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Causa n: 2-57494-2012
"ROSSI LAURA VIVIANA C/ WHIRLPOOL ARG. S.A. DS. Y
PERJS.INCUMP.CONTRACTUAL "
JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL - OLAVARRIA (EX JUZGADO DE
PAZ)

Sentencia Registro n: .......51...... Folio: .............

En la ciudad de Azul, a los 11 das del mes de Junio del ao Dos Mil

Trece, reunidos en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Excma.

Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II,

Doctores Vctor Mario Peralta Reyes, Mara Ins Longobardi y Jorge Mario

Galds, para dictar sentencia en los autos caratulados ROSSI LAURA

VIVIANA C/ WHIRLPOOL ARGENTINA S.A. S/ DAOS Y PERJUICIOS

(Causa N 57494), habindose procedido oportunamente a practicar la

desinsaculacin prescripta por los arts. 168 de la Constitucin Provincial,

263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que deban votar en el siguiente

orden: Doctores GALDS PERALTA REYES LONGOBARDI.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvi plantear y votar las

siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1.- Es justa la sentencia de fs. 631/639 vta.?.

2.- Qu pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I O N-

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A LA PRIMERA CUESTIN, el Seor Juez Doctor Galds,

dijo:

I. 1. La Dra. Laura Viviana Rossi promovi, por su derecho,

demanda de daos y perjuicios contra Whirlpool Argentina S.A.(en adelante,

e indistintamente, WASA) a quien reclam la suma de $ 10.000 en concepto

de dao moral, ms intereses y costas. Tambin solicit que se le aplique a

la demandada una suma (que no estim) en concepto de dao punitivo.

Relata que el 28 de Abril de 2007 compr una heladera side by de la marca

de la demandada en la sucursal Tandil de Frvega, que se trat de un

electrodomstico particular ya que haca tiempo buscaba una heladera de

fabricacin norteamericana aclarando que no quera de ningn modo que

fuera de origen brasileo. Por su parte la accionada opuso excepciones de

incompetencia y de falta de legitimacin pasiva y, en subsidio, contest la

demanda. En lo atinente a la primera excepcin alega que corresponde la

intervencin de la Justicia Federal porque, atento lo normado en el art. 116

de la Constitucin Nacional, resulta indiscutida la incompetencia de la justicia

ordinaria ya que se trata de una causa vinculada al comercio exterior que

involucra al Estado Nacional a travs de la actuacin de la Direccin General

de Aduanas. En lo relativo a la falta de legitimacin pasiva sostiene que esa

parte no determin, certific ni verific el origen del producto reclamado por

la actora (made in USA).

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Sustanciado el proceso, a fs. 631/639 se dict la sentencia

de Primera Instancia -ahora recurrida- que desestim ambas excepciones,

admiti la demanda y conden a la accionada a pagar a la actora $7.000

ms intereses en concepto de dao moral y $ 3.000 como dao punitivo.

Impuso las costas a la accionada vencida y difiri la regulacin de honorarios

para su oportunidad. Tambin dispuso que el capital de condena devengue

intereses a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos

Aires en sus depsitos a 30 das. Para as decidir consider, en lo nuclear,

que la excepcin de incompetencia deducida es improcedente toda vez que

este proceso no se relaciona con el comercio exterior sino que queda

comprendido en el marco de la relacin de consumo, prevista en la ley

24.240, cuyo art. 53 determina la competencia de la justicia ordinaria. Ms

adelante cita jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia que seala que

las cuestiones derivadas de la prestacin de servicios est regida por el

derecho privado y alcanzado por la Ley de Defensa del Consumidor, por el

art. 38 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y por la ley local

13.133. Con relacin a la excepcin de falta de legitimacin pasiva rechaz

el argumento del demandado quien adujo que es un simple importador del

producto, que no determin, no certific ni verific su origen. La sentencia

sostiene que resulta evidente que la demandada, en cuanto proveedor,

tambin est incluida en la responsabilidad derivada de la importacin de

productos. Aade que no es necesaria una relacin directa entre el

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consumidor y el productor o importador y que la responsabilidad surge

tambin del art. 40 de la ley 24.240. Luego, y en el anlisis de la pretensin

sustancial, la sentencia de grado tiene por acreditado que la actora adquiri

una heladera side by en el local de Frvega de Tandil en el convencimiento

de que el producto era americano y que recin al fallar el motor comprob

que su origen era brasilero. Sostiene que se configur la responsabilidad de

la accionada ya que infringi el deber de informacin, que prev el art. 4 de

la ley 24.240 y el art. 8 que dispone que la publicidad integra el contrato. De

este modo incumpli con el deber de informar que el pas de origen del

motor de la heladera era Brasil, lo que tena un efecto decisivo en la

operacin negocial ya que la Dra. Rossi la adquiri slo porque era de

procedencia norteamericana. Acota que el proveedor est obligado a

suministrar toda la informacin en forma cierta, clara y detallada ya que el

consumidor tiene una informacin menor y con un alto costo para obtenerla,

lo que afecta su capacidad de discernimiento en condiciones iguales. En

materia de defensa del consumidor la informacin adquiere el rango de

derecho fundamental, reconocido expresamente en el art.42 de la

Constitucin Nacional. Sostiene, con cita de fallos de la Suprema Corte de

Buenos Aires, que la informacin debe tener aptitud para colocar al otro

contratante en una situacin de discernimiento en el aspecto tcnico

ventilado en el negocio. Ese deber comprende toda la relacin de consumo y

se complementa con el art. 5 de la ley de lealtad comercial 22.802. Todo ello

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con el aditamento de que el receptor de la publicidad no realiza un examen

detallado del mensaje por encontrarse en inferioridad de condiciones. Ms

adelante tiene por probado con el envo de las cartas documento remitidas a

Whirpool S.A. que la actora tena especial inters en comprar una heladera

de origen norteamericano, que fue precisamente lo que ella interpret, sin

poder diferenciar si alguno de sus componentes (menos an el motor) era de

otro origen. Desestima el argumento de la demandada quien sostiene que la

heladera no deja de ser norteamericana porque uno de sus componentes

tiene un origen diverso. Acota tambin que es ilustrativa la prueba producida

en el expediente administrativo sustanciado por ante la Oficina Municipal de

Informacin al Consumidor con sede en Olavarra (en adelante OMIC), por lo

que concluye que la actora no tena por qu saber que el origen del motor

era brasileo y no norteamericano. En suma: la accionada incumpli el deber

de informacin al omitir especificar esa circunstancia toda vez que los datos

publicitarios fueron incompletos. Formula varias consideraciones sobre la

importancia y efectos del incumplimiento del deber de informacin

vinculado a la buena fe del contratante- y generador de confianza del

consumidor. Concluye acudiendo a otras citas doctrinarias y puntualiza que

el apoyo normativo surge tambin de los arts. 7, 8, 65 y concs. de la ley

24.240. En lo relativo a los daos resarcibles parte del presupuesto de que la

actora, ante la imposibilidad de que frente a la falla del motor la demanda le

entregara una heladera ntegramente norteamericana, acept, aunque bajo

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protesto, la sustitucin de su motor por otro igual, tambin de origen

brasileo. De esta manera tiene por cumplida la prestacin segn lo previsto

del art. 10 bis inc. b) de la ley 24.240. Esta norma habilita que la Dra. Rossi

demande los daos y perjuicios, los que no se fundan en el incumplimiento

del contrato de compraventa, sino en los padecimientos derivados porque su

reclamo no fue atendido, quebrando la confianza depositada en el

proveedor. La prueba testimonial producida de Jos Machado y Marina

Sventek demuestra que la actora estuvo imposibilitada de usar la heladera

durante el perodo que duraron las tratativas administrativas (desde Octubre

2007 a Agosto 2008). Asimismo la insatisfaccin por el producto equivalente

al recibido origin reclamos administrativos, extrajudiciales y judiciales, lo

que afect sus afecciones legtimas. El desperfecto mecnico en el motor de

la heladera determin que la Dra. Rossi descubriera el verdadero origen de

ese motor. Por ello la publicidad de la demanda fue engaosa, todo lo que

permite cuantificar en $ 7.000 el dao extrapatrimonial derivado de la

privacin del uso domstico del artefacto. Ese monto devengar intereses a

la tasa pasiva que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus

operaciones de depsitos a 30 das desde la fecha en que se produjo el

perjuicio (esto es Octubre 2007, oportunidad en que la actora tom

conocimiento del engao). Ms adelante admiti y cuantific en $ 3.000 los

daos punitivos reclamados con fundamento en el art. 52 bis de ley 24.240.

Decidi que la multa prevista en esa norma no es de naturaleza resarcitoria

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sino sancionatoria y preventiva y que tiene por objetivo disuadir al proveedor

que incurri en una conducta prohibida desalentando que reitere las

prcticas abusivas. La publicidad procura captar potenciales clientes y

aade- quienes incurren en engao en los mensajes publicitarios actan

ilcitamente. A fines de la cuantificacin del dao punitivo tiene en cuenta

que el art. 52 bis L.D.C. no prev parmetros especficos y -destacando los

objetivos perseguidos por la multa civil- considera adecuado computar el

hecho generador (la publicidad engaosa), su proporcionalidad con la

gravedad de la falta, el caudal econmico del proveedor y la equidad del

caso dejando de lado el valor de la prestacin toda vez que se trata de una

sancin que pretende evitar la reiteracin de la conducta sancionada.

Contra ese pronunciamiento interpusieron ambas partes

recurso de apelacin; la actora a fs. 643 y la demandada a fs. 645,

expresando agravios a fs. 663/668 y a fs 651/661, respectivamente. Fueron

respondidos por la accionada a fs.670/671 y por la actora a fs. 675/680. A fs.

731/732 dictamin el Sr. Fiscal General.

2. Las quejas de la actora se centran, en lo esencial, en el

monto de la indemnizacin, que considera baja, en la fecha de inicio del

cmputo de los intereses, en la tasa de inters fijada y en la cuantificacin

del dao punitivo que tambin considera insuficiente. En lo atinente al primer

punto, esto es en lo relativo al monto de la indemnizacin, sostiene que

resulta bajo toda vez que reclam $ 10.000 por dao moral. Ese monto

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representaba un 25 % ms del precio que abon por el producto, ya que el

precio de la heladera fue de $7.645,90 (tres veces ms caro que el valor de

ese mismo producto de origen brasileo). Acota que en estas condiciones el

monto de condena es notoriamente insuficiente para poder comprar otra

heladera de origen norteamericano, que es lo que procur originariamente.

Dice que tuvo que aceptar en sede administrativa la imposicin de la

demandada de reponer el motor fallado por otro del mismo origen porque no

tena otra solucin. Pero esa aceptacin fue en disconformidad, lo que la

sentencia de grado omiti ponderar, como tambin que la accionada no se

opuso a la procedencia del dao sino slo al monto reclamado. Ms

adelante afirma que contrariamente a lo dispuesto en el pronunciamiento

recurrido la indemnizacin por dao moral no slo comprende el derivado de

la privacin de uso de la heladera sino tambin el engao en la compra de

un bien que no era el buscado. Insiste en que requiri extrajudicialmente su

reemplazo por uno de igual o superior calidad y que su avenimiento en

reemplazar el motor por otro de idntica procedencia lo fue en

disconformidad, ante la dilacin en la solucin de su problema y por la

necesidad de contar en su casa con la heladera. Por ello concluye-

Whirlpool S.A. no cumpli con lo ordenado por el art. 10 inc. b de la ley

24.240. Puntualiza que el monto fijado como dao moral en cuanto precio

del consuelo- no mitiga ni remedia adecuadamente los perjuicios

extrapatrimoniales sufridos, el que en el caso est representado por el valor

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de una heladera de las caractersticas buscadas para reemplazar el producto

que se le vendi por engao. Agrega que ni siquiera la demandada pag la

multa que se le impuso en sede administrativa y reitera que segn lo que

reclam originariamente ($7.000) el dao moral est representado por un

monto que asciende al 25% ms del precio actual de una heladera. En el

segundo agravio relativo a la fecha de inicio del cmputo de los intereses

sostiene que debe ser fijada en el momento en que compr la heladera y no

desde que tom conocimiento efectivo del engao. Afirma que es inaplicable

la jurisprudencia citada en la sentencia y que el engao al consumidor se

consum con la publicidad del producto, que la indujo a comprar. En el tercer

agravio cuestiona la aplicacin de la tasa de inters pasiva conforme la

jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, toda vez

que su doctrina legal no puede ser mantenida en pocas inflacionarias. La

tasa aplicada no contempla la culpa y morosidad del deudor y su

insuficiencia resulta del mero cotejo con la tasa activa, todo lo que la

convierte en inconstitucional. La tasa pasiva transfiere patrimonio del

acreedor-consumidor a favor de una empresa multinacional y con ello se

consuma un enriquecimiento sin causa porque se le concede al deudor

moroso el equivalente a la utilidad bancaria, el llamado spread (diferencia

entre la tasa activa y la pasiva). El deudor no puede ser premiado con el

incremento del costo de vida, empobreciendo a la actora y beneficiando a la

empresa demandada. Para demostrar la insuficiencia e inconstitucionalidad

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de la tasa aplicada efecta un clculo en el que compara el importe final de

los intereses que resultan de la aplicacin de las dos tasas, pasiva y activa.

De ese modo el monto inicial de $ $ 7.000 a Agosto del 2012 representa

segn la tasa pasiva $ 9.195,08 (es decir $ 2.195,08 en concepto de inters

acumulado). En cambio si se aplicara la tasa activa, siempre partiendo de los

$ 7.000 iniciales, se arriba a un total de $ 17.923,08 con un inters

acumulado de $ 10.923,08. Las diferencias entre ambas sumas ponen de

manifiesto que se supera ampliamente el 30% de afectacin patrimonial que

es el lmite que admite la Corte Suprema para aceptar una lesin al derecho

de propiedad. Por ello pide se revea la doctrina vigente y se condene al pago

de intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos

Aires. En el cuarto agravio atinente a los daos punitivos, se disconforma por

la condena a slo $ 3.000 cuando la empresa en su pgina web informa que

tiene ventas mundiales de U$S 19.000 millones mensuales. Puntualiza

cules son los presupuestos para aplicar la cuanta del dao punitivo: el

monto del beneficio obtenido, la posicin en el mercado del infractor, la

gravedad de riesgos o daos sociales. Se queja porque la sentencia de

grado prescindi de valorar la repercusin comunitaria de la infraccin.

Tampoco tuvo en cuenta prosigue- que medi un incumplimiento grave de

Whirpool S.A., quien se burl del consumidor y de la justicia, afirmando que

es un mero importador de la heladera y sin responsabilidad alguna en su

fabricacin. Formula otras consideraciones y concluye que no pueden

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aceptarse soluciones disvaliosas permitiendo grandes ganancias a costa del

engao del consumidor, siendo que la empresa ofrece y vende productos

cuyo origen no se corresponde con lo publicitado. Se desprende de la

documentacin agregada que la empresa slo el 13 de abril de 2005 import

38 heladeras side by side las cuales, no cabe duda, se vendieron como de

origen norteamericano. Cada una de esas heladeras fue trada a la

Argentina con un costo de U$S 617, como resulta del remito agregado. De

ese modo, y computando el valor del dlar en el momento de la compra del

producto, se llega a un costo de $ 1.778,38 al momento de la importacin y

de $ 1.906,65 a la fecha de compra de la heladera. Si a esas cifras se les

adiciona el importe correspondiente al IVA el monto total es de $ 2.151,84 y

$ 2.307,05 respectivamente. De esta manera, y entendiendo que en la

comercializacin slo intervino la firma Frvega, un producto cuyo costo es

de $ 2.307,05 se vende a $ 7.645,90, ms de tres veces el valor del producto

lo que representa una ganancia irrazonable que slo puede resultar engaar

al consumidor. Ese monto es igualmente alto y si se dedujera un 30 % para

la firma Frvega; en el mejor de los casos ascendera a $ 3.898.91. Formula

otras consideraciones y cita doctrina que entiende aplicable.

La referida expresin de agravios fue contestada por la

accionada a fs.683/687, quien solicit en primer lugar se declare la

desercin del recurso por incumplimiento de los recaudos de los arts. 260 y

261 C.PC..

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3. Por su lado a fs 651/661 expres agravios Whirlpool S.A.

quien se disconform del rechazo de las excepciones de incompetencia y de

falta de legitimacin pasiva y por haberse acogido la demanda. En lo relativo

al primer punto sostiene que la excepcin de incompetencia debi ser

admitida ya que es competente la justicia federal porque quien analiza la

procedencia de los certificados de origen de los productos importados es el

Estado, mediante la actuacin de la Direccin General de Aduanas. Afirma

que se cuestionan los daos derivados de la nacionalidad del producto y no

los producidos por los hipotticos problemas que pudo haber ocasionado la

heladera; por ende la normativa aplicable corresponde a una tpica

operatoria de comercio exterior. Agrega que cumpli cabalmente la

normativa nacional e internacional en materia de importacin y que se le

est imponiendo un deber de informacin que no tiene. En el segundo

agravio, y al controvertir el rechazo de la excepcin de falta de legitimacin

pasiva, afirma, en lo sustancial, que W.A.S.A. no tuvo ninguna participacin

en la determinacin de la nacionalidad del producto que efectu la Direccin

General de Aduanas. De este modo concluye- carece de asidero jurdico la

sentencia de grado que aplic los arts. 2 y 40 de la ley 24.240 porque es un

importador que no puede ser responsable de la calidad de los productos que

comercializa. En el tercer agravio impugna la conclusin del fallo de que

incumpli el deber de informacin. Acota que observ estrictamente las

normas internacionales que disponen que la nacionalidad de un producto la

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determina el pas exportador en donde se la ensambla y que es el Estado

importador (o sea nuestro pas) quien debe controlar la legitimidad de los

certificados de origen. Por ello W.A.S.A. no enga a la actora al categorizar

la heladera como norteamericana porque esa categora se la asign la

Direccin General de Aduanas. Por lo dems la entrega de un producto

elaborado nicamente con el material y piezas de un slo pas es de

imposible cumplimiento. Formula otras consideraciones, menciona el art.4 de

la ley 24.240 y seala que se est imponiendo una obligacin que la ley no

dispone (en violacin al art.19 Const. Nac.) exigindole un deber de

informacin que no existe ya que la heladera es norteamericana. En el

cuarto agravio se disconforma porque no se valor la prueba producida por

esa parte, vulnerando su derecho de defensa y porque se tuvo por

acreditada la alegacin de la actora atendiendo slo al contenido de las

cartas documentos. Insiste otra vez en que de acuerdo al certificado de

origen la heladera es norteamericana aunque el producto manufacturado

tuviera el aporte de un motocompresor brasileo, tal como resulta de la

documentacin glosada a fs. 550/555. En el quinto agravio controvierte la

conclusin del fallo de tener por acreditada la existencia de publicidad

engaosa. Sostiene que dio cumplimiento a lo previsto en el art. 2 de la ley

22.802, que el certificado de origen goza de su presuncin de legitimidad y

veracidad y que de ninguna manera puede considerarse que indujo a error a

la actora ya que el producto efectivamente es norteamericano. Ms adelante,

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en el sexto agravio, cuestiona la procedencia y cuanta del dao moral, el

que debe ser objeto de prueba por la actora. Acota que la privacin de uso

de la heladera deriv de la propia conducta de la accionante por negarse

inicialmente a aceptar la garanta del producto (su reemplazo por otro de la

misma procedencia) y que la heladera en la actualidad se encuentra en

funcionamiento. Expresa que el dao moral es una indemnizacin por la

privacin de un bien no patrimonial, que tiene carcter resarcitorio, que es

indemnizatorio y no compensatorio y que constituye un accesorio. Por ello

cuestiona que ese resarcimiento se haga con fines compensatorios

reemplazando mediante el equivalente en dinero un bien extrapatrimonial.

Concluye sealando que esa pretensin encubre un excesivo inters de

lucro de la actora. En el sptimo agravio se queja que se apliquen intereses

al dao moral porque se trata de un derecho accesorio al principal.

Finalmente en el octavo agravio controvierte la aplicacin de los daos

punitivos. Explica los inconvenientes de orden prctico y constitucional de la

figura, alude a opiniones doctrinales que la cuestionan e incluso pone en tela

de juicio su funcin preventiva y reparadora. Tambin seala que la

consagracin legislativa de los daos punitivos debi contener una detallada

descripcin del hecho generador en cada caso, no bastando una genrica

clusula general. Por todo ello pide se rechace el rubro mxime teniendo en

cuenta que no existe ningn elemento de prueba que justifique su existencia.

Adems el instituto es de aplicacin restrictiva.

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Cumplidos los trmites de rigor el expediente se encuentra

en condiciones de ser resuelto.

II. 1. Anticipo mi opinin en el sentido de que la sentencia

apelada, en lo sustancial, debe ser confirmada manteniendo el fallo de

condena de la accionada aunque modificando parcialmente los montos

fijados en la instancia de origen.

En primer lugar corresponde analizar el planteo de Whirlpool

S.A., introducido al contestar la expresin de agravios, en el que solicita se

decrete la desercin del recurso de apelacin interpuesto por la actora, Dra.

Laura Viviana Rossi, por falta de crtica concreta y razonada de la sentencia

(arts. 260 y 261 C.P.C.).

De la lectura de la pieza agregada por la accionante a fs.

631/639 se desprende, con claridad, que contiene una impugnacin precisa,

categrica y asertiva de las partes del fallo contra las que manifiesta su

disconformidad. De esta manera estn acabadamente cumplidos los

requisitos que establecen los arts. 260 y 261 C.P.C. En la mencionada

expresin de agravios estn presentes los presupuestos inherentes a su

procedencia formal, esto es a la admisibilidad del recurso, toda vez que

contiene la crtica puntual y precisa del fallo. Se aprecia sin dubitaciones el

sentido y alcance de la impugnacin y los ataques planteados. La cuestin

no ofrece dudas: el recurso interpuesto es admisible -ms all de su

fundabilidad-. Consecuentemente propicio al Acuerdo rechazar la pretensin

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de la demandada de declarar desierto el recurso de apelacin de la actora

(arts. 260 y 261 C.P.C.).

2. Corresponde confirmar el rechazo de las excepciones de

incompetencia y de falta de legitimacin pasiva deducidas por Whirlpool

S.A., toda vez que aqu s- la pieza impugnativa se desentiende de los

fundamentos vertebrales del fallo recurrido. El agravio vertido por la

demandada a fs. 683/687, y exclusivamente en lo relativo al rechazo de

ambas excepciones, resulta insuficiente (arts. 260 y 261 C.P.C.). La

recurrente sostiene que al ser importadora de la heladera debe intervenir la

Justicia Federal porque est involucrado el comercio martimo e

internacional y la actuacin de la Nacin Argentina ya que quien certifica el

pas de origen de la heladera importada es la Direccin Nacional de Aduana

(y otros organismos certificadores autorizados a nivel nacional). Esa

argumentacin que es reiteracin de lo esgrimido al deducir la excepcin-

fue analizada y rebatida por el pronunciamiento atacado que resolvi que el

tema litigioso se centra en una relacin de consumo regida por la Ley de

Defensa del Consumidor 24.240 cuyo art. 53 establece la competencia de la

justicia ordinaria. La sentencia tambin sostuvo que se trata de un

resarcimiento de daos, propio del derecho comn, y que las cuestiones

atinentes al defecto de la prestacin de servicios est alcanzada por la Ley

de Defensa del Consumidor, constituyendo todas cuestiones de derecho

privado. Este ncleo argumental no fue contradicho por la expresin de

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agravios y Whirlpool S.A. no ataca eficaz y apropiadamente los

razonamientos y las bases fcticas y jurdicas del fallo que emplazan el

objeto litigioso en la relacin de consumo a la que alude el art. 42 de la

Constitucin Nacional. El adecuado enmarcamiento jurdico de la litis

conduce a la aplicacin de las normas del derecho privado patrimonial, que

excluyen la competencia de la justicia federal. (art. 3 ley 24.240; art.42 y 43

Const. Nac.; art. 38 Const. Pcia. Bs.As.). La accionada utiliza tambin ese

argumento para fundar su falta de legitimacin pasiva: insiste y reitera que

Whirlpool S.A. es importadora de la heladera y que no puede ser

demandada (segn ella la cuestin est centrada en la intervencin del

Estado Nacional quien, a travs de la Direccin General de Aduana y de

otros organismos tcnicos, determina el origen del producto vendido). Esa

argumentacin no refuta las consideraciones esenciales de la sentencia y

desconoce por completo que se reclaman los daos derivados del

incumplimiento de WASA como proveedor- por no haber cumplido

adecuadamente con los deberes de informacin y con la publicidad

adecuada que establece la Ley de Defensa del Consumidor (arts. 1, 2, 3, 4,

5, 6, 7, 8, 8bis, 10, 10bis, 11, 12, 13, 17, 53 y concs. ley 24.240 T.O. ley

26361- de Defensa del Consumidor, en adelante L.D.C.; arts. 1, 23, 24 y

concs. ley 13.133). De este modo, conforme lo resuelto en Primera Instancia,

se infiere con claridad la inconsistencia de su alegacin no slo porque no

controvierte las consideraciones vertebrales del fallo, sino tambin y a

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mayor abundamiento- porque carece de asidero. La aplicacin del criterio

que propicia conducira por va de absurdo- a que en el supuesto que se

discutieran los daos y perjuicios derivados de la venta de un automotor de

origen importado, el vendedor o proveedor no seran parte en el juicio el que

debera tramitar ante la Justicia Federal y slo con el fabricante extranjero.

Tambin cabe aadir que la sentencia consider que, an cuando la

demandada fuera un simple importador de electrodomsticos, est

igualmente comprendida como legitimada pasiva porque el concepto de

proveedor al que alude el art. 2 de la ley 24.240 incluye al importador como

persona fsica o jurdica. Acoto, aunque ms no sea obiter dicta que la

doctrina entiende pacficamente que la nocin de proveedor es amplia,

tendiente a alcanzar a cualquier sujeto que, por su actuacin profesional en

el mercado, se sita del lado de la oferta de productos y servicios (Frustagli

Sandra A.-Hernndez Carlos A. Primeras consideraciones sobre los

alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial

referencia a la materia contractual en La nueva Ley de Defensa del

Consumidor, J.A. 2008-II-1212). Igualmente seala Lorenzetti que el

concepto de proveedor es amplio e incluye al productor, fabricante,

importador, distribuidor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio,

esto es quien ofrece los bienes (Lorenzetti Ricardo Consumidores 2

Edicin actualizada pg. 110 N 3).

Empero, y si bien WASA repetidamente afirm a lo largo del

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expediente administrativo y este proceso que slo es importador lo que es

suficiente para desestimar su argumentacin-, al absolver posiciones a fs.

292/293 el apoderado de la demandada confes que Whirlpool S.A. no es

un mero importador (conf. fs. 292/294 respuestas posiciones 5, 6, 7; arts.

384, 421 C.P.C.). Consecuentemente corresponde confirmar, con costas el

rechazo de las excepciones de incompetencia y de falta de legitimacin

pasiva (arts. 42 y 43 Const. Nac.; arts. 15 y 38 Const. Pcia. Bs.As.; arts. 1, 2,

3, 4, 5, 7, 8, 8bis, y concs. L.D.C.; arts. 260, 261, 345 incs. 1 y 3 y concs.

C.P.C.; arts. 1, 16, 17, 18, ley 13.133).

3. La litis se centra en los daos y perjuicios sufridos por la

Dra. Laura Rossi a raz del incumplimiento de Whirlpool S.A. de sus deberes

de informacin y de brindar publicidad idnea en su carcter de proveedor

de una heladera side by side que la actora adquiri creyendo que era de

fabricacin norteamericana. En efecto y as lo recept la sentencia- la

accionante compr en un local comercial de Tandil una heladera que crey

que fue fabricada totalmente en Estados Unidos y ese origen era

condicionante del negocio jurdico. El artefacto exhiba leyendas que

decan Made in USA. Empero y en ocasin de haber fallado, advirti que el

motor fue fabricado en Brasil. Si bien la accionante procur que se lo

reemplazara por otro de origen norteamericano acept finalmente, con

reservas y en disconformidad, que se lo sustituyera por uno de la misma

procedencia, es decir brasileo. De este modo la litis se centra en el

19
 7D!Hx<#C

incumplimiento de la accionada del deber de suministrar informacin

adecuada y veraz y de efectuar una publicidad precisa y clara, ya que est

admitido que Whirlpool S.A. actu en cumplimiento de la normativa vigente

que regula la determinacin del origen de la mercadera importada (arts. 14

incs. c, d, e y f, y 15 Cdigo Aduanero ley 22.415-; arts. 1, 5, 6, 7 y concs.

Ley 22.802 de Lealtad Comercial). La identificacin del pas de origen de los

productos importados incumbe al Estado Nacional a travs de la Direccin

General de Aduanas y de otros organismos certificadores, en base a normas

y procedimientos que fueron cumplidos por la demandada por lo que no

cabe dudas que, desde ese punto de vista, la heladera es made in USA

(conf. constancias documentadas fs. 157/ 168 y piezas de fs. 102/ 121

glosadas al expediente administrativo). Es cierta y vlida la argumentacin

de WASA de que el certificado de origen de los productos acompaados a

fs. 102/110 y 111/121 dan cuenta que el producto fue manufacturado en

Estados Unidos de Norteamrica y que tiene el aporte de un motocompresor

brasileo lo que no modifica el pas de origen correctamente consignado en

la heladera como made in USA. El certificado garantiza la idoneidad y

veracidad de esa mercadera en los trminos de las disposiciones legales y

administrativas vigentes (arts. 1, 5, 6, 7 ley 22.802).

El art. 7 in fine ley 22.802 dispone que se entiende por

denominacin de origen (del producto) a la denominacin geogrfica de un

pas, de una regin o de un lugar determinado, que sirve para designar un

20
 7D!Hx<#C

producto originario de ellos y cuyas cualidades caractersticas se deban

exclusiva o esencialmente al medio geogrfico . Por su lado el Cdigo

Aduanero en lo sustancial y en lo que aqu interesa- establece que: la

mercadera que fuere un producto manufacturado en un solo pas, con el

aporte total o parcial de materia de otro es originaria de aquel en que se

realiz la transformacin o perfeccionamiento siempre que esos procesos

varen las caractersticas de la mercadera de modo que impliquen un

cambio de la partida de Nomenclatura aplicable. Igualmente si la

mercadera sufri transformaciones o perfeccionamientos en distintos

pases que importen un cambio de la partida de la Nomenclatura aplicable

se considera que el producto es originario del pas al cual es atribuible su

ltimo cambio de partida (arts. 14 inc. d, e y f, 15 y concs. Cdigo

Aduanero). En consecuencia la heladera importada y vendida por WASA,

conforme las normas que rigen la importacin de mercaderas, es de origen

estadounidense tal como ella lo ha consignado de modo visible (conf.

fs.14/25, 102/110, 111/121).

Empero la cuestin litigiosa radica en determinar si medi

incumplimiento de la accionada de su deber de informar a la actora que el

motor de la heladera no corresponde al origen consignado en la publicidad

sino que fue fabricado en otro pas (en el caso en Brasil).

Es importante destacar que obra en autos copia certificada

del expediente administrativo en el que se conden a Whirlpool S.A. por

21
 7D!Hx<#C

incumplimiento de las normas del Derecho de Consumo (conf. expte.

1505/2009). A raz de la falla del motor, y del inicio de las tratativas

extrajudiciales que concluyeron con su reposicin por otro de origen tambin

brasileo, la actora denunci a la demandada en el marco del procedimiento

administrativo que prev la ley provincial 13.133 (arts. 1, 2, 3, 16, 17, 18, 31,

32, 36, 37, 38 y concs.). A fs. 14/125 obra copia de la actuacin en la Oficina

Municipal de Informacin al Consumidor de Olavarra (OMIC) en la que,

previa sustanciacin y con audiencia de ambas partes, la empresa fue

condenada a la pena de multa de $ 2.000 por haber infringido las

disposiciones de los arts. 4 y 8 de la Ley de Defensa del Consumidor (conf.

resolucin de la Secretara Jefatura de Gabinete de la Municipalidad de

Olavarra de fs. 121/124). Esa resolucin condenatoria abord en sede

administrativa el aspecto nuclear aqu sometido al juzgamiento de daos.

Con marcada claridad seala a fs. 123: que si bien de las constancias

agregadas con el descargo surge que en el ensayo del producto consta la

marca del motor, al igual que en los certificados de aprobacin para ingreso

del producto (fs. 86/93) esa informacin no est inserta en la folletera ni en

la publicidad, ni fue brindada correctamente a la denunciante, con el

agravante que el origen distinto al requerido es justo el motor, la pieza por

excelencia para el correcto funcionamiento, configurndose de esta manera

una violacin a las disposiciones de los artculos 4 y 8 de la Ley 24.240. La

ausencia de esa informacin prosigue- sumado a la apariencia creada con

22
 7D!Hx<#C

las leyendas made in USA, hicieron creer razonablemente a la denunciante

que la heladera adquirida era en su totalidad americana y no que era

simplemente el pas de armado del producto con piezas de distintos

orgenes (sic, fs. 123/124). Ms adelante esa resolucin expresa que la

ausencia de informacin sumada por la apariencia creada por la leyenda

made in USA hicieron creer razonablemente que la heladera adquirida era

en su totalidad norteamericana y no simplemente el pas de armado del

producto con piezas de distintos orgenes (sic fs. 123/124). Las

consideraciones y argumentos de este razonamiento, fundante de la sancin

administrativa, son totalmente aplicables y trasladables al caso.

Antes que nada aado que este Tribunal requiri

oficiosamente al Juzgado en lo Contencioso Administrativo N1 con sede en

Azul el expediente caratulado Whirlpool S.A. c/ Municipalidad de Olavarra

s/ Pretensin Anulatoria. Otros juicios (374) (causa 1505/2009). De esas

actuaciones resulta que la multa administrativa qued firme ya que medi

declaracin de la caducidad de instancia del proceso judicial. Ello as

conforme la resolucin de la Cmara de ese Fuero que confirm la sentencia

de Primera Instancia (expte. cit. resolucin de Primera Instancia de fs. 223/

225 confirmada por la Cmara de Mar del Plata fs. 249/ 255 vta.). Por ende

la sancin administrativa impuesta a la accionada por la Oficina Municipal de

Informacin al Consumidor (OMIC) de Olavarra por el incumplimiento del

deber de informacin y publicidad apropiada devino definitiva. Insisto en este

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 7D!Hx<#C

punto: si bien la resolucin del precitado organismo administrativo no es

vinculante, en sede judicial tiene marcada importancia porque en ella se

precis muy claramente la cuestin disputada sobre la que aqu corresponde

expedirse sobre la procedencia de los daos.

4. No cabe dudas que el deber de informacin

correlacionado con el efecto vinculante de la publicidad (arts. 4, 5, 7, 8, 8

bis, 19 y concs. ley 24.240) tiene anclaje en el art. 42 de la Constitucin

Nacional y en el art. 53 Constitucin de la Porvincia de Buenos Aires (ver

Stiglitz, Gabriel Los avances del Derecho del Consumidor, La Ley

Actualidad, 05/03/2013). Entre los derechos esenciales del consumidor el

relativo a la informacin adquiere singular importancia y ha sido puesto de

relieve en antecedentes de la Suprema Corte de Buenos Aires. Sostuvo ese

Tribunal que la informacin debe tener aptitud para colocar al otro

contratante en una situacin de discernimiento en el aspecto tcnico

ventilado en el negocio. La informacin debe cubrir la etapa gentica y

funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestacin de

servicios informativos permanentes y actualizados. La informacin debe

estar relacionada con la complejidad del negocio y la educacin del receptor,

en cuanto a su extensin y exhaustividad (S.C.B.A. Ac. B 65834 07/03/2007

Defensa de Usuarios y Consumidores Asoc. Civil c/ Org. Regulador de

Aguas Bonaerenses y Aguas del Gran Bs.As. voto Dr. Roncoroni). En ese

mismo antecedente, vinculado a la prestacin de un servicio pblico pero en

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 7D!Hx<#C

consideraciones totalmente aplicables al caso, se aadi que el deber

constitucional de brindar una informacin adecuada y veraz se relaciona

directamente con la certeza, autenticidad y comprobabilidad de la misma, en

funcin de la disponibilidad de datos que una parte tiene y de la cual la otra

claramente ms dbil en la relacin jurdica- carece (S.C.B.A. Ac. B 65834

cit.; en el mismo sentido Ac. C99518, 03/06/09 Conca Hugo c/Banco de la

Provincia de Bs.As., por mayora voto Dr. de Lazzari). En otro importante

precedente, y por unanimidad, la Corte local resolvi que una de las

prerrogativas fundamentales reconocidas a los particulares en el mbito de

las relaciones de consumo (contracara del deber que paralelamente se

coloca en cabeza de los empresarios), es el derecho a una informacin

adecuada y veraz (arts. 42 de la Constitucin Nacional y 38 de la

Constitucin provincial), es decir, debe ser nutrida de elementos ciertos y

objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las caractersticas

esenciales del producto respectivo (arts. 4 de la ley 24.240). Se trata se

concluy- de una herramienta basilar del sistema protectorio, justificada en la

desigualdad material que caracteriza a los partcipes de las relaciones de

consumo (S.C.B.A. Ac. C102100, 17/09/08 Lucero, Osvaldo s/ Amparo,

voto Dr. Hitters con remisin a C.S. Fallos 321:3345).

La jurisprudencia tambin se ha pronunciado reiteradamente

sobre la interrelacin entre el derecho a la informacin, y la publicidad

apropiada como pilar medular de la relacin de consumo (arts. 42 Const.

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 7D!Hx<#C

Nac. y art. 38 Const. Pcia. de Bs.As.). El derecho a la informacin objetiva,

veraz y completa (o, como dice el art. 4 de la Ley de Defensa del

Consumidor, cierta, clara y detallada en todo lo relacionado con las

caractersticas esenciales del bien que se provee y las condiciones de su

comercializacin) se sustenta en el trpode en el que se asierta la relacin

de consumo: buena fe, apariencia y confianza. La Corte Nacional enfatiza

que el consumidor o usuario (en el caso la actora) por ser quien est en

inferiores condiciones en el vnculo con el proveedor (en el caso Whirlpool

S.A.) tiene confianza en la marca, generada por la apariencia jurdica de

que el proveedor agot las medidas necesarias para garantizar su seguridad

y la regularidad de la prestacin del bien o el servicio, porque est en

mejores condiciones para hacerlo y porque puede trasladar los costos,

incluso contratando un seguro. Tambin el proveedor debe cumplir con la

doble carga de la informacin: hacia s mismo (esto es tiene la carga de la

autoinformacin) y para el consumidor, en las distintas relaciones de

consumo: servicios pblicos, servicios pblicos privatizados, espectculos

pblicos, concesionarios viales, etc. (conf. La relacin de consumo en la

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Picasso-

Vazquez Ferreyra Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada

T. III p. 1 y 3).

El deber de informacin veraz y adecuada del proveedor

correlacionado con el de brindar la publicidad idnea tiene por finalidad

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 7D!Hx<#C

hacer conocer las caractersticas y condiciones del producto a fines de poner

al consumidor en situacin paritaria para que, conociendo acabada y

detalladamente sus propiedades, decida libremente si lo adquiere.

La ley consumerista dispone que el proveedor debe informar

sobre las condiciones de comercializacin de los bienes y servicios (art. 4

L.D.C.). Esta expresin supone aludir a las condiciones contractuales bajo

las cuales se ofrece y/o formaliza el negocio, puesto que en esa fase la

informacin deber estar referida a todas aquellas circunstancias relativas a

la prestacin en s, y a las condiciones econmicas y jurdicas de acceso al

producto o servicio, habida cuenta de que en este caso tiene el propsito de

facilitar la emisin de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto

plenamente eficaz (Frustagli Sandra A.-Hernndez Carlos A. Primeras

consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del

Consumidor, con especial referencia a la materia contractual en La nueva

Ley de Defensa del Consumidor, J.A. 2008-II-1212).

El deber de informacin previsto en los arts. 4 y 19 de la Ley

de Defensa del Consumidor incluye la publicidad (arts. 8, 19 y concs. L.D.C.)

y se integra en el microsistema tuitivo conformado por la Ley de Lealtad

Comercial (arts. 5, 6, 7 L.D.C. y 9 ley 22.820) que prohibe que los folletos,

envases y etiquetas induzcan a error, engao o confusin.

Dice Lorenzetti que en materia de interpretacin del

mensaje publicitario, no interesa la intencin del autor, como en los

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 7D!Hx<#C

contratos, sino la interpretacin que le da el consumidor medio. Se aplica

una interpretacin global, indivisible (Lorenzetti Ricardo L. Consumidores

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pg. 199; conf. Iturraspe Jorge Mosset-

Wajntraub Javier H. Ley de Defensa del Consumidor Ley 24.240 pgs. 74

y 200). Pese a la marcada conexidad entre la informacin adecuada y veraz

y la publicidad suficiente y apropiada la doctrina distingue ambos supuestos:

el derecho-deber de informacin promueve y necesita el conocimiento de

los consumidores y usuarios. En cambio, la publicidad difunde las cualidades

reales o supuestas de un producto, servicio y/o empresa con el objeto de su

colocacin o mejor posicionamiento en el mercado... Los proveedores

pueden o no hacer publicidad en cualesquiera de sus formas ... pero no

pueden dejar de informar por ser sta una obligacin inserta en la propia

Constitucin Nacional y en la ley. (Berstein, Horacio L. Precios e

informacin ADLA 2004-A, 1491).

5. Trasladando al caso esas base conceptuales cabe

concluir que el cumplimiento por parte de Whirlpool S.A. de las normas que

regulan la importacin de sus productos y las que determinan el origen de

los electrodomsticos que importa al pas, no la releva del deber de

informacin propio de la relacin de consumo. Se trata de dos aspectos

conectados pero autnomos entre s. No cabe dudas y lo enfatizo- que

como resulta de los certificados de origen expedidos por las empresas

certificadoras autorizadas por el Estado Nacional, la heladera vendida a la

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 7D!Hx<#C

Dra. Rossi es tcnicamente de origen norteamericano (conf. fs. 102/ 123). El

informe de ensayo emitido por la entidad certificadora UL y Leonor S.A.

agregado a fs. 103 es categrico en que el origen de la heladera es made in

USA (fs. 103/104). Empero esa circunstancia no la exime de informar al

usuario de modo fehaciente y claro que la procedencia del motor (el

motocompresor original de todas las heladeras side by side) -requisito

esencial para que la actora concrete la compra- es brasileo. WASA

reconoci y esgrimi esa procedencia en la presentacin administrativa de

fs. 84/92, en la carta documento de fs. 37/38 vta. y al absolver posiciones a

fs. 292/294 (posic. 17, arts. 384 y 421 C.P.C.). Por lo dems, tambin

admiti que slo con el desarme de la heladera el usuario puede descubrir el

origen del motor (posic. 28), lo que ocurri cuando a los cinco meses de

adquirida fall debiendo ser reemplazado (conf. testimonio de Jos Machado

fs. 300/302; arts. 384, 421 y 456 C.P.C).

No se trata de modificar la normativa nacional que identifica

el origen de los productos importados ni de imponer una obligacin de

cumplimiento imposible. El motor de una heladera es un componente

esencial que hace a su funcionamiento por lo que conforme las

circunstancias de autos y particularmente la expresa y condicionante

voluntad de la actora- debi hacerse saber a la adquirente interesada que

esa parte del artefacto es de otra nacionalidad, lo que no se cumpli porque

en la publicidad del producto se consigna que el origen es totalmente

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 7D!Hx<#C

norteamericano (posic. 2, 3, 5, 8, 10, 13, 28 de fs. 300/302; arts.384 y 421

C.P.C.).

Si bien la publicidad persuade o incita al consumidor a

comprar ciertos productos o servicios, no debe ser engaosa (Ondarcuhu,

Jos Ignacio Publicidad engaosa, DJ 20/03/13, I). Dicen Pizarro y Stiglitz

que es necesario que los documentos publicitarios hagan referencia

inequvoca al objeto (materia) del contrato al que se lo relaciona. Dicho de

este modo, debe existir correspondencia entre las caractersticas del bien o

del servicio que resultan de la oferta con las del anuncio publicitario.

Aaden que debe concurrir una indispensable claridad y precisin en la

informacin relativa a los bienes o servicios que se ofrecen los que, por lo

dems, deber ser provedos o suministrados por el oferente (Pizarro,

Ramn-Stiglitz, Rubn La publicidad como fuente heternoma de

integracin del contrato; L.L. 2009-E, 1082). Por ello la falta de aclaracin a

la Dra. Rossi de que un componente esencial para el funcionamiento regular

de la heladera, como el motor, no corresponda a la nacionalidad de origen

constituye una omisin antijurdica de WASA.

La doctrina aclara que el mensaje publicitario resulta

engaoso por la objetiva idoneidad que posee para producir en el

consumidor una falsa creencia, inducirlo a un dato equivocado (error), e

inclinarlo a una eleccin econmicamente perjudicial para l. El engao

publicitario que no se satisface nicamente con la falsedad o la mentira,

30
 7D!Hx<#C

sino que basta con que induzca al error, a la decisin desviada (Santarelli,

Fulvio Germn Acciones contra la publicidad engaosa LLBA 2005

(setiembre), 928, D.J. 2005-3, 565). En jurisprudencia aplicable se decidi

que la ley no puede imponer una exigencia de objetividad en toda

publicidad, pero s se exige veracidad (Cm.2 Civ. y Com. La Plata Sala III,

19/10/06 Duro, Jorge c/ Zngaro Automotores S.A., Abeledo Perrot N

14/113350). Tambin cabe puntualizar que el presente caso constituye un

supuesto en el que el deber de informacin es acentuado porque se trata de

aspectos de la operatoria comercial que el usuario no tiene ni obligacin ni

posibilidades de conocer. Por ejemplo, si versa sobre razones de

importacin, impositivas, cambio de tecnologa, renovacin de stock, etc.

(Prez Bustamante, Laura Acerca del rgimen de la oferta y las

publicidades engaosas. Un desacierto jurisprudencial S.J.A. 11/11/2009).

En definitiva: la informacin insuficiente y equvoca y la

publicidad brindada a la actora por la marca que comercializa la demandada

la indujeron a error al comprar una heladera de alta gama (as la categoriza

el representante oficial de WASA; fs. 300/ 302; arts. 384 y 456 C.P.C.),

creyendo que era totalmente fabricada en Estados Unidos de Norteamrica

como indicaban todas las leyendas que tena el producto. Por ello media

discordancia entre lo ofrecido (heladera made in USA) y lo vendido

(heladera con motor brasileo) lo que se descubri recin cuando fall el

motor. Y esa falla, aunque luego fue subsanada con su reemplazo, puso de

31
 7D!Hx<#C

relieve que la prestacin cumplida no era la prometida. En este contexto

adquiere marcada relevancia tanto la expresa voluntad de la actora de

adquirir una marca determinada como el desperfecto insalvable del motor,

que determin su sustitucin.

III. 1. Corresponde ahora abocarse al resarcimiento de los

daos.

Es cierto que ante la falla del motor la actora, an en

disconformidad, admiti la sustitucin de ese componente de origen

brasileo por otro de la misma nacionalidad. De ese modo se ha dado

cumplimiento a lo previsto por el art. 10 bis inc.2 de la ley 24.240, al aceptar

el usuario del proveedor otro producto o prestacin equivalente (en tal

sentido conf. S.C.B.A. Ac. C106070, 03/10/12 Bose Carlos y Bose Marta c/

Ford Motor Argentina S.C.A.). El dao aqu en disputa es otro: el perjuicio

extrapatrimonial padecido por la actora despus que el usuario acept una

de las tres opciones legales que prev el art. 10 bis L.D.C. en caso de

incumplimiento del proveedor. Por ello queda marginado lo atinente a la

sustitucin del artefacto por otro producto equivalente (art. 10 bis inc. b y art.

10 in fine L.D.C.).

En lo atinente a la procedencia y cuanta del dao resarcible

corresponde admitir el dao no patrimonial teniendo en cuenta que, como lo

sostiene el agravio de la actora, esa afeccin legtima (padecimientos,

perturbaciones de nimo, etc.) deriva no slo de la privacin del uso de la

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 7D!Hx<#C

heladera sino tambin de la prdida de confianza por el comportamiento

engaoso de la demandada. No son de recibo las alegaciones del proveedor

de que el dao moral es de carcter accesorio, residual, de interpretacin

restrictiva y que est sujeto a una prueba rigurosa toda vez que por tratarse

de una cuestin derivada de una relacin de consumo el incumplimiento de

la accionada conlleva per se la presuncin de molestias, incomodidades,

aflicciones padecidas por la actora (arts. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 8bis, 10bis,13, 17,

18, 37, 38, 40y concs. L.D.C.; arts. 1066, 1067, 1078, 1083 y concs. Cd.

Civ.).

El dao moral tiene carcter resarcitorio aunque a veces

encubiertamente suele contener -errneamente a mi juicio- un plus como

sancionador de la inconducta del daador (conf. mis trabajos Daos a las

personas RRCyS 2005-35 Acerca del dao psicolgico JA 2005-I-1197;

Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar, en anotacin a fallo Cm.

Civ. y Com. Sala III, 20/2/2005, Lioi, Ester y otro c/ Estado Nacional

Ministerio del Interior, LL 2005-B-868; Nuevos daos a las personas en la

sociedad de riesgo en libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe,

Santa Fe, Ediciones UNL 2005, p. 159). Lorenzetti puntualiza que se asiste a

una notable expansin del concepto de dao moral tanto en su contenido

como en la titularidad de la accin, incluyndoselo en una nocin ms amplia

de dao a la persona como lesin a derechos fundamentales de raigambre

constitucional (Lorenzetti Ricardo, El dao a la persona, LL 1995-D-1012;

33
 7D!Hx<#C

aut. cit. "La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao

emergente y el lucro cesante", Rev. de Der. Priv. y Com., N. 1, "Daos a las

personas", p.103). El dao moral se concibe considerando el inters jurdico

susceptible de ser reparado toda vez que el derecho no protege los bienes

en si mismos o en abstracto sino en cuanto idneos para satisfacer

necesidades (intereses) patrimoniales o extrapatrimoniales que resultan

frustrados a raz del hecho daoso (conf. El dao moral colectivo. Su

problemtica actual en Derecho Ambiental y Dao Director Ricardo L.

Lorenzetti- pg. 253; Bueres, Alberto J., El dao moral y su conexin con

las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona en

general, Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 237; Boragina Juan

El Dao en "Derecho Privado (Homenaje a Alberto Bueres), pg. 1138;

Calvo Costa Carlos Derecho de las obligaciones T. 2 p. 239). El dao moral

es el que conculca intereses extrapatrimoniales dignos o merecedores de

tutela jurdica, que lo convierten en injusto o inmerecido para la vctima.

(Morello Augusto M. Indemnizacin del dao contractual pg. 180).

De su clsico y ms reducido mbito, restringido

inicialmente al precio del dolor, ahora se difunde la nocin del precio del

consuelo esto es al resarcimiento que procura la mitigacin o remedio del

dolor de la vctima a travs de bienes deleitables (por ejemplo escuchar

msica) que conjugan la tristeza, desazn, penurias (Iribarne Hctor P., De

los daos a la persona pgs. 147, 577, 599 pg. 401; aut cit. Etica, derecho

34
 7D!Hx<#C

y reparacin del dao moral en anotacin a fallo en ED 112-280; aut. cit. La

cuantificacin del dao moral Revista de Derecho de Daos N. 6 Dao

Moral p. 197). La jurisprudencia viene receptando esa interpretacin

sealando que se atiende no slo al dolor sino a todas las aflicciones,

preocupaciones y pesares a los que el dinero puede compensar en cierta

medida, reemplazando en el patrimonio moral el valor que del mismo ha

desaparecido como medio de obtener contentamientos, goces y

distracciones para reestablecer el equilibrio de los bienes extrapatrimoniales

(Cm. Nac. Civ., Sala F, 12/3/2004, Garca, Ramn Alfredo c/ Campana,

Anibal s/ daos y perjuicios, voto Dra.Elena Highton de Nolasco elDial

AA1F9C; Cm. Nac. Civ., Sala F, 3/8/2004, T., V.O. y ots. c/ M.C.B.A. s/

daos y perjuicios, R R C y S 2004-1238, entre otros).

El dao moral consiste no slo en el dolor, padecimiento o

sufrimiento espiritual del individuo, sino tambin en la privacin momentos

de satisfaccin y felicidad en la vida del damnificado -victima o reclamante- y

que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las

personas (Highton, Elena I. - Gregorio, Carlos G. lvarez, Gladys S.

Cuantificacin de Daos Personales. Publicidad de los precedentes y

posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones

homogneas y equilibradas Revista de Derecho Privado y Comunitario 21,

Derecho y Economa, pg.127; conf. mis trabajos Afeccin al Espritu de la

Persona. Legitimados para reclamar el dao moral" en "Estudios de Derecho

35
 7D!Hx<#C

Privado Moderno. Homenaje al Dr. Julio Csar Rivera", Ed. La Ley, Bs As

2012 pg. 145; "Los daos a las personas en la jurisprudencia de la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", Revista de

Derecho de Daos 2009-3-245; Cunto y quin por dao moral en

Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161-

1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba Ed.

Advocatus, Crdoba 2009-T. III pg. 1659).

La doctrina analizada, siguiendo la jurisprudencia de la

Corte Nacional (C.S. 12/04/11 Baeza Silvia c/ Buenos Aires, Pcia. de;

conf.El dao moral (como "precio del consuelo") y la Corte Nacional

RCyS2011-VIII, 176) ha sido reiteradamente aplicada por este Tribunal (esta

Sala causas N 54530, 23/08/11 Torres Elsa c/ Bustingorry, Alejandro;

N55314, 20/10/11 Orradre Oscar c/Reble Luis; N55146, 04/10/11

Dumerauf Hugo c/ Diario El Popular).

En autos el dao moral est constituido por la afectacin que

sufri la demandante al adquirir un producto creyendo que era de origen

norteamericano creencia derivada de la omisin del deber de informacin

de la accionada- cuando en realidad su motor (que fall) era de otro origen y

fue reemplazado por uno de fabricacin brasilea. De este modo la

afectacin excede la mera perturbacin o molestia por la privacin de uso de

la heladera durante su reparacin y se emplaza tambin en la repercusin

extrapatrimonial provocada por el incumplimiento contractual. Ello, adems,

36
 7D!Hx<#C

se desprende de las declaraciones testimoniales que avalan estas

circunstancias. En efecto a fs. 300/302 declar Jos Machado,

representante autorizado en Olavarra de la empresa demandada, quien

manifest que la actora slo se puede enterar del defecto del motor recin al

desarmar la heladera, que la actora se resista a que reemplazaran el motor

fallado de origen brasileo por otro de la misma procedencia y que estaba

molesta con la situacin generada porque se senta engaada (conf. fs. 41 y

fs. 300/302 expte. administrativo; arts. 384 y 456 C.P.C.). Tambin revisten

importancia los testimonios de los esposos Enrique Saraza y Alejandro

Fernndez (conf. fs. 521; fs. 509/510 y 511, a tenor del interrogatorio de fs.

490/491 vta.) quienes acompaaron a la actora y a su marido a la ciudad de

Tandil para efectuar la compra, pagando incluso parte del precio con su

propia tarjeta de crdito. Ambos sealan que la procedencia norteamericana

del producto era decisivo para concretar la compra (arts. 384 y 456 C.P.C.).

No es atendible la argumentacin de la actora de que el

dao moral se cuantifique en una suma que represente un incremento del 25

% del valor actual de la heladera. Seala que el reclamo de $ 10.000 al

momento de promover la demanda se fundaba en ese mismo clculo: el

25% ms del monto efectivo al momento de compra. Ese parmetro no es

procedente porque el resarcimiento de los perjuicios extrapatrimoniales no

se miden segn su correspondencia con la cuanta de los bienes (arts. 522,

1078, 1083 y concs. Cd. Civ.). El precio de la heladera es una cuestin

37
 7D!Hx<#C

esencial en la celebracin del negocio jurdico pero no debe guardar

necesaria correlacin con la cuantificacin del perjuicio moral provocado por

el incumplimiento de las obligaciones del proveedor (arts. 1, 2, 4, 5, 6, 8, 19,

40 y concs. L.D.C.; arts. 522, 1078, 1083 y concs. Cd. Civ.). En

consecuencia entiendo configurado el dao moral en la actora por lo que

propicio la modificacin del fallo de grado, fijndolo en la suma de $ 6.000

(arts. 163 inc. 5, 384 C.P.C.).

2. El agravio de la actora acerca de la fecha de inicio de los

intereses sobre el capital de condena por dao moral no es procedente (arts.

520, 521, 522, C.P.C.; arts. 1, 4, 8, 10bis, 19 y concs. L.D.C.). Los intereses

moratorios se deben desde que el dao se produjo, no desde la fecha de

adquisicin de la heladera como pretende la recurrente- sino a partir del

efectivo acaecimiento de los perjuicios provocados por el defectuoso

funcionamiento (la falla en el motor) y por la verificacin del incumplimiento

de la demandada que le entreg una heladera de otro origen.

El devengamiento de intereses permite, mediante la

indemnizacin moratoria, atender al tiempo transcurrido desde que se

produjo el dao hasta el momento de su pago cancelatorio. La jurisprudencia

ha sostenido que el inters de una suma de dinero reviste la condicin de

un accesorio que se debe -en las obligaciones con fuente en hechos

delictuosos o cuasidelictuosos- desde que se produjo el dao (C.N.Civ., en

pleno, 16/12/958, Gmez, Esteban c/ Empresa Nac. de Transportes, LL T

38
 7D!Hx<#C

93-667) y cuando se trata de los intereses devengados por el dao moral por

lo general el perjuicio se produce desde el hecho lesivo (Zavala de

Gonzlez, Matilde, Acuaciones por daos. Prevenir. Indemnizar. Sancionar,

p 291.). Esa es tambin la doctrina de la Corte Nacional en caso de

fallecimiento o lesiones y de dao moral (CS, 30/52006, Cohen Eliazar c/

Provincia de Rio Negro JA 2006-IV-43; CS 12/4/2011 Baeza Silvia c/

Buenos Aires Provincia; CS., 6/3/2007, Mosca, Hugo c/ Provincia de Bs.

As. CS, 7/12/2006, Bianchi Isabel del Carmen c Provincia de Buenos

Aires, LL 2007-B-281. CS, 20/12/2011, Migoya, Carlos Alberto c/ Buenos

Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjuicios). El dao moral en autos se

produjo cuando la actora tom conocimiento que el origen del motor de la

heladera era brasileo -que es la fecha de su falla- y por consiguiente que

fue inducida a engao. A partir de entonces se suscitaron los hechos objeto

de la pretensin.

3. Tampoco es procedente el agravio de la actora que pide

que se aplique la tasa activa que cobra el Banco de la Provincia de Buenos

Aires para sus operaciones de descuento. La doctrina legal de la Suprema

Corte de Justicia de acatamiento obligatorio- predica lo contrario. En

reciente pronunciamiento esta Sala reiter que en punto a la tasa de inters,

este tribunal -por imperio constitucional- ha acatado la doctrina legal de la

Casacin Bonaerense (art.161 de la Constitucin Provincial; art.278 del Cd.

Proc.). As ha sostenido que, en los casos en que corresponde indemnizar

39
 7D!Hx<#C

daos y perjuicios en funcin de la atribucin de responsabilidad civil

extracontractual, los intereses moratorios deben ser satisfechos desde que

se produjo el dao y hasta el momento del efectivo pago (cf. SCBA,

Ac.55.786, sentencia del 12-11-1996, "Bessone"; dem Ac.65.943, sentencia

del 13-5-1997, "Castillo"; dem C 85.381, sentencia del 7-5-2008, "V.N.V.") y

la tasa que debe aplicarse es la pasiva que abona el Banco de la Provincia

de Buenos Aires, para las imposiciones a treinta das (cf. SCBA, C.96.831,

sentencia del 14-4-2010, "Ocon", entre otros; esta Sala II, causa n 53.713,

"Artola", sentencia del 3-8-10). En la citada causa (C.96.831 del 14-4-2010),

se sostuvo que la tasa de inters pasiva "resulta acorde con el criterio

reiteradamente sostenido por la Suprema Corte a partir del 1 de abril de

1991, segn el cual corresponde aplicar a los crditos pendientes de pago

reconocidos judicialmente la tasa de inters que paga el Banco de la

Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depsitos a treinta das -

tasa pasiva-, vigente al inicio de cada uno de los perodos comprendidos, y

por aquellos das que no alcancen a cubrir el lapso sealado, el clculo ser

diario con igual tasa (arts.8 de la ley 23.928 y 622 del Cdigo Civil;

Ac.68.681, sent. del 5-IV-2000, Ac.92.667, sent. del 14-IX-2005; entre otras),

pauta que no ha sido alterada con la sancin de la ley 25.561 (conf.

Ac.88.502, sent. del 31-VIII-2005). Por otra parte, es ese tambin el criterio

de la Corte Federal in re 'Reynot Blanco c. Sgo. del Estero' (La Ley, 1-X-

2008, 11, D.J. 2008-II-1693) y Pcia. de San Luis c. Graciela Puw-

40
 7D!Hx<#C

Producciones (D.J. 2008-II-1608), ambas sentencias del 12-VIII-2008 (esta

Sala causa 56851, 14/05/13, Arguello Hugo c/ Baltore Mnica s/ Daos y

Perjuicios).

Acoto que de la diferencia cuantitativa que resulta de la

aplicacin de la tasa activa en vez de la pasiva, tal como se desprende de

las dos liquidaciones practicadas por la actora, no es suficiente argumento

para apartarse de la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia, la que

insisto- no slo es vinculante para los tribunales inferiores sino que tampoco

es susceptible de la tacha de inconstitucionalidad. La interpretacin

obligatoria que efecta la Casacin Bonaerense de la ley aplicable, y en

cumplimiento de sus facultades constitucionales, no constituye una norma

jurdica que pueda ser impugnada como contraria a la Constitucin (arts. 161

incs. 1 y 3 ap. a, 168, 171 y concs. Const. Pcia. Bs.As.; arts. 278, 279, 289 y

concs. C.P.C.). La doctrina legal slo podra ser revisada por modificacin o

cambio de la interpretacin propiciada por ese mismo Tribunal Superior.

Adems la apelante no agrega argumentos distintos y fundamentales,

adicionales o que no hayan sido considerados o abordados por la Suprema

Corte al concebir su jurisprudencia vinculante o casatoria. Por otro lado,

finalmente, recientemente la Suprema Corte de Justicia volvi a

pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley 25.561 y sus modificatorias

al sostener que ese plexo normativo rechaza cualquier mecanismo

indexatorio (S.C.B.A. Ac. C105172, 11/03/13 P.,M.N. c/Guanzetti Diana s/

41
 7D!Hx<#C

Daos y Perjuicios ).

Por lo expuesto propicio al Acuerdo confirmar la tasa de

inters aplicable al monto de condena por dao moral y por aadidura a la

suma que resulte de la aplicacin de los daos punitivos.

IV. El agravio de la demandada de que se

rechacen los daos punitivos no es de recibo. Dado que se cuestiona la

procedencia del instituto cabe brevemente- puntualizar que el dao punitivo

previsto en el art. 52 bis de la L.D.C. (o la denominada multa civil del art.

1587 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998 o la sancin

pecuniaria disuasiva de los arts. 1714 y 1715 del Proyecto 2012 del Cdigo

Civil y Comercial) consiste en adicionar al daador un "plus" de condenacin

pecuniaria sancionando su grave inconducta, lo que repercutir con efectos

ejemplificadores con relacin a terceros (Daos punitivos. Dilogos de la

Doctrina Llamas Pombo, Eugenio - Mayo, Jorge A. - Galds, Jorge: L.L. LL

2011-E, 1155; Los daos punitivos. Su recepcin en el Cdigo Civil de

1998. Primeras aproximaciones, RCyS, 1999-23 y Dao moral colectivo.

Daos punitivos y legitimacin procesal activa, Revista de Derecho de

Daos n 6-Dao Moral, p. 133.). Seala Pizarro que los daos punitivos son

sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos

ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente

experimentados por el damnificado, que estn destinadas a punir graves

inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro

42
 7D!Hx<#C

(Pizarro Ramn, Derecho de Daos-Segunda Parte-Homenaje al Dr.

Profesor Flix A. Trigo Represas, pg. 291). Kemelmajer de Carlucci acota

que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el

sujeto daador) por haber cometido un hecho particularmente grave y

reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo

(Kemelmajer de Carlucci, Ada Conviene la introduccin de los llamados

daos punitivos en el derecho Argentino? N. 3). La naturaleza

sancionatoria y disuasoria de la sancin pecuniaria disuasiva se emplaza en

la triple funcin de la responsabilidad civil (prevenir, reparar y sancionar),

prevista expresamente en el Proyecto 2012 del Cdigo Civil y Comercial

(arts. 1708 a 1716).

Pese a las crticas vertidas a la regulacin del instituto que

efecta el art. 52 bis L.D.C., lo cierto es que esa norma es objeto de

interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales correctoras. La

configuracin de los daos punitivos requiere de dos requisitos: uno

subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo exige algo ms que la culpa y

debe concurrir una conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia

grosera, temeraria, actuacin cercana a la malicia; es decir si se trata de

"una subjetividad agravada en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa

grave)" y proceden nicamente en casos de particular gravedad que

trasunten menosprecio por los derechos ajenos (conf. Daos Punitivos.

Prlogo de Doctrina cit. L.L. 2011-E, 1155). La condena por daos

43
 7D!Hx<#C

punitivos es procedente slo ante la presencia de un hecho doloso o

gravemente culpable (Lpez Herrera Edgardo Los daos punitivos en el

Derecho Argentino art. 52 bis. Ley de Defensa del Consumidor Lexis N

003/013877). La jurisprudencia al interpretar el art. 52 bis de la ley 24240

sigui ese criterio de considerar insuficiente la culpa como factor de

atribucin subjetivo exigindose: grosera indiferencia (Cm. Civ. y Com.

Salta Sala I, 13/4/11 P., D.H. c/ Telecom Personal S.A. con nota

aprobatoria de Ondarcuhu, Jos Los daos punitivos vienen marchando en

la jurisprudencia nacional L.L. 2011-C-123); haber actuado con desdn

(Cm. Civ. Com. y Minera Gral. Roca, 26/03/10 Ros Juan Carlos c/

Lemano SRL, RCyS 2010-225); mediar abuso de posicin de poder del

proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y

de incidencia colectiva (C.C. Com. Mar del Plata Sala II, 27/5/09,

Machinandiarena Hernndez c/ Telefnica de Argentina cit. L.L. 2009-C-

647); graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios

(C.C.Com. Rosario Sala II, 29/07/10 Rueda Daniela c/ Claro Amx Argentina

S.A., LL 2010-F, 397); una conducta particularmente grave (Cm. Nac.

Com., 26/04/11 Fasan Alejandro c/ Volkswagen S.A., elDial.com-AG21ED);

un dao causado con malicia, mala fe, grosera negligencia (Cm. Civ. de

1 Nominacin de Crdoba, 27/10/11 Navarro c/ Gilpin, cita online:

AR/JUR/69904/2011). Se advierte claramente que la interpretacin

correctora del texto legal se inclina mayoritariamente por no aplicar la multa

44
 7D!Hx<#C

civil ante el mero incumplimiento (Rua Mara Isabel El dao punitivo a la luz

de los precedentes judiciales, J.A. 09/11/2011 fasc. 6, pg. 10; citar Abeledo

Perrot N: 0003/015640).

Con relacin al segundo requisito, el elemento objetivo,

consiste en lo conceptual- en una conducta que produzca un dao que

supere un piso o umbral mnimo y que le confiera, por su trascendencia

social, repercusin institucional o por su gravedad una apoyatura de

ejemplaridad (conf. Daos Punitivos. Dilogos de la Doctrina cit. L.L 2011-

E, 1155). La Suprema Corte de Buenos Aires la admiti cuando confirm el

leading case de la Cmara de Mar del Plata en la que se juzg un supuesto

de grave conculcacin del trato digno del consumidor (Cm. Civ. y Com. Mar

del Plata, Sala H, 27/05/2009 cit. L.L. 2009-C-640). Sostuvo la Suprema

Corte que al examinar la admisibilidad de la multa civil puede repararse en

la relacin de consumo, puesto que de la comisin de un hecho ilcito el

acto discriminatorio- pueden originarse diferentes consecuencias o efectos

jurdicos, ms an cuando los reclamos no son incompatibles entre s (doct.

art. 499, 896, 1066 y concs. Cd. Civ.; arts. 1, 3, 8bis, 52 bis, ley 24.240)

(S.C.B.A. Ac. C109005, 06/11/12 Marchinandiarena Hernndez Nicols c/

Telefnica de Argentina S.A., con nota de Carlos A, Ghersi La importancia

del dao punitivo y la reparacin integral, L.L.B.A. dic.2012 pg.1175).

En el sub-lite procede acoger la sancin punitiva porque la

demandada indujo a error a la actora en la identidad del producto vendido

45
 7D!Hx<#C

insistiendo -tanto en sede administrativa como en estos autos- que cumpli

adecuadamente su deber de informacin, que no era legitimado pasivo por

resultar mero importador -soslayando su rol de proveedor, conforme incluso

lo admiti al absolver posiciones- y que las normas que rigen la importacin

de las mercaderas lo liberan de responsabilidad. De este modo se

encuentran configurados los presupuestos legales que habilitan la

procedencia de la sancin pecuniaria disuasiva (arts. 25 y 52 bis L.D.C. y

165 C.P.C.).

Para la cuantificacin del dao (tarea harto difcil) el art. 52

bis L.D.C. establece que deben ponderarse la gravedad del hecho y dems

circunstancias del caso. Sin embargo resulta conveniente cotejar las sumas

fijadas en casos anlogos o prximos con la finalidad de procurar en esta

materia como en los restantes supuestos de daos a las personas-

cuantificaciones homogneas que le confieran predictibilidad al instituto

(conf. la resea de fallos de Chamatropulos, Demetrio Alejandro Aplicacin

Jurisprudencial de los Daos Punitivos La Ley 03/092012). Las cifras de

condena que muestra el registro jurisprudencial son dispares: $ 30.000 para

el usuario con discapacidad motriz que no pudo ingresar al local de la

demandada por no tener rampa de acceso (Cm. Civ. y Com. Sala 2 Mar del

Plata, 27/05/2009, Machinandiarena cit. L.L. 2009-C-647); $ 20.000 por la

grosera negligencia de la empresa telefnica que dilat darle de baja en el

servicio (Cm. Civ. y Com. Sala F, Salta 13/04/11 P.P.H. cit. RCyS junio

46
 7D!Hx<#C

2011); $ 3.000 por el desdn de la demandada en el cumplimiento de sus

obligaciones (Cm. Civ. y Com. Minera General Roca, 26/03/10 Ros

RCyS Diciembre 2010); $ 1.000 por el incumplimiento de la entrega de un

telfono movil (Cm. Civ. y Com. Tucumn Sala III, 14/11/11 Macin Elsa c/

AMX Argentina S.A. L.L.N.O.A. Marzo 2012- pg. 222); $ 3.000 por la

calificacin errnea de un particular como deudor irrecuperable (Trib. cit.

Sala II, 28/02/12 Alu Patricio c/ Banco Colombia L.L.N.O.A. Mayo 2012-

433) o $ 20.000 por falta de baja del telfono celular (L.L. 2011-C-123 cit.); $

10.000 a la empresa de cable que se desinteres de impedir el acceso de

ratas a la vivienda de la actora (C.N. Civ. Sala H, 10/12/12 San Miguel

Mara Laura c/ Telecentro S.A.); $ 25.000 por la actitud indolente de la

empresa de telefona celular (Cm. Civ. y Com. Sala 4 de Jujuy, 18/12/12

Montaldi Juan Jos c/ Telecom Argentina S.A.); $ 100.000 por continuar

comercializando en el mercado un frmaco sin advertir al pblico sus

contraindicaciones (C.Nac.Civ. Sala G, 25/09/12 Lund, Norma c/ Laboratorio

Phoenix S.A.I.C.F.). La disparidad de montos que se advierte, si bien

obedecen a las singularidades de cada caso, tambin pone de relieve que a

la intrnseca dificultad para cuantificar los daos materiales y morales a las

personas se le aade aqu una ms: la naturaleza sancionatoria y disuasiva

de la multa civil que no constituye un resarcimiento de daos (art. 52 bis

L.D.C.)

47
 7D!Hx<#C

En autos debe tenerse en cuenta un hecho relevante: que se

aplic a la demandada una sancin de multa en sede administrativa de $

2.000 (conf. fs. 122/ 124) y que qued firme ante la declaracin de la

caducidad de la instancia del proceso judicial en el que se pretenda su

impugnacin (fs. 249/ 255 expte. cit.). Por ende y ms all de que esa multa

est o no paga porque a la fecha no existe constancia de su cancelacin, lo

cierto es que debe tenerse en cuenta ese monto -que es exigible a la

demandada- a efectos de la cuantificacin del dao punitivo y para no

incurrir en el exceso de punicin previsto en el art. 1715 del Proyecto 2012

Cd. Civil. El exceso de punicin se configura cuando se desnaturaliza la

funcin sancionatoria del dao punitivo ya que su acumulacin con la de

otras condenaciones pecuniarias administrativas (que es el caso de autos),

penales o de otra naturaleza torna irrazonable el quantum de la pena. El

art. 1715 del Proyecto 2012 del Cdigo Civil y Comercial recoge el supuesto

de eventual exceso o irrazonabilidad en la punicin. Dice as: Punicin

excesiva. Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas,

penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o

excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artculo

anterior. En tal supuesto de excepcin, el juez puede dejar sin efecto, total o

parcialmente, la medida. Se procura que el juez acte como contrapeso de

eventuales excesos en la cuantificacin de la sancin porque si el hecho

causante de la sancin pecuniaria tambin determin que en actuaciones

48
 7D!Hx<#C

administrativas, contravencionales o penales se haya aplicado una multa,

ese monto tambin debe ser tenido en cuenta por el juez para la fijacin del

quantum de la sancin pecuniaria disuasiva civil para impedir que la

punicin se torne irrazonable por la sumatoria de las sanciones de distinta

naturaleza pero similar funcin represiva y disuasiva (Piaggio, Anibal

Norberto-Compiani, M.Fabiana-Cabrera, Delma y Vetrano Alejandro Javier

Las condenaciones puntivas y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, RCyS

2000-68; Lpez Herrera Edgardo Los daos punitivos cit. p. 313; conf.

Revista de Derecho Ambiental Julio-Septiembre 2012 N 36 p. 86). Se

sostiene que la multa resultar excesiva cuando, en el singular proceso en

el que se aplica, exorbita o rebasa el quantum que la finalidad de la sancin

aconseja a fin de disuadir de conductas futuras. La penalidad debe alcanzar

un monto tal que resulte efectiva, que logre los designios para los que se la

aplica. Pero no ms. (Hernndez Carlos Sozzo Gonzalo La constitucin

judicial de los daos punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en

Argentina RDD-Dao Punitivo-2011-2-368).

Estimo oportuno destacar que cuando el art. 52 de la L.D.C.

establece que la aplicacin del dao punitivo resulta independiente de otras

indemnizaciones que corresponda se est refiriendo a que no es compatible

con otras condenas resarcitorias o de otra naturaleza-. Pero no excluye el

cmputo del monto establecido en las restantes condenas sancionatorias (y

49
 7D!Hx<#C

no resarcitorias) para la determinacin del monto de la multa civil o sancin

pecuniaria disuasiva del derecho de consumo.

Por lo expuesto, y atendiendo a las circunstancias

mencionadas propongo fijar el rubro en $ 11.000, teniendo en cuenta el

monto de la multa administrativa ($ 2.000), que deba computarse para

mensurar la sancin pecuniaria de condena (arts. 47 inc. b y 52 bis L.D.C.).

Conforme al resultado de los agravios las costas de la

Alzada deben distribuirse en el 70 % para la demandada y 30 % para la

actora (arts. 68 y 69 C.P.C.).

As lo voto.

A la misma cuestin, los Seores Jueces, Dres. PERALTA

REYES y LONGOBARDI y por los mismos argumentos, adhieren al voto que

antecede votando en idntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Seor Juez Doctor

GALDOS, dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestin anterior, dems

fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia

referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C.,

corresponde: 1) confirmar en lo sustancial la sentencia recurrida,

modificando los montos de condena que se fijan en $ 6.000 el dao moral y

$ 11.000 por dao punitivo; 2) imponer las costas de Alzada en el 80 % para

50
 7D!Hx<#C

la demandada y 20 % para la actora (arts. 68 y 69 C.P.C.); 3) diferir la

regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31 Dec./Ley 8904/77).

As lo voto.

A la misma cuestin, los Seores Jueces, Dres. PERALTA

REYES y LONGOBARDI por los mismos argumentos, adhieren al voto que

antecede votando en idntico sentido.

Con lo que termin el Acuerdo, dictndose la siguiente:

S E N T E N C I A

Azul, 11 de Junio de 2013.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las

cuestiones anteriores, dems fundamentos del acuerdo, citas legales,

doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267

y concs. del C.P.C.C., 1) CONFIRMASE en lo sustancial la sentencia

recurrida, modificando los montos de condena que se fijan en $ 6000 por

dao moral y $ 11.000 por dao punitivo; 2) IMPNENSE las costas de

Alzada en el 80 % para la demandada y 20 % para la actora; 3) DIFIRESE

51
 7D!Hx<#C

la regulacin de honorarios para su oportunidad. REGSTRESE.

NOTIFQUESE por Secretara y DEVULVASE.

VICTOR MARIO PERALTA REYES

MARIA INES LONGOBARDI JORGE MARIO GALDOS

52