La clusula de no enajenar

Marco Antonio Sepveda Larroucau

Director Ejecutivo Academia Chilena de Estudios de Derecho Registral

I.- VALIDEZ RELATIVA DE LA CLUSULA.

Doctrinariamente se han planteado dudas en torno a la validez de la prohibicin

voluntaria de enajenar, tambin conocida, en la prctica, como clusula de no enajenar
1. Ello no nos resulta extrao, por cuanto el Cdigo Civil no slo no resuelve
expresamente el problema, sino que, adems, contiene algunas normas dispersas que le
reconocen validez y otras que no.

Se debe recordar que un sector de la doctrina ha sealado que, salvo en los casos en que
la ley expresamente lo permite 2, la clusula no tiene valor, fundamentalmente por
desnaturalizar el dominio al privarlo de su principal y ms esencial atributo: el jus
abutendi o facultad de disposicin, atentndose con ello, adems, en contra del
principio expresamente consagrado en el Mensaje del Cdigo Civil de la libre
circulacin de los bienes. Se llega a la conclusin de que adolece de objeto ilcito por
contravenir el orden pblico y en especial, el artculo 582 del Cdigo Civil, que define
el dominio, y el artculo 1810 del mismo Cdigo, que permite vender todas aquellas
cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley.

En cambio, otros autores, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente no le

reconoce valor 3, se han pronunciado a favor de la validez de la clusula,
principalmente por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad. Adems,
se seala que si es posible enajenar el dominio, con mayor razn es posible limitarlo.
Finalmente, se agrega que el artculo 53 n 3 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races reconoce, en trminos generales, la validez de las prohibiciones
voluntarias 4.

Tal como lo hemos expresado en alguna otra oportunidad 5, nosotros seguimos el

criterio de su validez relativa, es decir, para su eficacia es necesaria la concurrencia de
dos requisitos copulativos: 1) Existencia de un inters legtimo del enajenante, del
adquirente o de un tercero en prohibir la enajenacin, ya que no parece razonable limitar
el dominio por limitarlo, afectndose sin motivo justificado la libre circulacin de los
bienes. Este requisito es posible deducirlo al interpretar a contrario sensu el artculo
1126 del Cdigo Civil 6, regla que por su amplitud y lgica no puede ser circunscrita
slo a los legados, sino que debe entenderse que viene a reglamentar o limitar la amplia
admisibilidad que parece reconocer el artculo 53 n 3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races a los impedimentos o prohibiciones convencionales de
enajenar.

2) Temporalidad de la prohibicin, en el sentido de que no puede ser perpetua ni de muy

largo tiempo, lo que, como se comprender, es una cuestin de hecho que corresponder
apreciar a los jueces en cada caso. Si se aceptara su carcter perpetuo o su
establecimiento por un perodo de tiempo que vaya ms all de lo necesario o razonable
para proteger intereses legtimos, efectivamente, se estara desnaturalizando el dominio
y desconocindose el principio de la libre circulacin de los bienes.
En resumen, consideramos que la clusula de no enajenar adolece de objeto ilcito por
contravenir el orden pblico, siendo su sancin la nulidad absoluta, salvo que la ley
expresamente seale otra sancin. Excepcionalmente, ser lcita en aquellos casos en
que rena los dos requisitos precedentemente sealados.

II.- SANCIN POR LA INFRACCIN DE LA CLUSULA.

Tambin se ha discutido en torno a la sancin para el caso de contravencin de la

clusula. Evidentemente, estamos partiendo de la base de que se trata de una clusula de
enajenar lcita, en los trminos que ya hemos explicado.

Una opinin muy minoritaria, basndose en el artculo 1464 n 3 del Cdigo Civil, se
inclina por la nulidad absoluta del acto (a juicio de algunos la clusula sera equivalente
a un embargo). De acogerse esta tesis, nos parece que podra tener mayor asidero
jurdico una negativa del Conservador de Bienes Races para inscribir el ttulo traslaticio
que vulnera la prohibicin inscrita.

Nos parece que la tesis anterior no es correcta, ya que las causales de nulidad son de
derecho estricto, es decir, requieren de un texto legal expreso, no pudindose aplicar por
analoga a otros casos no previstos. En realidad, lo que las partes acuerden prohibir no
constituye ms que la estipulacin de una obligacin de no hacer 7. Por lo tanto, su
contravencin podr producir algunos de los siguientes efectos jurdicos: a) si no puede
deshacerse lo hecho, la sancin se traducir en la indemnizacin de perjuicios (artculo
1555 del Cdigo Civil); b) si la obligacin de no hacer deriva de un contrato bilateral,
podr solicitarse su resolucin ms la correspondiente indemnizacin de perjuicios
(artculo 1489 del Cdigo Civil); y c) si en el respectivo contrato se pact una clusula
de aceleracin ligada a la infraccin de la prohibicin voluntaria, el acreedor quedar
facultado para exigir el total de la deuda, como si fuere de plazo vencido, ms la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.

De lo expuesto se deriva una importante consecuencia: como se est en presencia de un

crdito o derecho personal que slo puede exigirse de quien ha contraido la obligacin
correlativa (artculos 578 y 1545 del Cdigo Civil), es decir, la obligacin de no hacer;
esta obligacin, en principio es inoponible al tercer adquirente de la cosa, respecto de
quien el acto de enajenacin celebrado con el infractor de la prohibicin de enajenar es
absolutamente vlido. Sin embargo, se debe tener presente que este tercero igualmente
podra verse afectado, por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1489 del Cdigo
Civil en relacin con el artculo 1491 del mismo Cdigo 8; una vez resuelto el contrato,
se podr dirigir en su contra la respectiva accin reivindicatoria. Si la prohibicin est
inscrita no parece razonable pretender que el tercero pueda alegar el desconocimiento de
la infraccin de la prohibicin, es decir, de la condicin resolutoria; basta tener a la vista
un certificado de gravmenes y prohibiciones para percatarse de la existencia de la
clusula de no enajenar. La inscripcin de la prohibicin, como es fcil de advertir,
cumple un rol de publicidad y su infraccin produce los efectos sealados.

III.- VALOR DE LA CLUSULA EN EL CONTRATO DE HIPOTECA.

Nos queremos referir especialmente a este punto, por cuanto constituye el caso ms
frecuente de estipulaciones de prohibiciones voluntarias. Son numerosas las hipotecas
que se constituyen a diario en nuestro pas, a las cuales en la casi totalidad de los casos
va aparejada una prohibicin voluntaria que se inscribe en el competente Conservador
de Bienes Races.

Adems de las razones expuestas, resulta curioso lo anterior, ya que tratndose de la

hipoteca, el Cdigo Civil no le reconoce valor a la prohibicin, segn se desprende de
su artculo 2415: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos e hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario. Pensamos
que a este respecto no puede argumentarse en contrario que la hipoteca y la prohibicin
son dos actos separados e independientes que, incluso, se inscriben en dos registros
diferentes, toda vez que resulta evidente que hay una ntima relacin entre ambas: la
prohibicin de enajenar se pacta con ocasin y en relacin con el contrato de hipoteca.
Incluso, usualmente, la infraccin de la prohibicin se liga contractualmente a una
clusula de aceleracin del crdito garantizado, lo que, en ltima instancia, puede llevar
a la ejecucin de la hipoteca.

Sin embargo, en relacin con la misma norma, nos parece que resulta fundamental
determinar el verdadero sentido y alcance de la expresin enajenarlos. En nuestra
opinin, ella est tomada en su sentido restringido, es decir, slo como sinnimo de
transferencia del dominio. As se desprende de la circunstancia de que la norma citada
la contrapone a la palabra hipotecarlos; si dicha expresin hubiese estado tomada en
un sentido amplio, no habra sido necesario emplear esta ltima palabra, por cuanto
estara comprendida en la primera expresin.

Pensamos que el legislador no consider como una situacin perjudicial para el acreedor
hipotecario la transferencia del inmueble hipotecado o la constitucin de nuevas
hipotecas sobre l, habida consideracin de su derecho de persecucin, consagrado en el
artculo 2428 del Cdigo Civil, y su preferencia para pagarse antes que otros acreedores
hipotecarios, en los trminos establecidos en el artculo 2477 del mismo Cdigo 9. En
cambio, eventualmente podra afectar los derechos del acreedor hipotecario y muy
especialmente, el de venta, la constitucin de otros derechos reales, como por ejemplo,
un usufructo o una servidumbre voluntaria (se podra disminuir o anular el inters de
posibles subastadores del inmueble, en caso que se concluya que deben respetar tales
gravmenes) 10, por lo que respecto de estos es perfectamente factible y conveniente
pactar una prohibicin de gravar (no decimos enajenar por lo ya explicado).
Asimismo, dado que ciertos derechos personales tambin podran llegar a afectar el
derecho de venta del acreedor hipotecario (por ejemplo, el derecho del arrendatario para
que el subastador del inmueble hipotecado respete el contrato de arrendamiento 11), en
la prctica, se suele agregar una prohibicin de celebrar actos y contratos en relacin al
inmueble hipotecado.

IV.- ACTITUD DEL CONSERVADOR DE BIENES RACES ANTE LA SOLICITUD

DE INSCRIPCIN DE UN TTULO TRASLATICIO QUE INFRINGE UNA
PROHIBICIN VOLUNTARIA LCITA INSCRITA.

A diferencia de quienes han afirmado que la prohibicin inscrita constituira un caso de

inadmisibilidad legal de la inscripcin, configurndose, en definitiva, un
impedimento de registro 12; nosotros estimamos que el Conservador de Bienes
Races no est legalmente facultado para negar la inscripcin del ttulo traslaticio de
dominio, segn nos parece que se desprende claramente de los artculos 12 a 14 y 25 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races.
Incluso, se debe recordar que, basndose especialmente en los artculos 13 y 14 del
referido Reglamento, algunos autores y varios fallos de nuestros tribunales han
concluido que el Conservador de Bienes Races cumple un rol pasivo en la constitucin
de la propiedad raz 13; conclusin que no es coincidente con la opinin de algunos
seores Conservadores. Cabe agregar, que tratndose de ciertos fallos relacionados
especficamente con prohibiciones de enajenar pactadas voluntariamente, se agrega que
el incumplimiento de lo pactado entre particulares no es de la incumbencia cautelar de
tales Auxiliares de la Administracin de Justicia.

A la luz de los textos legales, nos resulta evidente que la regla general es que los
Conservadores de Bienes Races no pueden rehusar ni retardar las inscripciones y que,
excepcionalmente, pueden negarlas por las causales expresamente establecidas en los
citados artculos 13 y 14 o en leyes especiales que los autoricen a ello. Al ser normas
excepcionales no admiten interpretacin extensiva o analgica y ninguno de tales
artculos contiene una causal que se pueda asemejar a la de una prohibicin voluntaria
inscrita. Refuerza nuestra interpretacin la facultad de disposicin inherente al dominio
y el principio general de la libre circulacin de los bienes, todo lo cual slo puede ser
limitado como una medida de proteccin de intereses legtimos.

Nos parece que la causal que se ha invocado por algunos, que la inscripcin sea en
algn sentido legalmente inadmisible (artculo 13 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races 14), slo permite negar las inscripciones que por ley
son inadmisibles, lo que no es el caso de una prohibicin voluntaria inscrita. Incluso,
conforme a los ejemplos que la norma utiliza para ilustrar la causal (resulta inslito que
en una materia tan importante se haya establecido una frmula tan imprecisa), muchos
concluyen que ella, ms bien, se refiere a problemas meramente formales, salvo en el
caso de una nulidad absoluta derivada de un vicio o defecto visible en el ttulo, es decir,
que se aprecie a travs de su simple lectura.

En todo caso, cualquiera sea la opinin que se tenga sobre la materia, nos parece
evidente que el Conservador de Bienes Races no puede negar las inscripciones en
aquellos casos en que hay normas que no reconocen valor a las prohibiciones
voluntarias, tal como ocurre, por ejemplo, con respecto de la hipoteca (artculo 2415 del
Cdigo Civil), en los trminos que ya hemos explicado. De lo contrario, se est
vulnerando un texto legal expreso.

De acuerdo con todo lo que hasta ac se ha expuesto, pensamos que, ms que

preguntarse por la admisibilidad o no de la inscripcin del ttulo traslaticio por existir
una prohibicin inscrita, lo que corresponde preguntarse es en qu casos es procedente
que el Conservador de Bienes Races practique la inscripcin de la prohibicin
voluntaria. Dicho en otros trminos: puede en algunos casos ser la inscripcin de la
clusula de no enajenar en algn sentido inadmisible?, al menos, en aquellos casos en
que la ley expresamente no les reconoce valor o en aquellos que de la sola lectura del
ttulo se pudiera derivar de manera clara que contraviene el orden pblico y, en
consecuencia, adolece de nulidad absoluta.

Finalmente, nos parece que en caso alguno, para el anlisis de la materia que nos ocupa
y de otras, se puede pretender desligar al Cdigo Civil del Reglamento Conservatorio;
por lo dems, su ntima conexin est refrendada en la historia fidedigna del
establecimiento de ambos cuerpos legales, segn se desprende claramente de lo dicho
en el Mensaje del Cdigo Civil y en su artculo 695. A ello se puede agregar que, un
aspecto registral tan importante, como lo son los roles o efectos de la inscripcin
conservatoria, se encuentran consagrados directa o indirectamente en el Cdigo Civil.
Lo anterior nos parece una fortaleza del sistema ideado por don Andrs Bello, por
cuanto la interpretacin de ambos cuerpos legales evita incurrir en contradicciones; sin
perjuicio de otras debilidades del sistema que, incluso, en muchas ocasiones, ms bien,
son ocasionadas por las normas sustantivas (as, por ejemplo, aquellos casos que atentan
en contra del rol de la publicidad del sistema o las dudas que se presentan en torno al
efectivo rol que cumple la inscripcin como requisito, garanta y prueba de la posesin
15). Por lo mismo es que pensamos que cualquier reforma que se pretenda introducir al
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, ser parcial o incompleta si
no se revisan algunas normas sustantivas que deban perfeccionarse o los efectos de la
reforma en relacin a ellas. Ms que de reformas registrales, se trata de reformas al
sistema general inmobiliario.Hotel San Martn, Via del Mar, Mayo 17 de 2003.

1 La expresin enajenar la estamos tomando en su sentido amplio, es decir, no slo

como transferencia del dominio, sino tambin como la constitucin de otros derechos
reales. En resumen, nos estamos refiriendo a lo que tambin se conoce como
prohibicin de gravar y enajenar.

2 Artculos 751 (propiedad fiduciaria), 793 inciso 3 (usufructo), 1126 (legados) y 1432
n 1 (donaciones entre vivos) del Cdigo Civil. En el mbito del Derecho Sucesorio, el
artculo 1204 (cuarta de mejoras) del Cdigo Civil reconoce valor a un pacto de no
disposicin.

3 Artculos 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2279 (censo vitalicio) y 2415

(hipoteca) del Cdigo Civil.

4 Pueden inscribirse: 3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea

convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre
ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, la cesin de
bienes, secuestro, litigio, etc. Otros cuerpos legales tambin reconocen, en trminos
amplios, la posibilidad de estipular prohibiciones de enajenar as, por ejemplo, el
artculo 116 n4 del Cdigo de Aguas y el artculo 5 del D.L. N 1.856 de 1977, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, que fija normas sobre inscripciones refundidas
de dominio en inmuebles colindantes, adquiridos o que adquieran los servicios de la
vivienda y urbanizacin.

5 Seplveda Larroucau, Marco Antonio, Estudio de Ttulos de inmuebles, Editorial

Metropolitana, Chile, 2002, pgina 224.

6 Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere

ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita.

7 As, por ejemplo, Corte Suprema, 25 de septiembre de 1983 (Fallos del Mes N 298,
pgina 505) y Corte de Apelaciones de San Miguel, 1 y 15 de abril de 1998 (R.D.J.,
Tomo XCV, Seccin 2, pginas 33 y 35).
8 Vanse algunos de los problemas que se presentan respecto del artculo 1491 del
Cdigo Civil, en nuestra ob. cit. n5, pginas 219 a 222.

9 En relacin con el censo, vase el artculo 2480 del Cdigo Civil.

10 Ante la ausencia de norma expresa que resuelva el problema, tanto en doctrina como
en jurisprudencia, se ha planteado la interrogante en cuanto a la suerte que corren los
derechos reales limitativos del dominio constituidos con posterioridad a la hipoteca.
Nuestra jurisprudencia parece haberse uniformado en torno a que tales derechos son
inoponibles al acreedor hipotecario. A este respceto se puede consultar, por ejemplo, la
cita a pi de pgina n 284 en nuestra ob. cit. n5 pgina 223.

11 Hasta el da de hoy se presentan dudas doctrinarias y jurisprudencia en torno a la

hipoteca y el arrendamiento (vase nuestra ob. cit. n5, pginas 143 y 156)

12 Tal es el pensamiento del Conservador de Bienes races don Miguel Varas Espejo,
segn lo explica en su trabajo titulado eficacia Jurdica de la Clusula de No Enajenar
y expuesto el 14 de agosto de 1986 en la Universidad Gabriela Mistral, con ocasin de
un seminario sobre Tres Temas de Derecho Registral, transcrito en la Revista del
Notariado, Chile , ao I n1, 1987, pginas 223 a 227. En sentido contrario, el Notario
don Bernardo Hojman Pesoa (Revista de la Asociacin de Notarios y Conservadores de
Chile, n6, 1996-97, pginas 13 a 18) y el Conservador de Bienes Races don Juan E.
Gaete Caldera (Revista de la Asociacin de Notarios y Conservadores de Chile, n7,
1997-98, pginas 201 a 204) .

13 As lo reitera, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema de 3 de enero de 2001

(R.D.J., Tomo XCVIII, Seccin 1, pgina 5). Vase tambin los fallos en cit. n7.

14 El Conservador no podr rehusar ni retardar las inscripciones: deber, no obstante,

negarse, si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no
es autntica o no est en el papel competente la copia al pblico el aviso prescrito en el
artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o
si no contiene las designmaciones legales para la inscripcin.
15 A este respecto, por ejemplo, se puede consultar nuestra ob.cit. n5, pginas 137 a
170 y 172 a 193.