sigue un nuevo proceso y no se encuentra privado de
libertad, con respecto al cual sigue corriendo el plazo de prueba. LLOBET (Cfr. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado,
op. Cit., p. 100.
118 Ver artculos 363 y siguientes del CPP dominicano.
119 En este sentido: CAFFERATA NORES, Jos I. Juicio Penal Abreviado. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica, Julio, 1996, Ao 8, N11, p. 3.
120 Delitos en que el Ministerio Pblico estimare suficiente la imposicin de una pena no mayor de dos aos de privacin de liberad,
o de una pena no privativa de libertad an en forma conjunta. En este sentido vase: SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio
abreviado. Entre el galantismo y la eficiencia en la justicia penal, 1 ed., IJSA, San Jos, Costa Rica, 2003, p. 51; MAIER, Julio B.J. Derecho
Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi S.R.L., 1989, p. 310.

al
El desarrollo de este tipo de medidas deriva del sorprendente prestigio e incorporacin que
ha tenido el derecho procesal norteamericano en Europa y de ah en Amrica Latina121, en
particular la prctica del plea bargaining122, que consiste en una negociacin llevada a cabo entre
la fiscala y la defensa del imputado, para obtener una confesin de culpabilidad a cambio de
ventajas de trato (disminucin de cargos o de la pena). Con respecto a este punto, hay que dejar
claro que la figura incorporada en el cdigo no se identifica con el plea bargaining del sistema
norteamericano, pues, a diferencia de lo que ocurre con el guilty plea, la admisin de los hechos
no implica la renuncia a la prueba sobre los hechos que se admiten, ni tampoco est permitido
suprimir hechos o calificaciones legales123.
121 Sobre el modelo norteamericano del plea bargaining comenta ARMENTA DEU: ...funciona en los EE.UU. de Norteamrica
desde hace cien aos, primero sin reconocimiento legal, y actualmente declarada su constitucionalidad en diversas decisiones. Hasta
fecha relativamente reciente era concebido, incluso en su pas de origen, como un mtodo poco adecuado para combatir la criminalidad
y para asegurar la ejecucin material justa del Derecho penal, al no garantizar un tratamiento igualitario de autores penales de similar
culpabilidad. En Japn donde se instaur en 1945, los especialistas se inclinan hoy por una vuelta al sistema continental europeo. De
ah que resulte un desarrollo sensacional que el procedimiento penal continental haya cado en una crisis tan profunda, de la que slo
podran sacarlo, en opinin de un gran nmero de autores alemanes, italianos, portugueses y espaoles, la adopcin del procedimiento
penal norteamericano o al menos partes esenciales de ste (SCHUNEMANN) ARMENTA DEU,Teresa. El proceso penal: nuevas
tendencias, nuevos problemas. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Agosto,
1997, Ao 9, N13, p. 25, nota al pie 7.
122 BARBOSA MOREIRA hace una sntesis de las posibles reacciones que tiene el imputado al indictment (decisin por la que el
grand jury formaliza la acusacin) dentro sistema norteamericano en los siguientes trminos: El acusado responde a la acusacin
por medio de un plea; su respuesta puede consistir no solamente en una declaracin de ser culpable (guilty plea) o inocente (plea of not
guilty), sino que tambin se le permite responder sencillamente, nolo contendere expresin latina que significa no quiero contestar
(la acusacin) . En el Derecho federal, toda esta materia est reglada por las Federal Rules of Criminal Procedure: las nociones
expuestas no son puras creaciones doctrinales o jurisprudenciales. []La inmensa mayora de los acusados se declaran culpados; por
consiguiente, es nfimo el nmero de procesos penales que se prolongan hasta el trial []. Eso se debe principalmente a la prctica
muy difundida del plea bargaining, una negociacin entre el prosecutor y el acusado (rectius: y su defensor), mediante la cual se busca
el consenso de las partes acerca de la pena que ser aplicada. Para el acusado, la ventaja habitual consiste en que, si concuerda en
declararse culpable, el prosecutor propone al juez (y ste por regla general asiente) la aplicacin de una pena menos severa que la
conminada en la ley para la infraccin que se supone haber sido cometida. No obstante, hay distintas posibilidades: el prosecutor puede
prometer que acusar al imputado solamente por un delito menos grave que el sugerido por los elementos probatorios disponibles,
o que renunciar a otras posibles acusaciones contra l, y as en adelante. [] BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La transaccin
penal brasilea y el derecho norteamericano. Revista de Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, Marzo, 2000, Ao 12, N17, pp. 50-51. El autor tambin seala que Muchos temen que en no pocos casos la anuencia del
imputado, aunque aparentemente voluntaria, constituya en realidad el fruto de maniobras reacias a los preceptos ticos, inspiradas en
consideraciones que nada tienen que ver con la justicia o la equidad. Sospechas de este gnero son tanto ms justificables cuando ms
bajo el grado de visibilidad de las negociaciones entre el prosecutor y el defensor del acusado. Advierte la doctrina que semejantes
negociaciones no suelen desarrollarse in open court, bajo la presidencia de un magistrado neutral y a la vista del pblico, sino ms
frecuentemente over a cup of coffee in a basement court-house cafeteria where the consciente of the two lawyers is the primary
guide. El juez no dispone de elementos para formarse una idea acerca de la fairness o de la validez del acuerdo. (Ibid. p. 52). Para un
anlisis ms detallado acerca del plea bargaining y sus crticas vase DIEGO DEZ, Luis Alfredo de. Justicia criminal consensuada:
(algunos modelos del derecho comparado en los EE.UU., Italia y Portugal). Valencia: Tirant lo Blanch; Universidad de Cdiz; Servicio
de Publicaciones, 1999, pp. 23-123. Nmeros autores que han tratado el derecho angloamericano (entre ellos BROWN, CARP
STIDHMAN, DALEY, FRANKEL, VAN KESSEL, ZIMRING y FRASE, y en lengua espaola BARNO VILAR, entre muchos otros)
han criticado el plea bargaining, tanto desde la perspectiva garantista cuanto desde una perspectiva de defensa social, y nos
advierten de los altos riesgos que implica su adopcin. VAN KESSEL incluso llega calificar la presin que se ejerce sobre el
acusado para que se declare culpable como the modern form of judicallly sancitioned torture in America (Citado por BARBOSA
MOREIRA, op. Cit., p. 52 en nota 22). A pesar de ello, hay que admitir que en la prctica del sistema norteamericano la utilizacin
del plea bargaining es tan comn que ha sido incluso calificado como un componente esencial de la administracin de justicia
(Santobello v. New Cork, 404 U.S., 257, 260 (1977) citado por DIEGO DEZ, Luis Alfredo de. Justicia criminal consensuada: (algunos
modelos del derecho comparado en los EE.UU., Italia y Portugal). Op. Cit., p. 55). ZAFFARONI teme tambin que las desavenencias
Derecho
encontradas en el sistema norteamericano puedan reproducirse en el procedimiento abreviado: se est importando a la regin
distintas variantes del plea bargaining o regateo (ms pudorosamente traducido como negociacin). Como es sabido, la misma se
convierte fcilmente en una fuete de extorsin que reemplaza la tortura citado por SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio abreviado.
Entre el galantismo y la eficiencia en la justicia penal, op. Cit. p. 44.
123 Sobre este punto vase CAFFERATA NORES, Jos I. Juicio Penal Abreviado. Op. Cit. p. 5. y SALAZAR MURILLO, Ronald. El
juicio abreviado. Entre el galantismo y la eficiencia en la justicia penal, op. Cit. p. 45.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
El abreviado no es justicia restaurativa, sino un procedimiento acelerado que SALAZAR define
como: un procedimiento especial, bilateral o multilateral, a travs del cual, las partes pueden
voluntariamente, suprimir ciertas fases del proceso ordinario entre ellos el juicio- fijando los hechos
y negociando la pena a imponer con algunos efectos vinculantes, y le solicitan al juez de juicio resolver
en sentencia, con los elementos de prueba existentes124. A su respecto, nos advierte Luis Paulino
MORA MORA: es indudable que la disminucin de garantas que conlleva ese diseo procesal
hace que debamos extremar los controles y exigencias para que en aras de una mayor eficiencia
no se desconozcan los derechos que con tanto sudor, lgrimas y sangre se han logrado a favor de
los sometidos al proceso. La eficiencia no puede justificar el fallo arbitrario o inmotivado y menos la
posibilidad del error judicial125
Segn lo que establece el cdigo, hasta antes de que se ordene la apertura a juicio126, el Ministerio
Pblico o la Defensa127, pueden solicitar la aplicacin del juicio abreviado. El acuerdo sobre el juicio
abreviado puede ser pleno o bien parcial128. En el primero, cuando se trate de un hecho con pena
mxima inferior a cinco aos de privacin de libertad129, y el imputado admita el hecho130 (previa
acreditacin del consentimiento por parte del defensor), el Ministerio Pblico acusa131 indicando
una pena concreta la cual no puede superar el juez en su resolucin-132. Condicin para que
se condene mediante la aplicacin de esta figura es que la prueba reunida en la investigacin sea
idnea para esos efectos, de all la facultad del juez de absolver o condenar, segn proceda (art.
364 prrafo 3). El juez debe ser especialmente cuidadoso al realizar el examen formal y sustancial
del acuerdo. Si no se cumplen los requisitos de ley para la admisibilidad de la medida, el juez debe
ordenar que contine el procedimiento, en cuyo caso la aceptacin de los cargos no podra ser
incorporada al juicio oral y pblico que se realizar, ni tampoco vincula al Ministerio Pblico su
requerimiento sobre la pena (art. 365 C.P.P.).
124 SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio abreviado. Entre el galantismo y la eficiencia en la justicia penal, op. Cit. p. 59. En el caso del
acuerdo pleno contemplado en el C.P.P., no es el juez de juicio quien resuelve conforme al procedimiento abreviado, sino el juez
de la etapa intermedia de conformidad con lo establecido por los artculos 299.6 y 301.4 del C.P.P.
125 El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en su introduccin al trabajo de SALAZAR MURILLO, Ronald. El
juicio abreviado. Entre el galantismo y la eficiencia en la justicia penal, op. Cit. p.
126 Podra pensarse en la aplicacin de un abreviado aun en la fase de juicio cuando se haya rechazado en forma indebida antes,
o bien cuando ha concurrido una actividad procesal defectuosa y hasta ese momento se declara, esto a fin de corregir el acto
viciado
127 Cfr. 299.6 C.P.P.
128 En el acuerdo parcial se establecen nicamente los hechos y se solicita un juicio sobre la pena, y, a diferencia del acuerdo pleno,
se presenta ante el juez que debe conocer del juicio quien dictar la sentencia de conformidad con la prueba ofrecida (Arts. 366,
367 y 368 C.P.P.) y, en su caso, sealar audiencia para el debate sobre la pena. Cabe destacar que el artculo 366 C.P.P. establece
que este procedimiento cabe en cualquier caso, lo que le sustrae de las limitaciones de pena y momento establecidas en el
art. 363 C.P.P.
129 As se cumple con la recomendacin del Congreso de 1994 de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, en que instaba
a que los delitos graves no fueran juzgados por medio de procedimientos abreviados. No cabe tampoco en delitos de accin
privada, porque el cdigo no tiene prevista dicha posibilidad.
130 Salvo en el caso de inadmisibilidad, esta declaracin tiene la naturaleza de una confesin, por lo que el imputado debe ser
plenamente conciente de las renuncias a que se expone. Sera recomendable que el juez se asegurara en la audiencia de que el
imputado conozca los hechos que se le imputan, que su voluntad es libre al momento de aceptar el abreviado y que entiende
las renuncias consentidas con ese acto. Si se trata de varios hechos en concurso material, es posible el abreviado con respecto
a algunos de ellos. Asimismo, segn determina expresamente el cdigo, la existencia de coimputados no impide la aplicacin de
estas reglas, pero ha de garantizarse la igualdad de trato entre ellos. De tal manera, si se solicita o impone una pena con respecto
a uno de los endilgados, es necesario justificar cualquier diferencia al momento de ocuparse de los restantes.
131 Aunque no lo indique el cdigo, el Ministerio Pblico dispone de la interesante posibilidad de combinar la aplicacin de criterios
de oportunidad con respecto a ciertos hechos y negociar un abreviado con otros, lo que ampla el margen de negociacin,
siempre y cuando se respeten las disposiciones conducentes.
132 Es claro que el juez no puede superar la pena solicitada, sin embargo, nada obsta para que el juez fundadamente disminuya en
sentencia este extremo.

al
Si se cumplen los requisitos de admisibilidad, el juez convoca a una audiencia oral para escuchar
de viva voz lo manifestado por las partes133, y emite la resolucin que corresponda, absolviendo134
o condenando135 y dictaminando sobre los intereses civiles. Lo resuelto es susceptible del recurso
de apelacin de conformidad con las disposiciones del C.P.P.136
III.3 Conclusiones y recomendaciones
Segn hemos venido analizando, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana
se involucra dentro de una corriente garantista y democrtica, respetuosa de los derechos
fundamentales de los individuos, bsica para un Estado de Derecho. Ante ello, los procesos o
procedimientos alternativos constituyen un aspecto relevante de los fines y principios que se
han establecido para el proceso penal, especialmente la solucin del conflicto que el artculo
segundo de dicho cuerpo legislativo garantiza para contribuir a restaurar la armona social.
Por tal razn, debemos concordar con quienes advierten sobre la necesidad de redoblar los
esfuerzos en la comprensin y aplicacin de las medidas alternativas, para que stas puedan operar
como verdaderas soluciones alternas a la pena privativa de libertad ( en procura de resolver el
conflicto surgido a consecuencia del hecho punible ), y no como simples agregados de aqulla.
Si fuere esto ltimo, en lugar de cumplir con su cometido, se convertiran en mecanismos de
extensin de las redes de control social y por ende en vas ampliativas de la represin. As pues,
hay que vigilar constantemente la razonabilidad y legalidad de las condiciones que se impongan
en la aplicacin de tales vas, para posibilitar un verdadero enfoque restaurativo del conflicto. De
all la importancia de que se planteen mecanismos efectivos y sin formalidades excesivas para
verificar el uso prctico y adecuado de cada una de ellas, lo que, segn demuestra la experiencia,
constituye un punto dbil que debe ser superado con base, precisamente, en el seguimiento y
deteccin oportuna de los defectos para la implementacin de los correctivos necesarios.
133 En este caso el querellante, el ministerio pblico y el imputado. Cabe llamar la atencin de que el cdigo no contempla la
necesidad de escuchar a las partes civiles (actor y demandado civil), especialmente al demandado civil, ya que si en sentencia se
declarara la existencia de los hechos acusados no se le estara dando a ste la posibilidad de combatir la comisin de los hechos
por el imputado. Ante esto, podra interpretarse a la luz de los artculos 131 C.P.P. (que le otorga al tercero demandado civil las
mismas facultades de defensa que al imputado) y 363.2. del C.P.P. (el cual establece la necesidad de acordar los extremos civiles),
que se necesita escuchar su criterio para que proceda el juicio abreviado. En lo referente a los montos de una indemnizacin,
en su caso, es necesario tomar en cuenta la posibilidad de una condena en abstracto, una vez probada la existencia del dao
segn los autos. Tambin es aconsejable escuchar a la vctima, aunque no se hubiera constituido en querellante ni actora civil,
para cumplir con la exigencia de un trato digno y respetuoso que garantiza el cdigo (art. 84 C.P.P.).
134 En este caso especial la absolutoria no podra fundarse en la duda (Cfr. SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio abreviado. Entre
el galantismo y la eficiencia en la justicia penal, op. Cit. p. 177). No obstante, s es posible dictar una sentencia absolutoria por
atipicidad, la existencia de causas de justificacin o exculpacin, o bien la concurrencia de otra causa legal que motive la
absolutoria, como sera la prescripcin, o una causa personal de exclusin de la pena. Asimismo, es posible dar a los hechos una
calificacin jurdica ms favorable, siempre y cuando no se alteren los hechos acusados y admitidos, porque entonces lo que
procedera es el rechazo del procedimiento abreviado.
135 Esta sentencia debe cumplir de manera sucinta con los mismos requisitos que la dictada en el procedimiento ordinario y por lo
tanto debe: a) fijar los hechos probados, b) realizar una debida valoracin de la prueba, c) pronunciarse acerca de la calificacin
Derecho
legal y la participacin criminal, y d) imponer la pena que corresponda, dentro de las limitaciones de esta figura. En sntesis, debe
cumplir con las exigencias que le impone el deber de fundamentacin, como componente esencial de un debido proceso.
136 Cfr. artculo 364, ltimo prrafo, con los arts. 410 y ss del CPP. Cabe anotar que el imputado puede revocar su decisin de
someterse al abreviado hasta antes del dictado de la sentencia. No obstante, si se anula en apelacin la sentencia tendra
oportunidad de hacerlo, salvo que se anule nicamente en lo referente a la pena, en cuyo caso quedara vigente dicha
aceptacin.
Procesal
Penal

Unidad IV
Libertad, Intimidad y Seguridad

Individual ante Intervencin
Estatal
Autor
Manuel Miranda Estrampes
Contenido
La Inspeccin de Lugar Levantamiento e Identificacin de Cadveres Los Registros: Concepto
y Clases El Cacheo o Registro Superficial de Personas La Intervenciones Corporales como
Diligencias de Investigacin Penal Registro de Moradas y Lugares Privados El Registro de
Locales Pblicos El Secuestro de Correspondencia El Secuestro de Objetos y Documentos
La Interceptacin de las Telecomunicaciones

IV.1 Introduccin
El nuevo texto procesal penal ha abandonado el modelo inquisitivo apostando decididamente por
la implantacin de un modelo de corte acusatorio en donde el ministerio pblico es configurado
legalmente como el dueo del procedimiento preliminar, esto es, de la fase de investigacin penal.
Esta opcin del legislador obliga a la creacin de una polica judicial especializada, que dependa
funcionalmente del ministerio pblico en esa tarea investigadora. Las funciones de investigacin
deben quedar perfectamente deslindadas de las funciones jurisdiccionales. A esta separacin de
funciones se refiere el art. 22 CPP al establecer que las funciones de investigacin y de persecucin
estn separadas de la funcin jurisdiccional. El juez no puede realizar actos que impliquen el
ejercicio de la accin penal ni el ministerio pblico puede realizar actos jurisdiccionales. El segundo
prrafo de dicho precepto proclama la dependencia funcional de la polica, en el desempeo de
las funciones de investigacin penal, del ministerio pblico.
En este modelo, implementado en los modernos cdigos procesales penales europeos (como es el
caso de Alemania, Italia y Portugal), as como en muchos pases latinoamericanos que recientemente
han modificado su legislacin procesal penal (El Salvador, Honduras, Nicaragua..), el juez tiene
un papel relevante como garante de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la
investigacin penal. De ah que se hable de la necesidad de crear la figura del Juez de garantas. La
nueva legislacin procesal dominicana ha atribuido esta funcin al Juez de la instruccin. Segn el
art. 73 CPP corresponde a los jueces de la instruccin resolver todas las cuestiones en las que
la ley requiera la intervencin de un juez durante el procedimiento preparatorio.. Durante la
investigacin penal es necesario, en muchas ocasiones, adoptar diligencias o medidas que inciden
en los derechos fundamentales de las personas proclamados constitucionalmente (por ejemplo,
una entrada y registro domiciliario, una intervencin de telecomunicaciones privadas.). La
adopcin de estas medidas debe estar sometida a la necesaria autorizacin judicial. Al juez le
corresponder controlar la legalidad y proporcionalidad de la medida injerente. Principios que
actan como verdaderos presupuestos constitucionales de toda medida limitativa de derechos
fundamentales acordada en el mbito de una investigacin penal.
El principio de legalidad exige que la medida limitativa de derechos fundamentales est prevista
expresamente en la ley. Constituye una garanta del Estado de Derecho, que expresa el
principio de supremaca de las leyes, del que se deriva la vinculacin positiva a la ley del poder
ejecutivo y judicial. Es un presupuesto formal de toda medida limitativa o restrictiva de derechos
fundamentales. Adems exige que la ley tenga un contenido mnimo, reflejando la aplicacin del
principio de proporcionalidad a la concreta medida limitativa. El juez nicamente podr autorizar
aquellas concretas medidas limitativas previstas y reguladas en la ley. Adems, toda limitacin o
restriccin de derechos fundamentales deber interpretarse restrictivamente, en el sentido ms
favorable a la eficacia y esencia de tales derechos.
Derecho
Vid. Art. 8.2 CEDH.

SSTCE 67/1997, de 7 abril; 49/1999, de 5 abril; 169/2001, de 16 julio.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
El principio de legalidad exige una determinada calidad en la ley. Esta deber expresar con
suficiente claridad y detalle todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la medida
limitativa de derechos fundamentales.
El principio de proporcionalidad ha sido consagrado por el TCE como un principio general que
puede inferirse a travs de diversos preceptos constitucionales: como principio derivado del
valor justicia (art. 1.1 CE), del principio del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), del principio de
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE), o de la dignidad de la
persona (art. 10.1 CE), y que, en el mbito de los derechos fundamentales, constituye una regla
de interpretacin que, por su mismo contenido, se erige en lmite de toda injerencia estatal en los
mismos, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas.
Siguiendo a PEDRAZ PENALVA podemos decir que la proporcionalidad viene siendo entendida
como criterio de lo razonable en la actuacin de los poderes pblicos en cuanto implica, como
medio de proteccin del status civitatis, el establecimiento de lmites a la intervencin estatal en
el logro de un equilibrio entre los intereses generales que ha de perseguir y los fundamentales
de los individuos y grupos que, slo justificada y extraordinariamente, pueden verse afectados sin
lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecucin
del fin pretendido.
El principio de proporcionalidad es el parmetro decisivo para juzgar sobre la legitimidad

constitucional de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales que pueden acordarse
durante la fase de investigacin penal. La proporcionalidad de la medida, como veremos a lo largo
del presente mdulo, exige el cumplimiento de tres requisitos o subprincipios, que integran el
contenido de dicho principio:
IV.1.1
La idoneidad o adecuacin de la medida para la consecucin de los fines que se pretenden.

Idoneidad que se exige no solo cualitativamente, en el sentido de que la medida limitativa debe
ser por naturaleza apta para lograr el fin propuesto, sino tambin cuantitativamente, pues la
duracin o intensidad de la misma no debe ser superior a la estrictamente necesaria para alcanzar
el fin perseguido.
Vid., por ejemplo, SSTCE 49/1999, de 5 abril; 169/2001, de 16 julio.

GAVARA DE CARA, J. C., El principio de proporcionalidad como elemento de control de la constitucionalidad de las
restricciones de los Derechos fundamentales, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n 16, enero 2004, p. 29-30.
Vid., entre otras muchas, SSTCE 160/1987, 49/1999, de 5 abril.
PEDRAZ PENALVA, E., Introduccin al Derecho Procesal Penal (acotado al ordenamiento jurdico nicaragense), Edit Hispamer,
Managua, 2003, p. 189.
Vase GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Edit Colex,
Madrid, 1990, pps. 153 y ss.
Vid. STCE 207/1996, de 16 diciembre, en un supuesto de intervenciones corporales, as como SSTCE 166/1999, de 27
septiembre; 202/2001, de 15 octubre.
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pp. 161 y ss.

al
IV.1.2
Su necesidad, esto es, que la misma resulte imprescindible. Obliga, adems, a elegir aquella medida
que sea menos gravosa para el derecho fundamental afectado. Como dice GONZLEZ-CULLAR
este principio, denominado tambin de intervencin mnima o de subsidiariedad, obliga a los
rganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables que sean suficientemente aptas
para la satisfaccin del fin perseguido y a elegir, finalmente, aqulla que sea menos lesiva para los
derechos de los ciudadanos10.
IV.1.3
Y la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, que el sacrifico del derecho sea equilibrado
con respecto al grado de satisfaccin del inters pblico perseguido que se alcanza en el caso
concreto. Mediante este principio se trata de determinar, por medio de la utilizacin de las
tcnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderacin de intereses segn las circunstancias
del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda
una relacin11razonable o proporcionada con la importancia del inters estatal que se trata de
salvaguardar .
En el mbito del proceso penal esta clase de medidas limitativas de derechos fundamentales viene
justificada por razones de inters general, esto es, para garantizar la eficacia del ius puniendi12. Sin
embargo, no es suficiente con la investigacin de cualquier delito para justificar el sacrifico de
un derecho fundamental. Debe tratarse de delitos graves. Gravedad que vendr determinada no
slo por la pena que llevan aparejada, sino, tambin, por la naturaleza del bien jurdico lesionado
o puesto en peligro con la infraccin, o el reproche social que merezca la conducta delictiva o su
comisin por medio de organizaciones criminales13.
Por ltimo, la jurisdiccionalidad de la medida limitativa de derechos fundamentales exige que la

misma sea acordada por la autoridad judicial, salvo aquellas excepciones previstas legalmente, en
una resolucin motivada, donde exteriorice el juicio de proporcionalidad de la medida. El juez
deber plasmar en dicha resolucin estar labor de ponderacin de los intereses en juego que
exige la aplicacin del principio de proporcionalidad14. Se exige que estas resoluciones judiciales
tengan una motivacin especial15.
En el presente mdulo analizaremos las diferentes medidas de investigacin limitativas de derechos

reguladas en el CPP, as como los presupuestos y requisitos exigidos para su adopcin.
10 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., p. 189.

Derecho
12 Vid. STCE 207/1996, de 16 diciembre, fj. 4, en relacin con las medidas de intervencin corporal.
13 GONZLEZ SOLER, O. E., Aspectos constitucionales de algunas diligencias sumariales que afectan a los derechos a la intimidad
y al secreto de las comunicaciones: entradas domiciliarias. Comunicaciones postales y telefnicas, Constitucin y garantas
penales, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. XV, CGPJ, Madrid, 2003, p. 105.
14 STCE 236/1999, de 20 diciembre; 127/2000; 202/2001, de 15 octubre.
15 STCE 33/1999, de 8 marzo.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
IV.2 La inspeccin del lugar
La primera de las diligencias de comprobacin inmediata reguladas en el Ttulo II, del Libro IV,
Medios de prueba, de la Parte General, es la inspeccin del lugar de comisin del hecho delictivo
(art. 173 CPP). Dicha actuacin puede ser realizada por los propios funcionarios del ministerio
pblico o por funcionarios policiales. Se encomienda a tales funcionarios no solo la inspeccin
sino, tambin, la custodia del lugar. La prctica de dicha inspeccin por parte de los funcionarios
policiales se encuadrara dentro de las denominadas diligencias preliminares cuya finalidad es la
obtencin y aseguramiento de las fuentes de prueba (art. 274 CPP).
La inspeccin abarca no slo al lugar propiamente dicho sino tambin a las cosas, rastros y otros
efectos materiales que sean el resultado del hecho punible. La finalidad de la inspeccin es la
recogida y posterior conservacin de tales efectos en cuanto que pueden tener significacin
probatoria. Como establece expresamente el art. 173 CPP el funcionario a cargo de la inspeccin
levanta acta en la cual describe detalladamente el estado de los lugares y de las cosas, recoge y
conserva los elementos probatorios tiles, dejando constancia de ello en el acta.
El acta que se levante deber ser firmada por el funcionario o agente responsable y de ser posible
por uno o ms testigos.
Se establece que su incorporacin al acto del juicio oral se realizar mediante su lectura, si
se cumplen las formalidades antes expuestas, aunque se prev que el funcionario y el testigo
instrumental puedan ser citados para prestar su testimonio (art. 173, prrafo ltimo, CPP)16. En mi
opinin, esta debera ser la regla general, mientras que la lectura del acta debera tener un carcter
excepcional. La introduccin de elementos probatorios en el acto del juicio oral mediante lectura
de las diligencias documentadas debe ser excepcional.
La prctica de la diligencia de inspeccin ocular del lugar puede venir complementada por la
adopcin de la medida precautoria prevista en el art. 275 CPP. Dicho precepto dispone que
cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho no sea posible individualizar
al autor, al cmplice ni a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la
averiguacin de la verdad, la polica pueda disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se
comuniquen entre s antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas ni de los lugares,
disponiendo las medidas que el caso requiera. Dicha medida est sometida a una limitacin
temporal pues no podr exceder del plazo de seis horas17.
16 Vid. art. 261 CPP, que seala que las actuaciones contenidas en el registro de investigacin incoado por el ministerio pblico no
tendrn valor probatorio para fundar la condena del imputado, salvo las actas que este cdigo autoriza incorporar al juicio por
su lectura.
17 Una disposicin similar encontramos en el CPP de Nicaragua, cuyo art. 229, bajo el epgrafe retencin, dispone que Si en el
primer momento de la investigacin de un hecho, no fuere posible individualizar inmediatamente al presunto responsable o a
los testigos, y no pudiere dejarse de proceder sin menoscabo de la investigacin, la Polica nacional podr disponer que ninguno
de los presentes se aleje del lugar por un plazo no mayor de tres horas. Tambin, el art. 175.5 CPP de Honduras autoriza a la
Polica Nacional a aprehender a cualquier persona cuando la iniciarse las investigaciones, en la imposibilidad de distinguirse entre
las personas presentes en el lugar, a los partcipes en el hecho y a los testigos, exista necesidad urgente de impedir que alguna
de ellas se ausente, o se comuniquen entre s, as como evitar que puedan modificar en cualquier forma, el estado de cosas o el
lugar del delito.

al
Dos son los presupuestos necesarios para que la polica pueda adoptar esta medida precautoria.
Por un lado, que de la informacin que se posea o de los datos recabados hasta ese momento
no se pueda determinar, provisionalmente, quien pueda ser autor, cmplice o testigo de los
hechos. Por otro lado, la necesidad de actuar de forma urgente para evitar que pueda frustrarse
la investigacin.
Las medidas que puede adoptar la polica son impedir que las personas que se encuentren
presentes se alejen del lugar as como que se comuniquen entre s. Tambin debern adoptarse
las medidas necesarias para evitar que se alteren las cosas o lugares, con la finalidad de impedir la
prdida de eventuales fuentes de prueba tiles para el esclarecimiento de los hechos.
La medida prevista en dicho precepto tiende a posibilitar la prctica de aquellas diligencias

esenciales para la identificacin del posible autor o cmplice de los hechos o para preservar la
escena del crimen evitando la desaparicin de huellas o vestigios del delito.
Cualquier prolongacin injustificada de dicha retencin, aunque no hubiera transcurrido el plazo
mximo legal de seis horas, tornara en ilegal dicha privacin de libertad y, por tanto, contraria
a las previsiones constitucionales18. En todo caso, dicha medida de retencin est prevista para
la investigacin de uno o varios hechos delictivos concretos y no puede ser utilizada para dar
cobertura normativa a las redadas que de forma indiscriminada realice la polica especialmente
en el marco de operaciones contra el trfico ilegal de drogas19.
1V.3 Levantamiento e identificacin de cadveres
En los casos de muerte con indicios de criminalidad los funcionarios y agentes de polica deben
proceder a la inspeccin corporal preliminar, en el propio lugar donde es hallado el cadver,
describiendo la situacin o posicin del cuerpo y la naturaleza de las lesiones o heridas. El
ministerio pblico, en su condicin de director de la investigacin podr ordenar otro tipo de
diligencias (art. 174, prrafo primero, CPRRD). Se prev que la identificacin del cadver pueda
realizarse por cualquier medio posible (art. 174, prrafo segundo, CPP).
Se admite que en caso de urgencia y en ausencia del ministerio pblico la propia polica, luego de
realizar las operaciones correspondientes, disponga el traslado del cadver al laboratorio mdico
forense para practicar la autopsia, efectuar su identificacin y entregarlo a sus familiares (art. 174,
prrafo ltimo, CPP).
1V.4 Los registros: concepto y clases
El registro es otra de las diligencias de investigacin que pueden ser practicadas para el mejor
esclarecimiento de los hechos. El nuevo CPP prev tres tipos de registros: de personas, de lugares
Derecho
18 Art. 8.2 CRD. Tambin arts. 7.2 y 3 CADH, 9.1 PIDCP.

19 Prctica policial denunciada por la ComIDH en su Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica
Dominicana, de 7 octubre 1999, apartados 200-204. Vid., tambin Informe de Seguimiento de las Recomendaciones de la
ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana del ao 2001, apartados 52 y ss.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
y de cosas (art. 175 CPP). En principio, su realizacin corresponde a los funcionarios del ministerio
pblico o a la polica, salvo aquellos supuestos en que expresamente se exija una autorizacin
judicial.
La prctica de dichos registros est sometida al principio de legalidad. As resulta de lo dispuesto
en el art. 175, in fine, CPP al exigir que se realicen de conformidad a las normas y previsiones
de este cdigo.
La prctica de cualquier registro exige la concurrencia de causa probable. Esta exigencia deriva
de lo dispuesto en el propio art. 175 CPP al condicionar su prctica a cuando razonablemente
existan motivos que permitan suponer la existencia de elementos de prueba tiles para la
investigacin o el ocultamiento del imputado. La concurrencia de motivos razonables es una
exigencia derivada del principio de proporcionalidad que inspira la prctica de tales registros,
como analizaremos ms adelante.
1V.5 El cacheo o registro superficial de personas
IV.5.1 Concepto
El cacheo se caracteriza por su carcter superficial pues tiene por objeto las ropas o pertenencias
de una persona, cuando se sospecha que ocultar objetos relacionados con un hecho punible.
Como advierte DAZ CABIALE debe tratarse de objetos sobre los que se demuestre una
inmediata disponibilidad fsica por parte del imputado, sin que tengan suficiente entidad propia para
constituir el objeto de un acto de investigacin distinto20. A la vista de la doctrina jurisprudencial
del TSE podemos definir el cacheo como el registro de una persona para saber si oculta, entre
sus ropas o pertenencias, elementos que puedan servir para la prueba de un delito. En la doctrina
HUERTAS MARTN nos dice que el cacheo supone nicamente someter al tacto manual, de
forma superficial sobre la ropa, el perfil corporal del sujeto sospechoso con la finalidad de hallar
en l algn objeto peligroso o relacionado con el cuerpo del delito, de modo que no implica la
invasin del interior reservado del cuerpo humano21.
20 DAZ CABIALE, J. A., Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de
muestras para anlisis periciales (ADN, sangre etc), en AA.VV., Medidas restrictivas de derechos fundamentales, Cuadernos de
Derecho Judicial, nm. 12, 1996, pgs. 80-81, el autor incluye, por ejemplo, el registro de un vehculo.
21 HUERTAS MARTN, M I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pgs.
414-415.Vid., tambin, GIL HERNNDEZ, A., Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Edit. Colex, Madrid, 1995,
p. 69.

al
CASO: Sobre distincin entre cacheo superficial e inter-

vencin corporal
Objetivo formativo concreto: Deslindar conceptualmente ambas

medidas.
Descripcin del supuesto fctico planteado: una dotacin de la polica observ en la
calle cmo el imputado R.G.A. intercambiaba de forma rpida con otra persona
un envoltorio de pequeas dimensiones, y al acercarse la dotacin policial se
coloc el envoltorio en la boca con la finalidad de tragrselo, siendo impedida
dicha accin por los agentes policiales quienes consiguieron que lo expulsara de la
boca. En el interior de la bolsa se ocup una sustancia que tras su anlisis result
ser cocana.
Determinar la licitud de la actuacin policial22 .
IV.5.2 El cacheo y el derecho a la libertad ambulatoria
Es cierto que el cacheo afecta a la libertad ambulatoria de la persona, pero con un efecto
cuantitativamente ms reducido que el arresto (detencin) por su intrnseco carcter
23
provisionalsimo. Por esta razn las exigencias previstas en la ley para un arresto no pueden ser
extendidas a la diligencia de cacheo o registro personal24.
La diligencia de cacheo personal, como control superficial, no conlleva una violacin de derechos
fundamentales, especialmente del derecho a la libertad ambulatoria, siempre que la actuacin
policial se ajuste a las exigencias del principio de legalidad y de proporcionalidad25. El TCE afirma
que el derecho a la libertad y como contrapartida el derecho a no ser privado de ella sino en
los casos y en la forma establecida por la ley, as como el derecho a circular libremente por el
territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificacin,
pues aunque stas resulten inevitablemente molestas, su realizacin y consecuente inmovilizacin
22 El caso est basado en las SSTSE 15 enero 1993 y 1 junio 2001. En la doctrina, GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pg.
111, estima que el registro de la cavidad bucal s que afecta a la intimidad corporal o personal, y excede considerablemente del
mero cacheo superficial, por lo que debe considerarse como una intervencin corporal de registro en el interior del cuerpo.
23 SSTSE 11 noviembre 1997, 2 febrero 1996, 7 julio 1995.
24 SSTSE 2 febrero 1996, 1 marzo 1996, 27 septiembre 1996, 11 diciembre 1998. Auto TSE 4 junio 1997. Uno de los fundamentos
esgrimidos para la impugnacin del cacheo ha sido la no presencia de letrado, extremo rechazado por el TSE. Segn una
doctrina jurisprudencial consolidada no es exigible la asistencia letrada para practicar el cacheo, aun cuando el sujeto est
detenido, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los agentes
de la autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de immediatez hace imposible su vigencia; b) porque la
Derecho
presencia de Letrado no supone un plus de garanta, dado que se trata d euna actuacin objetiva slo tendente a asegurar
que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coaccin o trato incompatible con la dignidad y
libertad de declaracin, y tenga el debido asesoramiento tcnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, y no cabe
entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminacin, siendo comparable a estos efectos al test de
alcoholemia (STSE 31 marzo 2000).
25 STSE 29 noviembre 1997.
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Penal

Derecho
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Penal
del ciudadano o ciudadanos, durante el tiempo imprescindible para su prctica, supone para el
afectado un sometimiento legtimo desde la perspectiva constitucional a las normas de Polica26.
No es necesario, por tanto, que tales diligencias de cacheo o registro personal sean autorizadas
judicialmente, pudiendo actuar directamente la polica siempre que constate la presencia de
sospechas razonables.
Como hemos indicado el art. 175 CPP ofrece cobertura o amparo legal a los registros personales
27
o cacheos siempre que en su realicen se respeten las exigencias establecidas en dicho precepto .
Segn el referido precepto, las normas que regulan el registro de personas se aplican, tambin, al
registro de vehculos.
Su afectacin a la libertad ambulatoria exige el respeto al principio de proporcionalidad. Exige

guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que
puede ocasionar
28
a la persona. Para ello ser necesario ponderar la gravedad del delito objeto de
investigacin .
El cacheo practicado sin ningn gnero de violencia ni coacciones es perfectamente lcito siempre
que concurran sospechas razonables o indicios racionales y suficientes,
29
pues lo que si debe
estimarse prohibido es la prctica de cacheos indiscriminados30 . Debe tratarse de sospechas
serias, esto es, que no sean ilgicas, irracionales o arbitrarias31 . No son suficientes las simples
corazonadas policiales para justificar la prctica de un cacheo , es necesaria la constatacin de
datos o circunstancias objetivas. Aunque, por otro lado dichas sospechas no deben tener la misma
intensidad que se exige para la prctica de un arresto o de una intervencin corporal.
En todo caso, la concurrencia de tales sospechas fundadas se erige en presupuesto esencial de

32
legitimidad del cacheo . El examen de la concurrencia de tales sospechas debe realizar ex ante y
no ex post. Quedan prohibidos, en principio, lo que podemos denominar cacheos preventivos33. La
no concurrencia de tales sospechas fundadas torna al cacheo en ilcito y, por tanto, los elementos
probatorios obtenidos no podrn ser utilizados como prueba de cargo34.
26 Providencias del TCE de 26 noviembre 1990 y 28 enero 1991, en recurso de amparo nm. 2252/1990. En la misma lnea, SSTSE
1 marzo 1996, 17 junio 1999.
27 La exigencia de norma legal habilitante es uno de los presupuestos esenciales para la prctica de los cacheos: vid. STSE 20
diciembre 1993.
28 STSE 31 marzo 2000, en un supuesto de cacheo practicado en relacin con la investigacin de un presunto delito de trfico de
drogas.
29 STSE 27 abril 1994. La STSE de 26 diciembre 1996 afirma que la justificacin de este tipo de intervencin policial exige que
existan motivos racionalmente bastantes para estimar que una persona oculta entre sus ropas elementos que pueden servir
como prueba de un delito y la proporcionalidad impone que se trate de un delito que en la consideracin del legislador revista
una cierta gravedad (en el caso analizado en esta sentencia se trataba de un delito de trfico de drogas). Tambin, STSE 29
septiembre 1997.
30 En el Derecho Comparado el art. 352 CPP italiano exige para la prctica de registros personales la concurrencia de fundados
motivos para considerar que se encuentren ocultos sobre la persona, objetos o vestigios relacionados con el delito. En Alemania
el pargrafo 102 StPO admite la prctica del registro del sospechoso, como autor o partcipe, de un hecho punible.
31 Vid., entre otras, SSTSE 2 febrero 1996, 6 octubre 1999.
32 LPEZ ORTEGA, J. J., La proteccin de la intimidad en la investigacin penal: necesidad y proporcionalidad de la injerencia
como presupuestos de validez, Cuadernos de Derecho Judicial, n 22, CGPJ, Madrid, 1996, pgs. 275 y ss.
33 HUERTAS MARTN, M I., El sujeto pasivo..., cit., pg. 417.
34 JORGE BARREIRO, A., La prueba ilcita en el proceso penal, en AA.VV., Planes Provinciales y Territoriales de Formacin ao
1992, Recopilacin de ponencias y comunicaciones, vol. II, CGPJ, Madrid, 1993, pg. 1245.

al
CASO: Sobre sospechas fundadas como presupuesto para la prctica de un ca-

cheo policial.
Objetivo formativo concreto: Determinar cundo pueden las sospechas estimarse

fundadas y cundo no.
Descripcin del supuesto fctico planteado:
CASO PRIMERO: en las dependencias policiales se recibe una llamada telefnica

annima dando cuenta de que al da siguiente se iba a llevar a cabo una entrega de
droga (hachs) en el bar., sito en., por parte de una mujer de 20 a 25 aos,
conduciendo una motocicleta de gran cilindrada. Al da siguiente se monta el co-
rrespondiente operativo policial, constatndose la presencia de una mujer joven que
se encontraba sentada sobre una motocicleta marca Yamaha, estacionada frente al
referido bar. Dos agentes policiales procedieron a acercarse a la joven identificndo-
se como tales invitndole a exhibir lo que portara, entregando la mujer su cartera,
donde se encontr documentacin personal y dinero. Acto seguido se procedi a
su registro personal por parte de un agente del sexo femenino, en el interior de los
aseos del referido bar; practicado el registro se localizaron dos bolsitas de plstico
que la mujer joven llevaba ocultas entre sus bragas, y que contenan una sustancia
que tras su anlisis result ser hachs35 .
CASO SEGUNDO36: miembros del Grupo Antidroga de la Polica se encontraban

realizando controles en la estacin de Autobuses de la localidad de, por tener
sospechas de que en dicho recinto se llevaban a cabo transacciones o entregas
relacio
nadas con el trfico de drogas. Al observar la presencia de la imputada que se acababa
de apear de uno de los autobuses procedieron a su identificacin, preguntndole
el motivo de su presencia en la ciudad, sin que la sospechosa diera una explicacin
satisfactoria, por lo que fue trasladada a las dependencias policiales procedindose a
su cacheo, ocupndosele en el bolso varias bolsitas con cocana.
Determinar en ambos casos la razonabilidad de las sospechas.
1V.5.3 Los cacheos o registros preventivos colectivos
El art. 177 CPP admite la prctica de registros colectivos de personas o vehculos. Entendemos
que tales registros sern admisibles siempre que no encubran redadas policiales indiscriminadas.
Estos registros, segn el referido precepto legal, tienen un carcter preventivo, por lo que no
Derecho
35 El TSE viene admitiendo la validez de los cacheos basados en confidencias: SSTSE 14 septiembre 2000, 5 febrero 2000, 19 mayo
2000, 1 diciembre 2000, 26 abril 2001.
36 Este segundo caso est basado en la STSE 23 febrero 1994, que estim que las sospechas eran fundadas. La sentencia fue objeto
de un voto particular en donde se sostena precisamente lo contrario.
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Penal
exigirn la previa concurrencia de indicios fundados, a diferencia de lo que s se exige en el mbito
de aplicacin del art. 176 CPP. En todo caso, para evitar abusos policiales la ley establece dos
previsiones. Por un lado, su carcter excepcional. Por otro lado, deber informarse previamente al
ministerio pblico, a quien le corresponde velar por la constitucionalidad de tales registros y que
los mismos no conlleven una conculcacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Cuando el registro colectivo se realice a propsito de una investigacin penal ya iniciada, se prev
expresamente que se realice bajo la direccin del ministerio pblico.
El control por parte del ministerio pblico tiene como finalidad evitar los abusos policiales durante
la prctica de tales registros colectivos.
1V.5.4 Garantas en la ejecucin de los cacheos
En principio, el cacheo en cuanto a su forma de realizacin no afecta al derecho fundamental a

la integridad fsica, pues por su carcter de registro superficial queda excluida toda idea de riesgo
para la integridad fsica del sujeto.
No obstante, la forma en que se realiza el cacheo s que puede tener incidencia en el derecho
fundamental a la intimidad. El art. 176, prrafo primero, CPP, exige que en su prctica se respete
el pudor y dignidad de las personas. Este derecho quedar preservado si se cumplen tres
condiciones37:
1. Que el cacheo fuera practicado por una persona del mismo sexo . Exigencia incorporada
38
expresamente en el art. 176, prrafo primero, CPP.
2. Que segn la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado . 39
3. Que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes . 40
A estas condiciones habra que aadir, para el caso de que se cachearan a varias personas, que
dicho cacheo se practicara separadamente, como as exige el mencionado art. 176 CPP.
37 Vid. STSE 26 abril 2001.

38 SSTSE 23 febrero 1994, 12 diciembre 2000.
39 La STSE 31 marzo 2000 descart cualquier vulneracin del derecho a la intimidad en un supuesto de cacheo de una sospechosa
practicado por una agente femenina en el interior de una habitacin fuera de la vista de terceras personas.
40 Se ha considerado como tal el obligar al imputado a desnudarse y hacer flexiones hasta expulsar lo que llevaba oculto en la
cavidad anal o vaginal: SSTSE 5 octubre 1989, 11 mayo 1996, 26 junio 1998, 17 febrero 1999.

al
CASO: Sobre la forma de practicar el cacheo y su posible incidencia en el derecho

a la intimidad.
Objetivo formativo concreto: Identificar las exigencias derivadas del derecho

a la intimidad en cuanto a la forma de realizacin del cacheo.
Descripcin del supuesto fctico planteado: A raz de las investigaciones

policiales practicadas se procede a interceptar en la calle a A. M. M. por tener fun-
dadas sospechas de que portaba sustancias estupefacientes destinadas al trfico.
Practicado un primer registro de sus ropas y pertenencias no se localiza sustancia
alguna, por lo que se le conduce al portal de un edificio cercano obligndole a
desnudarse ntegramente y a realizar flexiones, expulsando como consecuencia
de ello varias bolsitas que llevaba ocultas en la cavidad anal. Bolsitas que una vez
analizada la sustancia que haba en su interior, result ser cocana.
La defensa impugna la validez del cacheo por estimarlo contrario a

la dignidad de la persona y al derecho a la intimidad personal.
Razonar si existi vulneracin o no de tales derechos.
La falta de respeto a estas condiciones determina la vulneracin del derecho a la intimidad y,

por tanto, la prohibicin de valorar los datos probatorios obtenidos con su prctica. Estaramos
ante un supuesto de prueba ilcita y, por tanto, de valoracin prohibida que se extendera a todas
las pruebas derivadas que tuvieran su origen en esta prueba ilcitamente practicada41. La eficia
refleja de la prueba ilcita est reconocida en la regla de exclusin probatoria consagrada en
el art. 167 CPP al disponer que tampoco pueden ser apreciadas aquellas pruebas que sean la
consecuencia directa de ellas, salvo si se ha podido obtener otra informacin lcita que arroje el
mismo resultado42.
1V.5.5 Su valor probatorio
El art. 176 CPP exige que del registro practicado se levante un acta, en donde deber incluirse
el cumplimiento de la advertencia previa sobre el objeto buscado. El acta ser firmada por la
persona sometida a registro, y si rehusare a firmar se har constar esta circunstancia en el acta.
Se prev, que si el acta cumple estas condiciones podr ser incorporada al juicio mediante su
lectura. Estamos ante una de las excepciones a la oralidad que menciona el art. 312.1 CPP. No
obstante, estimamos que la regla general debera ser la presencia del funcionario policial que
practic el registro a los efectos de poder ser sometido al interrogatorio de todas las partes
Derecho
41 Sobre el concepto de prueba ilcita y sus consecuencias vid. MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el proceso penal, Edit. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2004.
42 Se acoge as, como excepcin a la eficacia refleja, la de la fuente independiente (independent source doctrine): vid. MIRANDA
ESTRAMPES, M., El concepto..., cit., pgs. 122 y ss.
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sobre los extremos de dicho registro43. Su presencia en el acto del juicio oral y su interrogatorio
en calidad de testigo es la nica forma de garantizar la efectiva contradiccin44. La lectura del acta
debera reservarse para aquellos supuestos de imposibilidad material de presencia del funcionario
policial al acto del juicio oral.
1V.6 Las intervenciones corporales como diligencias

de investigacin penal
1V.6.1 Concepto y clases

Las intervenciones corporales suponen una injerencia de mayor intensidad en el cuerpo del
imputado pues ya no se trata simplemente de un registro superficial del permetro corporal
del sujeto o de sus ropas o pertenencias como sucede con los cacheos45. Aunque dentro del
concepto de intervenciones corporales podemos, a su vez, distinguir varias clases en funcin del
tipo de injerencia corporal.
En atencin a su finalidad, las intervenciones corporales pueden ser de dos tipos. Aquellas que
tienden a buscar en el interior del cuerpo del sujeto objetos constitutivos del cuerpo del delito
(como es el caso de drogas ocultas en las cavidades corporales). Pero, tambin, la intervencin
corporal puede tener como finalidad obtener muestras o tejidos biolgicos del propio sujeto
(cabellos, saliva, semen), con la finalidad de cotejarlos, a travs de los correspondientes anlisis
periciales, con los vestigios o huellas localizados en el lugar de los hechos, y determinar su
participacin en el hecho punible.
En la doctrina espaola GMEZ AMIGO define las medidas de intervencin corporal como
aquellas diligencias sumariales de investigacin y de obtencin y aseguramiento de las fuentes
de prueba (prueba preconstituida), que recaen o se practican sobre la materialidad fsica de la
persona a los efectos de comprobar la existencia del hecho punible y la participacin en el mismo
del imputado y su grado de responsabilidad, restringiendo o limitando sus derechos fundamentales
(integridad fsica o intimidad corporal, con carcter general); que pueden practicarse sin necesidad
de que concurra el consentimiento del imputado; y que debern decretarse en el curso de un
proceso pendiente46.
El TCE distingue entre las inspecciones o registros corporales y las intervenciones corporales,
en sentido estricto47. Las primeras consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo
humano, bien sea para la determinacin del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda,
43 MIRANDA ESTRAMPES, M., La mnima actividad probatoria en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pgs. 471 y
ss.
44 Vid. art. 6.3.d) CEDH, y art. 14.3.e) PIDCP.
45 GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pp. 107-108, excluye los cacheos del concepto de intervenciones corporales.
46 GMEZ AMIGO, L., Las intervenciones..., cit., p. 26.
47 Vid. STCE 207/1996, de 16 diciembre (conocido como caso Belluga Lpez), fj.2. Para un sector de la doctrina no resulta
adecuado incluir dentro de las inspecciones o registros corporales las diligencias de reconocimiento en rueda y los exmenes
dactiloscpicos pues difcilmente se afecta al derecho a la intimidad corporal: IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal sobre el
cuerpo humano y prueba cientfica, Edit Colex, Madrid, 2003, p. 18.

al
exmenes dactiloscpicos o antropomrficos.)48 o de circunstancias relativas a la comisin del
hecho punible (electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos.) o para el descubrimiento del
objeto del delito (inspecciones anales, vaginales y, tambin bucales.)49. En principio no resulta
afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesin o menoscabo del
cuerpo, aunque s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal cuando
recaen sobre partes ntimas del cuerpo (por ejemplo, un examen ginecolgico)50, o inciden en la
privacidad.
Las intervenciones corporales, en un sentido estricto, consisten en la extraccin del cuerpo de

determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (anlisis de
sangre, orina, pelos, uas, biopsias) o en su exposicin a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias
magnticas), con objeto tambin de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin
del hecho punible o a le participacin en l del imputado. En estos casos el derecho que puede
verse afectado es el derecho a la integridad fsica, en tanto implican una lesin o menoscabo del
cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa.
Atendiendo al grado de sacrificio que impongan a este derecho se pueden clasificar en leves o
graves.Tendrn la consideracin de leves cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes,
no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni
de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrir en el caso de la
extraccin de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uas) o incluso de algunos internos
(como los anlisis de sangre), y graves, en caso contrario (como por ejemplo, las punciones
lumbares, extraccin de lquido cefalorraqudeo.)51.
1V.6.2 Derechos fundamentales afectados
La prctica de intervenciones corporales, en sentido amplio, puede afectar a varios derechos

fundamentales y constitucionales, desde el derecho a la integridad fsica y moral hasta el derecho
a la intimidad personal y corporal. Aunque, tambin, podrn quedar afectados el derecho a la
libertad personal, el derecho a no declarar a no declarar contra uno mismo y a no confesarse
culpable, y la presuncin de inocencia.Tambin puede sufrir menoscabo la dignidad de la persona
y el derecho a la salud.
Su afectacin a determinados derechos fundamentales no impide la admisibilidad constitucional

de dichas medidas de intervencin corporal en el marco de un proceso penal como diligencias de
investigacin penal. La STCE 207/1996, de 16 diciembre, afirma que ciertamente, la Constitucin,
en sus arts. 15 y 18.1, no prev expresamente la posibilidad de un sacrificio legtimo de los
derechos a la integridad fsica y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los
derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones art. 18.2 y 3 CE-),
mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas
de inters general convenientemente previstas por la ley, entre las que, sin duda, se encuentra la
48 Para un sector de la doctrina no resulta adecuado incluir dentro de las inspecciones o registros corporales las diligencias
Derecho
de reconocimiento en rueda y los exmenes dactiloscpicos pues difcilmente se afecta al derecho a la intimidad corporal:
IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal sobre el cuerpo humano y prueba cientfica, Edit Colex, Madrid, 2003, p. 18.
49 No debemos estimar incluidos dentro de las inspecciones o registros corporales a los cacheos.
50 STCE 37/1989, de 15 febrero.
51 En el presente trabajo cuando utilicemos el trmino intervenciones corporales incluimos tanto las inspecciones corporales
como las intervenciones corporales en sentido estricto.
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actuacin del ius puniendi. As pues, el inters pblico propio de la investigacin de un delito y,
ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego,
causa legtima que puede justificar la realizacin de una intervencin corporal, siempre y cuando
dicha medida est prevista por la Ley.
1V.6.2.1 Derecho a la integridad fsica. Prohibicin de tratos inhumanos

y degradantes
El primer derecho que puede verse afectado es el derecho a la integridad fsica52.Toda intervencin
corporal supone una injerencia en el cuerpo del sujeto pasivo y, por banal que sea, su integridad
se ver, en alguna forma, afectada. Mediante el reconocimiento de este derecho se protege la
inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino
tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su
titular53.
Como aade la STCE 207/1996, de 16 diciembre, en su fj. 2, aunque el derecho a la

integridad fsica se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud....., su mbito
constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un
riesgo o dao para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por toda clase de intervencin
(en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular. Continua diciendo que mediante
el derecho a la integridad fsica lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad
corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia
externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda
suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao
para la salud supone un plus de afectacin, mas no es una condicin sine qua non para entender
que existe una intromisin en el derecho fundamental a la integridad fsica. Como vemos la
afectacin a la integridad fsica se producir no slo en aquellos casos en que puede afectarse a
la salud del individuo.
Como lmite infranqueable no podr practicarse ninguna intervencin corporal cuando pueda
suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligacin de soportarla un
riesgo o quebranto para su salud (como por ejemplo, la extraccin de lquido cefalorraqudeo
o las punciones lumbares)54. En el proceso penal dominicano la prohibicin de este tipo de
intervenciones corporales encuentra amparo constitucional en el art. 8.1 CRD, as como en el
propio art. 99 CPP.
La prctica de toda intervencin corporal deber llevarse a cabo con respeto a la dignidad de
la persona55, sin que pueda en ningn caso constituir, en s misma o por la forma de realizarla un
trato inhumano o degradante, aspectos estos sobre los que pesa una prohibicin absoluta (STCE
207/1996, de 16 diciembre)56.
52 Art. 15 CE; art. 8.1 CRD, y art. 10 CPP.

53 SSTCE 120/1990, de 27 junio; 137/1990, de 19 julio.
54 STCE 7/1994, de 17 enero, fj. 3, en relacin con la extraccin de sangre para la investigacin de la paternidad. En este sentido
se pronuncia en la doctrina espaola GIL HERNNDEZ, A., Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Edit Colex,
Madrid, 1995, pp. 38 y 55.
55 Vid. art. 8.1 CRD, y art. 10 CPP.
56 Art. 10 CPP. Sobre el concepto de trato inhumano y degradante vid. SSTEDH caso IRLANDA contra Reino Unido, de 18
enero 1978, apartados 162 y ss.; caso TYRER contra Reino Unido, de 25 abril 1978, apartados 28 y ss. El art. 245.2 CPP italiano
al regular la inspeccin personal (ispezione personale) establece que la misma se efectuar con respeto a la dignidad y, en la
medida de lo posible, al pudor de quien haya de ser objeto de la inspeccin. Tambin el art. 249.2 para los registros personales

al
A la vista de esta doctrina queda prohibida, con carcter absoluto, cualquier intervencin corporal
que suponga una lesin de la salud o de la dignidad humana, an cuando en estos casos el
imputado consienta la medida57.
1V.6.2.2 Derecho a la intimidad personal y corporal
El TCE entiende el derecho a la intimidad personal58 como la facultad de exclusin de los dems,
tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgacin ilegtima de
esos datos. Se trata pues de que ese mbito de la vida privada personal y familiar quede excluido
del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los dems, salvo autorizacin (consentimiento)
del interesado. La intimidad equivale a su autodeterminacin informativa59.
Una de las manifestaciones de este derecho es el derecho a la intimidad corporal. El TCE viene
configurando este derecho como derecho al pudor o recato corporal. La STCE 37/1989, reconoca
que si bien la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal, el mbito de
intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de realidad fsica del
cuerpo humano, porque no es una entidad fsica, sino cultural y determinada, en consecuencia,
por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no
pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las
partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realiza, no
constituyen, segn un sano criterio, violacin del poder o del recato de la persona.
La mencionada STCE 207/1996 reproduce esta doctrina, aadiendo a continuacin que el

derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE tiene un contenido ms amplio
que el relativo a la intimidad corporal. Segn doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la
intimidad personal, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), implica la
existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems,
necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida
humana... y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o
de lo ntimo. Las intervenciones corporales pueden conllevar una injerencia en el derecho a la
intimidad personal por razn de su finalidad, es decir, por lo que a travs de ellas se pretenda
averiguar60. Ya no se identifica exclusivamente la intimidad con el recato o pudor, en atencin a la
parte del cuerpo humano en la que inciden, sino que tiene en cuenta el alcance de la informacin
que se puede obtener con la intervencin corporal.
1V.6.2.3 Derecho a la libertad personal
Toda intervencin corporal supone una privacin de libertad durante el tiempo imprescindible
para su realizacin. La ejecucin forzosa de un examen de sangre o de otra intervencin corporal
constituye, de hecho, una privacin de libertad, incluso an en el caso de que dicha privacin
Derecho
(perquisizioni personali).
57 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pgs. 291-293. HUERTAS MARTN, M I., El sujeto pasivo..., cit.,
pp. 400-4001.
58 Art. 18.1 CE.
59 IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal..., cit., p. 40.
60 Tal sera el caso, por ejemplo, de la obtencin de muestras para la prctica de la prueba de ADN.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
sea de corta duracin61. En la doctrina IGLESIAS CANLE afirma que, con o sin consentimiento
voluntario, la ejecucin de una medida de intervencin corporal entraa siempre una necesaria
privacin de libertad. Ello aconseja que el auto judicial en que se decrete la intervencin
corporal especifique tambin este extremo as como las garantas que deben concurrir para la
proporcionada restriccin de la libertad personal62. ETXEBERRA GURIDI nos dice que en todo
caso corresponder a la autoridad judicial que ordena la medida apreciar si la particularidad de
la diligencia o la del centro o personal que ha de practicarla exige una restriccin en la libertad
personal del afectado por ella que exceda en intensidad hasta el grado de hacerla merecedora
de especial consideracin; en este caso, en el mismo auto inicial o en otros posteriores sealara
el Juez las garantas a observar para la proporcionada restriccin de la libertad personal63.
1V.6.2.4 Derecho a no declarar, a no declarar contra s mismo y a la

presuncin de inocencia
La doctrina del TCE se ha construido en torno a las denominadas pruebas de alcoholemia,

estableciendo que el deber de someterse a un control de alcoholemia no puede considerarse
contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, pues
no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su
culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole
una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos
proclamados en el art. 17.3 y 24.2 CE64.
Como declara la STCE 161/1997, de 2 octubre, en su fj. 6, los derechos a la no declaracin y a

la no confesin comprenden nicamente la interdiccin de la compulsin del testimonio contra
uno mismo. Las garantas frente a la autoincriminacin, sigue diciendo el TCE en dicha sentencia,
no alcanzan a integrar en el derecho a la presuncin de inocencia la facultad de sustraerse
a las diligencias de prevencin, de indagacin o de prueba que proponga la acusacin o que
puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuracin genrica de un
derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejara inermes a los poderes pblicos en
el desempeo de sus legtimas funciones de proteccin de la libertad y la convivencia, daara el
valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efectiva, y cuestionara genricamente la
legitimidad de diligencias esenciales tales como la identificacin y reconocimiento de un imputado,
la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de correspondencia. Ms
adelante aade que los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de
la justicia, y de entorpecimiento de las legtimas funciones de la Administracin, en perjuicio del
inters pblico, podra tener la extensin de la facultad de no contribucin a cualquier actividad o
diligencia con independencia de su contenido o de su carcter, o la dejacin de la calificacin de
los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribucin.
En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garanta de autoincriminacin, la
misma se refiere a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio65.
Las intervenciones corporales son tambin diligencias, no declaraciones, que comportan la
61 Decisin 8278/78, de 13 diciembre de 1979 de la ComEDH.

63 ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones..., cit., p. 496.
64 SSTCE 103/1985, de 4 octubre; 107/1985, de 7 octubre; 89/1988, de 9 mayo.
65 Vid., tambin, STCE 234/1997, de 18 diciembre.

al
realizacin de una pericia tcnica de resultado incierto, por lo que no afectan a tales derechos. La
referida STCE 161/1997, de 2 octubre, concluye, en su fj. 7, que las pruebas para la comprobacin
de la conduccin bajo la influencia del alcohol o de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, y, entre ellas, las de espiracin de aire a travs de un alcoholmetro, no constituyen
en rigor una declaracin o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneracin alguna de los
derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable66.
Tampoco menoscaban, per se, el derecho a la presuncin de inocencia por inversin de la carga
material de la prueba. Como sigue razonando el TCE, Las pruebas de deteccin discutidas, ya
consistan en la espiracin de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un
examen mdico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento
de determinados hechos o su interpretacin o valoracin de los mismos, sino simples pericias
de resultado incierto que, con independencia de que su mecnica concreta no requiera slo
un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputacin penal o administrativa...
De ah que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y s, por el contrario, la obligacin
de soportarlas67.
66 Sobre el alcance de dichos derechos vase STCE 202/2000, de 24 julio.

67 En esta lnea, la Resolucin (73) 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 22 de marzo de 1973, ya indiciaba que
Derecho
nadie podr negarse o sustraerse a una prueba del aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un
reconocimiento mdico. Las legislaciones nacionales sern las responsables de velar por la aplicacin de este principio (punto
II.2.c). La STEDH caso SAUNDERS contra Reino Unido, de 17 diciembre 1996, apartado 69, proclama que el derecho a no
declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, ntimamente vinculados con el derecho a la presuncin de inocencia, no
prohben el uso, en un proceso penal, de datos que hayan podido obtenerse del acusado recurriendo a facultades coercitivas,
pero que existan con independencia de la voluntad del sospechoso, como, por ejemplo, las muestras de aliento, sangre y orina.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
CASO: Sobre intervenciones corporales y afectacin de derechos

fundamentales
Objetivo formativo concreto: Analizar qu derechos fundamentales

pueden resultar afectados con la prctica de las intervenciones
corporales en el seno de una investigacin penal.
Descripcin del supuesto fctico planteado: Con ocasin de una

investigacin relacionada con un delito de trfico de drogas, uno de los imputados
haba manifestado en su declaracin que el jefe del Grupo de Polica Judicial otorgaba
proteccin a determinadas personas relacionadas con el trfico de drogas a cambio
de la percepcin de cocana. A consecuencia de estas manifestaciones se le tom
declaracin en calidad de imputado como presunto autor de un delito de cohecho y
otro contra la salud pblica. En su declaracin neg los hechos que se le imputaban. El
Juez de la instruccin acord mediante resolucin judicial que por el Mdico Forense
se procediera a cortar mechones de cabello de diferentes partes de la cabeza as
como la totalidad del vello de las axilas, para proceder a su anlisis y determinar si
era consumidor habitual u ocasional de cocana u otros txicos y estupefacientes y
el tiempo desde el que lo pudiera ser.
Determinar si esta medida judicial afecta o no a algn derecho

fundamental. Razonar la respuesta.
1V.6.3 Principio de legalidad
Como hemos visto las intervenciones corporales, como diligencias de investigacin penal pueden
afectar a derechos fundamentales. Ello comporta, como requisito ineludible, la necesaria previsin
legislativa de la concreta medida de intervencin corporal que se trata de practicar68.
La necesidad de previsin legal especfica para las medidas que supongan una injerencia en los
derechos a la intimidad y a la integridad fsica est expresamente prevista en el art. 8 CEDH69, al
disponer en su apartado 2 que no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio
de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley.....
El TCE ha recogida esta doctrina. As en un supuesto de exploraciones ginecolgicas practicada

con fines de investigacin penal seal que, dada su afectacin al derecho a la intimidad corporal
su limitacin, slo poda producirse con fundamento en una inexcusable previsin legislativa70. La
68 GARCA VILA, M., Las intervenciones corporales en la reciente jurisrpudencia del Tribunal Constitucional falta de cobertura
legal?, Revista Internauta de Prctica Jurdica, http://www.uv.es/~ripj/monia.htm
69 La jurisprudencia del TEDH incluye tales derechos dentro del ms genrico derecho al respeto de la vida privada y familiar:
SSTEDH caso X e Y contra Pases Bajos, de 26 marzo 1985; caso COSTELLO/ROBERTS contra Reino Unido, de 25 marzo
1993.
70 STCE 37/1989, fj. 7. Tambin en relacin con las injerencias en el derecho a la integridad fsica en los procesos civiles de
investigacin de la paternidad: STCE 7/1994, de 17 enero, fj. 3, entre cuyos requisitos menciona que debe existir una causa
prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia.

al
STCE 207/1996, de 16 diciembre declara, en su fj. 4, que toda intervencin corporal acordada
en el curso de un proceso penal, por su afectacin al derecho fundamental a la integridad fsica
(y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la va reglamentaria, sino que ha de
estar prevista por la ley71.
El art. 99 CPP, bajo el epgrafe examen corporal, ofrece cobertura legal para la prctica de
intervenciones corporales en la persona del imputado, al establecer que son admisibles, siempre
con la autorizacin judicial, extracciones de sangre y fluidos en general, adems de otros estudios
corporales, que deben realizarse preservando la salud del imputado.
Ahora bien, no es suficiente con la simple previsin legislativa, sino que es necesario que la ley
cumpla con determinadas requisitos o condiciones (calidad de la ley). Resulta imprescindible que
la ley prevea los presupuestos y condiciones en los que procede la realizacin de la medida de
intervencin corporal, esto es, los casos en que podrn acordarse tales medidas, el procedimiento
de adopcin y las garantas del imputado, as como las consecuencias que se derivan del no
sometimiento voluntario a las mismas y la posibilidad o no de utilizar la vis fsica para su realizacin72.
Extremos sobre los cules el art. 99 CPP guarda silencio, pues la regulacin legal es excesivamente
parca en materia de intervenciones corporales.
1V.6.4 Principio de jurisdiccionalidad. Excepciones
En principio, dado que las intervenciones corporales implican una afectacin de derechos
fundamentales, como tuvimos ocasionar de examinar, corresponde exclusivamente a la autoridad
judicial, ante la falta de consentimiento del sujeto, la facultad de acordar la prctica de dichas
medidas restrictivas en el seno de una investigacin penal (principio de exclusividad jurisdiccional)73.
Esta es la solucin adoptada en el art. 99 CPP, en donde la prctica de extracciones de sangre y
fluidos en general, adems de otros estudios corporales, precisa de autorizacin judicial.
Es el juez el que deber ponderar la concurrencia de los presupuestos objetivos que justifican la
adopcin de este tipo de medidas, esto es, su proporcionalidad.
Decisin judicial que deber plasmarse en una resolucin motivada, donde se indiquen las razones
que justifican la adopcin de la medida, como exigencia del principio de proporcionalidad74.
71 En el caso concreto analizado en dicha sentencia se estim que los concretos preceptos de la LECrim (arts. 311 y 339)
invocados por el Juez de Instruccin para acordar una intervencin corporal consistente en cortar cabellos de diferentes partes
de la cabeza y la totalidad del vello de las axilas, no ofrecan una adecuada cobertura legal para acordar la prctica de dicho acto
limitativo de derechos fundamentales.
72 NARVEZ RODRGUEZ, A., La prueba de ADN: su nueva normativa procesal, Jueces para la Democracia. Informacin y
Debate, nm. 51, noviembre 2004, p. 73.
73 Las conocidas como Reglas Mnimas del Proceso Penal (Reglas de Mallorca), elaboradas por una Comisin de Expertos de
Derecho Penal para Naciones Unidas, en febrero de 1992, establecen, en su regla 23, que Toda intervencin croporal estar
prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y slo cuando no exista otro medio para
descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podr acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la
Derecho
salud del afectado.

74 El art. 247 CPP italiano exige para las perquisizione decreto motivato. Vid., tambin, art. 171.1 CPP portugus. En Espaa, el
actual art. 363, prrafo 2, LECrim, introducido por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, autoriza al Juez de Instruccin
a acordar, en resolucin motivada, la obtencin de muestras biolgicas que resulten indispensables para la determinacin del
perfil de ADN del sospechoso. Con anterioridad a esta reforma, la STSE de 31 marzo 1998, en una decisin muy discutible, dio
validez a la autorizacin judicial otorgada por telfono a la polica para la prctica de un registro corporal en un caso urgente.
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Penal

Derecho
Procesal
Penal
Como afirma la STCE 207/1996, de 16 diciembre, en su fj. 4, la exigencia de motivacin aqu es
ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, segn el cual en las resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales debe el rgano jurisdiccional plasmar el juicio de
ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente protegido y
perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopcin de la medida75. El incumplimiento
de dicha obligacin de motivar determina no slo una vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva, sino que conlleva la vulneracin del mismo derecho fundamental sustantivo afectado
con la medida (integridad fsica o intimidad). La motivacin de la decisin judicial es una exigencia
derivada del propio principio de proporcionalidad76.
No obstante, esta situacin de monopolio jurisdiccional admite, en algunos casos, excepciones

fundamentalmente por razones de urgencia, siempre que se trate de intervenciones corporales
leves. La mencionada STCE 207/1996, de 16 diciembre, declaraba, en su fj. 4, que la exigencia de
monopolio jurisdiccional en la limitacin de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a
aquellas diligencias que supongan una intervencin corporal, sin excluir, ello no obstante (debido
precisamente a esa falta de reserva constitucional a favor del juez77), que la ley pueda autorizar
a la polica judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica
de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin
corporal leve siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Segn esta doctrina constitucional es necesario, para que la medida de intervencin corporal
pueda ser acordada por la polica, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Previsin legislativa, esto es, que la ley autorice expresamente a la polica para la prctica
de la diligencia78.
2. Que concurran razones de urgencia y necesidad79.
3. Que se trate de simples inspecciones personales o tratndose de intervenciones

corporales, en sentido estricto, sean de carcter leve. Quedan descartadas las
intervenciones corporales graves.
4. Respeto en la prctica de dichas diligencias de los principios de proporcionalidad y

razonabilidad80.
75 Vid., tambin, STSE 21 junio 1994.

76 STCE 123/1997, de 1 julio.
77 En la CE no existe en relacin con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la
intimidad (art. 18.1 CE) y a la integridad fsica (art. 18.2 CE), reserva absoluta alguna de resolucin judicial, a diferencia de otras
medidas restrictivas de derechos fundamentales, como es el caso de las entradas y registros domiciliarios (art. 18.2 CE) y la
intervencin de las comunicaciones (art. 18.3 CE).
78 Vid., tambin, STCE 37/1989, de 15 febrero.
79 Concurrirn tales razones de urgencia cuando exista peligro de desaparicin de las fuentes probatorias.
80 Un sector de la doctrina espaola se muestra partidario de que el Ministerio Fiscal, y por su delegacin la Polica Judicial, puedan
ordenar inspecciones o intervenciones corporales, en casos de urgencia, siempre que se trate de intervenciones banales:
ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Edit. Trivium, Madrid, 1989, pg. 145. GIL HERNNDEZ,
A., Proteccin de la intimidad corporal: aspectos penales y procesales, Revista General del Derecho, nm. 622/623, 1996, pgs.
7965-7966. Tambin, GNZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., p. 307.

al
En el Derecho Comparado encontramos ejemplos de intervenciones corporales que pueden
ser acordadas por la propia polica o la fiscala. Tal es el caso del pargrafo 81a (2) de la StPO
alemana que autoriza a la fiscala y a sus ayudantes la ordenacin de extracciones de sangre u
otras ingerencias corporales cuando existiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el
xito de la investigacin.
El art. 99 CPP admite, con carcter excepcional, que el ministerio pblico y sus funcionarios
auxiliares puedan realizar peritajes y exmenes, cuando exista peligro en la demora. En todo
caso, en su realizacin deber respetarse la dignidad del imputado. Se establece un mecanismo
de control judicial ex post, de tal forma que el ministerio pblico deber informar sin demora
innecesaria al juez o tribunal a cargo del procedimiento.
No obstante, los supuestos en que no se requiera la autorizacin judicial debern tener siempre
un carcter excepcionalsimo81.
1V.6.5 Garantas de su ejecucin y prctica
Debe asegurarse, en todo caso, que la medida de intervencin corporal no suponga un trato
vejatorio o degradante ni implique un riesgo para la salud del imputado. Expresamente as se
establece en el art. 99 CPP, al disponer que deber preservarse la salud del imputado.
En principio, la prctica de las intervenciones corporales debe ser realizada por personal mdico
o sanitario, especialmente cuando se trate de intervenciones graves82. Tambin, las que afecten
simplemente al derecho a la intimidad corporal deberan ser, en principio, practicadas por personal
mdico o sanitario, permitiendo, incluso, que el imputado pudiera estar acompaado de una
persona de su confianza como as se prev en algunos cdigos procesales penales83.
No obstante, la doctrina admite que en algunas modalidades de intervencin corporal no es

necesaria la intervencin de personal sanitario, siendo suficiente que su prctica se realice por un
tcnico o persona que tenga la suficiente preparacin para que los resultados que se obtengan
no resulten falseados por una inadecuada realizacin del procedimiento a seguir (como es el caso
de los tests de alcoholemia)84.
Resulta imprescindible que una vez obtenidas las muestras85 se respete la cadena de custodia,
para garantizar la autenticidad de la prueba86.
81 Un sector de la doctrina espaola se muestra contrario a la posibilidad de que la Fiscala o la polica puedan practicar
intervenciones corporales sin la preceptiva autorizacin judicial, incluso en supuestos de urgencia: GMEZ AMIGO, A., Las
intervenciones..., cit., p. 84-85.
82 STCE 37/1989, de 15 febrero, para la prctica de exploraciones ginecolgicas. Por su parte, la STCE 207/1996, de 16 diciembre,
declara, en su fj. 4, que la ejecucin de tales intervenciones corporales se habr de efectuar por personal sanitario, que debr
ser pesonal mdico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus caractersticas. Tambin
la STCE 7/1994, de 17 enero, relativa a la extraccin de sangre para la investigacin de la paternidad, exige, en su fj.3, que la
ejecucin de tales intervenciones corporales se habr de efectuar por personal sanitario y en centros hospitalarios pblicos.
Derecho
En el Derecho Comparado el pargrafo 81a(2) StPO alemana prev que la intervencin corporal se ejecute por un mdico
conforme a la lex artis.
83 Art. 249.1 CPP italiano, y art. 172.2 CPP portugus.
85 La obtencin de muestras deber realizarse conforme a la lex artis
86 FBREGA RUZ, C., Aspectos jurdicos de las nuevas tcnicas de investigacin criminal, con especial referencia a la huella
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Penal

Derecho
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Penal
1V.6.6 El imputado como destinatario de la medida
La intervencin corporal exige la previa existencia de sospechas fundadas o indicios suficientes,

aunque no exista aun una imputacin judicial formal, contra la persona que va a ser sometida a la
medida87. La STCE 37/1989, de 15 febrero, hace referencia a la adecuacin subjetiva de la medida,
para apreciar su idoneidad, declarando que la razonable apreciacin, por la autoridad actuante,
de la situacin en que se halle el sujeto que puede resultar afectado, apreciacin que se ha de
hacer en relacin con las exigencias de la actuacin judicial en curso, pues no se acomodara
ciertamente, al derecho fundamental la resolucin que constriese el mbito de intimidad de
quienes no se hallan en una posicin o situacin especfica respecto de aquella actuacin, como
tampoco respetara la garanta que consideramos la medida desatenta a toda estimacin de
proporcionalidad entre el sacrifico del derecho y la situacin en que se halla aquel a quien s ele
impone. Y no cabe ignorar a este propsito, que la providencia de 21 de noviembre de 1986
se orient, en el extremo que ahora importa, a la determinacin de un hecho que pudiera ser
constitutivo de delito y respecto del cual la demandante de amparo apareca ya, segn antes
observamos, con la efectiva condicin de imputada, siendo de relevante consideracin, a estos
efectos, que la sospecha judicial sobre la realizacin del hecho no careca, vistas las actuaciones,
de fundamento racional..88.
En la doctrina espaola, IGLESIAS CANLE seala que ser la resolucin judicial que acuerde la
medida de injerencia corporal la que deber valorar la existencia y gravedad de tales indicios, en
cumplimiento del mandato de proporcionalidad de la medida. Es el juez de instruccin el que
debe realizar una ponderacin de tal atribucin, y slo si la considera fundada, deber considerarla
suficiente para que se produzca la imputacin, y lo que ello comporta, permitiendo la adopcin, si
concurren los presupuestos para ello, de las medidas de intervencin corporal que se consideren
tiles a efectos de la investigacin89.
La exigencia de concurrencia de indicios o sospechas fundadas y suficientes prohbe las

intervenciones corporales aplicadas de forma genrica o indiscriminada con el nico objetivo
de buscar un sospechoso90. No es posible acordar una intervencin corporal con carcter
prospectivo, pues sera contraria al principio de proporcionalidad pues difcilmente podran
ponderarse los bienes jurdicos afectados91.
En el proceso penal dominicano la prctica de las intervenciones corporales se prev nicamente
para el imputado (art. 99 CPP).
gentica y su valoracin judicial, La Ley, nm. 4721, 1999, p. 3-4.

87 ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida..., cit., pgs. 146-147. HUERTAS MARTN M I., El sujeto pasivo..., cit., pgs. 395-
396. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pg. 309. ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones
corporales..., cit., pgs. 325 y ss. GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pg. 71. El actual art. 363, prrafo 2, LECrim, que
prev la obtencin de muestras biolgicas para la determinacin del perfil de ADN, se refiere expresamente al sospechoso.
88 Tambin, la STCE 57/1994, de 28 febrero, exige para la adopcin de una medida de intervencin corporal, en el mbito
penitenciario, la existencia de sospechas fundadas o indicios serios de la atribucin al sujeto afectado de la conducta
investigada.
90 ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales: la regulacin que se aproxima, Tribunales de Justicia, nm. 12, 2000,
p. 1310.

al
1V.6.7 Presupuestos objetivos: el principio
de proporcionalidad
Como exigencia del principio de proporcionalidad la STCE 37/1989, de 15 febrero, condiciona

la admisibilidad de la intervencin corporal a que la persona tenga, al menos, la condicin de
imputada, a que la misma se acuerde mediante una decisin judicial motivada que pondere
razonablemente la gravedad de la intromisin que la actuacin prevista comporta y su carcter
imprescindible para asegurar la defensa del inters pblico que se pretende defender mediante
el ejercicio del ius puniendi (fj. 8). Juicio de ponderacin, que como tuvimos ocasin de sealar,
el rgano jurisdiccional debe plasmar en la resolucin judicial al objeto de constatar la necesidad
de la medida92.
La vulneracin del principio de proporcionalidad en la prctica de la medida de intervencin

corporal determina la inutilizabilidad procesal de las fuentes probatorias obtenidas y, por tanto, la
prohibicin de su admisin y valoracin judicial.
La proporcionalidad de la medida implica el cumplimiento de los siguientes requisitos: juicio de
idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
1V.6.7.1 Juicio de idoneidad
La medida de intervencin corporal acordada debe ser idnea para alcanzar el fin
constitucionalmente legtimo perseguido con ella, esto es, debe servir objetivamente para
determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal o la participacin en los
mismos del imputado (adecuacin objetiva de la medida).
Como nos dice IGLESIAS CANLE es fundamental en materia de intervenciones corporales

realizar una efectiva individualizacin de la medida y a ello responde este juicio de idoneidad de
la medida en relacin a cada supuesto y sujeto concreto sometido a esa injerencia93.
1V.6.7.2 Juicio de necesidad
La medida no slo debe ser objetivamente idnea sino, adems, necesaria en el sentido de que
no exista otra medida ms moderada o con un menor grado de afectacin para la integridad
fsica o la intimidad, para alcanzar el objetivo propuesto. Como apunta GNZALZ-CULLAR
SERRANO es necesario evitar cualquier intervencin corporal cuya finalidad pueda suplirse por
otros medios menos lesivos para los derechos fundamentales del sujeto pasivo objeto de estas
diligencias94.
La necesidad de la medida se traduce, por tanto, en su imprescindibilidad. A este requisito se

refera la STCE 7/1994, de 17 enero, con el trmino indispensabilidad, afirmando, en el fj. 3,
que las pruebas biolgicas en la medida que conllevan la prctica de una intervencin corporal
Derecho
92 La STCE 7/1994, de 17 enero, al referirse a las pruebas biolgicas de paternidad seala, en el fj. 3, que la medida judicial que
ordena su realizacin debe guardar una adecuada proporcin entre la intromisin que conlleva en la intimidad y la integridad
fsica o moral del afectado por ellas y la finalidad a la que sirve. Ponderacin que debe plasmarse en la motivacin de la
necesidad de la medida que ha de razonarse en la decisin judicial.
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Penal

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tan slo se justifican cuando sean indispensables para alcanzar los fines constitucionalmente
protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a travs
de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad fsica, no est autorizado el rgano
judicial a disponer la prctica obligatoria de los anlisis sanguneos95.
En la doctrina GMEZ AMIGO nos dice que una medida de intervencin corporal slo ser
imprescindible cuando no pueda utilizarse otro medio de investigacin que, con igual eficacia,
restrinja en menor medida los derechos fundamentales afectados. Incluso, una vez constatado
que es imprescindible la realizacin de una intervencin corporal, el Juez de Instruccin deber
concretar cul es la concreta medida que debe practicarse y su forma de realizacin, ya que en
materia de medidas restrictivas de derechos fundamentales siempre deben emplearse los medios
que menos restrinjan los mismos96.
CASO: Sobre examen del juicio de necesidad en las medidas de intervencin

corporal.
Objetivo formativo concreto: Adquirir habilidades suficientes para

realizar el juicio de necesidad de la intervencin corporal como
exigencia de su proporcionalidad.
Descripcin del supuesto fctico planteado: Por investigaciones

practicadas se tuvo conocimiento de que el interno F.G.M. pretenda al reintegrarse
al establecimiento penitenciario, tras disfrutar de un permiso, introducir sustancias
estupefacientes ocultas en su cuerpo, concretamente en la cavidad anal. Ante la
negativa del interno a ser examinado por personal facultativo, se puso los hechos en
conocimiento de la autoridad judicial competente (Juez de la Instruccin). El rgano
judicial dict la correspondiente resolucin en donde tras apreciar la concurrencia
de indicios racionales de la existencia del hecho denunciado, constitutivo de un delito
grave (de trfico de drogas) acord, como medida de intervencin corporal, que por
un mdico se procediese a practicar un tacto anal al imputado para comprobar si
portaba oculta la droga97.
1V.6.7.3 Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
Adems de su idoneidad y necesariedad es imprescindible que la medida de intervencin corporal

imponga un sacrifico para los derechos fundamentales afectados (integridad fsica e intimidad) que
no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes.
95 La STSE de 18 noviembre 2002 analiz un supuesto de extraccin de sangre para para la prctica de la prueba de ADN para
investigar un delito de agresin sexual a la esposa, que se acord mediante resolucin judical motivada, afrimando que las
intervenciones corporales que no generan peligro para la salud del acusado son constitucionalmente admisibles, siempre y
cuando sean proporcionadas a la gravedad del delito y la prueba del mismo no pueda ser obtenida de otra manera.
96 GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., p. 76.
97 El referido caso est basado en la STSE 26 diciembre 2000. Vid. STSE 7 junio 1994 en la que se afirma que la orden judicial ha
de concretar el medio a emplearse, de suerte que si caba el empleo del examen radiolgico seguido, caso de resultado positivo,
del requerimiento expreso para que l aportadora entregase voluntariamente la droga, no deba utilizarse la exploracin vaginal
de carcter manual, a practicar por un mdico especialista, con el consiguiente contacto en unas partes ntimas.

al
Se exige, pues, que la medida sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios
o ventajas para el inters general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto98. Ello
exigir una adecuacin entre la intromisin en el derecho y la gravedad de los hechos indagados
as como la posible pena a imponer99.
Desde determinados sectores doctrinales se ha propuesto la incorporacin a la ley de un catlogo

de delitos respecto de los cuales estara admitida la prctica de una intervencin corporal, e incluso
el tipo de medida concreta de intervencin corporal admisible100. Otros autores se muestran
contrarios a la fijacin legal de dicho catlogo o listado de delitos, aunque s que el juez deber,
en todo caso, ponderar la gravedad del hecho delictivo objeto de investigacin101. Gravedad que
vendr determinada no slo por la pena que el delito lleva aparejada, sino tambin en atencin al
bien jurdico protegido y a la relevancia social de los hechos (delitos de trascendencia social)102.
1V.6.7.4 La negativa del sujeto a someterse voluntariamente a las

intervenciones corporales: consecuencias jurdicas
Es este, quizs, el tema ms espinoso y menos pacfico de la regulacin de las intervenciones

corporales. Se plantean dos cuestiones ntimamente relacionadas. Por un lado, cules son las
consecuencias que se derivan de la negativa del imputado a someterse a una intervencin
corporal. Por otro lado, hay que determinar si es posible la utilizacin de coercin fsica para
imponer coactivamente al sujeto la media de intervencin corporal acordada judicialmente. No
existe una solucin nica ni en la doctrina ni en el Derecho Comparado.
Para aquel sector de la doctrina que estima que el sometimiento a la medida de intervencin
corporal se configura como una carga procesal, la negativa injustificada del imputado podr, como
consecuencia desfavorable, ser valorada como indicio de culpabilidad103, lo que exigira de una
adecuada previsin legislativa. Para este sector doctrinal el empleo de la fuerza fsica convertira
la medida en degradante y, por tanto, prohibida constitucionalmente104. Obviamente, este indicio,
por s mismo no sera suficiente para estimar destruida la presuncin de inocencia, sino que
sera necesaria la concurrencia de otros indicios de culpabilidad. La valoracin indiciaria de la
negativa tendra un carcter meramente complementario pues deber valorarse conjuntamente
con el resto de las pruebas o indicios obrantes en la causa105. La resolucin judicial que acuerde
98 STCE 207/1996, de 16 diciembre, fj. 4; la sentencia descart que en el caso concreto analizado se cumplieran las condiciones
exigidas por el principio de proporcionalidad, pues la finalidad que se persigue con la intervencin corporal recurrida en
amparo no es, pues, la de acreditar los hechos constitutivos de la infraccin penal, sino nicamente un hecho indiciario......, por
lo que no es posible admitir que aquella medida sea necesaria a los fines del aseguramiento del ejercicio del ius puniendi,
ni, por tanto, acorde con la regla constitucional de la proporcionalidad de los sacrificios. Dicho en otras palabras, un acto
instructorio que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas
de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.
99 ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba prohibida..., cit., pg. 80.
100 ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida..., cit., p. 148, propone que la ley incorpore un listado escalonado y en relacin
a cada uno de los delitos que, en principio, suelen precisar o acomodarse a la exigencia de intervenciones corporales, que
contuviera un orden de prelacin de dichas medidas en atencin a su carcter ms o menos grave.
101 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pgs. 309-310. ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones...,
cit., pg. 175. IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal..., cit., p. 100.
Derecho
102 IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal..., cit., p. 91. GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pp. 78-79.
103 HUERTAS MARTN, M. I., El sujeto pasivo, cit., pp. 410-411.
104 FORCADA JORDI, M., Las inspecciones o registros sobre la propia persona, La Ley, 1990-4, pgs. 993-995. En contra,
tambin, de la admisibilidad del recurso a la coaccin fsica directa en laprctica de las diligencias de investigacin corporal vid.
ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones, cit., p. 465.
105 MONER MUOZ, E., Las intervenciones corporales, en AA.VV., La restriccin de los derechos fundamentales de la persona
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esta medida restrictiva deber, por tanto, contener la advertencia de las posibles consecuencias
de la negativa, de modo que el sujeto destinatario de la misma pueda conocer cules son tales
consecuencias y optar por la aceptacin o negacin de la sumisin a la intervencin corporal106.
No faltan autores que se muestran contrarios a esta posicin doctrinal, al estimar que el no
sometimiento a un reconocimiento corporal, en tanto supone el ejercicio del derecho a no
incriminarse y a no colaborar, no puede ser considerado como un indicio de culpabilidad107 o
como mnimo, su utilizacin como indicio contra reo presenta un carcter dudoso108.
Otro sector doctrinal, niega que estemos ante una simple carga procesal y defiende su
consideracin como una verdadera obligacin procesal del imputado109. Este tendr, por tanto,
la obligacin de someterse a la media de intervencin corporal acordada judicialmente. Las
diferencias residen en las consecuencias que se derivan del incumplimiento de dicha obligacin.
Para algunos autores dicho incumplimiento dar lugar a la comisin de un posible delito de
desobediencia a la autoridad judicial (coercin indirecta)110. Otros, por el contrario, en lnea con
algunas soluciones previstas en el Derecho Comparado111, se decantan por la posibilidad de la
utilizacin de la vis fsica, siempre que est prevista expresamente en la ley (coercin directa) y no
se incurra en tratos vejatorios o degradantes ni se ponga en riesgo la salud del afectado112.
El TCE se ha decantado por otorgar a la negativa injustificada del sujeto el valor de indicio de
la comisin de los hechos, negando, en todo caso, el recurso a la coaccin fsica para imponer
una intervencin corporal113. En la misma lnea, la STSE de 4 febrero 2003, en relacin con una
en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 1993, pg. 180. DEL MORAL GARCA, A., Intervenciones corporales..., cit., p. 77.
106 HUERTAS MARTN, M. I., El sujeto pasivo..., cit., pg. 413. La STSE de 21 junio 1994 apreci la existencia de un vicio del
consentimiento pues la resolucin judicial que acord la extraccin sangunea utiliz la frmula con fines de exculpacin, lo
que determin la ilicitud de la prueba de ADN practicada. La STSE de 7 marzo 1996 exige que el consentimiento del imputado
para la prctica de una intervencin corporal debe ser expreso, libre y no viciado. En relacin con la libertad del consentimiento
la STSE 28 diciembre 2000 admiti la licitud de una exploracin radiolgica autorizada judicalmente a un interno d eun centro
penitenciario al sospechar que contena droga en su organismo despus de un permiso de salida, aadiendo, a continuacin, que
el simple consentimiento del interno al estar en situacin de prisin y, por tanto, privado de libertad, hubiera sido invlido pues
su capacidad de autodeterminacin se encontraba severamente disminuida.
107 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., y RODRGUEZ RAMOS, L., La intimidad corporal devaluada (Comentario a la sentencia
nmero 37/89, de 15 de febrero, del TC), Poder Judicial, nm. 14, 1989, p. 129. Ms recientemente LPEZ BARJA DE QUIROGA,
J., La prueba en el proceso penal obtenida mediante el anlisis del ADN, en AA.VV., Gentica y Derecho, Cuadernos de
Derecho Judicial, CGPJ, nm. VI, Madrid, 2004, p. 231.
108 ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba prohibida..., cit., pg. 152, apunta su posible incompatibilidad con la presuncin de
inocencia.
109 GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones corporales..., cit., pp. 44-45.
110 Solucin que no est exenta de fundadas crticas: vid. ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales..., cit., pp. 460 y
ss.
111 El Derecho alemn autoriza la prctica de intervenciones corporales aun sin consentimiento del inculpado, siempre que no
se temiera ninguna desventaja para su salud: pargrafo 81a (1) StPO. Tambin el CPP portugus establece en su art. 172 que
si alguien pretende eximirse o impedir cualquier examen debido podr ser compelido por decisin de la autoridad judicial
competente, respetando en todo caso la dignidad de la persona y, en cuanto ello fuere posible, el pudor del sometido, que
podr estar acompaado de persona de su confianza. En el derecho ingls, la Police and Criminal Evidence Act de 1984 (PACE)
distingue en su section 62 y 63, entre muestras ntimas (por ejemplo, cabello pbico) y muestras no ntimas (como por ejemplo,
la saliva, cabellos no pbicos...), no autorizndose la utilizacin de la coercin fsica para la obtencin de las primeras (ntimas:
orificios corporales distintos de la boca), en cuyo caso podrn deducirse consecuencias adversas de la negativa injustificada a la
prctica de estas diligencias (adverse inference). Aunque por s misma no pueden ser consideradas suficientes para fundamentar
una sentencia condenatoria.
112 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad, cit., pp. 294 y ss. IGLESIAS CANLE, I., Investigacin, cit., pgs.
115 y ss., sostiene esta posicin en relacin con la obtencin de muestras biolgicas para la prctica de pruebas de ADN, con
un carcter residual, tras agotar otros recursos, y siempre que se cumplan los presupuestos de la proporcionalidad. Tambin,
GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones corporales, cit., pp. 48-49.
113 STCE 37/1989, de 15 febrero, fj. 8, en donde califica el empleo de fuerza fsica como degradante y contrario a la prohibicin
contenida en el art. 15 CE. Debemos recordar que el caso analizado era una exploracin ginecolgica. Tambin, la SSTCE
107/1985, de 7 octubre, referida a los controles de alcoholemia, en donde se afirma que nadie puede ser coercitivamente

al
extraccin de sangre para la prctica de una prueba de ADN, se muestra contraria a la utilizacin
de la fuerza fsica o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona para que sta
se presta a la prctica de la prueba. Dicha sentencia admite su utilizacin como indicio, insuficiente
por s mismo, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones
obtenidas por el rgano juzgador114.
El silencio que sobre este trascendental extremo guarda el art. 99 CPP debe suplirse con la previsin
del art. 107 del mismo texto procesal penal, que al referirse a los mtodos prohibidos menciona
expresamente las violencias corporales. La utilizacin de la vis fsica para la prctica de las
intervenciones corporales no puede ampararse en el art. 95.2 CPP, pues se refiere exclusivamente
a la fuerza necesaria para practicar el arresto del imputado, y guarda correspondencia con lo
previsto en el art. 276 CPP que establece los principios bsicos de actuacin policial durante el
arresto115. Estimamos, pues, que no es posible la utilizacin de la coercin fsica para vencer la
voluntad del imputado contraria a la prctica de la intervencin judicial acordada judicialmente.
CASO: Sobre las consecuencias jurdicas derivadas de la negativa al sometimiento

voluntario a la intervencin corporal.
Objetivo formativo concreto: Reflexionar sobre las diferentes soluciones

que pueden proponerse frente a la negativa al sometimiento voluntario por parte
del imputado.
Descripcin del supuesto fctico planteado: Con ocasin de las investiga-

ciones practicadas en relacin a un presunto delito de agresin sexual, se requiri al
imputado para que se sometiera a una extraccin de sangre con la finalidad de iden-
tificar los perfiles de A.D.N. El imputado se neg inicialmente a este requerimiento
alegando que era inocente. Ante esta negativa el Juez de la instruccin dict una
resolucin en donde ponderando la proporcionalidad de la medida de intervencin
acordada requera al imputado para que se sometiera a la misma advirtindole que
su negativa podra ser constitutiva de delito de desobediencia a la autoridad.
Es admisible efectuar este requerimiento judicial en la legislacin

procesal penal dominicana? Razonar la respuesta.
compelido, con vis fsica, a la verificacin de este tipo de anlisis; y 207/1996, de 16 diciembre, fj. 6.
Derecho
114 La STSE 4 junio 2003 contemplo un supuesto en donde se acord inicialmente la extraccin de saliva del sospechoso, quien
inicialmente se haba negado a la misma, aunque posteriormente el Juez de instruccin dict una resolucin autorizando la
extraccin bajo laconminacin de que de no someterse a dicha recogida podra ser imputado de delito de desobediencia,
accediendo el sospechoso, ante dicha conminacin, a prestar finalmente el consentimiento.
115 Tampoco el art. 141 CPP que se refiere a las facutades coercitivas del juez o tribunal o el ministerio pblico ofrece una
cobertura legal adecuada para la utilizacin de la vis fsica, por su excesiva generalidad.
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Penal

Derecho
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Penal
1V.7 Registro de moradas y lugares privados
1V.7.1 El derecho a la inviolabilidad domiciliaria
La CRD consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, estableciendo que ninguna visita
domiciliaria puede verificarse sino en los casos previstos por la ley y con las formalidades que ella
prescribe (art. 8.3 CRD)116. Todo registro domiciliario estar sometido al principio de legalidad,
pues slo podr acordarse en aquellos supuestos previstos legalmente y respetando las garantas
y el procedimiento fijado en la ley. La Constitucin nacional dominicana delega en el legislador
ordinario la fijacin de los supuestos en que puede acordarse la entrada y registro domiciliario,
as como las garantas que deben concurrir y el procedimiento para ello.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio aparece estrechamente vinculado con el derecho

a la vida privada y a la intimidad personal. La STCE 22/1984, de 17 febrero, afirmaba, en su fj.
2, que la proteccin constitucional del domicilio es una proteccin de carcter instrumental,
que defiende los mbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. Por ello existe un
nexo de unin indisoluble entre la norma que prohbe la entrada y el registro en un domicilio
(art. 18.2 de la Constitucin) y la que impone la defensa y garanta del mbito de privacidad
(art. 18.1 de la Constitucin)117. Todo ello obliga a mantener, por lo menos, prima facie, un
concepto constitucional de domicilio en mayor amplitud que el concepto jurdico privado o
jurdico-administrativo. Aade a continuacin que el domicilio inviolable es un espacio en el cual
el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su
libertad ms ntima. Por ello, a travs de este derecho no slo es objeto de proteccin el espacio
fsico en s mismo considerado, sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera
privada de ella.118 Como apunta FRANCO ARIAS la inviolabilidad del domicilio no cubre slo la
morada o habitacin en sentido estricto, sino tambin aquellos otros lugares en que se desarrolla
alguna manifestacin de la vida privada. 119
116 El art. 14 Constitucin italiana utiliza una frmula similar, al disponer que no se podrn efectuar inspecciones o registros ni
embargos salvo en los casos y con las modalidades establecidas por la ley y conforme a las garantas prescritas para la salvaguarda
de la libertad personal. Distinta es la frmula utilizada en el art. 18.2 CE, que proclama que El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podr hacerse en l si consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.
117 Vid., tambin, SSTCE126/1995, de 25 julio; 228/1997, de 16 diciembre; 94/1999, de 31 mayo.
118 La reciente STCE 10/2002, de 17 enero, que declar la inconstitucionalidad del art. 557 LECrim, seala que el rasgo esencial
que define el domicilio a los efectos de la proteccin dispensada por el artculo 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en
l vida privada y en su destino especfico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer trmino, que su destino
o uso constituye el elemento esencial para la delimitacin de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en
principio, son irrelevantes su ubicacin, su configuracin fsica, cu carcter mueble o inmueble, la existencia o tipo de ttulo
jurdico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad, con la que se desarrolla la vida privada en el mismo. En
segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio
en el que se desarrolla se considere domicilio, de aqu no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de
algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen caractersticas objetivas conforme a las cuales sea posible
delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar la vida privada. Tambin, SSTCE 94/1999,
de 31 mayo; 8/2000, de 17 enero. El concepto constitucional de domicilio ha sido acogido por el TSE: SSTSE 29 abril 1994, 19
enero 1995, 16 mayo 2001.
119 FRANCO ARIAS, J., La entrada en lugar cerrado, Justicia, 1988, III, p. 586.

al
1V.7.2 Jurisdiccionalidad. Excepciones
Nada dice el texto constitucional al respecto (art. 8.3 CRD), al contrario de lo que sucede en
otras Constituciones nacionales120, pero la afectacin de derechos fundamentales que conlleva la
medida de entrada y registro domiciliario exige, como regla general, la reserva jurisdiccional.
El nuevo CPP consagra la necesidad de autorizacin judicial motivada para proceder al registro
de un recinto privado (art. 180 CPP). Como analizaremos ms adelante, el concepto de recinto
privado es ms amplio que el de domicilio o morada, pues, segn el referido art. 180 CPP (bajo
el epgrafe Registro de moradas y lugares privados) se incluyen los destinados a la habitacin o
a otros fines particulares. La referencia a otros lugares destinados a fines particulares refuerza la
vinculacin de la inviolabilidad domiciliaria con el derecho a la intimidad personal.
En realidad, la resolucin judicial autorizara dos actuaciones de investigacin distintas, por un lado
la entrada en el recinto privado y, por otro lado, el posterior registro del mismo para la bsqueda y
localizacin de vestigios o huellas del delito121. Aunque el tratamiento legal de la entrada y registro
sea conjunto lo cierto es que pueden tener una finalidad y un objeto diverso122. La entrada,
como penetracin o introduccin en un lugar cerrado, no siempre implica un posterior registro,
pues puede estar encaminada exclusivamente a la localizacin y arresto del sospechoso. Por el
contrario, el objeto del registro es distinto y presupone siempre una previa entrada123. El registro
est encaminado a la localizacin, bsqueda y recogida de efectos o instrumentos del delito, o
libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobacin124.
Tiene, pues, una finalidad de aseguramiento de las fuentes probatorias.
Resolucin judicial que deber ser motivada, conforme a la previsin general contenida en el art.
24 CPP. Motivacin que viene impuesta por el principio de proporcionalidad, como veremos ms
adelante.
La exigencia de autorizacin judicial admite excepciones. El art. 181 CPP contempla tres supuestos
de registro sin autorizacin judicial:
1. Cuando sea necesario para evitar la comisin de una infraccin
Dentro de esta excepcin pueden incluirse los supuestos de flagrancia delictiva. La flagrancia se
caracteriza por la actualidad de su comisin, esto es que el delincuente sea sorprendido en el
momento de ejecutarlo, y la evidencia de la perpetracin. Es la urgencia de la actuacin la que
120 Art. 18.2 CE, y art. 16 Constitucin mexicana de 1917.

121 El art. 18.2 CE distingue entre la entrada y el registro, aunque somete a ambos al mismo rgimen.
122 HINOJOSA SEGOVIA, R., La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal, Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 1996, pgs. 45-46. Ms adelante (pg. 55) define dicha diligencia como acto procesal de investigacin restrictivo
de un derecho fundamental la inviolabilidad del domicilio- condicionado a los presupuestos previstos en el ordenamiento
jurdico, que tiene por objeto la penetracin en un lugar para la detencin del sospechoso, la ejecucin de un mandamiento
de prisin o para prevenir la comisin de un hecho delictivo y, en su caso, a la observacin, bsqueda y recogida de efectos o
Derecho
instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobacin, cuando existan indicios
determinantes para su adopcin. Vid., tambin, RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario y prueba ilcita, Edit Comares,
Granada, 1998, pp. 6-7; CABEZUDO BAJO, M J., La proteccin del domicilio, Centro Francisco Toms y Valiente, UNED;Valencia,
2004, pp. 91 y 93.
123 ATC 223/1993, de 9 julio.
124 Art. 546 LECrim.
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Penal

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Penal
justifica la no necesidad de autorizacin judicial. La evidencia (del delito) y la urgencia (de la
intervencin policial) son las notas caractersticas del concepto de flagrancia125.
El art. 18.2 CE excluye del requisito de la previa autorizacin judicial los supuestos de delito
flagrante. La STCE 94/1996, de 28 mayo, declara que es evidente que, a la luz de lo dispuesto en
el art. 18.2 CE, los funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad, para entrar en un domicilio,
han de procurarse el necesario mandamiento judicial, salvo en los estrictos supuestos en que,
por concurrir una situacin de flagrancia delictiva, el seguimiento del trmite conducente a la
obtencin de aquella autorizacin judicial puede ser susceptible de ocasionar la frustracin de
los fines que dichos funcionarios estn legal y constitucionalmente llamados a desempear en la
prevencin del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detencin de las personas
presuntamente responsables.
El tenor literal del precepto (art. 181 CPP) parece contemplar nicamente aquellos supuestos en
que la entrada tuviera como finalidad evitar la consumacin del delito. Ello plantea el interrogante
de si es posible dicha entrada cuando la finalidad fuese la captura del delincuente fuera del
ltimo supuesto contemplado en el mencionado precepto- que acaba de cometer el hecho
delictivo en el domicilio o cuando se trata de impedir el agotamiento del delito.
CASOS: Sobre entrada y registro domiciliario en supuestos de percepcin directa

de los hechos por parte de los agentes policiales
Objetivo formativo concreto: Identificar aquellos supuestos que autorizan la

entrada y registro domiciliario sin necesidad de previa resolucin judicial.
CASO PRIMERO: Con ocasin de las investigaciones policiales realizadas para el

descubrimiento de un delito de trfico de drogas se estableci un discreto operati-
vo de vigilancia policial en los alrededores de la vivienda donde resida la imputada
M. M. G. Tras comprobar cmo dos jvenes entraban en el referido domicilio, sito
en la planta baja del edificio, los policas actuantes pudieron observar a travs de la
ventana, que se encontraba abierta, cmo la imputada se encontraba pesando, con
una balanza, la droga y reciba dinero de aquellas personas, momento en el cual los
policas decidieron entrar en la vivienda, procediendo a la detencin de la imputada
y de los dos jvenes que haban entrado en la misma, as como a la aprehensin de
la droga, la balanza y el dinero126.
CASO SEGUNDO: Con ocasin de las investigaciones policiales relacionadas

con un presunto delito de trfico de drogas, se mont un operativo policial de
vigilancia
125 SSTCE 341/1993, de 12 noviembre; 94/1996, de 28 mayo.

126 Supuestos similares fueron analizados en las SSTSE 13 marzo 2000, 15 noviembre 2002, y ATSE 8 octubre 2001, as como en la
STCE 94/1996, de 28 mayo.

al
de la vivienda de la imputada B. G. H., observndose cmo entraban continuamente

personas jvenes que tras permanecer unos pocos minutos salan de nuevo a la
calle. Al interceptarse a varias de dichas personas se les ocup diversas papelinas
conteniendo herona, manifestando que la haban comprado para su consumo en la
vivienda ocupada por la imputada, sita en el tercer piso del inmueble. Ante estas ma-
nifestaciones el jefe del operativo policial, observando cmo dos personas jvenes
acababan de entrar en la vivienda de la sospechosa orden su entrada en la misma,
procediendo a la aprehensin de diversas bolsitas conteniendo herona, una balanza
de precisin y dinero, as como sustancia utilizada para adulterar la herona127.
Deban en ambos casos los policas haber solicitado el oportuno mandamiento

judicial para proceder a la entrada en el domicilio de la imputada?
2. En respuesta a un pedido de auxilio
En estos casos la peticin de auxilio comporta una autorizacin para la entrada en el domicilio.
Estamos ante supuestos en que la entrada en el domicilio ajeno aparece justificada como respuesta
a la peticin de ayuda y precisamente para evitar daos graves a las personas o cosas. En Espaa el
art. 21.3 de la Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre proteccin de la seguridad ciudadana,
estima como causa legtima suficiente para la entrada en domicilio, la necesidad de evitar daos
inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina
inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad128. Se trata de supuestos que
quedaran comprendidos dentro del estado de necesidad.
La excepcin prevista en el art. 181 CPP presenta unos perfiles ms amplios, pues autoriza
la entrada no slo en estos casos de catstrofe o calamidad (por ejemplo, un incendio, una
inundacin), sino, tambin, por ejemplo a peticin de la vctima que en esos momentos est
siendo agredida o atacada en su domicilio, o que se encuentra secuestrada. Supuestos, estos
ltimos que, en realidad, vienen a constituir una modalidad de flagrancia delictiva.
Esta peticin de auxilio puede proceder de uno de los moradores de la vivienda o, incluso, de
terceras personas (por ejemplo, vecinos....).
3. Cuando se persigue a un sospechoso que se introdujo a una vivienda ajena
127 El caso est basado en la STSE 20 enero 1997.

128 En la doctrina ROSAL BLASCO, B., El concepto de delito flagrante en la Ley de Seguridad Ciudadana, La Ley, 1993-1, pg. 875,
Derecho
afirma que es evidente, aunque la Constitucin no lo mencione, que la proteccin del derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio (como la proteccin de cualquier otro derecho fundamental) est sometida, en caso de colisin o conflicto de
intereses, al rgimen general, de tal manera que sta habr de ceder siempre en beneficio de la proteccin de un inters
superior. As, p. e., el derecho se podr violar para salvaguardar la vida, sin necesidad de que el riesgo para la misma hay de
provenir de la comisin de un hecho delictivo siempre y cuando el inters que se pretende salvaguardar sea un inters superior
al propio de la inviolabilidad del domicilio.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Estamos ante una modalidad de cuasi flagrancia129. En la legislacin espaola, tambin, se autoriza
en este caso la entrada en el domicilio sin necesidad de autorizacin judicial. El art. 553 LECrim
seala que los Agentes de polica podrn, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata
detencin de las personas...., cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente,
inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa....,
as como al registro que, con ocasin de aqulla, se efecte en dichos lugares y a la ocupacin
de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relacin con el
delito perseguido. El precepto exige una continuidad entre la comisin del delito y el inicio de
la persecucin y que el delincuente no salga fuera del alcance de los agentes policiales desde el
inicio de la persecucin hasta su detencin en el interior del domicilio130. La STS de 19 diciembre
2000 analiz un supuesto de entrada en domicilio donde se haba refugiado el delincuente,
razonando que si se sorprende a una persona in fraganti se est habilitado para la detencin y si
esta provoca una persecucin en caliente e ininterrumpida, permite entrar en el domicilio donde
se ha refugiado.
La urgencia de la intervencin ya no viene determinada, como en el primer supuesto, para evitar la

lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico, sino para evitar la fuga del presunto culpable131.
El texto procesal penal hubiera debido distinguir entre la entrada en el domicilio y el registro,
como dos actuaciones distintas. Las excepciones contempladas en el precepto legal deberan
limitarse a la entrada en el domicilio, pues nada impedira, en estos casos, la obtencin, ex post,
de la correspondiente autorizacin judicial para proceder al registro de las dependencias, salvo
que concurrieran especiales razones de urgencia que justificaran la prctica inmediata del registro,
ante el peligro de desaparicin, destruccin u ocultacin de fuentes de prueba132.
Esta distincin fue aplicada en la STSE de 23 febrero 2001 en donde la inicial entrada policial en
la vivienda, sin autorizacin judicial, vino determinada por la existencia de un tiroteo en el interior
de la vivienda, ratificada por la percepcin visual de un hombre herido de bala en la puerta de
la casa, lo que exiga una inmediata intervencin policial. Como razona la sentencia la entrada
de la polica en la vivienda se encuentra plenamente justificada, y su registro inicial para localizar
a los heridos, detener a sus agresores, ocupar las armas existentes y hacerse cargo de otros
efectos delictivos (como sucede con los fardos de hachs que se encontraban a la vista en una
habitacin de la vivienda) no integra infraccin constitucional alguna. No obstante, aade, una
vez realizadas estas actuaciones inmediatas o urgentes, si las fuerzas policiales estiman necesario
un registro ms minucioso, y ano compelido por razones de urgencia, lo procedente es solicitar
el oportuno mandamiento judicial. Al no haberse actuado de esta forma el TSE estim que el
segundo registro de la vivienda en el que se ocuparon documentos de identidad y billetes falsos
era nulo.
129 GONZALZ-CULLAR SERRANO, N., Entrada y registro en el domicilio, en AA.VV., La restriccin de los derechos
fundamentales de la persona en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n XXIX, 1993, CGPJ, Madrid, 1993, p. 124.
130 CABEZUDO BAJO, M J., La proteccin..., cit., pp. 191-192.
131 RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario..., cit., p. 116.
132 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., La entrada y registro en domicilio, en AA.VV., Poltica Criminal y reforma penal. Libro
homenaje a la memoria del Profesor Doctor Juan del Rosal, Edit Edersa, Madrid, 1993, pg. 790, al analizar el art. 18.2 CE que
excluye del requisito de la autorizacin judicial los casos de flagrante delito, dice que el mbito de la autorizacin constitucional
es slo para entrar, pero no para registrar. La entrada se justifica por la necesidad de rapidez en la actuacin (para evitar la
consumacin del delito, o la fuga del autor del delito recin cometido), pero no encuentra razn alguna que justifique el registro
inmediato.

al
1V.7.3 Concepto de recinto privado
Como hemos adelantado, el art. 180 CPP exige autorizacin judicial para el registro de un recinto
privado, destinado a la habitacin o a otros fines particulares.
Dentro del concepto habitacin hay que incluir cualquier lugar donde viva o habite una persona,
con carcter fijo, transitorio u ocasional, sin tener en cuenta la humildad o modestia del habitculo,
y la legitimidad o ilegitimidad de la ocupacin.
CASO: Sobre el concepto legal de recinto privado.
Objetivo formativo concreto: Identificar los lugares que tienen la considera-

cin de recinto privado
Descripcin del supuesto fctico planteado: Por investigaciones policiales

se tuvo conocimiento que A. M. M. se dedicaba al trfico de cocana. Se pudo
comprobar tras efectuar un seguimiento que se hospedaba, desde haca dos
das, en el hotel Venecia. Aprovechando que se haba ausentado de la habitacin
por unos momentos, la polica se entrevist con la direccin del hotel quien les
confirm que el acusado haba contratado la habitacin por tres das y que al da
siguiente abandonara el recinto hotelero, por lo que se solicit de la direccin del
hotel que les facilitara la llave para acceder a la habitacin. Una vez en su interior
y tras un registro del lugar se ocuparon varias bolsitas conteniendo cocana, que
se encontraban ocultas en uno de los armarios.
Deba haberse solicitado autorizacin judicial para acceder a la

habitacin del hotel?
Se puede plantear el caso utilizando otros ejemplos: una tienda de

campaa, una roulotte, un despacho profesional...
La jurisprudencia del TSE ha incluido dentro del concepto de domicilio, a los efectos de aplicacin
de la garanta constitucional de inviolabilidad:
a. La morada del sujeto, que se extiende a todas aquellas dependencias que tienen co-
municacin interior con ella (por ejemplo, un corral)133. Es indiferente que se trate de
la vivienda principal o de segundas residencias como, por ejemplo, residencias de fin de
semana o de verano134.
133 STSE 4 febrero 1994. La STSE 4 noviembre 2002 estim que el jardn circundante a un chalet debe ser considerado como parte
del domicilio de su titular legtimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo est abierta.
Derecho
134 Una vivienda tendr proteccin constitucional aunque en el momento del registro no est habitada (STCE 94/1999, de 31
mayo, fj. 5). La STEDH caso GILLOW, de 24 noviembre 1986, analiz un supuesto de segunda residencia, y estim que la casa
que posea el demandante en la isla de Guernesey tena carcter de domicilio, no obstante una larga y justificada estancia en
el extranjero, por haber conservado bastantes lazos para considerar esa morada como su domicilio en el sentido del art. 8
CEDH cuando ocurrieron los hechos. Por su parte, la STCE 10/2002, de 17 enero, fj. 6, afirma que hemos advertido sobre
la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
b. Lugares destinados a habitacin o vivienda, aunque este no fuera su destino natural u
originario (por ejemplo, una cueva habilitada como morada135).
c. Las habitaciones de un hotel o pensin en cuanto al cliente o husped que la ocupa136 .
d. Una tienda de campaa137.
e. U
na roulotte o caravana que es utilizada como albergue, durante un viaje o con carcter
permanente, con independencia de que est o no en movimiento138 o, incluso, un barco
utilizado como domicilio139.
Debe tratarse, siempre, de un lugar cerrado, en el sentido de acotado frente a la realidad

exterior140. La mencionada STCE 10/2002, de 17 enero, seala que si bien no todo espacio
cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta,
sin embargo, es consustancial a la nocin de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el
domicilio, el carcter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio
carcter instrumental de la proteccin constitucional del domicilio respecto de la proteccin de
la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuracin fsica del espacio,
sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad
en l desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.
El empleo, en el art. 180 CPP, del trmino legal recinto denota que debe tratarse de un espacio
fsicamente delimitado.
Dentro del concepto de recinto privado destinado a otros fines particulares debe estimarse
incluidos los despachos profesionales, donde la actividad del titular se desarrolla sin admitir
libremente el acceso a terceros, pues son espacios que quedan amparados por la privacidad141. La
STEDH caso NIEMIETZ contra Repblica Federal de Alemania, de 16 diciembre 1992, apartado
29, opta por una interpretacin amplia de las nociones vida privada y domicilio. En cuanto a
la primera, tras afirmar que sera demasiado restrictivo limitarla al crculo ntimo, ha declarado
otros datos como su situacin, destino natural, configuracin fsica, u objetos en l hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo
de vida privada en el mismo.
135 SSTSE 19 octubre 1994, 15 diciembre 1994. La STSE 23 septiembre 1997 considera domicilio una casa semiderruida por ser
el lugar donde sus moradores, acampados all desde haca dos meses, estaban desarrollando las actividades propias del hogar
familiar en la convivencia ordinaria.
136 SSTSE 3 julio 1992, 17 marzo 1993; 23 mayo 1994; 4 abril 1995, 7 julio 1995, en este caso la droga fue localizada en la habitacin
del hotel durante las tareas de limpieza una vez el acusado haba sido expulsado del recinto hotelero, por lo que la ocupacin
legtima del alejamiento haba finalizado. Vid. la importante STCE 10/2002, de 17 enero, que declar la inconstitucionalidad
del art. 557 LECrim. En la doctrina, ALONSO DE ANTONIO, A., El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la Constitucin
espaola de 1978, Edit. Colex, Madrid, 1993, pg. 88, nos dice que es indiferente que la habitacin se ocupe permanentemente
(sine die) u ocasionalmente (por tiempo fijo), si se est residiendo en ella; en ambos caos goza de la proteccin debida al
domicilio.
137 STSE 9 julio 1993, 30 abril 1996, 23 septiembre 1997, 19 mayo 1999.
138 STSE 21 abril 1994, 19 septiembre 1994, 18 octubre 1996, 28 noviembre 1997, 16 julio 1999, 13 octubre 1999, 29 enero
2001.
139 STSE 13 marzo 1999, que analiz un supuesto de registro practicado en un velero que serva de domicilio.
140 RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario..., cit., p. 43.
141 La STSE de 11 octubre 1993 afirma que el despacho de un ciudadano pertenece a su esfera de privacidad protegida por la
Constitucin aunque no est situado en el lugar donde el ciudadano tiene su domicilio particular en sentido estricto. SSTSE 14
abril 1994, 19 enero 1995, 6 julio 1995 (en el caso analizado se trataba no de un despacho profesional sino de un local abierto
al pblico).

al
que parece, por el contrario, que no hay razn alguna de principio para considerar esta manera
de entender la nocin de vida privada como excluyente de las actividades profesionales o
comerciales: despus de todo, es en su trabajo donde la mayora de las personas tienen muchas,
si no las mayores, ocasiones para desarrollar sus relaciones con el mundo exterior142.
Su conexin con el derecho a la intimidad hace que, segn la doctrina jurisprudencial del TSE,
queden excluidos del concepto constitucional de domicilio aquellos lugares que se utilizan
simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en
los que no tiene lugar las actividades domsticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen
el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraos que pudieran
cohibir su comportamiento143.
Quedaran excluidos, tambin:
a. Los locales comerciales144, salvo aquellas zonas contiguas que puedan ser utilizadas como
vivienda o morada por los titulares del negocio145.
b. Las casas o viviendas deshabitadas146 .
c. Los vehculos o automviles147. El registro de vehculos est sometido al mismo rgimen

legal que el registro de personas (vid. art. 176 CPP).
142 Dicha sentencia analiz un supuesto de registro efectuado en el despacho profesional de un abogado, con la finalidad de
descubrir al autor de una carta difamatoria dirigida a un juez. El TEDH estim, en el apartado 37, que se haba infringido el
principio de proporcionalidad en la ejecucin del registro, teniendo en cuenta que la injerencia presentaba una intensidad
especial al afectar a un abogado, pues el registro se orden en trminos excesivamente amplios sin ninguna limitacin para
obtener documentos, afectando de esta forma al secreto profesional. Vid., tambin STEDH caso P. G. Y J. H., contra el Reino
Unido, de 25 septiembre 2001. La STEDH caso ROEMEN y SCHMIT contra Luxemburgo, de 25 febrero 2003, apartados 64 y
ss., contempla otro supuesto de registro del despacho profesional de un abogado, que admite queda incluido dentro del mbito
de aplicacin del art. 8 CEDH, estimando que la injerencia fue desproporcionada pues la orden de registro haba sido redactada
en trminos excesivamente amplios y su finalidad era revelar la fuente del periodista, a travs de su abogado, afectando los
derechos garantizados en el art., 10 CEDH.
143 STSE 27 abril 1995. Quedan fuera del mbito de proteccin de la inviolabilidad del domicilio: los almacenes (SSTSE 10 junio
1993, 19 julio 1994, 3 octubre 1995, 27 julio 2001; y STCE 228/1997, de 16 diciembre, f.j. 7), naves industriales (STSE 1
diciembre 1995), las cocheras (STSE 27 abril 1995), garajes (22 noviembre 1994, 30 junio 1995, 19 febrero 1998), talleres (STSE
1 octubre 1994, 29 abril 1995), cuartos trasteros de una casa (SSTSE 21 diciembre 1992, 14 noviembre 1993, 8 julio 1994), o
de una plaza de parking (STSE 27 junio 1997), trastiendas (STSE 24 octubre 1992), stano utilizado para guardar efectos en la
parte inferior de un bar (STSE 18 junio 1999). A diferencia de la doctrina del TSE, la STCE 171/1999, de 27 septiembre, estima,
en su fj. 9, que el garaje y trastero en el que se encontr la cocana forman parte del domicilio, pues ha de entenderse que se
trata de un lugar dependiente de la voluntad de su titular a los efectos de la privacidad y de la exclusin de terceros.
144 SSTSE 9 julio 1993, 17 septiembre 1993, 7 abril 1995 (librera).
145 STSE 26 diciembre 2000.
146 SSTSE 26 junio 1993, 23 julio 1993, 15 octubre 1994. La STSE 31 enero 1995 analiz un supuesto en donde las acusadas
utilizaban una casa abandonada exclusivamente para traficar con droga, lo que la exclua de la garanta constitucional de
Derecho
inviolabilidad domiciliaria. STSE 19 enero 1995 (chalet abandonado). STSE 13 octubre 1999 (se trataba de un bungalow que los
acusados utilizaban exclusivamente para depositar los efectos sustrados y al que tenan que acceder por una ventana al conocer
que estaba deshabitado).
147 Calificado por la jurisprudencia del TSE como simple objeto de investigacin ajeno a las garantas derivadas de la inviolabilidad
domiciliaria: SSTSE 24 enero 1995, 21 abril 1995, 1 abril 1996, 16 septiembre 1996, 17 enero 1997, 14 octubre 1999, 5 mayo
2000, 27 noviembre 2000, 19 marzo 2001, 16 mayo 2001, 14 noviembre 2001, 27 febrero 2002.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
1V.7.4 Principio de justicia rogada
En este nuevo reparto de funciones diseado por el CPP148 se establece que, como regla general,
la solicitud de la orden de allanamiento corresponde realizarla al ministerio pblico (art. 180 CPP).
El ministerio pblico actuar como primer filtro, pues le corresponder, por tanto, comprobar la
concurrencia de los presupuestos constitucionales y legales que legitiman el allanamiento.
Con carcter excepcional, para los casos de urgencia y en ausencia del ministerio pblico, se
concede a la polica la facultad de dirigirse directamente al juez solicitando la orden de allanamiento
(art. 180 CPP). Son supuestos en que cualquier retraso en la realizacin del allanamiento pueda
provocar la desaparicin o destruccin de las fuentes de prueba, frustrndose los fines de la
diligencia que se pretende practicar. No parece suficiente con la concurrencia de tales razones de
urgencia, es necesario, adems, que no pueda contarse con la presencia del ministerio pblico.
El Juez de la instruccin149 no podr, por tanto, acordar de oficio la prctica del registro como
diligencia de investigacin penal. La iniciativa investigadora corresponde, con exclusividad, al
ministerio pblico y, en su caso a la polica, que depende funcionalmente del primero150.
La solicitud presentada por el ministerio pblico o por la polica deber indicar con precisin
cules son los indicios concurrentes que justifican la adopcin de la medida y que permiten
determinar su necesidad. La STEDH caso GILLOW contra Reino Unido, de 24 noviembre 1986,
declara, en su apartado 55, que el art. 8.2 del CEDH requiere que la medida de que se trate no
sea meramente deseable o conveniente, sino que responda a una verdadera exigencia social.
Ser el juez de la instruccin quien valorar el contenido de la solicitud del ministerio pblico o
de la polica a efectos de constatar la proporcionalidad de la medida151. Debe evitarse cualquier
riesgo de automatismo judicial en este mbito.
1V.7.5 La motivacin de la resolucin judicial. El contenido de

la orden judicial de allanamiento
Como hemos visto la resolucin judicial autorizando el allanamiento debe ser motivada. El art.
182 CPP nos indica cul debe ser el contenido concreto de dicha orden de allanamiento. La
misma deber contener los extremos siguientes:
1. Indicacin del juez o tribunal que ordena el registro.
2. La indicacin de la morada o lugares que deben ser registrados152.
148 Vid. art. 22 CPP.

149 El Juez de la instruccin es el competente para autorizar la entrada y registro solicitada (art. 73 CPP).
150 Art. 22, prrafo segundo, CPP.
151 La motivacin de la resolucin judicial debe revelar que hubo control judicial de la actuacin policial relativa al registro: STSE
17 mayo 1994, 5 julio 1994. Por su parte, la STSE 27 enero 1995 afirma que la decisin de autorizar la invasin de un derecho
fundamental, como sucede en el registro y en la interceptacin de las comunicaciones, debe estar debidamente justificada
y responder a una previa valoracin de todos los elementos indiciarios acopiados por los encargados de la investigacin
policial...
152 Es necesario, por tanto, que de alguna forma se individualice la vivienda o lugar donde se llevar a cabo el registro. Ahora bien,
no se exige la identificacin del titular del domicilio. El TSE estima que no es necesario la identificacin del titular mediante su
nombre y apellidos pues tales extremos pueden no ser todava conocidos: SSTSE 20 septiembre 1993, 10 mayo 1995, 20 mayo

al
3. La autoridad designada para el registro.
4. El motivo preciso para el registro, con indicacin exacta de los objetos o personas que
se espera encontrar y las diligencias a practicar.
5. Fecha y lugar de expedicin, y la firma del juez
Adems de todas estas previsiones, la resolucin judicial deber explicitar el juicio de

proporcionalidad realizado por el juez, ponderando la idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto de la medida de registro. No hay que olvidar que mediante esta medida se
afecta a un derecho fundamental como es el de inviolabilidad domiciliaria. Ello exige de una
motivacin especial o de mayor intensidad153. El juez deber indicar en la resolucin cules son
los indicios (datos fcticos) que justifican la necesidad de la medida adoptada154. Es necesario,
por tanto, que exista una determinada conexin entre el delito investigado y el sujeto o sujetos
afectados por la medida155. La STCE 167/2002, de 18 septiembre, declara, en su fj. 2, que el
juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisin judicial apreci
razonadamente la conexin entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida
y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar despus si el juez
tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisin como su idoneidad o imprescindibilidad para
asegurar la defensa del inters pblico, pues la conexin entre la causa justificativa de la limitacin
pretendida la averiguacin del delito- y el sujeto afectado por sta aquel de quien se presume
que pueda resultar autor o partcipe del delito investigado o pueda haberse relacionado con l-
es un prius lgico del juicio de proporcionalidad. La necesidad de concurrencia de tales indicios
o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de cometerse,
en terminologa del TEDH (caso KLASS contra Repblica Federal de Alemania, de 6 septiembre
1978, y caso LUDI contra Suiza, de 15 junio 1992), prohbe que la entrada y registro domiciliario
pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genrica
de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la
mente de los encargados de la investigacin penal156. Por aplicacin del art. 175 CPP se exige la
presencia de motivos que razonablemente permitan suponer la existencia de elementos tiles
para la investigacin o el ocultamiento del imputado.
1996. En la misma lnea el TCE seala que el rgano judicial deber precisar, de ser posible, las circunstancias personales (titular
u ocupantes del domicilio en cuestin): SSTCE 181/1995, de 11 diciembre; 136/2000, de 29 mayo.
153 Vid. entre otras muchas, STCE 239/1999, de 20 diciembre, fj. 5.
154 La STCE 126/1995, de 25 julio, estim el amparo pues la resolucin judicial no mencionaba ni el por qu ni el para qu de la
solicitud del mandamiento judicial, ni haca ninguna alusin concreta a la ndole de la investigacin penal para cuyo adecuado
Derecho
desarrollo se revelaba imprescindible tan drstica medida de intromisin familiar. Tambin, STCE 171/1999, de 27 septiembre.
Vid. SSTSE 28 diciembre 1993, 28 junio 1994, 6 noviembre 2001, 21 diciembre 2001.
155 Vid., entre otras, SSTCE 8/2000, de 17 enero; 136/2000, de 29 mayo.
156 STSE 22 marzo 2004. PRIETO RODRGUEZ, J. I., Entrada y registro domiciliarios en el proceso penal, Revista de Derecho
Penal y Criminologa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, n 6, Madrid, 1996, pg. 905, afirma que son insuficientes
las sospechas o las conclusiones policiales anticipadas, no apoyadas en datos ciertos y objetivos.
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CASO: Sobre examen del contenido de diferentes solicitudes de registro

domiciliario
Objetivo formativo concreto: deslindar con precisin lo que constituyen

verdaderos indicios de lo que son simples sospechas o apreciaciones subjetivas
carentes de virtualidad para fundamentar una resolucin judicial de entrada y registro
domiciliario.
Descripcin de los supuestos fcticos planteados:
PRIMERO: supuesto de informaciones confidenciales. La solicitud de autorizacin

de entrada y registro tiene el siguiente contenido: por noticias confidenciales
recibidas en llamada telefnica annima, en el da de la fecha, una voz femenina, ha
comunicado, que en la Avda.... de esta capital, una mujer llamada Carmen venda
droga. Realizadas las pertinentes gestiones, dicha persona ha sido identificada como
C. G. R., nacida en....., el da...., con domicilio en....., de esta capital. Por todo ello se
solicita la oportuna orden de allanamiento, para proceder a la entrada y registro del
domicilio, a fin de comprobar el extremo referido en la mencionada llamada157.
SEGUNDO: contenido de la solicitud de mandamiento de entrada y registro dirigida

a la autoridad judicial: con motivo de las investigaciones que se estn llevando a
cabo por esta Unidad, por los presuntos delitos de trfico de drogas, y tenindose el
convencimiento por parte de los investigadores de que el imputado forma parte de
una organizacin que se dedica a la entrada y distribucin por el territorio nacional
de las mencionadas sustancias estupefacientes, hecho que se demuestra de las
pesquisas practicadas y del resultado de las gestiones realizadas. Se tienen fundadas
sospechas de que en el domicilio del imputado sito en...... pudieran ocultarse drogas
y sustancias estupefacientes, as como tiles para su elaboracin y transformacin,
por lo que se solicita el oportuno mandamiento de entrada y registro158.
Analizar en ambos casos el contenido de las solicitudes policiales y determinar

su consistencia para fundamentar una autorizacin judicial de entrada y registro
domiciliario.
Como toda medida injerente en derechos fundamentales, la licitud de esta diligencia est
condicionada al cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. La
autorizacin de la medida est sometida al criterio de indispensabilidad, de tal forma que slo ser
admisible si no existen otras medidas eficaces menos gravosas para el descubrimiento del hecho
157 El caso est basado en la STCE 8/2000, de 17 enero. La STSE de 28 enero 2002, aplicando la doctrina constitucional afirma que
las noticias confidenciales aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por s solas, de una medida cautelar o
investigadora que implique el sacrifico de derechos fundamentales.
158 El caso est basado en la STSE de 21 diciembre 2001, que estim que la solicitud policial no reseaba ningn indicio o sospecha
fundada de la existencia del delito de trfico de drogas y de la conexin del investigado con tal delito. Se trataba de meras
hiptesis subjetivas.

al
delictivo159. Con carcter previo el juez debe efectuar una ponderacin de los intereses, pblico
y privado, en juego como garanta del derecho a la inviolabilidad domiciliaria160. Ponderacin de
intereses que deber plasmar en la resolucin judicial habilitante de la entrada y registro. La STCE
50/1995, de 23 febrero, afirma, en su fj. 5, que la autorizacin judicial vista desde la perspectiva
de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisin, consiste en
un acto de comprobacin donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses
en conflicto, pblico y privado, para decidir en definitiva si merece el sacrificio de ste, con la
limitacin consiguiente del derecho fundamental161. La STCE 8/2000, de 17 enero, proclama, en
su fj. 4, que la autorizacin judicial tiene que expresar los extremos necesarios para comprobar
que la injerencia domiciliaria est justificada, como son, junto con el hecho de que se funda en
un fin constitucionalmente legtimo y que est delimitado de forma espacial, temporal y subjetiva,
que, asimismo, sea necesaria y adecuada y concurra una conexin entre la causa justificativa
de la medida la investigacin del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la
restriccin.
La proporcionalidad exige que se identifique el delito o delitos para cuya investigacin se estima
necesaria la medida de registro162. Slo cuando se trate de delitos graves, bien en atencin a
la pena que llevan aparejada, bien en funcin de su trascendencia o repercusin social, podr
estimarse proporcionado el sacrifico del derecho a la inviolabilidad domiciliaria163.En otras
palabras, la gravedad puede venir determinada no slo por la pena que lleva aparejada el delito,
sino por la naturaleza del bien jurdico objeto de proteccin, o por su realizacin mediante una
organizacin criminal.
159 STCE 239/1999, de 20 diciembre, fj. 5, resumiendo la doctrina constitucional sobre el contenido de la motivacin judicial
afirma que se debern indicar las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos
supuestamente investigados, e igualmente, teniendo en cuenta si se est ante una diligencia de investigacin encuadrada en una
instruccin judicial iniciada con antelacin, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instruccin penal; y sin que
sea necesario cimentar la resolucin judicial en un indicio racional de comisin de un delito, bastando una mera notitia criminis
alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de se pudo haber cometido, o se est cometiendo o se cometer
el delito o delitos en cuestin.... (la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido); la sospecha fundada de que pudieran
encontrase pruebas o pudieran stas ser destruidas, as como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo
a otros medios alternativos menos onerosos (su necesidad para alcanzar el fin perseguido); y, por ltimo, que haya un riesgo
cierto y real de que se daen bienes jurdicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo
que en ltimo trmino se fundamenta y resume la invocacin del inters constitucional en la persecucin de los delitos..., pues
los nicos lmites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de
su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicacin en
el precepto constitucional sobre sus lmites (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
160 STCE 160/1991, de 18 julio; 171/1999, de 27 septiembre.
161 Tambin, STCE 139/1999, de 22 julio, fj. 2.
162 La STSE 21 junio 1999 declar la nulidad del registro por vulneracin del derecho a la inviolabilidad domiciliaria pues la resolucin
judicial dictada no indic el delito que era objeto de investigacin, declarando que hubo en tal resolucin una omisin, entre
otras, que hemos de considerar esencial: no se deca la infraccin criminal cuya averiguacin era la causa justificadora del
registro domiciliario ordenado. Y ello era imprescindible para conocer si la medida de investigacin acordada por el Juez era
proporcionada a la gravedad del delito perseguido, pues slo cabe limitar un derecho fundamental, como lo es el relativo a
la inviolabilidad del domicilio, cuando en un juicio de ponderacin, ello aparece como necesario para el descubrimiento o la
obtencin de pruebas en relacin con un delito grave.
163 La STCE 132/2002, de 20 mayo declara que la gravedad de la infraccin punible no deriva nicamente de la gravedad de la
pena con la que se sanciona, sino que, aunque la pena no sea calificada de grave por le Cdigo Penal, la infraccin puede serlo
Derecho
en atencin a la consideracin de criterios como la importancia del bien jurdico protegido o la relevancia social de los hechos.
STCE 82/2002, de 22 abril, apreci la gravedad de un delito de contrabando para permitir una entrada y registro domiciliario
en virtud de la relevancia social de la actividad, junto a la circunstancia de que se haba realizado a travs de una organizacin.
STCE 56/2003, de 24 marzo, nos dice que la motivacin de la decisin judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio
comprende la indicacin de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos
supuestamente investigados.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
La ausencia total de motivacin conlleva la vulneracin del derecho a la inviolabilidad domiciliaria,
por lo que los resultados obtenidos con el registro debern ser calificados de pruebas ilcitas.
1V.7.6 El problema de los hallazgos casuales
Como hemos visto, el Juez debe identificar el delito o delitos que se pretenden investigar con la
medida, y los objetos que se pretenden localizar164. Ello lleva a plantearnos la validez del registro
cuando se descubren efectos, indicios o pruebas relativas a una infraccin penal distinta de la
que haba motivado inicialmente la medida (por ejemplo, cuando el registro se autoriz para
aprehender drogas y se localizan armas). Es lo que se conoce como hallazgos casuales.
CASO sobre hallazgos casuales
Objetivo formativo concreto: Precisar el concepto de hallazgos casuales y fijar su

tratamiento jurdico.
Descripcin del supuesto fctico planteado: A raz de las investigaciones practicadas

hasta ese momento se tuvo conocimiento de que en el domicilio de la calle......., de
esta capital, podan estar desarrollndose actividades de trfico ilegal de drogas,
por lo que solicit la oportuna autorizacin judicial de registro. En la resolucin
judicial se indic que el registro tena como finalidad la aprehensin de sustancias
txicas o estupefacientes (cocana y herona). Durante el desarrollo del registro
se descubrieron varias armas de fuego (pistolas y fusiles), as como diferentes
pasaportes y documentos de identidad que resultaron estar falsificados.
Pueden estos objetos distintos de los que inicialmente se buscaban ser utilizados
como prueba o su descubrimiento debe considerarse ilcito por no estar ampara-
do por la autorizacin judicial?
Las posiciones doctrinales sobre la validez o no de tales hallazgos son muy variadas. Para unos
todo hallazgo de efectos de delitos distintos a los que autorizan la entrada y registro debe ser
considerado como ilcito y, por tanto, inutilizable165. Otros autores estiman que si del registro
practicado aparecen indicios suficientes de la existencia de otros delitos, nada impide que se
adopten las medidas de vigilancia necesarias para evitar su desaparicin, y a continuacin se
incoe otra causa penal en la que podr acordarse un registro distinto limitado al nuevo objeto
de investigacin166.
El TSE ha ido diseando diferentes soluciones al problema de los hallazgos causales167:
164 DAZ CABIALE, J. A., La admisin y prctica de la prueba en el proceso penal, Cuadernos del Consejo General del Poder
Judicial, n 20, Madrid, 1992, p. 162, considera ilcitas las resoluciones judiciales que autorizan registros sin concretar lo que se va
a buscar.
165 DAZ CABIALE, J. A., La admisin..., cit., pg. 162. PRIETO RODRGUEZ, J. I., Entrada y registro..., cit., p. 939.
166 VILAR BADA, R., Diligencias de entrada y registro en lugar cerrado. Intervencin de correspondencia y de comunicaciones.
Forma de llevarlas a cabo y documentacin.Valor probatorio de tales diligencias, en Recopilacin de Ponencias y Comunicaciones.
Planes Provinciales y Territoriales de Formacin, ao 1992 (volumen II), C.G.P.J., Madrid, 1993, p. 1018.
167 Una exposicin de la doctrina jurisprudencial del TSE puede consultarse en DE URBANO CASTRILLO, E., y TORRES MORATO,

al
a. Una primera lnea jurisprudencial, basada en el principio de especialidad, abogaba por la
necesidad de la interrupcin del registro y la solicitud al juez de una ampliacin de la au-
torizacin concedida inicialmente. El juez a la vista de esta solicitud deba decidir sobre la
procedencia o no de la ampliacin del objeto de la autorizacin inicial, de acuerdo con el
principio de proporcionalidad, salvo que la urgencia de las medidas a tomar, con carcter
cautelar, aconsejara otra cosa. De no actuar as los hallazgos obtenidos no podan ser
utilizados por vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria168.
b. O tra lnea jurisprudencial, contraria a la anterior y que es mayoritaria en la actualidad169,

se pronuncia a favor de la validez de tales hallazgos casuales, negando que se hubiera
producido una infraccin del derecho a la inviolabilidad domiciliaria por el hecho de
no solicitar del juez una ampliacin de la autorizacin inicial170. En algunas sentencias
se argumenta declarando que estamos ante un supuesto de delito flagrante o incluso
de conexidad delictiva171. La STSE 3 julio 2003 declara que el hecho de hallar, en un
registro domiciliario, vlida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos
distintos de los correspondientes al ilcito inicialmente investigado, no convierte en ilegal
la prctica de la diligencia as realizada, de modo que si aquella inicial autorizacin reuni
todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos
como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio.
c. Por ltimo, algunas sentencias han optado por una va intermedia, distinguiendo los su-
puestos de novacin total del tipo penal investigado, de los supuestos de simple adicin
o suma al inicial objeto de investigacin172. Slo en el primer caso sera necesaria una
nueva autorizacin judicial.
M. A., La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial, Edit. Aranzadi, Pamplona, 2000, pgs. 177-179. RIVES SEVA, A. P., La diligencia
de entrada y registro domiciliario, Bosch Editor, Barcelona, 2004, pp. 116 y ss.
168 SSTSE 28 octubre 1992, 21 enero 1994, 4 mayo 1994. La STSE 2 julio 1993 analiz un supuesto en que la entrada y registro se
haba concedido para verificar las sospechas en relacin con robos en interior de vehculos, y durante el registro se localizaron
drogas y otros elementos de conviccin relacionados con un delito de trfico de drogas. La referida sentencia declar que ello
supone el importante o insubsanable defecto de haberse extendido (el registro) no slo al delito investigado robo-, sino a
otro delito trfico de drogas- sin una intervencin judicial intercedente previa suspensin de la diligencia con las medidas
cautelares adecuadas- que resolviera la procedencia de extender el registro a los nuevos hechos, en el supuesto valorable
por el Juzgado- de que el principio de proporcionalidad cubriera la intromisin en el domicilio del acusado de acuerdo con
lo prevenido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.... La diligencia de entrada y registro... no slo fue
procesalmente anmala, sino que vulner un derecho fundamental del sujeto, cual fue la entrada en su domicilio para practicar
una investigacin trfico de drogas- no cubierta por el mandamiento judicial; en consecuencia l aprueba obtenida, que no es
simplemente irregular sino que violenta los derechos y libertades fundamentales dice el art. 11 L.O.P.J.-, no surtir efecto....
169 LUZN CUESTA, J. M, Entrada y registro en domicilios y lugares cerrados, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm. VI,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1997, pgs. 283-284. MONTAS PARDO, M. A., La presuncin de inocencia. Anlisis doctrina y
jurisprudencial, Edit Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 327-328.
170 Esta solucin ha sido acogida en el Derecho alemn, establecindose en el pargrafo 108 (1) StPO que si con ocasin de
un registro se encuentran objetos que no guardan relacin con la investigacin, pero aluden a la perpetracin de otro delito,
entonces, de momento, deben ser confiscados.
171 SSTSE 18 octubre 1993, 18 febrero 1994, 29 junio 1994, 4 octubre 1994, 28 abril 1995, 3 octubre 1996, 3 marzo 1997, 30
marzo 1998, 6 noviembre 1998, 22 marzo 1999, 18 junio 1999, 4 marzo 2003. La STSE 7 junio 1993 argumentaba que consta
acreditado que el registro domiciliario se realiz en virtud del mandamiento judicial expedido al efecto con lo que el acto no
ha infringido aquel artculo segn el cual ese requisito basta para el cumplimiento de su garanta. El que el registro se dirigiera
Derecho
a la busca de drogas... no se opone a que se intervinieran efectos distintos que puedan ser delictivos. Por lo que no se aprecia
infraccin constitucional alguna.
172 La jurisprudencia destaca que es frecuente que cuando se trata de la investigacin de un delito de trfico de drogas aparezcan
otros como receptacin y tenencia ilcita de armas, dada su evidente conexin, no siendo necesario en estos casos solicitar
una ampliacin de la autorizacin judicial: STSE 28 octubre 2003. Vid., tambin, SSTSE 20 mayo 1994, 6 noviembre 1998, 22
noviembre 2001.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
El TCE se ha decantado por la aplicacin de la doctrina extensiva, esto es, por la validez del registro
y la utilizacin probatoria de los efectos hallados en el mismo aunque estuvieran relacionados con
un hecho delictivo distinto del que motiv la autorizacin judicial. La STCE 41/1998, de 24 febrero
(caso Juan Guerra) declar, en su fj. 33, que el que se estn investigando unos hechos delictivos
no impide la persecucin de cualesquiera otros hechos delictivos distintos, que sean descubiertos
por casualidad al investigar aquellos....; por tanto resulta indiferente que el mandamiento judicial
hubiera sido otorgado para investigar un delito fiscal, distinto al delito de prevaricacin por el que
posteriormente fue acusado y condenado el actor utilizando como prueba de cargo algunos de
los papeles intervenidos en el registro.
1V.7.7 Tiempo para su realizacin
Dos son las cuestiones que aparecen reguladas en el nuevo texto procesal penal. Por un lado, se
fija un plazo de vigencia del mandamiento judicial, sealndose que el mismo tendr validez para
su ejecucin dentro de quince das. Transcurrido dicho plazo quedar sin efecto, salvo cuando se
expide para ser ejecutado en un tiempo determinado, en cuyo caso as se deber hacer constar
en la resolucin judicial (art. 182, prrafo ltimo, CPP). Mediante esta previsin se trata de evitar
que la resolucin judicial pueda ser utilizada para penetrar en el domicilio ajeno sine die o cuantas
veces se les antoje a los agentes policiales. La limitacin temporal viene impuesta por exigencias
del principio de proporcionalidad.
La previsin legal no puede ser interpretada en el sentido de que habilita a la polica, durante el
plazo de quince das, a entrar en el domicilio tantas veces como estimen procedente para los
fines de la investigacin penal. El registro debe practicarse, siempre, en unidad de acto.
Por otro lado, el registro de lugares cerrados o cercados, aunque sean de acceso pblico, slo
podrn practicarse entre las seis horas de la maana y las seis horas de la tarde (art. 179 CPP). El
legislador prohbe, en principio, los registros por la noche. Slo con carcter excepcional pueden
llevarse a cabo en horas de la noche en los casos siguientes:
a. En lugares de acceso pblico, abiertos durante la noche.
b. Cuando el juez lo autorice de modo expreso mediante resolucin motivada (art. 179
CPP).
En la legislacin procesal penal espaola rige una norma similar, pues slo se admite el registro de
noche si la urgencia lo hiciere necesario (art. 550 LECrim). La razn de esta previsin no es otra
que hacer lo menos gravosa posible la situacin domstica y la intimidad de los ocupantes de la
vivienda registrada. Se trata, en definitiva, de no resentir an ms la intimidad del domicilio por el
hecho de que su prctica tenga lugar cuando los moradores se encuentran descansando, o sea,
se trata siempre de hacer menos onerosa la diligencia, que implica por s una legtima restriccin
de un derecho fundamental173.
Nada dice el nuevo CPP sobre si iniciado el registro con anterioridad, ste no hubiera concluido
una vez cumplidas las seis horas de la tarde. Slo cabran dos posibilidades. La primera interrumpir
173 SSTSE 17 abril 1993, 28 enero 1994. Tambin, RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario..., cit., p. 261.

al
el registro y proceder a su continuacin al da siguiente, adoptando las medidas precautorias y
de vigilancia necesarias para evitar la desaparicin, ocultacin o destruccin de las fuentes de
prueba. La segunda, solicitar del juez que autorice, mediante resolucin motivada, la continuacin
del registro cuando medien circunstancias especiales de urgencia que as lo exigieren.
1V.7.8 Procedimiento
1V.7.8.1 Notificacin de la orden de allanamiento
La orden de allanamiento deber notificarse a quien habite o se encuentre a cargo del lugar
donde se efecta el registro.
Si dicha persona no fuere hallada se notificar a cualquier persona mayor de edad que se halle
en el lugar (art. 183 CPP). Obviamente si nadie se encontrare en el lugar no se llevar a cabo
la notificacin, supuesto tcitamente contemplado en el precepto cuando autoriza el uso de la
fuerza pblica para ingresar cuando no se encuentre persona alguna en el lugar.
La notificacin se realizar mediante la exhibicin y entrega de una copia de la orden de

allanamiento. Aunque nada dice el precepto de forma expresa, de su contenido se infiere que
dicha notificacin se realizar de forma inmediata, en el momento de proceder a la entrada
y registro, si las circunstancias lo permiten174. Ni son es as, se notificar tan pronto como sea
posible.
La ausencia de notificacin no debe producir la nulidad o falta de validez de la diligencia de

entrada y registro175.
1V.7.8.2 Forma
Se admite la posibilidad de emplear la fuerza fsica para acceder a la vivienda, cuando fuere
necesario. El art. 183 CPP nos dice que si no se encuentra persona alguna en el lugar, o si alguien
que habita la casa se resiste al ingreso, se hace uso de la fuerza pblica para ingresar. Uso de la
fuerza que deber estar presidido por el principio de proporcionalidad.
1V.7.8.3 Presencia del notificado en el registro
Se prev que la persona notificada deba ser invitada a presenciar el registro (art, 183 CPP). Como
vemos no tiene la obligacin de asistir al registro pero s la facultad de estar presente durante su
174 Como pone de relieve la STSE 10 octubre 2000 dada la gran diversidad de las circunstancias que pueden producirse en la
entrada y registro, no es requisito esencial que la notificacin preceda a la entrada. En algunos casos, ser factible cumplir con
este presupuesto y, en otros casos, como en los que es necesario utilizar el auxilio de la fuerza, lo prioritario ser aprovecharse
del factor sorpresa, sin perjuicio de que, una realizada la entrada y practicadas las actuaciones necesarias para llevar a efecto la
Derecho
diligencia, se proceda a notificrsela al interesado.

175 As lo ha declarado expresamente el TCE. La STCE 171/1999, de 27 septiembre, afirma que la ausencia de notificacin del auto
de autorizacin de entrada y registro no afecta al derecho a un proceso con todas las garantas, pues se trata de un requisito
que se mueve en el plano
de la legalidad ordinaria, sin trascendencia en el plano constitucional, y cuyos efectos se producen, en su caso, en el mbito de la validez
y eficacia de los medios de prueba. En la misma lnea STSE 2 octubre 2000.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
desarrollo. Deber ser informado de la facultad que tiene de estar presente durante la prctica
del registro.
La ley parte, en principio, del supuesto que la propia persona titular del domicilio sea la persona
sujeta a la investigacin criminal. El interrogante se plantea cuando el registro tiene lugar en la
morada o domicilio de un tercero. Estimamos que, en estos casos, debera darse al imputado
la posibilidad de estar presente durante el registro176. Mediante su presencia se garantizara la
contradiccin en la prctica de la diligencia, por lo que la misma adquirira la condicin de prueba
preconstituida.177
En los casos en que el imputado estuviera privado de libertad (por ejemplo, arrestado o detenido),
su presencia debera ser siempre obligatoria178. En este caso, adems, debera estar asistido de
letrado durante la realizacin de dicha diligencia179.
1V.7.8.4 Realizacin de operaciones tcnicas y participacin de

testigos y peritos
La prctica del registro puede ir complementada con la realizacin de operaciones tcnicas o

cientficas, reconocimientos y reconstrucciones del hecho (art. 185 CPP).
Nada obsta, pues, a la presencia y participacin de testigos y peritos durante el registro, cuando
ello fuere necesario para el xito de la investigacin criminal.
1V.7.8.5 Documentacin de la diligencia
El resultado del registro debe plasmarse por escrito en un acta (art. 183 CPP). Aunque nada dice
la ley, en dicha acta se detallarn todas aquellas circunstancias relevantes para la investigacin
penal, tanto las que perjudiquen al imputado como las que le favorezcan. Debern plasmarse,
tambin, todas aquellas incidencias que se hayan producido durante su prctica y, en su caso, las
manifestaciones que hubiere podido realizar el imputado.
En el acta deber hacerse constar, tambin, aquellos los extremos relativos a la notificacin de
la orden de allanamiento, as como la indicacin de las personas intervinientes en el registro.
Tambin la hora de inicio del registro y la duracin del mismo180.
176 VEGAS TORRES, J., Prueba ilcita en particular (II): la ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus
consecuencias, en AA.VV., La prueba en el proceso penal (II), Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1996, pp. 338 y
ss.
177 En este sentido se han pronunciado algunas sentencias del TSE: SSTSE 27 octubre 1999, 30 enero 2001.
178 El TSE, en una doctrina consolidada, estima que la ausencia del interesado detenido en la diligencia determina la nulidad absoluta
de la misma, aunque ello no impide que los hechos descubiertos con la prctica del registro no puedan ser acreditados por
medio de otras pruebas: SSTSE 10 octubre 1994, 9 mayo 1995, 30 mayo 1995, 20 junio 1997, 27 octubre 1999, 29 noviembre
1999, 6 junio 2001, 14 diciembre 2001. Esta regla general admite excepciones cuando razones de fuerza mayor hagan imposible
o de muy difcil cumplimiento la presencia del detenido (SSTSE 15 febrero 1997, 19 junio 1999).
179 Para RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario, cit., pg. 207, es suficiente con la informacin al detenido del derecho a que un
letrado est presente en la diligencia de registro. No obstante, el detenido puede legtimamente no solicitar dicha presencia, en
cuyo caso no resulta obligado que el abogado asista a la entrada y registro. La doctrina jurisprudencial mayoritaria no exige, en
estos casos, la asistencia de letrado: SSTSE 30 octubre 1998, 13 junio 2000, 10 mayo 2001, 16 enero 2002, 8 septiembre 2003.
180 El art. 572 LECrim declara que en la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado se expresarn los nombres del Juez,
o de su delegado, que la practique, y de las dems personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que se

al
1V.7.8.6 Eficacia probatoria
Se prev expresamente que el acta del registro pueda ser incorporada al juicio oral mediante
su lectura, sin perjuicio de la posibilidad de citar al funcionario y testigo instrumental para que
comparezcan al acto del juicio oral para prestar su testimonio (art. 183 CPP).
Insistimos en la idea, ya defendida en relacin con otras diligencias de investigacin, que la

regla general debera ser la presencia en el acto del juicio oral de los funcionarios policiales
participantes en el registro para poder ser sometidos, en calidad de testigos, al interrogatorio de
todas las partes. En estos casos, el acta podra ser utilizada como complemento o elemento de
contraste181- del interrogatorio. La sustitucin del interrogatorio por su lectura debera quedar
reservada a los supuestos de imposibilidad de presencia de los agentes policiales en el acto del
juicio oral. Esta solucin es ms respetuosa con la garanta de contradiccin.
1V.8 El registro de locales pblicos
El nuevo texto procesal penal distingue entre el registro de moradas y lugares privados y el registro
de lugares pblicos, sometiendo cada uno a garantas diferentes. A diferencia de los primeros el
registro de lugares pblicos, como veremos a continuacin, no precisa de autorizacin judicial.
El art. 184 CPP se ocupa de los registros de locales pblicos. A dichos efectos se considera como
tales, segn el precepto legal, las dependencias estatales, locales comerciales o aquellos destinados
al esparcimiento pblico o al culto religioso.
La jurisprudencia del TSE ha considerado como lugares o locales pblicos los bares, bodegas,
cafeteras, restaurantes, pubs y otros lugares de recreo y esparcimiento abiertos al pblico (locales
comerciales, tiendas, comercios, mercados....)182, supuestos todos ellos que encajan en la frmula
empleada en el mencionado art. 184 CPP.
No obstante, hay que tener en cuenta que en estos lugares abiertos al pblico pueden existir
zonas privadas o reservadas destinadas a morada o vivienda, que deberan estar sometidas al
rgimen de la previa autorizacin judicial183.
Como hemos adelantado, el registro de tales locales pblicos no est sometido a previa
autorizacin judicial. La nica exigencia legal es que se realicen en presencia del responsable o
hubiere principiado y concluido la diligencia, y la relacin del registro por el orden con que se haga, as como los resultados
obtenidos.
181 VEGAS TORRES, J., Prueba ilcita..., cit., p. 312,
182 SSTSE 19 julio 1993 (bar), 16 septiembre 1993 (pub), 2 marzo 1994, 3 mayo 1994 (establecimiento dedicado al servicio pblico
de bebidas), 8 junio 1994, 6 octubre 1994, 30 junio 1995, 3 octubre 1995, 3 febrero 1997 (una bodega), 26 diciembre 2000 (pub
y cocina anexa al mismo), 22 enero 2002 (establecimiento comercial). Por su parte, la STCE 10/2002, de 17 enero, fj. 6, declara
Derecho
que la garanta constitucional de la inviolabilidad domiciliaria no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectacin
como ocurre con los almacenes, las fbricas, las oficinas y los locales comerciales..., tengan un destino o sirvan a cometidos
incompatibles con la idea de privacidad. No se ha extendido dicha garanta a un bar (STCE
283/2000, de 27 noviembre, fj. 2), o a unas oficinas de una empresa (ATCE 171/1989, de 3 abril), o a almacenes de mercancas (STCE
228/1997, de 16 diciembre).
183 SSTSE 27 diciembre 1989, 5 junio 1993, 10 diciembre 1994, 25 enero 1995.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
encargado del lugar, y en su ausencia, de cualquier dependiente o un vecino o persona mayor de
edad (art 184 en relacin con el art. 175 CPP).
En relacin con su eficacia probatoria, se prev su incorporacin al juicio oral mediante lectura
del acta de registro, sin perjuicio de que el funcionario y el testigo instrumental puedan ser citados
para prestar su testimonio. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, est ltima debera ser la
forma habitual de incorporacin de los resultados del registro en el juicio oral, reservndose la
lectura del acta para supuestos excepcionales de imposibilidad de presencia de los funcionarios
policiales y testigos en la vista oral.
1V.9 El secuestro de correspondencia
1V.9.1 El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia
El art. 8.9 CRD consagra el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y dems documentos

privados, los cuales no podrn ser ocupados ni registrados sino mediante procedimientos legales
en la substanciacin de asuntos que se ventilen en la justicia. El mismo precepto consagra,
tambin, la inviolabilidad de las comunicaciones telegrficas. En los textos internacionales, el art.
17.1 PIDCP estabelce que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. En
parecidos trminos se pronuncia el art. 11.2 CADH. Finalmente, el art. 8.1 CEDH dispone que
Toda persona tiene derecho al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
No estamos ante un derecho absoluto sin que admite limitaciones o restricciones por parte de
los poderes pblicos, tal como reconoce el art. 8.2 CEDH, siempre que la injerencia est prevista
en la ley y tenga algunas de las finalidades que menciona el propio precepto184.
El nuevo CPP regula el secuestro de la correspondencia epistolar o telegrfica como medida de

investigacin penal (art. 191 CPP), en cumplimiento de la previsin constitucional. El secuestro
se traduce en la aprehensin material del soporte fsico (carta, telegrama....) en el que consta
reflejado el mensaje o la comunicacin.
1V.9.2 Presupuestos constitucionales y legales del secuestro de la

correspondencia privada
Como toda medida limitativa de derechos fundamentales, el secuestro de la correspondencia

est presidido por los principios de legalidad, de judicialidad y proporcionalidad.
Al principio de legalidad se refiere el mencionado precepto constitucional establece que la

ocupacin o registro slo podr realizarse mediante procedimientos legales. Estimamos, no
184 Dicho precepto declara que No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto
en cuanto esta injerencia est prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para
la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar economico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertdaes de los dems

al
obstante, que la regulacin legal contendida en el art. 191 CPP adolece de cierta parquedad, pues
omite aspectos importantes de la regulacin del secuestro de la correspondencia. El secuestro
no es un fin en si mismo, sino que presenta un carcter instrumental para proceder a la posterior
apertura y examen del contenido de la correspondencia185. La diligencia de investigacin que
analizamos presenta, por tanto, un contenido complejo pues incluye el secuestro o aprehensin
material de la correspondencia y su posterior apertura y examen para conocer su contenido186.
No obstante, el art. 191 CPP no contiene ninguna disposicin acerca del acto de apertura y
examen del contenido de la correspondencia secuestrada.
El referido precepto consagra el principio de exclusividad jurisdiccional, pues el secuestro de la

correspondencia slo puede ser acordado por el juez, mediante resolucin motivada. Ninguna
excepcin se contempla en el precepto, por lo que podemos hablar de monopolio jurisdiccional187.
Aunque nada dice el texto legal, a diferencia de la entrada y registro de moradas y lugares
privados (art. 180 CPP), el Juez de la instruccin no podr actuar de oficio, pues carece de
facultades investigadoras. La orden judicial de secuestro exigir de previa peticin del ministerio
pblico o, en casos de urgencia, directamente de la propia polica188.
El objeto del secuestro puede ser tanto la correspondencia epistolar como la telegrfica. En ambos
casos el juez podr acordar el secuestro de la correspondencia remitida por el propio imputado
o destinada a l. El secuestro podr acordarse aunque se realice bajo nombre supuesto.
185 La STSE 5 octubre 1996 hace referencia a este carcter instrumental al indicar que la detencin de la correspondencia se hace
como medio para su posterior apertura y examen.
186 La LECrim distingue entre la detencin de la correspondencia privada, postal y telegrfica (art. 579.1) y la apertura y registro de
la correspondencia (arts 584 a 588). Como actuacin de distinto alcance prev la observacin de las comunicaciones postales
(art. 579.3 LECrim). Como
nos dice ZARAGOZA AGUADO, J. A., El secreto de las comunicaciones postales, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm.
VII-1999, Ministerio de Justicia, Madrid, 1999, pg. 399, la observacin consiste en acceder al contenido de la comunicacin
mediante la apertura de la misma- sin interrumpir sta y sin que lo sepan los comunicantes; aunque tambin puede quedar
reducida a la constatacin de la existencia y de las circunstancias del envo (identidades y direcciones de los comunicante) sin
necesidad de conocer el contenido de la comunicacin.
187 Esta situacin de monopolio jurisdiccional existe, tambin, en Espaa, salvo en las investigaciones relativas a delitos relacionados
con la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, cuando concurran razones de urgencia, autorizando
Derecho
al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad del Estado para acordar la observacin de las comunicaciones postales,
con posterior control judicial que deber realizarse en el plazo de 72 horas desde que fue ordenada la observacin (art. 579.1
y 4 LECrim) y Portugal (art. 179.1 CPP). En Alemania se faculta al Fiscal para confiscar la correspondencia en caso de peligro
por la demora (pargrafo 100.1 StPO), aunque esta confiscacin debe ser confirmada judicialmente en el trmino de tres das
(pargrafo 100.2 StPO).
188 Por aplicacin analgica de lo revisto en el art. 180 CPP para el registro de moradas y lugares privados.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
CASO: Sobre el alcance del concepto de correspondencia epistolar o telegrfi-

ca.
Objetivo formativo concreto: Determinar las diferentes modalidades de

correspondencia privada sometidas al rgimen de la previa autorizacin judicial para
proceder a su secuestro.
Descripcin del supuesto fctico planteado: En la Oficina de Correos de

la localidad de..., se recibi un paquete postal procedente de...., siendo su destina-
tario el hoy imputado J. V. A. El referido paquete se encontraba parcialmente roto
a consecuencia de las incidencias del transporte, observndose como de la parte
rota sala una sustancia de color blanco. Avisada la polica, ante la sospecha de que
pudiera tratarse de droga, se procedi a la apertura del paquete por parte de los
agentes pertenecientes al Grupo Antidroga, a presencia de dos testigos funciona-
rios del Servicio de Correos, y una vez analizada la sustancia que se encontr en
su interior result ser cocana, ocupndose un total de 300 gramos con una pureza
que superaba el 50 %.
Era necesaria la previa autorizacin judicial para proceder a la

apertura del paquete? (Basado en la STSE 2 junio 1997).
El precepto legal menciona exclusivamente la correspondencia epistolar o telegrfica lo que plantea

el interrogante de si el secuestro de los paquetes postales est sometido a autorizacin judicial189.
En Espaa el TSE se decant por la inclusin de los paquetes postales dentro del concepto de
correspondencia postal190. Segn una doctrina jurisprudencial plenamente consolidada en la
actualidad, el secreto de las comunicaciones postales, consagrado constitucionalmente en el art.
18.3 CE, alcanza, tambin, a los paquetes postales, pues en esta clase de envos pueden remitirse
objetos (fotografas, pelculas, cintas de vdeo....) que por su contenido pueden incorporar
datos relativos a la intimidad personal o familiar, esto es, pueden ser portadores de mensajes
personales de ndole confidencial. Los lmites extraordinariamente difusos que existen entre
la correspondencia postal y el paquete postal aconsejan un tratamiento unitario. Por tanto, la
autorizacin judicial ser necesaria, tambin, cuando se trate de paquetes postales, con exclusin
de los envos que ostenten etiqueta verde, sujetos segn la legislacin internacional a control
aduanero de oficio191. Como nos dice NARVEZ RODRGUEZ el concepto de correspondencia
a efectos de su proteccin constitucional no queda circunscrita a la correspondencia epistolar, sino
que ha de extenderse a todos aquellos envos postales, realizados a travs del servicio pblico de
correos, o privados anlogos, mediante los cuales se establezca una relacin, generalmente escrita,
189 El pargrafo 99 StPO alemana dentro del concepto Confiscacin de correo, incluye las cartas, los envos y los telegramas. El art.
179.1 CPP portugus se refiere a las cartas, pedidos, telegramas y cualquier otra correspondencia.
190 El TEDH ha optado por una interpretacin extensiva del mbito de aplicacin del art. 8 CEDH, incluyendo dentro del mismo no
slo a las cartas, sino tambin los envos postales, en definitiva todos aquellos medios que permitan una comunicacin privada:
vid., entre otros, SSTEDH caso GOLDER contra Reino Unido, de 21 febrero 1975; caso SILVER y otros contra Reino Unido, de
25 marzo 1983; caso PFEIFER y PLANKL contra Austria, de 25 febrero 1992.
191 Vid., entre otras muchas, SSTSE 19 noviembre 1994, 23 diciembre 1994, 15 marzo 1995, 3 junio 1995, 20 marzo 1996, 5
noviembre 1996, 20 noviembre 1996, 20 octubre 1997, 29 diciembre 1997, 9 marzo 1998, 25 enero 1999, 8 marzo 1999.

al
entre dos o ms personas y que a travs de sta se revelen datos de carcter personal que no
deben traspasar la esfera ntima y familiar de los que la mantienen192.
Estimamos que esta solucin debe ser aplicada tambin en la legislacin procesal penal dominicana.
Proponemos que dentro del concepto de correspondencia epistolar al que se refiere el art.
191 CPP, se incluya a los paquetes postales, a los efectos de someter su secuestro a la previa
autorizacin judicial193.
El secuestro de la correspondencia sin autorizacin judicial determina la ilicitud de las pruebas

obtenidas con dicha diligencia194 y, por tanto, la prohibicin de su admisin y valoracin en el
proceso penal.
La exigencia de motivacin de la resolucin es una constante en todas las medidas restrictivas de

derechos fundamentales y viene impuesta por el principio de proporcionalidad. Sobre el contenido
de la motivacin son de aplicacin las mismas consideraciones que expusimos en relacin con
el registro domiciliario. En todo caso, el Juez deber indicar el tipo de correspondencia cuyo
secuestro acuerda: epistolar o telegrfica o las dos). Deber precisar, tambin, si el secuestro
alcanza tanto la remitida por el imputado como la destinada a l.
Es necesaria la concurrencia de indicios de la comisin de un hecho delictivo para poder acordar

el secuestro de la correspondencia. La adopcin de esta medida esta presidida por el principio
de intervencin indiciaria. Esta previsin se complementa con la previsin de la condicin de
imputado que debe tener la persona directamente afectada por la medida, tal como exige el art.
191 CPP.
El art. 191 CPP autoriza el secuestro de la correspondencia siempre que sea til para el
establecimiento de la verdad. Aunque la frmula utilizada en el precepto no sea muy afortunada195
estimamos que la misma hace referencia al subprincipio de idoneidad integrante del principio
de proporcionalidad. Idoneidad que, como ya sabemos, deber ser cualitativa y cuantitativa. La
primera exige que la medida por su propia naturaleza sea idnea para el esclarecimiento de los
hechos objeto de investigacin. La idoneidad cuantitativa exige que el juez precise el tipo de
correspondencia cuyo secuestro acuerda, as como si incluye tanto la remitida por el imputado
como la destinada a l196. La utilidad entendida en trminos de idoneidad no es el nico requisito
que debe concurrir para poder acordar dicha medida. Al igual que toda medida limitativa de
192 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm. VI, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1997, pg. 412.
193 Quedaran excluidos nicamente los paquetes postales con etiqueta verde, sometidos a control aduanero, conforme a lo
dispuesto en el Convenio de la Unin Postal Universal de Washington, de 14 de diciembre de 1989, que entr en vigor el 1de
enero de 1991, y su Reglamento de ejecucin (art. 117). La inspeccin de tales paquetes podr ejecutarse de oficio, por las
autoridades aduaneras, sin necesidad de autorizacin judicial.
194 Art. 167 CPP.
195 El art. 579.1 LECrim utiliza la siguiente: Podr el Juez acordar la detencin de la correspondencia privada....., si hubiere indicios
de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa.
Derecho
Como indica MONTAS PARDO, M. A., La presuncin de inocencia..., cit., pg. 286, con ello se hace referencia a que la medida
sea idnea y necesaria para el fin perseguido.
196 El art. 583 LECrim exige que el auto motivado acordando la detencin y registro de la correspondencia o la entrega de copias
de telegramas trasmitidos debe determinar la correspondencia que haya de ser detenida o registrada, o los telegramas cuyas
copias hayan de ser entregadas, por medio de la designacin de las personas a cuyo nombre se hubieren expedido, o por otras
circunstancias igualmente concretas.
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Procesal
Penal
derechos fundamentales son requisitos para su adopcin la necesidad y la proporcionalidad en
sentido estricto. Ser necesario que el juez identifique el delito o delitos concretos para cuya
investigacin se acuerda la medida de secuestro a fin de poder controlar la proporcionalidad de
la intervencin197.
En definitiva, la resolucin judicial, para que pueda estimarse motivada, deber precisar, con la
suficiente claridad, el objeto, el sujeto o sujetos afectados, la finalidad de la medida de secuestro
de la correspondencia, el tipo de envos postales sobre los cuales va a gravitar la medida198. La
resolucin judicial autorizando el secuestro de la correspondencia deber respetar, por tanto, las
exigencias del principio de proporcionalidad.
1V.9.3 La duracin de la medida
En algunos casos el secuestro va dirigido a la aprehensin singular de una concreta comunicacin

escrita, supuesto en que no es necesario fijar plazo alguno de duracin de la medida restrictiva.
Sin embargo, en otros casos se requiere una prolongacin temporal de la medida para lograr sus
efectos, por lo que el juez deber fijar en la resolucin judicial el plazo mximo de duracin de
la misma. Ante la falta de previsin legislativa al respecto, nos inclinamos por aplicar como plazo
mximo el de 30 das fijado para la intervencin de las telecomunicaciones (art. 192 CPP). Plazo
que sera susceptible de prrroga si persistieran los motivos que justificaron la adopcin de la
medida de secuestro199.
Se trata de un plazo mximo, que no es necesario agotar en todos los casos, correspondiendo al
Juez ponderar todas las circunstancias concurrentes a fin de fijar el plazo de duracin del secuestro,
que deber prolongarse slo el tiempo imprescindible para conseguir los fines perseguidos por
la medida200.
1V.9.4 Procedimiento de secuestro, apertura y examen de la

correspondencia
La regulacin legal adolece, como hemos dicho, de excesiva parquedad, pues ninguna disposicin
se contiene acerca de la apertura y examen de la correspondencia. El art. 191 CPP se limita a
regular el acto del secuestro, pero nada se dice acerca de la forma en que deber llevarse a cabo
la apertura de la correspondencia, ni el examen de su contenido, ni la documentacin del acto.
La legislacin procesal penal debera haber regulado, como mnimo, los siguientes extremos:
a. Quines estn facultados para proceder a la aprehensin material (detencin) de la

correspondencia secuestrada judicialmente.
197 Al tratarse de una medida restrictiva de un derecho fundamental no puede ser acordada para la investigacin de cualquier tipo
de delito, sino que debe tratarse de delitos graves, por la pena que llevan aparejada, por la naturaleza del bien jurdico protegido,
por su trascendencia social o por su comisin a travs de una organizacin criminal. El art. 179.1 CPP portugus exige que se
trate de delitos castigados con penas de prisin superiores a tres aos.
198 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, cit., p. 436.
En la LECrim espaola se fija un plazo de 3 meses, susceptible de prrrogas sucesivas por iguales periodos de tiempo (art. 579.
3 LECrim).
200 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, cit., p. 440. MONTAS PARDO, M. A., La presuncin de inocencia..., cit.,
p. 286.

al
b. Quin y cmo debe remitirse esta correspondencia a la autoridad judicial.
c. Quin y como debe procederse a la apertura de la correspondencia y al examen de su

contenido.
d. Cmo debe documentarse el acto de la apertura y posterior examen.
e. Quin y cmo debe procederse a la custodia de la correspondencia una vez examinado

su contenido.
f. Cundo deber procederse a la devolucin de la correspondencia a su destinatario.
La resolucin judicial debera identificar la autoridad o funcionario que haya de proceder, por
delegacin judicial, a la ejecucin de la medida de secuestro judicial. Una vez llevada a cabo la
aprehensin deber remitirse inmediatamente, sin demora, a la autoridad judicial para proceder
a su apertura.
CASO: Sobre la presencia del interesado en el acto de apertura de la correspon-

dencia.
Objetivo formativo concreto: Identificar los requisitos exigidos para proce-

der a la apertura de la correspondencia privada.

practicadas se acord judicialmente el secuestro de la carta remitida por el impu-
tado E, L. R., en fecha....., cuyo destinatario era J. A. M., por estimarlo necesario
para el descubrimiento de los hechos investigados. Una vez aprehendida la carta
se procedi a su apertura a presencia del Juez de la instruccin y de un represen-
tante del ministerio pblico, sin la presencia del imputado remitente, a quien no
se cit para que pudiera presenciar el acto de apertura.
Determinar si la presencia del imputado en la diligencia de apertu-

ra de la correspondencia es preceptiva.
Estimamos que la diligencia de apertura de la correspondencia debera realizarse por la autoridad

judicial201, a presencia del ministerio pblico y del interesado202, salvo que ello pueda poner en
peligro el xito de la investigacin203. El concepto de interesado no debe ser identificado ni con
201 La LECrim espaola reserva esta diligencia exclusivamente al Juez de instruccin (art. 586 LECrim). La StPO alemana atribuye,
tambin, al juez la competencia para la apertura de la correspondencia, aunque admite que pueda transferir esta competencia
Derecho
a la fiscala, siempre que sea necesario para no poner en peligro el xito de la investigacin por demora.
202 El art. 584 LECrim dispone que para la apertura y registro de la correspondencia postal ser citado el interesado. La presencia
del interesado tiene como excepcin los supuestos de apertura de envos postales sospechosos de contener estupefacientes
para la sustitucin de la droga que hubiese en su interior (art. 263 bis, apartado 4, LECrim).
203 El pargrafo 101 (1) StPO alemana dispone que las partes sean informadas de la medida de confiscacin del correo en tanto
que esto pueda suceder sin poner en peligro la finalidad de la investigacin.
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Penal
el remitente ni con el destinatario de la correspondencia El concepto de interesado debe tener
mayor amplitud. Como expone NARVEZ RODRGUEZ dentro de dicho concepto debemos
incluir a todas aquellas persona que guarden relacin con los envos postales intervenidos y que
puedan verse implicados como consecuencia del descubrimiento del secreto que oculta el con-
tenido de dicho efecto204. El interesado deber ser citado para que pueda comparecer al acto de
apertura. Aunque si citado no comparece, por causa injustificada, nada impedira la realizacin de
la diligencia de apertura205. La no presencia del interesado, ante la falta de citacin del mismo, de-
termina la nulidad de la diligencia y, por tanto, la ilicitud de las fuentes probatorias obtenidas206.
El Juez, como garante de los derechos del imputado, debera proceder por s mismo a examinar
la correspondencia207, quedando incorporada a la causa nicamente aquella que tuviera relacin
con los hechos punibles objeto de investigacin. La correspondencia que no guarde relacin se
deber devolver a su remitente o destinatario208.
Del acto de apertura y examen del contenido de la correspondencia se d eber levantar la

oportuna acta209 dando cuenta del desarrollo de la diligencia y de las incidencias que hubieren
acontecido, as como las observaciones que puedan realizar las partes210.
1V.10 El secuestro de objetos y documentos
1V.10.1 Obligacin legal de entrega
Toda persona que tuviera en su poder objetos o documentos relacionados con el hecho punible
o sujetos a confiscacin o decomiso, relevantes para la investigacin, tiene la obligacin de
presentarlos y entregarlos cuando sea requerido para ello (art. 186 CPP)211.
Cuando no sean entregados se proceder a su secuestro. El secuestro es una medida acordada
judicialmente que tiene como finalidad la aprehensin de aquellos objetos o documentos
relacionados con el hecho punible y que sean relevantes para la investigacin. El secuestro no es
una medida cautelar real pues no tiene como objetivo asegurar las eventuales responsabilidades
pecuniarias derivadas del hecho delictivo. Se trata de una medida de investigacin o de
aseguramiento de fuentes de prueba. Su finalidad es aprehender aquellos objetos o documentos
que sean relevantes y tiles para la propia investigacin penal, bien porque constituyen el cuerpo
del delito, o bien porque pueden ser utilizados, directa o indirectamente, como elementos de
prueba.
204 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, cit., p. 445.

205 El art. 585 LECrim prev dos supuestos en que puede procederse a la apertura de la correspondencia sin que concurra al acto
alguno o algunos de los interesados: a) cuando estuviere declarado en rebelda, y b) cuando habiendo sido citado no quisiere
presenciar la apertura ni tampoco nombrar persona para que lo haga en su nombre.
206 Vid., entre otras, SSTSE 7 abril 1997.
207 El art. 179.3 CPP portugus exige que sea el juez el primero en tomar conocimiento del contenido de la correspondencia
aprehendida.
208 Vid., arts. 586 y 587 LECrim; art. 179.3 CPP portugus, y pargrafo 101 (2) StPO alemana.
209 Art. 139 CPP.
210 El art. 588 LECrim dispone que la apertura de la correspondencia se har constar por diligencia, en la que se referir cuanto
en aqulla hubiese ocurrido.
211 Esta misma obligacin se contienen en el pargrafo 95 (1) StPO alemana, y en el art. 575 LECrim.

al
1V.10.2 Objetos excluidos de secuestro
El CPP contempla dos supuestos que estn excluidos del secuestro judicial:
a) Los exmenes o diagnsticos mdicos protegidos por el secreto profesional.
b) Las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor (art. 187 CPP).
El precepto no contempla ninguna excepcin a esta prohibicin. No obstante, estimamos que

esta exclusin no tendra aplicacin cuando existieran indicios suficientes de la participacin
del abogado en el hecho delictivo o los efectos o documentos que se pretenden secuestrar
constituyan objeto o elemento de un delito212.
1V.10.3 Orden judicial de secuestro
Se consagra el principio de jurisdiccionalidad al sealar que la orden de secuestro ser expedida por
el juez en una resolucin fundada (art. 188 CPP)213. En dicha resolucin el juez de la instruccin214
deber indicar el tipo o clase de objetos o documentos que deben ser objeto de secuestro,
as como indicar su relevancia para la investigacin penal en curso. Tambin, por aplicacin del
art. 175 CPP, deber indicar, en su caso, cuales son los motivos que razonablemente permiten
suponer la existencia de elementos de prueba tiles para la investigacin.
La orden judicial de secuestro no ser necesaria cuando se trate de la ocupacin de objetos

o documentos durante un registro practicado por el ministerio pblico o la polica (art. 188
CPP)215.
1V.10.4 Procedimiento
El art. 189 CPP se remite, in totum, al procedimiento previsto para el registro. Estimamos que
esta remisin se refiere al procedimiento previsto en el art. 183 CPP para el registro de lugares.
Aplicando, pues, las previsiones de dicho precepto, la orden de secuestro deber notificarse a la
persona en cuyo poder se encuentren los objetos o documentos que se pretenden aprehender,
mediante entrega de una copia de la resolucin judicial216. Dicha persona deber ser invitada a
presenciar el acto del secuestro. Del acto de secuestro y de su resultado se levantar la oportuna
acta, donde se harn constar las incidencias que se hubieren podido producido. Acta que podr
ser incorporada al juicio oral mediante su lectura.
212 En el derecho alemn se prev una norma de exclusin similar, estableciendo que no estn sujetos a confiscacin las
comunicaciones escritas entre el acusado y su abogado, as como aquellas anotaciones que sobre estas comunicaciones que
les ha confiado el inculpado hayan hecho sus abogados. No obstante, a continuacin establece que las restricciones de la
confiscacin no son vlidas cuando dichas personas (letrados) son sospechosos de una participacin o de un encubrimiento,
obstaculizacin de la punicin u ocultamiento, o si se trata de objetos que han sido producidos para un delito, o utilizados o
Derecho
determinados para la realizacin de un delito, o los que proceden de un delito (pargrafo 97 StPO). El CPP portugus prohbe,
en principio, la aprehensin de documentos amparados por el secreto profesional (de abogados y mdicos) salvo que los mismo
constituyan objeto o elemento de un crimen (art. 180).
213 El art. 24 CPP se refiere a la motivacin de las decisiones judiciales.
214 Es el juez competente para dictar la orden de secuestro (art. 73 CPP).
216 As se prev en el art. 184 CPP portugus.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Los documentos o efectos secuestrados debern ser exhibidos o ledos en el acto del juicio oral,
cuando pretendan ser utilizados como prueba (cfr. art. 329 CPP).
1V.10.5 Conservacin de los efectos y documentos
Los efectos secuestros sern individualizados, inventariados y depositados para asegurar su custodia
y buena conservacin (arts 186 y 189 CPP). Con esta previsin se pretende una adecuada
identificacin de los objetos secuestrados para prevenir confusiones217. La responsabilidad de
dicha custodia corresponde al ministerio pblico. De ah que la polica deba remitir los objetos
secuestrados al ministerio pblico, salvo cuando tales objetos sean necesarios para practicar algn
acto de prueba en cuyo caso sern enviados inmediatamente despus de la realizacin de los
exmenes tcnicos o cientficos correspondientes (art. 278 CPP).
Cuando se trate de objetos que legalmente deban ser destruidos se proceder a conservar
muestras suficientes que permitan su examen (art. 186 CPP). Tambin cuando los objetos
secuestrados corran el riesgo de alterarse, desaparecer, sean de difcil custodia o perecederos,
se ordenarn reproducciones, copias, pericias o certificaciones sobre su existencia y estado (art.
189 CPP).
Con estas previsiones se trata de asegurar la prueba de la existencia y estado de tales objetos, as
como la contradiccin en su anlisis, disponiendo la extraccin de muestras suficientes para un
eventual contraanlisis que pueda solicitar la defensa del imputado o acusado.
1V.10.6 Destino de los efectos secuestrados
Cuando se trate de objetos sujetos a decomiso (drogas, armas, explosivos...) el ministerio pblico
les dar el destino fijado en las leyes (art. 189, ltimo prrafo, CPP).
Cuando los objetos secuestrados no estn sometidos a decomiso el ministerio pblico acordar
su devolucin a la persona en cuyo poder se obtuvieron tan pronto como se pueda prescindir de
ellos (art. 190, prrafo primero, CPP). Si se pretenden utilizar como prueba en el acto del juicio
oral el ministerio pblico deber conservarlos hasta la finalizacin del proceso.
La ley contempla la posibilidad de una devolucin provisional de los efectos secuestrados, en
calidad de depsito judicial. En estos casos el poseedor estar obligado a conservar los efectos,
pues debe presentarlos cuando sea requerido para ello (art. 190, prrafo segundo, CPP).
Cuando hayan transcurrido seis meses sin que nadie haya reclamado los efectos secuestrados ni
se conozca a su propietario o poseedor, se prev que puedan ser entregados en depsito a un
establecimiento asistencial que los necesite, que slo puede utilizarlos para cumplir el servicio
que brinda al pblico (art. 190, prrafo tercero, CPP).
Toda controversia acerca de la tenencia, posesin o dominio sobre una cosa o documento, para
su entrega en depsito o devolucin, se resolver, aplicando analgicamente, las reglas civiles
respectivas (art. 190, prrafo cuarto, CPP).
217 La StPO alemana dispone que los objetos custodiados o confiscados deben ser registrados con exactitud, y marcados con
estampillas oficiales o de otra forma idnea para la prevencin de confusiones (pargrafo 109). Vid., tambin, art. 184 CPP
portugus.

al
Por ltimo, se establece que todas las decisiones del ministerio pblico referidas a la devolucin
de los efectos secuestrados podrn ser objetadas ante la autoridad judicial (art. 190, prrafo
ltimo, CPP).
1V.10.7 Clausura de locales y aseguramiento de cosas muebles
Cuando para la averiguacin de un hecho punible sea indispensable la clausura temporal de un

local o la inmovilizacin de cosas muebles que por su naturaleza o dimensin no puedan ser
mantenidas en depsito, se proceder a asegurarlas, aplicando las reglas del secuestro (art. 193
CPP).
1V.11 La interceptacin de las telecomunicaciones
1V.11.1 Derecho al secreto de las comunicaciones privadas
El art. 8.9 CRD consagra el derecho al secreto de las comunicaciones privadas, declarando que
es igualmente inviolable el secreto de la comunicacin telegrfica, telefnica y cablegrfica218. El
TEDH entiende que las comunicaciones telefnicas estn incluidas dentro de los conceptos de
vida privada y correspondencia a los que alude el art. 8.1 CEDH219.
La STCE 114/1984, de 29 noviembre, afirm que el concepto constitucional de secreto del

art. 18.3 CE tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea
cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de la
persona, lo ntimo y lo reservado, y esta condicin formal del secreto de las comunicaciones
implica una presuncin iuris et de iure de que lo comunicado es secreto en su sentido sustancial.
Por tanto, el secreto de las comunicaciones no requiere el carcter ntimo de lo comunicado. El
secreto puede invocarse frente a cualquier tercero que no participa del proceso comunicativo
con independencia del contenido de la comunicacin220. Queda fuera del mbito de proteccin
de este derecho aquellos supuestos de grabaciones de conversaciones efectuadas por uno de los
interlocutores participantes221, incluso aunque la misma se lleve a cabo por medio del telfono
(autoinjerencia o bugging)222.
218 Al igual que el art. 18.3 CE, que se limita a mencionar a las comunicaciones postales, telegrficas y telefnicas, la enumeracin que
realiza debe entenderse ad exemplum, por lo que nada impide que caigan dentro de la esfera de proteccin de este derecho
cualquier otro cauce o sistema, pblico o privado, que sirva para hacer posible las comunicaciones entre personas (fax, correo
electrnico...).
219 SSTEDH caso KLASS contra Alemania, de 6 septiembre 1978; caso MALONE contra Reino Unido, de 2 agosto 1984, caso
KRUSLIN contra Francia, de 24 abril 1990, HUVIG contra Francia, de 29 abril 1990.
220 LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., Los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la autodeterminacin
informativa, en Derechos procesales fundamentales, Manuales de Formacin Continuada, n 22, CGPJ, Madrid, 2005, pgs. 136
y ss.
221 La STCE 114/1984, de 29 noviembre, deneg el amparo solicitado por considerar que el derecho al secreto de las comunicaciones
Derecho
no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tom parte en la comunicacin misma as protegida.
El bien constitucionalmente protegido es la libertad de las comunicaciones, precisando que ho hay secreto para a quien la
comunicacin se dirige. Posicin mantenida, tambin, por el TSE: SSTSE de 6 julio 2000; 19 noviembre 2001.
222 Como nos dice VELASCO NUEZ, E., Presencias y ausencias (aspectos aclarados y discutidos) en materia de intervenciones
telefnicas, en espera de una regulacin parlamentaria del tema, Actualidad Penal, nm. 18, 3 mayo 1993, pg. 248, se trata
de una tcnica de observacin y registro de una comunicacin telefnica que es captada por el aparato de uno de los dos
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La proteccin constitucional se extiende no slo al contenido de la conversacin telefnica,
sea o no ntima, sino tambin al propio proceso de comunicacin. La STEDH caso MALONE
contra Reino Unido, de 27 septiembre 1983, extiende, tambin, el secreto de las comunicaciones
telefnicas a la identidad subjetiva de los interlocutores.
1V.11.2 Previsin legislativa de la intervencin
El art. 8.2 CEDH establece que, con independencia de otras garantas que despus estudiaremos,
no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio del derecho al secreto de las
comunicaciones sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley.
Su regulacin legal se halla en el art. 192 CPP, dentro del Ttulo II, dedicado a la Comprobacin
inmediata y medios auxiliares, del Libro IV, Medios de prueba, de la Parte General. Su ubicacin
sistemtica confirma su naturaleza jurdica como acto de investigacin penal encaminado al
descubrimiento del delito y/o la averiguacin del delincuente. Aunque, tambin, esta medida
puede cumplir una funcin de adquisicin de fuentes de prueba. En la doctrina LPEZ-FRAGOSO
nos dice, referido a las intervenciones telefnicas, que cumple dos funciones principales; por un
lado, desempea una funcin probatoria, aunque no es en s misma un medio de prueba, sino
una fuente de prueba, o, ms exactamente, una operacin tcnica cuyo objeto (la conversacin)
puede crear elementos de prueba. En segundo trmino, cumple tambin una importante funcin
investigadora, y ello tanto para obtener otros elementos de prueba como para ordenar sucesivos
actos de investigacin223.
Pero no es suficiente con la simple previsin legislativa es necesario, adems, que la ley tenga un
contenido mnimo determinado fijando las condiciones y procedimientos que han de respetarse
en la prctica de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones (calidad de
la ley).
La calidad de la ley exige su accesibilidad y claridad. En el mbito de la intervencin de las
comunicaciones ello exige que la norma precise en qu circunstancias y mediante qu requisitos
se autoriza al poder pblico para hacer uso de este tipo de medidas224. A la luz de la juriprudencia
del TEDH225 la ley debera definir, como garantas mnimas, los siguientes extremos:
interlocutores con su conocimiento, pero con el desconocimiento de tal circunstancia por el otro interlocutor.
223 LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones telefnicas en el proceso penal, Edit Colex, Madrid, 1991, pg. 20. El CPP
italiano regula las Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni dentro del Ttulo III dedicado a los Mezzi di ricerca della prova,
en el Libro III dedicado a la Prove.
224 Vid. STEDH caso MALONE contra Reino Unido, de 2 agosto 1984, apartados 66 y ss. La STEDH caso LAMBERT contra Francia,
de 24 agosto 1998, al analizar la regulacin de la intervencin de las telecomunicaciones contenida en el CPP francs estim, en
su apartado 28, que sus normas son claras y detalladas y precisan, a priori, con suficiente claridad el alcance y las modalidades
del ejercicio del poder de apreciacin de las autoridades en el mbito considerado. La legislacin francesa fue modificada
mediante Ley 91-646, de 10 de julio, a raz de las SSTEDH casos HUVIG y KRUSLIN, de 24 abril 1990, a las que despus nos
referiremos.
225 Vid. SSTEDH casos KRUSLIN y HUVIG contra Francia, ambos de 24 abril 1990: se estim que la legislacin francesa vigente
en ese momento no se ajustaba a al requisito de previsibilidad, pues no defina a quienes se poda someter a una intervencin
telefnica, ni la naturaleza de los delitos que la justificaban; no se fijaba al juez ninguna obligacin de fijar un lmite a la duracin de
la medida; no se puntualizaban las condiciones para levantar las actas en las que se recogieran las conversaciones interceptadas,
ni las circunstancias en las que se poda o deba proceder al borrado o destruccin de las cintas. Vid., tambin SSTEDH caso
ROTARU contra Rumana, de 4 mayo 2000; y casos VALENZUELA CONTRERAS contra Espaa, de 30 julio 1998, y PRADO
BUGALLO contra Espaa, de 18 febrero 2003, en donde, tambin, estim incumplido el requisito de la previsibilidad, ante la
insuficiencia de la regulacin legal espaola vigente en ese momento. La insuficiencia de la regulacin legal espaola ha sido
puesta de manifiesto, tambin, por el TSE: STSE de 22 enero 2003.

al
- Personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefnica judicial.
- Naturaleza de las infracciones penales que puedan dar lugar a la injerencia.
- Fijacin de un lmite a la duracin de la ejecucin de la medida .
- Condiciones de establecimiento o levantamiento de las actas que consignen las conver-
saciones interceptadas, esto es, el procedimiento de transcripcin de las conversaciones
interceptadas.
Precauciones que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas,
con el fin de ser controladas eventualmente por el Juez y la defensa.
Circunstancias en las que puede o debe realizarse el borrado o la destruccin de las grabaciones,
sobre todo tras un sobreseimiento o una absolucin.
Es indispensable, adems, que la regulacin normativa sea respetuosa con las exigencias
derivadas del principio de proporcionalidad (necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido
estricto)226.
Su afectacin al derecho al secreto de las comunicaciones y la necesidad de respetar el principio

de proporcionalidad, hacen que la medida de interceptacin de las telecomunicaciones privadas
deba tener un carcter excepcional, como as lo reconoce expresamente el art. 192 CPP227.
1V.11.3 Reserva jurisdiccional
La interceptacin de telecomunicaciones como medida de investigacin penal debe estar

sometida al principio de exclusividad jurisdiccional. Su afectacin al derecho al secreto de las
comunicaciones exige esta reserva jurisdiccional, esto es, nicamente el juez podr acordar dicha
medida en el marco de un proceso penal. El juez en este mbito no slo tiene la ltima sino
tambin la primera palabra228. El art. 192 dispone que se requiere autorizacin judicial para la
interceptacin, captacin y grabacin de las comunicaciones, mensajes, datos, imgenes o sonidos
transmitidos a travs de redes pblicas o privadas de telecomunicaciones.....229. Es indiferente el
contenido de dichas comunicaciones, mensajes o datos, en todo caso ser necesaria la autorizacin
judicial. El nfasis se pone en el medio, no en el contenido del mensaje.
1V.11.3.1 Elementos objetivos
Entre los supuestos incluidos en el precepto, sometidos a la previa autorizacin judicial, debe
mencionarse el comptage, pen register o recuento, consistente en la utilizacin de aparatos
226 SSTCE 49/1996, de 26 marzo, fj. 2; 122/2000, de 16 mayo, fj. 3; 56/2003, de 24 marzo, fj. 2.
227 La excepcionalidad de la medida es destacada por la doctrina: ALONSO PREZ, F., Intervencin de las comunicaciones postales,
telegrficas y telefnicas, Edit. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 96-97.
228 GIMENO SENDRA, V., El Ministerio Fiscal y el artculo 124 CE, en Constitucin y proceso, Edit Tecnos, Madrid, 1988, pg. 69.
229 El art. 18.3 CE consagra este principio declarando que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las
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postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial (la cursiva es ma). En el Derecho alemn se admite que en casos
de peligro de demora la supervisin y registro de la telecomunicacin pueda ser acordada por la Fiscala, pero deber ser
confirmada judicialmente en el trmino de 3 das (pargrafo 100b (1) StPO). Tambin el art. 267.2 CPP italiano admite que
en casos de urgencia, cuando exista fundado motivo para creer que del retraso podra derivarse un grave perjuicio para las
investiogaciones, podr el Ministerio Pblico ordenar la intervencin mediante decreto motivado, que deber comunicar en
un trmino no superior a 24 horas al Juez. Si el decreto del ministerio pblico no es confirmado no podr continuarse la
intervencin y los resultados de sta no podrn ser utilizados. Procesal
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tcnicos que, sin captar el contenido de lo comunicado, registran los nmeros marcados en un
concreto telfono, as como la hora y duracin de la llamada230. Aunque hay que reconocer que la
intensidad de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones es notablemente menor
que los supuestos de grabacin del contenido de la conversacin. El trmino legal interceptacin
utilizado en el art. 192 CPP comprendera dos tipos de actuaciones. Por un lado, la intervencin
de la comunicacin cuya finalidad sera conocer el contenido de lo comunicado, y, por otro lado, el
referido recuento u observacin cuya finalidad es la identificacin de los interlocutores as como
conocer aquellos extremos relativos a la hora y duracin de las llamadas telefnicas231.
La interceptacin tiene como finalidad conocer el contendio del proceso de comunicacinsin

interrumpirlo. El precepto legal no slo autoriza la interceptacin de las comunicaciones sino
tambin su grabacin, fijando la comunicacin en un soporte fonogrfico, permitiendo, de
esta forma, la posterior utilizacin del contenido de la grabacin como prueba en el proceso
penal232.
El rgimen de previa autorizacin judicial alcanza no slo a las comunicaciones telefnicas, sino a todo
tipo de telecomunicaciones privadas. El precepto se refiere expresamente a las comunicaciones,
mensajes, datos, imgenes o sonidos transmitidos a travs de redes pblicas o privadas de
telecomunicaciones233. En la doctrina espaola PAZ RUBIO nos dice sern objeto material de
esta medida las comunicaciones efectuadas a travs de telfonos mviles o convencionales, los
sonidos o seales emitidos en la trasmisin de faxes, teletipos, videoconferencias, correspondencia
informtica o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red telefnica (por cable o por el
espacio), para su transmisin234.
CASO: Sobre la determinacin del alcance del secreto de las comunicaciones y la

necesidad de resolucin judicial.
Objetivo formativo concreto: Identificar los supuestos sometidos a previa

autorizacin judicial y aquellos que no lo estn
230 Como destac la mencionada STEDH caso MALONE contra Reino Unido, de 2 agosto 1984, en su apartado 83 y ss., mediante
este registro se obtienen informaciones, en especial, los nmeros marcados, que son parte de las comunicaciones telefnicas
y que caen dentro del mbito de proteccin del art. 8 CEDH. La STCE 114/1984, de 29 noviembre, declar, en el fj. 7, que el
concepto secreto, que aparece en el art. 18.3 CE, no cubre slo el contenido de la comunicacin, sino tambin, en su caso,
otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.
231 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Las escuchas telefnicas..., cit., pp. 194-195. Para el TCE la entrega de los listados por las
compaas telefnicas a la polica, sin consentimiento del titular del telfono, requiere, tambin, de autorizacin judicial, pues la
forma de obtencin de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicacin que
est comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas del art. 18.3 CE (SSTCE 123/2002, de 20 mayo;
56/2003, de 24 marzo).
232 LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones..., cit., p. 49.
233 El pargrafo 100b StPO alemana se refiere, tambin, a la supervisin y registro de las telecomunicaciones.
234 PAZ RUBIO, J. M, La prueba en el proceso penal (su prctica ante los Tribunales), Edit. Colex, Madrid, 1999, pg. 210. RODRGUEZ
LAINZ, J. L., La intervencin.., cit., p. 36, menciona, entre otros, el correo electrnico, modem-fax, videoconferencia, mensfonos,
mensajes telefnicos, telefona WAP, buzones de voz, chat. La STSE de 8 febrero 1999 afirma que no slo la primitiva telefona
por hilo, sino tambin las modernas formas de interconexin por satlite o cualquier otra seal de comunicacin a travs de las
ondas se encuentran bajo la tutela judicial, anulando en el caso enjuiciado las pruebas porque fueron obtenidas por la polica
interceptando con un scanner las conversaciones emitidas a travs de telfonos porttiles de titularidad particular, sin que se
hubiera obtenido la necesaria autorizacin judicial.

al
Descripcin del supuesto fctico planteado: El denunciante G. M. G. se

person en las dependencias policiales denunciando que vena siendo objeto de un
chantaje por parte de un desconocido que continuamente le llamaba por telfono
exigindole la entrega de una determinada cantidad de dinero. A los efectos de
identificar al posible autor de tales llamadas telefnicas el denunciante autoriz a
la polica para que, mediante la instalacin del aparato tcnico adecuado, pudiera
registrar sus conversaciones y averiguar as el nmero de telfono desde el que se
efectuaban dichas llamadas amenazantes. A raz de ello se identific el nmero de
telfono desde el que se efectuaban las llamadas as como a su titular.
Era necesario obtener autorizacin judicial para registrar las

conversaciones telefnicas del denunciante y conocer el nmero de
telfono desde el que se efectuaban las llamadas amenazantes?235
1V.11.3.2 Elementos subjetivos
El precepto legal autoriza la interceptacin de las telecomunicaciones del imputado o de cualquier

otra persona que pueda facilitar razonablemente informacin relevante para la determinacin de
un hecho punible.
Debe existir siempre una previa investigacin penal en curso y la medida se adopta precisamente
para el descubrimiento del delito o delitos objeto de dicha investigacin. El precepto legal no
autoriza la interceptacin de las telecomunicaciones con la finalidad de prevenir la comisin de
posibles delitos ni tampoco a efectos exploratorios o de meros sondeos (exploratory search)236.
Estn prohibidas las escuchas predelictuales o de prospeccin, desligadas de la relizacin de
un hecho delictivo concreto237. La STCE 49/1999, de 5 abril, fj. 8, declara que el secreto de
las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genrica de prevenir
o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de
los encargados de la investigacin penal, por ms legtima que sea esta aspiracin, pues, de otro
modo, se desvanecera la garanta constitucional.
Las sospechas necesarias para adoptar dicha medida deben tener una cierta intensidad. No
debe tratarse de meras hiptesis subjetivas o de simples conjeturas policiales238. Se requiere
la existencia de datos fcticos (indicios) que permitan afirmar razonablemente, aunque con
carcter provisional, la eventual participacin del sujeto (imputado) en el hecho delictivo objeto
de investigacin. Datos que debern ser accesibles a terceros, en el sentido de que puedan ser
235 El presente caso est basado en la STCE 56/2003, de 24 marzo.

237 SSTSE de 14 febrero 1998, 23 septiembre 1998; esta ltima sentencia menciona como una de las exigencias de las intervenciones
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telefnicas la de especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervencin telefnica para propiciar el
descubrimiento genrico de posibles infracciones penales, lo que supondra conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario
se precisa indicar el tipo delictivo que se est investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por
novacin de dicho tipo sino por adicin o suma de otras peculiaridades penales; tambin STSE 11 marzo 1999.
238 MONTERO AROCA, J., La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal (un estudio jurisprudencial), Edit.
Tirant lo blanch, Valencia, 1999, pp. 149-150.
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constatadas por otras personas distintas a quienes sostienen o comparten la sospecha239. Su
accesibilidad exige que no se confunda lo que es el objeto del conocimiento con la fuente del
conocimiento. Como declara la STCE 299/2000, de 11 diciembre, fj. 5, la idea de dato objetivo
indiciario tiene que ver con la fuente de conocmiento del presunto delito, cuya existencia puede
ser conocida a travs de ella. De ah que el hecho en que el presunto delito puede consistir
no pueda servir como fuente de conocmiento de su existencia. La fuente del conocmiento y
el hecho conocido no pueden ser la misma cosa240. El juez deber explicitar en la resolucin
autorizante cuales son los datos objetivos (indicios) que permiten conectar al sujeto o sujetos
que van a verse afectados por la medida con el delito investigado.
CASOS: Sobre la calidad de los indicios necesarios para acordar judicialmente una
intervencin de telecomunicaciones privadas.
Objetivo formativo concreto: Identificar la calidad de los indicios cuya con-

currencia es necesaria para poder autorizar una intervencin telefnica.

CASO PRIMERO: Se recibe en las dependencias policiales un escrito annimo, sin
fecha alguna, en donde se dan detalles acerca de la participacin de A.V.S en un
posible delito de trfico de drogas, consistente en la importacin va martima de
cocana para su posterior distribucin en el interior del pas. Se hacen constar en
dicho escrito numerosos contactos mantenidos por esta persona con terceros,
identificando las fechas y lugares, dando cuenta adems de los vehculos utilizados
por dichas personas en sus desplazamientos. Se concluye, afirmando que se espera
en los prximos das una inminente entrega de droga en la que intervendra direc-
tamente A. V. S.
Este escrito da lugar a que la polica, a travs del ministerio pblico, solicite la
intervencin del telfono utilizado habitualmente por A.V.S. con la finalidad de
poder confirmar los extremos apuntados en el mismo, especialmente la fecha y
lugar de la entrega de la droga. El Juez accede a dicha intervencin, dada la gravedad
de los hechos delictivos objeto de investigacin y la necesidad de la medida de
interceptacin solicitada para averiguar extremos relevantes.
Eran suficientes las sospechas apuntadas en el escrito annimo

para autorizar la intervencin telefnica?241
239 Vid., entre otras, SSTCE 49/1999, de 5 abril; 171/1999, de 27 septiembre; 202/2001, de 15 octubre; 167/2002, de 18
septiembre.
240 Dicha sentencia censura la utilizacin en la soloicitud policial de la frmula segn investigaciones propias de este Servicio....,
sin dar cuenta del tipo de investigaciones realizadas ni de las fuentes de conocimiento (seguimientos, declaraciones de terceras
personas, investigacin patrimonial.....). Tambin, la STCE de 18 junio 2001, fj. 4, censura que la resolucin judicial se limita a
afirmar la existencia de una investigacin previa sin precisar en que haba consistido ni cul haba sido su resultado.
241 La STCE 184/2003, de 23 octubre, censur que la intervencin telefnica se autorizara judicialmente en virtud de un annimo,
sin haberse practicado con carcter previo ninguna averiguacin complementaria de aquellos datos y extremos referidos en el
escrito.

al
CASO SEGUNDO: A raz de las investigaciones policiales practicadas con la finali-

dad de acabar con el trfico de drogas en la localidad, se tom declaracin a varias
personas consumidoras de drogas, quienes en sus manifestaciones identificaron
a Isabel V. V., como la persona que les suministraba la cocana, reconocindola
fotogrficamente. Por gestiones practicadas se tuvo conocimiento que esta persona
resida en una vivienda en las cercanas de la catedral y que dispona de telfono de
su titularidad. Por todo ello se solicit del juez que autorizase la intervencin de
dicho telfono para obtener pruebas encaminadas al descubrimiento del delito.
Son suficientes estas sospechas para acordar la intervencin tele-

fnica solicitada?
Como hemos visto, el precepto autoriza la interceptacin de las telecomunicaciones de personas

respecto de las cuales existen sospechas fundadas de su participacin en el hecho delictivo,
pero admite tambin la interceptacin de las comunicaciones de terceras personas, aunque no
tengan una relacin directa con el hecho punible objeto de investigacin. Se admite, pues, la
interceptacin de las telecomunicaciones de aquellas personas que son utilizadas por el imputado
como intermediarios para transmitir o recibir sus comunicaciones relacionadas con el delito
investigado o que se comuniquen directamente con el propio imputado242. Como nos indica
LPEZ-FRAGOSO no se trata de participantes en el hecho delictivo investigado, sino de terceros
intermediarios que actan, normalmente de buena fe, desconociendo que las comunicaciones
se relacionan con un hecho delictivo243. La ampliacin de la medida de interceptacin a estos
terceros exigir que concurran hechos que razonablemente permitan afirmar su condicin de
intermediarios, y que la informacin que se pretende obtener sea relevante para los fines de la
investigacin244. Tambin podr acordarse dicha intervencin cuando se tenga constancia de que
el imputado suele utilizar personalmente para sus comunicaciones un telfono titularidad de
terceras personas245.
242 En el Derecho alemn se admite la interceptacin de las telecomunicaciones del inculpado as como de terceras personas de las
que se sospecha fundadamente, sobre la base de determinados hechos, que reciben o tramitan para el inculpado determinadas
comunicaciones o comunicaciones provenientes de l, o que el inculpado utiliza su comunicacin (pargrafo 100a, in fine,
StPO).
244 VILABOY LOIS L., y NOYA FERREIRO, L., La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal, pg. 23,
apuntan que para que la extensin de la intervencin a una tercera pesona sea lcita, el juez debe tener constancia, aparte de la
relacin que une a ese tercero con el imputado, de que aqul est siendo utilizado por ste para la comisin del hecho delictivo;
constancia que, al igual que la sospecha que se exige para acordar la intervencin de las comunicaciones del imputado, ha de
ser cierta y no basada en simples conjeturas o deducciones.
245 La STSE de 18 marzo 1994, al analizar el alcance del art. 579.3 LECrim nos dice que el precepto autoriza la intervencin
de las comunicacione stelefnicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, as como de
las comunicaciones de las que se sirvan para la realizacin de sus fines delictivos, aadiendo a continuacin que sa es la
intencin de la norma procesal invocada, la posibilidad de intervencin de telfono de persona no imputada, ni, en principio,
Derecho
objeto de sospecha de una intervencin directa, cuando tal telfono es el que utriliza o del que se sirve el sujeto sobre el
que existen indicios de actuacin criminal, para la mejor planificacin y desarrollo de sus propsitos delcitivos. Vid., tambin,
SSTSE de 18 octubre 1999; 3 julio 2000. La STSE 3 abril 1998 analiz un supuesto de intervencin de un telfono pblico
utilizado por los imputados para adoptar sus acuerdos relativos a un delito de trfico de drogas, habiendo autorizado el juez
nicamente la grabacin de las conversaciones de dichos imputados, excluyendo en la resolucin judicial toda observacin de
las conversaciones de terceras personas.
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Al amparo de esta disposicin legal no podrn interceptarse las comunicaciones del abogado
del imputado, pues quedan amparadas por el secreto profesional y el derecho de defensa. Su
interceptacin slo sera admisible si concurrieran sospechas fundadas de su participacin en el
hecho delictivo246. En este caso la ley debe precisar con detalle cmo, en qu condiciones y quin
debe realizar la seleccin entre lo que queda amparado por el secreto profesional y lo que se
refiere a una actividad que no es la de abogado247. La STSE de 24 octubre 2001 admite que en
circunstancias excepcionales pueda acordarse la intervencin telefnica de aparatos intslados
en despachos profesionales de abogados, pero limita la posibilidad de investigacin a supuestos
de incuestionable gravedad y a aquellos caos en que exista una constancia, suficientemente
contrastada, de que el abogado ha posido desbordar sus obligaciones y responsabilidades
profesionales integrndose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes.
1V.11.4 Resolucin judicial motivada: contenido

Como toda resolucin jurisdiccional limitativa o restrictiva de derechos fundamentales debe
cumplir con la exigencia constitucional de motivacin. Expresamente el precepto analizado (art.
192 CPP) exige que en la misma se indique:
a. Todos los elementos de identificacin de los medios a interceptar.
b. El hecho que motiva la medida.
La interceptacin de las telecomunicaciones privadas no puede acordarse para investigar

actividades delictivas genricas, ni para descubrir de manera general e indiscriminada actos
delictivos. El principio de especialidad que debe presidir la adopcin de dicha medida exige que
se precise el hecho o hechos concretos objeto de investigacin248.
Adems de estos extremos, la resolucin judicial deber indicar el objeto de la intervencin,
la persona respecto de la cual se acuerda dicha intervencin, los indicios que conectan a esta
persona con el delito objeto de investigacin y, en su caso, el telfono que se interviene, si afecta
a las comunicaciones que reciba o a las que se realice, as como la duracin de la medida249.
246 En algunos Cdigos Procesales Penales se exige, como requisito adicional, que se informe al Decano del Colegio de Abogados:
art. 100-7 CPP francs.
247 STEDH caso KOPP contra Suiza, de 25 marzo 1998, en donde censura que esta tarea de seleccin se encomiende a un
funcionario del servici jurdico de la Compaa Telefnica, sin control por un magistrado independiente.
248 Como nos dice RODRGUEZ LAINZ, J. L., La intervencin de las comunicaciones telefnicas, Edit. Bosch, Barcelona, 2002,
pg. 127, no se trata, desde luego, de hacer una perfecta determinacin del delito y de todas las circunstancias adyacentes al
mismo, pues en ocasiones los perfiles de la infraccin criminal investigada estarn difuminados ante el carcter discreto de
la investigacin y su estado embrionario, por lo que ms que de delitos concretos hemos de hablar en trminos de hechos
aparentemente punibles, que dentro de los lmites propios de la congruencia y la lgica, podrn ir perfilndose a lo largo de la
investigacin.
249 La STCE 49/1996, de 26 marzo. exige, en su fj. 2, que la resolucin judicial determine el objeto de la intervencin: nmero o
nmeros de telfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que en principio debern serlo las personas
sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duracin de la intervencin, quines hayan de llevarlas a cabo y cmo,
y los perodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecucin.Vid., tambin, SSTCE 299/2000, de 11 diciembre;
14/2001, de 29 enero; 202/2001, de 15 octubre; 167/2002, de 18 septiembre; 205/2002, de 11 noviembre. En el Derecho
alemn el pargrafo 100b (2) StPO exige que en la resolucin judicial se haga constar el nombre y domicilio del afectado
contra el que se dirige, el modo, alcance y duracin de la medida. En Francia el art. 100-1 CPP exige que la decisin judicial
comprenda todos los elementos de identificacin de la comunicacin que se intercepte, la infraccin que motive el recurso a la
interceptacin as como la duracin de sta.

al
La proporcionalidad impide que la interceptacin de las telecomunicaciones pueda acordarse
para investigar cualquier tipo de hechos delictivos. Es necesaria una determinada gravedad del
hecho delictivo250. Como manifestacin de este principio el nuevo texto procesal penal slo
autoriza dicha medida de investigacin respecto de hechos punibles cuya sancin mxima prevista
supere los diez aos de privacin de libertad as como en los casos que se tramitan conforme
al Procedimiento especial para asuntos complejos (art. 192 CPP)251. Este ltimo procedimiento
est previsto para los supuestos en que la complejidad viene determinada por la pluralidad de
hechos o el elevado nmero de imputados o vctimas, o para casos de delincuencia organizada
(art. 369 CPP).
En la motivacin el juez deber exteriorizar la concurrencia de los presupuestos que justifican la

adopcin de la medida desde la ptica de su proporcionalidad, nicamente forma que permitir
su ulterior control por las propias partes y el rgano judicial superior.
1V.11.5 Los hallazgos casuales: su utilizacin probatoria
Como tales entendemos aquellos conocimientos adquiridos mediante una intervencin de

telecomunicaciones legtimamente ordenada y ejecutada que no se corresponden con el fin
inmediato de la investigacin para la que se autoriza dicha medida y/o afectan o provienen de
personas frente a las cuales no se haba ordenado dicha intervencin. Los hallazgos casuales
plantean el problema de su utilizacin probatoria, pues inicialmente la medida judicial de
interceptacin acordada no se refera a los mismos.
CASO: Sobre hallazgos casuales y su eficacia probatoria.
Objetivo formativo concreto: Identificar los supuestos de hallazgos causales

y determinar las condiciones de validez para su utilizacin en el proceso.

policiales realizadas en relacin a un posible delito de trfico de drogas, se solicit
y obtuvo autorizacin judicial para intervenir el nmero de telfono utilizado por el
imputado L. B. M. Durante la intervencin se tuvo conocimiento de la posible exis-
tencia de un delito de cohecho en el que apareca implicada una tercera persona,
M. S. D. Finalizado el perodo concedido se solicit una prrroga de la intervencin
telefnica argumentando la necesidad del mantenimiento de la medida a los fines de
250 STCE 49/1996, de 26 marzo, fj. 2. Gravedad que puede venir determinada por la pena legalmente prevista, o por los bienes
jurdicos protegidos o por la relevancia social del delito: STCE 299/2000, de 11 diciembre, en un supuesto de contrabando de
tabaco realizado a travs de una organizacin delictiva; 167/2002, de 18 septiembre.
251 En Francia se prev para delitos castigados con una pena igual o superior a 2 aos de prisin (art. 100 CPP). En el Derecho
alemn se opt por el criterio de fijar un catlogo de delitos respecto de los cuales se autorizaba la adopcin de la medida
Derecho
de interceptacin de las telecomunicaciones (pargrafo 100a StPO). Entre los delitos enumerados se incluyen los delitos de
traicin a la paz, contra la defensa nacional, contra el orden pblico, falsificacin de moneda, asesinato, homicidio y genocidio,
delitos contra la libertad personal, trfico de drogas.....). En Italia el art. 266 CPP utiliza un doble criterio: por un lado, el de la
gravedad penolgica de los hechos delictivos (delitos castigados con penas superiores a 5 aos) y, por otro, el de su naturaleza
(delitos de trfico de drogas, de tenencia ilcita de armas o explosivos, de contrabando...). Por su parte, el art. 266 bis autoriza la
interceptacin de las comunicaciones informticas y telemticas en los mismos supuestos delictivos.
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Derecho
Procesal
Penal
la investigacin del delito de trfico de drogas, aunque sin poner en conocimiento

del juez el descubrimiento del nuevo hecho delictivo y la posible implicacin en el
mismo de terceras personas.
Las informaciones obtenidas relacionadas con este nuevo delito

de cohecho pueden ser utilizadas probatoriamente?252
La jurisprudencia alemana del BGH (Tribunal Supremo Federal alemn) ha optado para resolver
dicha cuestin por un criterio amplio, admitiendo la utilizacin de los conocimientos obtenidos
casualmente, ya se refieran al propio imputado, o a un coautor, cmplice o encubridor, ya a terceros
tanto sujetos pasivos de la medida como terceros no afectados-, cuando quepa predicar una
conexin de cierto grado entre el hecho descubierto de manera fortuita y algn hecho delictivo
de los catalogados en el pargrafo 100a StPO. Se exige, pues, una conexin -objetiva o subjetiva-,
entre el hecho delictivo directamente investigado y el delito descubierto casualmente, bien sea
imputable al mismo sujeto pasivo de la medida, bien a terceros no imputados inicialmente253.
Existiendo esta conexin, no es necesario, segn la posicin jurisprudencial, que el nuevo hecho
delictivo descubierto sea uno de los catalogados en el pargrafo 100a StPO.
En la doctrina espaola se han propuesto diferentes soluciones254.Aplicando el criterio de conexin,

algunos autores sostienen que no sera utilizable probatoriamente un descubrimiento casual
cuando se trate de un hecho delictivo totalmente independiente del investigado en el proceso
en que se orden la medida o cuando se refiera a un tercero no sujeto pasivo de la misma255.
Para otros autores debe excluirse siempre la utilizacin de los conocimientos adquiridos que
evidencian la posible comisin de un hecho delictivo distinto por parte de un tercero distinto del
sujeto pasivo imputado256. Con un criterio amplio, GONZLEZ-CULLAR defiende la utilizacin
de los resultados hallados siempre que la gravedad de los hechos descubiertos pudiera haber
justificado la adopcin de la medida, incluso en aquellos supuestos en los que las informaciones
incriminen a personas distintas de las inicialmente investigadas257.
El TCE viene exigiendo que si durante una intervencin telefnica autorizada para la investigacin
de un delito determinado se tiene conocimiento de un hecho delictivo distinto, este descubrimiento
inesperado debe ponerse inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial que autoriz la
intervencin inicial para que valore si procede la ampliacin de la intervencin para la investigacin
de este nuevo hecho delictivo258. La Fiscala General del Estado (FGE) en su Circular nm. 1/1999,
252 El presente caso est basado en la STCE 49/1996, de 26 marzo.

254 Tngase en cuenta que en Espaa no existe un catlogo de delitos respecto de los cuales pueda acordarse la medida de interceptacin
de telecomunicaciones.
255 LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones..., cit., p. 72. Fuera de estos casos los hallazgos causales podrn, no obstante,
ser utilizados como notitia criminis, dando lugar a la incoacin de otra investigacin penal y si concurren los presupuestos
constitucionales autorizar la prctica de nuevas intervenciones telefnicas (pgs. 92-93). ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba
prohibida..., cit., p. 115, opta, tambin, por este criterio de conexidad, admitiendo que sean susceptibles de aprovechamiento
aquellas informaciones obtenidas por medio de la interceptacin que vinieran referidas a delitos conexos en cualquiera de las
modalidades previstas en el art. 17 LECrim.
256 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Las escuchas...., cit., p. 201.
258 La STCE 49/1996, de 26 marzo, analiz un supuesto en que la inicial autorizacin judicial se haba concedido para la

al
de 29 de diciembre, sobre la intervencin de las comunicaciones telefnicas en el seno de
los procesos penales, tras hacerse eco de esta doctrina constitucional, distingue los supuestos
en que existe conexidad entre ambos delitos (el inicialmente investigado y el descubierto con
posterioridad) o, por el contrario, se trate de un delito totalmente autnomo e independiente
del anterior. En el primer caso, debera darse una orden judicial ampliatoria del mbito de la
escucha telefnica y proseguir la investigacin en la misma causa; por el contrario, en el segundo
supuesto, el Juez deber, tras volver a examinar las cuestiones de proporcionalidad dictar una
expresa autorizacin judicial que permita la continuacin de la escucha e incoar el oportuno
procedimiento, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigacin
diferente de la que ha sido el mero punto de arranque.
Proponemos la solucin siguiente en la legislacin dominicana, que viene condicionada por

la fijacin de lmites a las medidas de interceptacin de telecomunicaciones, en funcin de la
gravedad de la pena o la naturaleza del delito:
a. Seran utilizables probatoriamente: 1 los resultados de la investigacin cuando se refieran

a otros hechos delictivos distintos y autnomos, bien respecto del imputado o incluso
de terceros, siempre que se encuentren dentro de los lmites punitivos previstos en el
art. 192 CPP o se trate de delitos que deban tramitarse por el Procedimiento especial
para asuntos complejos; y 2 los resultados de la investigacin cuando se refieran a
hechos conexos con el inicialmente investigado, aun cuando no se ajusten a los lmites
punitivos del art. 192 CPP.
b. No seran utilizables aquellos resultados referidos a hechos delictivos distintos que

no cumplan con los lmites punitivos previstos en el precepto legal y que no guarden
ninguna conexin con el hecho delictivo que fundament la inicial medida de intercep-
tacin de telecomunicaciones. En estos casos, el descubrimiento casual solo tendra la
consideracin de mera notitia criminis para fundamentar el inicio de una investigacin
penal distinta.
1V.11.6 Duracin de la medida: lmites temporales
El CPRRD no fija un plazo mximo de duracin de la medida, aunque s que establece que dicha
medida deber renovarse cada 30 das (art. 192 CPP)259. Para algunos autores, la indeterminacin
investigacin de un delito de trfico de drogas y durante su realizacin se descubri la posible existencia de un delito de
cohecho por parte de terceras personas. El TCE estim el amparo pues este descubrimiento se haba ocultado a la autoridad
judicial por lo que no hubo un efectivo control judicial de la medida de intervencin telefnica. Tambin STC 41/1998 de
4 febrero (Caso Juan Guerra). Por su parte, la STCE 166/1999, de 27 septiembre, afirma que en el supuesto de que se
produzca una divergencia entre el delito objeto de investigacin y el que de hecho se investiga, debe adoptar la resolucin
que proceda, puesto que en otro caso...., las intervenciones constituiran una injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio
del derecho del afectado al respeto de su correspondencia y de su vida privada. Esta dacin de cuenta inmediata a la
autoridad judicial ya haba sido exigida en el ATSE de 18 junio 1992, dictado en el conocido caso Naseiro., en donde se declar
incorrecto el mantenimiento de la intervencin telefnica, con vulneracin del derecho a la intimidad y al secreto de las
Derecho
comunicaciones, por no haberse dictado una nueva y expresa autorizacin judicial, ya que el Juez, al producirse los hallazgos
casuales debera haber hecho una valoracin individualizada en torno a la proporcionalidad de la medida. Vid., tambin, SSTSE
de 12 diciembre 2000, 21 julio 2000.
259 En el derecho alemn se fija un plazo mximo de 3 meses, aunque se admite una nica prrroga por tres meses ms siempre
que se mantengan las condiciones fijadas en el pargrafo 100a StPO (pargrafo 100b StPO). En Francia se prev una duracin
de cuatro meses, admitindose su prrroga con las mismas condiciones de forma y duracin (art. 100-2 CPP).
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Penal

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Procesal
Penal
del lmite mximo de duracin de la medida resulta injustificable y resulta contrario a las exigencias
del principio de proporcionalidad260. No obstante, hay que tener en cuenta que en la legislacin
dominicana la duracin mxima de dicha medida vendr determinada, siquiera sea indirectamente,
por la fijacin de plazos mximos de duracin de la fase de investigacin261.
Por otro lado, todo lmite temporal est en funcin de la finalidad de la medida. Por tanto,
si la misma ha cumplido su fin o no se mantienen sus presupuestos, aunque no se haya
agotado el plazo temporal fijado, deber dejarse sin efecto la medida de interceptacin de las
telecomunicaciones.
La renovacin de la medida deber estar sometida, tambin, a autorizacin judicial. El juez, en

la resolucin acordando la prrroga de la medida, deber expresar los motivos concretos que
justifican la extensin del plazo inicialmente fijado. El art. 267.3 CPP italiano exige expresamente
que las prrrogas sean autorizadas por resolucin judicial motivada (decreto motivato), siempre
que permanezcan los presupuestos para la validez de la primera autorizacin de la medida. El
juez no puede ni debe conceder prrrogas de forma indiscriminada y con un carcter automtico.
Tampoco resulta suficiente una simple remisin expresa o tcita a la fundamentacin expresada
en la resolucin judicial inicial acordando la intervencin, sino que debe precisar con claridad
los motivos concretos que justifican el mantenimiento de dicha medida. Como declara la STCE
181/1995, fj. 6, la justificacin exigida para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones ha
de ser observada tambin en todas aquellas resoluciones en las que se acuerde la continuacin
o modificacin de la limitacin del ejercicio del derecho, expresndose en todo momento las
razones que llevan al rgano judicial a estimar procedente lo acordado, ya que la motivacin
ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la
restriccin del derecho, aun cuando slo sea para poner de manifiesto la persistencia de las
mismas razones que, en su da, determinaron la decisin, pues slo as pueden ser conocidas y
supervisadas.
Por su parte, la STCE 49/1999, de 5 abril, aade, en el f.j. 11, que sin que sea suficiente una
remisin tcita o presunta integracin de la motivacin de la prrroga por aquella que se ofreci
al momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitacin del derecho fundamental exige
aqu, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervencin acordada para, a su vista,
ratificar o alzar el medio de investigacin utilizado262. No es suficiente con la referencia genrica a
que se estn realizando activas diligencias policiales encaminadas a la averiguacin de los hechos,
sino que deber hacerse referencia expresa a los resultados obtenidos con la ejecucin de la
medida acordada judicialmente. Como vemos, para acordar dicha prrroga ser necesario que el
juez conozca el resultado y contenido de las grabaciones efectuadas hasta ese momento, nica
forma de comprobar el mantenimiento o no de los presupuestos que justificaron la adopcin de
la medida de interceptacin.

261 Vid. arts. 150 y 370 CPP.
262 Vid., tambin, STCE 202/2001, de 15 octubre.

al
1V.11.7 Procedimiento de ejecucin y adquisicin de
sus resultados
Son varias las normas que se contienen en el art. 192 CPP relativas al procedimiento de
ejecucin de la medida de interceptacin de las telecomunicaciones privadas con la finalidad de
su incorporacin al proceso como elemento probatorio.
Aunque nada se dice en el referido precepto, la eficacia de la medida exigir en todo caso, el
secreto de las actuaciones, por lo que ser de aplicacin lo previsto en el 291 CPP263. La medida no
deber notificarse al imputado mientras se mantenga la intervencin de sus telecomunicaciones.
Una vez la medida ha sido dejada sin efecto deber notificarse la resolucin o resoluciones
judiciales al imputado con la finalidad de que pueda controlar su constitucionalidad.
1V.11.7.1 Transcripcin de las comunicaciones
La transcripcin de las comunicaciones se realizar mediante acta detallada. En ella se har

constar aquellas comunicaciones que sean tiles y relevantes para la investigacin, debindose
excluir aquellas comunicaciones de carcter personal o familiar que no tengan relevancia para la
investigacin penal. En todo caso, debera tratarse de una transcripcin ntrega del contenido de
las conversaciones y no de un simple resumen de las mismas.
En nuestra opinin la determinacin de la utilidad y relevancia de las comunicaciones grabadas

debera hacer bajo control directo de la autoridad judicial264, con participacin de las partes
personadas265, siempre que ello no ponga en peligro la finalidad de la investigacin266.
En relacin a quien o quienes deben efectuar dicha transcripcin, el precepto se limita a indicar
que ser el funcionario encargado (art. 192 CPP). Creemos que debe ser un funcionario del
ministerio pblico y, en su caso, un funcionario policial que acte por delegacin del primero.
As el art. 267.4 CPP italiano slo permite que la ejecucin se lleve a efecto por el Ministerio
Pblico, personalmente o delegando en oficiales de la Polica Judicial, y, segn el art. 268.3 CPP,
nicamente mediante aparatos instalados en la Procuradura de la Repblica o, excepcionalmente
cuando tales instalaciones resulten insuficientes o no idneas, lo que ha de disponer el fiscal en
una resolucin motivada, se permite la instalacin de los aparatos tcnicos en la compaa pblica
o en las dependencias de la Polica Judicial.
263 Dicho precepto establece que si contra el imputado no se ha solicitado una medida de coercin ni la realizacin de un anticipo
de prueba, el ministerio pblico dispone el secreto total o parcial de las actuaciones, siempre que sea indispensable para el xito
de un acto concreto de investigacin.
264 En Espaa, el TCE exige la intervencin judicial para garantizar que slo lo til para la investigacin del delito acceda a las
actuaciones: STCE 49/1999, de 5 abril.
265 En Italia el art. 268.7 CPP establece que el juez debe disponer la transcripcin completa de las grabaciones, y es el propio juez
el que dispone la incorporacin de las conversaciones que no sean manifiestamente irrelevantes (art. 268.6 CPP). Se reconocen
a las partes amplios poderes para controlar su autenticidad, participando en la seleccin de las conversaciones relevantes (art.
Derecho
267.6 y 8 CPP).
266 El art. 268.6 CPP italiano establece que ha de darse inmediato aviso a los defensores de las partes de la existencia de la medida
para que puedan examinar los actos y escuchar las grabaciones desde que concluya su ejecucin por un plazo de 5 das (art.
268.4 CPP) o, en su caso, si puede peligrar la investigacin, antes de la terminacin de las indagaciones preliminares (art. 268.5
CPP). Por su parte, el pargrafo 101 (1) StPO alemana dispone que habr de informarse de la medida a los sujetos pasivos
desde que ello sea posible sin poner en peligro los fines de la investigacin.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
1V.11.7.2 Custodia
Ninguna previsin se contiene en el art. 192 CPP acerca de la custodia de las grabaciones. En
Francia, el art. 100-4 CPP prev que las grabaciones se guarden bajo precintos cerrados, con
la finalidad de evitar cualquier manipulacin o alteracin de su contenido. Nada impide que
esta previsin pueda aplicarse al proceso penal dominicano. Durante la fase de investigacin el
ministerio pblico sera el encargado de la custodia de las grabaciones originales267, sin perjuicio
de que una vez finalizada dicha fase y formalizada la acusacin se coloquen a disposicin judicial
para su eventual utilizacin como prueba en el acto del juicio oral268.
1V.11.7.3 Eficacia probatoria
El precepto que analizamos prev que la introduccin en el acto del juicio oral de las grabaciones
obtenidas con la prctica de la medida de interceptacin pueda realizarse por dos vas: por la
reproduccin de la grabacin en el juicio oral (documento fonogrfico), o por la lectura de la
transcripcin, que como hemos visto, constar en un acta detallada, sin perjuicio de que las partes
puedan solicitar su reproduccin ntegra.
En nuestra opinin, la regla general debera ser la reproduccin de aquellos extremos de la

grabacin que las partes estimaran relevantes. Las grabaciones deberan estar siempre a disposicin
judicial, sin perjuicio de que las partes pudieran complementarlas, y en algunos sustituirlas, con
las transcripciones realizadas. No hay que olvidar que el objeto directo de prueba lo constituyen
las grabaciones y no las transcripciones que deberan tener un puro valor complementario y de
facilitacin de la prueba en el acto del juicio oral269.
La utilizacin probatoria de los resultados obtenidos con la medida de interceptacin de las

telecomunicaciones privadas presupone el cumplimiento de los presupuestos constitucionales
derivados del respeto al principio de proporcionalidad. Su incumplimiento determina la
inutilizabilidad de tales resultados por tratarse de un supuesto de prueba ilcita270.
267 Al igual, por ejemplo, que los supuestos de anticipo de prueba (art. 287 CPP), y en cumplimiento de su funcin de preservacin
de los elementos de prueba (art. 289 CPP). En Italia la custodia corresponde, tambin, al ministerio pblico (art. 269.1 CPP).
269 En este sentido se pronuncia LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones..., cit., p. 111.
270 Vid., ms ampliamente, MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilcita..., cit., pp. 66 y ss. El art. 271.1 CPP italiano
dispone que los resultados de las interceptaciones de las comunicaciones practicadas fuera de los casos previstos en la ley o sin
cumplir con las disposiciones previstas en el mismo Cdigo no podrn ser utilizados.

al
1V.11.7.4 Destruccin
Se prev la destruccin de los registros y las transcripciones a la expiracin del plazo de

prescripcin de la accin pblica271. Aunque no se prevea expresamente de la actuacin de
destruccin se levantar la oportuna acta.
Obviamente aquellas conversaciones grabadas que no tengan relacin con el hecho investigado
debern ser destruidas de forma inmediata, sin necesidad de esperar al transcurso del plazo
de prescripcin, pues las mismas no podrn ser incorporadas al proceso como elemento de
prueba.
Estimamos que toda operacin de destruccin debera estar supervisada judicialmente272.
Derecho
271 Idntica previsin se contiene en el art. 100-6 CPP francs.

272 As se dispone en el art. 269 CPP italiano.
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Penal

Unidad V
Medidas de Coercin
Autor
Manuel Miranda Estrampes
Contenido
Las Medidas de Coercin Las Medidas de Coercin Personal Personales La Citacin para
Comparecer El Arresto La Prisin Preventiva

V.1 Introduccin
De entre todas las medidas de coercin la prisin provisional exige de una atencin especial. El
anlisis de la institucin de la prisin preventiva ocupa una posicin fundamental en el estudio de
todo ordenamiento jurdico procesal penal, lo que viene determinado por su evidente carcter
problemtico. ANDRS IBEZ la califica de problema por antonomasia del proceso penal,
especialmente en aquellos pases que se han dotado de una disciplina constitucional que gira
formalmente en torno al principio de la presuncin de inocencia. Se ha dicho que el nmero de
presos preventivos acta como termmetro del nivel democrtico de un pas y concretamente
de su proceso penal. Cuanto mayor sea el nmero de presos preventivos en comparacin con
los sentenciados, menor ser el nivel democrtico de ese Estado. Un inadecuado y sistemtico
recurso a la prisin preventiva pone en evidencia la negacin democrtica y constitucional de
una sociedad. La prisin preventiva debe tener un carcter verdaderamente excepcional, por
exigencias de la propia presuncin de inocencia, configurada como un derecho fundamental, y
por imperativo de lo dispuesto en los textos internacionales de derechos humanos. Entre ellos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) de 1966 proclama en su art. 9.3 que
la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.
La generalizacin de la prisin preventiva es uno de los principales problemas que debe solucionar
el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana y es un problema comn al resto
de los pases latinoamericanos. En la Exposicin de Motivos del nuevo texto procesal penal
preparada por Flix Damin Olivares Grulln y Ramn Emilio Nez Nez se afirma que
Latinoamrica y los sistemas de administracin de justicia penales estn enfermos de prisin
preventiva, lo cual no slo distorsiona, sino que deslegitima la forma como se ejerce el poder
jurdico de castigar en nuestras sociedades. Los datos que se recogen en la referida exposicin
de motivos son alarmantes y demuestran un uso directamente defensista de la prisin provisional
impuesta en funcin de la peligrosidad del sujeto. Entre un 77% a un 87% de los internos en las
crceles dominicanas son presos sin condena o preventivos, lo que demuestra la ineficiencia del
sistema penal dominicano y su carcter poco garantista. En el apartado dedicado a las medidas
de coercin los referidos autores denuncian la prctica que se segua bajo la vigencia del antiguo
Cdigo de Procedimiento Criminal: La prisin preventiva y provisional, lejos de ser considerada
una medida de coercin extrema de naturaleza excepcional, es, en el sistema del antiguo Cdigo
de Procedimiento Criminal, aplicada como un acto de instruccin mediante el cual se regulariza
el arresto operado por la polica o el ministerio pblico. De hecho, los jueces de instruccin
trancan para investigar de manera administrativa a la generalidad de las personas que les son
remitidas como imputadas o sospechosas de hechos criminales. Por lo regular se descarta la
posibilidad de aplicar otras medidas cautelares menos gravosas o en todo caso, reconocer el
derecho de todo imputado de esperar el juicio en libertad. Se alude incluso, a la existencia de
ANDRS IBEZ, P., Presuncin de inocencia y prisin sin condena, en Detencin y prisin provisional, Cuadernos de
Derecho Judicial, nm. XVIII, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 17.
Derecho
La ComIDH afirma en su Informe n 2/1997, de 11 de marzo, apartado 8, que la prisin preventiva constituye un problema
serio en varios de los pases miembros de la Organizacin de los Estados Americanos.
En el Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999 se cuantfica
el nmero de presos preventivos en un 85% de la poblacin carcelaria, apartado 216. En el Informe de Seguimiento de las
Recomendaciones de la ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana del ao 2001 se
cifra el nmero de presos preventivos en un 71%.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
un verdadero sndrome de la prisin preventiva. Estos porcentajes de presos sin condena evidencia
que el principio de inocencia que debera imperar durante la tramitacin del proceso penal es
sustituido en la prctica por el principio de presuncin de culpabilidad: ante la duda, marche
preso.
El nuevo Cdigo Procesal Penal se ha propuesto como objetivo acabar con este sndrome,
esto es, con la actual situacin de generalizacin de la prisin preventiva, como se reconoce en
la mencionada Exposicin de Motivos. El nuevo texto parte del establecimiento del principio
fundamental de reconocer la libertad como la regla, derivado precisamente del principio de
presuncin de inocencia, en lnea con lo dispuesto en el art. 8.2 de la carta constitucional
dominicana. Se reconoce el estatuto de libertad del imputado, de tal forma que el conjunto de
normas que regulan la libertad individual debern interpretarse siempre de la forma ms favorable
al imputado (principio del favor rei). El reconocimiento del derecho a la libertad personal impone
esta interpretacin restrictiva y favorable. Debe acabarse con esa arraigada prctica consistente
en un mal uso de las medidas de coercin indicativa de un fenmeno de desprecio por la
libertad.
La excepcionalidad de la prisin preventiva se complementa con la previsin normativa y la

regulacin de un cuadro de medidas alternativas a la prisin preventiva. Como leemos en la
referida exposicin de Motivos, se establecer una serie de medidas alternativas a la prisin
preventiva a los fines de disminuir los ndices de presos sin condena en las crceles y asegurando
a la vez la presencia del imputado en el juicio (arrestos domiciliarios, medidas de control judicial,
prohibicin de salir del pas, caucin personal y otras). Se ofrece a los jueces un amplio abanico de
medidas de coercin personales que le permita ajustar su eleccin a las concretas circunstancias
concurrentes. El diseo de un catlogo de medidas alternativas a la prisin provisional contribuye
a resaltar el carcter excepcional de esta ltima. Los jueces no debern acudir necesariamente a
la prisin provisional como nica medida de coercin legalmente prevista para conjurar el riesgo
de fuga.
El contenido del presente mdulo se complementa con el estudio del arresto y sus diferentes
modalidades, as como con la exposicin del procedimiento de hbeas corpus regulado en el
nuevo texto procesal penal. Por ltimo, tambin son objeto de anlisis las medidas de coercin
reales cuya finalidad es garantizar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas de la
comisin del hecho delictivo.
V.2 Las medidas de coercin
V.2.1 Concepto
Siguiendo a ILLESCAS RUS podemos definir las medidas cautelares penales como los actos
Un anlisis comparativo de la situacin existente en los diferentes pases de Amrica Latina y el Caribe con aportacin de datos
estadsticos, aunque solo hasta el ao 1995, puede verse en CARRANZA, E., Estado actual de la prisin preventiva en Amrica
latina y comparacin con los pases de Europa, Jueces para la Democracia, n 26, julio 1996, pp. 81 y ss.
RODRGUEZ HURTADO, M. P., El distorsionado reflejo de la realidad penal. La crisis del sistema de justicia penal y las medidas
coercitivas, Revista Bibliotecal, Edicin Bicentenario 1804-2004, pp. 138-139.

al
procesales de coercin directa que, recayendo sobre las personas o los bienes, se ordenan a
posibilitar la efectividad de la sentencia que ulteriormente haya de recaer.
De forma ms detallada CULLAR CRUZ las define como aquellas que pueden adoptarse
motivadamente por el rgano jurisdiccional, u otra autoridad competente en casos excepcionales,
contra un presunto responsable de un hecho delictivo al estimarse dos aspectos esenciales: por
una parte, la existencia de una imputacin basada en la constatacin objetiva de un hecho tpico
y en la probabilidad razonable de quien sea su autor; y, por otra, en la fundada posibilidad de
ocultacin personal o patrimonial del imputado en el curso del procedimiento penal. Teniendo
como finalidad nica y legtima, el garantizar los efectos penales y civiles de una futura sentencia
condenatoria.
De esta definicin se infieren las dos notas caractersticas de toda medida de coercin: su
instrumentalidad y su provisionalidad. A estas notas nos referimos ms adelante. Tambin los
presupuestos que necesariamente deben concurrir para adoptar tales medidas.
V.2.2 Clases: personales y reales
Podemos distinguir dos grandes clases de medidas de coercin: personales y reales. Esta distincin
es recogida en el nuevo texto procesal penal. La exposicin de motivos del nuevo CPP se refiere
a las primeras sealando que son medidas de coercin personales las que vienen a limitar la
libertad de actividades o de movimiento del imputado (libertad ambulatoria). Su caracterstica
esencial es su afectacin a la esfera de libertad personal del imputado. Por su parte, las reales
vienen a conservar los bienes sobre los cuales se ejecutara una eventual multa o indemnizacin
o a establecer una garanta accesoria de que el imputado no se sustraer al juicio. Estas ltimas
presentan un carcter patrimonial, pues implican una intromisin en el patrimonio del imputado
con la finalidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas del delito.
Como vemos las finalidades de ambas clases de medidas de coercin son distintas por lo que no
existe ningn obstculo en admitir su compatibilidad en el mbito del proceso penal.
V.3 Las medidas de coercin personales
V.3.1 Naturaleza y caractersticas
El art. 15 CPP, bajo el epgrafe Estatuto de libertad, dispone que toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales. Las medidas de coercin, restrictivas de la libertad personal
o de otros derechos, tienen carcter excepcional y su aplicacin debe ser proporcional al peligro
que trata de resguardar.
Derecho
ILLESCAS RUS, A. V., Las medidas cautelares personales en el procedimiento penal, Revista de Derecho Procesal, n 1, 1995,
p. 64.
CULLAR CRUZ, R., Las medidas cautelares en el nuevo proceso penal, en AA.VV., Las medidas cautelares, Cuadernos de
Estudios Judiciales Rafael Alvarado Manzano, Tegucigalpa, 2001, p. 5.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Del contenido de dicho precepto resulta que la libertad del imputado debe ser la regla general
en el proceso penal dominicano, pues toda medida restrictiva de la libertad personal debe tener
un carcter excepcional y adems debe respetar el principio de proporcionalidad. Ms adelante
el art. 222 CPP insiste en esta excepcionalidad al disponer que toda persona tiene derecho a
la libertad y a la seguridad personal. Las medidas de coercin tienen carcter excepcional y slo
pueden ser impuestas mediante resolucin judicial motivada y escrita, por el tiempo absolutamente
indispensable y a los fines de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento.
El contenido de estos preceptos entronca con la proclamacin constitucional segn la cual se
reconoce como finalidad principal del Estado la proteccin efectiva de los derechos de la persona
humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente
dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico, el
bienestar general y los derechos de todos (art 8 CRD).
El respeto al derecho a la libertad inspira toda la regulacin de las medidas de coercin personales.
Ello impone que en principio todos tenemos derecho a no ser privados de libertad, salvo en aquellos
supuestos especficamente previstos en la ley, y que debern ser interpretados restrictivamente.
Toda duda deber interpretarse siempre a favor de la libertad: in dubio, libertas. La privacin de
libertad del imputado no puede ser la regla general durante la tramitacin y sustanciacin del
proceso penal. Esta prctica es contraria a los postulados constitucionales incorporados al nuevo
texto procesal penal. La excepcionalidad es una caracterstica esencial de las medidas de
coercin personales, especialmente de aquellas que implican una limitacin o restriccin de la
libertad del imputado.
La finalidad de toda medida de coercin personal es asegurar el resultado del juicio y, por tanto,
garantizar la eficacia del ius puniendi. A esta naturaleza cautelar se refiere el nuevo texto procesal
penal: a los fines de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento (art. 222 CPP).
El peligro de fuga vuelve a aparecer en el art. 226, in fine, CPP cuando establece que el juez
puede prescindir de toda medida de coercin, cuando la promesa del imputado de someterse al
procedimiento sea suficiente para descartar el peligro de fuga. Este carcter cautelar condiciona
las dos notas caractersticas de dichas medidas: su instrumentalidad y provisionalidad.
Su carcter instrumental viene determinado por el hecho de que las medidas de coercin no
pueden considerarse como un fin en s mismas, sino que su finalidad es asegurar el normal
desarrollo del proceso penal. Nacen adems con una vocacin de provisionalidad, pues debern
dejarse sin efecto cuando no sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las finalidades del
proceso penal.
Como consecuencia de estas caractersticas el mantenimiento de una medida de coercin est

sometida a la clusula rebus sic stantibus. La propia exposicin de motivos del CPP se hace eco de
esta clusula al destacar el establecimiento de un rgimen de revisin permanente de todas las
medidas de coercin, de modo que puedan hacerse cesar, modificar o sustituirse por otra ms o
menos grave, segn las circunstancias. El art. 222, prrafo segundo, CPP declara que la resolucin
judicial que impone una medida de coercin o la rechace es revocable o reformable en cualquier
estado del procedimiento. En todo caso, el juez puede proceder de oficio cuando favorezca
RODRGUEZ RAMOS, L., La detencin, Edit AKAL, Madrid, 1987, p. 13.

La STCE 13/1994, de 17 enero, nos dice que el punto de partida es que dicha privacin de libertad ha de regirse por el
principio de excepcionalidad.

al
la libertad del imputado. Por su parte, el art. 238 CPP autoriza al juez, de oficio en beneficio
del imputado o a solicitud de parte, en cualquier estado del procedimiento, a revisar, sustituir,
modificar o hacer cesar las medidas de coercin por resolucin motivada, cuando as lo determine
la variacin de las condiciones que en su momento las justificaron. Cuando el juez revise de oficio
la medida de coercin no podr imponer una medida ms grave10, pues solo est autorizada dicha
revisin de oficio cuando favorezca la libertad del imputado o en beneficio del imputado. Es
una manifestacin del principio de justicia rogada al que nos referiremos ms adelante. El juez
es erigido es verdadero garante del derecho a la libertad. En definitiva, la variabilidad es otra
de las caractersticas esenciales de las medidas de coercin penales. La garanta de contradiccin
debe presidir el procedimiento de revisin de toda medida de coercin.
La provisionalidad no debe confundirse con la temporalidad de las medidas de coercin

como principio inspirador de su regulacin. La temporalidad hace referencia a que duracin de la
medida de coercin ser siempre limitada, debiendo la ley fijar los plazos mximos de duracin de
cada medida de coercin. Aunque, como principio general, las medidas de coercin slo durarn
el tiempo que sea absolutamente indispensable (art. 222, prrafo primero, CPP). Indispensabilidad
que vendr determinada por la permanencia de los presupuestos que fundamentaron la adopcin
inicial de la medida. Desaparecidos tales presupuestos, aunque no haya transcurrido el plazo
mximo legal, deber dejarse sin efecto la medida de coercin adoptada.
El cmputo de los plazos en las medidas de coercin se realizar por das corridos, frente a la
regla general de das hbiles (art. 143, prrafo tercero, CPP).
V.3.2 Principios informadores
En este apartado vamos a analizar aquellos principios generales que inspiran la regulacin de las
medidas de coercin personales contenida en el CPP.
V.3.2.1 Principio de legalidad
Dicho principio supone que toda medida limitativa de algn derecho fundamental deba estar
prevista en la ley. La ley debe autorizar expresamente a la autoridad judicial adoptar tales medidas
limitativas. En cuanto afectan al derecho a la libertad personal o ambulatoria11 las medidas de
coercin personales deben cumplir con las exigencias derivadas de dicho principio de legalidad.
Adems, cualquier supuesto habilitante de la privacin de libertad previsto en la ley debe ser
interpretado restrictivamente.
Los textos internacionales de derechos humanos exigen que cualquier limitacin del derecho
a la libertad solo sea admisible en aquellos casos expresamente previstos y con arreglo al
procedimiento establecido en la ley. El art. 5.1 CEDH proclama que toda persona tiene derecho
a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes
y con arreglo al procedimiento establecido por la ley. En idnticos trminos el art. 7.2 CADH
dispone que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
Derecho
10 Cfr. art. 228 CPPRD.

11 En la doctrina DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, pg. 21, define la libertad ambulatoria como la libertad para
alejarse del lugar donde no se desea permanecer.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas12.
El art. 8.2 CEDH exige que toda injerencia de la autoridad pblica en la esfera privada ha de estar
prevista por la ley. Tambin, el art. 17.1 PIDCP prohbe las injerencias arbitrarias o ilegales13,
entendindose como tales aquellas que no estn previstas en las normas legales.
Este principio de legalidad aparece plasmado, tambin, en la CRD cuyo art. 8.2.c) declara que
toda persona privada de su libertad sin causa o sin las formalidades legales, o fuera de los
casos previstos por las leyes, ser puesta inmediatamente en libertad a requerimiento suyo o de
cualquier persona.
El principio de legalidad conlleva la prohibicin de toda privacin de libertad arbitraria, esto es,
cualquier forma de arresto, detencin o prisin que tenga lugar fuera de los supuestos y sin las
finalidades previstas en la norma o sin la observancia del procedimiento previsto en la ley, o con
vulneracin de las garantas constitucionales o legales.
El contenido del principio de legalidad se concreta en las siguientes exigencias:
a. Que los supuestos fcticos habilitantes de la privacin o limitacin de libertad estn

previstos en la ley.
b. Q
ue en su adopcin los poderes pblicos respeten escrupulosamente los cauces y
garantas establecidos en la ley para la adopcin y mantenimiento de la medida.
c. Q
ue la ley sea formulada con la suficiente precisin para que un ciudadano pueda
dirigir su conducta conforme a la misma (canon de previsibilidad de la ley)14.
El principio de legalidad no solo exige la precisa identificacin de los supuestos fcticos que
posibiliten la limitacin del derecho a la libertad, sino que adems, comporta que las autoridades
y sus agentes slo podrn acordar aquellas medidas limitativas expresamente previstas en la
ley. Queda absolutamente prohibida la imposicin de medidas de coercin personales que no
estn previstas y reguladas en la ley. El principio de legalidad se opone a la existencia de medidas
cautelares innominadas. El juez nicamente podr imponer alguna de las medidas que estn
previstas expresamente en la ley (en el propio Cdigo Procesal Penal o en otras leyes). La STCE
169/2001, de 16 julio, apreci una vulneracin del derecho a la libertad personal del art. 17.1
CE en un supuesto en que el juez como medida cautelar alternativa a la prisin preventiva haba
acordado la prohibicin de salida del territorio nacional sin autorizacin judicial y la consiguiente
retirada del pasaporte ante la falta de cobertura legal de la medida en el ordenamiento procesal-
penal espaol.
12 Vid., tambin, el art. 9.1 PIDCP.

13 El art. 7.4 CADH seala que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
14 El TEDH establece que una norma es previsible cuando est redactada con la suficiente precisin que permite al individuo
regular su conducta conforme a ella y predecir las consecuencias de la misma, de modo que la ley debe definir las modalidades
y extensin del ejercicio del poder otorgado con la claridad suficiente para aportar al individuo una proteccin adecuada contra
la arbitrariedad. Vid. STEDH caso SUNDAY TIMES contra Reino Unido, de 24 abril 1979, apartado 49; caso ROTARU contra
Rumania, de 4 mayo 2000, apartados 52 y ss.

al
V.3.2.2 Jurisdiccionalidad
Las medidas de coercin personales slo podrn ser adoptadas por el rgano jurisdiccional
competente. En sede constitucional el art. 8.2.b declara que nadie podr ser reducido a prisin
ni cohibido en su libertad sin orden motivada y escrita de funcionario judicial competente, salvo
el caso de flagrante delito. Esta naturaleza jurisdiccional resulta, tambin, del contenido de varios
preceptos del texto procesal penal. El art. 226 CPP indica que es slo el juez que el puede
imponer al imputado alguna de las medidas de coercin que enumera el precepto. El art. 222
CPP exige que las medidas de coercin slo puedan ser impuestas mediante resolucin judicial
motivada.Y, por ltimo, el art. 231 CPP se ocupa del contenido que tiene que tener la resolucin
judicial que impone una medida de coercin.
La jurisdiccionalidad es una consecuencia de las repercusiones que la adopcin de este tipo de

medidas tienen en la esfera jurdico-fundamental de los ciudadanos (as, por ejemplo, las medidas
cautelares personales que suponen una injerencia en el derecho a la libertad personal). Como
regla general sern los jueces de la instruccin los competentes para su adopcin (art. 73 CPP),
aunque excepcionalmente podrn ser adoptadas por los jueces de paz en casos de urgencia
cuando no pueda obtenerse la intervencin inmediata del juez de la instruccin. El art. 75.5
CPP concede competencia a los jueces de paz para conocer de las solicitudes de medidas de
coercin, en los casos que no admitan demora y no sea posible lograr la intervencin inmediata
del juez de la instruccin, o que resulte conveniente para facilitar la participacin de todos los
intervinientes.
Adems, la imposicin de las medidas de coercin est presidida por el principio de justicia rogada.
El Juez no puede imponer de oficio una medida de coercin, sino que necesita previamente de la
peticin del ministerio pblico o del querellante (arts. 225, 226 y 228 CPP). La peticin no vincula
al rgano jurisdiccional que podr desestimarla (art. 226 CPP), pero para el caso de estimacin no
podr imponer otras medidas ms graves que las solicitadas (art. 228, prrafo segundo, CPP). En
este mbito no puede actuarse con criterios automticos. El juez debe tener la libertad suficiente
para valorar las circunstancias concurrentes y sobre la base de las mismas tomar una decisin
sobre la estimacin o desestimacin de la pretensin de las partes acusadoras. La prohibicin
de la actuacin de oficio pretende garantizar la imparcialidad objetiva del rgano jurisdiccional.
Si durante la tramitacin de la causa la nica parte acusadora o todas las partes acusadoras
solicitasen la modificacin de la medida de prisin preventiva o que se dejase sin efecto, la
autoridad judicial estara obligada a acordarlo.
Derecho
Procesal
Penal

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Penal
CASO: Sobre el alcance del principio de justicia rogada en el mbito de las

medidas de coercin.
Objetivo Formativo: Determinar el alcance de la limitacin prevista en el art.
228, prrafo segundo, CPP, segn la cual el juez no puede imponer otras medidas
de coercin ms graves que las solicitadas.
A) Primer supuesto: el ministerio pblico, nica parte acusadora constituida,

solicita la imposicin de la medida de presentacin de una garanta econmica
suficiente que cuantifica en la cantidad de X. El juez accede a la imposicin de la
medida pero aumenta el quantum solicitado por estimarlo insuficiente. El imputa-
do recurre alegando vulneracin del art. 228 CPP.
Puede el juez fijar un quantum econmico superior al solicitado por las partes
acusadoras?
B) Segundo supuesto: el ministerio pblico, nica parte acusadora consti-

tuida, solicita la imposicin de la medida de presentacin cada quince das ante
el juez conforme a lo previsto en el art. 226.4 CPP. El juez accede a imponer la
medida pero fija una presentacin peridica semanal. El imputado recurre alegan-
do vulneracin del art. 228 CPP.
Puede el juez imponer una presentacin peridica en condiciones distintas a las solici-
tadas por las partes acusadoras?
Excepcionalmente, razones de urgencia pueden autorizar la adopcin de medidas de coercin

por parte de las autoridades administrativas o incluso particulares, cuando sea necesario para
garantizar su efectividad, tal como sucede con el arresto15. En todos estos casos, la adopcin de
la medida deber estar sometido a un control judicial ex post que deber realizarse en un breve
plazo de tiempo.
V.3.2.3 Principio de proporcionalidad
En cuanto que las medidas cautelares o de coercin afectan al derecho a la libertad personal,
implicando una limitacin, restriccin o sacrificio del mismo, su adopcin y mantenimiento
deben estar sometidos al principio de proporcionalidad. Principio que aunque no se reconozca
expresamente en los textos constitucionales se puede deducir directamente de la propia
interdiccin de la arbitrariedad en la actuacin de los poderes pblicos y del principio del Estado
de Derecho.
15 Vid. art. 224 CPPRD. Podramos incluir, tambin, los supuestos de restricciones de circulacin y ambulatorias que pueden acordar
los funcionarios del ministerio pblico o la polica, en aquellos casos previstos en la ley, con el lmite temporal de 6 horas (arts.
175 y 178 CPPRD).

al
La proporcionalidad exige:
a. L a adecuacin o idoneidad de la medida, esto es, que la medida sea adecuada al fin u
objetivo que con la misma se pretende lograr.
Con la adopcin de la medida debe perseguirse, siempre, un fin constitucionalmente legtimo.
b. L a necesidad de la medida, esto es, que la limitacin de un derecho fundamental

se produzca en la medida estrictamente necesaria para la salvaguardia del superior
inters comn, de forma que no suponga un sacrifico excesivo e innecesario de aquel,
es decir, que no exista otra medida de eficacia anloga pero menos lesiva para el
derecho de que se trate.
La limitacin al derecho a la libertad debe ser la alternativa menos gravosa o lesiva de entre
todas las aptas para lograr el fin perseguido. En sede de prisin preventiva, como examinaremos
ms adelante, este requisito viene plasmado en el art. 234 CPP al establecer que Adems de
las circunstancias generales exigibles para la imposicin de las medidas de coercin, la prisin
preventiva slo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado
mediante la imposicin de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona.
Supone la plasmacin normativa del principio de subsidiariedad.
c. L a proporcionalidad en sentido estricto, pues es preciso que el perjuicio vinculado a la

medida se encuentre en una relacin razonable o proporcionada con la finalidad de
proteccin del bien o valor jurdico que en el caso concreto se contrapone al derecho
a la libertad personal, es decir, con la importancia del inters general que se pretende
salvaguardar.
Como manifestacin de este principio de proporcionalidad, el art. 358 CPP prohbe la adopcin
de medidas de coercin en el caso de simples contravenciones, con la excepcin del arresto
que en ningn caso podr exceder de las doce horas. Toda privacin de libertad producida
como consecuencia de la adopcin de una medida de coercin personal que no se ajuste a las
exigencias del principio de proporcionalidad debe considerarse arbitraria.
V.3.2.4 Motivacin de la resolucin judicial
Como complemento de la garanta de jurisdiccionalidad antes analizada se exige que toda

resolucin judicial que imponga una medida de coercin est motivada. Es necesario, por tanto,
que la resolucin judicial que adopte la medida de coercin limitativa del derecho a la libertad
cumpla con los parmetros de motivacin exigibles constitucionalmente.
La resolucin judicial deber dar cuenta no solo de las circunstancias fcticas y fundamentos
jurdicos que sirven de soporte a la medida adoptada, sino que deber exteriorizar el juicio
de proporcionalidad que sustenta su imposicin. nicamente la exteriorizacin de ese juicio
Derecho
de proporcionalidad permite controlar si en el caso concreto concurren los presupuestos que

justifican la adopcin de la medida, permitiendo, adems, al sujeto pasivo de la misma impugnar
dicha resolucin por los cauces legalmente establecidos.
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V.3.3 Presupuestos
Dos son los presupuestos comunes a todas las medidas de coercin personales, que aparecen
plasmados normativamente en el art. 227 CPP.
a. F umus commisi delicti: implica un juicio provisional de imputacin, esto es, la fundada
sospecha de participacin del imputado en un determinado hecho punible o con
apariencia delictiva. En el mbito del proceso penal se traduce en la razonable
atribucin a una persona determinada de la comisin de un hecho punible. Exige la
presencia de indicios, objetiva y racionalmente fundados, que permitan imputar los
hechos presuntamente delictivos al sujeto pasivo de la medida. Es algo ms que la
existencia de simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de
datos objetivos (indicios) que permitan sostener, a ttulo de imputacin provisional,
que el imputado es responsable del hecho delictivo.
A este presupuesto se refiere el art. 227.1 CPP cuando condiciona la aplicacin de las medidas
de coercin a que existen elementos de prueba suficientes para sostener, razonablemente,
que el imputado es, con probabilidad, autor o cmplice de una infraccin. Infraccin que debe
ser imputable personalmente al destinatario de la medida de coercin como consecuencia del
principio de personalidad de la persecucin consagrado en el art. 17 CPP, segn el cual Nadie
puede ser perseguido, investigado ni sometido a medidas de coercin sino por el hecho personal.
La retencin de personas ajenas a la comisin de un hecho punible, con miras a obtener su
colaboracin o la entrega del imputado, se sanciona de conformidad con las disposiciones de
la ley penal. Esta disposicin trata de poner fin a la prctica policial consistente en proceder
a la detencin arbitraria de familiares de sospechosos para forzar que stos se entreguen a las
autoridades policiales. Prctica denunciada en el Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los
Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999.
El TEDH viene exigiendo la concurrencia de sospechas fundadas y razonables, para lo cual deben
existir hechos o informaciones que persuadan a un observador objetivo de que el individuo en
cuestin puede haber cometido el delito16.
b. Periculum in mora que se concreta en el peligro de fuga o de sustraccin del imputado

a la accin de la justicia. El art. 227.2 CPP alude expresamente a este presupuesto:
Existe peligro de fuga basado en una presuncin razonable, por apreciacin de las
circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado podra no someterse al
procedimiento.
El peligro de fuga es una manifestacin concreta del ms amplio periculum libertatis, entendido
este ltimo como la posibilidad de que se frustren los fines del proceso penal a causa de la
puesta en libertad del sospechoso17, esto es, los peligros que pueden derivar del hecho de que el
imputado permanezca en libertad durante el tiempo que dure el proceso.
16 STEDH caso LABITA contra Italia, de 6 abril 2000; dicha sentencia analiza la cuestin de si las declaraciones de los arrepentidos
pueden servir de fundamento al arresto de una persona, declarando, en su apartado 159, que aunque las declaraciones de
los arrepentidos pueden de forma vlida apoyar, en un principio, la detencin del interesado, perdern necesariamente su
pertinencia con el transcurso del tiempo, particularmente si el progreso de las investigaciones no permite revelar ningn
otro elemento de prueba posterior. Se exige, pues, que las declaraciones de los arrepentidos sean corroboradas por otros
elementos de prueba.
17 DE HOYOS SANCHO, M., La detencin, cit., p. 167.

al
La proporcionalidad de la medida exige que la privacin de libertad sea imprescindible para que
el presunto autor de los hechos delictivos comparezca ante el rgano jurisdiccional.
En Italia, el art. 274 CPP se refiere como presupuesto de las medidas cautelares a situaciones de
concretto e attuale pericolo, fundamentadas en circunstancias de hecho.
Para su apreciacin el art. 229 CPP menciona las siguientes circunstancias que el juez deber,
especialmente, tener en cuenta:
1. Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia,

de sus negocios o trabajo y facilidades para abandonar el pas o permanecer oculto.
La falsedad o falta de informacin sobre el domicilio del imputado constituye presuncin de

fuga.
2. Gravedad de la pena. La pena imponible al imputado en caso de condena.
3. La importancia del dao que debe ser resarcido y la actitud que voluntariamente adopta
el imputado ante el mismo.
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, en la

medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecucin penal (por ejemplo,
la existencia de anteriores declaraciones de rebelda o la existencia de anteriores rdenes
de arresto judicial por incomparecencia del imputado).
Se trata de criterios de carcter orientativo que el juez deber valorar en cada caso para constatar
la presencia o no de dicho peligro de fuga u ocultacin. La enumeracin contenida en dicho
precepto no es limitativa (numerus clausus), y nada impide que puedan tenerse en cuenta otros
factores relevantes. El propio precepto utiliza la expresin especialmente. As, cabra mencionar
los propios antecedentes penales del imputado como exponentes de una habitualidad en la
comisin de hechos delictivos de la que poda deducirse la existencia de un peligro de fuga.
Tradicionalmente la gravedad del hecho ha sido considerada en muchas ocasiones como el nico
elemento a tener en cuenta para acordar una medida de coercin personal, especialmente la
prisin preventiva. El contenido del art. 229 CPP nos advierte de que la constatacin del riesgo de
fuga exige no solo tener en cuenta la gravedad del hecho cometido y la pena que lleva aparejada,
sino tambin las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del arrestado (su edad,
su estado de salud), o por ejemplo, el intento del imputado de fugarse u ocultarse despus de
la comisin del hecho o para evitar el arresto, pueden ser datos indicativos de su intencin de
eludir la accin de la Justicia; o identificarse con un nombre falso o con documentacin falsa18.
18 La STEDH caso STGMULLER contra Austria, de 10 noviembre 1969, en su fj. 15, dice que se debe observar a este respecto
Derecho
que la simple posibilidad o facilidad que tiene el acusado para pasar la frontera no implica peligro de fuga (a estos efectos
hubiera sido suficiente, por otra parte, requerir a Stgmuller para que entregase su pasaporte); se requiere la concurrencia de
unas circunstancias, especialmente la pena grave que se prev, o la singular oposicin del acusado a la detencin, o la falta de
arraigo slido en el pas, que permitan suponer que las consecuencias y riesgos de la fuga le parecern un mal menor que la
continuacin del encarcelamiento.Vid., tambin, STEDH caso NEUMEISTER contra Austria, de 27 junio 1968; y STCE 128/1995,
de 26 julio, fj. 4.
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Es en la prisin preventiva donde este presupuesto adquiere un mayor protagonismo. As resulta
de lo dispuesto en el art. 234 CPP, como veremos ms adelante.
Se admite que la promesa del imputado de someterse al procedimiento pueda erigirse en

garanta suficiente, a juicio del juez, para neutralizar y descartar el peligro de fuga, prescindindose
entonces de toda medida de coercin (art. 226, ltimo prrafo, CPP).
c. Naturaleza de la infraccin objeto de imputacin: a tenor de lo dispuesto en el art.

227.3 CPP, debe tratarse de infracciones penales castigadas con pena privativa de
libertad. El propio legislador presume, iuris et de iure, que no concurre peligro de fuga
cuando el delito no lleva aparejada una pena privativa de libertad, por lo que excluye
la posibilidad de adoptar una medida de coercin personal.
Es suficiente que estos presupuestos concurran o estn presentes en el momento de la adopcin

y durante el mantenimiento de la medida, sin que una ulterior desaparicin de los motivos o el
posterior archivo del procedimiento penal sin acusacin o sin condena conviertan en ilcita la
inicial privacin de libertad19.
V.3.4 Procedimiento para su adopcin
De la regulacin legal contenida en el CPP es posible identificar una serie de principios comunes
que inspiran el procedimiento previsto para la adopcin de medidas de coercin personales.
V.3.4.1 Oralidad
Con carcter general el art. 230, prrafo ltimo, CPP, prev que con anterioridad a la imposicin
de una medida de coercin el juez convoque a una audiencia para or a las partes. De dicha
audiencia deber levantarse la oportuna acta.
Durante la fase de investigacin preliminar se establece que la celebracin de la audiencia deber

realizarse en un plazo no mayor a 3 das hbiles desde la recepcin del requerimiento presentado
por el ministerio pblico. El requerimiento deber tener el siguiente contenido:
a. los datos personales del imputado,
b. el relato del hecho y su calificacin jurdica,
c. los elementos de prueba que lo sustentan,

d. el tipo de medida que se requiere y
e. en su caso la solicitud del arresto (art. 284 CPP).
Se establece la obligatoriedad de la presencia en dicha audiencia del ministerio pblico, del

imputado y su defensor. La incomparecencia del ministerio pblico, estimamos que injustificada
19 STEDH caso BROGAN y otros contra Reino Unido, de 29 noviembre 1988.

al
aunque nada diga el precepto legal, determina que el requerimiento se tenga por no presentado
(art. 284 CPP).
La celebracin de una audiencia est prevista, tambin, con carcter previo a resolver sobre el
recurso interpuesto contra la resolucin de imposicin de la prisin preventiva o del arresto
domiciliario (art. 414 CPP).
V.3.4.2 Contradiccin
Como consecuencia de la oralidad el procedimiento est presidido por el principio de

contradiccin o audiencia de las partes. El juez con carcter previo a resolver sobre la medida de
coercin solicitada deber or a las partes (art. 230, prrafo ltimo, CPP). Las partes intervendrn
en defensa de sus respectivas pretensiones. Como seala el art. 284 CPP en la audiencia, el
ministerio pblico expone los motivos de su requerimiento y se invita al imputado a declarar en
su defensa. Tambin, el art. 226 CPP seala que el juez, puede imponer al imputado, despus
de escuchar sus razones. Cabe la posibilidad de que las partes puedan proponer pruebas que
avalen sus respectivas peticiones y que se practicarn durante el acto de la audiencia (art. 230
CPP).
La contradiccin, como garanta instrumental del derecho de defensa, rige siempre que se haya
solicitado una medida de coercin. De ah, que solicitada una medida de coercin se prohba que
el ministerio pblico pueda acordar durante el procedimiento preparatorio el secreto total o
parcial de las actuaciones (art. 291 CPP).
V.3.4.3 Facilitacin de la designacin de defensa tcnica
Con la finalidad de facilitar la asistencia letrada el legislador ha establecido que la designacin de

defensor por parte del imputado est exenta de formalidades (art. 113 CPP).
Para el caso en que el imputado est privado de libertad (por ejemplo, arrestado o en situacin
de prisin preventiva) se autoriza que cualquier persona de su confianza pueda proponer ante
la autoridad competente la designacin de un defensor. Dicha proposicin podr realizarse tanto
por escrito como oralmente.
La proposicin deber ser comunicada inmediatamente al imputado (art. 113 CPP).
V.3.4.4 Recurribilidad de la decisin judicial
En la propia exposicin de motivos se anuncia este principio general de recurribilidad de las

decisiones judiciales20 de imposicin de una medida de coercin declarando que cualquier
medida que comporte una restriccin de derechos o un atentado a la libertad se tendr como
un acto jurisdiccional inmediatamente recurrible ante otro tribunal para la verificacin de su
razonabilidad y su legalidad.
Derecho
20 Vid art. 231 CPPRD que fija el contenido de la resolucin que impone una medida de coercin.Y el art. 232 CPPRD prev que
con carcter previo a la ejecucin de la medida deber levantarse un acta con el contenido que el propio precepto establece.
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Penal
Como concrecin de este principio el art. 245 CPP dispone que todas las decisiones judiciales
relativas a las medidas de coercin reguladas por este libro son apelables. La presentacin del
recurso no suspende la ejecucin de la resolucin.
A pesar de la ubicacin sistemtica del precepto, en sede de medidas de coercin reales, del
propio tenor literal del precepto se infiere que su contenido se aplica a todas las medidas de
coercin previstas en el Libro V de la Parte General.
V.3.5 Clases
El art. 226 CPP enumera las distintas medidas de coercin personal que pueden ser adoptadas
judicialmente. Dichas medidas son las siguientes:
1. La prestacin de una garanta econmica suficiente (arts. 235, 236 y 237 CPP).
Esta garanta econmica puede revestir diferentes modalidades, a tenor de lo dispuesto en el art.
235 CPP. Puede consistir en: a) depsito de dinero, b) valores, c) el otorgamiento de prendas
o hipotecas sobre bienes libres de gravmenes, d) con una pliza con cargo a una empresa de
seguros dedicada a este tipo de actividades comerciales, e) con la entrega de bienes, o f) la fianza
solidaria de una o ms personas solventes.
Al juez le corresponde fijar el monto, as como la modalidad de prestacin y apreciar su

idoneidad (art. 235, prrafo segundo, CPP). El juez deber valorar para fijar su cuanta los recursos
econmicos del imputado, para impedir que su status econmico convierta la libertad en un
beneficio inalcanzable. De ah que el referido precepto disponga que en ningn caso fija una
garanta excesiva ni de imposible cumplimiento en atencin a los recursos econmicos del
imputado21. Aunque, como aade a continuacin el juez debe hacer la estimacin de modo que
constituya un motivo eficaz para que el imputado se abstenga de incumplir sus obligaciones.
Se admite la posibilidad de que el imputado y el garante puedan sustituir la garanta por otra
equivalente. Sustitucin que requiere la autorizacin judicial (art. 235, ltimo prrafo, CPP).
La declaracin de rebelda del imputado o su sustraccin a la ejecucin de la pena determina que,

si el garante no lo presenta dentro del plazo legal o no se justifica la incomparecencia, se proceda
a la ejecucin de la garanta (art. 236 CPP).
El texto procesal enumera, tambin, las causas de cancelacin de la garanta. Segn el art. 237
CPP la garanta ser cancelada devolvindose los bienes afectados ms los intereses generados,
cuando: a) se revoque la decisin que la acuerda, b) se dicte el archivo o la absolucin22, y c) el
imputado se someta a la ejecucin de la pena o ella no deba ejecutarse.
2. La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del
mbito territorial que fije el juez.
3. La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada,

que informa regularmente al juez.
21 La Enmienda VIII a la Constitucin de EEUU proclama expresamente que no deber exigirse una fianza excesiva.
22 Vid. arts. 281 y 337 CPPRD.

al
4. La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l
designe.
5. La colocacin de localizadores electrnicos, sin que pueda mediar violencia o lesin a la

dignidad o integridad fsica del imputado.
6. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia

alguna o con la que el juez disponga.
Quizs debera haberse previsto con mayor detalle en que consiste la vigilancia que puede disponer
el juez, y quienes pueden ser las personas bajo cuya custodia puede colocarse al imputado (art.
226.6 CPP).
En algunos ordenamientos el arresto domiciliario est configurado legalmente como una

modalidad de prisin atenuada, aplicable especficamente en supuestos de enfermedad cuando el
internamiento entraase un grave peligro para la salud, o en supuestos de drogadiccin. Tal es el
caso de la legislacin procesal penal espaola que autoriza que la autoridad judicial pueda acordar
que la medida de prisin provisional del imputado se verifique en su domicilio, con las medidas
de vigilancia que resulten necesarias, cuando por razn de enfermedad el internamiento entrae
un grave peligro para su salud. El imputado podr ser autorizado a salir del domicilio durante las
horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia necesaria (art.
508.1 LECrim). Tambin en los caos en que el imputado se hallare sometido a tratamiento de
desintoxicacin o deshabituacin a sustancias estupefacientes se prev la sustitucin de la medida
de prisin provisional por le ingreso en un centro oficial o de una organizacin legalmente
reconocida para continuacin del tratamiento. Se exige como condicin que los hechos objeto del
procedimiento sean anteriores al inicio del tratamiento de deshabituacin (art. 508.2 LECrim).
El arresto domiciliario es una verdadera medida cautelar personal privativa de libertad, por lo que
deber estar sometida a los mismos presupuestos y lmites de la prisin preventiva23.
7. La prisin preventiva.
CASO: Sobre tipos de medidas de coercin personales que pueden imponerse.
Objetivo formativo: Determinar el significado y alcance del principio de legalidad y

proporcionalidad en el mbito de las medidas de coercin personales.
Descripcin del supuesto fctico planteado: La polica procede al arresto del

sospechoso como presunto autor de un delito de amenazas contra el propietario
de una empresa exigindole la entrega de una determinada cantidad de dinero. El
ministerio pblico estimando que los hechos revisten gravedad solicita del juez la medida
de prisin preventiva. El juez en su resolucin desestima dicha medida por estimarla
desproporcionada, estimando ms adecuado someter al arrestado a una vigilancia policial,
al amparo de los arts. 305, 306y 307 CPRD, e imponindole adems la prohibicin de
comunicacin y acercamiento a la vctima, as como la prohibicin de acudir a la sede de
la empresa mientras se sustancie el proceso penal.
Derecho
Determinar la legalidad y proporcionalidad de la medida
23 Vid. STCE 56/1997, de 17 marzo, sobre el arresto domiciliario como modalidad de prisin atenuada en el marco de un proceso Procesal
Penal
penal militar.

Derecho
Procesal
Penal
La previsin de un cuadro de medidas de coercin personales alternativas a la prisin preventiva
deber contribuir de forma decisiva a poner fin a la situacin de generalizacin de esta ltima
medida, en cuanto posibilita al juez adecuar su decisin a las concretas circunstancia concurrentes,
imponiendo aquella medida que siendo menos gravosa para el derecho a la libertad permita
cumplir los fines de toda medida de coercin, garantizndose el respeto al principio de
proporcionalidad. En la Exposicin de Motivos del CPP puede leerse se establecer una serie
de medidas alternativas a la prisin preventiva a los fines de disminuir los ndices de presos sin
condena en las crceles y asegurando a la vez la presencia del imputado en el juicio (arrestos
domiciliarios, medidas de control judicial, prohibicin de salir del pas, caucin personal y otras).
La Resolucin (65) 11, de 9 de abril, del Consejo de Europa, ya se refera a la conveniencia de
arbitrar medidas alternativas como la vigilancia en el domicilio, la orden de no abandonar un
lugar determinado sin autorizacin previa del Juez, la orden de comparecer peridicamente ante
determinadas autoridades, la retirada del pasaporte o de otros documentos de identidad, la
constitucin de una garanta24.
Con esta finalidad sustitutiva o alternativa el art. 233 CPP contempla el internamiento judicial
del imputado en un centro de salud mental. Dicho internamiento requiere el cumplimiento de
las mismas condiciones que se exigen para aplicar la prisin preventiva. Adems se requiere que,
mediante el oportuno dictamen pericial, se comprueba que el imputado sufre una grave alteracin
o insuficiencia de sus facultades mentales que lo tornan peligroso para s o para terceros. La
imposicin de la medida est sometida a la previa peticin del ministerio pblico. La exigencia
de que concurran los mismos presupuestos de la prisin preventiva evita la desnaturalizacin del
carcter cautelar de dicha medida, pues no estamos ante una medida de seguridad predelictual.
Por ltimo, hay que destacar que e absolutamente necesario que el internamiento se realice en
una institucin adecuada desde el punto de vista teraputico25.
Adems de las anteriores medidas debemos mencionar tambin el arresto, con sus diversas
modalidades (policial y judicial), aunque para algunos se trate de una medida precautelar.
El juez puede imponer una sola de estas medidas o combinar varias de ellas, en funcin de las
circunstancias del caso. Aunque esta posibilidad de combinacin est excluida cuando se imponga
la medida de prisin preventiva (art. 228 CPP). La previsin contenida en este precepto debe
interpretarse en el sentido de que excluye la posibilidad de combinar la prisin preventiva con
cualquiera otra medida de coercin de carcter personal mencionada en el art. 226 CPP, pero
nada impedira que pudiera adoptarse una medida de coercin de carcter real. Varias son las
razones que avalan esta solucin. Por un lado, la propia ubicacin sistemtica del precepto en
sede de medidas de coercin personales. Por otro lado, el propio rgimen de la prisin preventiva
hace que el cumplimiento de cualquier otra medida de coercin personal que pudiera imponerse
resulte materialmente imposible, lo que viene prohibido en el propio art. 228 CPP. Por ltimo,
la razn principal es que las finalidades de ambas medidas son totalmente diferentes aunque
compatibles. Mientras la prisin preventiva trata de asegurar la sujecin del imputado al proceso
neutralizando el riesgo de fuga, las medidas de coercin real tienen como finalidad, segn resulta
24 La Recomendacin N R (80) 11 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 27 de junio de 1980, prev, tambin, un
catlogo de medidas alternativas, declarando que cuando la autoridad judicial examine si puede evitarse la prisin preventiva,
deber tener en cuenta la posibilidad de recurrir a medidas alternativas..
25 La STEDH caso AERTS contra Blgica, de 30 julio 1998, apreci una vulneracin del art. 5.1 CEDH pues el internamiento por
razones de salud mental haba tenido lugar en una institucin no apropiada, segn resultaba de los informes periciales obrantes
en la causa, pues no recibi el tratamiento dico adecuado.

al
del art. 243 CPP, asegurar las responsabilidades pecuniarias y garantizar, por tanto, el derecho de
la vctima a ser indemnizada.
V.4 La citacin para comparecer
El art. 223 CPP autoriza tanto al ministerio pblico como al juez a citar al imputado para que
comparezca cuando sea necesaria su presencia. La citacin podr ser acordada bien por el
ministerio pblico o por el juez, segn corresponda, esto es, segn la concreta fase procesal en
donde se acuerde dicha citacin.
Presupuesto material para acordar dicha citacin es la necesariedad de la presencia del imputado
para realizar el acto para el cual sea citado.
En la citacin se deber hacer constar, con indicacin precisa, el hecho atribuido al imputado y el
objeto del acto.
Estimamos que tambin debera advertrsele que su no comparecencia, sin causa justificada,
podra dar lugar a la conversin de la citacin en orden de detencin, conforme a lo previsto en
el art. 225 CPP.
En realidad no estamos ante una verdadera medida de naturaleza cautelar. No obstante el

incumplimiento de dicha orden de comparecencia podra dar lugar a la adopcin de una medida
de coercin, especialmente el arresto del citado.
V.5 El arresto
V.5.1 Concepto
El arresto se traduce en una privacin provisionalsima de libertad de una persona ante la

eventualidad de quedar sometida a un procedimiento penal26. Es esta ltima caracterstica la que
permite distinguir el arresto de otras formas de limitacin provisional de la libertad ambulatoria.
El arresto se caracteriza por su provisionalidad y taxatividad, pues tratndose de una limitacin de
la libertad personal nicamente podr acordarse en los casos expresamente previstos en la ley
(arts. 15 y 276 CPP). La detencin ser calificada de arbitraria cuando se acuerde sin concurrir
alguna de las causas previstas legalmente o cuando se lleve a cabo infringiendo el procedimiento
legalmente establecido27.
Derecho
26 Vid. STCE 341/1993, fj.6.

27 El art. 9.1 PIDCP establece que Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley, y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V.5.2 Naturaleza
El arresto es una medida cautelar de naturaleza personal, aunque para algunos se trata de una
medida precautelar28. Est sometida a los principios generales que presiden la adopcin de las
medidas de coercin segn el art. 222 CPP, salvo el principio de jurisdiccionalidad, pues como
veremos a continuacin puede ser practicado, tambin, por funcionarios policiales e incluso, bajo
determinadas condiciones, por los particulares.
Su ubicacin sistemtica en el nuevo CPP, dentro del Ttulo II, bajo el epgrafe Medidas de coercin
personales, del Libro V, Medidas de Coercin, de la Parte General, corrobora su carcter legal
como medida de coercin.
V.5.3 Clases de arresto y supuestos en que procede
En funcin de la persona que lleva a cabo el arresto podemos distinguir las siguientes modalidades:
a) arresto por particulares, b) arresto policial y c) el arresto judicial. Cada una de estas modalidades
slo podr acordarse por las causas concretas previstas en la ley.
V.5.3.1 Arresto por particulares
Cualquier persona puede practicar el arresto cuando se trate de supuestos de flagrancia previstos
en el art. 224, nm. 1, CPP. En estos casos el particular tiene la obligacin de entregar inmediatamente
a la persona arrestada a la autoridad ms cercana29. Como resulta del precepto legal mencionado,
no se le autoriza al particular a practicar ningn tipo de actividad o diligencia, salvo la de entregar
al arrestado a la autoridad ms cercana. Cualquier retardo o demora injustificada en la entrega
tornara el arresto en ilegal.
En todo caso, no estamos ante una obligacin o deber sino ante una simple facultad que el
ordenamiento jurdico otorga a los particulares.As, el propio precepto indica que cualquier persona
puede practicar el arresto, no que est obligada a practicarlo en los casos de flagrancia.
V.5.3.2 Arresto policial
La polica debe proceder al arresto de una persona cuando exista una orden judicial que as lo
ordene. Aunque, tambin, deber acordar el arresto cuando no exista orden judicial en los casos
siguientes:
V.5.3.2.1 Supuestos de flagrancia30
Cuando el imputado es sorprendido en el momento de cometer el hecho punible o inmediatamente

despus, o cuando tiene objetos o presenta rastros que hacen presumir razonablemente que
acaba de participar en una infraccin (art. 224, nm.1 CPP).
28 La STCE 341/1993, fj.6, califica a la detencin de medida cautelar de privacin de libertad de carcter penal.
29 El art. 383 CPP italiano faculta tambin a los particulares a practicar el arresto en caso de flagrancia, debiendo entregar al
arrestado sin demora a la polica judicial. Tambin el art. 255.2 CPP portugus que exige que el arrestado sea entregado
inmediatamente.
30 La flagrancia es uno de los supuestos admitidos por el CEDH para proceder a la detencin del presunto autor de un hecho
delictivo, autorizando el art. 5.1.c), in fine, la detencin cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infraccin o
que huya despus de haberla cometido.

al
La flagrancia se caracteriza por la percepcin sensorial directa de la comisin de un hecho delictivo
por parte de un tercero, en este caso, de los agentes policiales que proceden al arresto.
En los casos en que la bsqueda o persecucin se hubiere interrumpido, se requerir orden

judicial para proceder al arresto (art. 224 CPP). La interrupcin de la bsqueda o persecucin
excluye la necesidad de intervencin inmediata que justifica el arresto policial en los casos de
flagrancia, por lo que ser necesario, en estos casos, solicitar la oportuna orden de arresto
judicial. A sensu contrario, el arresto podr practicarse sin orden judicial cuando la persecucin
iniciada inmediatamente despus de apreciarse la comisin del hecho delictivo no se hubiere
interrumpido.
El precepto legal analizado utiliza un concepto amplio de flagrancia que no se limita a los supuestos
en que el delincuente es sorprendido en el momento de cometer el delito o inmediatamente
despus de cometerlo. El arresto puede acordarse, tambin, cuando se le ocupan objetos o
presenta rastros que hagan presumir razonablemente que acaba de participar en la comisin
de un hecho delictivo31. Se incluyen pues supuestos de cuasi flagrancia, cuya apreciacin exige,
en todo caso, la concurrencia del requisito de la inmediatez temporal, de ah que la frmula
legal emplee el trmino que acaba de participar.. El espacio de tiempo transcurrido entre la
consumacin del delito y el descubrimiento de su comisin debe ser muy corto, lo que ofrece
una evidencia razonable de la participacin del arrestado en los hechos.
V.5.3.2.2 Supuestos de evasin o fuga
Tambin procede el arresto policial autnomo cuando el imputado se ha evadido de un

establecimiento penal o centro de detencin (art. 224, nm. 2 CPP). En realidad podemos
decir que estamos ante un supuesto particular de flagrancia delictiva, pues la evasin o fuga del
establecimiento penal o centro de detencin supone la comisin de un delito de quebrantamiento
de condena o evasin de presos32 que dada su condicin de delito permanente puede estimarse
en flagrancia desde que tuvo lugar el quebrantamiento hasta la aprensin del fugado.
V.5.3.2.3 Supuestos de concurrencia de sospechas razonables
Por ltimo, cabe el arresto policial cuando el imputado tenga en su poder objetos, armas,
instrumentos, evidencias o papeles que hagan presumir razonablemente que es autor o cmplice
de una infraccin y que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar (art. 224, nm.3, CPP).
Para que pueda apreciarse este supuesto es necesario que concurran dos requisitos. El primero,
que el imputado se encuentre en posesin de objetos que permitan presumir razonablemente que
ha participacin en la comisin de un hecho delictivo (fumus commisi delicti). Aunque a diferencia
del supuesto previsto en el nm. 1 no es necesario que el hecho delictivo acabe de cometerse,
esto es, no se exige en este ltimo caso el requisito de la inmediatez temporal. Y el segundo
requisito consiste en la necesidad de que concurran razones para presumir que puede ocultarse,
Derecho
31 La frmula utilizada recuerda las empleadas por los Cdigos Procesales Penales italiano y portugus. El primero de ellos,
contempla, en el art. 382.1 el supuesto ...ovvero sorpreso con cose o tracce dalle qualli appaia che egli abbia commesso il
reato inmediatamente prima. Por su parte, el segundo menciona, en el art. 256.2 el supuesto ...ou encontrado com objectos
ou sinais que mostrem claramente quer acabou de o cometer ou de nele participar.
32 Vid. arts. 237 y ss. CPRD.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
fugarse o ausentarse del lugar, lo que frustrara la eficacia de la investigacin criminal (periculum
in mora, como manifestacin concreta del periculum libertatis). No es suficiente para proceder al
arresto con la concurrencia de sospechas o indicios racionales de criminalidad es imprescindible
que concurran tambin indicios de que la persona arrestada tratar de sustraerse a la accin de
la justicia.
La razonabilidad o plausibilidad de las sospechas en que se funde la detencin es un

elemento esencial para descartar su carcter arbitrario33. Esta razonabilidad exige la concurrencia
de una base indiciaria suficientemente acreditada. Slo cuando pueda constatarse la presencia
de indicios racionales de que la persona que va ser detenida ha participado en la comisin de
un hecho delictivo podr practicarse su detencin o arresto. Esta base indiciaria es reclamada en
el art. 5.1.c) CEDH al exigir que existan indicios racionales de que ha cometido una infraccin.
Como declara el TEDH la racionalidad de las sospechas en que se funde una detencin es una
parte fundamental de la proteccin que proporciona el art. 5.1.c) CEDH contra las privaciones de
libertad arbitrarias. La existencia de tales sospechas o indicios racionales presupone la de hechos
o informes adecuados para convencer a un observador imparcial de que el individuo de que se
trate pueda haber cometido el delito, aunque lo que pueda considerarse racional depender
del conjunto de las circunstancias34. Obviamente la calidad de esta base indiciaria no puede ser la
misma que la exigida para fundamentar una medida de coercin personal ms ingerente para la
libertad personal como es la prisin preventiva35.
Debe tratarse, adems, de sospechas racionales referidas a la comisin de un determinado y
concreto hecho que tenga apariencia delictiva36. Por otro lado, no es posible acordar una privacin
de libertad mediante el arresto con la sola sospecha genrica de que una persona pueda tener
intenciones delictivas, a modo de medida de prevencin37.
33 El CPP italiano exige, en su art. 384.1 que exista una persona gravemente sospechosa (indiziata) de un delito.
34 Vid. STEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 30 agosto 1990, donde se apreci una violacin del art.
5.1.c) CEDH pues las explicaciones ofrecidas por el Gobierno no reunan las condiciones mnimas exigidas en el precepto para
la racionalidad de las sospechas que permiten detener a una persona.
35 Vid. STEDH caso LABITA contra Italia, de 6 abril 2000.
36 La STEDH caso LOUKANOV contra Bulgaria, de 20 marzo 1997, apreci una vulneracin del art. 5.1 CEDH no estimando que
la privacin de libertad impuesta al recurrente hubiera sido una detencin legal pues no existan indicios de que los hechos en
los que tuvo participacin fueran constitutivos de delito.
37 SSTEDH caso GUZZARDI contra Italia, 6 noviembre 1980; caso CIULLA contra Italia, de 22 febrero 1989.

al
CASO: Sobre sospechas razonables que justifican el arresto policial:
Objetivo formativo: Identificar cundo concurren sospechas razonables que

autorizan la prctica del arresto policial.
Descripcin de la situacin fctica planteada: Encontrndose de servicio

dos funcionarios policiales observan a una persona a la que conocen por estar
relacionada con la actividad de trfico de drogas, pues le haban detenido en
anteriores ocasiones por dedicarse al trapicheo (venta a pequea escala), y al ver
que la misma se diriga en un vehculo a una zona de la ciudad (barriada) donde es
conocido que habitualmente se llevan a cabo operaciones de trafico de drogas a
pequea escala proceden a seguirle hasta el mencionado barrio y tras localizarle
en la esquina de una de las calles principales proceden a darle el alto y tras darse
a conocer como agentes policiales proceden a su arresto. Despus es conducido
a las dependencias policiales donde tras un cacheo se le ocupan en el bolsillo
derecho del pantaln una cantidad total de 20 gramos de cocana distribuidos en
20 papelinas de un gramo cada una, as como una determinada cantidad dinero.
La inexistencia de sospechas razonables hace que la conducta de arresto policial se convierta

en una detencin ilegal. La STSE de 25 septiembre de 1993, nos ofrece el siguiente ejemplo de
detencin arbitraria que mereci reproche penal: los hechos fueron los siguientes: los acusados
miembros de la Polica Nacional, cuando se encontraban de servicio, como dotacin de un coche
radio-patrulla, observaron la presencia de J.M.E. y, cmo por su actitud de darse la vuelta ante su
llegada, les infundi sospecha, le pidieron que se identificara y como solamente les mostr un carn
de conducir prcticamente ilegible y la cartilla de Seguridad Social, previo cacheo, introduccin en
el coche policial por la puerta de atrs y colocacin de las esposas, se dirigieron con l hacia la
comisara, y como protestara y pronunciara frases despectivas para la polica, durante el trayecto
y al llegar a las dependencias policiales, concretamente en el garaje, uno de los acusados policas
en presencia del otro, le golpe reiteradamente con la defensa reglamentaria. El TSE confirm la
condena por un delito de detencin ilegal y por una falta de lesiones.
Aunque, como hemos visto, no es ste el nico requisito que debe concurrir, pues en todo
caso deber apreciarse la existencia de un peligro de fuga u ocultacin (periculum libertatis)
para poder proceder al arresto policial. La exigencia de estos requisitos es consecuencia de su
configuracin como medida de naturaleza cautelar38.
Hemos visto que el arresto, como excepcin al principio de jurisdiccionalidad, puede
ser practicado sin previa orden judicial, aunque solo en aquellos casos tasados previstos en la
ley. Este carcter no jurisdiccional impone, como contrapartida, su taxatividad, esto es, que solo
se podr proceder al arresto por la polica, sin previo mandato judicial, cuando concurra alguno
de los supuestos expresamente previstos en el texto legal. Principio de taxatividad que se
plasma en el art. 276 CPP cuando declara que Los funcionarios de la polica slo podrn arrestar
Derecho
a los imputados en los casos que este cdigo lo autoriza., y que es una manifestacin del
38 ORTELLS RAMOS, M., Detencin, Retencin y Habeas Corpus, en AA.VV., Seminario sobre Detencin y Prisin Provisional, Xunta
de Galicia, 1995, pgs. 83 y ss. RAMOS MENDEZ, F., El proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 120.
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Penal

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principio de legalidad. La CIDH ha declarado que nadie puede ser privado de libertad personal
sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material),
pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma
(aspecto formal)39.
A diferencia del arresto llevado a cabo por particulares, no estamos ante una simple facultad,
sino ante una obligacin para los funcionarios policiales que deben proceder al arresto cuando
concurran los supuestos legalmente analizados.
Adems, la finalidad del arresto policial en todos los casos analizados es poner al arrestado a
disposicin del ministerio pblico, sin demora innecesaria. Finalidad que acta como una verdadera
garanta para el arrestado, como analizaremos ms adelante.
V.5.3.3 Arresto judicial
El juez podr, tambin, ordenar el arresto cuando concurra alguno de los supuestos previstos
legalmente. Segn el art. 225 CPP el arresto judicial de una persona podr acordarse en los casos
siguientes:
1. Cuando sea necesaria su presencia y existan elementos suficientes para sostener,

razonablemente, que es autor o cmplice de una infraccin, que puede ocultarse, fugarse
o ausentarse del lugar.
De la lectura del precepto resulta la exigencia de los siguientes requisitos:
a. Necesidad de la presencia de la persona arrestada (por ejemplo, para la prctica de

algn tipo de diligencia),
b. E xistencia de indicios suficientes para presumir, razonablemente, su participacin en

la comisin de un hecho con apariencia delictiva (fumus bonis iuris),
c. Que concurran razones suficientes para presumir que puede ocultarse, fugarse o
ausentarse del lugar (periculum in mora).
2. Despus de ser citada a comparecer no lo hace y es necesaria su presencia durante la

investigacin o conocimiento de una infraccin.
Esta causa tiene su origen en el incumplimiento de la obligacin de comparecer previa la citacin
oportuna. Tal como prev el art. 223 CPP en los casos en que sea necesaria la presencia del
imputado para realizar un acto, el ministerio pblico o el juez, segn corresponde, lo cita a
comparecer, con indicacin precisa del hecho atribuido y del objeto del acto. Para que pueda
acordarse esta segunda causa de arresto el juez debe ponderar la necesariedad de la presencia
de la persona durante la investigacin o conocimiento de la infraccin penal.
En ninguno de estos dos casos puede el juez acordar de oficio el arresto, si no que es necesaria
la previa solicitud del ministerio pblico (art. 225 CCPRD).
39 SSCIDH caso GANGARAM PANDAY contra Suriname, 21 enero 1994, prrafo 47; caso SUREZ ROSERO contra Ecuador,
12 noviembre 1997, prrafo 43.

al
Un supuesto concreto lo encontramos al regular la audiencia preliminar en el art. 300 CPP. Si
dicha audiencia preliminar se suspendi por la incomparecencia del acusado el juez deber fijar
nuevo da y hora. Adems, a solicitud del ministerio pblico o del querellante, podr ordenar el
arresto del acusado.
Tambin el art. 306 CPP autoriza el arresto judicial del acusado en sede de juicio oral cuando
fuera necesario para asegurar la realizacin de la audiencia o de un acto particular de la misma.
Este arresto judicial ser acordado previa peticin del ministerio pblico.
La declaracin de rebelda autoriza, tambin, que el juez pueda dictar orden de arresto, a peticin
del ministerio pblico (art. 100 CPP), que se mantendr hasta la extincin del estado de rebelda
por comparecencia voluntaria del imputado o porque sea puesto a disposicin de la autoridad
que lo requiere (art. 101 CPP).
V.5.3.4 Supuestos de exclusin del arresto
El nuevo texto procesal penal contempla dos supuestos de exclusin del arresto, en funcin
de la naturaleza de la infraccin y de la pena que llevan aparejada. Por un lado los supuestos
de infracciones de accin privada40. El art. 32 CPP enumera los hechos punibles que slo son
perseguibles por accin privada: 1. violacin de propiedad; 2. difamacin e injuria; 3. violacin de
la propiedad industrial y 4. violacin a la ley de cheques. La exclusin debe entenderse limitada
a los supuestos de arresto policial autnomo previstos en el art. 224 CPP. Nada impedira que
si el juez ordenase la citacin del imputado para su comparecencia al acto del juicio oral, en un
supuesto de infraccin de accin privada, y el imputado no compareciese se pudiera ordenar
judicialmente el arresto para garantizar la celebracin del juicio. Los arts. 306 y 141 CPP ofrecen
cobertura normativa a esta solucin.
Por otro lado, se excluye tambin el arresto cuando se trate de infracciones en las que no est
prevista pena privativa de libertad (art. 224 CPP). En la doctrina espaola GIMENO SENDRA,
afirma que si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa alguna o puede en el futuro
beneficiarse el condenado de la suspensin de la pena habr que presumir la inexistencia de
peligro de fuga por lo que decaer la necesidad de la medida cautelar41. La referida previsin
legislativa es consecuencia de la inexistencia en estos casos de peligro de fuga u ocultacin
personal. En estos casos el legislador dominicano presume legalmente, con presuncin iuris et de
iure, que no concurre el periculum libertatis.
Se admite el arresto para el caso de contravenciones, como nica medida de coercin susceptible
de ser adoptada, pero con un lmite temporal pues no podr exceder de doce horas (art. 358
CPP). En el proceso penal espaol la detencin, como regla general, est excluida para el caso
de simples faltas, salvo que el sujeto no tenga domicilio conocido o no preste fianza suficiente a
juicio del agente policial que pretende detenerle (art. 495 LECrim).
Derecho
40 Accin privada que se ejerce con la acusacin de la vctima o su representante legal y conforme al procedimiento especial
previsto en el CPPRD.
41 GIMENO SENDRA, V., con MORENO CATENA, V., y CORTS DOMNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, Edit Colex, Madrid,
1999, p. 473.
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V.5.3.5 Plazo del arresto
Cuando el arresto haya sido acordado por la polica, deber ponerse a la persona arrestada, sin
demora innecesaria42, a la orden del ministerio pblico. Este, a su vez, podr disponer directamente
su puesta en libertad o solicitar del juez una medida de coercin. En este ltimo caso, la solicitud
deber formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las 24
horas contadas a partir del arresto (art. 224 CPP). El texto procesal penal opta por fijar un plazo
inferior al de 48 horas previsto en el art. 8.2.d CRD, que establece que toda persona privada
de su libertad ser sometida a la autoridad judicial competente dentro de las cuarenta y ocho
horas de su detencin o puesta en libertad. El precepto constitucional prohbe que el legislador
ordinario pueda fijar un plazo superior a las 48 horas, pero nada le impide establecer un plazo
inferior, siendo esta ltima la opcin acogida en el nuevo texto procesal penal.
El precepto exige de la polica que ponga a la persona arrestada inmediatamente a disposicin

del ministerio pblico, sin perjuicio de practicar aquellas diligencias preliminares encaminadas a
obtener y asegurar las fuentes de prueba. En caso de que la demora fuera necesaria esta nunca
podra rebasar el plazo de 24 horas que estipula el precepto legal.
El art. 277, prrafo primero, CPP no debe entenderse en el sentido de que el plazo de comunicacin
del arresto al ministerio pblico puede llegar hasta las 24 horas, sino que la comunicacin del
arresto deber hacerse siempre de forma inmediata, sin demora. Otra cosa es el plazo de informe
acerca de las diligencias preliminares de investigacin llevadas a cabo por la polica, que para el
caso en que se hubiere arrestado a una persona, se reduce de 72 horas a 24 horas.
Cuando se trate de arresto judicial no podr prolongarse ms all del agotamiento de la diligencia
o actuacin que lo motiva (art. 225 CPP). Concluida la prctica de la diligencia o actuacin que
motiv el arresto el juez deber dejarlo sin efecto acordando la libertad inmediata del imputado.
Si el ministerio pblico estimara que la persona arrestada judicialmente debe quedar sujeta a
una medida de coercin, deber solicitarlo al juez en el plazo mximo de 24 horas. La adopcin
de una medida de coercin exigir en este caso de la previa celebracin de una audiencia (art.
225 CPP). Como complemento de esta previsin, el art. 284 CPP establece que si el ministerio
pblico pretende solicitar al juez la aplicacin de una medida de coercin para el arrestado
deber ponerle a disposicin judicial sin demora innecesaria y siempre dentro del plazo de 24
horas de su arresto. En caso contrario deber disponer su libertad.
Para el caso de infracciones que requieren la instancia privada43, debe ser informada inmediatamente
quien pueda presentarla, y si ste no presenta la denuncia en el trmino de 24 horas, el arrestado
debe ser puesto en libertad (art. 224 CPP).
42 El art. 9.3 PIDCP declara que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin ser llevada sin demora ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales..... Por su parte, el art. 5.3 CEDH establece que toda
persona detenida preventivamente... debe ser conducida sin dilacin a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por
la ley para ejercer poderes judiciales. La STEDH caso GNAY contra Turqua, de 27 septiembre 2001, apreci vulneracin de
este precepto en un supuesto de detencin de varias personas por delitos de terrorismo cuya duracin haba variado entre
cinco y once das, sin haber sido puestos a disposicin judicial, y sin que dicha prolongacin viniera justificada por la necesidad
de realizar investigaciones o averiguaciones policiales.
43 El art. 31 CPPRD menciona los hechos punibles cuya persecucin requiere de instancia privada: 1. vas de hecho, 2. golpes y
heridas que no causen lesin permanente, 3. amenaza, salvo las proferidas contra funcionarios pblicos en ocasin del ejercicio
de sus funciones, 4. Robo sin violencia y sin armas, 5. estafa, 6. abuso de confianza, 7. trabajo pagado y no realizado, 8. revelacin
de secretos, 9. falsedades en escrituras privadas.

al
Conforme a las previsiones del art. 8.2.e) CRD, una vez el arrestado ha sido sometido a la
autoridad judicial competente deber, dentro del plazo de 48 horas, dejarse sin efecto el arresto
o elevarse a prisin. Este plazo constitucional mantiene su vigencia, pues se refiere al tiempo que
tiene el juez para decidir sobre la situacin personal del arrestado.
Un plazo especial se establece para el caso de contravenciones o infracciones leves44. En este

supuesto el arresto, que es la nica medida de coercin que puede adoptarse (art. 358 CPP), no
podr exceder en ningn caso las doce horas. Estimamos que en estos supuestos el arresto debe
tener como nico fin la realizacin de las diligencias necesarias encaminadas a la identificacin
del arrestado, de tal forma que una vez identificado plenamente deber ser puesto en libertad
aunque no hayan concurrido el plazo mximo legal de las doce horas. El establecimiento de
este plazo legal no concede a los agentes y autoridades el derecho a su agotamiento. Podra
acordarse, tambin, para asegurar la presencia del arrestado al juicio si as se estimara necesario,
pero siempre con el lmite mximo de las doce horas.
El cmputo de los anteriores plazos legales deber hacerse desde el mismo momento en que se
procede materialmente al arresto del sujeto y no desde el momento en que se le informa de su
condicin de arrestado y de sus derechos.
La fijacin por parte del legislador ordinario de plazos mximos de duracin del arresto no
concede a los agentes policiales ni al ministerio pblico un derecho a agotar tales plazos. El arresto
deber durar el tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las gestiones encaminadas
al esclarecimiento de los hechos45. As, debe interpretarse el trmino indispensable utilizado en el
propio art. 224 CPP cuando declara que la solicitud del ministerio pblico debe formularse luego
de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas
a partir del arresto. Diligencias que debern realizarse, por tanto, con carcter preferente,
precisamente para evitar una prolongacin indebida de la situacin de privacin de libertad.
Caben situaciones de prolongacin indebida del arresto no slo cuando la polica no cumple
con la obligacin de poner al arrestado inmediatamente a disposicin del ministerio pblico, sino
tambin cuando este ltimo agota el plazo de 24 horas concedido para solicitar una medida
de coercin, sin practicar mientras tanto ninguna diligencia que fuera indispensable para la
investigacin y esclarecimiento de los hechos.
Derecho
44 Vid. arts. 471 y ss. CPRD.

45 El art. 520.1, prrafo segundo, LECrim declara que la detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente
necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
CASO: Sobre interpretacin del trmino legal sin demora innecesaria.
El objetivo formativo: Identificar si caben supuestos de demora innecesaria

aun cumplindose el plazo de arresto legalmente previsto, as como determinar el
alcance del concepto diligencias indispensables.
Descripcin de la situacin fctica planteada: Sobre las 1200 horas del

domingo da 3 de abril de 2005 se procede por parte de la polica al arresto del
sospechoso como presunto autor de un delito flagrante castigado con pena de
prisin, recuperndose los objetos sustrados. El arrestado es conducido a las
dependencias policiales donde tras su identificacin manifiesta su voluntad de
declarar nicamente ante la autoridad judicial. Mientras tanto como diligencias
preliminares se procede a la localizacin del propietario de los efectos, a quien se
le toma declaracin y a la inspeccin ocular policial del lugar de la sustraccin en
busca de vestigios del hecho delictivo. El hecho del arresto es puesto en conoci-
miento del ministerio pblico a las 1400 horas, quien ordena el mantenimiento
de dicha situacin de arresto. A la maana siguiente, no habiendo transcurrido
aun 24 horas desde el arresto, el ministerio pblico se dirige al juez solicitando
una medida de coercin.
El ejercicio consiste en determinar si existi o no una prolongacin indebida del

arresto.
El TSE en casos de prolongacin indebida del arresto ms all del tiempo estrictamente necesario
para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos ha condenado
por un delito de de tencin ilegal46.
V.5.3.6 Principios bsicos de actuacin policial durante el arresto
El nuevo texto procesal penal se ocupa, en el art. 276 CPP, de plasmar aquellos principios bsicos
que deben presidir la actuacin policial durante la prctica de un arresto. La mayora de estas
obligaciones se corresponden con el elenco de derechos que ostenta el arrestado, enumerados
en el art. 95 CPP que analizaremos ms adelante.
Podemos sistematizar tales principios bsicos de la forma siguiente:
V.5.3.6.1 Identificacin
El funcionario de polica debe identificarse como tal en el momento de practicar el arresto.Tambin

debe verificar la identidad de la persona contra quien se procede. Esta identificacin previa no es
46 STSE de 8 febrero 1994: se estim que la inicial detencin estaba justificada pues el detenido conduca embriagado un vehculo
de motor, pero no as la prolongacin posterior de dicha situacin, pues una vez pasados los efectos de la embriaguez el detenido
haba manifestado su propsito de declarar ante el juez, manteniendo la polica, no obstante, la detencin con el argumento de
que era demasiado pronto para llevarlo ante la autoridad judicial, sin que se justificara la permanencia en situacin de detencin
por la prctica de diligencias de investigacin. El TS estim que los hechos eran constitutivos de un delito de detencin ilegal,
pues aunque no haban transcurrido las 72 horas previstas en el texto constitucional como plazo maximo de detencin, sta se
haba prolongado de forma innecesaria, pues el propio texto constitucional afirma que la detencin no podr durar ms del
tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos (art. 17.2

al
exigible en los casos de flagrancia por la propia necesidad de rapidez en la intervencin policial
(art. 276.1 CPP). La identificacin en estos casos deber hacerse con posterioridad una vez
practicado materialmente el arresto.
La forma en que puede llevarse a cabo la identificacin del funcionario policial actuante puede
variar en funcin de las circunstancias.
V.5.3.6.2 Prohibicin de tratos inhumanos o degradantes
Se prohbe, de forma absoluta, cualquier acto de tortura, tormento u otros tratos o castigos
crueles, inhumanos o degradantes (art. 276.4)47.
Los agentes policiales son garantes de la vida e integridad fsica del arrestado y tambin de su
salud. Deben asegurarle la asistencia mdica cuando fuere necesaria. El art. 6 de la Resolucin
169/34 de 1979, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre Cdigo de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, impone a tales funcionarios, respecto a quienes
se encuentren bajo su custodia, la obligacin de tomar medidas inmediatas para proporcionar
atencin mdica cuando se precise. Tambin el nmero 14 del apartado A de la Resolucin
690/74, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (Declaracin sobre la Polica)
establece que los funcionarios encargados de la custodia de los detenidos cuyo estado de salud
necesita atencin mdica debe facilitar tal atencin del personal mdico y en caso necesario
tomar las medidas para proteger la vida y la salud de esta persona.
CASO: Sobre tratos inhumanos o degradantes durante el arresto policial.
Objetivo formativo: Analizar los lmites de las actuaciones policiales encamina-

das al esclarecimiento de los hechos en el contexto de un arresto policial.
Descripcin del supuesto fctico planteado: por investigaciones policiales

practicadas se tuvo conocimiento de que la sospechosa se dedicaba al trfico de
drogas, concretamente de herona, a pequea escala, por lo que se acord su
seguimiento. Durante dicho seguimiento se pudo comprobar que la sospechosa
mantena contactos espordicos con personas conocidas por su adiccin a la
droga en donde de forma muy rpida intercambiaban efectos, teniendo lugar
dichas operaciones en la calle. Cuando la sospechosa iba a efectuar uno de estos
intercambios procedieron a su arresto ocupndosele una cantidad de dinero que
portaba en la mano izquierda. La persona con la que efectu el intercambio sali
huyendo y no pudo ser arrestada. Una vez trasladada a las dependencias policiales
y a presencia de una agente policial femenina se le orden que se desnudara y
efectuara flexiones abriendo y cerrando las piernas consiguiendo de esta forma
que expulsara una bolsita conteniendo diez papelinas de herona, con un peso
Derecho
total de cuatro gramos, que llevaba ocultas en el interior de la cavidad vaginal.
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47 Es una concrecin de lo establecido con carcter general en el art. 10 CPPRD bajo el epgrafe Dignidad de la persona.

Derecho
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Penal
V.5.3.6.3 El principio de necesidad y proporcionalidad en el uso de la
fuerza
Se prohbe, en principio, el uso de la fuerza para practicar el arresto. Slo ser admisible su
utilizacin cuando sea necesaria y proporcionada para su ejecucin (art. 276.2 CPP). Necesidad
que concurrir cuando se produzca una reaccin violenta por parte de la persona que va a ser
arrestada, o cuando la actuacin policial se inicia como consecuencia de la existencia de un hecho
violento (una pelea, la liberacin de una persona secuestrada...), o cuando el sospechoso se diere
a la fuga y es perseguido y alcanzado por los agentes policiales.
La mencionada Resolucin 169/34, de 17 de diciembre de 1979, de la Asamblea General de las

Naciones Unidas, por la que se aprueba el Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, establece en su art. 3 que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
podrn usar la fuerza slo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el
desempeo de sus tareas48.
La proporcionalidad en el uso de la fuerza exige la idoneidad del medio empleado, optando por
aqul que potencialmente implique una menor injerencia coactiva.
Se prohbe, tambin, en principio el uso de armas. Esta regla general tiene la excepcin en aquellos
casos en que la resistencia del que pretende ser arrestado coloque en peligro la vida o integridad
fsica de las personas o, tambin, en los casos en que sea necesario para evitar la comisin de
otras infracciones. En ambos casos, deben concurrir las notas de necesariedad y proporcionalidad,
exigidas en el supuesto anterior (art. 276.3 CPP). En todo caso debe tratarse de situaciones
en que concurra un riesgo grave. La nota de gravedad debera haberse incorporado al texto
normativo.
Una actuacin policial desproporcionada adems de dar lugar a responsabilidad disciplinaria podra
dar lugar, tambin a responsabilidad penal. La STSE de 2 noviembre 2004 apreci la concurrencia
de un delito de atentado contra la integridad moral de la persona (art. 175 CPE) en un supuesto
en que ante una infraccin de trfico con un ciclomotor los policas actuantes procedieron a
encaonar con la pistola al conductor y ocupante del mismo, advirtindoles que no hiciese
ningn movimiento extrao o le descargaba la pistola, acompaado de golpes y patadas, no
existiendo ninguna situacin de peligro real para los policas o terceros, ni existi ninguna actitud
de oposicin o resistencia por parte de los jvenes que iban a ser identificados.
V.5.3.6.4 Prohibicin de la presentacin del arrestado ante los medios

de comunicacin social o la comunidad
Se prohbe tambin que los funcionarios policiales puedan presentar al arrestado a ningn medio
de comunicacin social o la comunidad. Esta presentacin requiere que sea consentida de forma
expresa por el arrestado. Consentimiento que deber ser prestado ante su defensor, previa
consulta, y se deber hacer constar en las diligencias respectivas (art. 276.6 CPP).
48 Tambin la Resolucin 690/1979, de 8 de mayo, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por la que se adopta la
Declaracin sobre la Polica, en su apartado A, art. 12, dispone que en el ejercicio de sus funciones, el funcionario de la Polica
debe actuar con toda determinacin necesaria, sin jams recurrir a la fuerza ms que en lo razonable para cumplir la misin
exigida o autorizada por la ley.

al
Esta prohibicin no es incompatible con la divulgacin de notas de prensa donde las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado dan cuenta del desarrollo y resultado de las investigaciones de
hechos delictivos as como de la detencin de personas como presuntos autores de los hechos
investigados.
Ahora bien, esta informacin deber ser siempre respetuosa con la presuncin de inocencia de
las personas arrestadas, quienes nunca podrn ser presentadas ante la opinin pblica como
culpables sin que exista una sentencia judicial que as lo declare.
CASO: Sobre comunicaciones y notas de prensa relacionadas con una investigacin

criminal.
Objetivo formativo: Fijar los lmites de dichas notas o comunicaciones y su

compatibilidad con el derecho a la presuncin de inocencia del arrestado.
Descripcin del supuesto fctico planteado: como resultado de las

investigaciones criminales relacionadas con un asesinato se procedi al arresto de
A.R. como presunto instigador de dicho crimen. Los responsables policiales de la
investigacin criminal, y el fiscal encargado de la misma convocaron a los medios
de comunicacin social para dar cuenta del desarrollo de la investigacin, y de sus
resultados.
Durante el desarrollo de la rueda de prensa y a preguntas de los periodistas

presentes, que el arrestado. A.R. era el verdadero instigador del crimen cometido
y que haba actuado con animo de venganza, dada la enemistad y odio que senta
contra la vctima, aadiendo a continuacin que las pruebas obtenidas durante
la investigacin en su contra eran abrumadoras y que todas ellas le sealaban
como instigador del asesinato, sin ninguna duda. Durante la rueda de prensa
dieron cuenta pormenorizada de cuales eran esas pruebas, as como detalles
de la investigacin llevada a cabo hasta el arresto de A.R. Por ltimo, al ser
preguntados si albergaban alguna duda sobre su culpabilidad los responsables de
la investigacin manifestaron que no, que ninguna duda, que era culpable del
horrendo crimen cometido.
V.5.3.6.5 Informacin de derechos al arrestado
En el momento mismo de practicarse el arresto los funcionarios policiales debern informar al

arrestado, de forma inmediata, de su derecho a guardar silencio y a nombrar un defensor (art.
276.5 CPP).
Tambin que el arrestado tiene derecho a comunicar el arresto y el lugar donde es conducido
Derecho
o donde permanece a sus familiares, persona de confianza o al abogado que indique. Acto de
comunicacin al que estn obligados los funcionarios policiales (art. 276.7 CPP).
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Derecho
Procesal
Penal
V.5.3.6.6 Registro y documentacin del arresto
Los funcionarios policiales estn obligados a registrar el lugar, da y hora del arresto, la orden o
circunstancia en que ocurre as como los funcionarios o agentes responsables de su actuacin.
Registro que el propio precepto seala que es inalterable (art. 276.8 CPP). Una fiel documentacin
de estas circunstancias permitir controlar jurisdiccionalmente la legalidad del arresto.
A modo de conclusin podemos sealar lo siguiente:
a. El arresto debera practicarse de la forma que menos perjudicara al arrestado. Los
agentes policiales debern velar por la integridad fsica de las personas arrestadas que
se encuentren bajo su custodia.
b. La informacin de derechos al arrestado debera hacerse de forma inmediata

y comprensible. Sin perjuicio de que en el momento de practicarse el arresto se
informe oralmente de tales derechos, esta informacin oral debera complementarse
mediante la entrega al arrestado de una carta de derechos, como veremos ms
adelante.
Adems de los derechos el arrestado debe ser informado, tambin, de los hechos y las razones
del arresto, pues tanto unos como otros forman parte del contenido de la informacin a la que
tiene derecho el arrestado.
c. Deben reflejarse documentalmente todas las circunstancias relacionadas con el

arresto, para posibilitar su control posterior.
V.5.3.7 Derechos del arrestado
El arrestado goza de los derechos enumerados en el art. 95 CPP que, como ya vimos, entran
en juego desde el mismo momento en que se solicite la aplicacin de una medida de coercin.
Derechos de los que el arrestado deber ser informado desde el mismo momento del arresto
tal como ya indicamos.
De entre ellos queremos resaltar los siguientes, algunos de los cuales guardan correspondencia
con las obligaciones de los funcionarios policiales que practican el arresto, a las que nos hemos
referido con anterioridad:
V.5.3.7.1 Derecho a recibir durante el arresto un trato digno y, en consecuencia,a

que no se le apliquen mtodos que entraen violencia innecesaria o el uso excesivo
y desproporcionado de la fuerza (art. 95.2 CPP).
Es una manifestacin del derecho al respeto a la dignidad de la persona consagrado en el art. 10

CPP.
V.5.3.7.2 Derecho a conocer la identidad de quien realiza el arresto, la autoridad

que lo ordena y bajo cuya guarda permanece (art. 95.2 CPP).

al
V.5.3.7.3 Derecho a comunicarse de modo inmediato con una persona de su
eleccin y con su abogado para notificarles sobre su arresto y a que le proporcionen los medios
razonables para ejercer este derecho (art. 95.4 CPP).
La redaccin del precepto plantea el problema de quin es la persona autorizada para llevar a
cabo esta comunicacin: el propio arrestado o los agentes policiales que le custodian. Parece que,
en principio, ser el propio arrestado al reconocrsele el derecho a comunicarse y no a que
se comunique. Opcin que parece confirmar el reconocimiento, en el mismo precepto, del
derecho a que se le proporcionen los medios razonables para ejercer este derecho. Sin embargo,
esta previsin parece estar en contradiccin con lo dispuesto en el art. 276.7 CPP que impone a
los funcionarios policiales la obligacin de comunicar, dando a entender que sern estos ltimos
los que llevarn a cabo el acto de comunicacin con el familiar o la persona designada para dar
cuenta del arresto. Previsin esta ltima que, segn un sector de la doctrina, resulta ms razonable
pues de esta forma queda garantizado en mayor medida el ejercicio de este derecho, al poderse
reiterar el acto de comunicacin si el primero resulta fallido, actuacin que no podra realizar el
detenido cuando se encontrare ingresado en los cuartos de seguridad de la polica49. No es esta
la opinin de QUERALT JIMNEZ quien defiende que en la medida de lo posible sera de desear
que fuera el propio arrestado el que efectuara la comunicacin50.
En el marco del proceso penal espaol se prev la incomunicacin del arrestado lo que produce,
entre otros efectos, la suspensin de esta comunicacin51. La incomunicacin se acordar cuando
sea necesario para la investigacin de los hechos (as, por ejemplo, cuando exista un riesgo de
manipulacin u ocultacin de fuentes de prueba) siempre que resulte justificada desde la ptica
de la proporcionalidad lo que permite sostener la constitucionalidad de la medida acordada
judicialmente52. La CIDH admite la validez de la incomunicacin, como medida de carcter
excepcional, cuyo propsito es impedir que se entorpezca la investigacin de los hechos. Aunque
dicha validez est sometida a la condicin de su previsin legal, pues el aislamiento deber estar
limitado al periodo de tiempo determinado expresamente por la ley, y deber en todo caso
garantizarse al incomunicado una defensa efectiva, as como el derecho a cuestionar la legalidad
de la detencin53.
V.5.3.7.4 Derecho a reunirse con su defensor en estricta

confidencialidad (art. 95.9 CPP)
Forma parte del contenido de este derecho el reconocimiento de la entrevista reservada con el
letrado, precisamente para poder preparar desde el primer momento la estrategia defensiva.
Es una de las manifestaciones del contenido del derecho a la asistencia letrada que prev el
art. 95.5 CPP. Asistencia letrada que es preceptiva, por lo que si el arrestado no puede pagar
los servicios de un defensor particular el Estado asume la obligacin de proporcionarle uno. El
49 SALIDO VALLE, C., La detencin policial, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 292.
50 QUERALT JIMNEZ, J. J., Asistencia letrada al detenido, Edit. Atelier, Barcelona, 1999, p. 75.
Derecho
51 El art. 527 LECrim reconoce al incomunicado los mismos derechos que al arrestado con las siguientes modificaciones: a) en
todo caso, el Letrado ser designado de oficio, b) no tendr derecho a la comunicacin y c) tampoco tendr derecho a la
entrevista reservada con su letrado. En todo caso la incomunicacin es una medida excepcional prevista para supuestos de
especial gravedad, como la delincuencia terrorista. 52 STCE 196/1987, de 11 diciembre.
52 STCE 196/1987, de 11 diciembre.
53 SCIDH caso SUREZ ROSERO contra Ecuador, 12 noviembre 1997, prrafo 51.
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Penal

Derecho
Procesal
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nacimiento de este derecho se produce desde el mismo momento del arresto, entendemos que
esa debe ser la interpretacin de la expresin desde el primer momento del procedimiento
que utiliza el art. 95.5 CPP. El trmino procedimiento debe ser entendido en un sentido amplio
comprensivo no slo de la investigacin preliminar llevada a cabo por el ministerio pblico sino
tambin las actuaciones previas desarrolladas en sede policial, pues el arresto conlleva por s
mismo una imputacin material de un hecho delictivo. Los agentes o autoridades que practiquen
el arresto debern informarle inmediatamente del derecho de ser asistido por letrado, sin que
puedan tomar declaracin al arrestado sin la presencia y asistencia del letrado. El texto procesal
penal prev la posibilidad de que el letrado pueda participar en las diligencias preliminares que
lleva a cabo la polica (art. 227, ltimo prrafo, CPP).
En cuanto a su contenido, la asistencia letrada no debe limitarse simplemente a la presencia de

letrado, sino que debe reclamarse y fomentarse una asistencia activa, real y eficaz, con la finalidad
de preparar desde el primer momento del arresto una defensa efectiva. Una de las funciones
del letrado ser comprobar que el arrestado ha sido informado efectivamente de sus derechos,
as como constatar que el arresto practicado se ajusta a alguno de los supuestos legalmente
previstos.
La asistencia letrada no solo cumple una funcin de asesoramiento tcnico sino tambin una
funcin tuitiva, asegurando la indemnidad fsica y moral del arrestado. La STCE 196/1987, de 11
diciembre, en su fj. 5 afirma que la asistencia letrada responde a la finalidad de asegurar con su
presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra
coaccin o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaracin y que tenga el debido
asesoramiento tcnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar
silencio, as como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia
activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el Acta que se le presenta a la firma54.
Aunque nada dice la ley acerca del momento en que debe tener lugar esa reunin confidencial
entre el arrestado y su letrado, estimamos que la misma debe realizarse con carcter previo a la
propia toma de declaracin (policial, fiscal o judicial). La finalidad de esa entrevista, como hemos
adelantado, es que desde los primeros momentos del arresto pueda disearse ya la estrategia
defensiva a seguir por parte del arrestado y su letrado, optando por decidir si se acoge a su
derecho a no declarar o, por el contrario, planificar cual deba ser el contenido de esa declaracin.
Esta solucin es la nica coherente con la configuracin de la declaracin del arrestado como
medio de defensa. Esta funcin slo podr cumplirse si se garantiza al arrestado el asesoramiento
legal de su letrado con carcter previo a la toma de declaracin, fortalecindose de esta forma la
garanta del derecho a la no autoincriminacin prevista en el art. 95.6 CPP.
La confidencialidad es una de las notas esenciales de esta entrevista entre el arrestado y su

Letrado, de tal forma que nadie deber orla ni coartarla55.
54 Vid., tambin, STCE 21/1997, de 10 febrero, fj. 5.

55 QUERALT JIMNEZ, J. J., Asistencia letrada..., cit., pg. 103.

al
V.5.3.7.5 Derecho a ser informado de las razones y de los hechos que
motivaron el arresto
Aunque no se menciona expresamente en el texto legal el arrestado tiene derecho a que se le

informe no slo de los hechos, tal como prev el art. 95.1 CPP, aunque referido al imputado, sino
tambin de las razones que motivaron el arresto. As, lo exige expresamente el art. 9.2 PIDCP
al establecer que toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de
las razones de la misma..56. Como establece el referido precepto del texto procesal penal
la enumeracin de derechos que contiene no es limitativa57, por lo que deber integrarse con
lo dispuesto en los dems preceptos del cdigo procesal penal y en los textos internacionales.
Adems, estimamos que en el trmino imputado, empleado por el referido art. 95.1 CPP, debe
entenderse incluido el arrestado, pues todo arresto conlleva ya una imputacin material al exigir
la concurrencia de indicios de criminalidad.
La informacin sobre las razones o motivos del arresto tiene como finalidad que el arrestado
pueda conocer y valorar la legalidad y no arbitrariedad de la medida a efectos, en su caso, de
impugnarla judicialmente.
El contenido de la informacin debe ser doble: por un lado, los hechos esenciales objeto de
imputacin, lo que obliga a realizar una provisionalsima calificacin jurdicopenal de los mismos
por parte de los agentes policiales actuantes. Por otro lado, hay que informarle, tambin, de las
razones que motivan el arresto, esto es, del porqu de la privacin de libertad personal58. La
STEDH caso IRLANDA contra Reino Unido, de 18 enero 1978, estim que se haba vulnerado
el art. 5.2 CEDH por cuanto no se informaba a los interesados del motivo de su detencin,
limitndose en general, a decirles que se basaba en la legislacin de excepcin, sin facilitarles ms
detalles a este respecto.
La informacin de los derechos, de los hechos y de las razones del arresto debe hacerse de forma
inmediata59. Inmediatez que exige el propio art. 95 CPP cuando establece que el ministerio pblico
y los dems funcionarios encargados de cumplir la ley, as como los jueces, tienen la obligacin de
hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible sobre sus derechos.
56 El art. 5.2 CEDH declara que toda persona detenida preventivamente debe ser informada, en el plazo ms breve posible y en
una lengua que comprenda, de los motivos de su detencin y de cualquier acusacin formulada contra ella.
57 Entre otros, debera haberse reconocido al arrestado el derecho a ser reconocido por un mdico.
58 La STEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 30 de agosto de 1990, afirma, en su apartado 40, que
el apartado 2 del artculo 5 define una garanta elemental: toda persona detenida debe conocer por qu. Forma parte del
rgimen de proteccin que proporciona el artculo 5 en su conjunto, y obliga a notificarle, en palabras sencillas y corrientes,
los fundamentos legales y de hecho de su privacin de libertad, para que pueda discutir su legalidad ante un rgano judicial de
acuerdo con el apartado 4. Si bien en un primer momento cuando la polica detuvo a los recurrentes se limit a comunicarles
que lo haca por considerarles sospechosos de terrorismo, lo que no cumpla las exigencias del art. 5.2 CEDH, sin embargo,
posteriormente la polica interrog a cada recurrente sobre su presunta participacin en acciones delictivas concretas y
su supuesta pertenencia a organizaciones prohibidas, por lo que concluye el TEDH No hay ninguna razn para creer que
no pudieron comprender de esta manera los motivos de su privacin de libertad. Por consiguiente, se les dijo durante los
Derecho
interrogatorios por qu se les consideraba sospechosos de terrorismo. Vid., tambin, STEDH caso DIKME contra Turqua, de
11 julio 2000, apartados 51-57.
59 El art. 9.2 PIDCP utiliza el trmino sin demora. Tambin el art. 7.4 CADH. El art. 5.2 CEDH se refiere al ms breve plazo. En
relacin con este ltimo la STEDH caso VAN DER LEER, de 21 febrero 1990, estim que se haba producido una violacin del
art. 5 porque a la recurrente, internada en un hospital psiquitrico, se le haba comunicado la resolucin judicial que ordenaba
su privacin de libertad, 10 das despus de haberse dictado (buscar).
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Penal

Derecho
Procesal
Penal
Para determinar la suficiencia e inmediatez de la informacin deber atenderse a las especficas
circunstancias de cada caso60.
.
Sin perjuicio de que esa informacin deba hacerse oralmente en el momento de practicar el
arresto para garantizar un conocimiento inmediato por parte del arrestado, debera exigirse, en
todo caso, que dicha informacin se realizara por escrito, mediante la entrega al arrestado de una
carta de derechos, dejando constancia fehaciente de su realizacin61.
El que la informacin sea comprensible exige que su transmisin se realice en una lengua que el
arrestado comprenda62. Exigencia que conecta con el derecho a ser asistido gratuitamente por
un intrprete cuando no comprenda o no hable la lengua empleada por los agentes policiales o
autoridades. Aunque este derecho no aparezca mencionado en el art. 95 CPP debe estimarse
aplicable al arrestado la previsin contenida para el imputado en el art. 18 CPP segn el cual El
estado tiene la obligacin de proporcionar un intrprete al imputado para que le asista en todos
los actos necesarios para su defensa, si ste muestra incomprensin o poco dominio del idioma
espaol, pues como ya hemos dicho en otras ocasiones todo arresto conlleva una imputacin
material.
Adems, los agentes policiales y las autoridades pblicas deben asegurarse de que el arrestado
comprende el alcance de la informacin ofrecida, por lo que deber hacerse en trminos
inteligibles para el destinatario, esto es, mediante el empleo de palabras sencillas, corrientes y
asequibles63.
V.5.3.7.6 Derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse
Este derecho corresponde no solo al arrestado sino a toda persona imputada en un proceso
penal, est o no arrestada64. Especficamente el art. 95.6 CPP reconoce a todo imputado el
derecho a no autoincriminarse, as como el derecho a guardar silencio sin que esto le perjudique
o sea utilizado en su contra65.
El mantenimiento o prolongacin de la situacin de arresto no puede fundamentarse

exclusivamente en la necesidad de tomar declaracin al arrestado cuando ste ya ha manifestado
desde el primer momento su voluntad de no declarar y de guardar silencio.
V.5.3.7.7.1 Manifestaciones espontneas: valor probatorio
Por su carcter problemtico, una de las cuestiones que merecen atencin es si el derecho al
60 STEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 30 agosto 1990, apartados 40-42; entre el momento del
arresto y el interrogatorio policial haban transcurrido unas cuatro horas.
61 STEDH caso LAMY contra Blgica, de 30 marzo 1989, apartados 31-32.
62 Art. 5.2 CEDH en sede de detencin preventiva.
63 SSTEDH caso FOX, CAMBELL y HARTLEY, contra Reino Unido, de 30 agosto 1990, apartado 40; DIKME contra Turqua, de 11
julio 2000, apartado 53.
64 Vid. art. 14.3.g) PIDCP; art. 8.3.g) CADH; y art. 8.2.i CRD. La CE de 1978 reconoce en su art. 17.3 que ninguna persona detenida
puede ser obligada a declarar, y el art. 24.2 reconoce el derecho de todo imputado a no declarar contra s mismo y a no
confesarse culpable.
65 Vid. Art. 520.2.a) LECrim, especificamente para el detenido.

al
silencio se opone a la valoracin probatoria de las manifestaciones espontneas y, por tanto,
nunca inducidas por terceros, que realiza la persona arrestada en los primeros momentos del
arresto.
Dos son las situaciones que debemos distinguir:
a. Si tales manifestaciones espontneas son realizadas con carcter previo a la

informacin de los derechos, especialmente del derecho a guardar silencio, estando
ya el sospechoso materialmente arrestado, esto es, privado de libertad, no tendrn
ningn valor o eficacia probatoria, ni podrn ser utilizadas para destruir la presuncin
de inocencia.
b. Cuando dichas manifestaciones se realizan con posterioridad a la informacin de

derechos, y siempre que el agente policial se haya asegurado que el arrestado
comprende el alcance de los mismos, podrn ser tenidas en cuenta para formar el
juicio fctico. No obstante su valor probatorio, cuando no concurran otros indicios
corroborantes de contenido incriminatorio, ser ms bien escaso o prcticamente
nulo.
El agente policial deber plasmar en el informe policial las manifestaciones concretas realizadas
por el arrestado y las circunstancias en que las mismas se realizaron66.
V.5.3.7.2 Valor probatorio del silencio
Del ejercicio del derecho al silencio por aparte del arrestado o imputado no pueden derivarse
consecuencias negativas o perjudiciales. Por tanto, el silencio del arrestado nunca podr ser
utilizado como indicio de culpabilidad. Su valoracin como indicio incriminatorio supondra una
inversin de la carga de la prueba contraria a la presuncin de inocencia, al exigir al arrestado o
imputado una actuacin positiva encaminada a acreditar su inocencia. Con claridad se pronuncia
el art. 95.6 CPP cuando proclama que el silencio nunca puede perjudicar o ser utilizado en contra
del imputado.
Derecho
66 Vid. art. 277 CPPRD.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
CASO: Sobre el valor indiciario del silencio del arrestado
Objetivo formativo: Identificar la validez y la calidad de los indicios para funda-

mentar una medida de coercin personal y si el silencio puede ser utilizado con un
valor indiciario.
Descripcin del supuesto fctico planteado: en la noche del da 5 de marzo

de 2005, en un pueblo de escasos habitantes, tuvo lugar el atropello del peatn E.R.,
que falleci en el acto, dndose a la fuga el conductor del vehculo causante del mismo.
Un testigo ocular de los hechos facilit a la polica el modelo y el nmero de matrcula
del vehculo, aunque no pudo aportar ningn dato sobre la identidad del conductor, ni
siquiera si era hombre o mujer. Las investigaciones policiales permitieron identificar
al titular del vehculo siendo este la seora G.A, de 68 aos de edad, localizndose
el vehculo aparcado en la puerta del domicilio de la propietaria. En su declaracin
manifest que ella no haba conducido esa noche el vehculo, que el coche era de
uso familiar utilizado por los diferentes miembros de la familia, y que con ella vivan
dos hijos mayores de edad, un chico, de 23 aos, J. M, y una chica de 25 aos, M. M.
Que esa noche su hijo no haba dormido en casa mostrando a los agentes policiales la
habitacin de su hijo, en la que la cama pareca no haber sido utilizada.
Tras su localizacin la polica tom declaracin al hijo J. M. considerndole conductor

habitual del vehculo; ste se declar no culpable, manifestando que esa noche
no haba conducido el vehculo y se neg a aadir nada ms. La hermana se neg a
declarar en su calidad de pariente.
En el informe policial se afirmaba que todas las sospechas se dirigan contra J. M., pues
era de conocido por todos que l era el que utilizaba principalmente el vehculo en
cuestin; aadiendo que adems no se encontraba en el domicilio tras el accidente
y que no haba regresado con posterioridad, no siendo localizado hasta doce horas
despus, lo que evidenciaba que posiblemente el sospechoso se encontraba esa no-
che bajo la influencia de bebidas alcohlicas, de ah que no regresara a casa tras el
accidente.
El ministerio pblico solicita la imposicin de una medida de coercin sobre la base

de tales datos policiales, aadiendo adems que el sospechoso tuvo la oportunidad
de ofrecer una versin diferente de los hechos, aportando las pruebas de descargo
que tuviera en su poder y que se neg a ello.
Anlisis de la calidad de las sospechas y de la valoracin del silencio del imputado

como elementos fundamentadores de la medida de coercin solicitada. El caso est
basado en la STEDH caso TELFNER contra Austria, de 20 marzo 2001.
V.5.3.7.7.3 Prohibicin de tcnicas o mtodos que constrian o

alteren la voluntad
El CPP ha optado, con buen criterio, por prohibir la utilizacin de tcnicas o mtodos como
el narcoanlisis o el suero de la verdad, la hipnosis o el polgrafo, en lnea con las prohibiciones
contempladas en la mayora de los cdigos procesales penales modernos. En una breve exposicin
de Derecho Comparado encontramos una norma prohibitiva similar en el art. 188 CPP italiano
de 1988 cuando establece que no podrn ser utilizados, tampoco con el consentimiento de la

al
persona interesada, mtodos o tcnicas capaces de influir en la libertad de autodeterminacin
o de alterar la capacidad de recordar o de valorar los hechos. El Cdigo Procesal Penal de la
Repblica de El Salvador de 1996 menciona como derecho del imputado el de no ser sometido
a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad (art. 87.7). Y el art. 262 del mismo
texto procesal penal menciona como mtodos prohibidos para la declaracin del imputado
la administracin de psicofrmacos, los sueros de la verdad, el polgrafo y la hipnosis. Idntica
prohibicin encontramos en el art. 126 CPP portugus y en el pargrafo 136a StPO alemana.
No solo el art. 95.6 CPP contiene dicha prohibicin sino que de forma ms detallada el art. 107,
bajo el epgrafe Mtodos prohibidos, declara que: Tambin estn prohibidas todas las medidas que
menoscaben su libertad de decisin, su memoria o capacidad de comprensin y direccin de sus
actos; en especial, las violencias corporales o sicolgicas, la tortura, el engao, la administracin
de psicofrmacos o cualquier sustancia que disminuya su capacidad de comprensin o altere su
percepcin de la realidad, como los sueros de la verdad, detectores de mentiras y la hipnosis.
Tales mtodos deben considerarse prohibidos aun cuando el arrestado consienta su utilizacin67.
Por ello, los resultados obtenidos debern ser considerados como un supuesto de ilicitud
probatoria. A esta conclusin debe llegarse por aplicacin del art. 110 CPP al establecer que la
inobservancia de los preceptos relativos a la declaracin del imputado impiden que se la utilice
en su contra, aun cuando se haya infringido alguna regla con su consentimiento. Ningn valor
probatorio podr conceder a los datos obtenidos con la aplicacin de dichas tcnicas o mtodos,
incluso cuando el arrestado se hubiere sometido voluntariamente a las mismas.
V.5.3.7.8 Derecho a ser presentado ante el juez o ministerio pblico

sin demora y siempre dentro de los plazos que establece el Cdigo
Procesal Penal (art. 95.7 CPP)
Esta presentacin debe realizarse, tal como exige el precepto, sin demora68. El TEDH al interpretar
el trmino sin dilacin empleado en el art. 5.3 CEDH69 considera que se cumpla con dicha
exigencia cuando el detenido es conducido a presencia judicial dentro de un breve margen de
tiempo70.
V.5.3.7.9 Derecho a no ser presentado ante los medios de comunicacin

o ante la comunidad en forma que dae su reputacin o lo exponga
a peligro (art. 95.8 CPP)
El TEDH en varios pronunciamientos ha censurado las declaraciones pblicas efectuadas por

las autoridades encargadas de la investigacin penal cuando reflejan una opinin acerca de su
culpabilidad antes de que la misma haya sido acreditada conforme a ley, pues, por una parte,
67 El art. 95.6 CPP de Nicaragua de 2001 expresamente declara que el imputado o acusado tiene derecho a no ser objeto de
tcnicas o mtodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
68 El art. 9.3 PIDCP declara que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un
Derecho
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales...... En idnticos trminos art. 7.5 CADH.
69 El art. 5.3 CEDH declara que toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el prrafo 1,
c) del presente artculo deber ser conducida sin dilacin a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para
ejercer poderes judiciales.........
70 STEDH caso BROGAN contra Reino Unido, de 29 noviembre 1988, apartados 55 y ss.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
incita al pblico a creer en ella y, por otra, prejuzga la apreciacin de los hechos que corresponde
realizar a los jueces competentes. Este tipo de declaraciones son contrarias al derecho a la
presuncin de inocencia71.
En la misma lnea, la SCIDH caso CANTORAL BENAVIDES contra Per, de 18 agosto 2000,
apreci la existencia de vulneracin de la presuncin de inocencia del art. 8.2 CADH, por el
hecho de que el arrestado haba sido exhibido ante los medios de comunicacin social vestido
con un infamante traje a rayas, como integrante del PCPSL y como autor de un delito de
traicin a la patria, cuando an no haba sido legalmente procesado ni condenado72.
DERECHOS DEL ARRESTADO. CUADRO COMPARATIVO
Catlogo de Derechos segn la Catlogo de Derechos segn el

LECrim Espaola CPP 2002 de la Repblica Domi-
nicana
Derecho a ser informada, de modo comprensible, y Derecho a ser informado del hecho que se le atribuye,
de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo,
de las razones motivadoras de su privacin de libertad, en la medida conocida (art. 95.1 CPP)
as como de los derechos que le asisten (art. 520.2 El ministerio pblico y los dems funcionarios
LECrim). y agentes y los jueces tienen la obligacin de
hacer saber al imputado de manera inmediata y
comprensible, sobre sus derechos (art. 95, prrafo
segundo, CPP)
Derecho a guardar silencio, no declarando si no quiere, Guardar silencio en todo momento sin que esto le
a no contestar alguna o algunas preguntas que le perjudique o sea utilizado en su contra.
formulen, o a En ningn caso puede ser sometido a malos tratos
manifestar que slo declarar ante el juez (art. o presin para que renuncie a este derecho ni ser
520.2.a) LECrim) sometido a tcnicas
o mtodos que constrian o alteren su voluntad (art.
95.6 CPP)
Derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse No autoincriminarse (art. 95.6 CPP)
culpable (art. 520.2.b) LECrim)
Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia Ser asistido desde el primer acto del procedimiento
para que asista a las diligencias policiales y judiciales por un defensor de su eleccin, y a que si no puede
de declaracin e intervenga en todo reconocimiento pagar los servicios de un defensor particular el Estado
de identidad de que sea objeto. le proporcione uno (art. 95.5 CPP)
Si el detenido no designara abogado, se proceder a la
designacin de oficio (art. 520.2.c) LECrim)
Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o Comunicarse de modo inmediato con una persona
persona que desee, el hecho de la detencin y el lugar de su eleccin y con su abogado para notificarles
de sobre su arresto y a que le proporcionen los medios
custodia en que se halle en cada momento. razonables para ejercer ese derecho (art. 95.4 CPP)
Los extranjeros tendrn derecho a que las
circunstancias anteriores se comuniquen a la oficina
consular de su pas art.
520.2.d) LECrim)
71 Vid. SSTEDH caso ALLENET DE RIBEMONT contra Francia, de 10 febrero 1995; caso BUTKEVICIUS contra Lituania, de 26
marzo 2002.
72 Vid. apartados 119-120 de dicha sentencia. Tambin SCIDH caso LORI BERENSON MEJA contra Per, de 25 noviembre 2001,
apartados 158-161.

al
Derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete, Obligacin del Estado de proporcionar un intrprete
cuando se trate de extranjero que no comprenda o al imputado cuando este muestre incomprensin o
no hable poco dominio del idioma espaol (art. 18 CPP)
el castellano (art. 520.2.e) LECrim)
Obligacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos Recibir durante el arresto un trato digno y, en
de seguridad del Estado de velar por la vida e consecuencia, a que no se le apliquen mtodos que
integridad fsica de las personas a quines detuvieren, entraen violencia innecesaria o el uso excesivo y
y respetar el honor y la dignidad de las personas (art. desproporcionado de la fuerza (art. 95.2 CPP)
5.3.a) LOFCS73)
Obligacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos Conocer la identidad de quien realiza el arresto,
de seguridad del Estado de identificarse debidamente la autoridad que lo ordena y bajo cuya guarda
como tales en el momento de efectuar una detencin permanece (art. 95.3 CPP)
(art. 5.3.a) LOFCS)
Dentro de los plazos establecidos en la ley y, en todo Ser presentado ante el juez o el ministerio pblico sin
caso, en el plazo mximo de 72 horas el detenido demora y siempre dentro de los plazos que establece
deber ser puesto en libertad o a disposicin de la este cdigo (art. 95.7 CPP)
autoridad judicial (art. 520.1, prrafo segundo, LECrim)
La detencin deber practicarse en la forma que No ser presentado ante los medios de comunicacin
menos perjudique al detenido en su persona, reputacin o ante la comunidad en forma que dae su reputacin
y atrimonio o lo exponga a peligro (art. 95.8 CPP)
(art. 520.1 LECrim)
Entrevista reservada del abogado con el detenido al Reunirse con su defensor en estricta confidencialidad
trmino de la prctica de la diligencias en que hubiere (art. 95.9 CPP)
intervenido
(art. 520.6.c) LECrim)
V.5.3.8 Control de legalidad del arresto policial
El control inmediato se concede al ministerio pblico, pues como hemos visto, la polica debe poner
a la persona arrestada, sin demora innecesaria, a la orden del ministerio pblico. A ste ltimo le
corresponde examinar las condiciones del arresto policial, esto es, controlar su legalidad (procesal
y material). El Ministerio Pblico deber poner inmediatamente en libertad al arrestado si no se
cumplen ninguno de los supuestos fcticos previstos en la ley o si el arresto se ha practicado
vulnerando el procedimiento o las garantas legales establecidas. El art. 224 CPP dispone, en su
prrafo ltimo, que en todos los casos el ministerio pblico debe examinar las condiciones en
que se realiza el arresto. Si el arresto no resulta conforme con las disposiciones de la ley, dispone
la libertad inmediata de la persona..
La ley le atribuye, tambin, al ministerio pblico la potestad disciplinaria (art. 224, in fine, CPP),
para sancionar a los funcionarios policiales que acten en contra de las disposiciones reguladoras
del arresto, siempre obviamente que su conducta no sea constitutiva de delito, ya que entonces
lo que procede es la incoacin de la oportuna investigacin penal. 73
No debemos olvidar el control jurisdiccional de toda privacin de libertad, que incluye a los
Derecho
arrestos. Los textos internacionales de derechos humanos se refieren a esta revisin judicial de la
73 Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
privacin de libertad como un autntico derecho del arrestado o privado de libertad74. El art. 15
CPP dispone que toda persona que se encuentre privada de su libertad o amenazada de ello,
de manera arbitraria o irrazonable tiene derecho a recurrir ante cualquier juez o tribunal a fin de
que ste conozca y decida sobre la legalidad de tal privacin o amenaza, en los trminos que lo
establece este cdigo.
El nuevo texto procesal penal admite dos vas jurisdiccionales de control. En primer lugar, el control
de legalidad podr ser realizado por el propio juez de la instruccin, a quien le corresponde
comprobar la calidad y suficiencia de los indicios sobre los que descansa la medida de coercin
privativa de libertad. En segundo lugar, este control puede efectuarse, tambin, por el juez de
primera instancia a travs del procedimiento especial de hbeas corpus, que analizaremos ms
adelante (arts. 381 y ss. CPP). Mediante este procedimiento se pretende poner a disposicin
inmediata de la autoridad judicial a toda persona detenida ilegalmente75. Aunque tal como aparece
configurado legalmente el alcance de dicho control se limita a la constatacin de las formalidades
legales y de competencia.
V.6 La prisin preventiva
V.6.1 Naturaleza y caracteres
La Exposicin de Motivos del CPP seala que dicha medida en cuanto que es la intervencin ms
grave que el Estado est autorizado a adoptar en ausencia de juicio, y que implica la privacin
total de libertad fsica sin un juicio definitivo, debe estar rodeada de las ms estrictas garantas y
reservas. La prisin preventiva es la modalidad ms radical de intervencin del Estado durante
el desarrollo del proceso penal, pues incide en el ncleo del derecho a la libertad personal del
sujeto.
La prisin preventiva no es una cuestin ideolgicamente indiferente76. En el sistema inquisitivo puro

dominado por la ideologa del orden la privacin de libertad durante la tramitacin del proceso
era la regla general, asignando a la prisin preventiva fines similares a la pena de prevencin
general y especial. En el contexto de un Estado democrtico de Derecho en donde la libertad es
configurada constitucionalmente como un valor superior de todo el ordenamiento jurdico77 la
prisin preventiva debe estar presidida por el principio de excepcionalidad.
Su compatibilidad con la presuncin de inocencia, en su concepcin como regla de tratamiento

del imputado, exige que dicha medida tenga un carcter excepcional78. Excepcionalidad
que es reconocida en la Resolucin (65) 11, de 9 de abril, as como en la Recomendacin R
74 Vid. arts. 9.4 PIDCP, 7.6 CADH, 5.4 CEDH.

75 STCE 62/1995, fj. 4.
76 PRIETO RODRGUEZ, J. I., De nuevo sobre la prisin provisional: las reformas de 2003, Revista de Derecho Penal, n 12, 2004,
p. 16.
77 Vid. art. 1.1 CE.
78 Excepcionalidad que el art. 222 CPPRD predica de toda medida de coercin. La SSCJ 120- 2003, de 13 de noviembre, se refiere
expresamente a este carcter excepcional de la prisin preventiva como medida cautelar (vase apartado 12).

al
(80) 11, de 27 de junio, ambas del Comit de Ministros del Consejo de Europa. En esta ltima
se establece que dada la presuncin de inocencia en tanto no se demuestre su culpabilidad,
ningn acusado deber hallarse en situacin de prisin preventiva, a no ser que las circunstancias
hagan estrictamente necesaria dicha medida. Por tanto, la prisin preventiva deber considerarse
como medida excepcional y nunca deber ser obligatoria ni utilizarse con fines punitivos.
Excepcionalidad reconocida, tambin, por la jurisprudencia del TCE lo que impone la vigencia del
principio del favor libertatis o del in dubio pro libertate79. La generalizacin del uso de la prisin
preventiva es absolutamente inaceptable, pues conculca la presuncin de inocencia y las garantas
del debido proceso. Deben evitarse los denominados efectos perversos que puede ocasionar
la medida de prisin preventiva. As, JORGE BARREIRO denuncia que las decisiones a adoptar
en el proceso en el futuro, tanto en sus aspectos procesales como en los sustantivos, van a estar
precondicionadas por la aplicacin de la medida cautelar80. El juez o tribunal no es, por mucho
que pretenda aparentarlo o intente seriamente conseguirlo, totalmente ajeno en sus resoluciones
al hecho de que el encausado se halle o no privado de libertad. Contina argumentado dicho
autor que el juez de instruccin tiende a legitimar la adopcin de la medida cautelar acentuando
la prctica de las diligencias de investigacin incriminatorias en detrimento de las diligencias
exculpatorias.Y el juez o tribual sentenciador se muestra poco sensible al peso de la pena que ya
lleva cumplida el acusado en prisin provisional. Contingencia que acaba repercutiendo, aunque
sea de forma inconsciente y encubierta, en aspectos fundamentales de su decisin, tanto en
la propia apreciacin probatoria como en la cuanta de la pena, que en no pocos casos acaba
determinndose con la mira puesta en los plazos de la prisin preventiva.
La SCIDH, caso SUREZ ROSERO contra Ecuador, de 12 noviembre 1997, declara que esta
Corte estima que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas
judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada.
De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir
la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia,
pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto est expresado en
mltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se
estara cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto
de la pena que correspondera al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha
sido establecida. Sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual est en contra de
principios generales del derecho universalmente reconocidos81.
Estamos ante una medida de naturaleza cautelar que tiende a garantizar la comparecencia
o presencia del acusado al acto del juicio oral y a posibilitar, en ltima instancia, la ejecucin de
79 SSTCE 88/1988, de 9 mayo; 156/1997, de 29 septiembre; 147/2000, de 29 mayo.

80 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional (Leyes Orgnicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal
Derecho
Constitucional (I), Jueces para la Democracia, Informacin y Debate, nm. 51, noviembre/2004, pp. 37-38.
81 En la doctrina RAMOS MENDEZ, F., El proceso penal, cit., pg. 124, nos dice que aunque la prisin provisional es compatible
con la presuncin de inocencia, no por ello es dable perder de vista aquel fundamental principio constitucional. La presuncin
de inocencia aboga por el carcter excepcional de la medida, en relacin con el nico objetivo posible de la prisin provisional:
asegurar la presencia del imputado en el proceso penal en relacin con la ejecucin. Ninguna otra finalidad es esgrimible como
justificacin de la medida. El desvo del fin esencial la convierte en represin anticipada y constitucionalmente vetada. Sobre
la compatibilidad entre la presuncin de inocencia y la prisin preventiva vid. LLOBET RODRGUEZ, J., La presuncin de
Procesal
Penal
inocencia y la prisin preventiva (segn la doctrina alemana), Revista de Derecho Procesal, n 2, 1995, pp. 547 y ss.

Derecho
Procesal
Penal
la sentencia penal82. La prisin preventiva no puede ser utilizada como va de imposicin de un
castigo o sancin inmediata ante la comisin de un hecho delictivo por muy grave que este sea83,
ni tampoco para la obtencin de otros fines incompatibles con su naturaleza cautelar, como son
la prevencin general y especial84.
La STCE 128/1995 (caso PSV-Sotos) contiene todo un ideario constitucional de la

prisin preventiva, exigiendo:
a. como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisin de un hecho

delictivo;
b. como objetivo, la consecucin de fines constitucionalmente legtimos y congruentes

con la naturaleza cautelar de dicha medida;
c. como objeto, que se la conciba, tanto en su adopcin como en su mantenimiento, como

una medida de aplicacin subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecucin de
los anteriores fines.
La prisin preventiva est mencionada en el art. 226.7 CPP como una de las medidas de coercin
personales que puede imponer el juez, previa peticin de las partes acusadoras. Est excluida
la posibilidad de su adopcin en las infracciones de accin privada (art. 226, penltimo prrafo,
CPP).
La prisin preventiva no podr combinarse con otras medidas de coercin, como excepcin a la
posibilidad de su combinacin autorizada por el art. 228 CPP.
En cuanto que afecta a un derecho fundamental, como es el derecho a la libertad personal,

imponiendo su restriccin, y no con un simple carcter provisionalsimo o interino como en
el caso del arresto, una caracterstica esencial de la prisin preventiva es su sometimiento al
principio de exclusividad jurisdiccional (cfr. art. 226 CPP)85.
La aplicacin del principio de legalidad a la prisin preventiva (nulla custodia sine lege) exige que
solo pueda acordarse cuando concurran los motivos o presupuestos que justifican su adopcin
y conforme al procedimiento previsto legalmente86.
82 Vid., entre otras, SSTCE 29/2001, de 29 enero; 60/2001, de 26 febrero. La menciona SSCJ n 1920-2003, de 13 de noviembre,
declara expresamente, en su apartado 12, que permitindose el estado restrictivo de lalibertad como medida cautelar, temporal
y dentro del plazo razonable, no como sancin anticipada capaz de lesionar el principio de inocencia; sino, como una medida
cautelar excepcionalmente admitida cuando concurran razones suficientes para acordar la prisin preventiva. Estas razones
deben fundarse, entre otros elementos, en la presuncin de fuga o ms bien en la certeza de que el individuo se sustraer a los
actos del procedimiento o al juicio.
83 La STCE 156/1997, de 29 septiembre, nos dice que el hecho de que el imputado haya de ser considerado no culpable, obliga
a no castigarle por medio de la prisin preventiva.
84 LLOBET RODRGUEZ, J., Presuncin de inocencia y prisin preventiva (segn la doctrina alemana), Revista de Derecho
Procesal, n 2, 1995, pg. 556. En la doctrina norteamericana THAMAN S. T., Detencin y prisin provisional en los Estados
Unidos, Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 4, septiembre 2004, pg. 250, denuncia que la prisin preventiva es utilizada como
medida de presin sobre el imputado para que acepte una resolucin basada en el pleabargaining.
85 La STCE 47/2000, afirma que Aunque la Constitucin no imponga expresamente la judicialidad de esta medida, es lo cierto
que la doctrina de este Tribunal la ha afirmado reiteradamente desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de derechos
fundamentales requiere una decisin judicial motivada.
86 Vid. art. 9.1 PIDCP; art. 7.2 CADH. La STCE 82/2003, de 5 mayo, dispone, en su fj. 3, que la regla nulla custodia sine lege obliga
a que la decisin judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisin provisional est prevista en uno de los supuestos legales
(uno de los casos a que se refiere el art. 17.1 CE), y se adopte mediante el procedimiento legalmente regulado (en la forma
mencionada en el mismo precepto constitucional). Tambin, STCE 121/2003, de 16 junio.

al
V.6.2 Presupuestos
Deben concurrir los presupuestos comunes a todas las medidas de coercin contemplados en el
art. 227 CPP por remisin expresa del art. 234 CPP. En este ltimo precepto se alude al criterio
de necesidad que debe presidir la adopcin de toda medida de prisin preventiva, como exigencia
dimanante del principio de proporcionalidad. El juez deber examinar no slo si concurren los
presupuestos materiales que justifican su adopcin (fumus commisi delicti y periculum in mora87),
sino tambin si existe alguna otra medida alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad
que sea eficaz, esto es, que asegure razonablemente el cumplimiento de los fines de la prisin
preventiva sin que suponga un sacrifico del derecho fundamental a la libertad (principio
de subsidiariedad). Dicha medida debe estar objetivamente justificada para obtener el
cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman, debiendo adoptarse en otro caso la
alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. Especficamente el art. 234 CPP declara
que la prisin preventiva slo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga
del imputado mediante la imposicin de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas
para su persona88.
La necesidad de la medida entraa el cumplimiento de dos exigencias constitucionales: por un

lado, su excepcionalidad, esto es, en un sociedad democrtica la prisin preventiva no puede
convertirse en regla general; y de otro, es indispensable tambin para la adopcin de la medida
la existencia de una imputacin grave que haga racionalmente presumir el peligro de fuga. La
aplicacin del art. 227 CPP exige que la infraccin est castigada con pena privativa de libertad;
pero ello estimamos que no debera ser suficiente. As, habra que descartar la adopcin de la
prisin preventiva en todos aquellos casos en que pudieran ser de aplicacin las normas sobre
suspensin o sustitucin de la pena89.
Su naturaleza cautelar obliga a que los presupuestos que fundamentan su adopcin tengan
tambin una naturaleza cautelar (presupuestos cautelares). Por tanto, la gravedad del hecho
delictivo atribuido al imputado no puede por s sola justificar la prisin preventiva, sino que
precisa ser combinada con otros estndares, tales como los que acrediten el arraigo (familiar,
social, laboral) del imputado90.
87 Vid. art. 227 CPPRD. En Espaa el art. 503 LECrim exige, entre otros requisitos, que aparezcan en la causa motivos bastantes
para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisin. El CPP italiano
alude en su art. 273 a la necesidad de que concurran gravi indizi di colpevolezza. En la doctrina, JORGE BARREIRO, A., La
reforma de la prisin provisional..., cit., p. 42, seala que el juicio de imputacin que ha de realizarse para acordar la prisin
provisional debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervencin del encausado en el
hecho delictivo. Pues si va a sufrir la privacin de libertad, aunque sea con fines meramente cautelares y de ndole procesal, no
cabe operar con meras posibilidades razonables de que haya ejecutado el delito.
88 El art. 502.2 LECrim proclama que se adoptar cuando sea objetivamente necesaria, y cuando no existan otras medidas
menos gravosas para el derecho a la libertad a travs de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisin
Derecho
provisional. Vid. STCE 23/2002, de 28 enero.

89 HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., El Tribunal Constitucional y la nueva regulacin legal de la prisin provisional, Repertorio
Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 5, 2004, p. 24. HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., El Tribunal Constitucional y la nueva
regulacin legal de la prisin provisional, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 5, 2004, p. 24.
90 SSTEDH caso LETELLIER contra Francia, de 26 junio 1991, apartado 43; caso TOTH contra Austria, de 12 diciembre 1991,
apartados 71-72; caso CLOOTH contra Blgica, de 12 diciembre 1991, apartados 47-48.
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Penal

Derecho
Procesal
Penal
La legalidad de la prisin preventiva no consiste simplemente en cumplir con las exigencias
formales establecidas en la ley, sino que alcanza a: a) la razonabilidad de las sospechas que motivan
la prisin, b) la legitimidad del propsito que se persigue con la medida y c) la justificacin de su
continuidad.
Sin fundada sospecha acerca del riesgo o peligro de fuga del imputado no puede justificarse
la prisin preventiva, pues su finalidad esencial es asegurar la futura presencia del acusado a la
llamada para la celebracin del juicio oral91. Es cierto que uno de los factores relevantes para
constatar la presencia de un peligro de fuga es la gravedad de los hechos delictivos objeto de
imputacin pero, como hemos dicho, este factor no es por s solo suficiente para creer que el
sujeto va a sustraerse a la accin de la justicia. La gravedad de la pena correspondiente al delito
objeto de imputacin puede legitimar ab initio la adopcin de la prisin preventiva, pero a mayor
tiempo de permanencia en prisin preventiva menor riesgo de fuga, lo que obliga al juez a revisar
de oficio la duracin de la prisin como exige el TEDH92.
La permanencia o mantenimiento de la situacin de prisin preventiva no puede legitimarse

indefinidamente por la nica circunstancia de la gravedad del hecho delictivo imputado. La STCE
128/1995, de 26 julio, afirma, en su fj. 4, que el mero transcurso del tiempo, al margen de
propiciar la aparicin de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga puesto
que si bien es cierto que la gravedad de la pena que amenaza al imputado podra constituir en
un primer momento razn suficiente para afirmar un peligro efectivo y relevante de fuga, no
contrarrestable con otras medidas de aseguramiento de menor intensidad coactiva, tambin lo es
que este argumento se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminucin de las
consecuencias punitivas que puede sufrir el preso Es ms, incluso el criterio de la necesidad de
ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y
del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopcin de la medida, que
cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto en un
primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legtimos de la prisin
provisional p. e. evitar la desaparicin de pruebas-, as como los datos de los que en ese instante
cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisin se lleve a cabo atendiendo
solamente al tipo de delito y gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica
estas circunstancias y, por ello, en la decisin del mantenimiento de la medida deben ponderarse
inexcusablemente los datos personales as como los datos del caso concreto93. En definitiva,
el transcurso del tiempo hace que el mantenimiento de la medida de prisin preventiva no
pueda basarse exclusivamente en dicha presuncin de gravedad, sino que deben valorarse las
circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del imputado, a los efectos de constatar
la existencia o no de riesgo de fuga94.
91 STCE 33/1999, de 8 marzo.

92 SSTEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 30 agosto 1990; caso LOUKANOV contra Bulgaria, de 20
marzo 1997.
93 Vid., tambin, SSTCE 156/1997, de 29 septiembre; 33/1999, de 8 marzo; 47/2000, de 17 febrero. En la misma lnea, SSTEDH caso
NEUMEISTER contra Austria, de 27 junio 1968, apartado 10; caso TOMASI contra Francia, de 27 agosto 1992, apartados 86 y
ss.; caso W contra Suiza, de 26 enero 1993; caso DEBBOUD contra Francia, de 9 noviembre 1999, apartado 39; caso KLAMECKI
contra Polonia, de 3 abril 2003, apartados 118 y ss. La STEDH caso WESOLOWSKI contra Polonia, de 22 junio 2004, afirma
en su apartado 52 que la persistencia de los motivos para sospechar que la persona en prisin ha cometido un delito es una
condicin sine qua non de la legalidad del mantenimiento en prisin, pero al cabo de cierto tiempo ya no es suficiente; en el
presente caso se estim que ni la complejidad del asunto, ni las necesidades de la investigacin ni el hecho de que el inculpado
estuvieses acusado de un delito que constitua una seria amenaza para al sociedad justificaban una permanencia en prisin
preventiva de tres anos, dos meses y 8 das. Informe ComIDH n 2/1997, de 11 de marzo, apartados 26-31.
94 Vid. SSTCE 62/1996, de 15 abril, fj. 5; 94/2001, de 2 abril, fj. 5; 142/2002, de 17 junio, fj. 3 y 4. Entre las circunstancias a
tener en cuenta el TCE se ha referido, por ejemplo, a la salud del imputado (STCE 60/2001, de 26 febrero) y a los contactos

al
Se propone como ejercicio la lectura de las SSTCE 128/1995 y 47/2000, con la

finalidad de identificar los presupuestos y los fines que constitucionalmente legi-
timan la adopcin y el mantenimiento de la medida de prisin preventiva. Tras su
lectura por los participantes en el seminario se procedera a su debate y discusin
de forma conjunta.
Sera interesante aportar resoluciones dictadas por los tribunales nacionales

dominicanos e identificar las razones invocadas como fundamento de la impo-
sicin y mantenimiento de la situacin de prisin preventiva, a los efectos de
determinar si se ajustan o no a los fines que constitucionalmente deben legitimar
dicha medida.
No resulta admisible que los rganos jurisdiccionales establezcan una presuncin de

riesgo de fuga en el caso de delitos que sobrepasen un cierto umbral de gravedad,
imponiendo al imputado o acusado la carga de probar su inexistencia mediante la
invocacin de circunstancias excepcionales (como por ejemplo, una enfermedad grave) 95.
Ver cuadro en la siguiente pgina
internacionales (STCE 146/2001, de 18 junio). Para el TEDH no tener en cuenta estas circunstancias conlleva una violacin del
Derecho
art. 5.3 CEDH. Vid. STEDH caso KUDLA contra Polonia, de 26 octubre 2000, apartados 111 y ss.
95 El TEDH considera que ello es contrario al art. 5.3 CEDH: SSTEDH caso SHISHKOV contra Bulgaria, de 9 enero 2003, apartado
58-59. La STEDH caso NIKOLOV contra Bulgaria, de 30 enero 2003, apreci tambin una violacin del art. 5.3 CEDH pues
durante los tres meses de la detencin del demandante las autoridades se basaron exclusivamente en la gravedad de las
cusaciones que echaban sobre el acusado la carga de la prueba de que no haba riesgo potencial para evitar la accin de la
justicia, de volver a delinquir o de incurrir en rebelda.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Se propone como ejercicio la lectura de las SSTCE 128/1995 y 47/2000 con la fina-
lidad de identificar los presupuestos y los fines que constitucionalmente legitiman
la adopcin y el mantenimiento de la medida de prisin preventiva. Tras su lectura
por los participantes en el seminario, se procedera a su debate y discusin de forma
conjunta.
Sera interesante aportar resoluciones dictadas por los tribunales nacionales do-
minicanos e identificar las razones invocadas como fundamento de la imposicin y
mantenimiento de la situacin de prisin preventiva, a los efectos de determinar si se
ajustan o no a los fines que constitucionalmente deben legitimar dicha medida.
CASO PRIMERO: En la primera resolucin acordada por el juez de la instruccin

se vena a establecer lo siguiente: que en el presente caso concurren todos los
requisitos mencionados en la ley, por cuanto de las actuaciones practicadas se des-
prende la existencia de un delito de robo con violencia o intimidacin en las personas,
existiendo en la causa mritos bastantes para estimar responsable criminalmente de
dicho delito al imputado S.H.H., habindose solicitado por el ministerio pblico la
imposicin de la medida de prisin preventiva. Por todo ello procede decretar la
medida de prisin preventiva de S.H.H..
Interpuesto recurso contra dicha resolucin fue desestimado por resolucin dictada
por el mismo Juez de la instruccin, cuyo tener literal es el siguiente: las alegacio-
nes formuladas por el letrado no desvirtan las consideraciones en su da tenidas en
cuenta para acordar la prisin provisional del imputado. En efecto, de las diligencias
hasta ahora practicadas existen indicios suficientes en la causa para considerar al
imputado S.H.H. presunto autor de un delito de robo con violencia o intimidacin,
que lleva una pena suficientemente grave, lo que, unido a la indudable alarma social
que produce la comisin de este tipo de delitos, nos hacen pensar que son motivos
bastantes para mantener la situacin de prisin provisional inicialmente acordada.
Concurren en el presente caso los requisitos para poder acordar el mantenimiento
de la situacin de prisin provisional. Consta en la causa la existencia de un hecho
que presenta caracteres de delito. De las actuaciones practicadas existen indicios ra-
cionales de que los hechos que han dado origen a las mismas pueden ser constitutivos
de un delito previsto y penado en., al haber sido reconocido por L. T., vctima
de los hechos. El delito tiene sealada pena de prisin y adems se trata de delitos
que crean una enorme alarma social. Aparecen tambin en la causa motivos bastantes
para considerar al imputado responsable criminalmente de dicho delito.
Interpuesto recurso ante el rgano jurisdiccional superior fue nuevamente desesti-

mado alegando que el recurso no puede ser acogido: a) porque los argumentos del
recurso no desvirtan el auto impugnado, que de una forma detallada justifica, a re-
sulta de las pruebas practicadas en las diligencias, las razones de la prisin provisional
sin fianza acordada; b) porque teniendo en cuenta los hechos objeto de las diligencias,
sin perjuicio de su ulterior valoracin, por el momento presentan los caracteres de
un delito de robo con violencia o intimidacin de las personas, con la evidente alarma
social que el mismo supone y la pena establecida de hasta cinco aos de prisin, c)
porque de las diligencias practicadas en la causa, segn se recoge y razona en el auto
recurrido, existen indicios determinantes de la participacin en los hechos por
parte del ahora recurrente.

al
CASO SEGUNDO: A raz de las investigaciones realizadas se practic una

entrada y registro en el domicilio del imputado ocupndosele varios paquetes
que contenan hachs, con un peso total de 1.400 gramos. En un primer momento
el Juez acord la prisin preventiva en atencin a la gravedad de los hechos y a la
pena que lleva aparejada el delito de trfico de drogas objeto de imputacin, junto
a los elementos incriminatorios existentes contra el imputado, todo lo cual hace
presumir la existencia de un riesgo de fuga.
Transcurridos tres meses el defensor del imputado solicita la libertad acreditando

que el acusado tiene domicilio conocido y arraigo en su localidad de origen, en la
que lleva viviendo toda su vida, junto a su familia, compuesta por su esposa y dos
hijos menores de edad. Se alega, tambin, que el imputado carece de anteceden-
tes policiales y penales.
El juez desestima la solicitud de libertad y acuerda el mantenimiento de la situa-

cin de prisin provisional argumentando que la investigacin aun no ha finalizado
y que las diligencias practicadas hasta el momento presente no hacen ms que
confirmar su participacin en los hechos constitutivos de un delito grave, no solo
por la pena que lleva aparejada sino por la repulsa social que este tipo de hechos
delictivos produce.
Determinar en ambos casos si existi vulneracin o no del derecho a

la libertad personal del imputado
Adems, no slo deber atenderse a la pena en abstracto que corresponda al delito imputado,
sino que el rgano jurisdiccional deber valorar, tambin, todas aquellas circunstancias que
pueden determinar una atenuacin de la pena: grado de ejecucin, grado de participacin y
circunstancias genricas y especficas modificativas de la responsabilidad criminal. La Circular de
la Fiscala General del Estado nm. 2/1996, afirmaba que no puede olvidarse la doctrina del
Tribunal Constitucional que ha precisado que no puede atenderse a la pena en abstracto, sino
en concreto, es decir tomando en consideracin las posibles atenuantes o grado de perfeccin
delictiva o de participacin96. En la doctrina JORGE BARREIRO nos dice que habr de efectuarse
un juicio inferencial sobre la pena imponible con arreglo a los datos fcticos subsumibles
provisionalmente en los parmetros del marco legal concreto, interpretando siempre las dudas
con arreglo al principio pro libertate, con el fin de no vulnerar los principios de proporcionalidad
y excepcionalidad97.
La regulacin legal del nuevo texto procesal penal se completa con la previsin de determinados
supuestos de exclusin de la medida de prisin preventiva. As, el art. 234, prrafo segundo, CPP
prohbe la adopcin de dicha medida de coercin en los casos siguientes: a) cuando el imputado
sea mayor de 70 aos, cuando en caso de condena no le sea imponible una pena mayor a
Derecho
cinco aos de privacin de libertad; b) mujeres embarazadas, c) madres durante la lactancia, o
96 Vid. STCE 9/1994, de 17 enero.

97 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional..., cit., p. 41.
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d) personas afectadas por una enfermedad grave y terminal98. Estas exclusiones estn basadas
en criterios estrictamente humanitarios. En algunos casos, esta previsin deja entrever, tambin,
la falta de acondicionamiento de las crceles para garantizar unas adecuadas condiciones de
seguridad e higiene (como sera el caso de las madres lactantes). No obstante, si en alguno de
estos casos se apreciara la existencia de riesgo de fuga podran adoptarse alguna de las medias de
coercin personales menos ingerentes para el derecho a la libertad previstas en el art. 226 CPP,
como podra ser el arresto domiciliario.
V.6.3 Fines constitucionalmente legtimos
La legitimidad constitucional de la prisin preventiva exige, como presupuesto, la concurrencia

de indicios racionales de la comisin de un hecho delictivo, pero adems, como objetivo, requiere
la consecucin de fines constitucionalmente legtimos y congruentes con su naturaleza cautelar.
Entre estos fines, como hemos indicado, se incluye el evitar el riesgo de que el imputado se
sustraiga a la accin de la justicia o la neutralizacin del peligro de fuga (periculum in mora)99.
El CPP menciona, como ya hemos indicado, como presupuesto para la adopcin de la prisin
preventiva la constatacin de un riesgo de fuga u ocultacin del imputado, de claro matiz cautelar.
No obstante silencia otros fines que podran alcanzarse con dicha medida, lo que plantea el
debate acerca de su admisin en el proceso penal dominicano.
En el presente apartado debemos analizar si, adems de este fin, existen otros que pueden
fundamentar la adopcin de la medida de prisin preventiva.
V.6.3.1 Exclusin de la alarma social
Con carcter general, el art. 228 CPP prohbe la adopcin de medidas de coercin desnaturalizando
su finalidad. La aplicacin de esta norma a la prisin preventiva prohbe que pueda fundamentarse
la misma en fines que no tengan naturaleza cautelar como sera la invocacin de la alarma social
ocasionada por la comisin del delito, de matriz netamente defensista, pues supone atribuir a
la prisin preventiva funciones de prevencin general exclusivas de la pena100, o con el fin de
obtener una confesin del acusado, finalidad esta ltima de claras connotaciones inquisitivas101.
La alarma social aparece definida como la reaccin que se produce en la sociedad ante el delito,
esto es, la repulsa ciudadana ante la comisin de ciertos hechos o la irritacin social o inseguridad
ciudadana provocada por la comisin de un hecho delictivo102. Cumple de esta forma una funcin
sedativa, y apacigua el ansia vindicativa que toda accin delictiva de cierta entidad genera en el
ciudadano103. Mediante la prisin provisional no se puede perseguir un fin de anticipacin de la
98 Vid. art. 275 CPP italiano que establece parecidas exclusiones. Tambin el art. 183 CPP de Honduras.
99 Vid art. 227.2 CPPRD. El art. 503.1.3.c) LECrim, menciona como fines legtimos que puede perseguir la prisin provisional
asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la
existencia de este riesgo el propio precepto dispone que deber atenderse conjuntamente: a) a la naturaleza del hecho, b)
a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, c) a la situacin familiar, laboral y econmica de ste, y d) a la
inminencia de la celebracin del juicio oral. Tambin cuando en los dos aos anteriores se hubieren dictado contra el imputado
al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier rgano judicial.
100 STCE 47/2000, de 17 febrero.
101 STCE 156/1997, de 29 septiembre.
102 ASENCIO MELLADO, J. M, La prisin provisional, Edit Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125.
103 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional..., cit., p. 46.

al
pena104. La invocacin de la alarma social hace que la prisin preventiva se acabe convirtiendo en
una medida de seguridad oculta o encubierta105. La prisin provisional no puede ser utilizada para
satisfacer las demandas sociales de seguridad o de indignacin generadas por la comisin de un
determinado hecho delictivo.
V.6.3.2 El peligro de ocultamiento de la prueba u obstaculizacin de

la investigacin
Esta finalidad aparece mencionada en algunos textos procesales penales. Tal es el caso de la
StPO alemana, cuyo pargrafo 112.(2).3, hace referencia a la existencia de motivos racionalmente
bastantes objetivamente fundados- para temer que el inculpado en libertad intentar destruir,
alterar, hacer desaparecer, ocultar o falsear futuros medios de prueba, influir de forma ilcita
sobre coinculpados, testigos o peritos o provocar que otros realicen tales conductas, y cuando
por ello amenazase el peligro de que la investigacin de la verdad quedar dificultada (peligro de
oscurecimiento o destruccin de pruebas)106.
En la misma lnea, el art. 144.1 CPP francs admite que la prisin provisional (dtention provisoire)
pueda acordarse cuando sea el nico medio de conservar las pruebas o indicios materiales o de
impedir ya una presin sobre testigos o vctimas, ya un concierto fraudulento entre inculpado y
cmplices. Tambin mencionan esta finalidad el art. 204.b) CPP portugus, y el art. 274.1.a) CPP
italiano, que aluden tanto al peligro de ocultamiento como al de alteracin de la prueba.
Esta finalidad es admitida, tambin, por el TEDH en caso de investigaciones de delitos de

criminalidad organizada, cuando la puesta en libertad del imputado pueda generar coacciones a
testigos o alterar otros elementos probatorios107.
El TCE vena admitiendo como fundamento legtimo de la prisin provisional el evitar el riesgo de
obstruccin a la instruccin, aunque en esos momentos no estaba previsto expresamente en la
legislacin procesal penal108. En la actualidad el art. 503.3.b) LECrim menciona entre los fines que
se pueden perseguir con la prisin provisional evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las
fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado
y concreto. No proceder acordar la prisin provisional por esta causa cuando pretenda inferirse
dicho peligro nicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboracin del
imputado en el curso de la investigacin. Para valorar la existencia de este peligro se atendr a la
capacidad del imputado para acceder por s o a travs de terceros a las fuentes de prueba o para
influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. Para algunos autores
este riesgo de desaparicin o alteracin de las fuentes de prueba debe trascender de lo puramente
104 STCE 128/1995, f.j.3; 23/1999, de 28 marzo. La STCE 47/2000, f.j.5, con cita de la STCE 98/1997 declara que lo cierto es
que la genrica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena
la prevencin general- y (so pena de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de
principios y garantas jurdicas fundamentales), presupone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente
rgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantas de imparcialidad y defensa.
Derecho
105 Vid. voto particular a la STCE 98/1997, de 20 mayo.

106 GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1985, p. 307.
107 STEDH caso CONTRADA contra Italia, de 24 agosto 1998, apartados 59-61. Vid., tambin, SSTEDH caso RINGEISEN contra
Austria, de 16 julio 1971, apartados 100 y ss; caso of I.A. contra Francia, de 23 septiembre 1998, apartado 107, aunque le atribuye
un papel secundario.
108 SSTCE 128/1995, de 26 julio; 98/1997, de 20 mayo.
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potencia o presuntivo para entrar, sin margen de duda, en el terreno de la certeza incontestable,
porque de no ser as, rozara una discrecionalidad atentatoria de la proporcionalidad109.
El Informe ComIDH n 2/1997, de 11 de marzo, dispone, en su apartado 35, que el riesgo

legtimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados tambin constituye un
fundamento vlido para dictar la medida al inicio de la investigacin. Pero cuando la investigacin
prosigue y dichas personas ya han sido interrogadas suficientemente, el peligro disminuye y deja
de ser vlida la justificacin para mantener la prisin preventiva. Las autoridades judiciales deben
demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidacin de los testigos o
sospechosos por parte del procesado.
Aunque no sera suficiente con una invocacin genrica o abstracta a las necesidades de la
investigacin para justificar la prisin preventiva, sino que debera fundamentarse en un peligro
efectivo de que el proceso de investigacin fuera impedido por la liberacin del acusado110.
A pesar de su admisin en los textos legales y en la jurisprudencia, un amplio sector de la doctrina

espaola se ha pronunciado en contra de dicho motivo111.
Estimamos que la falta de mencin expresa en el nuevo texto procesal penal impide que los
tribunales dominicanos puedan fundamentar exclusivamente la medida de prisin preventiva en
esta finalidad, cuando no concurra o se aprecie adems la existencia de un riesgo de fuga. Su
invocacin como nico fundamento vulnerara le principio de legalidad procesal penal.
V.6.3.3 El peligro de reiteracin delictiva
Para un sector doctrinal la prisin preventiva puede tambin fundamentarse en el peligro de que
el imputado pueda volver a cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
Esta finalidad aparece recogida en algunos textos procesales penales. As en la StPO alemana,
pargrafo 112a, aunque limitado a determinados delitos: delitos sexuales graves, comisin reiterada
o continuada de hechos punibles que menoscaben gravemente el ordenamiento jurdico, delitos
de trfico de drogas112. Aunque como expone BARONA VILAR ello dio lugar a una interpretacin
conforme a la Constitucin por parte delTribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)
alemn entendiendo que tambin en este caso habra de acreditarse, aunque fuera menor su
incidencia, alternativamente el peligro de fuga o el riesgo de oscurecimiento u ocultacin de
pruebas113. Si estos peligros estuvieran excluidos y, no obstante, se adoptara la prisin preventiva
se quebrantara el principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional Federal lo ha admitido
109 MONTN GARCA, M., Los actuales presupuestos fcticos de la prisin provisional, La Ley, nm. 5972, 10 marzo 2004, p. 6.
110 Informe ComIDH, n 2/1997, de 11 de marzo, apartado 34.
111 GIMENO SENDRA,V., con CONDE-PUMPIDO TOURN y GARBER LLOBREGAT, Los procesos penales, Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurisprudencia, Tomo 4, Edit. Bosch, Barcelona, 2000, pg. 142. MORENO CATENA,
V., con otros, El Proceso Penal, doctrina, jurisprudencia y formularios, Vol. II, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pg. 1668, donde
afirma que nos parece que este esta finalidad de de conjurar el denominado riesgo de colusin raramente justificar por si slo
la prisin preventiva, por cuanto dicho riesgo igualmente se conjura mediante otras mltiples medidas menos agresivas para el
inculpado, como son la observacin o seguimiento policial o incluso el control de sus comunicaciones.
112 Vid. GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal, cit., p. 107. FARALDO CABANA, P., La prisin provisional en Espaa,
Alemania e Italia: un estudio de Derecho Comparado, Revista de Derecho y Proceso Penal, nm. 7, 2002, p. 29.
113 BARONA VILAR, S., Prisin provisional y medidas alternativas, Edit Bosch, Barcelona, 1988, pp. 23-24.

al
en los supuestos del pargrafo 112a (1), nmero 2, StPO, aunque ser preciso que se trate de
hechos de cierta entidad, que exista una concreta sospecha de que continuarn graves alteraciones
del ordenamiento y que se respete el principio de proporcionalidad114.
En Italia, el art. 274.1.c) CPP establece que para adoptar la medida de prisin provisional (custodia
cautelare) por peligro de reiteracin delictiva habr de tratarse de delitos que lleven aparejada
una pena de reclusin no inferior en el mximo a 4 aos o de delitos graves con uso de armas u
otros medios de violencia personal o contra el orden constitucional o bien delitos de criminalidad
organizada.
El art. 5.1.c) CEDH permite fundamentar la prisin preventiva cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infraccin115, en lnea con lo declarado en la Recomendacin n R
(80) 11, de 27 junio, del Consejo de Europa, que menciona entre las funciones legitimadoras
de la prisin preventiva el peligro de que la persona cometa un delito grave. Por su parte, la
ComIDH en su Informe n 2/1997, de 11 de marzo, admite el riesgo de comisin de nuevos
delitos como fundamento del mantenimiento de la medida de prisin preventiva, para lo que
deber tenerse en cuenta la gravedad del crimen. En el apartado 32 de dicho Informe se afirma
que para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta
la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para
tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha
sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.
A pesar de la falta de previsin normativa el TCE vena admitiendo como uno de los fines
legtimos de la prisin preventiva evitar la reiteracin delictiva, aunque ubicndolo en un
segundo plano116.
La doctrina favorable a su admisin estima en todo caso que debe tener un carcter excepcional
y debe ser interpretado restrictivamente. En todo caso la privacin de libertad debe ser
estrictamente necesaria para evitar este peligro, configurarse como la ultima ratio, y que no
existan otras medidas igualmente efectivas para alcanzar esta finalidad y menos gravosas.
En la doctrina espaola, GIMENO SENDRA defenda su consagracin en una futura reforma de la

prisin provisional como motivo que fundamentara su adopcin, aunque limitado a determinados
delitos graves (delitos contra la vida, la libertad sexual, o cometidos por la criminalidad organizada).
Aunque su falta de previsin legislativa impeda la adopcin de la prisin provisional con esta
finalidad. En la actualidad aparece mencionada en el art. 503.2 LECrim al disponer que tambin
podr acordarse la prisin provisional. Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros
hechos delictivos, otorgando cobertura normativa a la aplicacin de dicha finalidad.
114 DE HOYOS SANCHO, M., La detencin, cit., p. 174.

115 Vid. SSTEDH caso B contra Austria, de 28 marzo 1990; W contra Suiza, de 26 enero 1993; y Bouchet contra Francia, de 20
marzo 2001, aluden a los siguientes parmetros para examinar la posible concurrencia o intensidad del peligro de reiteracin
Derecho
por el imputado de actos delictivos: la continuacin prolongada de actos punibles, la gravedad de los perjuicios sufridos por las
vctimas, la nocividad del acusado, y la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repeticin de los actos
delictivos. La utilizacin de este criterio es censurada por el juez M. ZEKIA en el voto particular al caso MATZNETTER contra
Austria, de 10 noviembre 1969.
116 Vid., entre otras, SSTCE 128/1995, de 26 julio; 23/2002, de 28 enero; 22/2004, de 23 febrero: en un plano distinto aunque
ntimamente relacionado a los criterios de peligro de fuga y de obstruccin de la investigacin penal.
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Las principales crticas a este motivo se centran en que con ello se persigue la prevencin especial
con base en la peligrosidad del sujeto, haciendo depender la privacin de libertad de un hecho
delictivo incierto117. Se le atribuye, por tanto, a la prisin provisional una funcin preventiva y
no cautelar. Opera entonces, en realidad, no como una medida cautelar sino como una medida
de seguridad encubierta118. En la misma lnea crtica JORGE BARREIRO seala que el fin de
evitacin de la comisin de nuevos hechos delictivos ha de contemplarse como un criterio de
prevencin especial cimentado sobre el concepto de peligrosidad, en virtud del cual se hace un
juicio de prognosis en el que, partiendo de la conducta delictiva que se le imputa en el proceso
y de las circunstancias del inculpado, se especula acerca de cul puede ser su conducta en un
futuro inmediato119. En Italia, la doctrina viene exigiendo, en todo caso, que se trate de un peligro
concreto, denunciando que contradice abiertamente la presuncin de inocencia del imputado
que sea considerado peligroso antes del juicio, reduciendo a la acusacin pblica a funciones de
defensa social y de polica de orden pblico, transformando el mandato de captura en una suerte
de medida de prevencin contra peligrosos y sospechosos120.
Estimamos que en el proceso penal dominicano la falta de previsin expresa en el texto legal veda
la posibilidad de invocar dicho fin como fundamento nico de la medida de prisin preventiva.
Slo cabra su utilizacin como finalidad complementaria, con un valor secundario, siempre que
se constatara la existencia de un peligro o riesgo de fuga.
V.6.4 La motivacin de la decisin judicial
La motivacin predicable de cualquier medida de coercin exige, en los supuestos de prisin

preventiva que el juez plasme en la resolucin el juicio de ponderacin entre los diferentes
derechos e intereses en conflicto a fin de justificar la necesidad de la medida121. La motivacin
exige cumplir con los estndares de suficiencia y razonabilidad entendiendo por tal que
al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos
que justifican su adopcin y que esta ponderacin o, si se quiere, que esta subsuncin, no sea
arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lgico y,
muy especialmente, con los fines que justifican la institucin de la prisin provisional122. Ser
indispensable, por tanto, que la resolucin judicial indique con precisin el presupuesto de la
117 ASENCIO MELLADO, J. M, La prisin provisional, cit., pp. 38-39.

118 Una visin crtica de la reforma operada en el art. 503 LECrim puede verse en PRIETO RODRGUEZ, J. I., De nuevo sobre la
prisin provisional., cit., pgs. 58-59. Para MIR PUIG, C., Los aspectos ms polmicos de la reforma, Revista Iuris, Actualidad y
Prctica del Derecho, n 77, noviembre 2003, supone la introduccin de una medida de seguridad predelictual. Tambin sostiene
una visin crtica LANDROVE DAZ, G., La reforma de la prisin provisional, La Ley, nm. 5926, 5 enero 2004, pg. 4, afirmando
que con ello se persiguen finalidades de prevencin general que desvirtan el significado de una medida cautelar en el proceso
y se consagra una inadmisible presuncin de culpabilidad, habida cuenta que ni siquiera ha llegado a probarse que el imputado
ha delinquido una vez.
119 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional..., cit., pp. 46-47.
120 FARALDO CABANA, P., La prisin provisional..., cit., p. 31.
121 La STCE 56/1987, de 14 mayo, declara que se ha dicho reiteradamente por este Tribunal que, cuando se coarta el libre ejercicio
de los derechos reconocidos en la Constitucin, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente
explicada para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho, mxime en el supuesto de prisin
provisional. En otro caso, la conexin del art. 24 con el 120.3 Constitucin es evidente, y por ello se dijo en la sentencia
41/1982, de 2 de julio, que al ser la prisin provisional una privacin de libertad, debe adoptarse mediante resolucin judicial
motivada. Su justificacin es la posibilidad de la defensa del interesado, tanto por va judicial ordinaria como constitucional. Vid.,
tambin, SSTCE 25/2000, de 31 enero; 29/2001, de 29 enero.
122 SSTCE 128/1995, de 26 julio; 47/2000, de 17 febrero; 8/2002, de 14 enero; 23/2002, de 28 enero; 138/2002, de 3 junio;
142/2002, de 17 junio; 22/2004, de 23 febrero; 191/2004, de 2 noviembre.

al
medida y el fin constitucionalmente legtimo perseguido. Adems deber indicarse la relacin
existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta
que punto la misma es til a los fines perseguidos en el caso concreto123. La no expresin de tales
extremos en la resolucin judicial determina la insuficiencia de la motivacin.
La Resolucin (65) 11, de 9 de abril del Comit de Ministros del Consejo de Europa, establece la
necesidad de que la decisin de prisin preventiva indique, lo ms precisamente posible, el objeto
de la medida y los motivos que la justifican.
Ser necesario indicar con precisin los datos que permiten afirmar la concurrencia de un riesgo
de fuga, sin que sean admisibles simples formulaciones generales o la utilizacin de clusulas de
estilo que carezcan de todo contenido justificativo de la medida adoptada (como por ejemplo,
cuando se utilizan simples formularios estereotipados).
Mediante la motivacin se podr constatar si la medida de prisin preventiva se ajusta a los

presupuestos y finalidades previstas legalmente o se ha utilizado la misma desnaturalizando su
finalidad.
La falta de motivacin suficiente y razonable de la decisin de prisin provisional no supone solo

un problema de falta de tutela judicial efectiva, sino prioritariamente un problema de lesin del
derecho a la libertad personal, por su privacin sin la concurrencia de un presupuesto habilitante
de la misma124
V.6.5 Duracin de la prisin preventiva
La presuncin de inocencia requiere que la duracin de la prisin preventiva no exceda de un

plazo razonable tal como exige el art. 7.5 CADH125, pues de lo contrario se desnaturalizara
su carcter cautelar y se convertira en una pena anticipada. Adems como advierte la ComIDH
ante una situacin de prisin preventiva prolongada en el tiempo se genera una especie de
presin sobre el magistrado que avala las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la
sentencia condenatoria a la situacin de hecho que est sufriendo el procesado privado de su
libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique
la prolongada duracin de la prisin preventiva, aunque los elementos de conviccin no sean
contundentes126. La situacin de prisin preventiva debe prolongarse lo mnimo indispensable127.
La desaparicin de los presupuestos materiales o de los fines que fundamentaron dicha medida
123 STCE 47/2000, de 17 febrero, especialmente fj. 8, en donde censura la insuficiencia de la motivacin de las resoluciones
judiciales que acordaban el mantenimiento de la medida de prisin provisional, declarando, declarando que en ningn caso se
hace referencia a la finalidad que se persigue con la adopcin de la medida cautelar impugnada. Sin referencia del fin perseguido
es obvio que tampoco se argumenta sobre las circunstancias personales del recurrente en relacin con la prisin acordada. No
se expresa juicio de ponderacin alguno entre el derecho a la libertad personal y los fines que constitucionalmente legitimaran
su limitacin, nada se dice de los intereses que se protegen con la resolucin, ni sobre la necesidad de la misma. En fin, no se
puede apreciar si la misma es o no proporcionada, y mucho menos si es acorde con los fines que la justifican.
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124 SSTCE 128/1995, de 26 julio; 47/2000, de 17 febrero.

125 Aluden, tambin, a la razonabilidad del plazo de prisin preventiva el art. 9.3 PIDCP y art. 5.3 CEDH.
126 Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999, apartado 221.
Tambin Informe ComIDH 2/1997, de 11 de marzo, apartado 12.
127 El art. 504.1 LECrim dice que durar el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos: Y el art. 528
LECrim que slo durar lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado.
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determina su cesacin inmediata y la puesta en libertad del imputado. Como nos dice el TEDH,
la existencia de slidas sospechas de participacin en infracciones graves, aun constituyendo un
factor relevante, no justifica por s sola un periodo largo de prisin provisional128.
El derecho a la libertad personal puede lesionarse cuando el imputado, aun sin rebasar los
plazos mximos fijados en la ley, permanece en situacin de prisin preventiva ms all de un
plazo que, atendidas las circunstancias del caso, puede objetivamente estimarse que excede
de lo razonable129. El TCE seala que aun sin rebasar los lmites temporales fijados en la ley,
puede tambin lesionarse el derecho fundamental a la libertad (art. 17.4 CE) si el imputado en
situacin de prisin provisional ms all de un plazo que pueda objetivamente estimarse que
excede de lo razonable130. Razonabilidad del plazo que se fijar en funcin de las particulares
circunstancias concurrentes. La mencionada STCE 206/1991, de 30 octubre, declara, en su fj. 5,
que a los efectos de determinar si la duracin de la prisin provisional ha excedido de dicho
plazo razonable se hace obligado acudir a la doctrina de la integracin de los estndares que este
Tribunal ha elaborado en consonancia con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Conforme a la misma la valoracin de dicho plazo ha de estimarse teniendo en cuenta, de un lado,
la duracin efectiva de la prisin provisional y, de otro, el examen de la complejidad del asunto,
la actividad desplegada por el rgano judicial y el comportamiento del recurrente, de tal suerte
que la necesidad de prolongar la prisin, a los efectos de asegurar la presencia del imputado en
el juicio oral no obedezca, ni a una conducta meramente inactiva del Juez de Instruccin, ni sea
provocada por una actividad obstruccionista de la defensa, a travs del planteamiento de recursos
improcedentes o de incidentes dilatorios, dirigidos exclusivamente a obtener el agotamiento de
los plazos de la prisin provisional131. No obstante, como advierte la ComIDH hay que ponderar
que cuando un acusado rehsa a cooperar o utiliza los remedios procesales previstos en la ley
puede estar simplemente ejerciendo sus derechos132.
Por su parte, la ComIDH afirma que el plazo razonable para la prisin preventiva no puede ser
establecido en abstracto; la duracin de la prisin preventiva no puede ser considerada razonable
en s misma solamente porque as lo establece la ley. La determinacin de la razonabilidad del
plazo corresponde al juzgado que entiende de la causa. Para tal efecto, debe analizar todos
los elementos relevantes a fin de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la
prisin preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelacin del
procesado133.
128 STEDH caso VAN DER TANG, de 13 julio 1995, apartado 63.
129 Para el TEDH el argumento de que la situacin de prisin preventiva no se ha prolongado ms all del plazo mximo legalmente
previsto no es suficiente para descartar cualquier infraccin del art. 5.3 CEDH. La STEDH caso SHISHKOV contra Bulgaria, de
9 enero 2003, afirma, en su apartado 66, que El Tribunal no desconoce que la mayor parte de los casos en los que se dictan
sentencias sobre periodos largos de prisin o detencin son ms largos que el del presente caso, y que frente a tal dato, siete
meses y tres semanas debe parecer un periodo relativamente corto. Sin embargo, el artculo 5.3 del Convenio no puede
interpretarse de forma que autorice prisiones preventivas incondicionales con tal de que no sobrepasen un periodo mnimo
de tiempo. La justificacin para cualquier periodo de prisin, no importa lo pequeo que sea, debe ser demostrado por las
autoridades de forma convincente, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
130 STCE 206/1991, de 30 octubre, fj. 4.
131 Vid. STEDH caso GRISEZ contra Francia, de 26 septiembre 2002, apartados 36 y ss., en donde estim que no se haba
vulnerado el art. 5.3 CEDH en un supuesto de duracin total de la prisin preventiva de 2 aos, 3 meses y 19 das, en atencin
a la gravedad de los hechos origen del asunto y el gran nmero de diligencias de investigacin requeridas; no aprecindose
inactividad o pasividad por parte de los rganos jurisdiccionales intervinientes.
132 Informe ComIDH n 2/1997, de 11 de marzo, apartado 41.
133 Informe ComIDH 2/1997, de 11 de marzo, apartados 18-19. DEL OLMO DEL OLMO, J. A., La determinacin del plazo
razonable de duracin de la prisin provisional segn la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su

al
Uno de los objetivos del nuevo CPP fue, segn la propia exposicin de motivos, la fijacin de un
lmite temporal a la prisin preventiva. Coherente con esta finalidad el art. 16 CPP, en sede de
Principios Fundamentales, dispone que La prisin preventiva est sometida a un lmite temporal
razonable a los fines de evitar que se convierta en una pena anticipada.
El juez deber revisar de oficio el mantenimiento de los fines que constitucionalmente legitiman
la medida de prisin preventiva. La necesidad de la medida hace que la misma est sometida
a la clusula rebus sic stantibus, y que el juez deba vigilar de oficio el mantenimiento de los
presupuestos materiales de la prisin preventiva (cfr. art. 222, prrafo segundo; y art. 240, prrafo
segundo, CPP). El texto procesal penal fija, como mnimo, una revisin judicial obligatoria de la
situacin de prisin preventiva cada tres meses (art. 239 CPP)134. Revisin que, adems, puede ser
pedida por el imputado y su defensor en cualquier momento del procedimiento (art. 240 CPP).
Para garantizar que la situacin de prisin preventiva no se prolongar ms all de lo indispensable, los
procedimientos penales con preso preventivo deben tramitarse de forma preferente y urgente135.
La jurisprudencia del TEDH viene declarando, desde los primeros momentos, que el acusado en
situacin de prisin preventiva tiene derecho a que su caso sea tratado prioritariamente con una
especial celeridad136. Aunque ello no debe ser un obstculo para proporcionar a la defensa y a
la acusacin las mximas facilidades para aportar sus pruebas, ni para el descubrimiento de la
verdad137.
Con la finalidad de asegurar una tramitacin preferente y urgente el legislador dominicano ha

acortado los plazos mximos para concluir una investigacin cuando se hubiere dictado prisin
preventiva o arresto domiciliario. El plazo mximo ordinario de duracin de seis meses, previsto
para el caso en que se hubieren adoptado otro tipo de medidas de coercin, se reduce a 3
meses (art. 150, prrafo primero, CPP). Se admite, no obstante la posibilidad de prrroga judicial,
acordada por los jueces de la instruccin, por una sola vez y hasta un mximo de dos meses (art.
150, prrafo segundo, CPP).
Los plazos de duracin de la investigacin se amplan para el caso de los denominados procedimientos
para asuntos complejos138. El plazo mximo ordinario de duracin del procedimiento preparatorio
es de doce meses, que se reduce a ocho meses para el caso de adopcin de prisin preventiva
o arresto domiciliario (art. 370.3 CPP)
recepcin en Espaa, La Ley, nm. 4090, 30 julio 1996, pgs. 3 y ss., identifica hasta siete criterios utilizados por la extinta
omEDH para determinar la razonabilidad del tiempo de duracin de la prisin provisional: 1 la duracin de la detencin en s
misma, 2 la duracin de la prisin provisional en relacin a la naturaleza del delito, a la pena sealada y a la pena previsible en el
caso de una condena, y al sistema legal de abono de dicha prisin en el cumplimiento de la pena que, en su caso, se imponga, 3
los efectos personales sobre el preso preventivo de orden material, moral u otros, 4 la conducta del imputado en el proceso, 5
las dificultades en la instruccin del asunto, 6 la forma en que la instruccin ha sido conducida, 7 la actuacin de las autoridades
judiciales.
134 Esta revisin peridica de oficio es reclamada por el Consejo de Europa: vid Resolucin (65) 11, de 9 de abril, y Recomendacin
N R (80) 11, de 27 de junio.
135 Vid. Recomendacin N R (80) 11 de 27 de junio, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, apartado IV.
136 SSTEDH caso WEMHOFF contra la Repblica Federal de Alemania, de 27 junio 1968, apartado 17; caso MATZNETTER contra
Austria, de 10 noviembre 1969, apartado 12; ms recientemente STEDH caso LABITA contra Italia, de 6 abril 2000, apartados
Derecho
152-153. Vid., tambin, STCE 66/1997, de 7 abril, fj.3, que afirma el celo de la autoridad judicial en obtener la rapidez del
procedimiento todava ha de ser mucho mayor en las causas con preso.
137 STEDH caso WEMHOFF contra la Repblica Federal de Alemania, de 27 junio 1968, apartado 17; caso MATZNETTER contra
Austria, de 10 noviembre 1969, apartado 12.
138 Se entiende como tales aquellos en que exista una pluralidad de hechos o un elevado nmero de imputados o vctimas o se
trata de casos de delincuencia organizada (art. 369 CPPRD).
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El nuevo texto procesal penal fija, tambin, unos lmites temporales mximos de duracin de la
prisin preventiva. La STCE 98/1998, de 4 mayo, destaca que la imposicin constitucional de
que el legislador determine el plazo mximo de duracin de la prisin provisional encuentra su
ltimo fundamento en la seguridad jurdica de los ciudadanos, que con la previsin legal tiene la
posibilidad de conocer hasta qu momento puede durar la restriccin de su derecho fundamental
a la libertad en virtud de la medida cautelar. Las ideas de advertencia y previsibilidad del tope
temporal mximo de la prisin provisional cobran as un significado central en el cumplimiento
del mandato del segundo inciso del art. 17.4 CE139. Al mismo tiempo, este precepto pretende
evitar la lentitud de la justicia en los procesos penales, de modo que la determinacin de un
plazo legal para la prisin provisional sirva de acicate a los rganos judiciales para que aceleren la
instruccin y el enjuiciamiento de las causas penales con preso.
Se prev el cese de dicha medida cuando su duracin supere o equivalga a la cuanta mnima de
la pena imponible, considerndose incluso la aplicacin de las reglas relativas al perdn judicial o
a la libertad condicional (art. 241.2 CPP). Tambin se acordar su cese cuando exceda del plazo
de 12 meses (art. 241.3 CPP). Plazos que podrn prorrogarse por seis meses cuando el fallo haya
sido recurrido por parte del imputado o del ministerio pblico en su favor (art. 242 CPP). No
admitindose sucesivas prrrogas: vencido ese plazo, no se puede acordar una nueva ampliacin
del tiempo de la prisin preventiva (art. 242, in fine, CPP). La prrroga en ningn caso debe tener
carcter automtico sino que deber adoptarse mediante resolucin judicial motivada.
CASO: Sobre prrroga de la medida de prisin preventiva
Objetivo formativo: Analizar cules son los presupuestos necesarios para

poder acordar la prrroga de la prisin preventiva.
Descripcin de la situacin fctica planteada: En el procedimiento

penal seguido contra el acusado se dict sentencia condenndole como autor del
delito a la pena de seis aos de prisin preventiva. Durante la tramitacin de la
causa el acusado haba estado sometido a prisin preventiva, prolongndose esta
situacin durante un plazo de seis meses. En la revisin obligatoria conforme a
lo previsto en el art. 239 CPP se haba acordado el mantenimiento de la medida
por estimar que concurra peligro de fuga, una vez ponderadas las circunstancias
concurrentes.
Interpuesto recurso de apelacin por el imputado contra la sentencia condenato-

ria el rgano jurisdiccional acord la prrroga de la situacin de prisin preventiva
por un plazo de seis meses al amparo de lo previsto en el art. 242 CPP, razonando
que teniendo en cuenta la gravedad de la pena impuesta al imputado, de seis
aos de prisin, se considera conveniente y adecuado, atendiendo a su gravedad,
la prrroga de la prisin preventiva durante un plazo mximo de seis meses, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 242 del CPP.
139 Dicho precepto establece que asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional.

al
Cuando se dicte sentencia absolutoria la libertad del acusado se har efectiva directamente
desde la sala de audiencias y se otorgar aun cuando la sentencia absolutoria no sea irrevocable
o se haya presentado recurso (art. 337, ltimo prrafo, CPP). Disposicin que se reproduce en
sede de apelacin al establecer que cuando por efecto de la decisin del recurso debe cesar la
privacin de libertad del imputado, la Corte de Apelacin ordena su libertad, la cual se ejecuta
en la misma sala de audiencias, si est presente (art. 424 CPP). Previsiones dignas de elogio,
pues tratan de evitar que las simples formalidades administrativas acaben determinando una
prolongacin de la situacin de libertad injustificada140.
Se prev una ampliacin de los plazos mximos en el caso de procedimientos para asuntos
complejos. Se fija un plazo ordinario de prisin preventiva hasta los 18 meses y, para el caso de
haber recado sentencia condenatoria, hasta seis meses ms (art. 370.2 CPP).
El tiempo de privacin de libertad, incluyendo los arrestos, se tendr en cuenta para el cmputo
de la pena impuesta (art. 440 CPP).
CASO: Sobre abono del tiempo de prisin provisional.
Objetivo formativo: Identificar supuestos problemticos no previstos en el

art. 440 CPP.
Descripcin del supuesto fctico planteado: El acusado estuvo sujeto a

prisin preventiva durante un plazo de seis meses, y tras la celebracin del juicio
oral se dict sentencia absolvindole del delito objeto de imputacin por no
resultar suficientemente acreditada su participacin en el mismo.
Luego o ms tarde es acusado por un nuevo hecho delictivo cometido con poste-
rioridad a la anterior sentencia absolutoria. En este segundo juicio es condenado
como autor del delito a la pena de dos aos de prisin. En trmite de ejecucin
solicita del tribunal que le abone para el cumplimiento de la condena el tiempo de
seis meses de prisin preventiva sufrido en la anterior causa.
Determinar si es o no procedente el abono del tiempo de prisin

preventiva solicitado.
Hay que tener en cuenta que las demoras o dilaciones indebidas fruto de la sobrecarga de los
rganos jurisdiccionales o de problemas estructurales no pueden ser utilizadas como coartada
para justificar una prolongacin de la situacin de privacin de libertad. El TEDH en el caso
140 Vid. STEDH caso NIKOLOV contra Bulgaria, de 30 enero 2003, en un supuesto en que desde que se acord la puesta en
libertad del acusado, menor de edad, por el juez hasta su efectiva puesta en libertad transcurrieron 7 das; el TEDH afirma, en
dicha sentencia, prrafo 82, que las formalidades administrativas necesarias para la puesta en libertad de un detenido o preso
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no pueden justificar un retraso superior a ms de algunas horas. Vid., tambin SSTEDH caso GIULIA MANZONI contra Italia,
de 1 julio 1997, apartado 25; y LABITA contra Italia, de 6 abril 2000, apartados 171-173. En la STEDH caso VITTORIO y LUIGI
MANCINI contra Italia, de 2 agosto, analiz un supuesto en que la medida de prisin preventiva se haba sustituido por la de
arresto domiciliario, a pesar de lo cual el traslado del centro penitenciario donde estaban internados los imputados hasta su
domicilio se retras uno mes y tres das, ante la falta de funcionarios policiales que pudieran efectuar el servicio de escolta. El
TEDH estim que este retraso no estaba justificado y se haba violado el art. 5.1 CEDH.
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BEZICHERI contra Italia, de 25 octubre 1989, frente a la alegacin del gobierno italiano que fue
la sobrecarga de trabajo que padeca el juez de instruccin el motivo que le impidi conocer en
un plazo razonable del recurso contra la privacin de libertad interpuesto por el Sr. Bezicheri,
apreci violacin del art. 5.4 CEDH recordando al gobierno que la Convencin obliga a los
Estados firmantes a organizar sus jurisdicciones de forma que le permitan responder a sus
diversas exigencias.
V.6.6 Procedimiento para su adopcin
Como analizamos con carcter general la imposicin de medidas de coercin est sometida al
principio de justicia rogada. Slo podr acordarse la prisin preventiva cuando lo pida alguna
de las partes acusadoras: a solicitud del ministerio pblico o querellante (arts. 228, prrafo
primero, y 284 CPP). El ministerio pblico puede solicitar el arresto u otra medida de coercin
posterior (por ejemplo, la prisin preventiva) en el propio escrito de acusacin cuando estimara
razonablemente que el imputado podra no presentarse a la audiencia preliminar o al juicio (art.
294, ltimo prrafo, CPP).
El procedimiento ser rige por el principio de contradiccin, garantizndose la audiencia

del imputado. Para ello el juez deber convocar a las partes a una audiencia, siendo preceptiva la
asistencia tanto del ministerio pblico como del imputado y su defensor. En dicha audiencia podr
proponerse y practicarse prueba (arts. 230 y 284 CPP).
Tras la celebracin de la audiencia el juez dictar resolucin acordando o no la adopcin de

la medida de prisin preventiva. De los extremos que debe contener la resolucin debemos
destacar la necesidad de hacer constar la fecha en que vence el plazo mximo de vigencia de la
medida, en este caso, de la prisin preventiva (art. 231.4 CPP).
Por aplicacin del art. 245 CPP se garantiza siempre la recurribilidad de la resolucin judicial de
prisin preventiva. El art. 414 CPP disea un procedimiento especial para tramitar la apelacin
contra las decisiones de prisin preventiva o arresto domiciliario. La tramitacin se caracteriza
por la fijacin de unos plazos cortos que tratan de dar cumplimiento a las exigencias de brevedad
y celeridad141. Se establece que el juez enve inmediatamente las actuaciones a la Corte de
Apelacin. La audiencia para conocer del recurso ante el tribunal ad quem deber celebrarse
dentro de las 48 horas contadas a partir de la presentacin del recurso, si el juez o tribunal tiene
su sede en el distrito judicial en que tiene su asiento la Corte de Apelacin. En los dems casos el
plazo se amplia hasta las 72 horas. Finalizada la audiencia deber resolverse sobre el recurso (art.
414 CPP). En su tramitacin deber garantizarse siempre el respeto al principio de igualdad
de armas, facilitando la presencia en la vista de la persona en situacin de prisin preventiva a
efectos de poder responder a las alegaciones del ministerio pblico142.
141 La STEDH caso M. B. contra Suiza, de 30 noviembre 2000, apreci infraccin del art. 5.4 CEDH (art. 9.4 PIDCP, brevedad
posible), en cuanto a la exigencia de breve plazo, en un supuesto de duracin en la tramitacin de 34 das.
142 Vid SSTEDH caso KLAMECKI contra Polonia, de 3 abril 2003, apartados 125 y ss.; caso M. B. contra Polonia, de 27 abril
2004, apartados 62 y ss.; caso WESOLOWSKI contra Polonia, de 22 junio 2004, apartados 59 y ss. En estas sentencias se
censura la legislacin polaca pues no autorizaba ni a la persona en situacin de prisin preventiva ni a su letrado asistir a las
sesiones celebradas ante el tribunal donde se debata sobre la legalidad de la prisin preventiva acordada; sesiones en las que s
participaba el ministerio pblico que haba adoptado inicialmente la medida. El TEDH concluye declarando la existencia de una
violacin del art. 5.4 CEDH. En la misma lnea, STEDH caso LANZ contra Austria, de 31 enero 2002, apartados 36 y ss.

al
Si la Corte de Apelacin no resuelve dentro de los plazos legalmente establecidos, el imputado
podr requerir su pronto despacho y si dentro de las 24 horas no lo obtiene se entiende que se
ha concedido la libertad de pleno derecho (art. 153, prrafo primero, CPP). Se estatuye la regla
de que el silencio judicial equivale a la libertad del imputado. En este caso, la prisin preventiva o
el arresto domiciliario slo pueden ser ordenados nuevamente por el tribunal inmediatamente
superior, a peticin del ministerio pblico o del querellante, si concurren nuevas circunstancias
(art. 153, prrafo segundo, CPP).
Si como consecuencia de la decisin del recuso deba cesar la situacin de privacin de libertad
del imputado, la Corte de Apelacin ordenar su inmediata libertad, la cual se ejecutar en la
misma sala de audiencias, si est presente (art. 424 CPP).
Una regulacin especial se prev en los casos de solicitud de extradicin. Se autoriza a la Cmara
Penal de la Suprema Corte de Justicia a ordenar la aplicacin de medias de coercin en relacin
a la persona solicitada en extradicin. En casos de urgencia se prev la posibilidad de acordar
la medida de prisin preventiva, por un plazo mximo de un mes, aun cuando no se hubieren
presentado todos los documentos exigidos para la procedencia de la extradicin (art. 163
CPP).
V.6.6.1 Revisin de la medida
La regulacin legal de las medidas de coercin se inspira en el principio de revisin permanente

(arts. 222 y 238 CPP). Adems de ello en materia de prisin preventiva el legislador ha establecido
una revisin judicial obligatoria cada tres meses. En dicha revisin el juez o tribunal deber examinar
si se mantiene los presupuestos que justificaron en un primer momento la adopcin de dicha
medida (arts. 239 y 240 CPP). Mediante esta previsin normativa se pretende garantizar un control
jurisdiccional peridico de la situacin de prisin preventiva para comprobar el mantenimiento o
no de los presupuestos y fines que fundamentaron la adopcin de esta medida de coercin.
Esta revisin exige que el juez cite a las partes a una audiencia oral para ser odas, garantizndose
de esta forma el principio de contradiccin. El preso o su letrado deberan tener acceso a los
documentos del expediente que fueran esenciales para poder contradecir eficazmente la legalidad
de la privacin de libertad. En algunos casos se ha planteado la compatibilidad de la garanta de
contradiccin con la eficacia de las investigaciones penales. La STEDH caso SHISHKOV contra
Bulgaria, de 9 enero 2003, apreci una vulneracin del art. 5.4 CEDH en un supuesto en que
no se permiti al abogado el acceso a los documentos esenciales para determinar la legalidad
de la prisin, negativa que se haba basado en una simple prctica o uso forense; frente a esto el
fiscal haba tenido acceso desde el primer momento a toda la informacin, pues controlaba la
investigacin y se haba opuesto al recurso contra la decisin de prisin preventiva.
Para garantizar la contradiccin, el art. 291 CPP admite nicamente el secreto total o parcial de
las actuaciones siempre que no se haya solicitado ninguna medida de coercin143.
Derecho
143 La STEDH caso LAMY contra Blgica, de 30 marzo 1989, estim la violacin del art. 5.4 CEDH por parte del juez de instruccin
que decret la prisin preventiva del imputado bajo la declaracin de secreto instructorio durante los 30 das en los que
permaneci privado de libertad.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
La decisin debe adoptarse inmediatamente en presencia de las partes que asistan. El juez podr
ordenar la continuacin de la medida, su modificacin o sustitucin por otra, o la libertad del
imputado (art. 239 CPP).
Adems de esta revisin obligatoria, el imputado y su defensor pueden solicitar la revisin de

la prisin preventiva en cualquier momento del procedimiento144. En este caso la audiencia oral
deber celebrarse en el plazo de 48 horas contadas a partir de la presentacin de la solicitud
(art. 240 CPP).
La previsin contenida en el art. 239 CPP sobre interrupcin del cmputo del trmino no debe
interpretarse en el sentido de que en caso de peticin de revisin por el imputado y su defensor
o en caso de recurso se interrumpe el plazo mximo de tres meses que tiene el ministerio
pblico para concluir el procedimiento preliminar o preparatorio fijado en el art. 150 CPP.
V.6.6.2 Cese
El art. 241 CPP fija como causas de cese de la prisin preventiva las siguientes:
a. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren las razones que la motiv
ron o tornen conveniente su sustitucin por otra medida.
En este caso, el cese de la prisin preventiva podr acordarse en cualquier momento durante la
tramitacin del procedimiento una vez el juez constate la no permanencia de los presupuestos
que justificaron su adopcin. As, por ejemplo, en la resolucin que dicte despus de la audiencia
preliminar el juez sustituir o hacer cesar las medidas de coercin (arts. 301.6 y 303.5 CPP).
b. Cuando su duracin supere o equivalga a la cuanta mnima de la pena imponible,

considerndose incluso la aplicacin de las reglas relativas al perdn judicial o a la
libertad condicional.
c. Cuando su duracin exceda de doce meses.
Plazo que, como ya hemos visto, se amplia hasta los 18 meses en el caso del Procedimiento para
asuntos complejos (art. 370.2 CPP).
d. Cuando se agraven las condiciones carcelarias de modo que la prisin preventiva se

convierta en una forma de castigo anticipado o trato cruel, inhumano o degradante.
El archivo acordado por el ministerio pblico del procedimiento preparatorio por alguna de
las causas legalmente previstas conlleva, tambin, el fin de las medidas de coercin acordadas
contra el imputado, entre ellas, la de prisin preventiva (art. 281, in fine, CPP). Tambin cuando
el juez dicta auto de no ha lugar al juicio en el Procedimiento comn (art. 304, ltimo prrafo,
CPP). Y, evidentemente, cuando se dicte sentencia absolutoria (art. 337 CPP). En estos casos,
la interposicin de un recurso frente a la decisin judicial de libertad no deber retrasar la
144 Por ejemplo, una vez presentado el escrito de acusacin el imputado podr, conforme a lo previsto en el art. 299.5 CPPRD)
solicitar la sustitucin o el cese de una medida de coercin (en este caso, de la prisin preventiva).

al
efectividad de dicha libertad. As se establece en el propio art. 237 CPP cuando dispone que la
libertad del imputado se hace efectiva directamente desde la sala de audiencias y se otorga aun
cuando la sentencia absolutoria no sea irrevocable o se haya presentado recurso145.
V.6.7 El procedimiento de hbeas corpus
V.6.7.1 Concepto
La accin de hbeas corpus tiene naturaleza constitucional. A ella se refiere el art. 8.g) CRD al
disponer que La Ley de hbeas Corpus determinar la manera de proceder sumariamente para
el cumplimiento de las prescripciones contenidas en las letras a), b), c). d), e), f) y g) y establecer
las sanciones que proceda.
El nuevo texto procesal penal regula dentro del Libro II de la Parte Especial, dedicado a los
Procedimientos especiales, el procedimiento de hbeas corpus como instrumento de control
jurisdiccional de la legalidad de las privaciones de libertad. Como establece el propio art. 381
CPP la peticin de mandamiento de hbeas corpus tiene el fin de que el juez o tribunal decida, sin
demora146, sobre la legalidad de la medida de privacin de libertad o la amenaza de privacin.
No obstante este control de legalidad se limita a la discusin acerca de la violacin de las

formalidades legales o de competencia (control sobre la legalidad procesal). Queda
excluido el control acerca de la concurrencia o no de indicios (su calidad y suficiencia), pues, como
indica la exposicin de motivos, dicha tarea corresponder al juez de la instruccin (control sobre
la legalidad material).
V.6.7.2 Supuestos en que procede
La solicitud de mandamiento de hbeas corpus puede ser presentada por cualquier persona
privada o cohibida en su libertad sin las formalidades de ley, o que se viere inminentemente
amenazada de serlo (art. 381, prrafo primero, CPP). Se admite, por tanto, el hbeas corpus
preventivo en consonancia con lo dispuesto en la CADH147.
Queda excluida la procedencia de dicha solicitud cuando existan recursos ordinarios o pueda
solicitarse la revisin de las medidas de coercin (art. 381, prrafo segundo, CPP)148.
145 La STCE 71/1994, de 3 marzo, declar la inconstitucionalidad del art. 504 bis LECrim, por vulneracin del contenido esencial del
derecho undamental a la libertad personal reconocido en el art. 17 CE, al disponer para el caso de delitos de terrorismo que
el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la resolucin que acordare la libertad del preso deparaba la suspensin
de la excarcelacin por un periodo mximo de un mes.
146 Vid. art. 7.6 CADH. A la brevedad posible segn el art. 9.4 PIDCP. En breve plazo segn el art. 5.4 CEDH. El TEDH
interpretando esta exigencia seala que la brevedad vendr determinada por el tipo de privacin de libertad as como por las
Derecho
circuntancias del caso (STEDH caso BOUAMAR contra Blgica, de 29 febrero 1988, apartados 54 y ss.).
147 El art. 7.6 CADH dispone que En los Estados partes cuyas leyes preveen que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de
tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.
148 Hay que recordar que el nuevo texto procesal penal ha incorporado un principio de revisin permanente de las medidas de
coercin (vid. arts. 222 y 238 CPPRD).
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Se propone el siguiente ejercicio: que los participantes en el curso de formacin o

seminario identifiquen y enumeren aquellos supuestos que pueden ser objeto de
control jurisdiccional por el Procedimiento especial de hbeas corpus, as como
los supuestos de exclusin, aportando ejemplos extrados de la realidad.
V.6.7.3 Competencia
La competencia para conocer de las acciones de hbeas corpus corresponde a los jueces de
primera instancia (art, 72 CPP).
La Suprema Corte de Justicia tendr competencia en materia de Habeas Corpus nicamente

en los casos cuyo conocimiento en primera o nica instancia le compete excepcionalmente en
razn de la funcin que desempea el imputado conforme a lo previsto en el art. 67 CRD y art.
377 CPP149.
V.6.7.4 Procedimiento
El art. 382 y ss. CPP establecen una serie de reglas especiales de procedimiento, previndose
la aplicacin como normativa supletoria de las normas del procedimiento ordinario (art. 392
CPP).
La nueva regulacin legal se caracteriza por la simplificacin y agilidad de los trmites

procedimentales. Otra de sus caractersticas es la celeridad en su tramitacin fijndose un plazo
muy corto de 48 horas para la celebracin de la audiencia debiendo el juez o tribunal resolver
en el acto.
V.6.7.4.1 Solicitud
V.6.7.4.1.1 Personas que pueden presentarla
La solicitud de mandamiento de habeas corpus puede ser presentada por la propia persona
privada de libertad o amenazada de serlo, o por cualquier persona en su nombre. (art. 381,
prrafo primero, CPP)150. Si la persona tuviere designada letrado ste ltimo podra presentar la
solicitud151.
149 SSCJ 3 noviembre 2004.

150 Vid. art. 7.6, in fine, CADH que establece que Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
151 El TCE ha reconocido legitimacin activa al Letrado del detenido para instar el procedimiento de hbeas corpus a pesar de que
la ley no lo prevea expresamente, quien actuara en estos casos en representacin de la persona privada de libertad (STCE
61/2003, de 24 marzo).

al
V.6.7.4.1.2 Forma y contenido
Como manifestacin de ese carcter no formalista se prev que pueda ser presentada por
escrito firmado o por declaracin en secretara.
En la misma debern indicarse, en lo posible, los siguientes datos: 1) el nombre de la persona en

cuyo favor se solicita. 2) el lugar donde se encuentre. 3) el nombre o designacin del funcionario
o la persona que haya adoptado la medida de privar, cohibir o amenazar en su libertad fsica a
otra o el encargado del recinto en el cual se encuentre. 4) una breve exposicin de las razones
por las que se invoca, que la medida que le priva, cohbe o amenaza en su libertad es ilegal. 5) la
mencin de que no existen recursos ordinarios ni es posible la revisin de la media conforme a
las reglas de este cdigo (art. 382 CPP).
V.6.7.4.1.3 Tiempo
La peticin puede ser presentada cualquier da (art. 382, prrafo ltimo, CPP).
V.6.7.4.2 Presentacin inmediata del impetrante
Presentada la solicitud el juez, tras comprobar que concurren los presupuestos legales y no se
trata de ninguno de los supuestos de exclusin, ordenar la inmediata presentacin del impetrante
a los efectos de ser odo (art. 383 CPP). Como destaca la Exposicin de Motivos del CPP la
presentacin de la solicitud obliga a una reaccin inmediata de presentacin del impetrante como
una forma de ponerlo bajo proteccin judicial. Mediante la audiencia a la persona privada de
libertad se garantiza la contradiccin en el procedimiento, permitindole exponer sus argumentos
contra la situacin de privacin de libertad o de amenaza de serlo152.
El mandamiento de hbeas corpus debe ser cumplido y ejecutado sin que puedan invocarse
defectos formales para no dar lugar al mismo (art. 384 CPP).
Cuando el funcionario a quien se le dirige un mandamiento de hbeas corpus no presentare de

forma inmediata a la persona a cuyo favor se expide, sin alegar una causa de fuerza mayor, ser
conducido en virtud de una orden general de captura expedida por el juez o tribunal (art. 385
CPP). Con esta disposicin se pretenden evitar situaciones como las denunciadas por la ComIDH
en el Informe de Seguimiento de las Recomendaciones sobre la Situacin de los Derechos
Humanos en la Repblica Dominicana del ao 2001, en cuyo apartado 55 se puede leer que
segn organizaciones internacionales, durante el mes de septiembre de 2000, la polica realiz
una serie de redadas, donde fueron detenidas entre 150 y 200 personas, quienes fueron llevadas
a las crceles La Victoria y Najayo y permanecieron all por ms de trece das sin que se abriera
expediente alguno. Un recurso de habeas corpus fue interpuesto por miembros de la Comisin
Nacional de Derechos Humanos ante el juez de la Octava Cmara Penal del Distrito Nacional,
Derecho
152 El TEDH ha establecido, en relacin a los procedimientos judiciales a que se refiere el art. 5.4 CEDH, la necesidad de que el
interesado pueda comparecer ante un rgano judicial y tener la posibilidad de ser odo o, en su caso, mediante alguna forma
de representacin, sin lo cual no disfrutar de las garantas fundamentales de procedimiento que se aplican en la materia de
privacin de libertad (vid. SSTEDH caso WINTERWERP contra Holanda, de 24 octubre 1979, apartado 60; caso NIEDBALA
contra Polonia, de 4 julio 2000, apartados 66-67).
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
quien luego de cuatro das sin obtener respuesta sobre la legalidad de las detenciones de parte
de las autoridades responsables, orden comparecer al jefe de Polica, general Candelier, para
que explicara los motivos y circunstancias de detencin de las personas en cuestin. Segn la
informacin recibida por la Comisin, el Director del cuerpo polica se neg a asistir, lo cual fue
apoyado pblicamente por altas autoridades, quienes consideraron que dichas acciones estaban
encaminadas a restablecer la seguridad ciudadana y no violaban ningn derecho fundamental.
Esta posicin imposibilit el control efectivo de la rama judicial a los abusos de la Polica en el
ejercicio de sus funciones. La Comisin deplora la actitud de desacato de parte del jefe de la
Polica y observa con preocupacin que esta actitud propicia la impunidad de las violaciones de
derechos humanos cometidas por agentes de seguridad. La Comisin insta a las autoridades del
Gobierno a apoyar las decisiones de los jueces a fin de garantizar un Estado de derecho en la
Repblica Dominicana.
V.6.7.4.3 Audiencia y decisin
Tras or a la persona privada de libertad o amenazada de serlo, el juez podr resolver

inmediatamente sobre la accin o fijar una audiencia convocando al funcionario demandado para
que comparezca a los fines de exponer los motivos legales que justificaron su actuacin. Dicha
audiencia deber celebrarse dentro de las 48 horas siguientes (art. 383 CPP).
La audiencia no podr suspenderse por motivo alguno. En la misma el juez o tribunal escuchar
a los testigos e interesados y examinar los documentos que se presenten. El juez o tribunal, tras
apreciar los hechos alegados, deber decidir en el acto rechazando o admitiendo la solicitud. En
este ltimo caso dispondr que la persona privada o cohibida en su libertad o amenazada de
serlo sea puesta en libertad o el cese de la persecucin (art. 386 CPP).
La decisin decretando la libertad o el cese de la medida que la amenaza debe cumplirse

inmediatamente. Ningn funcionario podr negarse a cumplirla, bajo pretexto alguno (art. 387,
prrafo primero, CPP). El funcionario que se niegue a cumplir, retarde o ejecute negligentemente
la libertad decretada incurrir en responsabilidad penal como reo de encierro legal, sin perjuicio
de la accin civil por lo daos y perjuicios a que hubiere lugar. Adems se proceder a su
destitucin (art. 387 CPP). El Estado ser responsable solidario del pago de estas indemnizaciones
(art. 390 CPP). Mediante estas disposiciones se pretende poner fin a los denominados presos
desacatados153.
V.6.8 Derecho a obtener una reparacin por privacin de

libertad ilegal
Los textos internacionales reconocen a toda persona privada ilegalmente de libertad el derecho a
obtener una reparacin154. Los ordenamientos jurdicos nacionales deben establecer mecanismos
153 Esta previsin de ejecutoriedad inmediata de las rdenes judiciales de libertad con las contundentes consecuencias que conlleva
su incumplimiento trata de poner fin a determinadas actuaciones policiales que se negaban a poner en libertad a las personas
detenidas a pesar de tener pronunciamientos judiciales de libertad (vid. Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los
Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999, apartados 111 y 212-214).
154 Vid. arts. 9.5 PIDCP, y 5.5 CEDH (sobre el alcance de este ltimo precepto vid. SSTEDH caso BROGAN y otros contra Reino

al
que posibiliten la obtencin de una reparacin cuando tenga lugar una privacin de libertad
arbitraria o ilegal.
Adems de la previsin contenida en el procedimiento especial de hbeas corpus, que ya hemos

indicado (arts. 387 y 390 CPP), se prev la concesin de una indemnizacin al imputado que
haya estado sometido a prisin preventiva o arresto domiciliario durante el proceso, cuando se
declare que el hecho no existe, o no reviste carcter penal o no se compruebe la participacin
del imputado (art. 257 CPP)155.
En estos casos, el Estado estar siempre obligado al pago de la indemnizacin, sin perjuicio de su
derecho a repetir contra algn otro obligado (art. 258, prrafo primero, CPP). Cuando se trate
de medidas de coercin sufridas injustamente, el juez o tribunal podr imponer la obligacin
total o parcialmente, al denunciante o al querellante que haya falseado los hechos o litigado con
temeridad (art. 258, prrafo segundo, CPP).
Dicha reparacin debera indemnizar no slo los daos materiales sino tambin los eventuales
daos morales o inmateriales padecidos por la persona privada indebidamente de libertad156.
Uno de los parmetros a valorar para fijar el quantum indemnizatorio debera ser el tiempo de
duracin de la situacin de privacin de libertad157.
V.6.9 Medidas de coercin reales
A diferencia de las medidas personales que tienen como finalidad garantizar la presencia del
imputado en el juicio, las medidas cautelares reales o patrimoniales tratan de asegurar las eventuales
responsabilidades pecuniarias (responsabilidades civiles, multas, costas procesales) derivadas de
la comisin del hecho delictivo. Otra de sus caractersticas es que recaen sobre bienes, muebles
o inmuebles. Es esta finalidad especfica y diferente en relacin con las medidas de coercin
personales la que sirve de fundamento para defender su compatibilidad con estas ltimas, incluso
con la prisin preventiva, por las razones que antes expusimos al analizar el significado y alcance
de la previsin contenida en el art. 228, prrafo primero, in fine, CPP. Nada obsta a que durante la
tramitacin del procedimiento pueda adoptarse la medida de prisin preventiva con la finalidad
de neutralizar el riesgo de fuga y, a su vez, se adopten medidas de coercin reales con la finalidad
de asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho delictivo.
La vctima tiene derecho a ser resarcida de los daos y perjuicios sufridos como consecuencia
de la comisin del hecho delictivo. De ah que la legislacin procesal penal deba arbitrar los
mecanismos adecuados y suficientes para garantizar este derecho. La Decisin Marco del
Consejo de la Unin Europea, de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la Vctima en el
Unido, de 29 noviembre 1988; caso HOOD contra Reino Unido, de 18 febrero 1999, y caso N. C. Contra Italia, de 19 diciembre
2002).
155 La LOPJ espaola reconoce, en su art. 294.1, el derecho a obtener una indemnizacin a quienes, despus de haber sufrido
Derecho
prisin preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de
sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. A pesar del carcter restrictivo del precepto la jurisprudencia
ha ampliado los supuestos de indemnizacin a los casos en que se declara la no participacin del imputado en el hecho.
156 Vid STEDH caso WASSINK contra Holanda, de 27 septiembre 1990, apartado 38.
157 El art. 294.2 LOPJ espaola dispone que la cuanta de la indemnizacin se fijar en funcin del tiempo de privacin de libertad
y de las onsecuencias personales y familiares que se hayan producido.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Proceso Penal, reconoce en el art. 9.1 el derecho a indemnizacin en el marco del proceso penal,
estableciendo que Los Estados miembros garantizarn a la vctima penal el derecho a obtener
en un plazo razonable y en el marco del proceso penal una resolucin relativa a la indemnizacin
por parte del autor de la infraccin, salvo cuando la legislacin nacional disponga que, para
determinados casos la indemnizacin se efecte por otra va. Por su parte, el art. 9.2 declara
que Los Estados miembros adoptarn las medidas pertinentes para propiciar que el autor de la
infraccin indemnice a la vctima adecuadamente.
Este derecho a la indemnizacin no aparece recogido expresamente en el art. 27 CPP como

derecho de la vctima.
Las medidas de coercin reales aparecen reguladas en los arts. 243 a 245 CPP. Se establece una
remisin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y la legislacin especial como normativa
supletoria, en cuanto sean aplicables (art. 244 CPP).
Como destaca CULLAR CRUZ tales medidas cumplen una funcin de tutela tanto para el
Estado como para la propia vctima158. Su finalidad es garantizar la reparacin de los daos y
perjuicios provocados por el hecho punible159, el pago de las costas del procedimiento160 (art. 243,
prrafo primero, CPP), y el pago de las multas imponibles (cfr. art. 243, prrafo segundo, CPP).
Entre las medidas previstas el art. 243 CPP menciona expresamente el embargo, la
inscripcin de hipoteca judicial u otras medidas conservatorias previstas
por la ley civil.
La adopcin de tales medidas requiere de la previa solicitud de la partes161 o del ministerio

pblico (cfr. art. 243 CPP). Este ltimo podr solicitar su adopcin cuando la accin civil le haya
sido delegada, y para garantizar el pago de las multas imponibles o de las costas.
Se consagra el principio de recurribilidad de las decisiones judiciales relativas a las medidas de

coercin reales.Todas las decisiones judiciales son susceptibles de recurso de apelacin. Apelacin
que no tiene efectos suspensivos, pues tal como establece el art. 245 CPP la presentacin del
recurso no suspende la ejecucin de la resolucin.
158 CULLAR CRUZ, R., Las medidas cautelares, cit., p. 19.

159 Sobre el ejercicio y rgimen de la accin civil vid. Arts. 50 y ss. CPPRD.
160 Las costas procesales estn reguladas en los arts. 246 y ss. CPPRD.
161 Sobre las facultades del actor civil vid. arts. 118 y ss. CPPRD.

Unidad VI
La Prueba en el Proceso Penal
Autor
Hctor Quiones Vargas
Contenido
El Sistema Acusatorio Adversial en el Proceso penal y la Reforma al Cdigo Procesal Penal en la
Repblica Dominicana Definicin del Concepcin de Prueba: Material, Testimonial y Documental
Tcnicas de Adquisin de la Prueba Procedimientos Tcnicos y Cadena de Custodia
Modos de Incorporacin de la Prueba El Rol de los Operadores en el Proceso Penal
Adversarial El Juez El Fiscal El Abogado Defensor Los Testigos Supuestos de Articulacin y
Entrada Tarda Modos de Acreditacin de la Prueba Instancias de Autentucacin e Identificacin
Criterios de Objecin

VI. Introduccin
VI.1 El sistema acusatorio adversarial oral en el proceso penal

y la reforma al Cdigo Procesal Penal en la Repblica Domini-
cana
Todo sistema procesal penal debe tener un propsito definido. Los operadores del sistema
deben tener bien claro cul ser el paradigma del sistema procesal penal que se adopte para el
servicio de la sociedad. Slo as se podr saber si se cumplen los propsitos y expectativas que
en un principio se trazaron. Es decir, si no sabemos para dnde vamos, cmo sabremos si hemos
llegado.
No es su carcter oral o escrito lo que define a un sistema como acusatorio adversarial, inquisitivo
o mixto. Lo que distingue a un sistema de otro son los principios rectores que regirn todas
las etapas del proceso. La oralidad o la escritura son simplemente las formas en que puede ser
encauzado o administrado el mismo.
En los procesos acusatorios adversariales las partes litigantes presentan en los tribunales
innumerables escritos en los cuales plantean incidentes y hacen peticiones amparados en las
leyes vigentes. Los jueces, en muchas ocasiones, las resuelven por escrito. El que ello ocurra no lo
convierte en un sistema inquisitivo ni deja de ser oral en su esencia.
El cambiar de un proceso penal inquisitivo o mixto a uno acusatorio adversarial requiere

ineludiblemente un cambio de mentalidad y de actitud de parte de los operadores del sistema; as
como tambin de la poblacin en general. Es imprescindible que los operadores del sistema tomen
conciencia de su nuevo rol. Es necesario tambin que las reformas penales que se hagan tengan
como base o fundamento los principios que gobiernan el sistema de adversarios. Podramos
estar o no de acuerdo con un sistema inquisitivo o con un sistema acusatorio adversarial. Pero,
sea uno o el otro el que se adopte, con todos sus defectos y virtudes, los operadores estarn
advertidos de sus instituciones y sus reglas.
VI.2 Definicin del concepto de prueba: material, testimonial

y documental
La prueba se divide en prueba material, testimonial y documental. La material se utiliza con fines
demostrativos. La evidencia demostrativa se divide en real e ilustrativa. La evidencia real es aquella
Derecho
que se ofrece para exhibir directamente el objeto pertinente.Tal es el caso de las armas de fuego,
ropa, etc. La evidencia real puede ser, un ser humano mismo que se exhibe o presenta en corte
como parte de la evidencia. Tal es el caso del nio y el presunto padre que son mostrados al
juzgador para tratar de demostrar o negar paternidad a base de parecido fsico entre ambos.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Evidencia ilustrativa es la que se hace con fines de ayudar al juzgador a entender la evidencia. Tal
es el caso de los mapas, dibujos, croquis, etc. Las fotografas son tambin, bsicamente, evidencia
demostrativa ilustrativa.
De igual forma existe la evidencia cientfica. Los experimentos tienen como fin demostrar que
ciertos hechos ocurrieron de determinada manera, la parte que ofrece la evidencia debe persuadir
al tribunal que el experimento se realiz bajo circunstancias sustancialmente iguales o similares a
las que existan al momento de ocurrir los hechos.
La evidencia documental son todos aquellos escritos necesarios para probar determinado hecho
en controversia. Si lo que se quiere probar es el contenido de un escrito se debe requerir la
presentacin del escrito original. Si una parte escoge probar determinado hecho mediante el
contenido de un escrito debe exigirse la presentacin del original del escrito.
El contenido de un rcord pblico u otro documento que est bajo la custodia de una entidad
u oficina pblica puede ser probado mediante copia certificada del original expedida por
funcionario autorizado, o copia declarada correcta o fiel por un testigo que la haya comparado
con el original.
El contenido de escritos que en virtud de su gran volumen o tamao no pueden ser examinados
convenientemente en la sala del tribunal, podr ser presentado mediante esquemas, resmenes, o
cualquier otra evidencia similar. Los originales o duplicados deben ser puestos a la disposicin de
las otras partes para ser examinados o copiados, en tiempo y lugar razonables. El tribunal podr
ordenar que se produzcan en sala los originales o duplicados.
La evidencia testimonial por ser la de mayor importancia prctica en el juicio oral adversarial se
analizar en detalle ms adelante.
V1.3 Tcnicas de adquisicin de la prueba
Para que la prueba sirva en el proceso para demostrar lo que se pretende con ella es necesario
que se presente en condiciones similares a las que tena en el momento de su recoleccin. Es por
ello que la polica debe contar con los medios adecuados y la capacitacin necesaria para que
cuando recopile la evidencia no se altere la misma.
V1.4 Procedimientos tcnicos y cadena de custodia
Cada persona que intervenga con la evidencia recolectada debe marcar la misma con sus iniciales
y asegurarse que no sufra cambios. Debe llevar un seguimiento de los pasos que ha tenido
dicha prueba desde que se recolect hasta que es presentada en el tribunal. Por ejemplo, si la
evidencia ocupada es droga la misma debe ser custodiada y llevada al laboratorio para su anlisis
correspondiente en donde el que la recibe debe marcarla igualmente con sus iniciales. Esto se
hace con el propsito de que en la audiencia se demuestre que dicha droga no ha sido susceptible

al
de alteracin alguna antes de presentarse la misma. En el sistema adversarial, a no ser que la parte
contraria estipule la cadena de custodia como correcta, deben declarar en la audiencia todas y
cada una de las personas que intervinieron en el tracto de la evidencia. Demostrar el cuidado que
tuvieron para con ella, cmo la preservaron para evitar su adulteracin, etc.
En el sistema adversarial, a diferencia del inquisitivo, la presentacin de la evidencia, como veremos

ms adelante, siempre depende de personas que puedan acreditar su autenticidad. La prueba por
s sola no tiene ningn valor.
El propsito de la cadena de custodia es evitar error en la identificacin del objeto y demostrar
que la evidencia presentada no ha sufrido cambios sustanciales desde que fue ocupada el da de
los hechos.
V1.4.1 Instancias en que se requiere la cadena de custodia
1. Para autenticar evidencia demostrativa real con caractersticas distintivas que la hacen
fcilmente identificable, no es necesario establecer la cadena de custodia estricta como
condicin para su admisibilidad; tampoco lo es si se trata de evidencia debidamente
marcada.
2 . Para autenticar o identificar cierto tipo de evidencia demostrativa real, a saber, aquello
que no es susceptible de identificacin inmediata por sus caractersticas particulares y
que no ha sido debidamente marcada - porque no es susceptible de ser marcada o
porque no se marc - se requiere acreditar una adecuada cadena de custodia estricta.
3. Tambin se requiere acreditar la cadena de custodia estricta como condicin para su

admisibilidad cuando la condicin del objeto es lo relevante y el mismo es fcilmente
susceptible de alteracin.
V1.4.2 Interrupcin de la cadena de custodia

No toda interrupcin de la cadena de custodia causa la exclusin de prueba. La barrera de
admisibilidad queda salvada cuando, segn la apreciacin del juez, la evidencia sobre la custodia
indica que la condicin original del objeto no ha sido sustancialmente alterada o contaminada.
La mera posibilidad de una interrupcin de la secuencia, no hace la evidencia material inadmisible,

slo plantea una cuestin de peso de la prueba a ser adjudicada por el juez.
Ejemplo de esto sera, cualquier objeto que tenga un nmero de serie, como un arma de fuego o un billete.Un objeto inscrito
Derecho
con las iniciales o marcas de un polica u otra persona puede ser identificado por dicha marca, ya que la misma tiene el efecto de
convertir el objeto en uno distinguible de los dems; al igual que una obra de arte puede ser identificada por sus caractersticas
propias. En otras palabras, el proponente de la evidencia podr demostrar la autenticidad, y la pertinencia, de la misma sin que
sea absolutamentenecesario demostrar la custodia o trayectoria exacta y precisa que tuvo dicha evidencia.
As ocurre en caso de polvos, pldoras, lquidos y otra evidencia fungible.
Como por ejemplo, pelculas, grabaciones, etc..
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V1.5 Modos de incorporacin de la prueba
En el sistema adversarial, a diferencia del sistema inquisitivo, la presentacin de prueba le

corresponde a las partes y no al juez. Al fiscal le corresponde incorporar las pruebas contra
el acusado y a la defensa las que favorecen a su representado, aunque por la presuncin de
inocencia que lo protege ste no est obligado a presentar prueba de descargo. Es el fiscal el
que tiene el peso o carga de la prueba. Si no cumple con este requisito la obligacin del juez
es absolver al acusado. Las funciones de las partes en el sistema adversarial son muy distintas al
sistema inquisitivo.
V1.6 El rol de los operadores en el proceso penal ad-

versarial. El juez
Debido al cambio de sistema procesal penal que se producir en el pas es imprescindible que
los jueces cambien su manera de pensar y de actuar en el proceso. Reconozco que es una tarea
nada fcil, pues estamos hablando de cambiar una forma de pensar y una tradicin muy arraigada
por mucho tiempo.
EJEMPLO: Imaginemos un caso donde el fiscal le imputa el delito de robo de un

reloj a una persona y cuando le hace el interrogatorio directo a la vctima del ilcito
no logra que sta declare que el acusado utiliz violencia contra ella al momento de
la sustraccin. El juez actuara incorrectamente, si le preguntara a la vctima: Lo
cierto es que el seor acusado la agredi, es decir, utiliz violencia contra usted
cuando le llev el reloj. Esa pregunta sera impropia de parte del juez, pues estara
invadiendo la funcin del fiscal. El juez estara ayudando al fiscal aportando prueba
(y de manera sugestiva) de un elemento necesario para que se configure el delito de
robo: la violencia ejercida en la vctima. Esa responsabilidad bajo el nuevo sistema
acusatorio es nica y exclusivamente del fiscal. De nadie ms. Si el fiscal no lo hace,
nadie lo puede hacer por l. Quien no asimile esto no podr comprender el sistema
acusatorio. Es decir el juez es un rbitro objetivo entre dos partes adversarias.
Esa costumbre de ver y percibir al juez como si fuera un polica con el deber de acabar con la
delincuencia y el crimen, as como, la costumbre de que el juez har las gestiones para conseguir
la prueba contra un imputado, no tiene cabida en un sistema acusatorio adversarial, si se quiere
reconocer como tal. El juez, bajo el nuevo sistema, tiene que ser una figura totalmente neutral e
imparcial, al menos objetiva. No como en otros sistemas donde se le percibe como un aliado de
la acusacin fiscal. Su deber es que el proceso se lleve a cabo de acuerdo a las leyes aplicables y
se garantice siempre el debido procedimiento de ley. Cumplido esto, entonces le corresponde
evaluar la prueba admitida y determinar si el Estado (a travs del fiscal) ha logrado destruir la
presuncin de inocencia de la que goza el imputado del delito.

al
Scrates dijo en una ocasin: Cuatro cosas les pertenecen a los jueces: escuchar cortsmente,
contestar sabiamente, considerar todo sobriamente, y decidir imparcialmente.
Soy de la opinin, que si usted es un juez que entiende que debe hacer lo posible por lograr
que el acusado salga culpable del delito que se le imputa, debe solicitar empleo como fiscal y no
en el organo judicial. Pero si decide ser juez, por ms que entienda, en su carcter personal, que
el acusado es el culpable del delito, deber absolverlo si el fiscal no cumple con su obligacin
jurdica de probar los cargos como lo exige el sistema acusatorio adversarial. Claro esto debe ser
as en un sistema donde cada una de las partes cumple su funcin. Entiendo que se presentar
un perodo transitorio en lo que cada uno de los operadores se acostumbra y asimila su nuevo
rol dentro del nuevo proceso.
La actuacin de un juez en Puerto Rico ante un caso que se celebr en su tribunal por el delito
de robo explica este concepto cuando al terminar la presentacin de la prueba por ambas partes
litigantes expres:
Seor acusado, yo, Charles Figueroa lvarez, persona, no tengo la menor duda de que usted ha
sido el autor del delito de robo que se le imputa. Ahora bien, yo, Charles Figueroa lvarez, juez, tengo
la obligacin legal de absolverlo y declararlo no culpable del mismo, debido a que el fiscal no ha
presentado la prueba que requiere nuestro ordenamiento jurdico para derrotar la presuncin de
inocencia que a usted lo cobija.
Ese incidente puede resultar impactante para un operador no acostumbrado al nuevo sistema.
El juez en un sistema adversarial debe ser una persona decidida y comprometida a cumplir con
su funcin ministerial aun por encima de su creencia personal o de cualquier presin pblica en
relacin con la controversia que tiene ante su consideracin. No es fcil lograrlo, slo aquellos
seguros de s mismo y estables emocionalmente lo logran. Anmese y forme parte del selecto
grupo.
V1.7 El fiscal
En un sistema acusatorio es el fiscal el que, desde el principio, est en posicin de hacer mejor y
verdadera justicia. Ello se debe a que es el primer funcionario dentro del sistema jurdico penal
que tiene en sus manos la facultad de decidir el futuro de la persona que podra ser expuesta al
sistema procesal penal.
En un sistema acusatorio el ordenamiento jurdico le exige a este funcionario que realice, en

relacin con los hechos delictivos, una investigacin completa, responsable y profesional. Antes
de someter al ciudadano al foro judicial, con el propsito de encausarlo criminalmente, debe
asegurarse que cuenta con prueba (evidencia) veraz, competente y suficiente para as hacerlo.
Derecho
El incumplimiento de esta norma podra acarrear la destitucin del fiscal. Sera una actuacin
negligente el que un fiscal presente una acusacin ante el foro judicial rpidamente, sin corroborar,
en cuanto le sea posible, a los testigos de cargo y hacer una razonable investigacin. Esto se refiere
ms a la investigacin que debera llevar a cabo un fiscal en un sistema acusatorio adversarial, pero
ese no es el tema de esta unidad por lo que no abundaremos.
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Penal

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Procesal
Penal
El inters del fiscal debe ser que se haga cumplida justicia, no el de ganar un caso. Para ello se
requiere un alto grado de honestidad intelectual y un compromiso genuino con la verdad. Esta
verdad deber estar basada en la prueba que se tenga a disposicin.
Cuando el fiscal investiga la posible realizacin de un hecho delictivo debe hacerlo objetivamente.
Buscando siempre la verdad. Debe hacerlo como si el investigado se tratara de su hijo, su padre
o algn familiar cercano.
Sera impropio y hasta delictivo que un fiscal oculte prueba con el propsito de favorecer su
personal criterio en cuanto a los hechos que se investigan. El fiscal debe darle al acusado todas
las oportunidades para que ejerza su defensa.
EJEMPLO: Recuerdo una vez cuando ejerca el cargo de fiscal me correspondi ver
un caso donde se acusaba a una persona por poseer drogas ilcitas. En la preparacin
previa a la vista preliminar entrevist al polica que haba llevado a cabo la detencin
del imputado. Me pareci que me ocultaba parte de la verdad en cuanto a la forma
en que intervino con el ciudadano y decomis (ocup) la droga que se utilizara como
prueba contra ste. Mi impresin, dado el curso normal de cmo ocurren los even-
tos de esa naturaleza, era que haba actuado ilegalmente al momento del arresto -lo
que es razn para que no pueda ser utilizada en el proceso la evidencia producto de
la intervencin (ilegal) con el ciudadano- y que tergiversaba los hechos para justificar
su actuacin. Al cuestionarlo al respecto se mantuvo firme en su versin. Como no
posea prueba objetiva e independiente de que en realidad me estuviese mintiendo,
en cuyo caso hubiese solicitado de forma expedita el archivo de la causa, se comenz
con la audiencia.
En la vista preliminar le hice el interrogatorio directo en el cual relat la historia tal como me
la haba narrado antes. Durante el contra interrogatorio que le realiz el abogado defensor me
convenc que el polica estaba mintiendo. El abogado estaba logrando que el testigo entrara
en contradicciones importantes las cuales eran irreconciliables unas con otras. Yo me mantena
sentado en mi mesa de trabajo observando las respuestas y reacciones del polica, cada vez ms
reveladoras, ante las preguntas del abogado defensor. Mientras ms lo atacaba este mayor era
la desesperacin del testigo, quien me observaba insistentemente esperando y deseando que
yo objetara las preguntas del abogado y lo sacara del apuro en que se encontraba. Se qued
esperando mi auxilio jurdico, pues nunca objet al abogado. Con mi mirada no haca otra cosa
que decirle; -defiende ahora tu verdad, no cuentes conmigo para llevar mentiras al proceso-. Al
finalizar la vista, el juez desestim la imputacin y orden la libertad del ciudadano. Decisin con
la que estuve totalmente de acuerdo. Lo que estaba en juego era la libertad de un ciudadano.
Pero ms importante an, estaba en juego la aplicacin correcta del sistema jurdico penal.
Algunos pensaron que actu incorrectamente al desproteger al polica ante el ataque demoledor
del abogado defensor. Consider en ese momento que mi actuacin fue la correcta y an hoy
as lo entiendo. Mientras nadie me convenza de lo contrario as seguir pensando. Es deber del
fiscal el que se descubra la verdad, independientemente a cul de las partes sta favorezca; y no
el ganar un caso por el mero hecho de ganarlo.

al
El fiscal debe hacer todo lo posible por lograr que toda persona que ha violado las normas
penales responda ante la sociedad por sus acciones. Debe recopilar toda la prueba que a su
alcance est para lograrlo. Le corresponde al fiscal presentar la prueba contra el acusado en el
proceso. En el sistema adversarial ya no es el juez el que recopila la prueba de cargo. Tambin,
debe ser acucioso y perspicaz en su desempeo. Lo que no puede es intentar lograr sus objetivos
siendo deshonesto y falseando, o permitiendo que otro falsee, la realidad. Debe de actuar siempre
con manos limpias. En mi opinin, la buena reputacin es el tesoro ms preciado del abogado
litigante. Por nada ni por nadie debe poner en riesgo su buena reputacin.
V1.8 El abogado defensor
Hay dos funciones bsicas que a mi modo de ver tiene todo abogado defensor. Primero, velar
porque en el proceso penal que se sigue contra su representado se cumpla con el debido proceso
de ley y se le apliquen a ste todos aquellos derechos que le asisten. Segundo, hacer todo lo
que est a su alcance (legalmente, claro est) para lograr la absolucin y, por ende, la libertad de
aqul en relacin con el cargo o cargos que se le imputan. Para el abogado defensor la justicia del
caso consiste en que el fiscal no logre probar la imputacin a su representado. Ciertamente, el
acusado no busca los servicios de un abogado defensor para que se haga justicia (en el sentido
de se descubra la verdad, mxime si en realidad es el autor del ilcito), sino para que haga todo
lo posible por lograr su absolucin en los cargos que se le imputan, independientemente de que
sea o no el autor real de los mismos.
Para ello el abogado defensor debe cuidarse de no poner en riesgo su honra y su reputacin. Al
defender a su representado, puede usar todas las herramientas que el sistema le facilita. Toda su
astucia y todas las artimaas posibles. Sin apartarse, claro est, de lo correcto y lo legal. Por ejemplo,
nada tiene de incorrecto que un abogado, conociendo la real participacin de su representado
en los hechos que se le imputan, logre, por medio de los interrogatorios, que el juzgador le reste
crdito a la versin de los testigos del fiscal. Hacer ver los testigos contrarios como mentirosos,
aun sabiendo que dicen la verdad, es completamente vlido si se hace utilizando correctamente
las tcnicas de la litigacin oral. De hecho, hay quienes sostienen que el mayor xito de un
abogado defensor es lograr la absolucin de un acusado que realmente cometi los hechos que
se le imputan.
El abogado defensor debe preparar su estrategia y salir en busca de toda aquella prueba que
favorezca a su representado.
No es con argumentos en el aire que se ganan los casos. Es necesario que se tenga prueba para
sustentar los mismos. La prueba no llega por casualidad. Hay que salir a buscarla. El fiscal no
saldr a buscar la prueba que favorezca al acusado, aunque s debera hacerlo. Le corresponde al
abogado defensor dicha funcin. Despus de todo para eso se la ha contratado.
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V1.9 Los testigos
La funcin de los testigos en el proceso penal es slo una: responder a las preguntas que le hagan
las partes. El testigo no est en el proceso para dar su particular opinin o interpretacin de
lo hechos que se juzgan. Est slo para expresar lo que le conste de personal conocimiento en
relacin con los hechos pertinentes al caso y cuando le sea especficamente preguntado: para
nada ms.
V1.10 Supuestos de anticipacin y entrada tarda
Segn el Art. 287 del nuevo CPP, las partes pueden solicitar al juez un anticipo de prueba en
determinadas ocasiones que se enumeran en el mismo. Entre stas se especifica que se podr
anticipar prueba cuando es necesaria la declaracin de un testigo que, por algn obstculo difcil
de superar, se presuma que no podr hacerse durante el juicio o, cuando por la complejidad del
asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce.
Esto no debe ser utilizado como excusa para convertir el juicio oral en un juicio por papeles
como ha ocurrido en otros pases ante similares reformas penales. Ha ocurrido que se les toman
anticipos de prueba a testigos que se pensaba que no pudieran hacerse presentes en el juicio y
cuando llega el momento de celebrar el mismo se presentan los escritos del anticipo de prueba
y no al testigo an estando ste disponible para prestar testimonio. De esta forma se pierde el
sentido de la inmediacin y contradiccin que se requiere en los juicios orales adversariales y
el juez de juicio pierde la oportunidad de evaluar al testigo directamente, ver la forma en que
ste declara, sus gestos, es decir, su lenguaje corporal, tan importante al momento de avaluar la
credibilidad del testigo.
Si se toma un anticipo de prueba bajo este fundamento y al momento del juicio el testigo est
disponible para declarar debe requerirse que lo haga y podra utilizarse su declaracin prestada
en el anticipo de prueba para confrontarlo por las partes en caso de declare en el juicio algo
contradictorio con lo dicho por el mismo anteriormente. Pero no debe sustituirse el testigo y
llevar el juicio por papeles.
El Art. 330 regula las nuevas pruebas en el juicio (incorporacin tarda). Esto se da porque en las
reformas se presenta la prueba en la etapa de instruccin y la prueba presentada all es la que
posteriormente ser presentada en el juicio. Como norma general la prueba que no se presente
en esa etapa no podr ser presentada en el juicio. Esto presenta un problema pues hay evidencia
que no pudo ser descubierta en la etapa de instruccin y no sera justo ni prctico impedir que
la parte que descubre prueba en etapa posterior a la de instruccin no la pueda presentar por
esa razn tcnica.
El Art. 330 dice que el tribunal puede ordenar, excepcionalmente y a peticin de parte, la
recepcin de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen circunstancias nuevas que
requieran esclarecimiento.

al
Supongamos que mientras se celebra una vista pblica en donde se juzga a una persona de
homicidio culposo hay en el pblico una persona, que al or el testimonio del testigo del fiscal,
se percata que l estuvo presente en esos hechos que dan lugar a la accin penal. Nota adems,
que el testigo del fiscal est tergiversando los hechos y narrndolos de una manera muy distinta a
como realmente ocurrieron. La persona se le acerca al abogado defensor y le indica que eso que
est declarando el testigo no ocurri de esa forma y le dice que l est dispuesto a declararlo
en la vista pblica bajo juramento. Puede el abogado defensor solicitarle al juez que le permita
presentar a ese testigo para refutar lo dicho por el testigo presentado por el fiscal?
Muchos jueces ante reformas penales similares han interpretado que no pueden admitir a ese
testigo, puesto que para que procediera su admisin se hubiese tenido que, en la etapa de
instruccin, incluido su nombre en la lista de testigos que la defensa se propona utilizar en la vista
pblica. A esa altura del proceso es tarda la solicitud. Cmo puede el abogado defensor saber en
la etapa de instruccin cules testigos necesita para refutar a los testigos del fiscal, si no es hasta el
juicio que los escucha por primera vez decir todo aquello que saben en relacin con los hechos
del caso, puesto que en las etapas anteriores los testigos no declaran? Cmo es posible que ese
abogado defensor hubiese podido anunciar el nombre de ese testigo en la etapa de instruccin
si desconoca su existencia?
En un caso como el anterior se le estara privando al acusado presentar prueba en apoyo de su

defensa por un tecnicismo jurdicamente contradictorio. El propio sistema se estara privando de
la oportunidad de llegar lo ms cercano posible a la verdad real y descubrir aqul que acude a
sus salas de justicia a prestar falso testimonio bajo juramento.
En el sistema acusatorio adversarial esto es lo que se conoce como la prueba de refutacin

(rebuttal). Es aquella prueba que presenta una de las partes para refutar y contradecir la prueba
presentada por la parte adversa. Es decir, en un proceso penal, luego que declaran los testigos del
fiscal, le toca el turno a la representacin legal del acusado para presentar su prueba originalmente
planificada y toda aquella prueba disponible para refutar la prueba presentada por el fiscal. De
igual forma, una vez que la defensa ha presentado su prueba original y la de refutacin, le toca
un segundo turno al fiscal para presentar, de tenerla disponible, aquella prueba de refutacin de
la prueba presentada por la defensa. En este segundo turno el fiscal slo puede traer prueba
de refutacin. Estara impedido de presentar aquella prueba que pudo haber presentado en su
primer turno. As se contina hasta que ya no exista ms prueba de refutacin disponible para
ninguna de las partes.
V1.11 Modos de acreditacin de la prueba
V1.11.1 Requisito de acreditacin o autenticacin
El requisito de acreditacin o autenticacin como una condicin previa a la admisibilidad se

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satisface con la presentacin de evidencia suficiente para sostener una determinacin de que la
materia en cuestin es lo que el proponente sostiene.
La autenticacin de evidencia significa establecer que lo que el proponente sostiene que la evidencia es, efectivamente lo sea.
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Penal
V1.12 Instancias de autenticacin e identificacin
De conformidad con el requisito anterior y sin que se interprete como una limitacin, son
ejemplos de autenticacin o identificacin los siguientes:
V1.12.1 Autenticidad mediante evidencia de la letra
Un escrito podr autenticarse mediante evidencia de que la letra del autor es genuina. A esos
fines, un testigo no perito podr expresar su opinin sobre si un escrito es de puo y letra del
presunto autor a base de su familiaridad con la letra de ste. La autenticidad podr demostrarse
tambin mediante la comparacin o cotejo que haga el juzgador o un testigo perito del escrito
en controversia con otro escrito debidamente autenticado.
V1.12.2 Identificacin de voz
La voz de una persona podr identificarse, ya sea escuchada directamente o a travs de grabacin
o de otro medio mecnico o electrnico, por opinin formada a base de haberse escuchado
dicha voz en alguna ocasin bajo circunstancias que la vinculan con la voz de la referida persona.
V1.12.3 Escritos antiguos
Cuando se determina que un escrito tiene por lo menos 20 aos a la fecha en que se ofrece y
que generalmente es tratado y respetado como autntico por personas interesadas en conocer
su autenticidad, y que al ser descubierto se hallaba en un sitio en que, probablemente, se hallara
de ser autntico, el escrito quedar suficientemente autenticado, salvo que est en condiciones
tales que cree serias dudas sobre su autenticidad.
V1.12.4 Contenido de escritos
Un escrito podr autenticarse con evidencia de que el escrito se refiere a, o contiene, asuntos
que no es probable fueren conocidos por otra persona que no sea la que la parte que presenta
la evidencia alega es el autor del asunto.
Acreditacin o autenticacin prima facie

No se debe requerir evidencia extrnseca de autenticacin como condicin previa a la admisibilidad
de:
Si no lo fuera no se acreditara debidamente la pertinencia de la evidencia ofrecida. Por ejemplo, si el fiscal pretende presentar
como evidencia el arma alegadamente utilizada por el acusado de homicidio para dar muerte a la vctima, autenticar el arma
significa, sencillamente, establecer que la evidencia ofrecida - determinada arma y no otra - fue la que utiliz el acusado en
la comisin del crimen imputado. Igualmente autenticar la evidencia ocupada al acusado - digamos la cocana - y su examen
positivo por el qumico que la analiz, significa establecer que la sustancia analizada por el qumico es la misma que le fuera
ocupada al acusado, y por cuya posesin o distribucin se le acusa. El requisito de autenticacin puede satisfacerse mediante
el testimonio de una persona que tiene conocimiento de que lo que se propone, es lo que realmente es. As, por ejemplo,
el testigo que presenci el asalto podra servir para autenticar el arma utilizada por el asaltante si sta tiene caractersticas
notables; el testigo que escribi el documento o presenci su redaccin podra testificar para su autenticacin. Lo mismo vale
decir de una persona que estuvo presente o particip en una conversacin, para identificar las voces. Advirtase que no toda
evidencia autntica es admisible. La autenticidad, lo mismo que la pertinencia de la evidencia, es condicin necesaria pero no
suficiente para su admisibilidad. Distintas reglas de exclusin pueden ser invocadas para la exclusin de la evidencia debidamente
autenticada. Por ejemplo, un documento autntico puede contener materia privilegiada inadmisible.
En los siguientes casos el proponente satisface el requisito general de autenticidad con la presentacin de la evidencia y el
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al
V1.12.5 Documentos reconocidos
Documentos acompaados de un certificado de reconocimiento o de prueba, si el certificado

cumple con los requisitos pertinentes en ley relativos a certificaciones, particularmente con las
disposiciones del derecho notarial.
V1.12.6 Documentos pblicos bajo sello oficial
Documentos bajo sello oficial si ste aparenta ser el sello de:
V1.12.6.1 El Gobierno de la Repblica Dominicana, o un departamento, agencia pblica, minis-

terio o funcionario del Gobierno de la Repblica Dominicana.
Dichos documentos deben estar firmados por la persona que aparenta ser la que los otorga.
V1.12.6.2 Publicaciones oficiales
Libros, folletos u otras publicaciones presuntamente emitidas por autoridad pblica.
V1.12.6.3 Peridicos o revistas
Material impreso que presuntamente sean peridicos o revistas.
V1.13 Criterios de objecin
V1.13.1 Concepto y propsito
En el sistema oral se introduce proceso penal el concepto de la objecin. En el sistema acusatorio

adversarial el trmino objecin significa poner reparo a algn elemento o material de prueba que
se pretenda introducir al proceso por alguna de las partes litigantes o por el juez. Es objetable
todo aquel elemento o material de prueba contrario al ordenamiento probatorio o procesal
penal vigente. De igual forma, podrn ser objetables las actuaciones impropias de las partes y del
juez en el proceso.
oponente puede traer evidencia extrnseca de la no autenticidad, en cuyo caso el tribunal tiene que hacer la determinacin de
autenticidad. Esto es, de ordinario la carga de producir evidencia extrnseca sobre la autenticidad recae sobre el proponente;
pero por efecto de la aplicacin de una de las presunciones de autenticidad, esta carga o peso de la prueba pasa al oponente.
Se trata de documentos notariados. La fe pblica notarial es suficiente garanta para crear esta presuncin de autenticidad. Slo
se exige que el reconocimiento o certificacin de autenticidad se haga de conformidad con las leyes que gobiernan la materia.
Esto no tiene que ver con la validez del negocio jurdico contenido en el documento; slo tiene que ver con su autenticidad.
El proceso de falsificacin en esta zona es mnimo, como puede apreciarse en la zona de leyes, reglamentos, informes anuales
de agencias del gobierno. No se refiere a la verdad del contenido de estas publicaciones, sino a la autenticidad en sentido
estricto. La regla se extiende a decisiones judiciales, informes legislativos, manuales, catlogos, etc.. No se excluyen publicaciones
Derecho
extranjeras. Que se trata de una publicacin oficial puede establecerse por el contenido de la portada o de la primera pgina,
como el sello de la agencia, la procedencia de la publicacin, etc.
La regla se justifica por la escasa probabilidad de falsificacin. Es un poco absurdo pedirle al proponente que establezca la
autenticidad de lo que luce autntico, como, por ejemplo, un ejemplar del peridico Listn Diario. Debe ponerse en el
escptico la obligacin de presentar evidencia de la no autenticidad. Pinsese en el caso del demandante por libelo que se le
obligue a presentar evidencia sobre la autenticidad del peridico que contiene la informacin alegadamente libelosa.
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Las partes se podrn objetar unas a otras, pero siempre por conducto del juez (efecto triangular).
Tambin pueden objetar cualquier pregunta o actuacin del juez que no se ajuste a la normativa
probatoria o procesal penal aplicable. Por ejemplo, si un juez hace una pregunta sugestiva a un
testigo que est siendo sometido a un interrogatorio directo puede ser objetado por cualquiera
de las partes. Es el mismo juez objetado quien deber resolver la objecin. La decisin del juez
podr ser revisada en casacin o en apelacin.
Esto es as porque la objecin va dirigida al aspecto sustantivo de la prueba que se pretende

introducir al proceso y no a la parte que pretende hacerlo. Si por algn fundamento jurdico
le estuviera prohibido a alguna de las partes presentar alguna prueba o formular determinada
pregunta, tambin lo estara para el juez.
Nada impide que alguna de las partes objete las actuaciones del juez si stas resultan impropias
o contrarias al derecho aplicable. Si el juez conoce su rol dentro del proceso acusatorio y no
tiene problemas de ego o autoestima declarar ha lugar o no ha lugar la objecin sin tomar
represalias contra la parte que objet su actuacin. Actuando de esta forma, el juez se ganar el
respeto y no el temor de las partes que ante l litigan.
Por ltimo, cuando el juez, ante una objecin de la parte adversa, no le admita en el proceso
alguna prueba, solicite, muy respetuosamente, hacer lo que en el sistema acusatorio anglosajn
se conoce como un ofrecimiento de prueba. Es decir, solicite que quede constancia en las actas
del caso el contenido sustantivo de dicha prueba no admitida por el tribunal. Ello se hace con
el propsito de que en un futuro proceso de casacin o apelacin, el tribunal que revise dicha
sentencia pueda evaluar el contenido de la prueba rechazada o excluida, y as determinar con
correccin si la determinacin del juez de instancia se ajust al derecho aplicable.
V1.13.2 Requisitos de las objeciones
Las objeciones tienen tres requisitos bsicos, a saber: deben ser oportunas, especficas y con el
fundamento correcto.
V1.13.2.1 Oportuna
La objecin debe hacerse tan pronto surja la situacin que da lugar a la misma. De no hacerse as
debe considerarse tarda, y por ende, renunciada. Por otro lado, de nada servira oponerse a algo
cuando ya ha sido revelado y escuchado por el juzgador. El fundamento de la objecin, como se
ver ms adelante, puede surgir de la respuesta del testigo, ya que puede darse el caso en que no
haya fundamento para objetar la pregunta, pero s la respuesta.
En el sistema de adversarios: el derecho probatorio es rogado. Lo que quiere decir que las partes
tienen que solicitar la aplicacin de las normas probatorias reclamando as los derechos que stas
le confieren. Como norma general, el juez no puede de oficio (motu proprio), es decir, sin que
alguna de las partes se lo haya solicitado, impedir la introduccin de algn material o elemento
de prueba, o la formulacin de alguna pregunta. Lo anterior se fundamenta en los sistemas
acusatorios adversariales en que la presentacin de prueba, como norma general, es funcin de
las partes adversarias en el proceso: fiscal y abogado defensor.
Al juez le corresponde la decisin en cuanto a la admisibilidad o no-admisibilidad de la prueba.

al
Asimismo, le corresponde su valoracin. El juez tambin impone el orden en el proceso. Es decir,
es un rbitro entre dos adversarios que dirime controversias a base de las pruebas que stos
tengan a bien presentarle.
V1.13.2.2 Especfica
Al hacer la objecin, la parte debe sealar especficamente qu es lo que se objeta. No es

fundamento vlido objetar de forma genrica alegando que la prueba presentada le es perjudicial
a su caso o a su estrategia. Si por ello fuera, ninguna prueba sera admisible, ya que toda la prueba
de una de las partes, como norma general, es perjudicial para la parte contraria.
V1.13.2.3 Fundamento correcto
La objecin puede ser oportuna y especfica, pero no debe proceder si no se invoca el fundamento
correcto de acuerdo al derecho probatorio o procesal penal aplicable. Lo importante realmente
es el fundamento que se invoque para que proceda la objecin. Como norma general, en un
sistema acusatorio adversarial el fundamento para una objecin surge de las reglas de evidencia.
En el nuevo sistema dominicano surgirn del nuevo CPP.
Puede ser que la prueba que se pretenda introducir al proceso sea objetable por alguna razn
determinada por la ley, pero si la parte no expone el fundamento correcto de su objecin sta
pudiera ser declarada no procedente por el juez. Esto se debe a que hay que colocar al juzgador
en posicin de poder decidir de forma justa y correcta el sealamiento.
Es significativo sealar que una prueba puede ser inadmisible por varios fundamentos jurdicos
igualmente vlidos y meritorios. Cualquiera de ellos que sea invocado por la parte que objeta es
suficiente para que prevalezca su peticin sin necesidad de tener que sealarlos todos.
En el caso de Repblica Dominicana, por no contarse con un cuerpo de derecho probatorio

separado del procesal penal, para hacer una objecin habra que basarse en las disposiciones que
hubiere en el CPP. Por ser tan escasa en ste la reglamentacin del derecho probatorio es por
lo que ms adelante expondremos un catlogo de las objeciones ms comunes en el sistema
acusatorio adversarial anglosajn y sus fundamentos. Ello con el solo propsito que pueda servir
como gua persuasiva en los procesos penales del pas a los litigantes y a los jueces para que, de
entenderlo prudente y beneficioso para el sistema, apliquen las mismas utilizando el razonamiento
que en cada una de ellas se expone.
V1.13.3 Tipos de objecin
Existen diferentes tipos y formas de objecin. Se encuentran, entre otras, las siguientes:
V1.13.3.1 Argumentada
Derecho
Es aquella donde la parte, luego de formular la objecin, argumenta sobre sta sin que nadie le
haya solicitado explicaciones. Se utiliza por los litigantes para orientar al testigo en torno a lo que
debe responder, dejndole saber que est respondiendo de forma no conveniente o recordarle
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Penal

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algn dato que haya olvidado mencionar en su relato. Hay objeciones que al ser argumentadas
por las partes pueden influenciar al testigo, es por ello que las partes solicitan acercarse al
juez para que sean discutidas y analizadas sin que ste escuche los argumentos vertidos en la
discusin. Luego de dirimida y resuelta la controversia, el juez expresa en alta voz si declara con
lugar o deniega la objecin y se contina con el proceso.
Siempre que la discusin de la objecin se vaya a extender por largo rato, o cuando al exponer
los argumentos que fundamentan la objecin se vaya a incluir informacin que el testigo no deba
escuchar para no influenciar su testimonio, solicite del tribunal que se excuse y se retire al testigo
del saln de audiencias hasta que tenga que continuar respondiendo a las preguntas.
Lo correcto es formular la objecin y no emitir argumentacin sobre ella hasta que el juez se lo
solicite, de entender que fuera necesario.
V1.13.3.2 Contnua
Es la objecin que se utiliza cuando a pesar de haber sido sta denegada, contina sucediendo
el hecho que se objeta. Para evitar tener que seguir objetando continuamente y evitar repetidas
interrupciones, se le indica al juez que se entienda por objetada toda la lnea de interrogatorio
similar a la ya objetada, si ese fuera el caso.
El propsito de hacer esto es que conste la objecin en las actas del proceso para efectos de una
futura impugnacin de la prueba en recursos posteriores de casacin o apelacin, sin necesidad
de tener que estar objetando en la audiencia cada incidente similar.
V1.13.3.3 Estratgica
Es aquella que utilizan las partes con objeto de interrumpir y, por ende, darle descanso a su testigo,
cuando est siendo seriamente afectado por el contra interrogatorio de la parte adversa.Tambin
se utiliza para sacar de balance o hacer perder el hilo de pensamiento a la parte que est contra
interrogando a su testigo. Esta objecin se hace con conocimiento que la misma no procede
esgrimiendo un fundamento errneo o inaplicable, lo que da tiempo al testigo a descansar, tomar
un respiro y pensar cmo ha de responder las preguntas de forma conveniente.
Si la parte que est preguntando no toma medidas apropiadas al momento de ocurrir dicha
objecin, cuando se le permita continuar con su lnea de preguntas, seguramente no recuerde
dnde se qued preguntando y la parte contraria lograr su propsito.
Para evitar que esto ocurra recomendamos que la parte que est formulando las preguntas
anote en una hoja de papel la pregunta que fue objetada con el propsito que cuando reanude
el interrogatorio, en aquellos casos en que no proceda la objecin, y no importando el tiempo
que haya tomado la discusin de la misma, contine en el sitio exacto donde lo dej al momento
de ocurrir la interrupcin de la parte adversa.
La objecin estratgica no es nada tica. Sin embargo, es frecuentemente utilizada en el proceso

oral y en la mayora de las ocasiones logra su propsito.

al
V1.13.3.4 Cundo se objeta y cundo no se objeta
El primer requisito para que proceda una objecin es que la prueba que se pretenda introducir
al proceso sea claramente inadmisible al amparo de alguna disposicin probatoria o procesal
penal. Ahora bien, no siempre que se presente esta situacin quiere decir que tiene la obligacin
de objetar.
Existen razones de tipo prctico y estratgico que podran justificar hacer caso omiso de la
objecin. Dado que toda objecin da la impresin de que se quiere ocultar algo, recomendamos
que objete lo menos posible.
Si la prueba que la parte adversa pretende introducir al proceso es inadmisible, pero a usted le
conviene su admisin, es perfectamente vlido no objetarla y permitir que se admita la misma. El
hecho de que tenga derecho a objetar no quiere decir que est obligado a hacerlo. Es por ello
errneo en el sistema de adversarios, como norma general, que el juez impida la introduccin de
determinada prueba o pregunta sin que ninguna de las partes haya objetado la misma.
En el nuevo sistema procesal penal el juez no es considerado como parte en el proceso. Es un

rbitro que acta a peticin de una de stas. Claro, nada impide que en un caso de extremo
abuso del derecho por alguna de las partes litigantes el juez acte para asegurarse que el sistema
fluya como es debido. Pero esa debe ser la excepcin y no la norma.
Es importante objetar oportunamente, como ya se ha comentado, para dejar constancia de

stas en las actas del proceso para recursos posteriores de casacin o apelacin. En los procesos
acusatorios la objecin que no se formule en instancia se entiende renunciada por la parte que
tena el derecho de hacerla, y el asunto en controversia, como norma general, no puede ser
cuestionado en recursos posteriores. Es por ello que debe quedar constancia en las actas del
proceso que la prueba en controversia fue debidamente objetada en el momento oportuno,
concedindole as al juez la oportunidad de enmendar el error. Por ltimo, recuerde que lo
estrictamente correcto es que no se debe objetar cuando no existe fundamento en la ley para
hacerlo.
VI.13.3.5 Cmo se objeta
No hay una forma uniforme de formular la objecin. Recomendamos que el litigante se ponga de
pie y exprese su objecin a la prueba sin expresar el fundamento jurdico que sustenta su peticin
hasta que el juez se lo requiera.
Cuando se objeta hay que hacerlo de forma profesional. No debe ser percibido como un acto
personalista contra la parte adversa. Es muy mala prctica de litigacin el convertir la audiencia
en una ria personalista entre las partes. Se acusan mutuamente con insultos e improperios que
nada tienen que ver con lo que se discute en el caso. Peor an, es que los jueces permitan que
esto suceda en sus salas de audiencias.
Derecho
La parte que objeta debe ponerse de pie y con firmeza, pero con respeto, decir objecin. Esperar
entonces que el juez le solicite el fundamento de la misma. No slo se debe poner de pie cuando
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Derecho
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se interpone una objecin. Recomendamos tambin que las partes se pongan de pie cada vez
que se dirijan al juez y cada vez que el juez se dirija a ellas. Ello, por respeto a la figura del juez y al
respeto que siempre debe imperar en el proceso. Aunque no se le exigiera, puedo asegurar que
crear buena impresin en el juzgador si as lo hace. Sobre todo, si la parte contraria permanece
sentada ante similar situacin. Distngase siempre apartndose de lo comn, trae beneficios.
V1.13.3.6 Objeciones invocadas con mayor frecuencia en el sistema

acusatorio adversarial
El propsito de esta seccin es dar a conocer algunas de las posibilidades en las cuales las partes
pueden interponer una objecin en el proceso acusatorio adversarial.
En el nuevo CPP es escasa la reglamentacin de las objeciones. Slo est reglamentada la

objecin en relacin con las preguntas capciosas, impertinentes y sugestivas, esta ltima slo en
el interrogatorio directo. Adems, es de notar que expresamente le impone al juez evitar que los
testigos respondan dichas preguntas. De ello parece ser que emana la prctica de los jueces de
evitar este tipo de preguntas aun en ausencia de objecin de alguna de las partes. El problema es
que si se permite que los jueces interfieran con lo que debe ser funcin de las partes adversarias
deja de ser un sistema acusatorio adversarial.
En el sistema acusatorio anglosajn no existe como tal un catlogo enumerado de objeciones, ya

que el fundamento jurdico de stas surge de la reglamentacin probatoria aplicable. Es por ello
que difcilmente encontrar una seccin como sta en algn texto escrito para ese sistema. Pero
debido a que en Repblica Dominicana el sistema oral adversarial se implementar pronto y no
existe un cdigo probatorio ni la tradicin ni la prctica de interponer objeciones, expondremos
una lista de las ms invocadas por los litigantes en el sistema acusatorio anglosajn, con el propsito
que pueda servir de gua persuasiva en el proceso local y pueda servir a los litigantes para intentar
persuadir a los jueces que apliquen las mismas, utilizando el razonamiento que en cada una de
ellas se expone. Algunas de ellas, como se observar, estn ya expresamente reglamentadas en
el nuevo CPP.
V1.13.4 En relacin con las preguntas de las partes y las res-

puestas del testigo
VI.13.4.1 La pregunta solicita informacin impertinente
Como norma general toda prueba impertinente debe ser inadmisible en el proceso penal y, por
tanto, susceptible de ser objetada. La objecin basada en la impertinencia de la prueba encuentra
su fundamento jurdico en el nuevo CPP, donde dice que es pertinente todo aquello que se
refiera directa o indirectamente al objeto de la averiguacin y sea til para el descubrimiento de
la verdad. Igualmente, la prueba impertinente queda expresamente prohibida. Todas las pruebas
que se admitan en un proceso penal deben ser pertinentes a la causa que se juzga. Ahora bien,
no debemos confundir el concepto de pertinencia con el de relevancia. Determinado asunto
puede ser muy relevante, es decir, de mucha importancia, pero si carece de pertinencia a la causa
que se juzga no debe permitirse que se incorpore al proceso. Por otro lado, un asunto puede ser
poco relevante, pero s muy pertinente al proceso. Por ejemplo, el que se haya adoptado el Euro

al
como moneda nica en gran parte de Europa Occidental ciertamente constituye un hecho o
acontecimiento muy relevante, pero a su vez impertinente en un proceso donde se est juzgando
a un ciudadano por el homicidio de una persona en Santo Domingo. Por el contrario, una lata de
cerveza tirada en el suelo de una habitacin es un hecho totalmente irrelevante. Sin embargo, en
ese mismo caso de homicidio esa lata de cerveza podra ser muy pertinente al proceso puesto
que la misma pudiese tener impregnadas las huellas del autor del ilcito.
V1.13.4.2 La pregunta es sugestiva
La pregunta sugestiva es aquella pregunta que sugiere al testigo la respuesta deseada por la parte
que lo interroga. Es decir, aquella que adems de buscar una respuesta incluye la misma en la
pregunta. Este tipo de pregunta queda expresamente prohibida, en los interrogatorios directos.
Por tanto, esta objecin slo procede cuando la pregunta sugestiva se hace en el interrogatorio
directo del testigo.
La razn de ser de esta prohibicin es que en el interrogatorio directo quien est testificando es el
testigo ofrecido por la parte que lo interroga y sus respuestas deben surgir de forma espontnea
y no inducida por la parte que lo presenta. En el contra interrogatorio, por el contrario, el que
formula las preguntas es la parte adversa y su propsito, como norma general, es confrontar a
ese testigo y destruir o minar su credibilidad siendo la sugestividad el mtodo ms efectivo para
lograrlo.
Por ltimo, recomiendo que se objeten slo aquellas preguntas sugestivas en las cuales la sugestividad
est relacionada con la mdula o aspectos cruciales del caso. Si la sugestividad es sobre temas
introductorios, triviales, o asuntos que no habr duda que sern establecidos posteriormente de
cualquier manera, no se debe estar interrumpiendo el proceso continuamente aun cuando la parte
adversa est siendo sugestiva. No agote sus municiones objetando trivialidades. Resrvelas para
cuando sea realmente necesario. Si objeta por todo, cuando objete por algo verdaderamente
importante el juzgador no le prestar atencin con seriedad a su peticin.
V1.13.4.3 La pregunta es repetitiva
Si la pregunta formulada es respondida por el testigo, no debe permitirse que se siga repitiendo
la pregunta una y otra vez, pues sera la de nunca acabar. Adems, se prestara para que una parte
haga nfasis impropio en un punto en especfico. No quiere esto decir que no se pueda repetir
una pregunta. Lo que se pretende es que no se contine con el mismo asunto si el mismo ya fue
respondido apropiadamente.
La pregunta repetitiva no se refiere a que una parte no pueda hacer una pregunta que haya
sido formulada ya por la parte contraria en su turno de interrogatorio, es decir, sobre hechos ya
acreditados. Para esa parte sera la primera vez que formula la pregunta aunque ya la haya hecho
la parte adversa en su turno de preguntas. Tampoco debe objetarse una pregunta por el simple
hecho que ya se haya formulado con anterioridad por la misma parte que la hace. Esta objecin
Derecho
es para evitar que una parte contine preguntando sobre el mismo asunto una y otra vez.
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V1.13.4.4 La pregunta es compuesta
Las preguntas deben ser hechas de forma clara y precisa para que tanto el testigo como el
juzgador no se confundan. Las preguntas compuestas, es decir, dos o ms preguntas en una,
tienden a confundir y en los procesos de naturaleza penal eso es lo menos aconsejable, aunque
algunos abogados defensores son de la opinin, sin estar muy lejos de la realidad, que la mejor
tctica para lograr la absolucin de su representado es precisamente crear confusin en el
juzgador. Sin embargo, lo correcto es hacer una pregunta a la vez, pues el testigo debe tener la
oportunidad de aceptar una y negar otra. Por ejemplo, si se le pregunta al testigo si entr o no
en el restaurante y almorz, el testigo debe tener la oportunidad de negar cualquiera de los dos
elementos de la pregunta.
V1.13.4.5 La pregunta asume hechos no acreditados
En una pregunta no se pueden asumir hechos sobre los cuales el testigo no ha declarado con
anterioridad, puesto que de ser as quien estara declarando es la parte que formula la pregunta.
Cuando as se hace, el interrogador lo que busca es que el testigo d por cierto un hecho que no
ha sido acreditado por ste con anterioridad. Por ejemplo, sera objetable bajo esta premisa que
una de las partes le pregunte a un testigo: En dnde se encontraba su carro azul cuando lleg
al lugar de los hechos?, si el testigo, aunque hubiese declarado que lleg al lugar en su carro, en
ningn momento de su testimonio mencion el color del mismo.
De permitirse esto ya estara en las actas del proceso y en el recuerdo del juzgador que el carro
era azul an cuando el testigo nunca mencion ese dato y fue la parte en la formulacin de
la pregunta quien lo mencion por primera vez. Tambin sera objetable si se le preguntara al
testigo: Qu hizo inmediatamente despus de salir de la tienda?, en el caso en que ste no haya
testificado que estaba en la tienda y ello constituye un hecho en controversia.
Esta tctica se utiliza mucho por fiscales y abogados defensores que no logran probar algn
aspecto crucial en beneficio de su causa y ponen palabras en boca de los testigos con dicho
objetivo. Si no se est atento a estos detalles, y se objeta oportunamente cuando ello ocurra, la
parte que interroga lograr su propsito.
V1.13.4.6 La pregunta es especulativa
La pregunta especulativa es aquella que supone hechos no ocurridos en la realidad e incita al

testigo a presumir, imaginar, suponer, y a emitir su particular opinin sobre hechos ficticios e
irreales. Ejemplo de ello sera, que una parte, en un caso de un accidente de trnsito ocurrido
en un da lluvioso, le preguntara al testigo: Cree que si no hubiera estado lloviendo ese da, el
accidente hubiese ocurrido de la misma forma en que sucedi? Es especulativa, pues supone
hechos que no corresponden a la realidad de lo que supuestamente ocurri.
Si se permitieran las preguntas especulativas en un proceso acusatorio podra estar das y meses
hacindolas. Es decir, podra preguntar todo aquello que se le ocurriera en cuanto a qu hubiese
pasado si tal o cual cosa hubiese o no ocurrido.
Este tipo de pregunta tambin podra ser objetable por ser pregunta impertinente, pues en nada

al
ayuda a la bsqueda de la verdad el hecho supuesto en la pregunta. Esto es as, ya que si lo que
se cuestiona en la misma no es sobre lo que ocurri en realidad, es decir, sobre el objeto de la
averiguacin, no sera pertinente para el descubrimiento la verdad del hecho como lo requiere
el nuevo CPP.
V1.13.4.7 La pregunta es capciosa
Las preguntas capciosas, prohibidas por el nuevo CPP, son aquellas que, basadas en el artificio o
el engao, se hacen con el propsito de obtener conclusiones favorables a la tesis de aquel que
formula la pregunta. Son aquellas que encierran engao o pueden provocar confusin.
El ejemplo clsico de la pregunta capciosa es cuando se le pregunta en forma aseverativa al
testigo: Lo cierto es que ya usted dej de pegarle a su esposa. Como quiera que responda, ya
sea afirmativa o negativamente, estar reconociendo que le ha pegado a su esposa.
Puede considerarse una pregunta capciosa adems, aquella que una de las partes, en su turno
de contra interrogatorio, le formula al testigo en forma afirmativa: Ej.Lo cierto es que usted le
dijo al polica, en el lugar del hecho, que Pedro lleg all como a la media hora de haber ocurrido
el incidente? Si la parte que pregunta no tiene evidencia independiente de ese hecho el testigo
le podr responder que nunca dijo eso, pero ya qued en la mente del juzgador ese dato, por
ende: la duda.
Este tipo de preguntas la utilizan mucho los litigantes con el propsito de hacerle llegar prueba al
juzgador por medio de la pregunta formulada y no por la respuesta del testigo.
En ese caso debe solicitar que la parte que interroga haga una oferta de prueba, es decir, que
demuestre que tiene prueba independiente para evidenciar que eso fue as independientemente
de lo que responda el testigo. En el ejemplo anterior, sta prueba podra ser: que el polica est
disponible para declarar en ese sentido, o que tenga disponible un testigo que declare que lo
escuch porque estuvo presente cuando eso ocurri. De lo contrario, se estara permitiendo
que dicha parte hiciera una pregunta con datos o hechos de los cuales an no se ha desfilado
prueba para sustentar su alegacin, o con datos falsos inventados por sta. Otro ejemplo sera,
que el abogado defensor, en su turno de contra interrogatorio, pregunte a la vctima del ilcito, en
forma afirmativa y sin tener prueba para sustentar la afirmacin: Lo cierto es que usted dijo en
la plaza pblica que tena dudas sobre quin realmente lo haba asaltado? El problema con esta
pregunta es que a menos que el que la formule tenga prueba independiente a esos efectos, al
igual que en el ejemplo anterior, la pregunta de por s transmite un hecho falso y tal situacin deja
en desventaja a la parte contraria al no poder sta estar preparada para rebatirla.
Este tipo de estrategia no es permisible. Se debe objetar y solicitar que en ese instante se haga
una oferta de prueba, en ausencia del testigo, para demostrar que se tiene prueba independiente
sobre ese hecho. Si no puede producir tal prueba, la parte adversa a la que est interrogando,
debe solicitar al juez que no permita la pregunta.
Derecho
V1.13.4.8 La pregunta o la respuesta es de carcter referencial
(prueba de referencia) En el proceso acusatorio adversarial es principio cardinal el que
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las partes tengan la oportunidad de confrontarse con las pruebas del contrario, especialmen-
te cuando de la prueba contra el acusado se trata. Es lo que se le ha denominado el derecho
a la contradiccin o confrontacin.
La prueba de carcter referencial, tambin conocida como prueba de odas, como norma general,
no permite que se le d cumplimiento a dicho principio.
Para los fines de este trabajo entindase como prueba de carcter referencial o testimonio de
referencia, aquel en que un testigo suministra informacin que no le consta de propio y personal
conocimiento, sino que la supo por referencia de otro, en otras palabras, porque otra persona
se lo cont.
El siguiente ejemplo explicar la situacin: Supongamos que en un caso de asesinato un testigo

declara que su vecino, el cual no testificar en la vista pblica, le dijo que fue al acusado a quien
l vio matando al occiso. Si esta declaracin se permitiera en el proceso se estara dejando
hurfano al acusado para poder confrontar esa aseveracin, ya que quien la hizo, con supuesto
conocimiento personal, no est presente en la vista para poder ser confrontado. Es decir, la
credibilidad que est en controversia es la de una persona que no est presente en el juicio y su
comportamiento y forma de declarar no podrn ser observados por el juzgador.
Lo mismo ocurrira cuando un testigo de defensa declara algo que constituye prueba de carcter
referencial, ya que se le estara privando al fiscal de contra interrogar a la persona que realmente
tiene el conocimiento directo de la aseveracin que se pretende introducir como prueba en el
caso.
Hay que aclarar que, de acuerdo al derecho probatorio del sistema anglosajn, para que lo
manifestado sea considerado como testimonio de referencia, y por tanto inadmisible a menos que
caiga bajo alguna de las excepciones estipuladas en el Cdigo Probatorio (Reglas de Evidencia), la
manifestacin debe tener algn contenido que pueda ser cierto o falso, y que dicha manifestacin,
al ser transmitida al tribunal por el testigo que la oy, se produzca para probar la verdad o la
falsedad de lo manifestado. Es decir, tiene que ser una aseveracin: sea sta positiva o negativa.
Una oracin interrogativa, es decir, una pregunta (Ej. qu da es hoy?), no es verdadera ni falsa.
Lo mismo que una orden o mandato (Ej. coloca esas cajas en la bodega!). Por tanto, no seran
consideradas prueba referencial.
Esto es importante tenerlo claro, ya que jueces, fiscales y abogados defensores, pueden inclinarse
a considerar que todo lo que un testigo exprese que alguien le haya dicho es prueba de carcter
referencial. Basta que el testigo diga fulano me dijo... para que se produzca de inmediato una
objecin, y enseguida el pronunciamiento del juez: Con lugar.
Veamos como la Suprema Corte de Puerto Rico, utilizando unos ejemplos sencillos, aclar el
concepto bsico de la prueba de carcter referencial.
El testigo declara: Juan me dijo que me fuera para mi casa. Esa manifestacin de Juan no implica
la expresin de algo cierto o de algo falso, y no es por tanto, al ser relatada por el testigo, prueba
de referencia.
En el derecho anglosajn el concepto de prueba de referencia es mucho ms abarcador y cubre aspectos ms all que el mero
testimonio de odas. En este trabajo slo nos limitaremos a la prueba de carcter referencial va testimonio, es decir, a la prueba
de odas.

al
El testigo declara: Juan me dijo que Pedro hurt el dinero. Lo manifestado por Juan -Pedro hurt
el dinero- puede ser cierto o puede ser falso. Ahora bien, debe determinarse con qu propsito
se reproduce esa manifestacin ante el tribunal, pues de ello depender si es o no prueba de
referencia. Si lo que se trata de probar es quin hurt el dinero, sera prueba de referencia, y por
tanto, inadmisible. Pero si slo se quiere probar que Juan hizo esa manifestacin -no si lo dicho
por Juan es o no cierto- no es prueba de referencia.
Dos ejemplos ilustran este punto: Supongamos, en primer lugar, que se le celebra juicio a Pedro
por haber agredido a Juan. El fiscal presenta un testigo que declara haber visto cuando Pedro
agredi a Juan. Se le pregunta: En qu momento agredi Pedro a Juan? El testigo responde:
Cuando Juan dijo que Pedro hurt el dinero. Mediante ese testimonio se establece el mvil
de la agresin, a saber, la imputacin hecha por Juan a Pedro. Lo manifestado por Juan no es, en
ese primer supuesto, prueba referencial, pues no se presenta para probar que Pedro hurt el
dinero.
Tampoco lo es en el siguiente supuesto: Pedro est acusado de haber hurtado determinado

dinero. Un polica que investig el hurto entrevist a Juan y ste le dijo que Pedro hurt el dinero,
y que lo sabe porque l lo vio. En la audiencia, el fiscal llama a declarar a Juan para que testifique
lo que dijo al polica, pero Juan dice no saber quin hurt el dinero. El testimonio del polica no
es en ese momento presentado al tribunal para probar que Pedro hurt el dinero, ya que sera
inadmisible para ese propsito. Sera admisible nicamente para desacreditar a Juan, es decir,
demostrar que Juan minti cuando declar como testigo y dijo no saber quin hurt el dinero. El
testimonio del polica a este efecto no es prueba de referencia. Es prueba de un hecho: que Juan
le dijo que Pedro hurt el dinero.
En resumen, para que la manifestacin que se pretende introducir como prueba se considere
prueba de carcter referencial o testimonio de referencia, debe tener algn contenido que pueda
ser cierto o falso, y que la misma se reproduzca para probar la verdad o falsedad de lo aseverado
o manifestado.
V1.13.4.9 La pregunta es argumentativa
La pregunta argumentativa es aquella que se refiere esencialmente a discutir con el testigo

sugiriendo falsedad por parte de ste.
Si la respuesta que le ofrece el testigo a la parte que lo interroga no es la que sta esperaba
o deseaba puede formular otras preguntas para aclarar la situacin, pero no puede entrar en
argumentaciones o discutir con el testigo. La parte litigante pregunta y el testigo responde, esas y
no otras son sus funciones en cuanto a los interrogatorios se refiere.
V1.13.4.10 El testigo no responde lo que se le pregunta

Derecho
Esta objecin puede fundamentarse en que las respuestas de los testigos deben ser directas y concretas
a las preguntas que se le formulen.
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El testigo est en el proceso para responder a las preguntas que se le formulen y no para lo que l
desee expresar. Por tanto, su respuesta debe limitarse a lo que en especfico se le pregunt y no
ms. Esta objecin puede ser invocada por la parte que no est formulando el interrogatorio. Es
decir, cuando la pregunta la hace la parte contraria y el testigo no responde lo que se le pregunta.
Pero tambin puede ser formulada por el que est contra interrogando al testigo y ste responde
algo distinto a lo que se le pregunta. En ese caso, se puede solicitar el auxilio al tribunal para que
oriente y ordene al testigo a responder lo que se le pregunta.
Si el que no responde en propiedad es el testigo de la propia parte que est formulando el

interrogatorio directo, en ese momento el interrogador debe interrumpirlo, y cortsmente,
indicarle que no est respondiendo a su pregunta, y procede a formulrsela nuevamente.
V1.13.4.11 La pregunta es ambigua
La pregunta ambigua es aquella que no es clara, que no se entiende o que puede estar sujeta a
varias interpretaciones por parte del testigo. Cmo puede exigirse o pretenderse una respuesta
directa y concreta si la pregunta resulta confusa en su exposicin?
V1.13.4.12 El testigo responde ms de lo que se le pregunta
Esta objecin se hace cuando el testigo responde correctamente la pregunta, pero contina
declarando sobre aspectos que no se le formularon en la misma.
Tan pronto el testigo responde lo que se le pregunt, ah debe terminar. Si contina declarando
sobre algo que no fue parte de la pregunta se debe objetar inmediatamente, a no ser que lo
que contine declarando no afecte el caso de ninguna de las partes, y stas por cuestiones de
estrategia, decidan no ejercer su derecho a objetar.
V1.13.4.13 El testigo emite opinin y no es perito
Los testigos, excepto aquellos cualificados como peritos, slo pueden declarar sobre los hechos
que le consten de propio y personal conocimiento. nicamente los testigos cualificados como
peritos pueden emitir opiniones sobre su campo de especializacin. Por tanto, cuando un testigo
que no haya sido acreditado como perito emite su opinin personal sobre determinado asunto,
puede ser objetado.
V1.13.4.14 El testigo emite conclusin valorativa
La funcin de los testigos es responder las preguntas que le sean formuladas. No estn para
emitir conclusiones o juicios de valor a lo observado por ellos ni para hacer suposiciones o
interpretaciones personales de lo que haya sucedido. Por tanto, su funcin es describir lo observado
u odo por ellos y es el juzgador, con base en esa informacin, el que debe hacer las conclusiones
correspondientes. Un ejemplo muy comn es cuando un testigo afirma algo como lo siguiente:
Pedro sali corriendo porque me vio. Ello es una valoracin y conclusin muy personal del
testigo, puesto que quin nicamente podra declarar si Pedro sali corriendo porque lo vio, con

al
firmeza y conocimiento, es precisamente la persona que sali corriendo (Pedro) y no el testigo
que as lo percibi. Nadie podra dar fe por lo que vio otro, ni de que ello fuera la razn para
actuar como lo hizo. Slo se podra permitir que declare que Pedro sali corriendo, pues de ello
si puede dar fe.
Otra conclusin valorativa muy comn es cuando el testigo al responder la pregunta supone, por
ejemplo, que tal cosa ocurri por determinada razn. Si fuera cuestin de suponer todos podran
suponer algo distinto y no es de eso que se trata el proceso. El testigo slo puede declarar lo que
le consta de propio y personal conocimiento. Las suposiciones de los testigos no tienen cabida
en el sistema acusatorio.
Se podran permitir aquellas inferencias del testigo basadas en sus percepciones, como por
ejemplo, que un testigo declare que en el estadio se estaba jugando ftbol, sin que se le requiera
que describa lo que hacan los jugadores, es decir, que iban pasndose el baln unos a otros,
etc. Tambin se permitira aquella inferencia en la cual el testigo exprese que el vehculo iba
regateando con otro, pero no sera permisible que expresara que el conductor de ese vehculo
conduca negligentemente, ya que eso sera una determinacin del juzgador de acuerdo a toda
la prueba que se presente en el proceso.
V1.13.4.15 La pregunta se refiere a materia privilegiada
sta se refiere a aquella informacin que, aunque pertinente, se excluye por ser materia confidencial,
secreto profesional, estatal o de seguridad de Estado, relacin entre cnyuges, relacin abogado-
cliente, etc. Todo depende de las materias privilegiadas expresamente legisladas en el nuevo CPP
para poder invocar la objecin. Estos privilegios deben ser interpretados de forma restrictiva.
V1.13.5 En relacin con la actuacin de las partes
V1.13.5.1 No cita correctamente lo declarado por el testigo
Esto ocurre cuando la parte que contra interroga, antes de formularle la pregunta al testigo, le
cita extractos de lo que ste declar en el interrogatorio directo y al hacerlo utiliza palabras que
no fueron las exactamente usadas por aqul cuando prest su testimonio. Esto crea confusin
y lleva a las actas del proceso un dato falso. Por ejemplo, supongamos que en el interrogatorio
directo un testigo declar: Estaba sentado frente a mi casa cuando observ al acusado pasar por
la calle. En el contra interrogatorio la parte adversa le formula la siguiente afirmacin: Usted
declar que estaba sentado cmodamente frente a su casa cuando observ al acusado pasar por la
calle. En ese caso procedera esta objecin ya que lo que el testigo declar en el interrogatorio
directo fue que, estaba sentado frente a su casa..... En ningn momento dijo que estaba sentado
cmodamente. Ese calificativo se lo aadi la parte adversa al contra interrogarlo.
Hay que recordar que en asuntos jurdico-legales una palabra puede cambiar el resultado de un
pleito. Por tanto, es esencial que se utilicen siempre las palabras correctas y adecuadas. Mxime
Derecho
cuando lo que se est haciendo es citando lo vertido por un testigo en su declaracin. Despus
de todo, es esa declaracin lo que constituye la prueba del caso y debe ser citada, por tanto,
correctamente.
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V1.13.5.2 No permite que el testigo responda
Luego que la parte formula una pregunta tiene que permitir que fluya la respuesta del testigo,
independientemente que la misma le desagrade o no le favorezca. Claro, para ello, la respuesta
brindada tiene que ser respondida acorde a lo preguntado. Si se le permitiera a la parte que
est interrogando interrumpir una declaracin responsiva del testigo, a su antojo y conveniencia,
estara en manos del interrogador controlar las respuestas del testigo y ello no es permitido en el
sistema acusatorio. Por ello, recomendamos que si no sabe lo que le va a responder el testigo en
un asunto clave o crucial no formule la pregunta, ya que podra recibir una gran sorpresa, la cual,
por experiencia, en la mayora de los casos, resulta ser demoledora.
V1.13.5.3 Hace comentarios luego de cada respuesta del testigo
Como se mencion anteriormente, las partes estn para hacer preguntas y el testigo para
responderlas. Los comentarios o argumentaciones de las partes litigantes no constituyen prueba
en el proceso. Por tanto, no debe permitirse que stas hagan comentarios a las respuestas del
testigo. Esto se presta para ir recalcando y multiplicando la respuesta dada por el testigo, lo que
resulta impropio. En la mayora de los casos esto es consecuencia de una muletilla, pero en otros
es hecho con toda la intencin para que el comentario llegue a odos del juzgador.
V1.13.5.4 Es irrespetuoso con el testigo
En el contra interrogatorio es permisible ser firme, acucioso, insistente y vehemente, con el

testigo interrogado. Pero eso no quiere decir que se le pueda faltar el respeto. Toda persona
merece respeto de parte de los dems, aun los testigos sujetos a un fuerte contra interrogatorio.
Lo que constituye o no falta de respeto siempre va a quedar a la sana discrecin del juez, ya que
lo que para alguien puede constituir falta de respeto para otro quizs no lo sea.
Claro est, recomendamos a los jueces que sean un tanto liberales al momento de determinar
que constituye falta de respeto al testigo, puesto que una de las caractersticas fundamentales del
contra interrogatorio es poder ejercer algn tipo de presin sicolgica al testigo con el propsito
de descubrir si est mintiendo o diciendo la verdad.
Despus de todo, al juez es al que ms le debera interesar descubrir si el testigo est faltando
a la verdad en la vista pblica, por lo que debe hacer todo lo posible en permitir que las partes
le faciliten desenmascarar al que as procede. No tendra sentido un contra interrogatorio con
manos de seda, pues le resultara muy fcil a la persona mentirosa o al farsante salir airoso del
mismo.
V1.13.5.5 Objeta por objetar y sin fundamento
Esto ocurre cuando una parte objeta sin tener fundamento jurdico para hacerlo. Por ejemplo,
como se mencion anteriormente, es cuando se hace para darle descanso y respiro al testigo
y para tratar que la otra parte pierda el hilo de pensamiento en su lnea de interrogatorio.
Cuando ello ocurre es que procede esta objecin. No debe permitirse esta prctica puesto que
sera abusar del sistema adversarial. Slo procede una objecin cuando hay una razn jurdica
para hacerlo.

al
V1.13.6 En los alegatos de clausura
V1.13.6.1 Argumenta sobre prueba no admitida en el proceso
Es impropio y no se debe permitir que en un alegato de clausura se argumente sobre aquella

prueba que no ha sido admitida en el proceso. Si la prueba no fue admitida, es para todos los
efectos, como si no existiera la misma. Por tanto, no puede ser tomada en cuenta por el juzgador
de los hechos al momento de tomar la decisin final en el caso. Esto ocurre cuando no se admite
por el tribunal determinado documento como prueba, pero la parte que solicit su admisin
argumenta sobre el mismo en los alegatos de clausura. Aun con la oportuna y correcta objecin
de la parte contraria el juez permite que se argumente sobre el contenido del documento,
aduciendo que la parte que objeta tendr oportunidad, en su turno de alegato de clausura, de
rebatir lo argumentado por aqul. Si ello es as, entonces para qu se deneg la admisin del
documento? 10
Tambin ha sucedido que una de las partes en su turno de alegato de clausura da lectura a una
sentencia o resolucin dictada por otro tribunal en relacin con un caso similar al que all se
ventilaba. Obviamente, su propsito es el de persuadir al juez que resuelva el caso a su favor,
utilizando los mismos fundamentos de aquella resolucin. En mi opinin, ello resulta totalmente
impropio, adems de inadmisible, por no haber sido dicha resolucin parte de la prueba acreditada
y admitida en el caso.
Por otro lado, se coloca en desventaja a la parte adversa al no poder estar preparada para rebatir
la misma. Distinto es el caso en que se utilizan los argumentos de esa sentencia como parte de
su alocucin para convencer al tribunal que resuelva a su favor.
En el sistema acusatorio adversarial slo se puede, en los alegatos de clausura, argumentar sobre
la prueba que ha sido admitida y cuando no se cumple con ello procede la objecin de la otra
parte. Esa y no otra es la regla del juego.
V1.13.6.2 Cita incorrectamente lo declarado por los testigos
Generalmente las partes litigantes, al exponer sus alegatos de clausura, citan expresiones vertidas
por los testigos en el transcurso del proceso. No se debe permitir a una de las partes citar
incorrectamente lo vertido por un testigo bajo el pretexto que la otra parte tendr oportunidad,
en su turno de alegato, de rebatir o desmentir ese dato.
Esto sera fomentar controversias sobre hechos no controvertidos y de fcil verificacin mediante
las actas del tribunal. Por otro lado, se le estara imponiendo una carga adicional al jurado para que
tenga que determinar si se dijo o no se dijo, como lo indica la parte que as lo afirma, como si
stos no tuvieran ya suficiente trabajo y responsabilidad al tener que evaluar y valorar la prueba
admitida y sometida a su consideracin.
Derecho
10 Por ejemplo, en Centroamrica muchos jueces no permiten a las partes hacer objeciones en los alegatos de clausura. Se
amparan, entre otras cosas en que el CPP establece que el presidente del tribunal impedir cualquier (...) interrupcin al
alegato de clausura. Entienden stos que las objeciones constituyen una interrupcin del alegato del adversario. Pero si esa
interpretacin fuera correcta entonces no procederan tampoco las objeciones en ninguna de las etapas del proceso (audiencia
inicial, preliminar o vista pblica) puesto que el ese mismo cuerpo legal establece que la audiencia se realizar sin interrupcin.
(nfasis nuestro)
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Penal

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Procesal
Penal
V1.13.6.3 Legalidad y pertinencia
El Art. 171 del nuevo CPP define el concepto de pertinencia: La admisibilidad de la prueba est
sujeta a su referencia directa o indirecta con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para
descubrir la verdad.
Como norma general toda evidencia pertinente debe ser admitida y valorada en el juicio. En
el sistema adversarial, sin embargo, se excluye en ocasiones evidencia pertinente por entrar en
conflicto con otras normas de derecho, por poltica pblica o por su escaso valor probatorio,
como veremos ms adelante. Lo importante es que dentro de lo pertinente se permita traer
prueba de aquellas situaciones que aunque no estn directamente relacionadas con los hechos
especficos del caso ayuden a descubrir la verdad al permitir que el tribunal pueda valorar la
credibilidad de los testigos. Es decir, que todo aquello que est dirigido a la credibilidad del testigo
que est declarando debe ser considerado como materia pertinente aunque no se trate de algo
directamente relacionado al hecho juzgado.
V1.13.7 Admisibilidad, confiabilidad y valoracin de prueba
V1.13.7.1 La admisin y valoracin de la prueba
Si alguien me preguntara cul es el mayor problema de las reformas latinoamericanas, no vacilara

en responder que se trata de la poca y confusa reglamentacin que existe en el CPP en todo
aquello relacionado con la admisin, valoracin y el uso y manejo de las pruebas (evidencias),
incluyendo la prueba testimonial.
El derecho penal consta de tres fases prcticas: la sustantiva, la procesal y la probatoria. En la

primera, se definen aquellas acciones u omisiones (delitos) que la sociedad tipifica como nocivos
para la sana convivencia y asigna un castigo o medida de seguridad para todo aquel que viole la
norma establecida. En la segunda, se exponen las normas o reglas que debe seguir el proceso
penal para que el Estado tenga legitimidad para investigar los hechos delictivos, enjuiciar al
responsable de ellos y aplicar e imponer la norma sustantiva a los violadores de sta. La tercera,
regula la admisin y posterior valoracin de las pruebas que utilizan las partes en el proceso para
demostrar y probar sus alegatos. En el sistema procesal penal incluye las reglas procesales y las
probatorias en un mismo cuerpo normativo: el CPP.
Rige el principio de libertad probatoria, es decir, que los hechos y circunstancias relacionados con
el delito pueden ser probados por cualquier medio de prueba, siempre y cuando sea lcito; o
sea, respetando los derechos fundamentales de la persona, que sean propuestos en la forma y
momento legalmente establecidos por el CPP, y que sean pertinentes para el descubrimiento de
la verdad.
Los jueces tomarn esos factores en cuenta y aplicando el principio de la sana crtica, admitirn o
rechazarn las pruebas que se pretendan introducir al proceso por el fiscal o el abogado defensor
para probar sus alegaciones. El problema con la aplicacin de este principio de libertad probatoria
es que el mismo es utilizado por los jueces tanto para la admisin como para la valoracin de
la prueba. Al depender slo de la licitud, la pertinencia y de la sana crtica para la admisin y
valoracin de la prueba, sin distinguir entre una fase y otra, se produce lo que he llamado anarqua
probatoria y falta de uniformidad jurdica.
No veo ningn problema en el uso de las reglas de la sana crtica para la etapa de valoracin
de la prueba. Sin embargo, s lo veo cuando de la admisin de sta se trata. La valoracin puede

al
estar basada en la sana crtica, es decir, en las reglas del entendimiento humano, la lgica y las
experiencias del juez. Pero su admisin debe ser regulada de forma uniforme para que haya
seguridad y uniformidad jurdica tanto para el imputado y su defensor, as como para la vctima y
para el Estado, representado ste por el fiscal al momento de hacer la investigacin del ilcito y
en la etapa del procesamiento penal del imputado.
Al no estar reglamentados de manera uniforme y especfica los requisitos necesarios para la

admisibilidad de las pruebas cada juez decide, a base de su criterio personal, qu prueba admite y
qu prueba no admite en el proceso ante su consideracin. Incluso puede darse el caso donde un
mismo juez decida admitir determinada prueba y en otro caso, ante similar evidencia, considere
decidir lo contrario.
El fiscal, por otro lado, al momento de decidir qu prueba recolectar y presentar para fundamentar
la acusacin y probar sus alegaciones, no puede determinar qu probabilidades razonables tendr
de que se admita o no determinado material de prueba o determinado testimonio en el futuro
proceso penal. Ello debido a que todo depender de la decisin personal y muy particular del
juez de instruccin que presida la audiencia preliminar, o de los jueces de la audiencia pblica,
en el caso de la prueba testimonial. Por tanto, todo lo que el fiscal investigue y recolecte como
prueba estar basado en una determinacin a ciegas, con la esperanza que le sea admitido
por el juez de turno en la audiencia preliminar. Con igual problema se enfrentar el defensor al
momento de determinar qu prueba utilizar para la defensa del imputado.
Despus de todo, los jueces estaran aplicando el derecho positivo al momento de tomar
sus respectivas decisiones, o sea, aplicando su sana crtica particular. Los probables resultados
contradictorios entre ambos casos generarn ms crticas e inconformidad de las partes y de la
poblacin con su sistema de justicia penal. Acrecentndose la inseguridad jurdica, ya que ante
iguales situaciones se pueden producir resoluciones y, por ende, resultados diferentes.
En el proceso penal se presenta la situacin donde siendo la prueba lcita y pertinente hay
ocasiones en que sta no debe ser admitida por otras consideraciones. A esto se le conoce
en el derecho probatorio anglosajn como la regla de exclusin de prueba. En aqul, existe la
norma general de que toda evidencia pertinente es admisible por lo que la regla de exclusin
es una excepcin a esa premisa. Es por ello, que no se habla de regla de exclusin ante prueba
impertinente, ya que sta nunca sera admisible.
Una regla de exclusin puede estar fundada en consideraciones ajenas a la bsqueda de la

verdad independientemente de su valor probatorio. A modo de ejemplo, por razones de poltica
pblica, como es el caso de las materias privilegiadas (relacin abogado con su cliente, relacin
entre los cnyuges, etc.) donde la pertinencia y el valor probatorio ceden ante esa consideracin.
Otra razn para una regla de exclusin es que haya principios jurdicos encontrados como, por
ejemplo, el principio de pertinencia con el principio de contradiccin o con el principio de que
todo acusado ser juzgado por el delito imputado y no por su conducta pasada. En estas dos
situaciones el valor probatorio y la pertinencia debern ceder ante consideraciones basadas en la
bsqueda de la verdad, an siendo las pruebas lcitas y pertinentes.
Derecho
A continuacin, se desarrollarn tres instituciones jurdicas donde se podrn apreciar algunos

problemas causados por la ausencia de reglamentacin uniforme en el mbito de la admisibilidad
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de las pruebas. En ellos tambin pretendemos demostrar que hay situaciones donde pruebas
lcitas y pertinentes deben ser excluidas en el proceso penal por afectar otros principios jurdicos
de igual o mayor importancia que el de la pertinencia y la licitud de la prueba.
V1.13.8 Testigos de referencia

Supongamos la siguiente situacin, muy frecuente en nuestro diario vivir:
Juan Gonzlez llega al negocio de Pedro Prez, quien se encuentra solo en el lugar.
En un intento por robarle el producto de las ventas del da saca un arma y le dispara
hirindolo de gravedad. Pedro es llevado al hospital y, estando all, le dice a la enfer-
mera que mientras estaba en su negocio lleg Juan Gonzlez, un ex compaero de
trabajo, y le indic que era un asalto y que le diera todo el dinero. Que cuando se
dispona a abrir la caja registradora Juan sac un arma, le dispar y sali corriendo
con el dinero. Por esos hechos Juan fue acusado de robo, entre otros delitos, y
el da de la vista pblica Pedro no compareci debido a que abandon el pas sin
intenciones de regresar. Ante esa situacin el fiscal presenta como testigo de cargo
contra Juan a la enfermera para que declare lo que Pedro le cont en relacin con los
hechos. El abogado defensor de Juan se opone a que se permita ese testimonio, ya
que a ella no le consta de propio y personal conocimiento lo que all ocurri ese da.
Tambin argumenta que de permitirse el mismo se estara violentando el derecho de
contradiccin que le asiste a su representado.
Ante esa situacin el juez tendra que formularse las siguientes preguntas: Es o no admisible el
testimonio de la enfermera? Le asiste o no la razn al abogado defensor en su planteamiento?
En cul disposicin legal debo buscar la respuesta jurdica correcta? Utilizo la sana crtica para
decidir si lo admito?
Esta exclusin de prueba de referencia est fundada en la bsqueda de la verdad de los hechos.
No se trata aqu de otras consideraciones para hacer valer determinada poltica pblica como
ocurre con las reglas de exclusin de informacin o materia privilegiada.
Se excluye la prueba de referencia por falta de confiabilidad, por su dudoso y escaso valor
probatorio y no por ninguna otra consideracin. De aceptarse ese tipo de declaraciones, el
juzgador le podra dar un peso indebido a una declaracin que de ordinario no tiene las garantas
de confiabilidad de la que se produce mediante el testimonio en tribunal de la persona que si
le consten los hechos objeto del juicio, a saber: hecha en el propio tribunal en el que se ofrece
como evidencia; bajo juramento; frente a la parte afectada por la declaracin; frente al juzgador
que ha de aquilatar su valor probatorio; y, sujeta al contra interrogatorio de la parte afectada por
la declaracin.
El valor probatorio de la prueba de referencia depende de la credibilidad que pueda merecer

una persona que no est sujeta a contradiccin (confrontacin) por la parte afectada por su

al
declaracin. Esto explica la razn de ser de la regla general de exclusin de prueba de referencia:
que la parte afectada con la declaracin no ha tenido la oportunidad de confrontarse con el declarante,
es decir, con quien hizo la manifestacin original. Est generalmente reconocido que es ms fcil y
probable expresar un falso testimonio en ausencia de la persona lesionada por ste, que hacerlo
en su inmediata presencia: frente a frente, cara a cara.
En mi opinin, no debera aceptarse ese tipo de prueba por las razones antes expresadas. Aun as,
entiendo que no importa lo que se decidiera en cuanto a aceptarla o no aceptarla, el verdadero
problema es que las partes en el nuevo proceso penal no tienen claras las reglas del juego. Esto
crea inestabilidad, ausencia de seguridad jurdica y, ms importante an, resultados contradictorios,
incomprensibles e injustos ante situaciones similares.
V1.13.9 Prueba del carcter del acusado
Imaginemos un caso celebrndose ante un jurado en el cual al acusado se le imputa la comisin

del ilcito de lesiones graves. El fiscal, como parte de su prueba de cargo, presenta un testigo para
declarar que el acusado es una persona de carcter agresivo. La pregunta sera: Es admisible ese
testimonio contra el acusado?
Tan importante es la respuesta a esa pregunta que lo ms probable es que de ello dependa la
culpabilidad o no-culpabilidad del acusado. No es lo mismo que el juez lo juzgue sin conocer ese
dato (que tiene un carcter agresivo) a que lo desconozca al momento del proceso de decisin.
No hay duda que dicha prueba es lcita y pertinente. Pero permitirla violara el principio de derecho
penal que impone que se juzgue a la persona por el acto que se le imputa y no por su forma
habitual de ser o por su pasado. Actualmente, en una situacin como la expuesta dependera de
la sana crtica personal de cada juez la admisin o no-admisin de dicho testimonio.
En Puerto Rico este problema se ha reglamentado a los efectos de que en un caso similar el fiscal
est impedido de presentar prueba del carcter del acusado. Ahora bien, si el acusado decide
declarar en la vista, renunciando as a su derecho a no declarar, y en su testimonio expresa que es
una persona de buen carcter, entonces el fiscal est autorizado a presentar prueba en contrario
del carcter de ste. Es decir, el acusado le abri la puerta al fiscal para que pudiera presentar
prueba de su carcter agresivo en el momento en que puso su carcter en controversia con su
testimonio.11
Igual que en la situacin anterior del testimonio de referencia, en el caso de la prueba del carcter
del acusado, aparte de los problemas que se presentaran de admitirse dicha prueba, lo grave de
la situacin es que ninguno de los participantes en el proceso tendr la certeza de la regla que
le sera aplicable en su caso particular. Continuaran dependiendo, pues, del criterio personal del
juez que tenga ante su consideracin la controversia planteada.
V1.13.10 Prueba de convicciones previas
Otra situacin que puede generar un problema de admisin de prueba es lo que se conoce
como prueba de convicciones previas. Esto no es otra cosa que el rcord o expediente criminal
Derecho
de una persona que ha sido condenada judicialmente con anterioridad por la comisin de uno o
varios ilcitos y que es llamada a declarar como testigo en un proceso judicial.
11 El efecto sera el mismo si en vez del propio acusado, el que hace referencia al buen carcter de ste es un testigo de la
defensa. Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Ante esta situacin es muy probable que la parte contraria a la que propone al testigo intente
atacar la credibilidad de ste presentndole prueba al juzgador sobre su rcord o expediente
criminal. Se admitira esa prueba? De admitirse la misma, se admitira una conviccin anterior
por cualquier tipo de delito no importando su naturaleza? En el caso que el testigo, por ejemplo,
hubiese sido convicto anteriormente por el delito de lesiones culposas, qu relacin podra tener
una conviccin anterior por ese delito con la credibilidad del testigo? Ciertamente, podra ser una
persona agresiva, pero sumamente honesta.
Aun as, no sera extrao que un juez admita dicha prueba bajo el supuesto que si fue convicto
anteriormente por ese delito no debe merecer credibilidad por parte del jurado. Otro juez, sin
embargo, puede entender que no tiene relacin alguna la naturaleza de la conviccin anterior del
testigo con su credibilidad y no admitir dicha prueba en contra de ste. Lo que s sabemos es que
en la actualidad no habra a dnde acudir en busca de una regla que ilustre a las partes litigantes
y al juez en relacin con la solucin al problema probatorio planteado.
En Puerto Rico, segn las reglas de evidencia, se establece que slo se admitir evidencia de
convicciones previas de un testigo con el propsito de refutar o impugnar su credibilidad ante el
juzgador de los hechos, cuando dicha conviccin, independientemente de su clasificacin, envuelva
deshonestidad o falso testimonio y que la misma no tuviere ms de diez aos de dictada.
Ntese que el delito anterior tiene que estar relacionado con deshonestidad o falso testimonio,
no importando su clasificacin. Es decir, no importando si el delito es de naturaleza grave o
menor. El principio que subyace detrs de esta regla es que una persona puede haber cometido
una lesin culposa anteriormente, sin embargo, pudo haber aceptado su responsabilidad por ese
delito inmediatamente, pues es una persona que aunque tenga una carcter agresivo con sus
semejantes siempre dice la verdad. Es por ello, que no sera propio que se permitiera impugnar a
ese testigo por esa conviccin y tacharlo de persona mendaz (mentirosa) por el solo hecho de
tener en sus antecedentes una conviccin por dicho delito.
Por el contrario, un testigo puede tener antecedentes por delitos menores, pero que demuestran
que es una persona propensa a mentir, ya que dichos delitos son, por su naturaleza, de carcter
mendaz (falsedad). Por tanto, se le podra refutar o impugnar su credibilidad como testigo por
dichos delitos. Algunos ejemplos de ello seran aqullos que tengan convicciones anteriores por
delitos tales como falsificacin o alteracin de moneda, falsificacin de sellos oficiales, falsedad
material o ideolgica, falsedad documental agravada, etc.
En cuanto a la presentacin de prueba de convicciones previas contra el acusado, cuando ste
decide declarar en su defensa, la norma en Puerto Rico es que se admitir para impugnar su
credibilidad evidencia de convicciones previas, siempre y cuando se determine por el juez que
su valor probatorio, considerando todos los hechos y circunstancias del caso, es sustancialmente
mayor que su efecto perjudicial.
El peligro de permitir que se impugne la credibilidad del acusado que opta por declarar en su
propia defensa mediante prueba de sus convicciones anteriores es que se utilice esa prueba como
indicio de su culpabilidad y a base de ella se resuelva contra el acusado la duda sobre su inocencia.
No hay que ser muy audaz para saber que si un juez tiene conocimiento que el acusado ha sido
previamente convicto por algn delito, se inclinar por pensar que es una persona propensa a
delinquir y, por tanto, el resultado del veredicto ser obvio.

al
No obstante lo anterior, como ya expresamos, lo esencial es que se regule y se d uniformidad a
esta situacin. Ello con el propsito que haya seguridad en el trmite jurdico penal y no quede el
proceso de la admisin de las pruebas al arbitrio y muy particular opinin de cada juez.
Este tipo de problemas probatorios se resolvera creando un cuerpo legal en donde, luego
de darle pensamiento y anlisis a todas estas situaciones, se regulen de manera uniforme los
requisitos que deben tener las pruebas para que puedan ser admitidas o rechazadas en los
procesos penales del pas. De esta forma se aplicara por los jueces el principio de la sana crtica
a las pruebas admitidas en los procesos, pero slo a la valoracin de aqullas y no a su admisin.
Para esto ltimo, todos los jueces tendran que dejarse guiar por las reglas que se establezcan.12
Se impartira as uniformidad al proceso penal en todo el territorio nacional de la Repblica de

Dominicana, pues se seguira aplicando la sana crtica, pero a los mismos materiales de prueba en
todos los casos con circunstancias similares.
V1.13.11 La prueba testimonial
Por ser el medio de prueba ms utilizado en el proceso oral adversarial se expondr con un
poco de detalle la forma de conducir y losa principios que rigen el interrogatorio de testigos en
el sistema adversarial.
V1.13.12 El interrogatorio directo
V1.13.12.1 Consideraciones generales
Se entiende por interrogatorio directo como el primer interrogatorio que se le hace al testigo
en la vista pblica por la parte que lo presenta. ste se lleva a cabo formulndole preguntas
con cuyas respuestas dicha parte se propone probar sus alegaciones. Su principal propsito es
convencer y persuadir al juzgador de la veracidad de las mismas, con el fin de que prevalezcan
por sobre las del adversario.
El interrogatorio directo es comparable con una pelcula. La persona que se sienta a observarla,
al principio no sabe nada de su trama, pero mientras sta transcurre se va formando un cuadro
claro de toda la situacin. Si la pelcula se presenta de forma clara, entendible y convincente,
el espectador saldr convencido de una postura. Si por el contrario, se presenta una pelcula
confusa y desorganizada, as quedar el oyente: confuso y aturdido. En la vista pblica esa pelcula
debe ser presentada de manera clara y comprensible. De igual forma, debe ser lo ms breve
posible. Claro est, siempre asegurndose que se cubran los puntos importantes para probar sus
alegaciones.
Como se indic con anterioridad, con el interrogatorio directo la parte que presenta al testigo
intenta convencer y persuadir al juzgador de la veracidad de sus alegaciones. Para lograr esto, en
muchas ocasiones, se depende slo de la prueba testimonial. Por tanto, es muy importante el
modo en que organice su caso. En el interrogatorio directo, a diferencia del contra interrogatorio,
el protagonista es el testigo y no el interrogador. El testigo es el actor principal de la obra en el
Derecho
momento en que declara.
12 Lo expuesto no es lo mismo que lo que se conoce como prueba tasada. En sta se sealaban las nicas pruebas que podan ser
admitidas en el proceso. Era una camisa de fuerza para el juez. Las reglas de evidencia lo que hacen es esbozar los principios
jurdicos que deben cumplirse para que las pruebas sean vlidas y puedan admitirse en el proceso.
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Penal
En la mayora de las ocasiones, las partes disponen de varios testigos para probar sus alegaciones.
El orden en que stos sean presentados debe ser estudiado cuidadosamente. Si son varios los
testigos, debe seleccionar para el principio el ms impactante, es decir, aquel testigo que pueda
ofrecer al juzgador un panorama general que concuerde con su teora del caso. En el caso del
fiscal dicho testigo ser, la mayor parte de las veces, la vctima del delito.
Es igualmente importante que el primer testigo que se presente d solidez a la argumentacin

pretendida, pues la credibilidad que merezca ste afectar la de los siguientes. Asegrese que sus
testigos acten de forma natural, siendo simpticos, sinceros y coherentes, pero humanos ante el
juzgador. Haga lo posible para que ste se identifique con ellos.
V1.13.12.2 Principios bsicos del interrogatorio directo
Hay una serie de principios bsicos que deben ser tomados en cuenta al realizar un interrogatorio
directo con el propsito que la pelcula sea presentada de la forma ms clara y comprensible
posible. Los siguientes no pretenden ser una lista exhaustiva, pudieran existir otros, todo depende
de las circunstancias particulares de cada caso y de cada testigo.
V1.13.12.3 Confianza y seguridad
Si quiere convencer al juzgador de sus alegaciones debe estar convencido primero o por lo menos
parecer que lo est. Al realizar el interrogatorio directo a su testigo debe hacerlo demostrando
confianza y seguridad en lo que est haciendo. No puede dar la impresin de pena, timidez o
inseguridad. Si no demuestra seguridad y confianza, su testigo lo percibir y tambin se mostrar
inseguro.
Tiene que hacer todo lo posible para que su testigo sienta confianza en lo que est declarando.
La mejor forma de hacerlo es actuando con seguridad, aplomo y sin titubeos. Para que se le haga
cmodo actuar de esa manera debe estar bien preparado y conocer todos los aspectos y detalles
de su caso. Recuerde que la inseguridad es producto de la ignorancia y sta a su vez es producto
de la falta de preparacin.
V1.13.12.4 Organizacin
En el interrogatorio directo es fundamental la organizacin que se haga del relato. Para decidir
cmo organizarlo lo primero que hay que hacer es preguntarse de qu forma ser ms
comprensible e impactante para el juzgador. Todo va a depender del tipo de caso y del tipo de
testigo que tenga ante s.
Hay dos teoras fundamentales de organizacin de un interrogatorio directo. La primera, postula

la conveniencia de que el testigo vaya relatando su historia en forma cronolgica. sta se basa en
que el oyente entender y recordar mejor la exposicin de los hechos pasados si se le presenta
en el orden en que ocurrieron. La segunda, es la que postula la conveniencia de relatar lo ms
impactante, al principio y al final del testimonio, y se basa en que el oyente recordar mejor el
inicio y el final de lo narrado.
La primera de las teoras es la ms utilizada, puesto que se asemeja a la comparacin del

interrogatorio directo con una pelcula. Se obtienen mejores resultados con el mtodo cronolgico

al
puesto que el juzgador va formndose un cuadro claro desde el principio. Si se comienza con la
narrativa a mitad de la historia, por ms impactante que sta sea, el oyente comenzar a recibir la
informacin fuera de tiempo y espacio, lo que generalmente crea confusin.
V1.13.12.5 Descriptivo, sencillo e interesante
Los relatos de los testigos, por ser detallados y en ocasiones extensos, son generalmente aburridos.
Hay que hacer lo posible para que el relato de su testigo capte la atencin del juzgador. Lo
primero que se debe hacer es ubicar al oyente en el tiempo y en el lugar en que ocurrieron los
hechos que se juzgan haciendo una descripcin lo ms completa posible del mismo.
Para ello, adems del relato oral se pueden utilizar diagramas, fotografas o pizarras, lo cual ayuda
a ubicar al juzgador en el lugar de los supuestos hechos. Por lo general, lo visual tiene ms
efectividad que lo verbal cuando de transmitir un mensaje o idea se trata.
Ejemplo: No es lo mismo describir por medio de palabras los golpes recibidos por la vctima de
un ilcito de lesiones, que mostrar una fotografa en la cual puedan apreciarse los mismos. Ser
ms comprensible para el juzgador si, por ejemplo, en un caso de accidente de trnsito, el testigo
ocular describe el mismo, dibujando en una pizarra las caractersticas de la carretera y la posicin
de los vehculos. El uso de estos materiales ayuda tambin a acentuar la credibilidad del testigo.
Si se pretende utilizar con el testigo algn diagrama, fotografa o pizarra, hay que prepararlo para
ello con anticipacin. Haga que dibuje y le explique el diagrama que dibujar en la vista pblica o
que le explique lo que observa en la foto y se lo describa tal como lo har durante la vista pblica.
Las preguntas deben ser sencillas y comprensibles por cualquier persona. Lo suficientemente
claras para que no sea necesario ser un profesional para poder entenderlas. No se deben hacer
preguntas extensas, compuestas ni complicadas. Deben ser preguntas cortas, directas y dirigidas a
cubrir los temas especficos propuestos. Debe hacer la menor cantidad de preguntas posibles, las
imprescindibles, claro est, siempre que cubra con ellas todos los temas anticipados, planificados
y estudiados.
Al hacer el interrogatorio nunca debe presumir que el oyente est entendiendo lo que usted
como abogado o fiscal desea que se entienda. Siempre que exista la posibilidad de que el juzgador
no entienda el concepto de lo que se est expresando, el significado de alguna palabra utilizada
por el testigo, o que sta pueda causar confusin, debe aclararse el concepto o el significado
de la misma. An por ms sencilla y comn que pueda parecer. Por ejemplo, si un testigo dijera
que observ una silueta, en ese momento debe pedirle al testigo que explique qu es lo que
l entiende por una silueta. Puede parecer innecesario, pero aunque no lo crea, se encontrar
personas, incluso profesionales, que no saben lo que es eso. Otra situacin que se presenta
con mucha regularidad es cuando, por ejemplo, se le pregunta a un testigo: A qu distancia se
encontraba del lugar?, y ste responde: como a cinco metros. En ese momento debe pedirle al
testigo que explique qu son para l cinco metros. Solicitarle que utilice el saln de audiencias
como referencia. Por ejemplo, indicarle algo como lo siguiente: Segn su percepcin, desde donde
usted est hasta qu lugar son cinco metros.
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Esto es importante porque lo que para el testigo pueden ser cinco metros, al sealar en la sala
de audiencias la distancia, podramos percatarnos que en realidad podran ser ocho metros y lo
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verdaderamente importante es la distancia real en que l se encontraba y no la que l estime. No
olvide nunca que luego de un incidente como ste debe asegurarse que conste en las actas del
caso la distancia correcta de lo que seal el testigo en el saln de audiencias.
Igual ocurrira en un caso donde se quiera demostrar el tiempo que dur algn incidente, por
ejemplo, un asalto a mano armada que se estuviera juzgando. Nada impide que le diga al testigo
que pondr a funcionar un cronmetro y cuando transcurra el tiempo que l estima que dur
todo el incidente se lo indique a para detener el dispositivo de medida y calcular el tiempo real
del que se est hablando. Esto debe hacerlo siempre con la participacin de la parte adversa y
solicitando la autorizacin del tribunal.
Ocurre mucho que los testigos responden las preguntas utilizando gestos en vez de palabras.
Por ejemplo, un testigo para responder negativamente a su pregunta puede mover su cabeza de
izquierda a derecha y viceversa. En ese momento debe, para que las actas del caso queden claras,
pedirle al testigo que responda con la voz a su pregunta. Es decir, que diga no. Igual debe hacer
cuando el testigo responda, por ejemplo; El golpe lo recib aqu, y se seala el estmago. En ese
momento debe aclarar en palabras a qu se refiere el testigo cuando dice: aqu.
Es importante hacer todo lo anterior puesto que en un futuro recurso de casacin, por ser ste
uno que se hace a base de escritos, los jueces que lo analicen, al no haber estado presentes
en la vista, no sabrn entender a qu distancia se refiri el testigo cuando utiliz el saln para
demostrarlo, o a qu se refiri el testigo cuando dijo: aqu, etc.
No tome riesgos ni asuma que el juzgador comprende el significado de todo lo que expresa
el testigo. Lo que pudiera estar de ms no afecta. Por el contrario, puede ser muy beneficioso.
Despus de todo, lo que debe interesarle es que el testimonio de su testigo quede claro y sea
entendido en su totalidad por el juzgador.
Por ltimo, asegrese que el testimonio sea presentado como suelen ocurrir las cosas en la
vida diaria. Recuerde que las personas adquieren el sentido de las cosas del modo en que stas
suelen desarrollarse. El juzgador evaluar las versiones de los hechos aportados por los testigos
haciendo una comparacin con sus propias experiencias. Es por ello que hay que conocer las
experiencias y la forma de pensar de los jueces que juzgarn su causa.
V1.13.12.6 Ritmo y velocidad
Para que el juzgador no se aburra con el relato de su testigo, y que a la misma vez sea entendible
por ste, hay que tener bien presente la importancia del ritmo y velocidad que se emplear en
el interrogatorio. Si contraproducente es que el interrogatorio sea lento, tambin lo es el que
sea demasiado rpido. Debe ser de forma fluida, tipo conversacin: pregunta-respuesta, pregunta-
respuesta; ameno e interesante para el oyente; sin lapsos entre una pregunta y otra. Pero que
tampoco sea tan rpido que no pueda ser entendido por el juzgador. En los puntos importantes,
impactantes y neurlgicos del testimonio puede tomarse ms tiempo que el acostumbrado, pues
el juzgador estar ms atento a ese punto en particular y usted desea que ese asunto especfico
sea escuchado con detenimiento y atencin. En otras palabras, darle tiempo al juzgador para que
asimile la respuesta ofrecida.

al
Mientras pueda, evite tomar notas cuando est haciendo el interrogatorio. Esta actividad
interrumpe el ritmo deseado y desmerece el impacto que tanto se anhela. Si le es posible trate de
acompaarse de alguien que pueda tomar las anotaciones necesarias mientras usted le formula
las preguntas al testigo.
V1.13.12.7 Prohibicin de preguntas sugestivas
El nuevo CPP prohbe que se formulen preguntas sugestivas a los testigos en el interrogatorio
directo. Las preguntas sugestivas son aquellas que adems de buscar una respuesta incluyen sta
en la propia pregunta.
Hay que tener mucho cuidado con el concepto que se utilice para catalogar una pregunta como
sugestiva. Muchas veces se objetan por sugestividad casi todas aquellas preguntas que pudieran
contener una respuesta en la misma. Por ejemplo, objetan cuando el interrogador pregunta:
Dnde se encontraba el domingo pasado? Fundamentan la objecin en que el interrogador est
sugiriendo que se encontraba en algn lado. Esto no debe ser considerado sugestivo, ya que en
algn lado se tena que encontrar.
Distinto sera si se preguntara: Se encontraba en la iglesia el domingo pasado cuando observ al

acusado disparando su arma de fuego?, puesto que en sta se sugiere el lugar especfico donde
se encontraba y la actividad especfica que observ. Si se considerara la primera de las preguntas
como sugestiva todas lo seran. Por ejemplo, sera sugestivo entonces cuando la parte le pregunta
al testigo: Testigo, cmo usted se llama?, ya que se estara sugiriendo que el testigo tiene un
nombre. No podemos llegar a tal absurdo.
Preguntar en la forma de dgame si A o B no es sugestivo si se trata de alternativas neutrales y

razonables tales como: estaba oscuro o claro, haca fro o calor, estaba fro o caliente, lleno o vaco,
era gordo o flaco, etc.
No todo lo que parezca ser una sugerencia en la pregunta es objetable por sugestividad. Por
ejemplo, si el interrogador pregunta a su testigo: A qu hora lleg al lugar en su carro azul?, en un
principio parece sugestivo, pues estara sugiriendo que su carro es azul. Pero si ya el testigo en su
relato ha acreditado que su carro es azul no sera sugestiva esa afirmacin. Podra ser sugestiva
en el sentido que le est sugiriendo que lleg al lugar si hasta ese momento el testigo no hubiese
declarado an que ya haba llegado al mismo.
Para evitar hacer preguntas sugestivas haga preguntas abiertas, es decir, aquellas que comienzan
con palabras tales como: Qu, Cmo, Cundo, Dnde, Por qu, Explique tal o cual cosa, Describa tal o
cual cosa, etc. Haciendo las preguntas de esta forma se le concede libertad al testigo para que sus
respuestas fluyan de manera espontnea y sin sugerencia alguna del interrogador. Al as hacerlo,
le permite ser el actor principal en ese momento.
V1.13.12.8 Acreditar y humanizar al testigo
Acreditar al testigo no es otra cosa que decirle al juzgador quin es el testigo. Es lo primero que
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debe hacerse al comenzar el interrogatorio directo. Qu tipo de persona es, a qu se dedica,

cul es su ncleo familiar, etc. El propsito de esto es hacer que el testigo sea merecedor de una
mayor credibilidad por parte de aqul. Recomiendo que traten de descubrir en el testigo alguna
actividad que lo distinga como ciudadano responsable y altruista. Por ejemplo, que en sus ratos
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libres el testigo pertenezca a algn grupo que se dedique a brindarle alimentos a los mendigos o
a visitar y llevarle consuelo a los enfermos en los hospitales. Estos rasgos, adems de acreditarlo,
lo humanizan.
El propsito es que el juzgador deduzca que una persona que en su tiempo libre se dedica a
ese tipo de actividad no debe ser una persona que est dispuesta a mentir en un tribunal de
justicia. Siendo as, el testigo comenzar su declaracin en la vista gozando de una presuncin,
controvertible por supuesto, de que es una persona de carcter veraz y confiable.
V1.13.12.9 Escuchar la respuesta del testigo
Los abogados y fiscales, por estar pensando en impactar y lucir bien, y no en que impacte y
se valore a su testigo, cuando formulan una pregunta, en vez de estar atentos y escuchar la
respuesta que ste brinda, estn pensando en la prxima pregunta que formularn. Esto es un
error que acarrea graves consecuencias. Recuerde que lo que constituye prueba en el caso no es
la pregunta formulada sino la respuesta del testigo. Si no se est atento a la respuesta del testigo,
sta quedar en las actas sin rectificacin o aclaracin alguna.
Hay que estar muy atento a la respuesta que se brinde a la pregunta, pues de una respuesta
puede ser necesario realizar preguntas adicionales relacionadas con lo que el testigo respondi.
Adems, el juzgador estar pendiente de la actitud que usted adopte al escuchar las respuestas
de su testigo. Si no presta atencin a stas, muy probablemente, l tampoco lo har.
V1.13.12.10 Gua de preguntas
Al preparar su interrogatorio directo no debe cometer el error de hacer una lista enumerada
con las preguntas que le formular a su testigo. Considero que es un error hacerlo por varias
razones.
Primero, porque el interrogador no debe estar leyendo preguntas en el juicio. Eso demuestra falta
de preparacin, inseguridad y desconfianza en l y en su caso. Si conoce bien su caso y sabe qu
es lo que tiene que probar con su testigo, es suficiente que prepare una pequea lista de tpicos
o temas fundamentales, los cuales no debe olvidar cubrir antes de concluir el interrogatorio.
Segundo, porque en muchas de las respuestas del testigo surgir la necesidad de formular una
serie de preguntas relacionadas con esa respuesta si es que desea que el cuadro presentado por
la misma quede totalmente claro. stas son las denominadas preguntas aleatorias a las respuestas
del testigo. Por ejemplo, si le pregunta al testigo: A qu hora lleg a la casa?, y el testigo le
responde: Llegamos como a las tres de la tarde, notar que antes de pasar al siguiente tema o
tpico tendra que aclarar el sentido o contenido plural que el testigo dio a su respuesta. Es decir,
antes de pasar al siguiente tema o tpico tendra que preguntarle: A quin se refiere cuando dice
llegamos? Si al ste responder le indica que se refiere a que lleg con Luis y Carmen, tendra que
indagar sobre quines son ellos, por qu llegaron con l, etc.
Luego que aclare toda la situacin que surgi como consecuencia de aquella respuesta, entonces
puede retornar a su lnea de preguntas de acuerdo a los temas o tpicos que ya tena programados
para ser cubiertos en el interrogatorio. Esta operacin deber aplicarla en cada respuesta que
as lo requiera. Cuando vaya cubriendo los temas o tpicos seleccionados de antemano los
elimina de la lista. De esta manera, no debe quedrsele ningn tema sin cubrir en el curso del
interrogatorio directo a su testigo.

al
V1.13.12.11 Debilidades del caso
En la mayora de los casos hay aspectos positivos y aspectos negativos o perjudiciales. De igual
forma, sus testigos poseen cualidades positivas y negativas. La interrogante es: presenta usted en su
turno de presentacin de prueba slo los aspectos positivos y se arriesga a que los perjudiciales
sean expuestos por la otra parte, o presenta sus puntos dbiles antes que la otra parte los
presente.
Algunos opinan que deben ser expuestos en su turno, pues con ello demuestra honestidad y que
no slo presenta lo positivo, sino que tambin presenta las cosas que no le favorecen. Adems, al
hacerlo, deja a la parte adversa sin la oportunidad de causar impacto, al no ser ella la que presenta
la informacin.
Comparto esa opinin, con la salvedad que le recomendara utilizarla dependiendo quin sea
el adversario. Como ya mencionamos, debe conocer las capacidades y debilidades de la parte
con quien est litigando. Si entiende que la otra parte es lo suficientemente astuta y estudiosa
como para haber averiguado con anterioridad la informacin perjudicial, presntela en su turno.
Si, por el contrario, entiende que el adversario es de esos que ni por casualidad se le podra
ocurrir conseguir esa informacin, ya sea por su incapacidad o porque es de los que no investigan
con rigurosidad sus casos, tmese el riesgo y no la presente. Todo se reduce a una cuestin de
estrategia y de riesgo calculado, dependiendo quin sea su adversario en la vista pblica.
En todo caso, el testigo debe estar preparado para dar una respuesta razonablemente aceptable
en relacin con el tema perjudicial, con la cual se minimice el efecto negativo que pudiera causar
dicha informacin en el resultado del caso. Lo anterior debe haber sido discutido y analizado con
su testigo en la etapa de la preparacin de ste para que est preparado para la respuesta y no
le cause sorpresa.
V1.13.12.12 Gestos y modulacin de voz
Con el propsito de evitar que el juzgador se aburra y as le preste toda la atencin a su testigo
es recomendable utilizar un mtodo de interrogar que no sea montono y que mantenga la
atencin del oyente. Una de las formas de lograrlo es haciendo algn tipo de gesticulacin
cuando formule las preguntas. Tambin es recomendable modular el tono de voz. En ocasiones
en voz alta y fuerte, en otras, susurrando casi al odo. Cuando resulte conveniente y apropiado, al
formular las preguntas o al escuchar las respuestas, debe hacer muestras de asombro, indignacin,
sorpresa, tristeza, etc. Claro est, sin que sean exageradas.
Otra forma es no quedndose esttico en el mismo sitio al hacer las preguntas. Mientras las
condiciones del saln de audiencias lo permitan, debe moverse moderadamente de un lado a
otro. Debe observar al juzgador luego de formular alguna de las preguntas o al escuchar alguna
de las respuestas del testigo, haciendo gestos de confirmacin o aprobacin, sin que se vea
exagerado. Es decir, utilice al mximo su lenguaje corporal.
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V1.13.12.13 Apariencia, presencia y estilo
La apariencia del testigo, as como la del interrogador, son de suma importancia. Lamentablemente,
los seres humanos nos impresionamos y nos dejamos llevar por la apariencia de las personas. Est
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comprobado que, por lo general, el juzgador se inclinar a desconfiar de aquellos testigos que se
personen desaliados. Si eso es as, tiene que tomarlo en cuenta al tratar de convencer alguna
persona de sus alegaciones.
No quiere esto decir que los testigos tengan que presentarse a la vista disfrazados de lo que
no son. Por ejemplo, si su testigo es un mecnico de automviles no le pida que se presente a la
audiencia vestido de saco y corbata. Pero tampoco permita que vaya impregnado de grasa como
est todo el da en su taller. De igual forma, usted, como parte litigante, no tiene que ir vestido
como si fuera para un baile de gala. Pero debe estar presentable y limpio. Si usted o su testigo dan
la impresin de dejadez en su vestir ser muy probable que el juzgador ni les preste atencin.
Muchos abogados suelen recurrir a muletillas entre una pregunta y otra. Esto ocurre muchas
veces por nerviosismo o para estar pensando en la prxima pregunta que formular.
Por ejemplo, luego de cada respuesta del testigo murmura repetidas veces: Correcto, Ok, Muy
bien, Aj, Esteee..., etc. En otras ocasiones repite constantemente la ltima frase de la respuesta
brindada por el testigo.
Estas muletillas desesperan e incomodan al juzgador y evitan que ste concentre su atencin
en la informacin que brinda el testigo. Llegar el momento en que aqul estar ms pendiente
de la muletilla que de la esencia de la respuesta. Adquirir conciencia de estas muletillas debe ser
prioridad para el interrogador.
V1.13.12.14 Duracin del interrogatorio
No hay un tiempo determinado para realizar el interrogatorio directo. Estudiosos del tema han
dicho que es en los primeros veinte minutos del mismo donde hay que exponer los aspectos
ms importantes, puesto que luego de transcurridos stos el juzgador tiende a perder inters
en la narrativa. Sin embargo, esa no ha sido mi experiencia. He realizado interrogatorios directos
cortos. Otros han sido muy extensos y el juzgador no ha perdido su inters, al menos por esa
razn.
Lo verdaderamente importante no es el tiempo especfico sino la forma en que sea expuesta la

narrativa por parte del testigo y la forma en que el interrogador formule las preguntas.
El interrogatorio no se debe hacer con prisa. De lo que s debe estar pendiente es que se cubra
todo lo necesario, no importando el tiempo que ello tome. En cuanto a los hechos importantes
del relato, no se limite en tiempo. No debe permitir que el juzgador llegue a suponerse cmo
ocurrieron los hechos. Esa informacin debe ser expuesta en detalle por su testigo. No obstante,
procure ser lo ms breve posible sin descuidar los aspectos sealados.
V1.13.12.15 Tipos de pregunta
Como indicramos anteriormente, en el interrogatorio directo se deben formular preguntas

abiertas con el propsito de evitar la sugestividad. Ahora bien, tenemos que decidir si permitimos
que el testigo exponga su relato en forma de libre narrativa o controlamos su relato por medio
de preguntas especficas.

al
Ambos tipos de pregunta tienen sus ventajas y sus desventajas. La ventaja de la pregunta de libre
narrativa al testigo es que permite una mayor interaccin entre ste y el juzgador, ya que es
menor la intervencin del interrogador. La desventaja es que al no ser controladas las preguntas
su testigo podra revelar informacin impertinente y hasta contraproducente en relacin con las
alegaciones que usted intenta y desea probar.
Por el contrario, la pregunta controlada tiene la desventaja que minimiza la interaccin e

identificacin del testigo con el juzgador. Pero tiene la ventaja que slo ser relatada aquella
informacin que la parte que interroga entienda pertinente y necesaria para probar sus
alegaciones. Recuerde que son las partes en el proceso (fiscal o abogado defensor) quienes
realmente tienen, o deberan tener, el conocimiento jurdico necesario para determinar qu es y
qu no es pertinente y conveniente para lograr sus propsitos en el caso.
Como en todo, siempre es recomendable hacer un balance. La parte debe controlar las
respuestas de su testigo por medio de preguntas que, aunque abiertas, vayan dirigidas a respuestas
especficas. En ocasiones, sin embargo, debe permitir que el testigo tenga la libertad de utilizar la
libre narrativa en aspectos especficos y limitados. Por ejemplo, sera extremadamente narrativa,
y muy riesgosa, la siguiente pregunta: Testigo, qu hizo despus que sali de su casa? La misma
permitira que el testigo relate hechos impertinentes y contraproducentes para su causa. El
problema que presenta este tipo de pregunta es, que si al responder la pregunta, el testigo aporta
informacin contraproducente para su causa, pero pertinente al caso, y usted lo interrumpe con
el propsito de evitar que contine declarando, la parte adversa podra objetar aduciendo que
no est permitiendo que el testigo responda la pregunta que le formul.
Una pregunta que permite la libre narrativa del testigo en forma limitada y la cual no conlleva tanto
riesgo sera la siguiente: Testigo, qu puede decirnos sobre la iluminacin del rea? . sta permite
la libre narrativa, pero limitada a un tema en especfico. Slo al aspecto relativo a la iluminacin.
Ello impedira que el testigo declare sobre aspectos impertinentes y contraproducentes al caso.
Permite adems, que el juzgador vea que no teme que se exprese con libertad.
En resumen, recomendamos como lo ms conveniente que se controlen las preguntas que se

le formulen al testigo. Dejando un espacio para que, en ocasiones, ste pueda narrar libremente
sobre aspectos especficos y limitados. Esto minimizar el riesgo de que el testigo se extienda
relatando cosas impertinentes o contraproducentes que puedan afectar la estrategia del caso.
V1.13.12.16 La preparacin del testigo
Un buen interrogatorio directo requiere una previa y muy cuidadosa preparacin del testigo. En
principio parece una tarea fcil, pero no lo es. Muchos testigos lucen mal, incluso como mentirosos,
por culpa de la parte que no supo prepararlos bien para su presentacin. Cuando comenc
mi carrera profesional como abogado defensor me percat de ello inmediatamente. Present
testigos que no tena duda alguna que estaban declarando la verdad, pero por no haberme
tomado el tiempo para prepararlos adecuadamente no fueron merecedores de credibilidad
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por parte del juzgador. En otras ocasiones, present testigos creyendo que declaraban la verdad,
descubriendo en el proceso que fui yo el primer engaado por stos. Al preparar a su testigo para
el interrogatorio directo el litigante debe tener presente, como mnimo, los siguientes principios:
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Penal
V1.13.12.17 Cuestionar su versin
Mi primera recomendacin es que tan pronto tenga el primer contacto con su testigo dude de
todo lo que le diga como si usted fuera la parte contraria. Aun estando convencido, acte como
abogado del diablo para despejar toda duda.
Para creer firmemente hay que empezar por dudar. Por tanto, cuestinelo todo el tiempo con el
propsito de observar su credibilidad al ser confrontado con situaciones de presin. Despus de
todo, ser mayor la presin que, muy probablemente, recibir de la parte contraria en el juicio.
Cuando el testigo se percate de su desconfianza hacia l, le reclamar por su actitud y es en ese
momento que tiene que explicarle, que antes de convencer al juzgador de los hechos con su
versin, tiene que convencerlo a usted.
Explquele que ser muy difcil convencer a alguien sobre algo de lo cual usted no est convencido
an. Por otro lado, debe informarle que existe la posibilidad de que l pueda estarle mintiendo
y que su deber, sea como abogado o como fiscal, es acudir con la verdad al tribunal y tiene que
asegurarse de ello. Indquele adems, que l tendr que enfrentarse a la parte contraria y que
usted quiere estar seguro que lo har con xito.
V1.13.12.18 Asegurarse que le dice la verdad

Muchos testigos, dira que la gran mayora le mienten al abogado o al fiscal pensando que al as
actuar stos defendern mejor sus intereses. Otros, experimentan mucha pena (vergenza) en
admitirle cosas por temor a lo que stos puedan pensar de ellos. Temen ser juzgados por usted.
Es su deber indicarle al testigo que tiene que decirle toda la verdad aunque le incomode hacerlo
o crea que sta no le favorece. Para que el testigo est tranquilo y confiado, debe informarle que
todo lo que l le diga es confidencial y es considerada una comunicacin privilegiada y secreta, por
lo que usted estar impedido de divulgarla debido a la relacin profesional de abogado-cliente.
Debe indicarle adems, que si no le dice toda la verdad no podr representar adecuadamente
sus intereses, ya que puede recibir sorpresas durante el proceso y no estara preparado para
afrontarlas con xito. Claro est, esto no quiere decir que si, por ejemplo, un acusado le acepta
que cometi los hechos que se le imputan por el fiscal usted tiene que ir al tribunal y admitirlo.
Toda persona acusada de delito, sea culpable o no culpable, tiene derecho a una representacin
legal adecuada. Nada hay de ilegal o de antitico en que un abogado defienda a una persona
que le ha admitido haber cometido los hechos que se le imputan. Su deber es asegurarse que
se le garanticen y protejan los derechos que como ciudadano le cobijan y hacer todo lo posible,
legalmente claro est, para lograr su absolucin de los cargos que se le imputan, aun habindole
ste admitido ser el autor de los mismos.
La siguiente ancdota demuestra la importancia de que su testigo, en el momento de la preparacin

del caso, le diga toda la verdad en cuanto a los hechos ocurridos para beneficio de l mismo.
Recuerdo que en uno de mis primeros casos celebrados ante un jurado cuando era defensor
pblico en la Sociedad para la Asistencia Legal de Puerto Rico,13el acusado a quien representaba
13 Institucin que en Puerto Rico agrupa a los abogados defensores que se encargan de representar a las personas indigentes

al
me acept haber cometido los hechos delictivos que se le imputaban.14 Pero me indic que la
testigo ocular, y testigo principal del fiscal, aunque as lo aseguraba, no haba estado presente en el
lugar de los hechos y que todo lo que ella declarara, aunque era cierto, se lo haba contado otra
persona que, por temor, se negaba a testificar.
Esa sinceridad del cliente me hizo posible hacerle a esa testigo un contra interrogatorio exitoso.
Cuando comenc a requerirle detalles sobre los hechos ocurridos, no pudo responder, pues
stos no le fueron contados por la persona que s estuvo presente. La incapacidad de esa testigo
para recordar esos detalles convenci al jurado que ella no pudo haber visto lo que dijo que vio.
Es deber del fiscal probar la culpabilidad del acusado y controvertir la presuncin de inocencia,
de la cual es acreedor hasta que no se demuestre lo contrario y recaiga un fallo o veredicto
condenatorio. Recuerde que tiene derecho a guardar silencio. El acusado no tiene que probar su
inocencia. Si usted es de los que, como me he encontrado en mis cursos, no podra defender a
una persona que le admite haber cometido los hechos que se le atribuyen, dedquese a otra cosa,
pero no sea abogado defensor.
V1.13.12.19 Familiarizarlo con el sistema procesal penal
Por lo general, los testigos son personas que desconocen el funcionamiento del sistema de justicia
penal y han tenido poco o ningn contacto con ste. Por ello, uno de sus primeros pasos debe
ser familiarizarlo con el sistema procesal penal al que se va exponer. Descrbale, aunque sea
someramente, las funciones y roles de los participantes en el proceso.
Recuerde que la mayora de las personas no saben distinguir entre las funciones de un juez, fiscal
o abogado defensor. Explquele, en trminos generales, cmo se conduce el proceso y las reglas
que rigen el mismo.
V1.13.12.20 Hacerlo consciente de su rol en el proceso
Debe explicarle el papel que l representa en el proceso y la relacin de su testimonio con

el de otros testigos que pudiese haber. Explicarle los puntos que van a litigarse y cmo estos
se relacionan con su testimonio. Djele saber qu es lo que usted pretende demostrar con su
relato. Hay que dejarle claro, que con su testimonio, no necesariamente, sern probados todos los
hechos o todas las alegaciones. Es muy probable que con l se prueben slo algunas y con otros
testigos se prueben las restantes.
Si es posible, llvelo con antelacin al saln de audiencias donde se celebrar la vista pblica para
que se familiarice con el escenario y espacio fsico donde ser interrogado. Esto es particularmente
recomendable cuando el testigo se trata de un menor de edad.
V1.13.12.21 Escuchar su relato y seleccionar las partes pertinentes
Por lo general, el testigo hace un relato extenso y detallado de su versin de los hechos. Pero no
Derecho
necesariamente todo ese relato tendr que ser vertido por ste en la audiencia. Debe escuchar
con detenimiento su historia o relato y luego determinar, qu de todo lo narrado por l es lo
acusadas de cometer delito.

14 Se trataba de los delitos de asesinato en primer grado y portacin ilegal de un arma de fuego.
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que le va a preguntar en el proceso. Esto se debe a que mucho de lo dicho por el testigo en su
relato original es impertinente o no es conveniente exponerlo en el interrogatorio directo por
consideraciones estratgicas.
Si se revela en el tribunal toda la informacin ofrecida originalmente por el testigo puede que el
juzgador deje de prestarle atencin a la informacin verdaderamente importante para probar sus
alegaciones. Hay que explicarle que no es que est dicindole lo que tiene que declarar, sino que
de todo lo que l ha relatado, usted slo utilizar lo que determine que es pertinente, relevante
y no contraproducente para probar sus alegaciones.
Hay que aclararle que si la otra parte en su turno de contra interrogatorio le preguntara sobre
lo que fue excluido en el interrogatorio directo, l tiene la obligacin de responder y que siempre
tiene la obligacin de decir la verdad, aun cuando entienda que sta es perjudicial para su causa.
Nunca le diga al testigo lo que tiene que declarar. De igual forma, indquele que no falsee, altere
o niegue hechos, con el propsito de favorecer su caso. Con ello lo que puede lograr es que el
juzgador le reste credibilidad como ocurri en una vista pblica por el delito de violacin que
presenci en un tribunal donde se dio la siguiente situacin:
Una mujer que caminaba en compaa de un amigo fue arrastrada por un individuo
hasta un paraje cercano a una estacin de gasolina, donde intent violarla en pre-
sencia de su acompaante. Al llegar el polica al lugar del hecho y arrestar al autor
del ilcito, la vctima lo golpe con mucho coraje en represalia por lo que le haba
intentado hacer. En la vista pblica, sta acept, a preguntas del fiscal, que haba
golpeado a su atacante cuando ste fue arrestado. Cuando la defensora pblica le
formul el contra interrogatorio a su acompaante, quien tambin testific en el
juicio como parte de la prueba del fiscal, le pregunt si su amiga haba atacado
al acusado cuando fue arrestado por el polica. ste, obviamente pensando que si
deca la verdad afectara el caso de su amiga, y desconociendo que ya ella lo haba
aceptado, neg que ello hubiese ocurrido. Esa respuesta le rest credibilidad frente
a los jueces de dicho tribunal.
Obviamente, ello es un ejemplo de lo que suele ocurrir cuando la representacin legal, en este
caso la Fiscala, no prepara al testigo antes de presentarlo en la vista pblica. Si el fiscal se hubiese
tomado el tiempo para ello, le hubiese indicado al testigo que si alguien le preguntara sobre ese
incidente, no dudara en decir la verdad de lo ocurrido.
V1.13.12.22 Explicarle las reglas y el propsito del interrogatorio

directo
Hay que explicarle al testigo las reglas del interrogatorio directo y el objetivo del mismo. Explicarle
al testigo lo que son las objeciones y el propsito de las mismas. Particularmente, el concepto de
las preguntas sugestivas y su prohibicin en el interrogatorio directo. Tiene que indicarle cules
son los datos imprescindibles de su testimonio para acreditar sus alegaciones y hacerle hincapi
que no debe olvidar declararlos de forma espontnea.

al
Esto es de suma importancia, puesto que el testigo debe tener bien claro que si de su testimonio
no surgen espontneamente los datos imprescindibles para probar las alegaciones, usted no
podr recordrselo durante el interrogatorio. En el caso de la vctima del ilcito, esos datos seran
los elementos del delito del cual fue objeto.
Si no se toma el tiempo de explicarle todo esto, lo dejar indefenso y confuso cuando se confronte
con la situacin en el juicio. Lo menos que debe desear, fomentar o permitir, es que su testigo se
sienta de esa forma.
V1.13.12.23 Definir el vocabulario a utilizar
Es en la preparacin del testigo el momento para definir y aclarar el vocabulario que debe ste
utilizar al responder las preguntas. Hay palabras que aunque parezcan decir lo mismo conviene
ms el empleo de unas que de otras. Por ejemplo, para describir la colisin entre dos vehculos
en un caso de accidente de trnsito puede utilizarse la palabra choque o la palabra accidente. Si
el testigo fuera el fiscal, ste debe indicarle que cuando se refiera al incidente utilice la palabra
choque y no accidente. Por el contrario, si el testigo fuera uno de defensa, el abogado defensor
debera indicarle que utilice la palabra accidente y no choque.
La razn es obvia, la palabra choque a diferencia de la palabra accidente, conlleva una connotacin
de culpa, dolo e intencin, mientras que la palabra accidente generalmente refleja una situacin
no culposa y que, por tanto, puede ocurrirle a cualquier persona. La repeticin de la palabra que
se decida utilizar durante todo el testimonio puede causar un efecto sicolgico en el juzgador a la
hora de tomar su decisin final respecto a la culpabilidad o inocencia del acusado. Ntese que, al
as hacerlo, no est dicindole lo que tiene que declarar. Slo est sugirindole que para describir
el incidente utilice otra palabra igualmente aceptable.
V1.13.12.24 Forma de testificar en la vista pblica
Hay que indicarle al testigo que debido a que el proceso es oral y en vivo es importante lo que
se dice, pero ms importante an, es la forma en que se dice o cmo se dice. Explicarle que no
slo es suficiente que diga la verdad, sino que es muy importante que parezca, o d la impresin
que la est diciendo.
Muchas personas tienen algunos tics nerviosos al expresarse. Debe descubrir en esta etapa
aqullos que exhiba su testigo y tratar, por todos los medios posibles, de que ste los corrija.
Por lo general, los testigos se ponen muy nerviosos cuando se presentan a declarar en una vista
pblica. Por ello, hay que hacer todo lo posible para que entren a la misma con mucha confianza
y seguridad en s mismos. No olvide que una verdad expresada de forma vacilante, temerosa e
insegura, puede ser percibida como un falso testimonio. Por el contrario, una mentira expresada
con aplomo, seguridad y sin vacilaciones o titubeos, puede resultar aceptada como cierta.
V1.13.12.25 Practicar las preguntas y las respuestas

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Para lograr tener xito con su testigo es necesario practicar y repasar con l las preguntas que le
sern formuladas en la vista pblica. Puede, inclusive, ensayar el interrogatorio, aclarndole siempre,
que no debe memorizar su relato, ya que de ser as ser percibido como un libreto ensayado y
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perder impacto ante el juzgador. De esta forma, se logra que el testigo se familiarice con lo que
le va a preguntar en la audiencia y no reciba sorpresas en la misma. Djele saber qu es lo que
se busca con cada pregunta formulada hacindole participe de su estrategia. En ese momento,
darle forma a lo que responder el testigo y a perfeccionar lo que se mencion anteriormente
acerca del vocabulario a utilizar. Esto no quiere decir que debe responder las preguntas como si
fuera una representacin teatral en la que se ha ensayado tanto que se tienen memorizados los
dilogos. Las respuestas deben fluir de forma espontnea y natural.
Debe indicarle que evite, en lo posible, hacerle preguntas a usted durante el interrogatorio.Todas
las dudas que ste tenga deben ser aclaradas en esta etapa de preparacin.
Decirle adems, que aunque ya conozca las preguntas que le har, no necesariamente debe
esperar un orden preestablecido de las mismas. El orden de stas puede variar durante el juicio
y ello no debe tomarlo por sorpresa. Indicarle adems, que durante la audiencia pueden surgir
preguntas no ensayadas o discutidas con anterioridad.
Recurdele que la actitud que asuma como testigo en la vista pblica no slo afectar su
credibilidad sino que muy probablemente determinar si se le escucha o no por el juzgador.
En resumen, si pone en prctica estos principios, a nuestro modo de ver, ha preparado
razonablemente a su testigo para el interrogatorio directo, pero no ha terminado de prepararlo en
su totalidad. Si importante es preparar a su testigo para el interrogatorio directo ms importante
an es prepararlo para que enfrente con xito el contra interrogatorio de la parte adversa.
V1.13.13 El contra interrogatorio
V1.13.13.1 Concepto y propsito
El contra interrogatorio ha sido descrito como el ataque frontal que asegura el triunfo de la verdad
y la justicia. No es otra cosa que la confrontacin que por medio de una serie de preguntas o
aseveraciones hace una de las partes en el proceso al testigo presentado por la parte adversa.
La repregunta, como tambin se le conoce, es la tcnica ms difcil de dominar por los abogados
litigantes. Si logra perfeccionar el arte de contra interrogar ya tiene la mitad del camino recorrido.
De todo el arsenal con el que puede contar una parte litigante cuando entra en una vista pblica,
como han afirmado algunos, el contra interrogatorio constituye el arma ms efectiva de todas y
bien utilizada puede ser devastadora. ste tiene varios propsitos. Uno de ellos, y el cual puede
considerarse el principal, es hacer que el testigo de la parte contraria pierda credibilidad ante el
juzgador: desacreditando su testimonio o su persona.
El primer caso consiste en atacar la historia que relata el testigo, ya sea porque la misma es
inverosmil, es contradictoria con la versin ofrecida por otro testigo, o se contradice con una
versin anterior de l mismo. El segundo caso consiste en atacar la credibilidad personal del
testigo, ya sea por su conducta anterior, sus costumbres, etc.
Cuando no pueda lograr lo anterior podr utilizar el contra interrogatorio para obtener de ese
testigo informacin favorable a sus alegaciones en el proceso. Es decir, toda aquella informacin

al
que confirme sus alegaciones, o que corrobore el testimonio o parte del testimonio que haya
prestado o que prestar alguno de sus testigos.
A diferencia del interrogatorio directo donde las preguntas van dirigidas a la narracin de una
historia en forma cronolgica, en el contra interrogatorio las preguntas van dirigidas a aspectos
especficos y definidos, pasando de unos a otros sin prestar atencin a la cronologa de los
sucesos.
El contra interrogatorio es el medio para garantizar el cumplimiento del principio de contradiccin

el cual constituye un pilar fundamental del sistema de adversarios. El nuevo CPP reglamenta el
medio de prueba del careo. ste consiste en colocar a dos personas que sostienen versiones
diametralmente opuestas a enfrentarse y confrontarse, cara a cara, para que libremente traten de
ponerse de acuerdo. Ello se hace con el propsito de establecer cmo ocurrieron los hechos o
determinar quin dice la verdad y quin miente. El medio de prueba del careo es un resabio del
sistema inquisitivo, el cual resulta intil en el modelo adversarial adoptado en el nuevo CPP.
Tan crucial es el contra interrogatorio en el sistema acusatorio adversarial para garantizar el

principio de contradiccin que si un testigo no puede ser contra interrogado por la parte adversa,
por la razn que fuere, ya sea porque ste se niegue a contestar las preguntas, porque fallezca o se
incapacite, se procedera a eliminar de las actas del caso lo vertido por ste en su interrogatorio
directo, o anular el proceso y decretar la celebracin de un nuevo juicio.
El contra interrogatorio deber limitarse a preguntas sobre materias nuevas procedentes del
interrogatorio directo. Mi recomendacin es que a esta disposicin se aadiera la posibilidad de
permitir hacer preguntas sobre aquellas cuestiones que afecten la credibilidad de los testigos.
Esto es importante, puesto que en la definicin de pertinencia no se incluye expresamente, como
sucede en el sistema anglosajn, el aspecto relativo a la credibilidad de los testigos como prueba
pertinente.
Muchos jueces podran, haciendo una interpretacin literal de la ley, no permitir a las partes hacer
preguntas cuyo propsito es cuestionar la credibilidad del testigo, pues textualmente no sera una
materia cubierta en el interrogatorio directo. En mi opinin, se deberan permitir todas aquellas
preguntas relacionadas con la credibilidad del testigo, ya que ste define la prueba pertinente
como: Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrn ser probados por cualquier
medio legal prueba, respetando las garantas fundamentales de las personas, consagradas en la
Constitucin de la Repblica, y dems leyes, siempre que se refiera, directa o indirectamente al
objeto de la averiguacin y sea til para el descubrimiento de la verdad.
Despus de todo, qu otra cosa ayudara ms para el descubrimiento de la verdad que permitirle
a las partes presentar en el proceso toda aquella informacin que ayude a desenmascarar al que
est mintiendo.
Recomiendo, tambin, que los jueces puedan, en el ejercicio de su discrecin, permitir que en el
contra interrogatorio se hagan preguntas sobre materias no cubiertas con anterioridad como
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si se tratase de un interrogatorio directo. Lo que quiere decir, que cuando ello se permita, esas
preguntas sobre las materias nuevas tienen que seguir las reglas del interrogatorio directo. No
podran stas ser hechas de forma sugestiva. Es decir, para esas preguntas relacionadas con materias
no cubiertas en el interrogatorio directo, y para los propsitos de la pregunta as formulada, la
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parte que lo est contra interrogando lo estara convirtiendo, de facto, en su propio testigo. Sobre
esas materias nuevas la parte que present al testigo podra entonces repreguntarle de forma
sugestiva como si se tratara de un contra interrogatorio.
V1.13.14 Normas bsicas del contra interrogatorio
Sin pretender ser exhaustivos, sealaremos algunas de las normas bsicas que se han esbozado
con el propsito de que el contra interrogatorio logre sus objetivos.
V1.13.14.1 Control
A diferencia del interrogatorio directo donde el actor principal es el testigo, en el contra

interrogatorio lo es el interrogador, es decir, el litigante. ste debe mantener control en todo
momento sobre el testigo que se interroga. No puede permitir que el testigo ofrezca explicaciones
en sus respuestas. Como han dicho algunos, mientras menos abra la boca el testigo: mejor.
Mientras menos hable ste, mayor control se tendr sobre l. Si el testigo insiste en ofrecer una
explicacin en su respuesta a una de sus preguntas, debe solicitar el auxilio del tribunal y que sea
ste quien instruya al testigo en el sentido que debe responder la misma tal y como le ha sido
formulada, sin necesidad de explicaciones, pues stas no le han sido solicitadas. Estas explicaciones
le podrn ser requeridas por la parte que lo present como testigo en el interrogatorio redirecto
de entenderlo necesario.
V1.13.14.2 Brevedad y organizacin
El contra interrogatorio debe ser lo ms breve posible. Recuerde que el testigo est identificado
con la parte adversa y ser muy poco lo que pueda decir en favor de su causa. Antes de comenzar
el contra interrogatorio se deben seleccionar las reas o temas que se deseen cubrir en el mismo.
Una vez seleccionados, debe pensar qu tipo de preguntas formular para cubrirlos y la estrategia
a seguir.
Cada pregunta debe contener un solo hecho o tema a la vez. Nunca debe utilizar el contra
interrogatorio para hacer una expedicin de pesca, es decir, preguntar sin objetivo alguno y slo
para ver lo que se obtiene. De hacerlo as, la sorpresa que le espera pudiera ser contraproducente
a sus intereses.
V1.13.14.3 Ritmo y velocidad
El ritmo y la velocidad con la que se lleve a cabo el contra interrogatorio es esencial y determinante.
Tiene que hacerse una pregunta tras otra sin que haya pausas entre las mismas. El propsito de
ello es evitar que el testigo piense, fabrique o maquine sus respuestas. No puede permitirle
al testigo que reflexione. Por tanto, siempre debe tener preparada la siguiente pregunta para
formularla inmediatamente ste termine de responder la que le precedi. Claro est, excepto
que la respuesta brindada por el testigo requiera que haga preguntas adicionales para dejar claro
el asunto. De ser necesario, esas preguntas adicionales deber formularlas tambin sin dejar
lapsos entre una y otra.

al
Esto sucede as debido a que de las respuestas brindadas por el testigo generalmente surge la
necesidad de formular preguntas que en principio para usted no eran previsibles. De ser ese el
caso, debe tener la habilidad de formularlas tan pronto el testigo termine su ltima respuesta.
Luego de terminar con estas preguntas adicionales podr reincorporar las preguntas que tuviese
programadas de acuerdo a los temas que decidi cubrir en el contra interrogatorio.
V1.13.14.4 Coordinacin
Las preguntas deben hacerse con rapidez, pero con precaucin. stas deben ser claras e inequvocas.
Deben adems ser preguntas sencillas, formadas por oraciones simples y no compuestas. Las
preguntas formuladas en el contra interrogatorio no deben dar margen para que el testigo le
pueda dar una interpretacin distinta a la que usted tena en mente cuando la formul.
De no tener presente lo anterior, al formular las preguntas, el testigo responder a base de la

interpretacin que ms le convenga, y si lo hace de forma responsiva, no podr interrumpirlo y
hacerle otra pregunta para evitar que contine con su respuesta.
V1.13.14.5 Actitud
Al realizar el contra interrogatorio, el interrogador no puede asumir la misma actitud para con
todos los testigos por igual. No se puede, ni se debe, contra interrogar a todos los testigos de
la misma forma. Hay que hacer distinciones entre ellos tomando en cuenta varios factores. Por
ejemplo, no se puede contra interrogar a un nio de la misma forma que a un pandillero. La
agresividad con la que contra interrogara a un pandillero, o a una persona que usted sabe que
est mintiendo, no ser la misma que utilice para contra interrogar a una persona de la tercera
edad que est declarando como testigo por circunstancias ajenas a su voluntad. Tampoco debe
contra interrogar a un profesional especializado en algn campo de la ciencia (un perito) de la
misma forma que lo hara con una persona que no tenga estudios profesionales.
Hay que distinguir entre aquel testigo que a todas luces tiene un inters en el resultado del pleito
y, por ende, pueda tener mucho inters en que no surja la verdad de los hechos, de aquel que
es testigo por circunstancias fortuitas y circunstanciales. Por ejemplo, un abogado defensor debe
tener mucho tacto y precaucin al contra interrogar un testigo presencial de los hechos delictivos
que le son imputados a su cliente si dicha persona es testigo nicamente porque en el momento
del incidente pasaba por el lugar y no tiene ninguna relacin de amistad o afinidad con la vctima
del ilcito, ni algn inters particular en el resultado del caso.
De igual forma, en un caso donde la defensa del acusado sea la de coartada, es decir, que en
el momento en que ocurrieron los hechos delictivos que se le imputan, ste estaba en otro
lugar, lo que hara imposible que l cometiera el ilcito, el fiscal debe ser sumamente cuidadoso
al momento de contra interrogar a ese testigo. Tiene que distinguir cuando ese testigo sea, por
ejemplo, la esposa del imputado que declare que en la fecha y hora en que ocurri el ilcito su
esposo estaba con ella viendo televisin en su hogar; distinto al caso, en que dicho testigo sea, por
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ejemplo, el empleado de una empresa comercial, el cual no conoca con anterioridad al acusado
y que declare que en la fecha y hora en que ocurri el ilcito ste haca gestiones comerciales en
su negocio.
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Asimismo, tiene que saber diferenciar entre aquel testigo, que aunque contrario a sus intereses
o a su causa, est diciendo la verdad, de aquel que est mintiendo y usted tiene la prueba para
demostrarlo.
En resumen, la frmula que le funcion para el contra interrogatorio de un testigo no

necesariamente le resultar con otro. La duracin del contra interrogatorio, la agresividad que se
ejerza hacia el testigo, el tono de voz y las tcnicas que se utilicen en todos esos casos anteriores,
sern distintas con cada uno de ellos.
V1.13.14.6 Memoria
Es indispensable tener buena memoria para poder realizar un buen contra interrogatorio. El
interrogador debe tener la cabeza llena de datos y la capacidad para retener una gran cantidad
de informacin. Debe recordar las declaraciones del testigo vertidas en el interrogatorio directo.
Pero adems, debe tener en su banco mental de datos aquella informacin vertida por otros
testigos que hayan declarado con anterioridad. A todo lo anterior, smele aquella informacin
que haya obtenido en la investigacin que hiciera de su caso.
Recuerde que al ser oral y continuo el proceso no debera estar buscando esos datos en
sus apuntes cada vez que quiera referirse a ellos. El poder recordar esos datos al instante sin
necesidad de buscar anotaciones es sumamente importante, pues as le deja ver al testigo que
est mejor preparado que l para enfrentarlo, por lo que a ste le convendra tener cuidado de
no cometer un falso testimonio. Adems, de esta forma tambin mantiene el ritmo adecuado del
contra interrogatorio sin necesidad de interrupciones innecesarias, logrando con ello mantener
el control del testigo.
V1.13.14.7 Momento adecuado
En la mayora de ocasiones no debe atacar al testigo nada ms empezar el contra interrogatorio.

Antes de propinarle el estacazo djelo que tome confianza, que se sienta dueo de la situacin,
que se sienta vencedor e intocable. En otras palabras: durmalo primero. Por el contrario,
cuando en el interrogatorio directo el testigo ha mentido de forma descarada es recomendable
atacarlo de entrada.
Est pendiente del momento ms adecuado para darle el golpe final. El contra interrogatorio
debe terminar con la pregunta ms significativa e impactante, es decir, la pregunta demoledora.
El contra interrogatorio que termina con una respuesta favorable al testigo es mortal para los
intereses del interrogador.
V1.13.15 Principios generales del contra interrogatorio
Como ya sealamos, el contra interrogatorio es una de las tcnicas de litigacin oral ms difciles
de realizar para los abogados litigantes. Existen algunos principios generales que pueden servir de
gua para intentar hacer el contra interrogatorio de la mejor manera posible. Unos son simples
y sencillos. Otros, por qu no decirlo, resultan obvios. Pero si nadie nos hace conscientes de los
mismos podramos pasarlos por alto. A continuacin expondremos el mayor nmero de ellos
con el propsito que se tengan presentes al planificar y realizar un contra interrogatorio.

al
V1.13.15.1 No repetir el interrogatorio directo de la parte adversa
El primer y ms grave error que cometen muchos litigantes al realizar un contra interrogatorio es
que repiten el interrogatorio directo que le hizo la parte que present al testigo. Al as hacerlo,
lo nico que se logra es recrearle o exhibirle nuevamente al juzgador la pelcula de la parte
adversa. Muchos litigantes lo hacen inconscientemente, pero otros lo hacen para justificar su
trabajo ante aquellos a quienes representan en el proceso.
Por lo general, el abogado defensor entiende que si no le formula un contra interrogatorio al

testigo contrario, su representado pensar que no lo est defendiendo como es debido. El fiscal,
por su parte, entiende que la vctima del ilcito pensar de la misma forma si no le repregunta a
los testigos que declaren a favor del acusado.
Hay excepciones a este principio. Ejemplo: Un abogado defensor en Puerto Rico que representaba
a un acusado al que se le imputaba un delito de violencia intra familiar (violencia domstica) tuvo
que contra interrogar al hijo de ste quien declaraba en su contra. Cuando le toc su turno de
repregunta lo nico que hizo fue solicitarle al menor que repitiera lo que haba declarado en
el interrogatorio directo, indicndole que no lo haba escuchado bien. Al repetir su testimonio,
el menor, narr la misma historia, exactamente con las mismas palabras que haba empleado
en aqul. Ello fue suficiente para convencer al juzgador que el menor se haba memorizado la
historia, logrando as la absolucin del acusado.
V1.13.15.2 Determinar su utilidad
Hay que tener siempre presente la mxima de que: En algunas ocasiones, el mejor contra
interrogatorio es aquel que no se hace. Si no tiene un objetivo o propsito definido para realizar un
contra interrogatorio es mejor no hacerlo.
En el contra interrogatorio nunca haga preguntas por el mero hecho de hacerlas. Para evitar que
la parte que usted representa piense que no le est defendiendo sus intereses adecuadamente
explquele el porqu de su decisin de no contra interrogar.
Es importante determinar, pues, cundo hacer y cundo no hacer un contra interrogatorio. Si
en el balance de intereses entiende que realizarlo puede ser ms perjudicial a su causa que lo
que pudiera beneficiarla: no lo haga. Tampoco debe hacerlo si el testigo, luego del interrogatorio
directo, no perjudic su caso.
Si el testigo perjudic su caso en el interrogatorio directo, pero no tiene las herramientas para
desacreditarlo o desmentirlo, tampoco lo haga, pues lo que lograr es que se agrave an ms el
dao que ya le caus. En ese caso puede hacerle preguntas sobre aspectos que corroboren algo
de lo ya dicho o de lo que dirn sus testigos. Posteriormente, en el alegato de clausura podr
decir que ese dato especfico no slo fue expuesto por sus testigos, sino tambin por uno de la
parte adversa, lo que dar mayor fuerza a su argumento ante el juzgador.
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V1.13.15.3 Conocer la respuesta
En el sistema acusatorio adversarial existe una premisa bsica, la cual postula que nunca haga
una pregunta en un contra interrogatorio si no sabe la respuesta del testigo. Esta premisa tiene
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sentido en el sistema anglosajn ya que en aqul desde las etapas preliminares del proceso
(audiencia inicial y audiencia preliminar) los testigos declaran en forma oral y, en la mayora de los
casos, son contra interrogados por la parte adversa. Cuando se lleva a cabo la vista pblica, como
norma general, en las etapas preliminares las partes ya han contra interrogado a los testigos y
saben de antemano sus puntos fuertes y dbiles. Por otro lado, a cada testigo, por lo general, se
le toma una declaracin jurada por escrito con su testimonio y la otra parte sabe, ms o menos,
sobre lo que le puede preguntar sin tomarse riesgos innecesarios.
La experiencia generalizada en Latinoamrica es que los testigos no declaran oralmente en las

etapas iniciales del proceso ni son contra interrogados por la parte adversa. Los fiscales que
investigan el ilcito no perpetan el testimonio de los testigos por medio de declaraciones juradas.
Es en la vista pblica donde las partes por primera vez se enfrentan a los testigos contrarios.
Siendo ello as, lo ms que podemos recomendar en cuanto a este aspecto es que cuando no
sepa la respuesta que le brindar el testigo slo se arriesgue a preguntar en aquellos casos donde
tenga prueba independiente con la cual pueda confrontar y desmentir al testigo en caso que no
le brinde la respuesta esperada. En el caso de Repblica Dominicana se me ha informado que es
comn que los testigos declaren en las audiencias iniciales.
V1.13.15.4 No leer las preguntas
Si es importante que en el interrogatorio directo no se lean las preguntas que se le formulan al

testigo, con mayor razn lo es en el contra interrogatorio. Leer las preguntas hara ftil todo lo
que se intenta lograr con el contra interrogatorio. Es recomendable sin embargo, al igual que en
caso del interrogatorio directo, preparar una lista de tpicos o temas a ser cubiertos en el contra
interrogatorio, con el propsito que no se le quede ninguno por cubrir.
V1.13.15.5 Seguridad y firmeza
Al hacer el contra interrogatorio nunca demuestre inseguridad o desconfianza, puesto que el

testigo lo percibir y sacar provecho de ello, logrando que usted pierda el control sobre ste.
Tampoco caiga en la trampa de polemizar con el testigo. l est all para responder a sus preguntas.
No permita que ste lo cuestione ni que tome el control de la situacin. En caso que el testigo
insista en polemizar con usted, solicite inmediatamente, con mucho respeto y estilo, el auxilio del
tribunal para que oriente al testigo en cuanto a su obligacin de responder concretamente a sus
preguntas.
V1.13.15.6 Hacer preguntas cerradas
En el contra interrogatorio siempre debe hacer preguntas cerradas. Como norma general, nunca
haga preguntas abiertas. Es decir, nunca comience una pregunta utilizando: Qu, Cmo, Cundo,
Dnde, Por qu, Explique tal o cual cosa, Describa tal o cual cosa; excepto en temas poco importantes
o no controversiales, con el propsito de variar un poco el ritmo y para que el juzgador no se
aburra por la monotona de su estilo al formular slo preguntas cerradas.
Tambin lograr con ello que el testigo asuma una falsa sensacin de confianza y que domina la
situacin. Es decir, que ya pas el trago amargo ante su presin. De igual forma, con ello logra
dar a entender que no tiene temor a que el testigo se exprese con libertad.

al
V1.13.15.7 Hacer preguntas aseverativas
En el contra interrogatorio, no se debe formular preguntas en su sentido clsico. El interrogador

debe formular afirmaciones o aseveraciones, las cuales el testigo confirmar o negar. Hacerlo
siempre demostrando mucha seguridad y dejando ver que tiene razn en lo que afirma y que sabe
de lo que est hablando. Nunca formule la aseveracin en forma de interrogante o demostrando
duda e inseguridad. Si lo hace as puede dar la impresin que no tiene seguridad de la respuesta
y el testigo se aprovechar de ello.
V1.13.15.8 Identificar contradicciones
Identifique las contradicciones en que haya incurrido el testigo en su propio testimonio y con
el testimonio de los otros testigos presentados por la misma parte que lo present a l. Si no
identifica ninguna, trate de hacerlo entrar en contradicciones con su testimonio y con el de los
otros testigos. Identifique sus partes vulnerables y adelante con el contra interrogatorio.
V1.13.15.9 Escuchar las respuestas
No olvide escuchar bien las respuestas brindadas por el testigo en el interrogatorio directo al cual
fue sometido, al igual que las respuestas a sus preguntas en el contra interrogatorio. Recuerde que
de ellas pueden surgir preguntas que no tena previstas en un principio y tendr que formularlas
en el mismo instante. Es sumamente importante estar pendiente de las respuestas del testigo con
el propsito de asegurarse que la pregunta formulada sea respondida.
Por lo general, las personas nunca responden lo que se le pregunta. Si no lo creen, observen
cualquier entrevista de algn noticiario en la televisin, escuchen la pregunta y analicen si la
respuesta brindada contesta la pregunta formulada. Esto, en televisin, podra permitirse. Pero en
un proceso penal, cuando la respuesta a su pregunta no se refiera adecuada y concretamente a
lo que fue preguntado, debe interrumpir y formular nuevamente la pregunta. Claro est, a no ser
que lo que se estuviese respondiendo, no siendo la respuesta esperada de conformidad con la
pregunta formulada, favorezca sus alegaciones en el caso.
V1.13.15.10 Materia o asuntos nuevos
Si tena previsto preguntarle sobre un tema que no fue mencionado por ste en el interrogatorio
directo, evite entrar en l a menos que sea imprescindible para su causa. Recuerde que si origina
el tema le dar oportunidad a la otra parte a preguntar sobre el mismo cuando le corresponda
hacer el interrogatorio redirecto.
V1.13.15.11 Contacto personal
Mientras realice el contra interrogatorio acrquese fsicamente lo ms que pueda hacia el testigo,
ya que ello crear una presin sicolgica sobre l y ayudar a evitar que piense o maquine sus
respuestas.
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Recomiendo a los jueces que permitan, en lo posible, que las partes puedan tener alguna movilidad
en el saln de audiencias. Ello es necesario para un buen contra interrogatorio.
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V1.13.15.12 Respeto y cortesa
La parte que interroga no debe mofarse del testigo ni ser irnico con ste, a no ser que se quiera
poner en evidencia las falsedades que est diciendo, mxime si ste es una persona mezquina.
Por el contrario, hay ocasiones en que la actitud de la parte debe reflejar que el testigo est
equivocado en vez de que est mintiendo.Tambin podra dejar ver que el testigo trata de ocultar
algo que no le conviene. No siempre es necesario castigar tan cruelmente a un testigo, pues
el juzgador, especialmente cuando se trata del jurado, puede compadecerlo aun siendo ste el
testigo ms mentiroso. Claro est, todo depende quin sea el testigo a quien tenga que contra
interrogar.
V1.13.15.13 Observar las reacciones del juzgador
Siempre debe estar pendiente de las reacciones del juzgador a las respuestas del testigo. De
esta manera sabr el impacto que estn causando en ste. Se percatar con ello si va o no por
buen camino con la lnea de preguntas que est formulando. Es por las reacciones del juzgador a
determinadas respuestas del testigo que, en ocasiones, usted se ir percatando si stos le estn
dando importancia a determinados asuntos, los cuales no consider tan cruciales. Si ello le ocurre
deber profundizar un poco ms en ese tema.
V1.13.15.14 No rematar al testigo
Cuando tenga la suerte de haber podido lograr destruir al testigo en su contra interrogatorio
sepa cuando terminar con l a tiempo. No siga abusando del cado. En otras palabras, no contine
rematndolo en el suelo. Lo podra convertir en mrtir o vctima frente al juzgador. stos, como
castigo por su abuso con el testigo ya abatido, podran resolver el caso en su contra.
V1.13.15.15 No telegrafiar el objetivo
No debe hacer las preguntas con un orden claramente identificable o predecible por el testigo.
De esta forma a ste se le har difcil definir hacia dnde dirige su interrogatorio. Si el testigo est
mintiendo o se aprendi un libreto ensayado de antemano, cuando le hace una pregunta que no
fue prevista por l, ste puede inventar una respuesta razonable en ese momento. Precisamente
por ser un invento y no haberlo percibido y vivido en la realidad, si posteriormente le hace la
misma pregunta, aunque sea de forma distinta, lo ms probable es que no recuerde la mentira
que le dijo al principio y quedar al descubierto.
Muchos litigantes cometen el grave error de emocionarse cuando estn logrando refutar
(impugnar) o desacreditar al testigo y en vez de dejar sus argumentaciones para el alegato de
clausura, argumentan con el testigo sus logros al respecto, lo que le permite a ste rectificar,
aclarar o dar una explicacin satisfactoria a la supuesta refutacin (impugnacin). Es decir, no
saben cuando dejar de preguntar y cometen el error de hacer la tan daina y contraproducente
pregunta extra.
El siguiente ejemplo es explicativo de lo anteriormente expuesto: Supongamos que un acusado

de violar a una menor de edad presenta la defensa de coartada. Para probar la misma, su esposa
declara a favor de ste, afirmando que su esposo estaba con ella en su casa en la fecha y hora en
que supuestamente se cometi el ilcito que a l se le imputa.

al
El fiscal le formula a la testigo las siguientes preguntas aseverativas en el contra interrogatorio:
1. Fiscal : Testigo, usted lleva quince aos de casada con su esposo, cierto?
Testigo : S, seor.
2. Fisca : l ha sido muy buen esposo con usted, verdad?
Testigo : S, ha sido muy buen esposo conmigo.
3. Fiscal : Lo cierto es que usted ama mucho a su esposo.
Testigo : S, lo amo mucho.
4. Fiscal : Verdad que no le gustara que su esposo se ausentara fsicamente de
su hogar.
Testigo : No soportara su ausencia del hogar, as es.
5. Fiscal : Y lo cierto es que su esposo es el soporte econmico en su hogar,
correcto?
Testigo : S, aunque yo aporto en algo, l es quien tiene la mayor carga
econmica en la casa.
6. Fiscal : Por tanto, si su esposo faltara en su hogar, lo cierto es que habra un
revs econmico en su familia.
Testigo : S, as es.
7. Fiscal : Por tanto, hara todo lo posible para evitar que su esposo fuera preso,
inclusive mentir aqu en este tribunal de justicia, correcto?
Testigo : No, seor fiscal, es cierto, como ya le indiqu, que a m no me gustara
que mi esposo faltara en el hogar. Pero ello no quiere decir que
est dispuesta a mentir aqu en el tribunal. Yo soy una persona muy
respetuosa de la ley. Adems, soy una persona muy creyente en Dios.
No es mi costumbre mentir y menos an en un tribunal de justicia
como ste. Adems, si yo estuviese convencida de que mi esposo es el
autor de tan despreciable acto criminal, como el que usted le imputa,
sera la primera persona en este mundo en denunciarlo, porque ya no
me interesara seguir viviendo con una persona as.
8. Fiscal : No tenemos ms preguntas con la testigo.
Ntese que las preguntas del fiscal iban obviamente dirigidas a dejar ver que la esposa hara todo
aquello que estuviera a su alcance para evitar que su esposo fuera a la crcel. Inclusive mentir en
su favor. Lo estaba logrando. Su error fue no terminar el contra interrogatorio con la respuesta
brindada por la testigo a la sexta pregunta. Al formular la sptima pregunta, permiti que la testigo
se percatara del objetivo y propsito de su interrogatorio y, muy hbilmente, le arruin su posible
argumento para el alegato de clausura al responderle de la forma en que lo hizo.
En el caso del abogado defensor la regla de oro es la siguiente: Si el fiscal no prueba uno de los
elementos del delito, el abogado defensor no debe tocar ese tema en el contra interrogatorio. Recuerde
que la carga o el peso de la prueba la tiene el fiscal.
La mejor defensa de ese abogado hacia su representado hubiese sido no preguntar sobre las
condiciones del arma y, menos an, si la misma estaba o no cargada.
Derecho
V1.13.15.16 Cmo concluirlo
Hay que saber cundo terminar a tiempo un contra interrogatorio. Nunca olvide que el caso no
termina ah. El proceso penal es similar a la construccin de un edificio. ste se construye piso a
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piso. Empezando por el primero hasta llegar al ltimo. Igual ocurre en la vista pblica, donde ese
ltimo piso lo sera el alegato de clausura.
Todo lo que vaya haciendo en el caso debe ser teniendo siempre en mente que al final tendr
la extraordinaria oportunidad, en el alegato de clausura, de argumentar y hacer todas aquellas
inferencias y deducciones que entienda razonables de acuerdo a la prueba admitida y a lo
que hayan declarado los testigos sin que stos puedan ya, en esa etapa del proceso, ofrecer
explicaciones o justificaciones a sus inferencias.
En el ejemplo anterior si el fiscal no hubiese formulado la sptima pregunta a la testigo hubiese

podido argumentar, en su alegato de clausura, que ciertamente una esposa que admite que si su
esposo falta en el hogar hubiese un revs econmico en su familia, no debe ser merecedora de
credibilidad por parte del juzgador. Con esa sptima y ltima pregunta perdi esa oportunidad
y permiti que el contra interrogatorio terminara con una respuesta sumamente favorable a la
testigo, lo que, como ya dijimos, es mortal para el que hace la repregunta.
V1.13.15.17 Declaraciones anteriores del testigo
Tanto fiscales como abogados defensores se enfrentan con un grave problema cuando un testigo
en la vista pblica declara algo parcial o totalmente distinto y contradictorio a lo declarado con
anterioridad sobre el mismo asunto. El problema consiste en que si se le confronta con lo que
declar anteriormente y aqul niega haber hecho dicha manifestacin las partes deben tener la
manera de desenmascararlo frente al juzgador.
Un ejemplo que se presenta a diario en los tribunales es el siguiente: Supongamos que una vctima
de violacin ofrece su versin original del acto delictivo al fiscal que investiga el ilcito. Luego, en
la vista pblica, por la razn que fuere, cambia la versin de los hechos exculpando al acusado,
a quien ya haba sealado como autor del acto en su versin original. En Latinoamrica me he
percatado que cuando el fiscal intenta confrontarla con el acta que contiene su versin original de
los hechos, algunos jueces no lo permiten aduciendo que sta no tiene valor probatorio alguno
por razn de lo dispuesto en el nuevo CPP. Muchos jueces entienden que lo que realmente
importa es lo que el testigo declare en la vista pblica y no lo que haya declarado antes. Sin
entrar, por ahora, a valorar lo correcto o incorrecto de esa interpretacin, tenemos que sealar
que interpretando y resolviendo de esa manera, son los propios jueces los que propician que los
ciudadanos puedan mentir impunemente en sus salas de audiencia.
En los procesos acusatorios orales esta es la forma por excelencia utilizada para impugnar la
credibilidad de un testigo: por sus manifestaciones anteriores. Es utilizada por los fiscales en casos
como el del ejemplo anterior. Los abogados defensores, a quienes se les debe entregar copia de
dichas actas, la utilizan para confrontar al testigo con las contradicciones que pudiese haber entre
esa primera versin y la expresada en la vista.
Es muy importante que se permita la refutacin o impugnacin de un testigo, haciendo uso de
sus declaraciones o manifestaciones anteriores. Mxime cuando es un hecho real y comprobable
que dicho testigo ha emitido dos o ms declaraciones distintas o contradictorias, lo que implica
que en alguna de ellas ha mentido.
Despus de todo, lo ms importante de la prueba testifical (testigos) es la evaluacin de su

credibilidad. Cmo se podra llevar a cabo esta funcin si no se le facilita a las partes los mecanismos

al
idneos para poder poner en condiciones al juzgador para que ste evale la credibilidad de los
testigos que se presentan ante l? Lo contrario, repetimos, sera darle carcter oficial y jurdico a
la mentira y la impunidad en el foro judicial.
Un ejemplo de convivencia domstica podra ilustrar lo que acabamos de relatar: Supongamos

que la madre, al llegar a su casa, le pregunta a su pequeo hijo si ya hizo la tarea escolar. ste le
dice que s. Ella, dudando de la veracidad de sus palabras, revisa el cuaderno y se percata que la
tarea an no ha sido realizada. Cuando llega el padre al hogar, la madre le informa que el nio no
ha hecho la tarea. Aqul llama al nio y le pregunta si es cierto que no ha realizado la tarea. El
nio le dice que ya la hizo y que es falso lo que dice la madre. Cuando la madre busca el cuaderno
para demostrarle al padre que el nio est mintiendo, ste le dice que no revisar el cuaderno,
pues ya el nio le dijo que la hizo y lo importante es lo que diga el nio. Como se puede apreciar,
la realidad es que el nio no ha hecho la tarea, pero el padre no permiti que se descubriera la
verdad al evitar que la madre utilizara el cuaderno para demostrarlo.
Si lo anterior fuera un juicio, el nio sera el testigo que est mintiendo al juez (padre) y la madre
sera la abogada a la quien el juez no le permite confrontar al testigo con la declaracin anterior
(cuaderno) para que aqul pueda llegar a descubrir la verdad real de lo ocurrido. El padre
(juez) se priva de descubrir la verdad al no permitirle a la abogada (madre) utilizar esa prueba
(cuaderno) para confrontar al nio (testigo). Resultado: La verdad jurdica sera que el nio hizo la
tarea aunque, como se puede apreciar, la realidad es que no la hizo (verdad real).
Por todo lo anterior, entendemos que es de suma importancia que en el sistema acusatorio que
se est tratando de implementar en el pas se aclare y se le d uniformidad a este aspecto del
proceso para que el sistema comience a funcionar como se espera de l.
En muchas ocasiones la contradiccin (confrontacin) que las partes hacen a los testigos en el
contra interrogatorio se limita a hacer preguntas triviales: sin sustancia. En la mayora de ocasiones
lo que en realidad hacen es repetir las mismas preguntas que le formul la parte que present
al testigo en el interrogatorio directo. Desaprovechando as la oportunidad que se les brinda a
las partes de poder realizar un efectivo contra interrogatorio al testigo y as poder confrontarlo.
Adems, ayudara al juzgador en la ardua tarea de evaluar la credibilidad del testigo. Despus de
todo, es la credibilidad de la prueba lo que est en juego en todo proceso.
Finalmente, tenga en cuenta que cuando se le permita por el tribunal refutar a un testigo por
declaraciones anteriores, haga antes lo que se conoce como amarrar al testigo. Es decir,
asegrese que repita y se reafirme en aquella parte de su testimonio anterior el cual usted desea
refutar. Ofrzcale la oportunidad para que pueda rectificar. Esto sita en una justa perspectiva
el testimonio ante los ojos del juzgador e impide que el testigo, cuando se percate que lo ha
entrampado con su estrategia, pueda salir de esa situacin justificando y alegando que tuvo un
error de verbalizacin.
V1.13.16 Prueba pericial

Derecho
La prueba pericial se regular de acuerdo al nuevo CPP. Lo que s es importante enfatizar es

que la prueba pericial es una prueba ms en el proceso. No es ms importante que ninguna
otra prueba. No debe sustituirse la prueba pericial por la funcin que le corresponde al juez. Es
decir, la prueba pericial es para ayudar al juez a que tome la decisin ms correcta posible para
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
resolver una controversia en aquellas reas donde se necesita de una especializacin que el juez
obviamente no tiene. Pero como en todo, en el rea pericial de cualquier materia hay diferentes
opiniones de especialitas. Es el juez el que, luego de escuchar a los expertos en la materia, debe
tomar la decisin que dentro de su sana crtica entienda que procede en unin a toda la otra
prueba en el proceso. El perito no es el juez.
V1.13.16.1 Principio de legalidad de la prueba y exclusin de la prueba

ilcita o derivada
El principio general es que toda aquella prueba que se pretenda incorporar al juicio tiene que
haber sido obtenida por medios lcitos. Si se obtiene la misma por medios ilcitos la consecuencia
es que ser excluida del proceso como castigo a la parte proponente de la misma, Esto se hace
para desalentar que se violen las garantas constitucionales al momento de investigar los actos
delictivos. Tambin se excluye como prueba en el proceso toda aquella prueba que se advino
a ella como consecuencia de la violacin original. Ejemplo: Si se arresta a un acusado y sin
presencia de representacin legal se le extrae una confesin es confesin es inadmisible as como
toda aquella prueba obtenida como consecuencia de la informacin adquirida por medio de la
confesin.
V1.13.16.2 Procedimiento para su impugnacin
El procedimiento para su impugnacin en el sistema acusatorio adversarial es presentando al

tribunal una peticin de supresin de evidencia alegando en ella las razones o fundamentos en los
que se basa la misma en unin a una relacin de hechos segn ocurrieron. La misma se discute
ante el tribunal con antelacin al juicio. Si se determina que la evidencia fue obtenida ilegalmente
se ordena la supresin de la evidencia y se reenva el caso a juicio pues puede que el fiscal todava
cuente con evidencia independiente para poder probar los cargos. Si la prueba suprimida es
imprescindible para que el fiscal pueda probar los cargos entonces se desestima o archiva la causa
y se ordena la libertad del acusado. Si el fiscal tiene prueba independiente para probar los cargos
entonces se contina el proceso pero el fiscal est impedido de utilizar la prueba suprimida.

Unidad VII
Los Derechos de Proteccin

a la Vctima
Autor
Dr. Pablo Llarena Conde
Contenido
Concepto de Vctima Los Daos Causados por el Delito Principios Generales de la
Victimologa Derecho de la Vctima a Impetrar Justicia La Intervencin de la Vctima como
Parte del Proceso Penal La Intervencin en el Desarrollo del Proceso de la Vctima no
Constituida en Parte La Participacin de la Vctima en la Finalizacin del Proceso

V11. Introduccin
Resulta evidente el avance de la victimologa en los ltimos aos y particularmente en la

segunda mitad del siglo recin terminado. El avance ha venido dinaminazado por un movimiento
internacional que no slo se interesaba por una mayor asistencia a las vctimas del delito, sino que
propugnaba incluso su compensacin en todo caso.
El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob su Declaracin

sobre Principios Bsicos de Justicia para las Vctimas del Delito y Abuso de Poder. La resolucin
de la ONU era heredera de los Congresos para la Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente de Ginebra (1975) y de Caracas (1980) y reaccionaba ante una situacin generalizada
en aquellos aos, en la que la vctima: 1) no contaba con una atencin adecuada por parte de los
servicios sociales, policiales y de la administracin de justicia; 2) quedaba al margen adems de
toda informacin respecto al objeto del proceso penal y 3) se enfrentaba la mayor parte de las
veces a la imposibilidad de una reparacin econmica por parte de los responsables del delito.
La resolucin pretenda as que, sin perjuicio de los derechos de los inculpados y delincuentes, se
adoptaran por los estados las medidas necesarias para el respeto de los derechos de las vctimas
y para la consideracin de su duelo.
Derivadas de esta Resolucin, se promulgaron diversas normas tendentes a mejorar la situacin

de la vctima en su relacin con la administracin de justicia. La primera ley Justice for Victims of
Crime Act, de la provincia canadiense de Manitoba, fue seguida en distintas provincias. Los Estados
Unidos promulgaron las leyes Victim and Witness Protection Act (1982), Victims of Crime Act
(1984) y Victims Rights and Restitution Act (1990), as como abordaron distintas reformas de
las constituciones federales con el objeto de reconocer en ellas los derechos de las vctimas. De
este movimiento, seguido en mltiples pases, no fue ajena America Latina, cuyas legislaciones han
fortalecido la consideracin de la vctima a los largo de las dos ltimas dcadas, reconocindose
esenciales derechos a los sujetos pasivos del delito como en el actual Cdigo Procesal Penal
de la Repblica Dominicana- con independencia de su eventual constitucin en parte durante
el proceso.
En el seno europeo, el Consejo de Europa dict su Recomendacin del Comit de Ministros

de 28 de junio de 1985, sobre posicin de las vctimas en el Derecho y en el Proceso Penal. La
recomendacin, basada en la consideracin de que hasta el momento los objetivos del sistema
penal se haban basado en la relacin entre Estado y delincuente, buscaba un trato adecuado,
comprensivo y tranquilizador para con la vctima, y se vio complementado por la Recomendacin
de 17 de septiembre de 1987, relativa a la asistencia a las vctimas y la prevencin de la victimizacin,
que tiene por objeto la creacin de servicios dirigidos a asistir a las vctimas de delitos en general
y de ciertas categoras especficas en particular.
La orientacin es acogida igualmente por la Unin Europea, que el 15 de marzo de 2001 aprob
Derecho
una Decisin Marco que establece la necesidad de armonizar la legislacin entre los Estados
miembros en lo relativo al estatuto de la vctima en el proceso penal.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
No obstante, como se ha dicho, la victimologa no solo camin hacia el reconocimiento de
los derechos de la vctima en el proceso y potenciar la organizacin de servicios de asistencia
especializados, sino tambin hacia la pragmtica creacin de sistemas estatales de reparacin
econmica de los perjuicios sufridos, pudindose destacar las leyes adoptadas al efecto en pases
como Nueva Zelanda (1963), Inglaterra (1964), California (1965), Nueva York (1966), Mxico
(1969), Suecia (1971), Austria (1972), Finlandia (1973), Irlanda (1974), Italia o Holanda (1975),
Noruega, Canad, Repblica Federal de Alemania o Dinamarca (1976), Francia (1978), Blgica
(1985) o Espaa (1995). Debe destacarse tambin que el Consejo de Europa, habida cuenta
la elaboracin de estas leyes por diversos estados miembros, estableci el 28 de septiembre
de 1977 una resolucin en la que identifica los principios en la confeccin de tales programas
de ayudas pblicas, los cuales fueron desarrollados posteriormente a travs de la Convencin
Europea sobre compensacin a las vctimas de delitos violentos (24 de noviembre de 1983).
V11.2 Concepto de vctima
El tratamiento del papel de la vctima en el proceso penal ha impuesto siempre como cuestin
previa la definicin del concepto. La Declaracin de la ONU sobre los Principios Fundamentales
de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder recoge en su artculo 1 que por
vctima se entiende las personas que hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales,
sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados
miembros. La descriptiva definicin engloba pues dos requisitos sustanciales: la existencia de una
accin u omisin tpica y antijurdica, y la derivacin de perjuicio a una o varias personas.
En el mismo sentido se encuentra el artculo 1.A de la Decisin Marco del Consejo de la Unin
Europea, de 15 de marzo de 2001, el cual define a la vctima como la persona fsica que haya
sufrido un perjuicio, en especial lesiones fsicas o mentales, daos emocionales o un perjuicio econmico,
directamente causado por un acto u omisin que infrinja la legislacin penal de un Estado miembro.
El Cdigo Procesal Penal dominicano establece en su artculo 83.1 que se considerar vctima
al ofendido directamente por el hecho punible. La definicin, coherente en lo esencial con la
normativa internacional antes indicada, no coincide en su literalidad con su mbito de aplicacin:
a) De un lado, la indicacin de ofendido hace referencia al sujeto pasivo del hecho punible; a
aquella persona titular del bien jurdico protegido que resulta atacado. Es, pues, un concepto ms
adecuado, que evidencia con rotundidad lo que ha identificado ya la totalidad de la jurisprudencia
internacional al extender la acepcin de vctima a aquellos supuestos en los que el perjuicio no
es realmente material, sino espiritual, y a todos aquellos casos en los que no llega a haber un
verdadero perjuicio o menoscabo, como en los supuestos de formas imperfectas de ejecucin.
b) No obstante, el hecho de que el Cdigo Procesal Penal exija que la ofensa sea directa
parece restringir el mbito de aplicacin establecido en la legislacin internacional, dejando fuera
de la acepcin a todos aquellos que puedan resultar damnificados como consecuencia de una
intervencin auxiliadora de la vctima o favorable a la defensa del estado de derecho, lo que
obviamente habr de ser corregido mediante interpretacin jurisprudencial extensiva, siendo
como es que el artculo 1.2 de la Declaracin de la ONU reconoce que en la expresin vctima

al
se incluye adems a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en
peligro o para prevenir la victimizacin.
Caso: Sobre el reconocimiento de la consideracin de vctima.
Objetivo Formativo: Pretende el caso poner en evidencia la limitada acepcin

de vctima establecida en el CPP, de suerte que pueda considerarse una realidad
legislativa distinta y unos principios interpretativos, que permitan redefinir con
fundamento la literalidad legal.
Marino consigue sofocar el incendio, sufre quemaduras en su cuerpo que lo

imposibilitan para su trabajo habitual durante dos meses, habiendo estado
internado en el hospital por tiempo de tres das. Marino pretende su consideracin
de vctima de la infraccin, reclamando una indemnizacin de 60.000 pesos. La
empresa propietaria del camin (Cervezas Presidente) reclama tambin por los
perjuicios ocasionados con ocasin de la baja, as como el importe del extintor.
En otro orden de cosas, resulta evidente que en supuestos de muerte del sujeto pasivo, el
perjuicio no se circunscribe al transgredido derecho a la vida de aquel. La accin delictiva entraa
un duelo que constituye un perjuicio directo en la psiquis y calidad de vida de muchas otras
personas, presuponindose ex lege tal afliccin con respecto a quienes estaban unidos con el
finado por relaciones personales particularmente intensas. En razn a ello, el Cdigo Procesal
Penal aade en su artculo 83.2 que en aquellos hechos punibles que tengan como resultado
la muerte del directamente ofendido, tendrn tambin la consideracin de vctima, el cnyuge,
conviviente notorio, hijo o padre biolgico o adoptivo, parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad o los herederos.
No puede terminarse el anlisis de la acepcin jurdica de vctima sin abordar la reflexin de su

alcance respecto a las personas jurdicas, pues si bien no existe impedimento ninguno para que
estas puedan tener tal consideracin cuando sean las titulares de los derechos transgredidos, es
lo cierto tambin que existen numerosas realidades delictivas en las que la accin se despliega
por quienes ostentan la representacin de la persona jurdica, si bien ejecutndose precisamente
contra la entidad representada, de suerte que parecen confundirse el lado activo y pasivo de
la infraccin penal, y de manera que una reparacin econmica a la entidad colectiva, puede
tambin alcanzar al propio infractor. Es esta realidad la que lleva a que el artculo 83.3 del C.P.P
atribuya tambin la consideracin de vctima a los socios, asociados o miembros, respecto de los
hechos punibles que afectan a una persona jurdica, cometidos por quienes la dirigen, administran
o controlan.
Para todos ellos, el artculo 1.2 de la Declaracin de la ONU determina que la consideracin
de vctima no se pierde cuando no se haya identificado, aprehendido, enjuicie o condene al
Derecho
perpetrador.
Esa es la esencia del reconocimiento de una personalidad independiente de la de las persona fsicas que la integran y el propio
artculo 1 de la Declaracin de la ONU admite la consideracin de vctima de las personas colectivas.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V11.3 Los daos causados por el delito
Es plural la naturaleza de los perjuicios que para la vctima pueden derivarse de un delito. La
clasificacin ms sencilla de estos menoscabos es aquella que distingue entre el dao psicolgico
y los perjuicios econmicos. No obstante, a estos perjuicios directos vendran a aadirse los daos
procesales, es decir, todas aquellas molestias y quebrantos derivados del manejo del proceso y
que han sido agrupados bajo el apelativo de victimizacin secundaria. Un conjunto de males,
fundamentalmente psicolgicos, que no nacen directamente de la actuacin criminal, sino que
surgen y se disparan en virtud de la actuacin policial y judicial que surge para la represin del
delito.
El estudio de estos perjuicios y sus efectos es crucial a la hora de a empatizar con la posicin de
la vctima, constituyendo el paso obligado para sintetizar los principios en veremos.
V11.3.1 El dao psicolgico
Las consecuencias que las vctimas suelen considerar ms importantes a raz de la victimizacin
no son las derivadas de los daos fsicos o implicaciones patrimoniales del delito, sino aquellas que
tienen que ver con el impacto psicolgico en la persona que sufre la accin delictiva. La prctica
totalidad de los que sufren un delito, aunque ste no haya sido muy grave en trminos objetivos,
padecen algn tipo de perturbacin de carcter psicolgico, emocional o en su comportamiento
que, si bien no tarda en desaparecer en la mayor parte de las ocasiones, es lo cierto que se vuelve
crnico en alrededor de un 20% de las vctimas, causando en ellas algunos cambios duraderos en
su personalidad o comportamiento. Lgicamente estos efectos son mas frecuentes y graves en
los delitos violentos, particularmente en aquellos que atacan la libertad sexual o la integridad fsica
de la vctima, pero han sido documentados en otras figuras delictivas como los delitos contra la
propiedad, fundamentalmente en los robos en domicilio, o en defraudaciones de cuello blanco.
La reaccin psicolgica al delito se explica subdividiendo la pauta general en tres etapas:
a. L a primera etapa o etapa del shock: Es una etapa de desorganizacin. El momento inicial
puede tener una duracin variable, si bien suele comprender un intervalo de escasas
horas despus del delito. Se caracteriza por una conmocin posterior al padecimiento
del hecho delictivo, que lleva a que la vctima no pueda asimilar los acontecimientos
acaecidos. La vctima se siente desorientada, sin saber qu hacer y sin calibrar en su
justa medida lo ocurrido. Se puede observar una falta de coherencia en las acciones
inmediatamente posteriores a la comisin del delito, as como en la calidad de la in-
formacin que pueda suministrar en aquel momento a testigos de referencia, polica,
ministerio pblico o al juez. Esta situacin debe ser conocida y entendida por quienes
en ese momento puedan tomar declaracin a la vctima, y esta situacin habr de
ser ponderada tambin en el juicio lgico que pueda hacerse despus respecto a la
persistencia o volubilidad del relato fctico que haya hecho la vctima en los distintos
momentos del proceso.

al
b. Etapa de redefinicin cognitivo-conductual: Tiene sta una duracin que va de unas
semanas, a los dos o tres meses. Durante este periodo la vctima intenta integrar el
suceso en sus esquemas personales, adaptndolo a su escala de valores, consideracin
de s mismo y contexto en el que vive. Surge la tristeza, la autocompasin o la rabia, y
la vctima -determinada por el miedo o el temor- modifica su libre tendencia, evitando
ciertos sitios, aumentando sus medidas de proteccin etc. En los supuestos de mayor
intensidad, el hecho delictivo se convierte en el eje central del comportamiento de la
vctima y pueden aparecer perturbaciones del sueo, de la alimentacin o ansiedad.
En ocasiones este proceso terminar al integrar el delito como un hecho ms de
la experiencia vital del individuo, sin embargo, en los casos en que esto no ocurra,
aparecer un trauma ms o menos intenso o duradero.
c. L a fase traumtica: No apareciendo siempre, es propia de los delitos ms graves contra

las personas y, en ocasiones, contra los bienes. Puede venir precedida de un periodo
de latencia en el cual se observa una conducta cotidiana normal, o puede ocultarse
a la consciencia. Se integra por alteraciones permanentes en la vida cotidiana: como
el sueo, la atencin, la afectividad o las relaciones sexuales, la capacidad de relacio-
narse o el aumento de una tendencia a la introspeccin o al aislamiento. Se pierde la
autoestima, nace la desconfianza en los dems, la angustia, los deseos de venganza y
pueden aparecer depresiones, ansiedad, fobias y en los casos ms graves- lo que se
ha identificado con el trmino de sndrome de estrs postraumtico.
d. E
l sndrome de estrs postraumtico: El sndrome no es predicable nicamente de
quienes han sido objeto de una accin delictiva, sino que puede aparecer tambin
en quienes hayan sufrido un desastre natural, un accidente o la muerte de un hijo
u otro ser querido. En las vctimas de delitos, el estrs postraumtico se desarrolla
en alrededor del 25% en los casos de delitos violentos, cifra que asciende al 50 o 60
% en el caso de mujeres agredidas sexualmente. Suele consistir en una experiencia
persistente del evento, con reacciones asociadas a esta constante presencia. Revivir el
acontecimiento en forma de recuerdos involuntarios constantes o de pesadillas que
generan un malestar psicolgico permanente. Se tiende a la evitacin de situaciones
que recuerdan o se asocian al acontecimiento traumtico, como salir de noche, hablar
con desconocidos etc. Suele rechazarse hablar sobre lo ocurrido o admitir conversa-
ciones sobre acontecimientos parecidos. En ocasiones aparecen estallidos agudos de
miedo, pnico, clera o agresividad y no faltan supuestos de sobreactividad reflejada
en alteraciones de sueo, dificultades de memoria o reacciones de tipo sexual.
V11.3.2 El dao patrimonial
El perjuicio econmico no es considerado como el principal problema derivado del

delito para las vctimas. Existen estudios que reflejan que slo un 20% de las vctimas
consideraron que la prdida econmica derivada del delito supuso un verdadero pro-
Derecho
blema. No obstante, la victimizacin derivada del perjuicio econmico no tiene una

relacin directa con la naturaleza del delito, sino fundamentalmente con el importe
Echeburua Odriozola, E. Repercusiones psicolgicas en las vctimas de agresiones sexuales.

Sebba, L. Third parties.Victims and the Criminal Justice System, Columbus, 1996.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
de lo defraudado y, fundamentalmente, cuando este montante es puesto en relacin a
los problemas financieros reales que pueden derivarse de lo acontecido. Las franjas de
poblacin ms humildes, entre las que destacan en ocasiones los ancianos por su inca-
pacidad para ofrecer una resistencia activa o discriminar el ardid, son quienes exigirn un
mayor cuidado en aras de minimizar su victimizacin secundaria.
V11.3.3 La victimizacin secundaria
Es total el desconocimiento de la vctima sobre el proceso al que se le llama. Desconoce su

finalidad, su funcionamiento, las ventajas e inconvenientes que le puede reportar su participacin
en l. La vctima tiene certeza de lo ocurrido, sin que pueda entender cmo el resto de personas
se toman su esfuerzo en escudriar lo que a l le parece obvio. Ignora la razn de la investigacin
preliminar. Nadie le explicar la razn de una finalizacin anticipada del proceso (bien sea por
sobreseimiento, bien por principio de oportunidad u otro modo de terminacin anormal). Nunca
ser informado sobre el sentido o significado de las diligencias judiciales en las que interviene, ni
porqu habr de repetir ante el rgano jurisdiccional actuaciones que ya hizo ante la polica o el
Ministerio Pblico. No le informan si su actuacin procesal puede implicar un riesgo personal, ni
cules pueden ser los mecanismos de proteccin o actuacin si se siente perturbado.
La vctima no slo est desorientada, sino que siendo consciente de que l es el eje central de una
actuacin estatal que ha comenzado, empieza a percibir que es tratado de forma rutinaria y sin
especial atencin por los distintos operadores del sistema. Comienza a creer que los encargados
de gestionar su caso no trabajan para l, sino que l mismo es quien va entrando al servicio de
abogados, jueces o fiscales, sufriendo adems mltiples inconvenientes. Nunca se tendr en cuenta
su disponibilidad o sus necesidades para abordar una actuacin judicial y para cuando la citacin
no se adapte a sus momentos de conveniencia, ser amenazado con multas o admoniciones de
arresto y procesamiento. Si cumple con su deber de colaboracin deber hacerlo en el da y hora
que se han considerado oportunos en consideracin a la agenda de otros, debiendo soportar
l los gastos de trasporte, el desorden de organizacin con relacin al cuidado de sus hijos,
familiares u obligaciones o actividades cotidianas. Habr de asumir la prdida de las ganancias de
su trabajo o la obligacin de solicitar un permiso laboral que no siempre es bien recibido. Deber
comparecer en un edificio en el que estar desorientado y donde la obtencin de informacin
no slo compromete su timidez, sino que puede ser denegada o prestada de forma agresiva o
sarcstica. Se ver obligado a largas esperas para declarar, muchas de ellas rodeado de testigos
o familiares del propio inculpado, cuando no por el inculpado mismo o su letrado; todo ello sin
que durante la espera haya nadie que parezca estar all para acudir en su defensa o proteccin. A
veces su esfuerzo de acudir al juzgado y esta violenta espera puede terminar, no con la realizacin
del acto judicial, sino con su suspensin y posposicin; vindose obligado a reiterar su perjuicio sin
explicacin ninguna o porque otro no ha acudido. En las declaraciones, muchas de sus acusaciones
habrn de hacerse ante la persona del agresor y quienes le acompaen. Las partes se interesarn
adems, en pblico, de aspectos de su vida privada que preferira mantener bajo reserva, y no
faltarn casos en los que habr de verse sometido a indecorosas exploraciones forenses, cuyos
resultados sern adems expuestos en la vista oral ante todo el pblico que desee asistir y
antes sus familiares ms ntimos. Toda esta presin resultar atroz cuando la vctima es un nio
y particularmente inabordable cuando el testimonio infantil sobre una agresin sexual vaya a
truncar la vida de pareja de su madre y llevar a su padre a la crcel de forma inmediata y durante

al
muchos aos. En toda esta situacin, los comentarios desconsiderados de un juez al que la vctima
vea como ltimo garante de sus derechos, pueden resultar devastadores.
La vctima siente as que se le ha expropiado el conflicto y que este es gestionado por el Estado y
las partes para sus propios fines, convirtindose l en un mero instrumento para los particulares
intereses de cada uno de ellos. La persecucin del autor se ha tornado prioritaria para el Estado,
despareciendo el inters por la vctima, al tiempo que resulta sustituido por un ostentoso inters
por la respuesta punitiva. La herida se torna sangrante cuando la vctima contrasta la atencin que
l suscita, con la garanta plena e inquebrantable de los derechos del inculpado: de su derecho
de defensa, de la proteccin de su libertad individual, de su derecho a un juicio justo, de su
presuncin de inocencia, de la legalidad de las pruebas, de su dignidad en el trato e incluso de
su derecho a la tranquilidad y descanso en sus declaraciones; todo ello sin que nadie le explique
que la inobservancia de estas garantas puede hacer intil el esfuerzo procesal y sin que nadie le
haga ver cmo la presuncin de inocencia no es incompatible con unos indicios serios y firmes
de responsabilidad criminal que justifican la continuacin del proceso punitivo.
Si a todo esto se aade la necesidad de aumentar la productividad del sistema judicial ante
una realidad delictiva en permanente aumento, nos encontraremos con que las exigencias de
coordinacin, rapidez y eficacia terminan por generar una despersonalizacin e industrializacin
del proceso que aleja definitivamente la ltima esperanza que tiene el damnificado de que el
sistema judicial pueda satisfacer su desagravio y recomponer su afliccin.
Todos estos perjuicios y esfuerzos procesales es lo que se ha venido en llamar la victimizacin

secundaria, que presenta implicaciones perjudiciales de forma doble: 1. Con relacin a la vctima,
por cuanto el tratamiento descrito potencia los negativos sentimientos o el trauma sufrido por la
victimizacin primaria y 2. Con relacin al sistema punitivo, puesto que producir reticencias en
los ciudadanos a colaborar con l, perdiendo as el sistema penal parte de su eficacia.
El instrumento que puede remediar esta victimizacin no es otro que mejorar el trato que los
distintos operadores que intervienen en el proceso penal durante todas sus fases dispensan a la
vctima. Un trato orientado al acercamiento y que pasar esencialmente por:
a. Empata serena con la vctima, evitando actuaciones compasivas.
b. Informar a la vctima sobre los derechos que le conciernen en el seno del proceso.
c. Informarle sobre la razn de ser de las garantas del inculpado, hacindole ver que no
entraan una renuncia a conseguir la reaccin punitiva del estado contra los respon-
sables penales.
d. Prestar proteccin a la vctima, considerando su situacin real a la hora de adoptar

las medidas cautelares.
Derecho
e. Respeto en los interrogatorios a su situacin personal, considerando sus conveniencias

cuando pueda hacerse y minimizando su nmero en la medida de lo posible, adems
de explicar la razn de ser de cada interrogatorio.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
f. Disminucin del estrs en los interrogatorios, facilitando un marco separado (espa-
cial, temporal o de contacto visual) con relacin al inculpado o quienes actan en su
inters.
g. Respeto de los derechos, de la consideracin y de la dignidad de la vctima.
h. Informar a la vctima sobre las posibilidades de ayuda pblico asistencial.
i. B
uscar espacios en los que pueda visualizar un tratamiento preferencial en su favor, sin
que se comprometan los derechos del inculpado.
Caso: Sobre las situaciones en las que puede asentarse la victimizacin secun-
daria.
Objetivo: Establecer una reflexin prctica sobre las actuaciones procesales

que pueden entraar un perjuicio o situacin aflictiva para la vctima, as como
las pautas de comportamiento procesal que puedan conjurarlo sin grandes difi-
cultades.
Reclamacin de actividad: El docente, antes de iniciar la exposicin del

tema, deber pedir a los discentes la elaboracin en paralelo de las situaciones
procesales ordinarias que suponen una molestia profunda para la vctima y su
consideracin y la manera de evitar cada una de ellas.
V11.4 Principios generales de la victimologa
La realidad expuesta permite configurar una serie de principios generales en materia de victimologa
que eran ya recogidos en la Declaracin de la ONU sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Vctimas.
V11.4.1 Principios reguladores del acceso a la justicia y al trato

justo
a. Principio de respeto
Constituye el principio fundamental de la funcin de administrar justicia. El principio pro hominis,

que en materia procesal debe llevar no slo a que la interpretacin del derecho se aleje de
licencias que den persimisibilidad al juez para aplicar criterios ajenos a la naturaleza humana,
sino que ha de ser el eje central de un comportamiento en el que la cortesa procesal consista
en una real consideracin del padecimiento sufrido por la vctima, siendo como es que dicho
padecimiento est proscrito por la ley penal por haber sido definido por la sociedad como un
padecimiento inadmisible a todas luces. Es precisamente el principio de intervencin mnima el

al
que define a la vctima penal como aquella que ha sufrido las transgresiones ms inadmisibles
para el grupo social, de suerte que una mnima idea de equidad ha de permitir visionar a la
vctima como un sujeto merecedor del mximo respeto y consideracin, justificndose la mxima
atencin y deferencia en su favor.
b. Principio de acceso a la justicia
Si desde el origen del Estado se proscribi la venganza privada, asignndose a uno de los rganos
de la estructura gubernamental la funcin de administrar justicia en nombre del Estado, ha de
admitirse la correlativa elaboracin de mecanismos para que los ciudadanos obtengan la tutela
estatal en la proteccin de sus derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
La exigencia no slo entraar el establecimiento de estos recursos de acceso del ciudadano a
la justicia, sino que ha de comportar en el poder judicial una disposicin a facilitar dicho acceso,
de suerte que la viabilidad no sea meramente formal y aparente, sino una posibilidad efectiva y
prctica, en la que la interpretacin sea favorable, no ya que prospere su accin, pero s a la plena
posibilidad de su ejercicio, con una interpretacin restrictiva de aquellas formalidades que puedan
dificultarla o malograrla.
c. Principio de Informacin a la vctima de sus derechos y garantas procesales
Consecuencia directa del principio de acceso real y operativo a la justicia y del respeto de su
posicin, est el derecho a que la vctima normalmente lega en derecho- sea informada de los
derechos y garantas procesales que le asisten. La Declaracin de la ONU sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas recomienda a los Estados miembros el establecimiento
y reforzamiento de mecanismos judiciales y administrativos que permitan que la vctima pueda
llegar a conocer su papel y cul ser el desarrollo cronolgico de las actuaciones.
d. Principio del derecho a ser odo
La vctima tiene derecho a ser oda en el proceso. Ello determina que la Declaracin recoja que
las opiniones y preocupaciones de las vctimas deban ser presentadas y examinadas en las etapas
apropiadas de las actuaciones, siempre que estn en juego sus intereses, y siempre y cuando se
hagan con el debido respeto al resto de partes procesales. Tal principio de audiencia como se
ver- tiene amplia acogida en el Cdigo Procesal Penal dominicano, debiendo velar sus operadores
jurdicos por que la previsin legal sea una vez ms real y operativa y no quede reducida a meros
momentos procesales en los que de forma esteriotipada se haga constar una manifestacin de
estilo atribuible al sentir general de los damnificados. El proceso debe dejar cabida a que la vctima
manifieste su opinin en consideracin a su vivencia personal y nica del delito cometido, de
las consecuencias que reportarn en su futuro y de la satisfaccin que pueda brindarle o no la
respuesta procesal iniciada. El Juez podr despus desatender tal consideracin, si bien sobre la
base de un juicio exteriorizable que ponga en evidencia su legalidad y conveniencia.
e. Principio de proteccin a la intimidad

Derecho
La Declaracin dispone que los Estados miembros adoptarn medidas para minimizar las
molestias causadas a las vctimas, protegiendo su intimidad y garantizando su seguridad y la de sus
familiares de toda intimidacin o represalia. El principio, una vez ms, tiene reflejo en el Cdigo
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Procesal Penal, si bien su administracin por los jueces deber realizarse en la reflexin de que
tales mecanismos de salvaguarda a la vctima, son tan importantes como el derecho de defensa
del inculpado o la propia publicidad del proceso, de suerte que habr de ser sesuda y acertada
cualquier decisin relativa a la pertinencia de determinadas preguntas o respecto a la celebracin
del juicio a puerta cerrada, sin que el recelo por no contravenir el derecho de defensa pueda
llevar a una complaciente admisin de todo lo pretendido por la defensa, con quebranto a los
derechos y la consideracin que la intimidad de la vctima merece.
f. Principio de celeridad
El derecho a que la administracin de justicia evite demoras innecesarias no slo es un derecho

que juega a favor del inculpado, cuya presuncin de inocencia se cuestiona a travs del proceso,
sino que est tambin establecido a favor de la propia vctima, de suerte que el ejercicio de la
accin penal debe caminar con igual diligencia hacia la punicin del responsable y consecuente
satisfaccin y reparacin de la vctima en aquellos casos en los que la responsabilidad criminal se
define procedente.
g. Principio de mediacin y conciliacin
La propia Declaracin de la ONU establece que se utilizarn, cuando proceda, mecanismos

oficiosos de solucin de las controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las practicas de
justicias consuetudinarias o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin a favor de
las vctimas.
2.4.2. Principios reguladores del resarcimiento
a. Principio del resarcimiento equitativo
Los responsables de un delito y los terceros responsables de la conducta de aquel, deben

resarcir equitativamente a las vctimas, sus familiares o personas a su cargo. Este resarcimiento
comprender la devolucin de los bienes o el pago por los daos y perjuicios sufridos, as como
el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimizacin, incluyendo los de
prestacin de servicios y la rehabilitacin de sus derechos.
Este resarcimiento integral englobar, adems, delitos que afectan a los intereses generales
como el medio ambiente, y en la medida de lo posible, la rehabilitacin del medio ambiente, la
reconstruccin de las infraestructuras daadas, la reposicin de las instalaciones comunitarias o
el reembolso de los gastos de reubicacin cuando estos daos causen el desplazamiento de la
comunidad.
La cuanta indemnizatoria, como deuda de valor que es, debe estar actualizada al poder adquisitivo
imperante al momento de su satisfaccin.
b. Principio de resarcimiento rpido

al
Si bien la celeridad en la plena y definitiva reparacin es una exigencia que se integra en el
principio de celeridad que impera con relacin a la totalidad del proceso, es lo cierto que la
reparacin de los perjuicios presenta una serie de peculiaridades que permiten definir para ella
un rgimen jurdico particular. Mientras el pronunciamiento definitivo no llegue, el perjudicado
tiene derecho a que se produzca sin demora la devolucin provisional como mero depositario-
de los efectos del delito a los que tenga derecho, as como cuando proceda-a que se aborde una
reparacin econmica provisional que le permita hacer frente a sus necesidades ms perentorias
durante la sustanciacin del proceso.
c. Principio de resarcimiento posible y subsidiariedad
Sostiene la Declaracin que los gobiernos revisarn sus prcticas, reglamentaciones y leyes de
modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible de los casos penales, adems
de otras sanciones penales. La prescripcin, directamente orientada al aseguramiento cautelar y
a la reparacin subsidiaria, no deja de lado aquellos supuestos en los que la ley penal haya sido
violentada por funcionarios pblicos u otros agentes que acten a ttulo oficial, en cuyo caso las
vctimas habrn de ser resarcidas por el Estado; sin perjuicio de aquellos otros supuestos en los
que el Estado, por un mero principio de solidaridad, aborda (normalmente slo con relacin a los
delitos ms graves) una compensacin econmica a favor de la vctima.
V11.4.3 Principios reguladores de la asistencia integral
a. Principio de asistencia integral
El Estado debe instar e incentivar la asistencia integral de la vctima del delito, lo cual significa
que tanto las autoridades nacionales como los particulares que estn en condiciones de prestar
asistencia a la vctima, debern proporcionarla por inters colectivo. Por ello la Declaracin de
la ONU dispone que las vctimas deben recibir la asistencia material, mdica, psicolgica y social
que sea necesaria por conducto de los medios gubernamentales o voluntarios, comunitarios y
autctonos y que, para tal efecto, se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios
sanitarios y sociales y dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos.
b. Principio de solidaridad.
Si la indemnizacin es una obligacin del actor del delito, la asistencia a la vctima responde al
principio tico y cristiano de solidaridad humana. Es un deber cvico de todo hombre o mujer que
est en condiciones de hacerlo, el asistir al necesitado. Por ello, la Declaracin de la ONU dispone
que se proporcionar al personal de polica, de justicia, de servicios sociales y dems personal
interesado, una capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las vctimas; habiendo
de cumplir tal exigencia los cursos que ahora abordamos con ocasin de la implementacin del
Derecho
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V11.5 Derecho de la vctima a impetrar justicia
La vctima de cualquier delito tiene derecho a pedir la intervencin del sistema judicial, pretendiendo
as la satisfaccin de sus objetivos reparatorios y vindicativos. Esta pretensin de reaccin ante
el delito puede canalizarse de dos maneras: 1. mediante la presentacin de denuncia y 2. a
travs de la interposicin de querella; siendo la diferencia esencial entre ambas que mediante
la primera lo que se hace es poner en conocimiento del ministerio pblico la realidad de unos
hechos considerados por el denunciante como infraccin penal, mientras que en la segunda el
querellante no slo participa en unos hechos que tiene por delictivos, sino que manifiesta al
tiempo su voluntad de constituirse en parte acusadora en el proceso penal que por los mismos
pudiera llegar a incoarse.
La manera en que la vctima pretende el proceso penal a travs de la querella y participa en l,

ser objeto de anlisis en el epgrafe posterior. Procede ahora, en consonancia, analizar el modo
en el que la vctima interesa el inicio del proceso punitivo a travs de la denuncia de los hechos,
debindose tener en cuenta que a diferencia de la querella, en los trminos que veremos- la
facultad de denunciar no es exclusiva de la vctima, sino que se ofrece como una potestad
reconocida a cualquier persona, sin que se precise siquiera la capacidad de obrar, razn por
la cual el artculo 262 del C.P.P no slo dispone que toda persona que tenga conocimiento de
una infraccin de accin pblica puede denunciarla..., sino que aade que cuando la denuncia es
presentada por un menor de edad, el funcionario que la recibe est obligado a convocar a los padres
o tutores o persona mayor de edad de su confianza.
La denuncia es esencialmente una declaracin de conocimiento. El artculo 263.2 del C.P.P dispone
que la denuncia contenga, en lo posible, el relato circunstanciado del hecho, con indicacin de los
autores y cmplices, perjudicados, testigos y dems elementos probatorios que puedan conducir a
su comprobacin y calificacin penal. No obstante, excepcionalmente, la denuncia es tambin una
declaracin de voluntad, en la medida en que evidencia el inters de la vctima por la persecucin
de algunos delitos (los privados o los pblicos sometidos a denuncia privada) que de otro modo
no seran susceptibles de persecucin.
La importancia en la prctica de la denuncia es crucial, pues resulta ser el medio por el cual el
sistema penal conoce prcticamente la totalidad de los hechos delictivos. Segn la oficina de
estadsticas judiciales de los EE.UU., el 97% de las investigaciones criminales de la polica resultan
de las notificaciones de los ciudadanos y 60% de estas provienen de las vctimas. En consecuencia,
sin la colaboracin de los particulares en general, y de las vctimas en particular, la inmensa
mayora de los crimines perseguibles por accin pblica quedaran impunes, quedando tambin
impunes todos aquellos que son de accin privada o de accin pblica a instancia privada. As
pues, una generalizada falta de denuncia tendra efectos en la prevencin especial (los potenciales
delincuentes se veran ms inclinados a la comisin de hechos penados en la ley si pensaran que
no se producir ninguna denuncia) y en la prevencin general (los valores preventivos generales
del derecho penal se desdibujaran ante una sensacin de impunidad generalizada), razn esta
que justifica el estudio de cules pueden ser las causas que pueden llevar a que las vctimas
presenten o no denuncia por los hechos padecidos:

al
Es este aspecto es tremendamente relevante el que en el actual esquema procesal, la interposicin
de denuncia no sea una obligacin, sino un derecho; quedando limitado el carcter forzoso
para delitos sometidos a accin pblica y nicamente respecto a los funcionarios; a los mdicos,
farmacuticos, enfermeros y dems personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias mdicas
y a los contadores pblicos autorizados y los notarios pblicos, respecto de las infracciones que
afecten el patrimonio o ingresos pblicos (art. 264 C.P.P).
Esta concepcin como derecho determina que la decisin de denunciar dependa nicamente
de la percepcin que tenga la vctima sobre la utilidad que le puede reportar una u otra opcin.
Percepcin que se conformar a travs de:
a. L as caractersticas del delito. Cuanto ms grave es el delito, mayor es la tendencia a la

presentacin de denuncia. No obstante, no es la gravedad en s misma la que puede
llevar a asumir esta actuacin, sino el inters que tiene el denunciante particular-
mente la vctima- en que se inicie el proceso penal. Este inters responder a 1) la
pretensin que tenga de conseguir una satisfaccin frente a la comisin delictiva,
2) la bsqueda que haga de un alivio o tranquilidad psicolgica en la retribucin
punitiva al ofensor, 3) su necesidad de proteccin frente a una posible repeticin del
ataque sufrido, 4) su voluntad de obtener una satisfaccin econmica, que si bien ser
inalcanzable en los casos de delincuencia comn, puede tener una gran virtualidad en
los casos de delitos imprudentes o delitos econmicos. 5) la necesidad de satisfacer
intereses posteriores, como la necesidad de denunciar para pretender la reparacin
por la entidad aseguradora. No obstante, son las propias circunstancias que rodean
al delito las que en ocasiones desaconsejan denunciar, como es el caso de la especial
relacin que se tenga con el autor o cuando el delito no deja vestigios objetivos de
suerte que el denunciante no cuenta con otra prueba que su propia aseveracin o
incluso cuando la vctima no es consciente de la realidad delictiva, como sera el caso
de violaciones en el seno del matrimonio o delitos contra los consumidores.
b. Las perspectivas sociales. Los estudios victimolgicos han demostrado que las capas
altas de la sociedad son ms propensas a la presentacin de denuncias, por tener una
mayor confianza en la polica y en el sistema en general, mientras que las capas ms
deprimidas de la sociedad, influidas por una visin negativa del sistema, prefieren
remitir los conflictos que surjan en su seno a medios de resolucin propios.
c. L a situacin psicolgica subsiguiente a la victimizacin. Una consideracin de correcto

funcionamiento de la administracin de justicia, facilita que la ciudadana se muestre
favorable a colaborar con ella. Ello exige que se perciba que el trato con el inculpa-
do es adecuado, justo y proporcionado; pero adems es necesario que se perciba
que la justicia es eficaz, en el sentido de aportar el aspecto retributivo que la pena
comporta. Por otro lado, es evidente que influir tambin el trato que se facilite
durante el proceso al denunciante-testigo o la vctima-denunciante, de manera que la
victimizacin secundaria es disuasin crucial en cuanto a la presentacin de denuncias.
Derecho
Todas estas circunstancias se ven influidas por el hecho de que la vctima no toma
la decisin basndose nicamente en las experiencias propias, sino de manera muy
Sangrador, J.L: La victimologa y el sistema jurdico penal, en Psicologa social y sistema penal, Madrid, 1986.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
acusada por las percepciones o juicios generalizados y por aquellos de las personas de
su mbito de mayor confianza.
Conocer esta realidad es importante a la hora de prestar la proteccin que la vctima reclama,
evitar la victimizacin secundaria que mina al sistema o desplegar la imagen que se percibira
como adecuada por la ciudadana, lo que tendr una crucial trascendencia ante la denuncia de
hechos futuros y consecuentemente- para la poltica criminal de un pas.
No puede terminarse este anlisis sin hacer una mnima referencia a la forma en la que denuncia
ha de presentarse:
1. El artculo 262 del C.P.P establece que la denuncia habr de presentarse ante el ministerio
pblico, la polica o cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares
de investigacin. La prescripcin legal no especifica la obligatoriedad de hacerlo en el
territorio en el que radique el rgano competente para la instruccin penal, de suerte
que la denuncia podr cursarse en cualquier lugar del territorio nacional, habiendo de
ser canalizada despus por los rganos administrativos correspondientes hacia el lugar
donde hayan de ser investigados los hechos referidos en la denuncia. Ello configura al
lugar de presentacin de la denuncia como un lugar de libre eleccin del denunciante, sin
que el hecho de que este opte por un territorio ajeno a la comisin de los hechos, deba
condicionar la calidad del trato o de la informacin que ms tarde veremos.
2. En cuanto a la forma, el artculo 263 del C.P.P establece que la denuncia puede ser
presentada de forma oral u escrita. Nuevamente la opcin por una u otra forma
corresponde al denunciante, sin que pueda imponerse la recepcin en una determinada
forma la prctica suele imponer la escrita- cuando la ley no ha establecido esa limitacin.
Cierto es que en ocasiones un servicio administrativo saturado puede llevar a pedir al
compareciente la redaccin de su reclamacin. La solucin funcional puede no rechazarse
de pleno, si bien se debe ser consciente que no puede imponerse y que habr de
ponderarse la capacidad real del denunciante, no slo de escribir un texto, sino de
estructurar su escrito y sintetizar en l aquello que puede tener inters jurdico-penal.
3. El artculo 263 impone adems que la denuncia se presente personalmente o por
mandatario con poder especial. La exigencia de denuncia personal impondr a quien
reciba la denuncia a identificar a la persona denunciante como aquella que manifiesta ser,
lo que se har con exhibicin de cdula identificativa en el momento de la presentacin
o mediante citacin al firmante para abordar esa identificacin cuando la denuncia
se reciba por escrito remitido por correo. La exigencia de poder especial impone
un apoderamiento concreto para denunciar unos hechos especficos en nombre del
poderdante.
Esta obligacin es coherente con la exigencia de responsabilidades al denunciante en la eventualidad

de que la denuncia se muestre falsa o se haya abordado con temerario desprecio a la verdad, si
bien la inobservancia de la exigencia no puede nunca conducir a la desatencin de lo denunciado,
sino a la subsanacin del defecto formal.

al
4. El artculo 263 culmina indicando que el funcionario que la recibe comprueba y deja
constancia de la identidad y domicilio del denunciante. La redaccin plantea dos cuestiones
prcticas ntimamente relacionadas:
a. Cabe la denuncia annima? La cuestin se suscita por ser conscientes que detrs del
velo del anonimato pueden esconderse intereses espurios encaminados al descr-
dito del denunciado. En este sentido, la obligatoriedad de identificacin fijada en el
artculo 263 sugiere una respuesta negativa, no obstante, el hecho de que el artculo
273 precepte la obligacin de actuar en todo caso, estableciendo la salvedad de
tener que confirmar la informacin cuando esta provenga de fuente no identificada, pone
en evidencia la validez y eficacia operativa de la denuncia annima. En este sentido
debe destacarse que el TCE (Stcias. 135/89 y 41/98) han venido a admitir la denuncia
annima como medio de inicio del proceso penal (incluidas las noticias de prensa), si
bien destacando que las mismas no pueden dar lugar a actuacin ninguna respecto
del denunciado sin previa comprobacin de la realidad de los hechos.
b. Admitindose la denuncia annima, puede el receptor de la denuncia verbal amparar

bajo el anonimato al denunciante, sin identificarlo? El perjuicio que puede derivarse
contra las personas como consecuencia del mero inicio de la investigacin, justifica la
exigencia de responsabilidad a aquellos que instrumentalizan el proceso con teme-
rario desprecio a la verdad. Esa realidad es la base de la exigencia de identificacin
del denunciante, sin que deba abordarse la prctica forense de disculpar lo que la ley
exige, sin perjuicio de abordar los sistemas de proteccin y tutela que el ordenamiento
jurdico facilita con relacin a denunciantes o testigos cuya actuacin pueda colocarles
en situaciones de riesgo y que ms tarde veremos.
V11.6 La intervencin de la vctima como parte del

proceso penal
La querella, como se ha dicho, es el acto procesal mediante el cual se pone en conocimiento del
Ministerio Pblico la realidad de unos hechos que se considera que pueden ser constitutivos de
infraccin penal, al tiempo que se manifiesta la voluntad del querellante de constituirse en parte
en el proceso penal que pudiera llegar a iniciarse.
Es precisamente este segundo efecto el esencial de la querella, razn por la cual:
a. A diferencia de la denuncia cuyo acceso est generalizado a cualquier persona, la

querella queda reservada a la vctima o su representante legal, nicos legitimados por
el ordenamiento jurdico para la personacin en autos en el lado activo del procedi-
miento (art. 85 CPP).
Derecho
b. En aquellos supuestos en los que el proceso penal ya ha sido iniciado, la manera de
constituirse en parte la vctima es tambin mediante la querella. As se establece en
el artculo 267 del CPP, en el que se especifica que la querella es el acto por el cual
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
las personas autorizadas por este cdigo promueven el proceso penal por accin pblica o
solicitan intervenir en el proceso ya iniciado por el Ministerio Pblico.
c. El tratamiento que tendr la vctima en el proceso, como consecuencia de la interpo-

sicin de la correspondiente querella, ser el propio de cualquier parte procesal (art.
12 CPP), pudiendo proponer diligencias de investigacin, participar en la realizacin de
cualquier acto procesal o quedar facultada para ejercer la acusacin en los trminos
fijados por la ley para las partes, as como impugnar las resoluciones que siendo
contrarias a sus pretensiones procesales, entienda que no son ajustadas a derecho. El
anlisis concreto de sus posibilidades como parte no corresponde al presente mdulo,
no obstante, conviene resaltar aqu las especifidades propias de su rgimen jurdico
de parte:
1. La constitucin de la vctima en parte a travs de la interposicin de querella, puede

ser:
a. Ejerciendo la accin penal, as como la accin civil acumulada. En tal sentido, no slo el
artculo 85 faculta a la vctima al ejercicio de la accin penal, sino que el artculo 50 del
CPP faculta que la accin civil se ejercite conjuntamente con la accin penal.
b. Ejerciendo la accin penal y reservndose la accin civil para un ejercicio posterior y

separado. As se deriva del indicado artculo 85 del CPP, puesto en relacin con que el
artculo 50 del CPP permite ejercer la accin civil separadamente ante los tribunales
civiles, bien reservndose inicialmente su ejercicio, bien desistiendo la ejercida inicial-
mente para reiniciarla posteriormente ante la jurisdiccin ordinaria.
c. Ejerciendo en la va penal, nicamente la accin civil acumulada. Es decir, constituyndose

la vctima no como acusacin particular, sino como mero acto civil, indicndose al
efecto en el artculo 50 que la accin civil para el resarcimiento de los daos y perjuicios
causados o para la restitucin del objeto materia del hecho punible puede ser ejercida
por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este dao, sus herederos y sus
legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable. No obstante, en estos casos
no nos encontraramos ante la interposicin de querella en sentido estricto, sino que
bastara la interposicin de una demanda resarcitoria, tal y como precepta el artculo
118 y 119 del CPP.
2. La vctima que se constituya en parte, con independencia de cul sea la accin que
ejercite, deber estar asistida de abogado, tal y como precepta el artculo 86 del CPP.
3. Si fueren varios los querellantes, deben actuar bajo la representacin comn de no
ms de dos abogados, los que pueden ser designados de oficio por el juez o tribunal
en caso de que no se produzca acuerdo. La previsin legal parece resolver la cuestin
de la determinacin de los profesionales, no obstante, no parece que pueda tener
virtualidad en cuanto a la exigencia de una postulacin nica sin quebranto del derecho
El propio artculo 167 establece sancin de nulidad por la pretericin de las partes en los actos procesales, cuando de ello se
derive indefensin.

al
de defensa, en aquellos supuestos en los que los intereses de los distintos querellantes
son incompatibles, contradictorios o representan y exigen estrategias procesales no
coincidentes (meter la sentencia del TCE).
4. En aquellos casos en los que los hechos punibles afecten a intereses colectivos o difusos,
la interposicin de querella como perjudicados, bien sea en ejercicio de acciones
penales, bien en ejercicio de acciones civiles o de ambas, corresponder tambin a las
asociaciones, fundaciones y otros entes, siempre que el objeto de la agrupacin est
vinculado directamente con esos intereses y se hayan incorporado con anterioridad al
hecho (as se establece en el artculo 85 CPP con relacin al ejercicio de la accin penal
y en el artculo 51 para los perjuicios econmicos derivados de la accin delictiva).
5. La vctima puede delegar la accin para ejercitar la querella a una organizacin no

gubernamental, tanto para el ejercicio de acciones penales (art. 86 CPP), como para el
ejercicio de acciones civiles (art. 52 CPP). Ser requisito para ello: 1) que los objetivos
de la organizacin gubernamental se vinculen directamente con los de la vctima y 2)
que carezca de recursos y le delegue su ejercicio o que sea incapaz de hacer valer sus
derechos y no tenga quien le represente, sin perjuicio de la intervencin que haga el
Sistema Nacional de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, cuando corresponda.
6. En las infracciones de accin penal privada, la vctima es la nica que podr presentar su
acusacin, por s o por apoderado especial, en la forma expresada en el artculo 359 y
concordantes del CPP.
7. A
solicitud de la vctima, el ministerio pblico puede autorizar la conversin de la accin
pblica en privada, si no existe un inters pblico gravemente comprometido, en los
siguientes casos indicados en el artculo 33 del CPP.
V11.7 La intervencin en el desarrollo del proceso de

la vctima no constituida en parte
V11.7.1 Introduccin
Como se ha indicado, la relacin entre el sistema penal y la vctima es una relacin bidireccional, en
la que la vctima necesita del sistema penal para cumplir sus objetivos reparatorios y vindicativos,
y en la que el sistema punitivo precisa de la vctima para cumplir los suyos de persecucin de
los delitos. No obstante, el modo en que cada uno busca la satisfaccin de sus intereses no es
normalmente coincidente. La vctima espera que el sistema penal se ponga a su servicio, mientras
que la justicia criminal reclama ciegamente en la vctima un colaborador eficaz en el logro de sus
propios fines.
Derecho
Esta tradicional diferencia de perspectivas es fuente de diversos conflictos, y ha sido la base

para tomar conciencia de la consideracin especial que ha de suscitar la vctima, en respuesta
precisamente al papel de colaboracin que de ella se pretende y en deferencia al ilegal ataque
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
que ha soportado. El movimiento internacional reflejado en la Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas de los Delitos y del Abuso de Poder, tiene plena acogida
en el nuevo texto del Cdigo Procesal Penal, en el cual como dice su propia exposicin de
motivos- la vctima abandona su rol de convidado de piedra y pasa a ser un actor importante del
escenario judicial, dndose entrada a la consideracin de sus intereses, an cuando no se haya
constituido en parte del proceso y haya adoptado nicamente el papel de denunciante o, incluso,
cuando su posicin de damnificado se evidencie tras la denuncia presentada por otros.
V11.7.2 Derecho de la vctima a la informacin
Al igual que se afirma que la informacin es poder, puede aseverarse que eludir la informacin
sobre determinados objetos es una desconsideracin para con aquellos de quienes se sabe que
tienen un inters sobre los mismos.
Pretender afirmar que el proceso penal no slo considera el inters general de respeto por la
norma, sino que adems aspira a proporcionar una especial satisfaccin de los perjuicios sufridos
por la vctima, y ocultar al tiempo al perjudicado lo que se hace en el proceso, desconsiderando su
opinin y abandonndolo a su suerte en cuanto a la superacin de los padecimientos personales
y patrimoniales derivados de la infraccin, es un contrasentido tal, que motiva que todo texto
regulador de los derechos de la vctima deba hacerse especial eco de la obligacin de informar a
los perjudicados por el delito.
a. En este sentido, el artculo 6 de la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de

Justicia para las Victimas de Delitos y del Abuso de Poder (DPFJV) impone la necesidad
de que las leyes nacionales adecuen los procedimientos judiciales y administrativos
a las necesidades de las vctimas, incluyendo en esa adecuacin la necesidad de que
las vctimas sean informadas de cul es su papel y el alcance del mismo, as como del
desarrollo cronolgico de las actuaciones, de su marcha concreta y particularmente
de la decisin de sus causas.
La informacin no slo ha de ser una informacin de consecuencias, sino de ejercicio, de suerte

que el inciso ltimo del artculo 5 precepta que se informar a las vctimas de sus derechos
para obtener reparacin mediante esos mecanismos (procedimientos oficiales u oficiosos que sean
expeditos, justos, poco costosos y accesibles).
b. Esta obligacin de informacin es igualmente recogida en el artculo 4 de la Decisin

Marco del Consejo de las Comunidades Europeas, relativa al estatuto de la vctima
en el proceso penal (DMEV), de 15 de marzo de 2001. La mayor modernidad de
la Decisin Marco motiva un mayor nivel de concrecin, establecindose que esta
informacin ha de tener lugar con respecto a tres momentos fundamentalmente
sensibles en la vida del procedimiento: 1. el momento de la denuncia, por ser aquel
en el que es mayor la necesidad de conocimientos bsicos de los derechos con que el
ciudadano cuenta; 2. Durante el seguimiento del proceso, objeto esencial del derecho
de informacin y 3. Respecto de la sentencia, por ser esta la resolucin definitiva sobre
el objeto del proceso y, por tanto, donde se condensa la respuesta a las expectativas
de la vctima.

al
b.1. C
on relacin al momento de la denuncia: El artculo 4.1 de la DMEV dispone que los
Estados miembros han de garantizar que la vctima tenga acceso, en particular desde
el primer contacto con las autoridades policiales, a toda la informacin pertinente
para la proteccin de sus intereses, la cual incluir como mnimo: a) los servicios u
organizaciones a los que puede dirigirse para obtener apoyo, b) el tipo de apoyo que
puede recibir; c) el lugar y el modo en que puede presentar una denuncia; d) las
actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aqullas; e) El modo y
las condiciones en que podr obtener proteccin; f) cundo y cmo puede acceder
a asesoramiento jurdico, asistencia jurdica gratuita y otro tipo de asesoramiento; g)
los requisitos para tener derecho a una indemnizacin; h) si reside en otro Estado,
los mecanismos especiales de defensa de sus derechos que puede utilizar.
b.2. D
urante el seguimiento del proceso: El artculo 4.2 del mismo texto garantiza que los
Estados miembros aseguren que la vctima sea informada: a) del curso dado a su
denuncia y b) de los elementos pertinentes que le permitan conocer el desarrollo
del enjuiciamiento, salvo que pueda afectar al desarrollo de la causa. Aade adems
el artculo 4.3 que los Estados garantizarn, al menos en el caso de que pueda
existir un riesgo para la vctima, que en el momento de la puesta en libertad de
la persona inculpada o condena por la infraccin, se puede decidir informar de
ello a la vctima. No obstante, toda esta informacin relativa al seguimiento del
proceso no se proporcionar en aquellos supuestos en los que la vctima opte por
no recibirla.
b.3. C
on relacin a la sentencia: El artculo 4.2 impone la informacin sobre la sentencia
y el 4.3 la informacin de la posible notificacin de la libertad del condenado, salvo
que se renuncie a este derecho.
c. El
Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana, en coherencia con las exigen-
cias internacionales inicialmente expuestas, dispone en su artculo 27 que La vctima
tiene derecho a intervenir en el procedimiento penal y a ser informada de sus resultados
en la forma prevista por este cdigo. Es pues este un precepto en el que se reconoce
el derecho a la informacin, no obstante, se trata de una norma en la que slo parece
imponerse la informacin relativa al modo del culminacin del proceso, siendo como
es que el texto procesal tiene un compromiso mayor pero insuficiente-con las
necesidades de conocimiento de los perjudicados por el delito.
Los supuestos especficos en los que el Cdigo Procesal Penal impone la informacin a la vctima
son los siguientes:
1. Deber de informarle de los resultados finales del procedimiento (art. 27, as como el
propio artculo 84.6), con independencia del sentido de la resolucin definitiva.
2. La obligacin es extensible a aquellos casos en los que el procedimiento termina por

decisin del Ministerio Pblico. En tal sentido:

Derecho
Procesal
Penal
a. El artculo 282 dispone que cuando el fiscal pretenda disponer el archivo por con-
siderar irresponsable al autor, o por entender que no existen indicios suficientes de
criminalidad, deber participarlo a la vctima que haya solicitado ser informada, a fin
de que esta manifieste si tiene objecin al respecto.
b. El artculo 35 entraa implcitamente la obligacin de informarle de la decisin del

ministerio pblico de aplicar o negar un criterio de oportunidad, nica forma de que
no sea meramente formal la posibilidad de objecin que le reconoce el mencionado
precepto.
c. Deber de informarle del escrito de acusacin cuando haya pedido ser informado de
los resultados del procedimiento, a fin de que la vctima pueda manifestar si pretende
presentar acusacin o adherirse a la ya planteada por el ministerio pblico (art. 296).
Deber de informarle de cundo el ejercicio de un derecho est sujeto a un plazo o condicin

(art. 142.3 C.P.P), lo que tendr especial trascendencia respecto a la informacin de los recursos
procedentes y sus plazos en aquellos casos en los que se faculta a la vctima a recurrir la decisin
judicial.
Pese a esta ampliacin de los iniciales supuestos en los que el artculo 27 impone la informacin,
la previsin procesal sigue siendo parca, debindose concluir que resultar conveniente por
no estar prohibida y no afectar al secreto de la fase sumarial- la extensin voluntaria de esta
informacin a supuestos no contemplados, entre los que destacara la informacin policial relativa
a la forma en que se puede presentar la denuncia y que cuando esta denuncia sea presentada
se le informe adems (bien por la polica, bien por el Ministerio Pblico) sobre: a) los servicios u
organizaciones a los que puede dirigirse para obtener apoyo, b) las actuaciones subsiguientes a
la denuncia y su papel respecto de aqullas; c) el modo y las condiciones en que podr obtener
proteccin; d) la forma en que puede acceder al asesoramiento jurdico y a la asistencia jurdica
gratuita y e) los requisitos para tener derecho a una indemnizacin. En el seno del proceso,
la posibilidad de extender la informacin a la puesta en libertad del inculpado o penado, ser
particularmente valiosa en algunos casos y entraar una consideracin intensa de los derechos
de la vctima, siendo conveniente que la informacin se extienda a las razones que la han podido
hacer conveniente o ineludible.
Caso: Sobre el derecho a la informacin que tiene la vctima.
Objetivo formativo: Pretende el ejercicio que los discentes no slo analicen

la legislacin interior del pas, sino la internacional.
Ejercicio concreto: A la vista de las obligaciones impuestas por el Cdigo

Procesal Penal y las recogidas en la legislacin internacional que pueda consultarse,
as como teniendo en cuenta las posibilidades de informacin de aquello que
no est impuesto, siempre y cuando no resulte inconveniente o quebrante una
norma prohibitiva, el discente deber elaborar una lista de la informacin que
debe drsele a la vctima desde el inicio del proceso ante la polica, as como
una lista separada de la informacin que no siendo obligatoria- sea posible y
conveniente facilitarle.

al
Mencin aparte merece la cuestin de si es renunciable el derecho de informacin recogido en
el Cdigo Procesal Penal.
El cdigo procesal penal slo dispone en algunos supuestos que la informacin slo proceder
si la vctima hubiera manifestado su voluntad de ser informada. La previsin es coherente con
la propia declaracin de la ONU que afirma en su artculo 6.a que la informacin proceder
especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado (las vctimas) esa
informacin. En tal situacin, de la regulacin procesal dominicana y de la previsin internacional
pueden extraerse dos consecuencias:
1. Que debe existir un innominado momento procesal en el que la vctima sea ilustrada
de cul es el alcance de su derecho de informacin, requirindosele adems para que
indique si en el futuro quiere ser informada o no de aquellos extremos del proceso
respecto a los que se le concede tal facultad de opcin.
El hecho de que nada diga el Cdigo Procesal Penal sobre esta actuacin procesal, y la necesidad
prctica de que su cumplimiento y resultado quede documentada, sugiere la conveniencia de
que se haga por el Ministerio Pblico al inicio de la fase sumarial y se participe posteriormente al
rgano jurisdiccional que venga a conocer del proceso.
2. En aquellos supuestos en los que no se faculta la renuncia, la informacin deber

satisfacerse en todo caso.
3. Tendr plena aplicacin al incumplimiento de la obligacin, lo dispuesto en el artculo

167 del Cdigo Procesal Penal, que precepta que no pueden ser valorados los actos
cumplidos con inobservancia de las formas que impidan el ejercicio del derecho a la tutela
judicial de la vctima...salvo que el defecto haya sido convalidado.
V11.7.3 Derecho a una proteccin integral de la vctima duran-

te el proceso
V11.7.3.1 Introduccin
Uno de los recelos que tradicionalmente ha alejado a la vctima del proceso penal, ha sido el temor
a sufrir represalias o ataques provenientes del inculpado o su entorno. La victimologa se enfrenta
as a la necesidad de garantizar a los damnificados una proteccin integral, es decir, un resguardo
que vaya mucho ms all de la mera garanta de proteccin fsica, para proporcionar una plena
salvaguarda de sus derechos subjetivos, as como una sensacin de proteccin y seguridad que
permita a la vctima intervenir en el proceso sin tensiones y sin exigencia de heroicidades.
El derecho a esta proteccin integral se satisface con la observancia de un auxilio plural.

Derecho
V11.7.3.2 El derecho a la seguridad personal
Ha de ser la garanta primera. La vctima ha de tener seguridad de que la exteriorizacin del delito
no le supondr un riesgo personal, debiendo desplegar el Estado los medios adecuados para la
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
consecucin de esta precaucin; que habr de hacerse extensiva a la seguridad de todos aquellos
que se sitan en el mbito de afeccin o inters de la propia vctima.
As se recoge en la Declaracin de la ONU, que en su artculo 6.d establece que se facilitar

la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas...
adoptando medidas para garantizar su seguridad, as como la de sus familiares y la de los testigos en
su favor.
En iguales trminos se pronuncia el artculo 8.1 del Estatuto de la Vctima de la Comunidad

Europea, al indicar que los Estados miembros garantizarn un nivel adecuado de proteccin a las
vctimas y, si procede, a sus familiares o personas en situacin equivalente, por lo que respecta a
su seguridad..., siempre que las autoridades competentes consideren que existe un riesgo grave
de represalias o claros indicios de un intencin clara de perturbar su vida privada.
Surge as la cuestin de cul es la precaucin del Cdigo Procesal Penal en orden a garantizar la
seguridad de la vctima y su familia. La respuesta no puede sino reflejar que la vctima tendr una
necesidad de proteccin proyectada en dos planos diferentes:
a. La proteccin de la seguridad de la vctima, ante las represalias y presiones que

puedan derivarse de su intervencin como fuente de prueba, esto es, a la vista de su
condicin de testigo de cargo, cuestin esta que ser objeto de anlisis posterior.
b. La proteccin de la seguridad de la vctima respecto de aquellos ataques que puedan

dirigrsele sin que respondan o tengan relacin de causalidad con su intervencin en
el proceso.
Es esta una proteccin a que la vctima o su familia puedan ser de nuevo sujeto pasivo ante una
eventual reiteracin delictiva. Ante este riesgo, el derecho comparado ha reforzado los sistemas
generales de proteccin perfilados en los textos procesales. Para ello se han promulgado leyes
que recogen un sistema integral y especfico de proteccin de aquellas vctimas que presentan
el mayor riesgo de sufrir ataques de morfologa idntica al ya denunciado, tal y como ocurre con
relacin a menores o en el caso de la violencia de gnero, fundamentalmente dentro del mbito
familiar. No es este el caso del ordenamiento jurdico dominicano, que limita su regulacin a
una escueta previsin en el Cdigo Procesal Penal, el cual slo incluye la indicacin genrica
del artculo 84.3 de que la vctima tiene derecho a recibir proteccin para su seguridad y la de
sus familiares, sin que, sin embargo, el mandato se encuentre desarrollado en disposicin legal
alguna.
La dispensa de proteccin quedar por tanto constreida a una innominada implantacin de

vigilancia policial o a la restriccin de las posibilidades de reiteracin delictiva del inculpado a
travs de las medidas de coercin previstas en el artculo 222 y ss, esto es, 1) el arresto ordinario
o el domiciliario, 2) la prohibicin de salida del pas, localidad o mbito territorial que se fije, 3), la
obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin, 4) la obligacin de
presentacin peridica ante el juez; 5) la colocacin de localizadores electrnicos o, 6) la propia
Es ejemplificadora la ley espaola, ley orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia
de gnero.

al
prisin preventiva; pues aun cuando artculo 227 del Cdigo Procesal Penal parece posibilitar
estas medidas nicamente cuando vayan orientadas a conjurar el riesgo de fuga, no obstante,
debe concluirse que el riesgo de reiteracin delictiva es otro de los motivos que legitiman
constitucionalmente la adopcin de estas medidas, tal y como se deriva de la jurisprudencia de
la CIDH y del TEDH, as como de la propia necesidad de proteccin explicitada en el artculo
84.3.
V11.7.3.3 El derecho a la salud psquica
Es este un derecho tan importante como el derecho a la integridad fsica, cuya proteccin es
tambin recogida en la Declaracin de la ONU, que en sus artculos 14, 15 y 16 dispone que
las vctimas recibirn la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria, por
conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autctonos; aadindose
adems la obligacin de informar a las vctimas de la disponibilidad de estos servicios sanitarios
y sociales y dems asistencia pertinente, facilitando el acceso a ellos. El compromiso es tal que el
propio artculo 16 fija que se proporcionar al personal de polica, de justicia, de salud, de servicios
sociales y dems personal interesado, capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las
vctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rpida.
Coherentemente con esta disposicin, el reciente artculo 15 del Estatuto de la Vctima de la

Comunidad Europea dispone que los Estados miembros propiciarn la creacin gradual, en el
marco de las actuaciones en general y especialmente en los lugares en los que puede incoarse el
proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimizacin secundaria
o evitar que la vctima se vea sometida a tensiones innecesarias. Para ello velarn en particular
para que se d una acogida correcta a las vctimas en un primer momento y por que se creen en
dichos lugares condiciones adecuadas a la situacin de la vctima.
El actual Cdigo Procesal Penal dominicano abraza la cuestin en la previsin tangencial recogida
en el artculo 84.1, al establecer el derecho de la vctima a un trato digno y respetuoso. La
exigencia que no se circunscribe al mbito procesal, sino que es predicable igualmente del espacio
policial preprocesal, y deber impulsar a adoptar unas pautas de comportamiento tendentes a
minimizar los perjuicios psicolgicos derivados de la victimizacin secundaria que antes hemos
analizado, as como a la adopcin de medidas cautelares en aquellos supuestos en los que los
perjuicios psicolgicos sean directamente buscados por el inculpado mediante actitudes de
amedrentamiento o presin que sean susceptibles de integrar algn tipo delictivo.
V11.7.3.4 La proscripcin de la confrontacin innecesaria
El estatuto de la Comunidad Europea dispone en su artculo 8.3 que los Estados miembros
velarn adems por que, en las dependencias judiciales, pueda evitarse el contacto entre vctima
y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. A tal fin, se obliga a los Estados miembros a
que progresivamente vayan disponiendo lo necesario para que las dependencias judiciales estn
provistas de espacios de espera reservados a las vctimas. La exigencia no se recoge de forma
Derecho
individualizada en la Declaracin de la ONU, no obstante, es inherente a la salud psicolgica antes

postulada, teniendo por tanto en el Cdigo Procesal Penal dominicano la misma garanta antes
analizada. En cualquier caso, existe adems una proteccin de esta confrontacin en la regulacin
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
detallada que se har de la prueba testifical -tanto en fase sumarial como de enjuiciamiento-, as
como en la regulacin del careo y de la diligencia de reconocimiento judicial; remitindonos para
todas ellas a lo que posteriormente se expondr al analizar el papel de la vctima como elemento
probatorio del proceso.
V11.7.3.5 El derecho a la intimidad e imagen
Si hay cuestiones respecto a las cuales la vctima se muestre particularmente sensible, es con
relacin a aquellos espacios de su vida cuya proyeccin trata de evitarse, guardndose para el
fuero interno del individuo o para compartirlos con aquellas personas o familiares ms allegados.
No son cuestiones que hayan de representar en s mismas una indignidad, sino que la mayor
parte de las veces se integran por experiencias, pensamientos o creencias respecto de las cuales
el individuo, siendo libre de divulgarlas, ejerce la opcin de preservarlas de la generalizacin de
su conocimiento por una concepcin personal y propia, pero normalmente generalizada en
el grupo social, del pudor, la discrecin o el individualismo. Una divulgacin de estos hechos,
pensamientos o experiencias, incluso en aquellas ocasiones en que puede resultar socialmente
asumible, puede ser un quebranto tal de la libertad de definir nuestra propia personalidad, que
genere una desnudez moral de la vctima de tal intensidad que anule la autoestima o cuando
menos- sacuda el equilibrio psicolgico de forma significada. La intimidad y la imagen aparecen
as tan ntimamente unidas que, sin ser lo mismo, son atacadas al tiempo por la exigencia de
publicidad del proceso penal y su compromiso con la averiguacin de la verdad.
Surge as la esencial exigencia de que quienes intervienen en el proceso penal sean particularmente
cautelosos en: a) no llevar la indagacin a aquellos espacios personales que no sean estrictamente
necesarios y, b) que en aquellos supuestos en los que se perciba la imposibilidad de alcanzar los
fines del proceso penal sin inquietar un determinado mbito de la opcin individual de reserva,
ser obligado limitar su divulgacin a aquellas partes procesales, por ser aquellos para quienes su
conocimiento es necesario para poder ejercer el derecho de defensa, restringindose respecto a
los dems el inters colectivo de publicidad del procedimiento.
Este respeto a la intimidad deber tenerse muy presente en la fase sumarial, denegndose
aquellas indagaciones del mbito personal que no sean estrictamente necesarias (intervenciones
telefnicas o de correspondencia, extractos bancarios, exploraciones corporales o determinados
extremos de los interrogatorios) para los fines esenciales de la investigacin penal. En cuanto a
la paralela exigencia de no divulgacin, esta se satisfar con plena facilidad en la fase sumarial del
proceso, por los principios de reserva que le inspiran.
Respecto a la fase de enjuiciamiento, la decisin deber adoptarse por el tribunal en consideracin

entre otros- al derecho de la vctima analizado (art. 308.1), y podr hacerse tanto de oficio
como a peticin de parte, si bien esta ltima indicacin del artculo no debe entenderse como
parte procesal, sino como persona con inters legtimo, esto es, reconocindose a la vctima
legitimacin activa para tal peticin, aun cuando no se haya constituido en acusacin particular o
actor civil.
El artculo 308.1 establece como primero de los supuestos para acordar la celebracin del juicio a puerta cerrada que se afecte
directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los intervinientes.

al
Ninguna virtualidad tendra esta proteccin de la intimidad para el acto del juicio, si al tiempo
no se impone una obligacin de reserva a las partes que hayan de presenciarlo, de suerte que
la proteccin de la intimidad y la imagen de la vctima llegar ms all del acto procesal mismo,
recogindose en el inciso ltimo del propio artculo 308 que en estos casos el tribunal puede
imponer la obligacin de reserva a las partes intervinientes sobre los hechos que presenciaron o
conocieron, dejando constancia en el acta del juicio.
No puede terminarse este anlisis sin distinguir la diferencia entre publicidad y divulgacin, pues
una cosa es que los interesados puedan conocer lo acontecido en el proceso penal y otra muy
distinta es que la imagen o relato de lo ocurrido se distribuya por todos los hogares a travs de
los medios de comunicacin social. Cualquier persona puede apreciar la diferente trascendencia
que tendr en la imagen o intimidad de la vctima el descubrimiento de determinados hechos
ante los comparecientes al juicio, incluso como espectadores, que cuando esa revelacin alcanza
la televisin en horarios de mxima audiencia. Esta es la razn de que el propio Cdigo Procesal
Penal establezca un nivel intermedio de proteccin de la intimidad e imagen de la vctima, al
indicar en el artculo 309 que los medios de comunicacin pueden instalar en la sala de audiencias
los equipos tcnicos a los fines de informar al pblico sobre las incidencias del juicio; si bien el
tribunal sealar en cada caso las condiciones en que se ejerce el derecho a informar, pudiendo
prohibir mediante auto motivado- la grabacin, fotografa, filmacin, edicin o reproduccin,
cuando puedan resultar afectados (entre otros supuestos) el pudor, la vida privada o la integridad
fsica de la vctima.
Esta regulacin es el resultado de la previsin del artculo 84 del Cdigo Procesal Penal, en el que
se recoge el derecho a la vctima a un trato digno y respetuoso (n 1), as como a ser respetada
en su intimidad (n 2), tal y como tambin se recoge en el artculo 4 de la Declaracin de la ONU
(las vctimas sern tratadas con...respeto por su dignidad) y en el artculo 6.D del mismo texto
legal (adoptando medidas para proteger su intimidad).
V11.7.3.6 El derecho a la comodidad
La consideracin de la vctima pasa por conseguir que su esfuerzo de colaboracin con la justicia
quede limitado a los casos estrictamente indispensables. El derecho adquiere plena virtualidad
cuando la condicin de vctima se une a la intervencin procesal como testigo. En tales ocasiones
deber evitarse la reiteracin de actuaciones que nada aportan o las intiles comparecencias para
ratificar lo que ya se haba dicho. Este compromiso del sistema jurdico por la comodidad de la
vctima, encuentra su expresin mxima en la admisin de salidas alternativas al proceso penal
que, sin comprometer el inters pblico por el ejercicio de la accin penal, permitan convenir una
solucin que satisfaga en plenitud a la propia vctima y le eviten al tiempo el peregrinar por las
distintas fases del proceso.
Es este principio de comodidad un principio esencial consagrado en el artculo 6.D de la Declaracin

de la ONU, al establecer que se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales...adoptando
medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas; aadindose en el artculo 7 que
se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solucin de controversias, incluidos la
Derecho
mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la

conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas. La previsin fue nuevamente trasladada al
estatuto europeo de la vctima, que en su artculo dispone la necesidad de que los Estados
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
garanticen que la vctima slo ser interrogada en la medida necesaria para el proceso penal, y
que en su artculo 10 recoge el compromiso de los Estados con impulsar la mediacin en las
causas penales para las infracciones que a su juicio se presenten a este tipo de medida, velando
por que pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya
alcanzado con ocasin de esta mediacin penal. Este contexto internacional refleja la razn de
ser de la previsin de la conciliacin y la mediacin en los artculos 37 y siguientes del Cdigo
Procesal Penal.
V11.7.4 La intervencin de la vctima como elemento probatorio

en el proceso: La posicin de la vctima como testigo
La necesidad de contar con la colaboracin de la vctima no se agota con la denuncia, sino que
para un correcto desarrollo del proceso, los mecanismos de control formal del delito necesitarn
de una continua participacin de la persona ofendida por el delito. Esa colaboracin se realizar,
fundamentalmente, aportando los medios de prueba a su alcance que puedan constituir una
base suficiente para romper la presuncin de inocencia en el juicio y, por consiguiente, posibilitar
la efectiva imposicin de una pena a quien resulte culpable de un delito, tras su sumisin a un
proceso con todas las garantas.
V11.7.4.1 Introduccin
A pesar de que el testigo es definido como aquel tercero ajeno al proceso que es llamado a ste
para que aporte el conocimiento que tenga sobre el hecho delictivo, es pacfica la consideracin
doctrinal y jurisprudencial de que la declaracin de la vctima en el proceso se produce a ttulo de
testigo, pues ante el hecho de que el procedimiento penal no recoja un rgimen especfico para
introducir en el proceso la declaracin de la vctima, no quedara otra interpretacin alternativa
que la absurda solucin de entender que la vctima no est facultada para actuar como elemento
probatorio, siendo como es que es un elemento de esclarecimiento esencial, cuando no el
nico.
As pues, la colaboracin de la vctima se prestar siempre en calidad de testigo, bien sea para
expresar lo acontecido o reflejar la autora, bien para referir en qu modo la accin delictiva ha
modificado la realidad preexistente; pudindose concluir que su intervencin en otras diligencias
de prueba como la rueda de identificacin, el careo o incluso su propio reconocimiento pericial,
no es sino una submodalidad del testimonio, y que en cuanto tal deben participar del mismo
rgimen jurdico respecto a su atencin y amparo.
Esta consideracin determina que la vctima tenga obligacin de comparecer al llamamiento que
se le haga para recabrsele la informacin con que cuente. As se impone en el artculo 194 del
CPP, al tiempo que el artculo 203 aade que cuando no comparezca o cuando compareciendo
se niegue a satisfacer el objeto de la citacin, la vctima podr ser sancionada con una multa
de hasta 30 das de salario base de un juez de primera instancia, permitindose incluso en el
artculo 199 que durante el procedimiento preparatorio, el testigo incompareciente pueda ser
conducido mediante el uso de la fuerza. Obviamente, los recelos concretos que pueden asolar a
la vctima, los efectos que pueden derivarse del delito en la psiquis del ofendido y las perjudiciales

al
consecuencias que la victimizacin secundaria tiene con la vctima y con el buen fin del proceso,
recomendarn la utilizacin an ms moderada y restrictiva de estos recursos respecto de las
vctimas, por ser patolgica la situacin de conducencia policial de quien no es sino el destinatario
de la proteccin del estado. El mero incumplimiento no justifica sin ms la aplicacin directa de las
soluciones legales, no sin hacer antes un balance de las razones que han podido determinarlo y de
los perjuicios que se han podido generar a la causa o al inculpado y de la facilidad o complejidad
con que podrn ser restaados.
El artculo 198 reconoce la obligacin de comparecencia aun en aquellos supuestos en los que el
testigo aqu la vctima- resida en un lugar lejano de donde deba prestar declaracin. La obligacin
no entraa que el traslado haya se ser siempre inexorable. El juez debe ser consciente de los
perjuicios aadidos que se derivan de estos desplazamientos costosos, de suerte que slo deben
imponerse cuando la diligencia no pueda practicarse mediante auxilio judicial, debindose destacar
cmo la legislacin procesal espaola impone que la decisin de desplazamiento obligado del
testigo o la vctima debe acordarse siempre mediante resolucin motivada.
No puede olvidarse, naturalmente, que la vctima quedar excusada de su obligacin de declarar

en los mismos casos que los previstos para el testigo, esto es: 1) Cuando su declaracin pueda
comprometer su responsabilidad penal (art. 194), 2) Cuando tenga obligacin legal de guardar
secreto (art. 197), 3) cuando sea cnyuge o conviviente del imputado, as como cuando sea
pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art.196), teniendo
este supuesto de parentesco gran trascendencia para el enjuiciamiento de delitos de agresiones
sexuales o malos tratos en el mbito familiar, en los cuales se deber ser particularmente cuidadoso
en advertir a la vctima del derecho que le asiste de abstenerse de contestar todas o alguna de las
preguntas que se le formulen, no slo por el vicio de nulidad que integra la declaracin inadvertida
(conforme con el artculo 167), sino por la victimizacin secundaria que para la vctima se deriva
de aportar ella misma la prueba de cargo que permitir la punicin de seres queridos y que, a
buen seguro, comportar adems la ruptura del ncleo familiar constituido libremente y en el que
se ha desarrollado la personalidad y los afectos durante aos, con posible afectacin de terceras
personas integrantes del mismo ncleo.
V11.7.4.2 Validez de su testimonio como elemento de prueba
No obstante la aplicacin a la declaracin de la vctima de la normativa referente a la declaracin

de los testigos, no puede perderse de vista que el ofendido por el delito no puede ser considerado
un tercero ajeno a la accin delictiva. Su afectacin por el delito es evidente y la vctima no puede
mostrarse indiferente respecto al resultado del proceso. Pese a ello, la jurisprudencia ha admitido
que la declaracin de la vctima puede ser prueba suficiente para enervar la presuncin de
inocencia.
En cualquier caso, las especiales condiciones de la vctima y su comprensible inters por la condena
del imputado que puede llevar incluso en ocasiones a su personacin como acusacin particular,
Derecho
motiva que su apreciacin para fundamentar una declaracin de culpabilidad, se deba rodear de
ciertas cautelas en aquellos supuestos en los que sea esta la nica prueba de cargo concurrente.
As, la jurisprudencia espaola considera que para que la declaracin de la vctima pueda enervar
por s misma la presuncin de inocencia, ser necesario la concurrencia de tres requisitos:
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Penal

Derecho
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Penal
a. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Debe exigirse que no exista en la vctima fuera del
propio delito que refiere- un mvil o animosidad que pueda provocar una fabulacin
o incriminacin falsa. El requisito, integrando una precaucin lgica, ha sido limitado
en su valor por la propia jurisprudencia, sin que pueda ser determinante de eliminar
siempre la credibilidad de la vctima, toda vez que no es infrecuente que la comisin
de un delito venga precedida de un deterioro de las relaciones entre vctima y agresor
que puede ser aprovechado por ste para resquebrajar el nico medio de prueba con
que cuenta el ofendido.
b. C
orroboraciones perifricas. La validez de su declaracin como prueba de cargo, exige
que sea un relato lgico y que pueda corroborarse indiciariamente por la acreditacin
de la realidad de las circunstancias perifricas objetivas y consttales que le acompaen.
La concurrencia de lesiones que denoten la agresin violenta que la vctima refiere,
la aparicin de restos orgnicos, la rotura de ropas, la realidad de que el inculpado
estuviera en el lugar y hora que se le atribuye, la existencia de testigos que vieran el
estado de crispacin de la vctima instantes despus del supuesto ataque, o cualquier
otra de las infinitas circunstancias que coexisten alrededor del delito, pueden aportar
la verosimilitud o credibilidad de la afirmacin de la vctima que poda cuestionarse
inicialmente, debindose destacar entre estas corroboraciones, las pruebas periciales
tendentes a objetivar si en la vctima se dan los traumas o secuelas psquicas que son
susceptibles de derivarse de ataques de la naturaleza del referido por el acusador.
c. P ersistencia en la incriminacin. El tercer y ltimo requisito jurisprudencial se asienta

en la base de que los hechos acontecidos son nicos y estables, de suerte que ha de
ser igualmente estable e inmutable el relato que de los mismos haga la vctima, el cual
deber mostrase adems sin ambigedades, ni contradicciones. La exigencia deber
ser ponderada en consideracin a las leves impresiones o a omisiones que pueden
estar justificadas por el estado de turbacin en el que se encuentre la vctima en los
momentos posteriores al ataque, pero sin que esta compresible razn lleve a vaciar
de contenido a la exigencia.
No puede culminarse este anlisis sin destacar que estas mismas reglas sern aplicables en aquellos
casos en los que la apreciacin del testimonio de la vctima presenta dificultades especiales, como
cuando se trate de menores de edad a quienes se atribuye una especial capacidad para la fabulacin
o la sugestin, o cuando la vctima padezca algn tipo de enfermedad o deficiencia psquica o
mental. Si bien en estos supuestos, el tribunal debera contar adems con una informacin pericial
que calibre la capacidad de la vctima de percibir lo ocurrido y de trasmitir la realidad al tribunal.
V11.7.4.3 La proteccin personal como testigo
La proteccin de la vctima por su intervencin como testigo arranca ya con la proteccin de su

intimidad o imagen en los trminos que ya hemos analizado, extendindose a la proteccin de
su dignidad reflejada en el artculo 326 del CPP que precepta la obligacin del presidente del
tribunal de evitar que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y de
velar por que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de
las personas.

al
No obstante, la alusin a la proteccin personal del testigo y entre ellos las vctimas hace
referencia fundamentalmente a la intencin de crear las condiciones que aseguren su mxima
colaboracin en el proceso penal, reduciendo sus reticencias derivadas del temor a sufrir
represalias provenientes del imputado y su entorno, pues este compromiso no slo satisface
el principio de solidaridad con los colaboradores de la justicia, sino que crea un contexto ms
adecuado para que el proceso criminal pueda alcanzar sus fines.
Surge as el principio de proteccin a la vctima respecto de los riesgos personales que puedan
derivarse de su participacin como testigo en el proceso; derecho que no es sino un reflejo del
derecho de seguridad de la vctima antes analizado, pero que por sus especiales circunstancias
no slo justifica un estudio aparte, sino que ha motivado una importante experiencia legislativa
internacional en materia de proteccin de testigos.
El ordenamiento jurdico dominicano no ha desarrollado una legislacin especfica al respecto, no

obstante, la cuestin tiene un tibio reflejo en la nueva legislacin procesal:
a. El prrafo ltimo del artculo 201 indica que si el testigo expresa temor por su in-
tegridad o la de otra persona, puede ser autorizado excepcionalmente a no indicar
pblicamente su domicilio y otros datos de referencia.
La redaccin es imprecisa pues la indicacin de no divulgacin pblica puede hacer pensar

que los datos pueden ser conocidos por las partes personadas, interpretacin que resultara
errnea, no slo por vaciar de sentido al sigilo, sino por cuanto el propio artculo 201 manifiesta
que en tales casos se anotarn los datos de referencia en una nota reservada.
En la regulacin de esta proteccin se aprecia un cierto recelo asentado en las crticas al

llamado testigo encubierto, como puede extraerse del hecho de que el propio artculo 201
del CPP disponga (a diferencia de lo previsto en la legislacin norteamericana) que en ningn
caso podrn las medidas de proteccin llegar a dispensar o eximir al testigo de su obligacin
de comparecencia. No obstante, siendo lgica esa previsin en aras del principio de defensa,
no lo es tanto el que el artculo 201 aparentemente proscriba tambin la ocultacin de la
identidad, lo que suele estar permitido en el derecho comparado cuando la nica forma
de asegurar al testigo es preservar su identidad y vista adems la escasa operatividad de la
exclusiva ocultacin de la residencia, del lugar de trabajo, la profesin u otros datos.
Cierto es que el conocimiento de la identidad permite a la defensa elaborar un juicio sobre la

posible concurrencia de intereses espurios en el testigo, no obstante, no se mostrara ilgico
que en aquellos casos en los que se represente un riesgo real a la vida o integridad fsica del
testigo o de las personas de su entorno, pueda el juez por resolucin motivada-adoptar
las medidas precisas para la ocultacin de la identidad, habiendo de recurrir la defensa a la
desacreditacin del testimonio en funcin del contenido de las afirmaciones.
Personalmente considero que la redaccin actual deja abierta la puerta a esta ocultacin,
Derecho
pues al permitir el artculo que el testigo pueda no indicar pblicamente domicilio y datos de
referencia y que estos sean anotados reservadamente, y proscribir la ocultacin del nombre,
no se est imponiendo expresamente que el nombre deba indicarse pblicamente. Nada
se opone, conforme a la literalidad de la ley, a que el nombre sea uno de esos datos que
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
sin ocultarse- se anoten reservadamente. Este es el sentir coherente con lo previsto en
el artculo 326 para la prueba testifical en juicio, en el que se indica expresamente que
excepcionalmente, la identidad o algunos datos de un testigo pueden ser reservados, en inters
de proteger su seguridad o la de sus familiares.
Caso: Sobre la proteccin de testigos.
Objetivo Formativo: Pretende el caso determinar al discente a realizar un

anlisis de la legislacin dominicana en materia de proteccin de testigos, con-
frontando su realidad legislativa con la del resto de pases y con la reflexin
doctrinal al respecto.
Descripcin de la situacin fctica: Mara intuye que su hijo est pudiendo

comenzar una vida delictiva por culpa de las amistades que frecuenta. Con la
finalidad de alejarle de un camino que arruinar su vida, hace una indagacin
de sus movimientos y se pertrecha as de toda la informacin que permite un
enjuiciamiento menor de su hijo y grave de los hampones. El miedo a que su hijo
pueda rechazarle afectivamente por su colaboracin con la justicia, as como el
terror a que los mafiosos puedan tomarse la revancha contra su hijo, le lleva a
pedir al Ministerio Pblico que si bien est dispuesta a declarar, no aparezca su
nombre e identidad en ningn documento de las actuaciones.
b. Esta proteccin ser plenamente aplicable en los supuestos del artculo 218 (re-
conocimiento de personas) y 221 (careo), toda vez que es a los testigos a quienes
corresponde la realizacin de las mismas y, en cuanto tal, participan del rgimen de
la prueba testifical.
V11.7.4.4 La proteccin de los especialmente vulnerables
En cualquier caso, existen supuestos en los que la proteccin de la vctima se hace particularmente
necesaria. El artculo 2.2 del Estatuto de la Vctima establece que los Estados miembros velarn
por que se brinde a las vctimas especialmente vulnerables un trato especfico que responda de
la mejor manera posible a la situacin. La previsin hace referencia a los testimonios de nios,
dementes, personas deprimidas y en general todas aquellas personas que se encuentren en una
situacin de especial desvalimiento en su formacin o salud psquica, lo que ocurrir en mucha
mayor medida cuando el testigo no es otro que la propia vctima del delito. Esta voluntad de
especial proteccin inspira:
a. El artculo 202 del CPP, en el cual se precepta que el testimonio de personas que se
encuentren en circunstancias especiales de vulnerabilidad puede recibirse en privado
y con la asistencia de familiares o personas especializadas.
Esta indicacin, as como el hecho de que afecta a derechos fundamentales como la seguridad de la vctima y el derecho de
defensa del inculpado, justifica la necesidad de resolucin motivada que permita un control de la legalidad y oportunidad de la
decisin.

al
La previsin lgicamente no podr modificar las posibilidades de defensa de las partes, quienes
podrn dirigir las preguntas que pretendan plantear y que el presidente considere pertinentes
por escrito, emisin a distancia o de cualquier otra forma que impida el contacto directo.
Por otro lado, la expresa previsin de poder contar con ayuda especializada no slo permitir dirigir
la cuestin que desea indagarse en forma tal que genere el mnimo sobresalto o dao a la vctima,
sino que podr asesorar al tribunal sobre aquellas cuestiones que pueden ser particularmente
perturbadoras, a fin de que este pondere su conveniencia.
b. El artculo 327 del CPP que, con relacin especfica a los menores, indica que siempre
que el interrogatorio pueda perjudicar la serenidad del menor de edad, el tribunal
puede disponer una o ms de las siguientes medidas:
1. Escuchar su declaracin sobre la base de las preguntas presentadas por las partes.
2. Celebrar la audiencia a puerta cerrada.
3. Q
ue el menor declare fuera de la sala de audiencia y que se dispongan los medios
tcnicos que permitan a las partes y al pblico presenciar el interrogatorio desde la
sala.
En iguales trminos que el artculo anterior, el inciso ltimo del artculo 327 dispone la posibilidad
de que el presidente habra de decir, el tribunal- pueda auxiliarse de un pariente del menor, de
un experto en psicologa o de otra ciencia de la conducta.
V11.7.5 El amparo de la confrontacin
Uno de los mayores temores para la vctima es el de mostrarse a la vista del imputado durante
el proceso iniciado contra. El temor atenta directamente al derecho a la seguridad y a la salud
de la vctima y es obvio que puede afectar al contenido del testimonio de ciertas vctimas que
se sientan intimidadas, llevando a declaraciones exculpatorias o incluso a retractaciones, que no
hacen sino frustrar el objeto del proceso.
Surge as una reclamacin esencial de la vctima a no tener una confrontacin pblica con el
inculpado o su mbito de relaciones, para la que el derecho comparado ofrece diversas
soluciones como la declaracin en ausencia del imputado, la remisin a declaraciones sumariales,
el testimonio oculto etc. Ninguna previsin al respecto ofrece el CPP, fuera de las ya indicadas
para quienes estn en una situacin especialmente vulnerable y de la previsin recogida en el
artculo 218 de que el reconocimiento de personas pueda hacerse desde un lugar oculto cuando
se considere conveniente para la seguridad del testigo. No obstante, esta misma regulacin y
la realidad de la legislacin internacional tuteladora de la vctima que hemos venido analizando,
permite interpretar dos aspectos relacionados:
Derecho
1. La prctica de la Diligencia de Careo prevista al artculo 221, puesto que en su propia

esencia impone tal confrontacin, habr de limitarse a aquellos supuestos en los que el
tribunal no cuente con ningn otro medio de esclarecer lo acontecido.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
2. Dentro de las facultades de ocultar los datos de identidad del testigo, podra encontrarse
la de impedir la confrontacin directa de inculpado y vctima mediante la colacin de
mamparas o biombos.
3. Que en aquellos supuestos en los que la confrontacin sea particularmente violenta

para la vctima, podr acudirse a las soluciones previstas para los supuestos de especial
vulnerabilidad.
V11.7.6 El derecho al intrprete
El derecho de informacin y seguimiento del proceso tiene como exigencia inevitable la de

contar con el auxilio de intrpretes en aquellos supuestos en los que la vctima no conoce el
idioma espaol o en los casos en los que existen limitaciones que constituyan un impedimento
manifiesto como la sordomudez etc. En previsin de esta contingencia, el Cdigo Procesal Penal
contiene dos preceptos:
a. Con relacin a la vctima que interviene en el proceso en calidad de testigo, el artculo

202 dispone que cuando el testigo no pueda expresarse fcilmente en espaol o
adolezca de los impedimentos fsicos que lo justifiquen, se podr disponer las medidas
necesarias para que el interrogado sea asistido por un intrprete o traductor o para
que se exprese por escrito o de la forma que facilite la realizacin de la diligencia.
b. Mayor inters en aras del respeto al derecho de informacin de la vctima tiene el

artculo 311 del Cdigo Procesal Penal. El precepto establece que si la vctima o el
imputado es sordo o no comprende el idioma espaol, el tribunal dispondr que sea
asistido de un intrprete con el objeto de transmitirle el contenido de las actuaciones
de la audiencia. El hecho de que en este caso la asistencia interpretativa no venga
limitada al contenido de un interrogatorio, sino a toda la audiencia, con independencia
de que intervenga en ella la vctima o inculpado necesitado, y la circunstancia de que
el precepto venga referido a la vctima, con independencia de su consideracin de
testigo, pone en evidencia que el derecho nace de la condicin misma de ofendido por
el delito, siendo aplicable incluso con relacin a aquellos que no se hayan constituido
en parte y an respecto a actuaciones en las que no son sino meros espectadores.
La previsin es pues una previsin que responde directamente a la consideracin e
informacin de la vctima, entendindose que esta, por el mero hecho de serlo, tiene
un inters directo en el seguimiento de las vicisitudes del juicio y proporcionndole los
recursos para que pueda seguir los trminos del debate; nica forma adems de dar
satisfaccin al derecho de alegaciones que se reconoce para la vctima en el artculo
331 del Cdigo Procesal Penal y al que nos referiremos posteriormente.
Este derecho al intrprete no responde a una indicacin especfica de la Declaracin de la ONU,

pero es consecuencia directa del derecho de la vctima a ser informado de la marcha de las
actuaciones (art. 6.a) y de su derecho a ser asistido apropiadamente durante todo el proceso
judicial (art. 6.c), si bien puede decirse que es una propuesta vanguardista del Cdigo Procesal
Penal, toda vez que supera el margen de aplicacin que expresamente recoge el moderno
Estatuto de la Vctima europeo, cuyo artculo 5 precepta que Los Estados miembros tomarn las

al
medidas necesarias para reducir cuanto sea posible las dificultades de comunicacin que afecten a la
comprensin y a la participacin de la vctima en las fases importantes del proceso penal, cuando sta
sea testigo o parte en las actuaciones, en trminos comparables a los aplicables al procesado.
En la regulacin procesal destaca, sin embargo, que no se establezca una asistencia interpretativa
con relacin al contenido de la resolucin que ponga trmino al proceso, siendo como es que
en esta se culminan las expectativas de justicia de la vctima y visto adems que el perjudicado se
encuentra legitimado para recurrir la decisin que le pone trmino. El hecho de que el artculo
335 imponga el pronunciamiento verbal de la sentencia a la terminacin de la audiencia, parece
sugerir que la asistencia del intrprete alcanzar hasta ese momento, lo que permitir a la vctima
conocer la decisin del juzgador y la sucinta o resumida motivacin en la que se sustenta. No
obstante, las mismas razones sugieren la pertinencia de una interpretacin extensiva del artculo
311, de suerte que la traduccin se preste tambin en el da al que se demore la emisin del
fallo para aquellos supuestos en los que no pudo dictarse en el da del juicio por la complejidad
del asunto o lo avanzado de la hora; y que se reciba tambin esta asistencia sin tener porqu
consistir en una traduccin escrita de la sentencia- en el da en que se produzca la lectura ntegra
de la sentencia para todos aquellos supuestos en los que, habindose adelantado el fallo y sus
motivos esenciales, quede pendiente su conocimiento ntegro; interpretacin, por otra parte, que
es la nica que da plena satisfaccin al derecho la vctima, conforme con el artculo 84.6 del C.P.P.
a ser informada de los resultados del procedimiento.
V11.8 La participacin de la vctima en la finalizacin

del proceso
V11.8.1 Su participacin en la finalizacin anormal del proceso
V11.8.1.1 Vctima y principio de oportunidad
La introduccin en el proceso penal del principio de oportunidad no es sino una quiebra de los
principios de necesidad y de legalidad, no obstante es un fenmeno que surge en la poltica criminal
de los Estados como reaccin al fracaso de la justicia penal (por la imposibilidad de hacer frente a
la globalidad de los procesos y aparecer como conveniente imponer el principio de selectividad)
y ante el fracaso tambin de la finalidad de reinsercin social de la pena, fundamentalmente en
supuestos de penas de corta duracin o delitos de bagatela. No obstante las aportaciones del
principio de oportunidad con relacin a las objeciones antes expresadas, es lo cierto que a la
solucin se le han apreciado mltiples y graves problemas, como son:
1. Supone un quebranto del principio de igualdad, al tratar de modo diferente a sujetos con
idntica responsabilidad criminal, en funcin de que opten por el pacto o renuncien a l
a favor del juicio oral.
Derecho
2. Supone una subversin del principio de legalidad, al permitir dejar de perseguir

determinados ilcitos penales.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
3. M
odifica el papel de los distintos sujetos procesales en aquellos supuestos en los que
la oportunidad descansa sobre la sentencia de conformidad, pues es en la prctica el
Ministerio Fiscal quien impone la pena, desjudicializndose el proceso penal.
Con relacin a la vctima, el principio de oportunidad aporta tambin una serie de inconvenientes,
como son la desviacin en ocasiones de la condena respecto del delito realmente cometido y
la desnaturalizacin del carcter retributivo de la pena legalmente prevista. No obstante, aporta
tambin importantes ventajas, cual puede ser la aceleracin de la respuesta punitiva, la evitacin
del proceso y su victimizacin secundaria y, cuando la solucin del conflicto tiene en consideracin
la opinin de la vctima, la satisfaccin de sus aspiraciones de represin y el aseguramiento del
resarcimiento de los daos sufridos cuando estos son impuestos como condicin a la aplicacin
de la solucin negociada.
Que la solucin d oportunidad puede seguirse en consideracin, no slo del inters colectivo, sino
del inters individual de la vctima, es algo que est implcitamente reconocido en la Declaracin
de la ONU que, en su artculo 7, dispone que se utilizaron mecanismos oficiosos para la solucin
de controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o
autctonas, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin a favor de las vctimas.
No obstante, si dentro del concepto genrico de principio de oportunidad estaran incluidas todas
las distintas salidas anormales del proceso penal que aqu vamos a estudiar, en el Cdigo Procesal
Penal el trmino de oportunidad se aplica exclusivamente al abandono sin ms de la accin
pblica en la persecucin penal, por mero principio de selectividad.
En tal sentido, el artculo 34 permite que el ministerio pblico pueda prescindir de la accin
pblica con posibilidad de continuar la persecucin mediante accin privada segn el artculo
36- en cualquier momento anterior a la apertura de juicio oral, siempre que lo haga por dictamen
motivado y concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que el hecho no afecte significativamente al bien jurdico protegido o no comprometa

gravemente el inters pblico, siempre que la pena mxima imponible no sea superior a
dos aos de privacin de libertad o que el delito no haya sido cometido por funcionario
pblico con ocasin del desempeo de su funcin pblica.
2. Cuando el imputado haya sufrido, con ocasin del delito, un dao fsico o psquico grave
que torne desproporcionada la aplicacin de la pena.
3. Que la pena correspondiente a los hechos que se dejan de perseguir carezca de

importancia con relacin a otra que le ha sido impuesta o que le corresponde por los
restantes hechos por los que se va a depurar su responsabilidad.
No obstante la soberana fiscal a la hora de ejercer este principio de oportunidad, lo cierto es

que el Cdigo Procesal Penal tiene muy en consideracin la posicin de la vctima y que lo hace
en varios momentos procesales:
a. C
on carcter previo a la adopcin de la decisin de abandono de la accin penal. Si
bien corresponde al ministerio fiscal la adopcin de la decisin, es lo cierto que el
artculo 34 destaca que cuando los hechos hubieran generado un dao, el ministerio

al
pblico deber velar porque sea razonablemente reparado. La previsin sin excluirlo
tampoco- no impone la audiencia previa de la vctima, pero obliga a una suficiente
indagacin de los perjuicios y a introducir en la negociacin o consideracin la forma
en que sern subsanados. Resulta as la reparacin de la vctima una exigencia legal
que no puede ser soslayada y que si lo fuera sera susceptible de asentar la estimacin
de la impugnacin que a continuacin veremos.
b. D
e forma posterior a la decisin, en facultades de control de la actuacin del ministerio p-
blico. Cuando la vctima entienda que el principio de oportunidad ha sido ejercido de
manera ilegal (falta de presupuestos necesarios, insuficiente o inexistente motivacin,
ausencia de reparacin de perjuicios, ausencia de razones objetivas o discriminacin)
tiene la facultad de objetar su aplicacin ante el juez de la instruccin, quien podr re-
vocarla tras la realizacin de la pertinente audiencia. La facultad de oposicin impone
una obligacin de comunicacin de la decisin del ministerio pblico, pues si bien no
viene recogido en los artculos 34 a 36, es inherente al derecho y viene expresamente
impuesto en el artculo 84.6, debindose entender que el plazo de tres das que para
la oposicin da el artculo 35, es un plazo que se computar desde la fecha de la
notificacin y no desde la de la resolucin como literalmente recoge el precepto.
c. De manera posterior, en defensa de la legalidad en la punicin de la conducta. Pese a la

legalidad de la extincin de la accin pblica, es lo cierto que la vctima est autorizada
para continuar la persecucin del hecho mediante el ejercicio de la accin privada,
siempre que se haga dentro del plazo de diez das contados desde la fecha de la
notificacin de la medida.
No resulta difcil pronosticar que, normalmente, siempre que la vctima ejercite la accin privada,
se habr opuesto anteriormente a la decisin del ministerio fiscal de dar por extinguida la accin
pblica. En tal consideracin deber de entenderse que el plazo de los diez das es computable
desde que la medida de extincin es definitiva, esto es, desde la notificacin de la decisin del
juez de la instruccin de desestimar la oposicin.
V11.8.1.2 La vctima en el proceso de mediacin y conciliacin
Bajo esta acepcin se reconocen dos momentos de un mismo proceso, el de conciliacin, es decir,
la extincin del ejercicio de la accin penal como consecuencia de la consecucin de una solucin
negociada entre la vctima y su agresor.
Si la aplicacin del principio de oportunidad antes analizado parece ms orientado a la satisfaccin

de los intereses colectivos, buscando una selectividad en la persecucin delictiva y abandonando
la represin en delitos de poca monta, la conciliacin prioriza el protagonismo de la vctima,
subordinado su efectividad precisamente a la satisfaccin de los intereses de la misma.
Se ofrece as la conciliacin como un instrumento para solucionar mltiples facetas del proceso
Derecho
penal que producen insatisfaccin social, ofreciendo como ventajas:
1. Una menor represividad que la que se derivara de la culminacin ordinaria del proceso
punitivo.
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Penal

Derecho
Procesal
Penal
2. Una frmula participativa de la vctima infinitamente mayor que la ofrecida por el
procedimiento penal.
3. Las ventajas teraputicas que con relacin a los efectos traumticos del delito pueden
derivase del proceso de mediacin, siempre que estas estn conducidas por profesionales,
tal y como faculta el artculo 38 del C.P.P, al indicar que para facilitar el acuerdo entre las
partes, el ministerio fiscal puede solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades
especializadas en mediacin, o sugerir a los interesados que designen una.
4. Una funcin pacificadora por comportar una solucin parcialmente idnea para todos
los afectados.
5. Una consideracin del inters de la vctima desde su propio crisol, lo que se garantiza por
supeditarse la conciliacin a la previa percepcin de satisfaccin por parte de la vctima,
a diferencia del resto de soluciones en las que el perjudicado deber conformarse con la
reparacin que otros consideran adecuada.
6. Una garanta de que el inters de la vctima se realizar finalmente, establecindose en el

artculo 39 que si se produce la conciliacin, se levanta acta la cual tiene fuerza ejecutoria. El
cumplimiento de lo acordado extingue la accin penal. Si el imputado incumple sin justa causa
las obligaciones pactadas, el procedimiento contina como si no se hubiera conciliado.
No obstante, son tambin profundos y graves los problemas que puede plantear la conciliacin,
destacando as:
1. La introduccin y en cierto modo priorizacin-de los intereses privados en la aplicacin

del derecho penal, si bien el defecto es restringido mediante la limitacin de los supuestos
en los que esta priorizacin es admisible, siendo precisamente aquellos delitos en los
que existe un menor inters pblico por su represin (contravenciones, infracciones de
accin privada, infracciones de accin pblica a instancia privada, homicidio culposo o
infracciones que admiten el perdn condicional de la pena).
2. La existencia de profundas dificultades en su aplicacin prctica, fundamentalmente por

la visin que tiene la vctima de ser el responsable merecedor de una pena, sin perjuicio
de su derecho a la reparacin.
3. La selectividad del sistema, y
4. La utilizacin de la mediacin en provecho privado y no colectivo. Por otro lado, debe

destacarse que no puede hablarse de mediacin y conciliacin cuando entre las partes
no hay una posicin de igualdad, sino de superioridad y en ocasin la posicin procesal
de la vctima a la vista del material probatorio existente- puede ser esta, canalizndose
la situacin hacia ventajas impropias y captatorias de las que se har depender la elusin
de la fuerza punitiva del estado. Para evitar estos posibles abusos de la vctima, el artculo
37 atribuye una funcin tutelar al ministerio pblico, indicando que en los casos de accin
pblica, el ministerio pblico debe desestimar la conciliacin e iniciar o continuar la accin
cuando tenga fundados motivos para considerar que alguno de los intervinientes ha actuado
bajo coaccin....

al
No puede culminarse el anlisis de la posicin de la vctima en el proceso de conciliacin sin hacer
referencia a las posibilidades de impugnacin. Es cierto que la conciliacin ha de ser aprobada por
el ministerio fiscal si se trata de hechos sometidos a accin pblica (art. 37 y 38) y que una vez
aprobada extinguir la accin penal (art. 44.10), siendo de todo punto ilgico que la vctima que
habr conciliado por estar conforme con los extremos convenidos-pueda despus manifestarse
contraria a la decisin del ministerio pblico de aprobarla el convenio y dar por extinguida la
accin, no obstante, el Cdigo Procesal Penal reconoce la posibilidad de oposicin a la decisin
fiscal en un alejado y disperso precepto, si bien slo para aquellos supuestos en los que la
oposicin se muestra til, indicando el artculo 282 que en caso de conciliacin, el imputado y la
vctima pueden objetar el archivo, invocando que ha actuado bajo coaccin o amenaza.
V11.8.1.3 La vctima en la suspensin condicional del procedimiento
La suspensin condicional del procedimiento tiene un mbito de aplicacin diferente de la

conciliacin. Aquella se admite con relacin a delitos que tengan sealada una pena de hasta cinco
aos (art. 40 en relacin con el artculo 341) y siempre que el inculpado sea delincuente primario.
La segunda, al permitirse siempre que quepa el perdn condicional, puede adoptarse incluso en
delitos penados con hasta diez aos de prisin y aun cuando no se trate de un primer delito del
inculpado, si bien condicionado a que concurra alguna de las circunstancias de minoracin de
culpabilidad que el artculo 340 enumera.
Junto a esta diferencia con relacin al mbito de aplicacin, es lo cierto que la vctima se posiciona
de manera diferente en una y otra medida; debindose destacar:
1. Si la aprobacin de la conciliacin pasa por la decisin del ministerio pblico, la de la

suspensin condicional del procedimiento est subordinada a una decisin judicial.
2. El proceso de mediacin y conciliacin se inicia por decisin autnoma del ministerio

fiscal, sin que se prevea la instancia de parte, mientras que la suspensin condicional
del procedimiento puede ser interesada por la vctima personada en autos. Ninguna
facultad dinamizadora se reconoce sin embargo a quien slo tenga la consideracin de
perjudicado.
3. La suspensin condicional pasar por que la vctima haya llegado a un acuerdo de

reparacin con el inculpado, aun cuando su ejecucin quede pospuesta.
4. A diferencia del principio de oportunidad, no tiene reconocida la vctima ninguna

posibilidad de objetar la decisin de suspensin condicional del procedimiento. Ello tiene
su razn de ser en aquellos supuestos en los que la vctima no est personada o slo
ejercite la accin civil, toda vez que sus intereses procesales estarn cubiertos por ser
condicin necesaria para la concesin que se haya llegado previamente a un acuerdo
de reparacin con la vctima. Paradjicamente, el ministerio fiscal o la vctima personada
como acusacin, no podrn recurrir la suspensin condicional del procedimiento que
haya sido acordada a peticin de otra acusacin o de la defensa (art. 41, in fine), lo que
Derecho
resulta incomprensible siendo como es que desbarata sus pretensiones punitivas, de

suerte que ello forzar a indebidos desacuerdos de la vctima con el inculpado respecto
a la reparacin, como nico medio de paralizar una suspensin condicional de la que
inicialmente se discrepa.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
5. No parece adecuado que la revocacin de la suspensin slo pueda abordarse de oficio
o a instancia del ministerio fiscal, tal y como establece el articulo 42, siendo como es
que la vctima que estuviere personada en autos es parte igualmente interesada en el
cumplimiento de las condiciones impuestas, incluido entre ellas el cumplimiento del plan
pactado para la reparacin del perjudicado.
V11.8.1.4 La vctima y la extincin de la accin penal
No son estos los nicos supuestos en los que la vctima tiene una determinada participacin con
relacin a la terminacin del proceso. Conforme con el artculo 44 del Cdigo Procesal Penal,
la accin penal se extingue por una serie de razones, teniendo la intervencin de la vctima una
virtualidad esencial en algunas de ellas. As:
1. El nmero cuatro dispone la extincin de la accin penal cuando la vctima abandone

la acusacin en las infracciones de accin privada (consecuencia esencial del principio
acusatorio). Teniendo la misma gnesis la previsin del nmero octavo, que declara igual
extincin cuando se produzca la muerte de la vctima, siempre que se trate de un caso
de accin privada y el ejercicio de la accin no sea continuado por sus herederos.
2. El nmero cinco del mismo artculo precepta la extincin de la accin en los supuestos
de revocacin o desistimiento de la instancia privada, siempre que la accin pblica
dependa de ella, y
3. El nmero nueve que recoge la extincin en aquellos supuestos en los que se produzca
un resarcimiento integral del dao particular o social provocado, siempre que el
resarcimiento tenga lugar antes del juicio y se trate de infracciones contra la propiedad
sin violencia sobre las personas o infracciones culposas o contravenciones y siempre que
la vctima o el ministerio pblico segn los casos- lo admitan.
V11.8.1.5 Su posibilidad de recurrir los autos de terminacin

anormal del proceso
Conforme con el artculo 84.6, la vctima debe ser informada del resultado del procedimiento,
pudiendo recurrir las decisiones de terminacin anormal del proceso, conforme se deriva de su
derecho reconocido en el nmero 5 del mismo artculo (la vctima tiene derecho de recurrir todos
los actos que den por terminado el proceso), as como en el artculo 396 del cdigo procedimental,
en el que se establece que la vctima aunque no se haya constituido en parte, puede recurrir las
decisiones que pongan fin al proceso. No obstante esta indicacin general, deber precisarse lo
siguiente:
1. No puede recurrirse la decisin de suspensin condicional del procedimiento en los

trminos antes expuestos.
2. Si bien en el artculo 364 se reconoce la posibilidad de apelacin de la sentencia dictada

por acuerdo de las partes con las particularidades expuestas con ocasin del estudio de
los recursos-, debe hacerse un anlisis de la posicin en la que se encontrar la vctima
con relacin a la impugnacin de la misma. Inicialmente podra considerarse la posibilidad

al
de impugnacin de la sentencia por parte de la vctima no personada en autos (en
consideracin a ser una resolucin que pone trmino al proceso y de conformidad
con el artculo 84.5), no obstante es lo cierto que la posibilitacin del recurso a nada
conduce, pues en la medida en que la vctima no est personada, el procedimiento
ulterior a la eventual revocacin quedara sometido de nuevo al divergente criterio de
las acusaciones que propugnaron el acuerdo destruido.
V11.8.2 Su participacin en la finalizacin ordinaria del proce-

so
Bajo el trmino de finalizacin ordinaria del proceso nos referimos a aquellos supuestos en los que
el procedimiento criminal responde a su aspiracin esencial de averiguacin sobre lo acontecido
y depuracin de la responsabilidad criminal que pueda corresponder a los autores y partcipes. El
trmino engloba por tanto: 1) todos aquellos supuestos en los que, precisamente por lo obtenido
en la fase de investigacin, se acuerda la terminacin del proceso sin abordar el enjuiciamiento
de persona ninguna y 2) todos aquellos casos en los que a la vista de la concurrencia de indicios
racionales de criminalidad, se acomete el enjuiciamiento de una o varias personas, culminando
con la promulgacin de una sentencia que le pone trmino.
V11.8.2.1 La intervencin de la vctima en la terminacin anticipada

o constante la instruccin
Cierto es que la vctima tendr la intervencin de cualquier parte procesal respecto a las decisiones
de prosecucin o no del procedimiento durante la fase de investigacin, en todos aquellos
supuestos en los que se haya personado como querellante o haya presentado su demanda para
intervenir como mero actor civil; no obstante el perjudicado, por el mero hecho de serlo y an
sin haberse personado en autos, tiene reconocido a lo largo del Cdigo Procesal Penal una serie
de facultades orientadas a posibilitarle combatir toda decisin que pueda llevar a la terminacin
anticipada del proceso.
1. Intervencin por inactividad del fiscal: El artculo 150 del C.P.P dispone la obligacin que
tiene el ministerio pblico de concluir el procedimiento preparatorio en el trmino de
seis meses (tres si se orden prisin preventiva o arresto domiciliario), no pudiendo
obtener ms prrrogas que una excepcional de dos meses. Vencidos estos plazos de
investigacin, si el ministerio pblico no acusa, no dispone el archivo, ni presenta cualquier
otra orden de prosecucin, esto es, si el ministerio pblico no hace opcin procesal
al trmino del periodo mximo de investigacin, el juez deber requerir al superior
inmediato del funcionario actuante, as como notificar la situacin a la vctima, para que
formulen su requerimiento en el plazo de diez das, declarndose extinguida la accin
penal si no lo abordaran en ese trmino.
Este requerimiento a la vctima deber hacerse en todo caso, toda vez que esta advertencia al
Derecho
perjudicado no la hace depender el legislador a diferencia de las subsiguientes- del hecho de

que la vctima haya manifestado su voluntad de ser informado e indicando una direccin donde
abordar las comunicaciones. Ello entraar dos resultados distintos, a) que nunca podr archivarse
una causa por inactividad de la acusacin pblica, sin que la vctima lo haya hecho, b) que en
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
la medida en que no se haya referenciado correctamente un domicilio en el que abordar las
comunicaciones a la vctima, por no haber ejercido esta su derecho a ser informada y por no existir
un inters en su colaboracin como testigo, el legislador ha impuesto una demora importante,
toda vez que el computo del plazo de los diez das comenzar desde la efectiva notificacin. La
previsin puede ser especialmente problemtica con relacin a vctimas extranjeras, a la vista de
la no modificacin del plazo total de duracin del proceso.
Nada dice la ley sobre la posicin que ocupar la vctima tras abordar ella el requerimiento. No
obstante, el hecho de que este deba consistir en la emisin de un escrito de acusacin, salvo
que se pida la suspensin condicional del procedimiento (art. 293 C.P.P), determina que cuando
la vctima requiera la apertura del juicio oral o la aplicacin del procedimiento abreviado, ser
ejerciendo la opcin de constituirse en parte acusadora para los actos procesales subsiguientes,
toda vez que hasta ese momento cabe todava la personacin como querellante (art. 270 C.P.P)
y siendo como es que carecera de sentido la continuacin del proceso sobre la base de su
episdica peticin, si posteriormente nadie va a mantener la acusacin.
2. Intervencin ante la decisin del fiscal de archivar la causa: Durante la fase de investigacin
preliminar el ministerio fiscal puede disponer el archivo del caso, mediante dictamen
motivado, cuando: a) no est suficientemente acreditada la perpetracin de los hechos,
b) exista un obstculo legal que impida el ejercicio de la accin (vg: la prescripcin o la
nulidad de la prueba de cargo), c) no se haya podido identificar al responsable, d) no haya
indicios suficientes de criminalidad y estn agotadas las vas de investigacin, e) concurra
en el imputado una causa de justificacin o no pueda considerrsele penalmente
responsable, f) cuando el hecho no sea constitutivo de infraccin penal, g) la accin penal
est extinguida, h) las partes hayan conciliado, i) se aplique el principio de oportunidad.
En todos estos supuestos, la decisin del ministerio pblico debe ser notificada a la vctima. As se
deriva del artculo 84.6 del C.P.P y se impone expresamente en el artculo 283 del mismo texto
legal, si bien la norma general es restringida, toda vez que la notificacin slo deber abordarse
cuando se den dos condiciones: a) que el procedimiento se hubiera iniciado en virtud de la
denuncia de la vctima y b) que el damnificado en la informacin de derecho a la que ya nos
referimos- hubiera solicitado ser informado.
A partir de esta notificacin, la vctima no constituida en parte est legitimada para la objecin
de la decisin fiscal en el plazo de tres das, solicitando la ampliacin de la investigacin, indicando
los medios de prueba que pueden ser conducentes o individualizando al imputado. La objecin
ser resuelta por el juez de la instruccin tras la realizacin de una audiencia y siendo recurrible
su decisin en apelacin.
Debe destacarse que cuando el ministerio fiscal se plantee dictar el archivo por no haber indicios
suficientes de criminalidad contra el inculpado y estar agotadas las vas de investigacin o por
concurrir en el imputado una causa de justificacin o no podrsele considerar penalmente
responsable, el ministerio fiscal deber ponerlo previamente en conocimiento de la vctima que
haya solicitado ser informada y ofrecido su domicilio aqu aunque no sea denunciante- para
que manifiesten si tienen objecin al respecto (art. 282 C.P.P). La previsin parece aqu un tanto
excesiva por reiterativa pues, por un lado el artculo 84.7 no impone la audiencia para estos

al
casos, dispensndose en los restantes y, por otro lado, lo que la vctima manifieste no es vinculante
para el ministerio pblico (art. 282), pudindose adems objetar ante el juez de la instruccin lo
finalmente decidido por el ministerio fiscal (art. 282 y 283).
1. Intervencin de la vctima ante la pretensin de prosecucin del fiscal: Del rgimen jurdico
previsto en el artculo 296 del C.P.P se deriva que es el mismo el tratamiento dado en
ese momento procesal al querellante, que el proporcionado a la vctima no personada
que haya manifestado su deseo de ser informada. A todos ellos ha de notificrseles el
escrito de requerimiento del fiscal a fin de que puedan presentar su propio escrito de
acusacin o adherirse al ya planteado por el fiscal. Si la opcin es la de adhesin, habr de
hacerse en el trmino de tres das. Si por el contrario desea presentarse acusacin, habr
de hacerse en 13 das (sic), sin perjuicio de que en ese tiempo la vctima no comparecida
deber tambin personarse en autos para continuar en el ejercicio futuro de su propia
acusacin, tal y como hemos analizado en el prrafo ltimo del anterior punto.
2. Intervencin de la vctima ante la decisin de archivo del juez: Presentado el escrito de defensa
y practicada la audiencia preliminar, el juez podr dictar el auto denegando la apertura del
juicio oral. La decisin es susceptible de apelacin (art. 304 C.P.P), pudiendo abordarse
la impugnacin tanto por la vctima personada, como por aquella que no lo es, como se
deriva para esta de diez, en el que se solicitar la apertura de juicio oral, la tramitacin
como procedimiento abreviado o la suspensin condicional del procedimiento, en los
trminos del artculo 293 del C.P.P. los mencionados artculos 84.5, 84.66 y 396, sin que
para ello sea preciso haber manifestado el derecho de ser informada.
V11.8.2.2 La intervencin de la vctima en el veredicto

El ofendido por el delito influye de hecho en el resultado final del proceso, no slo como se ha
visto, a travs del control de su inicio, mediante la presentacin o no de la denuncia o repercutiendo
en las decisiones de finalizacin del proceso a travs de las manifestaciones del principio de
oportunidad, sino que la persona de la vctima ser decisiva en la configuracin de la resolucin
por la que se ponga fin al proceso mediante una declaracin de culpabilidad o inocencia, no slo
colaborando en que esclarecerse los hechos con su colaboracin, sino influyendo, subconsciente
en o directamente, en la pena que ser finalmente impuesta al condenado.
Esta influencia podr manifestarse a travs de tres caminos diferentes:
1. Afectando al subconsciente de quien enjuicie los hechos, bien sea por su propia personalidad,
sus caractersticas, su aspecto, actuacin las implicaciones sociopolticas de los hechos
enjuiciados y de la decisin que se adopte.
2. Mediante su personal juicio valorativo, orientado a la consecucin del pronunciamiento que l

entiende como justo. El artculo 339 dispone como el juicio de la pena debe considerar, a
la hora de determinar su extensin, la gravedad del dao causado a la vctima, su familia
o la sociedad en general. Una de las frmulas que existen para que el tribunal alcance
Derecho
a comprender la dimensin de este dao es lo que la vctima pueda referir, pudindose
En el que se solicitar la apertura de juicio oral, la tramitacin como procedimiento abreviado o la suspensin condicional del
procedimiento, en los trminos del artculo 293 del C.P.P.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
obtener el parecer: 1) desde el interrogatorio que le hagan las partes, si bien en estos
casos la valoracin de la vctima se limitar a aquellos extremos que los afectados quieren
someter a su consideracin y 2) desde las manifestaciones espontneas y libres de la
propia vctima, lo que aproximar con ms nitidez al tribunal al dao producido y las
consecuencias derivadas en la forma en que son percibidas por el damnificado por el
delito.
La primera de estas fuentes de conocimiento la del interrogatorio de parte- es admitida por

la totalidad de los procedimientos penales. La segunda tiene su origen en los procesos penales
norteamericanos (Victim impact statements o declaraciones de impacto de las vctimas)
que permiten que la vctima aporte los datos que indiquen cules han sido las consecuencias
econmicas, fsicas y morales y que lo haga mediante una declaracin oral en el momento de
la condena (presentance report), habindose introducido incluso en algn estado el punto de
vista de la vctima en cuanto a la condena apropiada. Esta realidad procesal ha sido incorporada
al Cdigo Procesal Penal dominicano, que en su artculo 331 dispone que una vez terminada la
fase de alegaciones finales de las partes, si la vctima estuviere presente y deseara exponer, se
le conceder la palabra, aunque no se haya constituido en parte, ni haya presentado querella.
La previsin no establece ninguna restriccin, de suerte que la vctima no slo podr exponer
lo que tenga por conveniente en cuanto a las circunstancias y consecuencias del delito sufrido,
sino que podr tambin manifestar sobre su posicin respecto a las pretensiones punitivas y
resarcitorias expresadas por las partes en sus alegaciones finales. En cualquier caso, la posicin
de la vctima nunca podr facultar al tribunal a dictar una pena ms grave que la interesada por
las acusaciones, ni una reparacin mayor que la reclamada, por ser posiciones proscritas por el
principio acusatorio y por el principio de justicia rogada respectivamente.
3. Mediante un juicio valorativo del padecer de la vctima de tipo tcnico. Recogido en el

artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, que establece que el tribunal, antes del fallo
sobre la pena, debe tener ante s un informe que le es rendido sobre la base de una
investigacin minuciosa de los antecedentes de la familia e historia social del imputado
convicto y del efecto econmico, emocional y fsico que ha provocado en la vctima y
su familia la comisin de la infraccin. La previsin, en modo alguno supone sustituir la
competencia del tribunal para hacer una valoracin definitiva de tales consecuencias, sino
que es un instrumento ms para que el tribunal pueda alcanzar su exclusiva misin.
V11.8.2.3 La intervencin de la vctima en la ejecucin del fallo
Ninguna previsin al respecto se recoge directamente en el Cdigo Procesal Penal, ni siquiera

el proyecto del Cdigo Penal habla de una eventual audiencia de la vctima con relacin a la
concesin del indulto o la amnista. No obstante, puede apreciarse indirectamente la necesidad
de darle una limitada entrada respecto a la suspensin condicional de la pena (art. 341) toda
vez que estando subordinada al cumplimiento del acuerdo de reparacin que se hubiera podido
pactar con la vctima, de suerte que su violacin puede justificar la revocacin de la suspensin,
debern admitirse las denuncias de incumplimiento que el perjudicado curse durante el periodo
de suspensin y orsele al menos a su terminacin antes de darla por extinguida.

Unidad VIII
Etapa Intermedia: Actos Conclusivos

y Audiencia Preliminar
Autor
Olga Elena Resumil
Contenido
La Etapa Intermedia: Actos Conclusivos y Audiencia Preliminar La Audiencia Preliminar
Actos Introductorios La Oferta de Pruebas Desarrollo de la Audiencia de No ha Lugar a
la Apertura del Juicio

V111.1 Introduccin
El nuevo proceso penal dominicano fundamentado sobre el modelo acusatorio tiene como
norte consolidar un sistema democrtico que resalte el equilibrio de las garantas procesales
de seguridad jurdica y respeto a la dignidad del ser humano representadas a travs del inters
legtimo del Estado en:
a. Avalar a la comunidad en general una convivencia pacfica.
b. Reivindicar al perjudicado con la conducta criminal y.
c. Garantizar al acusado un eventual juicio justo e imparcial.
Este inters se encuentra con el inters individual del procesado en que se respeten los derechos
consagrados en la constitucin en virtud de la garanta a un debido proceso de ley y que el
Estado debe hacer efectivos desde el inicio del proceso penal.
Este equilibrio de garantas constituye la piedra angular de la proteccin igualitaria de las partes
en conflicto y se alcanza con la configuracin del rol del juez en el proceso investigativo como
punto de balance en la proteccin de los derechos de todos los involucrados en el proceso
penal. Precisamente sobre la concepcin de la figura del juez y la comprensin de su papel como
ente medular del sistema y garante de los principios que inspiran el nuevo esquema procesal,
recae la atencin del estudio de la nueva reglamentacin. De ah que a travs de su inmersin
en el proceso investigativo, el juez vaya adquiriendo un rol caracterstico como ente superpartes
ejerciendo la labor de gerente del debido proceso y garante del equilibrio procesal que requiere
la sana administracin de la justicia.
El modelo acusatorio se caracteriza por la garanta de imparcialidad que representa el rgano

jurisdiccional poniendo sobre las partes la obligacin de producir la prueba de sus alegaciones
de modo que el juzgador pueda, a travs de la sana crtica, adjudicar la verdad material sobre los
hechos imputados. Asimismo le coloca en posicin de valorar la suficiencia tanto de la prueba
adquirida por el ministerio pblico como aquella de defensa desde etapas tempranas en el iter
procesal. A esos efectos el sistema acusatorio, ya sea eminentemente adversarial o cercano a
este modelo, introduce la figura del juez como representante ejecutor de la nivelacin del inters
legtimo del Estado en procesar criminalmente a un ciudadano infractor de la ley y proteccin de
los derechos de ste frente al ejercicio arbitrario del ius puniendi por parte del primero.
Esta intervencin niveladora se palpa principalmente en las etapas preliminares del proceso. En
la fase preparatoria se investigan hechos criminales e imputaciones delictivas con el propsito de
buscar la verdad y recolectar todos los elementos de prueba que puedan sustentar la acusacin
del ministerio pblico o la defensa del imputado (artculo 260 CPP). De ah que el sistema
Derecho
acusatorio distinga la labor acusadora del fiscal, representante de la seguridad pblica de la

comunidad y la funcin judicial decisoria fundamentada en el escrutinio imparcial de la prueba
adquirida y presentada para sustentar los cargos, escindiendo las funciones regulatorias ejecutiva
y judicial. En esa divisin de funciones el Cdigo Procesal Penal delega:
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
a. Al fiscal, la direccin de la investigacin de las infracciones perseguibles por accin
pblica (artculo 259 CPP) y,
b. Al juez de la instruccin, el control de las actuaciones investigativas, particularmente

de aquellas invasivas de los derechos fundamentales como el registro de moradas y
lugares privados (artculos 180 y 181 CPP) y la imposicin de medidas de coercin
(artculo 222 CPP).
En este intercambio de roles se produce una nueva funcin de equilibrio entre las ramas del
gobierno que representan al Estado en la relacin procesal penal permitiendo que se respeten
los principios basilares de transparencia e imparcialidad que caracterizan a un sistema procesal
garantista. De ah la importancia del control judicial en el procedimiento preparatorio y, a fortiori,
en la etapa intermedia en la que el juez ejerce el control de la acusacin de modo que no recaiga
exclusivamente la decisin de someter al imputado a juicio sobre el ministerio pblico cuya nica
obligacin jurisdiccional es la de procesar. El sistema garantista se caracteriza precisamente por la
existencia de un control judicial sobre el ejercicio incondicional de la funcin fiscal.
En el nuevo proceso se distinguen dos fases en las que el juez de la instruccin ejerce el control
sobre la accin fiscal:
1. El artculo 73 del CPP delega al juez de la instruccin: la competencia funcional:
a. La fase preparatoria, de naturaleza investigativa, dirigida a la adquisicin de prue-

bas que conduzcan al fiscal a decidir sobre la procedencia de la instancia procesal.
En esta fase el juez ejerce la labor niveladora de las garantas procesales examinado
la legalidad de la labor ejecutada por los organismos encargados de la investigacin.
Su competencia funcional de control se extiende desde los actos inciales del pro-
cedimiento preparatorio hasta la presentacin de un acto conclusivo conforme a la
reglamentacin procesal.
b. La fase intermedia, de naturaleza jurisdiccional, constituida por los actos conclusivos

y la audiencia preliminar cuyo propsito es pasar por el filtro del escrutinio judicial la
decisin de ministerio pblico sobre el curso procesal a seguir en el caso concreto. A
esos efectos la fase intermedia ha sido definida como el puente entre el rgano estatal
El artculo 73 del CPP delega al juez de la instruccin: la competencia funcional:

en la fase preparatoria a la resolucin de las cuestiones en que la ley requiera su intervencin como controlador del
procedimiento preparatorio dirigido por el fiscal.
en fase intermedia se le identifica como el director de la audiencia preliminar delegndole unciones gerenciales de esta
instancia procesal.
Ello llama la atencin a la dualidad de funciones del juez de la instruccin destacando la inferencia lgica de que, en primer lugar,
no debe recaer sobre la misma persona la actuacin en ambas competencias y en, un segundo plano, que debera hacerse una
distincin administrativa a los fines de su identificacin como Juez de la instruccin Preparatoria y Juez de la Audiencia Preliminar.
sta es la categora adoptada por el Cdigo de Procedimiento Penal italiano. La ausencia de esta distincin no tiene un efecto
significativo dentro de la proteccin constitucional que garantiza un proceso imparcial ya que si el juez de la instruccin ha
intervenido con anterioridad, a cualquier ttulo, o en otra funcin o calidad o en otra instancia en relacin a la misma causa, ello
ser motivo para su recusacin de conformidad con lo dispuesto por el artculo 78 del CPP RD.
Debe sealarse que el artculo 22 del CPP RD claramente establece inter alia que el juez no puede realizar actos que impliquen
el ejercicio de la acccin penal ni el ministerio pblico actos jurisdiccionales. (Ver tambin Art. 4 de la Constitucin de la Repblica
Dominicana).

al
que investiga y el que habr de juzgar ya que establece una separacin entre el que
ejerce y promueve la accin penal y aquel a quien corresponde el enjuiciamiento y la
resolucin de la controversia segn establecido en el artculo 22 del CPP RD. En esta
fase se solidifica la posicin del juez de la instruccin de tercero imparcial superpartes al
cual corresponde la funcin decisional caracterstica de la competencia judicial.
De modo que la reforma procesal opere sobre bases exitosas, se hace necesaria una capacitacin
formativa del juez de la instruccin sobre la naturaleza, alcance y extensin de la etapa intermedia,
particularmente de la institucin procesal de la audiencia preliminar que, sin lugar a dudas,
constituye la novedad ms relevante que se introduce en el ordenamiento procesal penal.
Como veremos en detalle a travs del manual de capacitacin, la figura del juez se convierte en
el centro de la actividad procesal en la etapa intermedia. A los fines de que ste pueda descargar
sus funciones de acuerdo con los principios que inspiraron la reforma y el cumplimiento con las
obligaciones constitucionales que su cargo requieren, es deber del poder judicial ponerlo en la
posicin de llevar a cabo sus funciones mediante la capacitacin instructiva no slo de las formas
estructurales a nivel procedimental sino del contenido sustantivo que es la esencia del proceso
garantista adoptado por la legislacin.
Asimismo, se hace indispensable que a los dems sujetos procesales a fortiori, el ministerio pblico
y la defensa como actores protagonistas, se les capacite en el conocimiento y manejo de las
instituciones procesales que componen la etapa intermedia.
Objetivos
Desarrollar competencias para el desempeo adecuado de los roles que corresponden a los
diferentes sujetos procesales en la fase intermedia del proceso penal, tomando en consideracin
las exigencias de la dimensin constitucional y sustantiva de los procedimientos aplicables, haciendo
especial hincapi en las habilidades y actitudes requeridas al Juez de la Instruccin, como garante
de los derechos y garantas, y como gerente de la actividad procesal en todas las actuaciones de
esta etapa del proceso sometidas a su control y resolucin. La dilacin por parte del fiscal en
poner a disposicin del imputado podra colocarlo en estado de indefensin a la vez que podra
vulnerar el principio de lealtad procesal.
Derecho
Frank Vecchionace, Oferta de Pruebas, en Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal,Universidad Central de Venezuela, 2001,
p.137.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V111.2 La etapa intermedia: actos conclusivos
y audiencia preliminar
V111.2.1 La etapa intermedia
Bajo el modelo acusatorio la relacin procesal penal opera sobre el equilibrio de las garantas.
De ah que permitir que la decisin de someter a un imputado a los rigores de un proceso penal
no deba recaer sobre el criterio exclusivo del Estado acusador. Aun en respeto al principio de
lealtad procesal (art.134 CPP), de la legalidad de las actuaciones y al alcance de la investigacin
de conformidad con el art. 260 CPP, la decisin de acusar a tenor con el desarrollo de la fase
preparatoria, es el resultado de la valoracin que hace el fiscal de las pruebas obtenidas durante
la investigacin con el propsito de obtener una sentencia condenatoria.
El inters del Estado parte es, por tanto, sostener la acusacin. Ahora bien, en el anlisis de
costos y beneficios tanto econmicos como jurdicos, es tambin su inters evitar trastornos a
la administracin de la justicia que puedan tener el efecto de congestionar los calendarios de los
tribunales con acusaciones frvolas o que puedan ser objetadas por causales impedientes ya de
naturaleza procesal o sustantiva. Es ste el caso de la sumisin a juicio de personas inimputables o
incapaces procesales o situaciones en que surjan causas de exencin, justificacin o que extingan
la accin penal.En el inters del imputado y, ciertamente, tambin del Estado democrtico en
funcin del ejercicio adecuado de la separacin de poderes, se hace imprescindible la evaluacin
niveladora del control imparcial del juez para evitar que se someta de forma arbitraria e injustificada
a una persona a los rigores del proceso criminal. Entindase no tan slo en trminos econmicos
sino en cuanto el costo social que implica la publicidad de los procesos en confrontacin con
la diginidad del individuo y la proteccin de su honra. Debe sealarse asimismo el inters de la
vctima en que se reivindiquen sus derechos y le sean resarcidos los agravios sufridos ms all del
inters puramente econmico como resultado de los hechos delictivos, ms an la vctima confa
en el ejercico de una accin estatal conducente a la evaluacin sancionatoria del ofensor.
De modo que se nivelen todos los intereses sealados, el sistema garantista recurre a un
procedimiento transicional o etapa intermedia entre la investigacin policial y la celebracin del
juicio oral mediante la cual se notifica a las partes, particularmente al acusado, de la naturaleza y
causa de la acusacin. En proteccin de estos intereses, recae sobre el juez de la instruccin la
funcin de cernir la prueba del Estado mediante la celebracin de una audiencia preliminar en la
que pueda el juez escuchar las pretensiones de las partes intervenientes as como las objeciones
y las alegaciones del imputado y examinar las pruebas que la sostengan. Este ejercicio de control
sobre la instancia de la accin penal se ha calificado de filtro o cedazo con el propsito de ofrecer
una autorizacin judicial para abrir el proceso formal de juicio.
V111.2.2 Los actos conclusivos
Entre la etapa preparatoria y la intermedia se destacan los actos conclusivos de la investigacin

por parte del fiscal. El artculo 293 del Cdigo Procesal Penal enumera como actos conclusivos
de la fase preparatoria la solicitud fundamentada con elementos de prueba por el ministerio
pblico de cualquiera de las siguientes alternativas:

al
a. La apertura a juicio mediante la acusacin.
b. La aplicacin del procedimiento abreviado mediante la acusacin correspondiente.
c. La suspensin condicional del procedimiento.
A pesar de que el legislador no lo incluy como un acto conclusivo propiamente dicho, debe
sealarse que el archivo por el ministerio pblico de las actuaciones preliminares segn provisto
por el artculo 281 del Cdigo tiene el efecto jurdico de impedir la celebracin del proceso,
particularmente bajo los fundamentos dispuestos por los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 que consideran
como causal para el archivo: la existencia de eximentes de responsabilidad o de extincin de la
accin, la conciliacin o la aplicacin de un criterio de oportunidad.
El archivo fundamentado en las situaciones provistas por los numerales 1, 2, 3 y 4, a saber

insuficiencia de elementos para verificar la ocurrencia del hecho, existencia de algn obstculo
legal que impida el ejercicio de la accin, imposibilidad de individualizar al imputado o elementos
de prueba insuficientes sin razonable posibilidad de incorporar nuevos, tiene como resultado
impedir el desarrollo del proceso. Aunque la decisin de archivar recae sobre el fiscal, al tenor
de los procedimientos establecidos por los artculos 282 y 283, sta puede ser sujeta a examen
judicial en una audiencia a solicitud de la vctima que haya intervenido en el proceso. La decisin
judicial de confirmar o revocar el archivo es apelable.
De no variar las situaciones que suspenden el desarrollo del proceso, pasado el trmino
prescriptivo de la accin o de no ejercer la vctima interviniente su derecho a objetar, el archivo
tendr como resultado eventual la conclusin de los actuaciones del fiscal.
Del examen de las alternativas sealadas por los artculos 281 y 293 podemos categorizar los
actos conclusivos en funcin de sus efectos sobre la instancia procesal en:
a. Impedientes: aquellos que impiden la instancia de la accin penal como es el caso de la

existencia de causas eximentes de responsabilidad o de extincin de la accin penal,
cuando el hecho no constituye conducta punible, se ha verificado la conciliacin o se
ha cumplido con las condiciones de oportunidad.
b. Suspensivos: aquellos provistos por el art. 281 en los numerales 1 a 4 como causales de
archivo que, de acuerdo con la voluntad legislativa, permiten su modificacin de variar
las circunstancias que lo sostienen. Entre stos debe mencionarse tambin la natura-
leza hbrida de la suspensin condicional del procedimiento ya que, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 42, la revocacin de la medida conlleva la reanudacin
del proceso. El efecto jurdico de ambas situaciones es el de suspender el proceso ya
mediante condicin suspensiva o resolutoria.
c. Desencadenantes: aquellos que tienen el efecto de poner en marcha la instancia de una

Derecho
accin penal como la solicitud de apertura a juicio o la aplicacin del procedimiento

abreviado mediante la acusacin.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V111.2.2.1 La solicitud de apertura a juicio mediante la presentacin
de la acusacin
El artculo 294 del CPP RD otorga al fiscal la facultad de concluir la fase preparatoria con la
presentacin de la acusacin cuando estime que la investigacin proporciona fundamento para
someter a juicio al acusado. Constituye, por tanto, un acto discrecional del ministerio pblico
mediante el cual manifiesta formalmente su intencin de dar inicio al proceso penal.
En este escrito se resumen los actos practicados durante la fase preparatoria y se somete al
juzgador para su calificacin jurdica mediante la evaluacin de criterios formales y sustantivos de
legalidad. La presentacin de la acusacin puede considerarse como desencadenante del primer
acto jurisdiccional del proceso penal ya que ser objeto de un examen judicial conducente a
determinar su admisibilidad y el objeto del juicio.
V111.2.2.2 Requisitos de contenido de la acusacin
El artculo 294 requiere que la acusacin contenga la siguiente informacin:
1. Identificacin del imputado: Datos que sirvan para su individualizacin de modo que
pueda establecerse la conexin clara del imputado con los hechos delictivos. Adems
de la obligacin jurdica de sealar al autor que surge del principio sustantivo de la
individualidad de la responsabilidad penal, el requisito de la identificacin cumple una
funcin procesal formal de dar a conocer las generales del imputado que permitan a la
administracin judicial proceder con las prcticas de notificacin de la celebracin de los
procedimientos solicitados por el ministerio pblico al presentar la acusacin.
2. Relacin de los hechos imputados: una descripcin de los hechos punibles que se imputan.
Particularmente el numeral segundo del artculo que se comenta establece que la
relacin de hechos debe ser precisa y circunstanciada con la identificacin especfica de
la modalidad y formas de la participacin del imputado.
3. La fundamentacin de la acusacin con la descripcin de los elementos que la motivan de

modo que se permita al juez aquilatar el alcance del acusacin mediante un juicio de las
probabilidades de xito de la prueba a base de la consideracin de su suficiencia.
4. La calificacin jurdica de los hechos atribuida por el fiscal en la imputacin de modo que
el juez al evaluarla pueda determinar su procedencia ya admitindola u ordenando su
modificacin. Como surge de la disposicin provista por el artculo 303, se faculta al juez
A propsito de notificacin, la ley procesal penal italiana (art. 417 a)) requiere que en el pliego de acusacin se incluyan tambin
las generales de la vctima. El propsito de esta disposicin radica en poner al juez en posicin de poder proceder a notificarle
a la vctima interviniente de los actos introductorios a la audiencia preliminar en el caso en que el ministerio pblico no cumpla
con su obligacin o sta no sea manifiesta. Con el requisito de incluir la identificacin de la vctima se garantiza a cabalidad con
el cumplimiento de los derechos que la ley le concede y que forman parte de un proceso debido a la vctima.Debido a que la
legislacin dominicana se fundamenta sobre un sistema procesal tripartita, (entindase ministerio pblico- acusado-vctima) la
prctica descrita constituira una plausible solucin de lege ferenda a virtud del cumplimiento con los artculos 296 y 297 del
CPP RD que ponen sobre el ministerio pblico la obligacin de notificar a la vctima, querellante y al actor civil. Asimismo el
artculo 298 del CPP RD pone al secretario en posicin de cumplir con la obligacin de notificar a las partes sobre la disposicin
de los elementos de prueba y los trminos para la celebracin de la audiencia preliminar.

al
para que en la resolucin ordenando la apertura a juicio pueda modificar la calificacin
otorgada por el fiscal cuando se aparte de la acusacin. Ello evidencia la naturaleza
jurisdiccional de la calificacin jurdica del hecho, acto que compete al juez determinar y
no al fiscal.
5. El ofrecimiento de la pueba que pretende presentar en el juicio incluyendo la lista de testigos,
peritos y todo otro elemento de prueba con la indicacin de los hechos o circunstancias que
se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad. Con este requisito el ministerio pblico,
particularmente en los casos en que solicita la apertura de juicio, ilustra que la imputacin
es fundada y su probabilidad de xito. Conlleva, adems, este requisito la obligacin de
motivar la decisin de instar la accin penal lo que constituye la justificacin sustancial de
la celebracin del juicio.
6. Solicitud para ordenar el arresto del imputado o la imposicin de medidas de coercin cuando
el fiscal considere razonablemente que el imputado no comparecer a la audiencia o al
juicio. Aunque el artculo no hace referencia a ello, a virtud de la efectiva proteccin de
las garantas constitucionales y procesales, surge que esta solicitud debe acompaarse de
los fundamentos que la apoyan de modo que el juez aquilate la razonabilidad de emitir
la orden.
V111.2.2.3 Los requisitos de la acusacin como baluarte de la pro-

teccin de los derechos del acusado
A pesar de que las disposiciones procesales relativas a la acusacin no lo manifiestan as, el

anlisis de su funcin a la luz de la propia naturaleza del procedimiento acusatorio conduce a
analizarla como una demanda dirigida al juez de la audiencia preliminar para que ste ejerza su
facultad exclusiva de decidir la suerte del proceso. Entindase con ello que la determinacin
del juez sobre la necesidad de la solicitud del fiscal que acompaa a los actos conclusivos no
es una decisin mecnica ni constituye un instrumento formal. Particularmente en el caso de la
celebracin de la audiencia preliminar para decidir sobre la apertura a juicio, la decisin judicial
debe ser una fundamentada sobre garantas constitucionales. Tratndose esta institucin procesal
de un procedimiento de ley dirigido a asegurar un juicio imparcial, entra en juego la obligacin
constitucional del Estado plasmada en el artculo 8 (2) literal j de garantizar a las partes el
A pesar de que la imposicin de medidas de coercin no es objeto de examen directo en este manual instructivo, a manera
de comentario al margen debe sealarse la importancia de someter razones vlidas que justifiquen ante el juez de la instruccin
la decisin de restringir la libertad del imputado. En Puerto Rico la aplicacin de medidas de coercin no proviene de una
solicitud del Ministerio Pblico sino la decide el juez a base de recomendaciones de la Oficina de Servicios con Antelacin al
Juicio (OSAJ), un ente gubernamental adscrito al Departamento de Correccin y Rehabilitacin que investiga sobre criterios de
riesgo de incomparecencia y eventual supervisin en caso de que el imputado permanecezca bajo la custodia y supervisin de
la oficina..
Por disposicin de ley, antes de imponer una medida de coercin el juez de la instruccin deber contar con el informe
de evaluacin y ecomendaciones que rinda la Oficina. La recomendacin por un ente neutral, independiente del Ministerio
Pblico, permite que el juez tome una decisin mediante resolucin judicial en la que constan las obligaciones de las partes. La
Derecho
supervisin de los imputados que permanezcan bajo la custodia de la OSAJ est a cargo de trabajadores sociales y oficiales
de seguridad quienes informan peridicamente al tribunal sobre el progreso del imputado. Este tipo de supervisin ofrece un
mayor grado de confiabilidad al procedimiento evitando todo asomo de intervencin fiscal en la imposicin de la medida de
coercin que permita vulnerar la presuncin de inocencia.
Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado ni sin obervancia de los procedimientos que establezca la ley para
asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho a la defensa.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
cumplimiento con los elementos del debido proceso de ley, a saber: debida notificacin, derecho
a ser odo y al ejercicio de la defensa que se manifiestan en los requisitos formales del contenido
de la acusacin.
Una simple lectura del artculo 294 evidencia los propsitos fundamentales que movieron a
la exigencia de los requisitos de la acusacin, todos ellos con miras a proteger el derecho del
imputado a su defensa, a saber:
1. La proteccin legislativa del derecho constitucional del imputado al ejercicio de su

defensa consagrado en el artculo 8 (j) de la Constitucin de la Repblica as como en
los documentos supranacionales.
2. La proteccin del derecho del imputado segn consagrado en el artculo 95 CPP RD a

ser informado del hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y
modo, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de importancia
para la calificacin jurdica, un resumen de los contenidos de prueba
existentes y las disposiciones que se juzguen aplicables. (nfasis
suplido.)
3. La consagracin de los derechos a la contradiccin de la prueba y al careo con el

acusador, ambos consustanciales al debido proceso de ley, que caracterizan al sistema
procesal acusatorio constitutivos de uno de los postulados fundamentales de la reforma
procesal penal dominicana.
Con base en los derechos mencionados, el anlisis de los requisitos de suficiencia de la acusacin
del artculo 294 nos lleva a las siguientes consideraciones: Desde el punto de vista sustancial, a
excepcin aparente de la identificacin del acusado, ms que de un cumplimiento estrictamente
procesal con los requisitos de la acusacin, stos deben considerarse como de naturaleza
jurisdiccional. Es decir, debe constituir causa de nulidad de la solicitud de apertura a juicio el
incumplimiento con expresar en el contenido del acto de acusacin los requisitos relativos a la
calificacin jurdica, las alegaciones de carcter fctico y los medios de prueba toda vez que, no
ofrecer al imputado la informacin requerida podra colocarle en estado de indefensin ya que se
vera privado de la posibilidad de hacer alegaciones contra lo imputado y de ofrecer sus medios
de prueba con la consecuente vulneracin de su derecho a un debido proceso de ley.
Se hace excepcin de este requisito de conformidad con el artculo 96 del CPP RD que dispone inter alia que ... La duda sobre
los datos obtenidos no altera el curso del procedimiento y los errores pueden ser corregidos en cualquier oportunidad. A pesar de esta
disposicin, entendemos que la ausencia de datos sobre el imputado en la acusacin tiene el efecto de impedir la notificacin
de su presentacin y vulnerar el debido proceso de ley tanto del imputado como de la vctima si no puede localizrsele dentro
de los trminos establecidos por la ley. Sobre el particular la jurisprudencia italiana entiende que la ausencia de datos idneos
para la identificacin del imputado en la solicitud de apertura de juicio paraliza los actos introductorios a la audiencia preliminar
y est afectada de nulidad insubsanable por considerarse la notificacin como un requisito indispensable del ordenamiento
jurdico. Vase sobre el particular R. Bricchetti y L. Pistorelli, LUdienza Preliminare: Dallavviso di conclusione
delle indagini ai riti alternativi, Milano: Il Sole 24 ORE, S.p.A., 2003, p.28.
Esta ha sido la posicin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos as como del Tribunal Supremo de
Puerto Rico a los efectos de que falta el debido proceso de ley al no notificar de la naturaleza y causa de la acusacin as
como no proveer copia de la misma incluyendo la lista de los testigos que el fiscal pretende utilizar. Este incumplimiento con el
debido proceso de ley tiene como resultado la prdida de jurisdiccin del tribunal en el caso concreto. Sobre el particular vase,
Resumil, Mociones Privilegiadas, Cap 22, Tomo 2, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Loc. Cit., 1993.,pp.151-164.
Para una discusin ms amplia sobre el estado de indefensin en el proceso penal, vase E. Raful Prez y F. Chamorro Bernal, El
desarrollo del Proceso en Constitucin y Garantas Procesales, PARME, Santo Domingo, 2003. pp. 236-264.

al
Uno de los derechos fundamentales reconocidos por el sistema garantista es el derecho a la
defensa. Privar al imputado de una notificacin adecuada sobre la naturaleza y alcance de los
cargos contenidos en la acusacin as como de los medios de prueba que se utilizarn para
sostenerlos, coloca al imputado en un estado de indefensin, ms an cuando la acusacin
constituye la primera confrontacin formal y manifestacin inequvoca de la intencin del fiscal
de procesar. Tanto es as que el propio legislador reconoce expresamente el derecho a la defensa
del imputado en el art. 295 al disponer para la presentacin de una acusacin alternativa o
subsidiaria cuando las circunstancias del hecho permitan calificaciones jurdicas distintas. De este
modo el imputado podr conocer las directrices sobre las cuales se dirigir el eventual juicio oral
y preparar su defensa.
Tomemos como ejemplo el requisito sobre la exposicin del hecho punible en la forma exigida
por la disposicin del artculo 294. ste pone de manifiesto la necesidad de expresar con precisin
el contenido de la imputacin y la forma de participacin atribuida al imputado de modo que
ste pueda tener los elementos de juicio necesarios para poder contestarla:
1. Mediante aquellas objeciones que aparecen obvias como sera, a va de ejemplo, la

existencia de causales de extincin de la accin penal;
2. Presentando prueba que pueda derrotar la imputacin como sera, por ejemplo, una
defensa de coartada o la inimputabilidad debida a incapacidad mental.
3. Mediante la oferta de prueba pericial.
Asimismo, la forma ms adecuada de proteger el derecho al debido proceso es poniendo al

imputado en conocimiento de la naturaleza y alcance de la acusacin de modo que el imputado
pueda colaborar con su defensa ya relatando hechos o identificando prueba documental o
testifical que pueda contradecir las imputaciones del fiscal. Del mismo modo la relacin del
hecho punible y la expresin de la calificacin jurdica segn exigidas permiten al imputado hacer
el anlisis de la suficiencia de la imputacin en relacin con los elementos del tipo sustantivo.
Se apoya ulteriormente esta posicin sobre el alcance de la decisin de modo que el juez de la
instruccin pueda emitir su juicio sobre la suficiencia de la acusacin, viene obligado a escuchar y
aquilatar la posicin de la defensa frente a la acusacin. En este momento se hace preciso volver
a resaltar que la audiencia preliminar es el primer acto judicial en el proceso por lo que la garanta
constitucional a la confrontacin con el acusador se entiende activada desde el momento en que
se solicita la apertura a juicio con la presentacin de la acusacin y su incumplimiento podra
conllevar la nulidad del proceso.
Desde el punto de vista procesal, una lectura conjunta de los artculos 298 y 299 conduce a
concluir que el juez deber tener conocimiento de las alegaciones de las partes con anterioridad
a la celebracin de la audiencia oral. Esta conclusin se deriva del diseo legislativo de los plazos
para la presentacin de las alegaciones y para fijar la celebracin de la audiencia. El artculo 298
Derecho
sobre la convocatoria a la audiencia preliminar dispone unos trminos para la notificacin de la

celebracin de la audiencia. De esta normativa procesal podemos analizar la funcin jurisdiccional
de la acusacin a virtud del equilibrio de las garantas que amparan a las partes. Veamos:
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
1. De conformidad con el artculo 298, a la presentacin de la acusacin el secretario
deber informar al ministerio pblico que, dentro los cinco das siguientes, debe poner
a disposicin de las partes para su examen los elementos de prueba reunidos en la
investigacin. Este trmino coincide con el plazo fijado por el artculo 299 para que la
defensa conteste la acusacin presentando sus objeciones u oponiendo excepciones,
plantee cuestiones para la preparacin del juicio y ofrezca los medios de pueba necesarios
para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar. En cuanto se refiere a la
vctima, el artculo 296 dispone la obligacin del fiscal de notificarle su intencin de
adherirse a la acusacin o de presentar una propia en un lapso de tres das.
2. Conjuntamente con la notificacin de la acusacin, segn la disposicin del artculo 298,

se convocar a las partes para la celebracin de la audiencia preliminar que habr de
celebrarse dentro de un plazo no menor de diez das ni mayor de viente.
Si analizamos los trminos dispuestos en los artculos 298 y 299, surge que coinciden en establecer
un plazo de cinco das a partir de la notificacin de la presentacin de la acusacin, para que:
1. La defensa ejerza su derecho a contestar las alegaciones de la acusacin presumiendo

que en un lapso tan corto pueda analizarlas y hacer oferta de prueba en el caso que as
lo estime necesario.10
2. El actor civil concrete sus pretensiones, indique la clase y forma de la reparacin que
demanda y liquide el monto de los daos y perjuicios sin perjuicio de ampliar las partidas
y ofrezca la prueba para el juicio conforme a las exigencias sealadas en la acusacin.11
En el caso en que el querellante presente acusacin, debe hacerlo dentro de los diez das siguientes
a los tres das plazo para notificar al fiscal de su pretensin a tenor con el art. 296. La suma de los
trminos descritos le pone un lapso de trece das para la celebracin de la audiencia preliminar
a partir de la notificacin que le hace el fiscal de que la acusacin ha sido presentada. Aunque
no existe una disposicin expresa al efecto,12 en el decursar de los plazos sealados, segn vaya
recibiendo las pretensiones de las partes, el juez deber ir examinando las alegaciones y las
ofertas de prueba as como las solicitudes que pueda hacer la defensa conforme a lo dispuesto
en el artculo 299 en preparacin para la celebracin de la audiencia preliminar.
El anlisis de las disposiciones demuestra que las mismas estn fundamentadas sobre el principio
del equilibrio de las garantas sobre el cual descansa el debido proceso de ley. Se destacan
principalmente los principios de igualdad y contradiccin que surgen de inmediato como parte
de la proteccin al derecho a la confrontacin. Ntese que la audiencia preliminar no se realiza
de inmediato pues el debido proceso obliga a ofrecer a las partes, especialmente al imputado, el
tiempo necesario para examinar las imputaciones y poder responder con alegaciones de hecho y
de derecho, con ofrecimiento de los medios de prueba o levantando objeciones susceptibles de
resolverse en la audiencia preliminar. De ah que el artculo 298 establece un trmino mnimo de
diez das desde la convocatoria para la celebracin de la audiencia preliminar.
10 Artculo 299 CPP RD.

12 Por va de ejemplo, el Cdigo Procesal Penal de El Salvador en sus artculos 317 y 318 reglamenta el ofrecimiento de prueba, el
examen y la admisibilidad de la misma por el juez con anterioridad a la celebracin de la audiencia.

al
La fijacin de este perodo permite asimismo al juez estudiar las alegaciones y prepararse para
tomar una decisin informada y ponderada sobre las cuestiones que sern objeto de discusin
en la audiencia preliminar.
Del mismo modo se aplica el debido proceso a la vctima en su carcter de parte en el proceso,
la cual debe tomar posiciones sobre la adhesin a la acusacin del fiscal o la presentacin de una
querella y la constitucin en parte civil.
Debe recordarse, adems, que el ministerio pblico ha tenido todo el tiempo de la investigacin
para la adquisicin y valoracin de la prueba y ha contado con el auxilio de peritos forenses. A
pesar de que no hay equiparacin real o material entre las facilidades investigativas del Estado y
las que pueda alcanzar el imputado no importa su condicin econmica; a virtud del principio
de igualdad procesal, debe concederse al imputado un tiempo razonable dentro de los trminos
establecidos para obtener un defensor y poder preparar su defensa ante la acusacin. El no
conceder el tiempo razonable y suficiente al imputado pudiera vulnerar su derecho a la defensa
segn consagrado en el artculo 8 (2) (j) de la Constitucin de la Repblica Dominicana. La
expresin de esta diposicin a los efectos de que
Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado ni sin observancia de
los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del
derecho de defensa.
Se hace patente en la etapa intermedia y en la celebracin de la audiencia preliminar cuyo

propsito, como veremos en detalle, es precisamente determinar la existencia de indicios
probables para someter a un imputado a los rigores del juicio oral.
V111.3 La audiencia preliminar
Con la solicitud del fiscal de apertura a juicio como acto conclusivo se introduce en el procedimiento
la institucin de la audiencia preliminar como primer acto procesal de naturaleza jurisdiccional.
Por disposicin del artculo 73 del CPP RD, la audiencia se celebrar ante el juez de la instruccin a
quien corresponde dirigirla. Como vimos supra,13 si el juez que habr de presidirla ha intervenido
con la causa objeto de la audiencia, el mismo podr ser recusado oralmente en la audiencia con
la indicacin de los motivos que la fundamentan y los elementos de prueba pertinentes. De
acuerdo con las formalidades expresadas por el artculo 80 del CPP RD, se dejar constancia de
los motivos de la recusacin en el acta que se levantar de los procedimientos de la audiencia.
Derecho
13 Vase al respecto nota nmero 1.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V111.3.1 Naturaleza y propsito de la audiencia preliminar
V111.3.1.1 La audiencia como instrumento garantista
Como hemos venido esbozando, la celebracin de la audiencia preliminar cumple un propsito

de cedazo judicial a las pretensiones de los acusadores, principalmente a las del ministerio pblico.
Aunque bajo el principio de igualdad de las partes en el proceso, el control que ejerce el juez
sobre la acusacin tiene la finalidad principalsima de garantizar al imputado que no ser sometido
al juicio oral sin indicios probables de responsabilidad penal. Como vimos, en esta fase procesal
la balanza se inclina hacia la proteccin del imputado que ha sido objeto de una investigacin
criminal de modo que pueda presentar su contencin evitando vejmenes procesales y con
la certidumbre de que ser sometido al proceso del juicio slo cuando exista una verdadera
necesidad.
En esta etapa en que, como vimos, la decisin del Estado de acusar es definitiva pero no es el
fiscal quien tiene la autoridad para iniciar la accin penal contra el acusado, sino el juez de la
instruccin. Por tanto, compete a ste tomar una decisin informada sobre la existencia de bases
razonables para sostener la acusacin que, adems, garantice:
Al imputado:
a. La oportunidad de derrotar la acusacin demostrando la inexistencia de responsabi-

lidad por el delito imputado. Es decir, puede demostrar entre varias alternativas que
los hechos no constituyen conducta delictiva, la existencia de una o varias causales
de exencin de responsabilidad y presentar prueba exculpatoria as como aquellas
objeciones que impidan la celebracin del proceso o su desarrollo.
b. La proteccin de su dignidad y honra contra ataques abusivos por parte del Estado as
con la exposicin ante los medios de comunicacin en audiencias pblicas.
c. La razonabilidad de las pretensiones del querellante.
A los ciudadanos que colaboran en el proceso como testigos o de alguna otra forma que sern
objeto de un trato digno evitando que se disponga de su tiempo innecesariamente.
A la administracin pblica como medida de economa procesal que no se llevarn procedimientos

frvolos de modo que se impida el gasto pblico innecesario as como de medio para dar paso a
la actuacin de los procedimientos alternativos.
A la vctima el derecho a intervenir y ser escuchada en el proceso penal
Por estas razones la audiencia preliminar no puede verse como un mero formalismo procedimental
en el cual el juez se convierta en un mero facilitador de los acusadores para la instancia de la
accin penal. La audiencia preliminar cumple una funcin de importancia para la garanta del
debido proceso de ley de todas las partes en la relacin procesal penal

al
V111.3.1.2 Propsito formal: La sencillez de la audiencia preliminar
Si bien la audiencia preliminar es un acto judicial trascendental para el xito del proceso penal,
no constituye un juicio oral ni lo sustituye. Se trata esta institucin jurdica de un juicio a la
acusacin y no contra el imputado. Desde el punto de vista genrico se trata de un juicio sobre
la admisibilidad de las pruebas y la consecuente suficiencia de la acusacin, y especficamente
de determinar la validez de las alegaciones que impidan la celebracin del juicio oral,
particularmente de aquellas de naturaleza jurdica.
Expresamente establece el art. 300 que no se resolvern en la audiencia cuestiones que son
propias del juicio. Por tanto, el juez no hace una determinacin en los mritos del caso sobre la
culpabilidad del acusado sino despeja el camino para evitar la celebracin del juicio cuando la
acusacin sea injustificada, no descanse sobre fundamentos vlidos, existan causas que impidan el
proceso o se presenten solicitudes de medidas de desjudicializacin para celebrar procedimientos
alternos de resolucin.14
En otras palabras, se destacar la viabilidad de la prueba acusatoria en confrontacin con los

reclamos del imputado. De ah que en el artculo 300 el propio cdigo defina los procedimientos
de la audiencia en un mbito de sencillez cuando le hace extensivas las reglas procedimentales
del juicio. Se trata, pues, de una oportunidad que se ofrece al imputado para que, a base de un
juicio de probabilidades de xito, pueda impugnar la acusacin previo a la celebracin del juicio
oral en una vista que evita que, sin ser odo, se ordene su enjuiciamiento.
V111.3.1.3 Carcter obligatorio de la audiencia preliminar
La forma, contenido y desarrollo de la audiencia preliminar vara segn las jurisdicciones que
adoptan el sistema procesal acusatorio. En aquellas que adoptan el modelo adversativo, como es
el caso de Puerto Rico, la celebracin de la audiencia (vista preliminar) en primera instancia es
optativa del imputado quien puede renunciar a la misma personalmente, por escrito o por mera
incomparecencia.15 La renuncia tiene como efecto jurdico la determinacin de causa probable
para acusar con la autorizacin del juez para proceder a la presentacin de la acusacin y
celebracin del juicio presumiendo la aceptacin de la acusacin por parte del imputado. Ello no
constituye, sin embargo, una presuncin juris et de jure de renuncia pues, en nombre del debido
proceso de ley, se puede demostrar mediante los recursos procesales disponibles, la justa causa
impediente de la comparecencia y obligar al juez a celebrar la audiencia.
El cdigo procesal penal italiano contempla la instancia del proceso penal sin la celebracin de la
audiencia preliminar previa renuncia explcita del imputado con solicitud de celebracin inmediata
del juicio oral mediante una declaracin personal o por medio de su representacin legal,
presentada en la secretara del tribunal. El imputado que opte por la renuncia deber notificarla
Derecho
14 Es interesante a estos efectos la definicin que de la audiencia hace el cdigo procesal ecuatoriano al describir a la audiencia
preliminar en su artculo 228 como una diseada para permitir a las partes presentar sus alegaciones con respecto a la existencia
de requisitos de procedibilidad o de cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar
la validez del proceso.
15 Vase O. E. Resumil, Prctica Jurdica de Puerto Rico, Derecho Procesal Penal,Tomo 1,Cap.15, La Vista Preliminar,
Lexis-Nexis, 1990, suplementada.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
a la vctima y al Ministerio Pblico16. De otra parte contempla la celebracin de la audiencia
preliminar en ausencia del imputado cuando se ausenta o no comparece voluntariamente. En
estos casos se declara el estado de rebelda.17
En ambas jurisdicciones la vista que se celebra en ausencia est permeada por las garantas
constitucionales de debido proceso en cuanto se garantiza al imputado que estar representado
por un abogado quien velar porque los procedimientos se lleven a cabo conforme al respeto
de los derechos constitucionales que le asisten al imputado. Corresponde asimismo al juez de la
instruccin o de la audiencia preliminar la obligacin de velar por el respeto de las garantas.
La legislacin dominicana no contempla el acto de renuncia por parte del imputado ni la

celebracin de la vista en rebelda. Del examen del artculo 300 del CPP RD surge que, al igual
que en la mayora de las jurisdicciones latinoamericanas,18 la celebracin de la audiencia preliminar
es obligatoria. Este carcter compulsorio se confirma con la disposicin del artculo 101 del
CPP RD en cuanto distingue de los efectos de la rebelda del imputado sobre la continuacin
de los procedimientos en la fase preparatoria y en la intermedia. De conformidad con este
artculo, declarada la rebelda, el procedimiento preparatorio puede continuar en su ausencia
hasta presentarse la acusacin. Una vez presentada, no podr celebrarse la audiencia preliminar
en ausencia del imputado.
Esta expresin legislativa denota la importancia de la audiencia preliminar como determinante

del desarrollo del proceso y, naturalmente, de la instancia de la accin penal. Releva una vez ms
la naturaleza garantista de la institucin procesal como la primera ocasin en que se garantiza el
derecho a la confrontacin con el consustancial derecho a estar presente. Bien hubiera podido
el legislador dominicano adoptar una posicin como la puertorriquea y la italiana19 en las que
se procede a la autorizacin judicial a la apertura a juicio y su celebracin en previsin de los
derechos de la sociedad a que se proceda al rpido enjuiciamiento del imputado y de la vctima a
ser reivindicada.20 Nos preguntamos si el alcance del reconocimiento por el derecho dominicano
16 Artculo 419 (5) del Cdigo de Procedimiento Penal.

17 Arts. 419 y 420 quater del Cdigo de Procedimiento Penal.
18 Vase en: Chile, art. 269; Venezuela, art.332; Costa Rica, art. 318, El Salvador, art.319. A diferencia del Cdigo Procesal Penal
dominicano, las disposiciones citadas no hacen alusin a la presencia obligatoria del imputado. S sealan que en ausencia del
fiscal y el defensor, stos sern sustituidos lo que lleva a concluir que podra celebrarse sin la presencia del imputado. El art 300
CPP RD por su parte dispone para una celebracin posterior.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Criminal italiano, mediante enmiendas posteriores a la publicacin y con base en la
experiencia prctica de once aos, introdujo en los artculos 420 (bis,ter,quater y quinquies) procedimientos para la investigacin
de la ausencia del imputado y las razones para la misma, la declaracin de contumacia y la celebracin de la audiencia preliminar
en ausencia del imputado con la garanta de la representacin legal.
Esta solucin fue adoptada en 1987 por la jurisprudencia puertorriquea en el caso de la incomparecencia injustificada del
imputado a la celebracin de una segunda vista dispuesta por legislacin para que el fiscal pueda presentar ante un nuevo juez
la prueba para obtener la autorizacin judicial que ste entiende procedente en una vista independiente que no constituye
un recurso de revisin. En Pueblo v. Mndez Prez, 120 D.P.R. 137, el Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvi que la garanta
constitucional al debido proceso de ley exige la celebracin en ausencia de la vista preliminar en alzada cuando previamente
han sido rechazadas las pretensiones del fiscal por la autoridad judicial.
19 La experiencia italiana merece atencin en cuanto a los efectos de la rebelda se refiere. Esta alternativa de celebracin en
ausencia se hace formar parte del esquema procesal mediante una enmienda al ordenamiento en el ao 1999 en previsin de la
impunidad resultante de la suspensin del proceso hasta tanto el imputado contumaz compareciera. Las disposiciones relativas
a la prescripcin del delito o de la pena permitan que el imputado se ausentase fraudulentamente para evitar ser procesado.
Vase sobre el particular www.impegnoperlalegalita.it/be.htm
20 En este caso se alude a la legislacin italiana que reconoce a la vctima como parte en el proceso con derecho a intervenir como
querellante. En Puerto Rico la vctima no se considera parte interviniente en el proceso adjudicativo pero tiene derecho a ser
oda y considerada su posicin en la toma de decisiones por parte del Estado sobre la instancia de la accin penal.

al
de la vctima interviniente como parte en el proceso en igualdad de condiciones, le permitira
reclamar su derecho a ser oda solicitando la celebracin de la audiencia preliminar21 en ausencia
injustificada del imputado, o cuando se posponga a causa de tcticas dilatorias por parte de ste,
como propedutica a la apertura del proceso.
V111.3.1.4 Naturaleza pblica de la audiencia preliminar
El artculo 298 del CPP como expresin legislativa de los postulados que inspiraron la Reforma
Procesal Penal, define a la audiencia preliminar como un acto procesal oral y pblico. Aunque
no define el alcance de la publicidad, la expresin en el artculo 300 sobre el desarrollo de la
audiencia a que en cuanto sean aplicables rigen las reglas del juicio, adaptadas a la sencillez de la
audiencia preliminar, nos lleva mirar a la extensin de las disposiciones que proveen las reglas
para la publicidad del juicio como aplicables a la institucin que se comenta, particularmente
a la aplicacin de las disposiciones de los artculos 308 y 309 del CPP que abren al pblico las
sesiones de tribunal y permiten la participacin de los medios de comunicacin con la utilizacin
de equipos tcnicos de grabacin. En ambas situaciones, dentro de los lmites legislativos, el alcance
de la publicidad ser determinado por el tribunal en su calidad de regulador de la solemnidad
del proceso.
V111.3.1.5 Base constitucional del requisito de publicidad
El articulo 8 (2) literal j de la Constitucin de la Repblica Dominicana dispone inter alia que:
. . . Las audiencias sern pblicas, con las excepciones que establezca la ley, en los casos que la
publicidad resulte perjudicial al orden pblico o las buenas costumbres.
Aunque algunos comentaristas entienden que la garanta de publicidad aplica tan slo al acto del
juicio22, su aplicabilidad a travs del debido proceso de ley en la expresin legislativa del artculo
298, le ofrece a las partes esta proteccin constitucional. Adems, bien podra interpretarse la
utilizacin del vocablo audiencia como utilizado por el constituyente para comprender toda
vista de naturaleza judicial que, como la audiencia preliminar tiene el propsito de adjudicar
la suficiencia de las pretensiones acusatorias para determinar la seriedad de las mismas y la
procedencia de la instancia de la accin penal.
V111.3.1.6 Alcance de la publicidad del proceso
La garanta de publicidad se cristaliza en dos vertientes:
1. En sentido estricto, como contraria a la secretividad de las pruebas ofreciendo al imputado
la oportunidad de conocer el desarrollo y resultado de la investigacin criminal desde
21 En el Breve Esbozo Histrico de la Legislacin Procesal Penal en la Repblica Dominicana que antecede a la edicin del Cdigo
Procesal publicado por la FINJUS en 2003, p. 33, se plantean como dos presupuestos bsicos (1) la oncretizacin de los
Derecho
principios constitucionales que rigen el procedimiento y (2) los derechos fundamentales de las vctimas y la participacin activa
de los operadores del sistema judicial, la ciudadana y los poderes pblicos.
22 Olivo Rodrguez Huertas y Fernando Campo Antoanzas escriben en su ensayo Manifestaciones concretas de garantas del
Proceso II, en Constitucin y Garantas Procesales: Manual Prctico para el Ejercicio de la Defensa, loc.
cit, p. 362 que . . . La publicidad no es aplicable a todo el proceso, a todas sus fases, sino tan slo al acto del juicio oral, en que su falta
est sancionada con la nulidad del juicio.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
etapas procesales tempranas de modo que pueda ir preparando su defensa y hacer
efectivo su derecho a la contradiccin.
2. En sentido amplio, garantiza la claridad y justicia que permea al sistema a travs de
la apertura de los procesos en contraposicin con la absoluta secretividad de los
procedimientos de investigacin hasta la adjudicacin final de la responsabilidad en el
juicio23.
El cumplimiento del principio fundamental que permea el derecho al juicio pblico en funcin
de la transparencia procesal como pilar del sistema garantista no constituye de por s una
obligacin absoluta de abrir los procedimientos a la publicidad. As se reconoci como cuestin
de derecho:
1. Por el constituyente al establecer sus lmites en la preservacin del orden pblico y las
buenas costumbres; y
2. Por el legislador ordinario al permitir que a peticin de parte o motu proprio, el tribunal
decida mediante resolucin motivada que se realice total o parcialmente a puertas
cerradas cuando:
3. Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los

intervinientes;
4. Peligre un secreto oficial autorizado por ley, o un secreto particular, comercial o industrial,
cuya revelacin indebida resulte punible.24
5. Restringiendo por disposicin del artculo 310 del CPP RD el acceso de menores de
doce aos que no estn acompaados por un mayor de edad responsable, militares o
policas uniformados a menos que cumplan funciones de vigilancia o custodia o personas
que porten distintivos gremiales o polticos.
6. Restringiendo mediante facultad del juez de la instruccin el nmero de personas a ser

admitidas en atencin a las condiciones de espacio y el mantenimiento del orden.
Asimismo se condiciona la publicidad y se limita el acceso a los medios de comunicacin a

discrecin del tribunal, que tiene la facultad de prohibir mediante auto debidamente fundamentado
a reproducir mediante medios electrnicos cuando ocurran las circunstancias arriba sealadas o
se limite el derecho del imputado o la vctima a un juicio imparcial y justo25.
23 O. E. Resumil, Proceso Penal Garantista: Modelo Adversativo, Sistema Acusatorio Angloamericano y Debido Proceso de Ley,
www.centrointeramericano.org, 2002.

al
V111.3.1.7 Obligaciones del juez de la instruccin
Ntese que las limitaciones jurisdiccionales que se imponen a la publicidad del proceso radican
en la proteccin de los derechos humanos reconocidos por los pactos internacionales y aquellos
constitucionales a la intimidad, dignidad, integridad personal, a la proteccin de ataques contra la
honra y reputacin de las personas intervinientes. Estos derechos se confrontan con el derecho
a la libertad de informacin que poseen los medios por lo que el juez de la instruccin al hacer
su decisin de limitar la publicidad en la audiencia deber actuar como juez de control de las
garantas y estar vigilante a la proteccin de los derechos en conflicto. Ello requiere de ste una
actitud vigilante y del mantenimiento de la imagen de imparcialidad que su cargo requiere.
Debe actuar, por tanto, en una funcin dual como gerente de la audiencia y como garante de
los derechos de las partes. En el primer caso manteniendo la solemnidad que el procedimiento
judicial merece ejerciendo control y orden en la sala poniendo atencin a cualquier manifestacin
de conducta que pueda alterarlo. Por ejemplo, siguiendo el patrn diseado por el legislador, no
deber permitir que tengan acceso al saln de audiencias familiares, amigos o seguidores de la
vctima o de los medios de comunicacin que porten distintivos de apoyo a stos y manifiesten
su furor contra el imputado aun en forma silenciosa o actitud pasiva.
El juez debe recordar que en una sesin pblica estar en la mira de la ciudadana y podr ser
objeto de crticas por los medios de comunicacin por lo que, deber conocer los pormenores
del caso, tomando en consideracin las alegaciones que hayan presentado las partes y motivar su
decisin de acuerdo a los hechos y al derecho aplicable. Toda posicin tomada o actitud ejercida
ser objeto de escrutinio de la imagen de la justicia por l representada.
En cuanto a permitir el uso de equipos tcnicos de grabacin por parte de los medios de
comunicacin, el juez deber aquilatar la razonabilidad de esta intervencin en la audiencia
preliminar, tomando en consideracin el efecto que puede tener sobre los derechos de las
partes y la eventual celebracin del juicio oral. Entendemos que la aplicacin de la reglamentacin
existente para el juicio debe limitarse en consideracin al objeto de discusin en la audiencia
preliminar. La propia naturaleza de los procedimientos que se llevan a cabo en su funcin de
depuracin de controversias jurdicas y de la admisibilidad de las pruebas ofrecidas debe ser objeto
de anlisis en contraposicin con el inters de los medios en el procedimiento y el conocimiento
que tenga el periodista sobre la funcin de la audiencia. Debe recordarse que la informacin
que se transmita a travs de los medios est sujeta a la interpretacin del comunicador. Una
interpretacin equivocada puede vulnerar la integridad del ordenamiento jurdico y su finalidad.
V111.4 Actos introductorios
V111.4.1 Obligacin de notificacin y convocatoria
Como vimos, cuando el fiscal decide presentar la acusacin deber notificar al querellante, a la
Derecho
vctima que haya solicitado ser informada de los procedimientos y al actor civil de modo que
manifiesten sus pretensiones.26 Una vez presentada, es deber del secretario notificar a las partes
26 Artculos 296 y 297 del CPP RD.

Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
e informar al ministerio pblico de su obligacin de poner a disposicin para examen por las
partes los elementos de prueba reunidos durante la investigacin. La notificacin conlleva el aviso
referente al trmino de tiempo del cual dispone para el examen coincidiendo con el plazo de
cinco das prescrito por el art. 299 del CPP RD para presentar la contestacin de la defensa.
Adems de la notificacin reseada, en el mismo acto se convoca a las partes a la celebracin de

la audiencia preliminar.
V111.4.2 Fijacin de los trminos para la celebracin de la

audiencia
El artculo 298 contiene unos trminos directivos para la celebracin disponiendo un plazo no
menor de diez das ni mayor de veinte que debe entenderse comienzan a contar a partir del
recibo de la notificacin. Aunque no aparece una disposicin expresa a ese efecto, la lgica
jurdica conduce a la inferencia de que la convocatoria deber tener una fecha cierta por lo que
debern tomarse en consideracin para su fijacin los siguientes factores:
1. Un perodo razonable para el diligenciamiento de la notificacin.
2. El tiempo necesario para que el imputado pueda procurarse un defensor de su eleccin

y consultarlo.
3. En el caso que lo tenga o se le provea un defensor pblico, ofrecerle la oportunidad para

examinar la acusacin y la oferta de pruebas del fiscal.
Los ltimos dos factores son de consideracin compulsoria toda vez que se refieren al derecho
constitucional a la asistencia tcnica que ampara al acusado segn plasmado, inter alia, en el
artculo 111 del CPP RD, en el pronunciamiento a los efectos de que El imputado tiene el
derecho irrenunciable a hacerse defender desde el primer acto del procedimiento por un
abogado de su eleccin y a que si no lo hace se designe de oficio un defensor pblico.
Con la advertencia en su oracin final a los efectos de que la inobservancia de esta norma
produce la nulidad del procedimiento.
Ya que la audiencia preliminar tiene, entre otros, el propsito de que el juez determine la
admisibilidad de las pruebas que se habrn de debatir en el juicio oral, la fijacin de la fecha de
celebracin debe hacerse en respeto al derecho a la defensa y a la contradiccin no slo para
fines de la audiencia preliminar sino en consideracin de su proteccin en el juicio.
Como correctamente seala Vecchionacce,27 este contradictorio tiene como propsito dentro de
la fase intermedia, el examen y enjuiciamiento del resultado de la investigacin manifestada como
colofn en la acusacin y, junto con esto, establecer si es procedente la apertura del juicio oral.
27 Oferta de Pruebas, Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Central de Venezuela, 2001, pp.133-162.

al
V111.4.3 Alcance constitucional de los trminos y el rol del
juez de la instruccin
La labor del juez de la instruccin en esta etapa es observar los procedimientos dispuestos por
el legislador para garantizar la imparcialidad del juicio aquilatando las alegaciones no slo de las
partes acusadoras sino tambin las del imputado. La mejor forma de hacerlo para el juez de la
instruccin es garantizando que la facultad de oposicin que la ley le concede al imputado sea en
el ejercicio pleno de su derecho a la defensa. Como vimos, esta consideracin debe ser tomada
al determinarse la fecha de celebracin de la audiencia preliminar. A virtud de las protecciones
constitucionales hasta ahora discutidas y de acuerdo a la complejidad de las alegaciones y los
medios de prueba que se ofrezcan, los trminos para fijacin de la audiencia deben considerarse
directivos ya que tanto las partes como el juez deben contar con un tiempo razonable para
estudiar las alegaciones y para preparar sus alegatos. El hecho de que la normativa dispuesta en el
artculo 301 sobre la resolucin en la audiencia preliminar sea a los efectos de que el juez resuelva
inmediatamente todas las cuestiones planteadas no significa que la decisin de
ordenar o no la apertura a juicio sea impetuosa o intempestiva. Por el contrario, la decisin del
juez de la instruccin como juez de control de las garantas en esta fase procesal es clave para
la celebracin de un juicio justo. La proteccin del derecho a la confrontacin requiere de un
escrutinio judicial razonado de los fundamentos que sustentan las pretensiones de las partes.
V111.4.4 Efectos procesales de defectos en el procedimiento

de notificacin
La notificacin se convierte en un instrumento de debido proceso de ley segn viramos supra,

a la seccin 1.3.1, toda vez que marca el inicio de los trminos, al parecer perentorios, de la
celebracin de la audiencia preliminar segn lo dispuesto por el artculo 298. A la luz de los
derechos constitucionales de las partes, un examen de los artculos 293 a 299 lleva a concluir
que la notificacin es un acto procesal trascendental en la proteccin del debido proceso de ley,
particularmente en el ejercicio del derecho a la defensa del imputado. No obstante, el legislador
no impuso sobre el ministerio pblico la obligacin de notificarle directamente, sino que delega
al secretario del tribunal la obligacin de notificar a las partes de la presentacin la acusacin
a la vez que informa al ministerio pblico que debe poner a disposicin de las partes para su
examen los elementos de prueba en un plazo de cinco das. De la lectura del artculo no surge
si la obligacin es de mantener las pruebas disponibles durante cinco das o si puede ponerlas en
cualquier momento dentro de los cinco das siguientes a recibir el aviso. Con base en el principio
de lealtad procesal, debemos entender que la voluntad legislativa responde a la primera opcin.
Es por tanto una obligacin jurdica del ministerio pblico velar porque no se dilate el ejercicio
del derecho del imputado a la defensa y a la contradiccin conforme lo dispone el artculo 8 (2)
literal j de la Constitucin de la Repblica al declarar:
Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado ni sin observancia de
los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del
Derecho
derecho a la defensa.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
La dilacin por parte del fiscal en poner las pruebas a disposicin del imputado podra colocarlo
en estado de indefensin a la vez que podra vulnerar el principio de lealtad procesal. Tomemos
por ejemplo el caso en que el fiscal ponga las pruebas a disposicin del imputado al quinto da
de la notificacin. Ello no dejara tiempo til al imputado para poder preparar su estrategia de
defensa dentro de los trminos prescritos.
El cmputo de los trminos dispuestos por los artculos que se comentan plantea cuestiones
relativas a la proteccin de los derechos de las partes, particularmente del imputado quien
debe examinar los elementos de prueba que acompaan la acusacin y la solicitud de apertura
a juicio que, como vimos, es un requisito de la acusacin. Es precisamente del examen de stas
que surgirn las objeciones que pueda tener y que habr de contestar el imputado. En respeto
a su derecho a la defensa y a la contradiccin, el trmino deber considerarse que comienza a
decursar a partir del cumplimiento del fiscal con su deber de poner las pruebas a disposicin de
las partes, trmino que coincide con el fijado para presentar la posicin de la defensa contra la
solicitud de apertura a juicio.
El incumplimiento con los procedimientos formales de notificacin y convocatoria podran afectar

el desarrollo del proceso. Este procedimiento y convocatoria debe ajustarse no slo a los trminos
legales sino a los elementos del debido proceso de ley contenidos en el artculo 8 2 literal j de la
Constitucin que expresamente alude a que Nadie podr ser juzgado sin haber sido
... debidamente citado. Como elemento constitutivo del debido proceso de ley, la frase
debidamente citado no solamente alude al cumplimiento estrictamente formal con los trminos
de ley sino a ofrecer al imputado la oportunidad de ser odo y poder preparar su defensa. El
procedimiento dispuesto para la notificacin del imputado contrasta con el diseado para el
querellante en el artculo 296. A ste se le notifica por el ministerio mblico ofrecindosele un
trmino de tres das para decidir adherirse a la acusacin, a partir de los cuales tendr otros diez
das para presentar ante el juez de la instruccin una acusacin independiente. Esta disparidad da
lugar a cuestionar a la luz del principio de igualdad procesal la oportunidad que tiene la defensa
para buscar prueba contradictoria frente al derecho de la vctima que, sin duda, se beneficia
del producto de la investigacin de fiscal. De ah que, en ausencia de legislacin expresa sobre
trminos para el diligenciamiento de la notificacin, se deba tomar en consideracin para la
fijacin de la convocatoria no tan slo el cumplimiento literal con los plazos sino el tiempo real
que, a la luz del caso concreto, haya tenido el imputado para examinar los elementos de prueba
junto con su defensor.
Se debe por tanto ofrecer, primordialmente al imputado, el tiempo necesario para que pueda
ejercer, en forma adecuada, su derecho a defenderse obteniendo aquella prueba que pueda
derrotar la probabilidad de ser procesado. Surge como corolario que los trminos establecidos
de por los menos diez das y no ms de veinte para la celebracin de la audiencia preliminar
deben ser contados a partir del diligenciamiento efectivo de la notificacin y en consideracin de
circunstancias tales como:
1. El momento real en que el ministerio pblico ha puesto a disposicin las pruebas para
examen.
2. La complejidad de los hechos punibles.

al
3. Si hay pluralidad de imputados.
4. La situacin jurdica del imputado, es decir, si est en libertad o en detencin preventiva.
5. Si han sido debidamente notificadas las partes.
6. Si ya ha haba participado el imputado en algn acto de la investigacin preparatoria.
V111.4.5 Obligaciones del ministerio pblico
Del anlisis precedente surge la obligacin del ministerio pblico de ser diligente en el cumplimiento
con los requisitos legales de notificacin debida y disposicin de los elementos de prueba. Debe
tener en mente que, en virtud de la obligacin de lealtad procesal debe velar por los intereses y
derechos de las partes, particularmente aquellos que se garantizan al imputado.
V111.4.6 Derechos del imputado: la respuesta a la acusacin
Con la presentacin de la acusacin y la solicitud de apertura a juicio se concreta la posicin

inequvoca del Estado de instar la accin penal. Como hemos discutido, este acto procesal obliga
a la celebracin de la audiencia preliminar poniendo en marcha la verdadera relacin procesal
contradictoria. La audiencia preliminar tiene como objetivos procesales generales la determinacin
judicial sobre la admisibilidad de las pruebas y la suficiencia de la acusacin. Para ello tendr el
juez de la instruccin que determinar la validez de las alegaciones de los acusadores tomando
en consideracin las objeciones que tenga el imputado en garanta de su derecho constitucional
a ser odo conforme a la disposicin del Artculo 8 2 literal j de la Constitucin de la Repblica
Dominicana.
A esos efectos el artculo 299 ofrece al imputado la facultad de contestar a las alegaciones de
la acusacin dirigiendo al juez sus consideraciones sobre lo alegado en el acto de acusacin.
Los planteamientos deben ser aquellos propios de la audiencia28 dirigidos de forma tal que los
fundamentos que sostienen las objeciones y solicitudes aparezcan claros de su faz de modo que
permitan al juez resolverlos a tono con los propsitos de la audiencia preliminar.
A tenor con el artculo que se comenta, el legislador, en proteccin del derecho del imputado
a un debido proceso de ley en sus tres elementos (notificacin debida, oportunidad de ser
odo y derecho a la defensa) facult al imputado para presentar ante el juez su posicin sobre
las alegaciones de la acusacin. El artculo ilustra varias situaciones que permiten al imputado
manifestarse en el acta de contestacin. Utilizamos expresamente el verbo ilustrar ya que la
situacin provista por el numeral 8 abre las puertas a que el imputado pueda plantear cuestiones
adicionales a las enumeradas que permitan una mejor preparacin del juicio.
Las posiciones que podr adoptar el imputado para responder a la acusacin pueden clasificarse
Derecho
como:
28 Deben tomarse como norte los propsitos de la audiencia preliminar y no convertirla en un mini-juicio. A estos efectos el
legislador hizo clara expresin en el artculo 300 del CPP RD a los efectos de que el juez debe estar vigilante a que no se
pretenda resolver cuestiones propias del juicio.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
1. Solicitudes relativas a la determinacin de la condicin jurdica del imputado durante el
proceso.
2. Solicitud para la aplicacin de procedimientos alternativos.
3. Solicitud para que se dicte acto de no ha lugar a la apertura a juicio.
4. Objeciones y planteamientos contra la acusacin.
5. Oferta de pruebas.
La facultad provista al imputado por este artculo para enfrentar la acusacin tiene como propsito,
como seala Vecchionacce29,
Depurar el camino para que la audiencia preliminar se realice sin contratiempos y queden
preparadas las condiciones ms apropiadas para que el juez de la instruccin30 tome la decisin
que corresponda.
V111.4.6.1 Solicitudes relativas a la condicin jurdica del imputado

durante el proceso
Al exponer su posicin frente a la acusacin, el imputado podr solicitar al juez de la instruccin

una revisin de su condicin procesal de conformidad con lo expresado en el numeral 5 del
artculo 299. Esta revisin consiste en el cese o modificacin de la medida cautelar ya impuesta
y se permite en la audiencia preliminar de conformidad con las disposiciones del artculo 238
segn el cual
Salvo lo dispuesto especialmente para la prisin preventiva el juez, en cualquier estado del
procedimiento, a solicitud de parte o de oficio en beneficio del imputado, revisa, sustituye,
modifica o hace cesar las medidas de coercin por resolucin motivada, cuando as lo justifique
la variacin de condiciones que en su momento la justificaron.
Asimismo el artculo 240 provee para la revisin de la detencin preventiva a peticin del
imputado en cualquier momento del proceso. De surgir las condiciones previstas por
el artculo 241 que expresa las situaciones en que se declarar el cese de la prisin preventiva, el
imputado podr utilizar la audiencia preliminar como un mecanismo procesal para cuestionar la
legalidad de su detencin.
Ahora bien, en ambas ocasiones debe observarse la normativa procedimental aplicable respecto
a los plazos de celebracin dependiendo de la naturaleza de la medida de coercin previamente
impuesta al imputado. De tratarse de una medida de coercin que no implique la prisin preventiva,
el lenguaje del artculo 238 sugiere que la decisin judicial sobre la solicitud podr esperar a la
celebracin de la audiencia preliminar. Dispone el prrafo segundo de dicho artculo que
29 Op.cit., pg. 141

30 Nos hemos tomado la libertad de sustituir el trmino juez de control utilizado en el texto original conel que se denomina al
juez de la audiencia preliminar a tenor con el ordenamiento procesal venezolano.

al
... previo a la adopcin de la resolucin, el secretario notifica la solicitud o decisin de revisar
la medida todas las partes intervinientes para que formulen sus observaciones en el trmino
de cuarenta y ocho horas, transcurrido el cual el juez decide.
En este caso, tratndose de un imputado que goza de libertad provisional, correspondera

resolver la solicitud como parte de las cuestiones que son objeto de resolucin en la audiencia
preliminar.
En lo que se refiere al requisito de notificacin a las partes con derecho a objetar, entindase
adems del ministerio pblico, a la vctima interviniente y el querellante, como medida de
economa procesal, bien podr el secretario, previa consulta con el juez, notificarles al recibo de
la solicitud de modificacin.
En el caso de que la solicitud relativa a la condicin procesal del imputado se refiera al cese de
la prisin preventiva, si bien es cierto que puede solicitarse como parte de la contestacin del
imputado a la acusacin y en previsin de la celebracin de la audiencia preliminar, debido a lo
perentorio del trmino para resolverla, de acuerdo con la disposicin del artculo 239 debera
celebrarse la vista en un trmino de 48 horas contadas a la presentacin de la solicitud. En este
caso no podra esperarse a la celebracin de la audiencia preliminar que, como vimos, debe
realizarse en un trmino no menor de diez das.
V111.4.6.2 Solicitud para la aplicacin de un procedimiento

alternativo
En evidente aplicacin del principio de oportunidad, de acuerdo con los numerales 3 y 6 del
artculo 299, el imputado podr solicitar la suspensin condicional del procedimiento o la
aplicacin del procedimiento abreviado.
En el primer caso y de conformidad con la disposicin del artculo 40 del CPP RD, se podr pedir
por el imputado la suspensin condicional del procedimiento en cualquier momento previo a
que se ordene la apertura del proceso. De solicitar la aplicacin de esta medida como parte de
su contestacin a la acusacin, el imputado deber cumplir con los requisitos de dicho artculo,
a saber:
1. Admitir los hechos imputados.
2. Haber reparado los daos causados en ocasin de la infraccin.
3. Haber firmado un acuerdo con la vctima o prestado garanta suficiente para cumplir con
esa obligacin.
En el caso de que el imputado en su contestacin presente una solicitud para la aplicacin del
procedimiento abreviado, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 366 la misma slo
Derecho
podr ser resuelta por el juez de la instruccin si se basara en un acuerdo pleno ya que en el caso
de acuerdos parciales, la disposicin establece que la resolucin es de competencia exclusiva del
juez del juicio. En conjuncin con lo dispuesto por el artculo 73, la lectura de ambos artculos
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Penal

Derecho
Procesal
Penal
declara como competencia funcional del juez de la instruccin en relacin con este procedimiento
la de dictar sentencia conforme a las reglas del procedimiento abreviado.
Aunque la solicitud de la aplicacin del procedimiento abreviado proviene del imputado, de

modo que se cumpla con el principio de economa procesal, en cumplimiento con los requisitos
impuestos por el artculo 363 deber acompaar con su solicitud alegaciones que sostengan las
condiciones previstas, a saber
1. Admitir el hecho atribuido;
2. Que el mismo conlleva una pena mxima igual o inferior a cinco aos de pena privativa
de libertad o una sancin no privativa de libertad;
3. Presentar un acuerdo sobre el monto y tipo de pena as como sobre los intereses
civiles;
4. Presentar un escrito bajo la firma del defensor donde se acredite que el imputado
ha prestado su consentimiento voluntario e inteligente sobre todos los puntos del
acuerdo.
La reglamentacin procesal de los artculos 30131 y 364 vislumbra que la audiencia a que se
refiere, por su estructura procesal, puede muy bien ser la audiencia preliminar. De ah que no
slo deba mirarse a la conveniencia de ofrecer con la solicitud los fundamentos que la sostienen
de modo que el juez pueda evaluar los fundamentos en que se apoya para luego escuchar las
pretensiones de las partes que, de acuerdo con sus derechos debern ser notificados de la
solicitud del imputado.
VII1.4.6.3 Solicitud para que se dicte auto de no ha lugar a la aper-

tura a juicio
Con base en las objeciones y planteamientos que contra la acusacin tenga el imputado, ste
podr solicitar al juez que dicte un auto de no ha lugar a la apertura a juicio. Las objeciones
conducentes a fundamentar esta solicitud surgen del artculo 304 que enumera las siguientes
causas que darn lugar a una resolucin al efecto:
1. El hecho no se realiz o no fue cometido por el imputado, causal que da pie a la

presentacin de defensas;
2. Extincin de la accin penal fundamentada en las excepciones cubiertas por el artculo

54 del CPP RD discutidas infra a la seccin 1.5.8.4;
1. El hecho no constituye un tipo penal;
2. Concurre un hecho justificativo o la persona no puede ser considerada penalmente

responsable;
31 El artculo 301 relativo a la resolucin del juez de la instruccin en la audiencia preliminar contempla una resolucin conforme
al procedimiento abreviado, lgicamente, en cumplimiento de la normativa de competencia que slo le permite actuaren casos
de acuerdo pleno.

al
3. Los elementos de prueba resultan insuficientes para fundamentar al acusacin y no exista
razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.
V111.4.6.4 Objeciones y planteamientos contra la acusacin
Como vimos, el imputado tiene derecho a presentar cualquier objecin o planteamiento contra
la acusacin as como relativo a cualquier otra cuestin que permita una mejor preparacin para
el juicio. En consideracin al debido proceso de las partes y al principio de la consecucin de
la verdad material a travs del proceso penal, se hace indispensable escuchar las objeciones y
planteamientos de la defensa con respecto a las alegaciones de las partes acusadoras. Asimismo
se hace indispensable desde el punto de vista de la determinacin del juez de la instruccin
que ste pueda tener una visin completa de los hechos y las causas legales que impidan el
procesamiento del imputado. Precisamente es ste uno de los fundamentos sobre los cuales
descansa la estructura del sistema acusatorio en lo que respecta al rol del juez: decidir a la luz de
la prueba que presenten las partes (Iuxta Alegata et Probata).
Entre las objeciones provistas por el artculo 299 se mencionan las siguientes:
1. La objecin al requerimiento del ministerio pblico o el querellante por defectos formales o
sustanciales.
Debido a que este instructivo no es exhaustivo de la materia que comprende las objeciones,
nos referiremos a algunas por va de ilustracin. Podemos mencionar, entre otras, aqullas que
se apoyan en defectos que surgen de la acusacin del ministerio pblico o del querellante cuales
la identificacin errnea o incompleta del imputado o la calificacin jurdica no conforme al tipo
legal. Asimismo el imputado por este medio podr objetar la prctica de los procedimientos
de notificacin y convocatoria que pueden ser violatorios del debido proceso de ley, segn
discutidos previamente y solicitar una prrroga para la contestacin conforme a los dispuesto en
el artculo 147 del CPP RD por razn de defecto en la notificacin.
2. La oposicin de las excepciones cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se

funden en hechos nuevos
En cuanto respecta a la presentacin de excepciones, la disposicin remite a los motivos que

impiden la instancia de la accin penal, entre los enumerados en el artculo 54 del CPP RD
cuales:
1. La incompetencia que incluira la ausencia de autoridad para el conocimiento de la causa,

pudindose extender tambin a un motivo de recusacin del juez;
2. Falta de accin porque no fue legalmente promovida ya porque no se cumplieron los

requisitos legales o formales, particularmente en los casos en que se han violentado
derechos fundamentales del imputado durante los procedimientos preparatorios, cuando
Derecho
el ministerio pblico estuviese acusando por un delito de accin privada. De manera
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
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interesante seala Berrizbetia Maldonado32 sobre motivos para sostener esta oposicin
que podra considerarse.
La nulidad absoluta de la acusacin cuando es resultado de una investigacin superficial o mediatizada

pues en tal caso, la acusacin que materializa el ejercicio de la accin penal no haba sido promovida
conforme a la ley
Del mismo modo cabe presentar en este momento cualquier objecin fundamentada sobre
actuaciones ilcitas practicadas durante los procedimientos preparatorios33 que puedan conllevar
la inadmisibilidad y eventual exclusin de la prueba a tenor con las disposiciones contenidas en
los artculos 166 y 167 del CPP RD. Ello convierte la audiencia preliminar en un mecanismo para
el sealamiento de las actuaciones ilcitas y la exclusin probatoria34. Ntese que si la prueba
excluida es la nica que sostiene los fundamentos de la acusacin, quedara derrotada la suficiencia
de la acusacin y no cabra dar paso a la apertura a juicio.
1. Existencia de un impedimento legal. Bajo este fundamento deben considerarse adems

de aquellos impedimentos procesales los de naturaleza sustantiva, cuales las causas de
exencin de responsabilidad por inimputabilidad y la inmunidad.
2. Existencia de una causa de extincin de la accin penal, segn expresadas en el artculo 44

del CPP RD que constituyen por s mismas un impedimento legal para promover la accin
entre las cuales podemos sealar, la cosa juzgada, la prescripcin y lla litispendencia.
Al igual que para las solicitudes, de modo que el juez pueda estar en posicin de resolverlas
conforme a derecho, debe ser obligacin del imputado acompaarlas por los documentos
acreditativos del fundamento de la oposicin ya que todas ellas tienen como resultado impedir
la continuacin del proceso, lo que le ofrece consideracin prioritaria por parte del juez de la
instruccin.
32 La fase intermedia y el control de la acusacin en Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Central de
Venezuela, 1998, p.211.
33 Adolfo Ramrez Torres entiende que las partes podrn denunciar en la audiencia preliminar cuantos incumplimientos e
irregularidades hayan observado en la fase preparatoria, incluyendo las propias actuaciones del juez de la instruccin y podrn
promoverse cuantos elementos de prueba estimen pertinentes para lograr sus pretensiones. Cdigo Orgnico Procesal Penal
Comentado, Caracas, 1999, pp.513 y ss.
34 Esta ha sido la posicin de la jurisprudencia puertorriquea que ofrece a la vista preliminar una naturaleza hbrida o eclctica.
A esos efectos el Tribunal Supremo de Puerto Rico en Pueblo v. Jimnez Cruz,145 D.P.R. 803 (1998) y en Pueblo v. Rivera Rivera,
141 D.P.R. 121 (1996) reconoci en la vista preliminar una finalidad retrospectiva en su naturaleza de filtro o cedazo judicial
para determinar la procedencia del juicio, que brinda al imputado la oportunidad para cuestionar la legalidad de los actos
preparatorios invasivos del derecho a la seguridad e intimidad personal.
Particularmente en la opinin de Jimnez Cruz expres que la oportunidad de estar representado por abogado, contrainterrogar
testigos y ofrecer prueba a su favor que se le brinda al imputado en la vista preliminar le ofrece un mecanismo de revisin sobre
la legalidad del arresto en cuanto es una controversia pertinente al aspecto central de si se puede o no continuar con el proceso
penal.

al
VII1.5 La oferta de pruebas
Como vimos, el Cdigo Procesal Penal alude a la oferta de pruebas como obligacin del fiscal
para incluirlas como parte del contenido del acto de acusacin. Expresamente seala el artculo
294 entre los requisitos de contenido:
El ofrecimiento de la prueba que se pretende presentar en el juicio que incluye la lista de

testigos, peritos y todo otro elemento de prueba, con indicacin de los hechos circunstancias
que se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad.
Asimismo, en respeto al principio de igualdad procesal y en proteccin del derecho a la defensa,

faculta al imputado en el artculo 299 numeral 7a
Ofrecer pruebas para el juicio conforme a las exigencias sealadas para la acusacin.
En el mismo texto se le intima para que dentro de los cinco das siguientes a la notificacin, el
imputado ofrezca35 los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la
audiencia preliminar.
El referido artculo distingue entre la prueba que sustenta sus alegaciones contestarias al acto
de acusacin que habrn de presentarse en el juicio y aqullas que utilizar para derrotar la
suficiencia de la acusacin en la audiencia preliminar.
En cuanto se refiere a las primeras, en el artculo 299 numeral 7 la expresin es clara a los efectos
de que se trata de proponer aquella prueba para refutar la ofrecida por el fiscal en el acto de
acusacin de forma que se garantice el derecho a la confrontacin de las partes. Las segundas
se refieren a los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la
audiencia preliminar.
La distincin fundamental en el uso de los trminos prueba y medios de prueba radica en la

finalidad del 36iptesis o afirmacin precedente que llevada al proceso penal significa:
Todo lo que puede servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que ...son
investigados y respecto de los cuales pretende actuar la ley sustantiva.
La utilizacin del trmino prueba en forma genrica induce a interpretar que lo que se requiere
es la indicacin de los medios que habr de utilizar para sustentar en el juicio su defensa contra
las alegaciones y que sern examinados por el juez para determinar su necesidad, legalidad,
admisibilidad y suficiencia como medida de economa procesal evitando as que cuestiones
estrictamente procesales tomen tiempo del juicio oral.
Derecho
La utilizacin del vocablo medios de prueba en funcin de la discusin que se desarrollar en la

audiencia preliminar sugiere la introduccin de aquel material evidenciario del dato que confirma
35 El artculo utiliza la frase debe ofrecer.

36 La Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires: De Palma, 1994, pp. 3 y 4.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
la alegacin cual una declaracin testimonial, un dictamen pericial, un documento u objeto para
sostener las alegaciones demostrativas de los impedimentos jurdicos o fcticos para que declare
la apertura a juicio.
V111.5.1 Alcance de la oferta de pruebas

La interpretacin del alcance de estas dos disposiciones conduce a su discusin en torno a la
naturaleza y propsito de la audiencia preliminar y su funcin procesal, en otras palabras, qu se
puede discutir en la audiencia y cmo se llevar a cabo la oferta de pruebas. Ello, sin duda, bajo el
amparo de las protecciones constitucionales de las partes que se fundamentan sobre el derecho
a la defensa y a la contradiccin.
El propio artculo 299 ofrece las guas para la discusin basadas en los derechos mencionados.
Controversias tales como si el hecho no constituye delito, si existe una causa de justificacin
o de inimputabilidad, defectos de la acusacin, causa de extincin de la accin penal, por la
propia funcin de la audiencia, tienen que ser objeto de presentacin y anlisis de la probabilidad
de xito del proceso si la objecin o excepcin reclamada por el imputado tiene fundamento
jurdico. Esta apreciacin se apoya an ms al examinar:
1. Los fundamentos que ofrece el artculo 301 para la resolucin del juez de la instruccin
sobre las cuestiones planteadas en la audiencia a los efectos de que pueda rechazar las
acusaciones as como ordenar la correccin de los vicios formales de la acusacin.
2. Los fundamentos para justificar la probabilidad de una condena provistos

por el artculo 303 para dictar el auto de apertura a juicio, particularmente aquellos
basados en la determinacin precisa de los hechos y de las personas imputadas y las
modificaciones en la calificacin jurdica cuando se aparte de la acusacin. Este lenguaje
conduce a la interpretacin lgica de que la oferta de medios de prueba para resolver
las cuestiones propias de la audiencia a que se refiere el artculo 299 conlleva el anlisis
valorativo por el juez de la instruccin de los elementos de prueba que la defensa ha
ofrecido con su contestacin al acto de acusacin.
3. Los fundamentos presentados por el artculo 304 para motivar el auto de no ha lugar a la
apertura del juicio que son claramente demostrativos de la necesidad de una evaluacin
hecha por el juez de la instruccin de los elementos de pruebas ofrecidos por el imputado
para derrotar las imputaciones de la acusacin:
a. El hecho no se realiz o no fue cometido por el imputado
b. La accin penal se ha extinguido.
c. El hecho no constituye el tipo penal.
d. C
oncurreun hecho justificativo o la persona no puede ser considerada penalmente
responsable.
e. L
os elementos de prueba resultan insuficientes para fundamentar la acusacin
y no existe razonablemente posibilidad de incorporar nuevos.

al
La lectura conjunta del articulado precedente lleva a la conclusin lgica de que la funcin del
juez en esta etapa es una valorativa del material resultante de la investigacin del acusador
y de la prueba aportada por el imputado.37 Una interpretacin en contrario, parafraseando a
Vecchionacce38 sera negar sentido y justificacin a la fase intermedia y su funcin contralora y
depuradora. Seala este autor39 que:
Aunque de un modo diferente de cmo se prepara el juicio oral dentro de la ltima etapa, la verdad
es que la fase intermedia constituye una verdadera fase de preparacin del juicio oral, funcin que no
es posible percibirla en la fase preparatoria....El examen de la materia probatoria concretamente, la
revisin y admisin de las pruebas que las partes se proponen presentar en el juicio oral, constituye
una funcin decisiva que tiene lugar en la fase intermedia. Esto constituye un asunto trascendental.
De lo que suceda en esta fase y, sobre todo, en la audiencia preliminar, dependern los trminos de la
relacin fctica y jurdica en el juicio oral, y la actuacin de las partes con relacin a lo que se pretenda
demostrar en el debate. Por esto es tan importante la correcta oferta de pruebas por el lado de las
partes, como de la contestacin a las pretensiones de cada una de ellas en orden a los hechos que
habrn de constituir el objeto de la actividad probatoria en el juicio oral y pblico.
Es interesante sealar la ruta que ha tomado el Tribunal Supremo de Puerto Rico en relacin con
la consideracin de la prueba que ofrecen las partes en esta etapa del procedimiento, entindase
bajo la terminologa puertorriquea, durante la vista preliminar. En la opinin emitida en 1999
en el caso de Pueblo v. Vega Rosario, 99 TSPR 112, el tribunal rechaza la utilizacin de etiquetas
para calificar la prueba como de cargo o de defensa que pueden ser controlantes para el
magistrado (juez de la instruccin) que preside la vista y que le impediran que ste, sobre quien
recae la responsabilidad de impartir justicia, guiado por su conciencia determine causa probable
conforme a derecho.
Esta posicin destaca la funcin imparcial de la audiencia preliminar como un mecanismo de

control de la acusacin en la que, si bien en respeto al debido proceso de ley y sus elementos
de igualdad procesal y contradiccin, con base en el derecho a ser oda que tiene la parte y a
presentar prueba para derrotar las imputaciones, no lo hace como un mecanismo de defensa
pura sino para ofrecer al juez de la instruccin, figura central de la etapa intermedia, aquella
prueba que le permita hacer una decisin informada y fundamentada sobre la justificacin de
ordenar la apertura del juicio cuando existe una probabilidad de xito de la acusacin.
V111.5.2 Oferta de pruebas vs. actividad probatoria
Por lo hasta ahora expuesto debemos llamar la atencin a que la oferta de pruebas a que se
alude en los artculos estudiados no es ni constituye una invitacin al ejercicio de la actividad
probatoria diseada para el juicio oral, es decir, presentar y debatir la prueba de culpabilidad. No
debe confundirse el ejercicio de la facultad contradictoria con la presentacin de prueba para
la determinacin adjudicativa de responsabilidad criminal. Debe entenderse el significado de la
frase medios de prueba segn expresada en el artculo 299 como aquellos elementos de
Derecho
37 Sobre este particular vase, adems, O. E. Resumil, Derecho Procesal Penal: Reglamentando la Institucin de la Vista Preliminar,
en 70 Rev. Jur. U.P.R., nmero 2, 2001, pp. 622-625.
38 Op. Cit., pg. 144.
39 Ibid, p. 145. Ibid, p. 145.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
naturaleza jurdica o fctica que impidan el progreso de la acusacin. No puede olvidarse que
la caracterstica principal de la etapa intermedia y la celebracin de la audiencia preliminar es su
propia naturaleza de juicio a la acusacin y no al imputado. Su propsito, como bien la
denominan en las jurisdicciones de Chile40 y Colombia41 es una audiencia para la preparacin
del juicio oral.
Sobre la actividad probatoria en la audiencia abundaremos infra.
V111.5.3 Naturaleza y contenido de la oferta de pruebas
Loas artculos 294 y 299 del CPP RD que son complementarios en cuanto el ltimo hace
referencia a que la oferta de prueba de la defensa se har conforme a las exigencias sealadas
para la acusacin lo que significa para ambas partes que habrn de incluir la lista de testigos,
los nombres de los peritos y todo otro elemento de prueba con la indicacin de los hechos o
circunstancias que se pretende probar. ste constituye un criterio jurisdiccional ya que el artculo
294 advierte que su incumplimiento conlleva la inadmisibilidad del acto de acusacin.
El alcance del requisito sealado tiene su fundamento en la esencia del procedimiento intermedio
que es la depuracin de las pruebas y la solucin de controversias relativas a su admisibilidad para
preparar el camino para el juicio. Como se ve, no se trata de meramente mencionar los medios
de prueba sino de colocar a la parte contraria de objetar y al juez en la posicin de aceptar o
excluir las pruebas que, por ejemplo:
a. Resulten dilatorias del juicio oral:
b. Sean acumulativas
c. No sean pertinentes.
d. Hayan sido obtenidas de forma ilcita.
V111.5.4 Obligaciones de debido proceso
De modo que se determinen la licitud, necesidad, pertinencia y legalidad de la prueba y se

garantice el derecho constitucional a la defensa de modo que el imputado pueda ejercerlo a
plenitud y de forma que el acusador pueda contestar las defensas del imputado, la oferta de
pruebas debe contener una descripcin general sobre:
1. El contenido de las declaraciones de los testigos.
2. El contenido de un documento o medio de ilustracin.
40 Artculos 260-280 del Cdigo Procesal Penal.

41 Artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Criminal.

al
3. Anlisis y las conclusiones de los peritos (si no un informe pericial) que permita a la parte
contraria contratar un perito propio que para contradecir la opinin,42 el propsito de su
oferta o qu se propone probar con el medio de prueba.
4. Cmo se relacionan con el hecho o circunstancia que pretende probar.
Debe sealarse que la obligacin de indicacin del contenido y uso del medio de prueba a que
nos referimos no se trata de ofrecer toda la prueba ni de descubrir la estrategia de litigacin
de la parte, sino de permitir la objecin o estipulacin de la misma y proteger el derecho a la
contradiccin de modo que la parte contraria pueda preparar sus interrogatorios y su plan
procedimental, tanto para la audiencia como para el juicio. Como bien seala Vecchionacce,43
particularmente en referencia a la proteccin del imputado:
La oferta de pruebas no puede significar violacin de los derechos de las partes a saber qu se quiere
probar y cmo se quiere probar. Esto debe ser conocido por los litigantes, so pena de violacin de los
derechos y garantas procesales relativos a la defensa y a la contradiccin.
Asimismo, antes de su admisin como prueba para el juicio oral, debe permanecer clara la
calidad probatoria de la prueba en relacin con su admisibilidad, por ejemplo, determinar si la
persona que se somete como perito posee las calificaciones y si su testimonio resulta pertinente
y aclaratorio de la controversia sobre la cual pretende ilustrar al tribunal a travs de su pericia.
La explicacin de la forma en que se introducir el medio de prueba permitir, adems, al juez
de la instruccin determinar la calidad del mismo en su correcta apreciacin jurdica, evitando
que se presente como testimonio pericial el de un testigo no cualificado o que haya utilizado un
mtodo no confiable 44 e induzca al tribunal a una apreciacin errnea sobre la calidad del hecho
delictivo.
Igual suerte puede correr aquella prueba que resulte de una prctica ilcita durante la investigacin.
Por ejemplo: si el ministerio pblico para probar un hecho o circunstancia no alude en el acto
de acusacin al contenido del testimonio del polica que pretende presentar como testigo de
una intervencin ilcita, estara privando al imputado de la oportunidad de presentar la exclusin
probatoria a tenor con la disposicin del artculo 167 y al juez de la instruccin de informacin
pertinente para valorar su legalidad. Debemos recordar que la funcin judicial en la audiencia
preliminar se dirige precisamente a la valoracin de la prueba que habr de presentarse en el
juicio para determinar su admisibilidad. A esos efectos, el no informar del propsito probatorio
de la prueba impide al juez llevar a cabo su funcin conforme a la normativa establecida por el
artculo 171 a los efectos de que la admisibilidad de la prueba est sujeta a su referencia directa
o indirecta con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para descubrir la verdad.
42 Como nota de derecho comparado traemos a la discusin la solucin del legislador colombiano respecto al alcance de la
Derecho
audiencia preliminar que, como vimos, denomina preparatoria para el juicio. De acuerdo con el artculo 401 del cdigo de
procedimiento criminal, en la audiencia: ...se resolver sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pblica, incluyendo
la repeticin de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurdica de controvertir.
43 OP. Cit., p.155
44 Vase sobre este tema, O. E. Resumil y R. Fara, Confiabilidad del Testimonio Pericial: La ingeniera forense como auxiliar al proceso
judicial en 68 Rev. Jur. U.P.R., 1999.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
V111.6 Desarrollo de la audiencia preliminar
El artculo 300 del CPP RD describe sucintamente los pormenores del desenvolvimiento de
la audiencia preliminar. A diferencia de otras jurisdicciones, como Italia y Chile, que establecen
normas procedimentales directivas del desenvolvimiento de la audiencia, el legislador dominicano
no desarroll una normativa procedimental detallada al efecto. Surge de su lectura que la audiencia
consiste de dos partes, a saber: La constitucin de las partes y la discusin de sus alegaciones.
V111.6.1 La constitucin de las partes
Como vimos, la celebracin de la audiencia preliminar es compulsoria como lo es por consecuencia

la asistencia de las partes propias del proceso penal. Bajo esta premisa el primer acto en la
audiencia preliminar consiste en la constatacin de la presencia de las partes intervinientes: fiscal,
querellante, imputado, defensor y en el caso particular el actor civil.
V111.6.2 Efectos de la incomparecencia de las partes
De haberse constituido el actor civil de conformidad con los artculos 120 a 125 del CPP RD
y notificado sus pretensiones segn la reglamentacin provista por el artculo 297, se verificar
su presencia. En ausencia de justa causa, de no comparecer a la audiencia preliminar luego de
ser debidamente citado, se entender que ha desistido tcitamente de la accin sin perjuicio de
continuar su reclamacin por la va civil, segn disponen los artculos 124 y 125 del CPP RD.
En cuanto respecta a las ausencias del ministerio pblico y la defensa el cdigo dispone que sern
subsanables de inmediato sustituyendo el fiscal y nombrando un defensor pblico o permitiendo
su reemplazo. En lo que respecta a la presencia del imputado, como vimos supra, su presencia es
indispensable por lo que, independientemente de las motivaciones para la ausencia, al tenor de
la disposicin del artculo 300 se fijar una nueva fecha de celebracin, disponiendo todo lo
necesario para evitar su suspensin.
V111.6.3 Obligaciones del juez de la instruccin ante la incom-

parecencia de las partes
El anlisis de la disposicin nos lleva a sealar algunas situaciones interesantes que surgen de la
misma y que requerirn de accin e interpretacin judicial. Veamos:
1. La ausencia del representante del ministerio pblico es subsanable con el nombramiento

de un sustituto.
2. La ausencia del abogado del imputado requiere el nombramiento de un defensor pblico
o su reemplazo.
3. La ausencia del imputado se presenta como la nica causa impediente de la celebracin

inmediata de los procedimientos y de su suspensin.
4. El legislador no puso lmites temporales para ofrecer tiempo al defensor para prepararse
ni para la fijacin de la nueva fecha para la celebracin.

al
5. Recae sobre el juez la obligacin de sealar la fecha para la nueva celebracin tomando
las medidas necesarias para evitar una nueva suspensin.
La ausencia del abogado del imputado presenta una situacin de naturaleza constitucional ya que
puede vulnerar los derechos a la defensa y a la contradiccin de la prueba. De ah que el legislador
haya previsto la necesidad de nombrar un defensor pblico o un reemplazo. No obstante no
previ que el alcance constitucional del derecho a la defensa no se satisface con el nombramiento.
De modo que el derecho sea efectivo, el defensor debe ofrecer a su representado algo ms que
una defensa pro forma. La obligacin constitucional del Estado de proveer la asistencia tcnica al
imputado conlleva el ejercicio de una defensa informada. A esos efectos el defensor debe estar
en posicin de conocer los pormenores de la acusacin y tener la oportunidad de examinar las
pruebas propuestas por los acusadores de modo que pueda contestarlas en forma sustancial.
La solucin legislativa dominicana de subsanar de inmediato la incomparecencia del fiscal y del

abogado puede traer una colisin entre el principio de la celeridad del proceso, el derecho a
la defensa del imputado y la obligacin del Estado de sostener la suficiencia de las alegaciones
para lograr su admisin y la consecuente apertura a juicio. De forma que se provea al imputado
una defensa que cumpla con la obligacin constitucional, al reemplazar o nombrar un abogado
el juez deber otorgarle un tiempo razonable para que ste pueda examinar la acusacin y los
elementos de prueba con su defendido. Esta situacin ha sido prevista por el cdigo procesal
penal chileno que dispone en su artculo 269 que el juez suspender la audiencia por un plazo
que no exceda de cinco das con el objeto de permitir que el defensor designado se interiorice
del caso. Asimismo en la prctica procesal puertorriquea se ha establecido la concesin de
un trmino razonablemente corto pero necesario para permitir al imputado consultar con su
defensor y a ste estudiar las alegaciones y la prueba y desarrollar la estrategia para su defensa.
De ah la importancia, como vimos, de que el fiscal indique qu intenta probar y cmo, si a travs
de prueba documental o testimonial, y la calidad del testimonio, si pericial o de ocurrencia. Debe
considerar el juez que consulta significa algo ms que una entrevista.
En cuanto se refiere al reemplazo del fiscal, se pueden sealar argumentos similares en relacin
con la proteccin de la representacin de los intereses del Estado. Es obligacin del ministerio
pblico sostener las alegaciones para lograr que se d paso a su solicitud de apertura a juicio.
En igualdad de condiciones, el nuevo representante del ministerio pblico debe tener las mismas
garantas de oportunidad que la defensa de modo que pueda ejercer sus funciones conforme a
su obligacin durante la audiencia preliminar.
La experiencia puertorriquea demuestra que el alto porcentaje de fracasos de la acusacin en

vista preliminar y tambin en el juicio se debe a la falta de tiempo razonable que tiene el fiscal
para familiarizarse con los datos del caso.
El cumplimiento con el principio de celeridad pone al juez de la instruccin en la obligacin de

aquilatar todos los factores sealados que inciden sobre la determinacin de la fecha para la
Derecho
nueva celebracin dentro de un plazo constitucionalmente razonable.
A esos efectos la disposicin en el artculo 300 a los efectos de que el juez fijar una nueva
fecha de celebracin, disponiendo todo lo necesario para evitar su suspensin
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
deja abierta la puerta para que ste tome todas medidas para establecer un equilibrio entre la
pronta celebracin de la nueva vista y la proteccin del derecho a la confrontacin, incluyendo la
imposicin de nuevas medidas de coercin o la modificacin de las ya impuestas.
V111.6.4 Celebracin de la audiencia y alcance de la presenta-

cin de prueba
De acuerdo con el diseo legislativo, la audiencia es oral, pblica y contradictoria de los

planteamientos y solicitudes de las partes. Como vimos, la directriz del legislador en relacin con
el desenvolvimiento de la vista es a los efectos de que regirn las reglas del juicio dentro de la
sencillez de la audiencia lo que, como vimos, responde al propsito de juzgar la suficiencia de la
acusacin. De ah que, como correctamente seala Vecchionacce,45
En la audiencia preliminar sin que se produzca ningn debate probatorio como el que
es propio del juicio oral y pblico, puede y debe haber un denso debate sobre todas las
cuestiones de hecho que surgen de la investigacin fiscal y de los aportes materiales de
las partes as como de los aspectos jurdicos que estn asociados con lo fctico.
La cuestin crucial en cuanto a la forma en que se desarrollar la audiencia radica en la

determinacin de procedencia de la apertura a juicio solicitada por el fiscal. Ello nos lleva a
examinar el artculo 303 que parece ofrecer la expresin de su finalidad legislativa al contemplar
como fundamento para dictar el auto de apertura a juicio que la acusacin tiene fundamentos
suficientes para justificar la probabilidad de una condena.46 La forma en que est redactada
esta frase lleva a concluir que la funcin del juez trasciende la supervisin del cumplimiento con
lo estrictamente procesal. Sobre esta base se fundar la discusin en la audiencia preliminar. Ello
nos lleva a plantear la siguiente interrogante al interpretar sus obligaciones bajo el marco de la
denominada sencillez de la audiencia preliminar: Cun sumario es el juicio emitido por el juez
de la instruccin sobre la necesidad del proceso?
Segn lo hasta ahora discutido con base en la aplicacin del debido proceso de ley, hemos
identificado como actividades propias de la obligacin del juez de la instruccin:
1. Ponderar la suficiencia de la acusacin a base de las alegaciones y del peso que sobre
ellas merece la oferta de pruebas. El juez de la instruccin no evala la prueba sino la
inutilidad de someterla a evaluacin por el juez del juicio.
2. V
erificar si se dio cumplimiento a la reglamentacin de la fase preparatoria y a los actos
introductorios de modo que constate que los procedimientos se llevaron conforme al
debido proceso y los elementos de prueba sobre los cuales se sustenta la acusacin son
lcitos, idneos y suficientes para declarar la apertura a juicio.
45 Op. Cit., p. 143.

46 Como nota al calce queremos alertar de la peligrosidad de esta frase en relacin con la presuncin de inocencia del imputado
y el efecto que el acto de apertura a juicio pueda tener sobre el juez o tribunal ante el cual se ver el juicio oral. Es peligroso
que se entienda que el crisol de la audiencia sobre la acusacin se dirije a fortalecer su responsabilidad ponindolo en peligro
de que llegue al juicio oral con una presuncin de culpabilidad.

al
3. Establecer la punibilidad de los hechos sobre los cuales se desenvolver el juicio oral y se
determinar la responsabilidad del imputado.
4. Para ello deber, en primer lugar, analizar el cumplimiento con la reglamentacin procesal,
su competencia, la legitimacin activa o capacidad procesal de las partes, la ausencia
de causales impedientes de la instancia de la accin penal o de la continuacin de los
procedimientos y por ende la probabilidad de xito de la acusacin. As, una vez dilucidadas
las cuestiones jurisdiccionales y atendidas las solicitudes de desvo, deber pasar al anlisis
de los hechos imputados y su contestacin y a resolver cuestiones sustanciales que hayan
sido presentadas por el imputado tales como:
5. La existencia de circunstancias justificativas del hecho o causas de inimputabilidad.
6. Defensas de naturaleza evidenciaria como coartada y ataques a la licitud de prueba

relacionada con la identificacin del imputado, la adquisicin de evidencia fsica y la
obtencin de confesiones extrajudiciales.
Debido a que la dilucidacin de estas defensas es esencial para dar paso a la apertura ajuicio, el
juez vendr obligado a examinarlas. Ya que descansan sobre la credibilidad de los testigos que
presenten las partes, de modo que pueda aquilatar la razonabilidad de exponer al imputado
al juicio oral sobre las bases de meras alegaciones, la naturaleza y propsito de la audiencia
preliminar exigen que el juez escuche los testimonios y permita a las partes el careo. Ello conduce
a una necesaria apertura a debate en la audiencia preliminar.
Esta posicin abre el debate doctrinal entre las visiones restrictiva y expansiva sobre el alcance
de la presentacin de prueba en la audiencia preliminar que se resuelve mediante el anlisis de
su propsito y la funcin de las partes, particularmente del ministerio pblico. El punto central
del debate radica en el anlisis del objetivo de la etapa intermedia que, como vimos, es despejar
el camino del juicio oral de toda cuestin que pueda afectar a su nico objeto de determinar la
responsabilidad penal del acusado.
En ausencia de legislacin expresa en el ordenamiento dominicano, surgen las siguientes

interrogantes sobre el alcance de la presentacin de prueba en la sencillez de la audiencia
preliminar: Puede presentarse prueba? Qu tipo de prueba? Puede el imputado, adems
de contrainterrogar a los testigos del fiscal presentar prueba de refutacin? Debe el juez
resolver las cuestiones presentadas en la audiencia?
Este debate fue objeto de anlisis jurisprudencial en Puerto Rico47 para el ao 1974 en ocasin
de dilucidar si proceda presentarse la defensa de incapacidad mental en la audiencia preliminar
con el efecto de exonerar al imputado e imponerle en este momento procesal una medida de
seguridad de encontrarse peligroso. En la opinin emitida por el juez presidente Tras Monge
en el caso de Hernndez Ortega v Tribunal Superior48, acompaada por una ponderada opinin
concurrente por el juez asociado Daz Cruz, se analiz el planteamiento desde el punto de
Derecho
47 En Puerto Rico la reglamentacin procesal establece que en la vista preliminar el imputado podr contrainterrogar testigos y
presentar prueba a su favor.
48 102 D.P.R. 764 (1974).
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
vista de que la funcin judicial de la audiencia es la esencia del procedimiento a la vez que se
esbozaron las siguientes caractersticas definitorias de sus contornos procesales:
1. La vista preliminar no tiene como nica finalidad librar a una persona de acusacin
evidentemente falsa, fraudulenta o sin base en ley. Es el mecanismo que sirve de propsito
para impedir que acusaciones frvolas e insustanciales recarguen la labor de los tribunales
consumiendo el tiempor de los jueces, fiscales y dems funcionarios.
2. No es una mera formalidad sino un acto de incuestionable trascendencia cuyo resultado

habr de reflejarse en la libertad del procesado.
3. La vista no debe ser recortada en su bsica funcin de proteger la libertad del que es
falsa e indebidamente acusado.
Del anlisis de estas caractersticas el tribunal concluye que no puede negarse en la vista preliminar
la presentacin de prueba pericial sobre inimputabilidad ya que, en palabras del juez Tras al
adoptar la concepcin expansionista, no convierte la vista preliminar en un minijuicio, pero s evita
que en situaciones como la de autos se procese a un enajenado mental a la fecha de los hechos por
la comisin de un delito por el cual no es, por definicin responsable.
Aludiendo a la base sustantiva de la responsabilidad penal, la funcin depuradora de la audiencia

preliminar conduce a travs de la lgica jurdica a concluir que en ausencia de capacidad sustantiva,
la normativa procesal no puede prevalecer en la decisin judicial sobre la apertura a juicio.
En cuanto al alcance de la funcin judicial se refiere, el tribunal al analizar los planteamientos,

entendi que la presentacin para discusin de la prueba de inimputabilidad en la audiencia deja
inclume su propsito de determinar la existencia o no de causa probable para acusar ya que
la funcin del juez en esta etapa no es adjudicar finalmente si la defensa afirmativa prevalecer
o no eventualmente, fuera de toda duda, en el juicio oral. En palabras del tribunal, su funcin es
estrictamente aquilatar la razonabilidad de exponer a una persona a quien se le imputa un delito a
los rigores de un juicio criminal.
La opinin de Hernndez Ortega desencaden la ampliacin de la visin expansionista centralizada,

sin embargo, en un anlisis casustico de las circunstancias bajo las cuales se presenta la solicitud
de escuchar prueba en la audiencia. En 1997, en la opinin de Pueblo v. Andaluz Mndez,49
el Tribunal Supremo estableci como un derecho del imputado presentar prueba en la vista
preliminar como un elemento integrante del debido proceso de ley cuando la oferta de prueba
demuestra de forma incontrovertible que:
1. El imputado no cometi el delito;
2. Cometi un delito menor;
3. Se violaron garantas o privilegios constitucionales durante la fase preparatoria que

justifican la exoneracin del imputado en la etapa intermedia.
49 97 JTS 107.

al
En 1999 en la opinin en Pueblo en Inters de Menor G.R.S.,50 el tribunal permiti la presentacin de
prueba sobre coartada limitada a la circunstancia en que mediante evidencia clara y convincente
se establezca que el testimonio prestado por los testigos de cargo que sealan al imputado como
autor es uno increble, no plausible o improbable.
Dej, adems, entrever que pueden ser promovibles y susceptibles de ser resueltas en la vista
preliminar aquellas defensas que no requieran de ser dilucidadas con mayor amplitud en el juicio
y que no sean controvertidas por el ministerio pblico.
Esta limitacin nos conduce a la discusin del segundo argumento planteado por nosotros relativo
a la obligacin de lealtad procesal que recae sobre el ministerio pblico frente al celoso ejercicio
de su deber de defender la acusacin. El fiscal debe actuar de buena fe51 sin insistir en promover
los procedimientos cuando existe prueba que puede exculpar al imputado. La apertura de la
audiencia preliminar a la presentacin detallada de las defensas que son objeto de discusin en
esta etapa, sirve como disuasivo al fiscal inescrupuloso.
Lo discutido nos lleva a concluir que la actividad procesal en la que se desarrolla la audiencia
no puede hacer de la misma un mero formalismo sino la consciente determinacin de la suerte
del proceso luego de una evaluacin y ponderacin de los argumentos y elementos de prueba
presentados por las partes durante su celebracin.
V111.6.5 La apertura y desarrollo del debate
Como vimos, el artculo 300 dispone que rigen las reglas del juicio adaptadas a la sencillez de la
audiencia preliminar. Ello nos lleva a hacer un ejercicio de interpretacin analgica basado en los
propsitos de la audiencia distinguindolos de los que fundamentan el juicio oral.
V111.6.6 Secuencia procesal
Siguiendo, pues, la reglamentacin dispuesta para el juicio, la secuencia procesal debe desarrollarse
de la siguiente forma:
Una vez constatada la presencia de las partes, el juez proceder a declarar abierta la discusin.
Tendr la obligacin de advertir al imputado y al pblico que pudiera estar presente sobre los
motivos de la audiencia preliminar.
Se da comienzo con la lectura de los actos acusatorios del fiscal y el querellante y de la demanda
de la parte civil. Como parte solicitante de la apertura a juicio, la discusin deber iniciarse con
una exposicin sucinta por parte del ministerio pblico del resultado de la investigacin y de los
elementos de prueba que justifican su solicitud as como de los fundamentos que la motivaron.
No se trata de la lectura del acto de acusacin sino de la presentacin de argumentos que
sustentan los elementos de prueba ofrecidos. En esta etapa del procedimiento deber motivar
sus pretensiones. Finalizada su intervencin se escuchar al querellante y a la parte civil.
Derecho
50 99 TSPR 115
51 Debe considerarse que de acuerdo al Art. 11 del Estatuto del Ministerio Pblico, el fiscal est obligado por el principio de
objetividad, a investigar hechos y circunstancias que puedan favorecer al imputado. EL incumplimiento con esta obligacin puede
conllevar su recusacin en el proceso, conforme a la disposicin del Art. 90 del Cdigo Procesal Penal.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
Terminada la presentacin de los acusadores, se ofrecer un turno a la defensa del imputado. De
conformidad con las reglas del juicio oral hechas extensivas a la audiencia preliminar, en particular
el artculo 319 y las disposiciones contenidas en los artculos 102 a 110 del CPP RD, desde la
apertura de la audiencia el juez debe dar preferencia al imputado a emitir declaraciones si as
lo desea o solicita. En virtud de la proteccin constitucional del artculo 8 i) segn plasmada en
los artculos 13 y 14 del CPP52, el juez deber instruirle que la declaracin es un medio para su
defensa y que, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las
imputaciones que se le formulen.
Aunque el artculo 319 no hace referencia a la disposicin contenida en el artculo 105 a los
efectos de que el imputado podr solicitar la prctica de las diligencias que considere oportunas,
entendemos que si bien no se trata de un solicitud compatible con la etapa del juicio, por
la naturaleza de la audiencia preliminar, es procedente hacerlas, sobre todo si conducen a
la adquisicin de prueba exculpatoria que evitara la sumisin al juicio. Por va de ilustracin,
podra solicitarse por el imputado que se obtenga documentacin demostrativa de coartada,
de declaraciones anteriores del imputado que demuestren su posicin o de las vctimas ante
terceros que puedan ser contra inters y que sirvan para impugnar su veracidad o credibilidad.
La invitacin a declarar debe cumplir con las siguientes reglas formales:acompaarse con una
explicacin clara y sencilla del hecho que se le atribuye con la advertencia de que puede
abstenerse de declarar sin que su silencio o reserva le perjudique.53
a. No podr requerrsele ratificacin solemne de su exposicin o promesa de decir la

verdad. 54
b. Debe permitirse al imputado declarar cuantas veces manifieste su inters de hacerlo. 55

Siempre que su intervencin sea pertinente y no aparezca como un medio dilatorio
del procedimiento y sin que esta facultad d lugar a indefensin material. 56 A esos
efectos el juez debe estar vigilante de que las declaraciones se refieran al objeto de la
acusacin, de lo contrario deber amonestar al imputado de que si persiste en querer
declarar sobre asuntos ajenos a la acusacin, se le impedir continuar declarando.
A este respecto deber tambin el defensor estar vigilante sobre los actuaciones del imputado e
instruirle sobre el alcance de su declaracin.
El imputado deber estar asistido por su abogado en todo momento y debe permitrsele consultar
a su defensor.57
52 El art. 13 dispone que: Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo y todo imputado tiene derecho a guardar silencio. El
ejercicio de este derecho no puede ser considerado como una admisin de los hechos o indicio de culpabilidad ni ser valorado
en su contra. El art. 14 por su parte dispone que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal hasta que una
sentencia irrevocable declare su responsabilidad. Corresponde a la acusacin destruir dicha presuncin.
57 Arts. 105 y 320 del CPP RD.

al
Al terminar su declaracin ser interrogado por el ministerio pblico, el querellante, la parte civil,
el defensor y el juez en ese orden. Asimismo podrn las partes y el juez durante la audiencia
hacer preguntas aclaratorias de sus manifestaciones.58 De conformidad con lo dispuesto por el
artculo 323, recibida la declaracin del imputado, el juez escuchar los argumentos y examinar
las pruebas del ministerio pblico, el querellante, la parte civil y la defensa, salvo que se hubiera
acordado otro orden. Y tomar una decisin ponderada sobre la admisin de la acusacin y la
apertura a juicio.
V111.6.7 Contenido y forma de la discusin
De acuerdo con los objetivos de la audiencia preliminar, la discusin girar en torno a la viabilidad
de las pretensiones del ministerio pblico basada en la adjudicacin de las controversias jurdicas
y la admisibilidad de los elementos y medios de prueba de las partes. Es preciso recordar que
el juez tiene como funcin despejar el juicio oral de todo impedimento a su celebracin de
naturaleza procesal o sustantiva as como de toda controversia no pertinente, no confiable o
acumulativa y la exclusin de toda prueba obtenida ilcitamente o derivada de sta.
De ah que deber examinar la oferta de prueba para determinar dependiendo del medio
de prueba, adems de los factores sealados, criterios tales como su autenticidad (evidencia
documental), credibilidad (evidencia testimonial) as como cualquier otro factor que estime
necesario para determinar la admisibilidad. A esos efectos, de modo que el juez pueda valorar los
elementos sealados conforme a los dispuesto por el artculo 172 del CPP RD, deber escuchar el
testimonio de los testigos legos y periciales presentados por las partes permitiendo el desarrollo
de interrogatorios, contrainterrogatorios y prueba de refutacin siempre dentro del marco del
contenido permitido para la audiencia preliminar. Es preciso sealar sobre el particular que se
hace necesario en esta etapa permitir la presentacin de prueba garantizando los derechos a la
confrontacin y a la defensa.
El juez podr escuchar y admitir cualquier peticin de estipulacin de hechos o de prueba que
bien conformen las alegaciones o que den por ciertos hechos o conclusiones periciales. Conforme
a las disposiciones del artculo 300, se levantar un acta de la audiencia.
V111.6.8 Cierre de la audiencia y resolucin
Al tenor de lo dispuesto por el artculo 301, inmediatamente despus de finalizada al audiencia, el

juez resolver las cuestiones planteadas. Examinadas las alternativas que tiene el juez para emitir
su resolucin, la lgica seala a que de modo que se cumpla con los objetivos de la vista de filtro
depurador de las controversias, el juez deber resolver en primer lugar aquellos planteamientos
relacionados con las excepciones que impidan la instancia de la accin penal para luego atender
la solicitud de aplicacin de medidas alternas y aprobar los acuerdos tomados entre las partes
con relacin a la accin civil.
V111.6.9 Admisin o rechazo de la acusacin

Derecho
De acuerdo con el resultado de la discusin y basado en las argumentaciones y acuerdos entre las
partes, el juez tomar una decisin relativa a la punibilidad de los hechos y su calificacin jurdica.
58 Artculo 319.
Procesal
Penal

Derecho
Procesal
Penal
La resolucin se emitir en torno a la acusacin y a la condicin procesal del imputado.
En lo que respecta a la acusacin, podr:
1. Ordenar la admisin total o parcial de la acusacin y la apertura a juicio.
2. Corregir los vicios formales de la acusacin del ministerio pblico o del querellante.59
3. Rechazar la acusacin del ministerio pblico o del querellante y dictar auto de no ha lugar
a la apertura a juicio.
En cuanto respecta a la condicin procesal del acusado podr imponer, renovar, sustituir o hacer cesar
medidas de coercin en aquellos casos en que opte por continuar con los procedimientos.
V111.7 El auto de apertura a juicio
Luego de emitir su decisin favoreciendo la admisin de la acusacin, el juez dictar un auto de

apertura a juicio. Este acto es trascendental para la instancia del proceso pues con ella se puede
dar por iniciado el proceso penal propiamente dicho, se activan las protecciones constitucionales
plenas de las partes, particularmente la garanta del derecho a la defensa y a la contradiccin.
La decisin del juez de la instruccin de ordenar la apertura del juicio marca el inicio de la
etapa de juicio donde se ventilar la responsabilidad del ahora formalmente acusado. El auto de
apertura a juicio equivale a una acusacin formal por lo que deber contener:
1. La admisin total de la acusacin como presentada por el ministerio pblico y el

querellante;
2. En el caso que haya sufrido cambios en la determinacin de los hechos luego de la

discusin o por estipulacin, una determinacin precisa de los hechos que se dieren por
acreditados por los que se abre el juicio;
3. Modificaciones en la calificacin jurdica cuando se aparten de la acusacin;
4. La identificacin de las partes admitidas;
5. Imposicin, renovacin, sustitucin o cese de las medidas de coercin, disponiendo la

libertad inmediata del acusado si fuera el caso.
6. Intimacin a las partes para que en el plazo comn de cinco das comparezcan ante el
tribunal de juicio y sealen el lugar para las notificaciones.
59 La redaccin del artculo 301 sugiere que la actividad correctiva es una propia del juez. Por ejemplo en Chile, el artculo 270
dispone que el juez rdenar la correccin a la parte permitiendo que se suspenda la audiencia por un plazo de cinco das de ser
necesario. Este plazo es prorrogable para el fiscal por un trmino igual, concluido el cual se decreta el sobreseimiento definitivo
de la causa con perjuicio para el fiscal y se continuar el proceso bajo la acusacin del querellante.

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El Parme es un Programa del Gobierno Dominicano financiado por la Unin Europea

AUTORES: Mag. Jorge A. Subero Isa Nora Rubirosa

Todo, de frente a modificar lo que no funcione, a profundizar lo que aparece insuficiente, a

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 

Alejandro Moscoso Segarra

 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

La CONAEJ, en representacin de todas las Unidades Tcnicas que la componen, comisiona a la

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 

 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

La Unidad X, Impugnacin y Recursos, plantea que de acuerdo al Cdigo Procesal Penal, el

La planificacin de la capacitacin ha sido realizada bajo la modalidad de talleres de 32 horas,

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 

La Escuela Nacional de la Judicatura, responsable del componente de capacitacin, ha desarrollado

Luis Henry Molina Pea

 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

Principios Generales para la

1.1.1 Qu significa cambiar la justicia penal?

1. Para comprender el sentido y las caractersticas principales de la nueva justicia penal

a. En el modelo inquisitorial la investigacin y el juzgamiento de los casos es llevado

peticiones concretas para que el juez decida.

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 13

14 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

Entonces, cuando decimos que se trata de dejar atrs el modelo inquisitorial y

1.1.2 Cmo desarrollar una contracultura adversarial o acu-

1. En el proceso de implementacin, se trata, entonces, de desarrollar una contracultura,

1.1.2.1 Las audiencias pblicas y contradictorias

1.1.2.2 El control de la sobrecarga de trabajo

Uno de los factores que ms influye en el mantenimiento de la tradicin inquisitorial (su

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 15

1.1.2.3 El uso de informacin

1.1.2.4 La defensa pblica

1.1.2.5 La participacin de la vctima

16 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

1.1.3 Dnde se desarrolla el duelo de prcticas?

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 17

1.1.4 La justicia penal como un campo de juego

18 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 19

6. Todos estos elementos son fundamentales para comprender el proceso de cambio.

1.2 Eficiencia y garanta en la configuracin de la justi-

2. Al choque de estas dos fuerzas lo llamamos antinomia fundamental, porque seala la

20 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

4 Pero el utilizar esta antinomia fundamental como concepto bsico de comprensin no

analistas ni investigaciones o se realiza un verdadero seguimiento de la obtencin de resultados.

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 21

1.3. El juicio como formalizacin del conflicto

2. Existen muchas formas de intervenir en la gestin de los conflictos. Normalmente en una

22 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

3. Lo dicho en el prrafo anterior es fundamental para comprender el valor del respeto de

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 23

1.4 La tutela judicial efectiva

24 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

3. La segunda dimensin se relaciona con la figura del querellante. El querellante es un

1.5 El sistema de garantas

1. La segunda funcin de las formas procesales se relaciona con la construccin de lmites

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006 25

26 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

5. Estos cuatro principios (legalidad, culpabilidad, lesividad y proporcionalidad) que

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1.1.2.1 Las audiencias pblicas y contradictorias

1.1.2.2 El control de la sobrecarga de trabajo

1.1.2.3 El uso de informacin

1.1.2.4 La defensa pblica

1.1.2.5 La participacin de la vctima