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Homenaje
Aniversario
de la SPDTSS
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
25 Bodas de Plata
Ao de las
de la Sociedad
HOMENAJE ANIVERSARIO
DE LA SPDTSS
PRIMERA EDICIN
NOVIEMBRE 2013
500 ejemplares
Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D. Leg. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL
DEL PER
2013-18212
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
REGISTRO DE PROYECTO
EDITORIAL
11501221300962
Diseo de cartula
y diagramacin de interiores
Martha Hidalgo Rivero
SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO DEL TRABAJO
Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RUC N 20108098512
Av. Vctor Andrs Belaunde N 395
San Isidro, Lima
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
CONTENIDO
Presentacin.................................................................................................................... 15
DERECHOS FUNDAMENTALES
EL JUS COGENS LABORAL: LOS DERECHOS HUMANOS LABORALES

RECOGIDOS EN NORMAS IMPERATIVAS
DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
MIGUEL F. CANESSA MONTEJO
Introduccin.................................................................................................................... 19
I. El jus cogens en el Derecho Internacional general................................................ 22
II. El jus cogens laboral.............................................................................................. 33
III. La eficacia jurdica del jus cogens laboral en los ordenamientos nacionales........ 40
Reflexin final................................................................................................................. 43
DERECHOS DE LA PERSONA Y LIBERTAD DE EMPRESA EN LA ERA

DEL EQUILIBRIO FLEXIBLE ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND
I. Un problema, a fin de cuentas, no resuelto............................................................ 49

II. Profundizando en las razones del entrampamiento............................................... 51
III. La progresiva construccin de una respuesta para un problema capital............... 55
IV. La marcha triunfal del test de proporcionalidad como frmula de solucin de los
conflictos entre derechos fundamentales y su incompleta aplicacin en el mbito
laboral.................................................................................................................... 58
V. Cmo realizar la difcil tarea de ponderar en el seno de la relacin de trabajo?.... 61
VI. Unos matizados, pero finalmente positivos, resultados......................................... 67
DERECHOS LABORALES EN GENERAL
TICA EN LAS RELACIONES LABORALES

MARIO PASCO COSMPOLIS
Introduccin.................................................................................................................... 71
I. El contenido tico del contrato de trabajo............................................................. 72
II. En tiempos de globalizacin y neoliberalismo...................................................... 77
5
III. Los modernos rumbos: la entronizacin de los derechos humanos y los derechos
laborales fundamentales........................................................................................ 83
IV. La responsabilidad social empresarial: una respuesta desde el mundo empresarial..... 91
REGLAS CIVILES Y LABORALES:
VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU
I. Aplicacin supletoria del Derecho Civil al Derecho Laboral............................... 96

II. Eficacia y validez del contrato de trabajo.............................................................. 98
III. Supuestos de nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo................................ 104
25 AOS DEL DERECHO LABORAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL:

CAMBIOS Y DESAFOS
LEOPOLDO GAMARRA VLCHEZ
I. Introduccin........................................................................................................... 117
II. Fines de la dcada de los ochenta y creacin de la SPDTSS................................ 118
III. Los noventa y lo mucho que ha cambiado............................................................ 121
IV. La ltima dcada y la bonanza econmica............................................................ 124
V. Etapa de desaceleracin econmica y los grandes desafos.................................. 128
VI. A manera de conclusin........................................................................................ 131
LA FLEXIBILIDAD REVISITADA: A 25 AOS DE LAS

REFORMAS LABORALES SOBRE CONTRATACIN TEMPORAL
CARLOS GUILLERMO MORALES
I. El escenario populista: 1985-1990........................................................................ 133

II. Ajuste estructural y reforma laboral: 1990-2000.................................................. 137
III. Contrarreforma laboral: reconstitucionalizacin del Derecho Laboral y Proyecto
de Ley General del Trabajo (2001-2013).............................................................. 145
IV. A manera de colofn y reflexin final................................................................... 150
ESTABILIDAD LABORAL: 43 AOS DESPUS

ALFONSO DE LOS HEROS
LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS

EN LOS LTIMOS VEINTICINCO AOS
PEDRO G. MORALES CORRALES
I. Introduccin........................................................................................................... 171
6
HOMENAJE ANIVERSARIO DE LA SPDTSS
I. Antecedentes......................................................................................................... 172
II. La compensacin por tiempo de servicios............................................................ 176
III. Intentos de desnaturalizacin de la CTS anteriores a la Ley N 29352................. 177
IV. Vigencia de la CTS y necesidad nuevamente de potenciarla................................ 184
V. Reflexiones finales................................................................................................. 185
SUBCONTRATACIN: APUNTES
CONCEPTUALES Y BALANCE LEGISLATIVO
CSAR PUNTRIANO ROSAS
I. Introduccin........................................................................................................... 187
II. Aproximacin al fenmeno complejo de la subcontratacin: breves nociones
conceptuales, causas y consecuencias del mismo................................................. 189
III. Regulacin de la subcontratacin en el Per......................................................... 195
IV. Reflexiones finales................................................................................................. 204
GLOBALIZACIN Y REDUCCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO:

ENTRE EL SUEO Y LA QUIMERA
ALFREDO VILLAVICENCIO ROS
I. Del tiempo de trabajo, la vida y la globalizacin.................................................. 207

II. La regulacin general del tiempo de trabajo......................................................... 216
III. La jornada mxima en Amrica Latina y sus caminos de reduccin.................... 219
IV. Colofn.................................................................................................................. 227
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA REGULACIN DEL TIEMPO

DE TRABAJO EN LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA
CARLOS CORNEJO VARGAS
I. Introduccin........................................................................................................... 229
II. Jornada de trabajo.................................................................................................. 230
III. Tipos de jornada.................................................................................................... 231
IV. Facultades del empleador...................................................................................... 241
V. Trabajadores liberados de la obligacin de observar la jornada mxima.............. 244
VI. Horario de trabajo.................................................................................................. 246
VII. Refrigerio............................................................................................................... 248
VIII. Control de la asistencia y tiempo de trabajo.......................................................... 250
IX. Jornada extraordinaria........................................................................................... 251
X. Compensacin....................................................................................................... 255
XI. Conclusiones......................................................................................................... 256
XII. Pautas para una eficiente gestin del tiempo de trabajo........................................ 258
7
EL DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR

LUZ PACHECO ZERGA
I. Fundamento jurdico del deber de obediencia....................................................... 259

II. Deber de obediencia del trabajador y respeto a la dignidad.................................. 263
III. Deber de obediencia en la conducta laboral en el Derecho Comparado............... 264
IV. Deber de obediencia en la conducta laboral en el Derecho nacional.................... 270
V. Deber de obediencia en la conducta privada......................................................... 273
VI. Conclusiones......................................................................................................... 279
PODER DE FISCALIZACIN Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES:

ALGUNOS FALLOS DE LA CORTE DE CASACIN DE FRANCIA
Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
ISABEL HERRERA GONZALES-PRATTO
I. Introduccin........................................................................................................... 283
II. Intereses en conflicto............................................................................................. 284
III. Los fallos de la jurisprudencia francesa................................................................ 285
IV. Los fallos del Tribunal Constitucional peruano.................................................... 287
V. Comentario final.................................................................................................... 297
EL TELETRABAJO: UNA APROXIMACIN

A UN FENMENO COMPLEJO
VCTOR FERRO D.
I. Resumen................................................................................................................ 301
II. Concepto de teletrabajo......................................................................................... 301
III. Elementos configuradores..................................................................................... 303
IV. Beneficios y perjuicios.......................................................................................... 304
V. Modalidades del teletrabajo................................................................................... 307
VI. Teletrabajo y contrato de trabajo........................................................................... 308
VII. Ejercicio de derechos colectivos........................................................................... 311
VIII. Seguridad y salud en el trabajo.............................................................................. 311
IX. El teletrabajo y la tercerizacin de servicios......................................................... 312
X. Conclusiones......................................................................................................... 316
TRABAJO INFANTIL EN EL PER
LUIGINO PILOTTO CARREO
I. A modo de introduccin........................................................................................ 319

II. Conceptos bsicos................................................................................................. 323
III. La problemtica en Amrica Latina...................................................................... 325
IV. Anlisis situacional de la realidad nacional.......................................................... 327
8
DISPARATAR LABORAL: LA CONFUSA REGULACIN

DE LA ASIGNACIN FAMILIAR Y DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES
DANIEL ULLOA MILLARES
I. La asignacin familiar........................................................................................... 342

II. Las gratificaciones legales..................................................................................... 350
LOS CRDITOS LABORALES

EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO
GUILLERMO BOZA PR
I. El privilegio de los crditos laborales................................................................... 356

II. Procedimiento para el reconocimiento de los crditos laborales.......................... 359
III. La cesin de los crditos laborales........................................................................ 366
IV. La representacin de los crditos laborales........................................................... 373
DERECHO COLECTIVO
EL CONTRAPLIEGO EMPRESARIAL
JAIME ZAVALA COSTA
I. Introduccin........................................................................................................... 379
II. Los conflictos laborales y la negociacin colectiva................................................... 380
III. El contrapliego empresarial................................................................................... 386
IV. El contrapliego empresarial y la flexibilizacin laboral........................................ 397
V. Conclusiones reflexivas......................................................................................... 402
LA HUELGA EN EL ORDENAMIENTO LABORAL PERUANO

MAURO UGAZ OLIVARES
I. Una necesaria introduccin................................................................................... 407

II. Concepto de huelga: el modelo esttico y dinmico............................................. 413
III. La regulacin de la huelga en la Constitucin de 1993...................................................... 414
IV. La regulacin legal del derecho de huelga............................................................ 415
V. Conclusiones......................................................................................................... 424
PROPIAS PERO TAN AJENAS

APUNTES SOBRE LA EVOLUCIN DE LAS FORMAS AUTO
Y HETEROCOMPOSITIVAS PARA LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL PER
MARIO PASCO LIZRRAGA
Introduccin.................................................................................................................... 425
9
I. Mtodos de solucin de los conflictos colectivos de trabajo................................. 426

II. El sistema de solucin de los conflictos colectivos hasta antes de la Ley de Rela-
ciones Colectivas de Trabajo................................................................................. 427
III. El sistema de solucin de los conflictos colectivos a partir de la vigencia de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.............................................................. 432
IV. El sistema actual de solucin de los conflictos colectivos.................................... 434
V. La inexistente bsqueda del acuerdo..................................................................... 437
LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL
JAVIER ARVALO VELA
I. Introduccin........................................................................................................... 439
II. Evolucin legislativa............................................................................................. 439
III. Los derechos colectivos de los trabajadores en los instrumentos internacionales
de la OIT................................................................................................................ 441
IV. El Convenio N 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo...................... 443
V. Los derechos colectivos de los servidores pblicos en la Constitucin de 1993.. 444
VI. El derecho a la libertad sindical de los servidores pblicos.................................. 445
VII. El derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos......................... 449
VIII. El derecho de huelga de los servidores pblicos................................................... 456
IX. Conclusiones......................................................................................................... 461
SUBCONTRATACIN Y SINDICATOS
RAL G. SACO BARRIOS
I. Concepto y problemtica....................................................................................... 464

II. Causas de la subcontratacin................................................................................. 466
III. Debe permitirse la sindicacin de los trabajadores de las empresas contratistas
y subcontratistas?.................................................................................................. 470
IV. Soluciones posibles............................................................................................... 473
DERECHO PROCESAL LABORAL
NUEVOS SISTEMAS PROCESALES DE TRABAJO EN AMRICA LATINA

ADOLFO CIUDAD REYNAUD
I. Introduccin........................................................................................................... 485
II. Sistema de juicios orales....................................................................................... 486
III. Estructura del proceso........................................................................................... 490
IV. La revisin judicial................................................................................................ 495
V. Procedimientos abreviados de menor cuanta....................................................... 499
VI. Modalidades especiales de tutela de derechos fundamentales.............................. 504
VII. Modalidades especiales para conflictos colectivos jurdicos................................ 511
10
EL MBITO DEL ORDEN JURISDICCIONAL LABORAL

Y SU TRATAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
MICHAEL VIDAL SALAZAR
I. Justificacin de un orden jurisdiccional laboral: la justicia laboral....................... 515

II. Delimitacin del mbito del orden jurisdiccional laboral: el papel de la competencia
por razn de materia.............................................................................................. 519
III. Comentario final.................................................................................................... 534
MODIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO LABORAL DESDE 1988-2013

VICTORIA AMPUERO DE FUERTES
I. Introduccin........................................................................................................... 535
II. Decreto Supremo N 003-80-TR del 26 de marzo de 1980................................... 536
III. Decreto Legislativo N 384 del 29 de agosto de 1986.......................................... 537
IV. Reforma de la Administracin de Justicia Laboral............................................... 538
V. Ley Procesal de Trabajo N 26636 del 21 de junio de 1996................................. 543
VI. Nueva Ley Procesal de Trabajo Ley N 29497..................................................... 545
VII. Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral................................................ 548
EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
EN LA LEY N 29497
RGER E. ZAVALETA CRUZADO
I. Introduccin........................................................................................................... 553
II. Concepto................................................................................................................ 554
III. Anlisis del principio en la NLPT......................................................................... 555
IV. Requisitos de la contestacin................................................................................ 555
V. Motivacin de las resoluciones............................................................................. 555
VI. El principio de congruencia y la etapa de ejecucin............................................. 557
NECESIDAD DE INTRODUCIR ALGUNAS MODIFICACIONES

A LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO
FERNANDO ELAS MANTERO
I. Cambio de paradigma............................................................................................ 561

II. Caractersticas esenciales del nuevo proceso laboral............................................ 562
III. Anlisis de situaciones especficas que se presentan............................................. 566
IV. Desviaciones procesales........................................................................................ 570
V. Conclusiones......................................................................................................... 573
11
JURISPRUDENCIA LABORAL
LA JURISPRUDENCIA LABORAL DEL PER

EN LOS LTIMOS 25 AOS
JAIME BELTRN QUIROGA
I. La jurisprudencia como fuente del Derecho.......................................................... 577

II. El Tribunal de Trabajo en los aos ochenta........................................................... 580
III. El fuero de trabajo y comunidades laborales......................................................... 585
IV. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica...................................................... 588
V. El Tribunal Constitucional..................................................................................... 593
vi. Conclusin............................................................................................................. 595
SEGURIDAD SOCIAL
25 AOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES EN EL PER

CSAR GONZLEZ HUNT
I. El Sistema Nacional de Pensiones......................................................................... 600

II. El Sistema Privado de Pensiones........................................................................... 604
III. El regreso del Sistema Privado al Pblico de Pensiones....................................... 607
IV. La reforma del Sistema Privado de Pensiones...................................................... 611
V. Del rgimen previsional del Estado....................................................................... 614
VI. Comentario final.................................................................................................... 620
DERECHO PENAL Y APORTES PENSIONARIOS: LA NECESIDAD

DE UNA LEY SOBRE DELITOS PREVISIONALES
CSAR ABANTO REVILLA
I. Notas introductorias sobre el tema pensionario.................................................... 623

II. La regulacin del delito de apropiacin ilcita de las aportaciones....................... 626
III. La necesaria promulgacin de una Ley de Delitos Previsionales......................... 633
12
SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO
Consejo Directivo 2013-2015

Presidente : Jaime Zavala Costa
Vice-Presidente : Alfonso de los Heros Prez Albela
Secretario : Jos Luis Germn Ramrez-Gastn Balln
Pro-Secretario : Carlos Alberto Quispe Montesinos
Tesorero : Carlos Guillermo Morales Morante
Pro-Tesorero : Roberto Juan Servat Pereira de Sousa
Secretario de Biblioteca y Publicaciones : Ral Guillermo Saco Barrios
Secretario de Eventos y Reuniones Cientficas : Martn Alberto Carrillo Calle
Secretario de Relaciones Internacionales : Csar Jos Gonzales Hunt
Consejo Directivo de la Sociedad Peruana

de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(Periodo 2009-2011)
Presidente : Juan Carlos Corts Carceln
Vice-Presidente : Guillermo Boza Pr
Secretaria : Liliana Pilar Tsuboyama Shioharna
Pro-Secretario : Csar Alfredo Puntriano Rosas
Tesorero : Mauro Ugaz Olivares
Pro-Tesorero : Estela Ospina Salas
Secretario de Biblioteca y Publicaciones : Daniel Augusto Ulloa Millares
Eventos y Reuniones Cientficas : Orlando De las Casas De la Torre Ugarte
Relaciones Internacionales : Jaime Zavala Costa
Relacin de Miembros de la Sociedad Peruana

de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Abanto Revilla, Csar Acevedo Mercado, Jorge Luis
Alva Hart, Beatriz Regina Ampuero de Fuertes, Victoria
Aparicio Valdez, Luis () Arbul Alva, Luis
13
Arce Ortiz, Elmer Balbn Torres, Edgardo Sergio

Arvalo Vela, Javier Barrenechea Caldern, Julio Csar
Balta Varillas, Jos Boza Pr, Guillermo
Beltrn Quiroga, Jaime Eduardo Canessa Montejo, Miguel Francisco
Butrn Fuentes, Jos Andrs () Castillo Montoya, Nixon Javier
Carrillo Calle, Martn Alberto Cavali Cabrera, Pal
Castro Otero, Jos Ignacio Cornejo Vargas, Carlos
Ciudad Reynaud, Adolfo De las Casas De la Torre Ugarte, Orlando
Corts Carceln, Juan Carlos Ferro Delgado, Vctor
De los Heros Prez Albela, Alfonso Garca Granara, Fernando
Gamarra Vilchez, Leopoldo Gonzales Nieves, Orlando
Gonzales Hunt, Csar Jos Herrera Vsquez, Ricardo
Herrera Gonzales-Pratto, Isabel Mayorga Miranda, Vctor
Marcenaro Fres, Ricardo Arturo Morales Corrales, Pedro Gonzalo
Meja Madrid, Renato Morales Morante, Carlos Guillermo
Morales Gonzlez, Nstor Neves Mujica, Javier
Mortola Flores, Italo Romn Pacheco Zerga, Luz
Ospina Salas, Estela Pasco Cosmpolis, Mario Martn
Paredes Palacios, Pal Pilotto Carreo, Luigino
Pasco Lizrraga, Mario Puntriano Rosas, Csar Alfredo
Prelle Mayuri, Herbert Quispe Montesinos, Carlos Alberto
Quiones Infante, Sergio Arturo Saco Barrios, Ral Guillermo
Ramrez-Gastn Balln, Jos Luis Germn Servat Pereira de Sousa, Roberto Juan
Sanguineti Raymond, Wilfredo Tsuboyama Shiohama, Liliana
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis Ulloa Millares, Daniel Augusto
Ugaz Olivares, Mauro Vidal Salazar, Michael
Vidal Bermdez, lvaro Villavicencio Ros, Carlos Alfredo
Villacorta Ramrez, Edmundo Zavala Costa, Jaime
Vinatea Recoba, Luis Zavaleta Cruzado, Roger Enrique
Relacin de miembros honorarios de

la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Carlos Blancas Bustamante Fernando Elas Mantero
Ricardo Nugent Lpez Chvez Jorge Capriata Dauro
Nstor de Buen Lozano Oscar Ermida Uriarte ()
Jean Claude Javilliler Emilio Morgado Valenzuela
Alfredo Montoya Melgar Fernando Surez Gonzlez
Amrico Pl Rodrguez () Mozart Vctor Russomano ()
Hctor Hugo Barbagelatta Manuel Alonso Olea ()
Guillermo Gonzales Roales () Ricardo La Hoz Tirado ()
Javier Vargas Vargas () Joaqun Legua Glvez ()
Antonio Ojeda Avils
14
PRESENTACIN
LIBRO HOMENAJE POR
LAS BODAS DE PLATA DE LA SOCIEDAD
PERUANA DE DERECHO DEL TRABAJO
La Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ha

cumplido 25 aos de vida institucional, y conmemorando sus Bodas de Plata
ha decidido entregar a la comunidad cientfica nacional e internacional un li-
bro aniversario en el que han participado treinta miembros activos de nues-
tra Sociedad.
La Sociedad fue fundada el 14 de julio de 1988, gracias a la visin y em-
puje del doctor Luis Aparicio Valdez, a la sazn su primer presidente, contan-
do con la valiosa participacin de los socios fundadores Mario Pasco Cosm-
polis y Roger Zavaleta Cruzado, conforme consta en la escritura pblica otor-
gada ante el notario pblico de lima, doctor Carlos Augusto Sotomayor Ber-
ns, el da 11 de agosto de 1988, que se considera como fecha conmemorati-
va del aniversario de nuestra Sociedad.
Nuestra misin institucional, y que se ha mantenido inclume con el
paso de los aos, ha sido la de erigirse en un referente acadmico en las ma-
terias del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, para cuyos efectos ha
venido congregando a los especialistas ms reconocidos del medio nacional e
internacional con un enfoque plural e interdisciplinario.
Asimismo, nuestra Sociedad es la nica filial autorizada de entidad rec-
tora del laboralismo global, la Sociedad Internacional de Derecho del Traba-
jo y de la Seguridad Social. Por ello, participamos en forma activa en todas las
actividades y eventos acadmicos que organiza, acreditando delegaciones inte-
gradas por nuestros asociados, asumiendo un rol activo y protagnico en ellas.
15
Dentro de este marco, el presente libro aniversario busca consolidar y

reafirmar nuestros valores institucionales, a la vez que efecta valiosos aportes
para el estudio del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pasando revis-
ta a las instituciones ms representativas del laboralismo que han sufrido una
profunda transformacin en los ltimos 25 aos de historia de nuestro pas.
As, materias como los derechos fundamentales en el trabajo, el derecho
individual y el colectivo del trabajo, pasando por el Derecho Procesal, el De-
recho de la Seguridad Social, son abordadas por treinta destacados especialis-
tas, miembros de nuestra Sociedad, en un esfuerzo por reconstruir un perio-
do de nuestra historia laboral en el que el derecho positivo laboral fue objeto
de diversos ajustes, que pusieron a prueba la firmeza de sus principios e insti-
tuciones, que han sido consolidados por las elaboraciones jurisprudenciales y
doctrinarias provenientes sobre todo de la justicia constitucional.
Finalmente, y como una forma de compartir nuestras bodas de plata con
nuestros asociados y el pblico interesado en la materia, ponemos a su dispo-
sicin este libro cuyos ensayos reflejan y reafirman nuestro permanente com-
promiso institucional con el pas, confiando que es la mejor manera de cele-
brar los primeros 25 aos de vida institucional de nuestra Sociedad, mostrn-
dose como una entidad cientfica plural y convocante, capaz de adecuarse a
los cambios sociales que viene experimentando la sociedad, sin perder de vis-
ta el objetivo central, que es el valor trascendente del trabajo digno.
Alfonso de los Heros

Coordinador del libro homenaje
Jaime Zavala
Presidente de la SPDTSS
16
EL JUS COGENS LABORAL:
LOS DERECHOS HUMANOS LABORALES
RECOGIDOS EN NORMAS IMPERATIVAS
DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
MIGUEL F. CANESSA MONTEJO(1)
INTRODUCCIN
Uno de los grandes logros jurdicos en el pasado siglo XX fue el reco-

nocimiento de que la persona humana con independencia de su nacionalidad,
gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, origen tnico o social, edad,
situacin econmica, patrimonio, estado civil, opinin poltica o cualquier otra
condicin es titular de un conjunto de derechos bsicos que deben ser respe-
tados, protegidos y cumplidos por los Estados y por la comunidad internacio-
nal en su conjunto. As, los derechos humanos se convirtieron en una referen-
cia esencial en los ordenamientos jurdicos.
Los derechos laborales contribuyeron de manera importante a este logro
jurdico. En el plano nacional, la Constitucin mexicana (1917) y la Consti-
tucin de Weimar (1919) fueron los primeros textos constitucionales que ele-
varon los derechos laborales a la cspide del ordenamiento interno. Luego
fueron seguidos por la casi totalidad de las constituciones nacionales del siglo
XX. Simultneamente en el tiempo, en el plano internacional, se constituy
(1) Abogado y Socilogo de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derechos Humanos
de la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per:
[email protected].
19
la Organizacin Internacional del Trabajo (1919) por medio del Tratado de

Versalles, que tambin recogi una serie de principios fundamentales para el
mundo del trabajo. Posteriormente, casi al final de la Segunda Guerra Mun-
dial, los Estados Miembros de la OIT elaboraron la Declaracin de Filadelfia
(1944), donde ampliaron las funciones del organismo internacional y espe-
cialmente sealaron la importancia del respeto de los derechos laborales bsi-
cos en las sociedades contemporneas.
Por eso no fue una sorpresa que un grupo selecto de derechos la-
borales fuese incluido en la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(1948). Se entendi que el mundo del trabajo en el que se desenvuelven
los seres humanos tena que ser protegido por un conjunto de derechos labo-
rales bsicos que asegurase el respeto de la dignidad humana. Su inclusin se
reafirm en posteriores instrumentos internacionales de derechos humanos,
tales como los Pactos Internacionales de 1966, la Declaracin Americana de
los Derechos del Hombre (1948), la Convencin Americana de Derechos Humanos
(1969), el Protocolo de San Salvador (1988), el Convenio Europeo para la pro-
teccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950),
las Cartas Sociales Europeas (1961 y 1988), la Carta Africana de los Derechos
Humanos y de los Pueblos (1981).
Este selecto grupo de derechos laborales recogidos en instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos son la libertad de trabajo, la prohibicin
de la esclavitud y de la servidumbre, la prohibicin del trabajo forzoso u obli-
gatorio, el derecho al trabajo, la proteccin contra el desempleo, la protec-
cin contra el despido, la prohibicin de la discriminacin en materia de em-
pleo y ocupacin, la igualdad de remuneracin por un trabajo de igual valor,
la prohibicin de la discriminacin de personas con responsabilidades familia-
res, la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho a condiciones justas, equi-
tativas y satisfactorias del trabajo (la jornada mxima de trabajo, el descanso
semanal remunerado, el descanso remunerado en feriado y las vacaciones pe-
ridicas pagadas), el derecho a un remuneracin mnima, el derecho a la pro-
mocin en el empleo, el derecho a la formacin profesional, el derecho a la
informacin y a la consulta en el seno de la empresa, el derecho a la informa-
cin y a la consulta en los procedimientos de despido colectivo, el derecho a
la tutela de los crditos en caso de insolvencia de sus empleadores, la libertad
sindical, el derecho a la proteccin de los representantes de los trabajadores y
facilidades para el ejercicio de sus funciones, la negociacin colectiva, el dere-
cho a la huelga, el derecho a la seguridad social (la asistencia mdica, las pres-
taciones monetarias o seguros de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez y otros casos, las prestaciones por accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, las prestaciones de maternidad, etc.), la proteccin especial a
20
los menores de edad, a las mujeres trabajadoras, a los trabajadores migrantes

y a los minusvlidos.
Hay que considerar que estos derechos laborales bsicos se encuentran
recogidos en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos,
con lo que estn sujetos al tipo de obligaciones jurdicas dispuesto por el ins-
trumento internacional.
Ante la disparidad de trminos que se usan para identificar a este im-
portante grupo de derechos, he seleccionado el trmino derechos humanos
laborales como el ms apropiado, en razn de que no se trata de una denomi-
nacin nueva o reciente en el Derecho Internacional. Su uso es continuo por
las organizaciones internacionales y los organismos privados. A su vez, es un
trmino que se usa indistintamente en los idiomas como equivalentes (dere-
chos humanos laborales en castellano; labour human rights en ingls; droits
humains de travail en francs). De esta manera, se facilita su comprensin y
se reducen eventuales confusiones. Asimismo, se debe resaltar que se trata de
una expresin recogida por la jurisprudencia internacional para referirse pre-
cisamente a los derechos laborales sealados en los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos. Adems, es un trmino funcional que permite in-
cluir el listado completo de los derechos laborales bsicos, sin rechazar que la
tcnica jurdica formule categoras, distingos o jerarquas dentro de sus com-
ponentes. As se supera en flexibilidad a otros trminos afines. Finalmente,
es un trmino que expresa con claridad la titularidad universal de la persona
sobre esos derechos.
As entiendo que los derechos humanos laborales son todos aquellos
derechos en materia laboral consagrados en instrumentos internacionales de
derechos humanos que reconocen universalmente como titular a la persona,
respetando la dignidad humana y satisfaciendo las necesidades bsicas en el
mundo del trabajo.
El presente Estudio pretende establecer si los derechos humanos labo-
rales se encuentran recogidos en normas imperativas del Derecho Internacio-
nal general, dando forma a una categora jurdica con particulares consecuen-
cias jurdicas: el jus cogens laboral.
Esto conduce a abordar tres interrogantes que estructuran la investiga-
cin. En primer lugar, qu son las normas imperativas (jus cogens) del De-
recho Internacional general? En segundo lugar, cul es el contenido de un
eventual jus cogens laboral? En tercer lugar, cules son los efectos jurdicos
del jus cogens laboral sobre los ordenamientos nacionales?
21
En trminos metodolgicos se han fijado tres criterios delimitadores en

la presente investigacin. En primer lugar, la investigacin se centra en las nor-
mas imperativas del Derecho Internacional general y no en las normas impe-
rativas de los ordenamientos nacionales, aunque ambas tengan como raz co-
mn el Derecho Romano y compartan la indisponibilidad de su regulacin.
Como veremos posteriormente, el jus cogens se constituye sobre la acepta-
cin y el reconocimiento de la prctica de la comunidad internacional, mien-
tras las normas imperativas nacionales vienen establecidas por sus propios or-
denamientos, mayormente fijadas por las Constituciones nacionales. Esto ex-
plica por qu determinados derechos pueden ubicarse dentro de las normas
imperativas de los ordenamientos nacionales y, sin embargo, la prctica de la
comunidad internacional no los haya considerado dentro del jus cogens del
Derecho Internacional general. De este modo, no podemos implementar una
lectura que traslade mecnicamente el listado de derechos laborales estable-
cidos en normas imperativas de los ordenamientos nacionales hacia el jus co-
gens del Derecho Internacional general, esto lo desnaturalizara. En segundo
lugar, esta diferencia de contenido de las normas imperativas entre ambos or-
denamientos internacional y nacional no supone un cuestionamiento o so-
cavamiento a su naturaleza imperativa. Si la Constitucin o el bloque de cons-
titucionalidad resultan dispares respecto al listado del jus cogens internacio-
nal, esto no le resta un pice el carcter obligatorio de estos derechos dentro
de los ordenamientos nacionales. En tercer lugar, los derechos laborales re-
cogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos son el campo
de interseccin entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el
Derecho Internacional del Trabajo, por lo que un correcto anlisis no puede
agotarse en las categoras del Derecho Laboral.
I. EL JUS COGENS EN EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
Las normas imperativas o de jus cogens en el Derecho Internacional ge-

neral es uno de los temas ms estudiados por la doctrina jurdica, por lo que
no pretendo analizarlo en profundidad sino apoyarme en autores que ya lo
han hecho, presentndolo de una manera breve y donde se resalten sus as-
pectos ms sustanciales, especialmente en referencia a los derechos humanos.
La definicin formal de una norma de jus cogens se encuentra en el ar-
tculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969):
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convencin una norma imperativa de derecho internacional
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general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional

de los Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en con-
trario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter(2).
El artculo 53 es el resultado de un largo proceso de discusin, primero,
dentro de la Comisin de Derecho Internacional (en adelante, CDI) y, poste-
riormente, en la Conferencia de Estados en Viena, donde se aprob la redac-
cin de la Convencin (1969)(3). La CDI elabor el artculo dentro de una de-
finicin formal con la finalidad de que fuese la propia prctica de los Estados
y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia quienes estableciesen
su contenido material (CDI 1963: prrafo 231)(4).
A partir de la lectura del artculo 53 se desprenden, en mi opinin, tres
elementos de las normas de jus cogens.
En primer lugar, son normas imperativas del Derecho Internacional
general. Esto significa que en caso de conflicto tienen preponderancia sobre
cualquier norma convencional, declarando la nulidad de esta por su contra-
diccin con la norma de jus cogens. La justificacin de su imperatividad resi-
de en que son normas que consagran valores fundamentales de la Comunidad
Internacional y, por ende, deben recibir especial proteccin(5). As, las normas
imperativas pueden ser identificadas como uno de los pilares del orden pbli-
co internacional(6).
(2) A su vez, el artculo 64 de la Convencin de Viena formula la definicin formal del jus cogens
superveniens: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
(3) Una excelente investigacin histrica sobre el proceso de elaboracin de la Convencin de Viena
(1969) se encuentra en El Ius Cogens Internacional (Estudio histrico-crtico) de Antonio Gmez
Robledo. Mxico D.F., UNAM, 1982.
(4) Efectivamente, la Comisin de Derecho Internacional cuando prepar el proyecto de artculos
que sirvi de base a los trabajos de la Conferencia, decidi no incluir ni siquiera ejemplos de
normas de jus cogens, dejando su determinacin a la prctica y a la jurisprudencia internacional
(PASTOR RIDRUEJO 2002: 43). Ver tambin (LI 2001: 510).
(5) La razn porque determinadas normas poseen tal cualidad imperativa es por ser vistos en el
reconocimiento universal de que esas normas consagran valores, las cuales no pueden estar a
disposicin de los Estados de manera individual. Esa es ciertamente el caso con las normas de
derechos humanos fundamentales. Por tanto, el patrn de la formacin de las normas de jus
cogens es realmente difcil (la traduccin es ma) (SIMMA 1994: 292). Vase tambin (GMEZ
ROBLEDO 1982: 113).
(6) Puede afirmarse que, consideradas en su conjunto, expresan, se integran o constituyen
el desarrollo de la prctica del ncleo esencial positivo de los principios constitucionales
o fundamentales del orden jurdico internacional (MARIO 2005: 81). Vase tambin
(TOMUSCHAT 1993: 307).
23
En segundo lugar, son normas aceptadas y reconocidas por la Comuni-

dad Internacional en su conjunto. Lo que no debe interpretarse que se requie-
re la unanimidad de sus Miembros para aceptarla y reconocerla(7). Como afir-
m el propio Presidente del Comit de redaccin de la Convencin de Viena
(1969), el reconocimiento por la comunidad internacional en su conjunto, no
significa necesariamente el reconocimiento por parte de todos y cada uno de
los Miembros de la comunidad internacional para otorgar el carcter de jus
cogens a una norma, lo que se requiere es una amplia mayora que refleje los
componentes esenciales de la comunidad internacional. Como consecuen-
cia, un Estado aislado o un nmero pequeo de Estados no pueden impedir
que una norma general del derecho internacional adquiera carcter imperati-
vo (citado por SIMMA 1994: 290-291). Con lo que se rechazara la eficacia
jurdica de cualquier objecin persistente sobre una norma de jus cogens, en
tanto representara poner en tela de juicio su carcter imperativo(8).
En tercer lugar, son normas inderogables que solo pueden ser sustitui-
das por otra norma imperativa. En la traduccin al castellano de las Conven-
ciones se utiliza el trmino una norma que no admite acuerdo en contrario,
que debe interpretarse como la inderogabilidad de la norma(9). La inderogabi-
lidad de una norma de jus cogens no tiene un carcter absoluto porque pue-
de ser sustituida o reemplazada solo por otra norma imperativa posterior. Lo
sustancial es que la norma de jus cogens no puede ser derogada ni modifica-
da por una simple norma convencional o consuetudinaria, o por un acto uni-
lateral de los Estados.
En mi opinin, estas tres caractersticas tienen que ser concurrentes para
identificar una norma de jus cogens, no basta que se manifieste una sola carac-
terstica para calificarla como tal.
(7) As, de acuerdo a la Convencin, una norma imperativa necesariamente opera conforme para
todos los Estados, y esto sobre la base de que la norma habiendo sido aceptada y reconocida
como imperativa por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto. Hay un acuerdo
general entre los intrpretes que la ausencia de aceptacin o hasta la oposicin por parte de uno o
varios Estados no es obstculo para que la norma llegue a ser imperativa (la traduccin es ma)
(GAJA 1981: 283). Vase tambin (MARIO 2005: 371) y (ORAKHELASHVILI 2012: 29).
(8) El verdadero concepto de jus cogens hace razonable argumentar que las normas imperativas no
admiten ninguna objecin persistente. Si la finalidad de la norma imperativa es permitir que el
inters de los Estados prevalezca sobre el inters conflictivo de un singular Estado o un pequeo
grupo de Estados, esta finalidad se frustrara si un Estado o un pequeo nmero de Estados
les fuera permitido escapar de la aplicacin de la norma imperativa sobre la base de la objecin
persistente (la traduccin es ma) (RAGAZZI 1997: 67). Vase tambin (BYERS 1997: 217).
(9) Tanto el texto en ingls (as a norm from which no derogation is permitted) y en francs (en
tant que norme laquelle aucune drogation nest permise) se refieren expresamente a una norma
inderogable.
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Existe la polmica si las normas imperativas del Derecho Internacional

general se aplican solo para los Estados que han ratificado o se han adherido
a la Convencin de Viena, o si tambin se extiende a la generalidad de los Es-
tados. En mi opinin, la norma imperativa o de jus cogens es obligatoria para
todos los Estados al ser reconocida y aceptada por la comunidad internacio-
nal en su conjunto. Por lo que no debe confundirse la regulacin que cumple
la Convencin de Viena sobre la materia y el reconocimiento de la existencia
de las normas imperativas que es obligatoria para todos los Estados(10).
El siguiente paso es tratar de identificar cules son las normas de jus
cogens aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjun-
to. Como se ha sealado, queda en manos de la prctica de los Estados y la
jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia establecer cules son las
normas de jus cogens. Si seguimos los pronunciamientos de la Corte Interna-
cional de Justicia (en adelante, CIJ), que goza de la legitimacin internacional
en identificar las normas imperativas del Derecho Internacional general, tan-
to antes como despus de la elaboracin de la Convencin de Viena (1969),
podemos concretizar un listado de normas de jus cogens.
El periodo previo a la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (1969), la Corte Internacional de Justicia se concentr en formular
la existencia de principios del Derecho Internacional asentados en la humani-
dad que resultan obligatorios para los Estados, pero sin precisar ejemplos cla-
ros sobre cul es el contenido de esos principios. El primer pronunciamien-
to relevante proviene de la sentencia del caso Canal de Corf (9 de abril de
1949), en donde la Corte seala que existen obligaciones internacionales que
estn basadas en determinado principio general y bien reconocido, a saber:
consideraciones elementales de humanidad, hasta ms exigibles en tiempos de
paz que en la guerra (CIJ 1949: 22)(11). Luego, en la opinin consultiva so-
bre las Reservas a la Convencin para la prevencin y sancin contra del de-
lito de genocidio (28 de mayo de 1951), la Corte resalta que existen princi-
(10) Una norma de jus cogens cual ha sido reconocida y aceptada por la comunidad internacional
en su conjunto conforme con el artculo 53 de la Convencin de Viena y desde el cual ninguna
derogacin es permitida sera una norma del Derecho Internacional universal. Ningn Estado,
incluyendo los que no son parte de la Convencin, puede rechazar su fuerza obligatoria sobre
ellos por medio de cualquier declaracin u objecin. Esto es el resultado natural del inherente
carcter en una norma de jus cogens. Por tanto, esta forma sera una excepcin para la norma
de que un tratado no puede imponer una obligacin a un tercer Estado. Ms especficamente,
porque de su importancia, una norma de jus cogens requiere que cada Estado se compromete
con la comunidad internacional en su conjunto sobre la obligacin absoluta de cumplirla, y no
solo se compromete con la obligacin relativa de cumplirla entre los Estados partes. Por tanto,
esto sera obligatorio para todas las naciones (la traduccin es ma) (LI 2001: 514).
(11) Para Gmez Robledo, el trmino utilizado por la sentencia tiene que ser visto como un sinnimo
de ius cogens (GMEZ ROBLEDO 1982: 195).
25
pios fundamentales de la Convencin que son reconocidos por las naciones

civilizadas como vinculantes para los Estados (CIJ 1951: 23).
Despus de la redaccin de la Convencin, la CIJ inicia una mayor con-
cretizacin sobre las normas de jus cogens. En el caso Barcelona Traction
(5 de febrero de 1970), que se convierte en la sentencia paradigmtica sobre
el tema. La Corte resalta que: debe establecerse una distincin esencial en-
tre las obligaciones de los Estados respecto a la comunidad internacional en su
conjunto y las que nacen respecto a otro Estado dentro del marco de la pro-
teccin diplomtica. Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos
los Estados. Dada la importancia de los derechos en cuestin, todos los Esta-
dos pueden ser considerados como poseedores de un inters jurdico en que ta-
les derechos sean protegidos, las obligaciones de que se trata son obligaciones
erga omnes. Estas obligaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho Interna-
cional contemporneo, de la puesta fuera de la ley de los actos de agresin y de
genocidio, pero asimismo los principios y normas concernientes a los derechos
fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la prcti-
ca de la esclavitud y la discriminacin racial (CIJ 1970: 33-34). La sentencia
es coincidente con lo expresado en el artculo 53 de la Convencin de Viena
(1969) respecto a que existen obligaciones hacia la comunidad internacio-
nal en su conjunto, aunque en el tratado se alude a normas imperativas que
son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto.
Un importante sector de la doctrina lo ha interpretado como una alusin in-
directa a las normas de jus cogens(12).
Con su Opinin Consultiva sobre las Consecuencias jurdicas para los
Estados de la continuada presencia de Sudfrica en Namibia (21 de junio de
1971), la CIJ resalt que el rgimen de apartheid dentro de Namibia supone
no respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distincin
de raza (CIJ 1971: prrafos 129-131). En la sentencia sobre el caso del Per-
sonal diplomtico y consular de Estados Unidos en Tehern (24 de mayo de
1980), la CIJ seala dos puntos importantes sobre esta materia. Por un lado,
el reconocimiento del carcter fundamental del principio de inviolabilidad,
estableciendo que hasta en el caso de un conflicto armado o en el caso de una
violacin de las relaciones diplomticas, esas normas requieren que tanto la
inviolabilidad de los miembros de la misin diplomtica como de los locales,
(12) La sentencia de fondo del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction,
dictada el da 5 de febrero de 1970, contiene un dictum en el que se habla de las obligaciones de
los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto para caracterizar determinado tipo
de obligaciones que denomina erga omnes, y que como ha dicho el maestro Miaja de la Muela,
son en realidad las derivadas de normas de ius cogens (PASTOR RIDRUEJO 1979: 581). Vase
tambin (BYERS 1997: 230).
26
propiedades y archivos de la misin deban ser respetados por el Estado recep-

tor (CIJ 1980: prrafo 86). Por otro lado, que la privacin abusiva de la liber-
tad a los seres humanos y someterlos a condiciones penosas son en s mismas
manifiestamente incompatibles con los principios de la Carta de las Naciones
Unidas, as como con los principios fundamentales enunciados en la Declara-
cin Universal de Derechos Humanos (CIJ 1980: prrafo 91).
Posteriormente, con la sentencia sobre el caso Asunto de las activida-
des militares y paramilitares en y contra Nicaragua (27 de junio de 1986), la
CIJ resalta que en los diversos trabajos de la Comisin de Derecho Internacio-
nal se reconoce como una norma de jus cogens la prohibicin del uso o ame-
naza de la fuerza (CIJ 1986: prrafo 190)(13). Igualmente, la sentencia sobre el
caso Timor Oriental (30 de junio de 1995) resulta muy ilustrativo porque la
CIJ subraya que el derecho de autodeterminacin de los pueblos es una nor-
ma imperativa: En opinin de la Corte, la afirmacin de Portugal que el de-
recho de autodeterminacin de los pueblos, como est desarrollado desde la
Carta y desde la prctica de Naciones Unidas, tienen un carcter erga omnes,
es irreprochable. El principio de autodeterminacin de los pueblos ha sido re-
conocido por la Carta de las Naciones Unidas y en la jurisprudencia de la Cor-
te; este es uno de los principios esenciales del derecho internacional contem-
porneo (CIJ 1995: prrafo 29)(14).
En la Opinin Consultiva sobre la Legalidad de la amenaza o uso de
armas nucleares (8 de julio de 1996), la Corte recuerda su pronunciamien-
to sobre el caso Canal de Corf, resaltando que las normas del derecho in-
ternacional humanitario son tan fundamentales para el respeto de la perso-
na humana y las consideraciones elementales de la humanidad. Agregando
que estas normas fundamentales son para ser respetadas por todos los Esta-
dos hayan o no ratificado las convenciones que los contienen, porque ellos
(13) Esto es reiterado por la CIJ en su Opinin Consultiva sobre Conformidad con el Derecho
Internacional de la Declaracin unilateral de independencia relativa a Kosovo (22 de julio de
2010), donde resalta que el uso ilegal de la fuerza es una grave violacin del Derecho Internacional,
en particular de las normas de carcter imperativo (jus cogens) (CIJ 2010: prrafo 81). De este
modo, la CIJ precisa que la prohibicin del uso de la fuerza establecido en el artculo 2 numeral 4
de la Carta de las Naciones Unidas goza de un carcter imperativo dentro del Derecho Internacional
general.
(14) En la Opinin Consultiva sobre Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro
en el territorio palestino ocupado (30 de setiembre de 2004), la CIJ reitera el carcter
erga omnes del derecho de autodeterminacin de los pueblos: La Corte hizo claro que el
derecho de autodeterminacin de los pueblos es un derecho erga omnes (CIJ 2004: prrafo
88) y que Israel ha violado determinadas obligaciones erga omnes: Las obligaciones erga
omnes violadas por Israel son la obligacin de respetar el derecho del pueblo Palestino a la
autodeterminacin y determinadas obligaciones bajo el Derecho Internacional Humanitario
(CIJ 2004: prrafo 155).
27
constituyen principios intrasgredibles del derecho internacional consuetudi-

nario (CIJ 1996: prrafo 79)(15).
Asimismo, en la sentencia sobre el caso Actividades militares en el terri-
torio del Congo (3 de febrero de 2006), la Corte vuelve a reafirmar que: los
principios subyacentes de la Convencin [del Genocidio] son principios que
son reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Esta-
dos, an sin obligacin convencional y que una consecuencia de esa concep-
cin es el carcter universal tanto de la condena del genocidio y la coopera-
cin requerida para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso (Prem-
bulo de la Convencin). De esto se sigue que los derechos y obligaciones
amparados por la Convencin son derechos y obligaciones erga omnes (CIJ
2006: prrafo 64). Este criterio se confirma nuevamente en la sentencia sobre
el caso Aplicacin de la Convencin para la prevencin y sancin del delito
de Genocidio (26 de febrero de 2007), cuando la CIJ seala que la prohibi-
cin del genocidio se encuentra en una norma imperativa del Derecho Inter-
nacional (jus cogens) (CIJ 2007: prrafo 161).
Finalmente, merecen mencionarse las recientes sentencias de la Corte
Internacional de Justicia donde vuelve a pronunciarse sobre las normas impe-
rativas del Derecho Internacional general. En el caso Inmunidades jurisdic-
cionales de los Estados (3 de febrero de 2012), la sentencia subraya que: el
asesinato de civiles en territorios ocupados, la deportacin de los habitantes
civiles como mano de obra esclava y la deportacin de los prisioneros de gue-
rra para el trabajo esclavo son normas de jus cogens (CIJ 2012a: prrafo 93).
En el caso Cuestiones relacionadas a las obligaciones para perseguir o extra-
ditar (20 de julio de 2012), la sentencia enfatiza que: la prohibicin de la
tortura es parte de la costumbre internacional y se ha convertido en una nor-
ma imperativa (jus cogens) (CIJ 2012b: prrafo 99).
A estos pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia quiero
agregar tambin los sealados por los tribunales y los rganos de control de
derechos humanos, as como los desarrollados por la Comisin de Derecho
Internacional, quien por su propia labor tiene la responsabilidad de analizar
en profundidad esta materia.
En el caso de los tribunales regionales de derechos humanos, destaca
la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos so-
bre la Condicin Jurdica y Derecho de los Migrantes Indocumentados, en
(15) Posteriormente, la Corte reitera el carcter erga omnes de estos postulados: En opinin de la
Corte, estas normas incorporan obligaciones las cuales son esencialmente de un carcter de erga
omnes (CIJ 2004: prrafo 157).
28
donde: Este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual
proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenecen al jus cogens, puesto
que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional
e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamien-
to jurdico. Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflic-
to con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en
perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, re-
ligin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional, tni-
co o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado ci-
vil, nacimiento o cualquier otra condicin. Este principio (igualdad y no dis-
criminacin) forma parte del derecho internacional general. En la actual eta-
pa de evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igual-
dad y no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens (Corte
IDH 2003: prrafo 101).
Respecto a los tribunales penales espaciales, el Tribunal Penal Interna-
cional para la antigua Yugoslavia (en adelante, TPIY) afirma que: La expresa
prohibicin de la esclavitud en el Protocolo Adicional II de 1977, el cual com-
prende a los conflictos armados internos, confirma la conclusin que la escla-
vitud est prohibida por el derecho consuetudinario humanitario internacio-
nal ms all del contexto de un crimen contra la humanidad. La Sala conside-
ra que la prohibicin de la esclavitud en situaciones de conflicto armado es
inalienable, inderogable y un derecho fundamental, uno de las normas del n-
cleo de la costumbre general y del derecho internacional convencional (TPIY
2002a: prrafo 353). De igual forma, el Tribunal Especial Independiente para
Sierra Leona (en adelante, TEISL) sostiene que: La prohibicin de la escla-
vitud es una norma consuetudinaria del derecho internacional y el estableci-
miento de esclavizar como un crimen contra la humanidad est firmemente
consolidado. As, la esclavitud con la finalidad del abuso sexual es una prohi-
bicin jus cogens de la misma manera como la esclavitud con la finalidad del
trabajo fsico (TEISL 2007: prrafo 705).
El Comit de Derechos Humanos al abordar el tema de las reservas al
PIDCP, seal que las disposiciones del Pacto que son de derecho internacio-
nal consuetudinario (y a fortiori cuando tienen el carcter de normas peren-
torias) no pueden ser objeto de reservas. As pues, un Estado no puede reser-
varse el derecho de practicar la esclavitud, de torturar, de someter a personas
a tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, de privar arbitrariamen-
te a las personas de la vida, de detener y encarcelar arbitrariamente a las per-
sonas, de denegar la libertad de pensamiento, conciencia y religin, de presu-
mir que una persona es culpable hasta que demuestre su inocencia, de ejecu-
tar a mujeres embarazadas o a nios, de permitir el fomento del odio nacio-
nal, racial o religioso, de denegar a las personas en edad nbil el derecho a
29
contraer matrimonio o el de denegar a las minoras el derecho a gozar de su

propia cultura, profesar su propia religin o utilizar su propio idioma. Y, aun-
que las reservas a clusulas concretas del artculo 14 puedan ser aceptables,
no lo sera una reserva general al derecho a un juicio con las debidas garan-
tas (Comit DDHH 1994: prrafo 8).
En el caso de la Comisin de Derecho Internacional, hay una serie de
comentarios sobre las normas imperativas en sus diversos documentos de tra-
bajo. He seleccionado dos temas abordados por la Comisin donde se con-
centran esos comentarios: la propia elaboracin del proyecto de la Conven-
cin de Viena (1969) y el proyecto de la Responsabilidad del Estado por he-
chos internacionalmente ilcitos (2001)(16).
En cuanto a los trabajos preparatorios de la Convencin de Viena (1969),
los diferentes Relatores responsables del tema dentro de la CDI fueron ela-
borando distintas propuestas que terminaron materializndose en el proyec-
to presentado a la Conferencia de Estados. Merece atencin el proyecto del
Relator Waldock, en la que se propone expresamente como causal de nulidad
por violacin de una norma imperativa: el uso o amenaza de la fuerza en con-
travencin de la Carta de las Naciones Unidas; cualquier acto u omisin cali-
ficado por el derecho internacional de delito internacional; o cualquier acto u
omisin a cuya eliminacin o sancin deba contribuir todo Estado por exigirlo
as el derecho internacional (citado por GMEZ ROBLEDO 1982: 40). Di-
cha propuesta fue suprimida dentro de las discusiones al interior de la CDI por
considerar que era preferible no establecer un listado de casos de jus cogens.
Respecto al proyecto de la Responsabilidad del Estado por hechos in-
ternacionalmente ilcitos(17), se debe destacar especialmente los artculos 26
(Cumplimiento de normas imperativas)(18) y 40 (Aplicacin del presente cap-
tulo a las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas
de derecho internacional general)(19), en donde la CDI considera que la viola-
(16) Tambin hay material muy valioso en los documentos de la CDI sobre el proyecto de las Reservas
a los tratados. Vase (CDI 2002: prrafos 59-100).
(17) El proyecto fue aprobado por la Comisin de Derecho Internacional en sus sesiones 2702 a
2709 celebradas del 6 a 9 de agosto de 2001, remitindolo a la Asamblea General de Naciones
Unidas, que lo aprob bajo la Resolucin 56/82 (12 de diciembre de 2001), en la que toma nota
de los artculos presentados por la CDI.
(18) El artculo 26 establece: Ninguna disposicin del presente captulo excluir la ilicitud de cualquier
hecho de un Estado que no est de conformidad con una obligacin que emana de una norma
imperativa de derecho internacional general.
(19) El artculo 40 establece: 1. El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional
generada por una violacin grave por el Estado de una obligacin que emane de una norma im-
perativa del derecho internacional general. 2. La violacin de tal obligacin es grave si implica
el incumplimiento flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.
30
cin grave de las normas imperativas generan una responsabilidad de los Es-
tados(20). En sus Comentarios al artculo 26 del proyecto, la CDI seala que
los criterios para identificar las normas imperativas de derecho internacio-
nal general son exigentes. El artculo 53 de la Convencin de Viena no solo
requiere que la norma rena todos los criterios necesarios para ser reconoci-
da como de derecho internacional general, vinculante como tal, sino que haya
sido reconocida como de carcter imperativo por la comunidad internacio-
nal de los Estados en su conjunto. Hasta la fecha, son relativamente pocas las
normas imperativas reconocidas como tales. Sin embargo, diversos tribuna-
les, tanto nacionales como internacionales, han afirmado la idea de las nor-
mas imperativas en contextos que no se limitan a la validez de los tratados.
Esas normas imperativas que son claramente aceptadas y reconocidas com-
prenden las prohibiciones de agresin, genocidio, esclavitud, discriminacin
racial, delitos contra la humanidad y tortura, y el derecho a la libre determi-
nacin (CDI 2001: 216-217).
Igualmente, la CDI reitera que es inconveniente establecer ejemplos so-
bre las normas imperativas dentro del propio articulado del proyecto(21). Por
eso los ejemplos son plantearlos dentro de los comentarios a los artculos. As,
sobre el artculo 40 seala: Se conviene generalmente que, entre esas pro-
hibiciones, la prohibicin de la agresin ha de considerarse imperativa. Esto
lo corroboran, por ejemplo, el comentario de la Comisin a lo que luego fue
el artculo 53, las declaraciones no contradichas de los Gobiernos durante la
Conferencia de Viena, las exposiciones de ambas partes en el asunto relativo a
las Actividades militares y paramilitares y la posicin de la propia Corte en ese
asunto. Tambin parece haber un amplio acuerdo respecto de otros ejemplos
citados en el comentario de la Comisin al artculo 53: por ejemplo, la prohi-
bicin de la esclavitud y la trata de esclavos, el genocidio y la discriminacin
racial y el apartheid. Esas prcticas han sido prohibidas en tratados y conven-
ciones internacionales que han gozado de amplia ratificacin y que no admi-
(20) Como parte de ese entendimiento, las referencias anteriores a violaciones graves de obligacio-
nes debidas a la comunidad internacional en su conjunto y esenciales para la proteccin de sus
intereses fundamentales, que en su mayora se referan a la cuestin de la invocacin tal como
fue expresada por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, se
sustituiran por la categora de las normas imperativas. Era preferible utilizar esta categora, ya
que se refera al alcance de las obligaciones secundarias y no a su invocacin. Otra ventaja del
mtodo era que el concepto de normas imperativas estaba ya bien establecido en la Convencin
de Viena sobre el derecho de los tratados (CDI 2001: prrafo 49).
(21) No es apropiado dar ejemplos de las normas imperativas a que se hace referencia en el texto
del propio artculo 40, como tampoco se hizo en el texto del artculo 53 de la Convencin de
Viena. Las obligaciones a que se refiere el artculo 40 dimanan de aquellas normas sustantivas
de comportamiento que prohben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa
una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores humanos ms
fundamentales (CDI 2001: 305).
31
ten excepciones. En la Conferencia de Viena hubo acuerdo general entre los

Gobiernos en cuanto al carcter imperativo de esas prohibiciones. En lo que
se refiere al carcter imperativo de la prohibicin del genocidio, est apoyado
por diversas decisiones de tribunales nacionales e internacionales. Aunque no
se menciona especficamente en el comentario de la Comisin al artculo 53
de la Convencin de Viena, tambin parece ser aceptado generalmente el ca-
rcter imperativo de ciertas otras normas. Esto se aplica a la prohibicin de la
tortura tal como se define en el artculo 1 de la Convencin contra la Tortura
y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 16 de diciem-
bre de 1984. El carcter imperativo de esta prohibicin ha sido confirmado
por las decisiones de rganos internacionales y nacionales. Teniendo presente
que la Corte Internacional ha definido como inconculcables las normas b-
sicas de derecho humanitario internacional aplicables en los conflictos arma-
dos, parecera estar justificado que se considerasen tambin imperativas. Por
ltimo, merece ser mencionada la obligacin de respetar el derecho a la libre
determinacin. Como lo seal la Corte Internacional en el asunto relativo a
Timor Oriental, el principio de libre determinacin (...) es uno de los princi-
pios fundamentales del derecho internacional contemporneo, que da lugar a
la obligacin de la comunidad internacional en su conjunto de permitir y res-
petar su ejercicio (CDI 2001: 305-307).
Con todos estos pronunciamientos podemos establecer un listado de
normas de jus cogens, que en algunos casos consagran principios del Derecho
Internacional y, en otros, recogen derechos humanos y derechos humanita-
rios: la prohibicin del genocidio, el principio de inviolabilidad de los diplo-
mticos y de sus locales, la prohibicin de los actos de agresin, uso o amena-
za de la fuerza, la prohibicin de la esclavitud, el principio de igualdad de las
personas ante la ley, la prohibicin de la discriminacin, la privacin abusiva
de la libertad, la prohibicin de la tortura, el derecho a la autodeterminacin
de los pueblos, los principios del Derecho Internacional Humanitario(22). No
se trata de una lista cerrada porque la propia prctica de la comunidad inter-
nacional puede introducir nuevas materias dentro de ella.
Merece destacarse que solo un grupo de derechos humanos recogidos
en los instrumentos internacionales se ubican en las normas de jus cogens. Por
tanto, no se puede afirmar en la actual etapa del Derecho Internacional que
(22) Tambin la doctrina se ha pronunciando sobre ejemplos de normas de jus cogens que en general
coinciden con las mencionadas. Vase a manera de ejemplos: (ALEXIDZE 1981: 262-263);
(CASSESE 1993: 77, 241); (GMEZ ROBLEDO 1982: 102, 155, 185); (MARIO 2005: 83-87);
(MERON 2003: 418); (RAGAZZI 1997: 49-50); (VILLN DURN 2002: 100,111).
32
todos los derechos humanos son recogidos en normas de jus cogens(23). Por su-
puesto, esto no impide que conforme evolucione el Derecho Internacional se
reconozca a la totalidad del listado de los derechos humanos dentro de esta
categora de la dogmtica jurdica.
En resumen, las normas de jus cogens del Derecho Internacional gene-
ral son las normas imperativas aceptadas y reconocidas por la comunidad in-
ternacional en su conjunto, que siendo inderogables establecen la nulidad de
las normas internacionales que estn en contradiccin con ellas. Quedando su
identificacin a la prctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional.
II. EL JUS COGENS LABORAL
En el listado de normas imperativas destacan claramente para el mbito

laboral dos derechos humanos: la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin
de la discriminacin racial. Entendiendo que estos dos derechos humanos labo-
rales estn recogidos en normas imperativas del Derecho Internacional. No
obstante esto, se tratara de una interpretacin restrictiva ante la propia evo-
lucin de la prctica internacional, en especial en los ltimos aos.
a) La prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre

Como se ha sealado, la prohibicin de la esclavitud es identificada por
la Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction como una de
las obligaciones erga omnes. Por lo que es indiscutible que se trata de un dere-
cho humano recogido en una norma imperativa del Derecho Internacional(24).
El punto que merece analizarse es si la prohibicin de la esclavitud se extien-
de tambin a la prohibicin de la servidumbre, tomando en cuenta que am-
bas prohibiciones suelen ser consagradas conjuntamente en los instrumentos
internacionales(25).
(23) Dudaramos ciertamente en pretender la naturaleza imperativa del cuerpo entero de los derechos
humanos y humanitarios de hoy ntegramente (la traduccin es ma) (SIMMA y ALSTON 1992:
103). Ver tambin (VILLN DURN 227-228). Aunque para el Instituto de Derecho Internacional
en su resolucin del Congreso de Santiago de Compostela en 1989, se sostiene que los derechos
humanos en general gozan de ser obligaciones erga omnes (citado por RAGAZZI 1997: 141-142).
(24) Se ha interpretado que la sentencia Barcelona Traction de la CIJ al sealar la prohibicin de la
esclavitud se extiende tambin a la prohibicin del comercio de esclavos (RAGAZZI 1997: 106).
Criterio que fue asumido por el Relator Especial de la CDI en su Quinto Reporte.
(25) El artculo 4 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el artculo 8 prrafos 1 y 2
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; el artculo 4.1 del Convenio Europeo
de Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; el artculo 6.1 de la
33
En primer lugar, ambos conceptos de esclavitud y de servidumbre pue-

den ubicarse dentro de las ms graves violaciones de la libertad de trabajo.
Para la OIT la esclavitud y la servidumbre son dos modalidades del trabajo
forzoso u obligatorio(26). Sin embargo, existen diferencias entre ambas figuras
jurdicas por la distinta formulacin legal de las prohibiciones. Por un lado, la
esclavitud y la servidumbre se refieren a los sujetos que sufren esa condicin,
mientras que las prohibiciones del trabajo forzoso se refieren al tipo de rela-
cin existente entre el trabajador y su empleador(27).
En segundo lugar, el concepto de esclavitud lo encontramos en el artculo
1 de la Convencin sobre la Esclavitud (1926) cuando seala: La esclavitud
es el estado o condicin de un individuo sobre el cual se ejercitan los atribu-
tos del derecho de propiedad o algunos de ellos. Esto se complementa con
el Estatuto de Roma (1998): Por esclavitud se entender el ejercicio de los
atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos,
incluidos el ejercicio de esos atributos en el trfico de personas, en particular
mujeres y nios (artculo 7, 2, c). En el caso del concepto servidumbre lo po-
demos ubicar en la Convencin suplementaria sobre la esclavitud (1956) bajo
el artculo 1: a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condicin
que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus
servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como ga-
ranta de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no
se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duracin ni se define la na-
turaleza de dichos servicios; b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condicin
de la persona que est obligada por la ley, por la costumbre o por un acuer-
do a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a pres-
tar a esta, mediante remuneracin o gratuitamente, determinados servicios,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el artculo 5 de la Carta Africana de los De-
rechos Humanos y de los Pueblos. Al lado de estos instrumentos internacionales mencionados,
especficamente se han elaborado tratados universales sobre la materia. La Convencin sobre la
Esclavitud (25 de setiembre de 1926), el Convenio para la represin de la trata de personas y de
la explotacin de la prostitucin ajena (2 de diciembre de 1949), el Protocolo para modificar la
Convencin sobre la Esclavitud (23 de octubre de 1953) y la Convencin suplementaria sobre la
abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud
(7 de setiembre de 1956). Mencin aparte es el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
(17 de julio de 1998) que dentro de sus artculos ubica a la esclavitud y otros actos inhumanos
de carcter similar como crmenes de lesa humanidad (artculo 7, 1, c y k).
(26) Tanto en los Informes Globales de 2001, 2005 y 2009 sobre el trabajo forzoso, se consideran a
la esclavitud y la servidumbre por deudas como formas tradicionales del trabajo forzoso (OIT
2001: prrafo 1; OIT 2005: prrafos 26 y 27; OIT 2009: prrafo 19 y 39).
(27) Naturalmente, algunas manifestaciones de la esclavitud (por ejemplo, la servidumbre) a menudo
se yuxtaponen con el trabajo forzoso, pero ellos deberan ser tomados separadamente debido
a las diferencias esenciales en sus formulaciones legales de sus prohibiciones (la traduccin es
ma) (DRZEWICKI 2001: 229). Ver tambin (OIT 2005: prrafo 16).
34
sin libertad para cambiar su condicin. Al comparar ambos conceptos exis-

te una raz comn que es la ausencia de libertad en la persona que ejercita el
trabajo. En ambos conceptos la persona se convierte en un objeto que est a
disposicin de un tercero, ya sea como el ejercicio de atributos del derecho de
propiedad o como el estado en que se ejerce autoridad sobre l.
En mi opinin, podra interpretarse que la mencin de la prohibicin
de la esclavitud sealada por la Corte Internacional de Justicia incluye tam-
bin a la prohibicin de la servidumbre, en razn de que los instrumentos in-
ternacionales los equiparan conjuntamente dentro de sus textos y porque com-
parten una raz comn en sus definiciones. Refuerza este argumento el trata-
miento jurdico simultneo que le dispensan los instrumentos internacionales
de derechos humanos. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos en su artculo 4 prrafo 2, el Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos en su artculo 15, y la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos en su artculo 27 prrafo 2, al regular la eventual suspensin de la aplica-
cin de los derechos humanos ante una situacin de emergencia nacional, ex-
presamente sealan que la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la
servidumbre se encuentran excluidas de este supuesto.
En resumen, postulara que tanto la prohibicin de la esclavitud y la
prohibicin de la servidumbre se encuentran recogidas en una norma impera-
tiva del Derecho Internacional general.
b) La prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio

Un tema colindante es la relacin entre la prohibicin de la esclavitud
y la prohibicin del trabajo forzoso, especialmente si ambas son figuras jur-
dicas equiparables o si son sustancialmente diferentes. Esto es ms relevan-
te desde que la Comisin de Derecho Internacional se pronunci en sus co-
mentarios a su proyecto de Cdigo de Crmenes en contra de la paz y de la
humanidad (1996). Conforme a su artculo 18: Enslavement(28) es un crimen
de lesa humanidad(29) y Enslavement significa el establecer o mantener sobre
(28) Enslavement ha sido traducido oficialmente al castellano como esclavitud, aunque en sentido
estricto no existe una traduccin para dicha palabra en nuestro idioma. Ms an cuando existe
el trmino en ingls slavery al que le correspondera dicha traduccin. Sin embargo, el Derecho
Penal Internacional interpreta que ambos trminos son similares, conforme lo ha expresado en
sus sentencias el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (TPIY 2001: prrafo 523) y
(TPIY 2002a: 356) y el Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (TEISL 2007: prrafo
743).
(29) El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo recogi en su artculo 7,1,c). De igual
modo, fue recogido en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales: el artculo 5,c del
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia; el artculo 3,c del Tribunal Penal Internacional
para Ruanda; y, el artculo 2,c del Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona.
35
personas una condicin de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso contra-

rio a las bien establecidas y ampliamente reconocidas normas del derecho in-
ternacional (CDI 1996: 105). Siguiendo a la CDI podramos entender que
enslavement agrupa a las tres figuras jurdicas, aunque siendo distintas cada
una de ellas. Con posterioridad al comentario de la Comisin, el TPIY, apo-
yndose en el referido comentario, considera: [que las] formas contempo-
rneas de esclavitud forman parte de enslavement como un crimen en contra
de la humanidad bajo el derecho consuetudinario internacional (la cursiva es
ma) (TPIY 2002b: prrafo 117). De este modo, la jurisprudencia internacio-
nal considera que el trabajo forzoso est subsumido dentro de la prohibicin
de la esclavitud (enslavement) como un crimen contra la humanidad y forma
parte dentro del listado de prohibiciones recogidas en normas imperativas del
Derecho Internacional general.
Lo que se ha producido en realidad es que durante los ltimos aos hay
un proceso de ampliacin simultnea del contenido jurdico de la prohibicin
de la esclavitud (enslavement) y de la prohibicin del trabajo forzoso, provo-
cando una yuxtaposicin entre ambas prohibiciones, aunque sin coincidir ple-
namente su contenido jurdico. En el caso de la prohibicin de la esclavitud,
la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre las Formas Contemporneas
de la Esclavitud seala como sus modalidades: a) la servidumbre por deudas;
b) la servidumbre; c) el trabajo forzoso; d) la esclavitud infantil; e) la esclavi-
tud sexual; f) el matrimonio forzado; y g) la venta de esposas. En el caso de
la prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio, el Estudio General Erradi-
car el trabajo forzoso (2007) de la Comisin de Expertos de la OIT sea-
la como sus modalidades: a) la esclavitud, prcticas anlogas a la esclavitud
y otras formas ilcitas de trabajo obligatorio(30); b) la trata de personas con fi-
nes de explotacin(31); c) el trabajo forzado u obligatorio impuesto por el Es-
tado con fines de produccin o servicios; d) la privatizacin de las crceles y
trabajo penitenciario; e) la pena de prestacin de trabajo de utilidad pblica;
f)el trabajo obligatorio como condicin para preservar prestaciones de de-
sempleo; y, g) la obligacin a realizar horas extraordinarias bajo amenaza de
una pena. Esto podra explicar por qu la jurisprudencia penal internacional
alude de manera indistinta en sus pronunciamientos tanto a la prohibicin de
la esclavitud como a la prohibicin del trabajo forzoso(32).
(30) La Comisin de Expertos ubica dentro de esta modalidad a las servidumbres por deudas (OIT
2007: prrafo 71). Vase tambin (OIT 2009: prrafo 40).
(31) La Comisin de Expertos ubica dentro de esta modalidad a la explotacin sexual y la prostitucin
forzosa (OIT 2007: prrafo 78).
(32) El Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en el caso Kunarac, Kovac y Vukovic
seala precisamente refirindose a la esclavitud (enslavement) que: Esta definicin puede ser
36
Si bien no existe un pronunciamiento judicial estableciendo que la prohi-

bicin general del trabajo forzoso u obligatorio se encuentra recogida en una
norma imperativa o de jus cogens, la jurisprudencia de los tribunales pena-
les internacionales resalta que la violacin de la prohibicin del trabajo for-
zoso configura un crimen contra la humanidad(33). En sentido estricto, la ju-
risprudencia internacional apunta que algunas determinadas modalidades de
la prohibicin del trabajo forzoso se encuentran recogidas por normas impe-
rativas. As, las ya mencionadas sentencias de la Corte Internacional de Jus-
ticia en materia de prohibicin de la esclavitud. Asimismo, la sentencia de la
Sala de Apelaciones del TPIY seala que en el momento pertinente a los pre-
suntos delitos, las formas contemporneas de la esclavitud (enslavement) for-
maban parte de la esclavitud como crimen de lesa humanidad bajo la costum-
bre internacional (TPIY 2002b: prrafo 117). En el caso Krnojelac, el TPIY
afirma: la esclavitud constituye una violacin del derecho internacional hu-
manitario. La esclavitud es expresamente prohibida por el Protocolo adicio-
nal II, artculo 4 (garantas fundamentales), (). Adems, los delitos de es-
clavitud o servidumbre se identifican como un crimen contra la humanidad en
virtud de la Carta de Nremberg y el Estatuto de Tokio (la traduccin es
ma) (TPIY 2002a: prrafo 352). As, como la mencionada sentencia del
caso Brima, Kanara y Kanu ante el Tribunal Especial Independiente para
Sierra Leona, donde expresamente el Tribunal afirma que la prohibicin de
la esclavitud sexual se encuentra recogida en una norma de jus cogens (TEISL
2007: prrafo 705).
En resumen, algunas modalidades de la prohibicin del trabajo forzo-
so u obligatorio, conforme al listado de la Comisin de Expertos de la OIT,
se encuentran recogidas en normas de jus cogens, tales como la esclavitud,
prcticas anlogas a la esclavitud y otras formas ilcitas de trabajo obligato-
rio; y, la trata de personas con fines de explotacin. En otras palabras, la in-
terseccin entre la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre con la
prohibicin del trabajo forzoso sera el contenido protegido por las normas
de jus cogens.
ms amplia que la tradicional y, a veces definiciones aparentemente distintas de la esclavitud, la

trata de esclavos y la servidumbre, o trabajo obligatorio o forzados se encontrasen en otras reas
del derecho internacional. Esto se evidencia en particular por los distintos casos de la Segunda
Guerra Mundial (), que han incluido el trabajo forzoso u obligatorio en virtud de la esclavitud
como crimen contra la humanidad. En las labores de la Conferencia Internacional del Trabajo,
se discuti esto anteriormente, apoyando esta conclusin (la traduccin es ma) (TPIY 2001:
prrafo 541). Vase tambin (TPIY 2002b: prrafo 117).
(33) Vase las sentencias (TPIY 2001: prrafos 539-543), (TPIY 2002a: prrafos 349-360), (TPIY
2002b: prrafos 116-124), (TPIY 2003: prrafos 191-203), (TEISL 2007: prrafos 739-749) y
(TEISL 2008: prrafos 170-174).
37
c) La prohibicin de las peores formas de trabajo infantil

En una situacin similar al caso de la prohibicin del trabajo forzoso u
obligatorio se encuentra la prohibicin de las peores formas de trabajo infan-
til, conforme a la jurisprudencia internacional.
El artculo 3 del Convenio N 182 de la OIT sobre las peores formas de
trabajo infantil establece como sus modalidades: (a) todas las formas de es-
clavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud, como la venta y la trata de ni-
os, la servidumbre por deudas y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso
u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para
utilizarlos en conflictos armados; (b) la utilizacin, el reclutamiento o la ofer-
ta de nios para la prostitucin, la produccin de pornografa o actuaciones
pornogrficas; (c) la utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la
realizacin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de es-
tupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes,
y (d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a
cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de los nios.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que son crmenes
de guerra: la esclavitud sexual (artculo 8, 2, b, xxii)(34) y reclutar o alistar a
nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades (artculo 8, 2, b, xxvi). Estos dos
crmenes internacionales coinciden con modalidades prohibidas de las peores
formas de trabajo infantil(35).
Para el caso de la esclavitud sexual se ha mencionado anteriormente que
la jurisprudencia internacional fue precisa en considerar que su prohibicin
se encuentra recogida por una norma imperativa del Derecho Internacional
general. Para el caso del reclutamiento infantil, el Tribunal para Sierra Leona
seal que, con anterioridad a noviembre de 1996, el delito cristaliz en la
costumbre internacional, independientemente de si se comete en un conflicto
armado interno o en un conflicto armado internacional (TEISL 2004: prra-
fo 17)(36). Su configuracin como un crimen internacional lo ubica dentro del
orden pblico internacional.
(34) Tambin es considerada la esclavitud sexual como un crimen contra la humanidad por el Estatuto
de la Corte Penal Internacional (artculo 7, 1, g) y, como tambin se ha resaltado en la jurispru-
dencia internacional analizada en el presente Estudio.
(35) Tambin se encuentran recogidas en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(artculo 4, e) y en el Tribunal Especial Independiente de Sierra Leona (artculos 2, g, y 4, c,
respectivamente).
(36) Vase tambin (TEISL 2007: prrafo 728).
38
De este modo, estas dos modalidades de las peores formas de trabajo

infantil estn recogidas en normas imperativas o de jus cogens, recibiendo sus
perpetradores la condena de los tribunales penales internacionales. La ten-
dencia de la jurisprudencia internacional sera incluir las restantes modalida-
des prohibidas de las peores formas de trabajo infantil sealadas por el Con-
venio N 182 de la OIT.
d) La prohibicin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin

Respecto a la prohibicin de la discriminacin, igualmente la Corte In-
ternacional de Justicia lo seala como una de las obligaciones erga omnes, pero
refirindose especficamente a la prohibicin de la discriminacin racial. Lo
que fundamenta la prohibicin de la discriminacin es asegurar que las per-
sonas no sufran ningn tipo de humillacin en su dignidad humana motiva-
das por diferencias o distingos peyorativos. Sin duda, la discriminacin racial
ha sido la modalidad que ms se ha presentado en la civilizacin hasta extre-
mos como el apartheid. Por eso, no es extrao que la CIJ se haya pronuncia-
do precisamente sobre ella. Pero no debemos interpretar que las dems moda-
lidades discriminatorias son excluidas del mbito de las normas imperativas.
El pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
respalda esta interpretacin, al establecer el tribunal regional que la prohibi-
cin de la discriminacin en sus diferentes modalidades es recogida por las
normas de jus cogens del Derecho Internacional general. As, seala que no
se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por mo-
tivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o
de otra ndole, origen nacional, tnico o social, nacionalidad, edad, situacin
econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin
(Corte IDH 2003: prrafo 101).
Apoyndome en el pronunciamiento de la CIJ y de la Corte Interameri-
cana se puede afirmar que la prohibicin de la discriminacin en sus diferen-
tes modalidades se encuentra recogida en una norma imperativa del Derecho
Internacional general.
En conclusin, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, al-
gunas modalidades de la prohibicin del trabajo forzoso y de la prohibicin
de las peores formas de trabajo infantil, as como la prohibicin de la discri-
minacin en el mbito laboral, constituyen en la etapa actual del Derecho In-
ternacional general los derechos humanos laborales recogidos en normas im-
perativas o de jus cogens.
39
III. LA EFICACIA JURDICA DEL JUS COGENS LABORAL EN LOS

ORDENAMIENTOS NACIONALES
La conformacin de un jus cogens laboral significara que cualquier tra-

tado internacional que est en oposicin a estos derechos humanos laborales
sera nulo, conforme al artculo 53 de la Convencin de Viena. Aunque resul-
ta difcil pensar que los Estados celebren un tratado que establezca la esclavi-
tud o la servidumbre en sus territorios(37), con lo que en apariencia carecera
de un efecto real sobre la normativa internacional.
Sin embargo, en la doctrina jurdica se discute si las normas imperativas
tambin pueden declarar la nulidad sobre los actos unilaterales de los Estados
que estn en oposicin a ellas(38). Esto resulta importante, porque es concebi-
ble una legislacin interna o una sentencia judicial que estn en conflicto con
una norma imperativa del Derecho Internacional general en vez de un trata-
do internacional.
En principio, un Estado est sometido a las normas de jus cogens, inclu-
yendo las que recogen derechos humanos, por lo que est obligado a respe-
tarlas tanto en el ordenamiento internacional como en el nacional. Esta obli-
gacin de respetar las normas imperativas del Derecho internacional en el or-
denamiento nacional supone que los actos unilaterales del Estado tambin se
encuentran sometidos a ellas.
Los internacionalistas que postulan la imperatividad de las normas de jus
cogens sobre los actos unilaterales de los Estados lo justifican en diversos argu-
mentos. En primer lugar, se seala que la violacin de una obligacin interna-
cional impuesta por una norma imperativa puede darse por medio de un tra-
tado o un acto unilateral y no se podra justificar que la violacin desaparece
(37) De hecho, los Estados no concluyen acuerdos para cometer torturas o genocidios o esclavizar
pueblos. Algunos ejemplos comunes de jus cogens citados en la literatura legal son en realidad
hypothses de cole. Por otra parte, los Estados no estn inclinados a contestar la absoluta ilegalidad
de los actos prohibidos por el principio de jus cogens. Cuando dichos actos ocurren, los Estados
lo niegan de hecho o justifican las violaciones de una manera sutil o con argumentos ingeniosos.
As, mientras el principio de jus cogens tiene un valor moral y potencial, su importancia prctica
inmediata para la validez de los acuerdos es limitada. Sin embargo, cuando viene a balancear
un derecho humano que ha asumido el status de jus cogens contra otro derecho humano que no
ha ganado tan elevado status, el concepto puede ser relevante (la traduccin es ma) (MERON
1986: 190-191). Ver tambin (PASTOR RIDRUEJO 1979: 582); (GAJA 1981: 279).
(38) Los comentarios de la Comisin de Derecho Internacional sobre el artculo 50 (artculo 53),
establecieron que la no derogacin de una norma de jus cogens est permitido incluso por
acuerdos entre Estados, as sugiriendo que alcanza ms all del derecho de los tratados fue
contemplado. La aplicacin de la doctrina del jus cogens para actos unilaterales es ampliamente,
pero no unnimemente aceptado (la traduccin es ma) (MERON 2003: 421).
40
por la validez del acto unilateral del Estado(39). En segundo lugar, los Estados
no seran inmunes por su jurisdiccin nacional para contravenir una norma
imperativa a travs de un acto unilateral(40). Aunque existe una prctica con-
tradictoria sobre la materia(41). En tercer lugar, las normas imperativas al im-
poner obligaciones erga omnes los hace prevalecer sobre la normativa nacio-
nal y su incumplimiento supondra una responsabilidad internacional del Es-
tado infractor(42). En cuarto lugar, las normas imperativas constituyen el or-
den pblico internacional y no cabe que sus efectos se vean restringidos por
actos unilaterales de los Estados(43).
(39) La necesidad por trasladar la causa de una posible violacin de una obligacin impuesta por una
norma imperativa parece ser aplicable de la misma forma para los tratados y los actos unilaterales
(). Observando ms all de la Convencin de Viena, parece razonable que si un acuerdo o un
acto unilateral es nulo porque este intenta justificar la violacin de una obligacin impuesta por
una norma imperativa, la misma violacin no puede ser justificada (la traduccin es ma) (GAJA
1981: 295).
(40) Adems, las normas imperativas pueden chocar con la inmunidad estatal de la jurisdiccin de
los Estados extranjeros, en que ellas pueden eliminar tal inmunidad. El juez Wald, un miembro
de la Corte Federal de Apelaciones norteamericana, argument convincentemente en su Opinin
Disidente en Princz vs. la Repblica Federal de Alemania que un Estado nunca es titular para una
inmunidad de cualquier acto que contravenga a una norma de jus cogens, sin importar dnde o
en contra de quien que actos fueron perpetrados. Tambin como el Tribunal Penal Internacional
para la Ex Yugoslavia seal en Furundzija, las normas imperativas pueden producir efectos
legales en el nivel del derecho local: ellas deslegitiman cualquier acto legislativo o administrativo
autorizando la conducta prohibida. Consecuentemente, medidas nacionales (incluyendo leyes
nacionales otorgando amnista a los autores de conductas prohibidas) no pueden ser acordes con
el reconocimiento legal internacional o cualquier razn son no oponibles para los otros Estados
(). Es interesante resaltar que los tribunales espaolas tambin han tomado recientemente esta
posicin conforme a las normas de amnista, la cual ellos han sealado inaplicables por estar en
contra del ius cogens (Casos Scilingo y Pinochet) (la traduccin es ma) (CASSESE 2005: 208).
(41) Vase la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso Al Adsani vs. Reino
Unido.
(42) Una norma de ius cogens internacional general tambin exige, en abstracto, ser hecha prevalecer
sobre cualquier norma de Derecho interno contraria a ella, incluso si pertenece a la Constitucin
estatal. Si no fuera hecha prevalecer por un Estado en un determinado conflicto entre normas,
aquel incurrira en la correspondiente responsabilidad internacional que sera invocable por
los procedimientos regidos por el propio Derecho internacional. As, puesto que todos y cada
una de esas normas imperativas imponen obligaciones erga omnes, es decir obligaciones frente
a la Comunidad internacional cuyo cumplimiento puede ser exigido por todos los sujetos de
su ordenamiento y en particular por todos los Estados, tambin todos estos pueden invocar tal
responsabilidad internacional y, en el supuesto de haber sido lesionados, exigir una reparacin
plena (MARIO 2005b: 827). Ver tambin (CANADO 2003: prrafo 70).
(43) Del mbito de la ley internacional est no solamente excluida la conclusin de tratados contrarios
a estos principios, sino que todo otro acto o accin cuyo objeto o fin no guarde conformidad
con estos principios debe igualmente considerarse como desprovisto de todo efecto () Si existe
un ius cogens internacional, debe, en efecto, tener necesariamente por efecto el de producir la
nulidad de todo acto jurdico y de toda accin de los Estados por causa ilcita. Si un acuerdo no
conforme a las normas de ius cogens se tiene por nulo, es porque sus efectos son contrarios al
orden pblico internacional. Cmo podra entonces concebirse que este efecto no se extienda
a todo acto o a toda accin jerrquicamente inferior a los tratados? (SUY, citado por GMEZ
ROBLEDO 1982: 211-212). Ver tambin (CANADO 2003: prrafo 68).
41
La jurisprudencia internacional tambin ha considerado que las normas

imperativas se aplican sobre los actos unilaterales de los Estados. La Corte In-
teramericana de Derechos Humanos sostiene: En su evolucin y por su propia
definicin, el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El domi-
nio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando tambin el derecho internacio-
nal general, y abarcando todos los actos jurdicos. El jus cogens se ha manifes-
tado, as, tambin en el derecho de la responsabilidad internacional de los Es-
tados, y ha incidido, en ltima instancia, en los propios fundamentos del or-
den jurdico internacional (Corte IDH 2003b: prrafo 99).
El TPIY en el caso Furundzija analizando la naturaleza de jus cogens en
la prohibicin de la tortura postula que tiene efectos interestatales: En el ni-
vel interestatal, sirve para deslegitimar internacionalmente todo acto legislati-
vo, administrativo o judicial que autorice la tortura. Carecera de sentido ar-
gumentar, por un lado, que debido al valor de jus cogens de la prohibicin de
la tortura, las normas consuetudinarias o convencionales que permitan la tor-
tura seran nulas y sin efectos jurdicos ab initio y, posteriormente, hacer caso
omiso de un Estado que, por decir, adoptase medidas nacionales autorizando
o condenando la tortura o absolviera a sus autores a travs de una ley de am-
nista. Si tal situacin llegase a ocurrir, las medidas nacionales, en violacin
del principio general y de toda disposicin convencional relevante, producira
los efectos jurdicos mencionados anteriormente y, adems, no se le concede-
ra reconocimiento jurdico internacional. Se podran iniciar procedimientos
judiciales por las vctimas potenciales si ellas tuvieran locus standi ante un r-
gano judicial o internacional competente para pedirle que declare que la me-
dida nacional es ilegal internacionalmente; o la vctima podra plantear una
reclamacin civil por daos ante un tribunal extranjero, al que por tanto se le
pedira inter alia que ignorase el valor jurdico de un acto nacional que la au-
toriz. Ms importante an es que los autores de la tortura que actuasen por
cuenta de o beneficindose de esas medidas nacionales pueden sin embargo
ser declarados responsables penales de tortura, ya sea en un Estado extran-
jero o en su propio Estado bajo un rgimen posterior. Expuesto ms breve-
mente, a pesar de una eventual autorizacin nacional de un rgano legislati-
vo o judicial en violacin del principio que prohbe la tortura, los individuos
siguen obligados a cumplir ese principio (TPIY 1998: prrafo 155)(44). Los
efectos que le reconoce el Tribunal a la prohibicin de la tortura por su carc-
ter de jus cogens pueden extenderse a todas las normas imperativas que reco-
gen derechos humanos.
(44) He tomado la traduccin de (BOU FRANCH 290-291).
42
De igual modo, se ha interpretado desde la Comisin de Derecho Inter-

nacional cuando afirma: Hasta la fecha, son relativamente pocas las normas
imperativas reconocidas como tales. Sin embargo, diversos tribunales, tanto na-
cionales como internacionales, han afirmado la idea de las normas imperativas
en contextos que no se limitan a la validez de los tratados (CDI 2001: 216)(45).
Si caba alguna duda sobre la aplicacin de las normas imperativas so-
bre los actos unilaterales de los Estados, esto desaparece con la jurisprudencia
internacional reseada y los comentarios de la Comisin de Derecho Interna-
cional. En otras palabras, cualquier tratado internacional o acto unilateral de
los Estados sera nulo si est en conflicto con los derechos humanos laborales
recogidos en las normas imperativas del Derecho Internacional general. As,
el jus cogens laboral gozara de un carcter imperativo sobre el ordenamiento
internacional como sobre los nacionales.
Si un tratado internacional o un acto unilateral de un Estado una ley,
una sentencia, una norma administrativa, etc., est en oposicin con una nor-
ma imperativa del Derecho Internacional general sera declarado nulo.
REFLEXIN FINAL
La inclusin de los derechos laborales en los instrumentos internacio-

nales de los derechos humanos supuso colocar a este selecto grupo de dere-
chos en la cspide del ordenamiento internacional, con obligaciones vinculan-
tes para los Estados y sometidos a procedimientos de control internacional.
En mi opinin, hay que resaltar la existencia de un jus cogens laboral.
En ese listado de normas imperativas del Derecho Internacional general esta-
blecido por la jurisprudencia internacional y la prctica de los Estados, se ubi-
can la prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de la servidumbre, algunas
modalidades de la prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio y de las peo-
res formas de trabajo infantil, y la prohibicin de la discriminacin en mate-
ria de empleo y ocupacin.
La importancia del jus cogens laboral reside en que cualquier tratado in-
ternacional o acto unilateral de los Estados sera nulo si est en conflicto con
los derechos humanos laborales recogidos en las normas imperativas del De-
recho Internacional general. As, el jus cogens laboral gozara de un carcter
(45) Ver tambin (SIMMA 1994: 288).
43
imperativo sobre el ordenamiento internacional y los ordenamientos nacio-

nales, respectivamente.
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Ginebra, Naciones Unidas
1996 Informe de la Comisin de Derecho Internacional (A/51/10)
Comit de Derechos Humanos de la ONU (Comit DDHH)

1994 Cuestiones relacionadas con las reservas formuladas con ocasin de la ratifica-
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lacin con las declaraciones hechas de conformidad con el artculo 41 del Pac-
to (Observacin General N 24)
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cin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo).
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2005 Una alianza global contra el trabajo forzoso (Informe Global con arreglo al se-
guimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fun-
damentales en el trabajo).
2007 Erradicar el Trabajo Forzoso (Estudio General de la Comisin de Expertos de la OIT).
2009 El costo de la coaccin (Informe Global con arreglo al seguimiento de la De-
claracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el
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Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo.
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Corte Internacional de Justicia (CIJ)
1949 Caso Canal de Corf (Reino Unido vs. Albania)
La Haya, Sentencia de 9 de abril de 1949.
46
1950 Caso Interpretacin de los tratados de paz con Bulgaria, Hungra y Rumania
La Haya, Opinin Consultiva de 30 de marzo de 1950
1951 Caso Reservas a la Convencin para la prevencin y sancin del delito de
Genocidio
La Haya, Opinin Consultiva de 28 de mayo de 1951
1966 Caso frica Sudoccidental (Etiopa y Liberia vs. Sudfrica)
La Haya, Sentencia de 18 de julio de 1966.
1970 Caso Barcelona Traction (Blgica vs. Espaa)
La Haya, Sentencia de 5 de febrero de 1970.
1971 Caso Consecuencias jurdicas para los Estados de la continuada presencia de
Sudfrica en Namibia (Sudoeste de frica) pese a la resolucin 276 (1970) del
Consejo de Seguridad
La Haya, Opinin Consultiva de 21 de junio de 1971.
1980 Caso Personal diplomtico y consular de Estados Unidos en Tehern (Esta-
dos Unidos vs. Irn)
La Haya, Sentencia de 24 de mayo de 1980.
1986 Caso Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicara-
gua (Nicaragua vs. Estados Unidos)
La Haya, Sentencia de 27 de junio de 1986
1995 Caso Timor Oriental
La Haya, Sentencia de 30 de junio de 1995.
1996 Caso Legalidad de la amenaza o uso de las armas nucleares
La Haya, Opinin Consultiva de 8 de julio de 1996.
2004 Caso Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio
palestino ocupado
2006 Caso Actividades militares en el territorio del Congo (Jurisdiccin de la Cor-
te y admisibilidad de la aplicacin)
2007 Caso Aplicacin de la Convencin para la prevencin y sancin del delito de
Genocidio (Bosnia y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro)
2010 Caso Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaracin unilate-
ral de independencia relativa a Kosovo
2012a Caso Inmunidades jurisdiccionales de los Estados (Alemania vs. Italia)
2012b Caso Cuestiones relacionadas a las obligaciones para perseguir o extraditar
(Blgica vs. Senegal)
La Haya, Sentencia de 20 de julio de 2012.
47
Tribunal Especial Independiente para Sierra Leona (TEISL)

2004 Caso Norman
Freetown, Decisin preliminar de 31 de mayo de 2004 (Cmara de Apelaciones).
2007 Caso Brima, Kamara y Kanu
La Haya, Sentencia de 20 de junio de 2007.
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY)

1998 Caso Furundzija
La Haya, Sentencia de 10 de diciembre de 1998.
2001 Caso Kunarac, Kovac y Vukovic
La Haya, Sentencia de 22 de febrero de 2001
2002a Caso Krnojelac
La Haya, Sentencia de 15 de marzo de 2002
2002b Caso Kunarac, Kovac y Vukovic
La Haya, Sentencia de 12 de junio de 2002 (Cmara de Apelacin)
2003 Caso Krnojelac
La Haya, Sentencia de 17 de setiembre de 2003 (Cmara de Apelacin)
48
DERECHOS DE LA PERSONA Y LIBERTAD
DE EMPRESA EN LA ERA DEL EQUILIBRIO FLEXIBLE
ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES(1)
WILFREDO SANGUINETI RAYMOND(2)
I. UN PROBLEMA, A FIN DE CUENTAS, NO RESUELTO
Las pginas que siguen tienen como propsito reflexionar sobre unas
de las lneas de tendencia del moderno Derecho del Trabajo en torno a la cual
existe en la actualidad uno de los consensos ms amplios, pero que, sin em-
bargo, viene experimentando desde hace ya bastante tiempo un evidente
entrampamiento, sin que parezca vislumbrarse adems una salida a corto plazo
para el mismo. Todo ello, naturalmente, con la intencin de proponer algunas
ideas, como se ver vinculadas a la naturaleza misma del problema que se en-
cuentra en la raz de tal estado de cosas, que puedan contribuir a su superacin.
Me estoy refiriendo a la cuestin, por cierto para nada novedosa a es-
tas alturas, de la proyeccin en el seno de la relacin laboral de los derechos
constitucionales que corresponden al trabajador en cuanto persona o ciuda-
dano. Es decir, de los derechos del ciudadano-trabajador, que este puede
(1) Este artculo recoge, acompaado del correspondiente aparato de notas, una distribucin de las
materias tratadas por epgrafes y algunos aadidos fruto de la reflexin posterior del autor, la
conferencia de clausura del IV Congreso de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, impartida por el mismo el 28 de octubre de 2010 en la ciudad del Cusco.
Constituye para el mismo motivo de profunda satisfaccin poderlo publicar en este libro conme-
morativo del vigsimo quinto aniversario de dicha institucin, de la que se siente muy honrado
de formar parte.
(2) Catedrtico de Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca.
49
ejercer en la empresa como trabajador-ciudadano, en la afortunada sntesis

de Carlos Palomeque(3).
Para algn autor, la emergencia de estos derechos marca un cambio ra-
dical de actitud del Derecho del Trabajo, que ha dejado de comportarse como
una suerte de erizo, preocupado nicamente por la tutela de la dimensin so-
cioeconmica de la existencia del trabajador, para pasar actuar ms bien como
un zorro, interesado en abarcar las mltiples dimensiones del quehacer huma-
no(4). Forzoso me parece reconocer, sin embargo, que si el Derecho del Traba-
jo acta aqu realmente como un zorro, se trata, lastimosamente, de un zorro
que caza pocas gallinas. Es decir, en todos los ordenamientos de nuestro en-
torno cultural existe un grupo ms o menos amplio de sentencias, preferente-
mente expedidas por rganos de control constitucional, que a modo de singu-
lares gallinas, reconocen y aplican estos derechos en el mbito laboral. Sin
embargo, de ellas no parece haberse derivado una transformacin del modo
de estar de los trabajadores en la empresa como la que en principio hubie-
ra podido esperarse. Es ms, a despecho del consenso existente sobre la cues-
tin, en el fondo seguimos sin saber, ms all de los casos concretos resueltos
por los referidos pronunciamientos jurisprudenciales, cules son los criterios
con arreglo a los cuales han de aplicarse tales derechos cuando se proyectan
sobre una relacin de textura tan singular como la de trabajo.
La tan ponderada ciudadana de la empresa se est convirtiendo, de
tal modo, en una fuente constante de insatisfacciones, al no corresponderse
las expectativas puestas en ella con la realidad de la aplicacin de los derechos
fundamentales en las relaciones laborales.
En estas condiciones, me parece que resulta necesario preguntarse por
las razones de semejante situacin. Esta se explica solamente por la resisten-
cia de los empresarios a la aplicacin de estos derechos, que al fin y al cabo
imponen lmites a sus poderes? Est detrs de ella un problema tcnico-ju-
rdico no resuelto, pero al que podamos intentar dar solucin? O, en fin, se
trata ms bien de falsas expectativas puestas en torno al carcter transforma-
dor de estos derechos?
(3) PALOMEQUE LPEZ, M.C. Los derechos laborales en la Constitucin. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, p. 32.
(4) UGARTE CATALDO, J. L. La tutela de derechos fundamentales y el Derecho del Trabajo: de
erizo a zorro. En: Revista de Derecho, 2007, nm. 2, p. 53, parafraseando a I. Berlin.
50
II. PROFUNDIZANDO EN LAS RAZONES DEL ENTRAMPAMIENTO
La respuesta a tan decisivo interrogante es seguramente compleja y

necesitada de ms de una matizacin.
Para aproximarnos a sus causas es preciso empezar por reconocer que
se trata de una cuestin que se encuentra inscrita nada menos que en el cdi-
go gentico del Derecho del Trabajo.
1. Una necesidad tan esencial como desatendida en un inicio

El Contrato de Trabajo, como todos sabemos, no constituye solamente
una relacin de carcter patrimonial. A travs de l el trabajador no compro-
mete su patrimonio sino que, como afirmara hace muchos aos Sinzheimer,
se da a s mismo(5). Y lo hace, adems, sometindose al poder y la autoridad
de la otra parte del mismo.
En estas condiciones, parece claro que la garanta de la posicin del tra-
bajador en el seno de la relacin de trabajo no puede ser solo una tutela de
tipo econmico; que tan importante como esta es la garanta de su estatus per-
sonal, expresada a travs del respeto de los derechos que le son inmanentes.
Solo as, combinando ambas formas de tutela, el Derecho del Trabajo est en
condiciones de asegurar que la persona del trabajador sea tratada de acuerdo
con la dignidad que le corresponde. De evitar, en suma, como seala nueva-
mente Sinzheimer, que el hombre sea tratado igual que las cosas(6).
Muy otro era, no obstante el punto de partida. Al extremo de que un te-
rico marxista como Karl Korsh llegara a afirmar, refirindose a la situacin en
las primeras dcadas del pasado siglo, que al atravesar la puerta de la fbrica
el trabajador queda sometido a una ley propia y especfica en la que se esta-
blecen preceptos obligatorios sobre su comportamiento en casa de su seor(7).
Esta situacin intentara ser revertida, no obstante, por otras vas. En
particular mediante la creacin de mecanismos de tutela socioeconmica del
trabajador e instituciones de contrapoder colectivo. Habr que esperar, como
constata Baylos, nada menos que hasta el post mayo del 68 para que, recin,
se empiece a contemplar el ingreso de la Constitucin en la fbrica(8). Una
(5) SINZHEIMER, H. Crisis econmica y Derecho del Trabajo. Cinco estudios sobre la problemtica
humana y conceptual del Derecho del Trabajo. IELSS, Madrid. 1984, p. 73.
(6) Loc. cit.
(7) KORSH, K. Lucha de clases y Derecho del Trabajo. Ariel, Barcelona, 1980, p. 16.
(8) BAYLOS GRAU, A. Derecho del Trabajo: modelo para armar. Ed. Trotta, Madrid. 1991, p. 96.
51
tarea cuyo punto de arranque se encuentra en el Estatuto de los trabajadores

italiano de 1970 y que encontrara continuidad en otros ordenamientos prin-
cipalmente a nivel jurisprudencial, como consecuencia del reconocimiento de
la eficacia directa e inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares, incluyendo dentro de ellas a las de trabajo.
2. La emergencia de un nuevo modelo de Constitucin como teln de fondo

y los problemas asociados al mismo
Es importante observar, en cualquier caso, que este importante cam-
bio de actitud viene de la mano y se nutre de una decisiva transformacin
experimentada por el constitucionalismo moderno en los aos posteriores a
la Segunda Guerra Mundial, cuyo resultado es nada menos que la afirmacin
de un nuevo modelo de Estado y una nueva teora de la Constitucin. Como
tal, es heredero de sus innegables virtudes, pero tambin de sus lmites y sus
dificultades, conforme podremos comprobar.
Como ha apuntado Prieto Sanchs, el modelo de Constitucin que ma-
nejamos en la actualidad es el fruto de la confluencia de dos tradiciones cons-
titucionales distintas: de un lado, la tradicin norteamericana, dentro de la
cual la Constitucin es concebida como una norma cuya misin esencial es fi-
jar las reglas bsicas de juego a nivel social y poltico, cuyo control se encarga
a los jueces; y, del otro, la tradicin europea nacida de la Revolucin france-
sa, para la cual la Constitucin constituye la encarnacin de un proyecto pol-
tico, cuyo cumplimiento compete al legislador. El resultado de esta confluen-
cia es la afirmacin de un modelo de Constitucin caracterizada por la presen-
cia de un denso contenido material, integrado por un gran nmero de prin-
cipios, directrices y derechos, todos los cuales resultan de aplicacin directa
e inmediata a travs del control judicial. Es decir, constituciones materiales,
judicialmente garantizadas(9).
Lo anterior no planteara demasiadas dificultades si las constituciones
tributarias de este modelo supusiesen un pacto en torno a unos pocos princi-
pios, comunes y coherentes unos con los otros. Pero no es as. Antes bien, es-
tas constituciones se caracterizan por incorporar una vasta serie de postula-
dos distintos y tendencialmente contradictorios entre s. Y adems de forma
lapidaria y apodctica, sin prever soluciones para los conflictos que entre ellos
puedan producirse, ni fijar sus posibles puntos de equilibrio o compatibilidad.
As, la mayor parte de nuestras Constituciones consagran, por citar unos pocos
(9) Vase PRIETO SANCHS, L. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: Carbonell,

M. Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, pp. 124-127.
52
ejemplos, la libertad de expresin y el derecho al honor, la libertad de mani-

festacin y el deber del Estado de proteger el orden pblico, o incluso el de-
recho al trabajo y la libertad de empresa, a pesar de que todos ellos, llevados
a su mxima expresin, terminan resultando incompatibles.
Las dificultades resultan an mayores si se tiene en cuenta que esos prin-
cipios y derechos estn concebidos para regir tambin las relaciones entre par-
ticulares. Y que, por tanto, no solo pueden entrar en conflicto unos con otros,
sino que su eficacia puede verse modulada, condicionada o incluso limitada
igualmente por el juego del principio de autonoma de la voluntad, por el que
estas relaciones se rigen(10).
3. De qu sustancia estn hechos los derechos fundamentales?

Este tipo de constataciones han conducido a los filsofos del Derecho,
as como a los constitucionalistas, a preguntarse por la sustancia de la que
estn hechos los derechos fundamentales.
Desde luego, parafraseando a Shakespeare, no parece que los mismos es-
tn hechos de la misma materia que los sueos. Los derechos fundamentales
son realidades jurdicas y no meras promesas, cuyo respeto est garantizado
judicialmente por las Constituciones. Lo que no parece que pueda admitirse,
sin embargo, es que tales derechos amparen una pretensin absoluta e incon-
dicionada a su ejercicio. Antes bien, resulta absolutamente claro que este solo
puede producirse dentro del respecto de los dems derechos, principios y va-
lores consagrados por la propia Constitucin que los recoge.
Es en este sentido que debe ser entendida la caracterizacin que hace
la doctrina, y en particular Alexy, de las normas iusfundamentales como por-
tadoras de principios o mandatos de optimizacin(11). Lo que a travs de
ella se persigue no es negar su carcter vinculante de las mismas o convertir-
las en disposiciones puramente programticas, sino ms bien resaltar que, a la
hora de su ejercicio, deben ser conjugadas con la garanta de los dems bienes
y derechos garantizados por la propia Constitucin con los que puedan en-
(10) De hecho, es en esta circunstancia, es decir en la potencial existencia de una relacin voluntaria
que puede llevar a desvirtuar algunas de las pretensiones en principio amparadas por el sistema de
derechos fundamentales, y no propiamente en la cualidad o condicin de los sujetos obligados,
donde radica la raz del tan debatido problema de la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales, como destaca nuevamente PRIETO SANCHS L. La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares. En: Prieto Sanchs L. Estudios sobre derechos fundamentales,
Ed. Debate, 1990, Madrid, pp. 207-208.
(11) Vase, R. ALEXY. Teora de los derechos fundamentales. Centros de Estudios Polticos y Cons-
titucionales. 2 edicin, Madrid, 2007 (traduccin de C. Bernal Pulido), pp. 67 y ss.
53
trar en conflicto. De hecho, el propio Alexy reconoce que el empleo de esta

denominacin se aparta del uso habitual del lenguaje, en la medida en
que su cometido esencial es poner de manifiesto que los derechos fundamen-
tales aportan nicamente razones prima facie en favor de quien pretende ejer-
cerlos, las cuales deben ser puestas en contacto con las que avalan, en su caso,
otras pretensiones de signo opuesto, con el fin de determinar el grado en el
que deben cumplirse en cada caso(12).
4. La especial gravedad del problema en el mbito de las relaciones de trabajo

Por lo dems, la situacin que se acaba de describir se reproduce, y ade-
ms con particular dramatismo, en el seno de las relaciones de trabajo.
En este mbito resulta absolutamente claro que el trabajador, que es ti-
tular de derechos fundamentales en la vida social, no se despoja de ellos al in-
gresar en la empresa, pero tambin, como apunta Blancas, que el empleador
es titular de poderes organizativos y directivos que encuentran tambin res-
paldo constitucional a travs de la libertad de empresa(13). Ambas partes, ade-
ms, estn vinculadas a travs de una relacin obligatoria que es capaz de dar
lugar, en el momento de su ejecucin, a mltiples y muy agudas situaciones
de conflicto entre los derechos que a cada uno corresponden, ya que el con-
trato de trabajo genera un vnculo duradero o de tracto sucesivo entre ambas,
dentro de la cual la actividad personal de una se ve sometida a la voluntad y
ha de satisfacer los intereses de la otra.
Naturalmente, tambin en este caso nos encontramos delante de pre-
tensiones que, llevadas hasta sus ltimas consecuencias, son incompatibles.
As, resulta meridianamente claro que un ejercicio absoluto e ilimitado de los
poderes de direccin, vigilancia y control del empleador puede terminar por
anular toda posibilidad de ejercicio de sus derechos fundamentales por parte
de los trabajadores a su servicio. No obstante, lo es tambin que un celo igual-
mente absoluto por parte de estos en dicho ejercicio est en condiciones de
vaciar de contenido esos poderes y terminar por desorganizar e incluso para-
lizar las actividades de la empresa.
Es en esta confluencia de situaciones jurdicas y pretensiones, contra-
dictorias entre s pero a la vez dotadas ambas en principio de respaldo cons-
titucional, las cuales se encuentran adems entrelazadas en el marco de una
(12) Ibdem, 84 y 80, respectivamente.

(13) BLANCAS BUSTAMANTE, C. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 105.
54
relacin jurdico-privada dotada de un gran potencial invasivo de las respecti-

vas esferas de los derechos implicados, donde radica, al menos en opinin de
quien esto escribe, la gran dificultad que entraa la garanta de los derechos
fundamentales de la persona en el mbito de las relaciones de trabajo. Y tam-
bin, naturalmente, la causa de su actual entrampamiento.
III. LA PROGRESIVA CONSTRUCCIN DE UNA RESPUESTA PARA

UN PROBLEMA CAPITAL
Lo dicho hasta aqu nos permite apreciar cmo la afirmacin de la vi-

gencia de los derechos fundamentales del ciudadano-trabajador en las relacio-
nes de trabajo constituye, en realidad, ms un punto de partida que de llega-
da. Ms una fuente de dudas y de interrogantes que de afirmaciones claras y
concluyentes, en la medida en que deja sin resolver el decisivo problema de
la relacin entre estos derechos y el conjunto de obligaciones asumidas por el
mismo a travs del contrato de trabajo. Y muy en particular, claro est, con
el desenvolvimiento de los poderes empresariales, a los que el trabajador ha
consentido someterse.
1. Un primer intento de solucin: la determinacin del contenido laboral

de los derechos fundamentales
Durante bastante tiempo la doctrina laboralista ha intentado afrontar
este problema crucial tratando de identificar o delimitar el contenido laboral
de cada uno de los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin
al trabajador en tanto persona o ciudadano. Es decir, el espacio de ejercicio de
su libertad de expresin en la empresa, el mbito de intimidad que ha de serle
respetado por el empleador, la dimensin laboral de su derecho al honor, etc.
Aunque este ha sido un ejercicio sin duda provechoso, no ha servido
para zanjar definitivamente el problema. Ello, antes que por cualquier otra
razn, porque resulta difcil de asumir que sea posible determinar de una sola
vez y con total exactitud el contendido definitivo de unos derechos que, como
los que son objeto de nuestra atencin, se caracterizan precisamente por te-
ner una estructura abierta e indeterminada(14). Ciertamente, por esta va es po-
sible dar algunos pasos importantes en dicha delimitacin, especialmente en
aquellos supuestos en los que la compatibilizacin entre la garanta del dere-
(14) Como apunta con acierto UGARTE CATALDO, J. L. Privacidad, trabajo y derechos fundamen-
tales. En: Laborem, 2010, nm. 10, pp. 194-195.
55
cho fundamental del trabajador y el ejercicio de los poderes empresariales re-

sulta posible. Es decir, cuando es factible determinar de forma clara el espa-
cio de cada uno de ellos.
Este mtodo, sin embargo, no es capaz de aportar ningn criterio gene-
ral que permita dar respuesta a las numerosas situaciones en las que esa com-
patibilizacin no puede realizarse, por existir una genuina colisin entre am-
bas pretensiones. As, por citar un ejemplo bastante conocido, en el caso de
la peticin de un trabajador que se ha convertido a la fe de la Iglesia Adven-
tista del Sptimo Da de no trabajar los sbados para cumplir con sus deberes
religiosos, contrariando de tal modo decisiones expresas de su empleador, no
existe compatibilizacin posible entre los puntos de vista y las aspiraciones de
ambos. Aqu es claro que, o se le da la razn al trabajador y se lo exonera del
trabajo en sbados, o se la concede al empleador, y se exige al primero seguir
laborando esos das.
2. Una opcin intermedia: la adaptabilidad del ejercicio de los derechos

fundamentales al contrato de trabajo
Naturalmente, una forma bastante sencilla y operativa de resolver el
problema que se acaba de apuntar es contemplarlo en trminos de adapta-
bilidad o adecuacin del ejercicio de los derechos fundamentales al marco
de derechos y obligaciones del contrato de trabajo. El ejercicio de los dere-
chos fundamentales por parte del trabajador, as como de sus poderes em-
presariales por el empleador, solamente resultar posible, desde esta pers-
pectiva, en la medida en que se ajusten o no afecten dicho marco y no en
caso contrario, debindose resolver los supuestos de conflicto entre ambos
a partir de este criterio.
Lo que ocurre es que, si la primera de las vas descritas termina por lle-
varnos a un punto muerto en los supuestos realmente relevantes, esta opcin,
que apreciamos por ejemplo en algunos pronunciamientos de la primera eta-
pa del Tribunal Constitucional espaol, (15) nos ofrece una respuesta manifies-
tamente fallida al problema, en tanto que basada en una subordinacin de la
aplicacin de los derechos fundamentales a la lgica del contrato de trabajo
que resulta tan evidente como rechazable.
(15) Vase, a ttulo de ejemplo, las muy conocidas Sentencias 19/1985, del 13 de febrero, 170/1987,
del 30 de octubre, y 129/1989, del 17 de julio.
56
3. Una tercera respuesta de origen jurisprudencial: la consideracin del

problema como uno de colisin entre derechos fundamentales
De todas formas, frente a estos dos primeros caminos, claramente falli-
dos, como se acaba de ver, existe otro, cuya creacin es un hallazgo de la ju-
risprudencia constitucional, habituada por su funcin a hacer frente a supues-
tos de genuina colisin entre derechos fundamentales, y en particular de la del
Tribunal Constitucional Federal alemn, aunque con posterioridad ha sido ra-
cionalizado y sistematizado por la doctrina, en particular de la mano de Alexy
a travs de su obra Teora de los derechos fundamentales, cuya primera edicin
en lengua alemana data del ao 1986(16).
En este caso, ms que tratar de fijar posiciones absolutas e inamovibles
integrantes de la supuesta esencia de los derechos fundamentales en liza a
partir de la cual resolver la antinomia o someterlos al potro de su adaptacin
a los esquemas del contrato de trabajo, lo que postula es, ms bien, la necesi-
dad de establecer entre ellos una relacin de precedencia condicionada(17)
nicamente para la situacin especfica que los enfrenta, teniendo en cuenta
como criterio fundamental para adoptar la decisin correspondiente la ma-
yor o menor medida en la que la realizacin de la pretensin de sus respecti-
vos titulares satisface, en el caso del que se trate, el objetivo de optimizacin
de la aplicacin de los principios y valores consagrados por la norma funda-
mental. Dicho con otras palabras, siendo las dos pretensiones igualmente v-
lidas desde la ptica constitucional, de lo que se trata es de determinar cul lo
es ms, por traer consigo una aplicacin ms intensa que la otra de los conte-
nidos de la Constitucin, estableciendo entre ambas lo que Guastini ha deno-
minado una jerarqua axiolgica mvil, en tanto que referida al caso con-
creto, y susceptible, por tanto, de verse alterada, por tanto, en otro distinto(18).
Este mtodo, que ha sido objeto de entusiasta recepcin por los rga-
nos de control constitucional de la mayor parte de pases de nuestro entorno
cultural, incluido el Tribunal Constitucional espaol, recibe el nombre, como
todos sabemos, de principio o test de proporcionalidad.
(16) ALEXY, R. Theorie der Grundrechte. Suhkamp Verlag Frankfurt am Main, 1986. Se cita aqu la
obra en su ltima traduccin al castellano, que data del ao 2007. Vase, supra nota 11.
(17) Por utilizar aqu las palabras de ALEXY, R. Teora , cit., p. 73.
(18) GUASTINI, R. Teora e ideologa de la interpretacin constitucional. Trotta, Madrid, 2008, p. 88.
57
IV. LA MARCHA TRIUNFAL DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD

COMO FRMULA DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS
ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU INCOMPLETA
APLICACIN EN EL MBITO LABORAL
Como es de sobra conocido, a lo largo de la ltima dcada el principio

de proporcionalidad ha terminado por erigirse, debido esencialmente al efecto
irradiador que ha tenido sobre los dems rdenes jurisdiccionales la jurispru-
dencia de los tribunales y cortes constitucionales, en el criterio dirimente b-
sico de los conflictos entre particulares derivados del ejercicio de los derechos
fundamentales, incluyendo dentro de estos los que se presentan en el mbito
de las relaciones entre trabajadores y empleadores. Este proceso abarca, entre
otros, al ordenamiento espaol, dentro del cual el Tribunal Constitucional ya
en el ao 1998 tuvo ocasin de declarar de forma categrica que la constitu-
cionalidad de cualquier medida restrictiva de los derechos fundamentales viene
determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad(19).
Esta marcha triunfal del test del mismo nombre, por parafrasear aqu
a Alexy,(20) no ha venido acompaada, sin embargo, de una clarificacin de su
manera de operar. Y menos an de un examen detenido de la forma como hay
que aplicarlo a una relacin tan singular como la de trabajo.
La anterior es una tarea indispensable, toda vez que, si no es aplicada
de forma adecuada, el principio de proporcionalidad puede convertirse con
gran facilidad en fuente de nuevas y ms profundas frustraciones. No debe-
mos perder de vista que, como se ha dejado apuntado, dado que en situacio-
nes como las que nos ocupan contraponen dos intereses enfrentados que re-
sultan, prima facie al menos, igualmente legtimos desde el punto de vista de
la norma fundamental, es posible encontrar argumentos de peso para conce-
der prioridad tanto a uno como al otro. Esto permite que esta frmula de ra-
zonamiento pueda ser utilizada con gran facilidad para justificar toda clase de
restricciones de los derechos fundamentales sobre la base de argumentar la
vinculacin de estas con otros bienes o derechos amparados por la Constitu-
cin. De all que se haya llegado a afirmar, con dosis equivalentes de cinismo
y de realismo, aunque con el evidente propsito de alertar sobre este riesgo,
(19) Segn se lee en su Sentencia 37/1998, del 17 de febrero.

(20) ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. En: M.
Carbonell (compilador). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 31, con referencia
al avance experimentado por el tipo de Estado constitucional democrtico.
58
que motivada y razonablemente se pueden vulnerar la prctica totalidad de

nuestros Derechos Fundamentales(21).
1. La versin laboral del principio de proporcionalidad: la imprescin-

dibilidad de la restriccin del derecho fundamental del trabajador
La elaboracin de criterios claros y objetivos que permitan una aplica-
cin previsible, estructurada y con un nivel aceptable de seguridad jurdica del
principio de proporcionalidad, es una tarea an pendiente, al menos en lo que
al mbito de las relaciones de trabajo se refiere. De momento lo que tenemos
son solamente intentos ms o menos logrados, pero a fin de cuentas insufi-
cientes, de transposicin del mismo al terreno laboral.
Uno de los ms difundidos de tales intentos, especialmente a travs de
la doctrina y la jurisprudencia constitucional espaolas, es el que identifica
proporcionalidad con imprescindibilidad, especialmente cuando se trata de
juzgar medidas empresariales restrictivas de los derechos fundamentales de
los trabajadores. En estos casos, se afirma, el derecho fundamental del traba-
jador solo ha de ceder cuando ello resulte indispensable para satisfacer un in-
ters legtimo del empleador y no exista adems otra posibilidad menos res-
trictiva de atenderlo(22). Dicho con palabras del Tribunal Constitucional espa-
ol: dada la posicin preeminente de los derechos fundamentales, la modu-
lacin derivada del contrato de trabajo solo se producir en la medida estric-
tamente imprescindible para el logro del legtimo inters empresarial(23). La
licitud de cualquier restriccin de los derechos fundamentales atribuidos a los
trabajadores se encontrara sometida, de este modo, a la necesaria superacin
de lo que bien puede ser denominado un test o juicio de indispensabilidad
o imprescindibilidad.
(21) CARRASCO PEREA, A. El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional. En: Revista

Espaola de Derecho Constitucional, 1984, nm. 11, p. 53.
(22) El punto de arranque de este enfoque se encuentra en la muy conocida Sentencia del Tribunal
Constitucional 99/1994, del 12 de abril, en la que se afirma, en relacin con la determinacin de
la validez de una orden empresarial restrictiva de un derecho fundamental del trabajador, que no
basta con que la misma sea, prima facie, legtima, sino que es preciso acreditar una racionali-
dad especfica en la que la restriccin del derecho del trabajador () sea verdaderamente la nica
solucin apreciable para el logro del legtimo inters empresarial. En doctrina, recogiendo este
planteamiento, pueden verse, por todos, los estudios de GOI SEIN, J. L. Los criterios bsicos
de enjuiciamiento constitucional de la actividad de control empresarial: debilidad y fisuras del
principio de proporcionalidad. En: Revista de Derecho Social, 2005, nm. 32, p. 83; y OJEDA
AVILS, A. Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la empresa. En:
Revista de Derecho Social, 2006, nm. 35, pp. 23-24.
(23) Segn se lee en la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1997, del 26 de noviembre.
59
Como destaca Goi Sein,(24) all donde ha sido aplicada, esta construc-
cin ha demostrado poseer una gran eficacia a los efectos de limitar la tenden-
cia a considerar los poderes de organizacin y direccin empresariales como
poderes absolutos o ilimitados, en la medida en que ha contribuido a desechar
de plano las pretensiones ms groseras de limitacin de los derechos funda-
mentales de los trabajadores, basadas por lo general en un uso irracional, ar-
bitrario, caprichoso, intil o exagerado de los mismos. As, a nadie se le ocu-
rre ya que pueda entenderse justificado prohibir las relaciones sentimentales
entre compaeros de trabajo, instalar sistemas de control del tiempo que los
trabajadores permanecen en el bao o de escucha indiscriminada de sus con-
versaciones, realizar toda clase de preguntas sobre la vida privada de los mis-
mos en los procesos de seleccin de personal o imponerles el sometimiento a
pruebas genticas, o por citar solo algunos ejemplos.
An as, como se podr apreciar inmediatamente, no se trata de una
construccin desprovista de limitaciones.
2. Las carencias del juicio de imprescindibilidad

En efecto, a despecho de sus indudables virtudes, en especial respecto de
las construcciones precedentes, el que acaba de ser sintetizado acaba por ser
un planteamiento insuficiente. Ello, antes que por cualquier otra razn, por-
que, como salta a la vista de la sola lectura atenta de su formulacin, a travs
de l se termina por atribuir prioridad al inters empresarial de afectacin del
derecho fundamental del trabajador sobre la legtima expectativa de este lti-
mo de disfrutar del mismo sin limitaciones cada vez que no exista otra mane-
ra menos agresiva de satisfacer la pretensin del primero.
El principio de proporcionalidad se trastroca, de tal manera, en una suerte
de principio de intervencin mnima del empleador sobre los derechos fun-
damentales del trabajador, til como tal sin lugar a dudas, pero a la vez mani-
fiestamente insuficiente, en la medida en que se conforma con analizar nica-
mente si la medida limitativa del derecho fundamental puesta en marcha por
el primero es idnea para satisfacer un inters protegido por la libertad de em-
presa y adems necesaria para satisfacerlo por no existir otra menos restrictiva
capaz de conseguir ese resultado, dejando as en la sombra y sin resolver nada
menos que el problema fundamental que se presenta en estos casos. Proble-
ma fundamental que no es otro, naturalmente, que el de determinar si, bajo
(24) GOI SEIN, J. L. La compleja coexistencia de los derechos fundamentales y libertades en la

relacin de trabajo. Fundacin 1 de Mayo, Madrid, 2010, p. 25.
60
tales condiciones, el inters afectante del empleador ha de prevalecer sobre el

del trabajador afectado al goce sin interferencias de su derecho fundamental.
La sola realizacin del que hemos denominado test de imprescindibi-
lidad presupone, de tal modo, una aplicacin fragmentaria, incompleta o in-
suficiente del test de proporcionalidad, en su versin completa y comnmen-
te aceptada,(25) centrada exclusivamente en los dos pasos preliminares del mis-
mo (el juicio de idoneidad y el juicio de necesidad), con la consiguien-
te omisin de la parte principal o el ncleo del mismo, que est representa-
da, precisamente, por la ponderacin de la importancia que es posible atri-
buir desde la perspectiva constitucional a cada uno de los intereses en conflic-
to, con el fin de determinar a cul de los dos ha de serle reconocida priori-
dad en el caso concreto, por conllevar una aplicacin ms intensa de los con-
tenidos consagrados por la norma fundamental (el juicio de proporcionali-
dad en sentido estricto).
V. CMO REALIZAR LA DIFCIL TAREA DE PONDERAR EN

EL SENO DE LA RELACIN DE TRABAJO?
La ponderacin es el paso del test de proporcionalidad que exige un

mayor esfuerzo analtico y argumentativo. Es por ello que existe la tendencia
a obviar su realizacin, centrando la atencin nicamente en el anlisis de la
idoneidad y la necesidad del medio, como de hecho ocurre con la construc-
cin que acaba de ser reseada. No obstante, se trata de una operacin cuya
realizacin resulta indispensable cada vez que la limitacin de un derecho fun-
damental constituye la nica forma de satisfacer otro derecho fundamental.
De lo contrario, como hemos visto, el juicio de proporcionalidad termina por
conducir siempre a conceder prioridad al inters del sujeto afectante sobre el
del afectado, con la consiguiente pretericin, ya desde un inicio, de la posi-
cin jurdica de este ltimo.
Cmo efectuar la ponderacin cuando el conflicto entre el derecho fun-
damental se presenta en el seno de una relacin de trabajo?
Esta es una cuestin que, por sorprendente que parezca, es por lo gene-
ral soslayada por la doctrina e incluso por la jurisprudencia sobre la materia,
(25) Para una completa reconstruccin de la estructura del principio de proporcionalidad, vase espe-
cialmente BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
3 edic. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 692 y ss.
61
que se contentan, a lo ms, con realizar enunciaciones de carcter general so-

bre la misma, en muchos casos caracterizadas por su ambigedad o falta de
exactitud. As ocurre, por ejemplo, cuando se afirma sin ms precisiones, como
ocurre tambin en un conocido pronunciamiento del Tribunal Constitucional
espaol, que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho funda-
mental supera el juicio de proporcionalidad en sentido estricto es necesa-
rio comprobar si la misma es ponderada o equilibrada por derivarse de ella
ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bie-
nes o valores en conflicto(26).
La reflexin autnoma sobre la estructura y el contenido del juicio de
proporcionalidad, procedente especialmente del mbito de la Filosofa del De-
recho, nos proporciona, de todas formas, elementos de juicio del mayor in-
ters y utilidad, a partir de los cuales es posible llevar a cabo una reconstruc-
cin de la manera como ha de llevarse a cabo este singular ejercicio argumen-
tativo cuando nos encontramos ante conflictos entre la libertad de empresa y
los derechos fundamentales de la persona acaecidos en el marco de una rela-
cin de trabajo(27).
1. Una premisa elemental

Dicha reconstruccin ha de partir de una premisa que no por elemental
y presuntamente sabida debe dejar de ser puesta de manifiesto: el trabajador,
que en muchas situaciones de conflicto ocupa la situacin de sujeto pasivo de
una actuacin empresarial limitativa de alguno de los derechos fundamenta-
les que como persona le corresponden, tiene una pretensin de respeto o no
afectacin del mismo que debe ser considerada, prima facie, al menos tan le-
gtima como la del empleador al ejercicio de sus prerrogativas de direccin,
organizacin y gestin amparadas por la libertad de empresa. El sacrificio del
primero, por tanto, solo podr ser admitido de manera excepcional, cuando
sea posible establecer que la tutela del inters del empleador resulta priorita-
ria desde la ptica constitucional.
Claro que, como es obvio, la misma observacin ha de ser hecha en sen-
tido inverso, cuando nos encontremos ante el supuesto, ciertamente por ahora
menos frecuente dentro de la casustica habitual, de la pretensin de ejercicio
(26) Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, del 10 de julio, en la que este aborda por primera
vez la tarea de definir los alcances del principio y los escalones de razonamiento que comprende.
(27) En particular, se han utilizado como base para las reflexiones que siguen las conclusiones de dos
monumentales trabajos sobre la materia. Se trata de los libros de R. Alexy y C. Bernal Pulido
citados en supra notas 11 y 24, respectivamente.
62
por parte de un trabajador de uno de sus derechos fundamentales con sacrifi-

cio de las prerrogativas empresariales.
Aceptar esto ltimo conduce de forma natural, sin embargo, a admi-
tir un resultado que hasta hace no mucho tiempo planteaba grandes dudas a
ciertos sectores de la doctrina y la jurisprudencia. Este no es otro que la po-
sibilidad de que las prerrogativas empresariales puedan verse limitadas, y el
marco contractual en el que se desenvuelve la relacin de trabajo adaptado, si
bien no con carcter general, al menos s cada vez que el inters del trabaja-
dor al ejercicio de su derecho fundamental pueda ser considerado, dentro del
sistema de derechos y valores consagrado por la Constitucin, preponderan-
te frente al del empleador.
2. Las distintas variables en juego

Ahora bien, como se dej dicho en su momento, que deba reconocerse
prioridad a una u otra de las pretensiones enfrentadas dentro de las situacio-
nes de conflicto depende de que su satisfaccin conlleve o suponga una apli-
cacin ms intensa de los derechos, valores y principios consagrados por la
norma fundamental que la de la otra.
El problema radica, naturalmente, en determinar cules son las magni-
tudes que nos permiten medir dicha intensidad en nuestro caso.
a) Un criterio de partida: la importancia material de cada uno de los de-

rechos fundamentales en conflicto
Una primera variable para tener en cuenta se vincula con la importancia
material que quepa atribuir dentro del sistema constitucional a cada
uno de los derechos en liza, en funcin de su conexin con los valo-
res nucleares del mismo. No debe perderse de vista que la indiscutible
unidad sistemtica de los derechos fundamentales al interior del con-
junto del ordenamiento jurdico no impide, como apunta Peces Barba,
establecer jerarquas internas entre ellos o incluso construir a una
escala de fundamentalidad fundada en la mayor o menor cercana y
necesidad de su vigencia para la plasmacin efectiva de dicho sistema
de valores(28).
Desde esta perspectiva, como apunta el propio autor recin citado, pa-
rece claro que en los sistemas constitucionales de carcter democrtico
(28) PECES BARBA, G. Curso de derechos fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid-Boletn
Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 365.
63
y vocacin personalista como son los que giran en torno a los derechos
fundamentales de la persona, deben prevalecer, en caso de conflicto
con otros igualmente consagrados por la norma fundamenta, aquellos
derechos que: a) ms vitalmente afecten al ncleo esencial de la so-
ciedad democrtica y a sus estructuras jurdicas, que son las nicas que
sostienen un sistema de derechos fundamentales; b) ms afecten o
protejan al individuo y a su dignidad o que ms contribuyan al ple-
no desarrollo de su personalidad; c) satisfagan necesidades radicales,
sin las cuales peligra la misma integridad y existencia de la persona;
o d) tengan ms extensin y aplicacin a un nmero ms amplio de
personas(29).
Lo anterior supone, para empezar, que cuantas ms conexiones tenga

un derecho fundamental con el principio democrtico, mayor deber
ser el peso que se le atribuya en la ponderacin, conforme apunta con
contundencia Bernal Pulido(30). Como es obvio, la aplicacin de este
criterio al mbito de las relaciones de trabajo conduce a atribuir, ya
de entrada, un valor singular al ejercicio por parte de los trabajadores
de las libertades ideolgica y religiosa, de expresin e informacin, de
asociacin y de reunin y manifestacin, dada su condicin de prerre-
quisitos esenciales para la vigencia efectiva de dicho principio.
De igual modo, con arreglo a los criterios antes enunciados no pare-

ce que pueda ponerse en duda que, como propone este mismo autor,
cuantas ms conexiones tenga un derecho fundamental con la dignidad
de la persona, que acta como fundamento del sistema de derechos
en su conjunto, deber reconocrsele tambin un peso superior en la
ponderacin. (31) Consecuencia natural de ello ser, como es fcil de
deducir, el reconocimiento de un valor especial al respeto de la versin
laboral de los derechos a la integridad fsica y moral, al honor y a la
intimidad y a la propia imagen, ms an cuando el conflicto se presente
con otros derechos, como la libertad de empresa, a los que no es posible
atribuir un nivel de fundamentalidad equivalente.
La consecuencia de atribuir esta especial relevancia de partida a los de-

rechos que han sido mencionados no es, naturalmente, concederles una
prioridad absoluta e incondicionada sobre cualesquiera otros con los
(29) Ibdem, 366.

(30) BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad Ob. cit., p. 770, con alusin a los
derechos que se mencionan a continuacin, as como a la libertad sindical.
(31) Ibdem, p. 772.
64
que pudieran entrar en conflicto. En realidad, su efecto es ms modes-

to, aunque no por ello intrascendente. Este se concreta en la necesidad
de que su eventual derrota dentro de la ponderacin tenga que venir
avalada por la existencia de un inters extraordinario del lado contra-
rio de una intensidad suficiente como para justificar el sacrificio de los
valores fundamentales que ellos encarnan.
b) Un relevante factor de correccin: la posible concurrencia de otros

derechos que avalen la pretensin limitadora
Ese inters extraordinario capaz de avalar el sacrificio del derecho funda-
mental al que cabe atribuir un peso singular de partida en la ponderacin
puede estar representado, antes que nada, por la concurrencia de algn
otro derecho o valor constitucional del otro lado de la situacin de
conflicto, que sea capaz de reforzar la ms modesta posicin de partida
de la libertad de empresa, al tener que sumarse su peso al de esta.
As ocurre, por citar un ejemplo especialmente relevante en el mbito

de las relaciones de trabajo, cuando afectar de manera intensa la intimi-
dad del trabajador constituye el nico medio capaz de permitir la adecua-
da supervisin del cumplimiento de las obligaciones asumidas por este
a travs del contrato de trabajo, y por tanto la nica manera de hacer
posible que este ltimo sea operativo. En este caso, y en los de semejan-
te naturaleza que puedan presentarse, es preciso tener en cuenta para
ofrecer una respuesta adecuada a la naturaleza del conflicto que no solo
se encuentra en juego el ejercicio por parte del empleador de la libertad
de empresa, sino tambin la efectividad del principio la autonoma de la
voluntad, que acta como fundamento y eje articulador de las relaciones
entre privados protegidas por la norma constitucional. Una situacin que
es capaz de operar como un elemento reforzador de la importancia de la
pretensin de limitacin del derecho fundamental a la intimidad, capaz
de inclinar sin dificultad la balanza a favor del control.
Una situacin similar puede producirse tambin cuando el ejercicio de

prerrogativas empresariales especialmente incisivas o intrusivas venga
avalado por la proteccin de algn otro bien o valor constitucional es-
pecialmente relevante. Una buena muestra de ello estara representada
por la imposicin a los trabajadores de tests de alcoholemia o de consu-
mo de drogas por motivos vinculados con la proteccin de la seguridad
o la salud de terceros(32).
(32) Este tipo de situaciones se identifican con la aplicacin de lo que R. Alexy denomina la frmula
extendida del peso. Vase, en este sentido, ALEXY, R. La frmula del peso. En: M. Carbo-
65
c) Un segundo criterio: el distinto grado de afectacin de cada derecho

fundamental
En otros casos, menos extremos, la justificacin de la puesta entre pa-
rntesis de los derechos de la persona del trabajador puede estar vincu-
lada, no con el superior peso que en abstracto quepa atribuir al inters
que est detrs de su pretendida limitacin, sino con el distinto grado
de afectacin que experimentara cada uno de los derechos fundamen-
tales en caso de verse limitado o no poder ser ejercido.
No debemos perder de vista que satisface ms la expectativa de opti-

mizacin de la aplicacin de la Constitucin un sacrificio pequeo o
moderado de un derecho fundamental importante, si a travs de l
se evita un dao grave o muy grave a otro derecho fundamental menos
relevante. Por ejemplo, alterar la imagen personal del trabajador puede
estar justificado cuando el cambio que se introduzca sea uno puramen-
te temporal y poco importante (uso de uniforme en horas de trabajo),
que responda sin embargo a necesidades muy relevantes del empleador
(identificacin por los pasajeros del personal de vuelo de una compa-
a area). Carecer de justificacin, en cambio, cuando imponga al
mismo una modificacin permanente y relevante (prohibicin del uso
de barba), en atencin a consideraciones de menor peso (mejorar la
apariencia del personal de un establecimiento comercial)(33).
La que se acaba de destacar es una valoracin de carcter emprico que

debe ser realizada tanto respecto de la pretensin del sujeto afectante
como del afectado, teniendo en cuenta en ambos casos la probabilidad,
el alcance y la intensidad del sacrificio que cada uno de los sujetos ex-
perimentara de forma respectiva en el disfrute de sus derechos de no
poder llevar a cabo su ejercicio o de tener que soportar la restriccin
que en ellos introduce este(34).
Es importante observar, en cualquier caso, que este tipo de valoracin

de orden cuantitativo puede y debe ser realizada no solamente cuan-
do nos encontremos ante el ejercicio de prerrogativas empresariales
que limiten derechos fundamentales de los trabajadores, sino en el
nell y GRNDEZ CASTRO, P. (Coordinadores). El principio de proporcionalidad en el Derecho

contemporneo, Palestra, Lima, 2010, pp. 35-36, especialmente.
(33) En general sobre el tema, con un planteamiento analtico como el expuesto, GONZLEZ
BIEDMA, E. La apariencia fsica del trabajador y el contrato de trabajo: una aproximacin al
problema. En: AA.VV., Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Consti-
tucin Espaola, Madrid, 2006, pp. 673-694.
(34) Vase, con amplitud, BERNAL PULIDO, C. Ob. cit., p. 773 y ss.
66
supuesto contrario. Es decir, cuando lo que se someta a valoracin sea

ms bien la expectativa de ejercicio de un derecho fundamental por los
trabajadores capaz de restringir la esfera de decisin empresarial. As,
la ya mencionada exigencia del trabajador de adaptacin de la jorna-
da laboral al ejercicio de sus deberes religiosos no proceder, como es
evidente, si ocasiona un grave quebranto a la organizacin empresarial.
Pero s, en cambio, cada vez que pueda ser satisfecha sin un sacrificio
especialmente grave del empleador.
VI. UNOS MATIZADOS, PERO FINALMENTE POSITIVOS,

RESULTADOS
Como se habr podido apreciar, las respuestas a las que es posible lle-
gar en aplicacin del esquema de razonamiento que ha sido sintetizado en las
pginas precedentes se encuentran bastante alejadas de la primaca que termi-
nan por atribuir al inters empresarial las versiones del principio de propor-
cionalidad ms difundas entre la doctrina laboralista, ya que postulan la li-
mitacin de los derechos fundamentales de los trabajadores solo en casos ex-
cepcionales, en los que resulte claro que se les ocasiona un dao inferior al
que sufrira el empleador en caso contrario o se encuentra en juego la opera-
tividad del contrato de trabajo o la tutela de algn otro bien o derecho igual-
mente garantizado por la Constitucin. Es ms, incluso promueve la acomo-
dacin del marco contractual al ejercicio por los trabajadores de esos dere-
chos, cuando no se deriven de esta perjuicios extraordinarios para el emplea-
dor. Sin embargo, a la vez, impide que la libertad de empresa se vea sacrifica-
da cada vez que se exija de ella un sacrificio desproporcionado. Y hace posi-
ble que se le atribuya incluso prioridad, no con carcter general naturalmen-
te, pero s siempre que su garanta demande una restriccin menor del dere-
cho fundamental del trabajador.
Naturalmente, estos matizados resultados se encuentran lejos del mito
de la vigencia absoluta de los derechos fundamentales en las relaciones de tra-
bajo y de la construccin de la idlica ciudadana de empresa, por comple-
to impermeable a los requerimientos empresariales. Pero cerca, en cambio, de
los mrgenes posibles para su aplicacin en el marco de sociedades democr-
ticas complejas, caracterizadas por la coexistencia de intereses y valores distin-
tos en permanente tensin, como son aquellas en las que nos ha tocado vivir.
No se me oculta, por lo dems, la especial dificultad que supone para
el intrprete la aplicacin del principio o test de proporcionalidad tantas ve-
ces mencionado, an con las observaciones realizadas. La ponderacin es por
67
su propia naturaleza una operacin compleja y potencialmente polmica, en

la medida en que, como apunta Prieto Sanchs, se efecta en su parte esen-
cial sin red normativa, a partir de valoraciones respecto de las cuales no tie-
ne por qu producirse necesariamente un acuerdo intersubjetivo. (35) A despe-
cho de estas dificultades, me parece evidente que la fortaleza del mismo radi-
ca en que nos provee de un mtodo de razonamiento para la solucin de una
cuestin ineludible, desprovista adems hasta ahora de criterios claros de so-
lucin, superando de tal modo el dficit argumentativo en el que la misma
se encontraba sumida(36). Por lo dems, como es fcil de advertir, detrs de
cada uno de los sucesivos pasos del test de proporcionalidad se sitan garan-
tas que, sin alimentar una expansin incontrolada de los mismos, favorecen
una mayor vigencia y respeto de los derechos fundamentales de la persona
en general en la vida social, y por tanto tambin de los de tal naturaleza que
corresponden al trabajador.
No creo, finalmente, que los laboralistas nos encontremos peor prepa-
rados que los juristas de otros campos del Derecho para llevar a cabo esta ta-
rea. Al fin y al cabo, como se ha apuntado, la misin del Derecho del Traba-
jo a lo largo de su historia y, por tanto, tambin la de los juristas del traba-
jo no ha sido otra que, precisamente, la de llevar a cabo una adecuada pon-
deracin entre la mera racionalidad econmica y la racionalidad social(37).
(35) PRIETO SANCHS, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003,
p. 204.
(36) Como apunta UGARTE CATALDO, J. L. Privacidad, trabajo . Ob. cit., p. 205.
(37) Dicho con palabras de RODRGUEZ PIERO, M. Derecho del Trabajo y racionalidad. En:
Relaciones Laborales, 2006, nm. 5, p. 63.
68
TICA EN LAS RELACIONES LABORALES
MARIO PASCO COSMPOLIS(1)
INTRODUCCIN
El mundo de la tica y el del derecho no se excluyen; antes bien, se com-

plementan. Las normas jurdicas, a ms de tener por esencia un sustrato ti-
co, pueden convertir los principios ticos en obligaciones exigibles, y es co-
mn y frecuente que lo hagan, como observaremos ms adelante en lo referi-
do a las relaciones laborales.
La relacin de trabajo entre una persona que rinde los servicios y otra
que los recibe y aprovecha est basada y a su vez genera un vnculo desigual,
en tanto que proporciona a una de esas partes el empleador una pltora de
facultades o atributos que configuran el poder de direccin, al tiempo que car-
gan a la otra el trabajador con un conjunto de deberes.
Esta relacin desigual es la fuerza motriz del Derecho del Trabajo, cuyo
principio medular es el principio de proteccin o tuitivo, destinado a com-
pensar esa desigualdad creando otra de signo inverso: al trabajador se le con-
ceden derechos y al empleador se le sealan lmites o cargas.
El Derecho del Trabajo tiene por objeto, segn la iluminada expresin
del maestro uruguayo De Ferrari, poner fin al absolutismo patronal.
(1) Catedrtico Principal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Presidente de la Academia
Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Ministro de Trabajo y
Promocin del Empleo.
71
Esa asimetra se traslada al terreno tico: las exigencias ticas son ms

agudas respecto del empleador que respecto del trabajador. Esto no quiere de-
cir que al trabajador se lo exonere de sus obligaciones eticas o que estas ten-
gan un carcter relativo, subsidiario, marginal, sino solo que las del emplea-
dor son de mayor entidad.
Ahora bien, cuando se predica de los deberes ticos, el nfasis suele ser
puesto en el trabajador. Sin embargo, como dice Ermida(2), los deberes de fi-
delidad y lealtad no pueden ser sino recprocos, por tanto es indispensable
formular la existencia de un deber de cooperacin o fidelidad del empleador
frente al trabajador. En qu consistira una base mnima de ese deber de leal-
tad del empleador? Consistira por lo menos en dar ocupacin; en que se tra-
te de una ocupacin efectiva y apropiada a las calificaciones y dems particu-
laridades del trabajador; incluir asimismo, la obligacin de procurar o facili-
tar la adaptacin del puesto de trabajo al trabajador y no viceversa, y la obli-
gacin de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones tpicas, tales como
las de pago del salario, informacin y entrega de certificados.
I. EL CONTENIDO TICO DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. La visin clsica
El contrato de trabajo no es solo de tracto sucesivo, sino que, a diferen-
cia de la mayora de contratos, coloca a las partes en una situacin de perma-
nente contacto interpersonal.
Como dice Montoya Melgar(3), Peculiaridad indudable del contrato de
trabajo es el fuerte grado de implicacin personal que en l tiene el trabajador
(y con frecuencia tambin el empresario, sobre todo respecto de las pequeas
empresas), as como el carcter duradero ciertamente, ms o menos largo se-
gn los casos de la relacin jurdica laboral. Y destaca la especial relevan-
cia de la buena fe en el contrato (que) tiene su principal razn de ser en el he-
cho de que, junto a la innegable sustancia patrimonial del contrato (cambio de
trabajo por salario, dicho en breve), poseen una alta significacin los factores
personales, especialmente el trabajador, por definicin persona fsica.
(2) ERMIDA URIARTE, scar: tica y Derecho del Trabajo. Universidad Pompeu Fabre, IUS Labor,
Barcelona, p. 11.
(3) MONTOYA MELGAR, Alfredo: La buena fe en el Derecho del Trabajo. Real Academia de
Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 2001, p. 19.
72
Por eso, incluso desde su visin ms tradicional, siempre se resalt que

las obligaciones que recprocamente adquieren trabajador y empleador no se
agotan dentro del mbito formal del contrato de trabajo, sino que lo trascien-
den y sobrepasan. Los compromisos ticos no se confinan dentro de las pa-
redes del taller, la fbrica o la oficina, sino que abarcan todos los espacios en
que pueden confluir las partes, y tampoco se sujetan a las 8 horas de la jorna-
da, sino que abarcan las 24 horas del da, los 365 das del ao.
Los deberes de respeto, consideracin, honestidad, lealtad, son ilimita-
dos en el tiempo y en el espacio.
Un trabajador no puede competir deslealmente con su empleador solo
mientras est cumpliendo su horario, sino que no puede hacerlo nunca, en
ninguna circunstancia.
El empleador no puede ser deshonesto con un subordinado suyo solo
en el centro de trabajo, sino que no puede serlo nunca, en ninguna circuns-
tancia, en ningn lugar.
Estos deberes, que configuran el contenido tico del contrato de traba-
jo, son recprocos: del trabajador hacia el empleador y del empleador hacia
cada uno de sus trabajadores. Recprocos pero no necesariamente simtricos
para algunos autores que sostienen que los deberes de buena fe a cargo de los
trabajadores deben aligerarse, al tiempo que los de los empresarios debe refor-
zarse (), al tiempo que se va abriendo paso la idea de que el grado de buena
fe exigido al trabajador debe disminuir en concordancia con la mayor precarie-
dad de las condiciones de trabajo(4).
Sobre la base de la antigua idea que correlaciona deber de fidelidad

del trabajador y deber de proteccin del empresario, se concluye, de
una manera que se nos antoja excesivamente mecnica, que a la menor
proteccin empresarial de hoy centrada en la mayor precariedad actual
y menor estabilidad de los contratos de trabajo debe corresponder una
menor exigencia de buena fe al trabajador. Sin embargo, la nocin de
buena fe no es susceptible de graduacin cuantitativa: se acta o no
se acta de buena fe; y el hecho de que los nuevos rumbos del Dere-
cho del Trabajo acten en muchos casos atenuando la fuerte protec-
cin legal (ms que directamente empresarial) no puede ser interpretado
ni como indicativo de una reduccin del clsico deber de proteccin
del empresario incrementando, por cierto, de modo impresionante en
materias como la prevencin de riesgos laborales as como justifica-
(4) Ibdem, p. 44.
73
tivo del descenso en el nivel de la buena fe exigible en todo caso a los

trabajadores(5).
La existencia de estos deberes ticos, en apariencia perifricos, no ex-
cluye y ms bien envuelve otros en la formacin, ejecucin y terminacin
del contrato, dentro de la esfera de las relaciones individuales. Como seala
Ermida, con relacin al reclutamiento y seleccin de personal:
() en el contrato o relacin de trabajo existe una responsabilidad

precontractual. La misma es clara en materia de seleccin de personal,
donde rige por ejemplo, el principio de no discriminacin, y donde in-
clusive pueden aparecer obligaciones relacionadas con la formacin pro-
fesional. Ms an, la doctrina ha discutido la existencia o no, de parte
del trabajador de un derecho a mentir, del aspirante en ocasin de las
entrevistas de seleccin(6).
En la etapa de seleccin de personal, el empleador debe respetar el prin-
cipio de no discriminacin, pero puede el trabajador, como insina Ermida,
soslayar la verdad o incluso mentir para lograr el empleo? La respuesta es-
pontnea es negativa; un sector de la doctrina, empero, lo considera vlido(7).
La contratacin a trmino debe estar sujeta a condicionantes causales:
el empleador no debe poder contratar a plazo fijo para el desempeo de ta-
reas que por su naturaleza son permanentes. Un contrato debe durar tanto
como la causa que le dio origen; si esta no es transitoria, el contrato no tie-
ne por qu serlo.
Durante la ejecucin del contrato, el valor dominante debe ser la bue-
na fe, espacio que ampliaremos ms adelante.
Y adems, Hay varias otras obligaciones o faltas del empleador que reco-
nocen un sustrato tico vinculado con la obligacin de buena fe en el contrato.
As por ejemplo, la proscripcin del acoso u hostigamiento moral en el trabajo
(mobbing) y del acoso sexual como violaciones de la buena fe contractual(8).
En la terminacin del contrato, las doctrinas que preconizan la esta-
bilidad laboral consideran que el empleador carece de un derecho a despe-
dir, y que solo est legitimado para hacerlo cuando existe una causa justifi-
cada. Ermida encuentra que en el despido sin expresin de causa o ad nutum,
(5) Cfr. Ibdem, p. 44.

(6) ERMIDA URIARTE, scar. Ob. cit., p. 10
(7) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 65.
(8) Ibdem, p. 11.
74
el solo concepto de despido abusivo o arbitrario denuncia su base tica en

su denominacin(9).
En el campo de las relaciones colectivas, La proscripcin de las prc-
ticas desleales y de los actos de injerencia, tanto como la de los actos antisin-
dicales, denotan desde su propia formulacin verbal el sustrato tico que las
fundamenta(10).
Las prcticas desleales van desde el despido de dirigentes y afiliados,
all donde la legislacin no provee de proteccin a travs de un fuero sindical,
hasta la discriminacin y el hostigamiento, como tambin de la obstruccin al
ejercicio de las tareas sindicales.
En lo que atae a la contratacin colectiva, La obligacin de nego-
ciar, uno de los requisitos fundamentales para la existencia de una negocia-
cin bilateral y libre, responde claramente a una preocupacin tica que se
pone ms en evidencia cuando este instituto se denomina obligacin de nego-
ciar de buena fe(11).
Es quizs en la huelga, de por s un instituto que personifica el conflic-
to, donde ms coliden los deberes ticos recprocos.
El sustento tico de la huelga, como derecho de los trabajadores que tie-
ne por objeto causar un dao, vale decir, utilizar de manera legtima la violen-
cia compulsiva para obtener un resultado, estriba en el hecho de que el traba-
jador sufre a su vez un dao, que consiste en la prdida del salario.
Por tanto, a nuestro ver, esa legitimidad se diluye o desaparece cuando
los trabajadores pretenden causar el dao sin sufrir las consecuencias, lo que
sucede en muchas de las manifestaciones llamadas atpicas o desleales como
la huelga de brazos cados o la huelga de reglamento. El ejercicio irregular del
derecho implica abuso del mismo, y ya sabemos, por ser principio universal,
que la ley no ampara el abuso del derecho.
En la otra mano, si la huelga es un derecho de los trabajadores, si es ejer-
cido de buena fe impone en el empleador la obligacin de respetarla, lo que
impide la contratacin de personal forneo para reemplazar a quienes dejan
de laborar por encontrarse de huelga.
(9) Ibdem, p. 12.

(10) ERMIDA URIARTE, scar. Ob. cit., p. 13.
(11) Ibdem, p. 13
75
2. La buena fe y la erradicacin de prcticas desleales

La esfera tica se condensa, si se quiere, en el principio de buena fe, que
como dice Borga(12), es un principio fundamental, esto es, algo que debemos
admitir como supuesto de todo ordenamiento jurdico. Informa la totalidad
de l y aflora de modo expreso en mltiples y diferentes normas(13). Es, pues,
un principio general, informante de la totalidad de la regulacin con carac-
tersticas de postulado moral y jurdico.
Amrico Pl Rodrguez, sin duda el doctrinario que con mayor autori-
dad desarrolla los principios del derecho del trabajo, en la obra homnima, lo
define como la conducta de la persona que considera cumplir realmente con
su deber. Supone una posicin de honestidad y honradez en el comercio jurdi-
co en cuanto lleva implcita la plena conciencia de no engaar ni perjudicar ni
daar. Desde el punto de vista jurdico, se analiza la conducta del sujeto para
comprobar si la actitud asumida e invocada coinciden con las valoraciones vi-
gentes en la comunidad(14).
En tanto principio general informante de todo el ordenamiento acta,
cada vez con mayor nitidez, como un instrumento de definicin del cmo de
la obligacin y del marco en que la misma se inserta, con indudables conse-
cuencias en la fase de ejecucin del contrato. Desde tal punto de vista, la bue-
na fe puede actuar como un criterio para conseguir la plena conexin de la re-
gulacin contractual, en su efectividad, a la operacin definida por las partes,
y como un criterio que garantiza la coherencia entre la operacin privada y las
finalidades generales que persiguen el ordenamiento(15).
A travs de ese principio general dice Montoya Melgar(16) se impone
un modelo o arquetipo de conducta social, basado en la rectitud y honradez.
Con ello se atiende a la unidad del orden moral, integrado tanto por normas
morales como jurdicas.
Y agrega, ms adelante:
La especial relevancia de la buena fe en el contrato de trabajo tiene

su principal razn de ser en el hecho de que, junto a la innegable sus-
tancia patrimonial del contrato (cambio de trabajo por salario, dicho
(12) ALSINA ATIENZA. Efectos jurdicos de la buena fe. Buenos Aires, 1935, p. 4.
(13) BORGA, Ernesto, citado por PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo.
DePalma Editores, Buenos Aires, 1978, p. 306.
(14) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., pp. 310-311.
(15) Ibdem, p. 203.
(16) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit. , p. 10
76
en breve), poseen una alta significacin los factores personales, espe-

cialmente el trabajador, por definicin persona fsica. Sin perjuicio de
que, como se ha escrito, la obligatoriedad del contrato encuentra su
fundamento en la idea misma de persona, se viene poniendo de relieve
desde hace mucho tiempo la decisiva opcin que el Derecho del Trabajo
ejerci desde su nacimiento a favor, no del modelo de arrendamiento
de servicios, sino de las relaciones entre los comerciantes y sus auxilia-
res, impregnadas desde antiguo de una mayor dimensin humana, de
un superior contenido tico, vinculados a aquella tica del mercado de
que habl Max Weber(17).
Hasta aqu, discurrimos dentro de los moldes tradicionales, los cuales
se han visto trastornados en los tiempos recientes ante el choque producido
por la llamada globalizacin.
II. EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIN Y NEOLIBERALISMO
Con la globalizacin, las economas nacionales se integran de forma pro-

gresiva a la economa mundial, hasta el punto de que su evolucin depende
cada vez ms de los mercados internacionales y en menor medida de las pol-
ticas econmicas de los gobiernos nacionales, o sea una creciente internacio-
nalizacin e interdependencia de las economas dentro de un nico y gigan-
tesco mercado comercial, financiero y burstil.
El proceso est soportado en algunos pocos, pero muy importantes, ele-
mentos materiales que se refieren a la infraestructura informtica, transpor-
te, comunicaciones, etc. o sea el hardware; y otros inmateriales que vendran
a ser su software: un conjunto de conceptos centrales, en torno a lo que se ha
venido a llamar la ideologa neoliberal, cuya concrecin formal se dio a travs
del Consenso de Washington, un conjunto de medidas y fenmenos econmi-
cos, precisamente derivados de ese Consenso: apertura indiscriminada de los
mercados, cada de las barreras arancelarias, creciente y cada vez ms profun-
da divisin internacional del trabajo, mayor sofisticacin del trabajo, que se
desplaza de la industria a los servicios, y la minimizacin del Estado, de sus
roles, de sus competencias y responsabilidades.
(17) PL RODRGUEZ, Americo. Ob. cit., p. 19.
77
Hay un dios supremo: el mercado. Y un paradigma: la competitividad.

El mercado, imaginado como perfecto y omnipotente, es el gran asig-
nador de los recursos, y en tanto que perfecto no puede ser objeto de interfe-
rencias que puedan desviarlo en su funcin providencial. El Estado solo debe
velar e intervenir en aquellas situaciones lmite en que el mercado pueda su-
frir algn tipo de distorsin, la que en esencia solo puede provenir de facto-
res que afecten la libre competencia.
Alienta, pues, la competitividad basada en el individualismo y no en los
intereses colectivos.
La reduccin o reconduccin de todos los procesos y todas las relacio-
nes a la esfera de lo econmico reconoce en el trabajo solo un insumo de la
produccin, de all la expresin recursos humanos. A su vez, la estimulacin
del individualismo implica un rechazo a la solidaridad.
scar Ermida Uriarte, reconocido gran maestro del laboralismo y crtico
acrrimo del nuevo sistema, prematuramente desaparecido, dice:
Como se sabe, el modelo neoliberal supone la individualizacin de las

relaciones laborales, la no intervencin del Estado en las relaciones in-
dividuales de trabajo, la intervencin restrictiva del Estado en materia
de relaciones colectivas de trabajo y la negacin de la solidaridad, por la
anulacin o dispersin de lo colectivo, por la ausencia del Estado y por
la privatizacin de la proteccin social(18).
Y agrega:
() la poltica general de priorizar, en primer lugar, el pago de la deuda

externa, en segundo lugar el de los dems compromisos de Estado, y en
tercer lugar, con excedente, si lo hay, atender el pago de los salarios y
las pensiones, es una opcin que aun cuando estuviera impuesta por la
realidad econmica, carece de todo fundamento tico. Qu sucedera si
el trabajador actuara en consecuencia con esos criterios y fuera a traba-
jar solamente cuando le sobrara el tiempo, despus de atender todas las
dems actividades propias de su inters?(19).
(18) ERMIDA URIARTE, scar. Ob. cit., p. 3.

(19) dem.
78
1. Impacto de la Globalizacin en el mundo del trabajo

No quizs como consecuencia, sino ms bien como asiduos acompaan-
tes de la globalizacin y casi un requisito para esta, se presentan, dentro de las
economas nacionales, profundos cambios en la forma de producir y hasta en-
tender el trabajo, lo cual se refleja en una serie de aspectos.
En la forma de la produccin
El modelo fordista-taylorista, cimiento de la revolucin industrial, vie-

ne a ser sustituido por el modelo calificado como toyotista de trabajo
en grupos y just in time, que se caracteriza por dos innovaciones: una
innovacin tecnolgica, que es la comunicacin a travs de computado-
ras entre la firma madre y los oferentes; y otra organizacional, llamada
produccin a justo a tiempo, que significa que los subcontratistas en-
tregan sus productos minutos antes de ser necesitados, reduciendo los
costos de los inventarios.
La descentralizacin productiva
La desintegracin de las empresas y la subsecuente satelizacin se tra-

duce en el progresivo desmantelamiento de los grandes conglomerados
productivos y la distribucin de parcelas de la produccin en mltiples
empresas satlites, en lo que se suele llamar outsourcing o tercerizacin.
La empresa mastodntica, constituida por gigantescos establecimientos
fabriles que ocupan a millares de trabajadores, es reemplazada por uni-
dades descentralizadas, altamente especializadas, de menor dimensin
y con una plantilla laboral reducida.
Sofisticacin tcnica
Los nuevos contratos laborales, dentro de una sociedad que se apoya

cada vez ms en la tecnologa, exigen de los trabajadores un alto grado
de preparacin profesional, sin garantizarles empero una ocupacin de
por vida. Antes bien, lo que se impone es la polivalencia tcnica, requi-
sito de la hoy denominada empleabilidad. Al trabajador se le inculca
la conviccin de que debe labrarse su propio futuro, no a travs del
enganche perpetuo con una sola gran empresa, dentro de la cual hacer
carrera, sino con la rotacin continua en diversos puestos de trabajo
que exigen habilidades y conocimientos diversos.
Las nuevas tecnologas amortizan puestos de trabajo de escasa califica-

cin, para sustituirlos por otros de alta exigencia tcnica. Desafortuna-
damente, los puestos que se crean son inferiores en nmero a los que
79
desaparecen, lo que es alimento constante del desempleo, una de las

lacras colaterales del proceso.
Auge de la intermediacin laboral
Las exigencias, muchas veces insoslayables, de flexibilidad para la con-

tratacin es satisfecha mediante el recurso de utilizar empresas provee-
doras de mano de obra. La intermediacin laboral, que antao solo
exista para la provisin de plazas temporales para cubrir necesidades
coyunturales o tareas ajenas al ciclo central de la produccin, ahora se
ampla para abarcar incluso puestos de trabajo que corresponden a la
actividad principal.
Precarizacin de la contratacin
Los contratos temporales, que otrora se utilizaban tambin solo para

cubrir necesidades transitorias, se han convertido en muchos pases en
mecanismos permanentes de reclutamiento y rotacin de personal. Re-
cogidos en las legislaciones como un mtodo vlido de fomento del em-
pleo, las estadsticas demuestran que no cubren tal finalidad y repercu-
ten, ms bien, en la precarizacin de la contratacin, con la correlativa
disminucin de las condiciones de trabajo.
Cambios tan profundos e importantes han motivado reflexiones pro-

fundas, en lo que atae a la vigencia de la tica en todos estos procesos.
2. El economicismo en las relaciones laborales

En el enfrentamiento perpetuo y al parecer insoluble entre lo econmi-
co y lo social, entre el individualismo y la solidaridad, entre el pragmatismo y
la tica, se ha producido una infiltracin silenciosa pero profunda de los con-
ceptos y de los trminos de la economa en las cuestiones sociales.
Nos ha sido impuesta y hemos asimilado pasivamente la utilizacin de
palabras que son nugatorias de valores inalienables. Veamos algunas:
Mercado de trabajo
Mercado es, conforme a su definicin etimolgica, el sitio en el que se
intercambian mercancas. Mercanca es, a su vez, la cosa mueble que se
hace objeto de venta o trueque.
Mercado de trabajo vendra a ser, entonces, el sitio en el que se inter-

cambia trabajo, o sea, dentro de la ley de la oferta y la demanda, aquel
en el que ambas se encuentran: la oferta de trabajo y la demanda de
empleo.
80
Pero cmo? No es que el trabajo no es una mercanca?
La Declaracin de Filadelfia de 1944, que es la actual Carta de la Orga-

nizacin Internacional del Trabajo, en su Declaracin liminar reafirma
los principios fundamentales sobre los cuales est basada la Organiza-
cin y como principio capital el que el trabajo no es una mercanca.
El mercado de trabajo resulta ser, entoncesun mercado sin mercanca.
Recursos humanos
Mario Ackerman public en 1995 un clebre ensayo bajo la rbrica
de: Si son humanos, no son recursos. Pensando en las personas que
trabajan(20). La frase puede ser invertida y no pierde sino que reafirma
su valor: si son recursos, no son humanos.
Glosamos algunas de sus importantes y lcidas reflexiones:
() el sustantivo recursos, que como tal define lo importante, fun-

damental o esencial (Real Academiat. II, pg. 1925), refiere () un
uso, costo o aprovechamiento en abstracto, esto es, sin individualizar,
sin personalizar. Lo humano aparece bajo la forma de un adjetivo,
que denota lo accidental, secundario o no esencial (dem, t. I, pg.
43). (Recurso es, as, lo consistente. Humano lo contingente. El repro-
che es obvio. El trabajador es un sujeto. El recurso es un instrumento.
La distancia entre trabajadores y recursos humanos es la que va de una
sociedad preocupada por las personas a una interesada por las cosas.
FROMM dira que es la diferencia entre la cultura del tener y la del
ser.
() considerar a los trabajadores como recursos es empobrecer dram-

ticamente la relacin laboral. Es quitarle lo ms importante que puede
surgir de esa vinculacin personal que es, precisamente, la riqueza im-
previsible e inconmensurable que puede generar la condicin humana.
Pensados como recursos se compara a los trabajadores con sus hom-

logos. Pero, en la comparacin, rpidamente se advierte que, a diferen-
cia de los restantes, los humanos son recursos ms onerosos, porque se
rompen fcilmente, hay que pagar por esa rotura, no tiene repuestos,
tienen proteccin de las leyes, se asocian, piensan por su cuenta ms
all de las necesidades del usuario.
(20) Fue luego publicado por Editorial Astrea como libro: Buenos Aires, 1996, 128 pginas.
81
No se advierte, empero, que, a medida que se aproximan a los dems

recursos, los trabajadores comienzan a perder su cualidad diferenciado-
ra, la condicin humana.
Porque, debido a esta peculiar nota de la humanidad, quien, en el trato

con las personas, prioriza el uso sobre la relacin humana, se deshuma-
niza l mismo. Degrada su condicin humana. Pierde la oportunidad de
la hominizacin.
Y con relacin al trmino en s proclama, citando a Posse, que la utili-
zacin de estos trminos es algo ms que una involucin tica:
() temo que el uso cada vez ms frecuente y generalizado de la ex-

presin recursos humanos no sea sino otro sntoma de una cultura todos
los das un poco ms mercantilizada, en la que la cosificacin se pro-
duce no solo por el materialismo de una sociedad de cosas sino porque
esa sociedad termina cosificando a su protagonista, el que debera haber
sido su beneficiario (POSSE, A., La ltima revelacin de Emile Cioran,
La Nacin, 2/7/95, sec. 7, pg. 6).
Nada que agregar a la brillante meditacin de Ackerman, salvo tal vez,
con sus propias palabras, la crtica al uso de estos y otros trminos inadecua-
dos por las propias legislaciones que tal vez son respuestas adecuadas para
los recursos humanos. Seguramente no lo son para las personas que trabajan.
Capital humano
La natural derivacin de los recursos humanos es su capitalizacin:
los recursos materiales son capitalizables; por qu no, entonces, capi-
talizar tambin los recursos humanos?
El Diccionario de la Real Academia Espaola (DRAE) trae, entre otras

acepciones de capital, hacienda, caudal, patrimonio y, desde el punto
de vista de la economa, factor de produccin constituido por inmue-
bles, maquinarias o instalaciones de cualquier gnero, que, en colabo-
racin con otros factores, principalmente el trabajo, se destina a la pro-
duccin de bienes.
El DRAE no recoge, sin embargo, capital humano, como hacen otros

diccionarios, que, sin adoptar una posicin axiolgica, simplemente re-
gistran lo que el habla corriente, e incluso el habla culta, utiliza. Y vaya
si la expresin ha tenido fortuna! Se la usa con extrema frecuencia, sin
reparar en que consiste en un contrasentido.
82
En la relacin de trabajo, el trabajador no se desprende de un bien para

proporcionrselo a otro, sino que aporta su propia persona y, como
dice Ackerman, glosando a Supiot, sacrifica parte de su libertad.
Los seres humanos no son capitalizables; ni siquiera el trabajo lo es.

Capitalizables podrn ser sus frutos, pero el trabajo es inescindible de
quien lo realiza, y cmo tal ni es capitalizable ni es capital.
Y si lo fuera, sera del trabajador, no del patrono.
3. La crisis mundial y su secuela en el estado de bienestar

As como el neoliberalismo, expresado emblemticamente en la globa-
lizacin, produjo un fuerte shock en las relaciones sociales en general, y en
las laborales de modo especfico, la crisis que hoy vive de modo dramtico el
mundo ms desarrollado ha exacerbado los efectos antes reseados, llevn-
dolos al paroxismo.
Asistimos al virtual desmontaje del llamado estado de bienestar, que era
sin duda el gran soporte social y el gran componente tico de la Europa de
la segunda mitad del siglo XX, y que hoy advierte con horror cmo se van
desmontando algunas de las conquistas de los aos gloriosos.
En Grecia, en Portugal, en Espaa, en Italia, en la propia Francia que
es de las economas que mejor han resistido hasta ahora, se reducen remune-
raciones y pensiones, se incrementan las exigencias y requisitos para alcan-
zar una jubilacin o, lo que es ms cercano a la crisis misma, un subsidio por
paro o desempleo, se facilita la contratacin precaria y se simplifica el despi-
do o sus consecuencias.
Esto abre una inmensa interrogante precisamente en el campo tico.
Son los trabajadores los responsables de la gigantesca crisis? Estn sufrien-
do los verdaderos responsables las consecuencias?
Dentro del ominoso campo abierto por la crisis, refulge sin embargo una
poderosa corriente, que tiene importante reflejo en el mundo laboral: la pri-
maca de los derechos humanos.
III. LOS MODERNOS RUMBOS: LA ENTRONIZACIN DE LOS

DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS LABORALES
FUNDAMENTALES
En su moderna concepcin, los derechos fundamentales suelen ser iden-

tificados con los derechos humanos. En realidad, se trata de derechos humanos
83
fundamentales, algunos de los cuales, en lo que ms nos concierne, correspon-

den a la esfera de lo laboral y social.
La incorporacin de los derechos sociales dentro del catlogo de los de-
rechos humanos y de los derechos fundamentales corresponde histricamente
a la aparicin del denominado Estado social, cuyos rasgos definitorios, como
evolucin y por comparacin con el Estado liberal, son descritos por Garca
Pelayo(21):
(...) mientras que el Estado tradicional se sustentaba en la justicia con-

mutativa, el Estado Social se sustenta en la justicia distributiva; mientras
que el primero asignaba derechos sin mencin de contenido, el segundo
distribuye bienes jurdicos de contenido material; [...] mientras que el
uno se limitaba a asegurar la justicia legal formal, el otro se extiende a
la justicia legal material. All se trataba de un Estado cuya idea se realiza
por la inhibicin, aqu se trata de un Estado que se realiza por su accin
en forma de prestaciones sociales, direccin econmica y distribucin
del producto nacional.
Los derechos sociales son bautizados por algunos como derechos huma-
nos de segunda generacin, dada su aparicin en un segundo momento histri-
co, y no estar referidos a la tutela de la esfera de libertad del individuo, sino
al logro de la igualdad real o material y de la justicia social(22).
Dentro de los derechos sociales, a su vez, se encuadran los derechos pro-
piamente laborales. Entre los derechos laborales y los derechos fundamenta-
les hay una relacin semejante a la de dos crculos secantes, que al intersectar-
se generan un espacio en comn, pero mantienen tambin reas que no se su-
perponen. As, hay derechos fundamentales que no son laborales y derechos
laborales que no son fundamentales; existen tambin, obviamente, derechos
fundamentales que son laborales o sea derechos laborales que son tambin de-
rechos humanos fundamentales.
Como seala Pl Rodrguez(23), Lo importante es que esa incorporacin
de los derechos sociales en el elenco de los derechos humanos represent un
(21) Citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La Constitucin de 1979 y el Derecho del
Trabajo. En: Revista Derecho N 36, Lima, diciembre 1982. p. 11
(22) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Estado social, Constitucin y derechos fundamentales.
En: Constitucin, Trabajo y Seguridad Social. ADEC-ATC, Lima, 1994, p. 27.
(23) PL RODRIGUEZ, Amrico. Los derechos humanos y el derecho del trabajo. En: Debate
Laboral N 6, 1990, p. 15.
84
avance considerable en la evolucin de los conceptos. Supuso que en la con-

ciencia de la gente no solo se le debe garantizar su libertad y su seguridad in-
dividual, sino tambin debe asegurarse un nivel mnimo de bienestar.
En ese marco dice Barbagelata(24), la doctrina y la jurisprudencia

constitucional han llegado tambin a aceptar la integracin de todos los
principios y normas sobre derechos humanos, cualquiera sea su fuente,
en un bloque de la ms alta jerarqua y fuerza normativa, tanto en el
ordenamiento interno, como en el internacional. Tal bloque de consti-
tucionalidad de los derechos humanos representa la superacin de la
antigua disputa entre monismo y dualismo y ha abierto el camino hacia
el reconocimiento de un derecho de los derechos humanos, supralegal y
supraconstitucional, que (...) no es ya meramente interno o internacio-
nal, sino universal.
Encarnan el moderno jus cogens, normas de orden pblico internacional
que representan el corazn del sistema jurdico de los derechos humanos, y
cuyas notas caractersticas, segn Ermida Uriarte(25), son que: a) Obligan a to-
dos los estados, independientemente de ratificaciones o cualquier otra forma
de reconocimiento nacional; b) tienen efecto erga omnes, en cuanto no se di-
rigen solo a los Gobiernos, sino tambin a los individuos; c) pueden ser recla-
mados por cualquier persona o Estado, aun al margen de todo vnculo con-
vencional o ratificacin; d) son universales y no internacionales en el sentido
tradicional de esta expresin; e) poseen multiplicidad de fuentes.
Campo en proceso de definicin es la identificacin de esos derechos,
ya que no existe acuerdo en la doctrina laboralista sobre los derechos labo-
rales que deben ser considerados como derechos fundamentales(26). Empero,
la OIT ha dado un importante paso adelante a este respecto.
(24) BARBAGELATA, Hctor Hugo. El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos labo-
rales. En: El trabajo y la Constitucin. Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea. AIDTSS,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 365.
(25) Citado por Ibdem, p. 375.
(26) CARRILLO CALLE, Martn. Los derechos laborales fundamentales: Normas Mnimas Inter-
nacionales. En: Constitucin, trabajo y seguridad social. ADEC-ATC, Lima, 1994, p. 42.
85
1. Las normas internacionales, en especial de la OIT: el ncleo duro de

los derechos laborales(27)
La Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamen-
tales en el trabajo, adoptada por la Conferencia de OIT en 1998, constituye
un hito histrico e implica una ruptura formal con los criterios que siempre
han gobernado la adopcin de los convenios internacionales de trabajo. Los
derechos fundamentales recogidos por la Declaracin y los convenios en los
que se solventan son libertad sindical y negociacin colectiva (convenios 87
y 98), eliminacin del trabajo forzoso (convenios 29 y 105), no discrimina-
cin en el trabajo (convenios 100 y 111) y erradicacin de las peores formas
de trabajo infantil (convenio 138).
La consagracin de los derechos fundamentales proviene de instrumen-
tos internacionales, en especial las Declaraciones y Convenios relativos a de-
rechos humanos, pero su ms directa plasmacin se da en los ordenamientos
nacionales y por cierto, de modo preponderante, en las Constituciones pol-
ticas de los Estados, que a veces los enlistan meticulosamente o a veces alu-
den a ellos de manera genrica, pero siempre les reconocen suprema jerarqua.
Pero la Declaracin atribuye a los derechos antes enunciados, plasmados
en los mencionados siete convenios, una naturaleza anterior y superior a toda
normativa, de tal envergadura que no sujetan su eficacia a su reconocimiento
o adopcin por cada Estado, a travs del proceso ordinario de ratificacin de
convenios, sino que tienen fuerza vinculante por s solos.
La propia Declaracin lo establece de forma meridiana al sealar que:
Todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos,
tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organizacin
de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la
Constitucin, los principios relativos a los derechos fundamentales que son ob-
jeto de esos convenios.
Con ello, esta histrica Declaracin trasciende el orbe jurdico y se insta-
la con autoridad en el universo tico. En efecto, puede tener fuerza vinculante
(27) Miguel Canessa, en interesante ponencia presentada al Primer Congreso Nacional de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Trujillo, octubre, 2004) con el ttulo
Un ncleo duro de derechos humanos laborales para el comercio internacional, recoge la
polmica doctrinaria sobre la existencia de un ncleo duro de derechos humanos, que asumiran
una jerarqua mayor que los otros derechos humanos, y la traslada al campo de los derechos la-
borales. Asimismo resea los antecedentes que condujeron a la adopcin de la Declaracin de la
OIT de 1998, indicando que el primer documento en que aparece el trmino derechos humanos
fundamentales se remonta a 1961, pero adquiere carta de ciudadana en la 52 Conferencia de
1969, y plena autoridad en 1998.
86
un Convenio que no ha sido ratificado por un Estado? Qu poder, si no es el

tico, puede imponer a un Estado el sometimiento y respeto a normas que
el propio Estado no ha dictado ni acogido?
Estamos, pues, frente a una de las manifestaciones ms vigorosas de la
importancia de la tica en las relaciones laborales, llevada al nivel de obliga-
cin y responsabilidad de los propios estados.
En los tratados de libre comercio, adoptados cada vez con mayor asi-
duidad por nuestros pases, la Declaracin de 1998 es el referente bsico del
componente laboral de dichos instrumentos, proyectando de ese modo el com-
promiso tico a una obligacin concreta, bilateral o multilateral, en las rela-
ciones econmicas y comerciales entre estados.
2. El mbito ampliado: Los derechos laborales inespecficos

Los derechos fundamentales laborales han sido reconocidos desde una
doble perspectiva: ya que, en cuanto a los trabajadores, es a estos a quienes
corresponde la titularidad del derecho y debido a que el derecho se ejerce en
una relacin jurdica laboral.
La Constitucin, como norma fundamental de un Estado de Derecho,
es ley suprema y factor principal de la organizacin de todo el ordenamiento
jurdico en tanto que presenta la interaccin de las fuentes del derecho con las
reglas bsicas de articulacin de las mismas, as como reconoce los derechos y
deberes fundamentales de los individuos y de los grupos sociales.
La Constitucin, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha in-

troducido con los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo
objetivo, en el cual se encuentra la ms importante consolidacin de la
fuerza de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su
punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad
del ser humano, vale como una decisin constitucional fundamental
para todos los mbitos del derecho: legislacin, administracin y juris-
diccin reciben de ella sus lneas orientativas y su impulso(28).
Los derechos y principios laborales reconocidos en la Constitucin tie-
nen su origen o razn de ser exclusiva o principalmente en el mbito de las
relaciones laborales, de modo que es imposible tcnicamente su ejercicio fuera
de las mismas. La relacin de trabajo se convierte as en presupuesto absoluto
(28) Fundamento N 5 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del Per de 13 de marzo de 2003,
Exp. N 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos contra Telefnica del Per.
87
de su perfeccionamiento y ejercicio. Estamos ante derechos constitucionales

especficamente laborales (derechos especficos), de los cuales son titulares los
trabajadores asalariados () en tanto son sujetos de una relacin laboral(29).
Pero existen otros derechos constitucionales de carcter general, y no
especficamente laborales, que pueden ser ejercitados por los sujetos de las re-
laciones de trabajo (los trabajadores, en particular) en el mbito de las mis-
mas, por lo cual en tal caso adquieren un contenido o dimensin laborales so-
brevenidos. Se produce as una impregnacin laboral de derechos de titu-
laridad general o inespecfica por el hecho de su utilizacin por trabajadores
asalariados () a propsito y en el mbito de un contrato de trabajo. Son de-
rechos con carcter general, atribuidos a los individuos, que son ejercitados
por ellos en una relacin jurdica laboral que, al mismo tiempo, son trabaja-
dores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales por razn
de los sujetos y de la naturaleza de la relacin jurdica en que se ejercen. Son
derechos del ciudadano trabajador, a fin de cuentas, que ejercita como traba-
jador ciudadano(30).
Los derechos constitucionales laborales inespecficos son aquellos que
Alonso Olea denominaba la versin laboral de los derechos fundamentales y
libertades pblicas, tratando de resaltar con ello la existencia de un Derecho
Constitucional del Trabajo(31). Para Valds Dal-R, tanto los derechos labora-
les especficos como los inespecficos forman el marco normativo de las rela-
ciones de trabajo y son a su vez limitantes para el poder empresarial. El po-
der empresarial que se apoya en la subordinacin del trabajador por el contra-
to de trabajo puede llegar a convertirse en un peligro para el ejercicio de las
libertades del trabajador, por ello la Constitucin como norma fundamental y
la legislacin laboral van dirigidas especialmente a controlar dicho poder(32).
Por eso las Constituciones traen ahora declaraciones como la perua-
na, segn la cual: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador
(artculo 23, segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la
Constitucin que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones
(29) PALOMEQUE LPEZ, Manuel-Carlos. Los derechos laborales en la Constitucin espaola.

Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, pp. 31-32.
(30) CARRILLO CALLE, Martn. Apuntes de clase. 2004.
(31) ALONSO OLEA, Manuel. Las Fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo segn la
Constitucin. 2a edicin. Civitas, Madrid, 1990.
(32) VALDS DAL-R, Fernando. Ob. cit., p 281.
88
jurdicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y

al concluir el vnculo laboral(33).
3. Los derechos laborales inespecficos en concreto

No hay, por cierto, y difcilmente podra haber un catlogo de dere-
chos inespecficos.
Sagardoy(34), siguiendo a Palomeque, entiende que los derechos consti-
tucionales inespecficos son:
El derecho a la igualdad y no discriminacin () (arts. 14 y 35.1 CE),

recibido en la legislacin laboral por los artculos 4.2.c) y 17 ET.;
La libertad ideolgica y religiosa, por la que nadie pueda ser obligado a

declarar sobre su ideologa, religin o creencias(art. 16.1 CE). Tam-
poco, ciertamente, los trabajadores a revelar su afiliacin sindical no
puede abrigarse duda alguna de que la afiliacin a un sindicato es una
opcin ideolgica protegida por el art. 16 CE, STC 94/1998; lo que
deja de ser un derecho personal y exclusivo del trabajador, que estn
obligados a respetar, tanto el empresario como los propios rganos sin-
dicales (SSTC 292/1993 y 94/1998).
El derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen

(art.18.1 CE) y, en el mbito de la relacin laboral, derecho de los
trabajadores al respecto de su intimidad y a la consideracin debida
a su dignidad, comprendida la proteccin frente a ofensas verbales o
fsicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razn de origen racial,
tnico, religioso, convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual
(art. 4.2 e) ET).
La libertad de expresin o derecho a expresar y difundir libremente

los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproduccin (art. 2.1 a) CE), recogida de
modo expreso por la legislacin laboral, tan solo como garanta de los
representantes de los trabajadores en la empresa, que podrn expresar,
(33) Fundamento N 6 de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de julio de 2002, Exp.

N1124-2001-AA/TC, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel
contra Telefnica del Per S.A. y Telefnica Per Holding S.A.
(34) SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo.
Thomson Civitas, Cuadernos Civitas, Madrid, 2005, p. 14 y ss. Lo recogido entre parntesis o
entre comillas corresponde, como es natural, a la Constitucin (CE) y legislacin espaolas.
89
colegiadamente, si se trata del comit, con libertad, sus opiniones en las

materias concernientes a la esfera de su representacin (art. 68 d) ET).
La libertad de informacin, esto es, el derecho a comunicar o recibir

libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin (art.
20.1 d) CE).
El derecho de reunin (art. 21 CE), proyectado al mbito de las relacio-

nes laborales por los artculos 4.1.f (los trabajadores tienen como dere-
cho bsico el de reunin) y 77 a 80 (el derecho de los trabajadores de
una misma empresa o centro de trabajo a celebrar reuniones, previa
notificacin al empresario en la empresa o centro de trabajo).
El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) recogido por el

ordenamiento jurdico laboral en los artculos 4.2.g) (el derecho de los
trabajadores al ejercicio individual de las acciones derivadas de su con-
trato de trabajo) y 65.1 (el ejercicio de acciones judiciales por rganos
de representacin de los trabajadores en la empresa) ET y en la LPL.
El derecho a no ser sancionado por acciones u omisiones que en el mo-

mento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin adminis-
trativa, segn la legislacin vigente en aquel momento (art. 25.1 CE), o
principio de legalidad (art. 9.3 CE), ejercitable tambin, naturalmente,
por los distintos sujetos responsables de infracciones administrativas en
el orden social, los empresarios, en particular (L 5/2000, sobre infrac-
ciones y sanciones de orden social).
El derecho a la educacin (art. 27.1 CE), aun cuando no pueda impo-

nerse al empresario la obligacin de satisfacer de manera incondicio-
nada la pretendida compatibilidad de la asistencia a clases del trabaja-
dor o empleado con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de
la relacin de dependencia, ya que, entenderlo as, sera tanto como
desplazar sobre el empleador la carga prestacional del derecho a la edu-
cacin, que solo sobre los poderes pblicos pesa, y hacer responsable a
aquel del deber positivo de garantizar la efectividad del derecho funda-
mental que solo a estos corresponde (STC 129/1989).
90
Blancas Bustamante(35), sin apartarse demasiado de esta enumeracin,

agrega sin embargo dos importantes derechos: al secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones privadas y a la integridad moral y psquica de la perso-
na humana.
Acota al respecto, el propio Sagardoy, algo sumamente importante:
Conviene precisar que tal elenco de derechos, salvo el de reunin y

el de educacin, son igualmente predicables de la otra parte o sujeto
del contrato de trabajo: el empleador. El anlisis de los derechos fun-
damentales en el seno del contrato de trabajo sufre en la corta historia
de su tratamiento doctrinal las sentencias del TC han hecho a veces
referencia al tema de un sorprendente unilateralismo y metodologa
agresiva, puesto que solo se hace referencia a los derechos fundamen-
tales del trabajador, no tambin, del empleador y con enfoque de agre-
sin o violacin de los derechos de los trabajadores por parte de los
empleadores y no, con una mayor neutralidad, de violacin tambin a
la inversa. Es decir, se echa en falta un enfoque de normalidad o neu-
tralidad, en cuanto a la dinmica de esos derechos fundamentales en la
relacin laboral. O es que el empleador, como sujeto de un contrato
de trabajo, no tiene derecho al honor?
IV. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL: UNA

RESPUESTA DESDE EL MUNDO EMPRESARIAL
Como puntualiza Ermida, toda empresa busca, por hiptesis, tres gran-
des objetivos: proveer a la sociedad de bienes o servicios, generar puestos de
trabajo (decente, aadira quizs Juan Somava), y generar lucro. Estos tres ob-
jetivos se desenvuelven en distintas esferas, que no son incompatibles ni au-
tnomas, sino ms bien debieran ser conjuntas y complementarias: lo social,
lolaboral y lo econmico(36).
La Responsabilidad Social Empresarial (RSE) es quizs la iniciativa ms
importante del sector empresarial de insuflar un contenido tico a su actividad
(35) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo.

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2007, p. 137.
(36) La separacin, cuya finalidad es solo didctica, podra provocar la falsa impresin de que se trata
de esferas distintas y tangentes; son ms bien complementarias y secantes.
91
econmica, y que implica, a ms del cumplimiento estricto de las obligacio-

nes legales, la internalizacin voluntaria por la empresa de las preocupacio-
nes sociales, laborales y ambientales dentro de sus estrategias, polticas y pro-
cedimientos, as como el respeto a los derechos humanos y el dilogo trans-
parente con los grupos de inters, asumiendo las consecuencias y los impac-
tos derivados de sus acciones.
Resistida por algunos, denostada por otros, que tratan de identificar-
la con las lneas ms tradicionales del asistencialismo, la beneficencia y la fi-
lantropa, desconocen que es ms bien el reconocimiento de que el entorno
de responsabilidades de la empresa no se limita a sus trabajadores ni al mero
cumplimiento de la legalidad, sino que involucra retos en el orden social, eco-
nmico y ambiental.
La RSE se sustenta en el Pacto Mundial de las Naciones Unidas(37), que es
una iniciativa internacional de sostenibilidad empresarial, adoptada en 1999,
en el Foro Econmico Mundial de Davos (Suiza), cuyo objetivo es conseguir
un compromiso voluntario de las entidades en responsabilidad social a travs
de la adopcin de Diez Principios, basados en derechos humanos, laborales,
medioambientales y de lucha contra la corrupcin.
De esos Diez Principios, los numerados Tercero (libertad de afiliacin y
negociacin colectiva), Cuarto (eliminacin del trabajo forzoso), Quinto (erra-
dicacin del trabajo infantil) y Sexto (abolicin de la discriminacin en el em-
pleo) corresponden a los Derechos Humanos Fundamentales en el Trabajo,
adoptados por la OIT en su Declaracin de 1998.
La Gua ISO 26000(38), a su vez, permite a las empresas ser acreditadas
como socialmente responsables, lo que implica insertar en toda organizacin
y sus integrantes un modelo de conducta basado en principios ticos.
Ms all de suspicacias, la adopcin sincera de un compromiso de RSE
y de respeto a la Gua ISO 26000 es sin duda un paso positivo para propen-
der a una conducta empresarial tica en diversos campos, pero en particular
el de las relaciones laborales.
En esa lnea, algunas empresas, en especial las grandes transnacionales,
adoptan los llamados Cdigos de Conducta Empresarial, que son obligaciones
(37) En: <http://www.pactomundial.org>.

(38) Organizacin Internacional para la Estandarizacin (IS0 en su sigla en ingls, que alude al vocablo
griego Iso = igualdad.
92
autoimpuestas en la lnea de los derechos y estndares bsicos que la empre-

sa se compromete a cumplir frente a sus trabajadores, y que cuando se extien-
den al entorno familiar, la comunidad y el medioambiente vienen a ser la pie-
dra angular de la RSE.
La eficacia de estos cdigos radica en su credibilidad. Al ser deberes
unilateralmente asumidos, su fuerza vinculante est en el campo tico, de all
que los consideremos como el punto de cierre del presente artculo, con que
se conmemoran los primeros 25 aos de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.
93
REGLAS CIVILES Y LABORALES:
VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO
JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU(1)
Uno de los temas menos abordados por la regulacin laboral se relacio-

na con la validez y eficacia del contrato de trabajo. No nos referimos al trata-
miento de los elementos esenciales del contrato de trabajo (prestacin perso-
nal, remuneracin y subordinacin), sino a sus presupuestos y caractersticas
para que tenga virtualidad jurdica o, desde otro punto de vista, los supuestos
de nulidad y anulabilidad del contrato de trabajo.
Si bien el Derecho Civil tiene un extenso tratamiento sobre el negocio
jurdico, las peculiaridades del Derecho Laboral no permiten una aplicacin
supletoria automtica para anular un contrato de trabajo, aplicar las conse-
cuencias de una simulacin o apreciar los efectos de la ausencia o inobservan-
cia de una formalidad. Tampoco puede decirse que la regulacin laboral sim-
plemente se rige por los principios propios (primaca de la realidad, irrenun-
ciabilidad de derechos, condicin ms beneficiosa, etc.) dado que, como vere-
mos, no toda falta de requisitos para la validez de un contrato genera la con-
versin de este en uno laboral de plazo indeterminado.
A travs del presente artculo trataremos los casos de validez del contrato
de trabajo a partir de la descripcin de los supuestos de nulidad, anulabilidad
e ineficacia del contrato de trabajo pero previamente desarrollaremos breve-
mente la regla de la supletoriedad del Derecho Civil. En suma, describiremos
(1) Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Profesor
Principal de la PUCP. Magster en Derecho Constitucional por la PUCP. Profesor de Post Grado
en la Universidad del Pacfico y ESAN. Abogado laboralista.
95
los principales supuestos de validez y eficacia del contrato de trabajo, partien-

do de las bases del Derecho Civil y comparndolo con las caractersticas pro-
pias del Derecho Laboral.
Aun cuando nos referiremos al contrato de trabajo, en realidad el an-
lisis se extiende a cualquier acto jurdico como una renuncia, un convenio de
trmino laboral, un acuerdo para modificar la remuneracin del trabajador,
una negociacin colectiva, etc.
I. APLICACIN SUPLETORIA DEL DERECHO CIVIL AL DERECHO

LABORAL
Ante la ausencia de normas especficas que regulen los supuestos de va-

lidez y eficacia del contrato de trabajo (CT), tenemos que aplicar supletoria-
mente las disposiciones del Cdigo Civil (CC). Sobre las reglas de supletorie-
dad Neves apunta que tenemos la norma uno, a la que por ser especial le co-
rresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y la norma
dos, que s contiene regulacin para el hecho, llamada supletoria(2).
La aplicacin del Derecho Civil es posible por la regla de la supletorie-
dad prevista en el Ttulo Preliminar del CC. En efecto, el artculo IX de este
dispositivo seala que Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supleto-
riamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siem-
pre que no sean incompatibles con su naturaleza. Como precisa Rubio(3), es-
tamos ante el Derecho comn, cuyas disposiciones se aplican, en principio,
para todo el Derecho Nacional.
En materia laboral, no es inusual que los jueces apliquen supletoriamente
las disposiciones del CC para apreciar la validez de un CT. Por ejemplo, se ha
indicado que si bien no hay regulacin para determinar si los contratos cele-
brados con fraude a ley devienen en nulos, se debe aplicar el artculo quin-
to del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, norma que expresamente seala es
nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres, pues este gesto fraudulento de la demandada de suscribir
contratos de naturaleza civil con el demandante para sustraer derechos sociales
(2) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2007, p. 107.
(3) RUBIO, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. III. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1988, p. 161 y ss.
96
que nacen de todo contrato de trabajo subordinado, contraviene obviamente

las leyes que interesan al orden pblico, consecuentemente dichos contratos ca-
recen de eficacia jurdica (Casacin N 1739-2003-Puno).
La supletoriedad no es una regla inquebrantable que suponga que exista
una aplicacin inmediata o automtica en todo lo no regulado, en este caso,
por las disposiciones del CC. Resulta imprescindible apreciar si hay una com-
patibilidad entre la norma supletoria y las peculiaridades que rigen el rea del
Derecho donde se ubica la norma suplida.
As, pues, es un requisito para la aplicacin supletoria la compatibilidad
con las caractersticas del Derecho de la norma suplida. El Derecho Laboral
es una de las ramas especiales del Derecho que requiere de una regulacin es-
pecial dada la desigualdad en la que se encuentran los sujetos del CT, el tra-
bajador ante el empleador.
Las caractersticas particulares del Derecho del Trabajo originan una se-
rie de preceptos que se desprenden del principio protector. En definitiva, la
consagracin de un Estado social (artculo 43), el reconocimiento de la tute-
la judicial efectiva (artculo 133.3) y los principios protector (artculo 23) y
de igualdad (artculos 2.2. y 26.1) recogidos en nuestra Constitucin brindan
el marco necesario para la existencia de reglas particulares en el Derecho del
Trabajo. En esta lnea, por ejemplo, nuestros jueces han indicado sobre la apli-
cacin del principio de irrenunciabilidad que respecto al no cuestionamiento
de la validez del contrato por parte del actor debemos decir que de conformi-
dad con el artculo 26 inciso 2) de la Constitucin, los derechos de los traba-
jadores tienen carcter irrenunciable, por lo que la no impugnacin de la vali-
dez del contrato no es causal para que el acto contrario a la ley se convalide
(Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp. N 6264-2005-N.D.S); y sobre
el principio de continuidad han mencionado que al trabajador injustificada-
mente se le rebaj sus remuneraciones, aunque haya existido aceptacin del
mismo perjudicado, toda vez que, existen principios esenciales del derecho del
trabajo que no permiten la vulneracin de derechos laborales (), se advier-
te que bajo la supuesta suscripcin de nuevos contratos se efectiviz la rebaja
de las remuneraciones del trabajador, pues en ningn momento se ha acredita-
do la ruptura del vnculo laboral, por el contrario se ha establecido unidad en
l, y por ello, le corresponde al trabajador el reintegro de sus remuneraciones
(Cas. LAB. N 1282-2010-Piura).
Si bien este carcter tutelar supone la elaboracin de normas a favor de
los trabajadores, ella no implica que las reglas del derecho comn no puedan
97
ser aplicables al Derecho del Trabajo(4). Finalmente, existen una serie de prin-
cipios y preceptos legales del CC que se aplican al Derecho del Trabajo tales
como las reglas de capacidad negocial, responsabilidad y contratacin(5).
En la misma lnea, se ha comentado que el negocio jurdico laboral tiene
elementos esenciales, presupuestos de validez y requisitos para su eficacia(6) y que
la nulidad parcial del CT importa el traslado de instituciones del Derecho Civil
- conversin o convalidacin, ineficacia estructural y funcional-; etc. (7).
En suma, al no haber regulacin especfica laboral es posible trasladar las
reglas sobre validez y eficacia del CC al Derecho Laboral en tanto no se pro-
duzca una desnaturalizacin de este derecho nacido para regular las relacio-
nes laborales.
II. EFICACIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO
Seguidamente, sobre la base de las instituciones del Derecho Civil, nos

ocuparemos de la eficacia y validez del CT.
1. La eficacia del contrato de trabajo

La eficacia de un negocio jurdico es la capacidad de producir efectos(8).
Esta definicin atiende al negocio jurdico en s mismo y, apuntando a los efec-
tos queridos por las partes, Rubio(9) anota que es la capacidad de un contrato
para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan.
A contrario sensu, la ineficacia se produce cuando un negocio jurdico,
contando con los elementos y presupuestos necesarios para constituirse como
tal, no reviste eficacia o no produce las consecuencias normalmente previs-
tas por una circunstancia de hecho extrnseca a l(10). As, si hay un supuesto
(4) Las peculiaridades del Derecho del Trabajo han sido destacadas en incontables trabajos. Por todos,
puede verse BARBAGELATA, Hctor-Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo. FCU.
Montevideo, 1995. Adems, puede leerse MONEREO PREZ, Jos. Fundamentos doctrinales
del Derecho Social en Espaa. Ed. Trotta. Madrid, 1999.
(5) Al respecto, puede verse la sentencia recada en la Casacin N 015-2001-LIMA.
(6) DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo. Mxico, 1991, p. 528 y ss.
(7) PALOMEQUE, Manuel. La nulidad parcial del contrato de trabajo. Madrid, 1975, p. 74.
(8) BIGLIAZZI, Lina y Otros. Derecho Civil. T.I. Vol. 2. Bogot, 1992, p. 996.
(9) RUBIO, Marcial. Invalidez del acto jurdico. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. IX. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1992, p. 13.
(10) BETTI, Emilio. Teora general del negocio jurdico. Madrid, 1943, p. 349.
98
de disenso (contemplado en el artculo 1359 del CC, que seala que no hay
acuerdo mientras que las partes no estn de acuerdo en todas sus estipulacio-
nes), no estamos ante actos nulos sino ineficaces.
En atencin a los efectos, la ineficacia puede dividirse en estructural y
funcional(11). Ser estructural si esta se produce por un hecho intrnseco al na-
cimiento del negocio jurdico y ser funcional si la causal de ineficacia es so-
breviniente a la formacin del negocio jurdico: aqu el negocio no emana las
consecuencias que, regularmente formado, debiera producir(12) ejemplos de
esta ltima lo constituyen los ya mencionados, los supuestos de rescisin o re-
solucin contractual, contemplados en los artculos 1370 y 1372, respectiva-
mente, del CC. Dado los alcances de este artculo, nos ocuparemos de los ca-
sos de ineficacia estructural que se refieren a los supuestos de validez del CT.
2. La validez del contrato de trabajo

Los elementos son aquellos presupuestos indispensables para la existen-
cia del CT, sin ellos este no puede nacer a la vida jurdica ni, por tanto, pro-
ducir efectos jurdicos(13).
De acuerdo con el CC, los actos jurdicos expresan una manifestacin
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir el CT y requie-
ren cuatro elementos: agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin
lcito y observancia de la forma prescrita en las normas bajo sancin de nuli-
dad (artculo 140). La conjuncin de estos elementos determina, como cual-
quier otro contrato o negocio jurdico, la validez del CT(14).
Veamos rpidamente cada uno de estos elementos del CT. La capacidad
de las partes supone que tengan la facultad para suscribir un contrato y pres-
tar los servicios contratados (trabajador) as como brindar las condiciones de
trabajo y pagar la remuneracin (empleador).
(11) Puede consultarse PALACIOS, Eric. Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la
accin revocatoria. En: Revista Ius Et Veritas N 9. Lima, 1994. p. 175 y ss.
(12) DEZ-PICAZO, Luis. Citado por PALOMEQUE, Manuel. Ob. Cit., p. 77.
(13) GARCA VELARDE, Mara. Los elementos esenciales del contrato de trabajo: visin jurispru-
dencial. En: Documentacin Laboral. Madrid, N 45, ao 1995-i, p. 93.
(14) La jurisprudencia nacional aplica supletoriamente el CC cuando se analiza la validez del contrato
de trabajo. Por ejemplo, en la Casacin N 048-2004-Lima se abord un caso donde se analizaba
si corresponda aplicar una causal de nulidad o anulabilidad as como si la firma del contrato
de trabajo as como la prestacin de servicios continuada ratificaron la validez del contrato de
trabajo.
99
Por su lado, el objeto del CT importa el intercambio de servicios subordi-

nados del trabajador a cambio del pago de la remuneracin por el empleador(15).
Se ha sealado que el objeto del CT importa una utilidad material para los su-
jetos del acuerdo y, en el caso de un CT, el objeto est constituido por el ser-
vicio que el trabajador se compromete a prestar y por el salario en cuanto pre-
cio del trabajo prestado(16).
Esta descripcin del objeto del contrato importa prcticamente una iden-
tificacin con la causa misma del contrato: se produce una cierta identifica-
cin de la causa del contrato y el propio trabajo como objeto material del mis-
mo, de ah que devenga prcticamente inoperante el anlisis de la causa(17).
Ciertamente, el fin del CT debe ser lcito: los servicios no deben afectar
el orden jurdico, estando descartados centralmente aquellos que importan la
comisin de un delito o una afectacin a las buenas costumbres.
Sobre la forma contractual, hay que sealar que comprende cualquier ex-
teriorizacin de la voluntad y esta puede ser verbal (tpico de los CT a plazo in-
determinado) o escrita (propia de los CT a plazo fijo o tiempo parcial y las mo-
dalidades formativas, aunque nada obsta para que se suscriba un CT escrito a
plazo indeterminado)(18). A este respecto, el artculo 4 de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral destaca que El contrato individual de trabajo
puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad.
El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los ca-
sos y con los requisitos que la presente Ley establece. Tambin puede celebrar-
se por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin alguna.
En materia laboral, dado el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo
y los principios que de este se derivan (principios protector, irrenunciabili-
dad de derechos y de continuidad que se relacionan con el tema que estamos
(15) El artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica: En toda prestacin

personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado.
(16) MARTN VALVERDE, Antonio, RODRGUEZ-SAUDO, Joaqun y GARCA MURCIA, Fermn.
Derecho del Trabajo. Ed. Tecnos, 2006, p. 496.
(17) AA.VV. Estructura del contrato de trabajo. Un estudio sobre su configuracin, elementos, contenido
y extincin (Direccin: Carlos Molero). Ed. Dykinson, Madrid, 1997, p. 215.
(18) Sobre este tema se ha sealado: Se dice, en Derecho, que forma es exteriorizacin de la voluntad
de alguien. Siendo as, todo contrato adquiere alguna forma, todos los contratos son formales.
Concepto distinto a la forma es la documentacin del contrato. Un documento es una cosa que
ha de reunir dos requisitos: la corporalidad (que consiste en determinada materia) y la docencia,
entendida como la capacidad de incorporar y transmitir una comunicacin o una declaracin.
GARCA FERNNDEZ, Manuel. La forma del contrato de trabajo. En: El estatuto de traba-
jadores veinte aos despus. AA.VV. Ed. Civitas. Madrid, 2000, p. 331.
100
abordando), no cabe el traslado automtico de las instituciones del Derecho

Civil y, por ello, podramos indicar que existe cierta preferencia por la validez
del CT y, especialmente del CT por plazo indeterminado. Al respecto, Cruz Vi-
llaln indica: Una declaracin de nulidad de un contrato de trabajo de ordina-
rio a quien perjudica es al trabajador, pues para empezar lo coloca en situacin
de precariedad durante el tiempo de prestacin laboral fctica. Por ello, en lo
laboral rige la regla de que la nulidad del contrato solo se produce cuando con-
curre una ausencia total de los requisitos de consentimiento, objeto y causa(19).
Ciertamente, nos encontraremos ante un CT invlido si este carece de
alguno de sus requisitos o presupuestos o cuando contraviene una norma de
carcter imperativo(20). Estos son los supuestos de invalidez del CT: la nulidad
y la anulabilidad. Es a partir de los casos concretos de nulidad y anulabilidad
donde apreciaremos los aspectos que se deben tener en cuenta en cualquier
estudio sobre la validez del CT.
2.1. La nulidad del contrato de trabajo

La nulidad comporta la supresin de cualquier efecto al CT. Es un punto
de encuentro entre la invalidez y la ineficacia. Los negocios jurdicos nulos no
tienen fuerza vinculante entre las partes que los celebraron ya que les falta un
requisito esencial o son contrarios al orden pblico, buenas costumbres o in-
fringen una norma imperativa(21). En el primer supuesto, estamos ante un caso
de nulidad expresa y en los restantes en la llamada nulidad virtual (no existe
una lista taxativa sino una enunciacin genrica de las causales).
Nuestro ordenamiento trata los casos de nulidad en el artculo 219 y si-
guientes del CC. Adems, desarrolla ambos casos de nulidad: la expresa, en los
primeros siete numerales de este dispositivo y la virtual, en la ltima.
Con relacin a las caractersticas de la nulidad, podemos sealar que esta-
mos ante un acto que carece de eficacia por ello es insaneable y la causal que
motiva la nulidad es consustancial su nacimiento (artculo 220 del CC). Ade-
ms, en relacin a la prescripcin, la doctrina seala que esta es imprescripti-
ble(22); sin embargo, el numeral 1 del artculo 2001 del CC establece que la ac-
cin prescribe a los 10 aos.
(19) CRUZ VILLALN, Jess. Compendio de Derecho del Trabajo. Ed. Tecnos. Madrid, 2008,
p. 107.
(20) BIGLIAZZI, Lina y otros. Ob. cit., p. 996.
(21) STOLFI, Giusepe. Teora del negocio jurdico. Madrid, 1959, p. 80.
(22) TABOADA, Lizardo. Causales de nulidad del acto jurdico. En: Revista Thmis. Lima, 1986,
p. 71.
101
Ahora bien, aun cuando se declare la nulidad del CT, no se genera la de-
volucin de la remuneracin percibida y dado que el empleador se ha beneficia-
do del trabajo(23). Por ejemplo, en el caso de CT un nulo por vicio de consen-
timiento es criterio reiterado de nuestros tribunales que el trabajador reciba
la contraprestacin correspondiente, dado que la otra parte se ha beneficiado
del fruto de su trabajo. Sobre este tema volveremos ms adelante.
Cualquier persona podra solicitar la declaracin de nulidad de un nego-
cio jurdico. Empero, nuestro ordenamiento prev una limitacin. El artculo VI
del Ttulo Preliminar del CC indica que Para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral.
La sentencia judicial que estima una demanda de nulidad tiene carcter de-
clarativo ya que solo se limita a comprobar la existencia de la nulidad recordemos
que estamos ante un negocio jurdico nulo ipso iure. Adems, dada su natura-
leza, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez (artculo 220 del CC).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que el ordenamiento no siempre
sanciona la nulidad en forma drstica y absoluta. En materia de nulidad, dos ma-
nifestaciones del principio de conservacin del CT son los casos de conversin
del negocio jurdico nulo y de nulidad parcial.
Es posible que un negocio jurdico nulo pueda ser convertido en uno
vlido si rene ciertos requisitos. En efecto, la doctrina seala que si un negocio
jurdico nulo tiene los requisitos de fondo y forma de uno diferente y se aprecia
que el fin querido por las partes conduce a este otro negocio jurdico vlido(24),
puede operar la conversin. A nivel de nuestra legislacin, la conversin de un
negocio jurdico no est regulada expresamente; empero, una interpretacin fi-
nalista del artculo 170 del CC conducira a recoger la conversin y tutelar los
intereses de las partes(25).
En muchos casos, en sede laboral, se aprecia que la regulacin laboral
prev la conversin del convenio a uno de carcter laboral por plazo indeter-
minado. Por ejemplo, estamos ante los supuestos de suscripcin de un conve-
nio de prcticas preprofesionales pero que cumple los requisitos de un CT y
esta es la intencin de las partes: se debe considerar que estamos ante un CT.
(23) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p.107.

(25) El artculo citado seala lo siguiente: Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse
en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
102
Finalmente, en la nulidad parcial se pretende conservar la validez y eficacia

del negocio jurdico en su totalidad(26): la nulidad de clusulas concretas sobre
ejecucin del contrato solo provoca la expulsin del contrato de tales clusu-
las, pero con mantenimiento de la validez del contrato como tal. Frente a un
caso de nulidad de una clusula, el ordenamiento prev la sustitucin automti-
ca de esta ya sea por una disposicin legal o convencional(27).
Este supuesto se puede presentar en sede laboral. Se trata de casos don-
de se suscriben clusulas que contravienen las normas como una calificacin
indebida como personal de confianza para extender el periodo de prueba, una
consideracin no adecuada a la realidad como trabajador no sujeto a fiscaliza-
cin inmediata para evitar el pago de horas extras, un pacto de permanencia
mnima sin una retribucin o beneficio percibido por el trabajador, etc. En es-
tos casos, la nulidad de las clusulas respectivas no acarrea la nulidad del CT.
2.2. La anulabilidad del contrato de trabajo

La anulabilidad es una causal de invalidez: ataca a un negocio jurdico
que produce efectos jurdicos pero que, producto de una irregularidad o vi-
cio, es susceptible de una accin que conduzca a su extincin. Los supuestos
de anulabilidad estn reconocidos en el artculo 221 del CC y, a diferencia de
la nulidad, no hay una lista abierta sino expresa no existe la anulabilidad
virtual. Sobre estos supuestos volveremos ms adelante.
La anulabilidad tambin cuenta con caractersticas particulares. En pri-
mer lugar, como se ha dicho, es un acto que produce efectos jurdicos. Por
ello, la sentencia, a diferencia de la nulidad, tiene carcter constitutivo (ar-
tculo 222 del CC) pero, al igual que esta causal de invalidez, el negocio jur-
dico anulable es nulo desde su celebracin.
Por otro lado, la accin de anulacin es tambin prescriptible. En nues-
tro ordenamiento, a los dos aos este tipo de acciones prescribe (numeral 4
del artculo 2001 del CC). Pasado el plazo, la anulabilidad no puede ser opues-
ta ante una demanda de ejecucin de un negocio jurdico que ingresa en esta
categora. Al ser la sentencia judicial la que constituye al negocio como nulo,
(26) CRUZ VILLALN, Jess. Ob. cit. p. 107.

(27) El artculo 224 del CC indica: La nulidad de una o ms disposiciones de un acto jurdico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no im-
porta la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la
obligacin principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de estas no origina
la de la obligacin principal.
103
pasado el trmino de 2 aos, no es posible oponer, a diferencia de la nulidad,

una excepcin de anulabilidad.
La legitimidad para obrar es relativa: solo pueden demandar el afecta-
do o interesado y nicamente a su pedido se inicia un proceso de declaracin
jurisdiccional de anulabilidad (artculo 222 del CC).
El principio de conservacin del negocio jurdico tambin se manifies-
ta en la anulabilidad. Dada su especial naturaleza negocio jurdico invlido
que produce efectos, puede ser saneado. En efecto, un negocio jurdico
anulable puede ser convalidado o confirmado (artculo 230 y siguientes
del CC): la parte afectada puede confirmar, voluntariamente y conociendo la
causal de anulabilidad, la validez del negocio anulable y, si lo hace, el negocio
ser definitivamente vlido(28).
III. SUPUESTOS DE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL CONTRATO

DE TRABAJO
1. Supuestos de nulidad del contrato de trabajo

Para un mejor estudio de los supuestos de nulidad de un CT, seguiremos
la clasificacin realizada por el CC (artculo 219).
1.1. La falta de manifestacin de voluntad

La existencia de una voluntad declarada es esencial para la celebracin de
un CT. Evidentemente, si uno de los sujetos no manifiesta correctamente su vo-
luntad, no hay un CT. El artculo 140 del CC expresa que El acto jurdico es
la manifestacin de voluntad destinada a (...). Esta voluntad, en funcin al ar-
tculo 141 de este mismo cuerpo normativo, puede ser expresa o tcita. Por ello,
el primer inciso del artculo 219 del CC seala que es nulo el negocio jurdico
si falta la manifestacin de voluntad del agente.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, y si fuera ex-
presa ser escrita o verbal. Ciertamente, en caso de que sea tcita es necesa-
rio que se aprecien rasgos o manifestaciones inequvocos, actos de las partes,
104
etc.(29). Dentro de esta genrica causal de nulidad pueden encontrarse los si-
guientes casos:
1.1.1. La incapacidad natural

En esta categora se encuentran todos los casos donde el sujeto que emi-
te su declaracin de voluntad, lo hace cuando estaba, al momento de celebrar
el negocio jurdico, privado de discernimiento(30).
La incapacidad natural se produce cuando quien emite la declaracin,
por motivos psicolgicos o internos no tiene la plena conciencia de estar ce-
lebrando un negocio jurdico. Muestra de ello lo constituyen los supuestos
de celebracin de un CT donde una de las partes estaba hipnotizada, bajo los
efectos de una droga, etc.
1.1.2. La falsificacin de documentos

Esta causal es simple. Cuando un CT se celebra con las firmas falsifica-
das del empleador o de los trabajadores, este resulta nulo.
1.1.3. La violencia fsica y psicolgica

Cuando el CT se celebra con el empleo de violencia de una de las partes
laborales sobre la otra estamos ante una causal de nulidad. Ntese que lo tras-
cendente no es la discrepancia entre la voluntad declarada y la interna, sino la
ausencia absoluta de voluntad(31).
De acuerdo a la doctrina civil, la violencia fsica conduce a la nulidad y
la psicolgica a la anulabilidad. No puede asimilarse ambos tipos de violencia:
en la primera, no existe posibilidad de eleccin de quien sufre el acto violento.
Adems, como apunta Dez-Picazo(32), en la violencia fsica esta ha sido el m-
vil directo por el cual se celebr el negocio jurdico; en cambio, en la violencia
psicolgica la caracterstica no reside en el objeto empleado sino en el resulta-
do obtenido mediante l.
El CC prev una consecuencia diferente a la sealada por la doctrina: la
anulabilidad de los negocios jurdicos celebrados bajo violencia fsica o psicolgica
(29) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 98.

(30) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 71.
(32) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil patrimonial. V. I. Madrid, 1979, p. 112.
105
(artculo 214). As, se equipara la violencia fsica a la psicolgica tpico caso de

anulabilidad, de acuerdo a lo previsto en la doctrina civil.
El empleo de la violencia psicolgica motiva la nulidad del negocio jurdi-
co. Ciertamente, debe ser una amenaza o intimidacin determinante que la juris-
prudencia espaola usualmente ha clasificado en cuatro caractersticas: prime-
ra, que exista una amenaza con un mal inminente y grave para el sujeto pasi-
vo; segunda, que tal amenaza o coaccin sea determinante de una declaracin
de voluntad contraria a la verdadera voluntad o intereses del sujeto; tercera,
que la amenaza intimidativa revista matiz antijurdico; y cuarto, que la con-
ducta de quien amenaza no sea ajustada a Derecho(33).
El Tribunal Constitucional ha fijado uno de los tipos de despido que
motiva la reposicin de un trabajador, el despido fraudulento basado en una
amenaza o coaccin al trabajador al momento de aceptar el trmino de la re-
lacin laboral. En definitiva, hay un vicio de la voluntad del trabajador que
motiva la nulidad del despido(34).
1.1.4. La declaracin hecha en broma

En estos casos, nos encontramos ante supuestos donde la declaracin
realizada con fines didcticos, teatrales, de jactancia, etc. son determinan-
tes en la celebracin de un CT. Existe en doctrina y en ciertos pases una cau-
sal adicional: la reserva mental. Aqu la nulidad se produce cuando el agente
celebra, de manera expresa, un negocio jurdico sin declarar su verdadera vo-
luntad. Sin embargo, teniendo en cuenta que nuestra legislacin civil se afilia
a la teora predominantemente declaracionista, el ocultamiento consciente
de la voluntad interna no es una causal de nulidad.
Muestra de lo dicho se puede encontrar en el articulado del CC. En
efecto, una interpretacin de los artculos 1359 el requisito de la conformi-
dad de las disposiciones contractuales para la existencia del contrato, 1361
la obligatoriedad de los contratos en relacin a lo expresado en ellos y 1363
la obligatoriedad del contrato para las partes y los herederos permite infe-
rir que la postura que adopta el CC peruano es la preeminencia de la decla-
racin sobre la voluntad. No hay, pues, una posicin voluntarista en el CC.
(33) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p.105.

(34) En la sentencia recada en el Exp. N 628-2001-AA/TC se seal: () aparece tambin que al pie
del anverso de las liquidaciones de compensacin por tiempo de servicios y de ayuda econmica
() la demandante dej constancia que su renuncia no fue voluntaria, y al dorso de la carta
de fs. 11, mediante la cual Telefnica del Per S.A.A. acept su renuncia (), aparece () El
presente documento no significa que la trabajadora renuncia a los beneficios y derechos que le
correspondan y que judicialmente pueda iniciar.
106
De esta forma, la reserva mental es un negocio jurdico vlido y no in-

gresa en el tipo de falta de voluntad(35). Sin embargo, para algunos, a partir de
una posicin voluntarista, estima que la reserva mental sera un supuesto de
falta de manifestacin de voluntad, inmersa dentro de los casos de nulidad(36).
1.2. La incapacidad absoluta

De acuerdo a lo previsto en el numeral 1 del artculo 140 del CC, un
elemento del negocio jurdico es el agente capaz. Concordante con ello, el
numeral 2 del artculo 219 seala que una causal de nulidad del negocio jur-
dico es la incapacidad absoluta. Los supuestos de incapacidad absoluta estn
reseados en el artculo 43 del propio Cdigo.
As, estaremos ante un CT nulo si este ha sido celebrado por las personas
que tienen una incapacidad absoluta: los menores de diecisis aos, los priva-
dos de discernimiento y los sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no
puedan expresar su voluntad de manera indubitable. La existencia de una lis-
ta de incapacidades absolutas o relativas tiene como correlativa causa a la
seguridad del trfico jurdico.
1.3. El objeto fsica y jurdicamente imposible o indeterminable

El numeral 3 del artculo 219 del CC seala que es nulo el negocio ju-
rdico cuando el objeto es fsica y jurdicamente imposible o indeterminable.
Ello es concordante con lo establecido en el numeral 2 del artculo 140 del
CC que dispone que el objeto sea un elemento del negocio jurdico. En esta
lnea, un CT donde el objeto de la prestacin ser laborar las 24 horas del da
durante todos los das del ao ser nulo.
1.4. El fin ilcito

La cuarta causal que encontramos en el artculo 219 es la referida al fin il-
cito. El artculo 140 dispone que el fin lcito sea un elemento esencial en la con-
figuracin del negocio jurdico. Cuando el CC se refiere al fin, deberamos en-
tender por este a la causa del negocio jurdico. Por causa, siguiendo a estos au-
tores, entenderamos el fin econmico y social que caracteriza al negocio jur-
dico como tal(37).
(35) TABOADA, Lizardo. Ob. cit., p. 72.

(36) Por todos, vase LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 123 y ss.
(37) RUBIO, Marcial. Ob. cit. La invalidez..., p. 55 y TABOADA, Lizardo. Ob. Cit., Causales...,
p. 74 y ss.
107
Sin embargo, teniendo en consideracin lo establecido en el ltimo lite-

ral del artculo 219 del CC, debe entenderse por fin al querer buscado por las
partes y que est expresado en el negocio jurdico. En efecto, teniendo presen-
te que el ltimo supuesto del artculo 219 del CC se refiere a negocios jurdicos
que contravienen una norma de orden pblico o buenas costumbres (artculo V
del Ttulo Preliminar del CC), el fin ilcito no puede asimilarse a la causa ilci-
ta ya que se producira una duplicidad de supuestos.
Nos explicamos. La causa ilcita se presenta si el negocio jurdico que la
contiene atenta contra los supuestos contemplados en el artculo V del Ttulo
Preliminar del CC; por ello, el fin contemplado en el numeral que analizamos
del artculo 219, se refiere a la finalidad perseguida por las partes finalidad sub-
jetiva y no a la socialmente relevante finalidad objetiva.
Por ejemplo, si en un CT se pacta que una trabajadora se exhiba semides-
nuda en la calle, estaramos ante una causal de nulidad. Una consecuencia dis-
tinta fue establecida para un servicio de captacin de varones: hay una rela-
cin laboral entre una seorita de alterne y el club al que prestaba servicios,
los cuales consistan en la permanencia en el mismo en horas fijas cada da a
fin de captar clientes varones, mediante su atractivo, cobrando o bien un 50
por 100 de los consumos(38).
1.5. La simulacin absoluta

La simulacin absoluta est prevista como causal de nulidad en el nume-
ral 5 del artculo 219 del CC. De acuerdo al artculo 190 del mismo Cdigo,
nos encontramos ante un supuesto de simulacin absoluta en los casos donde
se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para
celebrarlo.
Como destaca Neves, la simulacin supone una divergencia consciente
entre la declaracin y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las par-
tes de un negocio, con propsito de engao a terceros, persiguiendo un fin lcito
o ilcito(39). En este caso, hay capacidad para actuar, manifestacin de volun-
tad pero no se aprecia una concordancia entre voluntad interna y declarada(40).
Hay casos donde se suscriben CT y hay cotizaciones a la seguridad social,
pero en los hechos no existe un trabajo efectivo pues los acuerdos solamente
(38) GIL SUREZ, Luis. Validez e invalidez del contrato de trabajo. En: El estatuto de trabajadores
veinte aos despus. AA.VV. Ed. Civitas. Madrid, 2000, p. 363.
(39) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 30.
(40) GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 99.
108
se suscribieron para acceder a las prestaciones de la seguridad social: Se pro-

duce una apariencia externa de que un determinado contrato de trabajo exis-
te, e incluso se dan determinadas consecuencias jurdicas propias de un con-
trato real y vlido (cotizaciones a la Seguridad Social e, incluso en ocasiones,
el reconocimiento de prestaciones)(41).
La simulacin, entonces, es una discrepancia entre la voluntad declarada
y la voluntad interna, producida por un acuerdo previo de ambas partes. Si no
existe este acuerdo, estamos ante un mero disfraz que, por carencia de causa,
determina la inexistencia del contrato(42).
Adems, existe otro caso de simulacin, llamado relativa por la doctri-
na. Este supuesto est considerado como causal de anulabilidad (numeral 3
del artculo 221 del CC). Aqu, a diferencia de la simulacin relativa, detrs
del negocio jurdico simulado, existe uno oculto. En materia laboral, usual-
mente se denomina a esta institucin como desnaturalizacin del contrato
y la consecuencia, en el marco del principio de primaca de la realidad, es que
existe un CT a plazo indeterminado.
Un supuesto tpico es la celebracin de un contrato de locacin de servi-
cios cuando, en la realidad, se aprecian elementos de un CT (servicios subor-
dinados por cuenta ajena) y, por ello, en aplicacin del principio de primaca
de la realidad, se debe considerar que hay una relacin laboral. La celebra-
cin de un contrato civil, la remisin de honorarios profesionales as como la
negacin misma de los elementos esenciales del CT son irrelevantes: estamos
realmente ante un CT.
En la misma lnea, si un CT a plazo fijo no cuenta con la indicacin ex-
presa de la causa temporal que justifica su utilizacin, se debe considerar que
estamos ante un CT a plazo indeterminado: Tal omisin supone, a lo ms,
la conversin de modalidad, no la nulidad del contrato, que es otra cosa; pues
contrato de trabajo por igual es el temporal o indefinido; su diferencia est en
un elemento accidental en cualquier contrato(43).
(41) GIL SUREZ, Luis. Ob. cit., p. 353.

(42) VIDAL SORIA, Jos, MONEREO, Jos y MOLINA, Cristbal. Manual de Derecho del Trabajo.
Ed. Comares, Granada, 2007, p. 452.
(43) GARCA FERNNDEZ, Manuel, Ob. cit., p. 341.
109
1.6. La ausencia de formalidad prescrita bajo sancin de nulidad

En la doctrina laboral, se acostumbra definir a este tipo como faltas
de formalidades para convenir(44). La llamada formalidad ad solemnitatem
est contemplada en el numeral 6 del artculo 219 del CC El acto jurdico
es nulo: (...) Cuando no revista la formalidad prescrita bajo sancin de nuli-
dad y recogida como elemento esencial del negocio jurdico en el numeral
4 del artculo 140 del mismo Cdigo.
Por ejemplo, si una empresa quiere otorgar una renta vitalicia a ciertos
trabajadores de esta en retribucin por los servicios prestados y lo formaliza
solo en un acuerdo privado. En este caso, teniendo en cuenta lo expresado en
el artculo 1925 del CC, el acuerdo es nulo porque la renta vitalicia solo pro-
cede si se constituye por escritura pblica.
En sede laboral, usualmente nos encontramos ante una formalidad ad
probationem y la celebracin del CT solo podr ser cuestionada en relacin
a su existencia (sistemas de video tape, grabaciones magnetofnicas, testigos,
etc.) pero no debera deducirse su nulidad inmediata. A este respecto, debe te-
nerse en cuenta lo previsto en el artculo 144 del CC: la inobservancia de una
formalidad que no tiene la clusula bajo sancin de nulidad, representa un
supuesto de formalidad ad probationem. No puede aplicarse el supuesto de
nulidad virtual (vase infra el punto 2.3.1.7.), porque en materia de formali-
dades las nulidades o son expresas o no(45).
Los CT a plazo indeterminado pueden ser celebrados en forma escrita o
verbal, con excepcin del personal de intermediacin laboral que es destacado
a empresas usuarias(46). Para los CT a plazo fijo, las normas indican que deben
celebrarse necesariamente por escrito(47) e igualmente para los CT a tiempo
parcial se precisa que necesariamente se celebran por escrito(48) mientras que
(44) LINARES, Juan. LINARES, Juan. Motivos de nulidad de los convenios colectivos. En: AA.VV.
Jornadas sobre cuestiones actuales del enjuiciamiento laboral. IELSS, Madrid, 1985, p. 524.
(45) LARROUMET, Christian. Teora general del contrato. Vol. I. Bogot, 1991, p. 175 y LOHMANN,
Juan. Ob. cit., p. 141.
(46) El artculo 11 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin
Laboral, indica: Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado,
sean indeterminados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito, y se presentan para su registro
dentro de los quince (15) das naturales de suscritos ().
(47) El artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral seala Los contratos de
trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado,
debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la
contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.
(48) El artculo 13 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo precisa: El contrato a tiempo
parcial ser celebrado necesariamente por escrito.
110
para las modalidades formativas simplemente se indica que los convenios se ce-
lebran por escrito(49) as como para la contratacin de personal extranjero(50).
La contratacin de extranjeros es la nica modalidad que exige una for-
malidad especfica y la autorizacin previa del Estado para que tenga efectos
jurdicos(51). Su falta de formalidad o aprobacin no genera una conversin
del CT en uno a plazo indeterminado sino que se debe estimar que no gene-
ra efectos jurdicos en el ordenamiento. En este caso, si no hay autorizacin
del CT de personal extranjero y no se observa la formalidad, estamos ante un
contrato nulo de pleno derecho(52), pero si hubiera servicios que se han pres-
tado en la prctica, no puede desconocerse que estamos ante una relacin la-
boral y debe reconocerse la remuneracin y los beneficios sociales(53).
1.7. Las nulidades expresa y virtual

Los numerales 7 y 8 del tantas veces citado artculo del CC, disponen
que estamos ante un negocio jurdico nulo cuando la ley lo declara como tal
(nulidad expresa) o cuando nos encontramos ante negocios jurdicos que
incumplen disposiciones que son contrarias a normas que pertenecen al or-
den pblico o las buenas costumbres, de acuerdo al artculo V del Ttulo Pre-
liminar del CC (nulidad virtual). Todas estas normas, las expresas o genricas,
se aplican al rea laboral.
Sin embargo, a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Traba-
jo es raro encontrar una consagracin expresa en relacin a la sancin de nu-
lidad. La mayor parte de las normas laborales, cuando sancionan con nulidad
su inobservancia, no lo hacen de manera expresa sino virtual. Ello se justifica
por el carcter eminentemente protector del Derecho Laboral que importa
la existencia de normas mnimas (solo puede negociarse la mejora y no puede
suscribirse acuerdos en contra de los mnimos legales).
(49) El artculo 46 de la Ley de Modalidades Formativas Laborales anota que El Convenio se celebra
con carcter individual y por escrito y debe contener como mnimo los siguientes datos ().
(50) El artculo 5 de la Ley de Personal Extranjero menciona Los contratos de trabajo a que se refiere
esta Ley debern ser celebrados por escrito, y a plazo determinado, por un periodo mximo de
tres aos prorrogables, sucesivamente, por periodos iguales.
(51) El artculo 52 de la Ley de Contratacin de Extranjeros destaca: () El contrato de trabajo y
sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.
(52) MARTIN VALVERDE, Antonio y otros. Ob. cit., p. 494.
(53) Sobre este tema, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha indicado
que si bien est establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros
surtirn efecto a partir de la fecha de su aprobacin por la autoridad administrativa competente,
los servicios prestados con anterioridad a esta fecha no podrn ser desconocidos, ya que , en virtud
del principio de supremaca de la realidad, prevalece la prestacin de servicios realizada por comn
acuerdo entre las partes (Casacin N 452-97-Cajamarca).
111
Por ello, interesa analizar el tema de la nulidad virtual. Qu significan

las normas de orden pblico y de buenas costumbres? Cmo saber cuando
estamos en estos supuestos? Imposible tarea delimitadora. Sin duda, nos en-
contramos ante estndares jurdicos y, por tal, son conceptos trascendentes,
exteriores a la norma(54). As, decir que estamos ante normas imperativas no
resuelve el problema.
Creemos que deber determinarse en cada caso la configuracin de es-
tos supuestos en funcin a todos los mecanismos de interpretacin del Dere-
cho: la amplitud de los trminos no facilita una comprensin conceptual ple-
na; estamos ante un concepto indeterminado pero que debe ser precisado al
momento de su aplicacin. Se trata de normas o principios donde solo exis-
te una posibilidad, una forma de ejercicio que es la prevista en la norma im-
perativa y que usualmente se manifiesta en la nulidad de aquellos actos con-
trarios al orden pblico cuando sea razonable pensar que el consentimiento
de la persona no protege sus verdaderos intereses, a tal punto que si hubiera
actuado de modo razonable hubiera mostrado su acuerdo con la prohibicin
del acto de renuncia(55)
Por ejemplo, una relacin laboral no procede si la prestacin laboral
consiste en llevar drogas en el cuerpo del trabajador (es decir, trabajar como
burrier) o para ejercer la prostitucin donde tambin no existe un fin lci-
to. En un proceso judicial se resolvi la nulidad del CT porque el convenio de
remuneracin integral fue suscrito por una persona que no ocupaba un cargo
de direccin al momento de la firma del contrato se exiga esta condicin
(Casacin N 048-2004-Lima):
Que, bajo este contexto, el supuesto contenido en el artculo cuaren-

tiuno del Decreto Supremo nmero cero cinco-noventicinco-TR, estaba
restringido a los trabajadores de direccin, por consiguiente, a la fecha de
suscripcin del contrato de trabajo no estaba permitido pactar la remune-
racin integral anual con un trabajador de confianza (), por lo que de-
viene en nulo el contrato de trabajo del primero de mayo de mil novecien-
tos noventisis; pues para que la modificatoria del artculo cuarentiuno
dispuesta por el Decreto Legislativo nmero ochocientos cincuenticinco
pueda variar la situacin jurdica del actor y surtir sus efectos, la empresa
a la entrada en vigencia del aludido Decreto Legislativo debi celebrar con
el trabajador un nuevo pacto, lo cual no se produjo.
(54) DE BUEN, Nstor. Ob. cit., p. 529.

(55) GUILA-REAL, Jess. Autonoma privada y derechos fundamentales. En: Anuario de Derecho
Civil N 1, tomo XLVI, 1993, pp. 102 y 22.
112
Y sobre este mismo tema, en otra sentencia la Corte Suprema seal:
() el demandante a la fecha del primer de mayo de mil novecientos

noventa y seis no ostentaba el cargo de trabajador de direccin, por lo
tanto al suscribir los contratos en los que se estableca el pago por re-
muneracin integral, colisionaba con lo dispuesto en el texto original de
artculo cuarenta y uno del Decreto Supremo cero cero cinco noventisis
- TR, consecuentemente el contrato suscrito por el demandante deviene
en nulo por atentar contra normas de orden pblico y de obligatorio
cumplimiento (Casacin N 2023-2006-Lima).
Otro ejemplo pueden ser los casos donde se pacte en un convenio que el
trabajador no puede afiliarse a un sindicato o realizar actos que promuevan la
actividad sindical: estamos ante actos nulos por afectar la libertad sindical(56).
2. Supuestos de anulabilidad del contrato de trabajo

Al igual que los supuestos de nulidad, debemos acudir a las normas del
Derecho Civil para describir los supuestos de anulabilidad que puede presen-
tar un CT. Todos ellos estn contenidos en el artculo 221 del CC.
2.1. La incapacidad relativa

El numeral 1 del artculo 221 del CC establece que el negocio jurdico
es anulable si estamos ante un supuesto de incapacidad relativa. El artculo 44
del mismo CC menciona los casos de incapacidad relativa: los mayores de
diecisis aos y menores de dieciocho aos (...), los retardados mentales (...),
los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre volun-
tad (...), los prdigos (...), los que incurren en mala gestin (...), los ebrios ha-
bituales (...), los toxicmanos (...) y los que sufren pena que lleva anexa la in-
terdiccin civil (...).
Las normas laborales exigen que, en el caso de los adolescentes, se cuen-
te con una autorizacin de los padres para que puedan trabajar. Cabe preci-
sar que no se trata de una representacin de los padres sino de una aproba-
cin para que sus hijos laboren pues estos ltimos tienen capacidad para de-
mandar inclusive directamente por sus derechos laborales(57). Por su lado, el
(56) Sobre los alcances de la libertad sindical puede verse VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad
sindical en el Per. OIT. Lima, 1999, p. 26 y ss.
(57) El Cdigo de Nios y Adolescentes (Artculo 65) indica: Los adolescentes trabajadores podrn
reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas
las normas jurdicas relacionadas con su actividad econmica.
113
trabajo de nios est vedado en el pas, pues se presume que no debe afectar-
se la educacin, salud y desarrollo(58).
Si un adolescente trabajara sin tener la autorizacin de sus padres, cree-
mos que estamos ante un acto subsanable en tanto los padres ratifiquen su auto-
rizacin para laborar de sus menores hijos(59). En otras palabras solo habra una
infraccin administrativa para el empleador contratante por iniciar la relacin
laboral sin la autorizacin respectiva. Si no hubiera autorizacin de los padres
ni convalidacin de ellos estaramos ante un supuesto de anulabilidad del CT.
2.2. Los vicios del consentimiento

De acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artculo 221, los supuestos
de vicios del consentimiento son tres: error, dolo y violencia. Como ya des-
tacamos al describir los supuestos de nulidad, la violencia no es un vicio del
consentimiento sino una causal de nulidad. En la mayora de estos supuestos
entra en juego la actitud de las partes en la negociacin y celebracin del CT.
Nuevamente, aun cuando se declare la nulidad del CT, no corresponde la de-
volucin de la remuneracin del trabajador para evitar que se configure un
enriquecimiento indebido del empleador(60).
A continuacin, analizamos los supuestos de vicios del consentimien-
to por separado.
2.2.1. El error
En doctrina se acostumbra distinguir dos tipos de error: obstativo y vi-
cio. Empecemos por el error obstativo. Este tipo de error se produce cuan-
do la declaracin de voluntad se ha emitido correctamente, pero se verifica una
equivocacin en la propia declaracin del agente (un error en la transmisin).
(58) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2011, p. 156.
(59) Al respecto se ha mencionado que La contratacin con un mayor de diecisis aos y menor de
dieciocho aos (trabajador con capacidad de obrar limitada por razn de edad) sin la oportuna
autorizacin de los padres o representante legal conlleva no a la nulidad de pleno derecho, sino
solo a un contrato meramente anulable. GARCA VELARDE, Mara. Ob. cit., p. 101. En sentido
contrario, se ha indicado: Un contrato celebrado por un menor es por consiguiente, nulo de pleno
derecho. MARTN VALVERDE, Antonio y otros. Ob. cit., p. 492.
(60) Sobre este tema, Cruz Villaln destaca: Por medio de la aplicacin del principio de prohibicin
del enriquecimiento injusto podemos percibir como trasfondo la tutela del contratante dbil: el
supuesto empleador ya ha obtenido la utilidad patrimonial del trabajo efectuado en tanto que
quien realiz la actividad profesional no ha percibido cantidad compensatoria por ello. CRUZ
VILLALN, Jess. Ob. cit., p. 108.
114
As, existe una discordancia entre la voluntad y la declaracin(61). Los

casos donde el empleador acepta la suscripcin de una clusula de un CT, por
equivocacin al momento de su declaracin, pueden asimilarse a este supuesto.
La consecuencia que prev la doctrina es la nulidad(62).
De otro lado, estamos ante un error vicio cuando la voluntad se form de
manera inadecuada, sobre la base de representaciones que no correspondan a
la situacin de hecho o de derecho, lo que trae como consecuencia la anulabi-
lidad del negocio jurdico(63). Estamos, pues, ante estas causales de anulabilidad,
cuando existe una equivocada o inexacta creencia o representacin mental(64).
Un comn supuesto en las relaciones laborales son aquellos casos donde
el trabajador presenta documentacin o destaca capacidades para poder postu-
lar a un puesto de trabajo. Y, el empleador, confiado de la capacidad del traba-
jador revelada en la documentacin e informacin que presenta, opta por con-
tratar al trabajador: La falta de esos ttulos vicia el consentimiento, pudien-
do dar lugar a error in persona o al desencadenamiento de los mecanismos de
ineptitud (legal)(65).
Ciertamente, tambin el error no solo puede concentrarse en las cuali-
dades o caractersticas de las partes laborales, tambin puede recaer en las con-
diciones laborales o las clusulas del CT tales como lugar de trabajo, remune-
racin bsica y retribucin flexible, etc.(66).
Finalmente, como anota el artculo 201 del CC, el error debe ser esencial
por ejemplo, cuando recaiga sobre cualidades personales de la contraparte o
del objeto del negocio y reconocible cuando una persona de normal diligen-
cia, de acuerdo al contexto o calidad de las partes, hubiese podido advertirlo.
2.2.2. El dolo
Cuando una de las partes laborales, producto del engao, celebra un CT,
puede emplear los mecanismos que prev la normativa para anular el mismo
(61) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 122.

(62) La jurisprudencia laboral ha utilizado este concepto para declarar nulo un contrato de trabajo y
salvaguardar derechos de un trabajador (sentencia de fecha 23 de febrero de 1993, emitida por
la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima, Expediente N 3205-93-CD).
(65) VIDAL SORIA, Jos, MONEREO, Jos y MOLINA, Cristbal. Ob. cit., p. 445. En la misma
lnea se ha indicado: resultar, por tanto, nulo el acuerdo por el que se contrata para realizar un
trabajo a una persona sin la titulacin necesaria para ejercerlo. MARTIN VALVERDE, Antonio.
Ob. cit., p. 494.
(66) MARTIN VALVERDE, Antonio. Ob. cit., p. 498.
115
(artculo 210 del CC). En estos casos tenemos la realizacin consciente y vo-
luntaria de un acto antijurdico(67). Un ejemplo de ello puede ser el CT que
contiene una serie de obligaciones que debe realizar el trabajador a cambio de
una prestacin inexistente del empleador, quien, de esta forma, enga a la
contraparte. Otros casos son aquellos donde el trabajador falsifica documen-
tos para acceder a un puesto de trabajo y, ante ello, el empleador puede op-
tar por el trmino del CT, pues se configura una falta grave laboral del traba-
jador (que incluso puede generar una responsabilidad penal).
2.2.3. La simulacin relativa, cuando el acto real que lo contiene,

perjudica el derecho de terceros
De acuerdo al penltimo numeral del artculo 221 del CC, estamos ante
una causal de anulabilidad si existe una simulacin relativa y el acto real que
lo contiene perjudica al derecho de un tercero. Aqu, las partes negociales ce-
lebran un negocio jurdico simulado tratando de ocultar otro disimulado
(artculo 191 del CC). Como ya anotamos, el negocio simulado es nulo; en
cambio, el disimulado ser anulable.
En el rea laboral, este supuesto puede darse cuando el sindicato y la
empresa celebran un convenio tratando de ocultar otro negocio jurdico que
perjudica a terceros: en concreto, cuando en un convenio la empresa dona un
bien mueble inscrito al sindicato, ocultando una compraventa para enervar el
derecho de retracto de un copropietario del bien cedido(68). Aqu, en realidad
existe una compraventa pero si se hubiera empleado esta figura contractual,
el copropietario podra ejercer su derecho de retracto.
2.2.4. La anulabilidad expresa

Como describimos anteriormente, los supuestos de anulabilidad solo pue-
den ser expresos. En tal sentido, cualquier clusula del CT que transgreda una
disposicin que contenga la expresin bajo sancin de anulabilidad puede in-
gresar en este supuesto. Lo que dijimos sobre la nulidad es trasladable para es-
tos casos: resulta difcil encontrar un supuesto de anulabilidad expresa en el De-
recho Laboral: toda la construccin jurdica supone la existencia de normas im-
perativas o dispositivas, resultando marginal la anulabilidad.

(68) El artculo 1592 del CC establece que El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas
personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa (...).
116
25 AOS DEL DERECHO LABORAL
Y LA SEGURIDAD SOCIAL:
CAMBIOS Y DESAFOS
LEOPOLDO GAMARRA VLCHEZ(1)
I. INTRODUCCIN
Por los 25 aos de existencia de la Sociedad Peruana de Derecho del Tra-

bajo y la Seguridad Social (en adelante, SPDTSS) nos invitan a reflexionar so-
bre lo que ha pasado en estas dos dcadas y media en el Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social en nuestro pas. Para cumplir este encargo exigente, con
espacio limitado, intentar plantear los rasgos ms importantes del periodo
mencionado, a travs de la caracterizacin de cada dcada en el aspecto eco-
nmico y su influencia en las normas laborales y previsionales. Es decir, desa-
rrollaremos lo que cada dcada trajo como cambios principales y cmo fue el
comportamiento del Derecho Laboral en esas realidades cambiantes. Asimis-
mo, plantearemos la necesidad de cambios en el aspecto econmico e insti-
tucional a travs de polticas de empleo e implementacin de polticas de se-
guridad social como desafos de estos aos. Finalmente, sealaremos algunas
ideas a manera de conclusin.
(1) Magster en economa y relaciones laborales por la Pontificia Universidad Catlica del Per, Mster
en seguridad social por la Universidad Alcal de Henares de Espaa, profesor de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Piura, miembro del Consejo Consultivo
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo del Per, consultor de la OIT, miembro de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Especialista laboral y previ-
sional del Congreso de la Repblica, autor de varios libros y artculos en temas relacionados con
el trabajo y la seguridad social.
117
II. FINES DE LA DCADA DE LOS OCHENTA Y CREACIN

DE LA SPDTSS
1. La globalizacin econmica como contexto

La globalizacin econmica en los aos 80 tuvo un efecto inesperado
en el mundo, se supona como afirmaba Toffler(2), que nos llevara a una aldea
comn y que se levantaran las fronteras de los pases. Pero, aparecieron los
bloques regionales conformados por pases con determinados intereses, b-
sicamente econmicos. Tanto es as, que Castells seala que el mundo se di-
vide en una triada(3): Amrica del Norte, la Unin Europea(4) y el eje asitico.
En efecto, las antiguas alianzas estratgicas de pases de distintas regio-
nes, en diferentes momentos, decidieron fortalecer los esquemas de integra-
cin existentes. En dichas experiencias exista la preeminencia de lo econ-
mico sobre lo social, en el que inicialmente, este era simplemente un instru-
mento para alcanzar los fines del mercado comn. Ello origin una seria con-
tradiccin: la cuestin social expresada en la marginalidad y exclusin de las
mayoras, reflejando desequilibrios, que tienen como elemento agravante jus-
tamente los procesos de apertura.
Sin embargo, el proceso de globalizacin econmica no solo consisti
en la liberacin de los mercados nacionales sino adems, incidir en las formas
de producir los bienes de consumo masivo y redefinir los modelos organiza-
cionales empresariales para la competitividad en el mercado, en trastocar el
comportamiento de los individuos, sus relaciones de trabajo y el valor del tra-
bajo en su conjunto. La prctica productiva dej de ser medida a partir de la
sola productividad laboral, para abarcar adems la eficiencia en el uso de to-
dos los recursos tanto humanos como productivos.
Y los efectos de la innovacin tecnolgica y las exigencias en los pa-
trones de competitividad en el mercado, han puesto en jaque los perfiles tra-
dicionales de la demanda de mano de obra. Cada vez ms se crearon necesi-
dades ligadas al manejo de las tecnologas en red, como parte sustancial del
(2) TOFFLER, Alvin. La Tercera Ola. Ed. Plaza Janes, Barcelona, 1981.
(3) CASTELLS, Manuel. La galaxia Internet. Ed. Aret, Barcelona, 2001, p. 127.
(4) Creada por el Tratado de Roma del 26 de mayo de 1957 y consolidada por el Tratado de Maas-
tricht el 7 de febrero de 1992. Es un gran mercado que se manifiesta en la libre circulacin de
mercaderas, capitales y trabajadores provenientes de los Estados que lo componen, los que, por
lo tanto, se hallan obligados a dejarlos ingresar en sus territorios sin someterlos a restricciones.
118
crecimiento del mercado. Ese proceso es conocido como neoliberalismo(5) que

se expresa como planteamiento de una economa de la oferta, de las polticas
de inversiones y el no sostenimiento de la demanda que supuestamente origi-
na crisis econmica.
As, a fines de los aos ochenta se argument que el Estado genera gas-
tos improductivos y se plante retornar al Estado garante del libre mercado,
sosteniendo que, en la medida que el Estado se haga a un lado, funcionar la
economa; se propone la universalizacin de las leyes econmicas, la exigen-
cia de la internacionalizacin de las economas para la modernizacin de las
sociedades (...)(6); y el libre juego de las leyes de la competencia y el proceso
de la privatizacin de empresas pblicas(7).
En el Per, dicha situacin se agrav con una economa profundamen-
te excluyente en la que estall la hiperinflacin pulverizando todos los regis-
tros(8). Adems, el fenmeno de la violencia poltica se entrelaz desde inicios
de los aos ochenta creando complejas situaciones que acentuaron los efec-
tos de la crisis econmica(9). El resultado fue el debilitamiento y desaparicin
de muchas organizaciones sindicales, en momentos que estas atravesaban por
una crisis ideolgica, organizativa y de representacin.
2. La fundacin de la SPDTSS
El 14 de julio de 1988 se fund la SPDTSS, como filial de la Sociedad
Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social(10). El doctor
(5) Dicha denominacin es un neologismo que permite dar a conocer una nueva etapa del liberalismo
como proceso de hegemona ideolgica y poltica en el pensamiento poltico contemporneo. Eco-
nmicamente el trmino neoliberal se debe a que sus medidas se aproximan a los prekeynesianos o
liberales. Socialmente se difundi la idea de que el bienestar general solo puede ser una consecuencia
de la libertad de los mercados. Esto ha provocado preocupacin y crtica en muchos sectores sociales
por la injusticia del orden neoliberal y su unidimensionalismo. En Amrica Latina, ver la Carta de
la Compaa de Jess titulada El neoliberalismo en Amrica Latina (Mxico, 14 de noviembre de
1996). Tambin el libro de Francisco Chamberlain Hayes, Neoliberalismo y desarrollo humano, Ed.
Instituto de tica y desarrollo humano, Universidad Antonio Ruiz de Montoya, Lima, mayo, 1998.
(6) UGARTECHE, Oscar. El falso dilema, Amrica Latina en la economa global. Lima, Fundacin
Friedrich Ebert - FES, 1997, p. 20.
(7) Como implementacin de las polticas del Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial
y la Organizacin Mundial del Comercio, inspiradas en el Consenso de Washington, como un
listado de polticas econmicas considerados durante los aos 90, descritos por Joseph Stiglitz
en su obra El malestar en la globalizacin. Ed. Taurus, Madrid, 2002.
(8) Ver el libro de SCHULDT, Jurgen. Poltica econmica y conflicto social. Universidad del Pac-
fico, 1980, Lima. Tambin PEASE, Henry. Un perfil del proceso poltico: a un ao del segundo
Belaundismo. Desco, Lima, 1981.
(9) MANRIQUE GLVEZ, Nelson. El tiempo del miedo, la violencia poltica en el Per 1980-1996.
Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2002, p. 260.
(10) La Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se cre en Bruselas
en junio de 1958.
119
Luis Aparicio Valdez fue miembro fundador convocante, conjuntamente con

los doctores Mario Pasco Cosmpolis y Roger Zavaleta Cruzado(11). La finali-
dad principal que persigue la sociedad, segn su acta de fundacin, es el desa-
rrollo del Derecho Laboral y de la Seguridad a travs de la investigacin mul-
tidisciplinaria: promover en el Per el conocimiento, la investigacin y el es-
tudio multidisciplinario, promover el conocimiento del Derecho del Trabajo,
as como de la Seguridad Social(12). Y en el ao 1994 se public el primer n-
mero de la Revista Laborem como rgano de la SPDTSS y aparece como res-
puesta a una necesidad profesional de comunicacin con el pblico, para dar
a conocer el pensamiento de los laboralistas peruanos, as como el aporte in-
telectual de colegas del exterior(13).
Estas dos fechas para la SPDTSS son momentos importantes de su exis-
tencia desde la perspectiva que anim su creacin, como ideas fuerza de con-
tinuidad de una institucin acadmica que puede ser el hilo conductor a de-
sarrollar an ms. Curiosamente la SPDTSS se crea en el mes que termin la
guerra Irn - Irak y a un ao de la cada del Muro de Berln.
En realidad fue un tiempo de trnsito hacia la definicin de un nuevo
orden econmico y poltico en el mundo al terminar esa dcada que lo ma-
terializ en los noventa. Adems, los procesos tecnolgicos que han revolu-
cionado la produccin, la comunicacin y los bienes de consumo respalda-
ron las fuerzas mundiales pro libertad de los mercados. El derrumbe del Muro
de Berln en 1989 apareci como la rbrica del fracaso del autoritarismo en
nombre del socialismo. En Amrica Latina las dictaduras autoritarias dieron
lugar a democracias polticas(14). En el Per, las posibilidades de aquella de-
(11) Segn el Acta de Fundacin del 14 de julio de 1988: El doctor Luis Aparicio Valdez manifest
que haba invitado a los doctores Mario Pasco Cosmpolis y Roger Zavaleta Cruzado con el ob-
jeto de tratar acerca de la constitucin de una asociacin de naturaleza cientfica, cuya finalidad
principal sera la de promover en el Per el conocimiento, la investigacin y el estudio multidis-
ciplinario del Derecho de Trabajo, as como de la Seguridad Social (). Para este efecto, despus
de deliberar, los concurrentes por unanimidad acordaron constituir la asociacin referida, la cual
se denominar Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, procedindose
a redactar los estatutos, acordando efectuar las gestiones para elevar a Escritura Pblica dicha
constitucin y solicitar la inscripcin correspondiente en el registro respectivo. Formalmente se
constituy el 11 de agosto de 1988 por escritura pblica otorgada ante el Notario Carlos Augusto
Sotomayor siendo esta considerada como su fecha de aniversario.
(12) Artculo 4 del Estatuto de la Sociedad Peruana de Derecho Laboral y de la Seguridad Social.
(13) Editorial de la Revista Laborem, N 1, 1994, p. 1.
(14) El ciclo de retorno al rgimen democrtico comenz en 1979 en Ecuador y en Nicaragua, seguido
en 1980 por el Per, en 1982 por Bolivia y Honduras, en 1983 por Argentina, en 1984 por El
Salvador, en 1985 por Brasil y Uruguay, en 1986 por Guatemala y en 1989 por el Paraguay, y
en 1990 por Chile. Adems, varios pases emprendieron reformas constitucionales (Ecuador en
1978, Per en 1979, Honduras en 1982, El Salvador en 1983, Guatemala en 1985, Nicaragua
en 1986, Brasil en 1988 y Paraguay en 1992, entre otros). Por otro lado, en Chile y Brasil el
120
mocracia, plural y abierta, se ahogaron no por la incapacidad inherente del

rgimen poltico sino por la crisis econmica de magnitud gigantesca que vi-
vimos. Por otro lado, lo social mostraba sus nuevos rasgos y complejidades y
la poltica empezaba a girar en torno a los medios televisivos y al marketing.
Fueron significativas las convocatorias del nuevo liberalismo, con sus abande-
rados Mario Vargas Llosa y Hernando de Soto. La vida masiva en la ciudad,
la proliferacin del autoempleo de los pobres y la crisis de la industrializacin
sustitutiva, trajeron desafos que quedaron abiertos.
En efecto, la crisis extrema de hiperinflacin y terrorismo, ms la de-
bacle de todos los partidos, incluido el liberalismo democrtico, facilitaron el
cambio a que un recin llegado organizara un gobierno inesperado. l logr
una coalicin de todas las lites de poder fctico y al mismo tiempo el apoyo
popular mayoritario.
III. LOS NOVENTA Y LO MUCHO QUE HA CAMBIADO
1. Flexibilizacin del mercado de trabajo

Con la globalizacin llegaron al mercado mundial nuevas culturas em-
presariales, nuevas savoir faire y nuevas escuelas(15) de organizacin que signi-
fic la flexibilizacin del mercado de trabajo en cuanto a la produccin de bie-
nes y servicios. Es decir, esa flexibilizacin se desarroll paralelamente al pro-
ceso de globalizacin econmica, que ambos afectaron el funcionamiento de
los Estados nacionales, las empresas y los sindicatos(16). Fenmeno que empe-
z en Amrica Latina, con el neoliberalismo como ideologa y formacin
socioeconmica, fue extremo, propiamente fue desregulacin o desreglamen-
tacin que supona una drstica reduccin de niveles de proteccin legal, e
incluso colectiva, con supresin de normas, para conseguir que las condiciones
de trabajo se fijen con el libre acuerdo de las partes, retornando al juego del
encuentro entre democracia poltica y proyectos importantes de cambio social se procesaron ms

positivamente y se dieron experiencias polticas creativas importantes.
(15) Adems del modelo alemn en los aos 70 y 80 tuvieron notoriedad los modelos italiano, sueco
y japons. Pero en todos significaba flexibilizacin laboral que ha llevado a una redistribucin
ms inequitativa del producto y de los sistemas de produccin.
(16) En cuanto a la evolucin y tendencias de las relaciones de trabajo en Europa frente a la crisis, a
la reestructuracin econmica y la globalizacin, ver el libro de Georges Spyropoulos, La rela-
cin del trabajo en Europa: tendencias actuales y perspectivas futuras. Buenos Aires, Asociacin
Trabajo y Sociedad, 1997. Y para Amrica Latina, como texto general globalizacin, ciudadana
y poltica social en Amrica Latina: tensiones y contradicciones, Andrs Prez Baltodano (Edit.,
Venezuela: Nueva Sociedad, 1997).
121
mercado de trabajo. En el fondo, lo que late en la desregulacin, es un deseo

de volver a los orgenes, de retorno a los viejos dogmas de la doctrina liberal
pura; (...) la desregulacin supone poner en duda los principios mismos del
Derecho del Trabajo. La desregulacin requiere en alguna medida y de forma
paradjica la intervencin estatal, a travs de las leyes que se limiten a asegu-
rar el libre juego de la autonoma individual (...)(17).
Un importante estudio de la OIT, dirigido por Mara Luz Vega(18) sobre
el tema, seala que en Argentina y el Per las reformas han sido las ms pro-
fundas y han tenido un carcter marcadamente flexibilizador; asimismo, se
puede observar en el siguiente cuadro, la orientacin de las reformas labora-
les en otros pases de Amrica Latina.
Orientacin general de las reformas laborales en Amrica Latina(19)
No se aplicaron
Reformas menos
Reformas profundas Reformas reformas pero
extensas en
marcadamente flexibilizadoras de s cambios
perspectiva
flexibilizadoras menor corte con tendencia
flexibilizadora flexibilizadora
Chile Bolivia
Ecuador Honduras
Brasil Guatemala
Argentina Mxico
Colombia Nicaragua
Per Uruguay
Panam Repblica El Salvador
Dominicana Paraguay
Venezuela
2. La reforma laboral flexibilizadora de 1991

La reforma laboral flexibilizadora en el Per iniciada en 1991 abarc
cuatro mbitos fundamentales: derechos individuales, derechos colectivos, nor-
mas procesales y dispositivos sobre seguridad social a travs de medidas que
han modificado la relacin entre trabajador y empleador, hacia un nuevo De-
recho del Trabajo y una nueva Seguridad Social(20).
En materia de derechos individuales, se reform la institucin central
del Derecho Laboral: el contrato de trabajo, de donde provienen todos los
(17) BLASCO PELICER, ngel. La individualizacin de las relaciones laborales. CES, Madrid, 1995,
pp. 31 y 32.
(18) VEGA RUIZ, Mara Luz (editora). La reforma laboral en Amrica Latina. Un anlisis comparado.
1a edicin. Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el Caribe, Lima, 2001.
(19) Cuadro elaborado por Adolfo Ciudad Reynaud basndose en la informacin del citado trabajo
de Mara Luz Vega.
(20) Al respecto, ver GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo y ALEMN PEZ, Francisco. Dos Modelos
de reforma laboral: Per y Espaa. Edial, Lima, 1998.
122
derechos de los trabajadores. Por ello, el epicentro de la reforma fue el con-

trato de trabajo(21). Y el principal efecto fue la multiplicidad de formas de con-
tratacin temporal, con requisitos legales tan amplios que permiten su utili-
zacin casi en cualquier circunstancia. Esta temporalidad es entendida como
precariedad en el empleo, tanto porque aumenta la incertidumbre en los tra-
bajadores e introduce un elemento de ineficiencia en la relacin laboral, ya
que el trabajador emplear parte de su tiempo (y de su capacidad productiva)
en protegerse ante una posible terminacin del contrato (...)(22).
As, en cuanto a formas de contratacin, el Per pas a tener uno de
los mercados de trabajo ms flexibles del mbito latinoamericano. El paso de
un mercado laboral rgido a un mercado laboral flexible como resultado de
la aplicacin de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Legislativo N 728
de noviembre de 1991 y sus modificaciones). Esto provoc que el desempleo
se agravara no de quienes quieren trabajar por primera vez, sino como el re-
sultado de la rotacin y el intento de regresar de quienes ya han tenido expe-
riencia, porque los contratos tienen poca duracin.
En cuanto a los derechos colectivos, podemos sealar, como resultado
de la reforma laboral, el debilitamiento y desaparicin de muchas organiza-
ciones sindicales, en momentos que estas atravesaban por una crisis ideol-
gica, organizativa y de representacin(23). Esto fue efecto de la aplicacin del
Decreto Ley N 25593 del 2 de julio de 1992, que estableca limitaciones a
la libertad sindical(24). En cuanto a la huelga podemos sealar que, durante el
periodo estudiado, han disminuido ostensiblemente. Sin embargo, la conflic-
tibilidad ha estado latente sin manifestarse por el cambio de reglas de las re-
laciones laborales(25).
(21) Por otro lado, la flexibilizacin del salario tuvo dos orgenes: uno de carcter micro y otro macro. El
primero, derivado de la puesta en prctica de nuevas formas organizativas que no se corresponden
con la segmentacin del trabajo que caracteriz el sistema taylofordista y que permita asignar la
remuneracin de acuerdo a un puesto de trabajo determinado. El segundo, los nuevos sistemas de
remuneracin, de carcter macro, es el que est teniendo mayores consecuencias sobre los ingresos
de los trabajadores. La internacionalizacin de los mercados, como parte de la globalizacin de la
economa, ha conducido a que la expansin de los aparatos productivos se haga en funcin del mercado
externo, rompindose, por tanto, la relacin que exista anteriormente entre salario y consumo.
(22) GARAVITO, Cecilia. Intervencin del Estado en el mercado de trabajo: Ley de Fomento del
Empleo, documento de trabajo N 125. Departamento de Economa de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, marzo 1996, p. 18.
(23) Un riguroso anlisis de la organizacin sindical en el trabajo de VILLAVICENCIO ROS, Alfredo.
La libertad sindical en el Per. Documento de la OIT, N 114, 1999.
(24) Guillermo Boza Pr pone de manifiesto los lmites del Decreto Ley N 25593: Nueva regulacin
de las relaciones colectivas de trabajo. En la Revista Asesora Laboral, julio 1992, pp. 14-17.
(25) Ver el trabajo de ERCILIO, Francisco y VALLADARES, Konrad. Desregulacin y discriminacin
en las relaciones laborales, los sectores textiles, confecciones y agroexportador en el Per 1978-
2011, CEDAL, Lima, 2013.
123
Respecto a la administracin de justicia laboral, la reforma no ha logra-

do superar el problema de la autonoma procesal. Con la Ley N 26636 del
24 de junio de 1996, se ha vuelto a las normas civiles a pesar de que el pro-
cedimiento laboral debe responder a otros criterios y contar con principios
propios. Si bien el procedimiento laboral tiene, en gran parte, similitud con
el procedimiento comn, debe excluirse la utilizacin de normas civiles, por-
que en el procedimiento civil no se encuentra tan desarrollado el aspecto so-
cial como en el laboral(26). En enero del 2010 se aprob la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo, Ley N 29497 que derog la anterior.
Finalmente, el 6 de diciembre de 1992, se cre el Sistema Privado de Pen-
siones (SPP), mediante el Decreto Ley N 25897, con la finalidad de contribuir
al desarrollo y fortalecimiento del sistema previsional en el pas(27). El SPP surge
como una alternativa al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), de tal forma que el
trabajador pueda decidir si desea permanecer en el SNP o afiliarse al SPP(28). Sin
embargo, los costos hundidos de tipo endgeno han llevado a encarecer el servi-
cio(29), debido a que estos gastos constituyen la principal fuente de diferenciacin
ante una inexistencia de competencia de precios que llev a una reforma el ao
2012 con la Ley N 29903, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones.
IV. LA LTIMA DCADA Y LA BONANZA ECONMICA
1. Bonanza exportadora
A fines de la dcada del 90, despus de resolverse la hiperinflacin y el
terrorismo, el proceso poltico nacional peruano fue simultneo y convergente
(26) El proceso laboral era lento, burocrtico, formalista y no expeditivo. Adems, eran escritos, complejos
y se encontraban diseados para que duren entre 4 a 6 aos como mnimo. Los jueces tenan una
competencia reducida y muchos magistrados laborales no tenan la especialidad que se requiere en
esta rama especial del Derecho. Asimismo, persiste la crisis del Poder Judicial Frente a la creciente
autonoma de los diferentes sectores de la vida social propiciada por el fenmeno de la globalizacin
con sus racionalidades especficas y muchas veces incompatibles entre s que conducen a la ampliacin
de los sistemas autoorganizados y autorregulados; como seala el profesor de filosofa y sociologa
jurdica de la Universidad de Sao Paulo - Brasil, Jos Eduardo Faria en su artculo La globalizacin
y el futuro de la justicia. En: Revista Trabajo y Seguridad Social. Lima, octubre 1997, p. 64.
(27) Un documento muy importante es el especial, sobre el Sistema Privado de Pensiones, dirigido
por Luis Aparicio Valdez, en la Revista Anlisis Laboral, vol. XXV, N 283, enero 2001.
(28) El Per fue el segundo pas en la regin, despus de Chile, en crear un SPP.
(29) Un sistema pensionario depende fundamentalmente de varios factores de orden estructural:
la composicin de edades (esperanza de vida), el funcionamiento de sus mercados laborales, el
tamao de la fuerza laboral activa y sus niveles de productividad y salario, as como la cuanta
de la cotizacin y la existencia efectiva de una planilla con beneficios sociales.
124
con los cambios mundiales y eso le dio solidez al gobierno de entonces, quien
cay por corrupcin y por su intento de prolongar su duracin. Y en la dca-
da del 2000, el pas volvi a vivir una bonanza econmica con el crecimien-
to en todos los sectores, especialmente la exportadora de materias primas, al
igual de la poca del guano. Ver el siguiente grfico.
EVOLUCIN DE LA EXPORTACIN FOB PERUANO, 1999-2011

(Miles de millones de US dlares)
50
40
30
20
10
-10
1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Exportacin FOB
Fuente: INEI, Per compendio estadstico 2012, Lima, 2012, p. 104.
Por otro lado, en el 2012, la balanza comercial presenta un supervit de

US$ 4,528 millones, con lo cual se acumularon 10 aos consecutivos sin dfi-
cit de balanza comercial(30). De ese modo, en los primeros diez aos del 2000
se vivi la sensacin que el progreso en el volumen productivo de la economa
traera el bienestar general. Adems, la economa mundial continuaba mate-
rialmente poderosa y organizada en los mismos trminos de menos regulacin
extraeconmica(31), pero haba signos de crisis. As, la crisis financiera iniciada
en setiembre del 2008 prob que la bsqueda de ganancias sin control, espe-
cialmente en las transacciones financieras, lleva primero a la corrupcin y lue-
go a la quiebra. Esa crisis tiene como impacto la crisis social, crisis de la inver-
sin y el crdito, el dficit pblico, el desempleo abierto, a pesar de que Esta-
dos Unidos finaliz el 2012 creciendo en un 2.2 %. Pero a lo largo de Europa
(30) Segn el Banco Central de Reserva del Per, Balanza de pagos desde 1950, Estadsticas del BCRP,
Lima, 2012.
(31) La globalizacin capitalista se extendi en el mundo y es la dcada de la hegemona del pensa-
miento nico, expresada en el libro de Francis Fukuyama (The End of history and the Last Man).
125
se observa un estancamiento de la actividad econmica, con la lenta recupe-

racin de Francia y Alemania, la recada de Suecia y Gran Bretaa y la exten-
sin de la crisis en pases como Espaa, Grecia, Portugal, Irlanda e Italia. En
ese sentido, la cada de Wall Street es para el fundamentalismo de mercado,
lo que la cada del muro de Berln fue para el comunismo (...)(32).
2. Reforma laboral constitucional?

En 1993, luego de la interrupcin del rgimen democrtico, se adop-
t una nueva Constitucin Poltica que regul sensiblemente a la baja de los
derechos laborales y sociales respecto a la Constitucin de 1979. Y se ubica,
dentro de la clasificacin tradicional, como producto de un esfuerzo delibe-
rado del Estado que establece de una vez para siempre un cuerpo de provisio-
nes coherentes, de acuerdo con las cuales y por las cuales su gobierno se ha
de establecer y regir(33).
Sin embargo, luego de la cada del rgimen autoritario y del retorno a
la democracia en noviembre del 2000, se ha puesto en marcha un consistente
proceso de reforma constitucional a travs del Tribunal Constitucional (TC)
que modific sustancialmente los temas ms importantes de los derechos la-
borales como la estabilidad laboral y derechos previsionales(34). En la doctrina
constitucional, los rganos encargados de la constitucionalidad tienen una na-
turaleza binaria: jurdico y poltico. As, en el caso peruano el Tribunal Cons-
titucional ha sealado que dada su condicin de supremo intrprete susten-
ta la validez funcional de su actuacin justamente en la naturaleza de la Cons-
titucin. Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitucin es la
norma que fundamenta el sistema jurdico y poltico ()(35). En tal sentido,
el elemento jurdico se plasma de dos modos: como regulador cuando se di-
(32) STIGLITZ, Joseph, en el libro colectivo. La crisis econmica mundial. Editorial Oveja Negra,
Quintero editores, Bogot, 2008, p. 61.
(33) BRYCE, James. Constitucin flexible y constitucionales rgidas. Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1988, p. 7.
(34) No obstante, en el periodo, tenemos dos leyes importantes: la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal
del Trabajo, del 15 de enero de 2010 y vigente desde el mes de julio del mismo ao, que incorpor
la oralidad como medio distintivo del proceso laboral actual. Y tiene como objetivo superar los
graves problemas del volumen de los procesos laborales y hacer efectivos los derechos sustantivos
de los trabajadores. Asimismo, la Ley N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, del
20 de agosto de 2011, que tiene la finalidad de promover una cultura de prevencin de riesgos
laborales en el pas, para ello regula el deber de prevencin de los empleadores, el rol fiscaliza-
dor y control por parte del Estado y la participacin de los trabajadores y sus organizaciones
sindicales, y propone polticas pblicas a travs del dilogo social para la promocin, difusin y
cumplimiento de la normativa sobre la materia.
(35) Expediente N 0050-2004 y otros AI/TC-2005, en el proceso de inconstitucionalidad seguido
por los Colegios de Abogados del Cusco y del Callao y ms de cinco mil ciudadanos contra la
Ley N 27600.
126
rimen conflictos en general y como legislador negativo cuando se declara

fundada una inconstitucionalidad. Y el elemento poltico queda patentizado,
en su esfuerzo para preservar el orden constitucional y los derechos y las li-
bertades ciudadanas. En ese contexto opera como un poder moderador y co-
rrector de los excesos o incurias funcionales de los poderes constituidos(36).
Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano estableci tambin la
tipologa y los efectos de la jurisprudencia constitucional(37). As, se establece
dos clasificaciones: la primera, comprende las sentencias de especie y de prin-
cipio; la segunda, las sentencias estimativas que pueden ser de simple anula-
cin, interpretativas propiamente dichas e interpretativas manipulativas, y las
sentencias desestimativas que pueden ser por rechazo simple o por sentido in-
terpretativo. De la mencionada clasificacin debemos resaltar las sentencias de
principio, que son las que determinan propiamente la jurisprudencia constitu-
cional en tanto interpretan el alcance y el sentido de las normas constituciona-
les y constituyen los precedentes vinculantes(38). Estas sentencias se refieren a te-
mas relevantes para el pas como inters colectivo para la convivencia pacfica.
El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurdica expues-
ta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide es-
tablecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parmetro normati-
vo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga(39). De ah
la importancia de los precedentes en cuanto a los efectos que tienen similares
a una ley. El propio TC peruano seala cules son los precedentes vinculantes
en materia laboral y previsional. Cabe en este punto mencionar los preceden-
tes vinculantes del TC en materia de derechos laborales, especficamente el de
la estabilidad laboral, y que, en ese sentido, el TC ha desarrollado respecto al
derecho al empleo consagrado en el artculo 22 de la Constitucin. En mate-
ria previsional, se pueden agrupar, con un criterio temtico y temporal, tres
grandes tendencias en el quehacer del TC, las cuales son la introduccin del
(36) GARCA TOMA, Vctor. El Tribunal Constitucional: la interpretacin constitucional y las sen-
tencias manipulativas - interpretativas normativas. En: Revista Laborem de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N 5, ao 2005, p. 17 y ss.
(37) Exp. N 004 - 2004 - CC/TC, en el proceso de competencia entre el Poder Judicial y el Poder
Ejecutivo.
(38) Podemos citar en materia laboral: Expediente N 1124-2001-AA/TC, FETRATEL en contra de
Telefnica; Exp. N 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica; Exp. N 206-
2005-PA/TC, Antonio Baylos Flores en contra E.P.S. EMAPA. En materia previsional: Expediente
N 0010-2002-AI/TC, en el proceso seguido contra los Decretos Leyes Ns 25475, 25659, 25708
y 25880; Exp. N 015-2001-AI/TC y Exp. N 024-2001-AI/TC, en los procesos seguidos contra
el Decreto de Urgencia N 055-2001.
(39) Garca Belaunde, Domingo. Diccionario de Jurisprudencia Constitucional.
127
derecho al mnimo vital, criterios para la movilidad en el sistema previsional

y la insercin de la dada trabajo - riesgo.
V. ETAPA DE DESACELERACIN ECONMICA Y LOS GRANDES

DESAFOS
Hemos empezado estos tres aos de una nueva dcada y un periodo eco-
nmico preocupante: la desaceleracin del crecimiento econmico de Amri-
ca Latina respecto a los aos anteriores. Esto, en varios pases, porque el di-
namismo de la inversin, sobre todo, en las exportaciones netas incidieron en
la desaceleracin por un marcado enfriamiento de la demanda externa, espe-
cialmente en Europa y Asia.
En nuestro pas, existe la sensacin que la dcada pasada fue una opor-
tunidad perdida: Pudiramos haber aprovechado al principio de esta tenden-
cia a generar recursos de sobre ganancia mayores y destinarlos a mejoras de
infraestructura, a mejoras educativas, en fin a los temas de mediano y largo
plazo. Pudimos haber generado capacidad para prevenir las tendencias nega-
tivas de la economa internacional, tanto en el campo financiero, para evitar
la salida brusca de capitales y los vaivenes de los precios y la demanda inter-
nacional (...)(40). Tambin durante los veinte aos de gobiernos neoliberales
hemos visto impostura y corrupcin, envilecimiento de la poltica, alianza en-
tre poder poltico y poder econmico (...)(41).
Todo lo dicho muestra que estamos entrando a un momento histrico
clave, a un nuevo tiempo de debate para superar los problemas indicados. Por
ello, es necesario hacer esfuerzos adicionales para mejorar y superar el pro-
blema del empleo que facilite el crecimiento y tambin incorporar polticas
de seguridad social que desarrolle mecanismos efectivos de integracin social
para todos. As, los frutos del crecimiento econmico deben repercutir en el
mejoramiento del bienestar de todos.
1. Superar el problema del empleo

El propsito es lograr que la mayora de nuestro pas pueda acceder a un
empleo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad
(40) DURAND, Francisco. Entrevista en el diario La Repblica, domingo 25 de agosto de 2013, p. 20.
(41) TANAKA, Martn. Neoliberalismo y republicanismo. En el diario La Repblica, domingo 29
de setiembre de 2013, p. 8.
128
humana. Esto contribuira con el desarrollo econmico y social del pas, a tra-
vs de la generacin de empleo en forma sostenida, en un marco de eficiencia,
productividad, competitividad y justicia. Lo que implicara consolidar los lo-
gros alcanzados en el respeto y aplicacin de la legislacin laboral. Entonces,
promover el empleo y el trabajo decente(42), incentivando la incorporacin al
mercado laboral de los jvenes, ayudar a romper el crculo de pobreza que
se presenta en nuestro pas.
Por otro lado, es importante perfeccionar la democratizacin de las opor-
tunidades que se abren en el mercado, a travs de la formulacin y ejecucin
de polticas activas que se reflejarn en un moderno y eficiente servicio pbli-
co de empleo y de desarrollo de los recursos humanos, que facilite los flujos
de oferta y demanda de la fuerza laboral y que funcione de forma integrada
con los servicios de formacin profesional. Tener una mayor y mejor infor-
macin del mercado de trabajo posibilitar un monitoreo ms efectivo y ser,
a su vez, un elemento catalizador y dinamizador de las polticas diseadas.
Finalmente, se debe promover la adecuacin de la legislacin laboral
nacional a los convenios internacionales de trabajo ratificados por nuestro
pas, en particular el cumplimiento de los derechos fundamentales en el tra-
bajo, como base para el desarrollo econmico y social a travs de la promo-
cin de una cultura de dilogo, bsqueda del consenso entre el gobierno y los
interlocutores sociales.
Adems, la institucionalizacin del dilogo en el pas a travs del Con-
sejo Nacional de Trabajo es fundamental. Este espacio de dilogo requiere ser
fortalecido tanto en su operacin como en la propia participacin de las or-
ganizaciones ms representativas de empleadores y de trabajadores, de forma
tal que sean efectivamente capaces de fortalecer el sistema democrtico y con-
tribuir al desarrollo sociolaboral y productivo del pas.
Asimismo, se debe aprobar una norma que rena en un solo texto la
legislacin laboral dispersa, previamente consensuada por los actores socia-
les de manera tripartita entre trabajadores, empresarios y el Estado; es decir,
una legislacin unificada en un solo texto legal que permita un mayor cono-
cimiento de la misma por parte de sus actores, por la ciudadana en general y
(42) La problemtica del empleo sigue siendo el eje de las preocupaciones sociales en nuestro pas
por los efectos de la flexibilizacin de la relacin laboral y, dado que el trabajo humano es con-
siderado como una actividad orientada hacia un fin que posibilita a satisfacer sus necesidades y
desarrollarse como persona, la prdida y la consec uente reduccin de los puestos de trabajo se
convierten en serios lmites de la flexibilizacin.
129
permita su mejor interpretacin y aplicacin; asimismo, supere la legislacin

actual que es dispersa y contradictoria en muchos casos(43).
2. Seguridad Social para todos

La Seguridad Social no es solamente que algunas personas cobren pen-
siones o beneficios a fin de mes, es un sistema de proteccin social universal
que debe ser integrante del desarrollo econmico y social de un pas. Cierta-
mente hay mucho camino que recorrer, pero tambin muchos mitos que des-
velar si se quiere tener en general niveles mnimos de Seguridad Social. En ese
sentido, es un desafo plantear para nuestro pas la implementacin de la Se-
guridad Social para todos(44); en tanto dista mucho de lo que es la previsin
social. Es decir, Seguridad Social para todos se entiende como proteccin a
toda la poblacin especialmente contra riesgos y contingencias sociales; aun-
que el centro siga siendo el trabajador, a partir del cual la proteccin se ira
extendiendo a su familia y a otros sectores sociales.
En el sistema de pensiones, deberamos implementar un modelo mix-
to de jubilacin que combine el sistema pblico, como componente bsico y
obligatorio, con el rgimen de capitalizacin plena e individual como comple-
mento. Es decir, un sistema pblico con una pensin bsica y prestacin de-
finida bajo un sistema de reparto y el de capitalizacin, otorgara un monto
adicional sobre los aportes voluntarios. Tendra dos componentes, superando
el modelo dual o paralelo. Respecto al sistema de salud, es fundamental el ac-
ceso universal real a los servicios de salud y a la Seguridad Social, con parti-
cipacin ciudadana y del Estado. Es decir, proponemos una nueva va de de-
sarrollo del sistema de salud en el Per, que consiga los objetivos bsicos de
toda Seguridad Social mediante la accin determinante del Estado, sin que
esta excluya la iniciativa privada.
Finalmente, la propuesta de implementacin de la Seguridad Social como
va posible debe surgir de una nueva ecuacin de planificacin y mercado, a
partir de un marco estructural que consagre el mbito de la competencia del
Estado, para enfrentar con xito los problemas reseados en lneas arriba. De
esta manera avanzaremos en la construccin de una sociedad que haga com-
patible el desarrollo material con la equidad social y la democracia.
(43) Al respecto, la Revista Laborem en su nmero 3 del 2003 ha dedicado importantes estudios, con
el contenido de Ensayos sobre el Anteproyecto de Ley General del Trabajo.
(44) La perspectiva de la Seguridad Social como derecho humano y poltica social redistributiva y
como ethos normativo que defina valores e ideales.
130
VI. A MANERA DE CONCLUSIN
En estos 25 aos se han registrado cambios positivos en materia laboral,

pero tenemos que distinguir los coyunturales de los estructurales que marcan
la tendencia. Lo que cuenta son los resultados. Y uno de los principales pro-
blemas es la falta de empleo, y el empleo en un pas es el mejor reflejo o tes-
tigo del conflicto permanente entre lo social y lo econmico, entre la equi-
dad y la eficiencia, entre la acumulacin en los asientos contables o el bienes-
tar de las familias.
La realidad econmica en nuestro pas pone de manifiesto que los ajus-
tes laborales resultaron insuficientes: ms del 70 % de la PEA se encuentra en
situacin de subempleo, la desigualdad en la distribucin del ingreso ha em-
peorado: el 10 % de la poblacin concentra el 80 % de la riqueza generada y
el resto, o sea 90 % de ella, accede solo al 20 % de la misma. Persiste y se pro-
fundizan los problemas estructurales del empleo.
Finalmente, el recuerdo de los 25 aos de la SPDTSS nos autoriza a
plantear los desafos y recordar que la historia del Derecho Laboral, tanto en
el plano internacional como en el nacional, est marcada por la constante
intervencin estatal o juridificacin para regular las relaciones laborales y as
cubrir con su manto protector aquellos sectores del mundo del trabajo que tie-
nen una excepcional necesidad de ello.
131
LA FLEXIBILIDAD REVISITADA:
A 25 aos de las reformas laborales sobre
contratacin temporal
CARLOS GUILLERMO MORALES(1)
Aunque no es fcil generalizar, so pena de incurrir en

un simplismo rechazable, cabe afirmar que si el dere-
cho del trabajo sufre modificaciones que impiden obte-
ner el margen de beneficio normal () y que implican
afrontar un nivel de riesgo anormal, se estarn sentan-
do los pilares de su inoperancia y a plazo mayor o me-
nor, tales reformas se volvern contra los que aparente-
mente haban sido favorecidos con ellas(2).
Juan Antonio Sagardoy
I. EL ESCENARIO POPULISTA: 1985-1990
A nuestro juicio, la reflexin de Sagardoy sintetiza con meridiana cla-

ridad lo que representa el Derecho del Trabajo para el logro del desarrollo
econmico y el progreso social. Aislar las leyes asumiendo que tienen el po-
der mgico de transformar la realidad sin considerar sus efectos econmicos,
(1) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Laboral en la
Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Miembro de la
Junta Directiva de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex
asesor del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Ex asesor principal de la Presidencia
de la Comisin de Trabajo y Seguridad Social del Congreso. Consultor del Banco Mundial, del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y del Programa Facilitando Comercio de Usaid.
Vicepresidente de la Comisin de Asuntos Laborales de la Cmara de Comercio de Lima.
(2) Citado por: APARICIO VALDEZ, Luis. El pensamiento socioeconmico y jurdico de Luis Aparicio
Valdez. AELE, Lima, 2011, p. 218.
133
es uno de los errores ms frecuentes en que han incurrido los responsables de

conducir nuestras polticas pblicas.
Hace 25 aos el Per sufri el experimento heterodoxo del primer go-
bierno de Alan Garca. Durante los dos primeros aos el crecimiento del PBI
super los dos dgitos (20 %), alentado por polticas de estmulo al consumo
y redistribucin del ingreso que permitieron un ciclo expansivo de la econo-
ma. Como recuerda Efran Gonzles: En 1987 todos parecan haber ganado:
empresarios, trabajadores y hasta los olvidados campesinos(3).
Al inicio de 1988 la economa present serios desequilibrios macroeco-
nmicos, lo cual motiv la aplicacin de un drstico ajuste fiscal en el mes de
setiembre que no se profundiz para evitar la cada en los ingresos de los tra-
bajadores, desencadenndose la espiral hiperinflacionaria con el desplome de
los principales indicadores en los dos aos siguientes: PBI (-16.1 %), presin
tributaria (3.5 % del PBI), dficit fiscal (4.5 % del PBI), reservas internaciona-
les (-130 millones de dlares), contrayndose los salarios en 42 % y los suel-
dos en 56 %(4).
Paradjicamente, dos aos atrs, y como parte de las medidas auspicia-
das para el segundo ao del gobierno de Alan Garca, se produjo una curiosa
convergencia de regmenes legales de contratacin laboral y de despido: por
un lado, el Congreso de la Repblica haba aprobado la Ley N 24514, nueva
ley de estabilidad en el trabajo, que fij un periodo de tres meses para adqui-
rir la estabilidad laboral, y 40 das despus, el Poder Ejecutivo al amparo de
la facultad otorgada en el artculo 211, inciso 20 de la Constitucin, dicta el
Decreto Supremo N 018-86-TR, creando el Programa Ocupacional de Emer-
gencia (Proem), que permita contratar trabajadores a plazo fijo sin cumplir
los requisitos legales que exiga la normativa vigente, Decreto Ley N 18138.
Este ltimo decreto estableca que los contratos de trabajo a plazo fijo
solo podan celebrarse en los casos en que as lo exija la naturaleza accidental
o temporal del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar(5),
requirindose para su validez la forma escrita y su aprobacin por la Auto-
ridad Administrativa de Trabajo(6). Caso contrario, se considera celebrado a
tiempo indeterminado.
(3) GONZALES DE OLARTE, Efran. El pndulo peruano. Polticas econmicas, gobernabilidad y

subdesarrollo, 1963-1990. IEP, Lima, 1990, pp. 34-5.
(4) Ibdem, p. 37.
(5) Ver artculo 1 del Decreto Ley N 18138.
(6) Ver artculos 2 y 3 del Decreto Ley N 18138.
134
Como sealaba Carlos Blancas, Ministro de Trabajo en el primer ao de

gestin de Garca: Siguiendo una lgica tradicional, se parti de la idea que el
empleo sera estimulado e incrementado mediante la flexibilizacin del rgi-
men de contratacin laboral, suprimiendo la exigencia de que dicha forma de
contratacin est supeditada a la necesidad de labores temporales o acciden-
tales. De esta suerte, bajo el rgimen del Proem, las empresas del sector priva-
do podan contratar trabajadores a plazo fijo sin la obligacin de acreditar la
naturaleza accidental o temporal de las labores a efectuar(7).
Sanguineti, sealaba igualmente, en sentido crtico que: el requisito de
la existencia de un motivo objetivo que justifique la concertacin del contrato
de trabajo de duracin determinada, sobre el cual sienta sus bases el derecho
de estabilidad en el trabajo que nuestra Constitucin consagra, es suprimido
para los empleadores que se acojan al Proem () la norma procede, desvin-
culando el tipo contractual a ser adoptado de la naturaleza de la actividad a
desarrollar, a autorizarlos para celebrar contratos temporales con su personal,
cualquiera que fuese el carcter de la necesidad empresarial a ser atendida(8).
Para Pasco, el problema esencialmente era uno de forma, toda vez que se
habra suspendido una norma legal el Decreto Ley N 18138 a travs de un
decreto de urgencia, con lo cual el problema es superable: basta que el Parla-
mento lo convalide, atribuyndole rango de ley al decreto supremo o dictan-
do una ley de contenido similar(9).
Al margen del cuestionamiento sobre la ilegalidad del D.S. N 018-86-
TR, el tema de fondo que se planteaba era como podan coexistir dos siste-
mas de contratacin laboral totalmente contrapuestos.
En efecto, por una parte, rega este sistema de contratacin de emer-
gencia por un plazo inicial de dos aos, que permita celebrar contratos a pla-
zo fijo sin necesidad de acreditar una causa objetiva, que deba consistir en
la necesidad a ser atendida por un tiempo determinado, y por la otra, el r-
gimen de contratacin a plazo fijo ordinario, regulado por el Decreto Ley
N 18138, el cual, dicho sea de paso, tena nula aplicacin prctica, al reque-
rir de la aprobacin de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
(7) BLANCAS, Carlos. El derecho de estabilidad en el trabajo. ADEC-ATC,Lima, 1991, p. 98.

(8) SANGUINETI, Wilfredo. El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitucin peruana. En:
Trabajo y Constitucin. Cultural Cuzco, Lima, 1989. pp. 105-6.
(9) PASCO, Mario. Extincin de la relacin laboral en el Per. En: La extincin de la relacin
laboral en Latinoamrica. AELE, , Lima, 1987, pp. 264-5. Tambin puede verse nuestro artculo
Estabilidad laboral y contratacin temporal: el caso del Proem. En: Anlisis Laboral. Mayo de
1988.
135
Respecto a los objetivos del Proem, el decreto, en su artculo 1, nica-

mente haca referencia a combatir la desocupacin y mejorar el ingreso de los
sectores menos favorecidos de la poblacin, medida que se emparentaba con
la implementacin del denominado Programa de Atencin al Ingreso Tempo-
ral (PAIT), orientado a los sectores de extrema pobreza, creado al inicio del
gobierno de Garca.
Sin embargo, la mesa para la controversia estaba servida. Un sector de
la doctrina nacional formul objeciones a la coexistencia de estos regmenes
de contratacin, por cuanto no solo se estara poniendo entre parntesis el
principio de estabilidad en el empleo, sino postulando su eliminacin, al pre-
valecer la voluntad del empleador, respecto del dato objetivo que justificara
la duracin temporal de la prestacin del trabajador(10).
El segundo aspecto cuestionado radicaba en que si se le permita al em-
pleador celebrar contratos Proem para necesidades permanentes u ordinarias
de la empresa sin ninguna restriccin, ello posibilitara que a travs del sim-
ple recurso de la no renovacin del contrato, los trabajadores se vean priva-
dos de su derecho a la estabilidad, aunque las labores que les dieron origen
persistan en el tiempo(11).
A nuestro modo de ver, con el Proem se plantea por primera vez el de-
bate sobre la flexibilidad laboral, relacionndose el aspecto de la contrata-
cin laboral y el del despido, al margen de las diversas formas y modalidades
que puedan adoptar estas figuras jurdicas. Lo que se discute en buena cuen-
ta es cuan rgida o flexible puede ser la regulacin de entrada o de salida
del mercado de trabajo; y esta discusin no solo es jurdica, como se analiza
seguidamente.
Aparicio Valdez, siempre al tanto de los acontecimientos del mundo del
trabajo, sealaba: la crisis econmica ha trado un trmino que ya domina los
eventos internacionales y que cada vez se difunde ms: es el de la flexibiliza-
cin laboral, advirtiendo que este vocablo haba sido utilizado por el Direc-
tor de la OIT en la Memoria correspondiente al ao 1986, en el sentido que
(10) Sanguineti seala: la coexistencia de ambos sistemas no es jurdicamente posible. En realidad, con
el establecimiento de una modalidad contractual a travs de la cual se faculta al empleador para
contratar temporalmente a trabajadores que realicen labores permanentes, no se est creando una
excepcin al Principio de Estabilidad en el Empleo, sino que se est suprimiendo su aplicacin
efectiva. En: Trabajo y Constitucin. Ob. cit. pp. 105-6.
(11) dem.
136
sera posible crear un gran nmero de puestos de trabajo si el mercado de tra-

bajo llegara a ser ms flexible(12).
En la misma lnea de reflexin, Sanguineti sealaba que: La creacin
del Proem se inscribe as dentro del proceso de cuestionamiento que, en el de-
recho comparado, se ha llevado a cabo de la estabilidad en el empleo, dentro
del cual los autores han discutido su validez en pocas de crisis econmicas (por
considerar que imprime excesiva rigidez a las plantillas de trabajadores e in-
hibe la creacin de puestos de trabajo), y ciertos ordenamientos han adoptado
sistemas excepcionales que fomentan la contratacin temporal incluso para la
atencin de necesidades permanentes de las empresas(13).
El Proem fue sucesivamente renovado por dos aos ms, en 1988 (ao
de fundacin de la SPDTSS), y por un periodo adicional de 6 meses ms, me-
diante Decreto Supremo N 043-90-TR, computados desde el 31 de julio de
1990, concluira en sus efectos el 1 de enero de 1990, ltimo ao del gobier-
no de Alan Garca, coincidiendo con la convocatoria a elecciones polticas ge-
nerales, en que resultara elegido Alberto Fujimori, luego de una reida con-
tienda electoral en que derrotara al ilustre escritor y futuro premio Nobel de
literatura, Mario Vargas Llosa.
II. AJUSTE ESTRUCTURAL Y REFORMA LABORAL: 1990-2000
Las condiciones en que dej a la economa nacional el primer gobierno

de Alan Garca fueron catastrficas. Sus principales indicadores macroecon-
micos fueron sealados lneas arriba(14).
Paradjicamente, el ganador de las elecciones, Alberto Fujimori, duran-
te la campaa electoral haba postulado un programa de corte populista y he-
terodoxo, en abierta contraposicin al programa de gobierno de Vargas Llo-
sa, que propona la aplicacin de un drstico programa de ajuste y estabili-
zacin para combatir la hiperinflacin y la implementacin de un conjunto
de reformas de corte liberal, destinadas a impulsar la iniciativa privada, y a
(12) Citado en: El pensamiento socioeconmico y jurdico de Luis Aparicio Valdez. Ob. cit. p. 217.
(13) SANGUINETI. Ob. cit. p. 108.
(14) Jaime Saavedra seala que estos desequilibrios se gestaron en el ao 1988. En agosto de 1990 la
inflacin haba llegado a tasas superiores al 30 % mensual, y el PBI haba cado en 1989 a casi
-12 %. Ver: Generacin de empleo y evolucin de los ingresos y la productividad en el Per
(1990-1998). En: Apertura econmica y empleo: Los pases andinos en los noventa. OIT, Lima,
2000, p. 161.
137
reducir la intervencin estatal en la economa, a travs de un agresivo progra-

ma de privatizaciones.
Sin embargo, instalado en el gobierno, Fujimori no solo recogi las l-
neas maestras del programa de gobierno del Fredemo, sino que las implemen-
t en su integridad, adoptando incluso algunas de sus iniciativas legislativas
en el Congreso an bicameral instalado en julio de 1990, en el que no con-
taba con mayora, puesto que haba obtenido la segunda mayora relativa por
haber ganado las elecciones presidenciales en el denominado ballottage o se-
gunda vuelta.
Durante la campaa, Vargas Llosa postul abiertamente la necesidad de
una reforma laboral que se asentara en la flexibilizacin del Derecho Laboral,
tanto en su vertiente de salida 0referida al despido y a la necesidad de apli-
car un rgimen de estabilidad relativa, en contraposicin a la Ley N 24514
de Garca como en la de entrada, la que de paso, perfeccionaba y profun-
dizaba el rgimen legal del Proem al darle un marco legal adecuado y la segu-
ridad jurdica que demandaba el sector empresarial.
Por ello, los ejes del debate fueron desplazados del contexto exclusivo
de la crisis econmica al de una reforma que demandaba ajustes de carc-
ter estructural y que apuntaban al corazn mismo del Derecho Laboral clsi-
co, que era el principio de estabilidad en el empleo.
Recogiendo este concepto, Aparicio Valdez, hacia 1990 sealaba que el
concepto de flexibilidad es una derivacin de la terminologa econmica respec-
to al funcionamiento ptimo del mercado laboral en las condiciones ideales de
la teora liberal, que viene cobrando vigencia en estos momentos, como conse-
cuencia de la crisis econmica mundial. Mucho de lo positivo que pudiera tener,
depende por lo tanto, de la existencia de relaciones econmicas de mercado(15).
Abonado el terreno en el plano econmico, a nivel poltico la oportu-
nidad de aplicar los conceptos de la flexibilidad laboral llegara con la Ley
N25327, mediante la cual el Congreso de la Repblica deleg en el Poder
Ejecutivo la facultad de dictar leyes en materia de promocin de acceso masi-
vo al trabajo y creacin de nuevas oportunidades de empleo, para lo cual uti-
lizara dos mecanismos normativos: la flexibilizacin de la contratacin labo-
ral y la adecuacin de la normativa de la pequea empresa, microempresa y
del trabajo autnomo.
(15) En: El pensamiento socioeconmico y jurdico de Luis Aparicio Valdez. Ob. cit. p. 220.
138
Empero, la delegacin de facultades que recibira el Poder Ejecutivo te-

na dos claras condiciones: las normas constitucionales de estabilidad laboral
y el respeto a los derechos adquiridos de los trabajadores(16).
Como sealaba su Exposicin de Motivos, la Ley de Fomento del Em-
pleo (en adelante, LFE), plasmada en el Decreto Legislativo N 728 respon-
da a la corriente prevaleciente de flexibilizacin laboral:
Se inscribe claramente dentro de las lneas de la tendencia doctrinaria

dominante en el Derecho Laboral contemporneo, surgida a inicios de
la dcada de los ochenta en los pases industrializados con economa de
mercado. Los ms recientes desarrollos y evoluciones del pensamiento
econmico coinciden en asignarle al mercado un rol fundamental en la
asignacin eficiente de recursos, y el mercado de trabajo tampoco cons-
tituye una excepcin a esta regla general. Es as como gobiernos de corte
socialista como Espaa, Francia o Italia se han volcado a dictar medidas
que potencien las posibilidades de encuentro entre la oferta y demanda
en el mercado laboral, en especial las denominadas franjas dbiles del
mercado: jvenes, mujeres con responsabilidades familiares, trabajado-
res mayores de edad, etc.(17).
El panorama tampoco era distinto a nivel regional, por cuanto:
En Latinoamrica igualmente ya comienzan a darse los primeros pasos

hacia una mayor flexibilizacin del mercado laboral, desde inicios de la
dcada de los ochenta, tal como lo demuestran los casos de Panam, M-
xico, Brasil, Colombia y recientemente Argentina, que viene formulando
una Ley Nacional de Empleo al estilo de la Ley Bsica de Empleo espa-
ola () La Ley de Fomento del Empleo peruana, en definitiva recoge
los principios fundamentales que consagran estos dispositivos, principal-
mente la iniciativa gubernamental argentina, que a su vez unifica diver-
sas parcelas del ordenamiento espaol, conjugndolos y concordndolos
en un dispositivo nico y orgnico que por vez primera en nuestro pas
regule de manera integral la poltica nacional de empleo(18).
(16) Ver: Segunda Disposicin Transitoria y Final del Decreto Legislativo N 728, que estableca la
ultraactividad de las normas de la Ley N 24514 respecto de los trabajadores que hubieran es-
tado laborando bajo sus alcances al momento de entrada en vigencia de la LFE; es decir, a estos
trabajadores se les respetaba sus derechos adquiridos bajo la antigua norma de estabilidad en el
trabajo.
(17) Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del Empleo, publicada
en el Diario Oficial el 8 de noviembre de 1991.
(18) Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 728.
139
Al revisar el contenido de la LFE en materia de contratacin temporal,

que es el objeto del presente artculo, puede comprobarse que nuevamente
pone en cuestin el debate sobre la dicotoma de los sistemas de contratacin
laboral, por cuanto junto con la regla de oro de la prevalencia de la contra-
tacin por tiempo indefinido, contempla en el Ttulo III referido a los contra-
tos sujetos a modalidad, hasta nueve modalidades de contratacin por tiem-
po indeterminado, lo que nos lleva a preguntar hasta qu punto eran com-
patibles estos dos sistemas de contratacin que coexistan dentro de la LFE.
Paralelamente a la construccin terica de la flexibilidad laboral, a ni-
vel doctrinario se trabaj tambin la nocin de trabajo atpico, siendo una de
sus manifestaciones los contratos de trabajo atpicos, que se originaban por la
fractura de alguno de los elementos que configuraban la nocin de empleo t-
pico, a saber: un trabajo sujeto a vnculo por tiempo indeterminado, prestado
en rgimen de jornada de trabajo completa y para un solo empleador, realiza-
do en el centro de trabajo de propiedad de este ltimo.
As, si un trabajador prestaba servicios a travs de una empresa de in-
termediacin o tercerizacin, estaba sujeto a una relacin de empleo atpica,
puesto que su prestacin la realizaba fuera del centro de trabajo de la empre-
sa de intermediacin o tercerizacin, sino en el centro de trabajo de la empre-
sa a la que es destacado por esta.
Igualmente si un trabajador presta servicios en una jornada acumulati-
va o atpica de trabajo(19), distinta a la jornada ordinaria de 8 horas diarias, es-
tara sujeto a una relacin atpica de trabajo, lo mismo que el trabajador que
presta servicios mediante un contrato de trabajo temporal por necesidades del
mercado o por incremento de actividad.
Esta tendencia propia del Derecho Laboral de inicios de los noventa,
fue tambin recogida en la LFE.
Como seala Pasco:
Las normas de principios de los noventa introdujeron un variado elen-

co de formas o modalidades de contratacin basadas en muy diversas
causas. Dichas modalidades corresponden, casi exactamente, a las pre-
(19) La Constitucin de 1993, en su artculo 25, referido a la jornada de trabajo, alude tambin a las
jornadas acumulativas o atpicas de trabajo:
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, como
mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no puede superar dicho mximo.
140
vistas por la legislacin espaola de la dcada anterior, que se vio refleja-

da adems en la legislacin argentina, que es coetnea de la nuestra(20).
La pregunta que cabra formularse es cmo podra conciliarse estas mo-
dalidades de contratacin temporal, cada una de ellas con una causalidad di-
ferenciada, con la formulacin de la regla de oro basada en la preferencia
por los contratos de trabajo de duracin indefinida, plasmada originalmente
en el artculo 37 de la LFE:
Artculo 37.- En toda prestacin de servicios remunerados y subordina-

dos se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato
de trabajo por tiempo indeterminado.
Por excepcin, puede celebrarse por escrito contratos para obra o servi-
cio determinados o sometidos a condicin o sujetos a plazo en los casos
y con los requisitos que la presente Ley establece.
Tambin puede celebrarse por escrito contratos a tiempo parcial, sin

limitacin alguna.
Resumiendo este particular proceso evolutivo que experiment el prin-
cipio de estabilidad en el empleo, Baylos seala que este radica en la bsque-
da de la llamada flexibilizacin de los niveles de proteccin asignados al Dere-
cho del Trabajo en el interior del propio sistema, a travs de la delimitacin de
tipos contractuales diversos () en contraste con el prototipo normativo o re-
lacin normal de trabajo(21); es decir, el empleo tpico.
Lo verdaderamente relevante es que la flexibilizacin laboral necesa-
riamente conduce a esta encrucijada perversa entre Derecho Laboral clsico
y reformas flexibilizadoras, que buscan un cauce normativo en clave promo-
tora, por cuanto:
Este esquema diversificado de modalidades de proteccin, que ha de-

mostrado en la prctica su importancia cuantitativa y cualitativa, per-
mite plantearse el interrogante de si se puede seguir hablando de una
relacin gnero/especie entre el contrato de trabajo tpico, por tiempo
indefinido y a tiempo completo y el resto de modalidades de contrata-
cin atpicas o si, en la prctica, existe una relativa indiferencia en la
eleccin de una u otra forma contractual en funcin, precisamente de la
(20) PASCO, Mario. Contrato de trabajo tpico y contratos atpicos. En: Balance de la Reforma
Laboral peruana. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2001,
p. 130.
(21) BAYLOS, Antonio. Derecho del Trabajo: Modelo para armar. Editorial Trotta. Madrid, 1991. p. 70.
141
mayor o menor amplitud de la tutela otorgada. El prototipo normativo

de la relacin de trabajo dependiente y por cuanta ajena se habra con-
vertido en el ptimo de las posibles relaciones de trabajo, perdiendo
por lo tanto, sus seas de identidad como relacin normal de trabajo,
con la consecuencia de la creacin de fracturas y desigualdades en la
regulacin del cometido tutelar del sistema jurdico laboral(22).
Recogiendo los criterios plasmados por la doctrina espaola, que tu-
vieron un notable eco en la reforma del Estatuto de los Trabajadores (ET) de
1984, se erigi un sistema de contratacin paralelo, sustentado en las medi-
das de fomento del empleo, las cuales implicaban una intervencin del Esta-
do como parte del mandato constitucional de promover polticas de fomento
del empleo, recogido en el artculo 40 de la Constitucin espaola(23).
Como refiere la Exposicin de Motivos de la LFE, el Ttulo III estuvo de-
dicado a la regulacin de las causales que justificaban la contratacin a tiempo
determinado, debiendo relevarse, como advierte Pasco, una tipologa tres veces
triple(24), pues divida dichos contratos en tres tipos: contratos de naturaleza
temporal, contratos de naturaleza accidental y contratos de obra o servicio de-
terminados, y estos a su vez, se desagregaban en otras tres clases de contratos.
A nuestro juicio, los contratos propiamente atpicos son los pertenecien-
tes a la primera tipologa contractual, referida a los contratos por inicio o in-
cremento de actividad, por necesidades del mercado y los contratos por re-
conversin empresarial.
Graficando el concepto, el artculo 105 de la LFE sealaba que este con-
trato buscaba atender las necesidades derivadas del inicio de una nueva acti-
vidad empresarial, definiendo como nueva actividad empresarial el inicio de
una nueva actividad productiva, como la posterior instalacin o apertura de
establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas actividades o el in-
cremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.
Una de las crticas que recibi esta causal, era que buscaba englobar va-
rios supuestos de hecho no necesariamente equiparables, como podra ser la
apertura de un nuevo negocio o emprendimiento, la instalacin de una nue-
va lnea de produccin en una empresa industrial o la apertura de una agen-
cia bancaria, o la atencin de los picos de produccin(25); todos ellos supues-
(22) BAYLOS, Antonio. Ob. cit. p. 71.

(23) dem.
(24) PASCO, Mario. Contratos de trabajo tpicos y contratos atpicos. Ob. cit. p. 131.
(25) Elmer Arce cuestiona que la causal de incremento de las actividades ya existentes se puede con-
142
tos diferenciados que por efecto de esta causal, terminaban siendo regulados
en trminos idnticos.
A nuestro modo de ver, todos estos supuestos comparten un denomina-
dor comn: la aleatoriedad del emprendimiento, que antes que responder a
una rigurosa y exhaustiva tipologa jurdica, busca atender la necesidad tem-
poral de contratacin de trabajadores que est condicionada a la incertidum-
bre propia de todo nuevo negocio o actividad empresarial, para lo cual el le-
gislador de la LFE le otorga a este nuevo empresario la franquicia de contratar
personal temporal durante los tres primeros aos de su actividad empresarial.
Coincide con esta apreciacin Alfonso de los Heros:
() la intencin del legislador ha sido facilitar este tipo de contra-

tacin que no tiene un carcter indefinido, durante una etapa inicial
del negocio que reviste cierta incertidumbre y que no asegura la conti-
nuacin del mismo mientras no se consolide o tenga xito () aunque
podra argumentarse que la relacin laboral es una relacin de ajenidad
y que el riesgo del negocio corresponde al empleador(26).
Respecto de la segunda causal, la polmica fue ms intensa, puesto que
la causal por necesidades del mercado ha sido la causal emblemtica de la LFE,
por cuanto la intencin del legislador era clara: deba aplicar tambin para
necesidades ordinarias y permanentes de la empresa, tradicionalmente asumi-
das por personal estable, mas nunca por trabajadores eventuales o temporales.
De ah que esta causal haya sido regulada en forma exhaustiva, en or-
den a perfilar con claridad la causa objetiva que la justifica y sustenta, como
establece el artculo 101 de la LFE:
Artculo 101.- El contrato temporal por necesidades del mercado es

aquel que se celebra entre un empleador y un trabajador con el objeto
de atender incrementos coyunturales de la produccin originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se
trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la
empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.
fundir con el incremento coyuntural por variaciones sustanciales de la demanda del contrato por
necesidades del mercado. En: Derecho individual del trabajo en el Per: Desafos y deficiencias.
Palestra Editores. Lima, 2008. p. 191.
(26) DE LOS HEROS, Alfonso. Los contratos de duracin determinada: Regla o excepcin?. En:
Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Profesor Amrico
Pl Rodrguez. SPDTSS. Lima, 2009. p. 300-1.
143
Precisando ms el concepto, el segundo prrafo seala que en estos con-

tratos deber constar la causa objetiva que justifique la contratacin tempo-
ral, agregando que deber sustentarse en un incremento temporal e imprevi-
sible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusin de las varia-
ciones de carcter cclico o de temporada que se producen en algunas activida-
des de carcter estacional.
Para Elmer Arce los confines de la figura de la contratacin por nece-
sidades del mercado adolece de lmites bastante indeterminados por lo que
una interpretacin amplia puede incentivar su utilizacin en actividades per-
manentes de las empresas, y se pregunta:
Quin determina cundo existen necesidades coyunturales del mer-

cado? El empleador?, Y si la empresa no se abastece con su propio
personal por circunstancias relacionadas a decisiones equivocadas del
empleador? Es fcil detectar ello?, Cmo saber si un incremento co-
yuntural de la produccin afecta un establecimiento, una seccin o un
simple puesto de trabajo?, Es necesario que las circunstancias que afec-
tan el mercado se produzcan o se pueden prever?, etc. Como se ve, no es
fcil definir la silueta del artculo ()(27).
La respuesta para este ltimo autor, estara en sustentar la causa objetiva
insertando el documento que justifica los hechos que motivan la variacin de la
demanda en el mercado y sus efectos concretos para la empresa contratante(28).
Esto nos parece un exceso, por cuanto la norma no especifica ninguna
exigencia formal al respecto, rigiendo la regla general de la acreditacin ex
post, a solicitud de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en cuya oportu-
nidad el empleador s deber documentar en forma apropiada en qu consis-
te la necesidad del mercado invocada por el empleador; es decir: (i) el incre-
mento coyuntural de la produccin (pico de la produccin), (ii) que su ori-
gen resida en una variacin sustancial de la demanda, (iii) debe tratarse de un
incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad produc-
tiva, y, (iv) deben excluirse las variaciones de carcter cclico o de temporada,
por tratarse de trabajos fijos de carcter discontinuo.
En ms de un caso hemos tomado conocimiento de contratos tempora-
les que se han sustentado en incrementos de la demanda derivados de activida-
des econmicas que han venido creciendo sostenidamente, como el caso de la
industria de la construccin, pero que su flujo de crecimiento no es uniforme
(27) ARCE, Elmer. Derecho individual del trabajo , Ob. cit., p. 175.
(28) Ibdem, p. 179.
144
en el tiempo, si bien en los ltimos aos puede apreciarse una tendencia ex-
pansiva, debido al crecimiento de la demanda inmobiliaria en nuestro pas.
Motiva esta preocupacin el hecho de que en ms de una oportunidad la
autoridad administrativa de trabajo ha acotado estos contratos e iniciado pro-
cedimientos sancionadores contra las empresas fabricantes de acabados de la
industria de la construccin, alegando no estar suficientemente sustentada la
causal, no obstante que la empresa exhibi reportes de produccin e incluso
la propia estadstica oficial que evidenciaba el carcter imprevisible de la du-
racin de esta variacin coyuntural de la demanda de materiales.
Ello querra decir que las empresas que fabrican por ejemplo, materia-
les o acabados para la industria de la construccin no podran celebrar contra-
tos por necesidades del mercado, dado que en esta rama de actividad, los picos
de produccin son bastante frecuentes y por periodos variados de duracin?
A nuestro juicio, el criterio a aplicarse deber atender necesariamente a
hechos demostrables no solo documental sino empricamente, para lo cual los
funcionarios encargados de resolver estas denuncias deben solicitar el concurso
del sector involucrado, a fin de poder contar con los elementos de juicio para
determinar si las verificaciones efectuadas por los inspectores tienen sustento
en la realidad, no debiendo conformarse con remitirse a consideraciones abs-
tractas sin haber revisado detenidamente los datos de la realidad implicada.
Finalmente, por su naturaleza, los contratos por reconversin empresa-
rial tienen una doble lgica flexibilizadora; por una parte, buscan responder
a los cambios en la organizacin del trabajo, y por la otra, a los cambios tec-
nolgicos en la empresa, las cuales justificaran la contratacin de nuevos tra-
bajadores en la empresa, pero mediante un vnculo contractual de carcter de-
terminado, que durara como mximo dos aos, a diferencia del contrato por
necesidades del mercado, que originalmente se fij en seis meses al ao, para
pasar al tope legal mximo de 5 aos, que es el que rige actualmente.
III. CONTRARREFORMA LABORAL: RECONSTITUCIONA-

LIZACIN DEL DERECHO LABORAL Y PROYECTO DE LEY
GENERAL DEL TRABAJO (2001-2013)
Hemos querido pasar directamente al anlisis de los contratos tempo-

rales hasta esta etapa, debido a que desde las modificaciones dictadas a la LFE
en los aos 1995 y 1997, en que adopta su fisonoma jurdica actual, con la
LPCL, la regulacin se ha mantenido en los aspectos que hemos analizado, con
excepcin de modificaciones puntuales, tendientes a profundizar el proceso
145
de flexibilizacin de la contratacin temporal(29), como la extensin generali-

zada de los contratos en cadena hasta el plazo mximo de cinco aos, plas-
mada en el artculo 74 de la LPCL(30).
A partir del Gobierno de Transicin, si bien no se emprendi una refor-
ma integral en materia laboral, con el restablecimiento del Consejo Nacional
del Trabajo se reabri la posibilidad de contar con espacios de dilogo y de
concertacin entre los interlocutores sociales, bajo los auspicios del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo, a cargo del Doctor Jaime Zavala Costa.
Paralelamente sectores acadmicos comenzaron a impulsar iniciativas ten-
dientes a reformar la Constitucin de 1993, aprobada por el Congreso Consti-
tuyente Democrtico impulsado por el gobierno de Alberto Fujimori luego del
autogolpe del 5 de abril de 1992, bajo presin de la comunidad internacional.
Los cuestionamientos a nivel del sector laboralista, venan de una doble
vertiente; una poltica, que cuestionaba el origen de la Constitucin de 1993,
y otro ideolgico, que haca lo propio con el modelo econmico adoptado por
la misma, de orientacin liberal(31).
Para Sanguineti, cualquier valoracin del contenido laboral de la Cons-
titucin debe tener en cuenta la singular funcin jurdico-poltica que es posi-
ble atribuir a este instrumento () una funcin que, como resulta difcilmen-
te rebatible a estas alturas, no es otra que la de operar como mecanismo de le-
gitimacin democrtica de un rgimen autoritario en lo poltico y neoliberal
en lo econmico, que haba iniciado poco tiempo atrs una profunda reforma
de la legislacin laboral, tanto individual como colectiva, inspirada en dichos
postulados(32).
(29) Este es uno de los aspectos ms criticados de las modificaciones efectuadas con la Ley N 26513
en el ao 1995. Ver: ARCE, Elmer. Derecho individual Ob. cit. pp. 178-9. Este autor califica
esta extensin del plazo como un mecanismo burdo para promover la contratacin temporal en
desmedro de la contratacin a tiempo indefinido. Ms an, si se tiene en cuenta que el contrato por
necesidades del mercado opera en el terreno de las labores del giro de la actividad empresarial.
Precisamente este plazo ser objeto de un drstico recorte por parte de la Comisin de Expertos
encargada de elaborar el proyecto de Ley General del Trabajo, como se analiza seguidamente.
(30) Artculo 74.- Dentro de los plazos mximos establecidos en las distintas modalidades contrac-
tuales sealadas en los artculos precedentes, podrn celebrarse contratos por periodos menores
pero que sumados no excedan dichos lmites.
En los casos que corresponda, podr celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, di-
versos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en funcin a las necesidades
empresariales y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco aos.
(31) Ver: SANGUINETI, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de trabajo en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima, 2007, p. 21.
(32) dem.
146
En igual sentido, Neves sealaba que las transformaciones se efectua-

ron, primero, a nivel legislativo y, luego, fueron convalidadas a nivel constitu-
cional. En efecto, entre 1991 y 1992 se dictaron una docena de decretos legis-
lativos para regular las relaciones individuales y un decreto ley sobre las relacio-
nes colectivas, en la perspectiva expuesta. De un lado, se mantuvo tericamen-
te la estabilidad de entrada (sic.), pero se dise un elevado nmero de contra-
tos temporales, algunos perfilados para permitir el encubrimiento de vnculos
permanentes, y se reemplaz la reparacin del despido injustificado mediante
la reposicin por una indemnizacin ()(33).
El cuestionamiento a nivel constitucional estaba dado. Se parta de una
valoracin cualitativa de los alcances de la Constitucin de 1979, relevndo-
se el rol preeminente que le asignaba al trabajo, respecto de la supuesta re-
legacin de la que fuera objeto por la Constitucin de 1993, disminuido en
sus alcances y contenidos esenciales. Se ha sealado: el trabajo pierde de este
modo centralidad, tanto respecto del modelo socioeconmico como de la for-
ma del Estado(34).
En relacin con el cuestionamiento al origen de las transformaciones
legislativas del ao 1991, cabe precisar que stas, entre las que se encontra-
ba la LFE, fueron objeto de un consenso en el Congreso elegido democrti-
camente, plasmado en la Ley N 25327, que expresamente autoriz al Eje-
cutivo a legislar sobre fomento del empleo, entendindose como tal medi-
das que potencien las posibilidades de encuentro entre la oferta y la demanda
laboral, flexibilizando las modalidades y mecanismos de acceso al trabajo, en
especial el caso de jvenes desempleados, mujeres con responsabilidades fami-
liares, trabajadores con limitaciones fsicas, intelectuales o sensoriales y secto-
res similares, asimismo, la generacin masiva de empleo en las franjas ms d-
biles de la sociedad(35).
Por ello, subsumir la primera etapa de la reforma laboral, emanada de
una delegacin de facultades democrticamente incuestionable, incluso a la
luz de la venerable Constitucin de 1979, con la etapa posterior al autogolpe
del 5 de abril de 1992, no solo es una imprecisin histrica, sino un intento de
poner en el mismo punto de cuestionamiento normas que responden a coyun-
turas claramente diferenciables, y por ello, no susceptibles de equiparacin, a
pesar del fervoroso entusiasmo de los partidarios de esta posicin ideolgica.
(33) NEVES, Javier. Derecho del Trabajo. Cuestiones controversiales. ARA Editores. Lima, 2010, p. 18.
(34) SANGUINETI. Derecho Constitucional Ob. cit. p. 23.
(35) Ver parte considerativa del Decreto Legislativo N 728, prrafo cuarto.
147
Con la cada del rgimen de Fujimori, a partir del ao 2001, estas posi-
ciones asumen como objetivo la tarea de reconstitucionalizar el contenido la-
boral de la Constitucin de 1993, correspondindole al Tribunal Constitucio-
nal, en su calidad de intrprete de la Constitucin, desarrollar una produccin
jurisprudencial que recoja estos criterios progresistas en materia laboral(36).
Dentro de este contexto se crea la Comisin de Expertos encargada de
elaborar el proyecto de Ley General del Trabajo, que en caso de convertirse
en Ley, fijara los parmetros normativos del sistema de relaciones laborales
peruano, que reiteramos, se mantiene subsistente en sus alcances delimitados
por la LPCL, que han sido materia de anlisis precedentemente.
El antecedente ms cercano al ltimo proyecto de LGT, que ha estado
a cargo de la Comisin de Expertos integrada por los Doctores Carlos Blan-
cas, Javier Neves, Alfredo Villavicencio, Alfonso de los Heros, Mario Pasco
y Jaime Zavala, fue el proyecto elaborado en el ao 2006 dentro del Conse-
jo Nacional del Trabajo que fuera consensuado en un 85 % de su articulado.
La Comisin comienza sus funciones en el mes de setiembre de 2011,
asumiendo la tarea de revisin del contenido del articulado consensuado, y
concordarlo, cumpliendo con entregar su informe el 19 de enero de 2012 al
seor ministro de Trabajo y Promocin del Empleo, doctor Jos Villena, acom-
paando el proyecto de LGT testeado para que el Ministerio proceda a dar-
le trmite conforme a sus atribuciones constitucionales.
A pesar del inters inicial que suscit el proyecto de LGT, particular-
mente en los sectores acadmicos ligados al movimiento de Contrarreforma
Laboral, no ha merecido el apoyo necesario por parte de los interlocutores
sociales, empresarios y trabajadores, ni sus organizaciones representativas, lo
cual resulta sorprendente a la luz de los consensos que se haba logrado den-
tro del Consejo Nacional del Trabajo en el ao 2006 (85 % del articulado).
El problema a nuestro juicio no es la cantidad de artculos consensua-
dos, sino de la trascendencia que tienen para los interlocutores sociales insti-
tuciones clave para el desenvolvimiento de sus intereses, como: la estabilidad
en el trabajo, dentro de la cual se incluye la libertad de contratacin temporal
(36) Para profundizar el anlisis sobre este proceso de reconstitucionalizacin del Derecho Laboral,
desde una perspectiva crtica, ver: SANGUINETI. Derecho Constitucional del Trabajo. Rela-
ciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit. p. 41 y ss. Tambin:
La proteccin de los derechos laborales en la Constitucin peruana de 1993, Ponencia Oficial
presentada en el II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Arequipa, 1, 2 y 3 de noviembre de 2006, p. 53 y ss.
148
y los niveles de la negociacin colectiva, a travs de las que se define las com-
plejas relaciones de poder dentro del mundo del trabajo.
Bajo esta perspectiva, el tema de la contratacin temporal se liga direc-
tamente a la demanda empresarial por contar con un sistema de contratacin
laboral que se adecue rpidamente a las variaciones de la demanda en el mer-
cado, especialmente dentro de un contexto de franco endurecimiento de los
mecanismos legales de despido, debido a la puesta entre parntesis del articu-
lo 34 de la LPCL, que permite el despido sin expresin de causa previo pago
de una indemnizacin, como ocurre en la mayor parte de pases de la regin.
A partir de la jurisprudencia emanada del TC en materia de despidos in-
causados, nulos y fraudulentos, as como atentatorios contra derechos funda-
mentales del trabajador, el despido ha pasado a ser contingente en todos los
casos, razn por la cual resulta necesario flexibilizar la contratacin temporal
a fin de dotar a las empresas de las facilidades para adecuar su personal a las
fluctuaciones de la demanda en el mercado, potenciando las posibilidades de
contratacin laboral, como era el objetivo inicial de la LFE.
De la revisin del articulado referido a la contratacin temporal, regula-
do en el Captulo IV del Titulo I (De la relacin individual del trabajo), sub-
captulo II, referido a los contratos de duracin determinada, podemos apre-
ciar que la LGT virtualmente recoge los subtipos de contratos regulados en la
LPCL, que son: el contrato por inicio de actividad, el contrato por necesida-
des coyunturales del mercado, contrato ocasional, contrato de suplencia, con-
trato por obra determinada o para servicio especifico (art. 19).
Adicionalmente, recoge en la lnea de la normativa espaola del ET, el
contrato expresamente autorizado por ley, que ciertamente es un aporte inte-
resante que permitira engarzar los contratos temporales con las polticas p-
blicas de fomento del empleo.
El problema surge al revisar la duracin que la LGT ha previsto para
cada subtipo contractual, lo cual evidencia un sesgo restrictivo para su utili-
zacin intensiva, puesto que han sido sustancialmente recortados los plazos
previstos en la LPCL, con lo cual la contratacin temporal estara acusando
una rigidez extrema.
En el caso de los contratos por inicio de actividad (art. 20), si bien se
recoge la definicin de la LPCL, se circunscribe su aplicacin al nico supues-
to de inicio de actividad empresarial, eliminndose los de incremento de acti-
vidades, apertura de establecimiento y otros, recortndose adicionalmente el
plazo de duracin de 3 aos a 18 meses; es decir, a la mitad.
149
En igual sentido, el contrato por necesidades del mercado, contrato flexi-

ble por excelencia, ha sido recortado a un ao, cuando el plazo vigente es de 5
aos, por aplicacin directa del artculo 74 de la LPCL anteriormente citado(37).
La demostracin palmaria de este sesgo restrictivo se ve plasmada en el
artculo 28 de la LGT, que regula el plazo mximo aplicable a los contratos
de duracin determinada, que de 5 aos en la LPCL ha sido drsticamente re-
ducido a solo 2 aos, lo cual va a desincentivar no solo la contratacin tem-
poral sino la contratacin laboral en general.
A nuestro modo de ver, la nica porcin de flexibilidad con que podran
contar los empresarios bajo este rgido esquema sera la modalidad de contrata-
cin expresamente autorizada por ley, que sin lugar a dudas, su viabilidad de-
pender de la correlacin de fuerzas resultante en el Congreso de la Repblica.
En otras palabras, en un gobierno de corte populista esta posibilidad
estara vedada, y el rgimen general sera el propuesto en la LGT, que califica
claramente como una regulacin de entrada rgida.
IV. A MANERA DE COLOFN Y REFLEXIN FINAL
Largo ha sido el trnsito de un rgimen legal de contratacin a otro. Asi-

mismo, ha ido surcando aguas con corrientes en diversas direcciones, muchas
veces contrapuestas, vaivn que ha sido adecuadamente caracterizado como el
pndulo peruano, expresin de nuestras contradicciones y porqu no decir-
lo, necesidad de afirmar posiciones en los espacios democrticos y acadmicos.
El balance que podemos obtener de estos 25 aos y poco ms de agita-
do movimiento en el mundo del trabajo, es que las expectativas muchas veces
son depositadas en instituciones que carecen de la capacidad de respuesta a las
demandas sociales de la poblacin, y a falta de instituciones slidas, afloran los
males ya conocidos, como el populismo, cuya receta vale la pena recordar ya
la hemos experimentado en el periodo 1985-1990, por citar el ms reciente.
En este periodo, como se puede apreciar en el cuadro que se acompaa
al final del presente artculo, fue necesario dictar una normativa de emergen-
cia para incentivar la contratacin laboral, puesto que se haba dictado una r-
gida normativa de estabilidad en el trabajo que reconoca la estabilidad a los
(37) Ver Nota 30 del presente artculo.
150
tres meses de ingresado el trabajador, y su derecho a reposicin en caso de

despido injustificado.
Instaurada la Reforma Laboral con los decretos legislativos de 1991, en
especial la LFE, se da inicio a la flexibilizacin de la contratacin laboral y el
despido, aplicndose una regulacin flexible tanto en la vertiente de entrada
como de salida.
No hemos tenido a la vista estudios que hayan confirmado de manera
concluyente si la flexibilidad laboral y la Reforma Laboral de los 90 contri-
buy o desincentiv la generacin de empleo formal, y si en su conjunto, ge-
ner una mayor proteccin social y mejores ingresos para los trabajadores.
Lo cierto es que tampoco se ha logrado incorporar a un segmento ma-
yoritario de la fuerza laboral, que ha optado por permanecer en el sector in-
formal, en el que los trabajadores y conductores del negocio carecen de toda
proteccin social(38).
Sin embargo, queda claro que la mejor poltica de empleo es una bue-
na poltica econmica, y una seal saludable que el Gobierno habra asimi-
lado esta mxima, es el hecho de que el Ministerio de Trabajo conjuntamen-
te con el informe remitido por la Comisin de Expertos haya determinado
solicitar un anlisis de los efectos que tendra la normativa propuesta, de-
signando una comisin revisora integrada por funcionarios del sector y ex-
pertos econmicos.
Ciertamente este filtro no es nuevo. En el Congreso cada iniciativa le-
gislativa debe estar sustentada en un anlisis costo-beneficio. Caso contrario,
el proyecto de ley no es tramitado ante el pleno ni a comisiones.
Por ello, trajimos a colacin la reflexin que anteceda el presente ar-
tculo de Juan Antonio Sagardoy, referido precisamente a los riesgos de la ino-
perancia del Derecho Laboral contemporneo. Y el Per no es la excepcin:
tengamos siempre en cuenta los efectos econmicos de las normas que dicta-
mos. As de simple.
(38) Esta problemtica es analizada con mayor detalle en nuestros trabajos: Regmenes Laborales
Especiales en el Per: El caso de los regmenes laborales de pequea y microempresa, agrario y
la contratacin administrativa de servicios en el Sector Pblico, Ponencia Oficial al IV Congreso
Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cuzco, 2010.
Tambin: Ley General del Trabajo: una ley para todos y para nadie, en Revista de Economa y
Derecho, Verano de 2012, Vol. 9, N 33, Sociedad de Economa y Derecho, Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas (UPC).
151
CUADRO COMPARATIVO
FLEXIBILIDAD Y RIGIDEZ EN LA CONTRATACIN TEMPORAL
Y EN EL RGIMEN LEGAL DE DESPIDO
ETAPA HISTRICA/ SISTEMA DE RGIMEN LEGAL BALANCE

MODELO CONTRATACIN DEL DESPIDO NORMATIVO
IDEOLGICO TEMPORAL
Decreto Ley
Rgimen del General Decreto Ley
N 18138
Velasco N 18471
Autorizacin previa Rigidez/Rigidez
(1970) Estabilidad absoluta a
Forma escrita bajo
Populista los tres meses
sancin
Rgimen del General Decreto Ley Decreto Ley

Morales Bermdez N 18138 N 22126 Rigidez/Semiflexible
(1978) Autorizacin previa Estabilidad absoluta a
Transicin Forma escrita los tres aos
Gobierno de Alan Proem Ley N 24514

Garca Contratacin a plazo Estabilidad absoluta a Flexibilidad/Rigidez
(1986) sin acreditar causa los tres meses
Heterodoxo Populista
Gobierno de Alberto Ley de Fomento del Ley de Fomento

Fujimori Empleo Flexibilidad/
del Empleo
(1991) Modalidades flexibles Flexibilidad
Estabilidad relativa
Liberal de contratacin
Gobierno de Ollanta Proyecto de Ley Proyecto de Ley Ge-

Humala General del Trabajo neral del Trabajo Rigidez/Rigidez
(2013) Se restringen plazos Estabilidad absoluta
(?) mximos
152
ESTABILIDAD LABORAL:
43 AOS DESPUS
ALFONSO DE LOS HEROS(1)
La estabilidad en el trabajo, es entendida como la continuidad en el em-

pleo, que es el derecho del trabajador para permanecer en el empleo mientras
este subsista o cuando no exista causa justificada para poner fin a la relacin
de trabajo. Tambin es entendida como el derecho del trabajador, a su sola
eleccin, de recuperar su puesto en caso de despido injustificado o, alternati-
vamente, obtener una indemnizacin como reparacin.
La estabilidad de entrada, como preferencia por la relacin a plazo
indeterminado, limitando la contratacin temporal a situaciones propias de la
naturaleza de esta modalidad, as como limitando la contratacin indirecta y
la estabilidad de salida que limita la posibilidad de terminar la relacin laboral
por decisin del empleador, frente a la estabilidad relativa que admite la ter-
minacin de la relacin laboral por decisin del empleador mediante el pago
de una indemnizacin, son los elementos de la polmica recurrente en nues-
tro pas desde que se estableci la estabilidad absoluta en 1970.
En agosto de 2004, habamos publicado en la Revista Peruana de Dere-
cho de la Empresa, un artculo sobre la estabilidad laboral. Hoy a 43 aos de la
aparicin de esta figura en la legislacin nacional y a los diez aos de dicha pu-
blicacin, hemos querido actualizar estos comentarios a travs de este trabajo.
Como antecedente, la Constitucin mejicana de Quertaro de 1917
estableca en su artculo 223 la estabilidad en los casos de despido sin causa
(1) Abogado. Socio del Estudio Echecopar. Ex Ministro de Trabajo y Promocin Social.
153
justificada o por haber ingresado a una asociacin o sindicato o por realizar

una huelga lcita, sealando que este despido daba lugar, a eleccin del traba-
jador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo.
El Convenio 158 de la OIT en su artculo 4 establece que no se po-
dr poner trmino a la relacin de trabajo de un trabajador a menos que exis-
ta para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta
o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimien-
to o servicio, sealndose tambin en el artculo 10 que la reparacin pue-
de consistir en la readmisin en el trabajo o en el pago de una indemnizacin,
quedando la readmisin librada a criterio de cada legislacin nacional. Puede
observarse que este convenio admite una estabilidad absoluta o una relativa,
dependiendo de lo que decida cada legislacin nacional.
Esta misma opcin est permitida por el Protocolo de San Salvador, lo
que revela que la legislacin internacional es flexible, como lo es tambin el
derecho comparado, tal como se ver ms adelante.
Generalmente, la estabilidad en el trabajo se ha fundamentado en el
concepto del derecho al trabajo que es consagrado por mltiples legislaciones
y que en el caso peruano aparece tanto en la Constitucin de 1979 ( artculo
42) como en la de 1993 (artculo 22).
Desde luego que en la doctrina, el principio de continuidad o estabili-
dad es recogido en el sentido de que todo trabajador tiene derecho a trabajar
mientras quiera y mientras pueda y que para que se le prive del empleo debe-
ra existir una causa justa.
Para Amrico Pl(2) la continuidad tiene que ver con el plazo indefinido
de los contratos, la amplitud para aceptar transformaciones del mismo, la fa-
cilidad para mantenerlo a pesar de incumplimientos o nulidades, la resisten-
cia a admitir su resolucin unilateral, la interpretacin de las interrupciones
como simples suspensiones y la prolongacin del contrato en caso de sustitu-
cin del empleador. Distingue claramente entre continuidad y estabilidad al
sealar que esta ltima tiene importancia solamente en lo que se refiere a la
terminacin del contrato de trabajo.
A este respecto, es importante tener en cuenta que el concepto de termi-
nacin no necesariamente implica despido, pues el despido es la resolucin del
contrato por voluntad unilateral del empleador, sea esta causada o incausada,
(2) PL RODRIGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. 2 edicin, Depalma, Bs.
Aires, 1978, p. 157
154
mientras que la terminacin puede deberse a otras mltiples causas como pue-
den ser las necesidades de la empresa, el caso fortuito o la fuerza mayor, la li-
quidacin y otras causas similares.
El Convenio 158 de OIT alude a la terminacin y no al despido, inclu-
yendo los casos relacionados con la conducta o capacidad del trabajador y las
necesidades de funcionamiento de la empresa.
Las medidas reparadoras del despido injustificado se reduciran enton-
ces, dentro del marco planteado, a la readmisin o a la indemnizacin, la cual
puede revestir diversas modalidades.
Al final, el punto central y de equilibrio de un rgimen jurdico en esa
materia, parecera estar en la posibilidad de determinar quin es la persona,
si el trabajador o el empleador, quien debe elegir la opcin entre readmisin
e indemnizacin anteriormente planteada.
Si es el primero, estaremos dentro de un rgimen de estabilidad abso-
luta o como algunos la denominan, de propiedad en el puesto o en el traba-
jo. Y si es el segundo, estaremos frente a un rgimen de estabilidad relativa,
en el sentido de que la opcin al ser ejercida por el empleador limitara even-
tualmente la posibilidad de que el trabajador continuara en el empleo contra
la voluntad de aquel.
La discusin se centra entonces en quin tiene la posibilidad de decidir
la reinstalacin, ya que, de ser el empleador, la indemnizacin depender, en
caso que esta se plantee, si se prueba o no la existencia de la causal invocada,
como es el caso de la falta grave, o cuando se da el caso del despido abierto
y unilateral, en el necesario pago de la indemnizacin como nica sancin al
empleador. De estar la decisin en manos del trabajador, este podr obtener
la reinstalacin por encima de la voluntad del empleador.
Hay casos en que la reinstalacin no tiene la menor importancia o efec-
to en la empresa por diversas razones, tales como el escaso efecto de la misma
frente al colectivo laboral, o el tamao de la empresa, o la categora del traba-
jador, entre otras. Sin embargo, puede ocurrir que en determinados casos re-
presente para el empleador un problema que puede comprometer eventual-
mente el poder directivo y la posibilidad de la adecuada conduccin de la em-
presa, como ocurre cuando una empresa es pequea o la categora del traba-
jador es alta y la reposicin causa conflictos internos y una mala relacin la-
boral, comprometiendo en la prctica el manejo real de la empresa y el futuro
laboral del subordinado, ms all de aceptar que, en teora, no debera darse
ninguna represalia y que el poder directivo, en la prctica, queda mellado y
cuestionado cuando no prevalece.
155
Tambin podra darse como una solucin posible, aunque no ideal, que
sea el juez quien decida y se atenga a criterios obvios de calificacin, para op-
tar entre reinstalacin e indemnizacin, como por ejemplo, que a ms alta ca-
tegora corresponde menor estabilidad, al igual que la cercana a la direccin
de la empresa, o el cargo de confianza, o las funciones de responsabilidad;
tambin que el tamao de la empresa es determinante para establecer la con-
veniencia entre reinstalacin e indemnizacin, sin provocar una conflictividad
a futuro dentro de la misma.
El problema de fondo es que la ley no puede contemplar todos los pro-
blemas humanos que existen dentro de la relacin laboral, por lo que, en lo
posible, la solucin legislativa debe ser equilibrada y no extrema, es decir, no
otorgando todo el poder a una de las partes de la relacin, pero haciendo po-
sible que el conflicto se pueda resolver de manera razonable, cuidando los in-
tereses de ambas.
Vale la pena recordar que en el ao 2004 se concert un proyecto de
norma constitucional equilibrado, formulado con representacin tripartita de
trabajadores, empleadores y Estado, que fuera promovido por el Congreso de
la Repblica, con el compromiso de respetarlo tal cual se formulara, cosa que
no ocurri. El proyecto sealaba, en la parte pertinente de su artculo 51, lo
siguiente:
El despido requiere de causa justificada sealada en la ley. En caso de

despido injustificado el trabajador tiene derecho a una indemnizacin o a
la readmisin en el empleo o a cualquiera otra prestacin, en la forma pre-
vista por la ley. Es nulo el despido que agravia derechos fundamentales
reconocidos por esta Constitucin.
Esta frmula en realidad proviene de la aprobada en el artculo 7 del
Protocolo Adicional a la Convencin sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, conocida como Protocolo de
San Salvador, suscrito el 17 de noviembre de 1988 y aprobado por el Per me-
diante Resolucin Legislativa N 26448.
Esta disposicin remite a la ley la forma de reparar el dao, tal como lo
hizo la Constitucin de 1993 vigente.
La Ley del Empleado N 4916

La Ley del Empleado N 4916, el 7 de febrero de 1924, permita el des-
pido mediante aviso previo o el pago de una indemnizacin equivalente. No ha
existido en el Per estabilidad absoluta en el empleo desde su promulgacin.
156
Este sistema naveg sin mayores tropiezos durante 46 aos en nuestra

realidad laboral, hasta la dacin de la norma que estableci la estabilidad en
el empleo.
El Decreto Ley N 18471: aparicin de la estabilidad laboral en el Per

En el ao de 1970 aparece en el Per la estabilidad en el empleo al pro-
mulgarse el Decreto Ley N 18471 el 10 de noviembre de dicho ao, como
producto de una decisin poltica de la dictadura militar que gobern el Per
entre 1968 y 1980.
Segn esta ley, el derecho a la estabilidad era adquirido por el trabaja-
dor al cumplir el periodo de prueba de tres meses, momento a partir del cual
no podra ser despedido, salvo que hubiera cometido falta grave o que se tra-
tase de un caso de reduccin de personal o de cierre de la empresa.
Adems, en caso de producirse un despido injustificado, el trabajador
tena derecho a elegir entre la reposicin y una indemnizacin de carcter
econmico. La opcin por la reposicin era compulsiva, sin lugar a recur-
so alguno.
Por otro lado, los dems casos en que era posible la terminacin de la
relacin laboral, estaban vinculados a las causas econmicas, tcnicas, caso
fortuito o fuerza mayor que hicieran necesario reducir personal o despedirlo
en su totalidad, previa autorizacin del Ministerio de Trabajo y despus de se-
guir un procedimiento administrativo que permita a las partes acordar la ter-
minacin estableciendo las condiciones de la misma y sometiendo este acuer-
do a la aprobacin de la autoridad de trabajo para su validez.
Esta norma se refiere a la estabilidad de salida, pero para la estabili-
dad de entrada contabamos simplemente con el Decreto Ley N 18138 del
6 de febrero de 1970, que estableca que los contratos de trabajo individua-
les a plazo fijo o para obra determinada solo podan celebrarse en los casos
que as lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a
prestar o de la obra que se va a ejecutar, caso contrario se reputaran a tiem-
po indeterminado.
El control de esta forma de estabilidad estaba a cargo de la Autoridad
Administrativa de Trabajo que tena que aprobarlos para su validez. Si bien
esta frmula poda ser utilizada por algunos empleadores para evitar los efec-
tos de la estabilidad de salida, exista el riesgo de la presuncin de plazo inde-
terminado y estaba de por medio la discrecionalidad de la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo que actuaba con rigidez en esta materia.
157
El Decreto Ley N 22126: modificacin del rgimen de estabilidad

El 21 de marzo de 1978, por Decreto Ley N 22126 se estableci una
norma sustitutoria del Decreto Ley N 18471, amplindose el plazo de adqui-
sicin de la estabilidad laboral absoluta a tres aos de servicios ininterrumpi-
dos al mismo empleador, periodo en el cual, el trabajador podra ser despedi-
do sin causa justa mediante preaviso de 90 das o el pago de la indemnizacin
correspondiente. Esta era una frmula que volva temporalmente, durante los
tres primeros aos de servicios, al antiguo rgimen de no estabilidad, o esta-
bilidad relativa impropia.
Como consecuencia de esta modificacin legislativa, el trabajador al
cumplir los tres aos de servicio, adquira la estabilidad absoluta en el trabajo
en las mismas condiciones que las establecidas en el decreto ley modificado y
con las mismas excepciones de aquel.
Cabe indicar sin embargo, que el Decreto Ley N 22126 otorg un be-
neficio especial como excepcin al plazo de tres aos, en favor de los dirigen-
tes sindicales, dejando a criterio de la autoridad administrativa de trabajo el
nmero de dirigentes sindicales que gozaran de proteccin.
Al mismo tiempo, se ampli la lista de faltas graves y se incluyeron las
faltas del empleador como situaciones que permitan la correspondiente re-
clamacin del trabajador o el considerarlas como actos de hostilidad que po-
dan ser interpretados como despido indirecto.
Constitucionalizacin de la estabilidad laboral

En 1979, la Constitucin fruto de la asamblea constituyente convocada
por la dictadura militar consagr en su artculo 48 la estabilidad laboral sea-
lando que: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El tra-
bajador solo puede ser despedido por causa justa sealada en la ley y debida-
mente comprobada.
Esta frmula permita, desde luego, optar por una estabilidad relativa,
pues podra haberse legislado en el sentido de que la opcin entre reposicin
e indemnizacin corresponda al empleador. Sin embargo, teniendo en cuen-
ta la legislacin infraconstitucional existente y la tendencia poltica imperan-
te, se consider que la intencin de la norma era optar por la estabilidad ab-
soluta y que la opcin corresponda al trabajador.
Al obtener este derecho rango constitucional, la legislacin subsecuen-
te deba contemplarlo necesariamente, como ya lo hacan las normas vigentes
del Decreto Ley N 22126, tema que fue materia de discusin como se ver
ms adelante.
158
Teniendo en cuenta que la norma constitucional no era programtica

sino dispositiva, resultaba por s sola suficiente para ser de obligatoria obser-
vancia, an si no hubiera existido un desarrollo legislativo posterior.
La Ley N 24514 modifica la estabilidad laboral

Comoquiera que no exista norma legal posterior que recogiera la dis-
posicin constitucional recin establecida, se discuti durante los aos siguien-
tes si el Decreto Ley 22126 era o no constitucional y sobre si era o no nece-
sario dar nuevas normas sobre la materia.
Esta decisin recin lleg con la Ley N 24514 que se promulg el 4 de
junio de 1986, entrando en vigencia el da 6 del mismo mes y ao.
Esta ley regres a la estabilidad absoluta al cumplirse el periodo de prue-
ba de tres meses, a partir del cual, la relacin de trabajo solamente poda con-
cluir por las causas justificadas sealadas en la ley. Entre ellas, se encuentran
las relacionadas con la conducta y la capacidad del trabajador, as como por
las situaciones especiales o excepcionales de la empresa.
El mbito de esta ley es el de los trabajadores de la actividad privada,
cualquiera sea la naturaleza del patrimonio de su empleador o la modalidad
empresarial que adopte. Quedaron excluidos los trabajadores temporales, los
que trabajaban una jornada menor a cuatro horas y las actividades industriales
de bienes de exportacin no tradicional, zonas francas y el Programa Ocupa-
cional de Emergencia (Proem). Tambin aquellos trabajadores que siempre es-
tuvieron excluidos por la naturaleza de su trabajo, como domsticos, choferes
particulares, construccin civil, deportistas, artistas y trabajadores extranjeros.
El rgimen del Proem aparecido un mes despus de la Ley de estabili-
dad laboral N 24514 y aprobado por Decreto Supremo N 18-86-TR del 28
de julio de 1986, bajo el pretexto de combatir el desempleo, era un contrasen-
tido respecto a la estabilidad, pues permita una contratacin temporal libre,
que poda no estar vinculada a la naturaleza o necesidad de las labores tem-
porales que se contrataban, que poda prorrogarse a cada vencimiento y que
dejaba sin trabajo al trabajador en razn del plazo, a pesar de estar desempe-
ando una labor permanente.
Este tratamiento legislativo contradictorio, de estabilidad absoluta por
un lado e inestabilidad absoluta por el otro, fue pues una solucin pragmtica
y criolla disparada con una escopeta de dos caones. Adems, fue fuente de
una mala costumbre empresarial que ha sobrevivido hasta hoy, a pesar de ya
no existir el Proem, que es la de contratar a plazo fijo a los trabajadores, aun
cuando la naturaleza de la prestacin no sea temporal.
159
El Decreto Supremo N 016-91-TR

El Decreto Supremo N 016-91-TR, de marzo de 1991, dict normas
ampliatorias y modificatorias del Decreto Supremo N 03-88-TR del 4 de fe-
brero de 1988, reglamentario de las normas sobre la estabilidad laboral, pre-
cisando sus alcances en caso de dos o ms empleos, sobre los efectos del rein-
greso con relacin al periodo de prueba, sobre la necesidad de comprobacin
objetiva laboral de la falta grave con prescindencia de las connotaciones pe-
nales que pudieran existir, sobre la precisin del tratamiento de las faltas gra-
ves y las reglas para su aplicacin, sobre la aplicacin del principio de inme-
diatez y el derecho de defensa, sobre las acciones del trabajador contra el des-
pido, la inclusin de los trabajadores de confianza en la ley y las situaciones
excepcionales de la empresa.
Mediante Decreto Supremo N 032-91-TR del 17 de octubre de 1991
se aprob el Texto nico Ordenado de las normas reglamentarias sobre esta-
bilidad laboral.
El Decreto Legislativo N 728: norma de flexibilidad laboral

Con fecha 8 de noviembre de 1991, al amparo de la delegacin de facul-
tades legislativas otorgadas por la Ley N 25327, se expidi el Decreto Legis-
lativo N 728, Ley de Fomento del Empleo, que tuvo como objetivo flexibili-
zar el marco legal rgido que caracterizaba a nuestro pas en materia de trabajo
y propiciar una legislacin flexible que permitiera un mayor acceso al trabajo.
En materia de estabilidad, esta norma estableci la posibilidad de que
el juez pudiera ordenar el pago de la indemnizacin en vez de la reposicin
cuando esta resultara inconveniente dadas las circunstancias. La indemnizacin
era equivalente a una remuneracin mensual por cada ao completo de servi-
cios, con un mnimo de tres y un mximo de doce remuneraciones mensuales.
Tambin se agregan como causas justas de despido aquellas relacionadas
con la capacidad del trabajador, en concordancia con el Convenio 158 de OIT.
En la Segunda Disposicin Transitoria y Final de esta ley, se estableci
el respeto a la condicin ms beneficiosa, reconociendo el derecho de los tra-
bajadores con contrato vigente al momento de su promulgacin a continuar
amparados en la legislacin anterior.
Conviene sealar que las acciones constitucionales presentadas ante el
Tribunal de Garantas Constitucionales, para obtener la declaracin de in-
constitucionalidad de esta norma, no prosperaron y que el Decreto Legislati-
vo N728, se promulg estando vigente la Constitucin de 1979.
160
La Constitucin de 1993
El Congreso Constituyente que prepar la Constitucin de 1993, cam-
bi totalmente el panorama de la legislacin laboral, al establecer en su artculo
27, en materia de estabilidad laboral, lo siguiente: La Ley otorga al trabaja-
dor adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
Si nos atenemos al significado del texto constitucional, lo que nos dice
la norma es que la ley es la que definir el grado de proteccin en caso de des-
pido arbitrario.
El Protocolo de San Salvador, anteriormente mencionado, seala cla-
ramente que en caso de despido injustificado, el trabajador tendr derecho
a una indemnizacin, o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra
prestacin prevista por la legislacin nacional. Dado el texto constitucional
comentado, la legislacin nacional poda prever cualquiera de las soluciones
sealadas en el Protocolo de San Salvador.
El Convenio 158 de OIT seala especficamente que la legislacin nacio-
nal puede ordenar el pago de una indemnizacin adecuada u otra reparacin
que se considere adecuada, como alternativa a la readmisin. Acepta, pues,
tanto la estabilidad absoluta como la relativa.
Ricardo Marcenaro Frers seala muy bien que exista la posibilidad de
incluir en el texto constitucional la estabilidad absoluta, pero que lo modera-
do y ecunime era encontrar una solucin que permitiera mayor flexibilidad
al legislador futuro. En consecuencia, la Constitucin reconoce la estabilidad
laboral pero deja a la legislacin que establezca el tipo de proteccin que se le
desee brindar al trabajador(3).
Debe tenerse presente que la solucin peruana de 1993, se inscriba ade-
ms, dentro de un contexto mayoritario en el orden constitucional, pues a la
sazn de dieciocho constituciones latinoamericanas solo dos reconocan la es-
tabilidad absoluta, Honduras y Mxico y de veinticinco constituciones euro-
peas solamente Portugal la admita(4).
(3) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitucin, Cultural Cusco, 1995, p. 170.
(4) Ibdem, p. 171.
161
Modificaciones a la Ley de Fomento del Empleo - La Ley N 26513

Esta ley modific ms de cuarenta artculos y derog ms de veinte del
Decreto Legislativo N 728.
En materia de estabilidad laboral, la norma ms importante es aquella
del artculo 71 que seala que si el despido es arbitrario por no haberse ex-
presado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene dere-
cho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 76 como nica re-
paracin por el dao sufrido.
El mismo artculo seala que en caso de despido nulo cabe la reposicin,
salvo que el trabajador opte por la indemnizacin.
Vemos pues cmo esta ley define el criterio de estabilidad relativa en el
despido directo o arbitrario y de estabilidad absoluta en los casos de nulidad
(por despido en agravio de la sindicalizacin, o por ejercer derechos de de-
manda o denuncia contra el empleador, o por discriminacin sexual, racial,
religiosa, de opinin o idioma, o por embarazo, segn el artculo 65), salvo
que el trabajador opte por la indemnizacin.
Modificaciones posteriores a la Ley de Fomento del Empleo

Mediante Decretos Legislativos N 855 de 25 de setiembre de 1996
y N 871 de 31 de octubre de 1996, que fueron promulgados por delega-
cin de facultades establecidas en la Ley N 26648, prorrogada por las Leyes
Ns 26648 y 26679, se modific el Decreto Legislativo N 728.
La indemnizacin por despido arbitrario, que originalmente fue de una
remuneracin ordinaria mensual por cada ao de servicios, con un tope de
doce remuneraciones mensuales (artculo 76 de la Ley N 26513) fue modi-
ficada posteriormente a una remuneracin y media mensual por cada ao de
servicios, con un tope de doce remuneraciones mensuales, segn el artculo 1
del Decreto Legislativo N 871, del 31 de octubre de 1996, aclarado median-
te Fe de erratas publicada el 2 de noviembre de 1996.
En general, el Decreto Legislativo N 728 y sus normas modificatorias,
han sido materia de dos Textos nicos Ordenados, por mandato del Decreto
Legislativo N 855, que son los Decretos Supremos N 002-97-TR y N 003-97-
TR, ambos del 21 de marzo de 1997, que recogen las normas antes comentadas.
El segundo, llamado Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
recoge las normas sobre estabilidad laboral que hemos comentado, segn las
cuales, en armona con el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per, la
adecuada proteccin contra el despido arbitrario es la indemnizacin, segn
opcin de la ley peruana y en concordancia con el Protocolo de San Salvador
162
y el Convenio N 158 de OIT (artculo 34 del TUO de la LPCL, Decreto Su-

premo N 003-97-TR).
A pesar de lo expuesto hasta ahora, existe en la actualidad, sin embar-
go, una situacin algo incierta debido a ciertos pronunciamientos del Tribu-
nal Constitucional que pasaremos a analizar y que han modificado el crite-
rio de interpretacin del artculo 27 de la Constitucin vigente, que permita
la solucin indemnizatoria y que pacficamente vena siendo admitido no so-
lamente por abogados, especialistas, centrales sindicales y tribunales, sino en
especial por los fundamentos dados al momento de formarse el texto consti-
tucional de 1993, por quienes fueron los autores de dicha norma en el Con-
greso Constituyente.
La norma vigente era y es perfectamente vlida, aunque algunos pudie-
ran discrepar de ella y prefirieran otras soluciones legislativas.
A este respecto, Blancas(5) nos dice que el artculo 27 de la Constitucin
exterioriza una inequvoca voluntad proscriptora de esta clase de despido (el
arbitrario), razn por la cual la doctrina nacional coincide en opinar que la
norma constitucional tiene como contenido mnimo la interdiccin de la ar-
bitrariedad del despido, y que, en tal sentido reconoce su carcter causal y la
consiguiente invalidez del despido ad ntum, pero deja a criterio del legisla-
dor elegir entre la reposicin o la indemnizacin, como medida reparadora
del despido arbitrario.
Precisamente eso es lo que la ley ha hecho, ha elegido a la indemniza-
cin como medio para reparar el despido arbitrario, en concordancia con la
Constitucin, con el Protocolo de San Salvador y con el Convenio 158 de OIT.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

A pesar de que desde 1991, bajo la vigencia de la Constitucin de 1979
y luego a partir de 1993, durante la vigencia de la actual Constitucin, los
tribunales ordinarios, el Tribunal de Garantas Constitucionales (vigente has-
ta 1993) y el Tribunal Constitucional (vigente a partir de 1993), han venido
aceptado en forma pacfica, en primer lugar, la solucin normativa del Decre-
to Legislativo N 728 y luego la interpretacin del artculo 27 de la Constitu-
cin vigente, en el sentido de que es la ley la que otorga al trabajador adecua-
da proteccin contra el despido arbitrario, aceptando la opcin indemnizatoria
(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. ARA, Lima,
2002, pp. 117-118.
163
como nica, en los ltimos tiempos, sin embargo, el Tribunal Constitucional

ha expedido resoluciones contradictorias en esta materia.
As, mientras una serie de sentencias del Tribunal Constitucional admi-
tieron la validez de la opcin indemnizatoria contenida en el artculo 34 del
TUO de la LPCL, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, tales como
las del 28 de setiembre de 1998 (Exp. N 597-96-AA/TC), del 10 de agosto
de 1999 (Exp. N 441-99-AA/TC) y del 16 de junio de 2000 (Exp. N 1065-
99-AA/TC); sin embargo, otras han establecido nuevos criterios que no pare-
cen fluir necesariamente de una interpretacin del artculo 27 de la Constitu-
cin de 1993, ajustada no solamente a su texto sino al criterio establecido en
la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, segn la
cual, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con los tratados internacionales so-
bre la misma materia, ratificados por el Per.
En efecto, las sentencias del 11 de julio de 2002 (Exp. N 1124-2001-
AA/TC), del 9 de octubre de 2002 (Exp. N 1397-2001-AA/TC), del 29 de
enero de 2003 (Exp. N 1400-2002-AA/TC), del 13 de marzo de 2003 (Exp.
N 976-2001-AA/TC) y del 28 de noviembre de 2003 (Exp. N 963-2002-
AA/TC), establecen un nuevo criterio segn el cual la terminacin de la rela-
cin laboral, solo puede sustentarse en causa justa establecida por la ley, pues
de lo contrario sera un despido arbitrario proscrito por el artculo 22 de la
Constitucin y carente de efecto legal.
En la accin de amparo que corre en el Expediente N 976-2001-AA/TC
interpuesta por don Eusebio Llanos Huasco contra Telefnica del Per S.A.,
el Tribunal Constitucional con fecha 13 de marzo de 2003, resolvi declaran-
do fundada la accin, con base en criterios que explican ms en detalle lo se-
alado en las otras sentencias antes mencionadas.
Los argumentos de esta sentencia, son en sntesis los siguientes:
a) que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario a que se re-

fiere el artculo 27 de la Constitucin, no permite que como nica re-
paracin se establezca la indemnizacin, pues la decisin de optar entre
indemnizacin y reposicin corresponde al trabajador;
b) que el despido fundado nicamente en la voluntad del empleador es

nulo y por consiguiente carente de efecto legal;
c) que el trabajador que opta por la indemnizacin debe recurrir a la jus-

ticia laboral ordinaria y no a la constitucional. La jurisdiccin ordinaria
en este caso no tiene facultad para ordenar la reposicin;
164
d) que si el trabajador opta por la justicia constitucional, va accin de

amparo, esta es restitutoria, reponiendo las cosas al estado anterior a
la violacin constitucional, con lo cual podr lograr la reposicin en el
trabajo;
e) que si se requiere etapa probatoria, el trabajador deber acudir a la va

ordinaria y no a la constitucional, pues esta carece de estacin probato-
ria. Si lo hace, el Tribunal Constitucional, la declarar improcedente;
f) que en los casos de nulidad de despido, tanto la justicia ordinaria como

la constitucional son competentes; y
g) que el amparo procede a decisin del trabajador en los siguientes casos:

despido nulo, incausado o arbitrario y fraudulento.
Los casos Cossio Tapia (Exp. N 1112-98-AA/TC) que califica el despi-
do que lesiona un derecho fundamental, y Fetratel (Exp. N 1124-2001-AA/
TC) que hace incompatible el despido incausado con el derecho al trabajo,
configuran junto al caso Llanos Huasco los criterios del Tribunal Constitucio-
nal que rigen hasta ahora.
En realidad es un error del Tribunal fulminar a la indemnizacin como
nica reparacin, no solamente por lo expuesto lneas arriba respecto a las
normas internacionales, sino en especial por lo dispuesto en el texto expreso
del artculo 27 de la Constitucin, que delega a la ley tal facultad. Por ello re-
sulta arbitrario sealar sin mayor fundamento que la indemnizacin no es una
adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
Adems, el Tribunal est confiriendo al trabajador la atribucin de op-
tar entre despido y reposicin, opcin que la ley no le confiere, salvo en caso
de nulidad de despido.
Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha obviado en este caso la Cuar-
ta Disposicin Final de la Constitucin que ordena interpretar las normas rela-
tivas a los derechos laborales conforme a los tratados internacionales, en este
caso el Protocolo de San Salvador.
En la prctica, el Tribunal y la tendencia de los fallos actuales, nos ha he-
cho regresar a la estabilidad absoluta de los aos 70, a pesar de que la Consti-
tucin y la ley no la prescriben, enturbiando as el ambiente laboral, despojan-
do de certidumbre a las partes de la relacin laboral y creando tensin en las
relaciones de trabajo. Sin embargo, en caso del personal de confianza y de di-
reccin, el Tribunal se contradice pues admite que pueda despedirse por pr-
dida de la confianza y que la proteccin adecuada es la indemnizacin (Exps.
Ns 2358-2005-PA y 0351-2006-PA/TC).
165
Los criterios sealados pueden generar adems la posibilidad de alentar

malas prcticas laborales y empresariales, fomentando la informalidad, enca-
reciendo los costos laborales, creando incertidumbre y desconfianza en las de-
cisiones judiciales y perjudicando el empleo.
La amparizacin del conflicto laboral es otra de las consecuencias de es-
tas decisiones, limitando la presencia de los jueces especializados en el conflicto
laboral e introduciendo a los jueces civiles en un mundo que no conocen, con
la consiguiente desventaja para las partes por los errores judiciales que se pue-
dan cometer y con el riesgo de vulnerar el debido proceso al obviar la prueba
all donde ms se necesita. Ni qu decir de los peligros que para el trabajador
representa la posibilidad de equivocarse en la accin a seguir y perder la op-
cin indemnizatoria o retrasar sus expectativas econmicas.
En el caso Bayln Flores (Exp. N 206-2005-AA/TC) se establece en for-
ma vinculante que el amparo solo procede en caso de despido nulo, incausa-
do o fraudulento en caso de que en la va judicial no sea posible obtener una
va procedimiental especfica igualmente satisfactoria para la proteccin del
derecho constitucional amenzado o violado. Tambin seala que el amparo
no es idneo para custionar la causa justa de despido cuando se requiere ac-
tuar elementos probatorios.
Este precedente no ha funcionado en la prctica, pues hay decisiones
que no lo observan y disponen la reposicin en el trabajo analizando la cau-
sa justa de despido.
Adems, en alguno de los casos las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal sealan que tienen efectos solamente para las partes vinculadas al expe-
diente respectivo, pero puede ocurrir que los jueces al pronunciarse sobre un
caso concreto, entiendan que de todas o algunas de estas sentencias se des-
prenden principios de aplicacin general que constituyen jurisprudencia obli-
gatoria. Parecera que la incertidumbre podra tornar difcil la decisin judi-
cial, sobre todo si el juez entiende que tal criterio puede ser de obligatoria ob-
servancia, sabiendo que si decide apartarse del mismo, tendr que fundamen-
tar su discrepancia.
El Proyecto de Ley General de Trabajo

Este proyecto presentado al Gobierno a finales del ao 2011, por una
Comisin de Expertos de la que form parte junto con los Doctores Carlos
Blancas, Javier Neves Mujica, Mario Pasco Cosmpolis, Jaime Zavala Costa y
Alfredo Villavicencio Ros, encargada de revisar y actualizar el proyecto pre-
existente que databa de seis aos atrs, seal en su informe con relacin a la
proteccin contra el despido arbitrario que:
166
() hay que destacar, en primer lugar, que desde el anteproyecto inicial

se ha mantenido la gran distincin entre entre despido nulo que se repa-
ra con la reposicin del trabajador y que obedece a la existencia de mo-
tivos ilcitos que comportan violacin de derechos fundamentales, y el
despido arbitrario que supone el despido basado en una causa justa no
probada en el proceso de impugnacin del mismo. Este esquema ms
all de las posiciones doctrinales que se puedan sostener al respecto se
consolida con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la Sen-
tencia N 976-2001-AA/TC, al considerar que la opcin del legislador
por la tutela resarcitoria mediante el pago de la indemnizacin () es
compatible con los principios y valores constitucionales. Sin embargo,
tanto el proyecto inicial, como el posterior consenso de las partes han
estimado necesario reforzar la proteccin contra el despido arbitrario
por la va de elevar no la cuanta por ao de la indemnizacin, que si-
gue siendo de una y media remuneracin, sino el tope mximo de esta,
que actualmente es de doce remuneraciones () para elevar dicho tope
a dieciocho remuneraciones, a los diecisis aos de servicios.
()
Tambin se fortalece la figura del despido nulo incorporando los linea-

mientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional, al caracterizar
como tal todo el que vulnere cualquier derecho fundamental y no solo
aquellos que subyacen a los supuestos enumerados en el artculo 29 de
la ley actual, razn por la cual hemos preferido denominar a esta clase
de despido no por su efecto, como sucede actualmente, sino por sus cau-
sas, llamndolo por tanto, despido lesivo de derechos fundamentales.
Asimismo se recogen las figuras del despido fraudulento y del violatorio
del derecho de defensa acuadas por el TC para sancionar aquellos des-
pidos realizados con manifiesta mala fe al atribuir al trabajador faltas
inexistentes, vulnerar el principio de tipicidad, sustentarse en pruebas
falsas o fabricadas, o negar al trabajador la posibilidad de defensa, su-
puestos en los cuales, el depido ser declarado nulo.
En materia de despido por causas econmicas, tcnicas, estructurales

o anlogas, cuando este tiene alcance colectivo se reconoce a favor del
trabajador una indemnizacin conforme a una escala diferente a la que
se aplica al despido arbitrario, la cual puede reducirse en un tercio en
caso de grave desmedro del empleador. Conviene puntualizar que la idea
de indemnizar al trabajador en este supuesto fue objeto de consenso en
el CNT. El anteproyecto de 2002 introdujo la figura del despido indi-
vidualizado por dichas causas y al respecto la Comisin ha visto por
conveniente rodear al trabajador de mayores garantas respecto de las
167
previstas en los proyectos revisados, tales como precisar que solo procede
cuando el empleador necesita suprimir plazas, otorgar al trabajador una
indemnizacin igual que la del despido arbitrario, condicionar la mate-
rializacin del despido al pago previo de esta y de los beneficios sociales
y, finalmente, sancionar el despido como nulo cuando la causa invocada
sea inexistente.
La normativa propuesta se encuentra en el Ttulo II, Captulo V del Pro-
yecto. Hasta el presente, sin embargo, el mismo no ha merecido la aprobacin
por el Congreso, a pesar de tratarse de una propuesta que ha tenido como li-
neamiento general respetar los consensos tomados en el CNT, apartndose de
ellos nicamente cuando se presentaba alguna deficiencia tcnica o afectaba la
coherencia interna del proyecto, o se trataba de hacer ms clara la redaccin,
o de evitar expresiones ambiguas, confusas o reiterativas, sin afectar el conte-
nido sustancial del consenso (numeral II del informe).
Es de esperar que en un futuro no lejano se apruebe el Proyecto y poda-
mos contar con una norma general que defina lo que ha sido siempre una ex-
pectativa de los especialistas y de los ciudadanos: contar con una norma esta-
ble, clara y que resuelva los problemas pendientes.
Comentario general
Siempre habr polmica y nos preguntaremos cul es la norma adecua-
da y de equilibrio. Creemos que la solucin constitucional del 93 lo es, coin-
cidiendo con Javier Neves Mujica, citado por Marcenaro Frers en su obra an-
tes citada(6), cuando seala que la frmula es acertada por cuanto su apertura
permite al Congreso optar entre una u otra reparacin. Como tal no satisfa-
ce en lo inmediato a empresarios ni a trabajadores que hubieran querido una
definicin constitucional precisa. Pero nos parece la ms conveniente para re-
gular una institucin controvertida.
Ahora que contamos con un Proyecto de Ley General de Trabajo que
no ha hecho otra cosa que respetar los consensos adoptados en el CNT, cree-
mos que es la forma correcta de aplicar la Constitucin. Desde luego que ha-
biendo la Constitucin destinado en la ley la decisin, esta podra ser modifi-
cada en el futuro para hacerla ms flexible o ms rgida en concordancia con
las normas internacionales antes comentadas.
(6) MARCENARO FRERS, Ricardo. Ob. cit., p. 170.
168
Adems, habra que aadir un aspecto poco contemplado por los labo-
ralistas, que es el de la interpretacin constitucional. Garca Belande(7) sea-
la uno de los criterios de interpretacin que es de la mayor importancia, el de
la presuncin de constitucionalidad para no crear inestabilidad en el sistema,
de tal manera que debe ser planteada en casos muy serios y abordada con la
mxima cautela. Tambin seala la previsin de consecuencias. Posiblemente
estos aspectos no han entrado en juego en la decisin del Tribunal Constitu-
cional, a pesar de contar con los antecedentes de la norma constitucional en
los debates del Congreso Constituyente, de los que aparece claramente que
la intencin de la norma era permitir a la ley resolver la opcin entre indem-
nizacin y reposicin para dar flexibilidad al precepto y permitir a la nor-
ma infraconstitucional, sin tener que modificar la propia constitucin, resol-
ver, de acuerdo a la realidad, cul es la mejor opcin. Vanse a este respecto
los comentarios de Marcenaro Frers en su obra antes citada.
Debe tenerse presente al mismo tiempo, que el contenido del derecho
al trabajo no tiene definicin constitucional ni infraconstitucional y que la
legislacin internacional, a cuya luz debe interpretarse este tipo de normas le-
gales, precisamente seala la posibilidad de la opcin, dejndola a cargo de
cada legislacin nacional.
Finalmente, los polticos tiene la llave de una definicin legislativa, a
travs de una ley general de trabajo, solo cabe esperar que tengan lucidez para
optar por la solucin propuesta pendiente de ser definida.
(7) GARCA BELANDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. Ponencia

presentada al Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, mayo de 1993. En: Pensamiento Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1994.
169
LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS
EN LOS LTIMOS VEINTICINCO AOS
PEDRO G. MORALES CORRALES(1)
INTRODUCCIN
El 14 de julio del ao en curso, la Sociedad Peruana de Derecho del Traba-

jo y de la Seguridad Social (SPDTSS) ha cumplido 25 aos de vida institucional.
Cuando se fund la Sociedad en 1988, en qu situacin se encontraba
la compensacin por tiempo de servicios (CTS) que constituy y constituye el
beneficio social ms caracterstico de la legislacin laboral peruana. Pues nada
ms y nada menos que en una situacin de colapso, pues, la forma en la que
estaba concebido este beneficio, el tratamiento que se le dio, los lmites im-
puestos y la hiperinflacin de esos aos la convirtieron en un beneficio iluso-
rio y un verdadero perjuicio tanto para los empleadores como para el Estado.
La situacin actual de la CTS es sustancialmente distinta, aunque si bien
en la dcada de los 90 se le repotenci con gran beneficio para los trabajadores
que se encuentran bajo el rgimen laboral de la actividad privada y para la so-
ciedad en su conjunto, normas posteriores la han impactado restrictivamente.
Esta es la historia a la cual dedicaremos el presente artculo en homena-
je a las Bodas de Plata de la SPDTSS.
(1) Socio Coordinador del rea Laboral y Seguridad Social del Estudio Echecopar Asociado a Baker
& Mckenzie International.
171
I. ANTECEDENTES
La CTS tuvo como origen la Ley N 4916, promulgada en el gobierno

de don Augusto B. Legua el 7 de febrero de 1924, como un medio de protec-
cin contra el despido arbitrario de los trabajadores empleados, ya que solo
se pagaba si el cese se produca por decisin unilateral del empleador. Al poco
tiempo, con la promulgacin de la Ley N 5119 del 15 de junio de 1925 su
pago comenz a efectuarse sin interesar la razn del cese, cobrando su ver-
dadera identidad previsional; y, solo se perda si el trabajador era despedido
por falta grave; hasta que se dict el Decreto Ley N 21116 del 11 de mar-
zo de 1975 derogndose esta limitacin y establecindose que solo si la fal-
ta grave haba ocasionado perjuicio al empleador, y previa definicin judicial
de la ocurrencia de este hecho, la CTS poda garantizar y en su caso resarcir
el dao ocasionado.
En cuanto al monto de este beneficio, su inicio fue escalonado; as, con-
forme a la Ley N 4916 hasta por dos aos de servicios se abonaba un sueldo,
de dos a cinco aos dos sueldos, de cinco a diez aos cuatro sueldos, de diez a
veinte aos ocho sueldos, de veinte a veinticinco aos diez sueldos, y de vein-
ticinco a treinta aos doce sueldos.
Seis aos despus, con la Ley N 6871, del 2 de mayo de 1930, se modi-
fic el monto del pago establecindose que este beneficio fuera igual a medio
sueldo por ao o fraccin mayor a tres meses. Con la Ley N 8439 del 20 de
agosto de 1936, se ampli a un sueldo para aquellas empresas que contaban
con un capital mayor de 500,000 Soles Oro; y con la Ley N 10239 del 10 de
setiembre de 1945, la limitacin del monto del capital desapareci. Hasta este
momento se consideraba que la remuneracin computable de la CTS era la
bsica o directa. Fue recin con la Ley N 12015 del 2 de diciembre de 1953
en que el beneficio se increment al considerar como remuneracin compu-
table al bsico y toda otra remuneracin percibida por el trabajador al cese de
modo permanente y fijo (actualmente regular o habitual).
A los trabajadores obreros recin se les reconoci este beneficio doce
aos despus que a los empleados, con la Ley N 8439 del 20 de agosto de
1936, fijndose en el equivalente a quince das de remuneracin por ao; ele-
vndose a treinta jornales a partir del 12 de enero de 1962 conforme lo esta-
bleci la Ley N 13842 del mismo ao.
Este desarrollo unidireccional y siempre progresivo del beneficio acu-
s, respecto de los empleados, sus primeras dificultades en el ao 1962 en
que, por primera vez se consagr un trato diferente para ellos. As, los que
ingresaron a partir del 12 de julio de 1962 estuvieron sujetos a un tope de
172
S/.7,000.00 en el monto de su beneficio (Soles antiguos). Lo mismo no su-

cedi con los que ingresaron a prestar servicios antes de la referida fecha. A
quienes se les continu calculando la CTS sin tope alguno (Decreto Supremo
del 11 de julio de 1962).
Si bien con esta medida se atenu el efecto negativo de un beneficio que
era considerado por los empleadores como una carga excesiva por su efecto
retroalimentador por calcularse con base en la remuneracin vigente al cese,
el transcurso del tiempo y los procesos inflacionarios recurrentes en nuestro
pas, convirtieron dicho tope en injusto para el trabajador y favorable para el
empleador, ponindose nuevamente en evidencia la imperfeccin del sistema,
esta vez en perjuicio del trabajador.
Las soluciones posteriores fueron pendulares, beneficiando y perjudi-
cando al empleador y trabajador, respectivamente.
As, por Resolucin N 052-GG-67 del 2 de noviembre de 1967, el en-
tonces Seguro Social del Empleado increment el sueldo mximo asegurable
a S/. 12,000.00 (Soles antiguos) a partir de enero de 1968, elevndose enton-
ces y de manera automtica, porque as lo dispuso el Decreto Supremo del 11
de julio de 1962, el tope de la CTS a la indicada suma. Posteriormente se ele-
v a S/. 18,000.00.
Por Decreto Ley N 21396 del 20 de enero de 1976, el tope indemni-
zatorio(2) aument a S/. 30,000.00 a partir de enero de 1976; y por Decreto
Ley N 22658 del 27 de agosto de 1979, se elev a S/. 60,000.00, por cada
ao de servicios.
Por Ley N 23707 del 5 de diciembre de 1983 se modific el mecanismo
de reajuste de los topes, de tal modo que por el tiempo de servicios prestado
por los empleados entre el 12 de julio de 1962 y el 30 de setiembre de 1979
tenan derecho a una CTS equivalente a un sueldo por ao con el tope de un
Sueldo Mnimo Vital vigente a la fecha del cese; y, por los servicios prestados
a partir del 1 de octubre de 1979, el tope era equivalente a diez Sueldos M-
nimos Vitales de aquel entonces por ao de servicio o fraccin mayor de tres
meses, igualmente vigentes al cese del trabajador.
(2) A la CTS se le reconoca indistintamente como tal o como indemnizacin por tiempo de servicios.
Con la reforma de este beneficio introducida por el Decreto Supremo N 015-91-TR del 1 de
marzo de 1991, se le reconoce exclusivamente con el de CTS.
173
En la prctica ocurri que por efectos de la congelacin del Sueldo M-

nimo Vital, la CTS result diminuta y absolutamente injusta para los emplea-
dos que ingresaron a prestar servicios despus del 11 de julio de 1962.
Posteriormente, por Ley N 25223 del 2 de junio de 1990 se modifi-
c la Ley N 23707, establecindose que a partir del 1 de enero de 1990 la
CTS de ese sector de empleados se calculara sobre la base del ltimo sueldo,
sin topes; y en lo que respecta a los servicios prestados entre el 12 de julio de
1962 y el 30 de setiembre de 1979, la compensacin no excedera de un In-
greso Mnimo Legal(3) vigente a la fecha de cese y por el periodo comprendi-
do entre el 1 de octubre de 1979 y el 1 de diciembre de 1989 se calculara so-
bre la ltima remuneracin percibida con un tope mximo de diez Ingresos
Mnimos Legales vigentes a la fecha de cese.
Finalmente, el artculo 4 de la Ley N 25223 estableci que el Ingreso
Mnimo Legal que serva para el clculo de la CTS, se indexara a partir del 1
de enero de 1990 al ndice de Precios del Consumidor de la Provincia de Lima
al que se agregara la inflacin acumulada calculada desde la indicada fecha
hasta la del cese del empleado.
Este sistema de topes oper como se tiene dicho, hasta el ao 1989, ya
que la Ley N 25223 estableci, irresponsablemente, sin haber efectuado una
modificacin sustancial del sistema vigente, que el beneficio se pague sin to-
pes a partir de 1990.
De otra parte, con topes o sin ellos, el rgimen entonces vigente en modo
alguno garantizaba que al cese del trabajador, obrero o empleado la empre-
sa le cancelara el ntegro de su beneficio dentro de las 48 horas de produci-
do, tal como lo ordenaba la ley. Miles de expedientes judiciales en los que se
reclamaba su abono daban fe de lo aleatorio en que este se haba convertido,
desvirtundose entonces su sentido previsional.
Otro de los aspectos negativos para el trabajador del anterior rgimen
consista en que el efecto multiplicador o colateral que cualquier incremento
de remuneracin tena en la CTS, hizo que los empleadores se sintieran poco
incentivados a otorgar aumentos de remuneraciones, desde que cada sol que
se conceda implicaba un sol ms en el beneficio, multiplicado por todos los
aos de servicios acumulados por el empleado al cese.
(3) El Ingreso Mnimo Legal est constituido por el sueldo o salario mnimo vital y una denominada
bonificacin suplementaria.
174
Lo cierto es que al ao 1990 un trabajador cuyo sistema de incremen-

to de remuneraciones no se regulaba por convenios colectivos, requera de 5
aos para lograr acumular una remuneracin completa para la CTS, puesto
que adems, una serie de bonificaciones o asignaciones otorgadas por dispo-
sicin legal para palear la hiperinflacin se encontraban excluidas de la base
de clculo de este beneficio. Tratndose de trabajadores sujetos a negociacin
colectiva requeran 2 aos para contar con una remuneracin completa.
Por su parte, las empresas, sobre todo las ms antiguas y con un nme-
ro importante de trabajadores, se encontraban al borde de la quiebra tcnica
por el pasivo constituido por la CTS.
Para el Estado, tal como se encontraba regulado este beneficio, tambin
se vio afectado fiscalmente, ya que se consideraba que las reservas de benefi-
cios sociales, que eran tan solo una cuenta en la contabilidad de la empresa,
constituan un gasto deducible a efectos del Impuesto a la Renta.
Al 11 de marzo de 1991, fecha histrica que permiti la potenciacin
de la CTS, su situacin era realmente dramtica: haba dejado de ser un bene-
ficio, habindose convertido en un verdadero perjuicio social.
El Decreto de Urgencia N 015-91-TR cambi la historia de este bene-
ficio y, a travs de sus normas complementarias, Decreto Supremo N 022-91-
TR del 2 de abril de 1991, Decreto Supremo N 024-91-TR del 3 de mayo de
1991, Resolucin Ministerial N 088-91-TR del 9 de mayo de 1991, Decre-
to Supremo N 116-91-EF del 9 de mayo de 1991 y su consolidacin a travs
del Decreto Legislativo N 650 del 23 de julio de 1991 y sus posteriores mo-
dificatorias introducidas por el Decreto Legislativo N 857 del 25 de setiem-
bre de 1996 hicieron de este un verdadero beneficio social para la sociedad
en su conjunto y no solo para los trabajadores.
Actualmente, la CTS se encuentra, en lo fundamental, consolidada en
el Texto nico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N 650 aprobado
por Decreto Supremo N 01-97-TR del 27 de febrero de 1997 y reglamenta-
do por el Decreto Supremo N 004-97-TR del 11 de abril de 1997. Estas l-
timas normas han sufrido modificaciones parciales por disposiciones dictadas
posteriormente, a las que nos referiremos ms adelante.
175
II. LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS
1. Fines de la CTS
A partir de 1991, en que se moderniz este beneficio social, dos eran
las finalidades del mismo. La primera y ms caracterstica, la previsional, pues
ayuda al trabajador a hacer frente a las contingencias que le puede originar el
cese en el trabajo operando, en caso de despido, como un seguro de desem-
pleo o, de ocurrir su fallecimiento, como apoyo econmico a su familia en
tanto sustituya la fuente de ingreso perdida. Tambin opera como un capital
que permite al trabajador independizarse o, si este cesa para jubilarse, como
un complemento de su pensin de jubilacin(4). Es cierto que estas dos lti-
mas posibilidades tambin podran considerarse en alguna forma dentro de la
finalidad promocional de este beneficio, que era el segundo objetivo expre-
samente identificado y consignado en el Decreto Legislativo N 650, que ini-
cialmente se estableci en un 20 % y posteriormente en el ao 1995, a nues-
tro criterio indebidamente, se ampli al 50 % de libre, aunque no obligatoria,
disponibilidad por parte del trabajador, a fin de satisfacer necesidades propias
y las de su familia, convirtindolo en sujeto de crdito, beneficindose ade-
ms de las ofertas que realizan las instituciones depositarias con el objeto de
captar esta forma de ahorro, como por ejemplo tarjetas de crdito, tasa pre-
ferencial de intereses, prstamos inmediatos, seguros de vida, becas escolares
o universitarias, etc.
Adicionalmente la CTS moderna, tal como fue diseada, estuvo desti-
nada a cumplir otras finalidades, como fortalecer el ahorro interno nacional,
que es fundamental para el desarrollo de nuestro pas, tal como sucede con
los cada vez ms crecientes fondos acumulados por el Sistema Privado de Ad-
ministracin de Pensiones (SPP). Como es natural, ese ahorro no queda en las
bvedas de las instituciones depositarias sino que es prestado o invertido, co-
adyuvando al crecimiento del pas, como por ejemplo en obras de infraestruc-
tura; y, con ello a la generacin de nuevos puestos de trabajo.
Se trataba pues de un multibeneficio al que ahora, gracias a la Ley
N29352 del 30 de abril de 2009, impulsada por el Congreso y promulgada
sin mayor reflexin por el Ejecutivo, se ha reducido, anti tcnicamente, exclu-
sivamente a solo una de sus finalidades: seguro de desempleo.
(4) En la Carta del Director de la Revista Anlisis Laboral N 382 correspondiente al mes de abril de
2009, se seala que () la CTS no es un beneficio que debe ser evaluado y compulsado desde el
Derecho del Trabajo; eso es un error, la CTS es un beneficio social especfico que constituye una
prestacin econmica del Derecho de la Seguridad Social, ya que desempea la funcin de una
especie de seguro de desempleo y como tal es parte de los Derechos Humanos.
176
III. INTENTOS DE DESNATURALIZACIN DE LA CTS ANTERIORES

A LA LEY N 29352
(i) Al poco tiempo de entrar en vigencia el Decreto Legislativo N 650,

veinte parlamentarios se presentaron al entonces Tribunal de Garantas Cons-
titucionales, demandando se declarara su inconstitucionalidad. No lograron
su cometido, porque la sentencia del 10 de marzo de 1992, por razones del
destino o del escaso conocimiento de los magistrados sobre esta materia, re-
sult inocua, al derogarse solo el efecto cancelatorio previsto en el artculo 2,
que fue jurdicamente restituido posteriormente, declarndose constitucional
el resto de los artculos, sin percatarse que los artculos 3 y 61 y Sexta Dis-
posicin Transitoria tambin regulan el efecto cancelatorio de los depsitos
de la CTS. (ii) Mediante Decreto Ley N 25897 de noviembre de 1992, que
cre el SPP, se estableci que el trabajador que se afiliara a una AFP poda op-
tar por el incremento del 9.72% de su remuneracin, en cuyo caso desapa-
reca la obligacin del empleador de efectuar los correspondientes depsitos
y provisin por CTS. Dicha norma fue derogada por la Ley N 26504 de ju-
lio de 1995. (iii) La Ley N 26513 de julio de 1995 por primera vez introdu-
jo en la legislacin laboral peruana el pacto de una remuneracin anual inte-
gral que comprenda todos los beneficios legales incluida la CTS, excepto la
participacin en las utilidades. Esta inclusin sin duda implica la desaparicin
para estos trabajadores del beneficio. Sin embargo, exista una lgica y es que
dicho pacto solo era posible con los trabajadores de direccin, que por su ni-
vel no requieren de la especial proteccin que el Derecho del Trabajo propor-
ciona al comn de los trabajadores, pues por los ingresos que perciben se su-
pone que se encuentran en mejor posibilidad de ahorro y por ende de pro-
tegerse contra las contingencias del cese. Sin embargo, el criterio cualitativo,
antitcnicamente fue modificado en el ao 1996 por el Decreto Legislativo
N 855, varindolo a un criterio cuantitativo, al establecerse que dicho pac-
to puede realizarse siempre que el trabajador perciba una remuneracin men-
sual no menor a dos UIT, monto que no necesariamente implica que el tra-
bajador se encuentre en posibilidad de contar con ahorros suficientes. (iv) En
el ao 2000 se promulg la Ley N 27360 de Promocin del Sector Agrario
en la que se establece una remuneracin diaria que incluye la CTS y las gra-
tificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. Es decir a los trabajadores del cam-
po se les priv dichos beneficios. Lo mismo ocurri en el ao 2003 con la Ley
N 28015 y posteriormente en el 2008 con el Decreto Legislativo N 1086
sobre Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa(5) en que la primera le
(5) Actualmente TUO de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de
177
quit el beneficio de la CTS a los trabajadores de las microempresas, lo que se

ratific con la segunda, restringindolo respecto de los trabajadores de la pe-
quea empresa al pago de 15 remuneraciones diarias por ao hasta alcanzar
un mximo de 90 remuneraciones diarias, es decir el equivalente a 3 remu-
neraciones mensuales. (v) Respecto de la liberalizacin del porcentaje des-
tinado al fin previsional de la CTS, y utilizando el mismo pretexto que aho-
ra ha servido de base para dictar la Ley N 29352, por Decreto de Urgencia
N 030-99 de junio de 1999, se permiti excepcionalmente y por nica
vez, que el trabajador pudiera retirar hasta un 15 % adicional del porcenta-
je de libre disponibilidad permitido por la ley, que obviamente afectaba y dis-
minua al porcentaje indisponible que garantizaba la finalidad previsional. (vi)
En esta misma lnea, pero de manera extrema, en diciembre del 2000 se dic-
t el Decreto de Urgencia N 127, nuevamente como medida nica y excep-
cional, y hasta el 31 de octubre de 2001, a fin de atender la coyuntura eco-
nmica de aguda recesin que requera del incremento de los niveles de con-
sumo para hacerle frente, disponindose el depsito mensual de la CTS y su
liberalizacin al 100 %, es decir nada para el fin previsional. Esta norma ex-
cepcional se prorrog en diversas oportunidades hasta que mediante Decre-
to de Urgencia N124 de octubre de 2003, se estableci un cronograma que
concluira en octubre de 2004 para regresar al esquema del 50 % de libre dis-
ponibilidad y 50 % dedicado al fin previsional(6).
A inicios del ao 2009, el Consejo Nacional de Trabajo (ente tripartito
constituido por representantes de los empleadores, de los trabajadores y del
Estado) acord se autorice la libre disposicin de la CTS con carcter tem-
poral utilizando nuevamente como argumento la crisis internacional. Lo cu-
rioso del caso fue que, aparentemente ninguno de estos actores sociales efec-
tu las consultas respectivas a sus representados, pues seguidamente a dicho
acuerdo la CONFIEP, a travs de su Presidente, manifest su abierta discon-
formidad(7); el Presidente de la CGTP su clara preocupacin y el Ministerio de
Economa y Finanzas su absoluta oposicin(8), situacin que propici un de-
la Micro y Pequea empresa y Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE Decreto Supremo N007-
2008-TR, del 30 de setiembre de 2008 tal como ha quedado modificado por la Ley N 30056
del 1 de julio de 2013.
(6) Ms informacin sobre estos intentos de desnaturalizacin se puede hallar en el artculo titu-
lado La Compensacin por Tiempo de Servicios: Balance de una Reforma, Pedro G. Morales
Corrales, publicado en el libro Balance de la Reforma laboral peruana por la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Coordinador Vctor Ferro Delgado, Industrial
Papiros S.A., Lima, setiembre, 2001, pp. 191 a 248.
(7) Diario oficial El Peruano, p. 14, de 14 de enero de 2009; diario Gestin, p. 3 de la misma fecha.
(8) Diario El Comercio, b1, del 14 de enero de 2009, ver recuadro; diario Gestin, p. 3 de la misma
fecha y p. 8 del 16 de enero de 2009.
178
bate meditico en el que adems intervinieron especialistas en materia laboral

y economistas, quienes unnimemente se pronunciaron sobre la inconvenien-
cia y en su caso inconducencia del referido acuerdo como medio idneo para
coadyuvar a la superacin de la crisis internacional(9). El resultado fue que pri-
m la cordura y el Consejo Nacional de Trabajo dej sin efecto su acuerdo(10).
1. Ley N 29352
Como consecuencia de la crisis internacional que afecta a los pases del
mundo, siendo el nuestro, a tenor del Gobierno, especialistas y pronunciamien-
tos de organismos internacionales, uno de los que menos est siendo afectado
por encontrarse en mejores condiciones que la inmensa mayora de los pases
del globo para enfrentarla, se cre en el Congreso una Comisin Anticrisis
con el objeto de estudiar las medidas que deberan adoptarse en materia legis-
lativa para coadyuvar a que la crisis afectara lo menos posible a nuestro pas o
a hacerle frente para minimizar sus efectos. Sin duda la finalidad de la referi-
da Comisin fue loable; sin embargo, el resultado en lo que respecta a las dis-
posiciones laborales y de seguridad social que se dictaron, en su mayora es a
nuestro criterio, francamente desastroso por antitcnicas, desnaturalizadoras
de derechos y beneficios sociales y de la seguridad social y, lo que es ms gra-
ve, por que implican una renuncia al liderazgo tico y poltico (este ltimo tr-
mino en su acepcin correcta) que todos los Poderes del Estado, que en con-
junto gobiernan nuestro pas, deben garantizar. Es ms, no aprendieron nada
de la experiencia del Consejo Nacional de Trabajo, reviviendo un proyecto
similar si no idntico, que poco tiempo antes haba sido desestimado.
No nos vamos a referir a los efectos de la Ley N 29351 dictada como
parte del paquete laboral anticrisis, referida a la exoneracin temporal del
pago de las aportaciones a EsSalud y a los sistemas previsionales (SNP o AFP)
de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad (hasta el 2014) que trae
como resultado una afectacin directa al trabajador y su familia que enfer-
men y no tengan otra posibilidad ms que recurrir a los centros de EsSalud
que necesariamente brindarn un servicio de menor calidad que el actual al
contar con menos recursos; y al trabajador que envejezca, quien percibir una
pensin de jubilacin menor a la que hubiera accedido de haber contribuido,
(en su caso ahorrado), para su sistema pensionario con el pago de las apor-
taciones que le corresponda por la percepcin de las referidas gratificacio-
nes. Solo me limitar a analizar la Ley N 29352 titulada Ley que Establece
(9) Diario oficial El Peruano, p. 14 del 14 de enero de 2009.

(10) Diario Gestin, p. 8 del 15 de enero de 2009 y diario El Comercio del 20 de enero de 2009, p.
A4, artculo del suscrito comentando esta situacin, titulado Respeto por la CTS.
179
la Libre Disponibilidad Temporal y Posterior Intangibilidad de la Compensa-

cin por Tiempo de Servicios (CTS); ttulo que cuando menos parcialmente
no se compadece con el contenido de la norma en lo que respecta a la poste-
rior intangibilidad de la compensacin por tiempo de servicios.
2. Disponibilidad temporal de los depsitos de CTS

El artculo 2 de esta ley establece que los trabajadores comprendidos en
el beneficio de la CTS pueden disponer libremente del 100 % de los depsitos
que se efecten por dicho concepto en los meses de mayo y noviembre de 2009.
Advirtase que la regulacin precedente de la CTS estableca con cla-
ridad que hasta el 50 % de este beneficio era libre, y que el trabajador poda
utilizarlo, si as lo deseaba, en todo aquello que decidiera. En consecuencia
esta liberalizacin afecta directamente al porcentaje destinado al fin previsio-
nal (hacer frente a las contingencias del cese).
La razn argida y no probada, es que con esta liberalizacin los traba-
jadores al gastar ms contribuirn al fortalecimiento o al menor debilitamien-
to de las empresas proveedoras de bienes y servicios que pueden verse afecta-
das por la crisis, cuando para ello estaba precisamente el otro porcentaje de
la CTS que siempre ha sido de libre disponibilidad y cuyo porcentaje (50 %)
es ms que suficiente.
En otras palabras esta ley, al igual que la legislacin liberalizadora an-
terior, les dijo a los trabajadores: usa tu beneficio destinado a protegerte en
caso de cese y gstalo para salvar a terceros de los efectos de la crisis, cuando
precisamente el fin previsional cobra su mayor importancia en dichas pocas
en donde las posibilidades de prdida del empleo pueden ser mayores, cum-
pliendo justamente una de sus varias finalidades: la de seguro de desempleo.
Pues bien, abierto nuevamente el debate sobre la liberalizacin de la
CTS, podra sostenerse que en modo alguno se produjo consenso para adop-
tar semejante medida. En efecto, representantes de los trabajadores como el
dirigente de la CGTP, Juan Jos Gorriti, manifest su desacuerdo con la pro-
puesta, sosteniendo que esta desnaturaliza el objetivo para el cual fue creado
dicho fondo. En el mismo sentido se pronunci la Presidenta de la CGTP
Carmela Sifuentes, quien seal que por nuestros principios estamos en con-
tra de que se utilicen las gratificaciones y las CTS para incentivar el consumo,
cuando el Estado debera hacerlo aumentando los salarios(11). En sentido con-
(11) Diario oficial El Peruano, p. 4, 25 de abril de 2009, y diario Gestin, p. 2, 30 de abril de 2009,
respectivamente.
180
trario aunque no muy convencido, el Secretario General de la CTP afirm que

esta medida ser un paso importante para apoyar a los trabajadores, aunque
seguidamente sostuvo que esta propuesta debe ser manejada con prudencia
por los propios trabajadores(12)
A su vez los laboralistas ms connotados del pas, miembros de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS), se
pronunciaron de manera unnime manifestando su oposicin a esta medida.(13)
Los economistas opinaron sosteniendo que, si lo que se persigue con
dicha ley es conseguir un mayor consumo, ese efecto difcilmente se lograra
pues tendra poca trascendencia desde el punto de vista macroeconmico. Por
ejemplo, el economista y ex Viceministro de Economa Eduardo Morn ma-
nifest que () el libre uso de la CTS favorece a las personas de ingresos es-
tables que no necesariamente la van a destinar a un mayor consumo. La medi-
da no necesariamente dinamizar el consumo, reiter(14). Asimismo, los eco-
nomistas Jorge Gonzales Izquierdo y Gustavo Yamada no se mostraron a fa-
vor de la medida, considerando un error desnaturalizar la CTS cuando es el
nico mecanismo que acta como un seguro de desempleo(15).Incluso a nivel
del propio Poder Ejecutivo, los voceros ms importantes en esta materia como
eran los Ministros de Trabajo y Promocin del Empleo y el de Economa y Fi-
nanzas, manifestaron su desacuerdo. El primero manifest que de una evalua-
cin econmica realizada no resultara significativo el saldo del que dispon-
dran los trabajadores por liberar el 100% de la CTS, Al momento sostuvo
los trabajadores ya utilizan una parte de la CTS y consideramos que el saldo
del cual dispondran no es relevante. Por eso estimamos que la medida no re-
sulta del todo atinada o conveniente(16).
A su vez el Ministro de Economa y Finanzas consider que el impacto
del proyecto de ley que plantea la liberalizacin al ciento por ciento de la CTS
sera marginal en el consumo interno. Manifest adems que el consumo pri-
vado sigue creciendo, y difcilmente esta medida vaya a significar un cambio
dramtico en su expansin(17).
(12) Diario oficial El Peruano, p. 11, 21 de abril de 2009.

(13) Comunicado de la SPDTSS publicado en el diario El Comercio, p. b3 el 21 de abril de 2009.
(14) Diario Gestin, p. 3, 30 de abril de 2009.
(15) Diario Gestin, p. 2, 30 de abril de 2009.
(16) Diario oficial El Peruano, p. 11 y diario Gestin, p. 4, ambos del 21 de abril de 2009.
(17) Diario oficial El Peruano, p. 5, 26 de abril de 2009 y p. 7, 27 de abril de 2009.
181
Quienes s se pronunciaron a favor de la medida fueron la CONFIEP y

los voceros de la Asociacin de Exportadores (ADEX) y de la Sociedad Na-
cional de Industrias (SNI)(18). Sin embargo, despus de promulgada la ley, en
una entrevista concedida al diario El Comercio, cuando se le pregunt al Pre-
sidente de la Confiep si El libre uso de la CTS en mayo y noviembre es ade-
cuado?, manifest que se trata de () una medida complementaria sin ma-
yor impacto en el plan de reactivacin. Hay que asegurarse que sea transitoria,
lo que dice la norma, pero en el Per nunca se sabe(19). Es difcil entender que
inicialmente se haya pronunciado con tanta firmeza a favor de la liberaliza-
cin de la CTS, para luego sostener que no tendr mayor impacto en el con-
sumo y su preocupacin sobre la real transitoriedad de la medida.
Finalmente resulta interesante mencionar sobre este tema que en un son-
deo realizado por la pgina web del diario El Comercio, revel que de 994 par-
ticipantes, 509 usaran su CTS para pagar deudas, 402 para ahorrar y solo 83
para consumo(20). Es decir, si la razn de ser esgrimida por la Comisin Anti-
crisis era fomentar el consumo para reactivar la economa (la misma que no
se encuentra desactivada), de acuerdo a este sondeo no se lograra el objetivo,
pues casi el 50 % de los encuestados ahorraran su CTS, lo que estara muy
bien y demostrara un interesante grado de responsabilidad de los trabajadores,
el otro 50 % lo destinara a pagar deudas, y apenas un pequeo saldo lo dedi-
cara al consumo. Nos preguntamos si esta es una forma correcta de legislar.
Queda claro entonces que asumiendo (supuesto negado) la lnea de pen-
samiento de dicha Comisin que la llev a plantear este proyecto de ley, no
ha existido una base slida que sustente la liberalizacin del porcentaje previ-
sional de la CTS. Pese a todas las crticas persistieron en su error, aprobaron
la ley y el Ejecutivo, lavndose las manos promulg una ley que jams debi
entrar en vigencia(21).
3. Restriccin del fin previsional de la CTS

Lo que s resulta francamente cuestionable es que, sin debate alguno, la
Comisin Anticrisis haya inducido al Congreso y al Ejecutivo a aprobar y pro-
mulgar, respectivamente, un cambio sustantivo de la finalidad de la CTS sin
que estos Poderes hubieran siquiera reaccionado.
(18) Diario Gestin del 21 y 22 de abril de 2009, p. 4 y 8, respectivamente.

(19) Diario i p. a2, 10 de mayo de 2009.
(20) Diario El Comercio, b2, 24 de abril de 2009.
(21) Vase la referencia a la lavada de manos en el recuadro publicado en la p. 2 del diario Gestin
del 23 de abril de 2009.
182
En su artculo 1 y como objeto de la ley, se menciona que es () de-

volver a la Compensacin por Tiempo de Servicios CTS su naturaleza de segu-
ro de desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingencia asegu-
rada para la eventualidad de la prdida del empleo.
Ya nos hemos referido al inicio de este artculo sobre cules son los fi-
nes de la CTS, que lo identifican como ningn otro como un multibenefi-
cio, siendo tan solo uno de ellos el de seguro de desempleo que opera exclu-
sivamente cuando el trabajador es despedido y se ve en la necesidad de buscar
otro trabajo y no lo encuentra.
El seguro de desempleo no funciona cuando el trabajador renuncia, por-
que ya consigui otro puesto de trabajo o cuando igualmente renuncia para
sustituir su fuente de ingreso con una actividad independiente, o cuando cesa
para jubilarse, o cuando fallece el trabajador. Entonces cmo puede establecer
el artculo 1 de la ley que el objeto de la CTS es que esta opere como un segu-
ro de desempleo cuando, como se tiene dicho cumple muchos otros objetivos.
Y, en cuanto al artculo 3 de la ley que se intitula Intangibilidad pro-
gresiva de los depsitos de CTS, como veremos seguidamente, el contenido
del dispositivo no refleja la intencin del ttulo.
En efecto, si bien se establece que a partir del ao 2010 se restringir
progresivamente la libre disposicin de los depsitos de CTS, que gracias a
esta ley es del 100 % y que su intangibilidad ser del 60 % en mayo de 2010
y del 70 % en noviembre del mismo ao, lo que significar que el porcentaje
de libre disponibilidad se reducira al 40 % y 30 %, respectivamente, llevn-
donos a pensar que se estara regresando casi a los porcentajes originales es-
tablecidos con la reforma de este beneficio en el ao 1991: 80 % intangible,
de carcter previsional y 20 % de libre disponibilidad, tal percepcin desa-
parece de inmediato, por cuanto en el prrafo siguiente se seala que a par-
tir de mayo de 2011 y hasta la extincin del vnculo laboral, los trabajadores
podrn disponer de sus cuentas individuales de CTS hasta el 70 % del exce-
dente de 6 remuneraciones brutas. Entonces, de qu intangibilidad progresi-
va de los depsitos de CTS estamos hablando, cuando lo nico que realmen-
te se convierte en intangible y tal vez un poco ms es el equivalente a seis re-
muneraciones brutas.
Esta idea sera consecuencia de algunas informaciones estadsticas que
sealan que cuando un trabajador pierde su puesto de trabajo por razn aje-
na a su voluntad (despido, cese colectivo por causas objetivas, etc.), se de-
mora en promedio 6 meses para encontrar otro puesto de trabajo, en cuyo
caso y solo en este supuesto la CTS estara cumpliendo el rol de una suerte
de seguro de desempleo.
183
Sin embargo, dicho criterio estadstico refleja en el mejor de los ca-

sos solo un promedio, que se da en un determinado periodo. Las estadsticas
variarn sin duda, dependiendo de la situacin econmica del pas. Cuanto
ms desarrollado, las posibilidades de encontrar un trabajo sustitutorio se-
rn mayores y posiblemente no requerir de 6 meses de bsqueda; y cuan-
to ms afectado por las crisis o el subdesarrollo se encuentre un pas, indu-
dablemente el trabajador desempleado requerir de ms tiempo para encon-
trar otro trabajo.
Adems, esta estadstica no se compadece con la situacin que enfren-
tan los trabajadores con 45 aos o ms que pierden su trabajo, quienes pue-
den demorar mucho ms tiempo para conseguir otro puesto de trabajo, si es
que lo consiguen. Recordemos que nuestra legislacin considera dentro de
las categoras laborales con dificultades para acceder al mercado de trabajo,
precisamente a los trabajadores mayores de 45 aos. De ah que contempla
programas especiales de empleos para ellos como por ejemplo, deslaborali-
zando su actividad, la modalidad formativa de reinsercin laboral(22).
Es por lo expuesto que el porcentaje destinado al fin previsional debe
ser de incremento permanente y no restringido a un determinado monto.
Cuanto ms ahorre el trabajador en mejores posibilidades se encontrar para
enfrentar las contingencias del cese o para independizarse econmicamente,
o para coadyuvar a mejorar sus ingresos en pocas de jubilacin, o, en caso
de fallecimiento en plena actividad, dotar a su cnyuge e hijos de un mon-
to que les permita tranquilidad econmica mientras sustituyen la fuente de
ingreso perdida.
Adems, y repetimos, el porcentaje previsto por este beneficio de libre
disponibilidad es justamente el que el trabajador, si lo desea, lo puede utili-
zar para satisfacer diversas necesidades de consumo, pero, lo que no se pue-
de hacer es desvirtuar la finalidad previsional que siempre ha sido la ms im-
portante y destacada de la CTS.
IV. VIGENCIA DE LA CTS Y NECESIDAD NUEVAMENTE DE

POTENCIARLA
La CTS mantiene su vigencia en la medida que las remuneraciones de

los trabajadores no son suficientes para el ahorro voluntario que les permita
(22) Ley de Formacin y Promocin Laboral, D.S. N 002-97-TR, artculos. 36 y 37 y Captulo V de

la Ley N 28518 sobre Modalidades Formativas Laborales.
184
cumplir con las finalidades fundamentales de este beneficio; ms an si ac-

tualmente, como consecuencia del fenmeno globalizador y de la competen-
cia, la continuidad del trabajo ha dejado de constituir una caracterstica de la
prestacin de servicios, producindose ceses a edades lejanas a la jubilacin.
Adems, por trascender a los propios trabajadores y resultar beneficioso para
la sociedad en su conjunto en el mbito del ahorro interno y sus efectos mul-
tiplicadores, se justifica plenamente la razn de su existencia y permanencia.
Es importante recordar que la CTS no es privativa o exclusiva del Per.
Con distintos nombres se otorgan en otros pases como en Bolivia, Colom-
bia, Ecuador, Brasil, Argentina, Venezuela y Mxico.
V. REFLEXIONES FINALES
Todo sistema previsional requiere de cultura previsional, es decir, la ca-

pacidad que debe tener toda persona y sobre todo el Estado, a travs de sus
gobiernos de respetar y hacer respetar determinados proyectos, en este caso
beneficios sociales, que para el cumplimiento de sus objetivos requiere, ne-
cesariamente, del transcurso de un largo periodo.
El caso paradigmtico lo ha constituido el sistema jubilatorio. En nues-
tro pas tanto la jubilacin por tiempo de servicios de los servidores pbli-
cos (Decreto Ley N 20530) como el basado en la edad y aos de aportacio-
nes (Decreto Ley N 19990), han sido desnaturalizados y sobre todo el se-
gundo, expoliado por los gobiernos, quienes utilizaron sus fondos para fines
distintos a los de su creacin, vindose precisados a la creacin de un nuevo
sistema jubilatorio como es el SPP, que ojal sea respetado.
Con la CTS somos testigos de lo que viene ocurriendo. Tan pronto se
logr acumular cerca de mil millones de dlares de ahorro para el fin previ-
sional, se dispuso su libre uso, distorsionando su destino.
Si no somos capaces los peruanos de promover proyectos de largo pla-
zo, indispensables para el desarrollo de nuestro pas y sobre todo saber res-
petarlos, entonces las posibilidades de llegar al desarrollo continuarn sien-
do lejanas, con la consiguiente frustracin de las nuevas generaciones. No
busquemos sustituciones, respetemos a la CTS.
Ojal, pues la esperanza es lo ltimo que se puede perder, que se de-
vuelva a la CTS su verdadera dimensin de multibeneficio.
185
SUBCONTRATACIN: APUNTES
CONCEPTUALES Y BALANCE LEGISLATIVO
CSAR PUNTRIANO ROSAS(1)
I. INTRODUCCIN
Desde hace dcadas asistimos a mutaciones organizacionales en el tra-

bajo en razn al advenimiento de la globalizacin, los cambios tecnolgicos,
y en general, al esfuerzo empresarial por encontrarse a la altura de los nuevos
requerimientos de produccin que hacen innecesaria la existencia de grandes
empresas colmadas de stock de productos o que aglutinen internamente no
solamente su actividad principal sino tambin aquellas de carcter perifrico
o auxiliar. Se presenta una modificacin de paradigma organizacional en el
cual surge el adelgazamiento empresarial como respuesta a las cambiantes
necesidades de las corporaciones.
Esta necesidad empresarial de adoptar un esquema descentralizador o
externalizador ha implicado que las compaas deleguen en terceros compo-
nentes cada vez ms importantes y numerosos de su ciclo productivo, inclui-
dos algunos muy relacionados con aspectos esenciales de su actividad em-
presarial(2). Ante esta irrupcin de fenmenos descentralistas, el Derecho del
(1) Abogado y Magster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Docente en la Universidad ESAN
Director en PricewaterhouseCoopers (PwC).
(2) Cf. DEL REY GUANTER, Salvador y GALA DURN, Carolina. Trabajo autnomo y descentra-
lizacin productiva: Nuevas perspectivas de una relacin en progresivo desarrollo y dependencia.
187
Trabajo ha experimentado el declive de la concepcin tradicional o clsica

de la figura de la subordinacin, ntimamente relacionada con nociones de
continuidad laboral, uniformidad en el desempeo del trabajo y jerarqua en
el ejercicio de los poderes del empresario(3). Esta afectacin al concepto cl-
sico de subordinacin produce, () una cierta huida del Derecho del Tra-
bajo, en el sentido que se est instrumentando un desvanecimiento de la em-
presa como centro de imputacin de responsabilidades laborales, que es, mu-
cho ms all de las exigencias organizativas que se aducen como causa obje-
tiva de dichos fenmenos, el objetivo de estos mecanismos(4).
Las consecuencias que estas frmulas de organizacin empresarial tie-
nen sobre el empleo son evidentes y negativas, toda vez que inciden en el in-
cremento de la contratacin temporal y, por ende, en la creacin de traba-
jadores de segunda categora que laboran en condiciones de trabajo inferio-
res a las que ostenta el personal de la empresa principal. Surgen as grupos de
trabajadores de centro y de la periferia, en funcin de su mayor o menor cer-
cana al ncleo de la empresa, estos ltimos ubicados con menores posibilida-
des de acceso a derechos laborales.
Los esquemas empresariales de descentralizacin, legtimos en tanto
responden a la libertad del empresario de acomodar, como mejor le parez-
ca, la organizacin de la cual es titular, generan como es natural efectos ne-
gativos tanto en los derechos individuales como colectivos de los trabajado-
res involucrados.
Lamentablemente nuestro legislador no ha respondido de manera tc-
nica a dicho impacto, sino ms bien atendiendo a criterios polticos que oca-
sionaron que la normativa en materia de subcontratacin siga un ciclo pendu-
lar muy usual en la legislacin laboral peruana. As, la regulacin fue inicial-
mente restrictiva, luego exageradamente permisiva, para llegar a lo que tene-
mos hoy, normas con cierto nivel de tuicin al trabajador pero tcnicamen-
te deficientes. A este desarrollo normativo nos referiremos en este artculo, a
propsito del 25 aniversario de nuestra sociedad.
(3) Cf. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Contrato de trabajo y nuevos sistemas productivos.
ARA. Lima, 1997, p. 60.
(4) Vase el blog del profesor Antonio Baylos en: <http://baylos.blogspot.com/2007/12/el-paradigma-
productivo-de-la.html>.
188
II. APROXIMACIN AL FENMENO COMPLEJO DE LA

SUBCONTRATACIN: BREVES NOCIONES CONCEPTUALES,
CAUSAS Y CONSECUENCIAS DEL MISMO
En forma previa al desarrollo normativo, conviene realizar una preci-

sin terminolgica sobre el tema que nos ocupa.
El profesor scar Ermida(5) presenta tres sentidos del trmino subcon-
tratacin, transitando por una acepcin amplsima, econmica o sociolgi-
ca que comprende a toda operacin de descentralizacin empresarial, luego
una variante amplia, que se emplea para hacer referencia a uno de los ins-
trumentos jurdicos para ejecutar la descentralizacin empresarial, culminan-
do con una versin estricta, que incluye nicamente la subcontratacin em-
presarial y deja de lado el suministro de mano de obra. El autor se inclina por
el sentido estricto (subcontratacin empresarial), al considerar a la descen-
tralizacin productiva o tercerizacin como el modo de organizar la produc-
cin, siendo sus manifestaciones jurdicas, la intermediacin, el suministro de
mano de obra y la subcontratacin empresarial.
Con la finalidad de ubicarnos en la concepcin de subcontratacin des-
de el aspecto terminolgico, corresponde reproducir algunas definiciones de
lo que vendra a ser el fenmeno de carcter organizativo cuya expresin jur-
dica per se la constituye la subcontratacin. Nos referimos a la descentraliza-
cin productiva. El propio Ermida ensaya una definicin afirmando que ()
consiste en un modo de organizacin de la produccin en virtud de la cual se
hace un encargo a terceros de determinadas operaciones del proceso producti-
vo. Es decir, implica un desplazamiento de funciones o actividades que corres-
ponden o podran corresponder a un conjunto integrado ()(6) .
De manera similar el profesor Cruz Villaln sostiene que mediante este
trmino, o propiamente su acepcin inglesa (outsourcing) se hace referencia
a la cesin a un tercero de todos o parte de los servicios informticos pro-
pios para que ese tercero se los preste a travs de un contrato de servicios.
Posteriormente, el trmino se expande para referirse a la cesin de terceros
de otros servicios diversos a los propiamente informticos, con la finalidad de
reforzar el objetivo de que la empresa cedente se dedique a lo que constituye
(5) Asociado honorario de nuestra Sociedad, fallecido el 7 de junio de 2011.

(6) ERMIDA, scar. Descentralizacin, p.13.
189
su actividad nuclear, contratando la ejecucin de cualquier otro tipo de fun-

ciones adicionales, por muy especiales que sean estas(7).
Resulta conveniente sealar que la descentralizacin productiva podr
articularse mediante distintos mecanismos como los grupos de empresa, el
trabajo en red, el teletrabajo o el trabajo autnomo(8), siendo la subcontrata-
cin uno de los ms relevantes aspectos jurdicos del fenmeno descentralista.
Advertimos que la descentralizacin productiva no constituye un fen-
meno organizacional de carcter jurdico sino econmico, pues las empresas
se desvinculan tanto de actividades perifricas como de aquellas comprendi-
das en su proceso productivo por diversas razones y que la subcontratacin
es aquel instrumento jurdico por excelencia que coadyuva a dicho adelgaza-
miento empresarial.
Siguiendo con el anlisis conceptual, Ermida ofrece una definicin de
intermediacin, afirmando que en este esquema el tercero no es una em-
presa que posea su propia estructura sino que se limita a figurar formalmen-
te como empleador que sirve a la empresa principal o receptora de mano de
obra, el llamado hombre de paja(9). Esta acepcin, nos dice, es muy similar
a la de suministrador de mano de obra, pues en este caso el empresario su-
ministra trabajadores a su cliente (empresa principal), siendo ese el nico ob-
jetivo de su negocio(10).
Ahondando en las disquisiciones, Bronstein toma partido desde el ini-
cio de su investigacin(11) por el trmino subcontratacin aadindole el ad-
jetivo laboral, con el fin de evidenciar sus efectos naturales en nuestra dis-
ciplina, para luego sealar que existen diversas prcticas conocidas como la
subcontratacin de produccin, servicios, obra, tareas, mano de obra. Coin-
cidimos con Bronstein cuando alerta que deben ser de nuestro inters aque-
llas prcticas cuyo efecto es la prestacin de servicios en condiciones simila-
res a las presentes en una relacin de trabajo subordinada, en la medida que
(7) CRUZ VILLALN Jess. Outsourcing, contratas y subcontratas. Ponencia presentada al X

Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo
de 1999.
(8) CRUZ VILLALN Jess. La descentralizacin productiva y su impacto sobre las relaciones
laborales. Grijley, Lima, 2009. p. 33 y ss.
(9) Cf. ERMIDA. Ob. cit., p. 27.
(10) Ibdem. p. 28.
(11) Nos referimos a BRONSTEIN, Arturo S. La subcontratacin laboral. Versin revisada de la
ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre el Derecho del Trabajo ante el Nuevo
Milenio celebrado en Santo Domingo, Repblica Dominicana, en abril de 1999. En: Comunidad
Andina de Naciones. La subcontratacin laboral- anlisis y perspectivas. Cuadernos de Integracin
Andina. N 20, Lima, diciembre de 2007.
190
ello constituye el presupuesto socioeconmico indispensable para la aplica-

cin del Derecho del Trabajo(12). Por ello, sostiene Bronstein(13), la subcontra-
tacin laboral comprende al suministro de mano de obra o a la prestacin de
servicios en el marco de una relacin civil o comercial(14).
Conviene en este punto sealar que para un sector de la doctrina nacio-
nal, cuya opinin compartimos, la subcontratacin es el efecto estrella de
la descentralizacin productiva(15), la cual supone un sistema de relaciones de
carcter jerarquizado entre empresas. Esto nos lleva a reflexionar sobre la im-
portancia de la subcontratacin en la medida que las relaciones jurdicas pue-
den ser similares a una de empleo. No pretendemos crear una tercera cate-
gora de trabajadores pero no puede negarse que en un esquema de cesin de
mano de obra el usuario acta como empleador mientras que una prestacin
de servicios el cliente de alguna manera se encuentra en posicin de imponer
ciertas decisiones a la subcontratista y con ello indirectamente al personal.
En nuestra opinin es apropiado el empleo de la alocucin subcontra-
tacin para referirnos al correlato jurdico de la descentralizacin productiva,
cuya acepcin, de acuerdo a la categorizacin propuesta por Ermida, adopta-
mos en su sentido amplio, y que adems, tomando la definicin de la OIT(16)
clasificamos en subcontratacin de produccin de bienes o prestacin de servi-
cios y subcontratacin de mano de obra(17).
(12) Ibdem, p.15.

(13) dem.
(14) En la misma lnea de pensamiento BENSUSAN, Graciela. La subcontratacin laboral y sus con-
secuencias: problemas de diseo institucional o de implementacin?. En: Comunidad Andina de
Naciones. La subcontratacin laboral- anlisis y perspectivas. Cuadernos de Integracin Andina.
N 20. Lima, diciembre de 2007.
(15) Cf. ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratacin entre empresas y relacin de trabajo en el Per. Palestra
Editores. Lima, 2006.
(16) La Organizacin Internacional del Trabajo no ha sido ajena a la subcontratacin, pues se ha
ocupado de la misma en dos Conferencias Internacionales del Trabajo, en la 85 reunin llevada
a cabo el ao 1997 y en la 86 reunin celebrada el ao 1998, sin llegar a un consenso para la
aprobacin de un Convenio Internacional del Trabajo y su correspondiente Recomendacin. El
tema ha sido nuevamente abordado en la Conferencia Internacional del Trabajo del ao 2006 en
su Informe V(1) y tenido en cuenta para la elaboracin de la Recomendacin sobre la Relacin de
Trabajo N 198 el mismo ao. Vase ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.
Trabajo en rgimen de subcontratacin. Informe VI (1). Conferencia Internacional del Trabajo
85 reunin, 1997.
(17) Sobre este tipo de subcontratacin podra entenderse que propiamente no ocurre una manifesta-
cin de descentralizacin productiva pues no se est externalizando actividades sino contratando
a una empresa para que suministre temporal. Sin embargo, creemos conveniente en este punto
adoptar una perspectiva amplia entendiendo esta subcontratacin de mano de obra como una
forma de derivar a un tercero cierto tipo de obligaciones que, de no existir suministro, seran
asumidas por la empresa principal. Es, pues, un caso de exteriorizacin del empleo que da origen
a una relacin triangular en la cual la actividad de los trabajadores se ha de realizar en la propia
empresa usuaria (ERMIDA. Descentralizacin, p. 29).
191
La subcontratacin de produccin de bienes o servicios, o subcontrata-

cin de empresas supone que una empresa confe a otra la realizacin de una
obra o prestacin de servicios, debiendo esta ltima ejecutar el encargo por su
cuenta y riesgo, con sus propios recursos financieros, materiales y humanos.
En este esquema los trabajadores asignados al servicio permanecen bajo la su-
bordinacin de la empresa empleadora (subcontratista), quien es responsable
del pago de sus remuneraciones, beneficios sociales y de las dems obligacio-
nes que le incumben como tal.
El cliente (usuario, destinatario de los servicios) le retribuir en funcin
del resultado esperado, es decir, a la obra o al servicio contratado, no siendo
relevante, en principio, el nmero ni la identidad de los trabajadores que se
empleen para la ejecucin del contrato. Lo fundamental en este esquema son
los resultados.
La subcontratacin de mano de obra por su parte aparece cuando el ob-
jetivo nico, esencial o predominante de la relacin contractual es el suminis-
tro de mano de obra por parte del subcontratista a la empresa usuaria. La sub-
contratacin de mano de obra es denominada intermediacin laboral por
nuestro ordenamiento, consistiendo en el destaque de personal de una em-
presa de intermediacin o cooperativa de trabajadores debidamente autoriza-
da, para prestar servicios temporales, complementarios o altamente especiali-
zados a la empresa usuaria o cliente.
1. Causas y consecuencias de la subcontratacin

Desde la perspectiva econmica y empresarial, entre las posibles cau-
sas de la descentralizacin productiva, cuya manifestacin estrella es la sub-
contratacin, se encuentran: a) la reestructuracin de la economa, b) el
aumento de la competencia que exige la reduccin de costos, c) la revolu-
cin de la tecnologa, d) la necesidad de adaptacin a los cambios del mer-
cado, e) el desempleo y la debilidad de las organizaciones sindicales, f) la
armonizacin de las plantillas de trabajadores segn las necesidades de or-
ganizacin, g) la eficiencia tcnica, y h) el perfeccionamiento del produc-
to final(18).
Bronstein por su parte clasifica los factores desencadenantes de la sub-
contratacin en dos grandes grupos, los factores determinantes y los coad-
yuvantes. En la primera categora incorpora al entorno econmico debido al
aumento de la competitividad y la consiguiente obligacin de la empresa de
(18) Cf. ERMIDA. Ob. cit., p. 17.
192
racionalizar su organizacin productiva. Nos dice el autor que las empresas

deben adecuar su estructura al cambio de paradigma del fordismo al toyotis-
mo. En lo que a factores coadyuvantes se refiere, nos encontramos con el in-
cremento del desempleo, el cual permite disponer de una gran reserva de tra-
bajadores que acceden a laborar en condiciones que no hubieran aceptado en
situaciones de escasez de mano de obra, la prdida de poder sindical y por
ende su capacidad de resistir los cambios en la organizacin empresarial, la
flexibilizacin de la legislacin laboral, que facilita el recurso a la subcontrata-
cin, y las polticas de ajuste de corte neoliberal que fomenta prcticas como
la subcontratacin(19).
De lo expuesto, puede afirmarse que la descentralizacin obedece
fundamentalmente a causas econmicas, tecnolgicas y organizativas, las
cuales requieren que la organizacin se encuentre a tono con la competiti-
vidad laboral generada por la globalizacin econmica poseyendo la elas-
ticidad necesaria para enfrentarse a un mundo de constantes cambios, si-
tuacin que requiere sin duda una adaptacin tecnolgica para cumplir
con los pedidos de produccin en el momento justo y que tiene en las me-
dianas y pequeas empresas al paradigma de agilidad ante los menciona-
dos cambios(20).
Sin embargo, debemos reconocer que tambin existen razones de orden
laboral(21), que han coadyuvado a la expansin del fenmeno descentraliza-
dor. No es para nada descabellado sostener que la alta desocupacin y el de-
bilitamiento sindical han sido el escenario propicio para el desarrollo de esta
forma de organizacin empresarial que sin duda socava las bases del esque-
ma clsico de la relacin laboral y por ende del mbito del Derecho del Tra-
bajo. No significa que el propsito de la descentralizacin productiva sea so-
lamente la reduccin de costos operativos, entre ellos los laborales, pero ello
es tenido como una razn vlida por algunos defensores de esta forma de ha-
cer empresa como los citados anteriormente.
(19) Cf. BRONSTEIN, Arturo S. Ob. cit., p. 17.

(20) Para un mayor desarrollo sobre este punto vase tambin: PL RODRGUEZ, Amrico. La
descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo. En: Cuarenta y dos estudios sobre la
descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo. Obra colectiva del Grupo de los Mircoles;
Primera edicin, Fundacin de Cultura Universitaria, 2005.
(21) Ibdem, p. 19.
193
2. Principales consecuencias de la subcontratacin

De acuerdo a la OIT(22) el principal problema que se plantea es si los tra-
bajadores sometidos al trabajo en subcontratacin disfrutan de un nivel ade-
cuado de proteccin social comparado al que poseen los trabajadores directa-
mente empleados, respuesta que suele ser negativa. La OIT advierte adems
que el empleo del personal subcontratado es mucho menos seguro que los con-
tratados directamente por la empresa principal, las horas de trabajo suelen ser
ms largas en tanto su remuneracin suele vincularse a labores especficas, su
salario es inferior al de los contratados en la principal, pudiendo el trabajo de
este personal convertirse en una zona de alto riesgo para toda clase de acci-
dentes y enfermedades profesionales.
A similar conclusin arriba Diego Lpez(23) cuando sostiene que el prin-
cipal efecto precarizador () consiste en que la empresa principal se desen-
tiende del cumplimiento de las obligaciones laborales, no reconociendo como
tales a los trabajadores subcontratados.
En lo que a las relaciones individuales de trabajo se refiere, podemos
sealar que las principales implicancias de la subcontratacin son las siguien-
tes(24): i) alteracin de la nocin de empleador, pues constituye un problema su
localizacin; ii) degradacin de las condiciones de trabajo y empleo del perso-
nal subcontratado; iii) uso intensivo de mano de obra temporal; iv) desapari-
cin de la estabilidad laboral del personal subcontratado.
En cuanto a las relaciones colectivas de trabajo, uno de los efectos ms
palpables de la descentralizacin productiva es el empequeecimiento de las
empresas(25), el cual se traduce en una fragmentacin de las mismas en reduci-
das dimensiones en las que no cabe la negociacin colectiva. Asimismo, pro-
liferan de empresas aparentes, y a su vez ocurre una dispersin de trabajado-
res, resultando casi imposible constituir un sindicato(26).
(22) OIT. Trabajo en rgimen de subcontratacin. Ob. cit., p. 23.

(23) LPEZ, Diego. La subcontratacin y la precarizacin del empleo. En: Gobierno de Chile,
Boletn Oficial Computacional. Octubre, 1996. Lexis Nexis. En:<www.lexisnexis.cl/bole-
tin/1996/101996.pdf.p.5>.
(24) Cf. MOLERO MARAN, Mara Luisa. Descentralizacin productiva y relaciones laborales.
En: Relaciones Laborales. Revista Crtica de Teora y Prctica. Editorial La Ley. N 9. Ao XXVI.
Mayo, 2010.
(25) Cf. SORIANO CORTES, Dulce. Las Contratas en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Ediciones Mergablum. Sevilla, 2007. p. 300.
(26) PEA HUMAA, Margarita. Derecho Laboral: subcontratacin y suministro de trabajadores.
En: Revista Laboral de ICAL (Programa de Estudios Laborales del Instituto de Ciencias de Ale-
jandro Lipschutz). N 2, julio-setiembre 2005. <www.Revistalaboralical.cl>.
194
III. REGULACIN DE LA SUBCONTRATACIN EN EL PER
1. Regulacin de la subcontratacin de mano de obra (intermediacin laboral)

Hace 25 aos, es decir, en 1988, ao que coincide con la fundacin de
nuestra Sociedad, la intermediacin laboral se encontraba regulada por la Ley
N 24514(27), Ley de Estabilidad Laboral, vigente desde el 6 de junio de 1986(28),
cuyo artculo 32 permita la intermediacin laboral a travs de empresas de
servicios que efectuaran () actividades complementarias de mantenimien-
to, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carcter especializado (), prohi-
bindose que la misma comprendiera actividades permanentes.
En el mismo sentido se pronunci el artculo 35 del Decreto Supremo
N 003-88-TR, Reglamento de la Ley de Estabilidad Laboral, al disponer que
() de conformidad con el artculo 32 de la Ley, las empresas podrn cele-
brar contratos con empresas de servicios, debidamente autorizadas e inscritas,
para la realizacin de actividades complementarias de mantenimiento, limpie-
za, vigilancia, seguridad y otras de carcter especializado. Los trabajadores que
desempeen estas labores debern mantener vnculo laboral permanente con
la empresa de servicios que los hubiere contratado ().
Hacemos notar que en la norma de 1986 se habilitaba la subcontrata-
cin de mano de obra nicamente para actividades complementarias y espe-
cializadas, sin definirlas, disponiendo expresamente que el personal subcontra-
tado debiera vincularse en forma indeterminada con la empresa de servicios.
El 12 de noviembre del ao 1991 se promulg el Decreto Legislativo
N 728, Ley de Fomento del Empleo, norma que ampli el terreno de la in-
termediacin laboral (hasta ese momento para labores complementarias y es-
pecializadas) a labores principales pero de naturaleza temporal. Para ello ade-
ms de las empresas de servicios complementarios se sumaron las empresas
de servicios temporales y las cooperativas de trabajadores (cooperativas de fo-
mento del empleo y de trabajo temporal). Es interesante comentar que el texto
original del Decreto Legislativo N 728 estableci como lmite cuantitativo al
personal destacado al 20 % de la planilla de la empresa usuaria, tope amplia-
do al 50 % en 1996 por el Decreto Legislativo N 855.
(27) Esta Ley fue derogada por la Ley N 26513, vigente desde julio de 1995.
(28) Es interesante comentar que la intermediacin laboral en nuestro pas se encontr proscrita hasta
el ao 1978 cuando fue permitida por el Decreto Ley N 22126, cuyo artculo 27 autoriz la
prestacin de servicios a quien no era empleador directo aunque solamente para ejecutar labores
complementarias (mantenimiento, limpieza, seguridad).
195
En la actualidad, la intermediacin laboral se encuentra regulada en la

Ley N 27626 y su Reglamento, el Decreto Supremo N 003-2002-TR(29), dis-
positivos que permiten la prestacin de dichos servicios solo en determinados
supuestos y cumpliendo una serie de requisitos y formalidades con la finali-
dad de brindar mayor proteccin al trabajador destacado y fomentar la con-
tratacin directa de personal.
Es decir, mientras que la regla general es la contratacin directa del per-
sonal(30), la intermediacin laboral es un supuesto excepcional, que se encuen-
tra regulado de manera restrictiva. En efecto, segn el artculo 3 primer prra-
fo de la Ley, la intermediacin laboral que involucra a personal que labora en
el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuan-
do medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin.
As la normativa anotada permite intermediar laboralmente trabajado-
res para cubrir actividades principales pero temporales(31) de la empresa usua-
ria (cliente), actividades complementarias(32) o actividades altamente especia-
lizadas. Para ello si bien podrn constituirse empresas de servicios tempora-
les, complementarios, o altamente especializados, es posible que una sola em-
presa se encargue de intermediar los tres tipos de actividades.
Consideramos deficiente la tcnica normativa adoptada, pues la tenden-
cia en el derecho comparado y a nivel de la OIT considera que el suministro
(29) Es interesante comentar que a partir de lo dispuesto en estas normas no es posible subcontratar
personas naturales sino nicamente personas jurdicas constituidas de acuerdo a la Ley General
de Sociedades. En efecto, el artculo 2 de la Ley N 27626 seala que la intermediacin laboral
solo podr prestarse por empresas de servicios constituidas como personas jurdicas de acuerdo a
la Ley General de Sociedades o como Cooperativas conforme a la Ley General de Cooperativas, y
tendr como objeto exclusivo la prestacin de servicios de intermediacin laboral. Vase: ARCE
ORTIZ, Elmer. Subcontratacin.. Ob. cit., p. 41.
(30) El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR contiene una presuncin a favor de la contra-
tacin indefinida al sealar que, () En toda prestacin personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(31) Mediante el Decreto Supremo N 008-2007-TR se precisaron las definiciones de actividad prin-
cipal y complementaria a efectos de la intermediacin laboral, entendindose como actividad
principal: de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio de la misma.
Siendo considerada como tal toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el
funcionamiento y desarrollo de la empresa usuaria o principal. Este tipo de intermediacin la-
boral (para cubrir actividades principales) es la ms restringida por nuestro ordenamiento, toda
vez que se la limita a los supuestos de ocasionalidad (eventualidad) y suplencia (reemplazo) y se
la limita cuantitativamente, pues los trabajadores destacados a la usuaria no deben exceder del
20% de la totalidad de su personal.
(32) El artculo 1 del D.S. N 003-2002-TR entiende como actividad complementaria a aquella de
carcter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no
interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, repara-
ciones, mensajera externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la
continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria.
196
de mano de obra supone nicamente el destaque de personas para colocarlas

bajo el mbito de organizacin y direccin de la empresa usuaria sin que exis-
ta una actividad adicional por la suministradora, salvo el cumplimiento de sus
obligaciones laborales como empleador. En otras palabras, la empresa suminis-
tradora no ejecuta servicio alguno salvo el destaque de su personal. Siguiendo
esa lnea la llamada intermediacin laboral complementaria o altamente espe-
cializada encajara en un supuesto de subcontratacin de produccin de bie-
nes o prestacin de servicios. Sin embargo, a contracorriente del criterio im-
perante en otras latitudes, para la regulacin peruana el destaque de mano de
obra se circunscribe a los supuestos descritos en el prrafo precedente.
Al detallar la regulacin sobre intermediacin laboral, resulta ineludible
efectuar un breve repaso sobre la participacin de las cooperativas en este ru-
bro(33). Segn lo establece nuestra legislacin, las cooperativas tambin se en-
cuentran habilitadas para prestar servicios de intermediacin laboral tempo-
rales, complementarios o altamente especializados. En el primer caso se trata-
r de una Cooperativa de Trabajo Temporal y, en el segundo, de una Coope-
rativa de Trabajo y Fomento del Empleo. Las cooperativas tuvieron gran auge
por la poltica de flexibilizacin de regulaciones laborales implementada en el
Per en los aos noventa. Dicha regulacin permiti que el personal destaca-
do a travs de cooperativas pudiera ascender al 50 % del total de trabajado-
res contratados directamente por la empresa usuaria.
Aunque parezca irreal una empresa en ese momento poda contratar tra-
bajadores mediante una cooperativa hasta una proporcin equivalente al 50%
de su personal, del 50 % restante seguramente un 25 % podan ser personas
bajo modalidades formativas, un 15 % por honorarios profesionales y sola-
mente el 10 % contratado directamente en planillas y quizs mayoritariamen-
te mediante contratos de duracin determinada.
Cuando el nmero de cooperativas se multiplicaba comenzaron a te-
ner ms asalariados que asociados y comenzaron a incumplir con sus dere-
chos laborales, generando enormes mrgenes de explotacin que el Estado
trat de evitar promulgando el ao 1996 la Ley N 26523, el Decreto Supre-
mo N 004-98-TR y la Resolucin Ministerial N 059-98-TR. Con estas nor-
mas se busc prevenir la utilizacin fraudulenta de las cooperativas, pues en
los hechos el asociado-trabajador de la cooperativa que suministra mano de
(33) Para un balance sobre el cooperativismo en el Per nos remitimos a MOGROVEJO, Rodrigo; Van-
huynegem, Philippe y VSQUEZ, Manuel. Visin panormica del sector cooperativo en Per. El
renacimiento de un modelo. OIT, Oficina de la OIT para los Pases Andinos, La Paz, 2012. p. 104.
197
obra posee una naturaleza ms cercana al de un trabajador dependiente que

a la de un asociado.
Si bien no resulta tarea fcil cuantificar el nmero de estas cooperati-
vas, hay 64 registradas oficialmente , aunque en el ao 2002, cuando se cre
el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de In-
termediacin Laboral (RENEEIL) del Ministerio de Trabajo y Promocin
Social, que obligaba al registro para poder brindar este servicio, solo se regis-
traron 23. En 2010 y 2011 se han inscrito en este registro y por consiguiente
estn autorizadas para brindar el servicio de intermediacin laboral, solamen-
te cinco cooperativas de trabajo y fomento del empleo (Acrux Ltda., Global,
Business and Human Resources Ltda., Integracin Dinmica Ltda., Minkawa-
si Ltda. y Santo Domingo Ltda.)(34).
Es criticable que las cooperativas realicen actividades de intermediacin
laboral, toda vez que su dedicacin al suministro de mano de obra distorsio-
na la naturaleza cooperativa de la institucin y ello genera que la integracin
a la cooperativa no gire en torno al affectio societatis sino a la consecucin
de un puesto de trabajo. Se pierde pues el elemento asociativo que es esencial
por naturaleza en este tipo de instituciones quedando nicamente la relacin
de trabajo. En razn a ello, los trabajadores de la cooperativa debern ser tra-
tados como personal de la misma.
En cuanto a la responsabilidad por los derechos del personal destaca-
do a la empresa principal, la Ley N 27626 prev un supuesto de responsa-
bilidad solidaria entre la empresa usuaria y la entidad que presta servicios de
intermediacin laboral. As, la Ley seala que si la fianza(35) otorgada por la
entidad resulta insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados
a los trabajadores destacados a la empresa usuaria, estas sern solidariamen-
te responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios labora-
do en la empresa usuaria.
En otras palabras, la empresa usuaria es solidariamente responsable con
la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen
legal o colectivo, que no estn cubiertos por la fianza. Inexplicablemente las
obligaciones de seguridad social se encuentran excluidas de la responsabilidad
(34) Ibdem, pp. 62-63.

(35) El artculo 24 de la Ley N 27626, dispone que las empresas de servicios o las cooperativas,
reguladas en la presente Ley, cuando suscriban contratos de intermediacin laboral debern
conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad
social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria. La fianza ser regulada por la Autoridad
Administrativa de Trabajo y en el Reglamento se establecern los requisitos, plazos, porcentajes
y mecanismos de ejecucin y liberacin de la garanta.
198
solidaria, por lo que es usual que las entidades recaudadoras queden impagas,
con el evidente perjuicio a los afiliados y pensionistas de las mismas.
Por otro lado, las normas disponen que se entiende desnaturalizada la
intermediacin laboral y, por ende, la existencia de una relacin laboral di-
recta entre el trabajador indebidamente intermediado y la empresa cliente o
usuaria del servicio cuando ocurre el destaque de personal para prestacin de
servicios permanentes de la actividad principal de la empresa usuaria, para cu-
brir personal que est ejerciendo su derecho de huelga, para cubrir personal en
otra empresa de servicios o cooperativa, entre otros supuestos. Esta situacin
podr ser comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo conforme lo seala el artculo 5 de la Ley N27626,
concordante con el artculo 14 de su Reglamento, o en un proceso judicial(36)
promovido por el personal involucrado en la intermediacin laboral.
En el Derecho Comparado(37), podemos mencionar que las regulaciones
Boliviana (Ley General del Trabajo y su Reglamento), Colombiana (Cdigo
Sustantivo del Trabajo), Chilena (Cdigo del Trabajo), Paraguaya (Cdigo del
Trabajo) y Uruguaya (Ley 18.251), salvo la Ecuatoriana, consideran a la inter-
mediacin de trabajadores como una forma de reclutamiento laboral, siendo
los intermediadores aquellos que ponen en contacto a los ofertantes con los
buscadores de empleo(38).
La norma del Ecuador asemeja la intermediacin a lo que ocurre en nues-
tro pas, pues permite el destaque de actividades complementarias y servicios
tcnicos especializados (Mandato Constituyente N 8) sin denominarlas in-
termediacin laboral.
En lo que a empresas de servicios temporales se refiere, para las legislacio-
nes Argentina, Colombia, Chile y Per las Empresas de Servicios Temporales de-
ben estar constituidas como personas jurdicas cuyo objeto social exclusivo es la ce-
sin temporal de trabajadores. En Brasil, pueden ser personas naturales o jurdicas.
2. Regulacin de la subcontratacin de produccin de bienes o servicios

Hasta antes del ao 2002 la subcontratacin de produccin de bienes o
prestacin de servicios careca en nuestro ordenamiento de regulacin laboral
(36) Vide nota 32.

(37) Alcances tomados de la consultora elaborada por el Profesor Alfredo Villavicencio Ros para la
Oficina de Actividades Organizacin de Trabajadores (ACTRAV) de la Organizacin Internacional
del Trabajo. Publicada en <http://actrav.oit.org.pe . Diciembre 2009>.
(38) Este mecanismo se lleva a cabo en nuestro pas a travs de las agencias de empleo reguladas
mediante Decreto Supremo N 020-2012-TR.
199
propia, por lo que deba recurrirse al Cdigo Civil, norma de aplicacin su-
pletoria, puntualmente a sus artculos referidos a los contratos de prestacin
de servicios (artculos 1755 y siguientes del Cdigo Civil). El Cdigo regula
las modalidades de locacin de servicios o de obra (artculos 1764 a 1789 del
mismo Cdigo)(39). Como es evidente, esta norma no tutelaba en absoluto los
derechos del personal involucrado en la subcontratacin.
Un primer ensayo, que podemos calificar como nimio, ocurri en el ao
2002 con la regulacin contenida en el Decreto Supremo N 003-2002-TR(40),
Reglamento de la Ley N 27626(41). Su artculo 4, de cuestionable legalidad(42),
dispuso los supuestos que no constituan intermediacin laboral, entre los que
se encontraban la subcontratacin de produccin de bienes o prestacin de
servicios, denominada por nuestro ordenamiento como tercerizacin.
Adems de lo anterior, esta norma estableci los requisitos esenciales
para la validez de la llamada tercerizacin sin reconocer proteccin alguna a
los trabajadores involucrados en esta relacin triangular, nos referimos al per-
sonal de la empresa usuaria o contratante y al de la subcontratista(43). Posterior-
mente, en el mes de setiembre del ao 2007, el Poder Ejecutivo tuvo la buena
(39) Inclusive hoy, que tenemos regulacin tutelar de los trabajadores en un esquema de subcontratacin,
an resulta aplicable el Cdigo Civil en lo que se refiere a la relacin jurdica interempresarial.
(40) Previamente a esta regulacin exista la impresin de que la subcontratacin iba a encontrarse
regulada nicamente por la Ley N 27626, la misma que como hemos visto posee mecanismos
jurdicos tutelares de los derechos de los trabajadores involucrados en la subcontratacin.
(41) Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de tra-
bajadores, publicada en la separata de normas legales del diario oficial El Peruano el 9 de enero
de 2002.
(42) Toda vez que la Ley N 27626 norma a la intermediacin laboral y este artculo 4 seala qu
casos no son intermediacin, los mismos que no han sido desarrollados por la Ley. El texto del
artculo 4 es el siguiente:
Artculo 4.- De la tercerizacin de servicios
No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley
General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos
que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo
de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre
que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de
clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien
que no se trata de una simple provisin de personal.
(43) Tamaa indefensin gener un uso abusivo de la tercerizacin, toda vez que muchos pseudoempre-
sarios con la finalidad de evitar ser comprendidos en la legislacin en materia de intermediacin
laboral diseaban una tercerizacin que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad,
no resista el mnimo anlisis pues se trataba de un destaque de mano de obra encubierto. Esta
deficiente regulacin aunada a la conocida falta de potencia inspectiva de la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo gener un profundo atentado contra los derechos laborales de los trabajadores
involucrados en este fenmeno organizativo, en tanto, adems de los naturales efectos nocivos en
la relacin de trabajo, padecieron una extrema precarizacin de sus condiciones de contratacin.
200
intencin de otorgar cierto nivel de tutela al personal involucrado en la terceri-

zacin a partir de la emisin del Decreto Supremo N 020-2007-TR, el cual am-
pli la regulacin contenida en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-
TR incorporndose los artculos 4-A, 4-B y 4-C a dicho cuerpo normativo(44).
De esta ampliacin podemos rescatar la regulacin expresa de la desna-
turalizacin de la tercerizacin(45), la cual supone que, si en una inspeccin la-
boral, o en el marco de un proceso judicial iniciado por alguno de los trabaja-
dores afectados, se comprobaba que la tercerizacin incumpla las obligacio-
nes previstas en el artculo 4 del D.S. N 003-2002-TR o implicaba una mera
provisin de personal, la autoridad concluira que el personal desplazado po-
see una relacin laboral directa y a plazo indefinido con la empresa cliente(46).
(44) Artculo 4-A.- Desplazamiento de personal a unidades de produccin de una empresa principal
Los contratos que ejecutan alguna de las modalidades establecidas en el artculo 4 del presente
decreto supremo, con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la
empresa principal, no pueden tener por objeto afectar los derechos laborales y de seguridad social
de los trabajadores, y deben constar por escrito, especificando cul es la actividad empresarial a
ejecutar y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realiza.
Las empresas que desplazan personal deben contar con recursos econmicos suficientes para ga-
rantizar el pago de obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados.
Artculo 4-B.- Desnaturalizacin
La contratacin de servicios que incumpla las disposiciones del artculo 4 del presente decreto
supremo, o que implique una simple provisin de personal, origina que los trabajadores desplazados
tengan una relacin de trabajo directa con la empresa principal.
Artculo 4-C.- Garanta de derechos laborales
Los trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, conforme al artculo 79 de la Ley
de Competitividad y Productividad Laboral, aprobada mediante Decreto Supremo N 003-97-TR,
tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se
aplica a los trabajadores desplazados en una tercerizacin de servicios, que estn bajo contratos
de trabajo sujetos a modalidad, respecto de su empleador ().
(45) La Ley N 29245 y su Reglamento, el Decreto Supremo N 006-2008-TR, normas que actualmente
regulan a la tercerizacin, consideran, como supuestos en los que la misma se desnaturaliza a los
siguientes:
a) En caso que el anlisis razonado de los elementos contemplados en los artculos 2 y 3 de la
Ley y 4 del reglamento (asuncin de riesgos del tercero, recursos propios para prestar el ser-
vicio, equipamiento, entre otros) indique la ausencia de autonoma empresarial de la empresa
tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la subordinacin de la empresa
principal.
La desnaturalizacin tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador
desplazado, desde el momento en que se produce la misma.
(46) Es importante comentar que, a nuestro entender en forma equivocada, el Tribunal Constitu-
cional ha venido considerando que el proceso de amparo no es la va idnea para declarar la
desnaturalizacin de un contrato de intermediacin laboral (Expediente N 0690-2012-PA/TC,
Willian Carlos Huancas Gonzales contra Electronorte-ENSA, Expediente N 01306-2012-PA/TC,
Franklin Villacorta Snchez contra Sedapal, Expediente N 01995-2012-PA/TC, Jorge Minbela
Salazar contra Electronorte-ENSA, Expediente N 02000-2012-PA/TC, Jos Fabricio Rea Guilln
contra Electronorte-ENSA, Expediente N 2779-2011-PA/TC, Antonio Armando Sandoval Villar
y otros contra Compaa Minera Antamina S.A., Expediente N 2755-2010-PA/TC, Tito Alfredo
Matos y otros contra la Compaa Minera Atacocha S.A. y la Empresa Especializada Opermin
S.A.C., entre otras).
201
Los dems preceptos recordaban cules eran los derechos laborales del traba-
jador involucrado en la subcontratacin, pero sin regular nada nuevo.
Actualmente, la subcontratacin de bienes y servicios se encuentra nor-
mada por la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, com-
plementada por el Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el Decre-
to Supremo N 006-2008-TR, siendo de aplicacin supletoria el marco nor-
mativo contenido en el Cdigo Civil.
Las normas en mencin disponen que una real tercerizacin(47) impli-
ca que el tercero (subcontratista) ejecute su actividad por su cuenta y riesgo,
contando con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales(48) y con
el personal bajo su exclusiva subordinacin(49). Es interesante comentar que a
partir del Decreto Supremo N 006-2008-TR, solamente la tercerizacin de
actividades ordinarias(50) que impliquen desplazamiento continuo(51) del per-
sonal del tercero hacia el centro de trabajo (instalaciones) u operaciones(52) del
cliente se encuentra comprendida en esta regulacin tutelar de los trabajado-
res. Siendo as, la tercerizacin sin desplazamiento, o la provisin de bienes
y/o servicios que no suponga tercerizacin, la subcontratacin de actividades
complementarias o la subcontratacin de personas naturales se regularn por
el Cdigo Civil y la normativa sectorial especial con la evidente desproteccin
para los trabajadores que ello supone. En todo caso, no se debe tratar en nin-
gn escenario de una simple provisin de mano de obra o destaque de personal.
(47) Denominacin de nuestro ordenamiento para la subcontratacin de bienes o servicios.

(48) Es importante comentar que la norma reglamentaria permite que la empresa que presta servicios
de tercerizacin o realiza obras desarrolle actividades con equipos y herramientas que le hubiera
cedido su cliente (principal) u otra empresa en administracin integral, si estn vinculados di-
rectamente al proceso productivo de la empresa cliente.
Dicha disposicin del Decreto Supremo N 006-2008-TR fue declarada ilegal por la Segunda Sala
Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, bajo el Expediente N 169-08-AP. En atencin
a un recurso de apelacin de sentencia, la Corte Suprema, en el Expediente N 1338-2011 revoc
la sentencia de primera instancia reconociendo la validez de la cesin de equipos por parte del
cliente al tercero para la ejecucin de los servicios contratados.
(49) Esto supone que el personal reciba indicaciones y sea supervisado o sancionado en forma exclusiva
y excluyente por su empleador.
(50) Se entiende por actividades principales u ordinarias aquellas cuya ausencia afecten o interrumpan
la continuidad del negocio del cliente. Se trata sin duda de una enorme permisividad en cuanto
a aquellas actividades que pueden ser objeto de la subcontratacin, hecho sin duda de por si
cuestionable, pues podra llegarse al extremo de que la empresa cliente carezca de trabajadores
en planilla.
(51) Se configura la continuidad cuando:
a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los das laborables del
plazo pactado en el contrato de tercerizacin; o,
b) Exceda de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
(52) Constituye centro de operaciones el lugar fuera de las instalaciones del cliente al que el personal
del tercero se desplaza por indicacin de aquel.
202
La experiencia normativa latinoamericana(53) seala que la tercerizacin

consiste en la prestacin de servicios (a veces tambin se les denomina obras,
trabajos o actividades especializadas) por parte de un contratista en bene-
ficio de una empresa principal, en virtud de un acuerdo contractual, asumien-
do todos los riesgos, con recursos propios y con trabajadores que se encuen-
tran bajo la exclusiva subordinacin del referido contratista. El elemento de
la autonoma empresarial, tcnica y directiva del contratista es subrayado en
las legislaciones de Colombia y Paraguay, adems de la peruana.
La definicin legal de la tercerizacin en Chile comprende nicamen-
te a la que se lleva a cabo con desplazamiento a la empresa principal al igual
que la peruana.
(53) En pases como Colombia, Chile, Paraguay y Uruguay.

Conviene precisar que en Ecuador, la tercerizacin fue prohibida primero por el Mandato Cons-
tituyente N 8 y luego por la Constitucin de 2008.
Si bien el artculo 1 del Mandato Constituyente N 8 prohbe la tercerizacin, la misma norma
permite el funcionamiento de personas naturales o jurdicas autorizadas como prestadores de
actividades complementarias (artculo 3), la contratacin civil de servicios tcnicos especializados
en el Sector Pblico (Primera Disposicin General), y la contratacin civil de servicios tcnicos
especializados ajenos a las actividades propias y habituales de la usuaria, tales como los de con-
tabilidad, publicidad, consultora, auditora, jurdicos, de sistemas, etc. (Segunda Disposicin
General).
En todo caso, el artculo 327 de la Constitucin Ecuatoriana es ms permisivo que el artculo 1
del Mandato Constituyente N 8, puesto que aquel prohbe la tercerizacin en las actividades
propias y habituales de la empresa o persona empleadora, mientras que este prohbe la terce-
rizacin en general.
En Bolivia el Decreto Supremo N 0107-2009 prohbe la subcontratacin que tenga por finalidad
eludir el cumplimiento de las obligaciones sociolaborales. Al respecto, no se le otorga a la sub-
contratacin el trato de una actividad ordinaria o comn, sino ms bien el de algo excepcional
que debe aplicarse restringidamente y bajo rigurosa fiscalizacin.
Finalmente, en Venezuela, la Ley Orgnica de Trabajo, aprobada por Decreto N 8.938 del 30
de abril de 2012, prohbe la tercerizacin, comprendiendo en dicho concepto a la contratacin
de actividades principales de carcter permanente con desplazamiento de personal a las instala-
ciones del cliente, y a la intermediacin de trabajadores, sealando que las empresas principales
(patronos) incorporarn a su nmina a los trabajadores subcontratados. Es importante comentar
que el artculo 49 de la Ley regula la figura del contratista, definindolo como las personas natu-
rales o jurdicas que mediante contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios
elementos o recursos propios, y con trabajadores o trabajadoras bajo su dependencia. Luego en
el artculo 50 se permite la actuacin de las contratistas inclusive para actividades principales
aunque entendemos referida a actividades temporales.
La Primera Disposicin Transitoria de la Ley Orgnica de Trabajo establece que en un lapso no
mayor de tres aos a partir de la promulgacin de la misma, los patronos y patronas incursos
en la norma que prohbe la tercerizacin, se ajustarn a ella, y se incorporarn a la nmina de
la entidad de trabajo contratante principal los trabajadores y trabajadoras tercerizados. Durante
dicho lapso y hasta tanto sean incorporados efectivamente a la nmina de la entidad de trabajo
contratante principal, los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerizacin gozarn de inamo-
vilidad laboral, y disfrutarn de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan
a los trabajadores y trabajadoras contratados directamente por el patrono o patrona beneficiario
de sus servicios.
Comentarios tomados de la consultora efectuada por Alfredo Villavicencio Ros para la Oficina
de Actividades Organizacin de Trabajadores (ACTRAV) de la Organizacin Internacional del
Trabajo (Diciembre de 2009).
203
Unas breves lneas para comentar la regulacin sobre subcontratacin

en el Proyecto de Ley General de Trabajo, la cual nos parece adecuada aun-
que podra mejorarse. As, se podra no limitar la tutela laboral a la subcon-
tratacin con desplazamiento de trabajadores a las instalaciones de la empresa
usuaria (el mbito denominado centro de operaciones de la normativa actual
nos parece interesante), mejorar la fianza al incorporar a los derechos labora-
les y no solamente a las obligaciones previsionales y, sin duda, cambiar el m-
bito de la responsabilidad solidaria, pues excluye a las obligaciones laborales
(a la inversa de lo que ocurre en la actualidad que se excluye a las previsiona-
les) lo cual debilita la proteccin a los trabajadores desplazados y libera de la
mayor responsabilidad a la empresa usuaria que se beneficia econmicamente
del trabajo del personal que es desplazado a sus instalaciones.
IV. REFLEXIONES FINALES
La subcontratacin constituye la expresin jurdica por excelencia del

fenmeno organizativo empresarial denominado descentralizacin producti-
va, siendo a decir de algunos su efecto estrella. Somos conscientes de la di-
ficultad de emplear un trmino especfico para referirse a la subcontratacin,
pues en el seno de la OIT inclusive las discrepancias idiomticas fueron un
factor que impidi la aprobacin de un Convenio Internacional del Trabajo.
En efecto, al no lograrse un consenso en la Conferencia Internacional
de la OIT para aprobar un Convenio Internacional en materia de subcontra-
tacin, la OIT opt por abordar dicho fenmeno jurdico a partir de la rela-
cin de trabajo. La OIT busca contrarrestar la creciente tendencia a sustituir
el contrato de trabajo por contratos de otra naturaleza cuya finalidad es eva-
dir la proteccin del Convenio Internacional del Trabajo N 158 sobre la ter-
minacin de la relacin de trabajo. As, se adopta la Recomendacin (198) el
ao 2006, norma de gran importancia toda vez que en los hechos resulta di-
fcil determinar la existencia de una relacin de trabajo, por lo que se nece-
sitaba un instrumento internacional que contenga pautas de cmo hacerlo.
Pese a la dificultad anotada, tomamos posicin por la clasificacin
oitiana de la subcontratacin entre la relativa a la produccin de bienes o pres-
tacin de servicios y la de mano de obra.
Nuestra legislacin regula a la subcontratacin en forma deficiente.
A contracorriente de lo que ocurre en este continente y en otras latitudes, in-
cluye dentro de la subcontratacin de mano de obra, a la que denomina in-
termediacin laboral, supuestos en los que el subcontratista presta servicios o
ejecuta obras que debieran ser considerados como subcontratacin empresarial.
204
La normativa que data de 2002 la conforma la Ley N 27626, y su Reglamen-

to, el Decreto Supremo N 003-2002-TR. La subcontratacin empresarial,
denominada tercerizacin de servicios, se encuentra normada en forma li-
mitada por la Ley N 29245, el Decreto Legislativo N 1038, y su Reglamen-
to, el Decreto Supremo N 006-2008-TR. Estas disposiciones excluyen de su
contenido protector a aquella subcontratacin sin desplazamiento de trabaja-
dores o la que se refiera a actividades de carcter auxiliar o accesorio para la
empresa principal. Discrepamos con dicha exclusin.
Como modelo de negocio, la descentralizacin productiva como for-
ma de hacer negocio resulta sumamente ventajosa para la empresa principal o
usuaria de la misma, toda vez que la hace ms competitiva, reduce costos sa-
lariales as como gastos administrativos, y le permite adaptarse con mayor ve-
locidad a los cambios, entre otros aspectos favorables. Las subcontratistas, por
su parte, obtienen las ganancias que las motivaron a ingresar a este esquema
de negocio. Los trabajadores generalmente no encuentran ventaja alguna en la
subcontratacin salvo que fuese una de las pocas posibilidades de empleo en
un escenario de escasez de trabajo, supuesto inverso a lo que viene ocurrien-
do en nuestro pas. El personal sufre de una disminucin de sus condiciones
de trabajo pues las mismas se precarizan, pierde la estabilidad laboral y reci-
be unos magros ingresos.
No pretendemos de ninguna manera descalificar a la externalizacin
per se, pues la misma constituye una forma vlida de hacer negocios, pero s
objetar a aquellas cuya nica finalidad es reducir costos laborales en tanto a la
larga se organizarn en forma fraudulenta de ser necesario, con el simple ni-
mo de externalizar la planilla.
Lamentablemente nuestro ordenamiento laboral carece de mecanismos
adecuados de tutela que mitiguen los efectos nocivos de la subcontratacin en las
relaciones individuales como colectivas de trabajo. El legislador an sigue permi-
tiendo el empleo de contratos temporales para situaciones de naturaleza perma-
nente al mantener la regulacin de contratos a plazo fijo desvirtuados (inicio o
incremento de actividad, artculo 57 de la LPCL), no modifica la normativa en
materia de subcontratacin a fin de corregir sus notorias deficiencias, mientras
que el Poder Ejecutivo no se decide a fortalecer realmente a la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo para que cumpla el rol que le corresponde.
Al respecto, opinamos que nuestro ordenamiento no puede restringir
irrazonablemente a esta modalidad vigente de conducir a las empresas, sino
crear mecanismos de tutela laboral aplicables a nuestra realidad y no impor-
tados irreflexivamente de otros pases, garantizando su eficaz cumplimiento a
travs del fortalecimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo y el Po-
der Judicial. Esperamos que as sea.
205
GLOBALIZACIN Y REDUCCIN DE LA JORNADA
DE TRABAJO: ENTRE EL SUEO Y LA QUIMERA
ALFREDO VILLAVICENCIO ROS(1)
I. DEL TIEMPO DE TRABAJO, LA VIDA Y LA GLOBALIZACIN
La instauracin de una jornada mxima de trabajo es una demanda his-

trica que surgi en los albores del capitalismo porque la libertad que vino con
la Revolucin Francesa sirvi para imponer desde el poder econmico jorna-
das de dieciseis horas que reducan la vida de un significativo y creciente n-
mero de personas solamente a trabajar en condiciones infrahumanas. Esta si-
tuacin, cuya dimensin qued graficada en la denominada cuestin social,
condujo al surgimiento de los sindicatos y, de la mano de estas organizacio-
nes, al surgimiento del Derecho del Trabajo con sus dos vertientes: autnoma
y legal, con una clara vocacin protectora que buscaba incidir en la asimetra
de poder entre trabajadores y empleadores.
Se trataba, y se trata todava, de favorecer a la parte dbil a travs de
un complejo instrumento normativo, institucional, procedimental, aplicativo
y sancionatorio cuya finalidad inicial fue reducir la desigualdad, a la que se le
fueron agregando la tutela de la libertad y de la dignidad de los trabajadores en
los ms diversos campos de la relacin laboral(2). Esta situacin originaria pue-
de graficarse en la frase que en 1848, ao tambin del Manifiesto del Partido
(1) Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Profesor de grado y posgrado de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Director del Doctorado de la Facultad de Derecho y de la Maestra
en Relaciones Laborales de la misma universidad.
(2) Como nos lo recuerda nuestro querido maestro scar Ermida Uriarte en su ltima obra Meditacin
sobre el Derecho del Trabajo. Cuadernos de la Fundacin Electra, Montevideo, 2012.
207
Comunista de Marx y Engels, pronunciara el cura dominico Lacordaire sea-

lando que en las relaciones entre el fuerte y el dbil, el rico y el pobre, el amo
y el criado, la libertad es la que oprime y la ley la que libera. Ese es el funda-
mento de nuestra disciplina, entendiendo por ley no solo al producto norma-
tivo estatal sino tambin, y muy calificadamente, a la negociacin colectiva no
solo como mecanismo de pactacin de condiciones de trabajo, sino como el
eje que sostiene y gobierna al sistema de relaciones laborales por lo que tras-
ciende el campo laboral para convertirse en uno de pilares bsicos del Estado
social de derecho, ahora denominado Estado constitucional, convirtindose
en una de sus garantas bsicas de equilibrio y reparto de poder.
Pero debemos decir de entrada que el tema de la jornada de trabajo tras-
ciende largamente su carcter de condicin de trabajo pues el tiempo, desde
una perspectiva antropolgica, es el marco en el que se desarrolla la vida, es
uno de sus continentes ms preclaros por lo que, para decirlo en trminos ele-
mentales, la propia naturaleza humana deba conducir a cambiar el modelo
de vivir para trabajar por el de trabajar para vivir. De all que a inicios del si-
glo XX se dividi al da en tres partes: ocho horas de trabajo, ocho de espar-
cimiento o recreacin y ocho de sueo, dndole al trabajo un lugar relevan-
te pero no totalizante ni mucho menos. En tal sentido, es necesario acentuar
el significativo aporte de la doctrina que, con Alain Supiot(3), precisara que la
existencia de la tutela del trabajo es imprescindible porque esta actividad es in-
desligable de la persona humana dado que se trabaja con el cuerpo (tutela en
la seguridad fsica de la persona o seguridad en el trabajo) y para satisfacer sus
necesidades (tutela en la seguridad econmica o seguridad por medio del traba-
jo), agregando con mucho mayor nfasis que como el tiempo se fusiona con la
vida, resulta tambin imprescindible, a ttulo de fundamento central de nues-
tra doctrina, reducir la jornada laboral para hacerla compatible con las mlti-
ples facetas de la existencia del ser humano. En otros trminos, como afortu-
nadamente la vida es compleja y variada, se torna indispensable restringir el
tiempo de trabajo, en sus mdulos diario, semanal y anual, para dar paso a las
otras caras de este poliedro en constante cambio.
Enfocndonos ya en el tema del tiempo de trabajo en concreto, pode-
mos sealar que se trata, sin duda alguna, de un tema complejo y con muchas
aristas, no solo por su vinculacin con las necesidades humanas antes rese-
adas (fase micro) sino por su relacin con el empleo, con la productividad
(fase macro). Ello obliga a un delicado y difcil equilibrio entre requerimientos
(3) SUPIOT, Alain. Crtica al Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa,
Madrid, 1996, pp. 89-104.
208
econmico-productivos y derechos humanos que habr que sopesarse en cada

momento y lugar, pero partiendo siempre de las premisas antes enunciadas,
porque si nos aferramos a una visin puramente economicista podemos ter-
minar encubriendo expresiones modernas de trabajo esclavo o servil absolu-
tamente reidas con el Estado constitucional.
Si lo vemos histricamente, podemos identificar una lnea de evolucin:
la jornada de trabajo ha venido reducindose: en 1919 la semana de 48 horas
era una meta, mientras que en 1998 la primera ley Aubry la redujo a 35 ho-
ras (al final de este captulo le dedicaremos unas reflexiones a estas leyes). En
esta ltima evolucin se ha tenido en cuenta tanto los requerimientos de cada
trabajador como se ha convertido a la jornada en un instrumento efectivo de
reparto del trabajo o de lucha contra el desempleo. Vemos, as, al fenmeno
en toda su dimensin: yendo del inters individual al general.
Pero si nos acercamos a este siglo veremos que la tendencia a la reduc-
cin de la jornada de trabajo se ha ralentizado e incluso ha aparecido un mo-
vimiento contrario: la entronizacin de la globalizacin y la competencia glo-
bal ha incrementado la competencia ms all de los vecino y ha generado ma-
yores exigencias de competitividad, de modo que estamos asistiendo a un mo-
vimiento de ampliacin de la jornada, con excepciones, por cierto, como Ve-
nezuela y su reciente artculo 173 de la Ley Orgnica del Trabajo que redujo
de 44 a 40 horas de trabajo en jornada diurna(4).
La globalizacin ha acentuado las premisas del capitalismo y ha consagra-
do a la competitividad como el supervalor al que deben subordinarse incluso
los derechos laborales ms elementales. Quizs la frase de Warren Buffet, pre-
sidente y director ejecutivo de Berkshire Hathaway, indicando que hay una
guerra de clases, pero es mi clase la clase rica la que est en la batalla, y es-
tamos ganando(5), adems del cinismo y desparpajo que trasmite, nos resuma
el tema de una situacin en la que se puede afirmar tambin tajantemente que
nunca el mundo fue tan productivo pero nunca tambin fue tan desigual. Vea-
mos algunos datos que dan cuenta de esta situacin. La poblacin de la tierra
est en 7000 millones de habitantes de los cuales 2500 millones de personas
(4) La jornada de trabajo se realizar dentro de los siguientes lmites:

La jornada diurna, comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m., no podr exceder de ocho
horas diarias ni de cuarenta horas semanales.
(5) En ingls: Theres class warfare, all right, but its my class, the rich class, thats making war,
and were winning <http://www.nytimes.com/2006/11/26/business/yourmoney/26every.html?
ex=1165554000&en=02ed48ae1473efe0&ei=5070&_r=0>.
209
viven con menos de 2 dlares por da. La distribucin del ingreso global se
muestra en el siguiente grfico(6) que casi no deja nada para la imaginacin:
Cmo no darse cuenta del abismo que existe entre el 20 % ms rico y

el resto, o si se quiere entre un 40 % de la poblacin que poseen el 94,4 % de
la riqueza y un 60 % que apenas supera el 5 %.
Segn el Estado del Poder 2013, la riqueza total de las 25 personas ms
ricas del mundo asciende a 827 mil millones de dlares, habindose incremen-
tado en 20 %, es decir, en US$ 138 mil millones desde el 2011, lo que fue re-
sumido por John Catsimidis, magnate propietario de Rep Apple Group, cuan-
do seal que el 2012 haba sido un gran ao para los multimillonarios del
mundo. No est dems indicar que, segn la misma fuente, con los US$ 827
mil millones se podra resolver 4 veces el costo que significa la educacin pri-
maria y secundaria en el mundo en desarrollo, en tanto que con los 138 mil
millones de dlares se puede cubrir 8 veces lo que supondra llegar al objeti-
vo del milenio de la ONU de que todos los nios y nias finalicen la educa-
cin primaria(7). Asimismo, el 0,001 % de la poblacin mundial 14,6 mil mi-
llones de dlares mientras el 0,1 % de la poblacin mundial controla 42 mil
millones de dlares(8).
(6) <http://www.tni.org/sites/www.tni.org/files/images/Corporate-power/infographic1-corporate-
power_es.gif>.
(7) Estado de Poder 2013: las personas ms ricas del mundo. En: <http://www.tni.org/es/article/
las-personas-mas-ricas-del-mundo>.
(8) Estado del Poder 2013: El 0,001 % mundial. <http://www.tni.org/es/article/el-0001-mundial>.
210
Los datos son totalmente elocuentes y de ellos se puede concluir que

un capitalismo desregulado solo da lugar a un predominio de los intereses y
decisiones empresariales por encima de derechos tan bsicos como el de la
jornada mxima de trabajo, que viene incrementndose de facto en pases
como el Per, en el que el ao 2002 tuvo que dictarse una ley casi idntica
a la de 1918 insistiendo en los alcances de la jornada mxima y agregando
mecanismos de control obligatorios para tratar de evitar la elusin(9). Adems
de ello, si vemos tambin en el Per lo que viene sucediendo con la exten-
sin de la jornada de facto, nos encontramos que hay un tercio de los traba-
jadores laboran ms de 48 horas, ya sea por pluriempleo o por la necesidad
de trabajar sobretiempo para mejorar salarios muy deprimidos.
Per: Horas habitualmente trabajadas 2004-2011
(distribucin porcentual)
Fuente: Instituto Nacional de Estadsticas (INEI)
Hay que indicar que la situacin es an ms grave, porque no solo de-

fine este tema la hegemona empresarial existente, sino que ya desde 1993 el
informe de las Organizacin de las Naciones Unidas sobre el desarrollo hu-
mano destac la tendencia al crecimiento sin empleo, lo cual significa que no
(9) Texto nico Ordenado de la Ley de jornada, horario y trabajo en sobretiempo, Decreto Supre-
mo N 007-2002-TR.
211
es esperable que el aumento de la productividad vaya a incidir en la reduccin

del paro, sino que ms bien es posible que lo incremente, lo que hace ms ur-
gente todava la presencia de una mediacin poltica intensa que haga com-
patible este crecimiento con la defensa del inters general que subyace en las
regulaciones laborales.
Otra lnea de tendencia que se puede identificar muestra una mayor fle-
xibilidad en la regulacin del tiempo de trabajo. Se viene transitando de la jor-
nada diaria a la semanal y luego a la anual, con la finalidad de permitir una
mayor maleabilidad en la distribucin del tiempo de trabajo. Adems de la fle-
xibilizacin de la jornada tpica, se viene recurriendo intensamente en cier-
tas actividades al uso de las jornadas atpicas o acumulativas: 21x14 (veintin
das de trabajo con catorce das de descanso), 14x10 (catorce das de trabajo
con diez das de descanso), entre otras. Es el caso de la minera, el petrleo, el
gas y otras actividades que se llevan a cabo por lo general fuera del radio ur-
bano. Permtanme un ejemplo nacional, porque resulta paradigmtico. El pro-
ceso de ajuste y liberalizacin que se inici en 1990 con la llegada al poder de
Fujimori requiri de cambios normativos al mximo nivel, sustituyndose la
Constitucin de 1979 por la de 1993, que estipula en esta materia lo siguiente:
Artculo 25.- Jornada ordinaria de trabajo
La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y

ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas
o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspon-
diente no puede superar dicho mximo.
Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunera-

dos. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio.
Esta norma permite mucha flexibilidad en la jornada ordinaria al poder
usar el mdulo semanal, y adems da por sentadas las jornadas acumulativas y
atpicas, indicando que la nica condicin es que el promedio de horas de es-
tas no supere el mximo de 48 horas. Bajo este manto, ahora en el Per se ha
cambiado el modelo de explotacin de actividades mineras, petroleras, etc.,
que ha pasado de una organizacin en campamentos que atendan las necesi-
dades familiares de vivienda, salud, educacin y esparcimiento, a cargo de las
empresas, con trabajadores sujetos a la jornada ordinaria, a la utilizacin in-
tensiva de jornadas atpicas y acumulativas de 12 horas diarias, por 2 o 3 se-
manas, en campamentos que tienen solo habitaciones para que los trabajado-
res duerman, seguidas de 10 o 14 das de descanso continuado, todo ello no
solo no respeta el tope de 48 horas semanales sino que se lleva a cabo en ac-
tividades que por su carcter peligroso, insalubre o nocturno deberan mere-
cer una reduccin que las lleve por debajo de las 8 horas diarias de prestacin
212
efectiva, de acuerdo al artculo 7 del Protocolo de San Salvador(10). Nueva-

mente, se han tomado decisiones polticas que han priorizado el inters em-
presarial por encima de derechos fundamentales y se mantienen hasta la fe-
cha porque ni siquiera tras la recuperacin de la democracia poltica se ha po-
dido recuperar los equilibrios laborales, siguiendo vigente casi en su totalidad
la legislacin fujimorista que fue calificada como un paradigmtico proceso
de flexibilizacin salvaje.
Para finalizar esta reflexin inicial, consideramos necesario detener-
nos a explicar lo sucedido en Francia a finales del siglo pasado e inicios del
presente, en materia de reduccin del tiempo de trabajo. En el marco del
gobierno del socialista Lionel Jospin se aprobaron dos leyes: el 13 de junio
del 1998 y el 19 de enero del 2000, que se denominaron Leyes Aubry, de-
bido a que fue la ministra de Asuntos Sociales, Martine Aubry, la impulso-
ra de estas normas que tuvieron como finalidad reducir la jornada laboral
de 39 a 35 horas como mecanismo de poltica laboral activa para la genera-
cin de empleo. Bsicamente, los principales objetivos eran la creacin de
empleo, el aumento de la competitividad y la mejora de las condiciones la-
borales para obtener un mayor equilibrio entre la vida profesional y la fami-
liar. La norma planteaba la vigencia de la reduccin en dos fechas: el 1 de
enero de 2000 para las empresas de ms de 20 trabajadores y el 1 de enero
de 2002 para las dems.
La Ley Aubry II organiz un nuevo rgimen de jornada laboral en el
que se estableci lo siguiente: 1) una nueva forma de calcular el tiempo efec-
tivo de trabajo, ya sea a travs de la modulacin de los horarios a lo largo
del ao, la reduccin de la jornada laboral sobre una base diaria, diferentes
formas de trabajo a tiempo parcial, trabajo intermitente, cuenta ahorro-tiem-
po, nueve modalidades especficas para ejecutivos, segn su grado de auto-
noma; 2) el rgimen de horas extraordinarias, que contaran a partir de la
hora nmero 36 o 1600, si el cmputo es anual; y 3) un dispositivo de ga-
ranta mensual de la remuneracin para los asalariados sujetos al salario m-
nimo interprofesional para asegurar el mantenimiento de su remuneracin(11).
(10) Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere
el artculo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacionales, de manera
particular:
(...)
g) la limitacin razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas
sern de menor duracin cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.
(11) SANTOS, Benito. El debate econmico sobre la jornada de trabajo en la Unin Europea, p. 69.
Documento electrnico.
213
En lo que hace a los efectos de la aplicacin de las Leyes Aubry, los es-
tudios que contenan el balance de la propuesta de Reduccin de Tiempo de
Trabajo (en adelante, RTT) sealaban diferencias en el alcance de la ley, en
funcin del tipo de trabajadores y del tipo de empresa. Entonces, los princi-
pales efectos son los siguientes(12):
- No hubo prdida de productividad ni de competitividad: existen pocas
cuantificaciones sobre el alcance de esta, lo que parece indicar que las
empresas no habran perdido ni productividad ni competitividad con la
aplicacin de la ley, y en algunos casos se ha generado ocupacin. As,
se pudo verificar incrementos de productividad por hora de trabajo,
intensificndose el trabajo en menores horas.
Fuente: Ministre de lEmploi et de la Solidarit, La rduction ngocie du temps de

travail: Bilan 2000-2001, 2002. En: SANTOS, Benito. El debate econmico sobre la
jornada de trabajo en la Unin Europea, pgina 70. Documento eletrnico.
- Aumento de flexibilidad en trminos de distribucin horaria y tempo-

ral: se mantuvo la jerarqua ocupacional. Esto significa que aquellas
personas que han visto aumentar la variabilidad y flexibilidad de sus
horarios son aquellas menos cualificadas, en especial las mujeres. Como
consecuencia, se han acentuado las diferencias ya histricas entre los
distintos tipos de empleo y categoras profesionales. Adems, el debili-
tamiento de la accin sindical (en gran parte derivada de la ruptura de
un espacio y tiempo comn de trabajo) ha hecho posible que aumentara
la pluralidad en las formas de aplicacin de la ley. Si nos fijamos en los
colectivos de trabajadores, el resultado es que entre los mandos inter-
(12) MIGUELEZ LOBO, Fausto y otros. El tiempo de trabajo: la ltima frontera?. Universidad Au-
tnoma de Barcelona, pp. 95-97. Documento electrnico.
214
medios y las profesiones ms cualificadas es donde ms ventajas se han

obtenido.
Esto se consigui o bien por la va de la intensificacin del trabajo co-

tidiano o bien mediante la reduccin de los objetivos individuales fijos
anuales, con lo cual el resultado fue que persista la diversidad de hora-
rios y jornadas ya existentes antes de la aplicacin de la ley. La opcin
generalizada fue la de acumular los periodos de no trabajo en detrimen-
to de una reduccin diaria de la jornada de trabajo.
- Dedicacin a otras actividades: las evaluaciones sobre los cambios que

ha generado la RTT en los tiempos dedicados a los otros trabajos y acti-
vidades indican que parece haberse mejorado el tiempo dedicado a los
nios, tanto en el caso de los hombres como en el de las mujeres. Pero,
de nuevo, nos encontramos con diferencias y el balance es ambiguo, ya
que vara en funcin del modo especfico en el que se ha traducido la
RTT.
Para aquellos hombres y mujeres que consiguen acumular medio da o

un da libre semanal las cosas parecen haber mejorado, siendo muchos
de los que estn en este grupo hombres y mujeres profesionales. En
un punto intermedio se sitan aquellos que consideran que la ley no
ha cambiado las cosas y que una reduccin diaria de la jornada resulta
poco atractiva porque no es utilizable para hacer otras cosas.
- Afectacin a mujeres: estn quienes consideran que las cosas han em-
peorado, y precisamente es en este grupo en el que encontramos a
muchas mujeres con profesiones de baja cualificacin, que han visto
incrementada su variabilidad en la jornada laboral, as como el endure-
cimiento de las condiciones de trabajo.
- Se desvirtu el objetivo de la ley: con el tiempo, ya no se cumpli la

principal finalidad de las leyes Aubry, la cual era la reduccin de la jor-
nada para la creacin de puestos de trabajo mediante la reparticin de
empleo, debido a que no se fijaron modelos garantistas y de trato igual
en todas las empresas y de manera universal.
Finalmente, habra que considerar que el 6 de mayo del 2002, cuan-
do empezaba a entrar plenamente en vigencia la jornada reducida, termin el
mandato del socialista Lionel Jospin y fue sustituido por Jean-Pierre Jaffarin,
integrante del movimiento conservador del presidente Jacques Chirac, a partir
de lo cual la medida perdi todo soporte poltico y se fue desmontando poco
215
a poco este importantsimo mecanismo de reparto del empleo a travs de la

reduccin del tiempo de trabajo.
En conclusin, consideramos que en el contexto productivo y tecnol-
gico actual, la productividad y el crecimiento sin empleo deberan conducir a
la utilizacin de la reduccin jornada de trabajo como parte relevante de un
conjunto de polticas de empleo dirigidas a evitar que el mercado de traba-
jo se vaya estrechando y se abra un abismo entre los empleados y los desem-
pleados, con todo lo que ello significa en materia de fuentes de ingreso. Para
ello, los diferentes pases y la OIT deben acentuar sus acciones en la construc-
cin de instrumentos polticos que terminen con una globalizacin solamen-
te econmica, generando los mecanismos institucionales internacionales y na-
cionales que permitan una justa distribucin de la riqueza. En ello, los dere-
chos laborales deben tener un lugar muy destacado en la medida que hasta la
fecha nuestra disciplina no tiene probada experiencia en el cumplimiento de
tal cometido. No es tarea fcil, pero, como se seala enfticamente en el in-
forme Por una globalizacin justa: crear oportunidades para todos, elabora-
do por la Comisin Mundial sobre la Dimensin Social de la Globalizacin,
creada por la OIT:
1. La trayectoria actual de la globalizacin debe cambiar. Son demasia-
do pocos los que comparten los beneficios que de ella se derivan, y
son demasiado numerosos los que carecen de voz para contribuir a su
planificacin e influir sobre su curso.
2. La globalizacin ser lo que nosotros hagamos de ella. Sus resultados
dependern de las polticas, normas e instituciones que rijan su curso,
de los valores que inspiren a sus actores y de la capacidad de estos
para influir sobre el proceso(13).
II. LA REGULACIN GENERAL DEL TIEMPO DE TRABAJO
Entrando al plano jurdico, podemos comprobar que para la fijacin

de la jornada de trabajo se utilizan fuentes diversas legales, convencionales
y contractuales, y, generalmente, con funciones distintas: los mximos co-
rresponden a regulacin estatal, la organizacin y reduccin al convenio co-
lectivo y el establecimiento del horario y de temas residuales al contrato de
(13) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Por una globalizacin justa: crear opor-
tunidades para todos. Informe elaborado por la Comisin Mundial sobre la Dimensin Social de la
Globalizacin, Ginebra, 2004, p. 2.
216
trabajo, esto en pases donde la autonoma colectiva tiene una presencia fuer-
te. En nuestros pases, estamos entre la regulacin legal de mximos y la de-
terminacin especfica por el contrato de trabajo, con el predominio empre-
sarial inherente a la relacin individual.
Tambin debemos sealar que es una materia de amplsimo desarrollo
constitucional e internacional. En el mbito constitucional la limitacin de la
jornada de trabajo es una referencia unnime, aunque con diferente plantea-
miento. Vale la pena colocar como ejemplo a la Constitucin brasilea, que
tiene un tratamiento detallado del tema en los siguientes trminos:
Art. 7. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, adems de

otros que tiendan a la mejora de su condicin social:
()
9. la remuneracin del trabajo nocturno superior a la del diurno;
()
13. La duracin del trabajo normal no superior a ocho horas diarias y a
cuarenta y cuatro semanales, facultndose la compensacin de hora-
rios y la reduccin de jornada, mediante acuerdo o convenio colecti-
vo de trabajo;
14. La jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos ininte-
rrumpidos de alternancia, salvo negociacin colectiva;
15. El descanso semanal remunerado, preferentemente en domingo;
16. La remuneracin de horas extraordinarias superior, como mnimo, en
un cincuenta por ciento a las normales.
La regulacin constitucional se completa en muchos pases con las nor-
mas internacionales, porque un nmero cada vez mayor de Constituciones
considera que los tratados internacionales que regulan derechos fundamenta-
les como el de la jornada de trabajo integran el bloque de constitucionalidad,
con todo lo que significa en materia de jerarqua normativa (constitucional)
y de proteccin especfica de las normas internacionales a travs de los diver-
sos mecanismos de control constitucional difuso y concentrado. Y ello lleva a
darle a esta materia una fortaleza jurdica muy relevante, que debera poner-
la a buen recaudo de cualquier retroceso a nivel legal.
En el mbito internacional, la limitacin razonable de las horas de traba-
jo encuentra acogida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ar-
tculo 24), en el Pacto de Derechos Econmicos y Sociales (artculo 7 literal d)
y en el Protocolo de San Salvador (artculo 7 literal g), que adems contempla
especficamente la reduccin de la jornada ordinaria cuando se trate de traba-
jos peligrosos, insalubres o nocturnos. Adems de ello, existen 22 convenios
217
internacionales del trabajo y 18 recomendaciones dedicados al tema horas de

trabajo, muchos para sectores especficos, pero otros dirigidos adems a temas
como descanso semanal o vacaciones, trabajo nocturno o trabajo a tiempo par-
cial. Sobre este particular, y para comenzar, el Convenio N 001 est referido
al tema y se aprob en octubre de 1919, a 4 meses de la suscripcin del trata-
do de paz de Versalles y de la consiguiente aprobacin de la Constitucin de
la OIT, en el apartado XIII del tratado. El mismo ao se aprob tambin otro
Convenio Internacional vinculado a nuestro tema: el N 004, referido al tra-
bajo nocturno de las mujeres, que en realidad prohiba la contratacin de mu-
jeres en el horario que iba entre las 10 p. m. y las 5 a. m.
Si bien es cierto, el tema de la jornada de trabajo no est en la Decla-
racin de Principios y Derecho Fundamentales en el Trabajo, aprobada por
la OIT en 1998, debemos indicar que su carcter minimalista fue resultado
de la oposicin principalmente de los pases en va de desarrollo, que siguen
defendiendo una penosa y lamentable performance laboral como una venta-
ja comercial lcita y acusando de proteccionismo a las exigencias de los pases
desarrollados de vincular el comercio al cumplimiento de los derechos labo-
rales bsicos, donde sin duda alguna est la jornada. Afortunadamente, en la
nocin de trabajo decente la OIT incluye la extensin de la jornada y la fisca-
lizacin de su cumplimiento como indicadores a seguir en cualquier plan na-
cional de trabajo decente.
Finalmente, hace algunas dcadas, la limitacin del tiempo de trabajo
jornada aparece como uno de los derechos que integran el paquete de dere-
chos laborales cuyo cumplimiento se viene exigiendo en el mundo del comer-
cio internacional. Estamos en el campo de la llamada condicionalidad social
que busca sujetar el comercio internacional al cumplimiento de los estndares
laborales bsicos, a partir de lo cual se otorgan beneficios o se imponen res-
tricciones comerciales. En el tema que tratamos, la jornada aparece desde una
ya muy lejana Ley de Fomento del Comercio de los Estados Unidos de Am-
rica, que cre en 1974 el Sistema General de Preferencias Arancelarias, cuya
regulacin laboral es idntica a las clusulas sociales que traen los tratados de
libre comercio que viene suscribiendo EUA con diversos pases, entre ellos el
Per. En este tratado, junto con los cuatro derechos fundamentales previstos
en la Declaracin de la OIT de 1998, se establece que cada Estado se obliga a
contar con condiciones aceptables en materia de salario mnimo, jornada de
trabajo y salud y seguridad ocupacionales. No est dems sealar que las obli-
gaciones internacionales que cada pas haya aceptado en virtud de los tratados
internacionales ratificados y en vigor servirn de tamiz para evaluar el cum-
plimiento de sus propias reglas en materia de jornada a la hora de determinar
si cumple o no con las condiciones aceptables exigidas.
218
III. LA JORNADA MXIMA EN AMRICA LATINA Y SUS CAMINOS

DE REDUCCIN
En el camino de la reduccin de la jornada hay temas clsicos y temas

nuevos, y en este acpite nos proponemos presentar los ms relevantes en am-
bos casos. Comenzaremos por las novedosas, por recientes, reducciones gene-
rales en materia de jornada ordinaria, que vienen establecindose en diversos
pases de nuestro entorno, para continuar luego con los clsicos temas de la
limitacin de la jornada en trabajos nocturnos, insalubres y riesgosos, de me-
nores y concluir luego con la utilizacin de este mecanismo para salir de una
situacin de crisis de una empresa concreta (tema clsico), y el recurso a la re-
duccin de la jornada como medida para enfrentar a una situacin de crisis
de un sector o todo el pas (tema novedoso), presentando la experiencia del
kurtzarbeit alemn que viene impidiendo la ola de despidos que se han verifi-
cado en Grecia, Espaa y otros pases europeos golpeados por la reciente cri-
sis financiera internacional.
1. La vanguardia: la reduccin general de la jornada ordinaria de 8 ho-

ras diarias y 48 semanales
La regulacin de la dimensin de la jornada de trabajo es, en todos los
casos, un ejemplo claro de imperatividad relativa (normas de derecho nece-
sario relativo), en la medida en que se trata de disposiciones susceptibles de
mejora y no de empeoramiento, ms all de que siempre sea posible estable-
cer horas extraordinarias que por su propio carcter suelen ser no habituales
y, en todo caso, son remuneradas con un significativo plus respecto de las or-
dinarias. Ms an, hay normas que llaman incluso a su reduccin a las otras
fuentes desde las que se regula este derecho, como sucede, por ejemplo, con
la Constitucin de Brasil que invita al acuerdo o convenio colectivo a llevar a
cabo esta tarea (artculo 7, numeral 13) y muy connotadamente con la Cons-
titucin de Venezuela, en cuyo artculo 90 se establece como norte en esta ma-
teria que se propender a la progresiva disminucin de la jornada de trabajo
dentro del inters social y del mbito que se determine (...)
La fuente de regulacin es diversa, siendo materia constitucional en mu-
chos casos, dentro de los cuales hay pases en los que esta se cuantifica (Brasil,
Costa Rica, Guatemala, Mxico, Per o Venezuela(14)), y otros en los que no
(14) Brasil, artculo 7 inciso 13 de la Constitucin de 1988: Son derechos de los trabajadores urbanos
y rurales, adems de otros que tiendan a la mejora de su condicin social () la duracin del tra-
bajo normal no superior a ocho horas diarias y a cuarenta y cuatro semanales (); Costa Rica,
artculo 58 de la Constitucin de 1949: La jornada ordinaria de trabajo diurno no podr exceder
219
se utilizan parmetros cuantitativos (Argentina, Uruguay(15)). En otros pases

es simplemente materia legal, como sucede en Chile o Colombia.
Yendo a la regulacin material del tema, dentro de los pases con una
norma general sobre la dimensin de la jornada encontramos que hay quienes
continan en la tradicional frmula de jornada mxima semanal o diaria de
48 horas y 8 horas, respectivamente. Es el caso de Argentina (Ley 11544 de
1929(16)), Colombia (Cdigo Sustantivo del Trabajo(17)), Costa Rica (Consti-
tucin y Cdigo de Trabajo(18)), y Guatemala (Cdigo de Trabajo(19)). Por otro
lado, constatamos la existencia de pases que si bien mantienen el mximo de
8 horas diarias laborables, reducen la jornada semanal mxima. Tal es el caso
de Brasil (Constitucin), Guatemala (Constitucin) y Venezuela (Constitu-
cin), que presentan jornadas semanales mximas de 44 horas; Ecuador, por
su parte, presenta una jornada de 8 horas diarias y 40 horas semanales (Cdi-
go del Trabajo(20)). Adems de ellos, existen pases que solo se pronuncian so-
bre la jornada mxima diaria o la semanal, como sucede con Chile, que ha es-
tablecido su jornada mxima semanal en 45 horas (Cdigo de Trabajo)(21). Fi-
nalmente, se debe resaltar el caso de Venezuela en el que la reciente Ley Or-
gnica del trabajo, materializando el norte planteado por el artculo 90 de la
de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana (); Guatemala, artculo 102 inciso G de
la Constitucin de 1985: La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no puede exceder de
ocho horas diarias de trabajo, ni de cuarenta y cuatro horas a la semana, equivalente a cuarenta
y ocho horas para los efectos exclusivos del pago del salario; Mxico, artculo 123 inciso A ac-
pite I de la Constitucin de 1917: La duracin de la jornada mxima ser de ocho horas; Per,
artculo 25 de la Constitucin de 1993: La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias
o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo; y Venezuela, artculo 90 de la Constitucin
de 1999: La jornada de trabajo diurna no exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro
horas semanales.
(15) Argentina, artculo 14 bis de la Constitucin de 1853: El trabajo en sus diversas formas gozar de
la proteccin de las leyes, las que aseguraran al trabajador: () jornada limitada (); y Uruguay,
artculo 54 de la Constitucin de 1967: La ley ha de reconocer a quien se hallar en una relacin
de trabajo o servicio, como obrero o empleado () la limitacin de la jornada ().
(16) Artculo 1: La duracin del trabajo no podr exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones pblicas o privadas,
aunque no persigan fines de lucro.
(17) Artculo 161: La duracin mxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al da
y cuarenta y ocho (48) a la semana.
(18) Artculo 136: La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podr ser mayor de ocho horas en el
da, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.
(19) Artculo 116: La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no puede ser mayor de ocho horas
diarias, ni exceder de un total de cuarenta y ocho horas a la semana.
(20) Artculo 47: La jornada mxima de trabajo ser de ocho horas diarias, de manera que no exceda
de cuarenta horas semanales.
(21) Artculo 22: La duracin de la jornada ordinaria de trabajo no exceder de cuarenta y cinco horas
semanales.
Aunque luego el artculo 28 aclara que no podrn establecerse jornadas con ms de 10 horas al
da de trabajo.
220
Constitucin Bolivariana ha reducido la jornada establecida por la Constitu-

cin (de 8 diarias y 44 semanales) a 8 diarias y 40 horas semanales, disponien-
do adems que la jornada de trabajo no exceder de 5 das a la semana y el
trabajador o trabajadora tendr derecho a dos das de descanso continuos y re-
munerados durante cada semana de labor(22).
Esta situacin nos da una primera aproximacin al fenmeno de reduc-
cin de la jornada ordinaria que ha comenzado a transitar desde la frmula
tradicional, prevista en el Convenio N 001 de la OIT (8 horas diarias y 48
semanales), a menores dimensiones en un ya significativo nmero de pases
latinoamericanos. Veamos a continuacin lo que sucede en casos especficos
como el trabajo nocturno, las actividades insalubres, riesgosas o la situacin
de crisis empresarial.
2. La reduccin de la jornada por trabajo nocturno, de menores y en ac-

tividades insalubres o riesgosas
La jornada ordinaria est prevista para sujetos, condiciones de traba-
jo y labores que gocen de la misma consideracin, por lo que cuando se est
ante personas menores de edad, o ante trabajo nocturno o en turnos rotati-
vos, o en actividades insalubres o riesgosas los ordenamientos jurdicos dis-
ponen que el tiempo de trabajo sea menor. Esta es la lgica que justifica el
mandato del artculo 7 g) del Protocolo de San Salvador cuando seala que
las jornadas sern de menor duracin cuando se trate de labores nocturnas,
insalubres o riesgosas.
Si comenzamos por el tema del trabajo nocturno, veremos que hay pa-
ses en los que se establece una jornada reducida y otros en los que no opera
esta disminucin pero s se otorga un salario mayor como compensacin por
la mayor penosidad de la labor. En el primer caso, y partiendo de que no hay
unanimidad sobre cul es el periodo nocturno(23), entre los pases que estable-
cen un tiempo de trabajo menor cuando se prestan los servicios por la noche
tenemos a Argentina, que establece una jornada de 7 horas diarias (artculo
(22) Artculo 173: La jornada de trabajo no exceder de cinco das a la semana y el trabajador o tra-
bajadora tendr derecho a dos das de descanso, continuos y remunerados durante cada semana
de labor.
La jornada de trabajo se realizar dentro de los siguientes lmites:
1. La jornada diurna, comprendida entre las 5:00 a. m. y las 7:00 p. m., no podr exceder de
ocho horas diarias ni de cuarenta horas semanales
(23) As, en Argentina el periodo considerado nocturno va desde las 21 a las 06 horas; en Brasil desde
las 22 hasta las 05 horas, en Colombia desde las 22 hasta las 06 horas; en Costa Rica desde las
19 hasta las 05 horas, en Ecuador desde las 19 hasta las 06 horas, en Guatemala desde las 18
hasta las 06 horas; en Per desde las 22 hasta las 06 horas y en Venezuela desde las 19 hasta las
05 horas.
221
200 de la Ley de contrato de Trabajo); Costa Rica, que establece una jorna-
da de 6 horas diarias (artculo 136 del Cdigo de Trabajo); Guatemala, que
limita la jornada a 6 horas diarias y 36 semanales (artculo 116 del Cdigo
de Trabajo); Venezuela, con 7 horas diarias y 35 semanales (artculo 173 de
la Ley Orgnica del Trabajo), entre otros pases.
En el segundo caso estn Colombia, con un 35 % adicional a la remu-
neracin regular (artculo 168 del Cdigo de Trabajo); Ecuador, con un 25%
adicional respecto a la jornada diurna (artculo 49 del Cdigo de Trabajo) y
Per, con un 35 % adicional respecto a la remuneracin mnima (artculo 8
del Decreto Supremo N 007-2002-TR).
Del mismo modo, varios pases regulan la posibilidad de que existan
jornadas mixtas, es decir, jornadas que abarquen horas dentro del horario
diurno y nocturno, y que, por lo general, tienen como tope una media entre
el tope de la jornada diurna y la nocturna. Es el caso de Argentina (artculo
200 de la Ley del Contrato de Trabajo), Costa Rica (artculo 136 del Cdi-
go de Trabajo), Guatemala (artculo 117 del Cdigo de Trabajo) y Venezuela
(artculo 173 de la Ley Orgnica del Trabajo). En estos ltimos dos pases, se
ha establecido que en el supuesto de que la jornada mixta presente ms de 4
horas nocturnas se considerar como nocturna a la jornada en su totalidad.
Otro de los factores que se utilizan de parmetro para la reduccin de
la jornada son las caractersticas de la labor desarrollada por el trabajo. En
ese orden de ideas, observamos que en Uruguay la jornada mxima consti-
tucional es de 48 horas semanales para el establecimiento industrial y 44 ho-
ras semanales para el establecimiento comercial.
Las legislaciones de los pases analizados demuestran tambin que la
jornada mxima se reduce para el caso de actividades insalubres o peligrosas,
como sucede en Argentina, que reduce la jornada a 6 horas diarias o 36 se-
manales (artculo 200 de la Ley de Contrato de Trabajo y artculo 2 de la Ley
N 11544 de 1929); Costa Rica, que reduce la jornada a 8 horas diarias, 6 noc-
turnas y 48 semanales (Cdigo de Trabajo), Ecuador, que reduce a seis horas
diarias el trabajo en subsuelo (artculo 47 del Cdigo de Trabajo); y Uruguay,
que limita a seis horas la jornada de trabajo de labores perjudiciales para la sa-
lud (artculo 1 de la Ley N 11577).
En el caso de trabajo de menores de edad, tambin la legislacin local
ha previsto, junto con la prohibicin de realizar determinadas labores, la re-
duccin de la jornada en los casos en que el ordenamiento permita el trabajo
adolescente. De este modo, en Argentina la jornada para los adolescentes en-
tre 16 y 18 aos se reduce a 6 horas diarias y 36 semanales (artculo 190 de la
Ley de Contrato de Trabajo); en Colombia se ha establecido que los menores
222
entre 12 y 13 aos tengan una jornada mxima de 4 horas diarias y 24 horas

semanales y que los menores entre 14 y 15 aos tengan una jornada mxima
de 6 horas diarias y 36 semanales (artculo 161 del Cdigo sustantivo de Tra-
bajo); en Costa Rica, la ley limita la jornada mxima de los menores entre 12
y 4 aos a 5 horas diarias y 30 semanales y limita la jornada mxima de los
menores entre 15 y 17 aos a 7 horas diarias y 42 semanales (artculo 89 del
Cdigo de Trabajo); en Ecuador los mayores de 15 aos no podrn tener una
jornada mayor de 6 horas diarias y 36 semanales (artculo 136 del Cdigo del
Trabajo); en Per la jornada mxima de los menores se reduce a 4 horas dia-
rias y 24 semanales para el caso de los adolescentes entre 12 y 14 aos, y a 6
horas diarias y 36 horas semanales para los adolescentes entre 15 y 17 aos
(artculo 54 del Cdigo de los Nios y Adolescentes); y, finalmente, en Vene-
zuela la jornada de los menores se limita a 6 horas diarias y 30 semanales (ar-
tculo 102 de la Ley Orgnica para la proteccin de nios, nias y adolescentes).
3. Reduccin de la jornada de trabajo como medida para afrontar una si-

tuacin de crisis de la empresa
Una regulacin comn en las normas latinoamericanas es el de la mo-
dulacin de la jornada de trabajo con la finalidad de enfrentar una situacin
de crisis empresarial y evitar despidos colectivos. Veamos algunos ejemplos de
esta regulacin en Amrica Latina.
En el caso de Uruguay, existe un programa de preservacin de empleos
mediante la reduccin de la jornada laboral combinada con capacitacin, que
se fundamenta en el artculo 10 de la Ley N 15180 modificada por Ley
N18399, que da la facultad al Poder Ejecutivo para establecer, por razones
de inters general, un rgimen de subsidio por desempleo total o parcial para
los empleados con alta especializacin profesional, en ciertas categoras labo-
rales o actividades econmicas. El mencionado rgimen de subsidio por de-
sempleo parcial se traduce en un subsidio a los trabajadores con jornada re-
ducida que no podr exceder del 80 % del promedio mensual de las remune-
raciones computables y que no podr extenderse por un plazo mayor de un
ao (artculo 10). Para la materializacin del subsidio se exigen los siguien-
tes requisitos:
La reduccin de la actividad econmica de la empresa en el trimestre

previo a la presentacin de la solicitud de amparo al rgimen especial,
en un porcentaje de un 15 % o ms respecto al promedio del mismo
trimestre de los dos aos anteriores.
La reduccin de la cantidad de jornadas de labor de cada trabajador

involucrado en un da de trabajo semanal, como mnimo, y dos das de
trabajo semanal como mximo.
223
Que la empresa no haya despedido a ms del 5 % de su personal en el

trimestre previo a la presentacin de la solicitud de amparo al rgimen
especial no computndose los despidos en razn de notoria mala con-
ducta.
Que en caso de haber trabajadores amparados al seguro de paro por

la causal suspensin, la empresa los reintegre al puesto de trabajo con
anterioridad a la presentacin de la solicitud.
Que durante la vigencia del beneficio la empresa no suspenda ni des-

pida trabajadores salvo los casos de suspensiones disciplinarias o por
notoria mala conducta.
La realizacin de un convenio colectivo que incluya para todos los tra-

bajadores y durante el plazo de amparo al rgimen especial, la reduc-
cin de la cantidad de jornada, el reparto del trabajo y, eventualmente,
la obligacin de los trabajadores de participar en cursos de capacitacin
o reinsercin en el sistema de educacin formal.
Ahora bien, de acuerdo a Fernando Casanova(24), este programa, aparte
de evitar que aumente el nmero de desempleados en el pas, logra que en mo-
mentos en que el margen fiscal del Gobierno es estrecho, el programa tiene la
virtud de no implicar, al menos en lo inmediato, un incremento de la presin
sobre las finanzas nacionales. Adems, el programa posee un efecto anticcli-
co en la medida que estimula la retencin de trabajadores en una situacin de
contraccin econmica, evitando el incremento del desempleo, y tambin es
un ejemplo innovador de combinacin de polticas pasivas (seguro de desem-
pleo) y activas (capacitacin). Por otro lado, aporta en el sentido del dilogo
social en la medida que la negociacin colectiva y el acuerdo entre empleado-
res y trabajadores en torno a la presentacin de las solicitudes como un requi-
sito excluyente para acceder a las prestaciones. Simultneamente, favorece que
el tiempo de trabajo sea distribuido entre todos los trabajadores de la empresa.
En el ordenamiento jurdico peruano, la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral (D.S. N 003-97-TR) ha regulado en su artculo 46 la re-
duccin de la jornada laboral en el marco de la extincin de los contratos de
trabajo por causas objetivas. Esta potestad del empleador, fundamentada en-
tre otros motivos, en causas econmicas, tecnolgicas, estructurales o anlo-
gas en la empresa, debe ejercerse cuando est en riesgo de despido al menos
(24) CASANOVA, Fernando. Uruguay: programa de preservacin de empleos mediante la reduccin

de la jornada laboral combinada con capacitacin, p. 3.
En: <http://www.oitchile.cl/oit_notas_crisis/oit_crisis/Pdfs_esp/Uruguay1.pdf>.
224
el 10 % del total del personal de la empresa. En tal caso, el empleador, antes

de proceder con la extincin de trabajo de sus subordinados est obligado a
entablar negociaciones con la organizacin sindical o los representantes de los
trabajadores para acordar las condiciones de terminacin de los contratos la-
borales o las medidas que puedan adoptarse para evitar el cese de personal
(artculo 46 inciso b). Entre estas medidas se encuentran recogidas por la ley:
la suspensin temporal de laborales, la revisin de las condiciones colectivas
vigentes y la disminucin de turnos, das u horas de trabajo.
Bajo este supuesto, si bien la ley permite al empleador reducir la jorna-
da de trabajo de sus subordinados previo acuerdo con el sindicato o los tra-
bajadores, no establece algn subsidio o compensacin brindado por el Esta-
do a los trabajadores afectados, como s sucede en otros pases. El sentido de
la norma es simplemente coadyuvar a la continuidad de las actividades eco-
nmicas de la empresa (art. 46 inciso b) de la Ley). Se trata, por tanto, de
una norma cuyo nico objetivo es la reduccin de costos con la finalidad de
aliviar la situacin de fragilidad econmica de la empresa.
Finalmente, otro de los factores que se utilizan de parmetro para la re-
duccin de la jornada es el sector en el que se presta servicios. En ese orden
de ideas, observamos que en Uruguay la jornada mxima constitucional es de
48 horas semanales para el establecimiento industrial y 44 horas semanales
para el establecimiento comercial.
4. La reduccin de la jornada como instrumento de lucha contra el im-

pacto en el empleo de crisis nacionales: el ejemplo del Kurtzarbeit
Si bien es cierto, como acabamos de ver, que en muchos pases existe
el recurso a la reduccin de la jornada como medida dirigida a evitar que se
destruya empleo, permitiendo una reduccin de costos laborales, la reciente
crisis financiera del 2008 ha permitido que reluzcan mecanismos similares
pero que van ms all de lo laboral para ingresar en temas de derecho social
dirigidos a compensar en parte significativa la prdida del salario generada
por la reduccin de la jornada y a otorgar un tratamiento especial en mate-
ria de contribuciones sociales a quienes se encuentran bajo este sistema. La
experiencia ms resaltante la encontramos en Alemania bajo la institucin
denominada como Kurtzarbeit. Su especificidad gira alrededor de la accin
combinada de medidas laborales (reduccin de jornada y salarios) y sociales
(subsidios) que buscan beneficiar a empleadores y trabajadores al permitir
que el impacto de la disminucin del trabajo se suavice y se supere la crisis sin
225
soluciones traumticas(25). Los empleadores pagan menos salarios no se des-

prenden de trabajadores muy cualificados, en tanto que los trabajadores ven
cmo su salario no se reduce sustancialmente y mantienen sus empleos y sus
expectativas laborales(26). Esta institucin ha permitido que Alemania, pese a
que se ha visto muy afectada por la crisis econmica y financiera, mantenga
cifras razonables de desempleo, lo que no sucede en otros pases europeos,
a partir de millones de trabajadores acogidos al rgimen de Kurtzarbeit, lo-
grndose el objetivo de estabilizar el empleo en las situaciones de crisis(27).
Para graficar esta situacin podemos seguir a Frhlich, quien haciendo
un balance de los costos del sistema seala que su implementacin ha sido
hasta que public su trabajo de 14 000 millones de euros, de los cuales el
Estado asume 6000 millones (subsidios a los trabajadores y cotizaciones pa-
tronales), los empleadores 5000 millones (costes de puesta a disposicin del
mantenimiento del empleo) y los trabajadores 3000 millones (costes de la re-
nuncia a parte del salario)(28). Veamos, a continuacin, los principales rasgos
de esta institucin a partir del texto del autor mencionado(29).
El recurso al Kurtzarbeit solo procede cuando se est ante causas que
se originan en factores macroeconmicos generales, temporales e inevitables,
y no es una potestad unilateral del empleador sino que debe recabar el con-
sentimiento rgano de participacin en la gestin de la empresa (comit de
empresa). Sin acuerdo con el comit (que involucrar la decisin de reducir
la jornada, en qu medida hacerlo, los trabajadores involucrados etc.) no se
puede arribar a este instituto(30). No se trata, de otro lado, de una solucin
que pueda adoptarse inicialmente ante una situacin de crisis, sino que ms
bien solo procede luego de que el empleador haya adoptado todas las medi-
das razonables para evitar que se produzca (eliminacin de trabajadores pro-
venientes de empresas de trabajo temporal, vacaciones pendientes, disolu-
cin de bolsas de trabajo, etc.). Si bien las causas econmicas no tienen que
ser las nicas, deben ser las causas principales y deben mantenerse en el pe-
riodo en el que el trabajador recibe el subsidio.
(25) Vase, sobre el particular, GONZLEZ ORTEGA, Santiago: La fascinacin por los modelos o
el kurtzarbeit a la espaola. En GARCA PERROTE, Ignacio y MERCADER, J. La reforma del
mercado de trabajo. Editorial Lex Nova, Madrid, 2010, pp. 214-215.
(26) Cabe tambin una suspensin total de labores, en cuyo caso se habla de Kurtzarbeit null.
(27) FROHLICH, Martn. La reduccin de la jornada (Kurtzarbeit) y otras medidas del Derecho del
Trabajo frente a la crisis en Alemania. En: Temas Laborales, N 105, 2010, p. 53.
(28) Ibdem, p. 50-51.
(29) Ibdem, p. 49-60.
(30) El recurso al Kurtzarbeit no es, por tanto, una potestad que pueda incluirse en el poder de direc-
cin del empleador.
226
Dentro de los requisitos que vale la pena resear hay que comenzar se-
alando que debe tratarse de una prdida significativa de trabajo y de sala-
rio, es decir, que involucre al menos a un tercio de la plantilla, con una pr-
dida de salario de ms del 10 %. Adems, el trabajador debe tener un em-
pleo sujeto al seguro social obligatorio y es posible solicitar el subsidio tam-
bin para los trabajadores que estn prestando sus servicios a travs de em-
presas de trabajo temporal.
El empresario debe solicitar su ingreso al rgimen de Kurtzarbeit ante
la Agencia Federal de Trabajo, cumpliendo con acompaar el consentimien-
to del Comit de Empresa y los documentos que acrediten el cumplimiento
de los requisitos legales. Las consecuencias jurdicas de ingresar a este rgi-
men son las siguientes:
Consecuencias para la relacin laboral
Supone una suspensin de las principales obligaciones recprocas de la

relacin de empleo. El trabajador queda liberado en todo o en parte
de su obligacin de trabajar y al mismo tiempo el empresario queda
exonerado de la obligacin de retribuir de manera proporcional a la
reduccin del trabajo.
Subsidio estatal
El empresario debe pagar el salario correspondiente al trabajo efectiva-

mente realizado. Solo en el caso de la reduccin completa de la jornada
se exonera por completo la obligacin de remunerar al trabajador, fun-
cionan con la suspensin del contrato de trabajo.
El subsidio no depende del periodo que el trabajador haya cotizado a

la seguridad social. Para los trabajadores con hijos el subsidio supone el
67 % del salario neto, mientras que para todos los dems es el 60 %. El
subsidio ahora se ha extendido hasta 24 meses si el derecho surgi antes
del 31 de diciembre de 2009, mientras que si el derecho naci a partir
del 2010, la duracin mxima ser de 18 meses.
IV. COLOFN
Quiero concluir este trabajo con una reflexin que me ha suscitado el

volver a mirar con detenimiento esta materia a la vez que organizaba un ciclo
de cine frum llamado Enseando Derecho del Trabajo desde el cine, y que
comenzaba con las maravillosas imgenes de Tiempos modernos de Chaplin
227
haciendo de enajenado ajustador que deja de manejar su propio cuerpo a la

vez que pierde la razn. Y es que ms all de los componentes cuantitativos
del trabajo que se ven con claridad en el tema de la jornada, tambin hay que
mirar los componentes cualitativos, referidos al contenido de la prestacin del
trabajador. Y al respecto, la Directiva de la Unin Europea 2003/88/CE pue-
de sernos de gran ayuda cuando plantea en su artculo 13 y bajo el ttulo de
ritmo de trabajo lo siguiente:
Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para que los
empresarios que prevean organizar el trabajo con arreglo a cierto ritmo
tengan en cuenta el principio general de adecuacin del trabajo a la
persona, con objeto, en particular, de atenuar el trabajo montono y el
trabajo acompasado, en funcin del tipo de actividad, y los requisitos
en materia de seguridad y salud, especialmente en lo que se refiere a las
pausas durante el tiempo de trabajo.
Cierto es que no corren tiempos buenos para Europa ni para el Dere-
cho del Trabajo en general, pero el economicismo reinante no nos resta ra-
zn ni fuerza para seguir buscando una sociedad ms justa y fraterna.
228
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE
LA REGULACIN DEL TIEMPO DE TRABAJO
EN LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA
CARLOS CORNEJO VARGAS(1)
I. INTRODUCCIN
Uno de los grandes temas de las relaciones individuales de trabajo es,

sin ninguna duda, el de la gestin del tiempo de labor. Ciertamente, despus
de la contratacin y del pago de remuneraciones, la gestin del tiempo de tra-
bajo reviste particular inters e importancia para el empleador.
La importancia del tema propuesto radica en la necesidad que tiene todo
empleador de establecer una jornada laboral que responda a las necesidades
de sus actividades empresariales y respete los lmites establecidos por la legis-
lacin laboral vigente.
Asimismo, el citado tema es importante porque todo empleador tiene un
especial y particular inters en conocer las facultades que sobre la materia le re-
conoce la legislacin laboral vigente, a efectos de disear y ejecutar una estra-
tegia que le permita alcanzar sus objetivos empresariales, sin incurrir en sobre-
costos, por ejemplo, aquellos que genera el trabajo en jornada extraordinaria.
(1) Abogado laboralista. Abogado y magster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC y Universidad ESAN. Asociado principal del
Estudio Rubio, Legua, Normand.
229
La existencia de diversos tipos de jornada de trabajo, la relacin del con-

cepto de jornada de trabajo con el de horario de trabajo, las facultades y obli-
gaciones que en materia de tiempo de trabajo nuestra legislacin laboral vi-
gente reconoce e impone a los empleadores y los desaciertos en los que incu-
rre la citada legislacin hacen necesario prestarle atencin al tema propuesto.
De acuerdo lo anterior, en el presente artculo intentaremos hacer una
revisin general del concepto y tipos de jornada de trabajo (mxima, ordi-
naria, tpica, atpica y extraordinaria), de su relacin con el concepto de ho-
rario laboral, de la obligacin de las empresas de controlar la asistencia y el
tiempo de trabajo de su personal y de la compensacin del trabajo en sobre-
tiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso, destacan-
do los aciertos y desaciertos de nuestra legislacin laboral vigente en la regu-
lacin de las citadas materias.
II. JORNADA DE TRABAJO
La jornada de trabajo puede ser definida como () el lapso conveni-

do por las partes, que no puede exceder el mximo legal, durante el cual se en-
cuentra el trabajador a las rdenes del patrono o empresario, con el fin de cum-
plir la prestacin laboral que este le exija () [sic](2).
Asimismo, puede ser definida como () el tiempo diario, semanal,
mensual y, en algunos casos, anual que debe destinar el trabajador a favor del
empleador, en el marco de una relacin laboral. En otras palabras, la jornada
de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador queda a disposicin del
empleador para brindar su prestacin de servicio () [sic](3).
De las definiciones propuestas es claro que la jornada laboral es el tiem-
po en el que el trabajador pone su fuerza laboral a disposicin del empleador,
respetando los lmites mximos establecidos por la legislacin laboral vigente.
Complementando lo anterior, cabe apuntar que, en trminos coloquia-
les, la jornada laboral es el nmero de horas de labor diaria o semanal.
(2) CABANELLAS, Guillermo. Contrato de trabajo. Tomo II. Editorial Bibliogrfica Omeba. Buenos
Aires, 1964, p. 123.
(3) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica. Lima, 2011,
p. 323.
230
No obstante lo anterior, el tema no es tan sencillo, pues existen distin-

tos tipos de jornada de laboral que es necesario precisar: mxima, ordinaria,
tpica, atpica y extraordinaria.
III. TIPOS DE JORNADA
Como ya fue adelantado, existen distintos tipos de jornada de trabajo

que es necesario definir, no solo por un inters puramente terico, sino por
una necesidad esencialmente prctica, a efectos de conocer los lmites que se
deben respetar, la realizacin de horas extras, entre otros temas.
As pues, a continuacin nos concentraremos en definir y sealar las prin-
cipales caractersticas de la jornada mxima, de la jornada ordinaria, de la jor-
nada tpica, de la jornada atpica y de la jornada extraordinaria.
1. Jornada mxima
Sin ninguna duda, es necesario establecer lmites a la duracin de la jor-
nada de trabajo, siendo que los citados lmites dependen de factores econ-
micos (como los niveles de empleo y de remuneraciones), de factores tcnicos
(como el mayor o menor grado de automatizacin de las industrias) y de fac-
tores institucionales (como el mayor o menor sentido social de los Gobiernos
o la mayor o menor presin de las organizaciones sindicales).
En ese sentido, siguiendo a Alfredo Montoya Melgar, destacado labora-
lista espaol, cabe sealar que () En todos los pases civilizados (), una de
las primeras manifestaciones del intervencionismo del Estado en las relaciones
laborales fue la limitacin de la jornada de trabajo; limitacin fundada tanto
en razones humanitarias (la defensa fsica y moral del obrero de que se habla a
mediados del siglo XIX) como en razones econmicas, al haberse probado que el
incremento de la jornada laboral a partir de un determinado lmite surte efec-
tos negativos sobre la productividad del trabajo ()(4) [sic].
De acuerdo con lo anterior, cabe sealar que en nuestro pas, en ene-
ro del ao 1919, y tras un paro general convocado por los principales gre-
mios laborales durante los das 13, 14 y 15 de enero del citado ao, el presi-
dente Jos Pardo se vio en la necesidad de promulgar el Decreto Supremo de
(4) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Undcima edicin. Editorial Tecnos S.A.,
Madrid, 1990, p. 325.
231
fecha 15 de enero del ao 1919, y de establecer la jornada mxima de ocho

(8) horas diarias.
Al respecto, cabe sealar que Mario Pasco, importante laboralista pe-
ruano, apunta que la jornada mxima () Es aquella que no puede ser sobre-
pasada permanentemente por mandato del empleador ni por convenio colecti-
vo o contrato individual () [sic](5).
Nuestra legislacin laboral vigente como ya fue adelantado no define
a la jornada de trabajo, ni a ninguno de sus tipos, habindose ocupado y pre-
ocupado solo de sealar sus lmites. Ciertamente, el artculo 25 de la Consti-
tucin establece que La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias
o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acu-
mulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspon-
diente no puede superar dicho mximo () [sic].
La trascendencia de limitar el tiempo de trabajo queda en evidencia cuan-
do se comprueba que la jornada mxima se regula en la Constitucin y no en
la ley, o no solo en la ley.
A su turno, el artculo 1 del Texto nico Ordenado del Decreto Legis-
lativo N 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
aprobado por Decreto Supremo N 007-2002-TR (en adelante, Ley de Jorna-
da de Trabajo), establece que la jornada mxima de trabajo es de ocho (8) ho-
ras diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales.
Al respecto, resulta necesario destacar que la jornada mxima tiene, fi-
nalmente, solo un lmite semanal, pues nada impide que un trabajador labore
ms de ocho (8) diarias siempre que no supere el lmite de cuarenta y ocho (48)
horas semanales. As pues, si una empresa quiere optimizar la jornada mxi-
ma de trabajo en cinco (5) das a la semana, podra establecer una jornada la-
boral diaria de nueve (9) horas con treinta y seis (36) minutos.
Sin embargo, las modernas tendencias de la gestin humana no re-
comiendan la extensin de la jornada de trabajo, sino ms bien, su re-
duccin, con la finalidad de permitir la realizacin del trabajador como
ser humano.
(5) PASCO COSMPOLIS, Mario. Jornada y descansos remunerados en el Per. En: Jornada de
Trabajo y Descansos Remunerados. Coordinador Nstor de Buen. Editorial Porrua S.A., Argentina,
1993, p. 418.
232
2. Jornada ordinaria
La jornada ordinaria de trabajo tampoco es definida por nuestra legis-
lacin vigente, empero, ello no impide ensayar una definicin, mxime, si la
misma resulta necesaria para aclarar conceptos y facilitar la gestin de los re-
cursos humanos al interior de una organizacin empresarial.
La doctrina nacional propone que la () Jornada ordinaria es la nor-
mal de trabajo, es decir, la que se establece con carcter general y permanen-
te dentro de cada establecimiento, la que habitualmente cumple el trabajador
por ley, pacto o costumbre. Por razones obvias, no puede en ningn caso exce-
der de la jornada mxima legal ()(6) [sic].
La misma doctrina nacional seala que si bien es cierto nuestra legisla-
cin laboral vigente faculta y permite al empleador establecer la jornada ordi-
naria dentro de los lmites mximos constitucionales, no es menos cierto que
dicha imposicin es relativa, dado que a la firma del contrato el trabajador ha
de consentirla(7).
Recogiendo las afirmaciones tericas previas y lo establecido en nues-
tra legislacin laboral vigente(8), considero que la jornada ordinaria es aquella
que establece el empleador o que puede acordar con una organizacin sindi-
cal para ser aplicada en una empresa respetando los lmites establecidos por
la legislacin laboral vigente.
Me aparto de aquella afirmacin que sostiene que la jornada ordinaria
de trabajo debe ser aceptada y/o consentida por el trabajador al momento de
firmar su contrato de trabajo, primero, porque no siempre es necesario for-
malizar por escrito el contrato de trabajo; y segundo, porque si la legislacin
laboral reconoce al empleador la facultad y el poder para establecer y modifi-
car la jornada de trabajo de manera unilateral, no parece posible ni recomen-
dable que el empleador renuncie a dicha facultad para requerir en cada caso
concreto la aceptacin de los trabajadores a la jornada laboral que se les pro-
ponga. Imaginemos el desorden y caos que se generara si cada trabajador pre-
tendiera negociar su propia, especial y personal jornada de trabajo.
Complementando lo anterior me atrevo a proponer que, dada la re-
gulacin sobre la materia, no es conveniente para un empleador incluir en el
(6) Ibdem, pp. 418 y 419.

(7) Vase, ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias.
Palestra Editores S.A.C., Lima, 2008, p. 438.
(8) Ver artculo 2 de la Ley de Jornada de Trabajo.
233
contrato de trabajo o en el Reglamento Interno de Trabajo (en adelante, RIT)

la jornada laboral aplicable al trabajador y/o en la empresa, pues cada vez que
resultara necesario modificar y/o ajustar la citada jornada laboral se requerira
de la aceptacin de los trabajadores y/o modificar el RIT a efectos de entre-
gar un nuevo ejemplar de este a todos los trabajadores de la empresa, lo que
en mi opinin resulta total y absolutamente innecesario si se tiene en cuen-
ta que, en funcin de lo establecido en la legislacin laboral vigente, bastara
con incluir en los contratos de trabajo y en el propio RIT una referencia ge-
nrica a que la jornada laboral ser la que establezca el empleador respetando
los lmites legales sealados, precisndose que podr ser modificada en fun-
cin de las necesidades del servicio y observndose lo sealado en la legisla-
cin laboral vigente.
Ahora bien, resulta de singular importancia distinguir entre la jornada
mxima y la jornada ordinaria. Ciertamente, realizar la citada distincin per-
mitir determinar la realizacin de jornada extraordinaria o sobretiempo, pues
esta no es la que excede a la jornada mxima sino a la jornada ordinaria esta-
blecida por el empleador.
Esto ltimo revela, adems, la importancia de que el empleador esta-
blezca la jornada laboral ordinaria que ms convenga a sus intereses, lo que
debera traducirse en las necesidades del servicio, claro est, observndose los
lmites establecidos en la legislacin laboral vigente.
3. Jornada tpica
La jornada tpica, como en los dems casos, tampoco ha sido definida
por nuestra legislacin laboral, situacin que obliga a construir una definicin.
A tal efecto, es indispensable recoger y tener en cuenta lo establecido
por la citada legislacin sobre la jornada mxima y los periodos de descanso
semanal. As pues, teniendo en cuenta que la jornada mxima de trabajo ha
sido establecida con base en un periodo semanal durante el cual el trabajador
tiene derecho a disfrutar de no menos de veinticuatro (24) horas consecutivas
de descanso, considero posible afirmar que la jornada tpica es aquella que se
ejecuta durante un periodo semanal con no menos de un da (1) de descanso.
Adicionalmente, y aunque no exista pauta legal que nos permita apun-
tarlo, considero que es posible afirmar que la jornada tpica tambin se carac-
teriza por la regularidad en el nmero de horas de labor diaria.
De acuerdo con lo anterior, es posible sealar que son sistemas tpicos
de jornada tpica los ciclos 5 x 2 y 6 x 1, esto es, aquellos ciclos en los que se
234
labora durante cinco (5) o seis (6) das consecutivos y se descansa uno (1) o
dos (2) das, respectivamente.
Complementando lo anterior, y volviendo sobre una idea una ya ex-
puesta, cabe reiterar que durante los das de labor el nmero de horas de tra-
bajo deber ser siempre el mismo.
De todos los tipos de jornada de trabajo hasta ahora mencionados y de-
sarrollados, probablemente este, el de la jornada tpica, sea uno que reviste es-
pecial relevancia terica y no necesariamente prctica. Ciertamente, pues sal-
vo para distinguirla de la jornada atpica, considero que no existe otra necesi-
dad relevante para definir y caracterizar la jornada tpica.
4. Jornada atpica
La jornada atpica tampoco ha sido definida por nuestra legislacin la-
boral vigente, empero la posibilidad de establecerla ha sido reconocida por
nuestra Constitucin.
En efecto, el artculo 25 de nuestra Carta Magna establece que () En
caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el
periodo correspondiente no puede superar dicho mximo () [sic].
El reconocimiento constitucional y la regulacin legal de las jornadas
atpicas hace necesario tambin en este caso intentar la construccin y en-
sayar una definicin teniendo en cuenta que aquellas solo podrn ser estable-
cidas cuando corresponda a la especial naturaleza de las actividades de la em-
presa y que en ningn caso podrn desconocer los lmites establecidos por la
propia legislacin.
Ciertamente, el artculo 4 de la Ley de Jornada de Trabajo establece que
En los centros de trabajo en los que existan regmenes alternativos, acumu-
lativos o atpicos de jornadas de trabajo y descanso, en razn de la naturaleza
especial de las actividades de la empresa, el promedio de horas trabajadas en
el periodo correspondiente no puede superar los mximos () [sic] (el re-
saltado es propio) legales.
En virtud de lo expuesto, considero que las jornadas atpicas son aque-
llas que se ejecutan durante un periodo que excede el semanal y que en fun-
cin de las necesidades propias de la actividad empresarial justifican la pres-
tacin de servicios continuos e ininterrumpidos, los que luego son compen-
sados con el otorgamiento de periodos de descanso que exceden el mnimo
de veinticuatro (24) horas semanales que seala la legislacin laboral vigente.
235
Ahora bien, y teniendo en cuenta la definicin propuesta, resulta que

las jornadas atpicas se caracterizan por la prestacin de servicios durante un
periodo de tiempo que exceda los cinco (5) o seis (6) das consecutivos, para
luego compensar el mayor trabajo realizado con el otorgamiento de un pe-
riodo de descanso por ms de veinticuatro (24) horas tambin consecutivas.
Y es que las jornadas de trabajo atpicas se caracterizan por la acumula-
cin de periodos de trabajo y de descanso, los que se ejecutan de manera inin-
terrumpida. Si lo normal (tpico) es prestar servicios durante cinco (5) o seis
(6) das y descansar uno (1) o dos (2) das a la semana, lo atpico ser pres-
tar servicios ininterrumpidos por periodos que superen los cinco (5) o seis (6)
das durante una semana, y descansar durante periodos que superen los dos
(2) das tambin ininterrumpidos.
De acuerdo con lo anterior, sern sistemas tpicos de jornada atpica los
ciclos 1 x 1, 2 x 1 y 3 x 1, esto es, aquellos ciclos en los que por cada da de
labor se disfruta de un (1) da de descanso; o en los que por cada dos (2) das
de labor se disfruta de un (1) da de descanso; o en los que por cada tres (3)
das de labor se disfruta de un (1) da de descanso, respectivamente.
As pues, sern expresiones del ciclo 1 x 1, los ciclos de 10 x 10, 14 x
14 y 15 x 15; sern expresiones del ciclo 2 x 1, los ciclos 14 x 7 y 20 x 10; y
sern expresiones del ciclo 3 x 1, el ciclo 21 x 7, ciertamente este ltimo ser
el ms agresivo, aunque no necesariamente el que genere el mayor nmero de
horas de labor diaria en promedio, pues ello depender de la jornada diaria.
A mayor abundamiento, es preciso reiterar que la idea en las jornadas
atpicas es que los periodos de descanso sean suficientes para compensar el tra-
bajo realizado en das de descanso, en das feriados y en sobretiempo duran-
te los das de labor; y que solo en caso de que el periodo de descanso no fue-
ra suficiente para compensar el mayor trabajo realizado, corresponder, en-
tonces, pagar por el citado trabajo.
En una jornada atpica el ciclo laboral est integrado por los periodos de
labor y de descanso, los cuales forman parte indisoluble de una unidad mayor a
la que corresponde denominar ciclo laboral atpico, en el cual por expreso
mandato legal se debe respetar los lmites establecidos a la jornada mxima.
Siendo explcito, cabe sealar que en los periodos de labor de los ci-
clos de jornada atpica, normalmente, adems de los periodos de jornada or-
dinaria, se cuentan periodos de jornada extraordinaria de trabajo en das de
descanso semanal y de trabajo en das feriados, a los que se puede denominar
trabajos en exceso, y los que deberan ser compensados con el periodo de
descanso incluido en el propio ciclo laboral atpico.
236
La citada compensacin se realiza con la finalidad de que el promedio

de horas trabajadas durante los periodos de labor no exceda los lmites mxi-
mos establecidos en la legislacin laboral vigente.
A tal efecto, la nica forma de determinar si el promedio de labor diaria
respeta la jornada mxima legal es realizar clculos aritmticos, siendo para
ello un dato absolutamente relevante, ms que el ciclo laboral atpico, el n-
mero de horas de labor diaria, segn se propone a continuacin:
Ciclo laboral atpico: 20 x 10 Jornada laboral diaria: 11 horas
Trabajo realizado en das de descanso semanal
6 ----- 1
20 ----- X X = 3,33 das
Trabajo realizado en das feriados(9)
30 ----- 1
20 ----- X X = 0,67 das
Trabajo realizado en jornada extraordinaria
20 x 3(10) = 60 / 8(11) = 7,5 das
Total 11,5 das
Para realizar la compensacin de los trabajos en exceso (por das de
descanso semanal, das feriados y horas extraordinarias) realizado durante el
periodo de labor es necesario sincerar el periodo de descanso del ciclo la-
boral atpico, pues este incluye periodos de descanso, especficamente, des-
canso semanal y das feriados.
A tal efecto, resulta necesario realizar los clculos aritmticos que se
propone a continuacin:
(9) Clculo realizado teniendo en cuenta que existen doce (12) feriados nacionales sealados por la
legislacin laboral vigente.
(10) Si la jornada mxima es de ocho (8) horas diarias, siendo la jornada laboral propuesta de once
(11) horas diarias, corresponde considerar tres (3) horas extraordinarias por da.
(11) El nmero de horas extraordinarias realizadas durante el perodo de labor deben ser convertidas
a das, para lo cual es necesario dividir el citado nmero entre el nmero mximo de horas de
labor diaria, esto es, ocho (8) horas.
237
Descanso semanal en periodo de descanso

6 -----1
10 ----- X X = 1,67 das
Descanso por feriados en descanso semanal
30 -----1
10 X X = 0,33 das
Total = 2 das
De acuerdo con lo anterior, corresponde restar dos (2) das a los diez
(10) das del periodo de descanso del ciclo laboral atpico, lo que determi-
na que en realidad solo exista ocho (8) das para compensar los trabajos en
exceso realizados durante el periodo de labor, lo que, a su vez, determina
la existencia de trabajo en exceso no compensado, segn se advierte de las
operaciones aritmticas que se proponen a continuacin:
11,5 das - 8 das = 3,5 das x 8(12) = 28 horas
El ejercicio realizado determina que el ciclo laboral atpico de 20 x
10 y con una jornada laboral de once (11) horas diarias, resulte con veintio-
cho (28) horas de trabajo no compensadas, que deben ser remuneradas segn
corresponda(13).
No obstante lo expuesto, y aunque no existe una nica forma de determi-
nar si la jornada atpica respeta la jornada mxima legal, lo que en mi opinin
es absolutamente claro es que nuestra legislacin laboral es deficiente al regu-
lar la forma de calcular el promedio de horas laboradas durante el ciclo laboral.
El artculo 9 del Texto nico Ordenado del Reglamento de la ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decre-
to Supremo N 008-2002-TR (en adelante, Reglamento de la Ley de Jornada
de Trabajo), precisa que:
El establecimiento de la jornada ordinaria mxima diaria o semanal

no impide el ejercicio de la facultad del empleador de fijar jornadas
(12) Para determinar cuntas horas existen en 3.5 das, es necesario multiplicar dicho nmero por el
nmero de horas diarias de la jornada mxima.
(13) Las horas no compensadas se remuneran como horas extras, pues los perodos laborados que
corresponden a das de descanso semanal y das feriados se compensan con el perodo de descanso
del ciclo laboral atpico, toda vez que son ms onerosos para el empleador.
238
alternativas, acumulativas o atpicas de trabajo, de conformidad con el

artculo 4 de la ley, siempre que resulte necesario en razn de la natura-
leza especial de las labores de la empresa.
En este caso, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o periodo

correspondiente no podr exceder los lmites mximos previstos por la
ley. Para establecer el promedio respectivo deber dividirse el total de
horas laboradas entre el nmero de das del ciclo o periodo completo,
incluyendo los das de descanso [sic] (el resaltado es propio).
De la lectura de la disposicin transcrita se advierte que la norma re-
glamentaria reconoce la facultad de los empleadores de establecer regmenes
de jornada atpica, siempre que ello sea necesario por la naturaleza de las ac-
tividades de la empresa y se respete el lmite mximo sealado por la legisla-
cin vigente.
Empero, lo controvertido de la citada disposicin est en la forma de
clculo establecida para determinar el promedio de horas laboradas durante
el ciclo laboral atpico, que consiste en multiplicar el nmero de horas de la
jornada diaria por el nmero de das de labor del ciclo laboral atpico para
luego dividir el citado total de horas entre el nmero total de das del referi-
do ciclo laboral atpico incluyendo los das de descanso.
As pues, correspondera realizar las operaciones aritmticas que se se-
alan a continuacin:
11 x 20 = 220/30 = 7,33
El ejercicio realizado determina que del ciclo laboral atpico de 20 x
10 y con una jornada laboral de once (11) horas diarias resulte un promedio
de labor diaria de siete (7) horas y veinte (20) minutos, lo que determina que
se cumpla con la jornada mxima legal y no se generen horas extras.
Al respecto, cabe preguntarnos es correcta la regulacin establecida
en el artculo 9 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo? En mi opi-
nin, dicha regulacin no es correcta, sino total y absolutamente incorrec-
ta, pues lo que genera es la afectacin de los trabajadores al diluir el sobre-
tiempo realizado en los das de descanso. En este sentido, considero que co-
rrespondera revisar el contenido de la citada disposicin a efectos de que
sea modificada.
239
Para cerrar este tema cabe sealar que, no obstante que la legislacin laboral vi-
gente no limita el ciclo de trabajo en las jornadas atpicas, el Tribunal Constitucional(14)
ha establecido que el ciclo de trabajo (el que incluye los periodos de labor yde
descanso) no puede exceder las tres (3) semanas, lo que luego fue precisado
mediante una resolucin aclaratoria, empero, la problemtica de los lmites a
la jornada atpica y el anlisis del pronunciamiento del Tribunal Constitucio-
nal son temas que exceden largamente los alcances del presente trabajo, que
simplemente pretende realizar algunos apuntes sobre la regulacin del tiem-
po de trabajo en nuestra legislacin laboral vigente.
5. Jornada extraordinaria
La jornada extraordinaria tampoco ha sido definida por nuestra legis-
lacin laboral vigente. En efecto, nuestra legislacin se ha limitado a regular
sus caractersticas, su pago, el valor hora y la base de clculo para determinar
el citado valor y su registro, sin proponer una definicin de ella, lo que si bien
es cierto es una omisin, no es menos cierto que se alinea con el tratamiento
de todos los tipos de jornada a los que se refiere nuestra legislacin laboral.
No obstante lo anterior, considero que es posible definir a la jornada
extraordinaria como aquella que como su nombre lo indica y sugiere exce-
de a la jornada ordinaria, esto es, aquella establecida por el empleador con la
finalidad de que sea observada dentro de la empresa.
En el mismo sentido puede sealarse que la doctrina local considera
que la jornada extraordinaria es aquella () que excede del lmite de la jor-
nada normal u ordinaria, exceso que es de duracin temporal, relacionada con
las actividades habituales de la produccin a que se dedica el centro de traba-
jo y siempre que ese exceso o prolongacin del servicio sea objeto de sobrerre-
muneracin. A la jornada extraordinaria se le conoce tambin con las deno-
minaciones de trabajo suplementario, trabajo extra, horas extras, sobretiem-
po, etc. ()(15) [sic].
Ms adelante, volveremos sobre este tema, que ser tratado con ma-
yor detalle.
(14) Ver Resolucin de fecha 17 de abril del ao 2006, recada en el Expediente N 4635-2004-AA/
TC, y Resolucin aclaratoria de fecha 11 de mayo del ao 2006, emitida por el Tribunal Constitu-
cional en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de Toquepala y Anexos contra la empresa
Southern Per Cooper Corporation.
(15) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ibidem, p. 419.
240
IV. FACULTADES DEL EMPLEADOR
La legislacin laboral vigente establece que el empleador tiene el poder

para establecer y para modificar la jornada de trabajo.
Ciertamente, el artculo 2 de la Ley de Jornada de Trabajo precisa
que el empleador est facultado para realizar las acciones que se sealan a
continuacin:
(i) Establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal;
(ii) Establecer jornadas compensatorias de trabajo sin exceder los lmites

legales;
(iii) Reducir o ampliar el nmero de das de la jornada semanal del trabajo;
(iv) Establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, segn las necesidades del
centro de trabajo; y
(v) Establecer y modificar horarios de trabajo.

La misma legislacin seala que para la ejecucin de cualquiera de las
medidas antes sealadas, el empleador est obligado a enviar con ocho (8) das
de anticipacin una comunicacin escrita explicando los motivos y las razo-
nes que la sustentan. Dicha comunicacin debe ser enviada a la organizacin
sindical, a los representantes de los trabajadores, o en su defecto, a los traba-
jadores afectados por la medida.
Por expreso mandato legal y dentro del citado plazo, la organizacin sin-
dical, los representantes de los trabajadores, o en su defecto, los trabajadores
afectados por la medida, pueden solicitar al empleador la realizacin de una
reunin con la finalidad de evaluar otras alternativas a la medida propuesta,
en cuyo caso, el empleador estar obligado a reunirse, para lo cual deber se-
alar fecha y hora para la realizacin de la reunin solicitada.
Al respecto, es de singular importancia destacar que el empleador solo
est obligado a reunirse con quienes lo soliciten, mas no est obligado a arri-
bar a ningn acuerdo. En ese sentido y aun contra la voluntad de los traba-
jadores afectados por la medida, el empleador podr ejecutarla, sin perjuicio
del derecho de los trabajadores a impugnar tal medida ante el Ministerio de
Trabajo, el que resolver el tema de manera definitiva despus de solicitar a
las partes que expliquen las razones que sustentan sus respectivas posiciones.
241
Lo expuesto revela que la legislacin laboral vigente le reconoce al em-

pleador un poder importante para establecer y para modificar la jornada labo-
ral, cuyo nico lmite es el que impone la jornada mxima de trabajo.
1. Modificacin de la jornada de trabajo

Como ya ha quedado dicho, el empleador tiene el poder para modifi-
car la jornada de trabajo respetando los lmites y el procedimiento estableci-
dos por la legislacin laboral vigente, se entiende, para atender los requeri-
mientos del servicio de la propia empresa.
Ahora bien, cuando se hace referencia a la modificacin de la jornada
laboral debe tenerse en cuenta que ella incluye la extensin y la reduccin de
la misma; y la variacin (por ampliacin o reduccin) del nmero de das de
labor semanal.
Al respecto, debe considerarse que es poco probable que la decisin del
empleador de reducir la jornada laboral genere resistencia por parte de los
trabajadores. Antes bien, es altamente probable que la decisin del empleador
de ampliar la jornada laboral y/o el nmero de das de labor semanal s gene-
re resistencia de parte de los trabajadores, pues ello afectar periodos de des-
canso y esparcimiento, y diversas actividades personales.
1.1. Ampliacin de la jornada laboral

La ampliacin de la jornada laboral consiste en incrementar el nme-
ro de horas de labor diaria y semanal, lo que muy probablemente ser conse-
cuencia inmediata y directa de una necesidad empresarial.
Al respecto, debe sealarse que la legislacin laboral vigente(16) establece
que podr extenderse la jornada laboral cuando sea menor a la mxima legal,
para lo cual debera bastar que el empleador invoque la facultad de extender
la jornada laboral que le reconoce la legislacin vigente, aunque por expre-
so mandato legal ser necesario que explique y sustente las razones que mo-
tivan su decisin de extender la jornada laboral, lo que muy probablemente
tendr origen en una necesidad de la empresa de incrementar sus actividades.
No obstante lo anterior, debe sealarse que la misma legislacin labo-
ral vigente establece que no ser posible extender la jornada de trabajo para
alcanzar la jornada ordinaria mxima, cuando la reduccin de esta haya sido
establecida por ley o convenio colectivo.
242
As pues, es claro que los empleadores solo podrn ejercer la facultad

de extender la jornada laboral, cuando la jornada ordinaria de la empresa sea
menor a la jornada mxima legal y no haya sido establecida por mandato legal
o convenio colectivo, caso contrario ser imposible extenderla sin vulnerar lo
establecido en la legislacin laboral y verificar una infraccin laboral muy gra-
ve, situacin que expone a la empresa a la imposicin de una multa por par-
te del Ministerio de Trabajo de hasta doscientas (200) UIT, esto es, hasta por
la suma de S/. 740 000,00 (setecientos cuarenta mil y 00/100 nuevos soles).
Complementando lo hasta aqu expuesto, es preciso sealar que por
expreso mandato legal cuando el empleador decida extender la jornada la-
boral estar obligado a incrementar la remuneracin de manera directamente
proporcional a la extensin de la jornada de trabajo.
As pues, es claro que la amplia facultad del empleador para extender la
jornada laboral cuando as sea necesario y convenga a las actividades empre-
sariales tiene una carga consistente en la obligacin de incrementar la remu-
neracin de los trabajadores afectados por la medida, aunque considero que
nada impide a las partes pactar en sentido contrario, esto es, acordar trabajar
ms a cambio de la misma remuneracin. La razn es simple: no existe nor-
ma expresa que prohba dicho acuerdo.
2. Reduccin de la jornada laboral

La reduccin de la jornada laboral consiste en la disminucin del n-
mero de horas de labor diaria y semanal, situacin que, en mi opinin, puede
obedecer a una de dos (2) situaciones: a la necesidad de mejorar el clima la-
boral o a la necesidad de reducir los costos laborales.
Como en el caso de la ampliacin de la jornada laboral, debe sealarse
que la legislacin laboral vigente(17) establece que el empleador podr decidir
unilateralmente la reduccin de la jornada laboral, empero no podr dispo-
ner la reduccin de la remuneracin de los trabajadores afectados por la cita-
da medida, salvo pacto expreso en sentido contrario.
Como ya se ha adelantado, considero que la reduccin de la jornada de
trabajo no debera generar resistencia de parte de los trabajadores, pues nor-
malmente debera ser una medida para mejorar el clima laboral y para revelar
una buena prctica de gestin humana, mxime si se decide ejecutar la medi-
da sin afectar y reducir la remuneracin de los trabajadores.
(17) Ver artculo 3 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo.
243
Empero si la citada medida obedece a la necesidad de reducir los cos-

tos de la empresa para afrontar una situacin de crisis econmica y financiera
que pone en riesgo su viabilidad, estar ms que justificada la decisin de las
partes de reducir las remuneraciones.
As pues, considero necesario destacar la regulacin que nuestra legis-
lacin laboral vigente ha dado a la reduccin de la jornada laboral, pues per-
mite que sea producto del acuerdo de las partes o decidida unilateralmente
por el empleador, impidiendo la afectacin de las remuneraciones del per-
sonal alcanzado por la medida, pero reconociendo al mismo tiempo la po-
sibilidad de acordar una reduccin de las remuneraciones, lo que se condi-
ce con la flexibilidad con que ha sido concebida y regulada la reduccin del
tiempo de trabajo.
V. TRABAJADORES LIBERADOS DE LA OBLIGACIN DE

OBSERVAR LA JORNADA MXIMA
La regla general es que todos los trabajadores estn obligados a obser-

var la jornada mxima de trabajo, empero, como toda regla general, esta tam-
bin tiene excepciones.
Ciertamente, el artculo 5 de la ley de Jornada de Trabajo, establece que
no estn comprendidos en la obligacin de observar la jornada mxima de tra-
bajo: los trabajadores de direccin, los trabajadores que no se encuentren su-
jetos a fiscalizacin inmediata del empleador y los trabajadores que presten
servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, esto es, alternando pe-
riodos de actividad e inactividad laboral.
Complementando lo expuesto, cabe sealar que la legislacin laboral
vigente(18) establece que son trabajadores de direccin(19) los que ejercen la re-
(18) Ver artculo 43 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del
Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
(19) El artculo 44 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Fomento del
Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, establece expresamente que en la designacin o promocin del trabajador a direccin
o confianza, la Ley no ampara el abuso del derecho o la simulacin.
Por su parte, el artculo 59 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por
Decreto Supremo N 001-96-TR, establece que para la calificacin de los puestos de direccin y
de confianza el empleador aplicar el siguiente procedimiento:
- Identificar y determinar los puestos de direccin y de confianza de la empresa;
- Comunicar por escrito a los trabajadores que corresponda sobre calificacin;
244
presentacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o

que lo sustituyen, o que comparten con aquel las funciones de administracin
y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resulta-
do de la actividad empresarial.
De acuerdo con lo anterior, normalmente sern trabajadores de direc-
cin el gerente general, los gerentes de lnea, el contador general, el auditor
general, etc., aunque no existen frmulas genricas para identificar a los tra-
bajadores de direccin, por lo que en todos los supuestos deber realizarse un
anlisis del caso concreto.
A su turno, la misma legislacin laboral vigente(20) establece que se con-
sidera personal que labora sin supervisin y/o fiscalizacin inmediata del em-
pleador a aquel que ejecuta sus labores o parte de ellas sin supervisin inme-
diata del empleador; y al que lo hace parcial o totalmente fuera del centro de
trabajo, acudiendo a l solamente para dar cuenta de su trabajo y realizar las
coordinaciones que resultaran necesarias.
Dentro del primer grupo de trabajadores podemos incluir a aquellos que
no reciben instrucciones de cmo realizar su trabajo; que no entregan repor-
tes sobre el trabajo realizado en forma diaria y cotidiana; que responden per-
sonalmente por el producto y/o resultado de su trabajo; y que prestan servi-
cios en un lugar distinto al de su jefe inmediato.
Dentro del segundo grupo de trabajadores, por la claridad del precepto
legal, se cuentan los vendedores, los supervisores de ventas, los cobradores, etc.
Adicionalmente, la legislacin laboral vigente precisa que se considera
personal que presta servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia a
aquel que en la ejecucin del servicio contratado alterna periodos de actividad
e inactividad laboral. Entre dichos trabajadores podemos incluir a los guardia-
nes, a los choferes de taxi remisse, etc.
Complementando lo anterior, cabe sealar que el segundo prrafo del ar-
tculo 1 del Decreto Supremo N 004-2006-TR establece que no existe obliga-
cin legal de llevar registro de control de asistencia para los trabajadores de di-
reccin, para los trabajadores que laboran sin supervisin inmediata del emplea-
dor y para los trabajadores que prestan servicios intermitentes durante el da.
- Consignar en la planilla y boletas de pago la calificacin correspondiente.

Finalmente, cabe sealar que el artculo 60 del mismo texto normativo establece que la calificacin
de los puestos de direccin o de confianza, es una formalidad que debe observar el empleador.
Su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada esta se acredita.
(20) Ver literal b) del artculo 10 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo.
245
De la lectura concordada de las disposiciones transcritas se advierte que

la consecuencia inmediata y directa de liberar al personal de la obligacin de
observar la jornada mxima y de la obligacin de registrar su asistencia y tiem-
po de trabajo es la imposibilidad de conocer el tiempo que el trabajador est
a disposicin del empleador, lo que se traduce en una limitacin para la reali-
zacin y el pago del trabajo en jornada extraordinaria.
Luego, todos los trabajadores incluidos en las categoras antes mencio-
nadas tienen limitaciones para realizar trabajos en jornada extraordinaria y
para percibir remuneracin por la realizacin del citado trabajo.
En otro orden de ideas, es tambin necesario destacar que de la lectura
del artculo 5 de la Ley de Jornada de Trabajo se advierte que los trabajadores
de confianza ya no estn liberados de las obligaciones de observar la jornada
mxima y de registrar su asistencia y tiempo de trabajo.
La consecuencia inmediata y directa de lo anterior es que los trabaja-
dores de confianza estn en condiciones de realizar sobretiempo y de exigir
el pago por esto.
La nica posibilidad de que los trabajadores de confianza queden libe-
rados de las obligaciones de observar la jornada mxima de trabajo y de regis-
trar su asistencia y tiempo de trabajo es que, adems de ser de confianza, sean
trabajadores que laboran sin supervisin inmediata del empleador, lo que de-
ber ser apreciado y determinado en cada caso concreto en funcin de las re-
glas sealadas precedentemente.
Luego, solo ser posible limitar el pago de trabajo en jornada extraordi-
naria al personal de confianza, si adems este califica como personal que rea-
liza su trabajo sin supervisin inmediata del empleador.
VI. HORARIO DE TRABAJO
Siguiendo una pauta ya mencionada, nuestra legislacin laboral vigen-

te no define el horario de trabajo, lo que nos vuelve a obligar a buscar y en-
sayar una definicin.
En ese sentido, cabe sealar que la doctrina local seala que el horario
de trabajo () se relaciona ntimamente con la jornada laboral y determina
246
el momento exacto de comienzo y final del trabajo. Es la distribucin de la jor-

nada en cada uno de los das laborables ()(21) [sic].
De la definicin transcrita resulta un dato importante que muchas ve-
ces pasa desapercibido: el horario de trabajo es un concepto distinto al de jor-
nada de trabajo, aunque ambos estn ntima y estrechamente relacionados.
As pues, es claro que el horario laboral y la jornada de trabajo no son
sinnimos, sino conceptos complementarios, ntimamente vinculados que se
necesitan el uno al otro para tener sentido.
Ya sabemos, entonces, que la jornada de trabajo es el tiempo en que el
trabajador pone su fuerza laboral a disposicin del empleador, respetando los
lmites mximos establecidos por la legislacin laboral vigente, y que el ho-
rario de trabajo refiere a la hora de inicio y de trmino de la jornada laboral.
Por otro lado, y en funcin de lo ya sealado en el numeral III prece-
dente sobre facultades del empleador, cabe sealar que el empleador tiene una
facultad expresamente reconocida por la legislacin laboral vigente para esta-
blecer y modificar el horario de trabajo.
Desarrollando la idea previa, debe apuntarse que la legislacin laboral
vigente(22) establece que el empleador est facultado para modificar el hora-
rio de trabajo, es decir, la hora de inicio y/o trmino de la jornada diaria. A su
turno, el Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo ha precisado que esta
facultad puede ejercerla unilateralmente el empleador, sin alterar la duracin
de la jornada de trabajo.
La modificacin del horario de trabajo puede afectar a un trabajador
(individual) o un grupo de trabajadores (colectivo). Si sucede lo primero y la
modificacin es superior a una (1) hora, el trabajador afectado podr cuestio-
nar tal medida judicialmente como un acto de hostilidad, debiendo emplazar
previamente al empleador para el cese del citado acto.
Si sucede lo segundo y la mayora de trabajadores no estuviera de acuer-
do con la modificacin del horario de trabajo, podrn cuestionar la medida
ante el Ministerio de Trabajo dentro de quinto da de ejecutada la modifica-
cin, el que resolver de manera definitiva.
Adicionalmente, debe destacarse que por expreso mandato legal, el em-
pleador puede modificar unilateralmente hasta en una (1) hora el horario de
(21) ARCE ORTIZ, Elmer. Ibdem, p. 451.

(22) Ver literal e) del artculo 2 de la Ley de Jornada de Trabajo.
247
trabajo (adelantando o atrasando la hora de inicio o de trmino de la jorna-

da laboral), sin posibilidad de cuestionamiento alguno por parte de los traba-
jadores, conforme lo establece el artculo 6 de la Ley de Jornada de Trabajo.
Para cerrar el presente tema, cabe sealar que la legislacin laboral vi-
gente(23) establece que todos los empleadores estn obligados a exhibir el ho-
rario de trabajo y los tiempos de tolerancia(24), cuando ello corresponda, en el
lugar donde se ubique el registro de control de asistencia y tiempo de trabajo.
Esta obligacin ya exista, pues estaba regulada en el artculo 2 del Re-
glamento de la Ley de Jornada de Trabajo, empero debe precisarse que el ar-
tculo 3 del Decreto Supremo N 011-2006-TR, precisa que dicha exhibicin
deber realizarse en el lugar donde se ubique el registro de control de asisten-
cia y tiempo de trabajo, aunque aquel el lugar no sea precisamente un lu-
gar visible del centro de trabajo, como establece el citado artculo 2 de la nor-
ma reglamentaria.
VII. REFRIGERIO
La legislacin laboral vigente(25) establece que cuando la prestacin de

servicios se ejecute en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus
alimentos(26) o a tomar un descanso de acuerdo a lo que establezca el emplea-
dor en cada centro de trabajo, salvo convenio en sentido contrario.
La misma norma precisa que el tiempo dedicado al refrigerio no podr ser
inferior a cuarenta y cinco (45) minutos, y que no forma parte de la jornada ni
horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se convenga lo contrario.
El problema con la regulacin del refrigerio es que no seala qu se en-
tiende por trabajo en horario corrido, omisin que obliga a indagar sobre
el tema y a establecer un criterio objetivo que nos permita resolver la citada

(24) No existe obligacin legal de otorgar tolerancia para el ingreso al centro de trabajo a la hora de
inicio de la jornada laboral.
(26) El artculo 14 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo, precisa que el perodo de refrigerio
es el tiempo establecido para que el trabajador pueda tomar su alimentacin principal cuando
coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente
dicho, y/o al descanso.
Por su parte, el artculo 15 del mismo texto normativo precisa que el periodo de refrigerio debe
coincidir, en la medida de lo posible, con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena,
debiendo tomarse dentro del horario de trabajo.
248
omisin, lo que se logra sealando que se trabajar en horario corrido cuan-

do se cumpla una jornada laboral de por lo menos cuatro (4) horas diarias.
Y porque cuatro (4) horas diarias? Porque se trata de la jornada mnima que
determina que un trabajador tenga derecho al catlogo completo de derechos
laborales. Al respecto, considero inconsistente aquella afirmacin que propo-
ne condicionar el otorgamiento del periodo de refrigerio al cumplimiento de
un horario de trabajo especfico.
No obstante lo anterior, el acierto o aspecto rescatable de la regulacin
del refrigerio es que esta precisa que aquel (el refrigerio) no forma parte de la
jornada laboral, lo que permite afirmar que la jornada de trabajo en nuestra
legislacin laboral vigente es de trabajo efectivo.
Dicho ello, corresponde afirmar que una pauta importante para gestio-
nar de manera adecuada el tiempo de trabajo y para intentar optimizarlo ser
el cumplimiento de la jornada de trabajo de manera efectiva. Y qu se ne-
cesita para un trabajador, cualquier trabajador, cumpla de manera efectiva
con su jornada laboral?
La respuesta es sencilla: que est en su puesto de trabajo listo para cum-
plir con sus obligaciones laborales a ms tardar a la hora de inicio de la jor-
nada laboral, y hasta no antes de la hora de trmino de la jornada laboral; en
caso contrario, el trabajador perder tiempo laboral en la atencin de labo-
res personales que pueden llegar hasta una (1) hora diaria, hasta cinco (5) ho-
ras semanales y hasta veinte (20) horas mensuales, lo que equivale alrededor
de dos (2) das de labor.
Ahora bien, la primera medida para intentar alcanzar el cumplimiento
efectivo de la jornada laboral es la regulacin del ingreso y de la salida del
centro de trabajo, de modo que se regule la necesidad de que el trabajador in-
grese antes de la hora inicio de la jornada laboral, y que permanezca hasta des-
pus de la hora de trmino de la jornada laboral, bajo la justificacin de que
todo trabajador necesita un tiempo de preparacin para el trabajo y un tiempo
de preparacin para abandonar el centro de trabajo; en caso contrario, existi-
r el riesgo de que el trabajador realice jornada extraordinaria y/o que pierda
tiempo laboral destinndolo a la atencin de otras actividades y afectando, de
ese modo, su rendimiento laboral y la productividad empresarial.
As pues, resulta de singular importancia vigilar y controlar el tiempo
de trabajo, para lo cual se requiere no solo trabajadores comprometidos con
el cumplimiento de sus obligaciones laborales, sino adems disposiciones in-
ternas que regulen la permanencia de los trabajadores en el centro laboral, los
tiempos de preparacin para el trabajo y para abandonar el centro de trabajo,
la realizacin de jornada extraordinaria, ente otros temas relevantes.
249
El cuadro que se propone a continuacin revela la importancia de con-

trolar el cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo y la permanencia de
los trabajadores en el local de la empresa durante la citada jornada laboral.
Preparacin para
Preparacin para el
abandonar el centro de
trabajo
trabajo
Hora de inicio 08:30 13:00 14:00 18:30 Hora de trmino
Refrigerio
Sobretiempo Sobretiempo
Jornada ordinaria:
9 horas
VIII. CONTROL DE LA ASISTENCIA Y TIEMPO DE TRABAJO
Por expreso mandato legal, todos los empleadores estn obligados a con-
trolar la asistencia y el tiempo de trabajo de su personal.
Ciertamente, segn lo establece el artculo 1 del Decreto Supremo
N004-2006-TR, modificado por el Decreto Supremo N 010-2008-TR, to-
dos los empleadores estn obligados a controlar la asistencia de sus trabajado-
res, de los trabajadores de sus empresas colaboradoras que presten servicios
dentro de sus instalaciones y de los beneficiarios de los convenios formativos.
No obstante lo anterior, es preciso destacar que la citada obligacin no
naci en el mes de abril del ao 2006, con la promulgacin y posterior publi-
cacin del Decreto Supremo N 004-2006-TR, pues dicha obligacin ya exista.
Ciertamente, cabe precisar que la legislacin laboral vigente a la citada
fecha ya estableca la obligacin de los empleadores de contar con un registro
de control de asistencia y tiempo de trabajo, pues el artculo 10-A de la Ley
de Jornada de Trabajo estableca la obligacin de los empleadores de contro-
lar el trabajo realizado en sobretiempo, lo que solo poda realizarse haciendo
lo propio con el trabajo ejecutado durante la jornada ordinaria. Luego, resul-
ta inequvoco que ya exista esta obligacin y que la norma bajo cometario, en
el mejor de los casos, la precis.
250
Asimismo, debe sealarse que por expreso mandato legal el citado re-
gistro de control de asistencia y tiempo de trabajo debe cumplir las caracters-
ticas que se sealan a continuacin:
(i) Debe ser llevado en soporte fsico o digital con las medidas de seguri-
dad que impidan su adulteracin, deterioro o perdida;
(ii) Debe contener informacin mnima (nombre y RUC del empleador;

nombre del trabajador; nombre y nmero del documento de identidad
del trabajador; fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada
laboral; y las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada ordi-
naria de trabajo);
(iii) No podr realizarse cuando el trabajador se presente en el centro de

trabajo despus de vencida la tolerancia o cuando no preste servicios;
(iv) Debe ponerse a disposicin de quien lo requiera (Ministerio de Trabajo,

autoridad pblica, organizacin sindical, representantes del personal o
el propio interesado); y
(v) Debe ser conservado hasta cinco (5) aos despus de ser emitido.
Finalmente, y como ya ha sido indicado previamente, la legislacin la-
boral vigente(27) establece que el empleador podr liberar de la obligacin de
registrar su asistencia y tiempo de trabajo a los trabajadores de direccin, a
los que laboran sin supervisin inmediata del empleador y a los presten servi-
cios intermitentes de espera, vigilancia o custodia, alternando lapsos de acti-
vidad y de inactividad laboral.
La norma bajo comentario no excluye de la obligacin antes referida a
los trabajadores de confianza, por lo que debemos entender que a partir del 6
de mayo del ao 2006 dicho grupo de trabajadores estar obligado a registrar
su asistencia y a percibir horas extras cuando las laboren.
IX. JORNADA EXTRAORDINARIA
Como ya fue adelantado previamente, la jornada extraordinaria tampo-

co ha sido definida por nuestra legislacin laboral vigente. En efecto, nuestra
legislacin se ha limitado a regular sus caractersticas, su pago, el valor hora y
(27) Ver artculo 1 del Decreto Supremo N 004-2006-TR.
251
la base de clculo para determinar el citado valor y su registro, sin proponer-

le una definicin, lo que si bien es cierto es una omisin, no es menos cierto
que se alinea con el tratamiento de todos los tipos de jornada a los que se re-
fiere nuestra legislacin laboral.
No obstante lo anterior, considero que es posible definir a la jornada ex-
traordinaria como aquella que como su nombre lo indica y sugiere excede a
la jornada ordinaria, esto es, aquella establecida por el empleador con la fina-
lidad de que sea observada dentro de la empresa, aun cuando se trate de una
jornada de trabajo reducida respecto de la jornada mxima legal.
En el mismo sentido, la doctrina espaola considera que () Son ex-
traordinarias las horas que exceden de la jornada normal, fijada legal o conven-
cionalmente, esto es, las horas que sobrepasan, no ya la jornada mxima legal,
sino la jornada real ms reducida que pudiera disfrutar el trabajador () [sic](28).
Nuestra legislacin laboral se ha limitado a sealar que la jornada ex-
traordinaria es voluntaria, tanto en su otorgamiento como en su prestacin, de
modo que ningn trabajador puede ser obligado a ejecutarla, salvo en los ca-
sos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de la ocu-
rrencia de un evento imprevisible, irresistible e inevitable (hecho fortuito o de
fuerza mayor) que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del
centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva de la empresa.
La jornada extraordinaria es tambin voluntaria para el empleador, por
lo que en ningn caso alg trabajador puede exigir al empleador el otorga-
miento de jornada extraordinaria, lo que autoriza a afirmar que la ejecucin
de esta ltima debe ser producto de un acuerdo de las partes.
Complementando lo anterior, es preciso sealar que nuestra legislacin
laboral vigente(29) (30) establece que la jornada extraordinaria podr ser ejecuta-
da antes del inicio de la jornada laboral ordinaria o despus de su trmino, y
que su ejecucin supone una prestacin efectiva de servicios en beneficio del
empleador, que adems no exige autorizacin expresa y explcita del emplea-
dor, pues bastar que el trabajador acredite su sola permanencia en el centro
de trabajador, situacin que obliga al empleador a acreditar de manera obje-
tiva y razonable que la permanencia del trabajador fue para atender asuntos y
actividades personales y no laborales(31).
(28) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ibdem, p. 331.

(31) Ver artculo 7 del Decreto Supremo N 011-2006-TR.
252
Al respecto, es necesario hacer un parntesis y sealar que nuestra legis-

lacin incurre en error al confundir las horas de inicio y de trmino de la jor-
nada laboral, con las horas de ingreso y de salida de los trabajadores. En efec-
to, el segundo prrafo del artculo 10 de la Ley de Jornada de Trabajo, esta-
blece que () El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de
la hora de salida establecidas () [sic], lo que en mi opinin personal reve-
la un desconocimiento del tema y un pobre y confuso tratamiento legislativo
de la jornada extraordinaria.
A su turno, y varios aos despus, el artculo 7 del Decreto Supremo
N011-2006-TR, establece que () Si el trabajador se encuentra en el cen-
tro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece despus de la hora
de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realizacin de labores
en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prue-
ba en contrario, objetiva y razonable () [sic] (el resaltado es propio).
De la lectura de las disposiciones transcritas se advierte claramente el
error en el que incurren nuestros legisladores y el Ministerio de Trabajo al tra-
tar la hora de inicio y de trmino de la jornada ordinaria de trabajo como ho-
ras de ingreso y de salida, lo que no corresponde, pues si las citadas califica-
ciones fueran correctas a la hora de inicio de la jornada laboral los trabajado-
res deberan estar registrando su ingreso al centro de trabajo, lo que es inco-
rrecto, pues a dicha hora (inicio de jornada laboral) los trabajadores deben es-
tar listos para empezar a trabajar.
Del mismo modo, si la hora de salida fuera una calificacin correcta, a
dicha hora los trabajadores deberan estar registrando su salida del centro de
trabajo, lo que tambin es incorrecto, pues a dicha hora (trmino de jornada
laboral) los trabajadores deben an estar en sus puestos de trabajo, concluyen-
do sus actividades laborales.
Las horas de ingreso y de salida, simplemente, no existen y, por tanto, su
referencia debera ser eliminada de nuestra legislacin laboral vigente, mxi-
me si ello puede afectar una eficiente gestin del tiempo de trabajo, evitando
que la jornada ordinaria se ejecute de manera efectiva, como ya ha sido ex-
plicado previamente.
Asimismo, nuestra legislacin laboral vigente(32) establece que la jorna-
da extraordinaria ser remunerada con una sobretasa que para las dos (2) pri-
meras horas no podr ser inferior al veinticinco por ciento (25 %) por hora
253
calculado sobre la remuneracin percibida por el trabajador en funcin del va-

lor hora correspondiente; y al treinta y cinco por ciento (35 %) para las ho-
ras restantes(33).
Para ir cerrando este tema, puede sealarse que nuestra legislacin
laboral vigente(34) obliga al empleador a registrar el trabajo prestado en jor-
nada extraordinaria mediante la utilizacin de medios tcnicos o manuales
seguros y confiables; y que la deficiencia en el sistema de registro no impe-
dir el pago de este mxime si el trabajador acredita su efectiva realizacin.
Ahora bien, la idea fuerza en materia de jornada extraordinaria no es en-
contrar un mecanismo alternativo a su pago, como lo es la compensacin que
ser analizada en el numeral ulterior, sino establecer pautas que optimicen la
prestacin de servicios por parte de los trabajadores y la gestin del tiempo de
trabajo, de modo que sea posible evitar la realizacin de jornada extraordinaria.
A tal efecto, el empleador puede y deber disear y ejecutar una serie de
medidas, entre a cuales podemos mencionar las siguientes:
(i) Establecer una jornada laboral ordinaria que responda a las necesidades
operativas de la empresa;
(ii) Excluir a los trabajadores que corresponda de la obligacin de observar

la jornada mxima de trabajo;
(iii) Excluir a los trabajadores que corresponda de la obligacin de registrar

la asistencia y el tiempo de trabajo;
(iv) Supervisar las horas de inicio y de trmino de la jornada ordinaria de

trabajo;
(v) Establecer polticas sobre la asistencia, puntualidad, permanencia, etc.;
(vi) Redistribuir las cargas de trabajo; y
(vii) Asignar labores segn capacidades laborales de los trabajadores.
(33) Los artculos 11 y 12 de la Ley de Jornada de Trabajo precisan que las sobretasas para pagar la
realizacin de jornada extraordinaria sern calculadas sobre la remuneracin ordinaria que el
trabajador perciba con periodicidad semanal, quincenal o mensual, en dinero o en especie, sin
incluir las remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, as como aquellas
otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual, segn corresponda; y que para
obtener el valor de una hora de trabajo, la remuneracin de un da deber ser dividida entre el
nmero de horas de la jornada laboral ordinaria.
(34) Ver artculo 10-A de la Ley de Jornada de Trabajo.
254
X. COMPENSACIN
La compensacin es la nica forma regular de evitar el pago del trabajo

realizado en jornada extraordinaria y consiste en otorgar periodos equivalen-
tes de descanso para compensar como ya ha quedado dicho el trabajo rea-
lizado en jornada extraordinaria.
Empero, se trata de un mecanismo importante pero accesorio para la
gestin del tiempo de trabajo, pues la idea no es compensar el trabajo que se
pueda realizar en jornada extraordinaria, sino evitar la realizacin del citado
trabajo como ya se ha sealado y explicado previamente.
Ahora bien, por expreso mandato legal(35) para poder ejecutar la com-
pensacin es necesaria la celebracin de un convenio escrito, que podemos ca-
lificar de privado, pues no es obligatorio ponerlo en conocimiento del Mi-
nisterio de Trabajo, sino que nicamente queda en poder de las partes.
Uno de los aspectos destacables de la compensacin es que permite la
creacin de un banco de horas, esto es, de un registro para controlar el tiem-
po de trabajo en jornada extraordinaria y los periodos de descanso que se pue-
den generar como consecuencia de la verificacin de tardanzas y la solicitud
de permisos para atender diversos asuntos personales.
Empero, lo ms destacable de la compensacin es que genera ventajas
para ambas partes y no solamente para el empleador, como se suele pensar y
proponer el tema.
Las ventajas para los trabajadores se generan cuando estos verifican
tardanzas y acumulan periodos de permisos para atender asuntos personales
como, por ejemplo, la asistencia al mdico, al colegio de los hijos, etc. En to-
dos esos casos como los trabajadores no cumplen con poner su fuerza de tra-
bajo a disposicin del empleador durante toda la jornada de trabajo, enton-
ces no se genera para el empleador la obligacin de pagar la remuneracin de
manera completa, sino de manera directamente proporcional al tiempo que
los trabajadores cumplieron con su obligacin.
En ese sentido, con la finalidad de evitar afectar los ingresos de los traba-
jadores, el empleador paga la remuneracin convenida de manera completa y
acumula en el banco de horas el periodo de descanso generado, para en algn
255
momento, cuando el empleador lo requiera, los trabajadores laboren en jorna-

da extraordinaria para compensar el citado periodo de descanso acumulado.
Lo anterior se sustenta en que no existe ninguna disposicin en nues-
tra legislacin laboral vigente que impida acumular primero los periodos de
descanso para luego poder compensarlos cuando corresponda con la reali-
zacin de trabajo en jornada extraordinaria. Tampoco existe una disposicin
que establezca expresa y explcitamente que primero deba acumularse el tra-
bajo realizado en jornada extraordinaria. Descartar la presente propuesta im-
plica atentar contra los ingresos de los trabajadores y afectar la posibilidad de
crear un buen clima laboral en la empresa.
En tal sentido, queda claro que la compensacin genera ventajas a los
trabajadores, quienes pueden evitar verse afectados econmicamente por las
tardanzas en las que incurran y por los permisos que soliciten.
Por su parte, las ventajas para el empleador consisten en que los perio-
dos de descanso acumulados y/o las horas de jornada extraordinaria acumu-
ladas pueden ser compensadas en cualquier momento.
Ciertamente, la legislacin laboral vigente establece que la compensa-
cin debe realizarse dentro del mes siguiente a aquel en que se realiz dicho
trabajo, salvo pacto en sentido contrario. Esto ltimo ofrece a las partes la
posibilidad de acordar la oportunidad de la compensacin en funcin de los
intereses personales del trabajador y de las necesidades de servicios de la em-
presa. A falta de acuerdo, corresponder al empleador decidir la oportunidad
de la compensacin.
La otra ventaja para el empleador es que la compensacin es por perio-
dos equivalentes de de descanso, sin que corresponda aplicar ninguna sobre-
tasa. La razn es simple y sencilla: la sobretasa ha sido prevista para el pago
del trabajo en sobretiempo y no para su compensacin.
Por las razones expuestas, es claro que estamos frente a un mecanismo
interesante para gestionar el tiempo de trabajo y para evitar el pago del traba-
jo realizado en jornada extraordinaria.
XI. CONCLUSIONES
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, se propo-

nen las conclusiones que se sealan a continuacin:
256
(i) Nuestra legislacin no define a la jornada de trabajo, ni a sus distintos tipos.
(ii) El concepto de jornada de trabajo es distinto al de horario de trabajo,

aunque estn ntimamente relacionados. La jornada de trabajo se refie-
re al tiempo en el que el trabajador pone su fuerza laboral a disposicin
del empleador, respetando los lmites mximos establecidos por la le-
gislacin laboral vigente, mientras que el horario de trabajo se refiere a
la hora de inicio y de trmino de la jornada laboral.
(iii) Nuestra legislacin laboral vigente incurre en error al confundir las ho-
ras de inicio y de trmino de la jornada laboral con las horas de ingreso
y de salida de los trabajadores.
(iv) La regulacin contenida en nuestra legislacin laboral vigente para de-

terminar el promedio de horas laboradas en las jornadas atpicas es
incorrecta, afecta a los trabajadores y debera ser modificada.
(v) Los empleadores tienen la facultad y no la obligacin de liberar a los

trabajadores de direccin, a los que laboren sin supervisin inmediata
del empleador y a los que realizan labores de espera, vigilancia o custo-
dia de las obligaciones de observar la jornada mxima de trabajo y de
registrar su asistencia y tiempo de trabajo.
(vi) Los trabajadores de direccin, los que laboren sin supervisin inmedia-
ta del empleador y los que realizan labores de espera, vigilancia o custo-
dia tienen limitaciones para realizar labores en jornada extraordinaria.
(vii) Los trabajadores de confianza estn obligados a observar la jornada

mxima de trabajo y a registrar su asistencia y tiempo de trabajo, salvo
que adems sean trabajadores que laboran sin supervisin inmediata del
empleador, en cuyo caso tendrn limitaciones para realizar labores en
jornada extraordinaria.
(viii) La jornada extraordinaria es aquella que como su nombre lo indica y

sugiere excede a la jornada ordinaria, esto es, aquella establecida por
el empleador con la finalidad de que sea observada dentro de la empre-
sa, aun cuando se trate de una jornada de trabajo reducida respecto de
la jornada mxima legal.
(ix) La compensacin de jornada extraordinaria con el otorgamiento de

periodos equivalentes de descanso permite la creacin de un banco
de horas y genera ventajas para ambas partes: empleador y trabaja-
dores.
257
XII. PAUTAS PARA UNA EFICIENTE GESTIN DEL TIEMPO DE

TRABAJO
En virtud de las consideraciones expuestas, y con la finalidad de reali-

zar una gestin eficiente del tiempo de trabajo, corresponde evaluar la imple-
mentacin de las medidas que se propone a continuacin:
(i) Establecer la jornada ordinaria de trabajo en atencin a las especficas

necesidades de servicios de la empresa;
(ii) Identificar a los trabajadores liberados de la obligacin de observar la

jornada mxima de trabajo y de registrar su asistencia y tiempo de tra-
bajo;
(iii) Controlar de manera rigurosa el cumplimiento de la jornada ordinaria

de trabajo de manera efectiva;
(iv) Regular por escrito las distintas obligaciones de los trabajadores en ma-
teria de tiempo de trabajo; y
(v) Compensar el trabajo ejecutado en jornada extraordinaria con el otor-

gamiento de periodos de descanso.
258
EL DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR
LUZ PACHECO ZERGA(1)
El Derecho Comparado ha desarrollado con cierta amplitud los lmites

del deber de obediencia del trabajador, pero en nuestro medio son an esca-
sos los pronunciamientos de la jurisprudencia y los estudios al respecto. Los
veinticinco aos de actividad de la Sociedad Peruana de Derecho del Traba-
jo y de la Seguridad social constituyen una ocasin propicia para reflexionar
sobre los alcances del deber de obediencia, lo cual exige identificar el funda-
mento jurdico de esa obligacin especfica del trabajador y su relacin con el
deber de actuar de buena fe, los lmites del poder de direccin exigido por el
respeto a la dignidad del trabajador y a sus derechos fundamentales; el mbi-
to de deber de obediencia que puede extenderse a la conducta extra laboral,
con particular referencia a los servidores pblicos, los trabajadores de empre-
sas de tendencia y los futbolistas profesionales.
I. FUNDAMENTO JURDICO DEL DEBER DE OBEDIENCIA
Al celebrar un contrato de trabajo la obligacin fundamental contrada

por el trabajador es la de prestar sus servicios con diligencia y eficiencia, de
(1) Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per Doctora en Derecho por la Universidad
de Navarra. Profesora Ordinaria Principal de Derecho del Trabajo de la Universidad de Piura
(UDEP). Coordinadora del Programa de Formacin Docente de la UDEP - campus Lima. Directora
de Estudios de la Facultad de Derecho-campus Lima. email: [email protected]
259
acuerdo a los estndares promedio de rendimiento existentes en la empresa(2)

y obedeciendo las rdenes del empleador(3).
Se puede calificar esta obligacin como una prestacin de hacer, que
exige el despliegue de una actividad o facere, que est presente inclusive en
las ocupaciones aparentemente inactivas, como es la de los vigilantes(4). Cons-
tituye, adems, una prestacin realizada en forma continuada y subordinada,
cuyo cumplimiento no es instantneo sino permanente en el tiempo.
La prestacin incluye servicios y obras. Las primeras hacen hincapi en
las conductas, actividades o comportamientos laborales, mientras que las se-
gundas, a los resultados o productos obtenidos por el trabajador. Sin embargo,
en ambos casos subsiste la obligacin de hacer del modo determinado por el
dador del empleo y nunca un simple dar(5). Este deber de obediencia es con-
secuencia directa de la subordinacin asumida al celebrar el contrato de tra-
bajo y que sirve de factor distintivo frente a las prestaciones civiles de servi-
cios en las que el locador no est subordinado al comitente(6). En estos contra-
tos lo que interesa, principal pero no exclusivamente, es el resultado de la ac-
tividad y no el modo de realizar el servicio, lo cual no excluye el deber del lo-
cador de prestar sus servicios de acuerdo a las indicaciones del comitente, se-
gn lo pactado en el contrato(7).
En cambio, en la relacin laboral, el empleador no solo debe remune-
rar el trabajo, sino que para conseguir la utilidad que persigue al contratar los
servicios es necesario que los dirija, que goce de un poder de direccin, que
incluye tanto el derecho de variar las rdenes (ius variandi) siempre con cri-
terios de razonabilidad e, inclusive, la misma prestacin en los aspectos no
esenciales, como el de sancionar los incumplimientos contractuales del tra-
bajador. Este poder debe ser utilizado segn las reglas de la buena fe, que es
el principio rector de todo tipo de contratos. Y que implica el animus del tra-
bajador de estar a disposicin del empleador para cumplir con el objeto del
(2) As se deduce de las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, que
estn recogidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), art. 23.
(3) Esta obligacin fluye del deber de trabajar subordinadamente del poder de direccin del empre-
sario (LPCL, art. 9), as como de las causas justas de despido por bajo rendimiento, tipificadas
en el art. 25, b) de la LPCL.
(4) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 26a ed. Tecnos, Madrid, 2005 p. 313.
(5) dem.
(6) El Cdigo Civil regula cinco contratos de prestacin de servicios nominados (art. 1756) y un
nmero ilimitado de contratos innominados (art. 1757) del tipo doy para que hagas y hago para
que d.
(7) Cfr. Cdigo Civil, art. 1771 y ss.
260
contrato, lo cual no equivale a que el trabajo se encuentre continuamente or-

denado sino, ms bien, eventualmente interferido(8).
La subordinacin y con ella el deber de obediencia ha sufrido una lar-
ga evolucin a lo largo de la historia. As, cuando el trabajo se realizaba en re-
gmenes de esclavitud y servidumbre, la subordinacin comprometa la per-
sona fsica y la intimidad de quien prestaba los servicios. Los aos siguientes
a la Revolucin Industrial y hasta finales del siglo XIX presentan un pano-
rama de contratos de trabajo pactados hasta de por vida, con jornadas de ms
de catorce horas diarias, sin derecho a vacaciones, con rdenes que excedan
el objeto del contrato, etc. El mbito del poder de direccin se redujo a partir
del siglo XX en la medida que se ha acentuado la libertad en el diseo y eje-
cucin de las tareas y se ha protegido el derecho de renuncia del trabajador.
Al punto que hoy en da el deber de obediencia se encuentra limitado, a lo
debido en razn del oficio. De all que sea compatible con las libertades de
concepcin y ejecucin en la realizacin del trabajo encomendado(9), pero en
el marco de la buena fe laboral.
1. El deber de buena fe y el de obediencia

El contrato de trabajo, al igual que cualquier otro negocio jurdico, debe
celebrarse y ejecutarse dentro de las reglas de la buena fe(10). La buena fe no
ha sido definida por el Cdigo Civil ni por la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral (LPCL). Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina jurdica
nos permite precisar algunos aspectos de este deber bsico para ambas partes,
que constituye el principio supremo y absoluto que domina todo el Derecho
de las Obligaciones(11). De hecho, el quebrantamiento de la buena fe laboral
faculta al empleador a despedir justificadamente al trabajador(12).
La buena fe no se puede reglamentar a priori, ya que su contenido vara
de acuerdo a los compromisos adquiridos al celebrar el contrato(13). Y su cum-
plimiento solo se puede medir con base en las obligaciones asumidas y las cir-
cunstancias que acompaen a su ejecucin.
(8) Cfr. PACHECO ZERGA, Luz. Los elementos esenciales del contrato de trabajo. En: Revista
de Derecho, N 13, 2012.
(9) Un anlisis ms detallado de la subordinacin puede encontrarse en PACHECO ZERGA. Los
elementos esenciales del contrato de trabajo.
(10) LPCL, art. 25 a).
(12) LPCL, 25 a).
(13) Cdigo Civil (CC), art. 1361.
261
El deber de buena fe exige un comportamiento basado en la veracidad y

lealtad en el cumplimiento de las mutuas obligaciones que ligan a los contra-
tantes. Se trata de una exigencia tico-jurdica que tiene consecuencias patri-
moniales porque incumplimiento justifica el despido y, de ser el caso, la consi-
guiente responsabilidad civil o penal del trabajador(14). Por eso, la doctrina es-
paola afirma que el deber de buena fe protege el inters econmico del em-
presario y del trabajador(15).
De acuerdo al tipo de trabajo prestado y a la posicin del trabajador en
la empresa, el mbito de la buena fe se ampla. En el caso de los altos cargos,
la persona del trabajador aparece como delegada de la personalidad del em-
pleador y, en consecuencia, el deber de obediencia es mayor ya que es quien
lo representa ante los dems trabajadores de la empresa.
Por otro lado, la mala fe o deslealtad es simple y llanamente la ausencia
de la buena fe. La deslealtad o mala fe no admite grados; es, de por s, grave.
No depende de una cuanta econmica, ni del nmero o reiteracin de los
actos presuntamente desleales. Por eso tambin es independiente del benefi-
cio que reporte esa deslealtad o del nimo de causar dao al empresario, salvo
cuando se trate de brindar informacin falsa, en el que la ley exige este com-
ponente de dolo para que se configure la falta(16). En cambio, no es necesario
el dolo para configurar una conducta como negligencia grave, cuando impli-
que incumplir injustificadamente obligaciones graves, que contraran el deber
de buena fe y que justificaran el despido disciplinario(17).
Las exigencias concretas del deber de buena fe para el trabajador se de-
ducen de una lectura a contrario sensu de las facultades del empleador con-
signadas en el art. 9 de la LPCL y de las causas justificadas de despido, tipifi-
cadas en el art. 25 de la misma norma, que en todos los supuestos configuran
una desobediencia a las obligaciones que le corresponde asumir.

(15) Cfr. Ibdem, 321.
(16) LPCL, 25 d).
(17) Cfr. LPCL, 25 a).
262
II. DEBER DE OBEDIENCIA DEL TRABAJADOR Y RESPETO A LA

DIGNIDAD
El deber de obediencia se origina, como ya hemos mencionado, en la po-

sicin de dependencia del trabajador que por el contrato de trabajo se incardi-
na en el mbito de organizacin y direccin del empleador. La subordinacin
implica que el primer deber del trabajador sea precisamente el de la obedien-
cia(18). La doctrina jurdica espaola se ha ocupado in extenso del contenido
de este deber(19). En esta ocasin nos limitaremos a estudiar las consecuencias
que el respeto a la dignidad tiene para el poder de direccin del empresario y
para el correspondiente deber de obediencia del trabajador.
La obediencia exigida al trabajador es la obediencia justa, que por
serlo tiene implcito el derecho al ius resistentiae frente a las rdenes mani-
fiestamente ilcitas o daosas. Este derecho si bien se ha consolidado con el
transcurso del tiempo, se encuentra claramente expuesto en la doctrina cien-
tfica del Derecho Comparado, segn la cual se exima del cumplimiento al
trabajador que reciba rdenes de contenido ilcito penal o de contenido ilci-
to civil manifiesto y grave, o gravemente inmorales o gravemente daosas o
notoriamente infundadas desde el punto de vista tcnico o ajenas a la obliga-
cin del trabajador.
Lo anteriormente expuesto se entiende tambin desde que el poder de
direccin del empleador no ha sido nunca reconocido como arbitrario ni om-
nmodo(20). A la vez, el ius resistentiae solo procede en casos excepcionales:
cuando la orden es manifiestamente irregular(21). Sera inviable una organiza-
cin en la que todas las rdenes pudieran ser cuestionadas por los subordi-
nados. De all que sea solo en casos extremos que se justifique la desobe-
(18) El Estatuto de los Trabajadores de Espaa (ET) en su art. 5 a) y c) establece expresamente este deber.
La doctrina acadmica se inclina en este sentido. Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit.,
p. 325. Este autor cita a F. R. Bati, que escribi: The first duty of the servant is to obey orders
wich the master is justified in giving under the terms of agreemen.
(19) Un compendio de los estudios acadmicos y la doctrina jurisprudencial sobre esta materia se en-
cuentra en AGUILERA IZQUIERDO, Raquel. Las causas de despido disciplinario y su valoracin
por la jurisprudencia. Aranzadi, Pamplona, 1997 pp. 123-182. AGUILERA IZQUIERDO, Raquel.
Desobediencia. En: Enciclopedia Laboral Bsica Alfredo Montoya Melgar. Ed. Antonio V. Sempere
Navarro (Director) / Francisco Prez de los Cobos Orihuel / Raquel Aguilera Izquierdo (Direccin
y Coordinacin) (Madrid: Thomson Aranzadi & Civitas / Universidad Complutense de Madrid /
Universidad Rey Juan Carlos 2009), pp. 533-535.
(20) Cfr. dem.
(21) Sobre la evolucin jurisprudencial en torno al principio obedece y luego reclama ver AGUILERA
IZQUIERDO. Las causas de despido disciplinario y su valoracin por la jurisprudencia. Ob. cit,
pp. 128-141. Un estudio actualizado de esta cuestin realizado por la misma autora se encuentra
en AGUILERA IZQUIERDO. Desobediencia. Ob. cit., pp. 533-535.
263
diencia y, por contraste, se presuma la legitimidad de las rdenes patrona-

les(22). Esta presuncin no es de iure o absoluta, sino, ms bien, iuris tantum
porque al trabajador no se le considera poco menos que como un menor al
que se niega capacidad de valoracin. Sin embargo, tanto razones de efica-
cia organizativa como de prueba judicial aconsejan que si no se trata de una
orden patentemente irregular, el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio
de impugnarlas si las cree lesivas o abusivas; otra cosa sera convertir al tra-
bajador en definidor de sus obligaciones. Uno de los supuestos extraordi-
narios que justifican la desobediencia es precisamente cuando la orden reci-
bida implique un atentado a la dignidad del trabajador, a sus derechos cons-
titucionales, a su salud o a su seguridad fsica. Se admite, por tanto, cuando
se trata de rdenes de manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho, con-
trarias a la buena fe, a la dignidad de los trabajadores o a la seguridad en el
trabajo(23). Lo cual, no anula, sino refuerza, el deber bsico de cumplir las
rdenes e instrucciones del empresario que constituyan un ejercicio regular
de sus facultades directivas.
La desobediencia se configura en falta grave que justifica el despido
cuando, ante las rdenes lcitas, el trabajador se opone o muestra resistencia
a ellas en forma decidida y persistente o con reiteracin. No es necesaria una
conducta contraria: basta la simple resistencia, tal como seala el art. 25, inc.
a) de la LPCL. En cualquier caso, las rdenes e instrucciones deben referirse
al trabajo convenido (Cfr. LPCL, arts. 4 y 9), es decir, a la prestacin laboral
pero, excepcionalmente, es posible que esas rdenes se extiendan a la conduc-
ta privada del trabajador, como analizaremos ms adelante(24).
III. DEBER DE OBEDIENCIA EN LA CONDUCTA LABORAL EN EL

DERECHO COMPARADO
Las rdenes del empleador han de ser obedecidas por el trabajador, sal-
vo que constituyan un atentado a su dignidad, a los derechos constituciona-
les, a su salud o seguridad fsica o, finalmente, sean abiertamente antijurdicas.
Ante este tipo de rdenes el trabajador puede amparar su negativa a obedecer
(22) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de direccin del empresario, p. 588. En idntico
sentido se pronuncia ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, M Emilia. Derecho del
Trabajo. 20 edicin, Civitas, Madrid, 2002, p. 372.
(23) MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de direccin del empresario. Ob. cit. p. 589.
(24) Es el caso de los funcionarios pblicos, de los trabajadores de empresas con ideario o de tendencia,
cuyo estudio excede las posibilidades de este artculo.
264
en la falta de razonabilidad o ilegalidad que tendran esas rdenes(25) y en el

derecho a que se respete su dignidad en la relacin laboral(26), que equivale a
respetar sus derechos constitucionales y legales.
La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es-
paol (equivalente a la Sala Laboral de nuestra Corte Suprema) es abundante
en las referencias a la proteccin a la dignidad humana, aun cuando la mayor
parte de las sentencias descalifique las desobediencias por considerar que no
afectan a la dignidad(27). Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional espaol (TCE), aun cuando en ocasiones se pronuncie sobre cues-
tiones que competen a la legalidad ordinaria, ha fortalecido el ejercicio de los
derechos fundamentales en la relacin laboral y, en consecuencia, el mbito
del ius resistentiae, limitando, paralelamente, el poder de direccin del empre-
sario. Se ha afirmado que la interiorizacin en la empresa y en el contrato de
trabajo de los derechos fundamentales, en su versin laboral, implica para el
empresario asumir obligaciones o deberes positivos relativos a las nuevas po-
siciones contractuales del trabajador, vinculadas al respeto debido a su digni-
dad, que enriquecen y completan el vnculo contractual, que aadira al tra-
bajador el disfrute de nuevos derechos amparados constitucionalmente, cuya
significacin y ejercicio solo se actualiza en conexin con las relaciones indivi-
duales y colectivas de trabajo .
Sin embargo, aunque es evidente que el respeto a los derechos consti-
tucionales es un componente esencial del orden pblico y que, en consecuen-
cia, han de tenerse por nulas las estipulaciones contractuales incompatibles con
este respeto, no se sigue de ah, en modo alguno, que la invocacin de estos de-
rechos o libertades puede ser utilizada por una de las partes contratantes para
imponer a la otra las modificaciones de la relacin contractual que considere
oportuna. Ms an, no solo no tienen la virtualidad de imponer por s mis-
mas modificaciones a las relaciones jurdico-laborales, sino que tampoco aa-
den contenido determinado alguno . Por tanto, ms que hablar del disfrute
de nuevos derecho(28), sera procedente referirse a un reconocimiento del ejer-
(25) Cfr. LPCL, art. 9.

(26) Constitucin del Per (CP), art. 23.
(27) No ha sido posible encontrar alguna sentencia del Tribunal Supremo (TS) espaol (1979-2005)
que justifique la desobediencia por menoscabo a la dignidad, fuera de los casos de acoso sexual,
movilidad funcional y cambio sustancial de condiciones de trabajo. En cambio, se justifica la
desobediencia por rdenes que atenten contra la seguridad fsica, ver sentencias de 5 julio 1983
(RJ 1983, 3719) y de 19 octubre 1983 (RJ 1983, 5103). Corrobora esta afirmacin el detallado
estudio jurisprudencial realizado por AGUILERA IZQUIERDO, Raquel. Las causas de despido
disciplinario y su valoracin por la jurisprudencia. Ob. cit. pp. 156-162.
(28) RODRGUEZ-PIERO y BRAVO FERRER. La integracin de los derechos fundamentales en
el contrato de trabajo, pp. 217.
265
cicio de los derechos constitucionales y laborales del trabajador, que han de ser
delimitados segn el principio de la buena fe, es decir, dentro de los lmites de
los compromisos adquiridos al celebrar el contrato de trabajo.
Un referente obligado sobre el alcance del deber de obediencia es una
sentencia del TCE, que resolvi el amparo de un deshuesador de jamn que se
neg a ser fotografiado mientras realizaba su trabajo en un recinto ferial, por-
que afectaba su derecho a la intimidad y propia imagen(29). Esta referencia al
Derecho Comparado se justifica por la semejanza de nuestros ordenamientos
y porque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano tiene muchos
puntos en comn con su homlogo espaol. Al resolver el recurso de amparo,
el TC realiz una ponderacin en la que tuvo en cuenta, por un lado, que el
empresario no prob que fuera indispensable que fuera precisamente ese tra-
bajador el que realizara la labor en el recinto ferial y, por lo tanto, pudiera ser
fotografiado al realizar el trabajo. Tambin resalt que el derecho a la pro-
pia imagen, consagrado en el art. 18.1 de la Constitucin espaola (CE) jun-
to con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye a
preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)(30), salvaguardando una es-
fera de propia reserva personal, frente a intromisiones ilegtimas provenientes
de tercero. Asimismo, que existen trabajos en los que se renuncia en parte a
esa propia imagen, dentro de los lmites que permite el Ordenamiento, es de-
cir, sin perjuicio de la dignidad ni de la intimidad(31), lo cual no haba realiza-
do este trabajador. Por eso, en su contrato de trabajo no tena asignada, ex-
plcita ni implcitamente, tarea alguna de exhibicin de su habilidad en la pro-
mocin del producto, ni que estas fueran componentes imprescindibles o aun
(29) El trabajador aleg, en el recurso de amparo, que no incumpli sus deberes laborales, en tanto
que su profesin (oficial de 2., deshuesador de jamones) no era de notoriedad ni de proyeccin
pblicas, ni el hecho de la captacin de imgenes era parte de la profesin o actividad propias del
mismo () ni tampoco de la actividad de la empresa. Precis que no existe, en este caso, uso
local, costumbre, ley o norma convencional que prescriba que los trabajadores del sector crnico
deben ser fotografiados al realizar su trabajo, ni el trabajo requiere contacto con el pblico o con los
clientes. Y, finalmente que su cometido laboral era deshuesar y cortar jamones y no desde luego
ser fotografiado mientras lo haca, siendo a esto ltimo a lo que se neg el trabajador, pero nunca
a desarrollar sus tareas. Finalmente, afirm que el hecho de ser fotografiado mientras ejecuta sus
prestaciones no era consecuencia de la buena fe que debe presidir la ejecucin de las obligaciones, de
conformidad al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. La buena fe podra obligar al trabajador,
en su caso, a desplazarse al acto pblico de presentacin de los productos; pero tampoco a ello se
neg el trabajador, sino solo a que se le hiciesen fotografas. Cfr. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
(30) Estos derechos se reproducen en el art. 2.7 de nuestra Constitucin.
(31) Existen actividades que traen consigo, con una relacin de conexin necesaria, una restriccin
en el derecho a la imagen de quien deba realizarlas, por la propia naturaleza de estas, como lo son
todas las actividades en contacto con el pblico, o accesibles a l. Cuando ello suceda, quien acept
prestar tareas de esta ndole no puede luego invocar el derecho fundamental para eximirse de su
realizacin, si la restriccin que se le impone no resulta agravada por lesionar valores elementales
de dignidad de la persona (art. 10.1 CE) o de intimidad de esta. STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
266
habituales de las funciones que deba desarrolla. El TCE concluy que el solo
inters empresarial, aun cuando la orden fuera legtima prima facie, no justifi-
caba la obediencia a la orden recibida(32). Para ello tendra que haberse demos-
trado que la conducta previa del trabajador o las circunstancias en las que es-
taba inmerso, hubiesen justificado el descenso de las barreras de reserva para
que prevalezca el inters ajeno o el pblico que puedan colisionar con aquel.
La doctrina cientfica hizo notar la peligrosidad de este argumento(33),
porque si la dignidad personal, concretada en este caso en el derecho al ho-
nor y a la propia imagen, puede ser arrebatada a una persona, contra su vo-
luntad, cuando se considere que un inters ajeno puede ser ms importante,
entonces se quiebra el principio de inviolabilidad de la dignidad humana. Si a
criterio del TCE entre las razones para conceder el amparo se encontraba la
de que el empresario no prob la necesidad ineludible de contar con ese tra-
bajador para realizar esa tarea, qu hubiera ocurrido si hubiese probado que
precisamente ese trabajador era el nico que reuna las condiciones profesio-
nales suficientes para ser fotografiado durante su labor para conseguir los ob-
jetivos empresariales, aun cuando no hubiese pactado esa funcin en su con-
trato de trabajo? Qu papel jugaran entonces la dignidad y la intimidad? De
aceptarse esta tesis, la inviolabilidad de la dignidad y de los derechos inheren-
tes sera una simple frmula retrica.
Por eso, consideramos que no sera lcita esta restriccin planteada por
el TCE, ya que lo que corresponde por derecho no puede ser desconocido
por nadie: ni por el empresario ni por ningn tribunal. Parece ms oportuno
plantear el anlisis desde el contenido real y efectivo de la dignidad y de los
derechos en juego, que permite delimitar en lugar de restringir los derechos.
En este caso, aun cuando el TCE haya realizado una ponderacin para solu-
cionar el conflicto, el fundamento con base en el cual dirimi la controversia
fue que el contrato de trabajo del deshuesador no inclua ceder espacios de su
intimidad ni de su imagen ante el pblico, pero por no tratarse de una orden
(32) La posicin de la empresa no podra legitimarse por la sola orden dada al trabajador; era preciso,
adems, que se pusiera de manifiesto la necesidad organizativa estricta de que ese trabajador y
no otro, o de otra manera cumpliese la orden dada, en los trminos en que se le dio, dadas las
circunstancias concurrentes en el caso y en la empresa concreta. De all que no fuera suficiente
que la orden fuese, prima facie, legtima; es preciso acreditar una racionalidad especfica en
la que la restriccin del derecho del trabajador, no instrumental para el efectivo desarrollo de
su tarea, sea , verdaderamente, la nica solucin apreciable para el logro del legtimo inters
empresarial STC 99/1994 (RTC 1994, 99).
(33) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder directivo del
empresario y derecho del trabajador a la propia imagen. En: Jurisprudencia Constitucional sobre
Trabajo y Seguridad Social, ed. Manuel Alonso Olea / Alfredo Montoya Melgar. Civitas, Madrid,
1994, p. 245.
267
que en s misma vulnerase la dignidad ni la intimidad, la orden solo hubiese

sido razonable si se demostraba que no haba otro trabajador preparado para
realizar la labor que se neg a realizar en pblico.
Para administrar justicia es indispensable encontrar la verdad material,
porque solo as se podr determinar lo que por derecho se encuentra atribui-
do a cada una de las partes. Por el contrario, decidir con base en jerarquas en
las que se restringe derechos por la fuerza de otros equivale a convertir al
derecho en un sistema no de razn sino de fuerza para resolver un conflicto.
Y el derecho, es ante todo, un sistema de paz(34). Por eso se requiere armoni-
zar los intereses y derechos, para delimitar adecuadamente qu conductas son
conformes a esos derechos y cules no. En todo caso, esta sentencia no ha sido
admitida pacficamente por la doctrina acadmica. Hasta la fecha hay quienes
consideran ilegtima la desobediencia amparada por el TCE(35), mientras otros
la justifican plenamente(36) o simplemente la admiten(37).
Existen otras dos sentencias especialmente importantes para delimitar el
alcance del deber de obediencia, cuyo contenido es tambin aplicable a nuestra
realidad jurdica. Una es del Tribunal Central de Trabajo espaol (TCT) y la
otra del Tribunal Supremo (TS) de ese mismo pas: ambas evidencian la unidad
de criterio que en esta materia ha mantenido la jurisdiccin social espaola.
La primera de ellas resolvi la demanda de despido de un trabajador de
una tienda de flores que entregaba los pedidos a los clientes en sus domicilios
y se neg a obedecer la orden de mejorar su aspecto y su limpieza personal,
por considerar que violaba la esfera de su intimidad personal y su dignidad.
El TCT juzg que la exigencia del empresario no quebrantaba sus derechos
y que era una orden legtima exigirle que presente el aspecto imprescindible
para no contrariar la sensibilidad de los clientes en un negocio de tan peculia-
res caractersticas, ya que una cosa es la propia forma de vestir y de ser y otra
muy distinta el cuidar el aspecto exterior y la limpieza exigibles en quien ha de
(34) Sobre las deficiencias del sistema de ponderacin planteado por Alexys, ver las crticas realizadas
por el autor y otros acadmicos en CASTILLO CRDOVA, Luis. Hacia una reformulacin del
principio de proporcionalidad. En: El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporneo.
Ed. Miguel Carbonell y Pedro Grndez (coordinadores). Palestra del Tribunal Constitucional &
Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 297-319.
(35) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Sentencia 99/1994, de 11 de abril. Poder directivo del empre-
sario y derecho del trabajador a la propia imagen. Ob. cit. pp. 241-245.
(36) Cfr., por todos, PALOMEQUE LPEZ, Manuel-Carlos. Los derechos laborales en la Constitucin
espaola. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1991, pp. 240-241.
(37) Cfr. CAMPS RUIZ, Luis Miguel, La modificacin de las condiciones de trabajo. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1994, p. 28. FABREGAT MONFORT, Gemma. La movilidad funcional por razones
objetivas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 66.
268
trabajar y convivir con otras personas y ms an en una esfera como aquella

a la que anteriormente se ha aludido, y de cuya inobservancia pueden induda-
blemente seguirse perjuicios para el empleador que, por tal causa, vea una pa-
tente perspectiva de disminucin de su clientela.
La orden empresarial justificada por el TCT se encuadra dentro de las
que Alonso Olea tipifica entre la orden privada y la propiamente de servi-
cios. Se trata de una exigencia legtima porque responde a deberes de decen-
cia o decoro en la conducta y la apariencia personal externa (incluida la pro-
pia imagen, en lo descubierto y en lo vestido, Ortiz Lallana), gestos y lenguaje,
cambiantes segn el tiempo, lugar y tipo de trabajo, rdenes legtimas si a estos
adaptada, cuyo cumplimiento es exigible mucho ms, pero no solo, si se trata
de conductas que obstaculicen o impidan el cumplimiento de la prestacin .
La otra sentencia que contiene importantes criterios en materia de obe-
diencia es la que se pronunci sobre la resistencia reiterada de un barman del
restaurante de un hotel a afeitarse la barba, pese a haber sido conminado, in-
cluso por escrito, a rasurarse. Esta negativa del trabajador resulta sorprenden-
te, pues vena observando desde haca once aos la costumbre del sector ho-
telero que obligaba a quienes tuvieran contacto directo con el pblico, a per-
manecer afeitados sin barba ni bigote(38). Adems, el trabajador se haba obli-
gado expresamente, en su contrato de trabajo, a someterse a las normas de la
empleadora sobre aseos, presentacin, etc.(39). El trabajador recurri la sen-
(38) Se prob en el juicio que el trabajador contrariamente a lo que argumenta en su recurso, no se

limit a desatender, sin justificacin, y de manera reiterada, los mandatos de sus empresarios de
que no acudiera sin afeitar a su puesto de trabajo, dada su condicin de camarero del Restaurante
del Hotel, con categora de Jefe de rango, que le obligaba a extremar la pulcritud en todos los
aspectos de su labor profesional, sino que tambin fue culpable de otras irregularidades merece-
doras de aquella misma calificacin que, con matices ms precisos y con expresa declaracin de
hechos probados que no fueron objeto de la debida impugnacin por el trabajador, se describen
por el Magistrado de Trabajo, entre los que son de destacar (): 4.) Que los das 28 y 29 julio fue
sancionado el actor por falta de asistencia al trabajo, por negligencia en el servicio y por falta de
respeto y obediencia al Jefe del Comedor, 5.) Que el 18 agosto fue sancionado con cinco das de
suspensin de empleo y sueldo por falta de puntualidad y asistencia y por falta de aseo al presen-
tarse en el trabajo sin afeitar, 6.) Que al presentarse en el trabajo despus de cumplir la anterior
sancin volvi a presentarse en el trabajo sin afeitar, por lo que la empresa por escrito le comunic
que no pasara al comedor, que permaneciera en cualquiera otra dependencia, no obstante lo cual
permaneci en el bufete que hay en el comedor, todos cuyos hechos evidencian una contumaz
actitud de rebelda del productor que cuadra con la causa de despido aplicada al mismo y avala
la bondad de la resolucin que, en va jurisdiccional, desestim su demanda sobre improcedencia
del despido STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986\749).
(39) Afirma el TS que si el trabajador hubiera deseado en verdad la subsistencia de la relacin laboral;
puesto que bien pudo, en su momento, cuestionar la legitimidad de la orden recibida, acatndola o
no en principio; o impugnar cada una de las dos sanciones de suspensin de empleo y sueldo que por
desobedecerla, le fueron impuestas. Lejos de ello, en claro enfrentamiento, no en va judicial, con
la empleadora, mantuvo su persistente postura; y as su desobediencia adquiri notorios caracteres
de gravedad y culpabilidad, que hacen plenamente correcta la aplicacin al caso del artculo 54
269
tencia del TS en amparo por considerar que la orden empresarial de rasurar-

se la barba violentaba su derecho a la intimidad personal y a la propia imagen
(art. 18.1 de la CE). La argumentacin del TCE para denegar el amparo coin-
cide con el TS en que el trabajador haba condicionado la forma de presen-
tar su imagen personal al celebrar el contrato de trabajo. Por tanto, esta haba
trascendido la esfera estrictamente personal para pasar al mbito de las rela-
ciones sociales en que desarrolla su actividad en la cual haba adquirido unas
obligaciones, por lo que deba conducirse de modo congruente con los debe-
res asumidos . Lo fundamental para el TCE fue la cesin de la intimidad que
haba realizado el trabajador en el contrato de trabajo respecto al modo de
presentarse a laborar, por eso acertadamente afirma que aunque la decisin
sobre si la esttica corporal es favorecida o no por el uso de la barba, es parte
integrante de la intimidad y el derecho a la propia imagen a la vista del con-
dicionamiento adquirido sobre ella al celebrar el contrato de trabajo, la orden
debi ser obedecida.
Queda en evidencia que en la medida en que el trabajador asume de-
terminadas obligaciones en el contrato de trabajo, no puede luego invocar el
derecho fundamental para eximirse de su realizacin, si la restriccin que se le
impone no resulta agravada por lesionar valores elementales de dignidad de la
persona (art. 10.1 de la CE) o de intimidad de esta. Sin embargo, insistimos
en que no se trata de restringir el derecho sino de determinar sus verdaderos
lmites, para descubrir qu actos se presentan como ejercicio del derecho pero
constituyen, en realidad, un abuso de este.
IV. DEBER DE OBEDIENCIA EN LA CONDUCTA LABORAL EN EL

DERECHO NACIONAL
Teniendo en cuenta que los incumplimientos previstos en el art. 25 de

la LPCL constituyen desobediencias ilegtimas, resulta ilustrativo cundo una
desobediencia puede tener amparo jurdico, para lo cual es til analizar la sen-
tencia recada en el Exp. 0895-2001-AA/TC Lambayeque. El Tribunal Consti-
tucional peruano (TC) resolvi la accin de amparo presentada por el mdico
Lucio Valentn Rosado Adanaqu contra el Seguro Social de Salud - EsSalud,
Hospital Nacional Almanzor Aguinaga Asenjo. El recurrente solicit que no
le obligasen a trabajar los sbados, por vulnerar sus derechos constitucionales
a la libertad de conciencia y a la libertad de religin, y a no ser discriminado
nmeros 1 y 2.b) del Estatuto de los Trabajadores STS de 12 febrero 1986 (RJ 1986\749).
270
por motivo de religin(40), ya que perteneca a la Iglesia Adventista del Spti-

mo Da, uno de cuyos preceptos obliga a la observancia del da sbado como
da dedicado al culto, por ser el Da del Seor o Da de Reposo Cristiano
que le impeda, en conciencia, trabajar.
Se debe advertir que el hospital haba respetado el descanso sabtico del
mdico desde el inicio de la relacin laboral hasta que, por un cambio en la
Direccin del centro hospitalario, decidieron cambiar su poltica en la asigna-
cin de los turnos de trabajo. El TC ampar la demanda y elabor una doc-
trina slida sobre la libertad de conciencia y religin, as como sobre la obje-
cin de conciencia.
En esa oportunidad el Tribunal Constitucional peruano (TC) declar que
no caba la excepcin de sustraccin de la materia en el caso de que el mdico
hubiese obedecido a la orden empresarial durante el tiempo que dur el pro-
ceso porque, precisamente, la efectiva vulneracin de sus derechos justificaba
plenamente el recurso a la accin de amparo.
Recordemos que la objecin de conciencia es un conflicto interior, sub-
jetivamente insoluble, que enfrenta una persona cuando determinadas circuns-
tancias le imponen una obligacin cuyo cumplimiento est reido con los dic-
tados de la conciencia o de la religin que profesa. Estas obligaciones provie-
nen de un precepto externo que le ordena hacer algo, pero la ley interior que
le da a conocer su conciencia le ordena abstenerse de esa accin(41).
Como bien destaca la sentencia bajo comentario, de qu servira poder
autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar (o
dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. Resalta el Tribunal
que sera una paradoja perversa permitir el desarrollo de convicciones para
luego traicionarlas o reprimirlas, con la consecuente afectacin de la psiquis
del individuo y, por ende, de su dignidad. Actuar en conciencia forma ciuda-
danos veraces, confiables, que no solo permiten una convivencia civil pacfica
si no, tambin, el desarrollo social. En cambio, actuar en contra de ella impi-
de actuar con veracidad y lleva a minar las relaciones sociales.
El TC dej claramente establecido que el derecho a la objecin de con-
ciencia no garantiza ipso facto la abstencin del cumplimiento de un deber:
su licitud debe ser declarada expresamente por un juez, previa comprobacin
(40) Accin de amparo interpuesta el 31 de enero de 2001.

(41) Sobre esta cuestin, remito a lo expresado en PACHECO ZERGA, Luz. La objecin de conciencia
en la jurisprudencia constitucional. En: Anlisis Laboral, N 316, 2003, pp. 6-8.
271
fehaciente de la causa alegada. No se ha blindado el ius resistentiae sino, ms

bien se ha condicionado a criterios de veracidad y objetividad, pues cuando
el empleador no reconozca la desobediencia como legtima ser el juez quien
decidir si fue legtimo o no el ejercicio de ese derecho fundamental.
En el caso de autos, la demandada no prob que pudiera justificarse
exigir al trabajador modular su derecho en aras de un bien superior. En otras
palabras: la atencin de la salud de los pacientes que acuden al Hospital Al-
manzor se encontraba suficientemente atendida los das sbados, sin necesi-
dad de contar con los servicios del demandante, pues el nmero de mdicos
que trabajan para esa entidad bastaba para atender los requerimientos de la
poblacin en ese da de la semana.
No obstante, para uno de los magistrados que emiti un voto en dis-
cordia(42), esta sentencia poda traer como consecuencia que los adventistas se
negasen a trabajar en das sbados y los catlicos, en domingo, con el consi-
guiente desmedro de la salud de la poblacin. Sin embargo, este temor era y
es infundado porque no todos tenemos por qu objetar las mismas prescrip-
ciones, ya que la conciencia no es idntica para todos: cada persona es nica
e irrepetible(43). Habr cristianos para quienes la objecin de conciencia ante
la guerra tenga la misma validez que ante el aborto, por una interpretacin
personal de la ley moral o por su sensibilidad, aun cuando los supuestos sean
distintos, porque mientras que la guerra es lcita cuando no queda otro recur-
so(44), el aborto es siempre privar de la vida a un ser inocente y desvalido, lo
cual nunca es justificable.
Debemos recalcar que la objecin de conciencia es personal e intransfe-
rible, como lo es la conciencia que conmina a no realizar un acto que conside-
ra injusto. Por eso, aun cuando el domingo sea para los catlicos lo que el s-
bado es para los adventistas, la Iglesia catlica no prohbe trabajar el domin-
go, pero s exhorta a que cada cristiano evite imponer sin necesidad a otro lo
que le impide guardar el da del Seor. Y aade que cuando las costumbres
(deportes, restaurantes, etc.) y los compromisos sociales (servicios pblicos) re-
quieren de algunos un trabajo dominical, cada uno tiene la responsabilidad de
(42) Cfr. Voto de la Dra. Delia Revoredo Marsano.

(43) A diferencia de posiciones fundamentalistas, la fe cristiana no considera la Palabra revelada como
una voz del arcano que hay que seguir siempre a la letra sin posibilidad de dilogo con la razn
humana (), la conciencia cristiana se forma y va haciendo personal la norma moral: siguiendo
la misma y nica ley, cada uno descubre lo que a l le pide Dios en cada moment. MARTN DE
AGAR, Jos T. La Iglesia catlica y la objecin de conciencia. En: Simposio Internacional La
objecin de conciencia en Mxico y en el mundo. N 10. Versin mecanogrfica.
(44) Aunque siempre ser una derrota para la humanidad, ya que la violencia no es un mecanismo
adecuado para solucionar los conflictos sino, ms bien, es el propio de los seres irracionales.
272
dedicar un tiempo suficiente al descanso. () A pesar de las presiones econ-

micas los poderes pblicos deben asegurar a los ciudadanos un tiempo desti-
nado al descanso y al culto divino. Los patronos tienen una obligacin anlo-
ga con respecto a sus empleados. Podemos apreciar que, en el caso de la Igle-
sia catlica, aun cuando establece el deber de dedicar el domingo al descanso,
a la vida familiar y a dar a Dios el culto debido, no impone un deber absolu-
to de abstenerse del trabajo porque no quiere imponer ms cargas a los cat-
licos que se encuentran obligados a laborar, por exigencias de sus empleado-
res. Y, a la vez, hace una invocacin para cambiar este orden social y recupe-
rar el sentido del descanso dominical.
En definitiva, el camino trazado por esta sentencia legitima la desobe-
diencia ante rdenes que vulneran los derechos fundamentales de libertad de
religin y de conciencia, a la vez que ha exigido el aval de una decisin judi-
cial para justificar el ius resistentiae.
V. DEBER DE OBEDIENCIA EN LA CONDUCTA PRIVADA
El empresario no puede, en principio, dar rdenes que afecten la vida

privada del trabajador. Por lo tanto, las costumbres, amistades, ideas, opinio-
nes, credo religioso, etc. quedan fuera de la esfera directiva del empresario(45).
Esta regla general se deduce del marco en que se debe ejecutar el contrato,
que est delimitado por el pleno ejercicio de los derechos constitucionales y
el respeto debido a la dignidad del trabajador. En otras palabras, se garantiza,
como ya hemos mencionado, entre otros, el derecho a la intimidad y a la li-
bertad ideolgica, religiosa, de culto y de expresin(46).
Sin embargo, como ningn derecho es ilimitado sino que, ms bien, est
articulado con los dems derechos(47), en algunos casos se justifica que el em-
pleador exija al trabajador una determinada conducta extra laboral para no
daar los legtimos intereses de la empresa y/o para garantizar el efectivo cum-
plimiento de las obligaciones asumidas(48). En estos casos, las indicaciones que
afecten la vida privada del trabajador deben estar directamente relacionadas
(45) Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 327.
(46) Constitucin, arts. 1, 2, 3 y 23.
(47) Cfr. OLLERO, Andrs. Derechos humanos y metodologa jurdica. Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1989, p. 153.
(48) La libertad de empresa y el derecho de crear riqueza se recogen en el art. 59 de la Constitucin.
273
con el trabajo convenido(49). La razn se encuentra en que no pocas veces los

trabajadores realizan en el disfrute de su vida extra laboral actos que inciden en
los intereses no siempre patrimoniales de la empresa, comprometiendo la repu-
tacin y la imagen de que gozan las empresa entre los clientes. Como es evi-
dente, en estos casos, corresponder al empresario probar no solo que la ad-
vertencia u orden fue dada y desobedecida, que es lo que le incumbe en todos
los casos, sino tambin que era pertinente y exigida por el trabajo.
Este tipo de advertencias tiene que estar en armona con los derechos
constitucionales y legales, porque la persona del trabajador solo queda im-
plicada en la medida necesaria para la correcta realizacin del trabajo, por
lo que la esfera de libertad de aquel debe ser preservada frente a cualquier li-
mitacin que afecte a su dignidad o que no resulte estrictamente justifica-
da, en orden al cumplimiento de las finalidades contractuales, lo que lleva
consigo al respeto a su intimidad (); la prohibicin de cualquier discrimi-
nacin por sus convicciones o circunstancias personales (), y el reconoci-
miento, (), de su libertad de trabajo en otro empleo o de su iniciativa eco-
nmica, siempre que no se vulnere la prohibicin de concurrencia o el pacto
de plena dedicacin.
Por tanto, en aquellos trabajos en que la conducta privada del traba-
jador tiene especial repercusin para la confianza de los clientes de la em-
presa, es vlido adquirir el compromiso de llevar una vida privada regular,
ordenada e intachable as como facilitar a la Direccin y servicios de segu-
ridad de la empresa, cualquier informacin sobre aquella que por su ndo-
le ofreciera a la empresa el peligro de afectar su buena imagen y a la confian-
za de la clientela. Esta obligacin es esencial, por ejemplo, para los crou-
pier de casinos, por la delicadeza y circunstancias especiales que rodean la
actividad del juego.
Como regla general puede afirmarse que no existe un deber genri-
co de obediencia en aspectos de la vida privada, aun cuando se incluya en un
Cdigo de Conducta impuesto por el empresario(50). Como bien ha sealado
(49) LPCL, art. 9. No puede presumirse que estn fundadas en el contrato rdenes generales o concre-
tas sobre la conducta privada del trabajador, o que le impongan o prohban actos sin relacin con
el trabajo, aunque excepcionalmente s pueden estarlo. ALONSO OLEA. Derecho del Trabajo.
p. 415.
(50) Ejemplo de esta intromisin en la vida privada sera la de exigir a los altos cargos que comuniquen
las relaciones familiares que mantenga o que contraiga con personas que vayan a pertenecer a la
plantilla del grupo que consulte previamente al banco la aceptacin de cualquier ofrecimiento
de cargo, designacin o nombramiento ajenos al grup. Recoge este ejemplo, considerndolo una
posible lesin al derecho a la intimidad, GIL Y GIL, Jos Luis. La esfera de intangibilidad del
274
la doctrina, frente a cierta corriente doctrinal panlaboralista, que postula la

obligacin del trabajador de actuar en su vida privada de tal manera que su fuer-
za y capacidad de trabajo no sufra riesgo de merma alguna, hay que reaccionar
enrgicamente, trazando una frontera todo lo terminante que sea posible entre
esfera de trabajo y esfera privada (o ms bien extralaboral) en la vida del traba-
jador; otra cosa sera reducir el ser humano a puro agente productivo, sometien-
do su vida entera, directa o indirectamente, al poder directivo de su patrono(51).
Mencin aparte merece el caso de los servidores pblicos, de los traba-
jadores de empresas de tendencia y los futbolistas profesionales.
1. Los servidores pblicos

Esta exigencia de integridad y probidad persona se aplica con mayor
exigencia a los servidores pblicos que, de acuerdo al Cdigo de tica de la
Funcin Pblica, comprende a todo funcionario, servidor o empleado de
las entidades de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerr-
quicos sea este nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. A efec-
tos de estar sometido a las reglas del Cdigo, no son relevantes ni el rgimen
jurdico de la entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral o de
contratacin al que est sujeto el trabajador(52). Y no podr el servidor alegar
el desconocimiento de las exigencias ticas anejas a su contrato porque el in-
greso a la funcin pblica implica tomar conocimiento del presente Cdigo y
asumir el compromiso de su debido cumplimiento .
Uno de los ocho principios de la funcin pblica incluye el deber de
obediencia y lealtad, que exige al funcionario actuar con fidelidad y solida-
ridad hacia todos los miembros de su institucin, cumpliendo las rdenes que
le imparta el superior jerrquico competente, en la medida que renan las for-
malidades del caso y tengan por objeto la realizacin de actos de servicio que
se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad
o ilegalidad manifiestas, las que deber poner en conocimiento del superior je-
rrquico de su institucin(53).
trabajador. En: Tribuna Social, N 47, 1994, p. 28.

(51) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Direccin y control de la actividad laboral. Vol. V, p. 136.
En trminos similares el TCE ha declarado que el principio de buena fe no supone la existencia
de un genrico deber de lealtad con su significado omnicomprensivo de sujecin del trabajador
al empleador. Cfr. STC 120/1983 (RTC 1983, 120).
(52) Cfr. Ley N 27815, art. 4.2.
(53) Ley N 27815, art. 6.
275
Junto con esta obligacin genrica de obediencia en el mbito laboral,

el artculo octavo del mismo Cdigo seala otros deberes relacionados con la
vida privada se entiende que con manifestaciones pblicas que establecen
las siguientes prohibiciones:
a) Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus in-

tereses personales, laborales, econmicos o financieros pudieran estar
en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo.
b) Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para s o para

otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia
de influencia.
c) Realizar actividades de proselitismo poltico a travs de la utilizacin de

sus funciones o por medio de la utilizacin de infraestructura, bienes o
recursos pblicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizacio-
nes polticas o candidatos.
d) Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando infor-

macin privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera te-
ner acceso a ella por su condicin o ejercicio del cargo que desempea,
ni debe permitir el uso impropio de dicha informacin para el beneficio
de algn inters.
Las trasgresiones a estas obligaciones justifican la aplicacin de sancio-
nes segn la normativa administrativa aplicable y no excusa de las responsa-
bilidades civiles, administrativas o penales que pudieran haberse originado.
2. Las empresas de tendencia

Se denominan empresas de tendencia(54) a las que se distinguen por te-
ner un determinado ideario(55) o ideologa, que el trabajador ha de conocer y
aceptar al celebrar el contrato de trabajo. En consecuencia, se compromete a
respetarlo y aplicarlo tanto en su desempeo profesional como en su vida pri-
vada, en la medida en que esta repercuta en aquella(56). Ejemplo de este tipo
(54) ALONSO OLEA. Ob. cit., p. 374.

(55) Sobre el contenido y los lmites del ideario, ver el estudio ya citado de CASTILLO CRDOVA,
Luis. Libertad de expresin y sistema educativo.
(56) Desde una perspectiva distinta y arribando a algunas conclusiones que no comparto, realiza un estudio
documentado de esta cuestin, GOI SEIN, Jos Luis. El respeto a la esfera privada del trabajador:
un estudio sobre los lmites del poder de control empresarial. Civitas, Madrid, 1988, p. 282.
276
de empresarios son los partidos polticos, las instituciones religiosas, los cen-
tros educativos o empresas periodsticas con ideario, los sindicatos, etc. La ju-
risprudencia del TCE se ha ocupado de este tipo de empresas en varias opor-
tunidades y ha declarado que no existe una delimitacin a priori de este tipo
de empresa.
Los trabajadores de estas empresas no pueden actuar lcitamente siem-
pre y cuando se trate de actos con trascendencia externa en contra de la ideo-
loga de sus empleadores, ya sea en el desempeo de las funciones asignadas o
en su vida extra laboral(57). Infringira este deber, por ejemplo, el profesor de
un centro catlico que adoctrinase a sus alumnos en otra fe religiosa(58) o cuya
vida personal no fuera coherente con la fe y consiguiente moral que afir-
ma profesar. En el caso de los centros educativos con ideario, las actividades
extra profesionales del profesor pueden motivar su despido cuando la po-
sible notoriedad y la naturaleza de estas actividades e incluso su intencionali-
dad pueden hacer de ellas parte importante e incluso decisiva de la labor ()
que le est encomendada.
Este deber de obediencia de los trabajadores docentes en un centro con
ideario es extensivo a quienes laboran en las dems instituciones de tenden-
cia, siempre que el empleador sea una institucin con ideario y que se trate de
trabajadores no neutrales, es decir, que la prestacin laboral pactada tenga
la suficiente carga axiolgica para favorecer o perjudicar la vigencia del idea-
rio(59). El TCE considera que la funcin del trabajador meramente tcnico
equivale a meramente neutral respecto de la ideologa de la empresa; en con-
secuencia, no es trasladable la doctrina antes expuesta a estos casos, ya que,
a juicio de ese Tribunal, no habra modo de relacionar la actividad del traba-
jador con el contenido del ideario(60). Siendo vlida esta afirmacin exige ser
matizada de acuerdo a las concretas circunstancias.
En primer lugar, hay que precisar que todos los trabajadores de una em-
presa de tendencia estn vinculados al ideario y, en consecuencia, han de respe-
tarlo, por aplicacin del principio de buena fe, lo cual es perfectamente com-
patible con el respeto a la dignidad y los derechos fundamentales. En segun-
do lugar, se debe reconocer que el contenido de este deber vara segn sea la
(57) Cfr. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo. Ob. cit., #27-328 ALONSO OLEA, Ob. cit., p. 415.
(58) STC 5/1981 (RTC 1981, 5).
(59) Cfr. STC 106/1999 (RTC 1999,106). En el mismo sentido opina TOYAMA MIYAGUSUKU,
Derechos laborales ante empleadores ideolgicos.
(60) STC 106/1999 (RTC 1999,106).
277
prestacin pactada con cada trabajador. Por tanto, no puede afirmarse como
criterio general que un trabajador que realice un trabajo de tipo neutro, est
exento de vinculacin del ideario o que su conducta en ningn caso afecta-
r a la actividad de la empresa de tendencia. Lo fundamental es determinar si
la conducta en cuestin vulnera o no el contenido del ideario. En conclusin,
la calificacin de neutral, si bien puede aplicarse a todos los trabajos de tipo
tcnico o similar, no siempre podr ser aplicada a la conducta de quien reali-
ce esa labor, y deber enjuiciarse cada caso, teniendo en cuenta las exigencias
de la buena fe laboral(61).
3. Los deportistas profesionales

Finalmente, haremos una breve referencia al deber de obediencia de los
deportistas profesionales, cuya relacin laboral de carcter especial est regu-
lada por la Ley N 26566. La relacin jurdica que se establece comporta una
dependencia mayor que la que se asume en otras relaciones de trabajo(62). El
dato ms relevante se encuentra en la mayor restriccin en la conducta extra
laboral. En el art. 6 de esa norma se establece el deber de guardar en la vida
privada un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente
estado fsico y mental en su condicin de deportista profesional(63). En con-
secuencia, las irregularidades en la vida privada, cuando dan lugar a disminu-
ciones sensibles en el rendimiento deportivo acreditadas convenientemente,
constituyen causa justa de despido, en concordancia con lo establecido en el
art. 1 de esa norma y en el 25 a) de la LPCL.
La prestacin del deportista ha de corresponderse con sus condicio-
nes fsicas y tcnicas y por eso debe mantener una meticulosa preparacin
general fsica y mental siguiendo las directrices tcnicas, que procedan del
empleador o de las personas que a este representen, llevando incluso a un fi-
dedigno y meticuloso plan alimenticio y de control ordenado de su vida pri-
vada para conservar las facultades fsicas, asumir el rgimen de concentra-
ciones previas a los encuentros deportivos, reconocimientos mdicos perma-
nentes para vigilar el estado de salud, presencias en determinadas horas y lu-
gares especficos.
(61) Cfr. CASTILLO CRDOVA, Libertad de expresin y sistema educativo.

(62) Tiene una regulacin similar el ordenamiento espaol, donde se califica en este sentido la dependencia
de los deportistas profesionales, Cfr. a De la Villa Gil citado por DE VICENTE PACHS, Fernando. El
derecho del trabajador al respeto de su intimidad. Consejo Econmico y Social, Madrid, 1998, p. 361.
(63) Inc. e).
278
En estos casos, no se trata de conductas contrarias a una axiologa de-

terminada, que es el supuesto de desobediencia en las empresas de tenden-
cia, sino de la exigencia de un rendimiento productivo mnimo en el traba-
jo, que por sus caractersticas se encuentra ntimamente relacionado con el
ritmo de vida y las actividades que se realicen fuera de las horas de la pres-
tacin laboral. Asumir estas obligaciones o compromisos de vida personal
no es contrario a la dignidad ni a los derechos fundamentales y, por eso, es
amparado por el ordenamiento y son sancionados por los tribunales en caso
de incumplimiento(64).
VI. CONCLUSIONES
El deber bsico del trabajador es cumplir las rdenes que reciba del em-
pleador para la ejecucin de su labor, como consecuencia de su posicin de
subordinacin o dependencia en el contrato de trabajo.
El deber de obediencia que es otro modo de definir la subordinacin
del trabajador se encuentra limitado, a lo debido en razn del oficio es com-
patible con las libertades de concepcin y ejecucin en la realizacin del tra-
bajo encomendado.
El deber de obediencia se evala dentro de las reglas de la buena fe en
el cumplimiento de las rdenes recibidas.
La obediencia exigida al trabajador es la obediencia justa que por
serlo, tiene implcito el derecho al ius resistentiae frente a las rdenes mani-
fiestamente ilcitas o daosas.
Las causales de despido tipificadas en el art. 25 de la LPCL son supues-
tos de desobediencia a las obligaciones que, de acuerdo a las reglas de la bue-
na fe, le corresponda asumir.
La desobediencia se configura en falta grave que justifica el despido
cuando, ante rdenes lcitas, el trabajador se opone o se resiste a ellas en for-
ma decidida y persistente o con reiteracin.
(64) CORDERO SAAVEDRA, Luciano. El deportista profesional: aspectos laborales y fiscales. Lex
Nova, Valladolid, 2001, p. 47.
279
Es legtima la desobediencia cuando la orden empresarial vulnera la li-

bertad de religin o de conciencia del trabajador, pero en caso de discrepan-
cia ser el juez quien califique el ius resitentiae como legtimo o no.
El empresario no puede, en principio, dar rdenes que afecten la vida pri-
vada del trabajador, pero en algunos casos se justifica que exija al trabajador una
determinada conducta extra laboral para no daar los legtimos intereses de la em-
presa y/o para garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas.
Esta extensin del deber de obediencia a la conducta extra laboral es
particularmente importante en el caso de los servidores pblicos, de los traba-
jadores de empresas de tendencia y de los futbolistas profesionales.
En cualquier caso, el deber de obediencia del trabajador sea en el m-
bito estrictamente laboral o en el de los actos de su vida privada directa-
mente relacionados con los servicios pactados, exigen un comportamien-
to basado en la veracidad, probidad, es decir, de acuerdo al deber de ac-
tuar de buena fe.
VII. BIBLIOGRAFA
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282
PODER DE FISCALIZACIN Y SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES: ALGUNOS FALLOS
DE LA CORTE DE CASACIN DE FRANCIA
Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
ISABEL HERRERA GONZALES-PRATTO(1)
I. INTRODUCCIN
Las tecnologas de informacin y comunicacin estn expandidas en

los centros de trabajo para que los trabajadores les den uso profesional, por
lo que su empleo para fines personales debera ser supuestamente modes-
to. Con frecuencia, sin embargo, el tiempo de conexin a Internet para fi-
nes privados llega a cifras bastante altas, como 20 % del horario (por ejem-
plo, tiempo para acceder a cuentas privadas, acceder a informacin, reali-
zar operaciones personales, uso de la mensajera instantnea y hasta colgar
fotos). Se afirma tambin que diversos empleadores empiezan a experimen-
tar con el acceso abierto, con limitadas prohibiciones como visita a redes
sociales y sitios de video por constatarse que un uso razonable del Internet
aumenta la productividad y habida cuenta que para las nuevas generacio-
nes los aparatos multifuncin como iPhone y otros dispositivos inteligentes
son prcticamente casi parte de su cuerpo. Paralelamente, los empleado-
res cuentan con mayores recursos tecnolgicos para hacer pesquisas de las
(1) Asociada SPDTSS. LLM The University of Warwick. Socia Estudio Isabel Herrera Abogados.
283
actividades y archivos del trabajador para investigar o controlar los queha-

ceres de los trabajadores durante las horas de la jornada, los cuales van per-
feccionndose y sofisticndose con serio riesgo de producir atentados con-
tra la vida privada del personal.
Este artculo realiza un acopio de algunos fallos de la Corte de Casacin
de Francia. Indagacin que se justifica por cuanto advertimos que en ocasio-
nes se cita como paradigma el caso Nikon del ao 2001, no obstante que la
jurisprudencia francesa registra alguna evolucin en relacin a la llamada cy-
bersurveillance du salari (vigilancia ciberntica del trabajador), uno de cuyos
aspectos abarca vigilancia de la mensajera electrnica, as como de los archi-
vos, carpetas y otros incluidos en el ordenador del trabajador. Luego del re-
cuento, haremos algunos comentarios sobre los fallos del Tribunal Constitu-
cional peruano en relacin a la misma materia.
II. INTERESES EN CONFLICTO
La presencia de espacios de vida privada durante la jornada de trabajo

es la que verdaderamente garantiza al trabajador dignidad y libertad. La vida
privada est en el corazn de la libertad afirma Herrero Tejeda, y aunque el
hombre que labore de acuerdo con la ley no tenga nada que esconder, ningn
hombre es un robot y las fbricas no pueden ser de cristal(2). El pudor, la dis-
crecin, la dignidad y la libertad del trabajador exigen la exclusin del conoci-
miento ajeno de cuanto este haga de manera privada en su centro de trabajo.
Pero por su parte, el empleador desea que el trabajador aproveche de
forma eficiente y productiva las horas por las cuales abona una remuneracin,
y asimismo, que los recursos que pone a su disposicin sean correctamente
empleados. Este inters empresarial ha de traducirse en algn tipo de fiscali-
zacin, punto que no podra ponerse en duda, ya que el poder de direccin
es imprescindible para la buena marcha de la empresa, pero deber ejercerse
dentro de un marco de tolerancia y buena fe.
(2) HERRERO TEJEDA, Fernando.La intimidad como derecho fundamental. Colex, Madrid, p.
19. Dicho autor, citando a Henri Mazeaud, lo plantea de esta manera: Qu tiene que esconder
el hombre que vive de acuerdo con la ley? Si nuestra existencia debe ser transparente, no sera
deseable que habitramos en una casa de cristal? La casa de cristal no es ms que un ideal utpico:
no podra albergar sino una sociedad de robots.
284
De esta manera, puede afirmarse, como lo hace la doctrina francesa,

que la vigilancia ciberntica o cybersurveillance du salari debe encuadrar bajo
dos principios: transparencia que quiere decir sin clandestinidad y propor-
cionalidad. Tambin se emplea el concepto de loyaut que sera equivalente
a la buena fe.
III. LOS FALLOS DE LA JURISPRUDENCIA FRANCESA
Nikon France contrat al seor Onof en 1991 como ingeniero jefe del
departamento de fotografa, habiendo celebrado un acuerdo de confidencia-
lidad que le prohiba divulgar informacin confidencial. La Corte de Casa-
cin en el famoso fallo Nikon, de fecha 2 de octubre de 2001, cas y anul
una sentencia de la Corte de Pars que haba acogido el despido por falta gra-
ve del seor Onof, por cuanto este haba desarrollado una actividad parale-
la durante sus horas de trabajo, lo cual el empleador haba descubierto con-
sultando en su ordenador su carpeta intitulada personal. La Corte de Casa-
cin consider que el trabajador tiene derecho, en el tiempo y lugar de traba-
jo, al respeto de su intimidad y vida privada, lo cual supone o implica de ma-
nera particular, el secreto de la correspondencia, y el empleador no puede,
sin violar dicha libertad fundamental, tomar conocimiento de mensajes perso-
nales enviados y recibidos por el trabajador gracias a una herramienta infor-
mtica puesta a su disposicin para su trabajo, incluso si el empleador hubie-
ra prohibido la utilizacin no profesional del ordenador. Para la Corte de Ca-
sacin francesa, el empleador no puede prohibir toda utilizacin personal de
los medios informticos. Dicha Corte critic a la Corte de Apelacin de Pars
porque esta haba basado su decisin en el contenido de mensajes que el em-
pleador descubri consultando las carpetas personal del ordenador del in-
geniero Onof y sin la presencia de este. Una parte residual pero irreductible
de la libertad y de la vida personal debe subsistir dentro de la empresa, sea-
l la Corte de Casacin.
Con este fallo, el trabajador prcticamente poda hacer uso personal de
los equipos: ordenador, conexin a Internet y mensajera. En el fallo Nikon
apareci una nota distintiva: los archivos (fichiers), carpetas (dossiers) y co-
rreos electrnicos que indiquen la mencin personal estn sustrados del po-
der de control del empleador. El perjuicio para el empleador podra ser enor-
me, porque de ser efectuada dicha mencin, el empleador nada podra hacer,
pudiendo el trabajador disimular detrs de la mencin personal pornogra-
fa o hasta informacin confidencial a la competencia.
285
Tras varios aos se han ido introduciendo diversos matices como, por
ejemplo, en el caso de archivos (fichiers) la sentencia de 17 de mayo de 2005
donde se seal que el empleador no puede abrir los archivos incluidos en
los directorios (rpertoires) personales del ordenador en ausencia del traba-
jador, salvo riesgo demostrado; y, la sentencia de 18 de octubre de 2006,
que precisa que los documentos, archivos y carpetas as como herramientas
(outils) en posesin del trabajador en su centro de trabajo se presume que
tienen un carcter profesional, salvo que sean identificados como persona-
les, por lo que el empleador puede tener libre acceso a estos. El empleado
no puede encriptar sus expedientes (dossiers) personales sin autorizacin de
su empleador.
En el caso de la correspondencia electrnica, se dio la sentencia de la
Corte de Casacin de 10 de junio de 2008(3), donde se convalid un manda-
to que permiti al empleador a travs de un agente de justicia (huissier de
justice) acceder a la mensajera personal del trabajador, con base en el ar-
tculo 145 del Cdigo de Procedimientos Civiles. El empleador tena razo-
nes legtimas para temer que el trabajador estaba realizando actos de com-
petencia desleal. El respeto a la vida personal del trabajador no puede ser
obstculo para la aplicacin de la ley citada desde que el juez constata que
la medida responde a un motivo legtimo y es necesaria para proteger los
derechos de la parte solicitante. La Corte de Apelacin de Rennes estim
que el empleador tena razones legtimas para temer que el ordenador del
trabajador estaba siendo utilizado para favorecer actos de competencia des-
leal, confindose al huissier de justice obtener copias en presencia del tra-
bajador o debidamente citado, y en condiciones definidas por la resolucin
confirmada de los mensajes intercambiados por el trabajador con aquellas
personas identificadas como susceptibles de ser parte de los actos de concu-
rrencia bajo sospecha.
Siete aos despus del caso Nikon, ocasion gran revuelo la sentencia
del 9 de julio de 2008, la cual, para diversos comentaristas, restituye el equili-
brio de la balanza ante abusos de los trabajadores, devolvindole peso a la po-
testad del empleador de fiscalizar el empleo de sus recursos. Esta causa con-
cierne a un ingeniero, el seor Franck, despedido por la compaa Martin por
falta grave. El ingeniero Franck apela la decisin de la Corte de Apelacin de
Nancy sosteniendo que salvo riesgo o acontecimiento particular, el emplea-
dor no puede investigar, sin la presencia o debida notificacin al trabajador,
(3) <www.legalis.net> Cour de cassation Chambre sociale, Arrt du 10 juin 2008.
286
los sitios de Internet que hayan sido visitados por este, habindose originado
dicha revisin de sus conexiones de Internet luego de la inspeccin del disco
duro de su ordenador en ausencia del trabajador. El seor Franck critica a la
Corte de Apelacin porque para decidir sobre la falta grave, esta se bas en
una investigacin del disco duro efectuada a espaldas del trabajador, y en una
pericia donde tampoco estuvo presente. Pero las alegaciones del seor Franck
no prosperaron, porque la Corte de Casacin consider que las conexiones
a Internet que establezca un trabajador durante el tiempo de trabajo gracias
a una herramienta informtica puesta a disposicin por el empleador para la
ejecucin de su trabajo se presumen de carcter profesional, de tal suerte que
el empleador puede investigarlas, a fin de identificarlas sin la presencia ni ad-
vertencia previa al trabajador.
IV. LOS FALLOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado en sus sentencias b-

sicamente el concepto del secreto de las comunicaciones, por lo que indicare-
mos las caractersticas bsicas de este derecho. Al respecto, el profesor Samuel
Abad(4) nos ensea lo siguiente:
- Se trata de un derecho fundamental, y como tal, goza de la proteccin

del amparo.
- Los titulares del derecho son las personas fsicas o jurdicas que se co-
munican, oponindose a los terceros (es decir, a todos los que no fue-
ron parte del proceso de comunicacin), no siendo relevante si el con-
tenido pertenece al campo de lo reservado, ntimo o personal, por lo
que el secreto comprende toda comunicacin, con independencia de su
contenido.
- De las diferentes formas que existe en el Derecho Comparado para

regular este, una de ellas es la exigencia de mandato motivado del juez
para levantar el secreto o tesis del monopolio judicial de las interven-
ciones o garanta de judicialidad. Esta es la opcin de nuestra Cons-
titucin (artculo 2 inciso 10).
(4) ABAD YUPANQUI, Samuel. El derecho al secreto de las comunicaciones. Alcances, lmites y
desarrollo jurisprudencial. En: Revista Pensamiento Constitucional, PUCP, 2012, pp. 11-29.
287
- La intervencin judicial est plasmada en el artculo 227 del Cdigo

Procesal Penal y en el artculo 3 de la Ley N 27697, en el marco de
investigaciones de orden penal.
- La intervencin de las comunicaciones al margen de lo previsto por la

Constitucin es un delito (artculos 161 a 164 del Cdigo Penal); y, los
datos que hayan podido obtenerse con violacin del derecho funda-
mental al secreto de las comunicaciones, carecern de valor probatorio
por mandato de la norma constitucional citada.
- La observacin es diferente de la intervencin, segn algunos autores.

La ltima permite tomar conocimiento del contenido, mientras que la
observacin constata qu, cundo y entre quines.
Dentro de este marco constitucional y legal, nuestro Tribunal Cons-
titucional expidi cuatro sentencias relacionadas al secreto de las comu-
nicaciones en el seno de las relaciones laborales, las cuales comentamos
brevemente.
As, en el caso Serpost(5) seala que la pregunta fundamental es si los
medios informticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores
pueden considerarse de dominio absoluto de la entidad o empresa para la que
labora, o si, por el contrario, existe un campo de proteccin respecto de de-
terminados aspectos en torno de los cuales no le est permitido al empleador
incidir de manera razonable. Para el Tribunal, aunque la empresa otorgue fa-
cilidades tcnicas o informticas para desempear funciones laborales, no es
menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comuni-
cacin y reserva documental, no puede asumirse que estas carezcan de deter-
minados elementos de autodeterminacin personal, debiendo respetarse las
limitaciones y garantas constitucionales. Aunque pueda alegarse que la fuen-
te o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos pertenecen a
la empresa en la que el trabajador labora, ello no significa que aquella pueda
arrogarse de manera exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunica-
ciones y documentos.
Lo que el empleador revis en el caso Serpost fueron correos electrni-
cos en la bandeja del destinatario, el seor Javier Arvalo, los cuales le habran
sido enviados por el trabajador despedido, el seor Garca, jefe de auditora
(5) Sentencia de 18 de agosto de 2004, Exp. N1058-2004-AA/TC, accin de amparo iniciada por el seor
Rafael Francisco Garca Mendoza contra Serpost S.A. Servicios Postales del Per S.A.
288
interna de la entidad demandada, y que segn lo encontrado por el subgeren-

te de Recursos Humanos, el seor Roger Zagaceta, y constatado por notario
pblico, eran correos con contenido pornogrfico. El razonamiento del Tri-
bunal Constitucional es que el nico destinatario de esos correos era el seor
Javier Arvalo, y entonces, pese a que han sido enviados y recibidos desde y
hacia cuentas de correo institucional, no puede el seor Zagaceta del rea de
Recursos Humanos, sin previo mandato judicial, abrir y revisar tales mensa-
jes, pese a que l accedi a dichos correos porque la computadora que antes
empleaba el seor Arvalo le fue asignada, sin que este ltimo haya tenido el
cuidado de remover o eliminar los e-mails de contenido pornogrfico, por lo
que fue uno de los titulares del secreto de las comunicaciones quien podra
haber abierto estos al conocimiento de terceros, y ms especficamente, al del
nuevo usuario.
Nuestro Tribunal Constitucional en el caso Serpost ha establecido que
siendo inobjetable que el empleador tiene la facultad de fiscalizar el cumpli-
miento de obligaciones y, llegado el caso, hacer uso de su poder disciplinario,
debe respetar primero las propias limitaciones establecidas en la Constitucin
lase el monopolio de judicialidad y segundo, implementar mecanismos
razonables que permitan cumplir los objetivos laborales:
Si se trataba de determinar que el trabajador utiliz su correo electr-

nico para fines opuestos a los que le imponan sus obligaciones labora-
les, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo
judicial, habida cuenta que tal configuracin procedimental la impona,
para estos casos, la propia Constitucin. La demandada, lejos de iniciar
una investigacin como la sealada, ha pretendido sustraerse con su sola
facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los traba-
jadores, lo que evidentemente no est permitido por la Constitucin, por
tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran
sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garanta de que
tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de
las garantas predeterminadas por la ley ()(6).
Autores como Jorge Larrea comentan el caso Serpost indicando que los
fundamentos 17, 18 y 21 este caso atae solo a las empresas que carecen de
polticas y reglamentos notificados al empleado, porque si bajo documentos
(6) Numeral 21 de la sentencia del caso Serpost, sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 18
de agosto de 2004, Expediente N 1058-2004-AA/TC.
289
fehacientes el empleado ha sido alertado que est prohibido el uso del orde-
nador para fines no laborales, dicho ordenador es una herramienta de tra-
bajo y no puede ser utilizada como medio de comunicacin personal, sino
de acuerdo a las normas que le hayan sido informadas, y tampoco puede el
empleado tener expectativa de reserva(7). Jorge Larrea subraya que desde su
punto de vista:
NO existe el mal llamado derecho a un uso social de la herra-

mienta de trabajo correo electrnico ni de ninguna otra por parte
de los trabajadores. () [El trabajador] se est comprometiendo a no
dar un uso personal (y por lo tanto no adecuado) a una herramienta
de trabajo, pudiendo vlidamente sostener comunicaciones privada a
su costo, por sus propios medios y fuera del horario y/o el centro de
trabajo.
Sin embargo, el caso Nikon fue entendido por los franceses como una
reivindicacin de la libertad personal o la vida privada, dentro del seno de la
empresa, por lo que tambin sera contraria al referente Nikon una prohibi-
cin absoluta. Por lo tanto, aunque el ordenador, el Internet y otros dispositi-
vos sean herramientas de trabajo, generar una inevitable tensin el hecho de
que sean susceptibles de un uso personal. Ciertamente, deben servir a la fina-
lidad y destino que seale el empleador, pudiendo este normar bajo princi-
pios de transparencia, proporcionalidad y buena fe que comentamos al inicio
su uso por los trabajadores y los medios de vigilancia del empleador.
En la misma lnea de la sentencia del caso Serpost, en la demanda contra
la Caja Municipal de Ahorro y Crdito Tacna(8), nuevamente se subray que
si el empleador quera determinar si el trabajador utiliz el correo electrni-
co de forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos de los
que le imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era
(7) A decir del autor citado: Los criterios establecidos por nuestro TC en los fundamentos 17, 18 y
21 de esta sentencia deberan aplicarse solo a los casos de similares caractersticas, en los que el
empleador no haya tenido en cuenta las pautas por nosotros antes sealadas y, en consecuencia,
haya negligentemente permitido que sus trabajadores tengan una razonable expectativa de
privacidad sobre el uso que le vienen dando a sus e-mails. Por ello, la exigencia que se hace en el
fundamento 21 sobre iniciar un procedimiento judicial para poder acceder al e-mail asignado al
trabajador debera considerarse nicamente aplicable a aquellos casos en los que al igual que en
el expediente no exista una clara prohibicin sobre el uso de las TIC en la empresa y por tanto
podra haberse generado una razonable expectativa de privacidad en el trabajador. LARREA DE
ROSSI, Jorge. Re-leyendo la sentencia del TC sobre el control del email laboral.
(8) Sentencia de fecha 19 de julio de 2011 del Tribunal Constitucional en el Expediente N 04224-
2009-PA/TC seguido por Angelina Mara Huaman Vargas contra la Caja Municipal de Ahorro
y Crdito Tacna S.A. (CMAC-Tacna).
290
iniciando una investigacin de tipo judicial, porque tal configuracin proce-

dimental es impuesta por la Constitucin otorgando las garantas del caso.(9)
Segn la empleadora, la seora Huaman, encargada de la Jefatura del rga-
no de Control Institucional (OCI) de la Caja durante el horario de trabajo ha-
bra proporcionado informacin institucional y no personal al exjefe de di-
cho rgano (OCI).
Para nuestro Tribunal, el empleador us para imputar la falta grave co-
rreos electrnicos de cuentas privadas, pero careceran de validez, porque se
obtuvieron con infraccin del procedimiento respectivo, siendo pruebas ob-
tenidas ilcitamente, no pudiendo determinarse en el expediente cmo se han
accedido a cuentas privadas de correo electrnico y quin dispuso ello, si bien
obra el Oficio del Procurador Pblico Anticorrupcin Descentralizado del
Distrito Judicial de Tacna dirigido a la empleadora informndole que se est
dando mal uso a los bienes de la Caja Municipal y adjuntando la documen-
tacin que sirvi de base para el despido. El Tribunal Constitucional sostiene
que se ha violado el secreto de las comunicaciones porque el empleador tom
conocimiento de informacin personal del trabajador, aunque haya ocurrido
a travs de un oficio del Procurador Pblico Anticorrupcin. El Tribunal no
solo declar fundada la demanda sino que remite los actuados a la Fiscala Pe-
nal, por la posible comisin de un ilcito penal, al no constar ninguna autori-
zacin de las personas titulares de las cuentas personales (se refiere a cuen-
tas personales hotmail y del servidor mibanco.com.pe).
A continuacin comentamos la sentencia de fecha 10 de enero de 2012(10)
emitida por el Tribunal Constitucional en la demanda de amparo iniciada por
Roberto Nieves Albn contra Telefnica Centros de Cobro S.A.C., empresa
que puso a disposicin del demandante un programa de mensajera instant-
nea para la comunicacin en tiempo real (Net Send) para coordinaciones la-
borales. El demandante, que era Jefe de la Agencia Zonal de Piura, habra sos-
tenido conversaciones con la seora Mara Espinoza Chumo, una trabajado-
ra bajo su subordinacin, en trminos indecorosos, obrando en el expediente
las conversaciones, en copias legalizadas.
(9) Fundamento N 16) de la sentencia del caso Caja Municipal de Ahorro y Crdito Tacna.
(10) Sentencia de fecha 10 de enero de 2012 del Tribunal Constitucional en el Expediente N 00114-
2011-PA/TC seguido por Roberto Nieves Albn contra Telefnica Cobro S.A.C. Con la misma
fecha y bajo el Expediente N 3599-2010-PA/TC se emite la sentencia en los seguidos por Mara
Milagros Espinoza Chumo de Lpez contra Telefnica Gestin de Servicios Compartidos S.A.C.
291
Seis magistrados han participado y se ha formado sentencia por la ma-

yora concurrente de los votos de los siguientes tres de ellos: Mesa Ramrez,
Calle Hayen y Eto Cruz, no obstante cada uno emite una sustentacin di-
ferente; mientras que, de los tres restantes, dos han votado tambin en
voto singular por que se declare infundada la demanda de amparo (Alva-
rez Miranda y Urviola Hani); y, el tercero (Vergara Gotelli) vota por que se
revoque el auto de primera instancia de rechazo liminar y, en consecuencia,
que el juez de primera instancia admita la demanda notificando con la mis-
ma a la empresa demandada.
Que existan seis votos singulares a raz de dos casos de mensajera ins-
tantnea denota que no hay consenso sobre los alcances del derecho del secre-
to de las comunicaciones; a pesar de ello, buscamos hacer una sntesis.
Sobre el voto de los magistrados Mesa Ramrez, Calle Hayen y Eto Cruz
que resuelven en el sentido de amparar la demanda, los dos primeros emiten
apreciaciones similares, en cambio, el magistrado Eto Cruz sigue la tesis de
Jorge Larrea, como se podr apreciar del numeral a.2. Es interesante consta-
tar que el magistrado Alvarez Miranda tiene coincidencias con Eto Cruz, en
tanto ambos conceptan que los medios informticos son una herramienta de
trabajo, agregando Eto Cruz como parte central del debate la posible expec-
tativa de privacidad del trabajador. El voto del magistrado Urviola Hani es
muy directo, y se acerca al voto del magistrado Alvarez Miranda: se ha des-
pedido por motivos disciplinarios al demandante, existen diferentes dispositi-
vos del Reglamento interno de trabajo que han sido vulnerados y no se trata
de un problema del secreto de las comunicaciones en el mbito laboral, por-
que se entreg una herramienta electrnica de trabajo. El voto del magistra-
do Vergara Gotelli no ser comentado porque no incide en el debate de fondo
(expresa que el Tribunal debe limitarse al auto de rechazo liminar, y su voto
es por la revocatoria y admitir a trmite la demanda).
A continuacin, exponemos los aspectos ms saltantes del fallo, as como
los puntos de convergencia y discrepancia:
a. Naturaleza de los medios informticos puestos a disposicin del traba-

jador
a.1. Medio de comunicacin
Para Mesa Ramrez, el correo electrnico y el comando o programa de

mensajera instantnea que proporciona el empleador a sus empleados
son formas de comunicacin, posicin que asume el magistrado y que
292
difiere de otra postura que l mismo resea como limitada a considerar

dichos medios como una simple herramienta de trabajo que puede ser
fiscalizada o intervenida sin resolucin judicial (Mesa Ramrez, funda-
mentos N 5 y 6).
a.2. Herramienta de trabajo
El magistrado Eto Cruz fundamenta que los recursos informticos en

el centro de trabajo son otorgados con fines esencialmente laborales,
por lo que difcilmente puede generarse sobre medios que no son pri-
vados sino laborales una expectativa razonable de secreto o confiden-
cialidad. El proceso comunicativo realizado a travs del e-mail labo-
ral y el chat o mensajero interno, no puede en principio considerarse
como una comunicacin protegida por el secreto de las comunicacio-
nes. No obstante el hbito social generalizado de tolerancia con cier-
tos usos personales moderados de medios informticos y de comuni-
cacin puede crear una expectativa generalizada de confidencialidad.
Por esta razn, con el objeto de generar predictibilidad en el ejercicio
legtimo de los derechos fundamentales, es imperioso que el empleador
explicite por escrito y por los medios de informacin idneos su pol-
tica respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informti-
cos y de la posibilidad de efectuar controles para verificar el uso ade-
cuado de tales medios (Eto Cruz, fundamentos N 13 y 14). En dicho
contexto, cuando el empleador adopte dichos recaudos no generando
ninguna expectativa de secreto o confidencialidad sobre las comunica-
ciones efectuadas a travs de los recursos informticos de la empresa
(email laboral y chat o mensajero interno), dichas comunicaciones no
se encontrarn protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de
las comunicaciones privadas. En sentido contrario, cuando el emplea-
dor no comunique dichos recaudos, ni informe al trabajador acerca de
la poltica empresarial de utilizacin de los recursos informticos de
modo explcito o cuando autorice expresamente el uso de dichos me-
dios para fines personales y garantice un secreto de las comunicacio-
nes, las referidas comunicaciones se encontrarn protegidas por el de-
recho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas,
en cuyo caso es de aplicacin la garanta constitucional del artculo 2
inciso 10) de la Constitucin que prescribe que solo pueden ser inter-
feridas o abiertas con previa autorizacin judicial. Sin embargo, para
la intervencin de las comunicaciones de los trabajadores, cuando la
proteccin de bienes y derechos constitucionales del empleador lo re-
quiera no se ha previsto en la ley ningn procedimiento o garanta,
293
por lo que el legislador mediante norma general debera regular este

aspecto (Eto Cruz, fundamentos 14 a 18).
Por su parte, el magistrado Alvarez Miranda cita y coincide con Eto
Cruz en el sentido de que son dos los elementos que configuran una ex-
pectativa de confidencialidad: el uso de un medio para realizar una co-
municacin destinada a una persona en particular o a un grupo cerrado
de participantes, y que se realice por medios que objetivamente hagan
asumir que la comunicacin se mantendr en secreto. En este escenario,
el magistrado Alvarez Miranda considera que no puede entenderse que
una sesin de chat a travs de la aplicacin proporcionada por el em-
pleador que es una herramienta de trabajo, haya generado expecta-
tiva razonable de confidencialidad en el trabajador, pues este no puede
hacer esta inferencia objetiva y razonablemente. Bajo ningn concepto
un tercero puede interferir en comunicaciones privadas (ejemplo, MSN
Messenger o Skype) sin autorizacin judicial, y no puede asimilarse
mecnicamente el tratamiento de las cuentas privadas a las laborales,
las cuales son proporcionadas por el empleador como una herramienta
de trabajo (Alvarez Miranda, fundamentos 9 al 14).
Finalmente, el voto del magistrado Urviola Hani es muy claro y expl-

cito: se entreg al demandante una herramienta electrnica de trabajo
(mensajero interno) y teniendo el cargo de jefe en la organizacin de la
empleadora, infringi diversos dispositivos del reglamento interno de
trabajo, los cuales detalla, dando un uso indebido a las herramientas
informticas puestas a su disposicin. Considera errado el criterio del
magistrado Eto Cruz para quien en el caso de autos se gener en el
trabajador una supuesta expectativa de secreto o confidencialidad de
las comunicaciones realizadas por el chat o mensajero interno. Ade-
ms, concepta un error introducir un criterio de enunciar por escrito
y medios de informacin las polticas de uso exclusivamente laboral de
los recursos informticos y de los controles, en tanto fomentara en el
mbito laboral privado y pblico el uso indebido de las herramientas
informticas.
b. Alcance del secreto de comunicaciones
b.1. Proteccin genrica de todo proceso de comunicacin

El empleador est prohibido de conocer el contenido de conversacio-
nes del comando o programa de mensajera instantnea proporcio-
nada al trabajador o de interceptarlos, intervenirlos o registrarlos, en
294
tanto vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comu-

nicaciones. La Constitucin protege este derecho en todas sus formas
o medios, sea telegrfico, informtico, telefnico, entre otros (Mesa
Ramrez, fundamento N 7).
Se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptacin (apren-

de la comunicacin) como cuando se accede al conocimiento de lo comu-
nicado sin autorizacin para ello. El secreto de las comunicaciones com-
prende a la comunicacin misma, cual fuere su contenido, y pertenezca o
no al mbito de lo personal, ntimo o reservado (Calle Hayen, fundamento
N 3; y Eto Cruz, fundamento N 8, primer y ltimo prrafo).
El secreto de las comunicaciones protege cualquier comunicacin o pro-

ceso comunicativo realizado a travs de un medio tcnico, al margen
del contenido inserto en la comunicacin, porque protege el proceso
de comunicacin en s y la expectativa de confidencialidad cuando una
persona utiliza para comunicare un medio tcnico. El secreto de las co-
municaciones se ve vulnerado si se efecta intervencin o interferencia
por terceros en el proceso comunicativo (Eto Cruz, fundamento N 8).
Este derecho fundamental est protegido por tratados internacionales
de derechos humanos, nace de la necesidad de proveer a la persona
de un mbito de privacidad, por lo que se afirma que el secreto de
las comunicaciones es instrumental al ms genrico derecho a la vida
privada (Eto Cruz, fundamentos N 6 y 7).
b.2. Proteccin especfica
El magistrado Eto Cruz hace notar que en el caso concreto no figura en

el reglamento interno de trabajo de la empresa ninguna alusin al uso
de tecnologas de informacin por los trabajadores, ni las formas de
utilizacin, la capacidad de fiscalizacin, ni menos las sanciones por uso
indebido. Dicha ausencia de informacin previa gener en el trabajador
una expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones
realizadas por el chat o mensajero interno de la empresa. En dicho
contexto, las comunicaciones estaban protegidas por el derecho consti-
tucional y su intervencin solo poda efectuarse por mandato motivado
del juez (Eto Cruz, fundamento N 24).
b.3. Fuera del alcance de la proteccin constitucional:
Para el magistrado Alvarez Miranda, la demanda es infundada, ya que si

el empleador entrega una herramienta informtica ello obedece a fines
295
relacionados al trabajo encomendado, no para asuntos privados, ms

an si el propio Reglamento interno de trabajo estipulaba como obliga-
cin del trabajador cuidar () los equipos facilitados para el cumpli-
miento de sus funciones, no pudiendo darle distinto uso al sealado al
momento de la asignacin. No puede entonces entenderse que exista
expectativa de secreto o confidencialidad de las comunicaciones efec-
tuadas por chat o mensajero interno de la empresa, y un uso irregular
de los bienes del empleador o quebrantando sus directivas es contrario
a la buena fe y susceptible de ser sancionado respetando los derechos
fundamentales del trabajador, como ha ocurrido en este caso.
Para el magistrado Urviola Hani, es igualmente infundada la demanda,

ya que la controversia no versa sobre un problema del secreto de las
comunicaciones en el mbito laboral, no siendo pertinente ello para
resolver el caso. Se trata de un despido laboral por uso indebido de una
herramienta electrnica de trabajo (Urviola Hani, fundamento N 1).
El demandante tena calidad de jefe de agencia, como jefe inmediato
est obligado a velar por el cumplimiento del reglamento interno de
trabajo segn el artculo 3 de este, as como tambin estaba en obliga-
cin de guardar respeto y consideracin a sus jefes y compaeros de
trabajo, manteniendo relaciones armoniosas. El artculo 18 del Regla-
mento le prohbe atender asuntos ajenos o particulares dentro de la
jornada laboral, y el artculo 14 le obliga a usar los equipos facilitados
para el cumplimiento de sus funciones, no pudiendo darle uso distinto
al previsto (Urviola Hani, fundamentos N 5 y 6).
c. Ineficacia de las pruebas
Las pruebas que justifican y sustentan el despido son pruebas ilcitas

(Mesa Ramrez, fundamento N 8). Las conversaciones presentadas
como prueba para imputar la falta grave carecen de validez si se obtie-
nen vulnerando el procedimiento respectivo, esto es, ilcitamente (Calle
Hayen, fundamento N 8).
La prueba obtenida para el despido carece de efecto legal, siendo nulo

el despido, porque las comunicaciones estaban protegidas por el dere-
cho a las comunicaciones bajo el contexto que la interceptacin de la
comunicacin se efecta en una compaa que no tom recaudos de
informacin, que no inform al trabajador de la interceptacin de la
comunicacin del mensajero o chat de la empresa, ni la razn por la
que se efectuaba, ni menos se hizo en presencia de este, no otorgndose
296
garanta de que las comunicaciones adjuntadas a la carta de preaviso de

despido hubieran sido realizadas por el trabajador (Eto Cruz, funda-
mento N 24).
d. Reserva de judicialidad y de ley
El derecho no es absoluto, pero la intervencin o interceptacin es ga-

rantizada, puede ser dispuesta por mandato judicial con las garantas de
ley. No solo las causas, sino tambin las garantas deben regularse en la
ley para delimitar el poder discrecional del juez al momento de auto-
rizar una intervencin (Calle Hayen, fundamento N 4). Conforme a
otras sentencias del Tribunal Constitucional (STCS N 1058-2004-PA/
TC y N 04224-2009-AA/TC) el empleador goza de facultades si el
trabajador incumple obligaciones, pero no puede limitarse los derechos
constitucionales de los trabajadores; por lo que el empleador debi ini-
ciar un procedimiento de tipo judicial, nico mecanismo procedimental
impuesto por la Constitucin, con las garantas del caso (Calle Hayen,
fundamento N 7).
V. COMENTARIO FINAL
Encontramos un aparente primer encuentro del caso Serpost con el re-

ferente Nikon, en tanto que en el ltimo se determin que incluso si hubie-
re expresamente prohibicin de la utilizacin no profesional del ordenador,
existe una parte irreductible de la libertad y de la vida personal que subsiste
dentro de la empresa, por lo que el empleador no puede tomar conocimien-
to de la mensajera personal del trabajador, sin violar su libertad fundamen-
tal a la intimidad y a la vida privada. En el caso Nikon resultaba claro que los
mensajes que el empleador examin eran personales por cuanto estaban den-
tro de la respectiva carpeta personal del trabajador.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional peruano efecta, en realidad,
una generalizacin mucho mayor que la que regul el caso Nikon. Para el
Tribunal francs, el empleador no puede acceder a mensajes bajo clasificacin
de personal, y a partir de los fallos posteriores se precisa que el acceso a los
ltimos ser posible cuando exista motivo legtimo y previa autorizacin ju-
dicial. En suma, el empleador francs tiene acceso a toda la informacin que
no tenga la clasificacin de personal, salvo que sea notoriamente personal.
En cambio, se infiere de varias sentencias (caso Serpost y caso Caja) y de va-
rios votos singulares de nuestro Tribunal (Mesa Ramrez, Calle Hayen) que
297
toda la mensajera o correspondencia del trabajador, incluso aquella que el em-

pleado enva o recibe por medio de su cuenta de correo empresarial, est su-
jeta al secreto de comunicaciones, por cuanto el ordenador es adems de una
herramienta de trabajo, un medio de comunicacin, por lo que est en juego
un derecho fundamental, donde deber recurrirse a un procedimiento judi-
cial como nico mecanismo que puede levantar la reserva de las comunicacio-
nes segn nuestra Constitucin.
La Corte de Casacin de Francia distingue y efecta matices para los
archivos, carpetas, conexiones a Internet y mensajera electrnica. Tratndo-
se de los dos primeros, el empleador puede normalmente acceder a ellos,
salvo que por el trabajador hayan sido catalogados como personales. Si el
trabajador les hubiere asignado dicha calidad o si fueren notoriamente ta-
les, el empleador no puede abrirlos en ausencia del trabajador, salvo en caso
de riesgo probado. En el caso de las conexiones a Internet, no existen res-
tricciones para tomar conocimiento de las estas. Finalmente, en el caso de
la mensajera electrnica, el empleador dispone de un derecho de contro-
lar y acceder a los correos profesionales, pero no podr tomar conocimien-
to de las informaciones contenidas en un e-mail personal salvo acuerdo del
trabajador o en caso de motivo grave o legtimo. En el ltimo supuesto, se
acceder a la mensajera electrnica personal de un trabajador en presencia
de un agente de justicia y con la presencia o debida citacin del trabajador,
sustentada en un motivo grave o legtimo, como ocurri en el caso que ori-
gin la sentencia del 10 de junio de 2008, donde la empresa sospechaba de
la competencia desleal del empleado.
La mensajera electrnica est relacionada con el secreto de las comuni-
caciones. Sin embargo, no puede olvidarse que las cuentas de correo electrni-
co que otorga la empresa estn destinadas a un uso esencialmente profesional.
Y tanto o ms que un proceso de comunicacin, aquellas contienen el diario
quehacer laboral o produccin institucional, por cuanto las cotizaciones, in-
formes, respuestas y documentos no se envan ms por cartas ni documentos
escritos o formales. Por lo tanto, es interesante la asuncin que efecta la Cor-
te de Casacin francesa, en el sentido de poner fuerte nfasis en la presuncin
de uso profesional, siendo el trabajador quien deba soportar la carga de sea-
lizar el posible uso personal que da a las herramientas que le han sido facili-
tadas, rotulando y clasificando como personales sus archivos y correspon-
dencia, bajo las polticas y prcticas permitidas en el centro de trabajo. Es lla-
mativo que los casos Serpost (2004), Caja (2009) y Telefnica Centros de Co-
bro (2011) conciernan a tres jefes que aparentemente no hacan un uso debi-
do de las herramientas informticas puestas a su disposicin, mas todos fueron
298
repuestos, en parte por infracciones al debido proceso, pero tambin, en bue-

na medida, por la carencia normas y procedimientos claros, ante lo cual espe-
remos que nuestro Tribunal Constitucional se esfuerce por trabajar de forma
ms integrada, ante el desconcierto que ocasionan sus dos ltimos pronuncia-
mientos sobre el secreto de correspondencia en el seno de las relaciones labo-
rales con seis votos singulares.
299
EL TELETRABAJO: UNA APROXIMACIN
A UN FENMENO COMPLEJO(1)
VCTOR FERRO D.(2)
I. RESUMEN
El presente artculo aborda sucintamente los temas centrales que corres-

ponden al estudio del teletrabajo a partir de su anlisis conceptual y sus ele-
mentos configuradores, destacando las ventajas y desventajas que represen-
ta para el trabajador y el empleador, y su efecto en determinados aspectos so-
ciales. Seguidamente, se exponen las diversas modalidades de teletrabajo que
se vienen desarrollando, para luego incidir en los aspectos propiamente con-
tractuales de esta modalidad de servicios. Por ltimo, trataremos su vincula-
cin con el ejercicio de derechos colectivos, su vinculacin con la seguridad y
salud en el trabajo y el desarrollo e implicancias que viene teniendo el teletra-
bajo prestado a travs de figuras de tercerizacin de servicios(3).
II. CONCEPTO DE TELETRABAJO
La introduccin de la telemtica en el mundo laboral ha trado consigo

nuevas formas de concebir el trabajo, conforme a las cuales resulta posible que
(1) Ponencia oficial presentada al XIX Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Buenos Aires 2013.
(2) Profesor principal de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
(3) Deseo dejar constancia de mi especial reconocimiento a Andr Cossio Peralta y Lineth Humala
Marn, por su valiosa colaboracin en la preparacin de este trabajo.
301
las labores encomendadas al trabajador puedan cumplirse a distancia, esto es,

sin que sea necesaria su presencia fsica en el centro de trabajo.
Este hecho constituye un fenmeno que participa de una figura previa-
mente existente en el Derecho del Trabajo, como corresponde al trabajo a do-
micilio, pero a la vez incorpora particularidades no previstas que por tanto
hacen necesarias respuestas especficas. En efecto, en el trabajo a domicilio el
trabajador se limita a entregar el resultado de su trabajo, lo cual reduce signi-
ficativamente la intervencin del empleador en el desarrollo de sus activida-
des. Por el contrario, en el teletrabajo las labores no necesariamente se cum-
plen en el domicilio del trabajador, a lo que se agrega que el ejercicio de la fa-
cultad directriz del empleador puede ser muy intenso, permitindole contro-
lar en tiempo real las labores del trabajador, las interrupciones en las que in-
curre, su ritmo de trabajo, los errores que comete, etc.
En lo relativo a la cuestin terminolgica, y por corresponder a la que
ms aceptacin ha tenido en el mbito laboral, hemos optado por la denomi-
nacin de teletrabajo, la cual es la traduccin de los trminos telework o te-
leworking acuados por primera vez en 1973 por el profesor norteamericano
Jack Nilles(4).
En 1990, Vittorio di Martino y Linda Wirth, luego de analizar un gran
nmero de definiciones del teletrabajo, identifican tres conceptos distintivos
del teletrabajo: organizacin, locacin y tecnologa. As, proponen la siguien-
te definicin: Es el trabajo prestado en una locacin donde, fuera de las ofi-
cinas centrales o instalaciones de produccin, el trabajador no tiene contac-
to personal con sus compaeros de trabajo pero le es posible comunicarse con
ellos usando nueva tecnologa(5).
Gray, Hodson y Gordon definen al teletrabajo como una forma flexible
de organizacin del trabajo que consiste en el desempeo de la actividad pro-
fesional sin la presencia fsica del trabajador en la empresa durante una parte
importante de su horario laboral. Engloba una amplia gama de actividades y
puede realizarse a tiempo completo o parcial. La actividad profesional en el te-
letrabajo implica el uso permanente de algn medio de telecomunicacin para
el contacto entre el teletrabajador y la empresa(6).
(4) NILLES, Jack. The Telecommunications-Transportation Tradeoff: Options for tomorrow. En:
Wiley & Sons. New York, 1976, p. 3.
(5) DI MARTINO Vittorio y Linda WIRTH. Telework: A new way of working and living. En:
International Labour Review. Vol. 129, N 5, 1990, p. 530. Traduccin libre.
(6) GRAY M., N. HODSON y G. GORDON, B. El Teletrabajo. Fundacin Universidad-Empresa,
Madrid, 1995, p. 63.
302
Por su parte, en el Acuerdo Marco europeo del ao 2002 se define al

teletrabajo como una forma de organizacin y/o realizacin del trabajo, uti-
lizando las tecnologas de la informacin en el marco de un contrato o de una
relacin de trabajo, en la cual un trabajo que podra ser realizado igualmente
en los locales de la empresa se efecta fuera de estos locales.
Por nuestra parte, conceptuamos al teletrabajo como la forma de pres-
tar y organizar los servicios del teletrabajador recurriendo a tcnicas de tele-
comunicacin, transmisin a distancia de la informacin y uso de medios in-
formticos, con base en las cuales el teletrabajador desarrolla sus labores fue-
ra del centro de trabajo manteniendo su condicin de subordinado y depen-
diente del empleador.
Se trata, pues, de un fenmeno que va teniendo importancia creciente
en el mundo moderno, como lo evidencia el hecho de que en la Unin Euro-
pea ya existan en la actualidad unos 10 millones de trabajadores que laboran
bajo las distintas modalidades del teletrabajo. Es as que en el referido Acuer-
do Marco se estableci que el teletrabajo debe procurar un equilibrio razona-
ble entre la flexibilidad y la seguridad de la organizacin del trabajo, la com-
patibilizacin entre la vida familiar y la vida laboral de los teletrabajadores y
la mejora en productividad y competitividad de las empresas(7).
Todo indica que en nuestra regin el teletrabajo ir teniendo mayor de-
sarrollo y de ah, pues, que, desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, sur-
ja la necesidad de estudiar las implicancias y desafos que entraa esta forma
de prestacin de servicios.
III. ELEMENTOS CONFIGURADORES
Con base de lo expuesto, y como destacan Carrasco y Salinas(8), pue-

den identificarse dos elementos consustanciales al teletrabajo: (i) la actividad
no presencial; y (ii) el uso intensivo de la telemtica para la transmisin de la
informacin.
i) La actividad no presencial est referida al hecho de que el teletraba-

jador presta sus servicios sin concurrir al centro de trabajo pero man-
(7) FERNNDEZ, Roberto. El acuerdo marco sobre teletrabajo. En: <www.uhu.es/sevirtual/ocw/

ciencias-trabajo/trabajo-no-asalariado/recursos/010.doc, pp.1-2. 12/08/2013>.
(8) CARRASCO, Remigio y SALINAS, Jos. Teletrabajo. Centro de Publicaciones del Ministerio de
Obras Pblicas, Transportes y Medio Ambiente, Madrid, 1994, p. 11.
303
teniendo su condicin de subordinado al empleador, al cual le corres-

ponde los resultados de su trabajo. Como acota Pino, el teletrabajador
gozar de ms autonoma y libertad de accin en virtud del trabajo
realizado a distancia, pero siempre habr ciertos parmetros establecidos
por el destinatario del servicio () el concepto de subordinacin deber
ajustarse a la realidad y ser concebido en una perspectiva de relacin
contractual(9).
ii) El uso intensivo de la telemtica para la transmisin de la informacin

determina que el teletrabajador desarrolle sus actividades, fundamen-
talmente, con base en el uso intensivo de tecnologas de la informacin
y las telecomunicaciones (TIC), sin perjuicio de que no sea necesario
que la totalidad de su labor deba basarse en estas, mas s en lo esencial,
tanto en sus aspectos cualitativos como cuantitativos.
En trminos generales, corresponder al empleador la provisin de los
instrumentos (medios fsicos hardware y mtodos informticos software)
requeridos para la prestacin de los servicios, lo que implica que el trabajador
dependa tecnolgicamente del empleador.
Estos elementos operan ms bien como factores coadyuvantes que iden-
tifican la dependencia tecnolgica del trabajador frente a su empleador, mas
no como elementos determinantes del teletrabajo habida cuenta que cabra la
posibilidad de que sea el trabajador el propietario de estos bienes y que acuer-
de con su empleador la forma en que sera compensado por este hecho.
IV. BENEFICIOS Y PERJUICIOS
El teletrabajo conlleva indudables beneficios, pero igualmente puede

acarrear perjuicios para empleadores y trabajadores:
1. Beneficios
Trabajador:
- Disminuye o elimina traslados entre el domicilio, el centro de traba-
jo y viceversa.
- Permite mayores posibilidades de adecuar la vida laboral y la vida
personal facilitando la atencin de obligaciones particulares (tales
(9) PINO, Manuel. El teletrabajo en el Derecho brasileo. En: <http://intranet.oit.org.pe/WDMS/

bib/virtual/coleccion_tem/teletrab/teletrabajo_en_brasil_pino.pdf.> 11/08/2013.
304
como el cuidado de los nios o familiares enfermos, la atencin del

hogar, etc.).
- Contribuye a la reinsercin laboral a trabajadores discapacitados, en
particular a aquellos con dificultades para trasladarse.
- Limita la discriminacin de grupos vulnerables de trabajadores que
sufren rechazo social (como quienes han purgado condenas).
- Reduce o elimina riesgos de hostigamiento sexual.
Empleador:
- Ahorro en costos de infraestructura y costos fijos en el centro de
trabajo al tener que albergar a un menor nmero trabajadores(10).
- Mayor productividad y competitividad en la medida que la labor del
trabajador se mide por resultados concretos y efectivamente entre-
gados.
- Reduce la conflictividad laboral al haber menor contacto directo
entre individuos.
- Favorece supervisin en tiempo real, sin recurrir a canales intermedios.
- Reduce el ausentismo(11).
- Reduce posibilidades de accidentes de trabajo.
- Elimina riesgos vinculados a la desaparicin de bienes o enseres de
la empresa.
Aspectos sociales:
- Genera impacto favorable al reducir los desplazamientos en la ciu-
dad, aliviando el trfico y favoreciendo una menor contaminacin.
- Contribuye al menor consumo de energa.
- Favorece el empleo de trabajadores que residen en zonas alejadas o
marginales.
2. Perjuicios
Trabajador:
- Genera aislamiento y deshumanizacin de las relaciones de traba-
jo(12).
(10) Garmendia seala que en Estados Unidos se ha calculado que se ahorra un 30 % de gastos por
cada trabajador. GARMENDIA, Xochitl. Teletrabajo. En: <http://www.tfjfa.gob.mx/investi-
gaciones/pdf/Teletrabajo.pdf>. 20/07/2013.
(11) Segn Garmendia, el trabajador podr seguir realizando sus funciones en casa, cuando no se
trate de enfermedades graves, lo que se traduce en un aumento de la productividad. dem.
(12) Como seala Huuhtanen, el aislamiento fsico de los teletrabajadores puede suponer un riesgo de
marginacin del lugar de trabajo y de los compaeros, en un momento en que se hace hincapi
en la importancia del trabajo en equipo. HUUHTANEN, Pekka. Implicaciones del teletrabajo
305
- Puede contribuir a deslaborizar relaciones de trabajo propiciando

figuras civiles.
- Hace difusos los lmites que dividen la vida laboral y la vida personal
y exige particulares capacidades de autodisciplina del teletrabajador.
- Favorece la individualizacin de las relaciones de trabajo.
- Dificulta la actividad gremial tradicional.
- Traslada al trabajador gastos que en diversos supuestos suelen ser
parcial o totalmente asumidos por la empresa (alimentacin, unifor-
mes, atencin en postas mdicas, etc.).
- Dificulta las actividades sociales que usualmente se desarrollan al
interior de la empresa.
- Puede afectar el derecho a la intimidad y contribuir a la intromisin
de la empresa en el mbito del hogar.
Empleador:
- Eventual afectacin de la capacidad de fiscalizacin y ejercicio del
poder de direccin.
- Puede desfigurar el carcter personalsimo (intuito personae) de la
prestacin de los servicios.
- Atena los sentimientos de pertenencia e identificacin del teletra-
bajador con la empresa e integracin entre los trabajadores.
- Disminuye el control sobre informacin sensible para la empresa.
- Reduce la capacidad de atenuacin de los riesgos de seguridad y
salud en el trabajo derivados de la prestacin de los servicios.
- Suele generar mayores costos vinculados al mantenimiento de equi-
pos y actualizacin de software.
- Dificultad para generacin de equipos de trabajo de teletrabajadores.
Aspectos sociales:
- Al mantener al trabajador en su domicilio, aliena al individuo de su
vinculacin con el entorno social, afectando su condicin de hom-
bre social.
- Mayor dificultad en la implementacin de acciones de personal de
aplicacin general (charlas de capacitacin, entrenamiento en medi-
das de seguridad, etc.).
- Riesgo de proliferacin de enfermedades derivadas del trabajo en
aislamiento (desrdenes emocionales, tales como la depresin o
conductas antisociales).
para la seguridad y la salud. En: <http://www.arearh.com/salud%20laboral/teletrabajoysalud.

htm 17/08/13>.
306
V. MODALIDADES DEL TELETRABAJO
1. En el domicilio
Es la forma en que usualmente se concibe al teletrabajo, pero no nece-
sariamente la que viene experimentando un desarrollo exponencial(13).
Esta modalidad de teletrabajo hara necesario que el domicilio del tra-
bajador cuente con determinadas caractersticas para que este resulte adecua-
do, tales como un espacio idneo que le permita un mnimo de privacidad
durante la prestacin de los servicios. Al mismo tiempo, debe poder garanti-
zar el derecho a la intimidad del trabajador y su familia, en particular cuando
las labores implican que la computadora se encuentre permanentemente co-
nectada a una cmara y a un mecanismo de audio. Ciertamente, el teletraba-
jo prestado en tales condiciones podra acarrear una afectacin a la vida per-
sonal del trabajador.
A su vez, la dependencia tecnolgica del trabajador hacia el empleador
hace que este, a travs de los tcnicos que designe, deba ingresar peridica-
mente al domicilio del trabajador sea por razones de mantenimiento de los
equipos, por instalacin de programas que requieren de discos, etc. Estas visi-
tas resultan inherentes al normal desenvolvimiento del trabajo y deberan co-
rresponder a una estipulacin ordinaria en los acuerdos sobre teletrabajo. As,
el trabajador no debera negarse a estas visitas, siempre que las mismas se en-
cuentren sustentadas en consideraciones objetivas e ineludibles y puedan ser
programadas con anticipacin razonable, sin perjuicio del derecho del traba-
jador a solicitar una reprogramacin cuando medien causas justificadas.
2. En forma itinerante
Existe una diversidad de puestos de trabajo que obligan a un constan-
te desplazamiento del trabajador por distintos lugares geogrficos, desde los
cuales debe reportar el resultado de sus visitas o hallazgos. En este escenario,
el teletrabajador no labora en su domicilio ni desde un lugar fijo, sino que se
conecta con el servidor de su empleador desde distintos puntos en los que le
resulte factible, habida cuenta que solo requiere del uso de su computadora
personal con una conexin inalmbrica o con un mdem, o incluso con un
moderno telfono celular. De acuerdo a Hernndez Nieto los trabajadores que
(13) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Teletrabajo y globalizacin: en busca de respuestas al

desafo de la transnacionalizacin del empleo. En:<http://wilfredosanguineti.files.wordpress.
com/2009/08/teletrabajo-y-globalizacin-final-informe.pdf 17/08/2013>.
307
ms utilizan esta modalidad de teletrabajo son los que realizan actividades co-
merciales e ingenieros de servicios(14).
Bajo este esquema, se atenuarn los riesgos a una afectacin al derecho a
la intimidad en el domicilio del trabajador pero podran acentuarse los relati-
vos a una clara delimitacin entre el tiempo de descanso y el tiempo de trabajo.
3. En un centro de recursos compartidos o centro de teleservicios

En esta modalidad, el trabajador goza de ciertas facilidades para conec-
tarse con el servidor de su empleador (computadora, acceso a Internet, lnea
telefnica, impresoras, etc.) sin que este lugar constituya un centro de traba-
jo de la empresa. Usualmente, el servicio se paga por horas de ocupacin del
centro de recursos compartidos de manera que el trabajador solo estar co-
nectado durante el tiempo en que se encuentre en dicho centro. En trminos
generales, su ubicacin resulta ms accesible que el propio centro de trabajo
del empleador y presenta la ventaja de que se maximiza su uso al tiempo es-
trictamente necesario.
VI. TELETRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO
Como todo contrato de trabajo, el teletrabajo puede ser celebrado a pla-

zo indefinido, o sujeto a modalidades temporales cuando medien razones que
as lo justifiquen. Ms an, podra pactarse la temporalidad del teletrabajo y el
retorno posterior a las labores en las instalaciones de la empresa, como anali-
zaremos ms adelante, cuando tratemos lo relativo a la reversibilidad.
Cabe tener presente que alguna legislacin, como es el caso de la pe-
ruana, prev menores beneficios laborales a quienes prestan servicios por me-
nos de cuatro horas diarias. Por ello, resultar relevante determinar si las la-
bores se limitan a las horas indicadas o si, por el contrario, el pacto respecto a
la prestacin de servicios en una supuesta jornada a tiempo parcial no es sino
una maniobra destinada a evadir el reconocimiento del ntegro de los dere-
chos laborales que corresponden al teletrabajador.
Este aspecto debe analizarse tanto desde la efectiva extensin de la jor-
nada de trabajo del teletrabajador como de las posibilidades del empleador de
fiscalizar este hecho. En efecto, como ya se indic, la facultad de fiscalizacin
(14) HERNNDEZ, Juan. El teletrabajo en Espaa en los albores del siglo XXI. En: Revista Uni-
versitaria de Ciencias del Trabajo. Universidad de Sevilla, N 2, Valladolid, 2001, p. 193.
308
del teletrabajo por parte del empleador puede ser muy intensa, la cual, inclu-
so, podra materializarse en tiempo real. De ah que el tiempo de conexin del
teletrabajador al sistema o servidor del empleador resultar decisivo para de-
finir la verdadera extensin de la jornada de trabajo. Inversamente, si el tele-
trabajador se limita a entregar un producto, sin que el empleador fiscalice el
tiempo destinado a la prestacin de servicio, no corresponder que se atribu-
ya a la jornada una extensin mayor a la pactada, de la misma forma que al-
gunos ordenamientos no reconocen el derecho a percibir sobretiempos a quie-
nes laboran sin fiscalizacin superior directa(15). No obstante, ello no descar-
ta que por aplicacin del principio de primaca de realidad pudiera acreditar-
se que por la calidad o cantidad del producto entregado por el teletrabajador
no resulte verosmil que las labores puedan haberse cumplido conforme a una
jornada parcial, lo que previsiblemente, sera materia de anlisis pericial en el
marco de una controversia judicial.
Ahora bien, el contrato sobre teletrabajo puede ser originario, vale de-
cir, que desde el inicio de la relacin laboral las partes han acordado esta mo-
dalidad de prestacin, con lo que la voluntariedad del teletrabajo operar tan-
to para el empleador como para el teletrabajador.
Sin embargo, cabe evaluar si el ordenamiento debera prever ciertas ga-
rantas que aseguren que el trabajador ha adoptado una decisin informada.
El teletrabajo no se adecua a todos los trabajadores. As, el hecho de trabajar
en aislamiento podra afectar la salud psicolgica de algunos trabajadores, en
particular cuando esta modalidad se extiende a lo largo de periodos conside-
rables de tiempo.
Por ello, tal como se requiere que el trabajador comn se someta a ex-
menes mdicos especficos en funcin del tipo de labor y condiciones de tra-
bajo en las que deba laborar, cabe considerar la necesidad de que se efecte
una evaluacin psicolgica del trabajador como requisito para la validez de su
consentimiento para la prestacin del servicio en teletrabajo.
A su vez, cuando es realizado desde el domicilio del teletrabajador debe
evaluarse si se cuentan con las facilidades que esta modalidad de prestacin de
servicios exige, habida cuenta que, como se seal previamente, cabe la posi-
bilidad de que esta modalidad importe una intromisin en su vida privada y
(15) Es el caso de la legislacin peruana (art. 5 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
854, aprobado por Decreto Supremo N007-2002-TR).
309
afectacin a su derecho a la intimidad, con lo que el teletrabajador puede con-

vertirse en sujeto pasivo de control constante(16).
El teletrabajo puede igualmente corresponder a la novacin de las con-
diciones del contrato de trabajo por iniciativa del empleador, con base en ra-
zones debidamente sustentadas o provenir de la iniciativa del trabajador. En
ambos casos, se requerir del consentimiento de la contraparte, habida cuen-
ta de que la novacin en cuestin importa una modificacin sobre uno de los
aspectos centrales de la prestacin de los servicios.
Sin embargo, otorgado dicho consentimiento, la legislacin peruana re-
serva al empleador la reversibilidad de la medida, si estima que no se han al-
canzado los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo(17). No
operar igual facultad respecto del trabajador ya que la ley peruana prev que
si este la solicitase, quedar supeditado al consentimiento del empleador(18).
Al igual que en el caso del teletrabajo originario que ya hemos comen-
tado, resultan aplicables a este caso las mismas atingencias ya sealadas res-
pecto a necesidad de una evaluacin psicolgica previa destinada a determi-
nar la adecuacin del trabajador a este tipo de prestacin.
A su vez, transcurrido un periodo prudencial el teletrabajador debe-
ra encontrarse en la posibilidad solicitar la reversin de la medida si acredita
que el teletrabajo le viene ocasionando perjuicios y, de producirse la negati-
va del empleador, debera poder accionar ante la autoridad competente para
que revierta la medida.
Corresponde que en el contrato originario o en la novacin del contrato
para pasar al rgimen de teletrabajo se determine a cul de las partes corres-
ponder la provisin de los equipos, su mantenimiento y elementos de traba-
jo requeridos para la prestacin de los servicios. Si bien, en trminos genera-
les, esta provisin recae en el empleador, no desnaturaliza el contrato de tra-
bajo que sea el teletrabajador el que la asuma, en cuyo caso deber ser nte-
gramente compensado por el empleador(19).
A su vez, corresponder igualmente que se establezca la permanencia o
modificacin de las condiciones de trabajo preexistentes, toda vez que algunas
(16) GONZALES MOLINA M.D, y LPEZ AHUMADA, J. E. Citado por RASSO DELGUE, Juan.
La contratacin atpica del trabajo. Segunda edicin, Edit. Amalio M. Fernndez S.R.L., Mon-
tevideo, 2009, p. 222.
(17) Art. 4, Ley N 30036, Ley que regula el Teletrabajo.
(18) dem.
(19) Art. 3, Ley N 30036, Ley que regula el Teletrabajo.
310
de ellas podran no subsistir por estar directamente vinculadas a la prestacin

de servicios en el centro de trabajo.
VII. EJERCICIO DE DERECHOS COLECTIVOS
En materia de derechos colectivos, el teletrabajo presenta particula-

res desafos. En efecto, el hecho de que el trabajador labore en condiciones
de aislamiento dificulta significativamente su vinculacin con sus compae-
ros de trabajo. As como las relaciones interpersonales que la actuacin gre-
mial usualmente conlleva.
De ah que resultar relevante que las organizaciones sindicales logren
establecer por medios telemticos contactos con los teletrabajadores y que, de
la misma forma, la legislacin faculte la actuacin en tiempo real de teletraba-
jadores en asambleas no presenciales as como la adopcin de acuerdos e im-
plementacin de medidas colectivas. Ciertamente, ello exigir la implementa-
cin de medidas de carcter tcnico que permitan comprobar y dar certeza de
la efectiva participacin de los teletrabajadores en dichas decisiones.
VIII. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
El Convenio N 177 de la OIT sobre Trabajo a Domicilio establece La

legislacin nacional en materia de seguridad y salud en el trabajo deber apli-
carse al trabajo a domicilio teniendo en cuenta las caractersticas propias de
ste ().
Asimismo, el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo prev la res-
ponsabilidad del empleador en materia de seguridad y salud de los teletraba-
jadores y su obligacin de informar al teletrabajador sobre la poltica aplica-
ble en esta materia, as como supervisar su efectivo cumplimiento.
Ahora bien, el teletrabajo conlleva particulares dificultades en el cum-
plimiento de la obligacin del empleador de garantizar que las labores se cum-
plan en condiciones que no afecten la integridad fsica o psicolgica del tele-
trabajador. Respecto de lo segundo, ya hemos sealado que el trabajo en con-
diciones de aislamiento puede generar cuadros de depresin en algunos tele-
trabajadores y de ah la necesidad de un monitoreo constante, e incluso la re-
versin de la medida de evidenciarse causas objetivas que afecten al trabajador.
311
En lo relativo a las condiciones de seguridad conforme a las cuales se

brinda el teletrabajo, cabe tener presente que en el trabajo a domicilio la ca-
pacidad de intervencin del empleador se encuentra limitada. En efecto, este
podra haber determinado que, inicialmente, las condiciones que presenta el
domicilio del trabajador resultan adecuadas para el desempeo de las labores
y que cuando el teletrabajo se desarrolla en tiempo real y supervisin conti-
nua le resulta factible contar con un lugar en el que goce de cierta privacidad,
de manera que no resulte afectado su derecho a la intimidad.
Sin embargo, existirn otras condiciones, vinculadas ms bien a la pro-
pia seguridad de las instalaciones del domicilio del trabajador que por su natu-
raleza son dinmicas e inviables de fiscalizacin frecuente. As, no cabra atri-
buir responsabilidad al empleador por eventuales condiciones inseguras que
se hayan presentado en el domicilio del trabajador, mxime si estas no se en-
contraban presentes al momento de efectuarse la evaluacin inicial por par-
te del empleador.
IX. EL TELETRABAJO Y LA TERCERIZACIN DE SERVICIOS
La tercerizacin de servicios constituye uno de los fenmenos ms ca-

ractersticos de la produccin contempornea de bienes y servicios y previ-
siblemente corresponde a la modalidad que ha tenido mayores desarrollos.
En efecto, se asiste a un proceso de descentralizacin de las actividades
que desarrolla la empresa, la cual traslada a contratistas el desarrollo de par-
te de su proceso productivo. De esta forma, con base en sus propios recursos
materiales, tcnicos o financieros, y por su cuenta y riesgo, el contratista asu-
me y pasa ser responsable de una parte del proceso productivo de la empre-
sa principal.
Conforme seala Glvez el outsourcing o descentralizacin implica que
la lgica productiva se ha compartido dividiendo los procesos productivos
cada vez ms en establecimientos diferentes ligados entre s, lo que ha permiti-
do distribuir entre ellos el riesgo empresarial y las prdidas y ganancias, segn
relaciones desiguales de poder y de acceso a los mercados(20).
(20) GLVEZ, Thelma. Para clasificar el empleo: lo clsico y lo nuevo. En: Cuaderno de Investigacin
N 14. Santiago Direccin del Trabajo, 2001, p. 13.
312
La tercerizacin de servicios puede efectuarse con o sin desplazamien-

to de trabajadores a las instalaciones de la empresa principal. En el primer su-
puesto, es frecuente que los ordenamientos establezcan un conjunto de medi-
das destinadas a proteger al trabajador destacado de manera de garantizar el
ejercicio de sus derechos, proteger sus crditos laborales y evitar que la terce-
rizacin no sea sino una maniobra evasiva de la contratacin directa por par-
te del empleador.
A modo de ejemplo, la legislacin peruana regula los requisitos que debe
revestir la tercerizacin con destaque de trabajadores a las instalaciones de la
empresa principal. As, concepta a la tercerizacin como el desarrollo de ac-
tividades especializadas u obras a cargo de un contratista que asume los servi-
cios prestados por su cuenta y riesgo, tiene con sus propios recursos finan-
cieros, tcnicos o materiales, asume responsabilidad por los resultados de sus
actividades y mantiene a sus trabajadores bajo su exclusiva subordinacin. El
cumplimiento de estos requisitos opera de forma copulativa, de manera que
la inobservancia de alguno desvirta la tercerizacin.
Ahora bien, en adicin a estos la ley prev elementos caractersticos
o no esenciales que contribuyen a la identificacin de la tercerizacin, ta-
les como la pluralidad de clientes, el equipamiento, la inversin de capital y
la retribucin por obra o servicio. En cualquier supuesto, se proscribe la sim-
ple provisin de personal. De acreditarse la desnaturalizacin de la terceriza-
cin, se reputar que la condicin de verdadero empleador corresponde a la
empresa principal en la cual se brinda fsicamente los servicios.
A ello se agrega que dicha legislacin prev garantas respecto de la sal-
vaguarda de los crditos laborales, establecindose que la empresa principal
es responsable solidaria por el pago de los derechos laborales que adeude la
empresa contratista a los trabajadores destacados por el tiempo que haya du-
rado el destaque. Este hecho ha motivado que la empresa principal fiscalice
el cumplimiento de las obligaciones que como patrono debe observar su con-
tratista, ya que de otro modo incurrira en eventuales contingencias derivadas
de su responsabilidad solidaria por los crditos laborales. A su vez, se prohbe
que la tercerizacin de servicios pueda ser instrumentalizada para limitar el
ejercicio de derechos colectivos, incluida la proscripcin de recurrir a traba-
jadores destacados para la sustitucin de trabajadores en huelga en la empre-
sa principal(21).
(21) Inciso 3 del artculo 7 de la Ley N 29245, Ley que Regula los Servicios de Tercerizacin.
313
La tercerizacin de servicios sin desplazamiento de personal hacia las

instalaciones de la empresa principal no es objeto de regulacin por parte de
la legislacin laboral peruana. En este escenario, los trabajadores brindan sus
servicios bajo la rbita del empleador que los ha contratado, careciendo has-
ta el presente de relevancia jurdica que el contratista opere como una empre-
sa satlite de la empresa principal o que le brinde servicios exclusivos. No co-
rresponde al objeto del presente trabajo abordar las implicancias en esta figu-
ra puede conllevar en la proteccin de los crditos laborales de los trabajado-
res de la empresa satlite y la responsabilidad que pudiera corresponderle a la
empresa principal. Anotamos, simplemente, que en la tercerizacin de servi-
cios con desplazamiento de personal es el hecho del destaque, esto es, la pres-
tacin fsica de los servicios de los trabajadores en las instalaciones de la em-
presa principal lo que determina la pertinencia de la aplicacin de la regula-
cin protectora aplicable a los trabajadores tercerizados.
Nos interesar ms bien resaltar que la tercerizacin de servicios bajo la
modalidad de teletrabajo brindada por un contratista presenta algunos rasgos
comunes con la tercerizacin con desplazamiento fsico de personal a las ins-
talaciones de la empresa principal.
Tngase presente que el teletrabajo a cargo de contratistas viene ope-
rando en forma intensiva en determinadas actividades, tales como las relati-
vas a reservaciones en la aviacin aerocomercial, servicios contables, encues-
tas de calidad de servicio, venta de productos bancarios, servicios de delivery
o entrega a domicilio de diversos productos, entre otros supuestos. Estas ac-
tividades pueden ser brindadas por un mismo contratista a una multiplicidad
de empresas, y ms an, los servicios del propio personal del contratista pue-
den ser brindados en favor de una u otra empresa a lo largo de su jornada de
trabajo. En estos supuestos, no cabra atribuirle a las empresas receptoras o
beneficiarias del teletrabajo responsabilidad alguna por los crditos laborales
correspondientes al personal del contratista.
Ms an, una figura frecuente corresponde al caso de la empresa que,
vinculada a un grupo empresarial, brinda distintos servicios administrativos
y de gestin a las empresas que integran el grupo. En este supuesto, la crea-
cin de la empresa de gestin est fundamentalmente destinada a obtener ma-
yores eficiencias y productividad en la conduccin administrativa de las em-
presas del grupo evitndose as duplicidades innecesarias. Si bien no cabra en
este supuesto atribuir la condicin de verdadero empleador a una de las em-
presas del grupo, en virtud de que todas ellas son beneficiarias del servicio,
ello no es bice a que podran ser solidariamente responsables por los crdi-
tos laborales correspondientes. Ciertamente, esta opcin hara necesario que
se produzcan los respectivos desarrollos normativos, habida cuenta que, en
314
trminos generales, la solidaridad solo puede establecerse por ley o por el t-

tulo de la obligacin.
Distinto es el caso de la empresa principal que descentraliza parte de
sus actividades recurriendo a un contratista en cuya constitucin incluso po-
dra estar involucrado para que bajo la modalidad de teletrabajo le brinde
sus servicios en exclusividad y por ende como su nico cliente monitorean-
do en tiempo real las labores que le son prestadas por el personal mediante la
conexin permanente a su servidor.
En este escenario, el contratista tendra la calidad de empresa satlite
de la principal, sea que su vinculacin opere en forma abierta y transparente
o haya sido encubierta. La descentralizacin en este caso podra haber tenido
por objeto abaratar los costos laborales a los que la empresa principal habra
quedado expuesta de haber procedido a la contratacin directa del personal.
Esta figura no corresponde, pues, a la de un contratista responsable por
la prestacin autnoma de los servicios contratados, sino ante teletrabajado-
res que actan directamente en beneficio y supervisados por la empresa prin-
cipal, ms all de la presencia formal del contratista y de que los servicios se
brinden desde su local.
As, esta modalidad de tercerizacin de servicios mediante teletrabajo
resulta anloga a desnaturalizacin de la tercerizacin de servicios con despla-
zamiento del personal a las instalaciones de la empresa principal, cuya conse-
cuencia jurdica es que se atribuya la condicin de verdadero empleador a la
empresa principal como resultado que la subordinacin opera, fundamental-
mente, respecto de la empresa principal.
En efecto, en este caso el desplazamiento fsico de los trabajadores al
centro de trabajo de la empresa principal es reemplazado por el ingreso en
forma virtual al servidor de la empresa, mientras que la subordinacin se ma-
nifiesta mediante la fiscalizacin en tiempo real de las labores brindadas por
los teletrabajadores.
Dicho en otros trminos, al igual que la tercerizacin ordinaria resul-
ta desnaturalizada al detectarse que los trabajadores prestan fsicamente sus
servicios en las instalaciones de la empresa principal sujetos al poder directi-
vo de esta, anlogamente en el supuesto descrito cabra atribuir la condicin
de verdadero empleador a la empresa principal.
Sin embargo, las implicancias de esta tesis resultarn an mayores si la
empresa satlite opera en una jurisdiccin distinta en la que los costos labo-
rales son menores. Como bien seala Sanguineti, la liberalizacin del lugar
de desarrollo de la labor habilitada por el nuevo entorno tecnolgico favorece,
315
as, una eleccin a la carta del rgimen de prestacin laboral, lo que favore-
ce mecanismos de dumping social(22). En efecto, ms all de supuestos de des-
naturalizacin de la tercerizacin de servicios por parte de teletrabajadores
que hemos comentado cabr igualmente establecer que si el ingreso virtual
de los trabajadores al servidor de la empresa principal es equivalente, en las
condiciones anotadas, al ingreso fsico a las instalaciones de la empresa. Ello
abre un sinnmero de implicancias respecto de la legislacin aplicable a es-
tos trabajadores cuando sus servicios son prestados desde otro estado, usual-
mente en el que priman derechos laborales de menor significacin econmica.
Si bien mayores reflexiones sobre esta materia desbordaran el alcance
de este trabajo, no pueden dejar de anotarse las implicancias que pudieran re-
sultar de atribuir absoluta equivalencia entre el ingreso fsico y el ingreso vir-
tual a la empresa principal(23).
X. CONCLUSIONES
1. Desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, el teletrabajo puede ser

conceptuado como la forma de prestar y organizar los servicios del te-
letrabajador recurriendo a tcnicas de telecomunicacin, transmisin a
distancia de la informacin y uso de medios informticos, con base a las
cuales el teletrabajador desarrolla sus labores fuera del centro de trabajo
manteniendo su condicin de subordinado y dependiente del empleador.
2. Corresponden a sus elementos configuradores la actividad no presen-

cial y el uso intensivo de la telemtica para la transmisin de la infor-
macin.
3. El teletrabajo puede presentar claras ventajas para las partes y el medio

social, pero igualmente puede ser fuente de perjuicios que no pueden
ser soslayados.
4. Entre los aspectos positivos debe destacar la mayor disponibilidad de

tiempo del trabajador al eliminarse los cotidianos traslados citadinos.
5. Para el empleador son significativos los ahorros de infraestructura e

insumos que el teletrabajo le permite.
(22) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit. p. 22.

(23) Ibdem, p. 77.
316
6. Entre los aspectos negativos, cabe resaltar los efectos del trabajo en ma-
teria de aislamiento y deshumanizacin de la prestacin de los servicios
y la afectacin de los sentimientos de pertenencia a una organizacin.
7. El teletrabajo a domicilio no ha tenido hasta el presente un desarrollo sig-

nificativo, a diferencia de la tercerizacin de servicios mediante teletrabajo.
8. Tanto el teletrabajo originario como el que corresponde a la novacin de

las condiciones de trabajo existentes requieren del acuerdo de partes.
9. Deben adoptarse evaluaciones psicolgicas que determinen la adecua-

cin del teletrabajo a las condiciones personales del trabajador.
10. La reversin del acuerdo sobre teletrabajo no debera corresponder ex-

clusivamente al empleador sino extenderse al teletrabajador si acredita
que el teletrabajo le viene ocasionando perjuicios objetivos.
11. El teletrabajo presenta particulares desafos para el ejercicio de dere-

chos colectivos que exige a las organizaciones sindicales singulares ca-
pacidades de respuesta, sin perjuicio que los ordenamientos podran re-
gular las garantas de participacin de los teletrabajadores en asambleas
no presenciales.
12. La seguridad y salud en el trabajo de los teletrabajadores debe ser ma-

teria de constante monitoreo, en particular por los riesgos psicolgicos
involucrados.
13. La tercerizacin de servicios mediante teletrabajo viene presentando un

desarrollo exponencial.
14. En la tercerizacin de servicios ordinaria el contratista asume responsa-

bilidad por el resultado de sus actividades y destaca trabajadores sobre
los que ejerce el poder de direccin a las instalaciones de la empresa
principal. Si el personal presta sus servicios en forma subordinada a la
empresa principal se desnaturaliza la tercerizacin, estimndose que se
trata de una mera provisin de personal reputndose a la empresa prin-
cipal la condicin de verdadero empleador.
15. En la tercerizacin de servicios mediante teletrabajo se puede producir

anloga desnaturalizacin mediante el ingreso permanente al servidor
de la empresa principal si esta supervisa y dirige en tiempo real y de ma-
nera continua los servicios que le son brindados por los teletrabajadores
del contratista.
317
TRABAJO INFANTIL EN EL PER
LUIGINO PILOTTO CARREO(1)
I. A MODO DE INTRODUCCIN
Histricamente, dentro de nuestro pas, el trabajo infantil fue visto o qui-

so ser visto, como una forma de coadyuvar en la economa familiar, as como
una manera de inculcar, en los nios, la costumbre del trabajo y, a travs de
ello, cooperar en la formacin de valores de la poblacin.
Bajo ese tipo de pretextos se cometieron actos que podran ser conside-
rados como atentatorios de los derechos de esos mismos nios, pues no solo
no se les permite un desarrollo regular, asumiendo conductas no propias de
su edad, alejndolos de juegos y de amigos, actos que a los ojos de algunos pa-
dres parecieran pueriles pero que, sin embargo, forman parte del proceso de
aprender a vivir como sociedad. En algunos casos, la preeminencia del trabajo
sobre la formacin infantil llega a alejar a los nios de los centros de instruc-
cin para cumplir con las labores que su propia familia le asigna.
En mltiples ocasiones, principalmente en las regiones ms alejadas de
nuestro pas, en las que los ndices de pobreza son mayores, nios y nias se
ven afectados por el desempeo de largas jornadas de trabajo, a veces noc-
turnas o riesgosas, para las cuales no estn preparados, ni fsica, ni sicolgica-
mente. No nos referimos solo a las jornadas laborales en el campo, realizando
faenas agropecuarias no propias para ellos, sino tambin a las labores mineras,
(1) Profesor de la Universidad ESAN. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social por la
Universidad de Bologna-Italia.
319
en contacto con sustancias altamente txicas. Ejemplos de estos casos en nues-

tro pas hay muchos, que van de la minera informal hasta la trata de menores,
entre muchos otros resaltados por nuestra prensa local en los ltimos aos.
Sin embargo, no es necesario desplazarse fuera de Lima para tener ejem-
plos de explotacin infantil. Algunos de ellos estn tan cerca de nosotros y lo
peor de todo es que no nos damos cuenta o no queremos darnos cuenta. Lo
tenemos como algo natural, que forma parte de nuestro entorno y, por lo tan-
to, dentro de nuestra normalidad o cotidianeidad. No nos extraa ver ni-
os que piden limosna en las calles o que venden caramelos, que limpian vi-
drios de automviles o que ayudan a vender o a transportar productos en los
mercados, y que llegan a realidades tan crudas como estar inmersos y ser vc-
timas de la prostitucin infantil o del trfico ilcito de drogas. Incluso, en al-
gunos casos, ojal ya sean menos, podemos encontrarlos desarrollando labo-
res domsticas en algunas casas de familia.
As, con una realidad como la nuestra, cabe preguntarse qu se ha he-
cho para erradicar esta lacra? Es suficiente o se puede hacer ms? Es el Esta-
do el responsable de cambiar esta realidad? Preguntas como esas resuenan en
las cabezas de quienes nos indignamos y protestamos contra este cuadro. Pero
tambin deberamos preguntarnos qu hacemos nosotros para cambiar esta
realidad? Si no hacemos algo, somos parte del problema y no de la solucin.
El Estado hace su parte. Algunos pueden decir que es insuficiente, tal
vez lo sea ante un problema de gran magnitud. Otros reconocen avances pero
que estn supeditados a los recursos de nuestro pas o a los que sean asigna-
dos para buscar una solucin, los que dependen a su vez de las prioridades de
los gobiernos de turno.
Normativamente tenemos una amplia gama de dispositivos que regula
el tratamiento que debe otorgarse a este problema. Para empezar, se identi-
fica a la faja de proteccin. De acuerdo con el artculo I del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, Se considera nio a todo ser
humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad (...). Se-
gn el Censo poblacional del ao 2007, existen en el Per dentro de la fran-
ja etaria de cero a catorce aos, 8 357 500 personas. Si a esos datos suma-
mos lo sealado por el seor Luis Jacobs, el 21 de junio del 2009, en su ca-
lidad de presidente del Comit para la Prevencin y Erradicacin del Tra-
bajo Infantil del Ministerio de Trabajo, casi dos millones de nios trabajan
en el pas, la mayora en el sector rural, podemos darnos cuenta de la mag-
nitud del problema.
320
En una reciente publicacin del Ministerio de Trabajo(2), se aprecia lo

siguiente:
De acuerdo con la ENAHO 2011 (ver cuadro 5), del total de 7,1 millo-
nes de nios, nias y adolescentes de 6 a 17 aos, 1,65 millones (23,4%)
se encuentran trabajando. De ellos, alrededor de 832,000 (18.4 %) son
nios que tienen entre 6 a 13 aos (trabajo por debajo de la edad mni-
ma legal de admisin al empleo), mientras que 826,000 (32,0 %) son
adolescentes de 14 a 17 aos, que cuentan con la edad permitida para
trabajar. De estos ltimos, 33,9 % realiza trabajos considerados peligro-
sos pues laboran 36 o ms horas semanales.
CUADRO 5
MAGNITUD DEL TRABAJO INFANTIL
GRUPOS DE EDAD
POBLACIN
6-13 14-17 TOTAL
Poblacin de nios y nias de 6 a 17 aos (en miles) 4520 2582 7103
Nios y nias que trabajan (en miles) 832 826 1659
Proporcin (%) de nios y nias que trabajan respecto 18,4 % 32,0 % 23,4 %
poblacin total del grupo etario
Adolescentes de 14 a 17 aos en trabajo peligroso por n.d. 305 305
condicin: 36 a ms horas por semana (en miles)
Proporcin (%) de adolescentes en trabajo peligroso por
condicin (36 a ms horas por semana) respecto n.d. 39 % 39 %
poblacin total del grupo etario
Fuente: ENAHO 2011
Como puede apreciarse, en estas estadsticas el porcentaje no cambi

mucho entre el 2009 y el 2011. Ejemplo de esta situacin lo vemos en el es-
tudio del Centro de Estudios Sociales y Publicaciones (CESIP) y por la Muni-
cipalidad Metropolitana de Lima, a un universo cercano de 7000 menores de
entre 8 y 14 aos de edad y que trabajan en el Cercado de Lima. De este se
desprende que el 95 % tiene en promedio tres aos de atraso escolar y 30 %
no ha empezado an el colegio(3).
Confrontados estos datos con las tasas nacionales de inasistencia esco-
lar (7 % en nios de 6 a 11 aos y 29 % en adolescentes de 11 a 16 aos) y la
(2) Estrategia Nacional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil 2012-2021.
(3) Restitucin de derechos y oportunidades para nias, nios y adolescentes que trabajan en la
calle - Cercado de Lima.
321
de repeticin de ao escolar (14 % anual, ambos datos segn la Encuesta Na-

cional de Hogares 2006) podramos pensar que varios miles de nios y ado-
lescentes deben sacrificar el estudio por el trabajo. En lo que va del 2013, este
porcentaje fue de 5,8 % en nios de 6 a 11 aos y de 17,8 % en adolescentes
de 11 a 16 aos.
Deducimos que, de acuerdo con datos brindados por el propio Estado,
cerca del 25 % de la poblacin infantil del Per, trabaja y, como consecuen-
cia de ello, no accede a la educacin, lo que plantea algunas interrogantes so-
bre, si este es el presente que le damos a nuestros hijos, cul ser el futuro al
que podrn aspirar? Y si ellos son el futuro del Per, qu podemos esperar
ms adelante?
Ciertamente, quienes tienen hijos trabajando pueden enumerar muchos
argumentos de sustento como: pobreza, ruptura del ncleo familiar, hogares
de padres separados o fallecidos, migracin del campo a la ciudad, entre otros.
Sin embargo, qu hacemos, como sociedad, para evitar que estas situaciones
se presenten?
Nuestra principal inversin a futuro es nuestra poblacin y, en especial,
los nios que la integran. As lo entienden otros pases con mayores niveles de
inversin en poltica social. Debe procurarse mejorar las condiciones de vida
de la sociedad en general. Resulta bonito y fcil decirlo, pero no es tan senci-
llo de implementar, mxime si las brechas son muy amplias. Para empezar, la
sociedad en general debe entender que cuando se destinan recursos a educa-
cin, salud y actividades ldicas para nios no se gasta sino que se invierte a
futuro, se busca bienestar individual, pero tambin colectivo que repercutir
en todo nuestro pas.
Eso se desprende ms claramente de un estudio sobre trabajo infantil en
19 pases iberoamericanos entre ellos Per realizado por la Oficina Interna-
cional de Trabajo (OIT). En ese documento se concluye que si se invierte en
los nios, dndoles educacin, acceso a sistemas de salud e impidiendo cuan-
do menos las peores formas de trabajo infantil, podra lograrse un beneficio
econmico neto que superara los US$ 235 000 millones en dichos pases du-
rante los prximos 20 aos(4). Es decir, lo que se invierte en la niez y en la ju-
ventud revierte con creces a la economa de nuestro pas.
(4) OIT. Trabajo Infantil. Causa efecto de la perpetuacin de la pobreza. 2007.
322
La Oficina Regional de la OIT, en una nota de prensa de 12 de junio de

2013, nos record que: En la regin an hay 14 millones de nios y nias tra-
bajando, y que parte importante de ellos realiza labores domsticas en hoga-
res de terceros.
II. CONCEPTOS BSICOS
Para la OIT, es trabajo infantil (...) toda actividad laboral que es fsica,
mental, social o moralmente perjudicial o daina para el nio, e interfiere en
su escolarizacin privndole de la oportunidad de ir a la escuela; obligndo-
les a abandonar prematuramente las aulas o exigiendo que intente combinar
la asistencia a la escuela con largas jornadas de trabajo pesado (OIT, 1999).
Por lo tanto, es todo aquel trabajo que priva a los nios de su infancia, de su
potencial y de su dignidad (OIT, 1999). As, no todos los nios, nias y ado-
lescentes que realizan quehaceres para el propio hogar desempean traba-
jo infantil propiamente tal(5) Esta definicin resulta tan clara y cruda que nos
enerva de cualquier comentario posterior.
Para comprender el mbito de aplicacin de este concepto, se debe tener
presente el Convenio N 182 de la OIT sobre Eliminacin del trabajo infantil
y proteccin de los nios y de los adolescentes, el cual, en su artculo 2 deter-
mina que nio es toda persona menor de 18 aos; es decir, un mbito mayor
al contemplado por nuestras normas internas. Cabe precisar que este conve-
nio fue ratificado por el Per desde el 10 de enero del 2002 y, por lo tanto,
parte integrante de nuestra legislacin.
Asimismo, en su artculo 3, considera que la expresin las peores for-
mas de trabajo infantil abarca:
a) Todas las formas de esclavitud o las prcticas anlogas a la escla-
vitud, como la venta y la trata de nios, la servidumbre por deudas
y la condicin de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido
el reclutamiento forzoso u obligatorio de nios para utilizarlos en
conflictos armados;
b) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la prostitu-
cin, la produccin de pornografa o actuaciones pornogrficas;
(5) SILVA GIRALDES, Mara Jess. Nias, nios y adolescentes: los riesgos de un trabajo invisible
para el propio hogar. Oficina Internacional del Trabajo, Santiago, 2005. p. 13.
323
c) La utilizacin, el reclutamiento o la oferta de nios para la realiza-

cin de actividades ilcitas, en particular la produccin y el trfico de
estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales
pertinentes, y
d) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva
a cabo, es probable que dae la salud, la seguridad o la moralidad de
los nios.(6)
De otro lado, el Convenio N 138 de la OIT, sobre la edad mnima, ra-
tificado por el Per el 13 de noviembre de 2002, establece en su artculo 7, la
definicin de trabajo ligero, entendindose por este a aquella labor que no per-
judique la salud ni el desarrollo del nio y que le permitan asistir a la escuela
o a los sistemas de enseanza que establezca cada Estado, incluyendo aquellos
sistemas de formacin profesional. Como se puede desprender de esta defini-
cin, as se trate de sistemas de aprendizaje o formacin, los jvenes no pue-
den realizar trabajos peligrosos, pues atentan contra su salud y desarrollo. Esto
se sustenta tambin en la Convencin sobre Derechos del Nio de las Nacio-
nes Unidas, ratificado por el Per el 5 de septiembre de 1990, en la cual dis-
pone Los Estados Partes reconocen el derecho del nio a estar protegido con-
tra la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier trabajo que
pueda ser peligroso o entorpezca su educacin, o que sea nocivo para su salud
o para su desarrollo fsico, mental, espiritual, moral o social(7).
Conceptos como los esbozados, comprendidos en las normas jurdicas
(convenios y recomendaciones aprobadas por la OIT, as como en la legisla-
cin nacional de los distintos pases), ofrecen una base legislativa primaria para
todas las acciones relativas al trabajo infantil y trazan una clara lnea entre las
formas de trabajo de los nios que son aceptables para las sociedades y aque-
llas que no la son. Dichas definiciones jurdicas son importantes para deter-
minar las medidas de cumplimiento, pues proporcionan una base para que las
autoridades competentes acten en caso de infraccin y determinen las san-
ciones a quienes resulten responsables.
Sin embargo, no es todo lo que se puede hacer al respecto. El Estado tie-
ne, adicionalmente, otras tareas preponderantes en la solucin de este proble-
ma. En el ao 2007, la OIT realiz un trabajo de Recopilacin de las respues-
tas polticas y legislativas modernas al trabajo infantil, el cual rene una serie
(6) Convenio N 182 artculo 3. En: <http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm>.

(7) Convencin sobre Derechos del Nio de las Naciones Unidas, artculo 32. En <http://www.
unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/k2crc_sp.htm>.
324
de polticas que diversos pases en el mundo adoptaron para establecer los l-

mites de lo permitido y lo no permitido dentro de la esfera del trabajo infantil.
As, vemos que no solo existen limitaciones relacionadas con la edad del
menor y el tipo de trabajo que pueda realizar, sino con el consentimiento de
los padres con el que deben contar, as como con la capacitacin previa que
deben recibir los menores, las facultades que deben otorgarse a los medios de
inspeccin laboral y a la Polica Nacional para combatir las trasgresiones a las
normas, entre otros aspectos.
De otro lado, como una forma de paliar el problema, la Organizacin
Regional Interamericana de Trabajadores de la Confederacin Internacional
de Organizaciones Sindicales Libres-ORIT/ CIOSL(8), en su Plan Continental
para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil 2005-2009, estableci
un programa de actividades especficas que contribuirn con este fin, a desa-
rrollarse en dos etapas. Con esto se busca coadyuvar con la eliminacin del
trabajo infantil en la regin.
Entre las acciones a desarrollar figura instalar el tema en la agenda
sindical, la capacitacin y formacin de cuadros dirigentes en el tema, recopi-
lacin y difusin de experiencias, organizar y fortalecer espacios de atencin
del problema a nivel local, entre otras. Sera conveniente, a un ao de que se
cumpla el plazo establecido en el documento, conocer ms ampliamente cu-
les han sido los avances sobre la materia.
III. LA PROBLEMTICA EN AMRICA LATINA
El trabajo infantil en Latinoamrica es un problema de gran magnitud.

Tiene sus races en mltiples causas de tipo econmico, social o cultural. Sin
embargo, no son las nicas. La hasta ahora escasa capacidad nacional y re-
gional para formular polticas que permitan combatir esta lacra y un aparen-
te desinters en aplicarlas cuando estas existen, hacen que se complique an
ms el panorama.
(8) Cabe precisa que la ORIT/CIOSL apoy en la creacin de la Coordinadora de Centrales Sindicales
Andinas, el 26 de noviembre de 2006, en Lima, participando dentro de esta ltima, las siguientes
Confederaciones del Per: Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP), Central
Unitaria de Trabajadores del Per (CUT) y la Confederacin de Trabajadores del Per (CTP);
325
Como consecuencia, la mayora de estados en Amrica Latina no con-

sideran la lucha para la erradicacin del trabajo infantil como objetivo estra-
tgico de desarrollo nacional. As, pueden apreciarse importantes debilidades
en temas de capacitacin y educacin; coordinacin y articulacin de polti-
cas a adoptar; e incluso contradicciones normativas. Se suman dificultades en
el control de normas, a travs del sistema de inspeccin laboral o de la Polica
Nacional, de ser el caso. Todo esto lleva a considerar que la informacin so-
bre el mbito del problema, es poco fiable en toda la Regin.
Tal como menciona el informe Trabajo infantil - causa efecto de la per-
petuacin de la pobreza, realizado por la OIT en el 2007, solo dos de los 18
pases analizados, dentro de sus planes de accin contra el trabajo infantil, lo-
graban a dicha fecha un completo tratamiento del tema: Brasil y Colombia.
Estos, adems de sealar el problema, determinan objetivos, metas y accio-
nes especficas, as como recursos necesarios para realizarlos. Otros dos pa-
ses, Bolivia y Ecuador, le dan adecuada importancia al tema, aunque no con
la profundidad de los dos anteriores. Cuatro pases, El Salvador, Mxico, Pa-
nam y Paraguay, se refieren al tema del trabajo infantil pero no destacan las
acciones concretas que realizarn, los responsables de cada una, los indicado-
res de seguimiento, ni los costos estimados de las acciones.
De otro lado, segn cifras contenidas en el Informe Global de la OIT La
eliminacin del trabajo infantil: un objetivo a nuestro alcance, para el ao 2004
5,1 % de nios y nias entre 5 y 14 aos, participaban en actividades econmi-
cas. Cuando los clculos se realizan de 5 a 17 aos, esta proporcin crece (llega
al 20 % de los nios de la regin) de los cuales, 18,5 millones (13 % de los nios
de la regin) desarrollan trabajos que deberan ser abolidos para ellos(9).
Esta situacin repercute no solo en los propios nios, nias y adoles-
centes, as como ensus familias, sino tambin compromete el futuro de nues-
tros pases pues tres de cada cuatro nios que trabajan abandonan sus estu-
dios. Si tomamos las ltimas estadsticas de la OIT y aplicamos este segundo
factor, tambin otorgado por la misma entidad(10), tenemos una visin real de
la magnitud del problema, pues hablamos que en Amrica Latina y el Caribe,
cerca de 21 millones de nios dejan la escuela.
(9) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. El trabajo infantil por abolir en Amrica
Latina y el Caribe. En: Panorama Laboral 2004. p. 73.
(10) En: <http://white.oit.org.pe/ipec/pagina.php?seccion=23&pagina=190>.
326
La labor para eliminar el trabajo infantil y las peores forma de explo-

tacin de los nios, dentro de los plazos previstos por la OIT (ao 2015), re-
quiere una accin coordinada entre el Estado y la sociedad civil, representa-
da por organizaciones de trabajadores, de empleadores y dems componen-
tes; es decir, es tarea de todos.
En el mbito eminentemente laboral, los sindicatos estn dentro de la
esfera inmediata de control para el cumplimiento de cualquier norma y con-
diciones de trabajo. Esto permitira la prevencin de abusos laborales contra
nios y adolescentes. Asimismo, los organismos representantes de los traba-
jadores, con un sistema funcional determinado, permiten educar a los dems
trabajadores sobre la importancia del tema, as como sobre la necesidad de
ofrecer una adecuada educacin a sus hijos.
Incluso, a travs de mecanismos de negociacin colectiva, puede pactar-
se la prestacin de servicios como becas escolares, guardera infantil u otras
que reduzcan el impacto de las condiciones econmicas que contribuyen con
el ingreso temprano de nios a la actividad laboral. Tambin los empleado-
res tienen un papel directo y trascendente en la prevencin y eliminacin del
trabajo infantil. No puede ni debe quedar solo en declaraciones de intencin,
deben generarse compromisos que creen una barrera de acceso al trabajo para
personas menores de edad, principalmente en modalidades conocidas como
las peores formas de explotacin infantil.
Aunque la participacin parcial de los empleadores permite determinar
polticas, identificar sectores con mano de obra infantil, desarrollar progra-
mas de formacin profesional, entre otras actividades, de no existir un verda-
dero compromiso del empresariado, ser muy difcil realizar avances signifi-
cativos en la lucha contra este mal, mxime si conocemos las deficiencias de
los Estados Latinoamericanos y del Caribe, con sus actuales sistemas de con-
trol (inspecciones laborales o intervenciones policiales) que, por falta de re-
cursos, no tienen la cobertura necesaria para satisfacer la exigencia de una su-
pervisin completa.
IV. ANLISIS SITUACIONAL DE LA REALIDAD NACIONAL
Resulta necesario conocer cul es el alcance del problema del trabajo in-
fantil en nuestro pas, para lo cual primero veremos algunas cifras que grafi-
carn objetivamente de qu estamos hablando.
327
1. Algunas cifras sobre nuestra realidad

Los nmeros, en el caso peruano, no son halageos. Ya el Plan Na-
cional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil para los aos 2005-
2010, sustentado en las ENAHO de los aos 1996, 2001 y 2005, muestra
la siguiente evolucin, en cuanto a porcentaje de nios trabajadores entre
los 6 y 17 aos:
AO PORCENTAJE
1996 16
2001 29
2005 32
Como apreciamos en el siguiente grfico, los datos del cuadro revelaban

una tendencia al alza, al duplicar literalmente el porcentaje que se tena en 1996.
1996 2001 2005
40 29 32
16
20
0
PORCENTAJE
De las cifras, 54 % eran varones y 46 % mujeres (equiparidad entre

gneros), no haba preferencias en cuanto a la incorporacin laboral prema-
tura. Si lo vemos desde el punto de vista de distribucin entre reas de resi-
dencia (el campo y la ciudad), se poda ver la siguiente evolucin:
AO POBLACIN RURAL PPOBLACIN URBANA
1996 67 33
2001 70 30
En los aos que se realiz la muestra, la distribucin rural-urbana se

mantena prcticamente estable en los mismos niveles iniciales, tomados en
el ao 1996, con un muy ligero incremento en la poblacin rural. Debe pre-
cisarse que, de este porcentaje, 92 % de quienes tenan entre 6 y 13 aos, se
dedican a labores de pastoreo.
La distribucin por rea geogrfica era de la siguiente manera:
328
PORCENTAJE
64
70
60
50
Costa
40 28
Sierra
30
Selva
20 8
10
0
Costa Sierra Selva
La Estrategia Nacional para La Prevencin y Erradicacin del Trabajo

Infantil 20122021, del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, ac-
tualiz los porcentajes mencionados. Estos cambiaron ligeramente. A la fe-
cha, la incidencia de trabajo infantil en la misma faja etaria (6 a 17 aos) es
23,4 %. De este porcentaje, el 58,7 % corresponde a las zonas rurales, contra
el 41,3% en las zonas urbanas. El trabajo infantil siempre fue predominante-
mente rural en el grupo de 6 a 13 aos (67,5 % del total); esta situacin cam-
bia en el grupo de los adolescentes de entre 14 y 17 aos, en que los porcen-
tajes son similares (50,3 % urbana y 49,7 % rural).
Ahora, si bien es cierto que existen cifras sobre el tamao del problema
y estas, por s mismas, resultan preocupantes, tambin lo es que quedan dudas
sobre la certeza de estas, pues existen zonas poco accesibles o visitadas, como
pueblos alejados de las ciudades, asentamientos mineros clandestinos e, inclu-
so, las mismas casas en ciudades, en las que se realiza trabajo domstico y que
no necesariamente pueden ser fcilmente contabilizadas. Por ello, sugerimos
tener estas cantidades como referenciales de un problema que, probablemen-
te, sea mayor a aquel que se refleja.
Ya en el ao 2006, en el estudio realizado por la OIT, denominado Trabajo
infantil Estudio de opinin pblica en el Per Resumen del estudio, estableca:
PORCENTAJE DE ENTREVISTADOS QUE HAN VISTO EN EL LTIMO MES

NIOS O NIAS QUE REALIZAN LAS SIGUIENTES ACTIVIDADES
porcentaje de respuestas afirmativas
Dominio Nivel Socioeconmico
Actividades Total % Lima y Interior Interior
A/B C D/E
Callao Urbano Rural
Venda en la calle caramelos, 89,0 89,1 93,8 52,2 91,0 90,3 87,1
flores, tarjetas, diarios, etc.
329
Venda en puestos de mercado/ 81,6 81,4 85,5 55,5 72,7 82,6 83,3
bodegas/tiendas
Lustraba zapatos 80,7 79,9 87,3 44,3 84,1 81,2 78,8
Recolectaba residuos o cartones 79,3 81,5 80,5 43,9 75,2 81,7 79,1
Cuidaba o lavaba carros 78,9 79,2 83,2 44,2 87,2 81,6 74,1
Limpiaba vidrios o parabrisas 76,0 79,3 75,6 38,7 86,4 78,5 70,7
Peda limosna, ropa o comida 73,7 71,7 82,7 34,3 86,1 75,1 68,7
Acompaaba a adultos que
70,3 70,0 74,1 48,7 78,0 70,6 67,1
vendan en la calle
Se encargaba del cuidado de la casa 66,1 65,3 64,7 87,0 51,8 63,7 72,8
en vez de sus padres
Haca malabares y espectculos 62,6 69,2 56,9 19,6 83,1 64,0 54,6
en la calle
Realizaba las tareas domsticas en
hogares de personas que no son su 60,3 59,6 60,4 67,5 51,8 60,7 63,4
familia cercana
Teja o haca artesanas 53,6 52,9 52,9 67,2 44,6 54,8 56,3
Apoyaba a sus padres en activi-
dades de cosecha y siembra en la 51,8 42,7 61,7 97,3 38,9 47,1 60,0
chacra
Arreaba ganado, recoga lea, etc. 44,0 33,7 54,9 96,4 33,1 36,3 53,1
Participaba en comerciales de
televisin, en pelculas de cine o 42,7 49,4 35,1 11,7 67,5 43,1 33,8
en series de televisin
Guiaba turistas 29,8 27,2 34,1 31,4 34,3 29,2 28,4
En l se aprecia que el problema del trabajo infantil est en todo espa-

cio geogrfico de nuestro pas y es visible para todos los mbitos sociales. Asi-
mismo, muchas de las labores que podramos considerar como parte del pai-
saje de la ciudad son, realmente, formas bastante duras de trabajo infantil, que
damos por sentado.
De acuerdo con la OIT, el Per, dentro de la faja de 5 a 11 aos, tiene
el porcentaje ms alto de nios trabajadores de la regin (alcanza el 20,7%)
seguido de Bolivia (15,6 %), Repblica Dominicana (11,4 %) y Ecuador
(10,1%).(11) Esto se sustenta en la encuesta del ao 2001, a que hacemos re-
ferencia en prrafos precedentes(12).
Esta publicacin seala tambin que Entre la poblacin de 12-14 aos,
Guatemala presenta la mayor tasa de trabajo infantil (34,5 %), seguido de Bo-
livia (29,8 %), y muy de cerca, por Per y Ecuador (28 % cada uno). Luego
(11) PROGRAMA INTERNACIONAL PARA LA ERRADICACIN DEL TRABAJO INFANTIL DE LA

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Trabajo infantil: causa y efecto de la perpetuacin
de la pobreza, 2007, p. 14.
(12) dem.
330
estn Paraguay, Repblica Dominicana, Honduras y Nicaragua con tasas en-

tre 20 % y 25 %(13).
2. Algunas precisiones sobre el caso peruano

En el Per an falta mucho por hacer, pese a que como pas adoptamos
pasos consistentes en el sentido correcto. Nos referimos, por ejemplo, a la da-
cin de normas como el Decreto Supremo N 007-2006-MIMDES, por el que
se aprueba la Relacin de Trabajos y Actividades Peligrosas o Nocivas para la
Salud Fsica o Moral de las y los Adolescentes, al Decreto Supremo N 008-
2005-TR, que aprueba el Plan Nacional de Prevencin y Erradicacin del Tra-
bajo Infantil 2005-2010, el Plan Nacional de Accin por la Infancia y la Ado-
lescencia, aprobado por Decreto Supremo N 003-2002-PROMUDEH, el Plan
Nacional de Accin por la Infancia y la Adolescencia 2012-2021 -PNAIA 2012-
2021, aprobado por Decreto Supremo N 001-2012-MIMP, la Estrategia Na-
cional para la Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil, 2012-2021EN-
PETI, aprobada por Decreto Supremo N 015-2012-TR, as como a la apro-
bacin de leyes como la 28251, que establece polticas y penas para comba-
tir la explotacin sexual de infantes y adolescentes, y la adopcin de progra-
mas como Projoven o Construyendo Per, implementados por el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo, que fomentan el incremento del empleo
legal entre los ms jvenes.
A estos esfuerzos, se suman los del sector educacin, que median-
te R.S. N 001-2007-ED, aprob el Proyecto Educativo Nacional al 2021,
que contiene acciones que permitiran combatir ciertos aspectos relacionados
con el ausentismo y la desercin escolar, efectos importantes del incremen-
to de trabajo infantil. Sin embargo, acepta que el Estado, a travs de su pol-
tica educativa, (...) no ha logrado reconocer en toda su dimensin a un sec-
tor tan vulnerable como el de la niez trabajadora(14). Adicionalmente, se ha
creado, dentro de la Ley General de Educacin, Ley N 28044, la denomina-
da Educacin Bsica Alternativa (EBA, reglamentada por Decreto Supremo
N 015-2004-ED), la cual admite a nios desde los 9 aos que no han podi-
do ingresar al sistema de Educacin Bsica Regular. Por otro lado, el Plan Na-
cional de Prevencin y Erradicacin de Trabajo Infantil (2006-2010) tuvo en-
tre sus metas que, por lo menos 50 % de las municipalidades distritales del
(13) dem.
(14) Proyecto Educativo Nacional al 2021: La educacin que queremos para el Per, p. 53.
331
pas, cuenten con un registro de trabajo infantil en el que se pueda identificar

a menores con trabajos riesgosos. No hemos ubicado los resultados de la apli-
cacin de estas medidas.
Pero cul es la causa principal de una situacin como la bosquejada en
los prrafos precedentes? De acuerdo con el INEI y la UNICEF, el trabajo in-
fantil en el Per est asociado principalmente con los altos niveles de pobre-
za. De acuerdo con ese estudio, el 39 % de los nios que trabaja pertenece al
estrato de pobreza extrema, el 22 % a los pobres no extremos y el 20 % a las
familias no pobres.(15) Sin embargo, pese a que este es un factor importante,
no es el nico a considerar, pues, por ejemplo, en el caso de extrema pobreza,
existe 61 % de nios que no trabaja y en el caso de familias no pobres, existe
20 % de nios trabajadores, cuando no sera del todo indispensable su parti-
cipacin en la economa familiar.
Consideramos que otro factor que contribuye a este fenmeno en el Per
es el cultural. La poblacin, principalmente en los Andes, considera al trabajo
infantil como algo positivo, que permite formar la personalidad de los nios.
Es decir, no solo lo ven como conveniente, desde el punto de vista econmi-
co, sino que tambin, consideran que es una situacin correcta y, a veces, has-
ta necesaria, pues les permite aprender un oficio u ocupacin, alejndolos de
situaciones indeseadas. Si aadimos a esto problemas de cobertura, en cuan-
to a infraestructura escolar y a calidad de la educacin, reflejados en bajos ni-
veles internacionales obtenidos por alumnos peruanos, tenemos factores que
repercuten en el crecimiento del fenmeno. Para qu va el hijo a la escuela, si
lo que recibe no sirve de nada o de muy poco.
Asimismo, ha existido un aparente bajo inters o poca capacidad del
Estado para resolver problemas relacionados con el trabajo infantil y con sus
causas. Esto nos da un cuadro ms cercano de los fundamentos del problema.
Sin embargo, estos factores coadyuvantes al de la pobreza no son tomados en
consideracin, ni siquiera por la sociedad civil. En un estudio realizado por la
OIT en el 2006, con el apoyo de la Agencia Espaola de Cooperacin Inter-
nacional y el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
sobre una muestra de 1604 personas a nivel nacional, se obtuvo como resul-
tados que 60 % de los entrevistados considera a la pobreza y a la precariedad,
como generadoras de la necesidad de que todos los miembros de una familia
(15) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA Y EL FONDO DE NACIONES

UNIDAS PARA LA INFANCIA. El estado de la niez en el Per. 2004, p. 59.
332
trabajen, incluyendo a los nios(16). Ahora, vistas las posibles causas del fen-
meno, debemos analizar sus posibles consecuencias.
Una de las secuelas ms graves del trabajo infantil, la encontramos en
el nivel de estudios de la poblacin. Segn el Plan Nacional de Prevencin y
Erradicacin del Trabajo Infantil 2005-2010, uno de cada cinco menores de
edad entre los 6 y 17 aos, no llega a estudiar. En la faja etaria de entre 14 y
17 aos de edad, 41 % de los nios que trabaja, no asiste a la escuela; mien-
tras que, entre quienes no trabajan, es 13 %. Es decir, existen tres veces ms
posibilidades de desercin escolar entre un nio que trabaja y uno que no de-
sempea labor alguna(17). En la encuesta mencionada, 67,9 % de los encuesta-
dos, considera que el trabajo infantil influye negativamente en el desempeo
escolar y 16,1% lo considera factor muy negativo que influye en la ineficien-
cia del alumno en la escuela(18).
Al analizar la tasa de asistencia escolar, de acuerdo con la Encuesta Na-
cional de Hogares 2011, segn la condicin de actividad de los nios, se ve-
rifica que tanto para el grupo de 6 a 13 aos, como para los adolescentes de
14 a 17 aos, la asistencia escolar se reduce cuando trabajan. Esta disminuye
de 96,1 % a 90,8 % entre los nios de 6 a 13 aos, si el infante combina estu-
dio y trabajo. En los adolescentes el caso es an ms grave: pues la asistencia
escolar se reduce ms de 20 % cuando pasan de dedicacin exclusiva al estu-
dio a la combinacin entre estudio y trabajo.
Si a esto sumamos los resultados de retraso escolar, de acuerdo con la
Encuesta Nacional de Hogares de 1999, entre los nios trabajadores que tie-
nen entre 14 y 17 aos, el 49 % tiene retraso escolar, porcentaje que disminu-
ye a 32 % entre quienes no trabajan. En la del 2011, la misma encuesta arro-
j los siguientes nmeros:
(16) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, AGENCIA ESPAOLA DE COOPERACIN IN-

TERNACIONAL Y EL FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA
DEL PER. Trabajo Infantil. Estudio de Opinin Pblica en el Per. Resumen, p. 11.
(17) Plan Nacional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil 2005-2010, pp. 19 y 23.
(18) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, AGENCIA ESPAOLA DE COOPERACIN IN-
TERNACIONAL Y EL FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA
DEL PER. Ob. cit., p. 11.
333
Trabajo infantil y rezago escolar, por gnero y dominio geogrfico

No trabajan Trabajan
Rezago
escolar / Nio Nia Nio Nia
rangos de
edad Rural Urbano Total Rural Urbano Total Rural Urbano Total Rural Urbano Total
[6-13 aos] (en miles)

Sin rezago 264 286 1221 1484 1231 1517 196 116 311 159 99 258
Con rezago 115 256 371 102 214 316 109 29 139 98 26 124
Total 378 1477 1856 388 1445 1832 305 145 450 257 125 382
[14-17 aos] (en miles)
Sin rezago 64 490 554 81 572 653 120 152 271 94 126 220
Con rezago 71 232 304 65 181 245 119 87 206 78 51 129
Total 135 723 858 146 752 898 238 239 477 172 177 349
Porcentaje con rezago escolar
[6-13 aos] 30,3 17,4 20,0 26,4 14,8 17,2 35,8 20,2 30,8 38,1 21,0 32,5
[14-17 52,8 32,2 35,4 44,2 24,0 27,3 49,9 36,5 43,2 45,4 28,6 36,9
aos]
Estas cifras son preocupantes. Una de las principales inversiones del

pas debe ser la educacin. Los nios que trabajan no estn debidamente pre-
parados para ser competitivos laboralmente a futuro, limitando sus posibili-
dades de acceder a mejores opciones de trabajo. Esto mantiene e incluso em-
peora los niveles de pobreza de la nacin. En el corto plazo, genera ingresos
a las familias, pero las condena a mantener las mismas condiciones de nece-
sidad, alimentando el crculo vicioso. Las consecuencias para nuestro pas
tambin son contrarias. No solo limitan las posibilidades de xito del indi-
viduo, sino el grado de competitividad nacional: mano de obra no califica-
da, no se adapta a las necesidades de un mercado moderno y competitivo.
Igualmente, reduce las posibilidades de mejora econmica del pas, incluyen-
do posibles inversiones de alta tecnologa que requiera personal calificado.
Con mejora en la calidad de la educacin, los niveles de asistencia y el ren-
dimiento estudiantil suben se obtienen trabajadores mejor calificados, que
podrn afrontar mejor los retos del mercado global. La mejora de los nive-
les remunerativos, influye positivamente en el mercado y se convierte en un
factor adicional de progreso.
Ejemplo interesante de la trascendencia de la educacin en el proceso
de mejora de la capacidad econmica de un pas es el caso de Singapur. Es
un pas de 657 km, con una poblacin de 5 353 494habitantes, con un in-
greso per cpita de US$ 52 000 al ao, noveno en el mundo (por encima de
334
EE.UU.). Cmo hizo para convertirse en una economa lder a nivel mun-
dial, en un tiempo relativamente corto? Segn el periodista Andrs Oppen-
heimer en su libro Basta de historias, se debi a la educacin y a la inver-
sin que el Estado hizo en ella. De acuerdo con la OIT, Cuando se consi-
deran conjuntamente la tasa de trabajo infantil y el gasto pblico per cpi-
ta en educacin, hay una fuerte correlacin negativa, con un coeficiente de
0,62. Es clara entonces la importancia de este gasto para la reduccin del
trabajo infantil(19).
Otro factor importante que incide es el gasto social: hasta qu punto se
satisfacen las necesidades bsicas de la poblacin y cmo su desatencin influ-
ye en el incremento de la pobreza y en el trabajo infantil. El mismo estudio de
la OIT evidencia que en el ao 2000 nuestro pas tena el ndice de trabajo in-
fantil ms alto en la regin y una inversin en gasto social per cpita inferior a
US$ 200,00, mientras que Costa Rica y Chile, tenan un bajo porcentaje de
nios entre 5 y 14 aos trabajando y un gasto social per cpita cercano a
US$ 800,00.
Adicionalmente, un aspecto negativo vinculado con el trabajo infantil es
el de la salud, principalmente en las conocidas como peores formas de trabajo
infantil, dentro de las que estn, por ejemplo, la trata sexual, en que personas
inescrupulosas extraen a nios de sus hogares en provincias, envindolos a las
grandes ciudades con promesas falsas para utilizarlos en el ilegal negocio de
explotacin sexual. Un caso emblemtico sucede en Iquitos. Un anlisis reali-
zado por la Corte Superior de Justicia de Loreto en octubre de 2005(20), arro-
j las siguientes escalofriantes cifras:
INDICADORES ADM. AGRAVIADO
Delito MUJER HOMBRE

N CASOS N DE CASOS N DE CASOS
DENUNCIADOS EN PROCESO SENTENCIADOS 0-6 6-12 12-17 0-6 6-12 12-17
AOS AOS AOS AOS AOS AOS
Violacin sexual 38 37 53 3 20 2
Violacin sexual
por menor de 14 103 82 317 27 112 176 4 21 14
aos
Actos contra el
23 17 55 9 23 17 5 6
pudor
(19) PROGRAMA INTERNACIONAL PARA LA ERRADICACIN DEL TRABAJO INFANTIL DE LA

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob. cit., p. 23.
(20) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Situacin de la Aplicacin de la Ley N 28251,
para el Combate a la Explotacin Sexual Comercial de Nios, Nias y Adolescentes, p. 33.
335
Contra el pudor
30 20 29 2 19 11 1 1
por menores
Trata con fines
de esclavitud 1 1
sexual
Es ms que inquietante pensar en que estas cifras pueden ser ms gra-

ves si se analizan las del pas en conjunto. La utilizacin, captacin u oferta
de nios para ejercer la prostitucin o para participar en actividades porno-
grficas estn entre las peores formas de explotacin infantil. Supone anu-
lar los derechos fundamentales, la dignidad, la autonoma y el bienestar fsi-
co y mental de los nios. Es duro, pero en ciertos casos, el intermediario es
uno de los padres o un miembro de la familia, que obliga a los nios a rela-
ciones sexuales con adultos a cambio de dinero o de sustento para la fami-
lia. La explotacin infantil no solo altera sicolgicamente al menor, crean-
do taras muy difciles de superar, sino que tambin pone en alto riesgo la sa-
lud fsica del mismo, como resulta evidente. Veamos las estadsticas policia-
les al respecto:
NMEROS DE CASOS REGISTRADOS DE NIAS, NIOS Y ADOLESENTES VCTIMAS
DE TRATA DE PERSONA POR DIRECCIONES TERRITORIALES PNP 2011 MUJERES HOMBRES
Fuente: RETA.- Registro y Estadstica del Delito de Trata dePersonas y Afines -PNP2011
Sin embargo, no es la nica forma de explotacin que pone en riesgo la

salud de los menores involucrados. En la minera artesanal sucede algo simi-
lar. De acuerdo con el Plan Nacional de Prevencin y Erradicacin del Traba-
jo Infantil 2005-2010, se crea, en nmeros gruesos, que cerca de 50 000 ni-
os participaban en esta actividad, principalmente en Madre de Dios, Puno,
336
Ayacucho, Ica, La Libertad y Arequipa(21). En estos casos, no solo se est ex-

puesto a insumos qumicos, como el arsnico en los lavaderos de oro, sino de
gases y polvillo en las minas en socavn, que generan enfermedades e incapa-
cidades permanentes por enfermedades como los distintos tipos de neumoco-
niosis, entre las que se encuentra tambin la silicosis.
Son actividades igualmente riesgosas como la elaboracin de ladrillos,
la de trabajo domstico, el reciclaje de basura, con las obvias consecuencias
de estar en contacto con desechos de todo tipo(22); la venta ambulatoria o las
piruetas que realizan en los cruceros peatonales, en las que no solo estn en
contacto permanente de focos de contaminacin sino que tambin en riesgo
real de sufrir accidentes de trnsito o ser objeto de agresiones fsica o mora-
les, entre otras.
Sin embargo, a pesar que la lgica, nos ayuda a intuir cules son las pro-
bables consecuencias del trabajo infantil dentro del desarrollo del menor. No
hay un estudio profundo que determine no solo el impacto desde el punto de
vista de la salud fsica, sino tambin desde la salud mental del menor. La en-
cuesta a la que hicimos referencia previamente(23), muestra un cuadro sobre
cules creen que son las consecuencias del trabajo infantil, desde el punto de
vista de los encuestados. Los resultados son bastante reveladores:
CREE USTED QUE EL TRABAJO DE LOS NIOS Y LAS NIAS TIENE CONSECUENCIAS MUY POSITIVAS,
POSITIVAS, NEGATIVAS O MUY NEGATIVAS EN LOS SIGUIENTES ASPECTOS? Porcentajes horizontales
Aspectos Muy Positivas Positivas Negativas Muy Negativas No Precisa Total %
El desarrollo de la
2.2 37 44.1 8.6 8.1 100
personalidad
La formacin de
1.6 32.5 49.3 9 7.6 100
valores morales
El desarrollo de la
0.9 12.4 67.9 16.1 2.7 100
personalidad
La salud y la
0.6 9.4 72 14.8 3.2 100
seguridad
(21) Plan Nacional de Prevencin y Erradicacin del Trabajo Infantil 2005-2010. Ob. cit, p. 22.
(22) Basta recordar la afamada obra del escritor peruano Julio Ramn Ribeyro Los gallinazos sin
plumas.
(23) Oficina Internacional del Trabajo, Agencia Espaola de Cooperacin Internacional y el Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
337
3. Qu hacer ante este fenmeno

En algunos pases, como Francia, la asistencia a la escuela no es solo obli-
gatoria en la norma, sino que el Poder Judicial tiene la posibilidad de obligar
a los padres a enviar a sus hijos a las escuelas. Portugal, por su parte, ha desa-
rrollado un programa que comprende varias etapas:
- La ubicacin de los nios que trabajan cuando deberan estar estudiando.
- La sensibilizacin de los padres as como del propio menor.
- La posibilidad de que el menor pueda ser incluido en programas labo-

rales legales, con apoyo del sector privado.
En Turqua, con apoyo del Banco Mundial, se ha llevado la escuela a
los centros de trabajo, permitiendo al menor, continuar sus estudios sin tener
que desplazarse. Asimismo, en otros pases, se brinda al menor, apoyo en la
salud fsica y mental, es especial en los casos de peores formas de explotacin
infantil, como sucede en Filipinas y Sri Lanka.
Como vimos previamente, en nuestro pas se han dado pasos desde el
punto de vista legislativo para favorecer a la niez y evitar que se presenten
situaciones de trabajo infantil, principalmente los relacionados con las peores
formas de explotacin. El Plan Nacional de Prevencin y Erradicacin del Tra-
bajo Infantil 2005-2010, contena acciones que permitiran mejorar nuestros
actuales ndices en este mbito, tales como brindar una mayor y mejor educa-
cin, entrando dentro del concepto de Naciones Unidas de Educacin para
Todos; sensibilizar de la sociedad, a travs de los diversos actores, buscando
que se vea al trabajo infantil como un problema; permitir el acceso universal
a la educacin, ampliando la cobertura escolar; registrar en los municipios, en
coordinacin con las Unidades de Gestin Educativa Locales, los casos de de-
sercin escolar; crear un mayor nmero de Defensoras Municipales del Nio
y del Adolescente, en las municipalidades; hacer un monitoreo continuo de
la calidad de la educacin; priorizar la atencin de los programas de empleos
temporales en familias localizadas en zonas de extrema pobreza, priorizando
los casos en los que la cabeza de la familia sea una mujer con hijos menores de
15 aos; atender oportunamente las denuncias de explotacin infantil; bus-
car el apoyo de los medios de comunicacin para la difusin de todos los te-
mas relacionados con el trabajo infantil.
Como se aprecia, hubo diversas lneas de accin que buscaban disminuir,
si no eliminar, el trabajo infantil en el Per. Este plan fue aprobado mediante
338
Decreto Supremo N 008-2005-TR, publicado el 30 de septiembre de 2005.

A la fecha de elaboracin del presente artculo, no vimos grandes progresos
dentro de este campo. El problema de la educacin para todos sigue siendo
un tema pendiente, ni qu hablar de su calidad, a todo nivel, primario y se-
cundario e inclusive en algunos centros de estudios superiores (pblicos y pri-
vados). Asimismo, no hubo campaas masivas de sensibilizacin sobre el pro-
blema del trabajo infantil, ni grandes esfuerzos para impedir su avance, salvo
limitados esfuerzos de la Iglesia y de la Sociedad Civil.
La actual Estrategia Nacional para la Prevencin y Erradicacin del
Trabajo Infantil, 2012-2021, contiene ejes de accin, como los tuvo el plan
2005-2010.
- Eje 1: Pobreza. Incrementar el ingreso promedio de las familias pobres,

con nios, nias y adolescentes en riesgo, o en trabajo infantil, de modo
sostenible.
- Eje 2: Educacin y uso del tiempo libre. Incrementar la conclusin
oportuna de la educacin bsica y el uso creativo del tiempo libre de
los nios, nias y adolescentes,
- Eje 3: Tolerancia social. Reducir la tolerancia social al trabajo infantil.
- Eje 4: Condiciones de trabajo. Mejorar las condiciones laborales del
trabajo adolescente permitido.
- Eje 5: Proteccin. Incrementar y fortalecer servicios de deteccin, pro-
teccin y sancin frente al trabajo infantil peligroso y la explotacin
infantil y adolescente.
- Eje 6: Informacin y conocimiento (eje transversal). Identificar el tra-
bajo infantil y generar informacin y conocimiento.
Consideramos que no solo deben expedirse normas que permitan dar
una impresin de que se cumplieron las obligaciones. No solo hagamos pla-
nes sobre estrategias de lucha contra la pobreza o de objetivos de desarrollo
del milenio. Deseamos que este nuevo intento llegue a buen puerto y, adems,
se pueda difundir sus resultados, sean parciales o finales.
A modo de conclusin, como parte de la sociedad, debemos sensibilizar
a nuestro entorno sobre este problema. Empleadores, sindicatos y dems traba-
jadores, tienen un papel fundamental, sea en la accin directa o en la indirecta
(difusin). Los medios de comunicacin deben comprometerse masivamente
339
a sensibilizar a la poblacin, sin buscar otra retribucin que la satisfaccin de

participar en la solucin del problema. Se deben aplicar las estrategias, sin tra-
tar de revisarlas nuevamente. Asimismo, seamos difusores de los xitos obte-
nidos dentro de este mbito. Nuestra sociedad requiere buenas noticias y las
informaciones sobre los avances en esta lucha son indispensables. Recorde-
mos que cualquier mejora en nuestros ndices dentro este campo repercutir
en un mejor futuro para nuestra poblacin y en una mayor consolidacin so-
cial y tambin econmica de nuestro pas.
340
DISPARATAR LABORAL:
LA CONFUSA REGULACIN DE LA ASIGNACIN
FAMILIAR Y DE LAS GRATIFICACIONES LEGALES
DANIEL ULLOA MILLARES(1)
Hace 25 aos, en 1988, cuando fue creada la Sociedad Peruana de De-

recho del Trabajo y de la Seguridad Social, no existan en nuestra normativa
los dos beneficios laborales que sern analizados en este trabajo, a los cuales
puede acceder en principio todo trabajador sujeto al rgimen de la activi-
dad privada. Ambos fueron creados mediante leyes emitidas en diciembre de
1989 (Leyes Ns 25129 y 25139, respectivamente), en un contexto poltico,
social y econmico muy diferente al actual(2). Sin embargo, a pesar de ser pro-
ducto de un contexto diferente, ambos derechos se fueron consolidando y ac-
tualmente se mantienen vigentes: el primero sin cambio alguno hasta la fecha
y el segundo reformulado en parte en el ao 2002 por la Ley N 27735, aun-
que manteniendo sus principales caractersticas.
Dado que ambos derechos son creaciones legales, normas posteriores
han restringido (aunque no necesariamente respetando el principio / derecho
de igualdad) su mbito de aplicacin, por lo que no todos los trabajadores suje-
tos al rgimen laboral de la actividad privada las pueden disfrutar. As, el rgi-
men laboral especial de las micro y pequeas empresas no prev en la relacin
(1) Abogado. Magster en Empleo, Relaciones Laborales y Dilogo Social en Europa (Universidad
Castilla - La Mancha). Profesor ordinario de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad
Catlica del Per y docente en la Universidad ESAN.
(2) El terrorismo y la inflacin fueron dos de los ms graves problemas que tenamos en esa poca.
Recordemos que en 1987 la inflacin fue de 132 %, en 1988 de 1722 %, en 1989 de 2775 % y
en 1990 de 7650 %.
341
de derechos que consagra(3) a la asignacin familiar y solamente otorga el de-

recho a las gratificaciones legales a los que laboran en una pequea empresa,
aunque con cuanta reducida(4).
Sin embargo, el objetivo de este trabajo es presentar diversos problemas
de interpretacin generados por la confusa redaccin de las normas que regu-
lan estos beneficios. Inclusive, entendemos que el devenir de la legislacin pe-
ruana ha limitado el alcance que originalmente tuvieron siendo necesaria una
revisin de la racionabilidad de su existencia.
Revisemos el primero de los beneficios.
I. LA ASIGNACIN FAMILIAR
Este beneficio est regulado por dos normas: la Ley N 25129, publi-
cada el 6 de diciembre de 1989 (en adelante, la ley) y su reglamento, el D.S.
N 35-90-TR, publicado el 7 de junio de 1990 (en adelante, el reglamento) y
consiste, bsicamente, en la obtencin para el trabajador de una suma dinera-
ria equivalente al 10 % de la remuneracin mnima vital (hoy S/. 750) por la
acreditacin de tener a cargo uno o varios hijos menores de 18 aos o meno-
res de 25 si realizan estudios superiores(5). Este pago lo debe realizar todo em-
pleador que lo tenga registrado como trabajador.
La regulacin del beneficio ha generado, en la prctica, numerosos pro-
blemas en su interpretacin como exponemos a continuacin.
1. El mbito de aplicacin
Los artculos 1 y 3 de la ley sealan(6):
Artculo 1.- A partir de la vigencia de la presente Ley, los trabajadores

de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por nego-
ciacin colectiva, percibirn el equivalente al 10 % del ingreso mnimo
(3) Art. 41 del Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin
y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE, apro-
bada por D.S. N 7-2002-TR, hoy denominada Texto nico Ordenado de la Ley de Impulso al
Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial por la modificacin realizada por Ley N
30056.
(4) 15 das de una remuneracin mensual en lugar de 30 das, segn el citado artculo 41 de la norma.
(5) Art. 1 de la Ley N 25129.
(6) Todas las negritas en las normas son nuestras.
342
legal por todo concepto de Asignacin Familiar.
Artculo 3.- En caso de que el trabajador perciba beneficio igual o supe-

rior por el concepto de Asignacin Familiar, se optar por el que le otor-
gue mayor beneficio en efectivo.
Por su parte, los artculos 2 y 9 del reglamento indican:
Artculo 2.- Se encuentran comprendidos en los alcances del beneficio

a que se contrae la Ley 25129, los trabajadores sujetos al rgimen la-
boral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por
negociacin colectiva, cualquiera que fuere su fecha de ingreso.
Artculo 9.- Si el trabajador viniera percibiendo la asignacin por cn-

yuge, separadamente a la del hijo, subsistir el derecho a percibir aqu-
lla, independientemente del monto que fuera; y, en cuanto a la asigna-
cin por hijo, se optar por la que otorgue mayor beneficio cualquiera
que fuera el origen de esta.
Literalmente se puede entender que para la ley y el reglamento hay dos
grupos de trabajadores: los que regulan su remuneracin mediante negocia-
cin colectiva y los que no lo hacen por esa va. Tanto el artculo 1 de la ley
como el artculo 2 del reglamento establecen claramente que el beneficio se
otorga a quienes no regulan sus remuneraciones por negociacin colectiva. Esta
es la lectura que hizo el Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 13 de
marzo de 2006 emitida en el Expediente N 100-2006-AC.
De otro lado, el artculo 3 de la ley y el artculo 9 del reglamento pre-
cisan que si el trabajador percibe un beneficio igual o superior, se optar por
el que otorgue mayor beneficio en efectivo.
Por tanto, a diferencia de alguna opinin que ha entendido que siem-
pre debe aplicarse el monto mnimo previsto en la ley, la interpretacin lite-
ral de la norma (acompaada de una interpretacin histrica) nos lleva a pen-
sar que estn excluidos de este beneficio los trabajadores que regulan sus re-
muneraciones mediante negociacin colectiva, por asumirse o entenderse que
estn mejor protegidos que aquellos que no tienen aquella negociacin. Hay
que notar que la norma no seala que en la convencin colectiva se encuen-
tre previsto un beneficio similar al de la ley: basta que las remuneraciones del
trabajador estn reguladas por negociacin colectiva para excluirlo del mbi-
to de aplicacin de la ley.
Sin embargo, utilizando criterios a nuestro parecer muy discutibles, se
ha ampliado el mbito de aplicacin previsto en la norma a todo trabajador,
inclusive si sus remuneraciones estn reguladas por convenio colectivo.
343
Un primer caso que hemos podido conocer, aunque finalizado en se-

gunda instancia, se dio en la sentencia de fecha 11 de junio de 2007 emitida
por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
la cual segn detalla la sentencia de fecha 2 de setiembre de 2010 emitida por
el Tribunal Constitucional en el Expediente N 1735-2010-PA/TC lleg a
la conclusin a travs de la interpretacin del artculo 1 de la Ley N25129 y
del artculo 26.2. de la Constitucin Poltica del Per que la asignacin fami-
liar corresponda a todos los trabajadores de la actividad privada.
Este razonamiento fue repetido en la Casacin N 2630-2009-Huau-
ra de fecha 10 de marzo de 2010 y publicada en la separata de sentencias del
diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2011(7). Cabe sealar que en este
caso, tal como se describe en la sentencia, la empresa vena cumpliendo con el
pago del beneficio inclusive luego que celebr su primer convenio colectivo,
para despus optar por dejar de pagar la asignacin familiar en aplicacin es-
tricta de la ley, dado que las remuneraciones de sus trabajadores ya se encon-
traban reguladas por un convenio colectivo.
As, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica analiz el artculo 1 de la Ley N 25129
bajo los alcances de los principios y derechos constitucionales relativos a la
igualdad ante la ley, al trabajo, a una remuneracin justa y equitativa, de irre-
nunciabilidad de derechos en materia laboral, a la libertad sindical y a la ne-
gociacin colectiva para luego concluir que la interpretacin correcta del ar-
tculo 1 de la Ley N 25129, acorde con los derechos y principios constitucio-
nales antes desarrollados, es que la restriccin establecida en la misma respec-
to a los trabajadores de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regu-
len por negociacin colectiva, es que estos no perciban un doble beneficio por
este derecho de asignacin familiar otorgado de forma general e imperativa a
favor de los trabajadores del sector privado, se encuentren o no sindicalizados,
como consecuencia del que perciban a raz del convenio colectivo o del previs-
to por la ley (derecho mnimo), caso en el cual los trabajadores percibirn el
que le otorgue mayor beneficio en efectivo. En caso que el convenio colectivo
no contemple pago alguno por concepto de asignacin familiar, los trabajado-
res sindicalizados debern percibir la asignacin familiar en el monto y por-
centaje establecido por la Ley N 25129 y su Reglamento contenido en el De-
creto Supremo N 035-90-TR, siendo este el criterio interpretativo que a partir
de la fecha asume este Colegiado con relacin al pago de la asignacin familiar
(7) Tambin se puede revisar la sentencia en <http://www.plades.org.pe/pdf/normasJurisprudencia/

relacionInd/remuneracionesBenSoc/Asignacion%20Familiar%20(100310).pdf>.
344
previsto en la Ley N 25129. En otras palabras, la citada sala de la Corte Su-

prema cre una nueva norma, modificando la ley.
En un extenso informe(8) de fecha 21 de agosto de 2012, elaborado por
el entonces Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo como respuesta a la consulta DL-SIN/063-2012 realizada por
la Sociedad Nacional de Industrias con relacin a anteriores opiniones emi-
tidas por la autoridad de trabajo sobre los alcances del beneficio, y tomando
en cuenta la sentencia de la Corte Suprema antes indicada, se concluye que el
mbito subjetivo del beneficio abarca a todo trabajador de la actividad priva-
da, siendo su monto equivalente al menos al 10 % de la remuneracin mnima
vital, siendo posible su mejora a travs de la negociacin colectiva. Esto se de-
riva, segn el informe, de una lectura conjunta de los artculos 1 y 3 de la ley.
El informativo Caballero Bustamante(9) tambin asume esta posicin. Se-
ala que solo en los supuestos en que se regule expresamente la asignacin fa-
miliar en un convenio colectivo, como un monto equivalente o mayor al de la
normativa en mencin, se podr excluir al empleador de otorgar este beneficio.
En nuestra opinin, ninguna de las interpretaciones realizadas debera
vulnerar el texto expreso de la norma, la cual regula el beneficio solamente
para un grupo de trabajadores. En extremo, y a diferencia del informe N28-
2012 antes citado, consideramos que resulta plenamente aplicable el argumen-
to de la Corte Suprema en la casacin antes reseada cuando no se explica
como es que ante un mismo supuesto de hecho, trabajadores del rgimen priva-
do que soportan una carga familiar, la ley establezca beneficios exclusivamente
solo para un grupo de ellos, sin que exista una causa razonable que justifique
dicha diferencia de trato. Por tanto, coincidimos en que se podra ampliar el
supuesto de hecho de la norma al ser contrario al principio/derecho de igual-
dad (bajo el supuesto de que tener la posibilidad de la negociacin colectiva
no sea una razn objetiva para la diferencia de trato legal), pero eso no fue lo
que hizo la sentencia sino que, ms bien, entendi que el beneficio debe ser
un un mnimo necesario legal de carcter imperativo () y que por tanto su
no percepcin y/o desconocimiento unilateral en perjuicio del trabajador afec-
ta el principio de irrenunciabilidad (!!!).
(8) Informe N 28-2012-MTPE/2/14 que se puede revisar en <http://www.trabajo.gob.pe/boletin/

documentos/boletin_19/informe02_b19mtpe.pdf>.
(9) Ver <http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/lab/ecblab260310.pdf>.
345
En todo caso, la sentencia antes sealada no es normativa, por lo que

cualquier juez o corte podr apartarse del criterio sealado si lo fundamen-
ta razonablemente.
Vinculado a este tema se encuentra la procedencia de reducir la remu-
neracin ordinaria o bsica para pagar la asignacin familiar. Muchas veces se
ha visto en el caso de los trabajadores que laboran para el Estado, que poseen
topes o montos de remuneraciones mximas, que cuando el trabajador acre-
dita cumplir con los requisitos del beneficio, el empleador reduce el monto de
la remuneracin ordinaria para as no superar el tope aplicable, generalmen-
te previsto en otra norma.
Consideramos que lo anterior resulta errado. As, como la asignacin fa-
miliar no puede estar incluida en la remuneracin mnima vital (es decir, por la
aplicacin de la ley un trabajador con hijos debe ganar ms que uno sin hijos, a
pesar que los dos perciban como ingreso bsico el equivalente a una remunera-
cin mnima vital), ella tampoco podr suponer una reduccin del ingreso que
viene percibiendo el trabajador al momento de solicitar el pago del beneficio.
Veamos a continuacin los requisitos para su percepcin.
2. Los requisitos del beneficio

El artculo 2 de la ley establece:
Artculo 2.- Tienen derecho a percibir esta asignacin los trabajadores

que tengan a su cargo uno o ms hijos menores de 18 aos. En el caso
de que el hijo al cumplir la mayora de edad se encuentre efectuando
estudios superiores o universitarios, este beneficio se extender hasta que
termine dichos estudios, hasta un mximo de 6 aos posteriores al cum-
plimiento de dicha mayora de edad.
Y el reglamento seala:
Artculo 5.- Son requisitos para tener derecho a percibir la asignacin

familiar, tener vnculo laboral vigente y mantener a su cargo uno o ms
hijos menores de dieciocho aos.
Artculo 6.- Los trabajadores tendrn derecho a percibir dicha asigna-

cin familiar hasta que los hijos cumplan dieciocho aos de edad, salvo
que estos se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios,
en cuyo caso se extender este beneficio hasta la culminacin de los mis-
mos, por un mximo de seis aos posteriores al cumplimiento de dicha
mayora de edad.
346
Resaltamos en negrita las dos condiciones que debe presentar el trabaja-

dor para exigir el beneficio: los hijos deben ser del trabajador (no de la pare-
ja), deben estar a su cargo (si los hijos viven con la pareja y no con el trabaja-
dor creemos que no debera pagarse el beneficio salvo que se acredite que re-
mite una pensin mensual o un pago por alimentos) y ser menores de 18 aos.
O menores de 25 (hasta 24 aos, seis ms que 18) siempre y cuando se en-
cuentren efectuando estudios superiores cuando cumplan la mayora de edad.
Al igual que en lo referido al mbito de aplicacin, aqu tambin en-
contramos una inadecuada redaccin del beneficio en la ley y el reglamento,
dado que es restrictiva. Imaginemos que el hijo del trabajador no cursa estu-
dios cuando cumple los 18 aos (porque se demor, porque no quiso postu-
lar, porque no ingres) pero lo hace un ao despus. Puede reclamar el tra-
bajador el reinicio del pago de la asignacin familiar?
Una interpretacin finalista nos llevara a pensar que s, pero ella re-
sultara contradictoria con la especfica literalidad de la ley y del reglamento
(al cumplir la mayora de edad se encuentre efectuando). Entonces, crea-
mos una nueva norma, como ha hecho la Corte Suprema cuando se ha referi-
do al mbito de aplicacin? No compartimos dicha posicin, dado que final-
mente habra tantas interpretaciones como personas dedicadas a dicha labor.
Relacionado con lo anterior tenemos el caso de los reclamos que puedan
producirse por los reintegros del beneficio, esto es, la obligatoriedad de la co-
municacin para el nacimiento del derecho. El reglamento precisa:
Artculo 11.- El derecho al pago de la asignacin familiar establecida

por la Ley, rige a partir de la vigencia de la misma, encontrndose obli-
gado el trabajador a acreditar la existencia del hijo o hijos que tuviere.
Pueda ser que el trabajador no conoce la norma y el empleador nunca se
la comunica. Cuando el trabajador se entera y acredita los requisitos, su hijo
ya tiene cinco aos y el empleador entiende que debe empezar a pagar desde
ese momento sin que quepan reintegros por lo pasado. Pero no se dice que
el beneficio es por tener hijos? Desde cundo se genera el derecho: desde el
nacimiento o desde la acreditacin?
Entendemos que tambin en este caso se estn utilizando interpretacio-
nes finalistas cuando la norma expresamente seala que es el trabajador el obli-
gado a acreditar la existencia de su prole. Y ello se puede lograr de diferen-
tes maneras: al momento de llenar su ficha de datos, al momento de postular
al empleo, cuando pidi un descanso vacacional y lo motiv por temas fami-
liares, cuando recibe una asignacin por educacin, etc. y no exclusivamente
con la presentacin de la partida de nacimiento o de bautizo.
347
3. La cuanta del beneficio (el pago proporcional)

Otro tema que genera muchas opiniones es la definicin de la cuanta
del beneficio en lo que se refiere a la procedencia del pago proporcional. Una
posicin, asumida por la Inspeccin del Trabajo de Lima con base en un folle-
to emitido por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo(10) y dos in-
formes de la autoridad de trabajo(11), que es tambin compartida por parte de
la doctrina local(12) establece que la asignacin familiar se debe otorgar de ma-
nera ntegra y no es proporcional a los das efectivos de labor pues su razn
de ser escapa al sinalagma del contrato de trabajo.
Los principales argumentos de esta posicin, tal como lo seala el antes
citado informe 28/2012, son el hecho que el beneficio no tiene carcter con-
traprestativo, que la ley no define la naturaleza remunerativa del beneficio sino
el reglamento y que la asignacin forma parte del denominado salario social.
Sin embargo, recientemente se ha difundido en una revista especializa-
da(13) que en un proceso contencioso-administrativo interpuesto por una em-
presa, la Segunda Sala Civil del Callao mediante resolucin N 35 de fecha 2
de abril de 2013 declar nulas las resoluciones de la autoridad de inspeccin
del trabajo que impusieron multas al empleador por no haber abonado la asig-
nacin familiar en forma completa, sealando que este beneficio tiene carcter
remunerativo: por tanto, cuando esta no se pague, tampoco debera abonarse
la asignacin familiar, siendo correcto pagar en forma proporcional a los das
laborados, dado que la otra interpretacin no tiene asidero legal.
Coinciden con esta opinin los redactores del informativo Caballero
Bustamante antes citado.
Nosotros tambin entendemos que el beneficio es proporcional y que
de familiar solamente tiene el nombre (y el hecho generador de su exigibili-
dad). Pero ms importante que esto, en nuestra opinin, es la oportunidad o
periodicidad de pago. Nosotros no vemos ni en la ley ni el reglamento esta
caracterstica esencial del beneficio pues solamente el reglamento seala:
(10) Ver <http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/dnit/asignacion_familiar.pdf>.

(11) Informe N 385-2011-MTPE/4/8 de fecha 14 de abril de 2011 emitido por la Oficina General de
Asesora Jurdica y el citado informe 28/2012 de fecha 21 de agosto de 2012.
(12) Comparte esta opinin la redaccin de RAE Jurisprudencia, agosto de 2008, pp. 285-286.
(13) Informe laboral de Anlisis Laboral, Vol. XXVIII, N 328, mayo 2013.
348
Artculo 10.- La asignacin familiar ser abonada por el empleador

bajo la misma modalidad con que viene efectuando el pago de las remu-
neraciones a sus trabajadores.
En la prctica, todo el mundo paga la asignacin familiar de manera
mensual. Pero eso es as? No es acaso un pago nico? O un pago diario?
Si la remuneracin se devenga por cada da trabajado y el hijo, mientras viva,
tambin lo es cada da que pase el pago no debera ser diario? La cuanta del
beneficio prevista en la ley (10 % del mnimo) hara muy interesante esta l-
tima posicin. De dnde surgi que el pago es mensual?
Alguien podra sealar el artculo 10 antes indicado como la respues-
ta a nuestra ltima pregunta. Y si el trabajador recibe su remuneracin se-
manalmente? Tambin tiene derecho a la asignacin familiar de manera se-
manal, dado que esa es la modalidad con la que se paga la remuneracin al
trabajador?
Sorprendentemente, este tema no ha sido discutido dado que, como in-
dicamos, todo el mundo ha entendido que este beneficio es de periodicidad
mensual. Nosotros, honestamente, no encontramos dicha especificacin en la
normativa vigente.
4. La naturaleza remunerativa del beneficio

En cuarto lugar, encontramos como tema a discutir la naturaleza remu-
nerativa del beneficio. El art. 3 del reglamento establece que
Artculo 3.- La Asignacin Familiar establecida por la Ley tiene el ca-

rcter y naturaleza remunerativa.
Por tanto, la autoridad de trabajo (ver nota 9) concluye que el concepto
es remunerativo y, por tanto, es computable para el clculo de todos los bene-
ficios sociales. Tambin asumi esta posicin la Corte Suprema en la casacin
N 2630-2009-Huaura antes citada.
Como ya hemos indicado, una opinin diferente es asumida por el in-
forme N 28-2012, que por un lado le niega naturaleza remunerativa al bene-
ficio (porque no es contraprestativo), pero por otro lado lo considera base de
clculo para los dems beneficios sociales.
Si bien existe una norma que le otorga a este beneficio, generado por
un hecho ajeno a la relacin laboral, carcter y tambin naturaleza remune-
rativa, queda claro que la norma est creando una ficcin legal otorgando ca-
ractersticas al beneficio que conceptualmente no debera tenerlas. Desde el
nombre que posee (asignacin) y el hecho que la genera (tener hijos a cargo)
349
no existe racionabilidad o justificacin que este concepto tenga que ser asu-
mido por el empleador ms que buscar una compensacin al deteriorado in-
greso que perciban los trabajadores formales a fines del ao 1989. Tampoco
cumple con los requisitos de la remuneracin tal como esta se define en el ar-
tculo 6 de la ley de productividad y competitividad laboral.
El crecimiento demogrfico puede ser parte de una poltica estatal. Pero
que parte de dicho crecimiento sea asumido econmicamente por el empleador
privado (pues los trabajadores de otros regmenes no poseen este beneficio)
no pareciera tener coherencia o lgica. De ah que consideremos que la regu-
lacin de este beneficio (que nos parece correcta en su fin pero no en su for-
ma normativa ni en su cuanta muy baja ni mucho menos en el sujeto obli-
gado) es, por decirlo de una manera delicada, desafortunada.
II. LAS GRATIFICACIONES LEGALES
Este beneficio tambin surgi en diciembre de 1989 por mandato legal.

Actualmente no tiene sustento constitucional por lo que una norma del mis-
mo rango podra modificarla o eliminarla. La Ley N 27735(14), norma que
reemplaz a la Ley N 25139, repiti el texto de la primera aunque incorpo-
r una nueva caracterstica al beneficio, cual es la gratificacin proporcional,
que comentaremos ms adelante.
En sntesis, este beneficio supone incrementar el valor del trabajo en
dos remuneraciones mensuales adicionales por ao, lo cual debe llevar a todo
empleador a calcular la remuneracin no de manera mensual sino de manera
anual, para as poder determinar cunto es lo que finalmente tendr que otor-
gar a cada persona que contrate.
La norma seala que transcurrido un semestre (enero-junio o julio-di-
ciembre(15)) el empleador debe otorgar al trabajador tantos sextos como meses
completos haya laborado. Sin embargo, el artculo 3 del reglamento de la ley
27735(16) establece que los meses completos deben ser calendarios, crendose
una peculiar situacin que no posee otro derecho en el ordenamiento perua-
no: los meses no se calcularn de manera real (de 20 de mayo a 20 de junio,
(14) Publicada el 28 de mayo de 2002.

(15) Originalmente estaban considerados los semestres de enero a junio y de junio a noviembre pero
una fe de erratas modific el alcance del segundo semestre.
(16) D.S. 5-2002-TR publicado el 4 de julio de 2002.
350
por ejemplo) sino que debern ser calendarios (en el ejemplo anterior, no ha-
bra un mes calendario, y por tanto, no habra obligacin de pago de gratifi-
cacin legal proporcional).
Como el pago de la gratificacin debe realizarse en la primera quincena
de julio y de diciembre, puede notarse que el primer pago resulta posterior al
semestre computable (julio a enero-junio) pero el segundo no (diciembre a ju-
lio-diciembre) generndose ciertos problemas cuando el trabajador cesa entre
el 16 y el 31 de diciembre, habiendo recibido hasta el 15 su gratificacin que
debe considerar como computable tambin el mes de diciembre an no fina-
lizado. Esto se genera porque los pagos se dan en los meses 7 y 12 del ao,
aunque en realidad se han aprovechado dos festividades (una cvica y otra reli-
giosa) como fundamento de su existencia, que nada tienen que ver con la pro-
ductividad de la empresa o el desempeo del trabajador: es otra imposicin
del Estado aplicable al Sector Privado que no cuenta con racionabilidad eco-
nmica (en el Sector Pblico este beneficio tiene el nombre de aguinaldo y
su cuanta es fijada previamente a la fecha de pago, cuanta que no equivale a
una remuneracin mensual).
El hecho de que las gratificaciones deban ser abonadas en la primera
quincena de julio y diciembre, tal como lo establece el artculo 5 de la Ley
N 27735, ha sido entendido por algunos como una prohibicin de otorgar
las gratificaciones de manera adelantada o como prstamo. Ello porque el ar-
tculo 4 del reglamento de la ley seala que este plazo es indisponible para
las partes. No cabra, por tanto, el pago adelantado o por cuotas de la grati-
ficacin, al entenderse que el mandato del artculo 5 es imperativo. Sabemos
que en algunas inspecciones se ha asumido esta literal posicin.
Sealbamos que una novedad de la Ley N 27735 es el concepto de la
gratificacin proporcional o trunca, pues el artculo 3 de la norma anterior, la
Ley N 25139, impeda el pago del beneficio al trabajador que no se encon-
trara laborando en la oportunidad de pago. Esto es, si el trabajador laboraba
hasta el 30 de junio o el 30 de noviembre, por ms que haya laborado el se-
mestre completo, no perciba gratificacin legal por no laborar en el mes de
pago (julio o diciembre, respectivamente). Y esto era aprovechado por algu-
nos empleadores para finalizar los contratos de sus trabajadores antes que lle-
gue el mes de pago y as ahorrarse la entrega de una remuneracin adicional.
Para remediar este supuesto, la nueva norma permite el pago propor-
cional (si el trabajador no tiene los seis meses completos antes de la fecha de
pago, supuesto ya previsto en la Ley N 25139) y tambin el pago trunco (si
el trabajador cesa antes de la fecha de pago habiendo laborado como mnimo
un mes en el semestre correspondiente), aunque aceptando como computa-
bles los meses calendarios completos laborados.
351
Algunos entienden que en este pago tambin est reconocido el pago de

los das laborados, los denominados treintavos: por ejemplo, si un trabajador
inicia labores el 1 de abril y finaliza su labor el 15 de junio, tendra derecho a
2/6 de remuneracin por abril y mayo y 15/30 de 1/6 por los 15 das de junio.
Nosotros discrepamos de esta interpretacin por la sencilla razn de que no
encontramos en la ley ni en el reglamento esa previsin. Solamente se permite
el pago de fracciones de mes cuando el trabajador no complet un mes (parte
final del numeral 3.4. del reglamento, establecido por D.S. N 17-2002-TR).
Cabe sealar que este beneficio tambin es considerado remuneracin
para todo efecto legal. De ah la importancia de normas especficas (Leyes
Ns29351 y 29714) para evitar que sea considerado computable para la ge-
neracin de determinados tributos (contribucin a EsSalud).
Resulta curioso que ambas regulaciones contengan una de las pocas con-
sagraciones en nuestro ordenamiento del principio de norma ms favorable(17).
Aunque consideramos que ello se estableci porque las leyes comentadas for-
malizaron normativamente una prctica que algunos empleadores ya venan
realizando en el ao 1989. No obstante, lo que se ha producido finalmente es
incrementar el costo del trabajo formal menos remunerado.
Sustentamos la afirmacin anterior en la existencia del concepto de re-
muneracin integral anual (RIA) previsto en el artculo 8 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, el cual permite la inaplicacin de todos
los derechos laborales cuantitativos (entre ellos, las gratificaciones legales y la
asignacin familiar) con excepcin de la participacin en las utilidades, siem-
pre que el ingreso mensual del trabajador no sea menor a dos UIT, es decir,
en este ao 2013, a S/. 7400.
Por tanto, el trabajador que cuenta con una apreciacin importante de
su labor no percibir estos beneficios si as lo pacta con su empleador. La pre-
gunta que surge es no estamos hablando de una regulacin de beneficios la-
borales que en realidad limitan la formalidad? Cul es el sustento objetivo
de pagar 14 remuneraciones al ao(18) y no 12, cuando mediante la RIA ello
desaparece? Por qu el empleador debe incrementar sus gastos empresariales
por el solo hecho de que el trabajador tenga hijos? Nuestra situacin actual
poblacional justifica fomentar el crecimiento demogrfico? O simplemente
se tom en 1989 una situacin familiar y la celebracin de ciertas festividades
(17) Art. 3 en la Ley N 25129 y art. 4 en la Ley N 25139, ahora art. 8 en la Ley N 27735.
(18) Si no se labora para una micro o pequea empresa.
352
como excusa para imponer un aumento de ingresos que aliviara el deterio-

rado ingreso de los trabajadores, generado por una incontrolable inflacin?
Se culpa al derecho del trabajo de generar costos o sobrecostos labora-
les y con ello de fomentar la informalidad. Y la confusa regulacin de los be-
neficios antes comentados pareciera fortalecer esta crtica. Pero pocas veces se
distingue entre los fines del Derecho Laboral y la mala utilizacin legislativa o
prctica de sus conceptos(19), creando una confusin que finalmente perjudica
la validez de muchos de los principios del Derecho del Trabajo, el cual enten-
demos resulta esencial y necesario mientras una persona se encuentre obliga-
da a trabajar para poder vivir (o sobrevivir). Cuando ello no ocurra es que re-
cin podremos hablar de otro tipo de derecho o de la consabida flexibilidad.
(19) La libertad sindical es otro derecho (en este caso fundamental) lamentablemente muy mal visto
en nuestra realidad.
353
LOS CRDITOS LABORALES
EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO(1)
GUILLERMO BOZA PR(2)
La Ley N 27809, Ley General del Sistema Concursal (en lo sucesivo Ley
Concursal), de octubre de 2002, derog la Ley de Reestructuracin Patrimonial
introduciendo cambios en el rgimen concursal a fin de corregir algunos erro-
res de la normativa anterior y de dotar de una mayor garanta y transparencia
a los procesos concursales. Entre los cambios realizados por la Ley Concursal
existi una particular incidencia en los aspectos laborales, a tal punto que se
dijo en su momento que se haba producido una suerte de laboralizacin de
los procesos concursales(3). Han transcurrido once aos de su dacin y la Ley
Concursal ha sufrido varias modificaciones, primero por la Ley N 28709, de
12 de abril de 2006 y, posteriormente, por el Decreto Legislativo N 1050, de
27 de junio de 2008. Asimismo, durante este tiempo, los pronunciamientos
que las Salas competentes del Indecopi han tenido sobre el tema, han venido
dando lineamientos ms claros respecto de la aplicacin de la Ley Concursal
as como de las diversas incidencias que la misma tiene en el mbito laboral, y
que consideramos pertinente comentar en las lneas siguientes.
(1) Con mi agradecimiento a Claudia Cermeo Durand por su colaboracin en la elaboracin del
presente ensayo.
(2) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y Doctor en Derecho por la Universidad
de Sevilla.
Profesor principal y coordinador de la Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(3) VINATEA & TOYAMA ABOGADOS. Sistema concursal y derecho laboral. En: El Peruano,
9 de setiembre de 2002, p. 19.
355
I. EL PRIVILEGIO DE LOS CRDITOS LABORALES
Los crditos laborales gozan de un privilegio especial (superprivilegio)

cuyo reconocimiento tiene sede constitucional. En efecto, el artculo 24 de
la Constitucin establece que el pago de las remuneraciones y de los benefi-
cios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin del
empleador.
En ese sentido, la Ley Concursal no hace sino recoger la preferencia que
tienen los crditos laborales respecto de otros crditos de origen diferente, si
bien circunscritos a los supuestos de disolucin y liquidacin de la empresa. Esto
ltimo significa que dicha preferencia puede ceder y no aplicarse en un proce-
dimiento de reestructuracin, siendo la nica exigencia en este caso que el plan
de reestructuracin destine, bajo sancin de nulidad, no menos del 30 % de los
fondos o recursos (por ao) al pago de deudas laborales de primer orden, de
conformidad con lo establecido en el artculo 66 de la Ley Concursal.
Se seala, en primer lugar, que son crditos de primer orden(4) las re-
muneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, recogindo-
se as los dos mismos conceptos establecidos en la norma constitucional an-
tes citada. En ese sentido, resulta importante delimitar con la mayor precisin
posible lo que debe entenderse por remuneracin y beneficios sociales, pues-
to que aquellos beneficios que no integren dichos conceptos quedarn relega-
dos al quinto orden de preferencia.
Una referencia obligada es el Decreto Legislativo N 856, norma que
precisa los alcances del privilegio de los crditos laborales, en armona con el
artculo 24 de la Constitucin. Dicha norma seala que son crditos laborales
preferentes, las remuneraciones, la compensacin por tiempo de servicios, las
indemnizaciones (por ejemplo, la indemnizacin por despido arbitrario) y, en
general, los beneficios establecidos por ley que se adeuden a los trabajadores
(por ejemplo, las gratificaciones ordinarias y la asignacin familiar).
(4) El inciso 1 del artculo 42 de la Ley Concursal indica que en los procedimientos de disolucin y
liquidacin el primer orden de preferencia en el pago de los crditos lo tienen las Remuneraciones
y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones
o a los regmenes previsionales administrados por la Oficina de Normalizacin Previsional, la Caja
de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regmenes previsionales creados por ley, as
como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al
Sistema Privado de Pensiones incluyen los conceptos a que se refiere el Artculo 30 del Decreto Ley
N 25897, con excepcin de las comisiones cobradas por la administracin de los fondos privados
de pensiones.
356
Pero ser necesario tambin acudir a lo establecido en los artculos 6 y

7 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (en lo sucesivo la LPCL)(5), aprobado por
Decreto Supremo N 003-97-TR, que precisan qu se entiende por remunera-
cin para todo efecto legal y qu no, por remisin, en este ltimo caso; a los
artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N650,
Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios(6), aprobado por Decreto Su-
premo N001-97-TR, ya que la naturaleza remunerativa o no de un benefi-
cio sera determinante para su calificacin como crdito laboral. Precisamen-
te, es en esa lnea que parecera haberse movido la jurisprudencia concursal
del Indecopi.
Al respecto, cabe mencionar la Resolucin N 0969-2013/SCD-INDE-
COPI, donde la Comisin desestim la pretensin de reconocimiento de crdi-
tos laborales derivados del reintegro del bono extraordinario que ha de pa-
garse por mandato de la Ley N 29351 y que equivale al 9 % de las gratifica-
ciones legales de julio y diciembre(7). En la medida que el artculo 3 de la citada
Ley indica que dicho bono es de carcter temporal y de naturaleza no remune-
rativa, la Comisin concluy que este no se encontraba comprendido en el pri-
mer orden de prelacin, precisamente por carecer de naturaleza remunerativa.
Sin embargo, llama la atencin el anlisis efectuado en otro pronuncia-
miento reciente, concretamente la Resolucin N0010-2013/SDC-INDECO-
PI, en donde, si bien la Comisin reconoce que el beneficio denominado gain
(5) Artculo 6.- Constituye remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador
recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se
le d, siempre que sea de su libre disposicin. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador
directamente en calidad de alimentacin principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que
lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneracin computable
para efecto de clculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social as como para ningn
derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo
modalidad de suministro indirecto.
Artculo 7.- No constituye remuneracin para ningn efecto legal lo conceptos previstos en los
Artculos 19 y 20 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 650.
Un estudio exhaustivo sobre la remuneracin puede verse en: PIZARRO DAZ, Mnica. La
remuneracin en el Per. Anlisis jurdico laboral. Estudio Gonzlez & Asociados, Lima, 2006.
Sobre el concepto de crdito laboral vase: GUZMN-BARRN LEIDINGER, Cecilia. El crdito
laboral frente a la insolvencia del empleador. Tesis para optar el ttulo de abogado. Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 44-66.
(6) Por ejemplo, las gratificaciones extraordinarias, las asignaciones por educacin, etc.
(7) Con ocasin de la crisis econmica que se atraves en el pas durante el ao 2009 y en adelante,
se dispuso mediante las Ley N 29351, la inafectacin de las gratificaciones legales de julio y
diciembre al pago de la contribucin al Seguro Social de Salud EsSalud, entre otros. Asimismo,
la norma dispuso que dicho 9 % sobre el importe de las gratificaciones que no sera abonado al
EsSalud por el empleador, sera entregado a los trabajadores como una bonificacin extraordi-
naria de carcter temporal (inicialmente hasta el 2010, pero posteriormente ampliado al 2014)
y de naturaleza no remunerativa.
357
sharing(8) no puede ser considerado como concepto remunerativo para ningn

efecto legal, aun as termina por admitir el reconocimiento de los crditos de-
rivados del mencionado beneficio. El fundamento de la Comisin para justi-
ficar esta contradiccin y considerar dicho beneficio dentro del primer orden
de prelacin radic en que este constitua una obligacin convencional para
la empresa y, por ello, vinculante para ella. Se trata, sin duda, de un argumen-
to poco slido pues la naturaleza remunerativa de un beneficio no reside en el
origen legal o convencional de la fuente que lo regula, sino en las caractersti-
cas mismas del beneficio de que se trate. Un anlisis ms idneo hubiese con-
sistido en fundamentar por qu dicho beneficio ostentaba carcter remunera-
tivo o, en todo caso, indicar cul es el concepto de remuneracin que maneja
la Comisin para dilucidar este tipo de situaciones.
En segundo lugar, son tambin crditos de primer orden los aportes im-
pagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regmenes previsionales admi-
nistrados por la Oficina Nacional de Pensiones - ONP, la Caja de Beneficios
y Seguridad Social del Pescador o cualquier otro rgimen previsional creado
por ley, as como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran origi-
narse. Asimismo, el artculo 42 de la Ley Concursal seala expresamente que
los aportes al Sistema Privado de Pensiones incluyen el aporte obligatorio a la
Cuenta Individual de Capitalizacin del afiliado as como la prima del seguro,
excluyendo expresamente de este primer orden de prioridad a las comisiones
cobradas por la Administracin Privada de Fondos de Pensiones(9).
Sobre el particular, a diferencia de las remuneraciones y beneficios so-
ciales que cuentan con un superprivilegio constitucionalmente reconocido, los
aportes previsionales cuentan con un superprivilegio de tipo legal que ha lle-
vado a algunos a sostener que su justificacin radicara en la misma naturaleza
alimentaria de la que gozan las remuneraciones y beneficios sociales. De esta
manera, as como las remuneraciones se constituyen en la principal fuente de
subsistencia del trabajador, los crditos previsionales al tener su origen en la
remuneracin y atender a la sobrevivencia del trabajador y su familia cuando
(8) De acuerdo con el considerando 67 de la Resolucin N 0010-2013/SDC-INDECOPI, el gain

sharing sera () como un bono que es compartido con todos los integrantes de la unidad de
negocio al haber mantenido o ejecutado una actitud participativa en cuanto a la realizacin de
aspectos laborales derivados de mltiples parmetros. El objetivo est en la obtencin de resultados
ya sea de la unidad completa, de un departamento, una fbrica o la empresa en su totalidad.
(9) Es importante precisar que si bien est exclusin ya se encontraba en el texto original de la Ley
N27809, Ley General del Sistema Concursal, la Ley N 28709 introdujo a las comisiones en
el primer orden de prioridad en abril del ao 2006, las cuales nuevamente fueron excluidas en
virtud del Decreto Legislativo N 1050 en junio de 2008.
358
este ya se encuentre en situacin de retiro, tendran tambin una naturaleza

alimentaria que justificara su consideracin como crdito de primer orden(10).
Lo anterior explica la exclusin expresa de las comisiones adeudas a la
administracin de los fondos privados de pensiones como crditos de primer
orden pues de conformidad con el literal a) del artculo 24 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pen-
siones, aprobado por Decreto Supremo N 054-97-EF, dichas comisiones son
la retribucin que las Administradoras de Fondos de Pensiones reciben por
sus servicios. En efecto, las comisiones no cumplen ninguna finalidad de tipo
previsional pues al constituir el pago que el afiliado realiza por la administra-
cin de su fondo, su naturaleza es meramente contractual correspondindole,
en consecuencia, el quinto orden de preferencia.
II. PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS

CRDITOS LABORALES
1. Legitimacin para solicitar el reconocimiento

El artculo 37.4 de la Ley Concursal establece dos vas de reconocimien-
to de los crditos de origen laboral. Bien por el representante de los crdi-
tos laborales, designados conforme a la legislacin correspondiente y segn
las pautas establecidas por la Octava Disposicin Complementaria y Final,
o bien en forma independiente por el respectivo titular del crdito (trabaja-
dor o extrabajador). Cabra preguntarse, no obstante, qu sucede en aquellos
casos en los que exista en la empresa deudora una organizacin representati-
va de los intereses de los trabajadores afectados (sindicato, seccin sindical).
Esta podra solicitar, en representacin de sus afiliados, el reconocimiento
de los crditos respectivos?
La respuesta debera ser afirmativa si tenemos en cuenta lo establecido
en el artculo 8 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR, que consagra
como una de las funciones de las organizaciones sindicales la representacin
del conjunto de trabajadores dentro de su mbito, en los conflictos, contro-
versias o reclamaciones de naturaleza colectiva y tambin en los de naturaleza
(10) Cfr. LIZRRAGA VERA-PORTOCARRERO, Anthony. Unas de cal, otras de arena: a propsito
de las modificaciones al orden de pago a los acreedores. En: Derecho & Sociedad. Ao XX, N
32, julio de 2009, p. 275.
359
individual, en este ltimo caso, siempre que el trabajador no opte por accio-
nar directamente en forma voluntaria o por mandato de la ley. Como seal
la Sala de Defensa de la Competencia en la Resolucin N 030-96-TRI/Inde-
copi, de fecha 21 de agosto de 1996, estamos ante una representacin de tipo
legal que faculta al sindicato a representar los intereses de sus afiliados dentro
en un procedimiento que tiene por finalidad la proteccin de sus derechos.
No obstante, consideramos que estamos ante un tipo de representacin
subsidiaria en caso de que el trabajador decida solicitar directamente el reco-
nocimiento de su crdito, como expresamente se lo reconoce el ordenamien-
to concursal y laboral. As lo ha considerado la Segunda Sala de Defensa de la
Competencia en la resolucin N 0636-2009/SD2-INDECOPI al sealar que
si bien el sindicato representa a sus afiliados en las controversias de carcter
individual, los trabajadores mantienen siempre su derecho a accionar por su
propia cuenta. Adems, en la resolucin citada, la sala agrega que si bien el
sindicato puede representar a los trabajadores en los procedimientos adminis-
trativos para solicitar el reconocimiento de crditos laborales adeudados, es
necesario que el sindicato acredite la titularidad de los crditos invocados de
cada trabajador al que representa.
En cualquier caso, debe quedar claro que este tipo de representacin
opera en la etapa del reconocimiento crditos, puesto que, como se ver ms
adelante, la representacin de los crditos laborales ante la junta de acreedo-
res se ejerce necesariamente por el representante elegido conforme a las nor-
mas sobre la materia, conforme a las pautas de la Octava Disposicin Com-
plementaria y Final de la Ley Concursal. En este caso, el legislador ha queri-
do que un nico representante sea el que canalice en esta instancia la posicin
de todos los acreedores laborales (sindicalizados y no sindicalizados; trabaja-
dores y extrabajadores).
2. Documentacin sustentara
Para reconocer un crdito de origen laboral lo primero que se exige es
que el solicitante acredite la existencia del vnculo laboral (presente o pasa-
do) por cualquier medio idneo a tal fin (un contrato de trabajo, una boleta
de pago, una sentencia judicial consentida, una acta de conciliacin, etc.), tal
y como lo establece el artculo 39.4 de la Ley Concursal.
Acreditado el vnculo laboral, la Comisin de Procedimientos Concur-
sales del Indecopi (en adelante, la Comisin) reconocer el crdito por el solo
mrito de la autoliquidacin presentada por solicitante. No obstante, el deu-
dor podr acreditar haber pagado el crdito cuyo reconocimiento se solicita o
que dicho crdito no existe (por ejemplo, el asunto fue controvertido judicial-
mente y el juzgador desestim la pretensin del trabajador), o que el trabajador
360
no cumple con los requisitos para gozar del beneficio laboral reclamado (por
ejemplo, un trabajador part time que solicita el reconocimiento de la compen-
sacin por tiempo de servicios no pagada).
Finalmente, el artculo comentado establece que una vez vencido el pla-
zo sealado en la ley para la conservacin de documentos, la carga probatoria
de la existencia del crdito se invierte a favor del deudor o, lo que es lo mis-
mo, que la probanza de su existencia corresponder al acreedor. Esta norma
es acorde con lo establecido en el artculo 5 del Decreto Ley N 25988, Ley
de Racionalizacin del Sistema Tributario Nacional y de Eliminacin de Privi-
legios y Sobrecostos, en virtud del cual las empresas cualquiera que sea su for-
ma de constitucin, y siempre que no formen parte del Sector Pblico nacio-
nal, estarn obligadas a conservar los libros, correspondencia y otros documen-
tos relacionados con el desarrollo de su actividad empresarial, por un periodo
que no exceder de cinco aos, contado a partir de la ocurrencia del hecho o
la emisin del documento o cierre de las planillas de pago, segn sea el caso.
Transcurrido dicho periodo, las empresas se encuentran facultadas para
disponer de dichos documentos para su reciclaje o destruccin. Solo en el caso
de las planillas de pago de remuneraciones, estas debern ser remitidas a la
Oficina de Normalizacin Previsional. La citada norma seala expresamente
que en cualquier supuesto, inclusive en materia laboral, luego de transcurri-
do el mencionado periodo, la carga de la prueba recaer en la parte que ale-
ga el derecho.
Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia en
la resolucin N 0916-2010/SC1-INDECOPI ha aprobado un precedente de
observancia obligatoria que interpreta los alcances de la inversin de la car-
ga probatoria prevista en el comentado artculo 39.4 de la Ley Concursal. Al
respecto, la sala ha precisado que el solicitante del reconocimiento del crdi-
to deber acreditar tan solo la existencia y cuanta de aquellos crditos corres-
pondientes a fechas anteriores a los ltimos cinco aos durante el cual la com-
paa estuvo obligada a conservar los documentos, mas ello no supone que el
solicitante se encuentre en la obligacin de acreditar que el deudor no pag.
Al respecto, la Sala estara tomando como precedente un criterio an-
tes ya recogido por los tribunales laborales en el sentido de que la inversin
de la carga de la prueba por aquellos periodos anteriores a los cinco aos an-
tes anotados, no libera al empleador de la obligacin de acreditar que cum-
pli con sus obligaciones. En efecto, la Sala de Derecho Constitucional y So-
cial Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casa-
cin N 1745-03-La Libertad, seal lo siguiente:
361
() [si bien] el recurrente considera que () luego de transcurrido

el indicado plazo, la prueba de los derechos que se pudiera derivar del
contenido de los citados documentos ser de cargo de quien alegue el
derecho, y, por tanto, corresponde al trabajador probar que ha cumplido
con los requisitos para tener acceso a tales derechos () corresponde al
empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones con-
tenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el
reglamento interno y el contrato individual de trabajo.
De esta manera, la Sala de Defensa de la Competencia ha recogido en su
precedente el citado pronunciamiento judicial en el sentido que la antes alu-
dida inversin probatoria no implica la obligacin del trabajador de acreditar
que el empleador no cumpli con abonar los conceptos que reclama sino tan
solo, probar que tuvo derecho a estos que, en el caso de los crditos concursa-
les, se traduce en tener que acreditar la existencia de los crditos y su cuanta.
3. Aplicacin del principio de primaca de la realidad

Una de las novedades importantes de la Ley Concursal fue la consagra-
cin del principio de primaca de la realidad y su utilizacin en el reconoci-
miento de los crditos laborales. En efecto, el artculo 40 de dicha norma dis-
pone que, para el reconocimiento de los crditos de origen laboral, la Comi-
sin podr aplicar el principio de primaca de la realidad. Un paso adicional
se dio con el Decreto Legislativo N 1050, cuyo artculo 14 precisa que ya no
es necesario que el acreedor invoque a la Comisin la aplicacin del referido
principio, sino que esta podr aplicarlo de oficio. Segn reza el artculo co-
mentado, en virtud del principio de primaca de la realidad, la Comisin pri-
vilegia los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que
sustentan el crdito.
El principio de primaca de la realidad es un principio de clara vertiente
procesal que fue introducido y recreado en nuestro medio por la jurispruden-
cia de los tribunales de trabajo, permitiendo al juez laboral preferir lo que ocu-
rra en los hechos y no lo que las formas o documentos sealen. Es decir, son
los hechos lo que mandan y sern estos los que prevalezcan, inclusive sobre lo
que las partes dicen que ocurre. Como recuerda Neves Mujica, este principio
no hace sino recoger un clsico aforismo del Derecho Civil que establece que
las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determina(11). Y es
que el ordenamiento jurdico laboral presenta un conjunto de reglas y prin-
(11) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 41.
362
cipios de carcter imperativo o indisponible frente a los cuales los incumpli-

mientos del empleador o los actos de particulares que pretendan sustraer in-
debidamente a una prestacin subordinada de servicios del mbito de aplica-
cin del derecho del trabajo carecen de validez.
Cabe sealar que no estamos ante la primera oportunidad en que se con-
cede a una autoridad administrativa la posibilidad de acudir al principio de
primaca para revertir situaciones ilcitas que pudieran perjudicar los intereses
de los trabajadores. En efecto, fue el Decreto Legislativo N 910, Ley General
de Inspeccin del Trabajo y Defensa Gratuita del Trabajador, el que dio carta
de ciudadana al principio de primaca de la realidad, otorgndole al inspec-
tor de trabajo una herramienta de la mayor importancia para la verificacin
del cumplimiento de las obligaciones laborales del empleador. Actualmente,
el artculo 2 de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, con-
sagra al principio de la primaca de la realidad como uno de los principios or-
denadores que rige el sistema de inspeccin del trabajo.
Para algunos no deja de ser controvertida la decisin del legislador de
otorgar a rganos de naturaleza administrativa la facultad de aplicar un prin-
cipio cuyo mbito de actuacin es, esencialmente, en sede judicial. No obstan-
te, consideramos que el reconocimiento del principio de primaca de la reali-
dad por la Ley Concursal dota a la Comisin de un recurso que dar mayor
transparencia al procedimiento concursal y, especialmente, garantizar de me-
jor manera los intereses de los acreedores laborales.
Son muchos los casos en los que puede acudirse al principio de prima-
ca de la realidad, pero el caso paradigmtico y que con mayor frecuencia se
presentar a la decisin de la Comisin es, sin duda alguna, el de la locacin
de servicios que pretende encubrir un contrato de trabajo, amparndose, su-
puestamente, en una libre y espontnea decisin de las partes y en una pre-
tendida autonoma del servicio prestado por el locador. Un encubrimiento de
esta naturaleza tiene por finalidad la elusin de los derechos y obligaciones
que se derivan de una relacin de naturaleza laboral.
Sobre el particular, la Primera Sala de Defensa de la Competencia en la
Resolucin N 1164-2009/SC1-INDECOPI ha sealado que para presumir la
existencia de un contrato de trabajo deben confluir necesariamente la pres-
tacin personal del servicio, la contraprestacin remunerativa y el vnculo de
subordinacin jurdica, elementos de la relacin laboral que el solicitante del
reconocimiento del crdito deber acreditar mediante la documentacin ne-
cesaria que permita la verificacin de las manifestaciones o rasgos sintomti-
cos de la relacin laboral. Habr que observar, no obstante, si la posicin del
Tribunal de Defensa de la Competencia se encamina hacia la aplicacin de la
presuncin de laboralidad recogida por el artculo 23.2 de la Ley N 29497,
363
nueva Ley Procesal del Trabajo, para los procesos laborales, en virtud de la
cual solo ser necesario que se acredite la prestacin personal de servicios para
que se presuma que la relacin es una de naturaleza laboral y a plazo indeter-
minado. En tal circunstancia, se revierte la carga de la prueba, correspondin-
dole al reputado empleador acreditar que el contrato no es de trabajo, o que
sindolo est sujeto a modalidad (plazo fijo).
Sin embargo, es tambin posible que lo contrario a la intensin de elu-
dir las obligaciones laborales ocurra, es decir, que las partes simulen la exis-
tencia de un contrato de trabajo para obtener indebidamente los favores, no
tanto de la legislacin laboral, sino la de carcter previsional. Otros supuestos
comunes son la contratacin de personal a travs de figuras de intermediacin
laboral no permitidas y la celebracin de contratos de trabajo sujetos a moda-
lidad escondiendo relaciones de trabajo indeterminado. En todos estos casos,
an cuando se cuente con el consentimiento del trabajador, deber preferirse
la realidad frente a la apariencia, dejando sin efecto el acto de encubrimiento.
Las consecuencias de aplicacin de este principio por parte de la Comi-
sin son importantes y tienen una repercusin directa en el crdito reconoci-
do. As, la calificacin como laboral de una relacin contractual establecida
formalmente por las partes como civil, supone necesariamente reconocer los
beneficios laborales no reconocidos ni pagados por el empleador. Pero ade-
ms, dichos crditos se desplazan automticamente del quinto al primer or-
den de preferencia.
4. Reconocimiento de crditos laborales en caso de acreedores vinculados

La institucin de la vinculacin entre acreedor y deudor en materia con-
cursal tiene por finalidad () que se active una presuncin vlida acerca de
la posibilidad de que dicho vnculo o relacin pueda influir negativamente en
el desenvolvimiento de estos durante el proceso concursal ()(12). De esta ma-
nera, la institucin en cuestin lo que pretende es evitar que los acreedores
vinculados perjudiquen a los acreedores que no lo son, al velar por los inte-
reses del deudor en lugar de actuar de manera transparente e independiente.
As, entre las relaciones que evidencian relacin entre deudor y acree-
dor, y que deben ser declaradas por ambos en la primera oportunidad que se
apersonen a la Comisin, se encuentran las relaciones laborales de direccin
(12) GAGLIUFFI PIERCECHI, Ivo S. Sospechosos comunes. La vinculacin entre deudor y acreedor
en el sistema concursal peruano y sus consecuencias. En: Foro Jurdico. Ao II, N 13, febrero,
2004, pp. 145.
364
o de confianza, conforme al literal c) del numeral 12.2 del artculo 12 de la

Ley Concursal.
Al respecto, segn lo dispuesto por el artculo 43 de la LPCL, el perso-
nal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador
frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con
aquel las funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de
responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Por su par-
te, son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal
y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a
secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a informacin
de carcter reservado. Tambin son considerados trabajadores de confianza
aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal
de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales.
El Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento del Decreto Legislati-
vo N 728, establece en su artculo 59 la necesidad de calificar los puestos de
direccin y de confianza, comunicando la decisin empresarial a los trabaja-
dores afectados y consignando la calificacin en el libro de planillas y las bo-
letas de pago. No obstante, el incumplimiento de esta formalidad no desna-
turaliza la calidad del cargo si puede demostrarse que es efectivamente de di-
reccin o de confianza. En este mismo orden de ideas, la LPCL establece que
en la calificacin no se ampara el abuso del derecho, por lo que los trabajado-
res afectados podran tambin demostrar que no tienen la calidad que su em-
pleador les ha atribuido.
Lo anterior significa que un trabajador calificado como de direccin o
de confianza puede cuestionar tal calificacin ante la Comisin, a fin de que
su crdito no se considere como un crdito vinculado, amparado en el princi-
pio de primaca de la realidad reconocido en el artculo 40 de la Ley Concur-
sal? Podra la Comisin, al amparo tambin del mismo principio, establecer
de oficio que determinada relacin es de direccin o de confianza, a pesar de
que no haya sido calificada como tal por el empleador?
Debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en el ar-
tculo 38.5 de la Ley Concursal, el reconocimiento de los crditos invocados
por acreedores vinculados al deudor, solo podr ser efectuado por la Comi-
sin. Por tanto, es a esta a la que, invocando el principio de primaca de la rea-
lidad, se le podra solicitar, ya no tanto una calificacin sobre la naturaleza ju-
rdica de la relacin contractual, sino, sobre la base de asumir que la relacin
es de naturaleza laboral, que establezca si es o no de direccin o de confianza.
En efecto, en la resolucin N 0087-2010/SC1-Indecopi, la Primera Sala
de Defensa de la Competencia revoc la resolucin de la Comisin que declar
365
la vinculacin entre la solicitante y la deudora por considerar que sus labores

no eran ni de direccin ni de confianza. En este caso, la solicitante cuestio-
n ante la Sala la declaracin de vinculacin con la deudora que la Comisin
efectu sobre la base de un escrito en donde, bajo declaracin jurada, la misma
solicitante haba manifestado tener vinculacin. Esto deja en evidencia que el
objetivo en el reconocimiento y declaracin de los crditos laborales, en ma-
teria concursal consiste en todo momento en privilegiar los hechos sobre las
formas, esto es, aplicar el principio de primaca de la realidad.
Sin embargo, si bien el principio de primaca de la realidad supone que
la Comisin o la Sala deben preferir los hechos verificados sobre las formas o
apariencias contractuales que sustentan el crdito, es importante resaltar que
el artculo 61 del Decreto Supremo N 001-96-TR establece que la impugna-
cin de la calificacin en cuestin debe hacerse en sede judicial y dentro de
los 30 das naturales siguientes a la comunicacin respectiva.
Por tanto, en la medida que se haya seguido dicho procedimiento y exis-
ta un pronunciamiento judicial al respecto, no sera posible su revisin por
la Comisin. Por el contrario, en defecto de pronunciamiento judicial firme,
consideramos que s sera posible que la Comisin desvirte una calificacin
indebida del empleador o que proceda a calificar las relaciones de direccin y
de confianza no efectuadas por el empleador. En ambos casos, la decisin de
la Comisin solo tendra efectos para el procedimiento concursal(13).
III. LA CESIN DE LOS CRDITOS LABORALES
Un tema que ha cobrado reciente importancia es el de la validez de la

venta de los crditos laborales que son reconocidos como tales en un proce-
dimiento concursal. Utilizando la figura de la cesin de posicin contractual,
el trabajador que tiene un crdito laboral reconocido termina cediendo su po-
sicin a un tercero a cambio del pago una suma dinero que resulta inferior al
monto total de dicho crdito. El debate se centra, por tanto, en determinar
(13) Por lo general es el trabajador el interesado en que sus crditos no sean calificados como vinculados,
pero ocurre tambin que muchas veces son otros acreedores los que, con una posicin contraria,
manifiestan su inters en que determinados crditos s sean declarados como vinculados, como
lo pone de manifiesto la Resolucin N 1518-2009/SC1-INDECOPI.En este caso, el acreedor
de una empresa en liquidacin cuestion que la Comisin no hubiese declarado la vinculacin
de un trabajador que, a su criterio, fue personal de confianza. La Primera Sala de Defensa de
la Competencia determin, por el contrario, que el trabajador s se haba desempeado como
personal de confianza, por lo que declar la existencia de vinculacin entre dicho trabajador y
la empresa deudora.
366
si dicho acto de cesin encubre o no una renuncia de derechos laborales, y si

bien el Indecopi ya se ha pronunciado a favor de su validez, consideramos que
los argumentos utilizados esta entidad para justificar y validar la venta de los
crditos laborales resultan cuestionables, siendo por ello necesario reflexio-
nar sobre este tema en las lneas siguientes.
1. El reconocimiento del principio de irrenunciabilidad de derechos en la

Ley Concursal
El artculo 69.2 de la Ley Concursal seala respecto de los crditos la-
borales que es invlida la renuncia al orden de cobro que les corresponde. N-
tese que la norma concursal es enftica en sealar que dicha renuncia es inv-
lida, tanto si es realizada por el representante de los crditos laborales como
a ttulo individual. Dicha disposicin va de la mano con el superprivilegio del
que gozan los crditos laborales(14), lo que equivale a consagrar el principio
laboral de irrenunciabilidad de derechos en el campo del derecho concursal.
El principio de irrenunciabilidad de derechos est recogido en el ar-
tculo 26 de la Constitucin y acta, segn el indicado precepto, respecto de
derechos reconocidos al trabajador en sede legal y constitucional. Su funda-
mento es doble: (i) el espritu protector que inspira al Derecho del Trabajo;
y (ii) el carcter imperativo de las normas que informan dicha disciplina. As
lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Constitucional(15), que seala ade-
ms que La Constitucin protege () al trabajador, aun respecto de sus actos
propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por man-
dato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimien-
to o ignorancia y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o violencia-
se perjudique(16).
De otro lado, el carcter imperativo de las normas laborales, impide que
los derechos reconocidos en ellas sean desconocidos por la autonoma privada,
(14) En el mismo sentido ROJAS LEO, Juan Francisco. Comentarios a la Ley General del Sistema
Concursal. ARA Editores, Lima, 2002, p. 233.
(15) Vase por todas la sentencia del TC recada en el Exp. N 3156-2004-AA/TC (fundamento 3).
(16) Sentencia recada en el Exp. N 2906-2002-AA/TC (fundamento 6). En el mismo sentido, vase
las sentencias recadas en las Casaciones Ns 1507-2004-Lima y 476-2005-Lima. Esta ltima
seala que () el principio de irrenunciabilidad justamente prohbe que los actos de disposicin
del trabajador como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas entiendo por tal, aque-
llas que ordenan y disponen sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral,
dentro de tal mbito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios,
facultades o atribuciones que le concede la norma y sanciona con la invalidez la transgresin de
esta pauta basilar. As, la irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta a las
normas taxativas que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil
de la relacin laboral.
367
contando para ello el propio ordenamiento jurdico con mecanismos de garan-

ta interna que procuran lograr la plena eficacia de sus normas. En ese senti-
do, precisa el TC que, de conformidad con lo establecido en el artculo V del
Ttulo preliminar del Cdigo Civil, la renuncia a dichos derechos sera nula y
sin efecto legal alguno(17), quedando inclume, por tanto, el derecho que se
pretendi relegar en forma invlida.
De esta manera, el principio de irrenunciabilidad opera como un meca-
nismo de autodefensa normativa en apoyo del trabajador, que por su inferior
posicin contractual frente al empresario, podra terminar dejando de lado,
aun contra su voluntad, derechos que le concede el ordenamiento jurdico.
Segn una acreditada doctrina, para que ocurra una renuncia de derechos, re-
sulta indispensable la decisin de su titular de abandonarlos de forma irrevo-
cable(18) y de hacerlo sin contraprestacin alguna(19).
Asimismo, este principio suele moverse en el campo de las normas
imperativas, concretamente de derecho necesario relativo, es decir, aque-
llas normas, por lo general de origen estatal y convencional, que establecen
mnimos o pisos, por debajo de los cuales no puede actuar la autonoma in-
dividual. En esa medida, los derechos consagrados en este tipo de normas
resultan indisponibles para el trabajador. En el caso de las normas de dere-
cho dispositivo, que son fundamentalmente las de origen consuetudinario
y contractual incluso las de origen estatal o convencional, si se proclaman
ellas mismas como dispositivas, es vlido el acto de disposicin de los de-
rechos que dichas normas regulan, no operando, en estos casos el principio
de irrenunciabilidad.
Ntese que si bien la Constitucin prohbe la renuncia de derechos, no
se pronuncia respecto de otras figuras afines, como por ejemplo, la transaccin
o la venta de derechos. Debe tenerse en cuenta que si bien la renuncia implica
una disposicin de derechos, no constituye la nica forma de hacerlo. La dis-
posicin es una figura de mayor amplitud que supone la transformacin, mo-
dificacin o extincin de derechos por parte de su titular(20).
En cualquier caso, habr que cuidar que las otras formas de disposicin
de derechos no encubran una verdadera renuncia o que impida al trabajador
(17) Sentencia recada en el Exp. N 008-2005-PI/TC (fundamento 24).

(18) DE LA VILLA, Luis Enrique, El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En:
Revista de Poltica Social. N 85, Madrid, 1970, p. 8.
(19) OJEDA AVILS, Antonio. La renuncia de los derechos del trabajador. IEP, Madrid, 1971, p. 190.
(20) PRADOS DE REYES, Francisco. Renuncia y transaccin de derechos en el Estatuto de los
Trabajadores. En: Revista de Poltica Social. N 127, Madrid, 1980, p. 55 y ss.
368
recurrir al ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva. En ese sentido,

la venta o cesin de crditos laborales sera una forma ms de disposicin de
derechos, pero habr que establecer en cada caso concreto si esta encubre o
no una renuncia de derechos, porque de hacerlo el Indecopi est en la obliga-
cin de decretar su nulidad.
Es importante anotar que, como regla, el artculo 1208 del Cdigo
Civil permite la cesin de toda clase de crditos, incluso aquellos discutidos
en sede judicial, arbitral o administrativa. No obstante, el artculo 1210 del
indicado cuerpo normativo establece la improcedencia de la cesin entre
otros supuestos, cuando aquella resulte contraria a la naturaleza de la obli-
gacin. Es precisamente este supuesto el que permitira cuestionar la cesin
de los crditos laborales(21), en particular de aquellos que provengan de nor-
mas imperativas.
2. La venta de crditos laborales: argumentos del Indecopi de por qu esta

no supone una renuncia de derechos
La Primera Sala de Defensa de la Competencia en la Resolucin N0429-
2009/SC1-Indecopi, declar como en tantos otros de sus pronunciamientos
que no existe renuncia de derechos laborales cuando el acreedor laboral cede
a un tercero sus crditos. As, entre los criterios sealados por el Tribunal para
sostener que no existe renuncia de derechos encontramos bsicamente los si-
guientes: (i) que el principio de irrenunciabilidad de derechos opera solo en el
marco de una relacin laboral; (ii) que la cesin de crditos laborales no im-
plica una renuncia de derechos toda vez que a cambio de esta se percibe una
contraprestacin econmica; y, (iii) que la cesin de crditos resulta ser equi-
valente a cualquier operacin comercial realizada entre dos partes y que se en-
cuentra excluida del Derecho Laboral.
As en el considerando nmero 19 de la resolucin comentada, la Sala
seal lo siguiente:
A criterio de esta sala, el Tribunal Constitucional ha sido claro en se-

alar que para que sea posible la invocacin del principio de irrenuncia-
bilidad de derechos ante un conflicto de intereses, debe existir una rela-
cin laboral entre las partes. De ah que, en el caso de una negociacin
entre el trabajador y un tercero, distinto a su empleador, no podra in-
vocarse la aplicacin del principio de irrenunciabilidad toda vez que el
(21) Como ocurre en el ordenamiento francs, que expresamente lo prohbe. Cfr. BOILLOD, Jean
Pierre. Manuel de Droit, 1997, p. 135, citado por GUZMN-BARRN. Ob. cit, p. 133.
369
trabajador, en su condicin de ciudadano, se encontrar ejerciendo su

derecho de libertad de contratar, regido por los principios del derecho ci-
vil, sin que se le extienda la proteccin propia del ordenamiento laboral
pues no puede presumirse que se encuentra en una situacin de desven-
taja frente a cualquier tercero, como la que normalmente presenta fren-
te a su acreedor.
La sala pierde de vista con facilidad la naturaleza laboral de los intere-
ses que estn en juego, recurriendo sin matices a fundamentos del derecho co-
mn y olvidando que el procedimiento concursal ha sufrido un proceso de so-
cializacin, incorporando reglas y principios propios del derecho del trabajo,
as como la impronta tuitiva que esta disciplina supone. No otra cosa significa
que la Ley Concursal haya recogido principios como el de primaca de la rea-
lidad o el de irrenunciabilidad de derechos que venimos analizando, o la pro-
pia prelacin que se le asigna al cobro de los crditos laborales.
Este proceso de socializacin o laboralizacin del procedimiento con-
cursal al que hacamos referencia al inicio del presente trabajo se hace ms
evidente y necesario en un contexto de insolvencia de la empresa y con un
procedimiento regido por el ordenamiento civil o mercantil. Por tanto, con la
declaratoria de insolvencia de una empresa ni el trabajador se aleja de su con-
dicin de tal, ni los derechos indisponibles originados en normas imperativas
pierden esa naturaleza.
En ese sentido, no parece correcto generalizar que en una cesin de de-
rechos el trabajador interviene como un simple ciudadano, despojado de su
condicin laboral, o que ejerce, sin desventaja alguna, su derecho de libertad
de contratar frente a terceros distintos de su empleador(22). Aqu resulta nece-
sario realizar un tratamiento ms prudente del principio de irrenunciabilidad
de derechos a fin de que cumpla el rol tutelar que constitucionalmente tiene
asignado, porque es evidente que una situacin de crisis econmica o insol-
vencia de la empresa podra acrecentar la posicin de minoridad e indefen-
sin del trabajador.
Lo anterior nos permitira plantearnos la posibilidad de referirnos a la fi-
gura del empleador en trminos amplios, y no circunscrita a la estricta relacin
(22) Antes bien, conviene recordar que en el estadio actual de las relaciones laborales se presenta una
situacin de signo inverso, en el que los derechos de ciudadana conforme a una consolidada
doctrina cientfica y jurisprudencial han anclado en el mbito de la empresa, reconocindole
al trabajador derechos como ciudadano-trabajador (derecho a la intimidad, libertad de expre-
sin, etc.). Por su parte, la libertad de contratar, como manifestacin de la autonoma privada
individual, es uno de los derechos indiscutiblemente mediatizados por la heteronoma estatal y
la autonoma colectiva.
370
del trabajador y del sujeto que lo contrat y para quien directamente prest
sus servicios. Se trata, en definitiva, de evitar operaciones de cesin de crdi-
tos que puedan encubrir una renuncia de derechos, como ocurrira, por ejem-
plo, si el tercero con el que el trabajador negocia la cesin de sus crditos la-
borales resulta ser una empresa vinculada a su empleador.
De otro lado, en el fundamento nmeros 22 y 23 la sala seala que:
En una cesin lo que se transfiere es un derecho a cambio de una deter-

minada contraprestacin () El costo de oportunidad se entiende como
aquel en que se incurre al tomar una decisin y no otra, esto es decidir
ceder el derecho de cobranza de un crdito a cambio de un beneficio eco-
nmico actual o, de lo contrario, mantener el referido derecho con la ex-
pectativa futura de cobranza. As la disposicin voluntaria de un crdito
obtenido como consecuencia de la prestacin de servicios frente al em-
pleador, a travs de la figura de la cesin, determina que el inters del
cedente es satisfecho a las circunstancias en que se encuentra.
Estamos, sin duda, ante otro punto controvertido. Cabe anotar que si
bien respecto del adeudo de beneficios laborales las transacciones judiciales y
extrajudiciales estn permitidas, el fundamento de dicha permisividad se en-
cuentra en la naturaleza dudosa o litigiosa de la controversia. Es decir, existe
incertidumbre sobre si le corresponde o no al trabajador el derecho que recla-
ma, y cuando el derecho es de ndole econmico, la controversia suele alcan-
zar a la cuantificacin de este o, lo que es lo mismo, a la determinacin del
monto total de la suma adeudada.
Pero, determinado el derecho y, en su caso, el monto que debe pagarse
al trabajador esa es la tarea que realiza la Comisin cuando reconoce un cr-
dito laboral en un procedimiento concursal, la incertidumbre desaparece, y
el acto de disposicin por parte del trabajador de ese derecho en concreto,
la venta de un crdito a un menor precio del reconocido por la Comisin, si
proviene de una norma imperativa, alberga un acto de renuncia y, como tal,
es nulo. Y es nulo, desde nuestro punto de vista, independientemente de que
se trate de un acto oneroso y de que se haya celebrado con un tercero distin-
to del empleador(23).
Finamente, en el fundamento nmero 24 la sala indica que:
(23) Pinsese, por ejemplo, en la venta de vacaciones por un periodo mayor a los 15 das permitidos
por nuestro ordenamiento. Para GUZMN-BARRN. Ob. cit. p. 132, si sera posible la cesin
de derechos a ttulo oneroso, mientras que la cesin unilateral, sin contraprestacin alguna la
califica como una renuncia de derechos.
371
En materia concursal, la cesin de crditos laborales a favor de un ter-

cero resulta ser equivalente a cualquier operacin comercial realizada en-
tre dos partes en igualdad de condiciones, por lo que no estara enmarca-
da en el mbito del ordenamiento laboral, sino que se rige por las dispo-
siciones del Derecho Civil. () En efecto, en dicho acuerdo la voluntad
del empleador o ex empleador no resulta determinante, por lo que exten-
der una proteccin propia del derecho laboral a la relacin entablada en-
tre un tercero implicara una limitacin al ejercicio de su derecho a la li-
bertad contractual, pues se encontrara impedido de celebrar actos jurdi-
cos respecto de los crditos obtenidos de una relacin laboral.
Consideramos que toda cesin de crditos laborales no puede de mane-
ra automtica calificarse como una operacin comercial cualquiera sino que
antes de ello es necesario evaluar al tercero con el que el trabajador realiza la
cesin. Por ello, ms all de lo cuestionable que pueden resultar la resolucin
de la sala comentara, resulta rescatable cuando la misma sala seala en el fun-
damento 26 que:
Asimismo, () [el tercero] tampoco se trataba de empresa vinculada

a () [la deudora] lo que podra generar dudas respecto de extender la
aplicacin del principio de irrenunciabilidad de derechos a empresas que
forman parte de un mismo grupo econmico.
En efecto, si bien la sala lo plantea en trmino de dudas, es rescatable
que la misma no se cierre como parece hacerlo en un primero momento a que
el principio solo operar en el marco de una relacin laboral.
3. Consecuencias de la venta de crditos laborales

Ahora, una vez cedidos los crditos laborales estos mantienen el primer
orden de preferencia en el cobro? Al respecto, la pregunta no es gratuita toda vez
que debe recordarse que el primer orden de prioridad de tales crditos se funda-
menta en el carcter alimenticio que la remuneracin tiene para el trabajador. Por
tanto, si el trabajador ya cedi sus crditos a un tercero tiene sentido que estos
conserven el primer orden de prioridad? Habra justificacin para que as sea?
Sobre el particular, la sala en la Resolucin N 0018-2008/TDC-INDE-
COPI estara dando a entender que los crditos laborales cedidos mantienen
el primer orden de prioridad. En el presente caso un tercero adquiri los cr-
ditos laborales de un grupo de trabajadores de una empresa en liquidacin y
cuando, posteriormente, la deudora procedi a cancelar los crditos laborales
adquiridos por el tercero, se cuestion que al no haber sido este reconocido
como acreedor de la deudora, no poda efectuarse el cobro. En este caso, ms
372
all de lo resuelto sobre el cuestionamiento efectuado, cabe destacar lo sea-

lado por la sala, en el sentido que:
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 88 de la Ley General
del Sistema Concursal, y tambin por el artculo 78 de la Ley de Reestructura-
cin patrimonial, normas aplicables a los hechos materia de investigacin, el
liquidador estaba obligado a pagar los crditos debidamente reconocidos por
la Comisin en el orden de preferencia que les corresponda, al acreedor que sea
titular de los mismos a la fecha de pago, incluso si este ltimo no cuenta con
un reconocimiento previo por parte de la citada autoridad administrativa.
De esta manera, si cuando la Comisin reconoce unos crditos que go-
zan del primer orden de preferencia, como ocurre con los crditos laborales,
as estos sean cedidos a terceros que no cuentan con la condicin de acreedo-
res laborales, tales crditos debern ser cancelados en el primer orden de pre-
ferencia. Ello supone que el privilegio de primer orden de los crditos labora-
les se mantiene aun en caso de su cesin(24).
IV. LA REPRESENTACIN DE LOS CRDITOS LABORALES
Conforme a lo sealado por el artculo 47.2 de la Ley Concursal, los cr-

ditos laborales estn representados ante la junta de acreedores por un nico re-
presentante que es designado no elegido por la Autoridad Administrativa de
Trabajo (AAT). Ntese que no se trata de un acto discrecional de la AAT, sino
de una decisin reglada, sometida a lo que sobre el particular establece la re-
solucin ministerial de desarrollo de la Ley Concursal, norma ministerial que,
por lo dems, recoge los lineamientos establecidos en la octava disposicin fi-
nal de la citada ley. Estos lineamientos demandan que sean los propios acree-
dores laborales los que elijan a sus representantes, y que estos gocen de facul-
tades suficientes para adoptar cualquier acuerdo previsto en la Ley Concursal.
Precisamente, fue en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley Concur-
sal que se expidi la Resolucin Ministerial N 324-2002-TR, de 19 de no-
viembre de 2002, aprobndose el Reglamento de eleccin y designacin de
representantes de crditos laborales ante la junta de acreedores sometidos a
(24) Como seala GUZMN-BARRN. Ob. cit., p. 132, La cesin de crditos es una especie de cesin
de derechos, e importa la transmisin del crdito y sus accesorios (privilegios, garantas reales y
personales, etc.), salvo que las partes hayan pactado en contrario. Por tanto, concluye la autora,
La cesin del crdito laboral reconocido por la autoridad concursal correspondiente, supone
tambin la cesin del privilegio, por lo cual el cesionario ocupar el primer orden de prelacin en
el pago.
373
procedimiento concursal, norma que fue modificada posteriormente mediante

Resolucin Ministerial N 008-2004-TR, de enero de 2004. El procedimiento
de eleccin y de remocin, de ser el caso del representante es el siguiente.
En primer lugar, se establece que son dos los representantes que deben
designarse: uno titular y otro suplente. Las candidaturas para la eleccin de
los representantes pueden presentarse en forma individual o en lista de dos
miembros, pero en este ltimo caso se deber indicar quin postula al cargo
de representante titular y quin al de suplente. Cabe sealar que la convoca-
toria al proceso eleccionario puede hacerla la organizacin sindical (en caso
de existir), cualquier acreedor laboral o incluso el propio deudor. La resolu-
cin ministerial precisa que una vez desinados los representantes ambos po-
drn asistir en forma conjunta a la junta, pero el derecho a voto corresponde-
r nicamente al representante titular.
En segundo trmino, se consagra un sistema de votacin por personas,
es decir, se considera un voto por cada acreedor (trabajador o extrabajador),
independientemente de la proporcionalidad de su crdito. La votacin ser in-
dividual, secreta, directa y nominal, debiendo acreditar los votantes su iden-
tidad y calidad de acreedores laborales. No obstante, si alguno tuviese impe-
dimento para asistir al eleccionario, podr delegar su representacin a otra
persona mediante carta poder simple. Ser elegido como representante ante
la Junta de acreedores el trabajador o extrabajador o la lista que hubiese al-
canzado mayora simple. Concluida la votacin, se levantar un acta del acto
electoral que se pondr en conocimiento de la AAT, a fin de que esta formali-
ce la designacin correspondiente, como se ver seguidamente.
En efecto, la norma en cuestin precisa que la AAT designar a los re-
presentantes de los crditos laborales respetando la eleccin realizada por los
acreedores laborales. En ese sentido, la AAT cumple un rol esencialmente for-
mal, de reconocimiento y acreditacin de los representantes de los crditos
laborales, a fin de que estos puedan actuar vlidamente ante la junta de acree-
dores. Si no hay pronunciamiento dentro del plazo de cinco das tiles (com-
putados a partir del da siguiente de la fecha de presentacin de la solicitud)
se considera denegada la solicitud (operando el silencio administrativo nega-
tivo). Esta resolucin expresa o ficta es susceptible de apelacin.
Finalmente, la resolucin ministerial regula dos supuestos que de algn
modo se encuentran vinculados: las causales de remocin de los representantes
y los mecanismos de control de la actividad representativa, en ambos casos por
parte de los electores. Esta ltima facultad es particularmente relevante porque
denota con claridad que el mandato representativo otorgado a los representan-
tes de los crditos laborales no es irrestricto. Qu sucede, por ejemplo, en caso
de que los representantes no sigan los acuerdos adoptados por el conjunto de
374
los acreedores laborales o cuando la actuacin de dichos representantes es con-

traria a los intereses de sus representados? Cobra sentido entonces la obligacin
de los representantes elegidos de informar a los acreedores laborales de su ges-
tin y de todo lo relacionado a sus actividades de representacin.
Los actos de representacin ante la Comisin y ante la junta de acreedo-
res pueden presumirse legtimos, pero eso no obsta para que queden fuera del
control o fiscalizacin por parte de los acreedores laborales. De modo tal que si
estos no se encuentran conformes con sus representantes y renen a no menos
del 20 % del total de acreedores laborales reconocidos por la Comisin, podrn
realizar nueva convocatoria para su reemplazo. El reemplazo o remocin de los
representantes procede tambin en caso de su renuncia o muerte.
375
DERECHO COLECTIVO
EL CONTRAPLIEGO EMPRESARIAL
JAIME ZAVALA COSTA(1)
El hombre no ser sabio hasta que resuelva toda clase de

conflictos con las armas de la mente y no con las fsicas.
Werner Braun
Los intelectuales resuelven los problemas; los genios,
los evitan.
Albert Einstein
I. INTRODUCCIN(2)
El avance de los tiempos y las transformaciones en los procesos de pro-

duccin requieren de instrumentos que permitan adecuar las condiciones la-
borales y la fuerza de trabajo a los nuevos paradigmas productivos. El desa-
fo es el cambio.
Las relaciones laborales siempre han estado marcadas por el conflicto
constante entre los trabajadores y el empleador, siendo uno de ellos el de n-
dole colectiva. Para ello, se han delineado diversos mecanismos de preven-
cin y solucin de conflictos, siendo el de la negociacin colectiva el mecanis-
mo por excelencia para prevenirlos o para componerlos de forma autnoma.
(1) Socio principal de Ferrero Abogados. Presidente de la SPDTSS. Ex Ministro del Trabajo. Profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y del Diplomado de la UPC. Presidente del
Tribunal del Servicio Civil.
(2) Deseo expresar mi agradecimiento a Claudia Cermeo Durand por su valiosa colaboracin en
la investigacin y preparacin del presente trabajo.
379
DERECHO COLECTIVO
De ah que resulte imprescindible dotar a la negociacin colectiva de he-

rramientas que permitan una efectiva y verdadera negociacin, de modo que
coadyuven a que el empleador y los trabajadores puedan arribar a acuerdos
respecto de sus puntos controvertidos previniendo o solucionando el conflic-
to. La negociacin colectiva no puede ser esttica.
Precisamente, consideramos que la posibilidad del empleador de presen-
tar nuevas propuestas al pliego de reclamos presentado por el sindicato, tam-
bin denominado contrapliego empresarial, se enmarca dentro del conjun-
to de dispositivos que dinamizan la negociacin colectiva, dotando a las em-
presas de la flexibilidad necesaria para adecuar sus necesidades a los nuevos
requerimientos organizacionales y procesos productivos.
En ese marco, este artculo tiene como propsito estudiar y reflexionar
sobre el contrapliego empresarial como una variable dentro de la negociacin
clsica, en tanto instrumento de flexibilizacin y como respuesta a las transfor-
maciones de la globalizacin, que configuran una nueva escena internacional.
De esta manera, primero indicaremos por qu la negociacin colectiva
constituye el mecanismo ms idneo para la solucin de conflictos de natura-
leza colectiva, siendo por ello necesario reforzar su empleo y potenciar su efi-
cacia. En segundo lugar, nos referiremos al contrapliego empresarial, revisare-
mos su regulacin nacional y comparada, y analizaremos sus principales ven-
tajas en materia de negociacin colectiva. Por ltimo, comentaremos cmo el
contrapliego se constituye como una va dctil durante la negociacin colec-
tiva, con la finalidad de adaptarla a los nuevos paradigmas productivos.
II. LOS CONFLICTOS LABORALES Y LA NEGOCIACIN COLECTIVA
La naturaleza conflictiva de las relaciones de trabajo ha ocasionado el

surgimiento de diversos mecanismos orientados a prevenir o solucionar tales
controversias. De esta manera, antes de indicar por qu consideramos que la
negociacin colectiva resulta ser el mecanismo ms eficaz, primero nos referi-
remos brevemente a los conflictos de trabajo y a los mecanismos de previsin
y solucin de controversias que en la actualidad existen.
1. Los conflictos de trabajo

Los conflictos son todas aquellas situaciones de discrepancia entre las
partes de una relacin, cuya intensidad es variable, y pueden hallarse laten-
tes o haberse exteriorizado. Como indica Antonio Ojeda Avils: () a nivel
social, podra decirse que las discrepancias la conflictividad se encuentran
380
por doquier, girando en torno a las diferencias de sexo, edad, condicin so-
cial, raza, origen, etc. (1995, p. 393).
Tratndose de la realidad nacional, al mes de agosto del ao 2013, los
principales conflictos se encuentran relacionados a aspectos socioambientales,
asuntos de Gobierno nacional, local y regional, asuntos laborales, de demar-
cacin territorial, entre otros. De aquellos, los conflictos laborales ocupan el
cuarto lugar de los conflictos ms frecuentes en el pas con un porcentaje del
5,4 % (ver cuadro N 01)(3).
Al respecto, las controversias o divergencias laborales que se generan

entre empleadores y trabajadores pueden tener su origen en diversos motivos.
Por un lado, pueden tener una causa de orden jurdico (normativo o contrac-
tual), en cuyo caso estamos ante un conflicto de derecho (por ejemplo: despi-
do arbitrario, desnaturalizacin del contrato de trabajo, entre otros). De otro
lado, pueden tener una causa econmica, en cuyo caso nos encontramos fren-
te a un conflicto de tipo econmico o de intereses, siendo el caso paradigm-
tico el conflicto colectivo que da origen a la negociacin colectiva.
De esta manera, los conflictos laborales pueden clasificarse en los
siguientes:
(3) Informacin obtenida del Reporte de Conflictos Sociales N 114, de agosto 2013, emitido por
la Adjunta para la Prevencin de Conflictos Sociales y la Gobernabilidad de la Defensora del
Pueblo. <http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2013/Reporte-Mensual-
de-Conflictos-Sociales-N-114---Agosto-2013.pdf>.
381
DERECHO COLECTIVO
a) Conflictos individuales de trabajo: son de naturaleza jurdica y ver-

san sobre la aplicacin de una norma o de algn derecho cuya fuente
puede ser contractual. Tienen como marco la relacin de trabajo (no
necesariamente vigente) y pueden involucrar a personas distintas del
trabajador (por ejemplo: demandas de sucesin procesal o demandas
planteada por herederos del trabajador).
b) Conflictos plurindividuales: son similares a los conflictos individuales,

pero involucran a una agrupacin de personas.
c) Conflictos colectivos: estos conflictos pueden ser de carcter jurdico

y sujetarse a un mecanismo jurisdiccional o arbitral de declaracin de
derechos, o a travs de la autotutela. Asimismo, estos conflictos tam-
bin pueden ser de carcter econmico o de intereses, en cuyo caso el
conflicto se plantea con el objetivo de crear una norma jurdica interna
y los mecanismos de solucin pueden ser de ndole negocial (en trato
directo), conciliatorios, de mediacin y autotutelares (huelga).
Los conflictos econmicos o de intereses se caracterizan por la presen-

cia de actores sindicales (sindicatos, federaciones o confederaciones)
que buscan crear normas sobre condiciones de trabajo y remuneracio-
nes respecto del empleador (o grupo de empleadores). Este objetivo se
materializa en nuestro pas principalmente, a nivel de empresa(4). Asi-
mismo, en virtud del rol constitucional del Estado como promotor de
formas pacficas de solucin de los conflictos laborales(5), este debe esta-
blecer reglas y procedimientos que viabilicen su solucin (por ejemplo,
normas sobre legitimidad negocial, normas sobre el procedimiento de
negociacin: recepcin del pliego, entrega de informacin por parte del
empleador, requisitos para el ejercicio regular del derecho de huelga,
las reglas para acudir al arbitraje potestativo, entre muchas otras).
2. Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos - MARC

Los caminos para resolver los conflictos, en general, son indefinidos y,
entre ellos destacan los siguientes: (i) la poltica del dilogo; (ii) el reconoci-
miento del derecho de informacin; (iii) la consulta previa; (iv) los mecanis-
mos de participacin de los trabajadores; (v) el sistema normativo equilibrado.
(4) Situacin distinta a la que se presenta en otros ordenamientos, bajo los cuales tiene preeminencia
la fijacin de condiciones laborales y remunerativas al nivel de rama o actividad econmica.
(5) De acuerdo a lo establecido en el artculo 28 inciso 2) de la Constitucin Poltica del Per de
1993.
382
Sin embargo, ninguno de ellos constituye un mecanismo preventivo in-

falible; por el contrario, para su eficiencia dependen de los factores circun-
dantes que conforman el contexto, de elementos circunstanciales o extraos
que pueden anular, neutralizar o diluir sus efectos (tales como factores socia-
les, econmicos, culturales, polticos, ideolgicos, entre otros).
La principal ventaja de los MARC es que posibilitan la solucin de los
conflictos laborales, consolidando una cultura de paz por medio del dilogo.
Asimismo, permiten encontrar una solucin ms rpida, justa y efectiva a los
conflictos. Por ltimo, fortalecen la democracia en sus distintos niveles y la
participacin ciudadana.
Los MARC se pueden dividir principalmente en dos tipos de mecanis-
mos: (i) los autocompositivos y; (ii) los heterocompositivos. Los autocompo-
sitivos son aquellos mecanismos en los cuales las propias partes dan solucin
a la controversia a travs de un acuerdo obtenido en una negociacin direc-
ta, en una conciliacin o en una mediacin. A su vez, dentro de estos meca-
nismos es posible distinguir los siguientes grupos:
Los autocompositivos directos son aquellos mecanismos donde las par-

tes resuelven sus conflictos sin la ayuda de un tercero, con lo cual se
obtiene un resultado consistente en: allanamiento, desistimiento o tran-
saccin.
Los autocompositivos indirectos son los que permiten a las partes resol-
ver sus conflictos con la ayuda consentida de un tercero (conciliador o
mediador) para que, actuando como medio de acercamiento, los inte-
resados lleguen a resolver el conflicto mediante la autocomposicin.
Por su lado, los heterocompositivos son aquellos mecanismos en virtud
de los cuales un tercero interviene para definir la controversia, es decir, las
partes se someten a la decisin de un tercero, quien resolver la controversia.
Es el caso del arbitraje.
3. La importancia de la negociacin colectiva como mecanismo ideal de

solucin de controversias
Conforme a lo sealado anteriormente, el artculo 28 de nuestra Consti-
tucin seala que el Estado promueve formas de solucin pacfica de los con-
flictos laborales. En materia laboral, los principales MARC son los siguientes:
a) Negociacin directa: constituye un proceso de comunicacin y dilogo

directo entre las partes de la relacin laboral a travs de la cual dan
solucin al conflicto por mutuo acuerdo.
383
DERECHO COLECTIVO
b) Conciliacin: es un mecanismo a travs del cual tales partes llegan a una

solucin con la ayuda de un conciliador, quien las acerca al dilogo mas
no propone alternativas de solucin.
c) Mediacin: es un proceso de negociacin en el que las partes apoyadas

por una persona llamada mediador, descubren sus intereses para so-
lucionar el conflicto presentado. En este caso, el mediador podr pro-
poner frmulas de solucin al conflicto si las partes se lo solicitan.
d) Arbitraje: a travs del este mecanismo las partes delegan a un tercero

llamado rbitro, la solucin definitiva de la controversia, la cual se
materializar a travs de un laudo arbitral, el cual ser de cumplimiento
obligatorio para ambas y tendr similar naturaleza a la de un convenio
colectivo.
e) Resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo: cuando, fraca-

sados los otros mecanismos, la organizacin sindical ejerce su derecho
a la huelga, y esta se prolonga excesivamente en el tiempo, compro-
metiendo gravemente a una empresa o sector productivo, o deriva en
actos de violencia o de cualquier manera, asuma caractersticas graves
por su magnitud o consecuencias, la autoridad administrativa promo-
ver el arreglo directo u otras formas de solucin pacfica del conflicto.
De fracasar esta, resolver en forma definitiva, teniendo su resolucin,
naturaleza de convenio colectivo.
No obstante la importancia y utilidad que cada uno de los mecanismos
indicados puede representar respecto de la solucin de conflictos, en nues-
tra opinin, la negociacin colectiva resulta ser la va ptima para solucionar
cualquier conflicto colectivo de intereses. De hecho, el trato directo es la pri-
mera va por la que se intenta componer el conflicto y a falta de acuerdo en
aquella es que se acude a la asistencia de un tercero para dirimir el conflicto.
Al margen de lo ya expuesto, los sujetos negociales pueden recurrir a
cualquier regla o mtodo de solucin pacfica de los conflictos, en tanto que
la propia Carta Magna contiene expresamente una frmula abierta en ese sen-
tido, donde la autonoma de la voluntad juega un rol determinante.
Ahora bien, tratndose de los conflictos de intereses se acota que no
resulta posible distinguir entre conflictos potenciales o reales, sino que, tan
solo () cabra distinguir entre el conflicto de intereses que no ha derivado
en huelga u otra manifestacin conflictiva externa y el conflicto de intereses
abierto traducido ya en alguna de las manifestaciones anteriores (Sala Fran-
co, 2008, p. 99).
384
De esta manera, de las 89 huelgas registradas durante el ao 2012 en el

Sector Privado, aquellas que tuvieron su origen en conflictos de intereses o de
ndole econmica, ascendieron a un total de 33 huelgas. En efecto, un 37%
de las huelgas registradas en el Sector Privado durante el periodo indicado,
tuvieron por causa la solucin de pliego de reclamos en el curso de una nego-
ciacin colectiva (ver cuadro N 02)(6).
El hecho que el 37 % de las huelgas (conflictos colectivos abiertos) duran-

te el ao 2012 se haya originado en la negociacin del pliego de reclamos nos ad-
vierte que en muchos casos existen dificultades para que las partes puedan compo-
ner los conflictos en su primera etapa, esto es, a travs de la negociacin colectiva.
De ah la importancia por promover instrumentos y mecanismos que
coadyuven a que los conflictos laborales puedan ser resueltos a travs de la
negociacin colectiva. Si bien es aun una herramienta de incipiente utiliza-
cin, un instrumento que ha demostrado ser de utilidad a tal objetivo es la
incorporacin por parte del empleador de una propuesta propia adicional
al pliego petitorio presentado por la organizacin sindical al inicio de la ne-
gociacin colectiva, con miras a flexibilizar la negociacin. Este instrumen-
to es el denominado contrapliego empresarial, figura a la cual nos referi-
remos seguidamente.
(6) Informacin obtenida del documento de trabajo Las huelgas en el Per - 2012, de la Oficina
General de Estadstica y Tecnologas de la Informacin y Comunicaciones del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo - MTPE <http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/
huelgas/2012/huelgas2012.pdf> .
385
DERECHO COLECTIVO
III. EL CONTRAPLIEGO EMPRESARIAL
El contrapliego empresarial es la facultad con la que cuenta el emplea-

dor para proponer clusulas nuevas, modificatorias, derogatorias o sustituto-
rias de convenios colectivos anteriores. De esta manera, mediante esta potes-
tad, el empleador puede introducir nuevos temas de negociacin, as como de-
nunciar aquellas convenciones colectivas obsoletas o desfasadas, mediante la
propuesta de clusulas modificatorias, derogatorias o sustitutorias de las pre-
vistas en los convenios anteriores.
Se trata de una valiosa herramienta que dinamiza y repotencia el empleo
de la negociacin colectiva para que el empleador y los trabajadores puedan
prevenir y componer sus conflictos a travs de ella; y a su vez, permite dotar a
las relaciones laborales de la flexibilizacin necesaria para adecuar los requeri-
mientos del empleador y de los trabajadores a los nuevos sistemas productivos.
Por lo indicado, en los siguientes apartados profundizaremos en su estudio.
1. El fundamento del contrapliego empresarial

El empleador tiene derecho a presentar contrapliegos o contrapropues-
tas desde que es parte del conflicto laboral y, por ello, se encuentra dentro de
los alcances de la autonoma colectiva, que se encuentra consagrada en el inci-
so 2 del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per, cuando seala que el
Estado fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pa-
cfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vincu-
lante en el mbito de lo concertado.
Al respecto, Mario Pasco Cosmpolis indica que la doctrina coincide en
definir a la autonoma colectiva como el fenmeno que atribuye a grupos so-
ciales contrapuestos la potestad de autorregular sus intereses privados (2010,
pp. 190-191). Por su lado, Alfredo Villavicencio Ros, la define como () el
elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y em-
presarios, para regular conjuntamente sus intereses (contrapuestos o coinciden-
tes) (2004, p. 48).
En efecto, la autonoma colectiva aplicada al Derecho del Trabajo se
sustenta en el eterno conflicto social que existe entre el empleador y los tra-
bajadores pues las relaciones de trabajo son intrnsecamente conflictuales, es
decir, que () los intereses de trabajadores y empleadores son no solo dis-
tintos sino implicantes (sic), contradictorios entre s () (Pasco Cosmpo-
lis, 2010, p. 191).
Ahora bien, como seala Hctor-Hugo Barbagelata, en materia de las re-
laciones de trabajo es tradicional distinguir hasta tres protagonistas, estos son:
386
los trabajadores, empleadores y el Estado; aunque, en ltima instancia, estas se

traban y concretan bsicamente entre trabajadores y empleadores (1996, pp.
96-97). De hecho, desde que el conflicto latente est entre estos dos ltimos
actores es que el empresario siempre tendr uno de los roles preponderantes
en las controversias que se susciten en las relaciones laborales.
De ello se deriva el derecho del empleador a ser parte activa en el pro-
ceso de autorregulacin de intereses y autocomposicin de conflictos que pu-
diesen existir respecto de los trabajadores colectivamente organizados, lo que
le otorga el derecho de presentar contrapliegos en el marco de una negocia-
cin colectiva, as como a los trabajadores les asiste el derecho de presentar el
pliego petitorio que da origen a la negociacin colectiva.
En este punto es preciso agregar que el Comit de Libertad Sindical de
la Organizacin Internacional del Trabajo - OIT, ha reconocido que el dere-
cho de los empleadores a presentar contrapliegos, se ajusta al principio de ne-
gociacin libre y voluntaria, al sealar lo siguiente:
La posibilidad ofrecida a los empleadores, conforme a la legislacin,

de presentar pliegos que contengan sus proposiciones a los fines de la
negociacin colectiva, si los mismos constituyen meramente una base
para la negociacin voluntaria a la que se refiere el Convenio nm. 98,
no debe considerarse como una violacin de los principios aplicables en
la materia(7).
Ahora, si bien es cierto que el derecho del empleador a presentar con-
trapliegos deriva de la propia Constitucin, consideramos que ello no resul-
taba suficiente para hacer efectivo su ejercicio.
Por lo antes indicado, fue acertada la decisin del legislador de dar tra-
tamiento a este derecho a nivel de la norma que regula las relaciones colecti-
vas de trabajo en el Per; a saber, el Texto nico Ordenado de la Ley de Re-
laciones Colectivas de Trabajo (en adelante TUO de la LRCT)(8). En este sen-
tido, en los prximos apartados abordaremos la regulacin que a nivel nacio-
nal recibe el contrapliego empresarial, no sin antes referirnos a ttulo ilustra-
tivo al tratamiento que esta institucin recibe en la experiencia comparada
a nivel de nuestra regin.
(7) Decisin recogida en el prrafo N 931 de la quinta edicin (revisada) de la Recopilacin de

decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT.
(8) Aprobado mediante Decreto Supremo N 010-2003-TR.
387
DERECHO COLECTIVO
2. El contrapliego empresarial en la experiencia comparada

Como lo indicamos, no basta con afirmar doctrinariamente el reconoci-
miento del derecho del empleador a presentar contrapliegos, sino que es nece-
sario tambin que la legislacin nacional regule los parmetros bajo los cuales
se ejercer aquel. Por ello, revisaremos brevemente el tratamiento o regulacin
que tiene la posibilidad de presentar contrapliegos en otros pases de la regin.
a) Chile
El Cdigo de Trabajo chileno regula en captulos separados la presen-

tacin y tramitacin del proyecto de contrato colectivo que realizan los
sindicatos o grupos negociadores de empresa de aquellos que efectan
otras organizaciones sindicales (dos o ms sindicatos de distintas em-
presas, un sindicato interempresa, una federacin o confederacin). Sin
embargo, para ambos procedimientos, el Cdigo de Trabajo regula el
deber del empleador de dar respuesta por escrito al proyecto de contra-
to colectivo presentado por el sindicato.
As, tratndose de sindicatos o grupos de trabajadores de empresa, el

artculo 329 del Cdigo de Trabajo de Chile, indica lo siguiente:
El empleador deber dar respuesta por escrito a la comisin ne-
gociadora, en forma de un proyecto de contrato colectivo que de-
ber contener todas las clusulas de su proposicin. En esta res-
puesta el empleador podr formular las observaciones que le merezca
el proyecto y deber pronunciarse sobre todas las proposiciones de
los trabajadores as como sealar el fundamento de su respuesta.
Acompaar, adems, los antecedentes necesarios para justificar las
circunstancias econmicas y dems pertinentes que invoque, siendo
obligatorio como mnimo adjuntar copia de los documentos seala-
dos en el inciso quinto del artculo 315, cuando dichos antecedentes
no se hubieren entregado anteriormente.
El empleador dar respuesta al proyecto de contrato colectivo dentro
de los quince das siguientes a su presentacin. Las partes, de comn
acuerdo, podrn prorrogar este plazo por el trmino que estimen ne-
cesario (el nfasis es aadido).
Por su lado, tratndose de los proyectos de contratos colectivos que

presentan los sindicatos de dos o ms empresas distintas, un sindicato
interempresa, una federacin o una confederacin, el artculo 341 del
Contrato de Trabajo de Chile dispone:
388
La comisin negociadora de los empleadores dar respuesta al

proyecto de contrato colectivo dentro de los quince das siguientes
al de su presentacin. Este plazo ser de veinte das, contados del
mismo modo, en caso que la comisin negociadora estuviese inte-
grada por representantes de ms de diez empresas.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se estar a lo
sealado en el artculo 330.
Las respectivas comisiones negociadoras podrn prorrogar este plazo
por el trmino que estimen necesario. La prrroga que se acuerde
ser general para las empresas que integren la misma comisin nego-
ciadora.
Si la comisin negociadora de los empleadores no diere respuesta en
la forma y plazos sealados en el inciso primero, se entender que
acepta el proyecto, salvo la prrroga a que se refiere el inciso ante-
rior. El mismo efecto se producir respecto del o de los empleadores
que no concurrieren a la respuesta de la comisin negociadora (el
nfasis es aadido).
Como se observa, los artculos citados regulan lo que hemos denomina-

do contrapliego empresarial, puesto que se trata de la respuesta del
empleador (artculo 329 del Cdigo de Trabajo chileno) o empleadores
(artculo 341 del Cdigo de Trabajo chileno) al proyecto de convenio
colectivo presentado por la organizacin u organizaciones sindicales.
De esta manera, la presentacin del contrapliego empresarial en la le-

gislacin chilena est configurada como un deber del empleador y que
se realiza inmediatamente despus de que la organizacin sindical haya
presentado su proyecto de convenio. En efecto, para continuar con la
negociacin es necesario que el empleador presente a la comisin ne-
gociadora su respuesta(9), y su no presentacin est sancionada con una
multa administrativa por parte de la inspeccin de trabajo y la presun-
cin de que el empleador ha aceptado el proyecto de convenio colecti-
vo entregado por el sindicato(10).
(9) El artculo 333 del Cdigo de Trabajo de Chile indica que: A partir de la respuesta del emplea-
dor las partes se reunirn el nmero de veces que estimen conveniente, con el objeto de obtener
directamente un acuerdo, sin sujecin a ningn tipo de formalidades.
(10) El artculo 332 del Cdigo de Trabajo de Chile dispone que: Si el empleador no diere respuesta
oportunamente al proyecto de contrato, ser sancionado con una multa ascendente al veinte por
ciento de las remuneraciones del ltimo mes de todos los trabajadores comprendidos en el proyecto
de contrato colectivo. La multa ser aplicada administrativamente por la Inspeccin del Trabajo
389
DERECHO COLECTIVO
b) Colombia
Por su parte, en Colombia, el Cdigo Sustantivo del Trabajo reserva la

titularidad del conflicto colectivo a los sindicatos, lo que significa que
() solo pueden negociarse los puntos que plantean los trabajadores
en el llamado pliego, salvo que estos acepten considerar los del patrono
(Puig F. & Hartz, 1999, pp. 123-124). No obstante ello, la legislacin
colombiana prev la posibilidad de que tanto el empleador como los
trabajadores denuncien el convenio colectivo, lo cual es considerado
como una forma de presentacin de contrapliego.
Al respecto, el artculo 479 del Cdigo Sustantivo del Trabajo seala lo

siguiente:
1. Para que sea vlida la manifestacin escrita de dar por termi-
nada una convencin colectiva de trabajo, si se hace por una de las
partes, o por ambas separadamente, debe presentarse por triplicado
ante el Inspector del Trabajo del lugar, y en su defecto, ante el Alcal-
de, funcionarios que le pondrn la nota respectiva de presentacin,
sealando el lugar, la fecha y la hora de la misma. El original de la
denuncia ser entregado al destinatario por dicho funcionario, y las
copias sern destinadas para el Departamento Nacional de Trabajo
y para el denunciante de la convencin.
2. Formulada as la denuncia de la convencin colectiva, esta
continuar vigente hasta tanto se firme una nueva convencin.
Sobre el particular, el laboralista colombiano Carlos Ballesteros ha sea-

lado que La denuncia del empleador constituye un verdadero pliego de
peticiones conocido en el argot sindical como contrapliego. Y al denun-
ciar la convencin el empleador consagra las aspiraciones que pretende
realizar (1999, p. 49). No obstante lo indicado, el citado autor seala
seguidamente que Este hecho no obliga a los trabajadores a negociar el
contrapliego; pero lo pueden hacer si quieren. Sin embargo, sucede que
en la realidad se produce una enorme presin para que los trabajadores
accedan a esta negociacin (Ballesteros B., 1999, p. 49).
respectiva, en conformidad con lo previsto en el Ttulo II del Libro V de este Cdigo. Llegado
el vigsimo da de presentado el proyecto de contrato colectivo, sin que el empleador haya dado
respuesta, se entender que lo acepta, salvo prrroga acordada por las partes de conformidad
con el inciso segundo del artculo 329.
390
En buena cuenta, la legislacin colombiana deja al sindicato decidir

si acepta los puntos denunciados por el empleador, de modo que sus
peticiones se introduzcan en la negociacin, de modo que se procure
llegar a un acuerdo. Es decir, el solo hecho de presentar una suerte de
contrapliego mediante la figura de la denuncia, no obliga a la organiza-
cin sindical a negociarlo sino que para, que ello, ser necesario que los
trabajadores acepten someterla a discusin.
c) Argentina
El artculo 2 de la Ley N 23.546, que aprueba las normas de procedi-

miento para las negociaciones colectivas, establece lo siguiente:
Artculo 2.- La representacin de los empleadores o de los trabaja-
dores que promueva la negociacin lo notificar por escrito a la otra
parte, con copia a la autoridad administrativa del trabajo, indicando:
a) Representacin que inviste;
b) Alcance personal y territorial de la convencin colectiva pretendida;
c) Materia a negociar.
Por su lado, el artculo 3 de la citada ley indica que Quienes reciban la

comunicacin del artculo anterior estarn obligados a responderla y a
designar sus representantes en la comisin que se integre al efecto.
De forma complementaria a los artculos citados, el artculo 2 del De-

creto N 200/88 que reglamenta el procedimiento para las negociacio-
nes colectivas, dispone que la comunicacin a la que alude el artculo 2
de la Ley N 23.546
() enumerar las materias objeto de negociacin con especial in-
dividualizacin de las clusulas relativas a empleo, ajustes salariales,
capacitacin, organizacin del trabajo y nuevas tecnologas, rgimen
de informacin y consulta a la representacin sindical, salud y medio
ambiente laboral, productividad y mecanismos de prevencin o so-
lucin de conflictos laborales. La parte que recibe la comunicacin
se halla igualmente facultada para proponer otras materias a ser
llevadas al seno de la Comisin Negociadora. En este caso tambin
deber notificar su propuesta a la representacin que inicia el pro-
cedimiento, con copia a la autoridad de aplicacin (el nfasis es
aadido).
Como se observa, en Argentina tal y como ocurre en Chile existe el

deber de responder a la comunicacin que cursa el escrito que contiene
391
DERECHO COLECTIVO
las materias a negociar, tal y como lo dispone el artculo 3 de la ley.

Sin embargo, la peculiaridad de esta regulacin, es que permite que los
empleadores al igual que los trabajadores promuevan la negociacin
colectiva. En este sentido, la contrapropuesta o contrapliego, puede ve-
nir tanto del empleador como de la parte sindical, pues ello depender
de quin inicie la negociacin.
3. El contrapliego empresarial en la legislacin peruana

El derecho que tienen los empleadores de presentar un contrapliego
empresarial se encuentra regulado en el segundo prrafo del artculo 57 del
TUO de la LRCT), cuando dispone que () el empleador o empleadores po-
drn proponer clusulas nuevas o sustitutorias de las establecidas en conven-
ciones anteriores ().
Por su lado, el artculo 43 del Reglamento de la LRCT aprobado por
Decreto Supremo N 011-92-TR, indica que las clusulas nuevas o sustitu-
torias que plantee el empleador o empleadores conforme al segundo prrafo
del artculo 57 de la Ley debern integrarse armnicamente dentro de un solo
proyecto de convencin colectiva.
Al respecto, coincidimos con quienes sostienen que el artculo 57 de la
LRCT regula () lo que se viene denominando contrapliego (sic) empresa-
rial, y que consiste en la facultad de compartir con los trabajadores, la deter-
minacin de contenido de la negociacin (Boza, 1994, p. 127). En efecto, se
trata de una facultad del empleador que puede o no ser ejercida, lo cual lo di-
ferencia de la regulacin chilena y argentina respecto de las contrapropuestas
a los pliegos cursados por la organizacin sindical. Como se indic, en ambas
legislaciones se exige respuesta por parte de quien recibe el pliego de recla-
mos para continuar con la negociacin.
Dado que el derecho a la presentacin de un contrapliego empresarial
deriva de la autonoma colectiva de reconocimiento constitucional, discrepa-
mos de quienes sostienen que la facultad que se concede al empleador de pro-
poner clusulas nuevas o sustitutorias no le estaba reconocida sino hasta que
el artculo 57 del TUO de la LRCT la consagr de modo que antes de esta
() cualquier cambio en la convencin colectiva de trabajo estaba condicio-
nado a que la representacin de los trabajadores aceptara expresamente su dis-
cusin, que usualmente era rechazada de plano (Elas Mantero, 1995, p. 204).
De hecho, si bien su regulacin a nivel legal viabiliza su empleo, aun si
no existiese, el empleador podra con base en su naturaleza de contraparte
en un proceso negocial y a los principios transversales de razonabilidad y pro-
porcionalidad presentar contrapropuestas a los pliegos sindicales.
392
Sin embargo, reconocemos que la experiencia negocial demuestra que la

introduccin de estas contrapropuestas durante la negociacin colectiva sus-
cita amplio rechazo de parte de las organizaciones sindicales, generando una
tensin inicial que puede ser superada no solamente con el recurso a la norma
legal vigente, sino mediante mecanismos de dilogo y concertacin.
a) mbito subjetivo
Ntese que el artculo 57 del TUO de la LRCT seala que el emplea-

dor o empleadores son aquellos que pueden presentar un contra-
pliego o contrapropuesta. En consecuencia, la norma no solo reconoce
el derecho al empleador individualmente considerado, sino tambin a
los empleadores organizados colectivamente, a travs de gremios o si-
milares.
En el mismo sentido opina Guillermo Boza, al sealar que En cuanto

al mbito subjetivo el trmino empleador o empleadores debe enten-
derse en sentido amplio. Si se trata del caso de una organizacin de
empleadores la que negocie resulta claro que ser esta la encargada de la
presentacin de las propuestas (1994, p. 127).
Sin embargo, la norma citada no especifica si, tratndose de negociacio-

nes colectivas sostenidas por un conjunto de empleadores (por ejemplo,
negociaciones a nivel de rama o actividad), cada empresa pueda presen-
tar un contrapliego con sus propuestas y observaciones en particular o
si, por el contrario, debera presentarse un nico contrapliego a ttulo
de todos los empleadores agrupados. En atencin a la naturaleza de las
negociaciones que comprenden a pluralidad de empleadores, entende-
mos que lo razonable sera que el conjunto de ellos articule previamen-
te sus propuestas a efectos de construir una nica contrapropuesta que
presentar. De lo contrario, la negociacin se atomizara, contraviniendo
su naturaleza y complejizando el proceso de dilogo entre los distintos
interlocutores.
b) mbito objetivo: contenido del contrapliego empresarial
El contenido del contrapliego empresarial puede referirse, entre otros,

a los mismos aspectos que el convenio colectivo puede abarcar. Al res-
pecto, el artculo 41 de la LRCT indica que la convencin colectiva
es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de
trabajo y productividad y dems, concernientes a las relaciones entre
trabajadores y empleadores ().
393
DERECHO COLECTIVO
Con relacin al contenido del convenio colectivo, Alfredo Villavicen-

cio sostiene que desde una ptica amplia, los posibles contenidos del
convenio colectivo no se agotan en los sealados en el artculo 41 de la
LRCT, sino que estos podran sistematizarse en los siguientes:
() a) la relacin de cambio entre trabajo y salario: los conte-
nidos propios del terreno de la distribucin (salario, jornada, des-
cansos, premios, indemnizaciones, etc.); b) el rea de las relaciones
de produccin: principalmente la organizacin del proceso produc-
tivo (clasificacin profesional, movilidad geogrfica y funcional,
condiciones de seguridad e higiene, ritmos de trabajo, sistemas de
trabajo, poder directivo y disciplinario del empresario, etc.); c) las
relaciones colectivas entre empresarios y trabajadores: dirigidas a
regular las relaciones entre sujetos colectivos (dinmica de negocia-
cin colectiva, derechos sindicales, derechos de representacin de
los trabajadores, comportamientos conflictivos de ambos sujetos,
etc.); d) la actuacin de la empresa como sujeto econmico: no
desde el punto de vista estricto de las relaciones laborales, sino en la
actividad de la empresa como organizacin econmica para la pro-
duccin y el cambio de mercancas (opciones productivas, poltica
de inversiones, reconversiones, reestructuraciones, participacin de
los trabajadores en la gestin de la empresa, regulacin del derecho
de informacin de los trabajadores, etc.); y, e) la situacin social
de los trabajadores: la que se deriva de su condicin objetiva en el
proceso productivo (1998, pp. 20-21).
En consecuencia, aceptar la ptica amplia respecto del contenido del

convenio colectivo nos lleva a concluir que lo razonable es tambin
aceptar que el contrapliego de reclamos del empleador puede recaer en
cualquiera de las materias antes indicadas o cualquier otra de su inters,
aun cuando no hubieran sido incluidas en el pliego petitorio.
Precisamente, la amplitud de las materias sobre las que puede recaer el

contrapliego, se convierte en un valioso instrumento capaz de dotar a
la negociacin colectiva de la flexibilidad necesaria para adecuar las ne-
cesidades empresariales y de los trabajadores, a los nuevos paradigmas
productivos que se vienen gestando, lo que ser abordado ms adelante.
c) Oportunidad de presentacin del contrapliego empresarial
Con relacin a la oportunidad en que deber presentarse el contra-

pliego empresarial, Guillermo Boza estima que la oportunidad para
la presentacin de clusulas nuevas o sustitutorias es diversa, podr ser
al inicio de la negociacin, en la presentacin de la propuesta final con
394
ocasin del inicio formal del arbitraje, o en cualquier otro estadio de la

negociacin pues no existe ninguna limitacin a este respecto (Boza,
1994, p. 127).
Al respecto, discrepamos de lo anteriormente indicado. Si bien ni el

TUO de la LRCT ni su Reglamento indican en qu momento podr
presentarse el contrapliego empresarial, consideramos que ello deber
ocurrir a la brevedad posible luego de presentado el pliego de reclamos
del sindicato.
El fundamento de lo indicado radica en el deber de negociar de buena

fe que recae en ambas partes. As, aquellas deben presentar con lealtad
y transparencia qu es lo que buscan obtener mediante el proceso ne-
gocial que estn iniciando y no ocultar materias para presentarlas en
momento posterior. Asimismo, un motivo adicional de ndole prctico
es la funcionalidad del contrapliego empresarial. Si su finalidad est
en discutir aquellos temas que el empleador tiene inters en negociar,
aquella se pierde por completo si la presentacin del contrapliego se
produce al final de la negociacin.
Adicionalmente, aceptar que el contrapliego de reclamos del empleador

pueda presentarse hacia el final de la negociacin resta oportunidad
tanto al empleador como al sindicato, de poder debatir y discutir los te-
mas all planteados, lo que reduce la eficacia de la autonoma colectiva.
Dicho de otro modo, si la finalidad de la negociacin colectiva es que
las partes puedan regular por s mismas sus relaciones y condiciones de
trabajo, aceptar un mecanismo de negociacin que no brinde la opor-
tunidad de que las pretensiones de ambas partes sean ponderadas desde
un inicio resta eficacia a la finalidad del derecho anotado.
Por lo indicado, lo ms ajustado tanto desde el punto de vista del deber

de negociacin de buena fe y de contradiccin, es que el contrapliego
empresarial debe ser presentado lo ms pronto posible tras recibir el
pliego de reclamos por parte del sindicato, de modo que se cautele
una negociacin leal y ponderada entre las partes. Adems de lo ya
dicho, el traslado inmediato a los trabajadores de la contrapropuesta
es fundamental para respetar el principio de contradiccin, es decir,
implica igualdad de oportunidades, o sea, que todo procedimiento re-
quiere de la intervencin equilibrada de las dos partes esenciales que
poseen intereses contrapuestos y que se condensa en la frase: auditor
et altera par.
395
DERECHO COLECTIVO
d) Formalidad del contrapliego
Al igual que lo referido respecto de la oportunidad de la presentacin,

ni el TUO de la LRCT ni su reglamento indican cul es la formalidad
que deber tener el contrapliego empresarial para ser considerado vli-
do.
Sin perjuicio de ello, Fernando Elas Mantero sostiene que la pro-

puesta del empleador debe constar por escrito, sea mediante acta o una
comunicacin de existencia comprobable (de preferencial con cargo de
recepcin de la parte contraria) y ser mencionada como punto sometido
al arbitraje en el compromiso arbitral cuando exista (1995, p. 204).
Al respecto, compartimos la posicin anotada en el sentido que tambin

debe ser formulado por escrito y con cargo, de la misma manera que
es presentado el pliego petitorio por parte de la organizacin sindical.
Recurdese que la facultad del empleador de presentar un contrapliego
tiene como contrapartida el derecho del sindicato de iniciar una nego-
ciacin colectiva (Boza, 1994, p. 127). Por ello, entendemos que los
requerimientos legales establecidos en el artculo 51 de la LRCT para
la presentacin del pliego de reclamos del sindicato deberan ser igual-
mente exigibles en lo que sea aplicable al contrapliego empresarial.
Finalmente, el contenido del contrapliego de reclamos tambin debe

cumplir con lo dispuesto en el literal d) del artculo 51 del TUO de la
LRCT; esto es, que las peticiones del empleador () debern tener for-
ma de clusula e integrarse armnicamente dentro de un solo proyecto
().
e) Eficacia del contrapliego empresarial
Al respecto, consideramos que la presentacin del contrapliego de re-

clamos por parte del empleador obliga al sindicato a aceptar su dis-
cusin y negociar todos los puntos propuestos. En el mismo sentido
opina Javier Arvalo al sealar que el artculo 57 de la LRCT permite
que la parte patronal proponga clusulas nuevas o sustitutorias de las
convenciones anteriores, debiendo la representacin sindical aceptar su
discusin, pudiendo incluso llegar a ser materia de pronunciamiento ar-
bitral (2005, p. 141).
Sostener lo contrario implicara restar completa eficacia al derecho del

empleador de presentar sus contrapropuestas, as como una contraven-
cin a su reconocimiento normativo. De ah que, as como el emplea-
dor no puede negarse a recibir el pliego de reclamos, salvo causa legal
396
o convencional objetivamente demostrable(11), la organizacin sindical

tampoco podra hacerlo, a menos que aquel incurra en las mismas ex-
cepciones (causa legal o convencional).
IV. EL CONTRAPLIEGO EMPRESARIAL Y LA FLEXIBILIZACIN

LABORAL
Como ha sealado Jordi Bonet, se ha producido un cambio muy impor-

tante en la organizacin de la produccin. As, se ha pasado de la produccin
en masa a la produccin ajustada o flexible, la cual combina nuevas tcnicas
de gestin con el empleo menos intensivo de mano de obra y de medios tec-
nolgicos, lo que ha dado paso a la flexibilidad en la produccin, el volumen
y las lneas de produccin (2007, p. 32). Lo sealado ha ocasionado:
() cambios no solo en el contenido del trabajo, sino tambin en las

necesidades organizativas de la produccin, que redundan, por supuesto,
en la percepcin de una adecuacin de las relaciones de trabajo a las ex-
pectativas de la nueva metodologa productiva: el objetivo es, esencial-
mente, reducir el tiempo de adaptacin a la demanda y de produccin
as como reducir los costos laborales (Bonet Prez, 2007, p. 32)
De ah que la flexibilidad laboral sea necesaria como un instrumento de
adaptacin de las relaciones laborales a los nuevos sistemas productivos, ca-
racterizados por una produccin ajustada. Por ello, si bien histricamente las
organizaciones de empleadores tuvieron un papel preponderantemente defen-
sivo y de respuesta a los reclamos y reivindicaciones sindicales () es cons-
tatable que, en los ltimos tiempos, () la iniciativa de cambio ha pasado de
los sindicatos a los empleadores y a sus organizaciones. Concretamente la ten-
dencia a la flexibilizacin del derecho del trabajo es propuesta por los emplea-
dores (Fernnez Brignoni, 1996, p. 286).
De esta manera, la negociacin colectiva termina siendo un valioso ins-
trumento para dotar a las relaciones laborales de la flexibilidad necesaria para
adecuarse a los nuevos sistemas productivos antes indicados. Ello obedece a
la amplitud de contenidos que se puede incluir en los convenios colectivos,
contenidos que no se limitan nicamente a salarios, remuneraciones y condi-
ciones de trabajo.
(11) Al respecto, el artculo 54 de la LRCT seala que Es obligatoria la recepcin del pliego, salvo
causa legal o convencional objetivamente demostrable.
397
DERECHO COLECTIVO
En este contexto, el contrapliego empresarial juega un importante pa-

pel como instrumento que permite introducir en la mesa de debate y nego-
ciacin aspectos que permitan al empleador el manejo del personal, en con-
cordancia con sus necesidades de produccin o comerciales. Evidentemente,
introducir estos temas a la negociacin no supone que sern parte del conve-
nio colectivo final, pero de serlo no solo se obtendrn valiosos instrumentos
de autorregulacin laboral, sino que al tener por fuente el convenio colecti-
vo, la decisin adoptada contar con el respaldo y aprobacin sindical nece-
sarios para su ejecucin.
As pues, la presentacin de un contrapliego empresarial puede tener
los siguientes objetivos:
Plantear nuevas clusulas de ndole normativa, obligacional y/o delimi-

tadora.
Sustituir clusulas existentes.
Modificar clusulas vigentes.
Servir como estrategia de contrapeso frente a las pretensiones sindicales.
Formar parte de la base de la propuesta final que debe presentarse en

forma de proyecto de convencin colectiva, en caso de un proceso ar-
bitral.
En atencin a lo indicado anteriormente, corresponde abordar cules
son los principales temas que la contrapropuesta del empleador puede intro-
ducir al debate.
1. Flexibilidad laboral pactada

Siguiendo a Jordi Bonet, la flexibilizacin laboral supone emplear diver-
sas frmulas, que permitan al empleador () racionalizar la produccin se-
gn las necesidades que marcan sus decisiones empresariales a tenor de la de-
manda disponible, mediante la adaptacin de los modos, la cantidad o el tiem-
po de trabajo (2007, p. 34). Tales frmulas para el autor citado compren-
den, entre otras, las siguientes:
- Las relacionadas a la cantidad y distribucin de las horas de trabajo;

esto es, jornadas y horarios flexibles, contratos a tiempo parcial, entre
otros.
- Las vinculadas a la flexibilidad contractual, ya sea a travs de la contra-

tacin temporal o mediante la subcontratacin.
398
- Las referidas a la flexibilizacin funcional o geogrfica, en virtud de la

cual los trabajadores acepten, bajo la direccin del empleador, modifi-
car su centro geogrfico de labores y/o sus funciones.
- Aquellas que introducen flexibilizacin econmica o salarial, mediante

el condicionamiento de determinadas partidas salariales al cumplimien-
to de determinados objetivos o metas, entre otras.
En este sentido, () la flexibilizacin en los convenios colectivos im-
plica una adecuacin del rgimen laboral y una aplicacin adaptada a la es-
tructura y organizacin de la produccin en funcin a la realidad de cada em-
presa (Zavala Costa, 2008, p. 380). Al respecto, el segundo prrafo del ar-
tculo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, apro-
bado por Decreto Supremo N 003-97-TR, recoge la facultad de ius variandi
del empleador cuando seala que:
El empleador est facultado para introducir cambios o modificar tur-

nos, das u horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la pres-
tacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en
cuenta las necesidades del centro de trabajo.
Como se observa, el dispositivo citado reconoce en forma genrica la
facultad de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, respetando
el principio de razonabilidad. De esta manera, mediante el contrapliego em-
presarial, el empleador puede incorporar ciertas materias propias de su ius va-
riandi, a fin de dotarlas de una mayor legitimidad, facilitando, posteriormen-
te, su implementacin.
2. Empleabilidad, productividad, capacitacin y formacin profesional

La empleabilidad alude a aquellas condiciones requeridas para poder
adaptarse a las variaciones en el trabajo, () en el cual prevalece la rotacin
de labores y obligacin de familiarizarse con las diferentes etapas del proceso
productivo, para dar respuesta inmediata a los nuevos requerimientos del mer-
cado, y donde los incrementos de remuneraciones se orientan a reconocer el de-
sempeo y la productividad de los trabajadores (Zavala Costa, 2008, p. 382).
Para ello, se requiere contar con personal adecuada y permanentemen-
te capacitado, que pueda encontrarse en aptitud de asumir nuevas funciones,
en la oportunidad en que las necesidades empresariales lo requieran y, man-
teniendo en todo momento la calidad del trabajo. De all que la capacitacin
tenga directa vinculacin con la productividad de la empresa, pues mientras el
personal se encuentre mejor capacitado, se encontrar en mejor posicin para
399
DERECHO COLECTIVO
realizar sus labores con mayor calidad y optimizando el tiempo, redituando

ello en mejores resultados para la empresa.
Asimismo, en la medida que tales medidas inciden en la preparacin y
actualizacin profesional de los trabajadores, a efectos que su implementacin
sea recibida con compromiso por parte de ellos, es necesaria su participacin
en el diseo y gestin de estos.
Al respecto, se sostiene que () es necesario contar con una institucio-
nalidad poltico-tcnica vinculada a la negociacin colectiva, que a su vez vin-
cule activamente la temtica de la formacin a las demandas de los procesos
productivos y al desarrollo de una ciudadana activa dentro y fuera del mbito
del trabajo (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, 2009, p. 22).
En ese sentido, dicho informe indica que los temas importantes que debieran
ser materia de negociacin son, entre otros, los siguientes:
Mecanismos de reconocimiento de la calidad de la institucin que brin-

de la capacitacin y de su oferta.
Participacin en los contenidos de la formacin, es decir, verificar que

estos de adecuen a las demandas productivas, pero tambin a las nece-
sidades formativas de los trabajadores
Posibilidad de decidir el lugar, la oportunidad, la duracin y la forma en

cmo se reconocer el aprendizaje.
Participacin en la eleccin del perfil docente, su nivel de especiali-

zacin, la experiencia requerida tanto a nivel laboral cuanto para el
trabajo con adultos, entre otros.
No obstante lo indicado, en nuestra realidad, los sindicatos no suelen
tener participacin directa en el diseo de los programas o cursos impartidos,
los que son definidos unilateralmente por la empresa. Por ello, cuando se in-
cluyen estos temas en los convenios colectivos, las clusulas de capacitacin
laboral () se circunscriben al otorgamiento de aportes dinerarios mediante
asignaciones o becas por estudios escolares, tcnicos o superiores que curse el
trabajador, no observndose la existencia de una poltica de formacin conti-
nua por cuanto los pactos son bastante genricos o contienen simples compro-
misos de intencin (Zavala Costa, 2008, p. 383).
Por lo indicado, a travs del contrapliego empresarial, el empleador
cuenta con un importante instrumento que le permitir mejorar los progra-
mas y estndares de capacitacin, permitiendo la participacin de los trabaja-
dores, lo que permitir un mejor monitoreo de la capacitacin impartida en
400
la empresa, al contar esta con la anuencia y el compromiso de participacin

de parte de los involucrados.
3. Promocin de formas de solucin autnoma de controversias

Conforme fuera reseado anteriormente, los mecanismos de solucin
autnoma de controversias son todos aquellos instrumentos alternativos a la
va jurisdiccional que tienen por finalidad resolver los conflictos nacidos en-
tre los trabajadores y empleadores.
En nuestro pas, subsiste la costumbre jurdica asentada en el monopo-
lio de la ley y de su proteccin y tutela, a ser brindada bsicamente, por los
rganos administrativos y judiciales en desmedro de otros instrumentos fun-
dados en el consenso. En vista de lo anterior, los convenios colectivos no sue-
len avocarse a la tarea de prever sistemas alternativos que permitan a las par-
tes solucionar los conflictos que pudiesen derivar del mismo.
De esta manera, () la carencia de procedimientos autnomos en los
convenios colectivos, ha trado en la prctica a un exceso de judicializacin que
ha terminado por atribuir al Poder Judicial y en especial al Tribunal Constitu-
cional a travs de los procesos de amparo, un papel crucial de participacin en
el modelo de relaciones laborales (Zavala Costa, 2008, p. 385).
Frente a ello, debe repararse en el importante y trascendente rol que la
negociacin colectiva puede jugar al momento de establecer mecanismos que
procuren la solucin o prevengan los conflictos que pudiesen gestarse. Tal es
el caso, por ejemplo, de la incorporacin de los compromisos para evitar situa-
ciones conflictivas, como las clusulas de paz laboral, en virtud de las cuales,
las partes se autoimponen () la obligacin ineludible de no desarrollar me-
didas de conflicto colectivo que traten de alterar el contenido pactado (Gon-
zlez-Posada Martnez, 2007, p. 454).
Asimismo, si bien los pactos de paz se califican de relativos, en tanto solo
estn referidos al contenido de lo pactado en el convenio, es posible tambin
() convenir mediante pacto expreso un deber de paz absoluto erradicando
todo conflicto, incluido aquel que se suscite sobre cuestiones no contenidas en
el convenio colectivo (Gonzlez-Posada Martnez, 2007, p. 454). En otras pa-
labras, con este tipo de clusulas la organizacin sindical renuncia a recurrir
a medidas de fuerza, no solamente por motivos propios de la negociacin co-
lectiva recientemente solucionada, sino por cualquier motivo, durante un lap-
so de tiempo determinado.
De otro lado, las partes tambin pueden suscribir clusulas de conteni-
do obligacional, por medio de las cuales se establezcan obligaciones recprocas
401
DERECHO COLECTIVO
que coadyuven al cumplimiento del convenio. En estos casos, () las organi-

zaciones firmantes concluyen una doble obligacin: de una parte, vigilar el res-
peto y aplicacin de lo pactado; de otra, la obligacin de influencia sobre los
miembros que forman parte, o integran, las organizaciones o los sujetos signa-
tarios, con el objeto de garantizar el cumplimiento del convenio colectivo en sus
propios trminos, no incitando a su incumplimiento, ni sosteniendo acciones
contrarias a lo convenido (Gonzlez-Posada Martnez, 2007, pp. 454-455).
Finalmente, como parte de estas clusulas de tregua o paz laboral tam-
bin existe la posibilidad de que se establezcan clusulas de prestaciones re-
cprocas reguladas en el Ttulo VI del Libro VII, Seccin I, Cdigo Civil para
asegurar el cumplimiento de determinados compromisos, como por ejemplo:
sujetar la entrega de determinados complementos salariales a la asistencia pun-
tual y/o regular, comprometer a la organizacin sindical para garantizar la nor-
malidad operativa, as como la asistencia y puntualidad. En esos ejemplos, en
caso la organizacin sindical incumpliese con lo pactado, la empresa vlida-
mente podra suspender el otorgamiento del complemento salarial, en la me-
dida que su entrega se encontraba supeditada al cumplimiento de determina-
da obligacin. Y si ya se cumpli con la obligacin, recuperar lo pagado. Son
varios los convenios colectivos suscritos o celebrados en el sector minero que
ilustran estos acuerdos que tienen su base en la libre voluntad de las partes.
V. CONCLUSIONES REFLEXIVAS
1. La negociacin colectiva es la va ptima para solucionar el conflicto

colectivo de ndole econmica o de intereses, toda vez que el trato
directo es el primer acercamiento que tienen las partes para intentar
componer el conflicto.
2. El empleador tiene derecho a presentar contrapliegos o contrapropues-

tas por ser parte del conflicto laboral, siendo una de las expresiones de
la autonoma colectiva consagrada en el inciso 2) del artculo 28 de la
Constitucin Poltica del Per.
3. Si bien el derecho del empleador a presentar contrapliegos deriva de la

propia Constitucin, ello no es suficiente para hacer efectivo su ejerci-
cio. Por tanto, resulta acertado el reconocimiento legislativo que se dio
a tal derecho en el TUO de la LRCT, si bien su regulacin no resuelve
aquellas cuestiones relativas a la oportunidad en que debe ejercerse el
derecho, a la forma o modo en que debe hacerlo, ni cules deberan ser
sus alcances materiales y subjetivos.
402
4. Aceptar la ptica amplia del contenido negocial del convenio colectivo

permite concluir que de idntica manera, el empleador est facultado
para incorporar todas aquellas materias que pudieran resultar de rele-
vancia, no siendo necesario circunscribirse a lo contenido en el pliego
petitorio presentado por la organizacin sindical. Esta potencial ampli-
tud de contenidos es, precisamente, lo que convierte al contrapliego en
un valioso instrumento para dotar a la negociacin de flexibilidad, al
tiempo de permitir llegar a acuerdos que se ajusten a los nuevos siste-
mas de organizacin de la productividad.
5. El contrapliego empresarial debera presentarse a la brevedad posible

luego de ser recibido el pliego petitorio de parte de la organizacin
sindical. Ello obedece a dos motivos: uno principista y uno prctico.
En cuanto a lo primero, es una manifestacin del deber de buena fe
negocial, y de respeto al derecho de contradiccin que tiene los tra-
bajadores, favoreciendo una negociacin transparente desde su inicio
y de fiel respeto al derecho de defensa. Por su parte, desde una ptica
prctica, permite que ambas partes discutan y ponderen sus respectivas
propuestas, aceptando algunas y rechazando durante el procedimiento
de negociacin colectiva.
Caso contrario, es decir, si el contrapliego fuera presentado ya avanzada

la negociacin, su discusin devendra en extempornea perdiendo el em-
pleador la valiosa posibilidad de intercambiar peticiones de la organizacin
sindical que le resulten inaceptables, a cambio de desistirse de algunas de
sus propuestas que no sean admitidas por su contraparte sindical.
6. La presentacin del contrapliego de reclamos por parte del empleador

es de obligatoria aceptacin por parte de la organizacin sindical de la
misma manera que es obligatoria la aceptacin del pliego petitorio. En
vista de ello, aquella deber aceptar su discusin, observando en todo
momento el principio de buena fe negocial.
7. El contrapliego empresarial juega un importante papel como instru-

mento que permite introducir en la negociacin, importantes aspectos
de flexibilizacin laboral (en cuanto aspectos propios de la produccin,
del tiempo de trabajo, de esquemas retributivos, entre otros) y de ca-
pacitacin y productividad empresarial (bajo la premisa que la capa-
citacin es un elemento esencial para una mejora y optimizacin en
la productividad empresarial). Asimismo, constituye una herramienta
de suma importancia para incorporar mecanismos que fomenten no
solamente la prevencin de conflictos, sino que viabilicen la solucin
autnoma de controversias y a travs de las clusulas de paz o tregua
laboral, y otros sobre obligaciones recprocas.
403
DERECHO COLECTIVO
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405
LA HUELGA EN EL ORDENAMIENTO
LABORAL PERUANO
MAURO UGAZ OLIVARES(1)
Ya s que t no puedes comprender por qu () me

emociona una cosa tan comn como una huelga ().
Alejandro Romualdo. Poema La Huelga
del poemario - Edicin Extraordinaria
I. UNA NECESARIA INTRODUCCIN
Ninguna institucin en nuestra sociedad ni en nuestra regulacin con-

centra el conflicto laboral de manera tan evidente como la huelga. Este meca-
nismo de autotutela de los trabajadores y del colectivo exterioriza el conflic-
to intrnseco que se presenta en las relaciones de trabajo: la necesidad de ob-
tener recursos para la subsistencia es lo que obliga a las personas a trabajar y,
con ello, a actuar bajo las rdenes del empresario en una situacin de asime-
tra, es decir, de desigualdad imperante entre quien detenta el poder (empre-
sario) y quien no lo detenta (trabajador).
Precisamente, en tal escenario, la huelga aparece como un instru-
mento de tutela tendiente a proteger los derechos e intereses de los tra-
bajadores. Pero no solo eso, la huelga tambin se trata de una medida p-
blica, que exterioriza el conflicto y que lo traslada a mbitos distintos del
centro de trabajo.
(1) Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
407
DERECHO COLECTIVO
Para Ermida Uriarte, la huelga puede ser un medio de accin sindical,

un conflicto colectivo de trabajo o una forma de solucionar el conflicto(2). Es
decir, tiene mltiples funcionalidades que le permite ser un instrumento neu-
rlgico para los trabajadores.
En efecto, la huelga se convierte en un instrumento, en una medida tpica
de la actividad sindical que permite a los trabajadores conseguir sus reivindica-
ciones. En puridad, la huelga es una manifestacin de fuerza, respaldada por
el derecho, tendiente a defender los legtimos intereses de los trabajadores(3).
Asimismo, la huelga una vez desarrollada se configura en el conflicto
laboral ms espinoso que pueda desencadenarse dentro de una relacin de tra-
bajo ya que implica el incumplimiento de los servicios por parte del trabajador.
Finalmente, para algunos autores la huelga es un conflicto que encierra la
pretensin de ser, tambin, el medio de solucin del propio conflicto(4): se ma-
terializa la huelga para solucionar el problema que ya se encontraba presente.
Ahora bien, pese a la importancia de su reconocimiento y consagracin
como derecho fundamental, son pocos los instrumentos internacionales que
desarrollan sus caractersticas.
As, la huelga cuenta con reconocimiento expreso como derecho hu-
mano en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-
les (artculo 8.1.d), sin embargo, ningn convenio de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo se ocupa del derecho de huelga ni de sus caractersticas
de manera expresa.
Pese a tal omisin, los rganos de control de la Organizacin Interna-
cional del Trabajo, como es el caso de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones y el Comit de Libertad Sindical, han con-
siderado que el derecho de huelga se encuentra incluido en la libertad sindi-
cal colectiva de gestin, que consiste en el derecho de las organizaciones de
trabajadores de organizar su administracin, sus actividades y de formular su
programa de accin (artculo 3.1 del Convenio 87 de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo).
La huelga, entonces, es entendida como un derecho de actividad y, por
ende, pese a no encontrarse reconocida expresamente, puede ser defendida en
(2) ERMIDA URIARTE, Oscar. Apuntes sobre la huelga. Editorial Fundacin de Cultura Universi-
taria. Montevideo, 1983, pp. 12-13.
(3) Sentencia referida al Expediente N 008-2005-PI/TC del Tribunal Constitucional peruano.
(4) ERMIDA URIARTE, Oscar. Ob. cit.
408
las instancias internacionales como nacionales a travs de la libertad de ges-

tin de los organismos sindicales.
En tal contexto donde se reconoce la importancia vital de la huelga, no
deja de sorprender que su implementacin en aos pasados haya sido austera u
opaca en el escenario laboral. As, el anuario estadstico de Ministerio de Traba-
jo y Promocin del Empleo correspondiente al ao 2009 sealaba lo siguiente:
Transgredir por parte de las organizaciones sindicales en huelga con lo

establecido en el TUO del D.S. N 010-2003-TR, ocasion que la Au-
toridad Administrativa de Trabajo se pronunciara a travs de Autos de
Ilegalidad ante las huelgas presentadas; porcentajes que han disminuido
considerando lo acontecido en aos anteriores, cuyas tasas de ilegalidad
alcanzaban algo ms 98 % de las paralizaciones presentadas(5) (el re-
saltado es nuestro).
En efecto, durante los aos anteriores la tasa de paralizaciones o huel-
gas lcitas eran casi inexistente.
Las razones de ello, bsicamente, se centran en la regulacin del dere-
cho de huelga que exista en nuestro pas que en gran medida se mantiene
vigente y de la restringida aplicacin de tal normativa por parte de la auto-
ridad de trabajo competente.
Para empezar tenemos una medida de fuerza que requiere ser aproba-
da por la Autoridad Administrativa de Trabajo de forma previa a su consuma-
cin, habiendo sido tal Autoridad estadsticamente, por lo menos muy re-
nuente a declarar huelgas procedentes o legales.
De otro lado, los espacios para propiciar una medida de fuerza son muy
estrechos: el modelo acogido por nuestra legislacin y por nuestra jurispru-
dencia constitucional es el modelo esttico de huelga que solo permite que la
medida de fuerza se centre en el abandono del centro de trabajo y la cesacin
de los servicios como veremos con mayor detalle ms adelante.
Precisamente, tal definicin impide que los trabajadores puedan optar
por otras medidas de fuerza para presionar con mayor intensidad al empleador.
A lo anterior, tenemos que aadir que los requisitos inicialmente previs-
tos para que la huelga se materialice eran muy onerosos, tanto que provoca-
ron que el Comit de Libertad Sindical se pronunciara de manera desfavorable
(5) Al respecto verla siguiente direccin de la pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo: <http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/huelgas/2009/huelgas2009.pdf>.
409
DERECHO COLECTIVO
sobre ellos(6), lo que motiv que la regulacin de huelga se modificara bsica-

mente en el qurum necesario para adoptar tal medida.
Pues bien, hasta el ao 2009 las huelgas que fueron declaradas legales
o procedentes fueron notoriamente la excepcin. Basta con mirar con deteni-
miento las cifras ofrecidas por el anuario preparado por la Autoridad de Tra-
bajo para darnos cuenta de ello(7):
HUELGAS 2005-2019
HUELGAS 2005-2019
Huelgas legales
8 (8 %)
Huelgas ilegales
91 (92 %)
De ese modo, si bien lo anterior no significa que los trabajadores no rea-

lizaron medidas de fuerza, qu duda cabe que el contexto antes descrito im-
pidi que la presin sobre los empleadores tuviera un impacto mayor ya que
bastaba con solo propiciar la declaracin de ilegalidad de la huelga de ma-
nera definitiva por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo para que
esta ya no tuviera efectos y solicitar el despido de los huelguistas por ausen-
tarse del centro de trabajo de manera injustificada.
Como es de suponer, la efectividad de la huelga se matiza considerable-
mente si esta no es compatible con la legalidad.
Tal escenario, donde la licitud no alcanzada de las medidas de fuerza pa-
recen relegarla a un especio ms estrecho y de poca importancia, viene sien-
do superado de manera progresiva en los ltimos aos.
Un primer cambio en el escenario laboral se observ en el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo. En efecto, pese a que la normativa que
(6) Esencialmente, el tema del qurum para la adopcin de la medida de fuerza fue objetado por el
Comit de Libertad Sindical en los siguientes documentos: 291.er informe, casos nmeros 1648
y 1650 (Per), prrafo 468.
(7) Ver: <http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/huelgas/2009/huelgas2009.pdf>.
410
regulaba el derecho de huelga no haba cambiado, se not que la Autoridad de

Trabajo aliger en los hechos los requisitos que se exigan para su procedencia.
Un ejemplo de ello, puede advertirse en la Resolucin Directoral N003-
2013-MTPE/1/20, emitida por la Direccin Regional de Trabajo y Promocin
del Empleo de Lima Metropolitana(8), donde se evidencia cmo la Autoridad
Administrativa de Trabajo flexibiliza la lectura de las limitaciones que nuestra
legislacin ofrece para la implementacin de la medida de huelga.
As, en dicho pronunciamiento se seala que una aplicacin directa y sin
matices de los requisitos legales necesarios para ejercer la medida de fuerza en
especial, los relacionados al cumplimiento de la regulacin prevista en los estatu-
tos de la organizacin sindical, evitara que se concrete tal medida en los hechos:
(8) Al respecto ver: <http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/2013-01-25_03-2013-

MTPE-1-20_2832.pdf>.
411
DERECHO COLECTIVO
Ello, adems, tambin se puede advertir de las estadsticas contempla-

das en los aos 2010 y 2011 si las comparamos con las de aos anteriores(9).
De ese modo, en el ao 2010, las huelgas declaradas legales ascendie-
ron al 16 %, lo que significa un salto porcentual gigantesco (aunque todava
magro en trminos generales) en comparacin con el ao 2009.
HUELGAS 2010
HUELGAS 2010
Huelgas legales
13 (16 %)
Huelgas ilegales
70 (84 %)
Y si comparamos el ao 2010 con el 2011, la tendencia porcentual se

incrementa tambin el doble, aunque en un escenario donde se solicitaron me-
nos medidas de fuerza.
HUELGAS
HUELGAS2011
2011
Huelgas legales
19 (22,62 %)
Huelgas ilegales
65 (77.38 %)
Definitivamente, la mirada de la Autoridad Administrativa de Trabajo ha

cambiado notablemente, es decir, su preocupacin por fomentar y fortalecer
(9) Al respecto ver: <http://www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=87&tip=86>.
412
el derecho de huelga de los trabajadores como medio de presin y de equi-

librio dentro de un contexto de negociacin donde los conflictos no se con-
cluan. As, la huelga aparece aunque todava aletargada como remedio para
presionar el cierre de la negociacin o determinada reivindicacin gremial.
Finalmente, un muy interesante y sugestivo estudio de Yamada y Salga-
do(10), propone que la huelga tiene una tendencia cclica en el Sector Privado,
favoreciendo a su accionar los momentos donde se aprecia una mejora en la
economa. De ese modo, segn tales autores la huelga se incrementa confor-
me la economa experimenta fases expansivas y se retrae en pocas de recesin
econmica. Sin dejar de lado el impacto negativo que tendra una regulacin
restrictiva de la huelga para su materializacin, dichos autores sealan que en
un contexto expansivo, los trabajadores sentiran un mayor espacio para ne-
gociar incrementos en sus beneficios econmicos y un menor temor por repre-
salias y prdidas del puesto de trabajo lo que permitir alentar mayores situa-
ciones de conflicto, a diferencia de un espacio de decrecimiento econmico.
En otras palabras, contextos econmicos crecientes o no tan deteriora-
dos como el que tenemos actualmente, permiten que se fomente un panora-
ma ventajoso para procurar medidas de conflicto, como la huelga.
Realizado este prembulo, pasaremos a analizar la regulacin ms resal-
tante de este derecho en nuestro ordenamiento.
II. CONCEPTO DE HUELGA: EL MODELO ESTTICO Y DINMICO
La definicin del derecho de huelga, as como las caractersticas y lmi-

tes del instituto, nos lleva, en primer lugar, a describir los dos modelos doc-
trinarios que desarrollan la institucin de la huelga: el esttico y el dinmico.
El primero define a la huelga como la cesacin continua y total de servi-
cios, donde los trabajadores abandonan el centro de trabajo en procura de la
defensa de objetivos profesionales. El segundo, en cambio, concepta la huel-
ga como toda alteracin en la forma habitual de prestar el servicio y que bus-
ca satisfacer cualquier inters relevante de los trabajadores.
(10) YAMADA, Gustavo y SALGADO, Edgar. Las huelgas en el Per: determinantes econmicos e
institucionales. Sus conclusiones, aunque reconociendo los mismos autores que se hace necesario
un estudio microeconmico por empresas, pueden ser revisadas en el siguiente link: <http://
www.up.edu.pe/ciup/siteassets/lists/jer_jerarquia/editform/20061024095256_dd-06-08.pdf>.
413
DERECHO COLECTIVO
Como puede apreciarse, la adopcin de algn modelo doctrinario por

parte del ordenamiento ser de vital importancia para delinear un concepto
de la huelga. As, por ejemplo, en caso de que se adopte la postura del mode-
lo esttico, la huelga nicamente podr configurarse vlidamente si se trata de
una medida que suspenda los servicios del trabajador, cuya ejecucin se realice
fuera del centro de trabajo y que tenga por finalidad la reivindicacin de un
inters estrictamente relacionado al contrato de trabajo de los involucrados.
De esa forma, toda medida que involucre la presencia del trabajador
en el centro de trabajo, que suponga alterar la actividad sin suspender el ser-
vicio o que se encuentre destinada a proteger intereses ajenos a los del traba-
jador, no encajar con la definicin de huelga y, por ende, no ser protegida
por el ordenamiento.
Nuestra legislacin, como veremos ms adelante con mayor detalle, aco-
ge claramente el modelo esttico. En esa lnea el Tribunal Constitucional, en
la sentencia correspondiente al Expediente N 008-2005-PI/TC, ha seala-
do que este derecho consiste en la suspensin colectiva de la actividad labo-
ral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayora de los traba-
jadores. La ley del rgimen privado, aplicable en lo pertinente al sector pbli-
co, exige que esta accin de cesacin transitoria de la actividad laboral se efec-
te en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las personas o bienes
y con abandono del centro de trabajo.
Sin embargo, si tuviramos que dar una definicin que prescinda de los
modelos antes mencionados, tendramos que sealar que la huelga es una me-
dida de conflicto de los trabajadores que consiste en el incumplimiento deli-
berado de su prestacin laboral debida. Es decir, se trata de presionar al em-
pleador alterando ya sea de forma total o parcial el servicio encomendado.
III. LA REGULACIN DE LA HUELGA EN LA CONSTITUCIN DE 1993
La Constitucin de 1993 reconoce el derecho de huelga, sin embargo, no

lo define, omite sealar su titularidad y no prev sus caractersticas y/o lmites.
Lo que s seala es la obligacin estatal de cautelar su ejercicio demo-
crtico y de regular el derecho para que se ejerza en armona con el inters so-
cial y sealar sus excepciones y limitaciones (artculo 28.3 de la Constitucin).
Asimismo, la Constitucin, excluye del derecho a los funcionarios del
Estado con poder de decisin, a los que desempean cargos de confianza o de
414
direccin, a los miembros de las Fuerzas Armadas, a los miembros de la Polica

Nacional, a los jueces y a los fiscales (artculos 42 y 153 de la Constitucin).
La parquedad con que la Constitucin regula es instituto es inusual: sim-
plemente se nombra y reconoce el derecho y se deja su configuracin al legis-
lador, ordenndole a este, adems, que la regulacin tome en cuenta el inte-
rs social como lmite al ejercicio del derecho de huelga.
Definitivamente, la frmula da un amplio margen de actuacin al legis-
lador para la construccin o regulacin del derecho, pero no debemos olvidar
que tal delegacin no es abierta ni absoluta: los derechos fundamentales admi-
ten un contenido mayor al que prev la Constitucin debido a que su Cuarta
Disposicin Final y Transitoria ordena que se deber interpretar, conforme a
los tratados internacionales de Derechos Humanos, los derechos que nuestra
Carta Magna reconozca. De esa manera, el legislador no tiene un margen de
actuacin tan amplio como se podra suponer: la propia Constitucin impone
un lmite en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.
Sin embargo, como hemos sealado antes, en el caso de la huelga las
complejidades del instituto no han permitido una regulacin internacional ex-
tensa ni desarrollada, por lo que hubiera sido deseable que la Constitucin rea-
lice los esfuerzos necesarios para delinear los aspectos ms resaltantes del de-
recho y, con ello, evitar una regulacin que lo desnaturalice(11).
TEMA CONSTITUCIN 1993
Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huel-
ga. Cautela su ejercicio democrtico:
Huelga (...)
Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus
excepciones y limitaciones.
IV. LA REGULACIN LEGAL DEL DERECHO DE HUELGA
El artculo 72 de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo seala que

la huelga es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente
y realizada en forma voluntaria y pacfica por los trabajadores, con abandono
del centro de trabajo.
(11) Resulta extraa, adems, la referencia al inters social. Todo parece indicar que ella tiene por
propsito cautelar el ejercicio de los derechos fundamentales de la poblacin que pueden ser
afectados con la medida de huelga, aunque la frmula constitucional plantea equvocos y, por
ello, tcnicamente no es satisfactoria.
415
DERECHO COLECTIVO
Como puede observarse, la definicin legal de huelga se adscribe al mo-

delo esttico, con lo cual cualquier medida que no encuadre con la definicin
no calificar como huelga. De esa manera, en el plano objetivo, la huelga im-
plica la paralizacin total de las labores del personal fuera del centro de tra-
bajo, dejando de lado las alteraciones de la actividad ordinaria de la empresa
que involucren la presencia del trabajador en el centro de labores.
En esa lnea, el Tribunal Constitucional a travs de la Sentencia corres-
pondiente al Expediente N 008-2005-PI/TC establece que por huelga debe
entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensin colectiva de las
actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuen-
tra amparada por la ley.
De otro lado, nuestro ordenamiento ha considerado conveniente una
regulacin unitaria para los sectores privado y pblico (artculos 1 y 86 de la
Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo), con lo cual, lo expuesto en el pre-
sente texto es aplicable para ambos sectores.
1. Titularidad del derecho de huelga

A nivel de Derecho Comparado existen dos modelos que esquematizan
la titularidad del derecho de huelga: aquellas regulaciones que otorgan la ti-
tularidad del derecho al colectivo y aquellos ordenamientos que otorgan tal
titularidad al individuo(12).
La Constitucin de 1993, como ya vimos, no se pronuncia sobre la titu-
laridad del derecho de huelga. De esa forma, el legislador tena amplio margen
para elegir al titular del derecho en el desarrollo del precepto constitucional.
Precisamente, comoquiera que la Constitucin de 1993 no estableciera
ninguna titularidad al derecho de huelga, la versin original de la Ley de Re-
laciones Colectiva de Trabajo s opt por la titularidad individual. En efecto,
el artculo 72 del Decreto Ley seala expresamente que la huelga es la sus-
pensin colectiva del trabajador acordada mayoritariamente y realizada en for-
ma voluntaria y pacfica por los trabajadores (). Asimismo, el artculo 73
del mismo cuerpo legal, que contemplaba los requisitos para la declaratoria
de huelga, estableci que la decisin de la medida debera ser acordada por la
mayora de trabajadores.
(12) MATA PRIM, Javier y otros. Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos. Rgimen jurdico
segn la sentencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid, 1982, pp. 51-60.
416
De ese modo, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo asuma que

la titularidad de la huelga corresponda a los trabajadores, lo que llev a que
nuestra doctrina asumiera, unnimemente, que el derecho de huelga se trata-
ba de un derecho de titularidad individual pero de ejercicio colectivo. La titu-
laridad corresponda al individuo-trabajador (tanto en la convocatoria como
en la ejecucin de la medida), pero su eficacia dependa del nmero de traba-
jadores dispuesto a ejecutarla (una colectividad).
Sin embargo, el modelo original de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo fue alterado con la dacin de la Ley N 27912, la cual incorpor al ar-
tculo 73.b de la ley como requisito para la convocatoria de la huelga, la par-
ticipacin del sindicato.
As, se introdujo la siguiente modificacin: Para la declaracin de huelga
se requiere: () b. Que la decisin sea adoptada en la forma que expresamen-
te determinen sus estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayo-
ritaria de los trabajadores comprendidos en su mbito. ().
En nuestra opinin, la introduccin del sindicato en la convocatoria de
la huelga modific el sistema de titularidad de tal derecho. En efecto, la par-
ticipacin del sindicato en la convocatoria de la medida, a travs de lo sea-
lado en el artculo 73.b modificado, plante la posibilidad de encontrarnos
ante un sistema de doble titularidad: no solo los trabajadores tendran dere-
cho a convocar la medida mediante una voluntad mayoritaria en el mbito
sino que, adems, se admita que la huelga sea emplazada por un ente gremial.
Sin embargo, en la Sentencia correspondiente al Expediente N 008-
2005-PI/TC, el Tribunal Constitucional peruano nicamente reconoce la ti-
tularidad individual del derecho de huelga. En dicha oportunidad, el Tribu-
nal seal que () de conformidad con lo establecido en los artculos 72 y
73 () de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (), su ejercicio corres-
ponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisin sea
adoptada en la forma que expresamente determine la Ley y dentro de su mar-
co, el estatuto de la organizacin sindical.(13) Luego aade el Tribunal citan-
do a Elas Mantero que su ejercicio corresponde a los trabajadores en general;
es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga(14).
Como puede apreciarse, el Tribunal considera que la titularidad de la
huelga le corresponde al individuo, es decir, quien decide la huelga siempre
(13) Fundamento 40 de la Sentencia correspondiente al Expediente N 008-2005-PI/TC.

(14) dem.
417
DERECHO COLECTIVO
es el trabajador y para ello deber sujetarse a un procedimiento previsto en la

Ley y en el estatuto, haciendo eco a una divisin artificiosa entre la asamblea
sindical y los trabajadores que lo componen.
Posteriormente, de manera reglamentaria, se introdujeron otras modi-
ficaciones que, de alguna manera, tenan la intencin de aclarar el panorama
de la participacin sindical en la huelga.
Nos referimos a la modificacin del artculo 62 del Reglamento de la
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo como consecuencia de la promulga-
cin del Decreto Supremo N 024-2007-TR.
Esta modificacin reconoce la doble titularidad de la huelga en su con-
vocatoria: lo podr hacer el sindicato conforme lo seale el estatuto y los tra-
bajadores en caso de que no exista sindicato. En caso de que el estatuto del
organismo sindical no prevea un procedimiento especfico para ello se debe-
r recurrir al procedimiento de decisin ordinario.
Ahora bien, como regla general se prev que la decisin de adoptar la
medida sea efectuada por la mayora de trabajadores asistentes a la asamblea
en cualquiera de los casos, esto es, que la adopcin de la medida no requiere
de ningn qurum mnimo, as lo decida el sindicato o los trabajadores. Sin
embargo, para que esta decisin tenga efectos en todo el mbito depender
de que sea adoptada por la mayora de trabajadores del mbito, como vere-
mos ms adelante.
De otro lado, se mantiene la preferencia sindical en la convocatoria de
la medida de fuerza con las reservas antes sealadas: la literalidad de la nor-
ma impedira que la mayora de trabajadores pueda efectuar la medida inclu-
so en el caso de un sindicato minoritario.
Con relacin a los efectos de la huelga tambin la norma establece dos
supuestos: una huelga que comprenda a todo el mbito, es decir, que invo-
lucre a personal afiliado como no afiliado; y una huelga limitada nicamen-
te a los afiliados.
En el primer supuesto, la medida deber ser decidida por la mayora de
trabajadores del mbito. De esa manera, en caso de que se trate de un sindica-
to de empresa, el personal afiliado que adopte la medida deber corresponder
a la mayora de trabajadores de la empresa. Entonces, si la mayora de afilia-
dos votantes deciden adoptar la medida y dichos votantes corresponden a la
mayora del mbito, la huelga podr tener efectos generales. En caso de que
no exista sindicato, la mayora de trabajadores del mbito debern adoptar la
medida para que esta sea general.
418
En el segundo supuesto, la mayora de votantes del organismo gremial

deciden realizar una huelga pero los votantes no corresponden a la mayora
del mbito: la huelga nicamente abarcar a los afiliados.
Asimismo, se prev que la medida de fuerza en ningn caso compren-
der a los trabajadores de direccin ni de los servicios mnimos, sean estos de
mantenimiento o esenciales. Se ha omitido referirse al personal de confianza,
lo que no habilita a este personal a realizar una huelga en caso de que perte-
nezcan a la carrera pblica ya que el mandato del artculo 42 de la Constitu-
cin lo prohbe.
La regulacin antes expuesta, podemos resumirla en el siguiente cuadro:
TITULAR DEL REQUISITOS PARA SI LA HUELGA ES SUS EFECTOS SERN

DERECHO DE DECIDIR LA HUELGA DECIDIDA POR . APLICABLES A
HUELGA
A todo el mbito con ex-
La decisin debe ajustar- La mayora de trabajado- clusin del personal de di-
se a lo dispuesto en los es- res del mbito. reccin y de los servicios
tatutos, siempre que sea mnimos.
SINDICATO tomada en asamblea por
la mayora de asistentes. Solo a los afiliados, con
La mayora de sindicaliza-
No se establece un qu- exclusin del personal de
dos pero minora de tra-
rum mnimo. direccin y de los servi-
bajadores en el mbito. cios mnimos.
La decisin debe ser to- A todo el mbito con ex-

mada en asamblea por la La mayora de trabajado- clusin del personal de di-
TRABAJADORES mayora de trabajadores res del mbito. reccin y de los servicios
del mbito. No se estable- mnimos.
ce qurum mnimo.
2. Fines de la huelga
Las huelgas pueden ser clasificadas de acuerdo a su finalidad u objeti-
vos. As, existen las llamadas huelgas econmicas (son aquellas que pretenden
la creacin de una nueva situacin en razn de mrito o equidad, como es el
caso de un aumento salarial); huelgas profesionales (son aquellas que pretenden
reivindicar un inters gremial o profesional, como es el caso de un aumento
dirigido a un sector de trabajadores); huelgas polticas (aquellas que estn di-
rigidas contra un acto del gobierno); las huelgas de solidaridad (aquella deter-
minada por un gremio en apoyo de otro que se encuentra en conflicto), etc.(15)
De acuerdo al modelo esttico, el propsito de una huelga debe circuns-
cribirse nicamente a los intereses profesionales, es decir, aquella que procu-
ra una mejora de tipo gremial o para una profesin determinada. El ejemplo
(15) ERMIDA URIARTE, scar. Ob. cit. pp. 59-67.
419
DERECHO COLECTIVO
clsico es el reclamo de mejoras salariales para los trabajadores de una deter-

minada empresa.
En cambio, el modelo dinmico admite complementando al inters pro-
fesional otros intereses sociales (solidarios, polticos, etc.). En este ltimo es-
cenario, solo se excluira la huelga desarrollada con fines puramente no pro-
fesionales. Un caso de este tipo sera el de una huelga poltica dirigida a per-
turbar las elecciones en un determinado proceso electoral.
El artculo 73.a de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo admite la
huelga que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioecon-
micos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos.
De esa forma, las huelgas con mviles puramente socioeconmicos o
profesionales, o que combinaran estos con los polticos o solidarios seran fac-
tibles de desarrollar. De otro lado, estaran proscritas las medidas que tuvie-
ran un objeto exclusivamente poltico o solidario. Cabe precisar que si los fi-
nes socioeconmicos o profesionales combinados con los fines polticos o so-
lidarios fueran irrelevantes, la medida tambin debera encontrarse proscrita.
3. Modalidades de la huelga
La adopcin de un modelo dinmico o esttico de la huelga tambin re-
percute en la validez de la medida que se pretende implementar. En ese senti-
do, en el modelo esttico nicamente ser posible un tipo de huelga: aquella
que implique el cese transitorio de labores con abandono del centro de tra-
bajo. En cambio, en el modelo dinmico se admite como huelga toda aque-
lla medida que perturbe el desarrollo habitual de la actividad del trabajador.
Los trabajadores, como es obvio, tratarn de emplear las modalidades
de presin que estimen ms eficaces para la defensa de sus intereses, pero de-
bern tener en cuenta que no todas las medidas de presin son vlidas sino
que ello depender de cada ordenamiento.
Usualmente, las normativas no admitirn las modalidades de huelga
que originen un dao excesivo para el empleador, como es el caso de la des-
truccin o deterioro de bienes de la empresa o el dao a personas. Un pun-
to de consenso entre los modelos esttico y dinmico es, precisamente, acep-
tar el carcter pacfico de la huelga e impedir las medidas que tengan un ma-
tiz violento. Sobre tal punto, la legislacin peruana tambin pone nfasis en
el carcter pacfico de la huelga en los artculos 72 y 79 de la Ley de Relacio-
nes Colectiva de Trabajo.
En nuestro pas, comoquiera que se adoptara un modelo esttico de huel-
ga, se encuentran proscritas todas aquellas medidas que no encuadren con la
420
definicin legal del instituto. De este modo, estaran proscritas las huelgas que
no supusieran paralizacin sino alteracin del trabajo habitual (huelga de bajo
rendimiento), o que conllevaran una paralizacin que afectara solo a grupos
de trabajadores (huelga neurlgica), o que no se materializaran con abandono
del centro de trabajo (huelga de brazos cados).
En efecto, el artculo 81 de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo ha
establecido qu modalidades de huelga debern ser consideradas como irregu-
lares con el fin de considerarlas invlidas. Estas modalidades son las siguientes:
paralizacin intempestiva, paralizacin de zonas o secciones neurlgicas de la
empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reduccin delibera-
da del rendimiento o cualquier paralizacin en la que los trabajadores perma-
nezcan en el centro de trabajo y la obstruccin del ingreso al centro de trabajo.
Adems, los incisos a), b) y f) del artculo 25 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral contempla como falta grave que amerita el despido
la reiterada paralizacin intempestiva, disminucin deliberada y reiterada en
el rendimiento y la toma de locales, lo que refuerza la falta de legitimidad de
estas medidas en nuestro ordenamiento(16).
4. Lmites del derecho de huelga

En este tema tambin es significativo verificar si nos encontramos ante
el modelo esttico o dinmico.
En efecto, el modelo dinmico nicamente reconoce los denominados
lmites externos del derecho de huelga, es decir, aquellos que surgen de la
probable confrontacin del derecho de huelga con otros derechos fundamen-
tales de similar equivalencia. En cambio, el modelo esttico, adems de los l-
mites externos, tambin reconoce los denominados lmites internos, los cua-
les se derivan de la propia definicin de huelga que se haya planteado en un
determinado ordenamiento: aquello que no coincidan con la definicin no
ser considerado como huelga.
El lmite externo por excelencia del derecho de huelga son los llama-
dos servicios esenciales para la comunidad. Se entiende por ellos a aquellos
cuya interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de
la persona en toda o parte de la poblacin. Conforme a esta definicin, seran
servicios esenciales, por ejemplo, los relacionados con la atencin de la salud,
el suministro de agua, etc.
(16) El Comit de Libertad Sindical, sobre esta materia, se ha pronunciado en el sentido de que nuestras
modalidades irregulares deben ser admitidas, siempre que sean pacficas.
421
DERECHO COLECTIVO
Comoquiera que la interrupcin de estos servicios pueda afectar a la co-

munidad, se plantea la necesidad de que los trabajadores huelguistas aseguren
un servicio mnimo a fin de garantizar el funcionamiento del servicio y con
ello conciliar el inters de los trabajadores con el de los usuarios.
Nuestro ordenamiento se refiere a las actividades consideradas como
servicios esenciales a travs de un listado amplio y abierto previsto en el ar-
tculo 83 de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo. Sobre el particular, el
Comit de Libertad Sindical ha considerado que la lista de servicios esencia-
les es demasiado larga e incluye servicios que no lo son en sentido estricto, lo
que limita ampliamente el derecho de huelga.
5. Ejercicio del derecho de huelga

En nuestro ordenamiento, los requisitos para la declaracin de la huel-
ga son los siguientes:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioecon-

micos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos;
b) Previo agotamiento de la negociacin directa entre las partes respecto

de la materia controvertida;
c) Que la negociacin colectiva no haya sido sometida a arbitraje;
d) Decisin adoptada de acuerdo a lo que prev el estatuto o por ms de

la mitad de los trabajadores comprendidos en la medida; y
e) Comunicacin al empleador y a la Autoridad de Trabajo, con no menos

de cinco das tiles de anticipacin en las actividades comunes y de
diez en los servicios esenciales. Adems, en el caso de estos ltimos, se
requiere designar los servicios mnimos.
En caso de servicios esenciales, corresponde a los empleadores sealar
en el primer trimestre de cada ao el nmero y ocupacin de los trabajado-
res que componen el servicio mnimo, los horarios y turnos que deben cum-
plir, as como la periodicidad de los reemplazos. Por su parte, los trabajadores
deben comunicar al empleador la nmina del personal que cumplir el servi-
cio mnimo.
Una vez que los trabajadores comuniquen al Ministerio de Trabajo acer-
ca de la medida de fuerza, tal entidad deber declarar la procedencia o no de
la medida. En ese sentido, la Autoridad de Trabajo se pronunciar sobre la im-
procedencia de la huelga de modo previo a su inicio si esta no cumple con los
requisitos antes sealados.
422
Respecto del esquema acabado de describir, se ha objetado la interven-

cin de la Autoridad Administrativa de Trabajo debido a la parcialidad que tal
organismo pudiera tener en estas situaciones. Asimismo, tambin se ha obser-
vado que la huelga tenga una intervencin ex ante de su ejecucin.
Para el Comit de Libertad Sindical, la mayor garanta para el ejercicio
del derecho debera incluir una declaracin posterior y judicial sobre la lega-
lidad de la huelga, sin embargo, tal opcin no ha sido asimilada por nuestra
legislacin.
De otro lado, la huelga se declarar ilegal si:
a) Se materializa no obstante haber sido declarada improcedente;
b) Se produce violencia sobre personas o bienes;
c) Se incurre en una de las denominadas modalidades irregulares;
d) Se incumple la cobertura de los servicios mnimos o de mantenimiento; y
e) No se levanta despus de notificado el laudo o resolucin definitiva.

Si la huelga estuviera arreglada a la ley, el empleador no podr contra-
tar personal de reemplazo a los huelguistas. De esa manera, nuestro ordena-
miento prohbe el esquirolaje, debido a que dicha prctica deja sin eficacia la
medida de fuerza que se pretende adoptar.
Por ltimo, se contempla que la huelga termina por:
a) Acuerdo de las partes en conflicto;
b) Decisin de los trabajadores;
c) Resolucin suprema (en el caso de las huelgas que se prolonguen exce-

sivamente, asumiendo caractersticas graves); y
d) Ser declarada ilegal.
6. Efectos de la huelga
En el caso de una huelga legal se suspenden vlidamente las relaciones
individuales de trabajo, exonerndose al empleador del pago de las remunera-
ciones. De otro lado, no se afecta la acumulacin de antigedad para la com-
pensacin por tiempo de servicios y las vacaciones.
En cambio, en el caso de una huelga ilegal, adems de perderse las re-
muneraciones y no ganarse la citada acumulacin de antigedad, se incurre
423
DERECHO COLECTIVO
en la posibilidad de un despido por falta grave, consistente en ausencias in-

justificadas. Sin embargo, en este ltimo caso, las faltas injustificadas solo se-
rn computables a partir de que exista una resolucin definitiva por parte de
la Autoridad Administrativa de Trabajo que declare que la medida es ilegal.
V. CONCLUSIONES
Consideramos que la regulacin actual de la huelga amerita una revi-

sin donde se incorpore el modelo dinmico del beneficio. Si bien puede ser
loable el esfuerzo de la Autoridad Administrativa de Trabajo de reconsiderar
o interpretar ciertos requisitos legales de manera ms atenuada para las or-
ganizaciones sindicales, lo concreto es que un sistema de relaciones laborales
slido requiere de herramientas eficaces y claras para cualquiera de los suje-
tos negociales.
La huelga es una de esas herramientas y, por ello, requiere de una re-
gulacin ms adecuada que permita consolidar nuestro sistema de relaciones
laborales.
424
PROPIAS PERO TAN AJENAS
Apuntes sobre la evolucin de las formas auto y
heterocompositivas para la negociacin colectiva en el Per
MARIO PASCO LIZRRAGA(1)
INTRODUCCIN
La Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

se fund el ao 1988. Como dice su acta de fundacin, se trataba de consti-
tuir una asociacin de naturaleza cientfica, cuya finalidad principal sera la
de promover en el Per el conocimiento, la investigacin y el estudio multidis-
ciplinario del derecho del trabajo, as como de la seguridad social.
El acierto central de los tres fundadores, y de quienes los acompaaron
y sucedieron luego a fin de lograr que la sociedad lograra vida asociativa no
solo larga, sino intensa y fructfera para sus miembros, consisti en nuestra
modesta opinin en concebirla y formarla como ente abierto a personas de
pensamientos muy dismiles y hasta enfrentados entre s, pero en un ambien-
te de absoluto respeto mutuo, formando camaradera entre quienes, como los
equipos rivales en el deporte, dependen mutuamente en su existencia.
La sociedad es un foro en el que quienes nos ocupamos nuestros das
en el Derecho Laboral discutimos, discrepamos y a veces, cuando se puede,
concordamos.
(1) Abogado. Miembro de la SPDTSS. Socio de Rodrigo Elas & Medrano Abogados.
425
DERECHO COLECTIVO
Todo ello se ha hecho de modo espontneo, y todo ha dependido de la

buena voluntad de todos los intervinientes.
Guardando naturales y evidentes distancias, tememos que durante el
mismo lapso en las relaciones laborales peruanas, y concretamente en lo que
se refiere a los medios para la solucin de los conflictos colectivos de intere-
ses, no ha sucedido lo propio. Nos atrevemos a decir que ha ocurrido todo lo
contrario. Los actores sociales no han logrado, y quizs ni siquiera han inten-
tado del todo, implantar un sistema que las satisfaga razonablemente, como
para asumirlo como mecanismo permanente o al menos estable.
En el presente artculo intentaremos esbozar algunas ideas alrededor de
estos desencuentros. Desde una perspectiva que privilegiar la secuencia nor-
mativa o regulatoria de los medios legales de solucin de dichos conflictos co-
lectivos, trataremos de encontrar algunas posibles razones para los mismos, y
formularemos nuestra crtica directa al vigente en la actualidad.
I. MTODOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

DE TRABAJO
Todo sistema jurdico contempla diversos mecanismos de solucin de

conflictos laborales. Usualmente, dichos mecanismos son clasificados de acuer-
do al origen de la solucin que pone fin al conflicto. Son mecanismos auto-
compositivos aquellos en los cuales la solucin proviene de las mismas partes,
mientras que los mecanismos heterocompositivos, conforme a Ermida, son
medios de naturaleza no voluntaria o coactiva, en los que la solucin es im-
puesta a las partes por uno o ms terceros(2).
El mecanismo autocompositivo por excelencia es el trato directo entre las
partes, mediante el cual ambas acercan sus posiciones hasta llegar a un acuer-
do sobre los puntos materia de discusin. Este es el mecanismo privilegiado,
pues la negociacin colectiva es, como su nombre lo indica, una negociacin.
En el otro extremo del espectro encontramos al arbitraje, mediante el
cual un rbitro nico, o tribunal arbitral, resuelve sobre aquellos puntos que
han sido sometidos a su conocimiento. En estos casos, las partes deben aportar
(2) ERMIDA, scar. Algunas reflexiones sobre los conflictos laborales, el arbitraje y la justicia del
trabajo. En: Anales del Foro. Montevideo, 1982 N 43-44. Extracto aparece en Materiales de
Enseanza de Derecho Colectivo del Trabajo. 2da. Edicin. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1990.
426
suficientes elementos de juicio a los terceros, dado que estos no conocen el

contexto y la situacin de las partes como estas mismas, para que puedan di-
rimir el conflicto.
De la misma manera, la resolucin de los conflictos laborales por par-
te de la autoridad estatal es claramente una manera heterocompositiva de dar
solucin a cualquier diferendo entre el empleador y los trabajadores. En este
caso, la voluntad del Estado sustituye la de las partes.
Sin perjuicio de lo anterior, existen otros mecanismos de solucin de
conflictos laborales que son ms difciles de clasificar en alguno de las dos ca-
tegoras mencionadas. Tal es el caso, por ejemplo, de la conciliacin y la me-
diacin, donde es evidente la participacin de un tercero, pero en las cuales
este no tiene la facultad de obligar a las partes.
La poltica normativa del Estado dicta si es que estos mecanismos son
utilizados de manera conjunta, sucesiva o incluso excluyente.
Nuestro punto de partida, que teir toda nuestra reflexin alrededor
de los mecanismos de resolucin de la negociacin colectiva en el Per duran-
te los ltimos 25 aos, es que el sistema debe privilegiar al mximo los meca-
nismos autocompositivos, y recurrir a los heterocompositivos nicamente de
manera excepcional por importar siempre un determinado nivel de fracaso de
las partes y, por lo tanto, del sistema como tal.
II. EL SISTEMA DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

HASTA ANTES DE LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE
TRABAJO
El ao 1988, cuando se inicia nuestra sociedad (y la presente resea), la

negociacin colectiva era un procedimiento cuasi administrativo, y marcado por
una abierta intervencin del Estado en la solucin de los pliegos de reclamos.
Se encontraba vigente el D.S. N 006-71-TR, con las modificaciones
que sobre el mismo haba dispuesto el D.S. N 009-86-TR, recogidos ambos
por la R.M. N 082-86-TR.
Toda esta norma, que en lo formal estableca un procedimiento por eta-
pas predefinidas y muy marcadas, poda ser resumida en su artculo 13, pri-
mero de la seccin Las etapas de la conciliacin, que sin rubor determina-
ba: Si las partes no llegasen a suscribir en trato directo o en junta de conci-
liacin, una convencin colectiva que ponga fin a la reclamacin, esta ser re-
suelta por las Autoridades Administrativas de Trabajo.
427
DERECHO COLECTIVO
Desde la perspectiva que permiten los aos transcurridos y la evolucin

posterior de la materia, queda claro que la norma mostraba abierta descon-
fianza respecto de la capacidad de las partes para llevar con xito la negocia-
cin directa. La mejor muestra es que lanzaba de plano, antes de ocuparse de
la negociacin misma, la potestad conferida a la Autoridad para determinar el
resultado final del proceso.
Ciertamente, existan cuestionamientos. Pasco Cosmpolis postulaba
cmo el arbitraje forzoso reduce el valor de la negociacin colectiva: las par-
tes no negocian en libertad y de buena fe con miras a un acuerdo; sino que se
ejercitan en el arte de la adivinacin de los designios del rbitro(3).
A ello extenda Zavala Costa que:
El mecanismo vigente tiene muchas deficiencias, entre las cuales pode-

mos consignar las siguientes:
a) La intervencin del Estado resulta acentuada tanto en el desarrollo
del proceso como en la resolucin final. El intervencionismo estatal
no se da nicamente en casos especiales como debiera ser. El estudio
comparado nos muestra que la tendencia actual es discutir y resolver
en trato directo.()
b) Es muy riguroso y compulsivo; comprende un proceso constituido
por etapas sucesivas (trato directo, conciliacin, resolucin) que re-
sultan virtualmente obligatorias. El trato directo se ha desnaturaliza-
do y la conciliacin resulta una etapa intrascendente. ()
c) Es demasiado formalista, incidiendo en demasiadas cuestiones de
forma y careciendo totalmente de flexibilidad. ()
d) El procedimiento se parece ms a un juicio que a una negociacin;
las pruebas y su forma de actuacin acentan el carcter litigioso del
proceso, impugnaciones, tachas y nulidades se alternan dificultando
su marcha.()
e) Las partes pierden el inters en la negociacin porque saben que exis-
te una etapa de arbitraje obligatorio y que quien resuelve en ltima
instancia es la Autoridad Administrativa de Trabajo(4).
(3) PASCO COSMPOLIS, Mario. El arbitraje en los conflictos colectivos de trabajo. En: Revista
Peruana de Derecho de la Empresa. N 28, Lima, 1988, pp. 99-125.
(4) ZAVALA COSTA, Jaime. Relaciones laborales y negociacin colectiva. En. Ius et Praxis.
N 12, Lima, diciembre, 1988, pp. 197-198.
428
Lo real era y sigue siendo simple, y opera en muchos mbitos de la vida,

no solo el laboral colectivo: si alguien sabe que un tercero va a cerrar o defi-
nir una discusin, y se siente en la capacidad de lograr que ese tercero lo haga
de modo favorable a su posicin, no va a tener incentivo para ceder frente a
su contraparte, sino que va a concentrarse en obtener el resultado del terce-
ro; salvo, naturalmente, que haya factores adicionales de conveniencia en el
acuerdo directo, las cuales a veces existen en las relaciones colectivas de tra-
bajo, pero a veces no. En un sistema como el del D.S. N 006-71-TR era ms
importante (y para algunos ms simple) convencer a la Autoridad de Trabajo,
que a la parte con la que se deba negociar.
En la realidad, exista una especie de sistema de resolucin administra-
tiva de los pliegos de reclamos, el cual empezaba con la conciliacin, en tanto
que, conforme al artculo 32 del D.S. N 006-71-TR, la Autoridad de Traba-
jo notificaba al empleador al inicio de aquella para que presentara las prue-
bas y documentacin que se le requiriera para la elaboracin del estudio eco-
nmico laboral bajo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos o afir-
maciones que determinar la Autoridad en la misma providencia. A ello se
acumulaba, segn el artculo 33, la fundamentacin escrita de las partes, y
conforme al artculo 34 se emita resolucin, la cual contendra en sus consi-
derandos la evaluacin de los elementos de juicio, teniendo en cuenta las fr-
mulas de solucin propuestas por el rgano tcnico. Mandaba la resolucin;
las partes tenan como funcin principal influir en ella. Poco importaba real-
mente si conversaban o no lo hacan.
El sistema tena una carga bastante definida y simple de entender. Como
explica Rendon, finalmente, las autoridades resuelven el conflicto si las par-
tes no llegan a un acuerdo sobre los puntos del pliego de peticiones. Es esta,
tal vez, la facultad ms importante que tienen: jurdicamente porque por ella
el Estado acta como un rbitro obligatorio cuya voluntad se sobrepone a las
de las partes; y econmicamente porque al resolver en un sentido determinado
modifica el libre juego del mercado de fuerza de trabajo no es libre sino contro-
lado; su funcionamiento depende de la poltica econmica del Gobierno. Una
poltica planificada o inclinada hacia la planificacin tratar de buscar la con-
cordancia del precio de la fuerza de trabajo con los precios de las dems mer-
cancas que tambin que hallarse sujetos a control ()(5)
(5) RENDN VSQUEZ, Jorge. Manuel de Derecho del Trabajo Colectivo. Ediciones Tarpuy, Lima,
1983, p. 240.
429
DERECHO COLECTIVO
La consecuencia natural, casi automtica, de una mecnica as, es que la

mitad de los intervinientes en los procesos de negociacin carezcan de incen-
tivo para discutir, ceder, acordar, vale decir, que carezcan de incentivo para
negociar.
En ese contexto no resultaba sorpresiva la dacin de normas como la
Ley N 25222, que determinaban como derecho de una de las partes (la labo-
ral), y no como decisin a cargo de la voluntad conjunta de ambas, la nego-
ciacin colectiva por rama de actividad.
La atmsfera hostil a la negociacin real, empero, era an ms marca-
da que lo antes descrito. Ya desde la dacin del D.S. N 010-86-TR se haba
iniciado una intervencin estatal directa y general, de carcter normativo, so-
bre la negociacin colectiva, al abrirse la posibilidad de que se pactara in-
crementos adicionales de remuneraciones para paliar los efectos de la crecien-
te inflacin sobre los salarios. Claro: como operaba ya en el sistema, la nor-
ma prevea que de no haber acuerdo, el incremento ser fijado por la autori-
dad administrativa de trabajo.
El apocalipsis inflacionario llev a situaciones an ms extremas, aun-
que su signo se modificara.
Precisamente, el ao 1988 se dict el D.S. N 025-88-TR, que automa-
tiz los incrementos adicionales de remuneraciones (aunque aplicndonos so-
bre bases sujetas a tope). Ya ni siquiera era necesario recurrir al rbitro admi-
nistrativo para resolver gran parte de los temas ms urgentes de las discrepan-
cias entre las partes.
Luego, despus de la dacin de un gran nmero de dispositivos guber-
namentales por los que se decretaba aumentos en monto fijo a los trabajado-
res sujetos a negociacin colectiva, la situacin de intervencionismo estatal
lleg a su extremo (y cambi radicalmente su direccin) durante el ao 1990
y los siguientes.
El D.S. N 071-90-TR consagr un sistema de resolucin en conjunto
de todos los pliegos de reclamos cuya vigencia se iniciara un determinado mes
(en el caso de la norma recin mencionada, agosto, setiembre de octubre de
1990) mediante el otorgamiento simple de aumentos en monto fijo y general.
Posteriormente, el DS. N 018-91-TR y otros posteriores implantaron un sis-
tema centralizado de resolucin de pliegos a cargo de la Direccin General de
Trabajo, extrayndolos de la competencia original.
Poco tiempo despus se promulgaran los tan cuestionados Decretos Su-
premos Ns 057-90-TR y 107-90-TR, los cuales implantaron un estado de co-
sas que, como describe Dolorier Torres cerr toda posibilidad de cualquier
430
incremento de remuneraciones y dej sin efectos las estipulaciones de los con-

venios colectivos vigentes(6) para los trabajadores de las empresas del Estado,
con prescindencia de lo que hubiera podido suceder en una negociacin real.
Agrega Dolorier que todo lo estipulado en estos acuerdos ya no tena valor
jurdico alguno, pues los incrementos que se hubieran pactado en negociacio-
nes libres fueron reemplazados por las disposiciones gubernamentales, sobre in-
crementos remunerativos(7).
En sentido similar, el Decreto Legislativo N 757 y los posteriores De-
cretos Ley Ns 25541 y 25876, determinaron que los dispositivos legales,
pactos o convenios, costumbre, transacciones, pronunciamientos judiciales
o administrativos que establecieran sistemas de reajuste automtico de re-
muneraciones concluyeron en su aplicacin y ejecucin, el 13 de diciembre
de 1991, en este caso con efecto tanto sobre el Sector Pblico como para
la actividad privada.
Como es natural, todas estas medidas fueron tambin muy criticadas,
principalmente, nuevamente segn Dolorier, porque (i) las restricciones no
fueron llevadas a cabo segn los instrumentos constitucionalmente previstos
de concertacin; (ii) porque sus fundamentos no se encontraban en otros de-
rechos o bienes constitucionalmente protegidos, sino que tenan su causa en
la simple promocin a la inversin privada; y (iii) porque no se incluy no-
cin alguna de temporalidad(8).
Visto en perspectiva, el trnsito de un sistema de resolucin singular
para cada negociacin hacia la virtual derogacin de toda negociacin para su
sustitucin por una determinacin poltica para desembocar finalmente en su
desprecio incluso como fuente obligatoria de derechos, se presenta casi como
natural, en tanto que en todos los casos el factor principal que estara tras el
resultado verdadero no sera y ni siquiera provendra de la conjuncin o acer-
camiento de los intereses de las partes (que solo se plasma propiamente en las
vas autocompositivas de solucin), sino de lo que ms conviniera a un terce-
ro con intereses autnomos, como lo es el Estado.
(6) DOLORIER TORRES, Javier. Limitaciones al contenido salarial de la negociacin colectiva.

Benites Mercado y Ugaz Abogados. Lima, 1994. p. 283.
(7) Ibdem, p. 280.
(8) Ibdem, p. 278.
431
DERECHO COLECTIVO
III. EL SISTEMA DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY DE RELACIONES
COLECTIVAS DE TRABAJO
El 2 de julio de 1992, en plena interrupcin del rgimen democrtico,

se public el D.L. N 25592, Ley que regula las relaciones laborales de los tra-
bajadores sujetos al rgimen de la actividad privada.
Junto con una serie de ajustes dirigidos a aligerar y simplificar el proceso,
de modo que fluyera ms como bsqueda de encuentros y menos como contra-
posicin de posiciones, el ms trascendente de los cambios, en lo que a la ne-
gociacin colectiva refiere, fue la eliminacin de la intervencin decisoria del
Estado en la negociacin colectiva, salvo para casos de evidente excepcin(9).
En el nuevo esquema, la negociacin qued a cargo fundamental y casi
exclusivamente de las partes. Si no se lograba el acuerdo, podan estas obte-
ner apoyo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, pero no seran supli-
das por esta.
Ante imposibilidad de adoptar un acuerdo por la va directa, el diferen-
do derivaba hacia el conflicto abierto (la huelga), a menos que, conforme, al
artculo 61, las partes lo sometieran a arbitraje.
Ms all de dudas interpretativas provenientes de la imperfecta concor-
dancia entre la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su reglamento (apro-
bado por D.S. N 011-92-TR), en efecto, el arbitraje como mtodo de reso-
lucin de pliegos de reclamos fue entendido y aplicado en general como vo-
luntario para ambas partes.
Ello por el requisito de que las partes suscribieran un acta arbitral para
que se diera inicio a dicho procedimiento (conforme al artculo 49 de la lti-
ma norma nombrada), con la consiguiente imposibilidad de que la una par-
te o la Autoridad de Trabajo pudiera obligar a la otra parte renuente a emitir
una manifestacin de voluntad inexistente para viabilizarlo.
En la norma, el arbitraje aparece con el sistema de ltima oferta, vale
decir, que a efectos de que los rbitros definan el pliego de reclamos, cada una
de las partes planta una posicin integral respecto de la negociacin colectiva,
(9) Nos referimos a la facultad conferida por el artculo 68 de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo al Poder Ejecutivo para poner fin a una huelga y solucionar el pliego de reclamos en
casos en que aquella se prolongue excesivamente en el tiempo, comprometiendo gravemente a
una empresa o sector productivo, o derive en actos de violencia, o, de cualquier manera, asuma
caractersticas graves por su magnitud o consecuencias.
432
para que aquellos elijan entre ambas. El artculo 65 de la Ley de Relaciones

Colectivas de Trabajo determina que el laudo debe recoger en su integridad
la propuestas de una de las partes se entiende que la ms razonable y que
no puede plantear una solucin distinta a ellas, ni combinarlas. Tan solo ad-
mite la norma la atenuacin de posiciones extremas.
Una mirada fra al sistema previsto en la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo debiera tender a reconocer que en lo fundamental, y tratndose de
escenarios tpicos de actividad sindical y negociacin colectiva, cuando menos
resulta respetuoso de la autonoma colectiva de los sujetos negociales. La ley
no impone soluciones ni mayores trmites a ninguna de las partes y las deja li-
bres para que solucionen sus asuntos.
Si un sindicato tiene la suficiente fuerza gremial y los escenarios eco-
nmicos y laborales as se lo permiten, tendr abierto el camino de la huel-
ga para obtener concesiones que le resulten complicadas de aceptar a la par-
te empleadora. Si logra mayoras y militancia real, tendr la posibilidad de ac-
ceder a negociacin por rama, o de ampliar beneficios aunque a la contrapar-
te no le cause gracia.
Si el sindicato prefiere evitar el conflicto abierto, y la empresa o empre-
sas concuerdan, pueden legitimar a un tercero o terceros para que lleven el
impasse a buen puerto, mediante el arbitraje. Al fin y al cabo, si no lo hacen,
vale decir, si los empleadores no aceptan el arbitraje, estarn arriesgando que
se produzca una huelga, con las inevitables consecuencias negativas sobre to-
dos los involucrados.
Ciertamente, el sistema de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
ha sido tambin objeto de cuestionamientos y crticas, tanto de carcter con-
ceptual como en cuanto a su aplicacin prctica.
En lo primero, se planteaba que el sistema no resultaba funcional, en
tanto que si un sindicato no tena como alternativa viable la huelga, le gene-
raba serias dificultades para alcanzar resultados razonables, dado que al em-
pleador le bastaba no acceder al arbitraje para trabar del todo el proceso. Ugaz
plantea sobre esto que la combinacin de medidas de fuerza mayormente il-
citas con la imposibilidad de cerrar el conflicto a travs del arbitraje (salvo que
exista la anuencia del empleador) nos ha llevado a una situacin perniciosa: la
proliferacin de conflictos no resueltos, inacabados, que redundan en un mal
clima laboral y que no satisfacen a los actores involucrados en las relaciones
colectivas laborales(10).
(10) UGAZ, Mauro. La heterocomposicin de las negociaciones colectivas de trabajo: el arbitraje
433
DERECHO COLECTIVO
Por otro lado, el sistema depende para su funcionamiento de la correc-

ta actitud de los involucrados: de las partes al nombrar rbitros, y de estos al
conocer el diferendo. Como suele suceder, empero, la respuesta de tales in-
volucrados no siempre ha sido positiva. Muchas partes han nombrado rbitro
no para que acte realmente como tal, sino para que impulse e intente hacer
prevalecer sus posiciones de parte, y muchos rbitros han hecho exactamente
eso, complicando el trabajo del tribunal.
En otros casos, los tribunales arbitrales han independizado su accionar
de las partes lo que est bien, pero han llegado a hacerlo en grado desmedido,
al privilegiar la obtencin de una resolucin de consenso aunque ello les exi-
giera exceder la facultad de atenuacin ya descrita, generando una especie de
segunda negociacin o negociacin paralela, pero sin las partes, que deviene
en laudos muy cercanos a la combinacin de las posiciones de las partes o su
dirimencia en aplicacin de un punto medio ciertamente arbitrario.
Ciertamente, pues, se trataba de un sistema tambin imperfecto.
IV. EL SISTEMA ACTUAL DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS

COLECTIVOS
El sistema establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, con

su disyuncin huelga-arbitraje voluntario, culmin abruptamente en su aplica-
cin del proceso de amparo seguido por el Sindicato de Trabajadores Marti-
mos y Portuarios del Puerto del Callao contra la Asociacin Peruana de Ope-
radores Portuarios, la Asociacin de Agentes Martimos y la Asociacin Ma-
rtima del Per, resuelto en ltima instancia por el Tribunal Constitucional.
El Tribunal determin que, dado que tales sindicatos y empresas no se haban
podido poner de acuerdo sobre el nivel de negociacin, la controversia a ese
respecto deba dirimirse mediante el arbitraje, y posteriormente agreg que
dicho arbitraje sera como el previsto en la ley potestativo, vale decir, que
si una parte lo promova, la otra no poda oponerse al mismo (salvo, natural-
mente, que el sindicato optara por recurrir a la huelga).
Sobre esa base, el Poder Ejecutivo introdujo al D.S. N 011-92-TR el sub-
artculo 61-A, conforme al cual el arbitraje es potestativo en dos escenarios:
potestativo. En: V Congreso Nacional SPDTSS. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Lima, octubre 2012, p. 267.
434
Cuando las partes no se ponen de acuerdo en el nivel de una primera

negociacin colectiva.
Cuando en una primera negociacin las partes no se ponen de acuerdo

en el contenido de aquella.
Cuando existen actos de mala fe de algunas de las partes durante el

proceso de negociacin colectiva.
Ms all de los efectos de esta regulacin, que revisaremos luego, el es-
tatus mismo de la cuestin sobre el arbitraje potestativo puede calificarse de
parcialmente indefinido, producto de la forma cmo se han desarrollado los
acontecimientos.
La sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, en efecto,
no sienta precedente de observancia obligatoria ni enmienda explcitamente
el texto legal, ms all de declarar la inconstitucionalidad parcial del artculo
45 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, sino que resuelve el caso
particular. Expresa en una de sus aclaratorias, empero, que el arbitraje labo-
ral en general es potestativo.
El artculo 61-A ya mencionado, por su lado, es el nico canal a tra-
vs del cual cabe legalmente promoverse y entablarse un arbitraje potestativo,
pues es la norma que aplicar la Autoridad de Trabajo para, por ejemplo, lle-
gado el momento, nombrar rbitro en rebelda de una parte; y en ese supues-
to el Tribunal que resuelva su propia competencia estar (debiera estar) condi-
cionado a efectos de su resolucin a la presencia de los requisitos ya listados.
Advirtase que el reglamento establece el arbitraje potestativo nicamen-
te por causal, con lo que el valor por defecto del arbitraje previsto en la ley (el
arbitraje que no es potestativo) sigue siendo de ndole voluntaria, lo que cie-
rra el camino a otras formas de forzarlo.
Pero el reproche principal que tenemos respecto de este mecanismo y
los motivos por los que pensamos que no es positivo para la formacin de una
cultura de negociacin colectiva real en el pas, van ms all de la simple im-
precisin tcnica de la normativa.
Si el arbitraje mostraba problemas en su vertiente voluntaria, lo cierto
es que quienes se hubieran sentido perjudicados por ellos habran carecido de
mayor ttulo para protestar. Al fin y al cabo, cuando uno le entrega a un ter-
cero la solucin de un asunto, tiene que estar a lo que ese tercero decida, pre-
cisamente porque se ha puesto en sus manos. La decisin de un tribunal ar-
bitral en ese contexto, por muy cuestionable que pudiera ser, o a pesar de to-
dos los argumentos que pudieran armarse para refutar sus consideraciones,
435
DERECHO COLECTIVO
habra sido pedida por las partes y aceptada de antemano por estas. Un laudo
podra ser de mala calidad o muy equivocado, pero siempre tendra la legiti-
midad que le confiere la voluntad de las partes al solicitarlo.
Al igual que un acuerdo directo, entonces, si el laudo es bueno o malo
resulta finalmente irrelevante, pues el hecho cierto es que las partes han deci-
dido que esa sea la solucin, y a eso tendrn que estarse.
En el arbitraje potestativo eso no se da. A travs de este mecanismo cabe
que sin intervencin de la voluntad de una parte y hasta en contra de esta, ter-
ceros ajenos a la realidad de los actores de la discusin, que no han sido con-
feridos de autoridad estatal ni ostentan jurisdiccin, se pronuncien primero
respecto de los actos de estas y, despus, sobre cul debe ser la solucin del
diferendo de intereses.
Un sistema que reposa sobre la equidad, vale decir, sobre el criterio del
decisor, solo es admisible si a quien se le va a aplicar ese criterio ha consenti-
do en que ello suceda.
El temor principal que genera la figura, correlativamente, es que cons-
tituye una especie de vehculo de facilitacin del proceso, pero no del de ne-
gociacin (pues al final la niega) sino del de obtencin de los beneficios de la
negociacin colectiva, es decir, en herramienta para que se logre que sindica-
tos que en negociacin directa no tendran mayor herramienta para obtener
una determinada condicin o beneficio, puedan acceder a estos.
Sin ser lo que era la resolucin administrativa de los pliegos de reclamos,
consideramos que el arbitraje potestativo es un retroceso. Considrese que,
as como antao la parte poda no negociar y estarse a lo que resolviera el po-
der poltico, actualmente, y con un manejo lo suficientemente hbil (o directa-
mente abusivo), esa parte puede forzar la solucin del pliego por arbitraje, ju-
gndolo ni ms ni menos que al sorteo por la presidencia del tribunal arbitral.
El resultado de un arbitraje potestativo, en efecto, reposa en buena me-
dida en la identidad de los rbitros, o en algunos casos del presidente, quien
originalmente era nombrado discrecionalmente por la Autoridad de Trabajo,
y ahora lo es por sorteo, salvo acuerdo de los otros dos rbitros.
La designacin por sorteo es preferible a la digitada. Pero es tambin
criticable. Nada hay en las caractersticas de los rbitros que aparecen (apare-
cemos) en el listado de profesionales hbiles para actuar como tales, algo que
los califique para determinar los destinos de una empresa o rama de empresas
especfica. Nada hay que demuestre que tienen conocimiento del sector o en-
tienden la problemtica o que efectivamente van a actuar conforme debieran
436
para que la solucin de equidad sea justa, ms all de la simple demostracin

de que se trata de profesionales.
V. LA INEXISTENTE BSQUEDA DEL ACUERDO
Lo ms triste de la situacin descrita, el contraste ms notorio entre

nuestra sociedad y nuestro tema, es que todos los cambios que se han presen-
tado a lo largo de los aos, todos los vaivenes descritos, han sido establecidos
por el imperio del Estado.
Ni el sistema de resolucin de conflictos por la Autoridad de Trabajo era
querido por grandes sectores de empresas (y entenderamos que en algn mo-
mento tampoco por los sindicatos), ni los sindicatos pudieron siquiera mani-
festarse respecto de la implantacin del arbitraje voluntario. Las partes socia-
les ni siquiera existieron en el trnsito hacia el arbitraje potestativo, pues este
se produjo a travs de una situacin particular.
Cmo, nos preguntamos, podra alguien pensar que en el Per tenemos
un sistema de negociacin funcional, si ese sistema jams ha sido negociado?
Esperemos que en un futuro, quizs partiendo de experiencias de dilo-
go exitosas como la que representa la entidad a la que hace homenaje este tra-
bajo, sea posible una aproximacin sensible a la cuestin y el establecimiento
de mecanismos que realmente permitan y fomenten la negociacin colectiva,
conforme al mandato constitucional.
437
LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
EN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL
JAVIER ARVALO VELA(1)
I. INTRODUCCIN
El presente artculo tiene por objeto hacer un breve estudio del rgimen
jurdico de los derechos colectivos de los servidores estatales sujetos al Rgi-
men del Servicio Civil, regulado por la Ley N 30057, Ley del Servicio Civil,
publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de julio de 2013 (en adelante, la
LSC), vigente desde el 5 del mismo mes en cuanto al Captulo VI del Ttulo
III referido a los derechos colectivos.
A efectos de nuestro anlisis de la LSC, utilizaremos como herramientas
el Convenio N 151 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre Re-
laciones de Trabajo en la Administracin Pblica,1978; la Constitucin Pol-
tica del Estado de 1993, las sentencias del Tribunal Constitucional en materia
de Derecho Laboral pblico, las opiniones vinculantes emitidas por la Auto-
ridad Nacional del Servicio Civil (en adelante, Servir) y, por supuesto, la doc-
trina nacional y extranjera sobre Derecho Laboral pblico.
II. EVOLUCIN LEGISLATIVA
En nuestro pas la regulacin de los derechos colectivos de los servidores

pblicos ha evolucionado desde un total desconocimiento y proscripcin por
(1) Juez supremo titular. Presidente de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Magster en Derecho.
439
DERECHO COLECTIVO
parte del Estado hasta su reconocimiento formal pero con carcter marcada-
mente restrictivo. Esta evolucin podemos sintetizarla en las normas siguientes:
El decreto supremo de fecha 12 de mayo de 1920 estableci que los
empleados pblicos que, con el pretexto de huelga, se confabulasen para de-
jar sus empleos o servicios, seran separados de ellos sin lugar a reclamacin
de ninguna especie.
El decreto supremo del 18 de octubre de 1945 estableci que los funcio-
narios, empleados y obreros que presten servicios en las fuerzas armadas del
pas no estaban facultados para formar sindicatos ni asociaciones similares, ni
podan ejercer derecho de paralizacin colectiva, por su condicin de milita-
res asimilados integrantes de las fuerzas armadas.
El decreto supremo del 12 de noviembre de 1945 estableci que las or-
ganizaciones de empleados pblicos no se llamarn sindicatos.
El Decreto Ley N 11377, Estatuto y Escalafn del Servicio Civil, de
29 de mayo de 1950, estableci en su artculo 49 que los empleados pblicos
solo podran asociarse con fines, deportivos, culturales y cooperativos. Estan-
do prohibidas dichas asociaciones de adoptar la denominacin u organizacin
propia de los sindicatos, de adoptar las modalidades de accin de estos orga-
nismos, de ejercer coaccin en sus peticiones y de recurrir a la huelga.
La Constitucin Poltica de 1979 reconoci en su artculo 61 los derechos
de sindicacin y huelga de los servidores pblicos, mientras que su Decimosp-
tima Disposicin General y Transitoria ratific el Convenio N 151 de la OIT.
Decreto Supremo N 003-82-PCM del 22 de enero de 1982 estableci
normas para regular el derecho de los trabajadores del Sector Pblico a cons-
tituir organizaciones sindicales.
Decreto Supremo N 026-82-JUS del 26 de julio de 1982 aprob dispo-
siciones para el mejor cumplimiento del Decreto Supremo N 003-82-PCM.
Decreto Supremo N 010-83-PCM del 25 de febrero de 1983 norm la
calificacin de paralizaciones colectivas de trabajo del personal comprendido
en la Ley N 11377.
El Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administra-
tiva y Remuneraciones del Sector Pblico, del 6 de marzo de 1984, en su ar-
tculo 23, incisos ll) y m), reconoci el derecho de los servidores pblicos a
constituir sindicatos y hacer uso de la huelga, en la forma que la ley deter-
mine, respectivamente.
440
Decreto Supremo N 070-85-PCM de 26 de julio de 1985 estableci

para los gobiernos locales el procedimiento de la negociacin bilateral para la
determinacin de las remuneraciones por costo de vida y por condiciones de
trabajo de sus funcionarios y servidores.
Decreto Supremo N 099-89-PCM sustituy el artculo 17 del Decre-
to Supremo N 003-82-PCM referente a los requisitos para constituir confe-
deraciones de servidores pblicos. Este artculo haba sido modificado ante-
riormente por el Decreto Supremo N 050-85-PCM de 21 de junio de 1985.
Decreto Supremo N 063-90-PCM modific el artculo 16 del Decre-
to Supremo N 003-82-PCM, que elimin la prohibicin de reeleccin de los
integrantes de la junta directiva del sindicato.
La Constitucin Poltica de 1993, actualmente vigente, en su artculo
42 reconoce el derecho de sindicacin y huelga de los servidores pblicos.
Decreto Supremo N 074-95-PCM, deroga diversos artculos de los De-
cretos Supremos N 003-82-PCM y 026-82-PCM, relativos a las comisiones
tcnicas del INAP que deban dictaminar sobre los pliegos de peticiones pre-
sentados por los servidores pblicos; igualmente dicta normas sobre la nego-
ciacin colectiva en los gobiernos locales modificando el Decreto Supremo
N 070-85-PCM.
Ley N 27556, de 22 de noviembre de 2001, crea el Registro de Orga-
nizaciones Sindicales de Servidores Pblicos.
Decreto Supremo N 003-2004-TR, de 23 de marzo de 2004, establece
Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos.
III. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS TRABAJADORES EN LOS

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE LA OIT
En el mbito del Derecho Internacional, encontramos que el derecho

a la libertad sindical y negociacin colectiva ha sido reconocido por diversos
convenios y recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo (en
adelante, la OIT), no ocurriendo lo mismo con el derecho de huelga.
La libertad sindical y la negociacin colectiva han sido consideradas por
la 86 Conferencia de la OIT celebrada en Ginebra en junio de 1998, como
uno de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, que todos los
Estados miembros de la OIT deben respetar, promover y cautelar.
441
DERECHO COLECTIVO
1. Los Convenios de la OIT

Los Convenios de la OIT son tratados internacionales en materia de tra-
bajo y seguridad social que cada Estado miembro puede firmar y ratificar, que-
dando a partir de ese momento obligado a su cumplimiento.
Resulta necesario precisar que los derechos reconocidos por los Conve-
nios OIT deban ser entendidos como derechos mnimos que pueden ser me-
jorados por los Estados que los han ratificado.
La libertad sindical y la negociacin colectiva se encuentran consagra-
das en los Convenios de la OIT que a continuacin se sealan:
- Convenio N 87, Sobre Libertad Sindical y la Proteccin del Derecho

de Sindicacin (1949), aprobado por el Congreso mediante Resolucin
Legislativa N 13281 del 15 de diciembre de 1959;
- Convenio N 98, Sobre Derecho de Sindicacin y Negociacin Colecti-

va (1949), aprobado por el Congreso mediante Resolucin Legislativa
N 14712 del 18 de noviembre de 1963;
- Convenio N 151, Sobre la Proteccin del Derecho de Sindicacin y

los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
Administracin Pblica, ratificado por la Decimosptima Disposicin
Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979;
- Convenio N 135, sobre representantes de los trabajadores, 1971, no

ratificado por el Per;
- Convenio N 154, sobre la negociacin colectiva, 1981, no ratificado

por el Per.
2. Las Recomendaciones de la OIT

Las Recomendaciones son propuestas que la OIT formula a los Estados
sobre determinado tema, las que pueden orientar las polticas y prcticas na-
cionales, sin que exista por parte de estos obligacin alguna de incorporar-
las a su legislacin nacional, no obstante haber ratificado los convenios a que
puedan estar referidas.
Las Recomendaciones de la OIT ms importantes en materia de liber-
tad sindical y negociacin colectiva son:
- Recomendacin N 91, sobre contratos colectivos, 1951;
- Recomendacin N 143, sobre los representantes de los trabajadores, 1971;
442
- Recomendacin N 159, sobre las relaciones de trabajo de la Adminis-

tracin Pblica, 1978;
- Recomendacin N 163, sobre fomento de la negociacin colectiva,

1981.
IV. EL CONVENIO N 151 DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL

DEL TRABAJO
El Convenio N 151, sobre proteccin del derecho de sindicacin y los

procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administra-
cin Pblica, fue aprobado en la Sexagsima Cuarta reunin de la Conferen-
cia de la Organizacin Internacional del Trabajo en junio de 1978.
Este Convenio fue adoptado teniendo en cuenta que : () el Convenio
sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva,1949, no es aplicable
a ciertas categoras de empleados pblicos y que el Convenio y la Recomenda-
cin sobre los representantes de los trabajadores, 1971, se aplican a los represen-
tantes de los trabajadores en la empresa(2) ; adems que: () los problemas
particulares que plantea la delimitacin del campo de aplicacin de un instru-
mentos internacional y la adopcin de definiciones a los fines del instrumento
en razn de las diferencias existentes en muchos pases entre el empleo pbli-
co y el empleo privado, as como las dificultades de interpretacin que se han
planteado a propsito de la aplicacin a los funcionarios pblicos de las dispo-
siciones pertinentes del Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negocia-
cin colectiva, 1949, y las observaciones por las cuales los rganos de control
de la OIT han sealado en diversas ocasiones que ciertos gobiernos han apli-
cado dichas disposiciones en forma tal que grupos de empleados pblicos han
quedado excluidos del campo de aplicacin del Convenio(3).
En conclusin, podemos afirmar que el Convenio N 151 de la OIT se
aprob con la finalidad de garantizar el derecho a la libertad sindical y nego-
ciacin colectiva de los empleados pblicos.
(2) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Convenios y recomendaciones interna-

cionales 1919-1984. 1985, p. 1572.
(3) dem.
443
DERECHO COLECTIVO
El Per ha incorporado al Derecho nacional el Convenio N 151 de la

OIT al ratificarlo mediante la Decimosptima Disposicin General y Transi-
toria de la Constitucin de 1979.
El Convenio N 151 de la OIT presenta el contenido siguiente:
- Parte I Campo de aplicacin y definiciones, arts.1, 2 y 3.
- Parte II Proteccin del derecho de sindicacin, arts. 4 y 5.
- Parte III Facilidades a las organizaciones sindicales de empleados pbli-

cos, art. 6.
- Parte IV Procedimientos para la determinacin de las condiciones de

empleo, art. 7.
- Parte V Solucin de conflictos, art. 8.
- Parte VI Derechos civiles y polticos, art. 9.
V. LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS SERVIDORES PBLICOS

EN LA CONSTITUCIN DE 1993
A nivel constitucional encontramos, en primer lugar, una disposicin de

carcter general, vlido para todo tipo de trabajadores sean privados o pbli-
cos, que es el artculo 28 de la Constitucin, el cual establece que:
Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negocia-

cin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico:
1. Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin
pacfica de los conflictos.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el
inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
En segundo lugar, respecto de los servidores encontramos una disposi-
cin de carcter especfico, la cual legisla:
Artculo 42.- Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los

servidores pblicos.
444
No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de deci-

sin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como
los miembros de la Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
Como se podr apreciar, la Constitucin Poltica de 1993 reconoce ex-
presamente el derecho de los servidores pblicos a la sindicacin y la huelga,
pero no hace mencin expresa de su derecho a la negociacin colectiva; sin
embargo, ello no debe llevarnos a interpretar que dichos trabajadores no go-
cen ese derecho, sino a una interpretacin en contrario, tal como veremos ms
adelante al ocuparnos especficamente del tema de la negociacin colectiva.
VI. EL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL DE LOS SERVIDORES

PBLICOS
La libertad sindical ha sido objeto de diversas definiciones tanto en la

doctrina como en la jurisprudencia, por lo que a continuacin presentaremos
algunas de las ms importantes, para luego proponer la nuestra.
Palomeque, definiendo la libertad sindical, nos dice que es: () el dere-
cho de los trabajadores a fundar sindicatos y a afiliarse a los de su eleccin, as
como el derecho de los sindicatos ya constituidos al ejercicio libre de las fun-
ciones constitucionalmente atribuidas en defensa de los intereses de los traba-
jadores, constituye una de las piezas fundamentales del sistema de relaciones
laborales del Estado social y democrtico de derecho(4).
Etala considera que la libertad sindical puede definirse como: () el
conjunto de derechos, potestades, privilegios e inmunidades otorgadas por las
normas constitucionales, internacionales y legales a los trabajadores y las or-
ganizaciones voluntariamente constituidas por ellos, para garantizar el desa-
rrollo de las acciones lcitas destinadas a la defensa de sus intereses y al mejo-
ramiento de sus condiciones de vida y de trabajo(5).
Por su part,e el Tribunal Constitucional peruano define la libertad sin-
dical de la manera siguiente:
(4) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho sindical espaol. 2a edicin, Editorial Tecnos,
Madrid, 1988, p. 84.
(5) ETALA, Carlos Alberto. Derecho colectivo del Trabajo. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, pp.
58-59.
445
DERECHO COLECTIVO
26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en

la constitucin y desarrollo de la actividad sindical(6).
La existencia de diversas definiciones como las antes citadas nos de-
muestran que no es una tarea fcil definir acertadamente la libertad sindical;
sin embargo, sobre la base de las definiciones anteriores, y con especial refe-
rencia al rgimen laboral pblico, podemos definir la libertad sindical desde
dos mbitos: el individual y el colectivo. En el mbito individual, como la fa-
cultad que tiene todo servidor pblico para participar en la constitucin de
un sindicato, afiliarse o desafiliarse al mismo, o simplemente no pertenecer
a ningn sindicato, si as lo considera conveniente para sus intereses, sin que
ello le origine perjuicio alguno en su empleo. En el mbito colectivo, como el
derecho que tiene todo sindicato para organizarse, administrarse y funcionar
en forma autnoma respecto de la Administracin Pblica empleadora sin in-
jerencias de ninguna clase.
1. Trabajadores pblicos con derecho a formar sindicatos

El Convenio N 151 establece que este se aplica a todas las personas
empleadas por la Administracin Pblica, siempre que no le sean aplicables
otros ms favorables, excluyendo de sus alcances a los empleados de alto ni-
vel que por razn de sus funciones poseen poder de decisin o desempean
cargos directivos o sus labores son de naturaleza altamente confidencial (art.
1. inc.1 y 2).
Para el caso de las Fuerzas Armadas y la Polica, el Convenio N 151 deja
a consideracin de la legislacin de cada Estado determinar hasta qu punto
le son aplicables sus disposiciones (art. 1, inc. 3).
El derecho de los empleados pblicos a formar sindicatos ha sido reco-
nocido por el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de
la OIT en diversos pronunciamientos, entre los que cabe citar los siguientes:
219. Los funcionarios pblicos, como todos los trabajadores sin distin-
cin, deberan gozar del derecho de constituir organizaciones sindicales
de su eleccin y afiliarse a las mismas, sin autorizacin previa, para
la promocin y defensa de sus intereses; 221. Teniendo en cuenta la
importancia que reviste para los empleados al servicio del Estado o de
las autoridades locales el derecho a constituir o registrar sindicatos, la
negacin del derecho de sindicacin a los trabajadores al servicio del
Estado es incompatible con el principio generalmente admitido de que
(6) STC N 008-2005-PI/TC, fundamento 26.
446
los trabajadores, sin ninguna distincin, tienen derecho a constituir, sin

autorizacin previa, los sindicatos de su eleccin(7).
En el Per, el primer prrafo del artculo 41 de la LSC consagra el dere-
cho de los servidores pblicos a constituir sindicatos cuando seala: Los servi-
dores civiles tienen derecho a organizarse con fines de defensa de sus intereses.
En consecuencia, solo pueden formar sindicatos los servidores civiles de
carrera y los servidores de actividades complementarias.
2. Trabajadores excluidos del derecho de sindicacin

El Convenio N 151 en su artculo 1, inciso 2, excluye del derecho de
sindicacin a los altos funcionarios del Estado, sealando que: La legislacin
nacional deber determinar hasta qu punto las garantas previstas en el pre-
sente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funcio-
nes, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempean car-
gos directivos o los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamen-
te confidencial.
Por su parte el inciso 3 del artculo 1 del Convenio N 151 establece
que: la legislacin nacional deber determinar asimismo hasta qu punto las
garantas previstas en el presente convenio son aplicables a las fuerzas arma-
das y la polica.
Las disposiciones legales antes citadas han sido recogidas por las nor-
mas contenidas en la Constitucin de 1993, que seala como trabajadores ex-
cluidos del derecho de sindicacin los siguientes:
- Los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempe-
an cargos de confianza o de direccin (Const. art. 42);
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional (Const. art. 42);
- Los jueces y fiscales (Const. art. 153).

La ltima parte del primer prrafo del artculo 40 de la LSC precisa que
servidores pblicos estn excluidos de los derechos colectivos cuando seala
que: No estn comprendidos los funcionarios pblicos, directivos pblicos ni
los servidores de confianza.
(7) COMIT DE LIBERTAD SINDICAL DE LA OIT. La libertad sindical. 5a Edicin revisada. 2006,
p. 49.
447
DERECHO COLECTIVO
3. La libertad sindical individual en el rgimen laboral pblico

El artculo 4 del Convenio N 151 de la OIT establece al respecto lo
siguiente:
1.- Los empleados pblicos gozarn de proteccin adecuada contra todo
acto de discriminacin antisindical en relacin con su empleo.
2.- Dicha proteccin se ejercer especialmente contra todo acto que ten-
ga por objeto:
a) sujetar empleo del empleado pblico a la condicin de que no se
afilie a una organizacin de empleados pblicos o a que deje de ser
miembro de ella;
b) despedir a un empleado pblico, o perjudicarlo de cualquier otra for-
ma, a causa de su afiliacin a una organizacin de empleados pbli-
cos o de su participacin en las actividades normales de tal organiza-
cin.
La primera parte del artculo 41 de la LSC seala textualmente: Los

servidores civiles tienen derecho a organizarse con fines de defensa de sus
intereses.
4. La libertad sindical colectiva en el rgimen laboral pblico

El artculo 5 del Convenio N 151 de la OIT reconoce la libertad colec-
tiva en los trminos siguientes:
Las organizaciones de empleados pblicos gozarn de completa inde-

pendencia respecto de las autoridades pblicas.
Las organizaciones de empleados pblicos gozaran de adecuada protec-

cin contra todo acto de injerencia de una autoridad pblica en su cons-
titucin, funcionamiento o administracin.
Se consideran actos de injerencia a los efectos de este artculo princi-

palmente los destinados a fomentar la constitucin de organizaciones
de empelados pblicos dominadas por la autoridad pblica, o a sos-
tener econmicamente, o en otra forma, organizaciones de empleados
pblicos con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de la
autoridad pblica.
La LSC en el ltimo prrafo de su artculo 41 proscribe todo acto de in-
jerencia estatal sobre las organizaciones de servidores civiles cuando establece
expresamente lo siguiente: La autoridad no debe promover actos que limiten la
constitucin de organismos sindicales o el ejercicio del derecho de sindicacin.
448
5. Funciones de los sindicatos

Las funciones que pueden desarrollar los sindicatos de servidores pbli-
cos se encuentran previstas en la segunda parte del artculo 41 de la LSC cuan-
do se les atribuye las siguientes: Las organizaciones de servidores civiles deben
coadyuvar en el propsito de mejora continua del servicio al ciudadano y de no
afectar el funcionamiento eficiente de la entidad o la prestacin del servicio.
VII. EL DERECHO A LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LOS

SERVIDORES PBLICOS
La negociacin colectiva puede definirse como el procedimiento por el

cual los trabajadores y empleadores, mediante el intercambio recproco de pro-
puestas y contrapropuestas, buscan llegar a un acuerdo sobre remuneraciones,
condiciones de trabajo y otros aspectos de carcter laboral.
Trasladando la definicin antes vertida al mbito del Derecho Laboral
pblico, y tomando en consideracin lo dispuesto en la artculo 7 del Conve-
nio N 151 de la OIT, nos atrevemos a definir la negociacin colectiva en el
mbito pblico en los trminos siguientes: la negociacin colectiva es un pro-
cedimiento seguido entre autoridades pblicas competentes y un sindicato ma-
yoritario de servidores pblicos para establecer condiciones generales de trabajo.
Se discute en la doctrina si es posible admitir la negociacin colecti-
va entre el Estado empleador y sus trabajadores. Para quienes se inclinan por
sostener que la relacin Estado-empleado pblico es de carcter estatutario,
esta posibilidad es rechazada, pues consideran que en el fondo se estara dis-
cutiendo el poder estatal; por su parte, quienes sostienen que la relacin Esta-
do-empleado pblico es de carcter laboral, admiten la negociacin colectiva
con ciertas limitaciones, pues consideran que el Estado es un empleador con
caractersticas especiales pero empleador al fin y como tal tiene la obligacin
de negociar con sus trabajadores, claro est esta negociacin nunca ser idn-
tica a la celebrada entre particulares.
Creemos que en el Per la naturaleza laboral especial del vnculo del ser-
vidor pblico con el Estado qued definida a partir de la tantas veces mencio-
nada sentencia del Tribunal Constitucional que resolvi la accin de incons-
titucionalidad interpuesta contra la Ley Marco del Empleo Pblico, cuando
en dicha sentencia se sostiene que () que es necesario desarrollar el marco
constitucional del rgimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las par-
ticularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen
pblico como al privado de trabajo y nos servirn conjuntamente con el marco
449
DERECHO COLECTIVO
constitucional de la funcin pblica, para el anlisis de la constitucionalidad

de los artculos impugnados(8).
Tribunal Constitucional, sobre el derecho de los servidores pblicos a
la negociacin colectiva, comentando el artculo 42 de la Constitucin, nos
dice lo siguiente:
En ese sentido, la Constitucin reconoce en su artculo 42 el derecho

de sindicacin de los servidores pblicos. Consecuentemente, las organi-
zaciones sindicales de los servidores pblicos sern titulares del derecho
a la negociacin colectiva, con las excepciones que establece el mismo
artculo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisin,
los que desempean cargos de confianza o de direccin, y los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional(9).
En cuanto a los lmites a la negociacin colectiva celebrada por los ser-
vidores pblicos el Tribunal Constitucional, sobre la sentencia antes citada,
seala lo siguiente:
En el caso del Per, el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de

los servidores pblicos, a travs de sus organizaciones sindicales, como
cualquier otro derecho, no es absoluto y est sujeto a lmites.
En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el

Convenio 151, la Constitucin establece determinadas normas relativas
al presupuesto pblico. En efecto, a tenor de los artculos 77 y 78 de
la Norma Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los recursos
pblicos, y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.
Consecuentemente, si el empleador de los servidores pblicos es el Esta-

do a travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuesta-
rias que se derivan de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los
mbitos del Estado.
Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores p-

blicos, stas debern efectuarse considerando el lmite constitucional
que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin
corresponde al Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de em-
(8) STC N 0008-2005-AI, f. 17.

(9) STC N 008-2005-AI, f. 52.
450
pleo en la administracin pblica se financian con recursos de los con-

tribuyentes y de la Nacin(10).
Sobre el derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos
el Servir ha opinado lo siguiente: El hecho que en el artculo 42 de la Cons-
titucin no se reconozca de manera expresa el derecho a la negociacin colec-
tiva a los servidores pblicos, no necesariamente puede inducirnos a afirmar
que no son titulares de dicho derecho, toda vez que el citado precepto cons-
titucional debe ser interpretado conjuntamente con otras disposiciones de la
Constitucin y los tratados y acuerdos internacionales sobre la materia ratifi-
cados por el Per(11).
En otra parte del informe antes mencionado el Servir concluye: ()
tanto los servidores pblicos comprendidos en el rgimen laboral de la activi-
dad privada como aquellos que se encuentran bajo el rgimen laboral pblico,
tienen derecho a la negociacin colectiva(12).
1. Lmites legales al derecho a la negociacin colectiva

Debemos resaltar que, no obstante la libertad con que esta negociacin
se debe llevar adelante, la negociacin colectiva en el rgimen laboral del ser-
vicio civil es muy limitada en sus alcances debido a las numerosas restriccio-
nes de orden presupuestal a las que se encuentra sujeta, las que impiden un
ejercicio amplio de este derecho.
El ltimo prrafo del artculo 40 de la LSC seala expresamente la limi-
tacin siguiente: Ninguna negociacin colectiva puede alterar la valorizacin
de los puestos que resulten de la aplicacin de la presente Ley.
Por su parte, el artculo 42 de la LSC tambin limita los alcances de la
negociacin colectiva cuando seala: Los servidores civiles tienen derecho a
solicitar la mejora de sus compensaciones no econmicas, incluyendo el cam-
bio de condiciones de trabajo o de empleo, de acuerdo con las posibilidades
presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funcio-
nes que en ella se cumplen.
Se desprende con claridad del texto de la norma transcrita que no se
considera la posibilidad de solicitar la mejora de compensaciones de carcter
(10) STC N 0008-2005- AI, f. 53 prrafos segundo, tercero, cuarto y quinto.

(11) Informe Legal N 337-2010-SERVIR/GG-AJ del 14 de octubre de 2010.
(12) dem.
451
DERECHO COLECTIVO
econmico, como sera el incremento de remuneraciones, bonificaciones, asig-

naciones, o cualquier otro beneficio econmico.
Adems, deber tenerse en cuenta las restricciones impuestas por el Tex-
to nico Ordenado de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto
aprobada por Decreto Supremo N 304-2012-EF, vigente desde el 2 de ene-
ro de 2013 (en adelante, el TUOLSNP), esta ley presupuestal impone las res-
tricciones siguientes:
a) La Cuarta Disposicin Transitoria, inciso 1) del TUOLSNP, establece

que: Las remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y dems bene-
ficios del Sector Pblico se aprueban por Decreto Supremo refrendado
por el Ministerio de Economa de Finanzas a propuesta del Titular del
Sector. Es nula toda disposicin contraria, bajo responsabilidad.
Esta disposicin, pues, impide que se pueda celebrar cualquier conve-

nio colectivo sobre los conceptos laborales antes mencionados.
b) La Quinta Disposicin Transitoria, inciso 1 del TUOLGSNP, establece

que: Las entidades del Sector Pblico, independientemente del rgimen
que las regule, otorgan a sus funcionarios, servidores y/o pensionistas,
nicamente hasta doce remuneraciones y/o pensiones anuales una boni-
ficacin por escolaridad, un aguinaldo o gratificacin por fiestas patrias
y un aguinaldo o gratificacin por navidad, segn corresponda.
Esta norma impide cualquier convenio colectivo que permita percibir

ms de doce remuneraciones mensuales o ms de una gratificacin o
aguinaldo por Fiestas Patrias o Navidad.
c) La Quinta Disposicin Transitoria inciso 2 del TUOLSNP, establece

que: Las Leyes de Presupuesto del Sector Pblico fijan los montos que
por conceptos de aguinaldos o gratificaciones por fiestas patrias y navi-
dad, segn corresponda, y bonificacin por escolaridad, se otorgan a los
funcionarios, servidores, obreros, personal sujetos a carreras reguladas
por Leyes especficas, as como a los pensionistas del Sector Pblico.
Esta norma no permite que por convenio colectivo se pueda fijar un

monto mayor al establecido en las Leyes del Presupuesto para cada ao
por concepto de aguinaldos, gratificaciones o bonificacin por escola-
ridad.
Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente
N03885-2010-PA/TC-Callao, del veinticinco de mayo del dos mil once, se-
ala que no se puede negociar la reduccin de la jornada de trabajo de siete
452
horas y cuarenta y cinco minutos establecida para la Administracin Pblica

por el Decreto Legislativo N 800.
Sobre las limitaciones del derecho a la negociacin colectiva, Servir ha
opinado lo siguiente: El derecho a la negociacin colectiva de los servidores
pblicos no se ejerce de modo irrestricto, sino que est sujeto a las limitaciones
de la ley, entre ellas, las que regulan materias presupuestales(13).
2. Inicio de la negociacin colectiva

El primer prrafo del artculo 43 de LSC establece que: La negociacin
colectiva se inicia con la presentacin de un pliego de reclamos que debe con-
tener un proyecto de convencin colectiva ().
El pliego de reclamos podemos definirlo como el documento que pre-
senta el sindicato de servidores pblicos ante la entidad pblica respectiva con-
teniendo sus pretensiones sobre condiciones de empleo que sern objeto de
discusin durante la negociacin colectiva.
Respecto al contenido del pliego de peticiones, el artculo 7 del Conve-
nio N 151 de la OIT seala que debe estar referido a condiciones de empleo.
El artculo 43 de la LSC seala que el pliego de reclamos deber con-
tener lo siguiente:
a) Nombre o denominacin social y domicilio de la entidad pblica a la
cual se dirige.
El nombre o denominacin social de la entidad ser el que figura en
su norma legal de creacin , mientras que el domicilio est referido a la direc-
cin donde se le debe notificar vlidamente.
b) Denominacin y nmero de registro del o los sindicatos que lo sus-
criben, y domicilio nico que sealen para efectos de las notificacio-
nes.
La denominacin del sindicato ser la consignada en su estatuto y el
nmero de registro ser el que le ha sido otorgado conforme al procedimien-
to de Registro Sindical regulado por la Ley N 27556 y el Decreto Supremo
N003-2004-TR.
(13) dem.
453
DERECHO COLECTIVO
En cuanto al domicilio, podr ser el mismo consignado en su estatuto

o uno especficamente previsto a efectos de las notificaciones de la negocia-
cin colectiva.
c) De no existir sindicato, las indicaciones que permitan identificar a
coalicin de trabajadores que lo presenta.
La posibilidad de presentar pliegos de reclamos no es privativa de los
sindicatos, sino tambin es posible que ante la inexistencia de estos sea una
coalicin de servidores pblicos la que presente el pliego de reclamos; en este
caso se deber brindar los datos que permitan identificar a los trabajadores
que representan a la coalicin.
d) La nmina de los integrantes de la comisin negociadora no puede
ser mayor a un servidor por cada cincuenta (50) servidores civiles de
la entidad que suscriben el registro del sindicato hasta un mximo de
seis (6) servidores civiles.
Esta disposicin pretende establecer el nmero de trabajadores que de-
bern conformar la comisin negociadora, sin embargo, su redaccin es con-
fusa, pues nos dice que ser de un (1) trabajador por cada cincuenta que sus-
cribieron el registro del sindicato lo que nos lleva a pensar que en una entidad
con ms de cincuenta y menos de cien (100) la comisin ser de un (1) tra-
bajador, lo que parece absurdo. Ms acertado hubiera sido establecer en dos
miembros como mnimo la comisin negociadora y uno ms por cada cincuen-
ta servidores hasta un mximo de seis.
e) Las peticiones que se formulan respecto a condiciones de trabajo o
de empleo que se planteen deben tener forma de clusula e integrarse
armnicamente dentro de un solo proyecto de convencin. Se consi-
deran condiciones de trabajo o condiciones de empleo los permisos,
licencias, capacitacin, uniformes, ambiente de trabajo y, en general,
todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cum-
plimiento de sus funciones.
En cuanto a la redaccin de las clusulas del pliego de reclamos, estas
deben ser integradas de una manera armnica en un proyecto de convencin,
estando referidas a condiciones de trabajo o condiciones de empleo.
f) Firma de los dirigentes sindicales designados para tal fin por la asam-
blea, o de los representantes acreditados, de no haber sindicato.
La firma por los dirigentes sindicales o por los representantes acreditados
por la asamblea implica la conformidad de la parte laboral con el contenido de
454
las peticiones que se formulan, as como que los dirigentes gozan de faculta-
des para participar de los actos procesales propios de la negociacin colectiva.
3. Procedimiento de negociacin colectiva

De acuerdo con el artculo 44 de la LSC, la negociacin colectiva sigue
el trmite siguiente:
a) El pliego de reclamos se presenta ante la entidad pblica entre el 1 de
noviembre y el 30 de enero del siguiente ao.
b) La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensa-
ciones econmicas son nulas de pleno derecho.
c) Las negociaciones deben efectuarse necesariamente hasta el ltimo
da del mes de febrero. Si no se llegara a un acuerdo, las partes pue-
den utilizar mecanismos de conciliacin hasta el 31 de marzo.
d) Los acuerdos suscritos entre los representantes de la entidad pblica y
de los servidores civiles tienen un plazo de vigencia no menor de dos
(2) aos y surten efecto obligatoriamente a partir del 1 de enero del
ejercicio siguiente. Similar regla se aplica a los laudos arbitrales.
e) Los acuerdos y laudos arbitrales no son de aplicacin a los funciona-
rios pblicos, directivos pblicos ni a los servidores de confianza. Es
nulo e inaplicable todo pacto en contrario.
4. Solucin del conflicto por un tribunal arbitral

Se desprende del texto del inciso e) del artculo 44 de la LSC que la ne-
gociacin colectiva puede terminar tanto por un acuerdo, derivado del tra-
to directo, la mediacin o la conciliacin, as como consecuencia de un lau-
do arbitral cuando las partes no hayan podido llegar a un acuerdo entre ellas.
El tribunal arbitral deber expedir su laudo sobre la base de la la informa-
cin y documentos que obran en el expediente que se pone a su consideracin y
teniendo en cuenta las limitaciones establecidas por las normas presupuestales.
El penltimo prrafo del artculo 44 establece para el ejercicio del car-
go de rbitro la prohibicin siguiente: Estn prohibidos de representar intere-
ses contrarios a los del Estado en procesos arbitrales referidos a la materia de la
presente ley o en los casos previstos en el presente artculo quienes ejercen car-
gos de funcionarios o directivos pblicos, incluso en los casos en que los mis-
mos se realicen ad honorem o en rganos colegiados. Esta prohibicin tambin
alcanza a cualquiera que ejerza como rbitro o conciliador.
455
DERECHO COLECTIVO
VIII. EL DERECHO DE HUELGA DE LOS SERVIDORES PBLICOS
Sobre la manera de definir la huelga, existen en la doctrina dos corrien-

tes, la doctrina clsica, que es la que recoge nuestro sistema en donde se con-
cibe a la huelga como la suspensin colectiva, mayoritaria, voluntaria y pac-
fica de las labores con abandono del centro de trabajo y la otra doctrina de-
nominada dinmica en donde la huelga es concebida como la perturbacin
en la manera habitual de cumplir con la prestaciones laborales.
En las lneas siguientes presentamos algunas definiciones de huelga para
luego formular la nuestra:
Para De Diego la huelga () es la abstencin colectiva y concertada
del deber de trabajar promovida por un sindicato con personera y fundada en
una causa laboral de naturaleza colectiva(14)
El TUOLRCT en su artculo 72 define la huelga en los trminos
siguientes:
Huelga es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritaria-

mente y realizada en forma voluntaria y pacfica por los trabajadores,
con abandono del centro de trabajo.
El Tribunal Constitucional sobre la definicin de la huelga nos dice lo
siguiente:
Este derecho consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral,

la misma que debe ser previamente acordada por la mayora de los tra-
bajadores. La ley del rgimen privado, aplicable en lo pertinente al Sec-
tor Pblico, exige que esta accin de cesacin transitoria de la actividad
laboral se efecte en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las
personas o bienes y con abandono del centro de trabajo(15).
Si llevamos las definiciones anteriores al mbito del rgimen laboral p-
blico, podemos definirla como una medida colectiva y concertada de los ser-
vidores pblicos, consistente en la perturbacin pacfica del funcionamiento
de una entidad de la Administracin Pblica a travs de la abstencin de tra-
bajar, con la finalidad de defender sus intereses de carcter laboral.
(14) DE DIEGO, Julin Arturo. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 6a edicin
actualizada. Edit. Abeledo Perrot, 2004, p. 769.
(15) STC N 008-2005-AI, f. 40.
456
El ejercicio del derecho de huelga por los servidores sujetos al rgimen

de la LSC se rige por el TUOLRCT en cuanto no se oponga a dicha norma de
Derecho Laboral pblico.
Sobre la importancia del derecho de huelga, el Comit de Libertad Sin-
dical del Consejo de Administracin de la OIT en diversos pronunciamien-
tos sostiene:
5.20. El Comit ha estimado siempre que el derecho de huelga es uno

de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus organizacio-
nes nicamente en la medida que constituya un medio de defensa de sus
intereses econmicos.
5.21. El Comit ha reconocido siempre el derecho de huelga como un

derecho legtimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organiza-
ciones sindicales en defensa de sus intereses econmicos y sociales.
5.23. El derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones cons-

tituye uno de los medios esenciales de que disponen para promover y
defender sus intereses profesionales(16).
1. Limitaciones del ejercicio del derecho de huelga

El derecho de huelga no es un derecho absoluto, sino que tiene excepcio-
nes y lmites, pues su ejercicio est condicionado a no afectar el inters pblico.
Sobre las limitaciones al derecho de huelga, el Comit de Libertad Sin-
dical del Consejo de Administracin de la OIT, en diversos pronunciamien-
tos ha sostenido:
572. El reconocimiento del principio de la libertad sindical a los fun-

cionarios pblicos no implica necesariamente el derecho de huelga.
573. El Comit admiti que el derecho de huelga puede ser objeto de res-
tricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trate de la funcin pbli-
ca o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar
graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin de que estas
restricciones vayan a acompaadas de ciertas garantas compensatorias.
(16) COMIT DE LIBERTAD SINDICAL DE LA OIT. La libertad sindical. 5a edicin revisada. 2006,
p. 115.
457
DERECHO COLECTIVO
574. El derecho de huelga puede limitarse o prohibirse en la funcin

pblica solo en el caso de los funcionarios que ejercen funciones de au-
toridad en nombre del Estado.
575. Una definicin demasiado detallada del concepto de funcionario

pblico podra tener como resultado una restriccin muy amplia, e in-
cluso una prohibicin del derecho de huelga de esos trabajadores. La
prohibicin del derecho de huelga en la funcin pblica debera limitarse
a los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del
Estado.
576. El derecho de huelga puede limitarse o prohibirse: 1) en la funcin

pblica solo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autori-
dad en nombre del Estado, o 2) en los servicios esenciales en el sentido
estricto del trmino (es decir, aquellos servicios cuya interrupcin podra
poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o
parte de la poblacin)(17).
Por su parte el Tribunal Constitucional sobre las limitaciones al derecho
de huelga de los servidores pblicos nos dice lo siguiente:
La Constitucin seala textualmente que se encuentran impedidos de

ejercer el derecho de huelga:
Los funcionarios de la Administracin Pblica con poder de decisin o
con cargo de confianza o de direccin (artculo 42 de la Constitucin).
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (ar-
tculo 42 de la Constitucin).
Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo
153 de la Constitucin).
Debe anotarse que el inciso 3) del artculo 28 de la Constitucin seala,

por equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armona con el
inters social.
En el campo del derecho pblico es evidente la diferencia conceptual

entre el inters pblico y el inters social. Este ltimo se utiliza como
medida tuitiva en favor de sectores econmico-sociales que soportan
condiciones desventajosas de vida.
(17) dem, p. 124.
458
En rigor, la huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico, que

hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a
la colectividad en su conjunto.
El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razn a las atribu-

ciones estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales(18).
2. Ejercicio del derecho de huelga

Para que los servidores pblicos puedan recurrir al ejercicio del derecho
de huelga es necesario que previamente cumplan ciertos requisitos formales
previstos en la ley. As, el inciso 45.1 del artculo 45 de la LSC exige que pre-
viamente se hayan agotado los mecanismos de negociacin o mediacin. La
redaccin de esta norma es deficiente; sin embargo, entendemos que cuando
el legislador utiliza la palabra negociacin quiere referirse al trato directo,
y que omite hacer referencia a la conciliacin, aunque es un medio de auto-
composicin de litigios de plena aplicacin a los conflictos colectivos de tra-
bajo como es la huelga.
El inciso 45.1 antes mencionado tambin establece para el ejercicio de la
huelga el requisito siguiente: () los representantes del personal deben noti-
ficar a la entidad sobre el ejercicio del citado derecho con una anticipacin no
menor de quince (15) das.
En el caso de que no se cumpla con los requisitos previstos en el inci-
so 45.1) (aunque la ley equivocadamente dice artculo) el ejercicio del dere-
cho de huelga es ilegal.
3. La huelga en servicios pblicos esenciales

Los servicios pblicos esenciales pueden definirse como aquellos cuya
interrupcin puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de todo
o parte de la poblacin.
Villegas opina que: La esencialidad del servicio est referida no a su
importancia sino a su imprescindibilidad, y comprenden tanto al sector pri-
vado como al estatal, ya que el titular de la garanta del servicio no es el ente
(privado o estatal) sino la comunidad(19).
(18) STC Exp. N 008-2005-AI/TC, f. 42.

(19) VILLEGAS ARBELEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. 9a edicin. Tomo 2. Relaciones
Colectivas y Procesales. Edit. Legis, 2010, p. 172.
459
DERECHO COLECTIVO
Por su parte, el Tribunal Constitucional al respecto nos dice: () por

disposicin de la ley los servicios esenciales constituyen uno de los lmites del
derecho de huelga(20).
La posibilidad de establecer restricciones o prohibiciones sobre la huel-
ga en los servicios esenciales tambin es aceptada por el Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, el cual ha emitido algunos
pronunciamientos entre los que cabe destacar los siguientes:
581. Para determinar los casos en los que podra prohibirse la huel-
ga, el criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente
e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la
poblacin.
582. Lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de

la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada
pas. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio
no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duracin de
una huelga rebasa cierto perodo o cierto alcance y pone as en peligro la
vida, la seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la pobla-
cin.
En nuestro derecho positivo, el artculo 83 del TUOLRCT enumera
como servicios pblicos esenciales los siguientes:
Artculo 83.- Son servicios pblicos esenciales:
a) Los sanitarios y de salubridad.
b) Los de limpieza y saneamiento.
c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible.
d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
e) Los de establecimientos penales.
f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
g) Los de transporte.
h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o segu-
ridad nacional.
(20) STC N 02211-2009-PA/TC, f. 14.
460
i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Supre-

ma de Justicia de la Repblica.
j) Otros que sean determinados por Ley.
4. Funcionamiento de servicios esenciales durante la huelga

El artculo 45, inciso 45.2) establece con relacin al funcionamiento de
los servicios esenciales lo siguiente: El ejercicio del derecho de huelga permi-
te a la entidad pblica la contratacin temporal y directa del personal necesa-
rio para garantizar la prestacin de los servicios mnimos de los servicios esen-
ciales y mnimos de los servicios indispensables para el funcionamiento de la
entidad, desde el inicio de la huelga y hasta su efectiva culminacin.
Creemos que la redaccin de este inciso es confusa, pues el legislador de-
bi precisar qu se debe entender por servicios esenciales y qu por servi-
cios indispensables.
En todo caso, como el inciso 45.2) del artculo 45 permite a la entidad
empleadora interrumpir el ejercicio del derecho de huelga de sus trabajadores,
se debi establecer, siguiendo el criterio del Tribunal Constitucional, que la con-
tratacin de trabajadores para reemplazar a los huelguistas solo sera posible:
1) aquellos servicios cuya interrupcin pueda poner en peligro la vida,
la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin (servicios
esenciales en el sentido estricto del trmino); 2) en aquellos servicios no esen-
ciales en el sentido estricto del trmino en los que huelgas de una cierta exten-
sin y duracin podran provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que
las condiciones normales de existencia de la poblacin podran estar en peligro,
y 3) en servicios pblicos de importancia trascendentales(21).
IX. CONCLUSIONES
Primera.- La relacin existente entre el servidor pblico con el Estado

es de carcter laboral especial, pues la parte empleadora mantiene cierta su-
premaca, admitida por la ley sobre la parte trabajadora.
Esta supremaca del empleador solo encuentra justificacin en la defen-
sa del inters pblico, cualquier otra resulta ser arbitrariedad.
(21) STC N 00026-2007-PI/TC f. 21.
461
DERECHO COLECTIVO
Segunda.- El derecho de sindicacin, de acuerdo a la LSC solo compren-

de a los servidores civiles de carrera y servidores de actividades complemen-
tarias; se encuentran excluidos los funcionarios pblicos, los directivos pbli-
cos y los servidores de confianza.
Tercera.- El derecho de los servidores pblicos sujetos al rgimen de la
LSC a la negociacin colectiva no solo tiene respaldo en el Convenio N 151
de la OIT, ratificado por el Per, sino tambin en el artculo 42 de la Consti-
tucin del Estado de 1993, pues no se concibe el reconocimiento del derecho
de sindicacin sin el consecuente reconocimiento de su ejercicio a travs del
derecho a la negociacin colectiva y la huelga.
Cuarta.- El derecho de los servidores pblicos a la negociacin colecti-
va tiene respaldo constitucional, por lo tanto, el Estado a peruano est obli-
gado a negociar con los sindicatos respectivos, bajo responsabilidad constitu-
cional de los funcionarios que se nieguen a ello. Estas negociaciones debern
efectuarse respetando las limitaciones impuestas por la legislacin presupues-
tal y las normas de orden pblico, pero sin llegar al extremo de vaciar de con-
tenido el derecho a la negociacin colectiva de servidores estatales.
Quinta.- La LSC debi regular la huelga de una manera amplia, no de
la manera tan pobre como lo ha hecho, estableciendo normas sustantivas y
procesales especficas, para su ejercicio en el Sector Pblico, a efectos de evi-
tar, por un lado, su ejercicio abusivo; y por el otro, su negacin como legti-
mo derecho de los trabajadores estatales.
X. BIBLIOGRAFA
- COMIT DE LIBERTAD SINDICAL DE LA OIT. La libertad sindical. 5 edicin

revisada, 2006.
- DE DIEGO, Julin Arturo. Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
6 edicin actualizada. Edit. Abeledo Perrot, 2004.
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res 2001. 9 edicin, Edit. Legis, 2010.
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ciones internacionales 1919-1984. 1 edicin, 1985.
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torial Tecnos, Madrid, 1988.
- VILLEGAS ARBELEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo 2, 9 edicin,
Relaciones Colectivas y Procesales, Edit. LEGIS, 2010.
462
SUBCONTRATACIN Y SINDICATOS
RAL G. SACO BARRIOS(1)
Hoy da el hombre interviene en el proceso de la evo-

lucin, con un poder que no tenan los presocrticos,
ni Aristteles, ni los profetas de Oriente y de Occiden-
te, ni Coprnico, ni Lutero, ni Descartes ni Maquiave-
lo. Por consiguiente, los juicios de valor deben dirigir el
cambio tecnolgico, porque sin estos el hombre se que-
da sin su humanidad y su necesidad de colaborar con
la estructura del universo para darle significado, fina-
lidad y dignidad a su existencia. No debemos perder el
tiempo, ya que el cambio hoy da es ms rpido que la
existencia del hombre.
Ruth Nanda Anshen
En los veinticinco aos de vida de la Sociedad Peruana de Derecho del

Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS)(2), han acontecido fenmenos y su-
cesos diversos que han afectado el Derecho del Trabajo; por ejemplo, el in-
cremento del sector informal de la economa y el desarrollo de nuevas formas
de organizacin del trabajo.
Las nuevas formas de organizacin del trabajo influyen sobre el mo-
vimiento sindical. Entre ellas, destaca la descentralizacin productiva o des-
centralizacin empresarial; y entre las distintas modalidades de esta, la
subcontratacin.
(1) Abogado. Profesor ordinario del Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per. Profesor en la Academia de la Magistratura. Secretario de Biblioteca y
Publicaciones de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. rgsaco@
pucp.edu.pe
(2) La Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social fue constituida por escritura
pblica el 11 de agosto de 1985, suscrita por Luis Aparicio Valdez, Mario Pasco Cosmpolis y
Rger Zavaleta Cruzado.
463
DERECHO COLECTIVO
En el corto espacio que suele asignarse a los colaboradores en obras co-

lectivas y la presente no es una excepcin, nos interesa referir muy breve-
mente algunas consideraciones generales acerca de las implicancias que tie-
ne la subcontratacin sobre el movimiento sindical. Particularmente, la sub-
contratacin que se realiza mediante el desplazamiento de los trabajadores de
las empresas contratistas y subcontratistas a los centros de trabajo o estableci-
mientos de las empresas contratantes.
I. CONCEPTO Y PROBLEMTICA
Subcontratacin es el Contrato que una empresa hace a otra para que

realice determinados servicios, asignados originalmente a la primera(3). O si-
milarmente, la Operacin mediante la cual un empresario, bajo su responsa-
bilidad y control, encarga a otra persona la ejecucin total o parcial de traba-
jos que se encuentran a su cargo(4).
Ligadas a la subcontratacin, se utilizan las expresiones contrata(5) y con-
tratista(6). Tambin, subcontratista(7).
Surgen, entonces, determinadas relaciones de subcontratacin(8). En tal
entorno, la voz contratista alude al nexo entre dos empresas: una principal
(3) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola, 22 edicin, Madrid, Espasa,
2001.
(4) LAROUSSE. Diccionario Enciclopdico. Ediciones Larousse, Mxico, 2011.
(5) Contrato que se hace con el Gobierno, con una corporacin o con un particular, para ejecutar una
obra material o prestar un servicio por precio o precios determinados (Diccionario de la lengua
espaola, cit.).
(6) Persona que por contrata ejecuta una obra material o est encargada de un servicio para el Go-
bierno, para una corporacin o para un particular (Diccionario de la Lengua Espaola, cit.).
(7) A decir de Mario Pasco Cosmpolis, La distincin entre contratistas y subcontratistas parecera
un capricho semntico. Hay quienes sostienen que contratista solo puede ser el empleador prin-
cipal, ya que celebra contrato con sus trabajadores, de lo que se colige que todo el que trabaja
externamente sera subcontratista. En la otra ribera, hay quien sostiene exactamente lo contrario,
al menos en apariencia: que el uso del prefijo sub es inadecuado, porque lo que hay, simple-
mente, es una contratacin (PASCO COSMPOLIS, Mario. Outsourcing, subcontratacin e
intermediacin laboral. En: Revista Jurdica Magistri et Doctores. Unidad de Post Grado de la
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
ao VIII, N 2, diciembre de 2002, pp. 270-271).
(8) Elmer Arce Ortiz anota: En estas relaciones [de subcontratacin empresarial], una empresa A, a
la que llamaremos principal, decide despreocuparse de una unidad de su ciclo productivo y encarga
a otra empresa B, a la que llamaremos contratista, la realizacin de una labor o la produccin de
un bien. De este modo, A encarga a otra empresa (B) la realizacin de una actividad o la prestacin
de un servicio (ARCE ORTIZ, Elmer. Subcontratacin entre empresas y relacin de trabajo en
el Per. Palestra Editores SAC, Lima, 2006, pp. 15-16). Tambin: () la relacin de encargo
entre una empresa principal y una contratista, que subyace a toda subcontratacin de servicios o
464
que recibe una obra o ciertos bienes o servicios, y otra secundaria o circun-
dante que la desarrolla o los produce o presta; al tiempo que subcontratista es
quien se relaciona con un contratista para ejecutar parte de las labores que a
este conciernen respecto a la empresa principal(9).
Por la subcontratacin, pues, una empresa contrata con otra la ejecu-
cin de determinadas actividades realizables para el desenvolvimiento de la
operacin empresarial. A aquella, se la puede denominar empresa principal;
a esta, empresa contratista o simplemente contratista. Para el desempeo
de tales actividades, el contratista debe recurrir a su propia organizacin em-
presarial, efectuarlas con autonoma y por su cuenta y riesgo, responder por
los resultados y valerse de sus propios trabajadores a quienes dirige, con sus
equipos y dems infraestructura(10).
El contratista puede realizar las actividades contratadas en sus propias
instalaciones. En tal caso, el contratista es un proveedor ms de la empresa
principal. Por eso mismo, tal situacin no despierta mayor inters.
Sin embargo, el contratista podra realizar las actividades contratadas
con el desplazamiento de sus propios trabajadores a los centros de trabajo o
establecimientos de la empresa principal. Tal situacin s acarrea importantes
consecuencias, de singular inters en el mbito del Derecho del Trabajo, en
general, y de las relaciones laborales, en particular.
actividades, se sustenta en un contrato de naturaleza civil o mercantil cuyo fundamento ltimo se

halla en la libertad de empresa (). Lo que le ofrece la contratista a la empresa principal o usua-
ria son servicios prestados con sus propios trabajadores y sus propios medios de produccin. La
colaboracin consiste en ocuparse de un servicio o una fase del proceso productivo de la empresa
usuaria o principal (ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Per. Desafos
y deficiencias, Palestra Editores SAC, Lima, 2013, p. 126).
(9) Cfr. PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 271.
(10) Al respecto, Pasco Cosmpolis apunta: Contratistas y subcontratistas rinden un servicio espe-
cializado y hasta sofisticado: no se limitan a proveer personal ni a supervisar de modo general
la prestacin del servicio, sino que asumen responsabilidad por el resultado, para lo cual tienen
que aportar direccin tcnica, equipos y bienes materiales (loc. cit.). Y Arce Ortiz escribe: Para
que la contratista brinde un servicio a la empresa usuaria dentro de los mrgenes legales, y no se
confunda con una cesin ilcita de mano de obra, aqulla deber acreditar que tiene una orga-
nizacin empresarial real. Esto es, que cuenta con medios materiales y personales para cumplir
con el servicio a favor de la empresa usuaria (ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual Ob.
cit., p. 126, nota 150). A su vez, el artculo 2 de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de
tercerizacin, establece: Definicin. Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios
prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la plurali-
dad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o
servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de
contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
465
DERECHO COLECTIVO
Desde nuestro punto de vista, tan especial situacin ocasiona:
-- Determinar quin es el verdadero empleador de los trabajadores des-

plazados. Esto para evitar situaciones de simulacin o fraude y el no
pago o disminucin de las remuneraciones y beneficios econmicos o
sociales de aquellos(11).
-- Establecer qu tipo de actividades pueden ser subcontratadas: pueden

subcontratarse cualesquiera actividades de la empresa principal o esta
debe reservarse necesariamente la ejecucin de las actividades consus-
tanciales o propias al giro del negocio? En similar contexto, pueden
subcontratarse todas las actividades de la empresa principal? Adems,
cunto tiempo puede durar la subcontratacin?
-- Fijar las responsabilidades imputables a la empresa principal y a las

empresas contratistas respecto a los trabajadores de estas, en caso de
incumplimiento de pago de remuneraciones y beneficios econmicos o
sociales, en caso de otorgamiento de condiciones de trabajo o en caso
de ocurrencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
-- Aclarar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores

de las empresas contratistas. Por cuanto concierne al punto aqu trata-
do, esclarecer el ejercicio de la libertad sindical.
II. CAUSAS DE LA SUBCONTRATACIN
Muy diversas causas originan la subcontratacin.

Cuando menos, la subcontratacin responde: a) a un cambio drstico
en el modelo tcnico-productivo (de la produccin estandarizada y en serie
se ha pasado a una produccin flexible y a pedido), determinante de una se-
paracin entre funciones complejas (que acarrean la estabilidad, capacitacin
(11) Pl Rodrguez alude a la artificiosidad del progresivo avance de la tercerizacin impulsada

por el propsito patronal de abatir costos y de eludir responsabilidades (PL RODRGUEZ,
Amrico. La descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo. En: AMEGLIO, Eduardo
(Compilador), Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del
Trabajo. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, p. 11). Al respecto, l alude a
las formas patolgicas que buscan eludir responsabilidades y bajar costos por razones de
ndole laboral u organizativas, de carcter tributario o relacionadas con la seguridad social; que
solo se explican por el deseo de obtener ventajas o conveniencias y ficticias en las que
lo que se busca a travs del fraude o la maniobra, es eludir obligaciones de descentralizacin
(ibdem, p. 17).
466
y polivalencia de quienes las ejecutan) y simples (que implican inestabilidad

y baja calificacin para quienes las realizan) en los procesos de trabajo y que
atestigua la preferencia de las empresas por la especializacin en actividades
consideradas estratgicas o fundamentales para el negocio y la externaliza-
cin de actividades perifricas o no directamente relacionadas con el n-
cleo central de este; b) a un cambio en la manera de organizacin del queha-
cer empresarial (existen hoy grupos de empresas integrados por firmas de dis-
tintas denominaciones o razones sociales); y c) a la desregulacin de las rela-
ciones de trabajo, en procura de una eliminacin de tiempos muertos orien-
tada a una reduccin de costos laborales en fuerza de contar solo con los tra-
bajadores requeridos en un momento y lugar dados(12).
Amrico Pl Rodrguez sintetiza las causas del fenmeno: a) causas eco-
nmicas, que provienen de la globalizacin que lleva a extremar la competi-
tividad dentro de un nimo de incertidumbre esta competitividad no se li-
mita a buscar la reduccin de los costos sino tambin a procurar la produccin
adecuada en el momento oportuno, just in time; b) causas tecnolgicas,
porque el progreso tcnico ha sido tan rico e importante que permite una pro-
duccin ms rpida y ajustada a los tamaos necesarios Cada empresa en
cada momento necesita hacer lo que le piden. Y para eso tienen que recurrir no
solo a su instrumental y sus medios de produccin, sino tambin a los de los
colegas y colaboradores, que contribuyen con sus mtodos, sus procedimien-
tos, su personal especializado. En este campo tecnolgico ha sido important-
simo el desarrollo informtico que ha permitido no solo la transmisin instan-
tnea de las informaciones y los conocimientos, sino tambin el planeamiento
y la realizacin de diversas formas de colaboracin y de acumulacin de los es-
fuerzos de muchos empresarios de diversas ramas y tamaos; c) factores or-
ganizativos han empezado a valorarse las empresas medianas y pequeas que
han demostrado ser mucho ms rpidas, giles y adaptables en mltiples oca-
siones que las grandes empresas. Ello supone la mltiple colaboracin de diver-
sas empresas que con menos personal y un programa de accin ms especiali-
zado, pueden actuar con mayor oportunidad y eficacia. Por eso, en esta poca,
la descentralizacin se ve facilitada y estimulada por la presencia de mltiples
empresas que cada una en su esfera, puede contribuir a fomentar y potenciar el
proceso. La experiencia ha demostrado que las unidades ms pequeas pueden
ser ms adecuadas para las mltiples conexiones y formas de cooperacin;
y d) razones de orden laboral, dado que todo este proceso ha coincidido con
(12) Cfr. ECHEVERRA, Magdalena. Riesgos de los trabajadores subcontratados. En: Quinto
Congreso Regional Americano de Relaciones de Trabajo. Dimensiones sociales de la globaliza-
cin. Relaciones de Trabajo y Proteccin Social en los Procesos de Integracin. Tratados de Libre
Comercio y el APEC, Emilio Morgado Valenzuela (editor), Santiago, 2005, pp. 114-115.
467
DERECHO COLECTIVO
un perodo de alta desocupacin y de debilitamiento sindical no ha encon-

trado resistencia y es contemporneo con el impulso flexibilizador que ha
sido empujado por la mentalidad neo-liberal(13).
La subcontratacin es, pues, un medio til para una gestin empresa-
rial eficiente y racional.
Ello no obstante y al margen del mvil que pueda impulsar al emplea-
dor a utilizarla, la subcontratacin implica per se resultados perniciosos para
el sindicalismo(14). En efecto, la subcontratacin produce principalmente una
especie de dispora laboral: los trabajadores no aparecen incluidos en la n-
mina de la empresa principal sino repartidos en las de mltiples empresas con-
tratistas y subcontratistas(15). No es este el mejor ambiente para la constitucin,
organizacin y desenvolvimiento de organizaciones sindicales.
Por eso mismo, no debe suponerse a priori que toda subcontratacin
esconde siempre un acto o prctica antisindical(16) del empleador(17). Claro
que en ocasiones la subcontratacin puede provenir de algn inters empre-
sarial o de la inclinacin de ciertos empleadores y hasta de determinado
sector de trabajadores(18) por desarticular el movimiento sindical o, al me-
(13) Pl Rodrguez, Amrico. Ob. cit., pp. 18-19.

(14) Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. La subcontratacin y su repercusin en el ejercicio de la libertad
de sindicacin. En: Laborem. N 8, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2008, p. 339
(15) A decir de Mauro Ugaz Olivares, Quiz la consecuencia ms perjudicial de la subcontratacin
sea la rebaja de la planilla en la empresa principal, lo que irremediablemente quiebra la expectativa
de un movimiento sindical consolidado dentro de ella (loc. cit.).
(16) Acerca de la nocin de acto antisindical o prctica antisindical, scar Ermida Uriarte explica
que algunos de los actos antisindicales derivan de legislaciones o actos estatales o aun de climas
polticos que coartan o limitan la libertad sindical, directa o indirectamente. Otros son el producto
de prcticas desleales, de actos de injerencia o de discriminacin en el empleo. Y consecuente-
mente, la proteccin contra los actos o prcticas antisindicales, incluye toda medida tendiente
a evitar, reparar o sancionar cualquier acto que perjudique indebidamente al trabajador o a las
organizaciones sindicales en el ejercicio de la actividad sindical o a causa de sta o que les niegue
injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la accin
colectiva (Ermida Uriarte, scar. La proteccin contra los actos antisindicales. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pp. 18-19).
(17) Pl Rodrguez, tras referir las causas de la descentralizacin reseadas, anota: Esto no quiere
decir que todo este proceso descentralizador haya sido promovido con un propsito antilaboral
(PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 19); y agrega: Ms all de que pueda haber estado
en el nimo de algn empleador debilitar al sindicato o liberarse de l el fenmeno es mucho
ms complejo como para condenarlo globalmente (ibdem, p. 21). Ugaz Olivares apunta que
la presencia de la subcontratacin no responde siempre a una intencionalidad nociva para los
trabajadores. (UGAZ OLIVARES, Mauro, loc. cit.).
(18) Magdalena Echeverra relieva que La subcontratacin produce una dualizacin entre los [trabaja-
dores] internos y los externos. Los primeros son beneficiarios de la nueva cultura organizacional
y los segundos siguen en el marco de la empresa clsica taylorista: tradicional, jerrquica y auto-
ritaria. Pero de todas formas los segundos son una amenaza para los primeros si sus demandas se
468
nos, por evitar o entorpecer el ejercicio de la libertad sindical con vistas a im-
pedir o dificultar o reducir, tanto como sea posible, la constitucin de cuales-
quiera organizaciones sindicales, la negociacin colectiva en todo nivel y los
conflictos de trabajo. En rigor, el uso de la subcontratacin con fines antisin-
dicales es groseramente desviado y perverso. Como tal, debe ser rechazado,
resarcido y penado(19).
As planteadas las cosas, nos preguntamos ahora si debe permitirse la
sindicacin de los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas. De
ser la respuesta afirmativa, concierne referir las soluciones pertinentes.
Como indica Pl Rodrguez, la descentralizacin acredita un serio in-
conveniente en el mbito del Derecho Colectivo del Trabajo. En efecto, no
es pensable la sindicalizacin de trabajadores convertidos en titulares de em-
presas unipersonales o distribuidos en numerosas pequeas empresas. No es
posible tampoco la negociacin colectiva por rama, su propia dispersin fsi-
ca en locales distintos y pequeos a veces en el propio domicilio constituyen
una forma de debilitamiento para cualquier eventual negociacin posterior(20).
Con relacin a los problemas que plantea la tercerizacin al movimien-
to sindical, scar Ermida Uriarte y Natalia Colotuzzo refieren la desprotec-
cin de los trabajadores tercerizados (en cuanto a las condiciones de empleo y
remuneracin, en lo que respecta a la estabilidad laboral, en materia de salud
pasan de lmites aceptables (ECHEVERRA, Magdalena. Ob. cit., p. 115).

(19) En el Per, el artculo 4 del decreto ley 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT),
dispone: El Estado, los empleadores y los representantes de uno y otros debern abstenerse de
toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar, en cualquier forma, el derecho de
sindicalizacin de los trabajadores, y de intervenir en modo alguno en la creacin, administracin
o sostenimiento de las organizaciones sindicales que estos constituyen. Con arreglo al artculo
29, inciso a del texto nico ordenado del decreto legislativo 728 (aprobado mediante el decreto
supremo 3-97-TR del 21 de marzo de 1997), Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL), es nulo el despido que tenga por motivo La afiliacin a un sindicato o la participacin
en actividades sindicales. Segn los artculos 31 y 39 de la Ley N 28806, Ley General de Ins-
peccin del Trabajo (LGIT), y 25 de su Reglamento (aprobado mediante el Decreto Supremo
N 19-2006-TR del 28 de octubre de 2006), la afectacin de la libertad sindical constituye una
infraccin administrativa muy grave sancionable con multa. Sobre la violacin de la libertad de
trabajo, el artculo 168, inciso 1 del Cdigo Penal ordena: Ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a () integrar
o no un sindicato.
(20) PL RODRGUEZ. Ob. cit., p. 20. Sobre el impacto de la subcontratacin en la libertad de
sindicacin de los trabajadores de una empresa contratista, concretamente, Luciana Guerra Ro-
drguez seala: Los trabajadores de las contratistas enfrentan serias dificultades para organizarse
colectivamente, pues en atencin a la contratacin temporal y a las condiciones precarias en las
que generalmente prestan servicios, se encuentran sujetos a una alta rotacin y dispersos en dis-
tintas empresas principales, siendo poco probable que exista entre ellos la comunidad de intereses
necesaria para que decidan construir un sindicato (GUERRA RODRGUEZ, Luciana Carolina.
El impacto de la subcontratacin en las relaciones colectivas de trabajo. En: Laborem. N12.
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2013, p. 120).
469
DERECHO COLECTIVO
y seguridad e higiene, en materia de seguridad social y en cuanto al derecho

de sindicacin)(21) y las dificultades especficas del movimiento sindical(22). A
propsito de la desproteccin de los trabajadores tercerizados en cuanto al
derecho de sindicacin, afirman que estos En ocasiones han tratado de cons-
tituir sindicatos propios sufriendo, en muchos casos, una aguda represin, so-
bre todo en aquellas reas de actividad donde pueden ser fcilmente sustitui-
dos por otros trabajadores. La posibilidad de integrarse a los sindicatos que nu-
clean a los trabajadores permanentes, titulares o de la empresa principal, pue-
de enfrentar diverso tipo de dificultades, segn el pas, el sector de actividad y
la empresa en cuestin(23). Por cuanto atae a las dificultades especficas del
movimiento sindical, sostienen que Ante la referida desproteccin del trabaja-
dor tercerizado, la accin sindical no siempre resulta exitosa, enfrentando dis-
tintas dificultades para cumplir adecuadamente su funcin de autotutela, pro-
teccin colectiva o contrapoder. Hay, en primer lugar, un problema de estruc-
tura sindical (). Paralelamente, no siempre y esto al margen de la estructu-
ra del sindicato hay una verdadera solidaridad entre los trabajadores centra-
les, y los tercerizados (). Por lo dems y en un enfoque ms macro, parece
claro que la tercerizacin contribuye muchsimo a la segmentacin de la fuerza
de trabajo en su conjunto y por consecuencia, termina debilitando el poder sin-
dical, que sigue reposando, entre otros factores, en la unidad y el nmero(24).
III. DEBE PERMITIRSE LA SINDICACIN DE LOS TRABAJADORES

DE LAS EMPRESAS CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS?
En primer lugar y segn reconocen muy diversas disposiciones de la

mxima jerarqua normativa(25), recordemos que la libertad sindical es un de-
recho fundamental.
(21) ERMIDA URIARTE, scar y COLOTUZZO, Natalia. Descentralizacin, tercerizacin, subcon-

tratacin. OIT, Proyecto FSAL, Lima, 2009, pp. 69-73.
(22) Ibdem, pp. 73-74.
(23) Ibdem, p. 73.
(24) Ibdem, pp. 73-74.
(25) Al respecto y entre otros, puede verse: CANESSA MONTEJO, Miguel. Los derechos humanos
laborales en el seno de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Programa Laboral de
Desarrollo (Plades) Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2007. ERMIDA URIARTE,
scar. Sindicatos en libertad sindical. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1985, pp.
11-22. RODRGUEZ BRIGNARDELLO, J. Hugo. Los derechos laborales en la dimensin de los
derechos humanos, Centro de Asesora Legal CEAL, Lima, 1989, p. 20 y ss. VILLAVICENCIO
ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per: fundamentos, alcances y regulacin. Plades, Lima,
2010, pp. 64-74.
470
En segundo lugar, importa, especialmente, tomar en cuenta el Conve-

nio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948
(nm. 87) adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo el 9 de ju-
lio de 1948(26), que tiene el estatus de convenio fundamental segn la Decla-
racin relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su se-
guimiento (adoptada por la 86 Conferencia Internacional del Trabajo el 18 de
junio de 1998). El artculo 2 de este convenio establece: Los trabajadores y
los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el de-
recho de constituir las organizaciones sindicales que estimen convenientes, as
como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar
los estatutos de las mismas.
El plano definido por ambas lneas directrices fija el rea dentro de la
cual debe absolverse la cuestin propuesta. En tal plano juegan, pues, las nue-
vas formas de organizacin empresarial: por una parte, los grupos de empre-
sas; por otra parte, la descentralizacin productiva, en general, y la subcon-
tratacin, en particular.
Ciertamente, ambos aspectos repercuten, a su vez, en la negociacin co-
lectiva en los hechos, principal afn de las organizaciones sindicales y en el
(ejercicio del) derecho de huelga(27).
Sobre esta base, se ha dicho que hoy en da se ponen en tela de juicio
las fronteras de la firma por arriba y por abajo. Por arriba de la empresa, algu-
nos ordenamientos jurdicos, como el francs, reconocen actualmente la nego-
ciacin de grupo. () Por abajo de la empresa, la descentralizacin de la pro-
duccin impulsa un segundo cauce, todava muy poco explorado, que es la ne-
gociacin de sitio interempresas o la negociacin territorial en el caso de las
redes de empresas. Debe sealarse que, en los Estados Unidos, la Junta Nacio-
nal de Relaciones de Trabajo (NLRB) resolvi, en una decisin muy comenta-
da, que los asalariados de la empresa dominante y los de agencia que trabaja-
ban en su seno constituan una unidad de negociacin aunque hubiera varios
empleadores. En Francia, la negociacin de este tipo no existe, pero hay ejem-
plos de ella en diversos pases, y muchos autores defienden que es necesaria(28).
(26) Este convenio ha sido aprobado por el Per mediante la Resolucin Legislativa N 13284 del 15
de diciembre de 1959.
(27) Al respecto, puede verse: GUERRA RODRGUEZ, Luciana Carolina. El impacto de la subcon-
tratacin, cit., pp. 114-123. Tambin, con mayor amplitud: GUERRA RODRGUEZ, Luciana
Carolina. El impacto de la tercerizacin en las relaciones colectivas de trabajo y en los equilibrios
constitucionales: anlisis y propuestas. Tesis (Lic.), Pontificia Universidad Catlica del Per.
Facultad de Derecho, 2013.
(28) MORIN, Marie-Laure. El derecho del trabajo ante los nuevos modos de organizacin de la
empresa. En: Revista Internacional del Trabajo, nm. 1 vol. 124, Ginebra, 2005, pp. 17-18.
471
DERECHO COLECTIVO
En pases como el nuestro, la sindicacin y, por tanto, la negociacin

colectiva se realizan preferentemente por y a nivel de empresa.
Ahora bien, los procesos de tercerizacin dejan a los trabajadores afec-
tados fuera de la empresa y consecuentemente fuera del sindicato, cuando este
tiene esa estructura. Y esa es la estructura sindical predominante en Amrica
Latina. Consecuentemente, la mayor parte de nuestros sindicatos, simplemen-
te carecen de representacin jurdica de los trabajadores externos, en funcin
de la legislacin nacional o de su propia dimensin. La poca implantacin de
la sindicalizacin centralizada por rama de actividad en nuestros pases que
es la otra cara del mismo fenmeno hace que sea escasa la posibilidad que
esa sea una alternativa de representacin de los trabajadores tercerizados(29).
Los trabajadores de las empresas contratistas podran, pues, tratar de
constituir un sindicato con la idea de mejorar sus remuneraciones y condicio-
nes de trabajo(30). Sin embargo, tal sindicacin sera acaso ineficaz debido a
que dichos trabajadores se desenvuelven en el hbitat empresarial de la em-
presa principal.
De pretender ellos alguna reclamacin de carcter colectivo contra el
empresario principal, este puede oponerse sobre la base de una argumenta-
cin estrictamente formal: el sindicato agrupa a los trabajadores de una em-
presa distinta a la empresa principal.
Adems, la legislacin peruana no prev expresamente la constitucin de
sindicatos de trabajadores de empresas contratistas que laboren para una mis-
ma empresa principal. Quizs podran ellos constituir un sindicato por rama
de actividad(31) pero tropezaran siempre con obstculos formales: no todos
(29) ERMIDA URIARTE, scar y COLOTUZZO, Natalia. Ob. cit., p. 74.

(30) De todos modos y desde cierto punto de vista, parece poco probable la constitucin de un tal
sindicato de empresa: debido al carcter temporal de los contratos de trabajo celebrados entre
las empresas contratistas y los trabajadores de esta desplazados a la empresa principal y, como
consecuencia de tal circunstancia, a la consecuente elevada rotacin de estos (cfr. GUERRA
RODRGUEZ, Luciana. El impacto de la subcontratacin, cit., p. 120).
(31) Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 335. Sobre el tema, Guerra Rodrguez escribe:
Respecto a la posibilidad de constituir un sindicato de actividad, que agrupe a trabajadores de
diversas profesiones que prestan servicios en distintas contratistas, es pertinente poner de mani-
fiesto que tampoco podran hacer llegar sus reclamos a la empresa principal, en tanto esta ltima
pertenecera a una rama distinta a la de las contratistas. Sobre el particular, consideramos que no
debemos enfocar el asunto desde una perspectiva formal, sino ms bien a travs de un punto de
vista que atienda a lo que ocurre en el plano de la realidad, donde la ubicacin en determinada
rama dependa del lugar en el que cada trabajador presta efectivamente sus servicios, y no de lo que
se desprenda de la escritura pblica de constitucin de las empresas. Es importante recalcar que,
para que un sindicato de rama, conformado por los trabajadores de las contratistas, pueda oponer
sus reclamos a la empresa usuaria ser necesario que congregue trabajadores que mantengan una
relacin formal con esta ltima, toda vez que en funcin de ello es que esta se encontrar obligada
472
los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas desempean las

mismas actividades.
Por otro lado, cualesquiera argumentaciones y consideraciones legalis-
tas formuladas por gremios empresariales o empresarios especficos, la Autori-
dad Administrativa de Trabajo o la Justicia de Trabajo podran impedir la sin-
dicacin de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas en
un nivel diferente de aquellos establecidos expresamente por la Ley de Rela-
ciones Colectivas de Trabajo.
Sin embargo, cualesquiera argumentaciones o consideraciones semejan-
tes carecen de asidero: la libertad sindical constituye un derecho fundamental.
Adems, el Convenio 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
determina que los trabajadores pueden constituir las organizaciones sindica-
les que estimen convenientes.
IV. SOLUCIONES POSIBLES
Qu soluciones pueden plantearse para enfrentar circunstancias se-

mejantes?
El Derecho del Trabajo plantea soluciones diversas.
Ermida Uriarte y Colotuzzo proponen las posibilidades siguientes: la
constitucin de sindicatos cuya afiliacin quede restringida nicamente a
aquellos que laboren bajo regmenes de subcontratacin, intermediacin o su-
ministro de mano de obra; la constitucin de sindicatos o la integracin a
los ya existentes conjuntamente con los trabajadores internos o permanen-
tes, los que s son alcanzados por el estatuto protector del Derecho del traba-
jo; y la apertura de un espacio para la reflexin sobre la necesidad o conve-
niencia de evolucionar a una estructura sindical y negocial centralizada, por
rama de actividad(32).
Autores nacionales consideran, entre otras, la sindicacin conjunta (ati-
nente a la sindicacin de los trabajadores de empresas contratistas y subcon-
tratistas al lado de los trabajadores de una o varias empresas principales), la
a negociar. Sin embargo, el problema est en que la empresa usuaria podr eximirse de cumplir
el convenio colectivo respecto de aquellos que no figuran formalmente como sus trabajadores.
(GUERRA RODRGUEZ, Luciana Carolina. Loc. cit.).
(32) ERMIDA URIARTE, scar y COLOTUZZO, Natalia. Ob. cit., p. 78.
473
DERECHO COLECTIVO
constitucin de sindicatos de contratas y subcontratas, la instauracin de sec-

ciones sindicales (de las organizaciones sindicales aglutinantes de los trabaja-
dores de las empresas contratistas y subcontratistas que presten servicios en la
empresa principal), el otorgamiento de la representacin de los trabajadores
de las empresas contratistas y subcontratistas en favor de (alguno de) los sin-
dicatos de la empresa principal y la pervivencia de la representacin sindical
en caso de producirse la sucesin de las empresas contratistas y subcontratis-
tas(33). Tambin, la constitucin de una organizacin sindical de rama de acti-
vidad, la constitucin de una federacin y la ampliacin del contenido de la
negociacin colectiva (con miras a pactar convenios colectivos reguladores de
las condiciones en las que operara la subcontratacin)(34).
A continuacin, presentamos por separado cada una de las soluciones
indicadas.
Sindicacin conjunta
La sindicacin conjunta atae a la sindicacin de los trabajadores de
empresas contratistas y subcontratistas junto a los trabajadores de una
o varias empresas principales.
En el primer caso sindicacin conjunta respecto a una empresa prin-

cipal, la sindicacin conjunta deriva de la afiliacin directa de los tra-
bajadores de las empresas contratistas o subcontratistas a alguno de los
sindicatos de la empresa principal. Surge, as, una suerte de organiza-
cin sindical supraempresarial(35). Como consecuencia de dicha afilia-
cin, estos asumen naturalmente la representacin de los trabajadores
de aquellas y la defensa de sus derechos e intereses.
En el segundo caso sindicacin conjunta respecto a varias empresas

principales, la sindicacin conjunta corresponde a la afiliacin de
trabajadores que comparten el cumplimiento de faenas en beneficio de
empresas principales(36) aunque ellos no presten servicios en ms de un
centro de trabajo o establecimiento de estas ni todos tengan formal y
(33) Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., pp. 332-339.

(34) GUERRA RODRGUEZ, Luciana Carolina. El impacto de la subcontratacin, cit., pp. 130-
133.
(35) Ibdem, p. 131.
(36) Segn expone Ugaz Olivares, el punto para la sindicacin en tal escenario no es la realizacin
de una actividad similar por parte de los afiliados (sindicato de gremio), como tampoco que los
empleadores realicen operaciones afines (sindicato de actividad). El inters comn a los afiliados
es, ms bien, la ejecucin de tareas en favor de varias empresas principales (UGAZ OLIVARES,
Mauro. Ob. cit., p. 338).
474
directamente un vnculo laboral con alguna de ellas. En concreto, refie-

re a los sindicatos que asocian a los trabajadores de dos o ms empresas
principales con los trabajadores de las empresas contratistas o subcon-
tratistas que brindan servicios a aquellas.
En rigor, la clase de relacin jurdica que tengan los trabajadores con las
empresas (principal o principales, contratistas y subcontratistas) nada
tiene que ver con el ejercicio de la libertad sindical.
Esta medida parece precisar la satisfaccin de, al menos, uno de dos

requisitos: en primer lugar, el estatuto de la organizacin sindical per-
tinente debe autorizar o no impedir la afiliacin de trabajadores que
no pertenezcan formalmente a una empresa principal; en segundo lu-
gar, la legislacin debe consentir o no prohibir tal afiliacin(37).
Debiera fomentarse creemos una actitud favorable hacia este tipo de

sindicacin conjunta. Inclusiva de un mayor nmero de trabajadores,
resulta propicia para el desenvolvimiento del movimiento sindical.
Sindicato de contratas y subcontratas

Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que pres-
ten servicios para una cierta empresa principal podran constituir un
nico sindicato que los represente. En otras palabras, todos ellos in-
tegraran una sola organizacin sindical que sera su representante e
interlocutora vlida ante la empresa principal y los respectivos emplea-
dores de aquellos (empresas contratistas y subcontratistas).
El sindicato de contratas y subcontratas podra constituirse en atencin

a una zona geogrfica especfica o a un centro de trabajo o estableci-
miento determinado. Cuando instituido respecto a los centros de traba-
jo o establecimientos de la empresa principal, el sindicato de contratas y
subcontratas debiera agrupar solo a los trabajadores de aquellas y estas
que presten servicios en ellos(38).
(37) La prohibicin legal de la afiliacin de los trabajadores de empresas contratistas o subcontratistas

que no pertenezcan formalmente a una empresa principal contravendra manifiesta y gravemente
la disposicin contenida en el artculo 2 del convenio 87 de la OIT, sobre la libertad sindical y la
proteccin del derecho de sindicacin: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin
y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones sindicales que estimen
convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los
estatutos de las mismas.
(38) Como afirma Ugaz Olivares, los trabajadores de las contratas que no son destacados al centro
de trabajo de la principal no tienen la necesidad de afiliarse a este organismo debido a que no
mantienen ningn tipo de relacin fctica con la empresa principal. Precisamente, lo que se busca
475
DERECHO COLECTIVO
Este recurso impide una mayor dispersin sindical (a la que de por s

pueda ya existir debido a una usual sindicacin por empresa). Asimis-
mo, permite a los actores involucrados empresa principal, contratistas
y subcontratistas y trabajadores de todas y cada una de tales empresas
una mejor organizacin y una ms eficiente coordinacin de intereses,
que acaso promoveran ms fcilmente el acuerdo de soluciones nego-
ciadas propias a la realidad de cada entorno laboral.
Secciones sindicales
Los trabajadores afiliados a organizaciones sindicales de mbito na-
cional, regional o local pueden constituir secciones sindicales en los
centros de trabajo o establecimientos en los que ellos laboran(39). Estas
secciones sindicales son, entonces, una suerte de agencias o sucursales
de la organizacin sindical de la cual dependen.
As, pues, los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas

podran instaurar en los centros de trabajo o establecimientos de la
empresa principal secciones sindicales de las respectivas organizacio-
nes sindicales a las que estn afiliados(40).
Este remedio, sin embargo, requiere la preexistencia de uno o ms sin-

dicatos en las empresas contratistas o subcontratistas y faculta y acenta
an ms la fragmentacin sindical. En consecuencia, perjudica noto-
riamente una cabal representacin de los trabajadores involucrados y
el buen desempeo de cualesquiera actividades gremiales relacionadas
a travs de este organismo es interactuar con la principal ya que los trabajadores brindan servi-
cios en su centro de trabajo y podran pretender obtener ciertas condiciones ms favorables en el
desarrollo de su labor (UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 335).
(39) En el Per, el artculo 7 de la LRCT prescribe: Los sindicatos se pueden organizar con alcance
local, regional o nacional. En tales casos, para el cumplimiento de sus fines al interior de la em-
presa, podrn constituir una seccin sindical; y los artculos 9, 10 y 11 del decreto supremo
11-92-TR del 14 de octubre de 1992, Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
regulan la constitucin de las secciones sindicales, sus relaciones con el sindicato, la eleccin de
delegados representantes, su unicidad y la aplicacin supletoria (respecto a ellas) de los propios
LRCT y Reglamento.
(40) Al respecto, Ugaz Olivares anota que ser totalmente vlida la constitucin de una seccin
que tenga por objeto sensibilizar al ente gremial de grado superior de las vicisitudes de las tareas
afrontadas en el centro de trabajo de la empresa principal. Quiz la seccin no mantenga con la
empresa principal una interaccin intensa o constante pero s con el rgano gremial que permiti
su configuracin, motivo por el cual su principal papel ser estar atenta a las necesidades que re-
quieran satisfacer los afiliados en el desarrollo de sus actividades. Ahora bien, para que las secciones
sindicales puedan tener una actividad realmente relevante es necesario que la empresa principal le
otorgue una serie de facilidades que [le] permitan ejecutar sus propsitos. De ese modo, se podra
facilitar el uso del local de la [empresa] principal, del peridico mural, acceso a internet y al correo
electrnico, etc. (UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 336).
476
con la empresa principal. En efecto, podra haber tantas secciones sin-

dicales como sindicatos existan en las empresas contratistas y subcon-
tratistas contratadas por la empresa principal: sin relacin alguna entre
s y cada cual con sus propios afanes y tendencias.
Otorgamiento de representacin de los trabajadores de las empresas

contratistas y subcontratistas en favor de (alguno de) los sindicatos de
la empresa principal.
Los sindicatos de la empresa principal podran ejercer la representacin

de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que
presten servicios en los centros de trabajo o establecimientos de la em-
presa principal: sea porque estos la han otorgado voluntariamente en
favor de aqullos, sea porque la legislacin la atribuye o impone.
Ciertamente, los trabajadores de las empresas contratistas y subcontra-

tistas que presten servicios en los centros de trabajo o establecimientos
de la empresa principal pueden conferir representacin en favor de los
sindicatos de la empresa principal(41). La representacin provendra de
la sola voluntad de aquellos, quienes la declararan por medio de cual-
quiera de las formas aceptadas por la legislacin pertinente.
A falta de alguna organizacin sindical que los una y represente, la le-

gislacin podra tambin atribuir o imponer tal representacin en favor
de los sindicatos de la empresa principal(42).
En todo este contexto, son imprescindibles la existencia previa de uno

o ms sindicatos en la empresa principal y una ajustada cooperacin de
estos con los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas;
y corresponder a los sindicatos de la empresa principal la defensa de
las reivindicaciones de estos trabajadores relacionadas con las peculiari-
dades de las tareas que desempean en el centro de trabajo o estableci-
mientos de aquella(43).
(41) En nuestro pas y desde nuestro punto de vista, avalan esta representacin: el artculo 8 inciso f
de la LRCT (Son fines y funciones de las organizaciones sindicales: () En general, todos los que
no estn reidos con sus fines esenciales ni con las leyes) y los artculos 145 y siguientes (sobre la
representacin para la realizacin de actos jurdicos) del Cdigo Civil. En el orden procesal y para
las reclamaciones judiciales relativas a pretensiones por conflictos jurdicos, importan respecto
a la comparecencia al proceso los artculos 8 y siguientes de la Ley N 26636, Ley Procesal del
Trabajo; los artculos 8 y 9 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo; y los artculos
57 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
(42) Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 336.
(43) dem, p. 337.
477
DERECHO COLECTIVO
En cualquier circunstancia, puede alegarse la inviabilidad de esta solu-

cin, ya que nuestro ordenamiento jurdico, si bien acoge la posibili-
dad de que un sindicato represente a personas no afiliadas a este, ello
se permite en la medida que sean trabajadores de la empresa. De este
modo, la principal podra negarse vlidamente a la aplicacin de esta
medida, en tanto los trabajadores de la contratista tienen un empleador
formal distinto (). Por otro lado, ntese que la representacin se dara
respecto de las pretensiones referidas al especfico centro de trabajo, pu-
diendo ello generar que el colectivo de trabajadores de las contratistas
se segmente an ms, en atencin a que puede que lleguen a prestar el
mismo servicio sujetos a condiciones de trabajo diferenciadas. Ello en
atencin a que no todos los trabajadores de una empresa contratista son
destacados a la misma empresa principal(44).
Pervivencia de la representacin sindical en caso de producirse la su-

cesin de las empresas contratistas y subcontratistas
La fusin, traspaso, venta u otras situaciones similares acaecidas con
las empresas contratistas y subcontratistas no deben generar el fin de la
representacin sindical concerniente a sus trabajadores(45).
A nuestro juicio, tal argumento se apoya en el llamado principio de

continuidad del Derecho del Trabajo(46) y contribuye a robustecer el sin-
dicalismo al consentir la vigencia de la representacin sindical cuando
se produzca una sucesin o transmisin de empresas. As, se impedir
la merma de la actividad sindical ya ganada y consolidada en la anterior
contrata(47) o subcontrata.
Sindicato de rama de actividad

Puede constituirse un sindicato de rama de actividad que aglutine tra-
bajadores que laboren para diferentes contratistas, pese a obstculos
formales impuestos por la legislacin (vide supra III.).
(44) GUERRA RODRGUEZ, Luciana Carolina. El impacto de la subcontratacin, cit., p. 132.

(45) Segn Ugaz Olivares, esta posibilidad contiene dos situaciones: (i) el derecho del colectivo de
trabajadores a no verse afectado por la transmisin [de empresas] y, por ende, a conservar las
instituciones representativas; y (ii) el derecho de los representantes de los trabajadores a no perder
sus potestades ni medidas de proteccin con ocasin de la transmisin (loc. cit.).
(46) La continuidad alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el tiempo, a lo
que contina. Y sa es la idea central que se quiere evocar con este principio (PL RODRGUEZ,
Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 219).
(47) UGAZ OLIVARES, Mauro. Ob. cit., p. 338.
478
De todos modos, tal clase de organizacin sindical intensifica la sepa-

racin habida entre los trabajadores de la empresa principal y los de la
empresa prestadora de los servicios subcontratados, toda vez que no los
rene en un solo sindicato(48).
Constitucin de una federacin

Esta solucin presupone la existencia de sindicatos en las empresas con-
tratistas, los cuales podran constituir una federacin.
De esta manera, no quedaran fuera de la organizacin sindical los tra-

bajadores que no tienen a mano un sindicato al cual afiliarse, dado que
se podra permitir la afiliacin directa de estos a la federacin(49).
Ampliacin del contenido de la negociacin colectiva

La ampliacin del contenido de la negociacin colectiva, con miras a
pactar convenios colectivos reguladores de las condiciones en las que
operara la subcontratacin, se soporta en la posibilidad que poseen
las organizaciones sindicales de la empresa principal para definir el al-
cance de la negociacin colectiva de manera conjunta con el emplea-
dor, pudiendo versar sobre la actuacin de la empresa como sujeto
econmico(50).
Ello no obstante, las desventajas o imperfecciones de las soluciones re-
seadas(51) no deben llevar a concluir la imposibilidad del real y efectivo ejer-
cicio de la libertad sindical de los trabajadores de las empresas contratistas y
subcontratistas.
En verdad, el Derecho debe seguir las realidades sociales y adecuar las
instituciones jurdicas a las nuevas figuras que traen las nuevas realidades eco-
nmicas y empresariales.
(48) Cfr. GUERRA RODRGUEZ, Luciana Carolina. El impacto de la subcontratacin, cit., p. 130.
(49) Ibdem, p. 131. En nuestro pas, el artculo 36 de la LRCT determina: Para constituir una fede-
racin se requiere la unin de no menos de dos (2) sindicatos registrados de la misma actividad o
clase. Para constituir una confederacin se requiere la unin de no menos de dos (2) federaciones
registradas.
(50) Ibdem, p. 132.
(51) () en el fondo, toda estrategia organizativa tiene ventajas e inconvenientes, amn de dificul-
tades diversas () (ERMIDA URIARTE, scar y COLOTUZZO, Natalia, loc. cit). Queda en
evidencia que el gran problema de las medidas sindicales para mitigar el impacto de la subcontra-
tacin es la barrera impuesta por el Estado: el privilegio de la negociacin a nivel empresarial. As,
mientras el Estado no cumpla con su rol de fomento de este derecho fundamental, ninguna medida
de accin sindical ser efectiva para estos fines (GUERRA RODRGUEZ, Luciana Carolina. El
impacto de la subcontratacin, cit., p. 133).
479
DERECHO COLECTIVO
En los hechos y en realidades extranjeras, existen ya casos de empresas

principales que han negociado colectivamente con organizaciones sindicales
de trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas.
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481
NUEVOS SISTEMAS PROCESALES DE TRABAJO
EN AMRICA LATINA(1)
ADOLFO CIUDAD REYNAUD(2)
I. INTRODUCCIN(3)
Carnelutti hace un parangn muy interesante entre el proceso y el juego

deportivo. Un rasgo comn, dice, es que cada uno de ellos tiene sus reglas, pero
que si las reglas no son justas, tambin los resultados del juego o del proceso co-
rren el riesgo de no ser justos, lo cual, cuando se trata de un partido de ftbol o
una pelea de boxeo, no debera significar una tragedia, pero cuando la apuesta
es la propiedad o la libertad(4), se constituye en una amenaza para el mundo que
tiene necesidad de paz. Pero, seala, la paz tiene necesidad de justicia, como el
hombre de oxgeno para poder respirar. As, las reglas del juego no tienen otra
razn de ser que garantizar la victoria a quien la haya merecido(5).
(1) Este ensayo se basa en la relatora que fue presentada por el autor en el Taller sobre Derecho
Procesal del Trabajo, del XX Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social (Santiago, 25-28 de setiembre de 2012).
(2) Profesor de Derecho Procesal del Trabajo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Se desempe como Especialista Principal en
Legislacin Laboral, y Administracin del Trabajo de la Oficina de la OIT. Para la elaboracin
de este ensayo se cont con la valiosa colaboracin de Andrea Snchez Matos.
(3) Algunos partes de este ensayo se basan en CIUDAD REYNAUD, Adolfo. La justicia laboral en
Amrica Central, Panam y Repblica Dominicana. Parte I, OIT, Costa Rica, 2012.
(4) A los que ahora se cabra aadir los derechos humanos o derechos fundamentales en el trabajo.
(5) Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Monografas jurdicas. Temis, Bogot,
2004, p. 5.
485
Ante este reto se encontr Amrica Latina a inicios del siglo XXI, por
lo que en diversos pases se llevaron a cabo reformas procesales que tuvieron
como objetivo central la reduccin de la duracin de los procesos: Venezue-
la (2002), Ecuador (2003), Chile (2005), Colombia (2007), Uruguay (2009),
Per (2010) y Costa Rica (2012)(6). En Amrica Central, Nicaragua tiene apro-
bado su proyecto en primer debate en su Asamblea Legislativa;(7) en tanto que
en El Salvador una comisin redactora de la Corte Suprema de Justicia fina-
liz la elaboracin de un primer proyecto en junio de 2012 y en el momento
se encuentran en la fase de incorporacin de las observaciones de una amplia
Comisin de Consulta de los interlocutores sociales. Mientras que en Hondu-
ras una comisin redactora de la Corte Suprema de Justicia est en la etapa de
redaccin de un anteproyecto de Cdigo Procesal Laboral en consulta con una
comisin con representantes de los interlocutores sociales y de la sociedad civil.
En el nuevo modelo de juicio, si bien destaca la oralidad, han sido varias
otras instituciones procesales las que han sido abarcadas en la reforma: la estruc-
tura del proceso, el papel del juez como rector del proceso, la especializacin
de la justicia laboral, aspectos relativos a la prueba, la emisin de las sentencias,
las instancias y recursos susceptibles de interponerse, el carcter de los procedi-
mientos abreviados de menor cuanta entre los que destaca los procesos de ins-
tancia nica y los procesos monitorios, los procesos especiales de tutela de de-
rechos fundamentales en el trabajo, los procesos de conflictos colectivos de ca-
rcter jurdico, la intervencin del sindicato en el proceso laboral, la necesaria
especializacin de los jueces, la ejecucin de sentencias, el papel de la defensa
jurdica gratuita para trabajadores de escasos recursos y la gratuidad del proce-
so. Por razones de espacio solo nos referiremos a algunas de ellas.
II. SISTEMA DE JUICIOS ORALES
La caracterstica central de todas las reformas procesales, sin excepcin,

es la opcin por el cambio del sistema de juicios escritos por el sistema de jui-
cios orales, llamados tambin juicios por audiencias. Ese ha sido el rasgo ms
distintivo, el ms publicitado, pero desde ya subrayamos que no ha sido el
(6) Ley de Reforma Procesal Laboral, Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Expediente
N 15.990, aprobada el 3 de setiembre de 2012.
(7) Cdigo Procesal del Trabajo, Asamblea Nacional de Nicaragua, aprobado en lo general el 3
de mayo de 2012. Con posterioridad a la presentacin de esta relatora, el 29 de noviembre de
2012, en La Gaceta - Diario Oficial, se public la Ley 815, Cdigo Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social de Nicaragua.
486
nico, sino que ha estado acompaado de otras instituciones de enorme im-

portancia reseadas lneas arriba.
La oralidad, en su acepcin plena, es la posibilidad que la parte deman-
dante pueda alegar verbalmente cuanto precise para fundamentar su pretensin,
y que la contestacin a la demanda sea igualmente verbal, a continuacin de la
exposicin del demandante en la audiencia de juicio, que se convierte en el acto
central en torno al cual pivotan los dems actos procesales. Un debate oral im-
plica una discusin verbal entendida como una concisa oposicin de pretensio-
nes, que puede llevar a una definicin ciertamente ms pronta y probablemente
mejor madurada al interior del juez que con solo la ayuda de los escritos(8). Esto
significa la existencia de un intercambio dinmico de posiciones, por interme-
dio de la confrontacin de argumentos entre las partes, los abogados, los peri-
tos y el juez. Implica tambin la pregunta y repregunta entre las propias partes.
Otra consecuencia del principio de la oralidad es que las declaraciones
de las partes y terceros que son emitidas dentro de las audiencias gozan de re-
levancia jurdica y sern elementos decisorios al momento de decidir sobre la
controversia. En esa medida, no es imprescindible la presentacin de escritos
dentro del proceso, sino que estos se restringen a lo estrictamente necesario
en la medida que se parte del supuesto que la audiencia oral es grabada nte-
gramente en vdeo y audio, la que se indexa para una fcil ubicacin posterior
de una parte determinada de esta.
Sobre la oralidad Pasco seala que el proceso oral es proclamado y re-
clamado por toda la doctrina procesal laboral, sin excepcin. No hay un solo
estudioso que se pronuncie a favor de la escrituracin, y ese es un argumento
importante(9). La oralidad, a su vez, es lo nico que nos permite hacer reali-
dad los dems principios procesales de inmediacin, concentracin, celeridad,
primaca de la realidad, entre otros.
En efecto, De la Villa, al referirse a los llamados principios del proce-
so social espaol, seala que conviene alterar el orden de enunciacin del art.
74 LPL porque de todos los principios aludidos el de oralidad es el ms gen-
rico y causal de todos los dems(10). En ese mismo sentido se expresa la juris-
(8) Cfr. CHIOVENDA. Principios del derecho procesal civil. (Traduccin J. Casais y Santal). Reus,
Madrid, 1922, p. 132.
(9) PASCO COSMPOLIS, Mario. Caractersticas del proceso laboral. La oralidad En: Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Aportes para la reforma del proceso
laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 52.
(10) DE LA VILLA GIL, Luis Enrique (director). Ley de Procedimiento Laboral. Comentada y con
jurisprudencia. LA LEY, Grupo Wolters Kluwer, Madrid, junio 2006, p. 576.
487
prudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que precisa que Los
principios invocados por el art. 74 LPL estn relacionados entre s, pues no se
comprende la inmediacin sin la oralidad y la concentracin, de modo que no
se puede romper la unidad del acto del juicio oral sin que se resientan los otros
principios inspiradores del proceso: STSud. 24 Abr. 1995 (R 3156/94)(11).
Eso implica que la prueba se proponga, y en su caso, de ser pertinen-
te, se admita tambin verbalmente durante la audiencia de juicio. En conse-
cuencia, los litigantes deben acudir a dicha diligencia provistos de los medios
de prueba de que intenten valerse, as como que la valoracin de la prueba y
las conclusiones definitivas de los litigantes, se expongan tambin verbalmen-
te por estos, pudiendo variarse las iniciales expuestas a la luz de lo aconteci-
do en la audiencia de juicio.
Todas las reformas procesales producidas en Amrica Latina adoptan el
principio de oralidad y disponen la actuacin de las audiencias en forma oral.
Sin embargo, hay que tener mucho cuidado en que por la cultura jurdica for-
malista y de escrituracin prevaleciente entre jueces y justiciables, y en gene-
ral en toda la comunidad jurdica latinoamericana, y por la falta de dotacin
de medios tecnolgicos para la grabacin de las audiencias en video y audio,
la oralidad sucumba frente a la escritura como ha ocurrido en experiencias
histricas latinoamericanas.
A esto se refiere Blanco cuando nos seala que en Colombia a pesar de
haberse establecido en el artculo 42 del Cdigo Procesal de Trabajo(12) que las
actuaciones y diligencias judiciales, la prctica de pruebas y la sustanciacin
se adelantaran en audiencia pblica, en la prctica devino en un proceso dic-
tado donde el funcionario encargado de levantar el acta de audiencia, reco-
ga lo manifestado por los apoderados de las partes y dems actuaciones cum-
plidas, y lo resuelto por el Juez, quedando trunco en esa forma el principio de
oralidad, de conformidad a lo dispuesto en el citado artculo () pero que, al
no dotarse a los juzgados de los medios tecnolgicos para romper con la prc-
tica del dictado, no pudo ponerse en prctica tal principio(13). La prctica ju-
dicial de Honduras, cuyo cdigo de trabajo tiene mucha influencia del Cdi-
go de Colombia, ha perfeccionado la prctica del dictado con la incorpora-
cin de la informtica, pues los litigantes acuden a las audiencias con un dis-
(11) Ibdem, p. 579.

(12) Vigente desde 1948 en virtud del Decreto Ley N 2158.
(13) BLANCO RIVERA, Oscar. La jurisdiccin del trabajo en Colombia. Anotaciones sobre la
oralidad en el juicio del trabajo y la seguridad social. En: Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley
N29497. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Lima, febrero 2012, pp. 187 y 188.
488
quete digital o unidad de memoria externa con sus argumentos y manifesta-

ciones ya preparadas en forma escrita, y el secretario se limita a integrarlas en
el acta, con lo que, una vez ms, la escritura vence a la oralidad y el juez pier-
de la espontaneidad de la expresin verbal.
No basta, pues, la incorporacin del principio de la oralidad, sino que
se requiere un cambio de cultura jurdica de todos los operadores jurdicos, es-
pecialmente de jueces y abogados litigantes. Otras experiencias histricas de-
muestran lo mismo: los cdigos de trabajo de Costa Rica, Guatemala, Hon-
duras y Nicaragua, tambin incorporaron el principio de oralidad desde me-
diados del siglo pasado. No obstante, por la influencia civilista que siempre
estuvo sujeta a un proceso formalista y rigorista de carcter patrimonial, pro-
pio del Derecho Civil, incidi en la manera en que los jueces de trabajo apli-
caron la normativa procesal, a pesar de que fueron pioneros en la incorpora-
cin de los principios de oralidad e inmediacin. Tal influencia civilista oca-
sion que en tales pases, en la prctica, el proceso laboral se haya escritura-
do, alejado de la oralidad y convertido en gran medida en una justicia labo-
ral delegada en personal auxiliar, donde prim la falta de lealtad procesal y el
abuso del proceso en perjuicio de los justiciables.
Otro ejemplo demostrativo de este problema son las normas procesales
de algunos pases como El Salvador, Guatemala, Honduras y Repblica Do-
minicana, que establecen que la demanda y la contestacin a la demanda pue-
den ser orales; en Costa Rica y Venezuela tambin est previsto que se pueda
interponer la demanda en forma oral. A pesar de ello, esas disposiciones no
se aplicaron y en la prctica judicial predomin la escritura. De igual forma,
en Panam el Cdigo de Trabajo dispone que las actuaciones y diligencias ju-
diciales y la substanciacin del proceso se realicen oralmente en audiencia p-
blica bajo pena de nulidad, salvo algunos casos exceptuados; pero a pesar de
ello los juicios continuaron siendo escritos(14).
En todos estos casos, la inexistencia de grabaciones adecuadas y de jue-
ces y litigantes apropiadamente entrenados para actuar en audiencias orales ha
supuesto un serio inconveniente para la oralidad. Los testimonios son transcri-
tos por un secretario judicial, as como la presentacin de innumerables prue-
bas para su registro en extensas audiencias, lo que hace que el juez delegue
su recepcin, lo que frustra la esencia de la oralidad y tambin de la inmedia-
cin. Una excepcin en Panam es la Junta de Relaciones Laborales de la Au-
toridad del Canal de Panam que constituye un adecuado ejemplo de oralidad
(14) Vase, CIUDAD REYNAUD, Adolfo. Ob. cit., p. 62 y los trabajos de TORRES DE LEN, Vasco
y HERRARA CARBUCCIA, Manuel Ramn, de la parte 2 de la misma obra.
489
procesal y de utilizacin adecuada de tecnologa en su apoyo. Blanco nos da

cuenta que en Colombia se est dando un fuerte impulso a la recuperacin de
la oralidad desde el 1 de julio de 2011, fecha a partir de la cual se encuentran
en pleno funcionamiento un total de 36 juzgados laborales de oralidad en la
ciudad de Bogot dotados cada uno de salas de audiencias y equipos de gra-
bacin.(15) Guatemala tambin est en un proceso de recuperacin de la orali-
dad que al igual que Colombia tuvo previsto este principio desde la promul-
gacin de su Cdigo de Trabajo en el ao 1961, se han duplicado el nmero
de juzgados en la capital y se han transformado juzgados mixtos en juzgados
de trabajo en las principales ciudades del pas, debidamente dotados de salas
de audiencias y equipos de grabacin. En Honduras y El Salvador tambin se
estn dotando a los juzgados con salas de audiencia y equipos de grabacin
con el objeto de implantar plenamente la oralidad(16).
Un caso especial es el de Mxico, donde a pesar de la intenciones del
legislador tambin se ha producido un abandono de la oralidad. En este pas
los conflictos laborales, individuales y colectivos, de naturaleza jurdica o eco-
nmica se tramitan y resuelven a nivel jurisdiccional por autoridades de com-
posicin tripartita, en donde es la propia Constitucin la que define la com-
petencia de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje cuyo funcionamiento se de-
talla en la Ley Federal del Trabajo. No obstante, en lo que respecta a la orali-
dad, Kurczyn seala que si bien en teora las citadas juntas representan un ele-
mento de democracia por su composicin, precisa que en la mayora de los
casos se ha convertido en un autntico juicio tramitado en los mismos trmi-
nos que un juicio ante autoridades jurisdiccionales del fuero civil y que la ges-
tin procedimental se ha convertido ms en forma escrita con el cuasi aban-
dono de la oralidad(17).
III. ESTRUCTURA DEL PROCESO
La estructura o arquitectura del sistema de juicios orales y concentrados

se diferencia del sistema de juicios escritos y desconcentrados en que mien-
tras en el primero se tiende a una mxima concentracin de los actos procesa-
les en torno a la audiencia que acta como pivote del proceso, en el segundo
(15) BLANCO RIVERA. scar. Ob. cit., p. 188.

(16) En Guatemala, Honduras y El Salvador se ha contado con la ayuda financiera de AID para la
implementacin de las salas de audiencia.
(17) KURCZYN VILLALOBOS, Patricia. Modelo procesal diferenciado y la defensa de los derechos
humanos laborales. En: Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N 29497. Ob. cit., p. 250.
490
se da una secuencia de actos procesales escritos desconectados uno del otro,

y los pocos actos orales se producen ante auxiliares de justicia sin la presen-
cia directa del juez.
1. Contestacin a la demanda: oral o escrita?

En torno a la estructura del proceso hay una primera opcin de polti-
ca legislativa para acentuar o no la oralidad, de alejarse de las formas escritas
o mantenerlas en cierta medida. En efecto, el grado de oralidad tiene que ver
en primer trmino con la decisin de instituir la contestacin a la demanda,
o bien oral, o bien escrita. En la reforma procesal en Amrica Latina solo Ni-
caragua ha instituido en forma general la contestacin a la demanda en for-
ma verbal en la audiencia de juicio, especificndose para que no quede ningu-
na duda que En ningn caso se admitir informe o contestacin escrita a la
demanda(18). No obstante, se faculta al demandado para presentar al juzgado
antes de 10 das de celebracin de la audiencia de juicio una memoria o re-
sumen de la contestacin a la demanda, que no lo exime de contestar verbal-
mente la demanda en la audiencia(19).
No obstante, no es el nico caso; la legislacin de Costa Rica en su nor-
mativa vigente an antes de la reforma establece desde 1966 que en los juicios
de menor cuanta la contestacin a la demanda se efecte en forma verbal(20).
Lo mismo establece la reforma procesal de Chile para los juicios tambin de
menor cuanta que se procesan a travs del novedoso, al menos en el mbito
laboral latinoamericano, proceso monitorio en el que la contestacin a la de-
manda se produce en forma oral en la audiencia(21). Como veremos ms ade-
lante, a travs de esos procesos, en ambos casos, la cuanta es significativa por
lo que se procesan casi el 50 % de los procesos laborales.
Al admitirse la contestacin escrita como un acto procesal independien-
te y previo a la audiencia, el juez puede otorgarle mayor importancia de lo que
se sustente verbalmente en el acto de juicio, pues tiene que tener presente al
momento de sentenciar lo que por escrito se haya sostenido. Esto puede oca-
sionar que el demandado pierda inters en la audiencia de juicio pues ya es-
grimi toda su defensa en la contestacin escrita.
(18) Proyecto de Cdigo Procesal de Trabajo de Nicaragua, art. 90.5.

(19) Ibdem, art. 82.1.
(20) Art. 464 del vigente Cdigo de Trabajo, reformado por Ley N 3702 de 22 de junio de 1966.
(21) Art. 500 del Cdigo del Trabajo de Chile.
491
El contacto personal y directo del juez con las partes puede verse ate-
nuado por la contestacin escrita. El juez puede verse tentado a confiar ms
en los actos escritos que en los orales, que son los que ms pueden contribuir
a desentraar la verdad material, ya que en los actos escritos se pierden aque-
llos matices e imponderables del acto oral. Es que el acto oral, adems de con-
centrar y dotar de celeridad al proceso, permite la comunicacin presencial, e
incluso gestual, que contribuye a que el juez se forme una conviccin que no
proviene de la documentacin que se le proporciona, sino del debate oral en-
tre los litigantes.
La contestacin escrita previa a la audiencia podra atentar tambin con-
tra del principio de concentracin y el de la unidad de acto, pues crea una es-
tacin procesal ms en lugar de concentrar todo en la audiencia de juicio, lo
que tiende a alargar el proceso. As concebida, la oralidad adquiere un senti-
do de inmediacin. Significa que el juez debe obtener su informacin priori-
tariamente de los hechos que se le exponen verbalmente durante la audien-
cia del juicio.
Gmez de Liao seala que la inmediacin viene de inmediatezza que
consiste en que las partes se comunican directamente entre s y con el juez que
debe resolver y el juez se comunica directamente con las partes y con las dems
personas que intervienen en el proceso.(22) En el mismo sentido De La Villa
se refiere al principio de inmediacin asignndole el significado de una rela-
cin directa entre la actividad presencial del juez, o de los miembros de la Sala
y el dictado de la sentencia(23), lo que implica que los jueces que estn cono-
ciendo de una causa presenciarn las declaraciones de las partes y de testigos,
los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer
los peritos, as como la crtica oral de sus dictmenes y cualquier otro acto de
prueba que, () deba llevarse a cabo contradictoria y pblicamente(24), y es-
tas sean valoradas a base de la impresin recibida.
Adems, el sistema escrito y con varias estaciones procesales es ms cos-
toso, pensado para grandes empresas a pesar que en la mayora de los pases la-
tinoamericanos del 70 % al 90 % son pequeos empresarios. El sistema escrito
de juicios requiere la ineludible asistencia jurdica de abogados o profesiona-
les del Derecho, capacitados para exponer de manera exhaustiva y completa
(22) Cfr. GOMEZ DE LIAO, Fernando. Derecho Procesal Laboral. 5a edicin. Frum, 1995, Bar-
celona, p. 99.
(23) DE LA VILLA. Ob. cit., p. 576.
(24) Espaa. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdiccin social, Boletn Oficial del Estado
N 245, p. 106584; Ley 1/100 de Enjuiciamiento Civil, 7 de abril de 2000, artculo 137.
492
todos los hechos, los fundamentos jurdicos, las excepciones y las pretensio-
nes de las partes. Eso tiene un costo que en un sistema de contestacin escri-
ta debe ser asumido por los demandados, mientras que en un sistema de con-
testacin oral es posible imaginar a un pequeo o mediano empresario defen-
derse directamente sin necesidad de abogado, o solamente a travs de su con-
tador o jefe de personal.
El sistema procesal laboral espaol tambin es de audiencia nica en
forma general para todos los procesos y cuantas, lo que llev a De la Villa a
sealar que en algunos pases se contina con la rmora incomprensible, in-
justificada y criticada por la doctrina autorizada, de presentar la contestacin
de la demanda de manera escrita en lugar de presentarla oralmente en la mis-
ma audiencia de juicio(25).
La contestacin de la demanda es un acto procesal que sirve fundamen-
talmente para negar o afirmar los hechos expuestos en la demanda y perfec-
tamente se puede hacer en la audiencia sin la necesidad de presentar escrito
alguno, lo que contribuye a la celeridad del proceso. Refirindose tambin al
modelo espaol Alonso Olea seal que la ventaja es que agiliza enormemen-
te el proceso al suprimir el trmite de la contestacin escrita(26).
Como dice Cappelletti: El valor actual de la oralidad se mueve, princi-
palmente, en torno a la idea de una discusin oral, y de una valoracin crtica,
de los hechos de la causa, discusin y valoracin que encuentran su ambiente
natural en un proceso estructurado en torno a una audiencia pblica y oral, y
lo ms concentrado posible, en las que las pruebas sean practicadas ante el r-
gano decidor entero(27).
2. Audiencia nica o dos audiencias o varias audiencias

La estructura del proceso y una mayor o menor concentracin tiene que
ver tambin con la decisin de instituir una nica audiencia o dos o ms audien-
cias. Las experiencias que se decantaron por varias audiencias no agilizaron el
proceso, como lo demuestran los casos de Colombia, Guatemala, Honduras y
Repblica Dominicana, entre otros, en los que cabe la posibilidad de celebrar
(25) DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. Ley de procedimiento laboral: Comentada y con jurisprudencia.
La ley. Espaa, 2006, p. 652.
(26) ALONSO OLEA, Manuel. Estructura del proceso. Ponencia presentada en Taller de anlisis
del Proyecto de Ley Procesal del Trabajo. En: Congreso de la Repblica. Comisin de Trabajo
y Seguridad Social. El proceso laboral. A propsito del Proyecto de Ley Procesal del Trabajo.
Congreso de la Repblica. Lima, 2006, p. 22.
(27) CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1972, p. 77.
493
hasta cuatro audiencias, aunque en Colombia se disminuy a dos las audien-

cias recientemente porque no podan avanzar en la celeridad de los procesos.
En lo que respecta a las reformas procesales, en Costa Rica, Uruguay y
el proyecto de Nicaragua se prev en trminos generales solo una audiencia de
conciliacin y juicio donde se concentran todos los actos procesales. Sin em-
bargo, en Costa Rica se pueden realizar dos audiencias para los procesos ordi-
narios de evidente complejidad(28). En los dems pases lo comn es la existen-
cia de dos audiencias, una de conciliacin y otra de juicio, disponindose en
algunos casos la posibilidad de suspenderlas y proseguir en una fecha distin-
ta. No obstante, como se adelant, en los juicios abreviados de menor cuanta
que representan casi el 50 % del total, solo se prev una sola audiencia en va-
rios pases como en Colombia(29), Costa Rica, Chile, Per, entre otros, lo que
demuestra que s es factible la audiencia nica.
Pero en la mayora de las experiencias latinoamericanas de reforma se
ha optado por la realizacin de dos audiencias: una audiencia preliminar pre-
via a la audiencia de juicio dedicada a la conciliacin fundamentalmente y a
sanear el procedimiento a travs del examen de las excepciones; y de otra par-
te, una segunda audiencia de juicio propiamente dicha en la que se actan las
pruebas y se esgrimen las defensas de las partes.
En Venezuela, la audiencia preliminar, la primera de las dos previstas,
se dedica fundamentalmente al intento de conciliacin, que puede prolongar-
se en el mismo da una vez vencida las horas de despacho hasta agotarse, y
que puede continuar con la aprobacin del juez el da hbil siguiente y pro-
longarse hasta cuatro meses(30). En Colombia, luego de fracasada la audiencia
de conciliacin, el juez seala da y hora para la audiencia de trmite y juzga-
miento, que debe celebrarse dentro de los tres meses siguientes(31). Este inte-
rregno entre una y otra audiencia se convierte en una amenaza en contra de la
celeridad de los procesos; el proceso de doble audiencia necesariamente dura
ms. Tambin hay que tener en consideracin que en Venezuela hay dos jue-
ces distintos, uno para cada una de las audiencias, cuya conveniencia habra
que considerar desde el punto de vista de la inmediacin.
Teniendo en cuenta lo anterior reafirmamos que la oralidad por s sola
no ha sido la norma en las reformas latinoamericanas, sino que ha estado
(28) Arts. 512 y 519 del Cdigo de Trabajo modificado por la Ley de Reforma Procesal.
(29) Modificacin dispuesta por la ley N 1149 de 2007.
(30) Arts. 132 y 136 de la Ley Orgnica Procesal de Trabajo.
(31) BLANCO. Ob. cit., p. 201.
494
acompaada tambin como no poda ser de otra forma de la concentracin

de los actos procesales, en mayor o menor medida.
Como se sabe, la concentracin tiende a aglutinar todos los actos pro-
cesales en la audiencia de juicio. Significa ante todo que las diferentes fases o
periodos procesales se realizan en unidad de acto, sin la posibilidad de com-
partimentacin estanca. Este principio tiende al establecimiento de plazos muy
breves, perentorios e improrrogables, que adems de imprimir celeridad al
proceso, introducen sencillez en las formas procesales. Lo que se requiere es
que el proceso se realice en el menor tiempo posible y con la mejor unidad(32).
Hay cierta doctrina procesalista que afirma que un procedimiento as di-
seado con base en la doble audiencia garantiza mejor los principios de contra-
diccin y defensa. No obstante, esa estructura de proceso ms compleja se tra-
duce en un mayor coste econmico para el Estado y tambin para los litigantes.
En efecto, la duplicidad de audiencias por cada asunto litigioso, dupli-
ca tambin el tiempo que los jueces han de dedicar a presidirlas y dirigirlas, lo
que repercute en su menor productividad, como demuestra las experiencias
de otros pases, por ser inferior el nmero de sentencias que pueden dictar en
su restante tiempo de trabajo. Un procedimiento as exige el doble de jueces,
lo que se aleja de las posibilidades de gasto para el Estado o, por lo menos,
debe asumirse que tales jueces producirn la mitad de sentencias, lo que aten-
ta contra la celeridad. Adems, la asistencia obligada de abogado a dos com-
parecencias, a la audiencia preliminar y a la del juicio, se traducir todava en
un mayor coste para los litigantes.
La experiencia demuestra que jueces, abogados y litigantes en general,
pueden en una sola audiencia de juicio concentrar la defensa de sus preten-
siones, la actuacin de sus pruebas y, finalmente, expresar sus conclusiones
en que basan la peticin concreta sobre la que el juez debe de pronunciarse.
IV. LA REVISIN JUDICIAL
Este es un tema que sin duda forma parte de la estructura del proceso,
pero que por su importancia lo tratamos en forma separada. Los medios de
impugnacin tienen fundamento en la necesidad de evitar la posibilidad de
(32) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso: aplicable a todas clases de proceso.
2a edicin. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1997, p. 67
495
que el error humano de un rgano de administracin de justicia ocasione una

resolucin injusta y de esta forma proporcionar la garanta de una mejor dis-
pensacin de justicia. Los medios de impugnacin hacen factible mediante el
examen de lo resuelto el control de la aplicacin por el juez de las normas es-
trictamente procedimentales, as como la defectuosa aplicacin o el abierto
desconocimiento de las normas materiales o procesales que rigen la confor-
macin de su resolucin(33).
Pero tambin tales medios de impugnacin, si no estn apropiadamen-
te regulados, se pueden convertir en una de las principales causas de la mora
judicial conjuntamente con la ausencia de oralidad o la duplicidad de audien-
cias y de incorporacin de estaciones procesales de las que podran prescin-
dirse. Los medios de impugnacin pueden dirigirse contra las sentencias que
ponen fin a la instancia y contra los autos y resoluciones que se pronuncian
sobre incidentes que se producen en la tramitacin del proceso.
En las experiencias de reformas procesales latinoamericanas se prev en
todos los casos la revisin de la respuesta judicial de primera instancia. En to-
dos los pases se ha previsto el recurso de apelacin, salvo en Chile que solo
prev la apelacin de las sentencias interlocutorias, aunque s se ha previsto
un recurso de nulidad y un recurso de unificacin de jurisprudencia, a los que
nos referimos ms adelante.
Adems de la apelacin, en Colombia, Venezuela, Ecuador y Per se es-
tablece el recurso de casacin, con lo que se instituye una tercera autoridad
jurisdiccional que se pronuncia sobre el litigio. En Ecuador existe una cuarta
autoridad jurisdiccional a la que se accede a travs de un recurso extraordina-
rio. En Nicaragua, si bien se establece la apelacin de sentencias, el Tribunal
Nacional de Apelacin Laboral se pronuncia en segunda y definitiva instan-
cia, sin que quepa en su contra recurso alguno. En Uruguay tambin se ha op-
tado por el modelo de apelacin como nica revisin judicial.
En consecuencia, tanto en Chile, Nicaragua y Uruguay se establece una
sola revisin judicial de las sentencias de primera instancia, mientras que en
Colombia, Venezuela, Ecuador y Per se establecen dos revisiones de la reso-
lucin de instancia a travs de la apelacin y de la casacin.
Debe sealarse que en relacin a la apelacin en Uruguay fue declarado
inconstitucional el inciso 2 del artculo 17 de la Ley N 18.572 que dispuso
(33) Cfr. BAYLOS GRAU, Antonio; CRUZ VILLALN, Jess y FERNNDEZ, Mara Fernanda.
Instituciones de Derecho Procesal Laboral. Segunda edicin revisada. Editorial Trotta, Valladolid,
1995, p. 409.
496
como requisito para apelar una sentencia de condena que se deposite el 50 %

del monto ordenado pagar; de lo contrario, la apelacin sera rechazada sin
ms trmite y se tendra por desistido el apelante. Este artculo se estableci
con el argumento de que resultara conveniente para evitar las apelaciones que
tengan por objeto alargar el proceso.
Con relacin a lo sealado sobre Ecuador sobre una cuarta autoridad
jurisdiccional que ejerce revisin judicial, Pez nos da cuenta de la existencia
de un recurso extraordinario en contra de los fallos sobre casacin de todas
las materias, no solo laboral, de la Corte Suprema de Justicia que pueden ser
impugnadas ante la Corte Constitucional, que constituye, en los hechos, una
cuarta instancia con sus consabidas consecuencias en el tiempo para obtener una
sentencia definitiva y en los costos que aquello representa para los litigantes(34).
Por otra parte, en Venezuela, que admite el recurso de casacin, tam-
bin establece el recurso de control de legalidad contras las decisiones que no
admiten recurso de casacin, con lo que siempre hay dos revisiones judiciales
adicionales a la sentencia de primera instancia(35).
En relacin con los medios de impugnacin contra las sentencias que po-
nen fin a la instancia, cuando se pretende la celeridad de los procesos judicia-
les laborales y evitar o reducir la mora judicial un primer tema que se plantea
es la cantidad o el nmero de revisiones judiciales de la sentencia de primera
instancia y la amplitud de la revisin de la decisin judicial. La opcin legisla-
tiva que busca hacer nfasis en la celeridad sin recortar o suprimir las garan-
tas procesales es la del proceso laboral de nica instancia, pero admitiendo
una revisin judicial a travs de un recurso extraordinario distinto al de la ape-
lacin clsica que establezca los supuestos en los que cabra su interposicin.
Esta es la opcin adoptada por la reforma de Chile en la que se opt por
un procedimiento de instancia nica frente al cual no cabe la apelacin civil
amplia e irrestricta y sin estar sujeta a determinados supuestos, sino un recur-
so de nulidad al que puede recurrirse en situaciones excepcionales fijadas por
la ley(36). Con base en la inexistencia de estos requisitos se desestimaba apro-
ximadamente el 80 % de los recursos de nulidad, aunque hace un par de aos
(34) PEZ, Andrs. El procedimiento oral en los juicios de trabajo. Corporacin de Estudios y Publi-
caciones. Quito, 2010, p. 210.
(35) Arts. 178 y 179 de la Ley Orgnica Procesal de Trabajo.
(36) Art. 478 del Cdigo del Trabajo de Chile (juez incompetente, infraccin manifiesta de normas de
apreciacin de la prueba, alteracin de la calificacin jurdica de los hechos, violacin de inme-
diacin, omisin de requisitos exigidos en la ley, decisiones contradictorias, sentencia contraria
a otra con autoridad de cosa juzgada, entre otras).
497
prima una interpretacin menos restrictiva. Como se indic, en Chile solo se

prev la apelacin en sentencias interlocutorias(37). Excepcionalmente, contra
la resolucin que falle el recurso de nulidad, podr interponerse recurso de
unificacin de jurisprudencia(38).
En Espaa tambin est instituido el procedimiento de instancia nica(39)
con la posibilidad de interponer recurso de suplicacin contra la sentencia ex-
pedida por el juez, sin que sea equiparable a la apelacin, de manera que pro-
cede interponerlo exclusivamente frente a resoluciones judiciales determina-
das y por los motivos tasados legalmente. En este caso, los Tribunales Supe-
riores no realizan un nuevo examen de los hechos, de las pruebas y del dere-
cho aplicable, sino que se cien a la revisin de determinados aspectos de la re-
solucin impugnada ()(40).
Otra opcin legislativa es la de admitir la apelacin ms o menos abier-
ta y sin cumplimiento de requisitos tasados, pero sin que quepa la interposi-
cin de otros recursos en su contra. Es el caso de la reforma procesal de Uru-
guay, en donde solo est prevista una revisin judicial de la sentencia de pri-
mera instancia a travs de la apelacin, al igual que en Nicaragua, en donde
ya est en vigencia el Tribunal Nacional de Apelacin Laboral.
La reciente Ley Procesal de Trabajo aprobada en Costa Rica, al igual que
en Chile, ha eliminado la segunda instancia y mantiene el recurso de casacin,
como nico medio de impugnacin de la sentencia emitida por el juzgado de
primera instancia. Sea cual fuere la opcin legislativa escogida, la revisin de
las sentencias de primera instancia (a travs de la apelacin o la nulidad) no
debera de constituir un nuevo juicio en que pueda aducirse toda clase de he-
chos y argumentos o formularse pretensiones o excepciones nuevas y aportar-
se nuevas pruebas sobre el caso.
Una tercera opcin es la que admite, adems de la apelacin la interpo-
sicin de un recurso de casacin que en algunos casos deja de cumplir su fun-
cin de control de legalidad y se convierte en una tercera instancia. Por cierto,
(37) Se refiere a sentencias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, las que se
pronuncian sobre medidas cautelares y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones
de beneficios de seguridad social.
(38) El art. 483 del Cdigo del Trabajo de Chile dispone que Proceder el recurso de unificacin
de jurisprudencia cuando respecto de la materia de derecho objeto del juicio existieren distintas
interpretaciones sostenidas en uno o ms fallos firmes emanados de Tribunales Superiores de
Justicia.
(39) VILLA GIL, Luis Enrique de la. Ley de procedimiento laboral. Comentada y con jurisprudencia.
La Ley, Grupo Wolters Kluwer. Madrid, 2006, p. 1332.
(40) BAYLOS y otros, Instituciones, Ob. cit., p. 423.
498
que mientras ms revisiones de las respuestas judiciales existan en el proceso

habr menor celeridad.
V. PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS DE MENOR CUANTA
La doctrina y la legislacin siempre han previsto procesos abreviados

para cuantas menores en funcin de la aplicacin del principio de economa
del proceso. A este respecto, Couture seala que El proceso, que es un me-
dio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que estn en
debate, que son el fin. Una necesaria proporcin entre el fin y los medios debe
presidir la economa del proceso(41).
As, los procesos de cuantas econmicas modestas son objeto de trmi-
tes ms simples, en tanto que se aumentan las garantas a medida que aumenta
la importancia econmica del conflicto. Las principales aplicaciones del prin-
cipio de economa procesal son la simplificacin en las formas del debate, la
limitacin de las pruebas, la reduccin de los recursos, tribunales especiales,
entre otros. En esta misma lnea est el novedoso recurso de la inversin del
contradictorio que nos ofrece el procedimiento monitorio recientemente apli-
cado en Chile con resultados muy satisfactorios, que se encuentra a medio ca-
mino entre un juicio declarativo y un juicio ejecutivo.
Este principio de economa del proceso tiene una enorme importancia
en materia laboral, donde aproximadamente la mitad de las causas son de es-
caso monto pecuniario, razn por la cual las legislaciones del trabajo de Am-
rica Latina siempre concedieron un lugar destacado a este tipo de causas de
menor cuanta a travs de diversas aplicaciones del principio de economa es-
tablecido para el Derecho Procesal.
En la regin latinoamericana son bsicamente tres las soluciones que
se han propuesto. El procedimiento de instancia nica sin apelacin es la
solucin clsica que estuvo vigente desde la promulgacin de los primeros
cdigos de trabajo y de los ordenamientos procesales laborales. La segunda
opcin son los procedimientos abreviados de doble instancia. En tanto que
la tercera, novedosa en el mbito jurdico en general y laboral, es el proce-
dimiento monitorio.
(41) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial B de f, cuarta edicin,
Montevideo-Buenos Aires, 2010, p. 155.
499
1. Procedimientos de instancia nica y los abreviados de doble instancia

En Colombia existe el procedimiento de nica instancia que es asigna-
do a los jueces de pequeas causas y competencia mltiple, los que desarro-
llan la actuacin procesal en una sola audiencia. La demanda en estos proce-
sos no requiere ser escrita, el demandado contesta la demanda oralmente en la
audiencia en la que se intenta la conciliacin; si fracasa se examinan las prue-
bas y testigos y luego sentencia en el mismo acto motivando su decisin. Con-
tra dicha sentencia no procede recurso alguno(42). Se considera como menor
cuanta el monto que no supere diez veces el salario mnimo legal mensual vi-
gente (aproximadamente US $ 3133).
En Uruguay la reforma procesal tambin previ un procedimiento de
menor cuanta de instancia nica y de estructura similar al colombiano, con
plazos bastante breves y con expedicin de sentencia en la misma audiencia o
dentro del plazo de seis das, cuya sentencia tampoco no poda ser objeto de
revisin por otra instancia. El monto mximo para utilizar este procedimien-
to era de $ 81000 pesos uruguayos (aproximadamente US $ 3785)(43). No obs-
tante, este proceso fue declarado inconstitucional y se encuentra en trmite le-
gislativo una modificacin a la Ley 18.572.
En Centroamrica existi el procedimiento de nica instancia desde la
promulgacin de los actuales cdigos de trabajo desde mediados del siglo pa-
sado para las causas de menor cuanta. En Costa Rica se considera como mon-
to de menor cuanta el equivalente de US $ 4000, que es una cantidad que
comprende al 45 % de los casos ingresados en el ao 2010. Estos procesos se
tramitan oralmente y las sentencias no son apelables. Tampoco son apelables
en Panam, donde el monto de menor cuanta est fijado en US $ 1500, ni en
Repblica Dominicana es de menor cuanta cuando el monto no exceda de un
valor de diez salarios mnimos mensuales (aproximadamente US $ 2559). En El
Salvador y Honduras, si bien tienen establecido los procedimientos de instan-
cia nica sin apelacin para causas de menor cuanta, sus montos fueron fija-
dos en sus cdigos de trabajo en cifras nominales que han quedado obsoletas
por la devaluacin monetaria y han cado en desuso.
En Per no existe un procedimiento de instancia nica para los procesos
de menor cuanta, pero s un procedimiento abreviado que es de competen-
cia, desde la vigencia de la nueva ley, de los juzgados de paz letrados laborales
por cuanta no superior a 50 Unidades de Referencia Procesal (equivalente a
(42) Art. 72 del Cdigo Procesal de Trabajo de Colombia, modificado por el art. 36 de la Ley N 712
de 2001.
(43) Arts. 19 a 24 de la Ley 18.572, de 13 de setiembre de 2009.
500
US $ 7 019). Tambin se tramita en audiencia nica en la que se debe presen-

tar la contestacin a la demanda por escrito y en ese mismo acto deducirse las
excepciones si las hubiera; tambin se intenta la conciliacin y si esta no pros-
pera se realiza la actuacin de la prueba. El juez puede suspender la audiencia
y proseguirla dentro de los 30 das si se requiriese la evacuacin de informe
pericial(44). La sentencia que emita en este proceso es apelable ante los juzga-
dos de trabajo especializados de primera instancia, sin que proceda casacin.
2. Procedimientos monitorios
El procedimiento monitorio es esencialmente distinto de los procedi-
mientos de nica instancia y abreviados, aunque persiguen el mismo fin y tam-
bin se orienta por el mismo principio de economa del proceso; se trata, en
suma, de un tipo especial de procedimiento sumario. Hasta el momento solo
ha sido aplicado en la jurisdiccin laboral de Chile para causas de menor cuan-
ta (diez ingresos mnimos mensuales, aproximadamente US $ 3640)(45) y para
las contiendas por violacin del fuero maternal(46), lo que ha permitido que las
causas se resuelvan en un promedio nacional de 29 das corridos, menos de
un mes, lo que no tiene precedentes en Amrica Latina. Adems, con ese pro-
cedimiento se resuelven el 46,4 % del total de las demandas ingresadas, segn
estadsticas a febrero de 2011(47). Ninguna otra reforma procesal en Amri-
ca Latina ha incorporado este tipo de procedimiento, aunque s se ha previs-
to en el proyecto elaborado por la Corte Suprema de Justicia de El Salvador,
que est en fase de consulta con la sociedad civil(48).
El proceso monitoreo puede ser definido como Aquel que tiene por fi-
nalidad la rpida creacin de un ttulo puro de ejecucin, por medio de la in-
versin del contradictorio en el sentido de que este puede o no existir segn que
medie o no oposicin del demandado(49). Con este concepto podemos resu-
mir los aspectos distintivos y caractersticos del procedimiento monitorio: la
rapidez o celeridad, el objetivo de obtener un ttulo ejecutivo y la tcnica de
la inversin del contradictorio, dejando a la iniciativa del demandado la deci-
sin de activar la etapa de contradiccin.
(44) Arts. 48 y 49 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, promulgada el 13 de enero
de 2010.
(47) Gobierno De Chile, Ministerio de Justicia, Estadsticas Nacionales. Justicia Laboral-Marzo 2011,
pg. 9.
(48) Art. 176 y ss., Propuesta de Ley Procesal Laboral. El Salvador, Corte Suprema de Justicia, pg. 54.
(49) De Gmez, citado por Cristbal Macas (2002) y Pereira <www.coleigiodeabogadosdelaspalmas.
com/ revistaweb/noticias/articulo1.php>.
501
Morgado seala que el procedimiento monitorio es uno de los conteni-

dos ms relevantes de la reforma laboral procesal chilena y que su objetivo es
evitar juicios innecesarios cuando de los antecedentes acompaados por el re-
clamante o demandante que carece de un ttulo ejecutivo se deriva con cla-
ridad la existencia de una deuda, y que por lo tanto difcilmente existir opo-
sicin del deudor. En otros trminos, es un procedimiento que no es declara-
tivo ni ejecutivo aunque participa de caractersticas de uno y otro, tendiente a
la rpida creacin de un ttulo ejecutivo. Constituye una variedad especial de
juicio sumario, en el que existe la inversin de la iniciativa del contradictor
o la inversin del contradictorio.(50)
El procedimiento monitorio consta de dos fases: una administrativa, de
carcter prejudicial, ante la inspeccin del trabajo, y otra judicial, ante el tri-
bunal competente; las causas referidas al fuero maternal se tramitan solo en
sede judicial(51). Si el juez estimare fundadas las pretensiones del demandante,
las acoger inmediatamente; en caso contrario, las rechazar de plano. Para
pronunciarse, deber considerar, entre otros antecedentes, la complejidad del
asunto que se somete a su decisin, la comparecencia de las partes en la eta-
pa administrativa y la existencia de pagos efectuados por el demandado.(52)
De esta forma, como seala Pereira, de alguna manera se traspasa al
demandado la valoracin preliminar de la prueba, para que adopte la decisin
si impugna o no la primera resolucin del tribunal. Como precisa Gmez Ami-
go, refirindose al procedimiento monitorio europeo: La descripcin de prue-
bas no va dirigida al rgano jurisdiccional, sino al demandado, para que pue-
da identificar plenamente la deuda que se reclama y tambin calcular, en su
caso, si le compensa oponerse o simplemente pagar, teniendo en cuenta sus po-
sibilidades de xito en un proceso declarativo posterior, a la vista de las prue-
bas descritas(53).
La caracterstica ms destacada del procedimiento monitorio es, sin duda,
la inversin de la iniciativa del contradictor o la inversin del contradictorio,
la que, segn Pereira, es la que tal vez resulta ms difcil de comprender en
nuestra cultura procesal, dado que en apariencia se afecta la bilateralidad y el
derecho a ser odo. Es que el juez resuelve sobre el fondo de la controversia
(50) MORGADO VALENZUELA, Emilio. El actual sistema procesal laboral y previsional en Chile.
Multigrafiado, San Salvador, El Salvador, 29 de agosto de 2011, p. 32.
(51) Art. 497 del Cdigo del Trabajo.
(53) PEREIRA LAGOS, Rafael. Procedimiento abreviado laboral: la experiencia chilena y la incor-
poracin de un procedimiento monitorio laboral. En: Nueva Ley Procesal de Trabajo. Ley 29497.
Ob. cit., p. 109.
502
pudiendo acoger la demanda y ordenar el pago de lo debido, sin escuchar al

demandado, el que en todo caso se puede oponer(54). Solo si se opone se acti-
va la etapa de contradiccin, lo que ocasiona que se cite a audiencia nica en
la que contesta oralmente la demanda y ofrece sus pruebas. En consecuencia,
queda la iniciativa de activar la contradiccin a la decisin del demandado.
Sobre este aspecto, Alvaro Prez, citado por Pereira, seala que () de este
modo el silencio toma relevancia en beneficio de la requiriente habiendo teni-
do el requerido la posibilidad de oponerse(55).
Por esto indica Pereira, citando a Macas, que resulta difcil clasificar el
procedimiento en declarativo o ejecutivo y que se ha sostenido que se encuen-
tra a medio camino entre ambos procedimientos, ya que al obviar la etapa de
discusin o contradiccin no estaramos frente a un procedimiento declarati-
vo; pero como el actor no cuenta con un ttulo ejecutivo el que precisamen-
te pretende obtener tampoco podramos calificarlo como de ejecucin(56).
Adicionalmente, est en manos del juez decidir si da inicio al procedi-
miento con el mandato de pago o si cita a audiencia nica, activando de esta
forma el principio de contradiccin. En efecto, en caso de no existir antece-
dentes suficientes para este pronunciamiento, el tribunal deber citar a la au-
diencia nica de conciliacin, contestacin y prueba, la que deber celebrarse
dentro de los quince das siguientes a la presentacin de la reclamacin. El juez
deber dictar sentencia al trmino de la audiencia, la que deber contener las
menciones sealadas respecto del procedimiento de aplicacin general, con ex-
cepcin de: (i) la sntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes, y (ii)
el anlisis de toda la prueba rendida, los hechos que estime probados y el razo-
namiento que conduce a esta estimacin(57). En consecuencia, se faculta al juez
para el dictado de una sentencia oral abreviada que se emite en la misma au-
diencia. Las resoluciones dictadas en el procedimiento monitorio son suscepti-
bles de ser impugnadas por medio de todos los recursos establecidos en el C-
digo del Trabajo, con excepcin del recurso de unificacin de jurisprudencia.
(54) En el mismo art. 500 del Cdigo del Trabajo se prev la posibilidad de reclamar, esto es, opo-
nerse a la resolucin que acoge las pretensiones del demandante en el plazo de diez das hbiles
contado desde su notificacin, en cuyo caso el juez cita a las partes a una audiencia nica de
conciliacin, contestacin y prueba, la que deber celebrarse dentro de los quince das siguientes
a su presentacin.
(55) Ibdem, pg. 110.
(56) Ibdem.
(57) MORGADO. Ob. cit.
503
Pereira(58) seala que el proceso monitorio es una institucin procesal

poco conocida en nuestra cultura jurdica pero de gran potencialidad como
instrumento que salvaguardando la bilateralidad y derecho de las partes per-
mite evitar procesos intiles donde la contradiccin resulta innecesaria, pero
que deben cumplirse por la estructura procesal, destinando los tribunales y las
partes recursos que podran dirigirse a otros asuntos(59). Segn da cuenta Pe-
reira, el profesor lvaro Prez nos hace presente, citando el documento base
para la reforma procesal civil en Chile, que la gran ventaja del proceso mo-
nitorio consiste en constituir un medio insustituible para eliminar el proceso
en aquellos supuestos en que no exista un conflicto jurdico, sino simplemente
una resistencia injustificada del deudor a cumplir la obligacin(60).
El procedimiento monitorio se remonta al siglo XIII en lo que ahora es
Italia y en la actualidad la mayora de los pases europeos lo considera como
un mecanismo expedito para el cobro de sumas de dinero en forma simpli-
ficada. En la Unin Europea la Directiva 35/2000 dispuso que los Estados
miembros velarn porque se pueda obtener un juicio ejecutivo, independien-
temente del importe de la deuda, normalmente en un plazo de 90 das natu-
rales a partir de la presentacin de la demanda o de la solicitud por parte del
acreedor ante el juzgado competente, siempre que no haya habido impugna-
cin de la deuda(61).
VI. MODALIDADES ESPECIALES DE TUTELA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES
En las experiencias latinoamericanas de reforma procesal Chile, Colom-

bia, Costa Rica, Nicaragua y Per han incluido diversas modalidades especia-
les para la tutela de los derechos fundamentales. El proyecto en preparacin
de El Salvador tambin incluye un procedimiento especial.
Los derechos fundamentales son aquellos derechos inherentes a la con-
dicin de persona o ciudadano de carcter indisponible e inalienable, son de-
rechos adscritos universalmente a todos en cuanto personas o, en cuanto a
(58) PEREIRA, Rafael. El procedimiento monitorio laboral. Abelardo Perrot, Legal Publishing, San-
tiago, 2010, p. 5 y ss.
(59) PEREZ, lvaro. Revista de Derecho, Vol. XIX N 1, julio 2006, Valdivia, pp. 205-235, citado
por Pereira.
(60) dem.
(61) MACAS, Cristbal. En: <www.colegiodeabogadosdelaspalmas.com/revistaweb/noticias/arti-
culo1.php>, citado por Pereira.
504
ciudadanos, con independencia de las concretas caractersticas de cada orde-

namiento constitucional nacional, pues lo que define el derecho fundamental
es su contenido, no el modo en que estn regulados y protegidos en cada or-
denamiento nacional(62).
Adicionalmente, la Declaracin de Principios y Derechos Fundamenta-
les en el Trabajo de la OIT del ao 1998 precis los derechos fundamentales
de los ciudadanos en el mbito del trabajo.
En consencuencia, se debe establecer el tipo de garantas jurdicas que
debe tener todo ordenamiento jurdico nacional para que estos derechos fun-
damentales sean adecuadamente protegidos en caso de una eventual vulnera-
cin. En efecto, no se puede hablar de derechos si en un Estado no existen pro-
cedimientos adecuados y eficaces para garantizar el goce y el ejercicio de estos.
En tal sentido, hay que tener presente que garanta jurdica alude a cual-
quier tcnica normativa de tutela de un derecho subjetivo por la va de esta-
blecer obligaciones o prohibiciones. As, los derechos fundamentales requie-
ren por su naturaleza de una legislacin especial que los haga aplicables en la
medida que requieren ser tutelados y garantizados por los poderes pblicos de
manera ms rigurosa que los de mera legalidad ordinaria. La proteccin contra
su posible vulneracin hace preciso contar con instrumentos diversos dirigidos
a asegurar la observancia y la efectividad de los derechos fundamentales(63).
En tal sentido, en un Estado democrtico, los derechos fundamentales
en el trabajo deben garantizarse con el mximo rango, con la mxima impor-
tancia, y con la mxima fuerza jurdica(64). Por lo tanto, para la tutela judicial
de estos derechos no pueden aplicarse las reglas del proceso ordinario, sino
que deben establecerse determinados elementos caracterizadores del proceso:
a) carcter preferente y sumario;
b) reglas simples y de celeridad acentuada;
c) medidas cautelares que preserven de los efectos irreparables que puede

ocasionar en algunas circunstancias la agresin de los derechos funda-
(62) Cfr. GUILLN OLCINA, Jorge, siguiendo a Luigi Ferrajoli. Los procedimientos especiales
para la proteccin de derechos fundamentales y conflictos colectivos. En: Nueva Ley Procesal
de Trabajo. Ley 29497. Op. Cit, p. 75.
(63) dem. p. 79.
(64) Cfr. SANGUINETI, Wilfredo. La tutela de los derechos fundamentales en la Ley Procesal Peruana.
Un estudio especfico de la libertad sindical. Universidad de Salamanca.
505
mentales que puedan implicar la suspensin inmediata del acto impug-

nado;
d) inversin de la carga probatoria, de manera que corresponda a la parte

demandada demostrar que no ha habido vulneracin;
e) que la ejecucin de la sentencia goce de ejecutividad inmediata provi-

sional desde que se dicta, cualquiera sea el sentido del fallo, sin nece-
sidad de esperar a la firmeza para la ejecucin del fallo condenatorio,
dado el especial inters de orden pblico a que se restituya la situacin
que exista en el momento anterior a producirse la lesin(65).
Estos criterios han sido reconocidos por la OIT en diversos instrumen-
tos internacionales en los que insta a los gobiernos a garantizar los derechos
fundamentales a travs de mecanismos que otorguen adecuada proteccin y
garanticen una reparacin eficaz.
En efecto, las normas de la OIT y sus rganos de control, refirindo-
se a la aplicacin de derechos fundamentales, hacen referencia a proteccin
eficaz(66), procedimientos especiales de recurso accesible(67), el estableci-
miento de una reparacin eficaz(68), las autoridades encargadas de exami-
nar el caso, ya sean tribunales ordinarios u organismos especializados, deben
disponer de todas las facultades necesarias para poder emitir rpidamente su
fallo(69); y adicionalmente, cuando se alude a procedimientos y mecanismos
que sean expeditos, poco onerosos, justos y eficaces para la solucin de con-
troversias relativas a la existencia y condiciones de una relacin de trabajo(70),
entre otros.
Al respecto, el Convenio 98 establece que los trabajadores debern go-
zar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a me-
noscabar la libertad sindical en relacin con su empleo (art. 1). Este manda-
to ha sido complementado por el Convenio 135, sobre la proteccin y faci-
lidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores, cuando
seala que: Los representantes de los trabajadores en la empresa debern go-
zar de proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarles, incluido el
(65) Cfr. Guilln, Ob. cit., pp. 88 a 92.

(66) Convenio 98, art.1.
(67) Recomendacin nm. 143, 6, 1, c).
(68) Recomendacin nm. 143, 6, 1, d).
(69) OIT. La libertad sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical
del Consejo de Administracin de la OIT.5a Edicin (revisada), Ginebra, 2006, prrafo 219, p. 108.
(70) Recomendacin nm. 198, 4, e).
506
despido por razn de su condicin de representantes de los trabajadores, de sus

actividades como tales, de su afiliacin al sindicato o de su participacin en la
actividad sindical, siempre que dichos representantes acten conforme a las le-
yes, contratos colectivos y otros acuerdos comunes en vigor (art. 1).
De otra parte, la Recomendacin nm.143(71), sobre los representan-
tes de los trabajadores, adems de insistir en la misma necesidad de protec-
cin eficaz, seala taxativamente que entre las medidas de proteccin se de-
ben incluir procedimientos especiales que incluyan reparaciones eficaces como
el reintegro al centro de laborales, el pago de salarios no cobrados y el man-
tenimiento de derechos adquiridos; asimismo, seala que el empleador debe-
ra tener la obligacin de probar que no ha tenido una conducta antisindical.
Por todo lo anterior, los procesos judiciales que garanticen los derechos
fundamentales del trabajo deben ser eficaces, sencillos y deben otorgar ade-
cuada reparacin a la vulneracin del derecho. Estos procedimientos judicia-
les deben comprender reglas especiales que refuercen la proteccin: ser suma-
rios por entender que la violacin de este derecho debe ser urgentemente re-
parado, la abreviacin de los plazos procesales, la suspensin de algunos tr-
mites, o su concentracin debe ser caracterstica de estos procesos. Adems,
tales procedimientos deben ser preferentes, que sean tramitados antes que
otros, incluso de los que fueron ingresados con anterioridad al despacho ju-
dicial. Debe operar la inversin de la carga probatoria, es decir, debe corres-
ponder a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneracin de al-
gn derecho fundamental, ya que de lo contrario sera siempre un obstculo
insalvable para el acceso a la justicia que el demandante pruebe la vulneracin
de un derecho fundamental(72).
Sin embargo, para que esta inversin de la prueba opere el demandan-
te debe acreditar la existencia de indicios que genere al juzgador la razonable
sospecha, apariencia o presuncin de que se est vulnerando algn derecho
fundamental del trabajo. Adems, el proceso judicial sumario debera dar la
posibilidad al actor de solicitar, en casos extremos, la suspensin de los efec-
tos del acto impugnado en el mismo escrito de interposicin de la demanda,
lo que debiera operar exclusivamente cuando se trate de presuntas lesiones
que impidan el ejercicio de la funcin representativa o sindical respecto de
la negociacin colectiva u otras cuestiones de importancia trascendental que
(71) Vase especialmente los numerales 6.1 y 2.

(72) OIT. Libertad sindical y negociacin colectiva. Estudio general de las memorias sobre el Con-
venio (num, 87) sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, y el
Convenio (nm. 98) sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva 1949, numerales
217 y 218. OIT. Ginebra, 1994, p. 107.
507
afecten el inters general de los trabajadores y que puedan causar daos de

imposible reparacin.
En tales casos, el juez debera poder citar a una audiencia preliminar
prcticamente de inmediato (dentro de 48 horas), en la que solo se admitan
alegaciones y pruebas sobre la suspensin solicitada, y en la que el juez se pro-
nuncie de inmediato dictando sentencia de viva voz adoptando las medidas
oportunas para reparar la situacin.
Posteriormente se citara a la audiencia de juicio y la sentencia declara-
ra la existencia o no de la situacin denunciada, y en caso afirmativo, orde-
nara el cese definitivo del comportamiento antisindical o de lesin de otros
derechos fundamentales y la reposicin de la situacin anterior a producirse
este. En este caso el rgano judicial debera dictar sentencia en un plazo mxi-
mo de 3 das luego de la audiencia de juicio, adoptando las medidas oportu-
nas para reparar la situacin.
En Chile, conforme seala Tapia, la reforma procesal laboral incor-
por la tutela de los derechos fundamentales en forma bastante amplia y
no solo vinculados al trabajo. Respecto al procedimiento se dispone que este
tipo de causas gozar de preferencia respecto de todas las dems causas que
se tramiten ante el mismo tribunal;(73) asimismo, se dispone que el juez podr
disponer en la primera resolucin que dicte la suspensin de los efectos del
acto impugnado cuando aparezca de los antecedentes que se trata de lesiones
de especial gravedad o cuando la vulneracin denunciada pueda causar efec-
tos irreversibles(74). Asimismo, se establece la inversin de la carga probatoria
cuando resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneracin de
derechos fundamentales(75) y se dispone el dictado de la sentencia en la misma
audiencia(76). En la sentencia se dispone que el juez deber velar para que la si-
tuacin se retrotraiga al estado inmediatamente anterior a producirse la vul-
neracin denunciada(77).
En Colombia se tiene establecido un procedimiento especial que tiene
por objeto obtener el permiso para despedir a un trabajador amparado por
el fuero sindical, o cuando fuere desmejorado en sus condiciones de traba-
jo sin justa causa. Asimismo, se protege al trabajador amparado por el fuero

508
sindical que hubiere sido despedido o desmejorado en sus condiciones de tra-

bajo o trasladado sin justa causa previamente calificada por el juez laboral(78).
Para esos efectos se establece un procedimiento breve y de plazos cortos: reci-
bida la demanda el juez emite providencia en las 24 horas siguientes corrien-
do traslado de la demanda y citando a audiencia a las partes que tendr lugar
dentro del quinto da hbil de la notificacin. El demandado contestar la de-
manda y propondr excepciones en la misma audiencia, donde tambin se de-
ciden las excepciones previas y el saneamiento del proceso y la fijacin del li-
tigio. Luego se decretan y practican las pruebas y se pronuncia el fallo corres-
pondiente. Si no fuere posible dictarlo inmediatamente, se cita para una nue-
va que tendr lugar dentro de los dos das siguientes. Este procedimiento no
se hace extensivo a los dems derechos fundamentales, no contiene disposi-
ciones especiales sobre inversin de la carga probatoria, ni sobre ejecutividad
provisional de la sentencia.
La reforma procesal de Costa Rica dedica una seccin a la proteccin
de fueros especiales comprendiendo a mujeres en estado de embarazo o pe-
riodo de lactancia, a trabajadores adolescentes, trabajadores cubiertos por el
fuero sindical, a vctimas de hostigamiento sexual o discriminacin por cual-
quier causa, u otros trabajadores que gocen de algn fuero semejante, entre
otros. Se dispone un trmite denominado debido proceso ante diversas insti-
tuciones dependiendo del rgimen laboral del trabajador para que autoricen
el despido previamente antes que se produzca, salvo en causas que sean de tal
gravedad que imposibiliten el desarrollo normal de la relacin laboral. Para
que sea vlido el despido, el empleador deber comprobar la falta ante el r-
gano del debido proceso correspondiente y obtener su autorizacin por reso-
lucin firme(79).
Cuando se viole este trmite de debido proceso se puede interponer so-
licitud de tutela ante el juzgado de trabajo competente, cuyo trmite tiene ca-
rcter preferente posponiendo cualquier asunto de diversa naturaleza que se
tramite en el despacho.
En Nicaragua, la Ley 815, Cdigo Procesal de Trabajo y de la Seguridad
Social, incluye el procedimiento especial para la tutela de la libertad sindical
y otros derechos fundamentales en el trabajo, entendindose por estos los re-
feridos en la Declaracin de Principios y Derechos Fundamentales en el Tra-
bajo de la OIT de 1998. Se otorga a la tramitacin de estos procesos el carc-
ter urgente a todos los efectos y preferente respecto de todos los que se sigan
(78) Arts. 113 y 118 del Cdigo Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia.
(79) Arts. 540 y 541, reformados por el proyecto de Ley Procesal Laboral, Expediente N 15.990.
509
en el juzgado, as como se dispone la posibilidad que el actor pueda solicitar

en su demanda la medida cautelar de suspender los efectos del acto impugna-
do cuando se trate de presuntas lesiones que impidan el ejercicio de la funcin
representativa o sindical respecto de la negociacin colectiva u otras cuestio-
nes de importancia trascendental que afecten el inters general de los traba-
jadores y que puedan causar daos de imposible reparacin. Al da siguiente
de admitida la demanda se cita a las partes a una audiencia preliminar donde
solo se admiten alegaciones y pruebas sobre la suspensin solicitada y el juez
resuelve en el mismo acto de viva voz, adoptando las medidas oportunas para
reparar la situacin(80). Posteriormente, el juez cita a las partes a una audiencia
de conciliacin y juicio, en la que si se constata la concurrencia de indicios de
que se ha producido violacin de la libertad sindical o cualquier otro derecho
fundamental, corresponder al demandado la carga de probar la ausencia de
discriminacin. El juez deber dictar sentencia en el plazo de tres das desde
la celebracin de la audiencia. La sentencia declarar la existencia o no de la
vulneracin denunciada y ordenar el cese inmediato del comportamiento an-
tisindical o la conducta impugnada y la reposicin de la situacin al momen-
to anterior a producirse, as como la indemnizacin que proceda. Si el despi-
do es declarado arbitrario por discriminatorio o con lesin de la libertad sin-
dical o dems derechos fundamentales, el juez condenar al empleador al re-
integro obligatorio en el mismo puesto y condiciones de trabajo con el pago
de los salarios dejados de percibir(81). La sentencias dictadas en estos procedi-
mientos son ejecutables provisionalmente no obstante el recurso de apelacin
que pueda formularse contra estas. Cuando se apele de la sentencia el emplea-
dor estar obligado a abonar al trabajador los salarios que se vayan devengan-
do hasta que se dicte sentencia firme y definitiva. En caso de que la sentencia
fuese revocada el trabajador no estar obligado a retornar los salarios de esta
manera percibidos. Cuando sea el Estado de Nicaragua o las municipalidades
la parte demandada, el funcionario que se niegue al cumplimiento de esta obli-
gacin deber pagar una multa de hasta el 50 % de la obligacin principal(82).
En Per es competencia de los juzgados especializados de trabajo cono-
cer en primer instancia a travs del proceso abreviado las pretensiones relati-
vas a la vulneracin de la libertad sindical(83). La ley faculta al juez para dictar
como medida cautelar, fuera o dentro de proceso, la reposicin provisional
(80) Arts. 106, 107, 108 y 109 del proyecto de Cdigo Procesal de Trabajo, aprobado en primer debate
el 3 de mayo de 2012.
(81) Arts. 110 a 112, ibdem.
(82) Art. 140, ibdem.
(83) Art. 2.3 de la Ley N29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, promulgada el 13 de enero de 2010.
510
si el demandante ha sido dirigente sindical al momento del despido o haber es-

tado gestionando la conformacin de una organizacin sindical(84). El proceso
abreviado laboral incluye la admisin de la demanda, emplazamiento del de-
mandado para que conteste la demanda en un plazo de diez das hbiles y la
citacin a audiencia nica. La contestacin a la demanda se entrega en la mis-
ma audiencia nica al demandante y se le otorga un tiempo prudencial para
la revisin de los medios probatorios ofrecidos. Ante la proposicin de cues-
tiones probatorias del demandante el juez puede fijar fecha para la continua-
cin de la audiencia dentro de los 30 das hbiles siguientes si se requiriese la
evacuacin de un informe pericial(85). Al igual que en Colombia, este procedi-
miento no se hace extensivo a los dems derechos fundamentales, no contie-
ne disposiciones especiales sobre carga probatoria ni sobre ejecutividad pro-
visional de la sentencia.
VII. MODALIDADES ESPECIALES PARA CONFLICTOS COLECTIVOS

JURDICOS
De todas las reformas procesales, Nicaragua es la nica que alude a mo-

dalidades especiales para procesos de conflictos colectivos de carcter jurdi-
co. En los dems pases, si bien se reconoce legitimacin procesal a los sindi-
catos para acciones de naturaleza colectiva, no se establecen reglas especiales
sobre legitimacin procesal para demandar, mbito de afectacin, el carcter
urgente y preferente, as como efectos de cosa juzgada de la sentencia, como
corresponde al principio de seguridad jurdica, pues el caso se discute una sola
vez para el colectivo de trabajadores que lo plantee.
El proyecto de Nicaragua dispone que se tramitarn a travs de dicho
proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genrico
de trabajadores y que versen sobre la aplicacin e interpretacin de una ley,
convenio colectivo o de una decisin o prctica de la empresa(86). Se confiere
legitimacin para promover procesos sobre conflictos colectivos a los sindica-
tos y a las asociaciones empresariales cuyo mbito de actuacin se correspon-
da o sea ms amplio que el del conflicto. Se establece como requisito necesa-
rio para la tramitacin del proceso el intento de conciliacin ante el Ministe-
(84) Art. 55, a) y b), ibdem.

(85) Arts. 48 y 49, ibdem.
(86) Art. 113 del Proyecto de Cdigo Procesal de Trabajo, aprobado en primer debate el 3 de mayo
de 2012.
511
rio de Trabajo o ante los rganos de conciliacin establecidos en los conve-

nios colectivos. Los procesos tienen el carcter de urgente y la preferencia en
el despacho de estos asuntos ser absoluta sobre cualesquiera otros, salvo los
de tutela de la libertad sindical y dems derechos fundamentales. La audien-
cia de juicio ser oral y la sentencia firme producir efectos de cosa juzgada
sobre los procesos individuales pendientes de resolucin o que puedan plan-
tearse, que versen sobre idntico objeto(87).
El proceso de conflicto colectivo posibilita colectivizar la accin pro-
cesal mediante el ejercicio de una nica accin en el mbito de la empresa o
superior a ella para ventilar las legtimas discrepancias o conflictos que habi-
tualmente surgen en la interpretacin de los convenios colectivos y de otras
normas laborales. El objeto de esta modalidad procesal son las cuestiones que
afecten a intereses generales de un grupo genrico de trabajadores relativas a
la aplicacin o interpretacin de una norma, convenio colectivo o una deci-
sin prctica de la empresa. Es el inters general de un grupo de trabajadores
la nota distintiva esencial(88).
De La Villa seala que: el proceso de conflicto colectivo encauza una
pretensin de relevancia colectiva, en la que litigan sujetos tambin colectivos
en representacin de los trabajadores y empresas afectadas. En general y des-
criptivamente, atendiendo a las caractersticas ms habituales, esta modalidad
procesal se propone resolver litigios de contenido jurdico que afecten a una
pluralidad de trabajadores mediante sentencia declarativa que interpreta el de-
recho aplicable. La traduccin o implementacin a los casos concretos de los
trabajadores afectados se realiza posteriormente, en defecto de cumplimiento
espontneo de la sentencia, a travs de los procesos ordinarios en la que ya se
parte de la base del derecho declarado en la sentencia colectiva(89).
De otro lado, esta modalidad procesal sirve tambin de instrumento de
reforzamiento de la eficacia de los convenios colectivos y de la negociacin
colectiva que les da origen. Por esto es que se afirma que esta modalidad de
conflicto colectivo se convierte en el instrumento procesal de afianzamiento de
la aplicacin real de lo pactado por los interlocutores sociales. La atribucin
de eficacia normativa y erga omnes atribuida al convenio desde la Ley viene
(87) Arts. 113 a 120, ibdem.

(88) Cfr. GUILLN. Ob. cit., p. 94 y ss.
(89) DE LA VILLA. Ob. cit., pp. 1121-1122.
512
complementada con la introduccin de una institucin procesal ad hoc que la

refuerce en el momento aplicativo(90).
De otra parte, debe aclararse que esta modalidad procesal de conflictos
colectivos jurdicos excluye los conflictos de intereses. Normalmente, los con-
flictos de intereses, econmicos, de revisin, no debieran ser actividad juris-
diccional ya que su mbito se circunscribe a la aplicacin de una norma legal,
convencional o contractual preexistente, o de otra ndole, al caso concreto,
con lo que quedaran excluidas las reivindicaciones dirigidas a la alteracin o
modificacin de una norma legal o una prctica empresarial.

(90) BAYLOS y otros. Instituciones de Derecho Procesal Laboral. Ob. cit., p. 232.
513
EL MBITO DEL ORDEN JURISDICCIONAL
LABORAL Y SU TRATAMIENTO EN
EL ORDENAMIENTO PERUANO
MICHAEL VIDAL SALAZAR(1)
I. JUSTIFICACIN DE UN ORDEN JURISDICCIONAL LABORAL:

LA JUSTICIA LABORAL
La jurisdiccin es aquella potestad dimanante de la soberana del Esta-

do, ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jue-
ces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juz-
gando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado(2).
En el ordenamiento peruano, la jurisdiccin se encuentra recogida a ni-
vel constitucional en el numeral 1 del artculo 139 de nuestra Carta Magna,
disposicin que consagra como principios de la funcin jurisdiccional su uni-
dad y exclusividad, sealando que no existe ni puede establecerse jurisdiccin
alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.
Sobre la exclusividad de la jurisdiccin, esta se refiere a que dicha po-
testad pertenece nicamente al Estado. En relacin a su unidad, debemos in-
dicar que no existen dos o ms jurisdicciones de un Estado. Cada Estado goza
de jurisdiccin como una potestad indivisible. De acuerdo al principio de
(1) Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de
la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
(2) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GOMES COLOMER, Juan-Luis y
MONTON REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Bosch, Barcelona,
1994, p. 35.
515
jurisdiccin, el poder jurisdiccional del Estado debe radicarse en un solo con-

junto de rganos pblicos, postulado que implica el rechazo o repulsa a la or-
ganizacin de tribunales especiales marginales a tal entidad unitaria(3). En tal
sentido, los rganos encargados de administrar justicia deben pertenecer a un
nico cuerpo, dividido debido a la imposibilidad material de que un solo r-
gano resuelva todos los conflictos(4). De esta manera, no cabe hablar de ju-
risdiccin civil, jurisdiccin penal o jurisdiccin laboral. De ser as se estara
partiendo de desconocer lo que sea la jurisdiccin(5). La indivisibilidad de la
jurisdiccin nos lleva a concluir que todos los rganos jurisdiccionales la po-
seen en su totalidad. No se tiene parte de la jurisdiccin sino que esta o se tie-
ne o no se tiene(6).
En lo antes sealado estara el origen de lo que se denomina compe-
tencia. La imposibilidad de que un solo rgano se haga cargo de la solucin
de todos los conflictos ha llevado a la distribucin de dichos conflictos entre
diferentes rganos. La primera regla para dicha distribucin est referida a la
materia de cada conflicto, dando nacimiento con ello a los distintos rdenes
jurisdiccionales que existen. As, podremos hablar de orden civil, orden penal
u orden laboral (y no de jurisdiccin civil, penal o laboral, como algunos au-
tores han sealado).
Cada uno de estos rdenes est constituido por diversos rganos, los
cuales se encuentran facultados a impartir justicia en determinados casos, se-
gn las reglas que se hayan establecido para tal efecto.
Es importante sealar que no toda rama del Derecho ha merecido la
constitucin de un orden jurisdiccional especializado, encargado de resolver
los conflictos que se generan en torno a ella. Sin embargo, en el mbito labo-
ral, la existencia de un orden de esas caractersticas es aceptada de forma casi
unnime.
(3) PEREIRA ANABALN, Hugo. Derecho Procesal del Trabajo. Editorial Jurdica Cono Sur, San-
tiago de Chile, 1984. pp. 12-13.
(4) As pues, considerando esto ltimo y el carcter coercitivo al que hemos hecho referencia anterior-
mente, debemos coincidir con Monroy Glvez en que la referencia constitucional a jurisdicciones
excepcionales, como la militar o la arbitral, es absolutamente impropia. Como seala el citado
autor, en la Constitucin la acepcin jurisdiccin, utilizada para nombrar a la actividad en el fuero
militar y en el arbitral, no se ajusta al concepto que compartimos () las llamadas jurisdiccin
militar y arbitral son, en estricto, expresiones de una competencia material exclusiva la primera
y de un procedimiento de heterocomposicin privada, la segunda (MONROY GLVEZ, Juan.
Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Temis. Santa Fe de Bogot, 1996, p. 229).
(5) MONTERO AROCA, Juan y otros. Ob. cit. p. 72.
(6) dem.
516
La creacin de rganos especializados encargados de resolver conflictos

sobre materia laboral no solo se ha basado en la necesidad de que el juzgador
conozca adecuadamente el derecho material en discusin, sino adems, espe-
cialmente en el caso de los conflictos laborales propios (trabajador vs. em-
pleador), la interiorizacin de una forma distinta de ver el proceso, originada
en una desigualdad material trasladada al plano procesal.
En efecto, en la relacin laboral las partes se encuentran en una situa-
cin de desigualdad que ha llevado incluso a que el legislador prevea una nor-
mativa protectora de la parte trabajadora. Esta desigualdad tendra su origen
en el casi inexistente poder de negociacin que ostenta el trabajador indivi-
dualmente. Esto ocasiona que sea exigible al rgano jurisdiccional encargado
de resolver un conflicto obrero-patronal la verificacin de que antes o duran-
te el proceso no se vulnere el principio de irrenunciabilidad de derechos. Por
ello existe un tratamiento especial de las excepciones, de las formas de con-
clusin del proceso o incluso, en algunas legislaciones, de los medios impug-
natorios. Es as como la desigualdad existente en plano material se traslada al
plano procesal justificando una lgica distinta a la del proceso comn (civil).
Sobre el particular, Cruz Villaln sostiene que tambin en sede judi-
cial debe ponderarse la desigualdad social que se produce entre las partes den-
tro de las relaciones laborales. Con todos los matices que se deben efectuar, el
rol tuitivo propio de la legislacin laboral ha de tener tambin sus consecuen-
cias en el terreno procesal(7).
Es cierto que en el plano material la desigualdad de la que hablamos se
ve mitigada con la existencia y actuacin de las organizaciones sindicales; sin
embargo, existen ciertos casos en los que la desigualdad se mantiene, como,
por ejemplo en el plano probatorio. Debido a ello, el proceso laboral exige
una visin particular en materia de pruebas, la cual evidencia que el tratamien-
to especial que puede regularse para este tipo de proceso est basado en la de-
sigualdad procesal que existe entre las partes y no en la desigualdad material
que muchas veces puede no estar presente.
Es verdad adems, de alguna manera, lo afirmado por Pasco Cosmpo-
lis, cuando dice que en la controversia laboral las partes tienen roles arquet-
picos y representan, genricamente, al capital y al trabajo. En cada litigio en-
tre un empleador y un patrono est reproducida la contradiccin fundamental
entre los factores de la produccin; no se trata, simplemente, de las personas
(7) CRUZ VILLALN, Jess. Caracterizacin general del proceso laboral en el derecho espaol.
En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV. Lima: JEMAFY, 2001, p. 443.
517
naturales o jurdicas que contienden, sino de la permanente oposicin de inte-

reses que separa socialmente las clases(8).
Con relacin a todo lo expuesto, Mascaro Nascimento seala que la
especializacin (), se justifica plenamente ante la complejidad, volumen y lo
especfico de los conflictos laborales que exigen tcnicas de evaluacin que no
siempre coinciden con las tradicionales(9).
No puede negarse las objeciones que a partir del Principio de Unidad de
Jurisdiccin pueden haberse realizado a la existencia de diversos rdenes ju-
risdiccionales. Sin embargo, como seala Chocrn Giraldez esta multiplici-
dad de rdenes no puede ser entendida como contraria al principio de unidad
() sino, por el contrario, como un criterio de especializacin de nuestros r-
ganos jurisdiccionales(10). En efecto, la existencia de rganos especializados
puede armonizarse sin ningn problema con el principio de unidad de juris-
diccin. Para ello basta que los jueces especializados en materia laboral se in-
corporen o formen parte del rgano jurisdiccional unitario(11) (en el caso pe-
ruano, el Poder Judicial).
Al respeto, comentando la legislacin espaola, Baylos Grau, Cruz Vi-
llaln y Fernndez Lpez, sealan que el principio de unidad jurisdiccional
() no se opone a la implantacin de tribunales especializados, tal como su-
cede con el orden social jurisdiccional(12).
As pues, la existencia de un orden jurisdiccional especializado consti-
tuido por aquellos rganos encargados de resolver conflictos sobre materia la-
boral resulta absolutamente compatible con la definicin de jurisdiccin y de
ninguna manera se contrapone a esta o a los principios que le son aplicables.
Se trata simplemente de una forma de distribuir la funcin encargada al Esta-
do, objetivo en el que la competencia juega un papel protagnico. La distribu-
cin de los asuntos que deben ser sometidos a cada rgano depender de las
reglas de competencia que el ordenamiento ha establecido.
(8) PASCO COSMPOLIS, Mario. Fundamentos del Derecho Procesal del Trabajo. AELE. Lima:
1997, p. 16.
(9) MASCARO NASCIMENTO, Amauri. El rgano jurisdiccional. En: AAVV. Congreso Interna-
cional de Derecho Procesal del Trabajo. Cusco, 1997. Exposiciones y Ponencias. Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Lima, 1997. p. 31.
(10) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Lecciones de Derecho Procesal Laboral. Ediciones Laborum.
Sevilla, 2001, p. 32.
(11) En ese sentido se expresa PEREIRA ANABALN. Ob. cit. p. 13.
(12) BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALN, Jess y FERNANDEZ LPEZ, Mara Fernanda.
Instituciones del Derecho Procesal Laboral. Segunda Edicin. Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 15.
518
En el ordenamiento peruano, el orden jurisdiccional laboral est com-

puesto por los juzgados de paz letrados, los juzgados de trabajo (tambin de-
nominados juzgados especializados en lo laboral), las salas laborales de las cor-
te superiores (o, de ser el caso, por organizacin y como excepcin, las salas
mixtas), y la Sala (o salas) Constitucional y Social de la Corte Suprema. Algu-
nos de estos rganos forman a su vez parte de otros rdenes jurisdiccionales
(tal como sucede con los juzgados de paz letrados o la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema). Sin embargo, la exclusividad no es un requisito
exigido para formar parte de un orden jurisdiccional.
En esta materia, la Ley N 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo (en
adelante, NLPT), que denomina al orden jurisdiccional laboral como justicia
laboral (artculo II del TP) ha introducido un importante cambio con rela-
cin a lo que regulaba la Ley N 26636 - Ley Procesal del Trabajo (en adelan-
te, LPT)(13), al hacer referencia a juzgados de paz letrados laborales (artculo
1) exigiendo con ello un nivel de especializacin que antes no estaba regula-
do. Ello ha llevado a la implementacin de juzgados de paz letrados que solo
conocen de materia laboral o, en todo caso, tienen la exclusividad de conocer
esa materia, lo que conlleva a su especializacin, caracterstica que, como he-
mos visto, se justifica ampliamente en este campo del Derecho.
II. DELIMITACIN DEL MBITO DEL ORDEN JURISDICCIONAL

LABORAL: EL PAPEL DE LA COMPETENCIA POR RAZN DE
MATERIA
Como se ha sealado, el orden jurisdiccional laboral est constituido

por los rganos encargados de resolver los conflictos sobre materia laboral.
Dichos rganos forman parte del Poder Judicial, el cual es el responsable, en
representacin del Estado, de administrar justicia, es decir, ejerce la potestad
estatal denominada jurisdiccin.
De esta manera, cada uno de los rganos que forman parte del orden
jurisdiccional laboral, tal como los rganos que conforman otros rdenes ju-
risdiccionales (civil, penal, etc.) tienen jurisdiccin. Sin embargo, dicha potes-
tad no los faculta de inmediato para que acten en cualquier proceso. Ello va
(13) La LPT solo sealaba que La potestad jurisdiccional del Estado en materia laboral se ejerce por
los rganos judiciales que contempla la Ley Orgnica del Poder Judicial, norma que a su vez re-
coga (en sus artculos 35, 42, 51 y 57) el mismo esquema de composicin del orden jurisdiccional
laboral, desarrollado en los siguientes artculos por la LPT.
519
a depender de ciertos requisitos, los cuales se encuentran determinados a par-

tir de las reglas de competencia que el ordenamiento ha regulado. En ese sen-
tido, Montero Aroca afirma que la atribucin de jurisdiccin de un rgano
no es por s sola bastante para que este rgano conozca de una pretensin de-
terminada y respecto de ella acte el derecho objetivo. Es preciso, adems, que
una norma le atribuya el conocimiento de esa pretensin en concreto(14). Las
normas de las que habla el profesor espaol son aquellas encargadas de regu-
lar la competencia.
Siendo ello as, debemos apuntar la diferencia que existe entre esta ins-
titucin y aquella denominada jurisdiccin. Al respecto, consideramos per-
tinente suscribir lo manifestado por Vescovi, para quien la jurisdiccin es la
potestad genrica de todo tribunal; mientras la competencia representa el po-
der especfico de intervenir en determinadas causas(15).
Existen autores que definen la competencia como parte de la jurisdic-
cin o como medida de esta. Esta tendencia ha sido criticada por parte de la
doctrina, en virtud al carcter indivisible de la jurisdiccin. As, se seala que
la competencia no es la parte de la jurisdiccin que se confiere a un rgano,
no la medida de la jurisdiccin que se le atribuye; es la parte sobre la que se
ejerce la potestad jurisdiccional(16). Por su parte, desde un punto de vista ms
prctico, Monroy Glvez sostiene que la competencia es una calidad inhe-
rente al rgano jurisdiccional, y consiste en la aptitud para ejercer vlidamen-
te la jurisdiccin(17).
Consideramos entonces que la funcin de esta institucin no es otra que
la de otorgar a cada rgano, no jurisdiccin, sino la aptitud de ejercer dicha
potestad con relacin a un caso concreto.
En esa medida, la competencia ha sido considerada como un presupues-
to procesal, es decir, como un requisito esencial para que exista una relacin
jurdica procesal vlida. As pues, el rgano jurisdiccional que conoce un pro-
ceso debe tener competencia para ello.
Al respecto, coincidimos con Chocrn Giraldez cuando seala que la
competencia de los rganos jurisdiccionales puede definirse como la concrecin
(14) MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al proceso laboral. 5a edicin. Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 46.
(15) VESCOVI. Enrique. Teora general del proceso. Temis, Santa Fe, 1999. p. 133.
(16) MONTERO AROCA, Juan y Otros. Ob. cit.
(17) MONROY GLVEZ, Juan. Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano. En: La
formacin del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Palestra, Lima, 2004, p. 349.
520
del juzgado o tribunal que va a ejercer, con exclusin de cualquier otro, en un

asunto determinado(18). De esta manera, existira un plano positivo referido a la
actuacin de un determinado rgano jurisdiccional, pero tambin un plano ne-
gativo referido a la prohibicin de que un rgano distinto conozca el conflicto.
En esa medida, la competencia se constituye en una institucin esencial
para determinar el mbito del orden jurisdiccional laboral, en tanto al definir
que asuntos pueden ser resueltos por sus rganos delimita su mbito de accin.
El papel que juega la competencia para la determinacin del mbito del
orden jurisdiccional laboral queda en evidencia en la denominada competen-
cia por razn de materia. Es decir, aquella competencia que, como seala Ves-
covi, citando a Carnellutti, est determinada por el modo de ser del litigio, es
decir, de acuerdo con la relacin de derecho material que da lugar a la causa(19).
En este nivel se aprecia la funcin de regulador externo e interno que
cumple la competencia. En efecto, primero delimitando el mbito del orden
jurisdiccional laboral actuando como factor de determinacin de la compe-
tencia con relacin a rganos de otros rdenes jurisdiccionales. Y, segundo,
actuando como factor de determinacin de competencia al interior del orden
jurisdiccional laboral estableciendo las materias que deben conocer cada uno
de sus rganos.
Considerando el tema que venimos tratando, nos referiremos a su fun-
cin reguladora a nivel externo.
Sobre el particular, la atribucin de competencia por razn de materia
a los rganos que componen el orden jurisdiccional laboral sirve en este caso
como un demarcador del mbito en que dichos rganos pueden actuar. Al res-
pecto, debemos indicar que, en la mayora de ordenamientos el orden juris-
diccional civil es competente para conocer de todos aquellos asuntos que no
hayan sido asignados a otros rdenes(20).
Es por ello que la mayora de conflictos derivados de las competencias
se van a generar entre el orden civil y el laboral. Sin perjuicio de ello, exis-
ten tambin casos en los cuales la controversia se va a entablar con rganos
(18) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 39.

(19) VESCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 134.
(20) En ese sentido, sobre la legislacin espaola se ha sealado que hay una atribucin especializada
de asuntos a cada orden, completada con una atribucin adicional de carcter residual a favor
del orden civil: este conoce todas aquellas [materias] que no estn atribuidas a otro orden juris-
diccional (art. 9.2. LOPJ) (MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, Jess M.;
SEMPERE NAVARRO, Antonio V. y ROS SALMERN, Bartolom. Curso de Procedimiento
Laboral. Sexta Edicin. Tecnos, Madrid, 2001. p. 36).
521
de otros rdenes jurisdiccionales, tales como el contencioso-administrativo,

el constitucional o, incluso, el penal.
Si bien las reglas de la distribucin de la competencia por razn de ma-
teria dependen de lo que cada ordenamiento seale, existen algunos parme-
tros comunes entre ellos.
a. Los conflictos laborales propios o tpicos como materia de competen-

cia de los rganos del orden jurisdiccional laboral
En principio, la competencia del orden jurisdiccional laboral debera
estar limitada a los conflictos que pudieran derivarse de la relacin que exis-
te entre un empleador o empleadores y un trabajador o trabajadores (de for-
ma individual o colectiva). Obviamente, la competencia de los rganos juris-
diccionales del orden laboral alcanza solo a aquellos conflictos entre un em-
pleador y un trabajador derivados de la relacin laboral que los vincula, a los
cuales se denomina conflictos laborales propios o tpicos. No formaran
parte de la competencia de los rganos antes citados, el reclamo del trabaja-
dor por el incumplimiento de un contrato de compraventa celebrado con el
empleador, ni el reclamo de este ltimo por la falta de pago del alquiler de un
bien dado en arrendamiento al trabajador.
Sobre lo sealado en el prrafo anterior, Pasco Cosmpolis considera
que el DPT, en efecto, se ocupa preponderantemente de las controversias labo-
rales propias, de las obrero-patronales, de las que enfrentan entre s a las partes
de la relacin laboral; esto es, las controversias laborales tpicas(21).
Ahora bien, incluso al interior de los denominados conflictos laborales
propios o tpicos, existen un grupo de estos que puede quedar fuera del
mbito de actuacin de los rganos del orden jurisdiccional laboral, e incluso
de la jurisdiccin en general.
Nos explicamos. Los conflictos laborales (propios) admiten varias cla-
sificaciones. Sin embargo, las ms aceptadas son las que los dividen en con-
flictos individuales y conflictos colectivos y conflictos jurdicos y conflic-
tos econmicos.
Sobre la primera clasificacin se entiende por conflicto individual aquel
entablado entre un trabajador y un empleador, en que se discute el inters singu-
lar del primero. Ejemplo de un conflicto individual sera el reclamo que puede
dirigir un trabajador a su empleador exigiendo el pago de una indemnizacin
(21) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit. p. 20.
522
por despido arbitrario. Es importante sealar que el reclamo puede ser reali-
zado por varios trabajadores, sin embargo, en la medida que se discutan inte-
reses singulares de cada uno de estos nos encontraremos ante conflictos indi-
viduales. La doctrina ha calificado a esta ltima situacin como conflicto plu-
riindividual o plural, diferencindolo del colectivo.
Por su parte, en el conflicto colectivo lo que se discute es la afectacin del
inters de un grupo de trabajadores, pero considerados como una categora o
conjunto abstracto, lo que la doctrina denomina inters colectivo. Para que
este tipo de conflicto exista no es indispensable que el inters se extienda de
hecho a todo el grupo de trabajadores, sino que basta con que ello sea viable.
A diferencia de los conflictos individuales, en este caso, el titular del inters no
es un trabajador, sino un grupo de trabajadores. De esta manera, nos encon-
traremos ante un conflicto colectivo por excelencia, por ejemplo, cuando se
presente un reclamo grupal por el incumplimiento del empleador de otorgar a
sus trabajadores (en general) los permisos pactados en un convenio colectivo.
De acuerdo a la segunda clasificacin, existir un conflicto jurdico (tam-
bin denominado de derecho o de aplicacin) cuando lo que est en dis-
cusin es la aplicacin o interpretacin de una norma preexistente. Un ejem-
plo de este tipo de conflicto sera aquel basado en el no otorgamiento del des-
canso vacacional regulado por ley.
De otro lado, podremos hablar de conflicto econmico (tambin deno-
minado de inters o de regulacin) cuando lo que se discute son asun-
tos de equidad, justicia o econmicos, con motivo de la creacin de una nue-
va norma, o la modificacin de la situacin existente. Como ejemplo de este
tipo de conflicto podemos citar a la negociacin colectiva.
Ahora bien, estas clasificaciones pueden interrelacionarse, constituyen-
do cuatro posibles tipos de conflictos laborales: individuales jurdicos, indivi-
duales econmicos, colectivos jurdicos y colectivos econmicos.
Sobre los conflictos individuales jurdicos, estos constituyen la materia
por excelencia del proceso laboral y, por tanto, son competencia de los rga-
nos que forman parte del orden jurisdiccional laboral.
Algo similar sucede en la actualidad con los conflictos colectivos jurdi-
cos. Si bien durante un tiempo, algunas legislaciones prefirieron delegar esta
materia al mbito administrativo, hoy resulta casi unnime considerarlos den-
tro de las competencias de los rganos jurisdiccionales laborales.
Los problemas surgen con relacin a los conflictos econmicos, sean es-
tos individuales o colectivos. En ambos casos se ha sostenido su exclusin no
solo de la competencia de los rganos del orden jurisdiccional laboral, sino
523
de la jurisdiccin en general. Estos se deben a la imposibilidad, en casi la tota-

lidad de ordenamientos, de que se pueda discutir ante el Poder Judicial asun-
tos de equidad o justicia encaminados a la creacin de una norma o la modi-
ficacin de una situacin vigente.
Sobre este tema, Pasco Cosmpolis grafica la situacin sosteniendo que
la verdadera importancia de la distincin se da en la forma como las contro-
versias jurdicas y econmicas trascienden al proceso: el mecanismo propio de
las jurdicas es el juicio, el litigio; en los de intereses es la negociacin colectiva
o su secuela (conciliacin, mediacin, arbitraje). Y sobre todo, en el resultado
de cada proceso: declarar el derecho, unas; crearlo, las otras(22).
Es as como los ordenamientos que han otorgado al Poder Judicial la po-
sibilidad de intervenir en este tipo de conflictos son contados, por lo que ello
es considerado como una excepcin. En tal sentido, Mascaro Nascimento in-
dica que la atribucin, a los jueces de trabajo, del poder de crear normas so-
bre condiciones de trabajo mediante decisiones proferidas en los disidios colec-
tivos econmicos subsiste como excepcin. La regla general es la solucin no
jurisdiccional de los conflictos econmicos(23).
Segn lo antes sealado, es comn que la solucin de los conflictos co-
lectivos econmicos sea derivada a mecanismo extrajudiciales que van desde
aquellos de naturaleza autnoma (procedimiento de negociacin colectiva),
hasta aquellos en los que participa un tercero, sea como moderador (media-
cin y conciliacin) o dirimente (arbitraje). Los conflictos de esta naturaleza
solo llegaran a sede judicial por motivos de forma (anulacin de laudo, por
ejemplo), pero nunca por razones de fondo.
Acerca de los conflictos individuales econmicos, la tendencia casi un-
nime es a negar su existencia prctica. Por ello se afirma que () la contro-
versia individual econmica solo tiene existencia virtual, mas no reconocimien-
to jurdico. No existe derecho individual para promover una controversia que
conduzca a la revisin de una ley, a la creacin de la norma(24). Y es que, el
trabajador individualmente considerado no puede ejercer el derecho de nego-
ciacin colectiva que, normalmente, le otorga el ordenamiento. Para ello ne-
cesita reunirse con un grupo de trabajadores, pero, obviamente, a partir de ese
momento el conflicto se convierte en uno de naturaleza colectiva.
(22) Ibdem p. 29.

(23) MASCARO NASCIMENTO, Amauri. Ob. cit., p. 32.
(24) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 24.
524
Considerando lo expuesto, podemos concluir que, en general, forman

parte de la competencia de los rganos jurisdiccionales del orden jurisdiccio-
nal laboral los conflictos laborales propios o tpicos, tanto individuales como
colectivos, siempre que sean jurdicos.
En esa lnea, la NLPT seala que corresponde a la justicia laboral re-
solver conflictos jurdicos que se originan con ocasin de las prestaciones de
servicios de carcter personal, de naturaleza laboral (), los que pueden ser
individuales, plurales o colectivos (artculo II del TP). As pues, contiene una
esquema similar al regulado por la LPT, con la nica diferencia que, de acuer-
do a la regulacin contenida en esta ltima, los juzgados de paz letrados solo
podan conocer de conflictos individuales, no de conflictos colectivos (artculo
4, numeral 3).
Obviamente, los conflictos antes citados pueden ser llevados al mbi-
to judicial tanto por la parte trabajadora como por la parte empleadora. Re-
sultara absurdo sostener que debido al carcter protector del ordenamiento
laboral, esta ltima posibilidad est negada. Si bien en la NLPT la nica refe-
rencia expresa a dicha posibilidad la encontramos en su artculo 2, numeral
1, literal b, al hacer referencia a la responsabilidad por dao patrimonial o
extrapatrimonial, incurrida por cualquier de las partes(25), no existe funda-
mento para negar dicha posibilidad en otros supuestos en que el empleador
se considere afectado.
Finalmente, es importante rescatar cmo la NLPT ha eliminado la dis-
cusin existente en relacin a la competencia del orden jurisdiccional laboral
en materia de Derecho Pblico al regular expresamente la posibilidad de que
un juez laboral tramite un proceso contencioso-administrativo conforme a la
ley de la materia (Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrati-
vo), cuando se trate de resolver pretensiones originadas en las prestaciones de
servicios de carcter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de segu-
ridad social, de Derecho Pblico (artculo 2, numeral 4)(26).
(25) Algo similar se presenta en la LPT cuando haca referencia a la competencia de los juzgados de
trabajo para conocer la indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta
grave que cause perjuicio econmico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales
cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores (artculo 4, numeral 2, literal j)
(26) Hay que recordar que el texto original de la LPT regulaba como competencia de las Salas Laborales
la accin contenciosa administrativa en materia laboral y de Seguridad Social (art. 4, numeral 1,
inc. c), y contena un ttulo dedicado a la tramitacin del proceso correspondiente (Ttulo III).
Se comprendan de este modo, dentro de la competencia de las salas laborales, los reclamos de
trabajadores contra el Estado por el incumplimiento de prestaciones previsionales y laborales
(en los casos en que se encontraban sujetos al rgimen laboral pblico regulado por el Decreto
Legislativo N 276), o los reclamos de los empleadores por imputacin de deudas derivadas de
aportes o retenciones correspondientes a la seguridad social.
525
b. La inclusin de conflictos vinculados indirectamente a la relacin de

trabajo en la competencia de los rganos del orden jurisdiccional la-
boral
Pero no solo los conflictos laborales propios o tpicos forman parte de
la competencia de los rganos del orden jurisdiccional laboral. Existen otro
tipo de conflictos en los que encontramos entre las partes a sujetos distintos
al trabajador (individual o colectivamente) y al empleador. A estos conflictos
se les ha denominado conflictos laborales impropios(27) o atpicos.
En efecto, existe una tendencia mayoritaria en los ordenamientos pro-
cesales dirigida a contemplar la posibilidad de que se tramiten ante los rga-
nos del orden jurisdiccional laboral conflictos entre sujetos distintos a los que
forman parte de una relacin laboral, utilizando en ese caso como factor de
atribucin la materia en discusin, que si bien puede estar relacionada a la le-
gislacin laboral no necesariamente responde a su naturaleza.
Dentro de este grupo de conflictos tenemos, principalmente, a los conflic-
tos inter e intrasindicales, es decir, aquellos surgidos entre dos organizaciones
sindicales (por la representacin de los trabajadores, por ejemplo) o al interior
de una de estas (como sucede cuando existe una disputa entre representantes).
Tambin quedaran comprendidos entre los conflictos laborales impro-
pios o atpicos aquellos conflictos derivados del incumplimiento de normas de
seguridad social, en los que si bien el empleador mantiene la posicin de de-
mandado, es el Estado o la empresa privada encargada de la administracin
de los servicios los que ocupan la posicin de demandantes. Incluso, existen
Sin embargo, la promulgacin de la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo
(LPCA) cambi esta situacin al haber derogado el Ttulo III de la LPT, disponiendo asimismo
la tramitacin de los procesos contencioso-administrativos en general ante los juzgados especia-
lizados en la materia.
El tema fue muy discutido debido a que si bien la LPCA derog el Ttulo III de la LPT, no derog
(por lo menos expresamente) el inciso c del numeral 1 del artculo 4 de la citada ley ni el inciso
c del artculo 42 del TUO LOPJ, disposiciones que atribuyen competencia para conocer de la
accin contenciosa administrativa en materia laboral y seguridad social a las salas laborales de
las Cortes Superiores. Ello permita interpretar que, si bien las reglas del proceso deben seguirse
de acuerdo a la LPCA, los competentes para conocer de dichos conflicto eran los rganos del
orden jurisdiccional laboral.
Pese a ello, en la prctica se acogi mayoritariamente la posicin contraria, que encontrara su
sustento en una supuesta derogacin tcita de las disposiciones antes citadas (o cual resultaba
bastante cuestionable en el caso del inciso c del artculo 42 del TUO LOPJ, debido a la jerarqua
de dicha norma).
(27) Al respeto, Ermida Uriarte nos indica que existen junto al clsico conflicto obrero-patronal puro
o tpico, otros conflictos cuyas partes puedan no ser el trabajador y su empleador siempre que
estn originados en un conflicto individual de trabajo (ERMIDA URIARTE, Oscar. Algunas
reflexiones sobre los conflictos laborales, el arbitraje y la justicia de trabajo. En: Anales del Foro.
N 43-44, Montevideo, 1982, p. 20).
526
otros supuestos en que la posicin del demandado podra ser ocupada por el
Estado debido a la responsabilidad que la ley le atribuye. En este ltimo su-
puesto, no incluimos a los casos en que el Estado es el empleador, situacin
en la cual estaremos ante un conflicto laboral tpico.
Sobre los conflictos impropios o atpicos, comentando la legislacin es-
paola, Chocrn Giraldez nos cuenta que los rganos jurisdiccionales del or-
den social conocern de la pretensiones que se promueven dentro de la rama
social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, as como
las reclamaciones en materia de seguridad social o contra el Estado cuando le
atribuya responsabilidad la legislacin laboral (art. 9 de la LOPJ)(28).
Al respecto, la NLPT, siguiendo lo ya dispuesto en la LPT (artculo 4,
numeral 2, literal c), recoge bajo la competencia del orden jurisdiccional la-
boral (especficamente, de los juzgados especializados de trabajo), a los con-
flictos intra e intersindicales, haciendo referencia a ellos como los conflictos
vinculados a una organizacin sindical y entre organizaciones sindicales, in-
cluida su disolucin (artculo 2, numeral 1, literal g).
Tambin se recogen dentro de la competencia del orden jurisdiccional
laboral el cumplimiento de las prestaciones de salud y pensiones de invalidez,
a favor de asegurados o los beneficiarios exigibles no solo al empleador, sino
tambin a las entidades prestadoras de salud o a las aseguradoras (artculo 2,
numeral 1, literal i), as como las pretensiones referidas al Sistema Privado de
Pensiones (artculo 2, numeral 1, literal j) que, entendemos, podran ser ini-
ciadas contra una entidad administradora de dicho sistema.
Del mismo modo, se considera como parte de la competencia de los juz-
gados especializados de trabajo (en va del proceso contencioso-administrati-
vo) las impugnaciones dirigidas contra las actuaciones de la autoridad adminis-
trativa de trabajo (artculo 2, numeral 4), y las cobranzas de aportes al Sistema
Privado de Pensiones retenidos por el empleador, supuesto en el cual siempre
es competente el juzgado de paz letrado (artculo 1, numeral 2).
Finalmente, en esta situacin de conflicto laboral impropio podramos
tambin considerar las eventuales pretensiones que pueden ser dirigidas por los
trabajadores que prestaron servicios para un empleador, que a su vez es con-
tratado por otra empresa o entidad. Nos referimos al caso de la tercerizacin
(28) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Ob. cit., p. 32.
527
o intermediacin, y la responsabilidad solidaria que se genera a partir de esta.

Debemos indicar que no nos referimos al caso en que se cuestiona la validez
de la tercerizacin o intermediacin, alegando el carcter de empleador de la
empresa que contrat el servicio (supuesto que sera calificable como laboral
propio), sino al que se deriva de la simple solidaridad. Si bien no hay una
disposicin expresa sobre el tema, no cabe duda que en tanto deriva de la exis-
tencia de una relacin laboral, la competencia para su resolucin alcanza al
orden jurisdiccional laboral.
En todo caso, la NLPT s contiene una referencia expresa, en materia
de responsabilidad por daos patrimonial y extrapatrimonial, a las acciones
que pueden ser dirigidas contra el tercero en cuyo favor se presta o prest el
servicio (artculo 2, numeral 1, literal b).
c. La inclusin de conflictos sobre relaciones equiparadas a la relacin la-

boral en la competencia de los rganos del orden jurisdiccional laboral
El desarrollo y los cambios generados a lo largo del tiempo en relacin
a las formas en que se presta un servicio personal, sea a nivel privado como
pblico, ha llevado a que el mbito del orden jurisdiccional laboral se ample
a materias que, por su naturaleza, estaran excluidas de este.
Un claro ejemplo de ello lo constituye la referencia que hace la NLPT a
la prestacin personal de servicios de naturaleza formativa, cooperativista o
administrativa (artculo II del TP).
En relacin a la primera, esta tiene su origen en la posibilidad de que
los socios de una cooperativa tengan a su vez la calidad de trabajadores (so-
cios trabajadores), situacin que definitivamente genera un lazo de subordina-
cin hacia la cooperativa que va ms all de su calidad social.
De otro lado, en relacin a las prestaciones de naturaleza formativa y ad-
ministrativa, ntese que la competencia no exige que est en discusin tal na-
turaleza, y que el demandante exija la aplicacin del Principio de Primaca de
la Realidad para que se le considere trabajador, sino a la posibilidad de exigir
los derechos o beneficios regulados para ese tipo de prestaciones.
Con relacin a la prestacin personal de servicios de naturaleza forma-
tiva, la NLPT ha evitado entrar a la discusin sobre dicha naturaleza (hay au-
tores que consideran que se trata de prestaciones laborales, amparadas bajo un
528
rgimen laboral especial(29)), reconociendo simplemente que la desigualdad a

nivel material y procesal que justifica un orden jurisdiccional propio para lo
laboral tambin se presenta en su caso, con las mismas caractersticas.
Algo similar sucede con la prestacin personal de servicios de naturale-
za administrativa, pensada inicialmente para el rgimen de contratacin admi-
nistrativa de servicios regulado por el Decreto Ley N 1057 (CAS), hoy con-
siderado como un rgimen laboral especial gracias a un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional peruano (STC N 00002-2010-PI/TC). Sin embargo,
nada obsta para que la regla sea aplicable a cualquier otro rgimen que, sin
ser considerado laboral sino administrativo, implique una prestacin perso-
nal de servicios.
d. Temas controvertidos sobre las materias de competencia de los rga-

nos del orden jurisdiccional laboral
Sobre la materia, como factor de distribucin de la competencia de los
rganos del orden jurisdiccional laboral con relacin a los rganos de otros r-
denes jurisdiccionales, existen otros temas que han sido ampliamente discutidos.
El primero est referido al rgano competente para la existencia de una
relacin laboral. Como es bien sabido, muchas veces la relacin laboral se en-
cuentra encubierta bajo una supuesta relacin civil, incluso, con documenta-
cin que acredita la celebracin de un pacto de dicha naturaleza. Frente a di-
cha situacin, el Derecho Laboral consagra el principio de primaca de la rea-
lidad, el cual se basa en que ante cualquier situacin en que se produzca una
discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente
sucede, el Derecho prefiere esto sobre aquello(30).
Considerando lo antes citado, puede presentarse un caso en el cual un
trabajador solicite el cumplimiento de obligaciones laborales por parte de la
persona que lo contrat. Sin embargo, el documento que acredita el vnculo
entre las partes es un contrato de naturaleza civil (locacin de servicios, con-
trato de obra, etc.) o recibos de pago comunes en una relacin independiente
(recibo por honorarios profesionales).
En dichos casos, el empleador podra alegar que el juez laboral es incom-
petente para conocer de dicho reclamo en tanto se trata de un asunto civil. Sin
(29) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, p. 51.
(30) Ibdem, p. 36.
529
embargo, siendo la discusin principal la naturaleza misma de la relacin no

puede encargarse la determinacin de la existencia de un contrato de trabajo
al juez civil. En efecto, el principio de primaca de la realidad, cuya aplicacin
resulta indispensable para determinar la naturaleza de la relacin, es una ins-
titucin de naturaleza laboral y, por tanto, el rgano idneo para resolver el
tema es un juez especializado en la materia.
Adems de lo antes sealado, las pretensiones que formaran parte del
petitorio demandado (pago de beneficios sociales, indemnizaciones por des-
pidos arbitrarios, etc.) seran de naturaleza laboral, por lo que su tramitacin
debe estar a cargo del juez laboral.
Al respecto, la NLPT hace referencia expresa al caso al tratar el mbito
de la justicia laboral sealando que estn excluidas de este las prestaciones de
servicios de carcter civil, salvo que la demanda se sustente en el encubrimiento
de relaciones de trabajo (artculo II del TP), declaracin que puede entender-
se incluso de manera ms amplia, alcanzando a cualquier tipo de calificacin
que se le haya atribuido formalmente a una prestacin para encubrir su natu-
raleza laboral, tal como lo manifest el Pleno Jurisdiccional Laboral del ao
2000, al sealar que si el juez (laboral) constata la existencia de un contrato
de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios ci-
vil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de
la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preco-
niza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.
Un segundo tema comprende la discusin sobre el rgano competen-
te para conocer los procesos de amparo en que se reclama la violacin de un
derecho laboral.
Si bien se trata de una materia que forma parte del derecho procesal
constitucional, tal como seala Alonso Olea y Miambres Puig, () son muy
numerosos los recursos de amparo que deciden pleitos de trabajo y de seguri-
dad social, ante las frecuentes alegaciones de las partes de violacin de dere-
chos fundamentales consagrados ()(31).
Ello ha llevado a que se considere que el proceso de amparo que tenga
por objeto la defensa de derechos laborales deber ser conocido por los rga-
nos del orden jurisdiccional laboral. Ello, obviamente, sin perjuicio de que el
(31) ALONSO OLEA, Manuel y MIAMBRES PUIG, Csar. Ob. cit., p. 49.
530
Tribunal Constitucional(32), u rgano equiparable, conozca del tema en ltima

instancia (extraordinaria).
En nuestro ordenamiento, el proceso de amparo nunca ha formado par-
te de la materia a cargo de los rganos del orden jurisdiccional laboral. La
normas que han regulado este proceso encargaron su tramitacin a los juzga-
dos civiles (quienes a la fecha conocen de esta clase de procesos), con excep-
cin de un breve periodo de tiempo en el cual dicha tarea estuvo asignada a
los desaparecidos juzgados de derecho pblico. Por su parte, el Cdigo Proce-
sal Constitucional(33) (C.P.Const.), que entr en vigencia a fines del ao 2004,
seala que el juez competente para conocer el proceso de amparo es el juez
civil del lugar donde se afect el derecho, o donde tiene su domicilio princi-
pal el afectado, a eleccin del demandante (art. 5).
Sobre el particular, se plante como una opcin que los procesos de am-
paro en que se denuncia un derecho laboral sean tramitados ante juzgados es-
pecializados en lo laboral, y no ante juzgados civiles. En ese sentido, el Proyec-
to de LPT del ao 2005(34) propona que los juzgados de trabajo conocieran los
procesos de amparo en materia laboral (art. 6, num. 12), que, agregaba, de-
ban ser tramitados de acuerdo a la Ley de la materia, es decir, el CPConst.
Se trata de una propuesta bastante interesante considerando que la afec-
tacin de los derechos constitucionales se basa muchas veces en la aplicacin
de normas y principios del derecho material en discusin (civil, laboral, tribu-
tario, etc.), cuyo manejo es mejor conocido por los jueces especializados en la
materia, los cuales adems estaran en la obligacin de manejar las institucio-
nes del derecho constitucional.
Sin embargo, consideramos una opcin ms idnea que tales procesos
sean conocidos por juzgados especializados en derecho constitucional, a fin de
que se hagan cargo de los procesos constitucionales que se inicien, cualquiera
sea el derecho vulnerado. Si bien esta postura puede presentar algunos incon-
venientes, como, por ejemplo, el conocimiento que pueden tener los rganos
antes citados del derecho cuya violacin se afecta, tambin es cierto que en la
tramitacin de un proceso constitucional lo ms importante es que este sea di-
rigido por jueces diestros en teora constitucional (lo que, estara garantizado).
(32) rgano que no forman parte del Poder Judicial.

(33) Ley N 28237, publicada el 31 de mayo de 2004.
(34) Proyecto de Ley N 13410-2004-CR, presentado al Congreso de la Repblica con fecha 25 de
julio de 2005.
531
Adems, ello solucionara los inconvenientes que pueden surgir cuando la de-
manda de amparo denuncia la afectacin de derechos de distinta naturaleza.
La NLPT, tal como sucede en el caso de la LPT, solo incluye entre las
materias de competencia de las Salas Laborales al proceso de accin popular
en materia laboral (artculo 3, numeral 1), no atribuyendo el conocimiento de
los procesos de amparo basados en la afectacin de derechos laborales a algn
rgano del orden jurisdiccional laboral.
Dos temas finales que han sido objeto de discusin son la competencia
para la tramitacin de pretensiones referidas al pago de la indemnizacin por
daos y perjuicios ocasionados por el empleador al trabajador y la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta.
En relacin a la primera, la NLPT ha consagrado en su artculo 2, nume-
ral 1, literal b, la posicin mayoritaria que, de alguna manera, se haba consoli-
dado a nivel jurisprudencial, despus de un debate bastante importante. En la
citada disposicin establece que es competencia del juzgado especializado de
trabajo la responsabilidad por dao patrimonial o extrapatrimonial, incurri-
da por cualquiera de las partes involucrada en la prestacin personal de servi-
cios, o terceros en cuyo favor se presta o prest el servicio.
De esta manera, la NLPT le otorga al orden jurisdiccional laboral la com-
petencia en materia de indemnizacin contractual por daos y perjuicios de-
rivados de una relacin laboral, sean de naturaleza patrimonial (lucro cesante
y dao emergente) o extrapatrimonial (dao moral), situacin ratificada por
el Primer Pleno Supremo en Materia Laboral del ao 2012(35).
Finalmente, un tema que fue materia de discusin por mucho tiempo es
el referido a los pedidos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra pro-
nunciamientos emitidos en sede laboral. En efecto, la LPT no consider como
parte de la competencia de los rganos jurisdiccionales del orden laboral los
reclamos que versan sobre la nulidad de pronunciamientos firmes dictados en
un litigio seguido por fraude o colusin. Es ms, la LPT no regul dicha posi-
bilidad, por lo cual para realizar un reclamo de ese tipo era necesario aplicar
supletoriamente el Cdigo Procesal Civil (CPC).
(35) El Pleno acord por unanimidad que Los Jueces que ejercen competencia en el marco de la
Ley Procesal del Trabajo nmero 26636 y en la Nueva Ley Procesal del Trabajo nmero 29497,
conocern de las demandas de daos y perjuicios por responsabilidad contractual tanto por dao
patrimonial, que abarca el lucro cesante y dao emergente, como por el dao moral, especialmente
en los casos de enfermedad profesional.
532
La discusin sobre cul sera el rgano competente para conocer estos

pedidos lleg a la instancia jurisdiccional, donde la posicin mayoritaria con-
sider que esta materia deba ser conocida por los jueces de trabajo, siendo
inaceptable considerar que la necesaria aplicacin del CPC impidiese ello(36).
Dicha posicin result la ms acertada pues tratndose de una nulidad pro-
cesal cualquier juez est en aptitud de resolver un conflicto de este tipo, sien-
do el juez especializado en lo laboral el ms idneo debido a la materia que se
ventil en el proceso cuya validez se discute.
Sin embargo, atendiendo a los pronunciamientos contradictorios que se
venan emitiendo, el Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 1998, se vio en la
necesidad de discutir este tema. Como resultado de ello emiti la Recomen-
dacin N 2, la cual seal que el Juez Laboral es competente para conocer
de la accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que surge de un proceso
laboral por la existencia de dolo, concesin o fraude de las partes intervinien-
tes dentro del proceso laboral. El principal fundamento de tal recomendacin
fue el conocimiento que debe tener el juez sobre la naturaleza jurdica de la
relacin y la vinculacin entre las partes y el hecho de que el juez de trabajo
a la luz de los principios del derecho del trabajo y de la doctrina laboral tie-
ne mayores elementos de juicio para calificar el contenido de la sentencia que
es objeto de impugnacin y para determinar la existencia de dolo, fraude, co-
lusin o afectacin del debido proceso.
El criterio antes citado se plasm en el plano normativo con la Ley
N27021 (de fecha 23 de diciembre de 1998), por la cual se otorg expre-
samente competencia en esta materia a los juzgados laborales. Hoy, la NLPT
reconoce expresamente en su artculo 2, numeral 1, literal k, la competencia
del orden jurisdiccional laboral en esta materia.
(36) Sobre el particular, la Sentencia de Casacin N 2188-97-CALLAO (de fecha 21 de setiembre de

1988) no solo cuestion la aplicacin supletoria de esta institucin (lo que es sumamente cuestio-
nable), sino tambin, y en especial, su tramitacin ante un rgano jurisdiccional no especializado.
En tal sentido seal (en su Quinto Considerando) que () si bien la Tercera Disposicin Final del
Cdigo Procesal de Trabajo establece que en lo no previsto por esta ley, son de aplicacin supletoria
las normas del Cdigo Procesal Civil, ello debe entenderse como una forma de facilitar el normal
desarrollo de los procedimientos que le son propios, pero no para incorporar una institucin orientada
a invalidar sentencias firmes con un ordenamiento no adecuado a los derechos que en esta materia
se discuten, mxime ante un organismo jurisdiccional que no tiene la especialidad ().
533
III. COMENTARIO FINAL
El mbito del orden jurisdiccional laboral (o de la justicia laboral) ha

ido evolucionando con el pasar el tiempo hacia tendencias ms amplias, de-
jando su espacio clsico para ir abarcando ms materias, ms conflictos. Tal
situacin, lejos de presentarse como una patologa, nos muestra la adaptabi-
lidad del Derecho a nuevas necesidades de tutela efectiva. Mientras atienda a
esas necesidades, todo cambio ser bien recibido.
534
MODIFICACIN DEL PROCEDIMIENTO LABORAL
DESDE 1988-2013
VICTORIA AMPUERO DE FUERTES(1)
I. INTRODUCCIN
Este artculo tiene como objetivo sealar la reforma que ha sufrido la Ley
Procesal de Trabajo desde la fundacin de la Sociedad Peruana de Derecho de
Trabajo y de la Seguridad Social el 14 de julio de 1988, gracias a los estudiosos
del derecho laboral doctores Luis Aparicio Valdez y Mario Pasco Cosmpolis.
En dicho ao (1988), el proceso laboral se tramitaba ante el Fuero de
Trabajo y Comunidades Laborales conforme a lo dispuesto en el Decreto Su-
premo N 003-80-TR del 26 de marzo de 1980 con sus propias caractersti-
cas, principios bsicos y decisiones judiciales.
Posteriormente, se expide el Decreto Legislativo N 384 del 29 de agos-
to de 1986 sealando la competencia del Fuero de Trabajo y Comunidades La-
borales sealando entre sus principales caractersticas la competencia en ma-
teria de accin popular y las acciones contencioso-administrativas que se in-
terpongan contra las resoluciones de la administracin que causen estado en
materia laboral. En los casos del recurso de nulidad, conocer la Corte Supre-
ma de Justicia. Igualmente, concordar entre los magistrados del Tribunal de
Trabajo y Comunidades Laborales a nivel nacional las jurisprudencias emiti-
das por las salas respectivas, pudiendo dictar directivas al respecto.
(1) Ex Presidenta del Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales. Ex Juez Supremo Provisional,
profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, miembro de la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
535
Del mismo, modo se dict la Ley N 26636 el 21 de junio de 1996, en-

trando en vigencia dicho dispositivo a los noventa das de promulgada, modi-
ficndose la competencia en cuanto al recurso extraordinario de casacin la-
boral y la aplicacin de los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil.
Por ltimo, tenemos la Ley N 29497 publicada el 15 de enero del 2010
Nueva Ley Procesal de Trabajo que entr en vigencia el 15 de julio del mismo
ao, aplicndose en forma progresiva en los distintos distritos judiciales desig-
nados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Este dispositivo nos plan-
tea el cambio de estructura del proceso laboral pasando de lo escrito a la ora-
lidad, concentrndose en una sola audiencia.
II. DECRETO SUPREMO N 003-80-TR DEL 26 DE MARZO DE 1980
Este dispositivo estableci una nueva regulacin de los procesos en ma-

teria laboral.
1. Caractersticas:
La Ley N 24514 del 4 de junio de 1986 en su artculo 8 dispuso que
el trabajador despedido injustificadamente poda recurrir al Fuero
de Trabajo y Comunidades Laborales para que lo declare injustifica-
do o improcedente derogando el Decreto Ley N 22126 del 21 de
marzo de 1978 que estableca que las reclamaciones de reposicin
e indemnizacin por despido injustificado los conoca la Autoridad
Administrativa de Trabajo (Ministerio de Trabajo).
Se aplicaba los principios generales del Derecho de Trabajo como:
los principios protectores in dubio pro operario, regla de la norma
ms favorable, la condicin ms beneficiosa, principio de la irrenun-
ciabilidad de los derechos sociales, el principio de la buena fe y el
principio de calidad de cosa juzgada de los fallos.
Para la actuacin de pruebas se citaba a las partes sealando da y
hora para el comparendo, que era realizada por el secretario de juz-
gado conforme a las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles.
Las pruebas que las partes podan ofrecer son las mismas que se
presentan en la Nueva Ley Procesal de Trabajo como: documentos,
inspeccin, confesin (declaracin de parte) declaraciones testimo-
niales y pericia.
536
El juez tena conocimiento del expediente cuando ya se notificaba el

provedo de Triganse para sentenciar si fuera su estado, ya que el
secretario de juzgado tramitaba el proceso.
Decisiones judiciales: el juez poda ordenar el pago de sumas mayo-
res a las reclamadas si de lo actuado apareciese error en los clculos
de las liquidaciones (sentencia ultra petita), artculo 50 inciso c.
Los procesos finalizaban ante el tribunal de trabajo ya sea por el
recurso de apelacin o por el recurso de nulidad.
III. DECRETO LEGISLATIVO N 384 DEL 29 DE AGOSTO DE 1986
Este dispositivo estableci nuevas competencias del Fuero de Trabajo y

Comunidades Laborales.
La accin popular por infraccin de la Constitucin o la ley, contra

los reglamentos y normas administrativas y contra las resoluciones y
decretos de carcter general que expida el Poder Ejecutivo en materia
laboral.
Las acciones contencioso-administrativas que se interpongan contra las

resoluciones de la Administracin que causen estado en materia laboral.
Cabe hacer mencin que en la segunda parte del artculo 8 de dicho

dispositivo sealaba que los vocales del Tribunal de Trabajo y Comu-
nidades laborales podan concordar la jurisprudencia emitida por los
diferentes tribunales de trabajo, pudiendo dictar directivas jurisdic-
cionales.
1. Importancia de las directivas jurisdiccionales

Por primera vez en los procesos judiciales laborales se impartan direc-
tivas jurisdiccionales, que era obligatoria su observancia para todos los magis-
trados laborales a nivel nacional.
Durante cinco aos esta institucin expidi directivas jurisdiccionales;
entre las ms importantes tenemos:
537
a. Directivas jurisdiccionales de 1986

a) Competencia para las acciones populares y contencioso-admi-
nistrativas.
b) Indemnizacin especial por despedida segn Decreto Ley
N22126.
b. Directivas jurisdiccionales de 1987
a) Socios trabajadores de cooperativas de trabajo.
b) Remuneraciones devengadas por reposicin.
c. Directivas jurisdiccionales de 1988
a) Pago de inters legal en las remuneraciones devengadas en el
juicio de calificacin de despido.
b) Interpretacin del trmino de caducidad en las acciones de cali-
ficacin de despido.
c) Pago de vacaciones del trabajador que cesa por derecho a la ju-
bilacin.
d) Retroactividad de derechos remunerativos por negociacin co-
lectiva.
d. Directivas jurisdiccionales de 1989
a) Pago de vacaciones truncas en contratos a plazo fijo.
b) Calificacin de la tentativa de robo.
c) Efectos de los procesos administrativos disciplinarios.
e. Directivas jurisdiccionales de 1990
a) Determinacin de la compensacin por tiempo de servicios de
obreros que pasen a la condicin de empleados.
b) Consideraciones de las faltas graves previstas en la Ley N24514.
IV. REFORMA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA LABORAL
La reforma de la administracin de justicia laboral se ha iniciado con

la aprobacin de la Nueva Ley Orgnica del Poder Judicial Decreto Le-
538
gislativo N 767 del 4 de diciembre de 1991 concentrando en el Poder

Judicial la tramitacin de los procedimientos laborales y la integracin
del Fuero de Trabajo al Poder Judicial, adems se extiende la competen-
cia a los jueces de paz letrados para conocer determinados reclamos de
naturaleza laboral y posteriormente se expide el Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial Decreto Supremo N 017-93-JUS
del 2 de junio de 1993 que en su artculo 1 seala: La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con sujecin a la Constitucin y a las
leyes () [sic].
La Ley Procesal de Trabajo N 26636 se ha estructurado de manera

similar al Cdigo Procesal Civil, que es una norma supletoria.
1. Efecto vinculante de la jurispurdencia

Antes de la realizacin de las Directivas Jurisdiccionales en Laboral y
Plenos Jurisdiccionales en las distintas especialidades existentes en el Poder
Judicial, los litigantes, abogados y estudiantes enfrentaban grandes dificulta-
des por las continuas discrepancias que existan, dado que los magistrados em-
pleaban diferentes criterios para resolver un mismo asunto.
Para solucionar estas discrepancias en los rganos jurisdiccionales se ha
incorporado mecanismos para uniformizar los criterios.
La Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS
del 2 de Junio de 1993 (Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial), en su artculo 22 primer prrafo seala que las salas especializadas
de la Corte Suprema ordenan la publicacin trimestral en El Peruano de las
ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que sean de obligatorio cum-
plimiento en las instancias judiciales.
2. Plenos jurisdiccionales laborales

a. Definicin: son acuerdos emitidos por el conjunto de magistrados
sobre un determinado conflicto en la que se ha expedido criterios
contradictorios y proporcionan el espacio propicio de discusin y
anlisis, fomentando la capacidad interpretativa de los jueces.
b. Base legal: artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgni-
ca del Poder Judicial que a la letra dice: Los integrantes de las Salas
especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales,
regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especia-
lidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.
539
c. Objetivos
Capacitacin: del magistrado por el magistrado, donde los ex-
positores, ponentes y participantes son los propios magistrados,
tratando de lograr un juez interpretativo y creativo.
Modernizacin: es la introduccin de tecnologa informativa,
logrando que el magistrado ponga en prctica con la creacin de
banco de datos, redes interconectadas, para mejorar la calidad
de servicio a los usuarios.
Moralizacin: el unificar criterios permiti a los magistrados
dictar resoluciones con certeza, mejorando su credibilidad a la
opinin pblica con honestidad, transparencia, competencia y
vocacin de servicio.
Descentralizacin: estuvo asegurada con la participacin de los
magistrados en el rea laboral de los Distritos Judiciales, a nivel
nacional.
3. Plenos jurisdiccionales realizados
3.1. Primer Pleno Jurisdiccional Laboral en Cuzco en 1997: realizado

el 28,29 y 30 de abril de 1997, siendo los temas:
1. Competencia:
Demanda laboral contra legacin diplomtica u organismo in-
ternacional.
Demanda laboral de beneficios sociales presentada por un obre-
ro al servicio del Estado.
2. Actualizacin de deuda.
3. Prescripcin.
4. Negociacin colectiva peyorativa (in peius).
5. Convenio colectivo y discriminacin.
6. Aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil a los procedimientos
regulados en la Ley N 26636.
7. Nulidad de despido.
540
CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL

DEL TRABAJO ORGANIZADO POR LA SOCIEDAD PERUANA
DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Cabe destacar que la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social realiz el Congreso Internacional de Derecho Procesal del
Trabajo en el Cuzco los das 30 de abril, 1 y 2 de mayo de 1997, donde con-
t por primera vez con la participacin de los magistrados de la especialidad
laboral asistentes al Primer Pleno Jurisdiccional Laboral.
Participaron:
Expositores extranjeros:
Dr. Amauri Mascaro Nascimento de la Universidad de Sao Paulo
Brasil, con el tema rgano jurisdiccional.
Dr. Antonio Baylos Grau de la Universidad de Castilla La Mancha
(Toledo) con el tema La conciliacin previa al proceso en el Dere-
cho espaol.
Dr. Emilio Morgado Valenzuela de la Universidad de Chile con el
tema Medios de solucin de los conflictos colectivos de intereses
en el Sector Privado.
Ponentes extranjeros:
Dr. Mario Garmendia Arign de la Universidad de la Repblica
(Uruguay) con el tema Mecanismos alternativos de solucin de
conflictos individuales de trabajo.
Dr. Andre Jobim de Acevedo de la Universidad Catlica de Porto
Alegre (Brasil) con el tema Soluo dos Conflitos Individuais.
Dr. Octavio Bueno Magano de la Universidad de Sao Paulo (Brasil)
con el tema: Soluo dos Conflitos Coletivos.
Expositores peruanos:
Dr. Fernando Elas Mantero con el tema: Estructuracin del r-
gano Jurisdiccional en la Solucin de los conflictos laborales en el
Per.
Dr. Ricardo Herrera Vasquez con el tema: Medios alternativos de
solucin de los conflictos individuales de trabajo; la viabilidad y efi-
cacia de la conciliacin administrativa.
541
Dr. Jaime Zavala Costa con el tema: Solucin de los conflictos colec-
tivos.
Ponentes peruanos:
Dr. Orlando Gonzales Nieves con el tema: La modificacin de
competencias del rgano jurisdiccional peruano en el mbito labo-
ral. Algunos aspectos problemticos.
Dr. Paul Paredes Palacios con el tema: Fundamentos para la espe-
cialidad del proceso laboral.
Dr. Francisco Gmez Valdez con el tema: Medios alternativos de
solucin de las controversias individuales.
Dr. Paul Paredes Palacios con el tema: El principio de facilitacin
probatoria: una propuesta para que el Derecho Laboral no sucumba
ante la prueba.
Dr. Jorge Toyama Miyagusuku con el tema: La solucin extrajudi-
cial de controversias individuales de trabajo y el teorema de Coase.
Dr. Luis Vinatea Recoba con el tema: La conciliacin en la Ley
Procesal del Trabajo.
Dr. Alfredo Chienda Quiroz con el tema: El sistema de arbitraje la-
boral. Anlisis de las modificaciones en el sistema peruano.
Dr. David Lobaton Palacios con el tema: Resolucin extra jurisdic-
cional de conflictos jurdicos de trabajo. El caso peruano.
Dr. Mario Pasco Cosmpolis con el tema: En relacin con el arbi-
traje por la ltima oferta en los conflictos colectivos.
Dr. Luigino Pilotto Carreo con el tema: Los conflictos colecti-
vos de trabajo y el arbitraje como medio de solucin.
4.3.2. Segundo Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 realizado en Arequipa

los das 15 al 18 de abril de 1998.
4.3.3. Tercer Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 realizado en Trujillo

del 11 al 14 de agosto de 1999.
4.3.4. Cuarto Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 realizado en Tarapoto

el 7 de julio de 2000.
542
V. LEY PROCESAL DE TRABAJO N 26636 DEL 21 DE JUNIO DE 1996
Esta ley tuvo como fecha de vigencia a los noventa das de su publicacin.
Caractersticas ms importantes del proceso laboral

Caractersticas generales
Como seala el maestro y estudioso del Derecho Laboral Fernando Elas
Mantero en su Revista Actualidad Laboral (octubre 1996, pp. 10 -13), pode-
mos sealar lo siguiente:
1. En materia de competencia
a) Se mantiene dentro de la competencia de los organismos jurisdiccio-
nales de trabajo (juzgados especializados o salas especializadas segn
el caso).
b) Conocimiento de las acciones contencioso-administrativas en mate-
ria laboral y de seguridad social.
c) Los juzgados especializados de trabajo conocen de las acciones de
cese de hostilidad que en la Ley Orgnica del Poder Judicial eran de
competencia de los juzgados de paz letrado.
d) Las controversias que se suscitan en aplicacin de la legislacin pri-
vada de pensiones.
e) A los juzgados de paz letrado se les ha conferido la competencia para
conocer de las reclamaciones de los trabajadores del hogar, sin lmite
en cuanto al monto reclamado.
f) Recurso extraordinario de casacin.
2. Estructura procesal: se establece las siguientes clases de procesos

a) Proceso ordinario laboral: son de competencia de los Juzgados espe-
cializados de trabajo. Caractersticas principales:
Se interpone la demanda escrita, en la que debe ofrecerse los
medios probatorios, acompaando los anexos.
Admitida la demanda se corre traslado al demandado por el tr-
mino improrrogable de diez das.
El incumplimiento en la absolucin del trmite de contestacin
de la demanda origina que el demandado incurra en rebelda, lo
543
cual lo obliga a pagar una multa equivalente a dos unidades de

referencia procesal.
Audiencia nica:
- Se verifica la identidad y personera de las partes y sus represen-
tantes.
- Se procede al saneamiento procesal.
- Se invita a las partes a conciliacin.
- Fijacin de puntos controvertidos.
- Actuacin de las pruebas que es dirigida personalmente por el juez.
- Alegatos.
- Sentencia dentro de 15 das de concluida la actuacin de pruebas.
b) Proceso sumarsimo: para la tramitacin de los asuntos contenciosos
que son de competencia de los juzgados de paz letrados.
c) Proceso de ejecucin: para obtener el cumplimiento de obligaciones
laborales que tienen ttulos de ejecucin.
d) Proceso contencioso administrativo: para la declaracin de nulidad
del acto o resolucin administrativa que se impugna.
e) Proceso no contencioso: se realiza de manera diferente a la forma
como ella se lleva a cabo de acuerdo con el Cdigo Procesal Civil.
f) Proceso arbitral: se reconoce la existencia de este en el artculo 104
sealndose que constituye una facultad de las partes de someter re-
clamaciones laborales a la va arbitral de acuerdo con la Ley General
de Arbitraje.
VIGENCIA DE LA LEY N 26636
Se sigue aplicando en los procesos iniciados durante su vigencia.
Procesos que se inicien en los distritos judiciales donde el Consejo Eje-
cutivo del Poder Judicial no ha dispuesto la aplicacin de la Nueva Ley Pro-
cesal de Trabajo N 29497 tenemos 16 corte superiores:
Amazonas Hunuco Piura Ucayali
ncash Huaura Puno
Apurmac Loreto San Martn
544
Ayacucho Madre de Dios Sullana

Huancavelica
Pasco Tumbes
VI. NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO LEY N 29497
Se promulg por el Presidente de la Repblica el 13 de enero del 2010

y publicada en el diario oficial El peruano el 15 de enero del 2010.
Caractersticas generales
1. Caractersticas
La oralidad: es un modelo de procedimiento laboral para alcanzar la
verdad en los procesos, participando el juez que decida la causa, ya
sea investigando la verdad, interpretando una norma y la aplicacin
del derecho en los hechos.
Empleo de mecanismos electrnicos e informticos: las actuacio-
nes realizadas en audiencia, a excepcin de la etapa de concilia-
cin, son registradas en audio y video, utilizando un medio apto
para garantizar la fidelidad, conservacin y reproduccin de su
contenido.
Notificacin electrnica: se realiza por casilla electrnica del Poder
Judicial, es el que ms se utiliza y hace llevadera la actuacin pro-
cesal y el correo electrnico que las partes deben sealar en la de-
manda o en la contestacin. Se notifican todas las resoluciones que
se dictan en el proceso, salvo aquellas que la ley seala de manera
expresa que deben realizarse por escrito.
Rol protagnico del juez: el papel del juez es preponderante, porque
dirige e impulsa el proceso.
Medidas disciplinarias y sanciones a las partes y a sus abogados soli-
dariamente.
Recurso de casacin no suspende ejecucin de la sentencia.
Aplicacin de los precedentes vinculantes.
Aplicacin progresiva en los distritos judiciales, actualmente se apli-
ca en 15 Cortes Judiciales de 31 distritos judiciales.
545
2. En materia de competencia
2.1. Juzgados de paz letrados laborales
a) Se ha incorporado la figura de los juzgados de paz letrados labora-
les teniendo un papel importante en la administracin de justicia
laboral por el incremento de la cuanta. Aparte por Resolucin Ad-
ministrativa N 143-2010-CE-PJ del 21 de abril de 2010 el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial facult a las cortes superiores de Justicia
del pas para que mediante su Consejo Ejecutivo Distrital o Sala Ple-
na, dispongan las acciones que resulten necesarias para proceder a la
especializacin de los juzgados de paz letrados bajo su jurisdiccin.
b) Se ha ampliado la competencia de los jueces de paz letrados para
conocer los procesos ejecutivos cuya cuanta no exceda de cincuenta
unidades de referencia procesal.
c) Igualmente, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial por Resolucin
Administrativa N 141-2010-CE-PJ del 21 de abril de 2010 dispuso
que a partir de su vigencia, todos los juzgados de paz letrados en el
Distrito Judicial de Lima asuman competencia sobre demandas a las
Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), para cuyo efecto las
demandas debern observar que el juez competente es el juez de paz
letrado del domicilio del demandado.
d) Los asuntos no contenciosos como es la consignacin, autorizacin
judicial para ingreso a centro laboral y entrega de documentos.
2.2. Juzgados especializados de trabajo

Se ha incorporado nuevas competencias a los jueces especializados de
trabajo nuevas competencias como:
a) Responsabilidad por dao patrimonial o extrapatrimonial, incurrida
por cualquiera de las partes involucradas en la prestacin personal
de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prest el servicio.
Este tema es importante dado que con la Ley N 26636 no era clara
su aplicacin por el juez laboral, algunos estudiosos sealaban que le
corresponda al juez civil.
Que la Sala de Derecho Constitucional y Social tuvo un criterio
diferente otorgndole competencia al juez de trabajo Expediente
NCasacin 287-2005-Tumbes su fecha 26 de setiembre del 2005,
publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de mayo del 2006 que
a la letra dice en el punto sexto: Que, en efecto el Juez de Trabajo
no solo resulta competente para determinar la indemnizacin que
546
pudiera corresponder al trabajador por los daos patrimoniales que

pudiera habrsele ocasionado en ejecucin de su contrato de trabajo a
consecuencia de una conducta dolosa o culposa de su empleador sino
adems por los daos extrapatrimoniales que origina un supuesto de
dao moral () (sic) y al declarar fundado el recurso de casacin
dispone que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria. Posicin esta que ha recogido la Nueva Ley Procesal de
Trabajo.
b) Actos de discriminacin en el acceso, ejecucin y extincin de la
relacin laboral. Los afectados por los actos discriminatorios de-
mandaban en la va civil como indemnizacin de daos y perjuicios.
c) Actos de acoso moral y hostigamiento sexual y la Nueva Ley Pro-
cesal de Trabajo lo considera como un acto de hostilidad.
d) La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, en el Cdigo Pro-
cesal Civil lo seala en el artculo 178 como cosa juzgada fraudu-
lenta que se lleva a cabo como un proceso independiente y aut-
nomo, que se tramita en la va del proceso de conocimiento, en
cambio la NLPT seala el trmite como proceso ordinario.
2.3. Salas laborales superiores

Se ha incorporado:
a) La anulacin de laudo arbitral que resuelve un conflicto jurdico de
naturaleza laboral, a ser tramitada conforme a la Ley de Arbitraje.
b) Las Salas Laborales de las Cortes Superiores son competentes para
conocer en primera instancia, conforme al Decreto Legislativo
N1071 del 10 de julio de 2008.
3. Estructura procesal
3.1. Proceso ordinario laboral
a) Audiencia de conciliacin: se presenta
- Con asistencia de ambas partes
- El demandante no asiste
- No asiste las partes
b) Audiencia de juzgamiento: se inicia con la acreditacin de las partes
o apoderados y sus abogados, luego seala las reglas de conducta a
las partes.
547
c) Etapas
- Confrontacin de posiciones
- Actuacin probatoria
- Alegatos
- Sentencia
3.2. Proceso abreviado laboral

a) Es el proceso que se aplica en la tramitacin ante los juzgados de paz
letrados laborales.
b) Tambin se aplica excepcionalmente en los juzgados de trabajo en la
tramitacin de:
Reposicin: cuando esta se plantea como pretensin principal.
Pretensiones relativas a la vulneracin de la libertad sindical.
3.2.1. Audiencia nica

Se estructura a partir de la audiencia de conciliacin y juzgamiento del
proceso ordinario laboral.
4. Proceso contencioso administrativo
5. Proceso impugnativo de laudos arbitrales econmico
6. Proceso cautelar
7. Proceso de ejecucin
8. Proceso no contencioso
VII. PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL
1. Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral: el 4 y 14 de

mayo de 2012 se realiz el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Ma-
teria Laboral, abordndose temas de la Nueva Ley Procesal de Trabajo,
a continuacin se seala las conclusiones:
548
TEMA N 01: PROCEDENCIA DE LA PRETENSIN DE REPOSI-

CIN POR DESPIDO INCAUSADO Y DESPIDO FRAUDULENTO
EN LA VA ORDINARIA LABORAL Y LA TRAMITACIN DEL
RECLAMO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS EN DICHOS
SUPUESTOS
a) Sobre la procedencia de la pretensin de reposicin por despido in-
causado y fraudulento en la va laboral regulada por la Ley Procesal
del Trabajo (Ley N 26636).
El Pleno acord por unanimidad:
Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios re-
gulados por la Ley Procesal del trabajo, Ley 26636, estn fa-
cultados para conocer los procesos de impugnacin o nulidad
de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado
tengan como consecuencia la reposicin del trabajador al centro
de trabajo.
b) Sobre la procedencia de la pretensin de reposicin por despido
incausado y despido fraudulento en la va laboral regulada por la
Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497).
Los jueces de trabajo estn facultados para conocer de la pre-
tensin de reposicin en casos de despido incausado o despido
fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la re-
posicin sea planteada como pretensin nica.
TEMA N 02: INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS

DERIVADOS DE ENFERMEDADES PROFESIONALES
a) Sobre la competencia del rgano jurisdiccional laboral para conocer
de las demandas de daos y perjuicios por enfermedad profesional,
tanto por dao patrimonial como por dao moral.
Los Jueces que ejercen competencia en el marco de la Ley Pro-
cesal del Trabajo nmero 26636 y en la Nueva Ley Procesal del
trabajo nmero 29497, conocern de las demandas de daos y
perjuicios por responsabilidad contractual tanto por dao patri-
monial, que abarca el lucro cesante y dao emergente, como por
dao moral, especialmente en los casos de enfermedad profesio-
nal.
549
b) Sobre la responsabilidad del empleador en los daos y perjuicios

derivados de enfermedad profesional y su naturaleza contractual, as
como la necesidad de calificar esta como tal por el demandante.
Que la responsabilidad del empleador por los daos y perjuicios de-
rivados de enfermedad profesional es de naturaleza contractual, y as
debe ser calificada por el Juez independientemente de la calificacin
o de la omisin en la calificacin por parte del demandante o del
demandado.
c) Sobre la necesidad de que el demandante acredite los elementos de
la responsabilidad civil
Que el trabajador debe cumplir con probar la existencia de la
enfermedad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus
obligaciones legales, laborales y convencionales.
d) Sobre la forma de determinar el quantum indemnizatorio.
El Pleno acord por mayora:
Probada la existencia del dao, pero no el monto preciso del
resarcimiento, para efectos de determinar el quantum indemni-
zatorio es de aplicacin lo establecido en el artculo 1332 del
Cdigo Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas su-
ficientes sobre el valor del mismo.
TEMA N 03: TRATAMIENTO DE LAS HORAS EXTRAS EN EL

SECTOR PRIVADO Y EN EL SECTOR PBLICO
a) Sobre los trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada de
trabajo y, por tanto, tienen derecho al pago de horas extras: trabaja-
dores que cumplen labores intermitentes.
Los trabajadores de espera, vigilancia o custodia, no estn com-
prendidos en la jornada mxima solo si es que su prestacin de
servicios se realiza de manera intermitente.
b) Sobre las limitaciones presupuestales como justificacin para el no
reconocimiento de horas extras en el Sector Pblico.
550

Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del
Sector Pblico de gozar del pago de horas extras si se ha realiza-
do trabajo en sobretiempo. Si la relacin laboral se encontrara
vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensacin como
una alternativa al reconocimiento econmico del sobretiempo.
c) Sobre la posibilidad de las entidades del Sector Pblico de compen-
sar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio.
Existe la posibilidad que las entidades del Sector Pblico com-
pensen el pago de horas extras con periodos de descanso susti-
tutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado,
en necesaria la aceptacin del trabajador y su manifestacin de
conformidad consignada en un acuerdo (convenio).
Comentario
Como se aprecia, los jueces supremos integrantes de las Salas de Derecho

Constitucional y Social Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica estn preocupados en la necesidad de unificar
diversos criterios, para que a nivel de juzgados y salas laborales resuelvan
de acuerdo a ley, pero an deben tomar en cuenta los cambios en nuestra
legislacin laboral, es decir la Nueva Ley Procesal de Trabajo.
2. Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral: en el mes

de setiembre de 2013 se realiz el Segundo Pleno Jurisdiccional en ma-
teria laboral 2013, siendo los temas tratados:
1. Tutela procesal de los trabajadores del Sector Pblico: agotamiento
de la va administrativa. rgano administrativo competente para el
agotamiento. Va procesal judicial pertinente. rgano jurisdiccional
competente.
2. Desnaturalizacin de los contratos. Casos especiales: Contrato Ad-
ministrativo de Servicios (CAS)
3. Tratamiento judicial del despido incausado y despido fraudulento:
aspectos procesales y sustantivos.
4. Remuneracin computable para la compensacin de tiempo de
servicios y pensiones: regmenes especiales.
551
5. Competencia de los rganos jurisdiccionales laborales con la Nueva

Ley Procesal de Trabajo y de los tribunales unipersonales.
6. Plazos para interponer medios impugnatorios: notificacin y rebel-
da.
7. Pensin mnima regulada por la Ley N 23908 y los incrementos
establecidos en el sistema de seguridad social.
8. Caducidad de aportaciones de acuerdo con la Ley N 8433.
Comentario
Los temas sealados para el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia Laboral; todava no se ha publicado las conclusiones.
VIII. BIBLIOGRAFA
- Actualidad Laboral N 241- Julio 1996 Fernando Elas Mantero.
- VALOS JARA, Oxal Vctor. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ju-
rista Editores. Mayo, 2012.
- ARVALO VELA, Javier. Comentario a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista
Editores. Febrero, 2011
- Manual de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Gaceta Jurdica. Diciembre 2010.
552
EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
EN LA LEY N 29497
RGER E. ZAVALETA CRUZADO(1)
I. INTRODUCCIN
El Derecho Procesal del Trabajo se considera como derecho adjetivo, en-

voltura protectora o continente del Derecho del Trabajo, porque su finalidad es
la solucin de las controversias que surgen en la ejecucin de las relaciones de
trabajo, por lo que los principios generales que inspiran a las normas adjetivas
deben garantizar el cumplimiento de los que corresponden al derecho sustantivo.
El artculo I del Ttulo Preliminar de la Nueva Ley Procesal del Trabajo
N 29497 establece que el proceso laboral se inspira, entre otros, en los prin-
cipios de inmediacin, oralidad, concentracin, celeridad, economa proce-
sal y veracidad.
Las controversias que se ventilan en el fuero de trabajo se derivan de la
relacin de trabajo, por lo que en el Artculo III de la acotada ley a la enume-
racin anterior se aaden los principios de igualdad real de las partes, el privi-
legio del fondo sobre la forma, la interpretacin de los requisitos y presupues-
tos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, la observan-
cia del debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad.
Finalmente, destaca que los jueces laborales tienen un rol protagni-
co en el desarrollo e impulso del proceso, impiden y sancionan la inconducta
(1) Ex Director de la Escuela de Post Grado y ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad

Nacional de Trujillo.
553
contraria a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las par-

tes, sus representantes, sus abogados y terceros.
El principio de congruencia no ha sido objeto de mencin expresa en la
enumeracin contenida en el Ttulo Preliminar de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. Sin embargo, su aplicacin es permanente en el procedimiento laboral.
II. CONCEPTO
El proceso se define como la concatenacin de actos jurdicos, tales que

cada uno de ellos es causa del que le sucede y efecto del que le antecede. Se ini-
cia con la interposicin de la demanda que determina la expedicin de la reso-
lucin por la que se admite a trmite si cumple con los requisitos establecidos
por la ley o de una resolucin de inadmisibilidad, en caso de que la demanda no
rena alguno de esos requisitos; o, finalmente, puede ser objeto de una resolu-
cin de improcedencia si la demanda est comprendida en causal que la justifique.
La resolucin que se expida debe notificarse a quien o quienes corres-
ponda, para que pueda(n) ejercitar su derecho de impugnacin, etc., y as, me-
diante esta concatenacin de actos jurdico-procesales de las partes y los r-
ganos jurisdiccionales competentes, ligados por un vnculo de causa a efecto,
se llega hasta la ejecucin del fallo respectivo. Pero en todo este itinerario se
aplica el principio de congruencia.
En el Derecho Romano se estableca que La sentencia debe estar confor-
me con la reclamacin escrita; para que el juez no vaya ms all, fuera o ms
ac de las demandas de las partes, tanto lo imputado como lo sentenciado, el
Juez debe juzgar de acuerdo con las razones alegadas y probadas por las partes.
La congruencia como principio del Derecho Procesal se observa en to-
dos los actos del proceso que se inicia con la interposicin de la demanda y
concluye con la ejecucin del fallo (si es condenatorio) y se ordene el ARCHI-
VO del proceso. Por eso este principio es considerado como el hilo conduc-
tor que se encuentra presente en todos los actos procesales de las partes y
los correspondientes a los rganos jurisdiccionales y personal administrativo
dependientes de estos.
Por la importancia que reviste este principio, el hecho de que no haya
sido considerado en la mencin expresa de los principios a los que alude el
Art. I del TP de la NLPT no significa que no deba aplicarse en el procedimien-
to laboral; pues su aplicacin es imperativa a todo proceso para garantizar la
eficacia de la administracin de justicia, conforme a lo dispuesto por el inc. 3
554
del art. 139 de la Constitucin Poltica del Estado, que prescribe que es prin-
cipio y derecho de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proce-
so y la tutela jurisdiccional y la congruencia integra el elenco de los princi-
pios operacionales para el cumplimiento de la finalidad protectora del Dere-
cho Sustantivo de Trabajo.
III. ANLISIS DEL PRINCIPIO EN LA NLPT
1. Requisitos de la demanda
El art. 16 de la NLPT establece que la demanda se presenta por escrito y
debe contener los requisitos y anexos establecidos en la norma procesal civil;
incluirse, cuando corresponda, el monto total del petitorio, as como el mon-
to total de cada uno de los extremos que integran la demanda.
A fin de determinar si se est ante una duplicidad de petitorios, se re-

quiere realizar un anlisis de la estructura interna de la pretensin prin-
cipal. Esta estructura interna est conformada, en la generalidad de los
casos, por los fundamentos de hecho y de derecho, elementos que son
conocidos como causa petendi, siendo causa central el petitorio o peti-
tum, que viene a ser el pedido concreto que el pretensor busca sea decla-
rado por el rgano jurisdiccional. Cas. N 343-2001-Lima, El Peruano,
02/09/2002, p. 9152.
IV. REQUISITOS DE LA CONTESTACIN
El escrito de contestacin debe formularse dentro del trmino legal

correspondiente, con los requisitos previstos en la ley, pronuncindose con la
debida motivacin sobre cada uno de los extremos que contenga la cuestin
controvertida y que resulten congruentes con las alternativas por las que pue-
da optar de su allanamiento u oposicin total o parcial respecto de las pre-
tensiones del actor.
V. MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES
El art. 139 de la Constitucin, cuando se refiere a los principios de la

administracin de justicia, establece que:
555
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
5. Motivacin escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instan-

cias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
Este mandato constitucional concuerda con previsto por el inciso 6 del
art. 50 y el inciso 3 del art. 122 del CPC, cuando, respectivamente, estable-
cen que son deberes de los jueces en el proceso, fundamentar los autos y las
sentencias, bajo pena de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las
normas y el de congruencia; y que las resoluciones judiciales contienen la men-
cin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin, con las consi-
deraciones en orden numrico de los fundamentos de hecho que sustentan la
decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas apli-
cables en cada punto, segn el mrito de lo actuado.
Eduardo Stafforini, en su obra Derecho Procesal Social (Editorial TEA,
Buenos Aires, 1955, p. 507), afirma que La supremaca de la equidad en la
interpretacin del texto legal supone que los jueces de trabajo indaguen el es-
pritu que anima a la norma jurdica, lo que conduce a una aplicacin menos
rgida pero ms humana de la ley. Dada la diversidad de las relaciones que na-
cen del trabajo, resulta sumamente difcil que el texto legal que las reglamen-
ta provea la multiplicidad de situaciones posibles. De ah que la interpretacin
deba tener en cuenta principalmente la razn fundamental que justifica la nor-
ma jurdica, lo que permitir una aplicacin extensiva, facilitando las solucio-
nes de equidad en situaciones que, si bien no han sido directamente contempla-
dos por el texto legal, se conforman con la intencin del legislador.
Jos Mara Obando Garrido, en su obra Derecho Procesal Laboral (quin-
ta Edicin, Ediciones Tunvimor), sostiene que Por regla general las sentencias
que dictan los jueces deben ceirse a lo que corresponden las pretensiones de los
litigantes, en la demanda y su contestacin. Las resoluciones judiciales se pro-
fieren en consonancia o coincidencia con las peticiones, existiendo una identi-
dad completa entre lo que se pide y lo que se decide, segn la oportunidad de
las pretensiones; pudiendo, sin embargo, fallarse por menos de lo que se solici-
ta (minus cuam petita) o absolviendo al demandado. Se aplica as el principio
de la intra petita o de la congruencia.
Luego agrega, La congruencia se da aunque actualmente ha entra-
do en crisis, en los procesos donde impera el sistema dispositivo, y no en
el inquisitivo u oficio, en el cual las autoridades jurisdiccional impulsan la
justicia.
556
La jurisprudencia nacional se orienta decididamente en el sentido de

aplicar el principio de congruencia, para resolver, en justicia, las controver-
sias de compleja trama.
Para que se cumpla con el principio de congruencia procesal, las reso-
luciones deben contener todos los puntos controvertidos establecidos en la au-
diencia. Deben contener aun los puntos que son difciles de ser sustanciados,
bien porque se ha empleado una inapropiada redaccin en el documento o bien
que existiera otro elemento que convierta en oscuro o ambiguo el punto con-
trovertido. En este caso, el ttulo contenido en documento mal redactado debe
ser identificado.
VI. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y LA ETAPA DE EJECUCIN
Conforme a lo previsto por el inciso 2 del art. 139 de la Constitucin,

ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en au-
toridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sen-
tencias ni retardar su ejecucin.
El principio de congruencia en esta etapa se orienta a que lo resuelto
en el proceso se cumpla en sus propios trminos, de acuerdo con la garanta
de independencia del Poder Judicial y la observancia del carcter pblico de
las normas de procedimiento, dentro las cuales se enmarcan la celeridad en el
trmite y la eficacia de lo resuelto, en relacin con los puntos controvertidos.
Jos Mara Obando Garrido, en su obra Derecho Procesal Laboral (5
Edicin, Ediciones Tunvimor, p. 517), sostiene que: La resolucin es la parte
concreta, expresa, clara y precisa de la sentencia, con relacin a todas las pre-
tensiones del demandante y de la oposicin del demandado, de sus excepcio-
nes y demanda de reconvencin. As, la resolucin de la sentencia debe hacer-
se separadamente respecto a las pretensiones, de modo que no haya sobre cada
una de ellas. Se resuelve primero la pretensin principal y luego las pretensio-
nes subsidiarias; pero si no existe la pretensin principal, se empezar por las
que prosperan y luego por las que deben desestimarse.
Agrega, La sentencia resuelve todo el conflicto jurdico planteado en
forma concreta y no genrica, puesto que la ley laboral determina los derechos,
obligaciones y consecuencia de la relacin o del contrato de trabajo.
La actuacin del juez en la etapa de ejecucin debe ser congruente con
los trminos claros y precisos que contenga la resolucin de su propsito.
557
La NLPT considera que la ejecucin de las sentencias judiciales firmes,

las actas de conciliacin judicial constituyen ttulos ejecutivos de acuerdo con
lo previsto por el inciso a) del art. 57 y el art. 58 de la NLPT, por lo que deben
hacerse efectivas en el proceso de ejecucin contemplado en el captulo V de
la acotada ley; y deben ejecutarse exclusivamente ante el juez que conoci la
demanda dentro del mismo expediente. Si la demanda se hubiese interpuesto
ante una sala laboral, es competente el juez especializado de trabajo de turno.
Entonces, debe haber congruencia entre los trminos de la resolucin fi-
nal y las medidas que se adopten por el juez para su cumplimiento, no sindo-
le permitido introducir nuevos elementos en esta etapa del proceso que mo-
difiquen el sentido de la resolucin que pas en autoridad de cosa juzgada(2).
(2) Derecho Romano: Sententia debet ese conformis, libelo, no est judes ultra, extra out, citra petita
postulatum.
558
NECESIDAD DE INTRODUCIR
ALGUNAS MODIFICACIONES A LA NUEVA
LEY PROCESAL DE TRABAJO
FERNANDO ELAS MANTERO(1)
Despus de una vacatio legis de 6 meses(2), la Ley N 29497 bautiza-

da legislativamente como Nueva Ley Procesal de Trabajo (NLPT, en adelan-
te), comenz a aplicarse, lentamente primero y despus con un poco ms de
intensidad, pero an no rige en todos los distritos judiciales de nuestro pas.
Como en toda institucin procesal nueva, el flujo de los procesos fue
inicialmente ms o menos rpido, sobre todo por comparacin con la Ley
N 26636, creando una sensacin positiva de mejora con respecto a los pro-
cesos tramitados, bajo las reglas de la ley antes mencionadas que se vea como
un instrumento desadaptado a la realidad moderna, que no permita tramitar
los procesos laborales con la celeridad que estos requeran. Hoy en da, algu-
nos aos despus del comienzo de su aplicacin en varios distritos judiciales
del Per y a escasamente un ao en Lima, ya se advierten sntomas de una cri-
sis que se avecina que solamente podr ser evitada con la creacin de un mayor
nmero de juzgados y con la introduccin de algunos cambios en la norma(3).
(1) Abogado por la UNMSM (1963). Doctor en Derecho por la misma casa de estudios (1973).
(2) Como sabemos la NLPT fue aprobada el 13 de enero de 2010 y publicada en el diario oficial El
Peruano el 15 de enero de 2010, sin embargo su implementacin se llev a cabo por primera vez
el 15 de julio de 2010, en la ciudad de Tacna, conforme a lo dispuesto mediante la Resolucin
Administrativa N 232-2010-CE-PJ.
(3) Existe informacin extraoficial de que en algunas provincias la demora para citar la audiencia
de juzgamiento es unos diez meses despus de la de conciliacin. En Lima ya hay juzgados que
estn citando a audiencia de juzgamiento seis meses despus de realizada la de conciliacin. De
otro lado en las propias resoluciones judiciales los jueces para justificar el incumplimiento de los
559
La preparacin de la Ley N 29497, apoyada en la preeminencia de la

actuacin probatoria en un esquema de audiencias y la mayor actuacin pro-
cesal sustentada en la oralidad que implica un contacto directo y visual con el
juez, dentro de un contexto nuevo, cul es la aplicacin masiva y generaliza-
da tanto en el proceso como en la estructura judicial en las nuevas tecnologas
(digitalizacin de actuados, notificacin por va electrnica y reportes judicia-
les a travs del Internet), se sustenta tambin en una implementacin inform-
tica de apoyo en diversas reas de cualquier esquema procesal que se pueden
considerar crticas como son:
a) La notificacin que se produca de manera generalizada y casi sin ex-

cepciones en forma fsica y manual, lo que implicaba un cuello de bo-
tella que complicaba la tramitacin del proceso y lo haca vulnerable a
nulidades(4).
b) La revisin de planillas que se tena que realizar, manualmente y a tra-

vs de un funcionario judicial dedicado a tal actividad y que ahora se
desarrolla a travs de la planilla electrnica que va extendiendo sus
efectos a un mayor nmero de empleadores conforme transcurre el
tiempo.
c) La utilizacin bastante frecuente de la prueba de oficio que generaba de-

moras y dilaciones en desarrollo del proceso tanto por la actuacin de
dichas pruebas como por las nulidades que generaba su no actuacin,
ya que era frecuente la anulacin de sentencias por calificar los jueces
superiores e inclusive los de la Corte Suprema, que los de la primera
instancia no haban actuado prueba de oficio cuya actuacin considera-
ban imprescindible para la solucin de determinados procesos.
d) La existencia de diversos mecanismos que de una manera u otra im-

pedan el desarrollo de la actividad probatoria introduciendo diversas
clases de demoras como era, por ejemplo, la necesidad de citar a los
testigos o peritos en audiencias posteriores y la corruptela generada por
el desarrollo lento y dilatado del proceso que era la continua presenta-
plazos legales, hacen referencia a la recargada labor procesal que tienen, lo que es el ms claro
indicador de la crisis que se avecina y que es necesario tomar medidas para evitar el colapso de
un esquema procesal que est demostrando sus bondades.
(4) Esta situacin persiste todava en los procesos civiles que se desarrollan con la lentitud propia
de nuestros esquemas procesales sustentados en el acto de la notificacin personal y directa.
Tambin en los laborales que se desarrollan dentro del esquema de la Ley N 26636.
560
cin de pruebas que no obstante ser extempornea en su mayor parte

era recogido por los juzgados como prueba de oficio.
I. CAMBIO DE PARADIGMA
El cambio de la estructura procesal de un sistema predominantemente es-

crito, como aquel que se ha venido aplicando durante siglos como consecuen-
cia tanto de la cultura procesal sustentada en la existencia de un expediente(5)
en el cual las actuaciones se iban acumulando en un contenedor fuera del cual
no exista nada, fue generando una necesidad de cambio que comenz a ma-
terializarse en el proceso penal que trata de desarrollarse tambin sobre el es-
quema de la oralidad, pero dentro de un sistema garantista que ha huido del
inquisitivo, que ha sido el predominante desde siempre, en el cual el juez de
instruccin era seor todopoderoso en la tramitacin de la fase de la investi-
gacin y en el que el rol de la defensa estaba seriamente recortado. Entre los
dos procesos mencionados el penal se ha ido implementando con mucha len-
titud y solamente se aplica todava en pocos distritos judiciales entre los cua-
les no se encuentran los ms congestionados como es el caso de Lima y Ca-
llao, en los que la NLPT ya se viene aplicando con las dificultades propias de
un territorio lleno de carga procesal y que, por lo general, es la fuente del fra-
caso de todos los esquemas procesales que se han adoptado(6). Frente a ello la
reforma procesal laboral si bien comenz en distritos judiciales de congestin
baja o media, se ha extendido rpidamente a los de mayor demanda procesal,
lo que permitir llevar a cabo una evaluacin completa que conduzca a deter-
minar los cambios que debern introducirse para consolidar el nuevo sistema
procesal bajo condiciones de funcionamiento eficaz, evitando que se convier-
ta a corto plazo en un instrumento ineficaz.
(5) Es conocida la famosa expresin que ha acompaado a esta etapa y bajo cuyo paradigma: Lo
que no est en el expediente no est en este mundo que generaba en las partes como esfuerzo
primordial que la prueba ingresara a este.
(6) Es un hecho sabido que no requiere de mayor comprobacin por ser prcticamente un hecho no-
torio y evidente que hay una sobrecarga de trabajo como consecuencia de un nmero insuficiente
de jueces, lo que constituye un mal endmico en nuestro sistema judicial. Hoy en da ningn
proceso es cumplido dentro de los plazos que corresponden por mandato legal y la demora en
resolverlos es clamorosa y sin visos de solucin. Las acciones de garanta que deberan de resolverse
aceleradamente tardan por lo general aos. No son pocos los casos en que acciones de nulidad
de despido se han resuelto ocho o diez aos despus con el consiguiente pago de remuneraciones
devengadas.
561
II. CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL NUEVO PROCESO

LABORAL
El nuevo proceso laboral se sustenta en la eliminacin de los puntos de

demora clsicos en todo nuestro sistema procesal y de manera especial en el
laboral como son los que se mencionan a continuacin pero no ha superado
lo que es la deficiencia estructural ms notoria, que es la designacin de un
nmero suficiente de jueces para poder cumplir con la carga procesal que se
incrementa cada vez ms.
Las caractersticas ms saltantes de este sistema son las siguientes:
a) La sustitucin del sistema tradicional de notificaciones por uno nuevo

en el que la notificacin, como regla general y salvo las excepciones
del caso impuesta para determinado tipo de notificaciones, se realiza
por va electrnica o en forma directa en el curso de las actuaciones
judiciales o concurriendo al juzgado para recibirlas(7). Adems, ellas son
colocadas en el sistema informtico judicial, que est al alcance de los
litigantes a travs del Internet y que permite, aunque con ciertas limita-
ciones y dificultades, realizar un mejor seguimiento del expediente.
b) El reemplazo de la planilla manual por la electrnica, que permitir

eliminar otro de los puntos de demora del proceso laboral tradicional
que era la revisin de planillas. Para este efecto es conveniente que el
juez tenga acceso a la planilla electrnica, siendo necesario establecer
reglas precisas para establecer la forma de actuacin de este medio pro-
batorio.
c) La restriccin de la prueba de oficio, que por definicin de la ley es

excepcional, lo que significa que su aplicacin debe ser reservada a
los casos estrictamente necesarios y que las partes deben asumir su res-
ponsabilidad en la carga probatoria que les corresponde.
d) La obligacin de las partes de contribuir activamente a la actuacin de

la prueba, como es llevar de su responsabilidad y costo a los testigos y
peritos, la que de ser incumplida determinar la no actuacin de dichos
medios probatorios.
(7) El funcionamiento de la notificacin electrnica depende en gran parte de elementos tcnicos

como son el sistema de digitalizacin de la documentacin que presenten las partes y de personal
en cantidad suficiente para que lleve a cabo dicha labor. Tambin depender de la limitacin, en
lo posible, de los medios probatorios que las partes ofrezcan.
562
e) La presencia de un juez protagnico, con facultades de direccin

enrgica del proceso y disciplinarias intensas que si hace mal uso de las
mismas pueden causar perjuicios procesales graves las partes afectando
su derecho de defensa, limitndoles la facultad de cumplir con lo que
les corresponde en funcin de la distribucin de la carga de la prueba(8).
f) Un sistema de registro de actuaciones procesales, sustentado en las gra-

baciones de audio y video que permiten registrar y reproducir en tiem-
po real y con precisin lo actuado en el curso de la audiencia(9).
g) Una sentencia que debe ser dictada de inmediato una vez concluida la
audiencia o excepcionalmente dentro de la hora siguiente como prime-
ra opcin, o dentro de los cinco das siguientes como segunda opcin.
Este mandato legal elimina otro de los cuellos de botella tradicionales
que era la espera de sentencia que deba ser expedida dentro del trmi-
no de 40 das de terminada la actividad probatoria, plazo que nunca se
cumpla y el periodo de espera de la sentencia era por plazos considera-
blemente mayores.
1. Proyectos de Ley Presentados para Modificar la Nueva Ley Procesal

del Trabajo(10)
Desde el comienzo de la aplicacin de la Ley Procesal de Trabajo se han
presentado diversos proyectos de ley para modificar algunos de sus artculos.
A la fecha se encuentran en trmite los siguientes proyectos de ley:
(8) Es el caso de la prueba de la justificacin de despido, o de la hostilidad o nulidad de despido

indicada.
(9) Es importante tener presente que la velocidad de desarrollo del proceso depende de la velocidad
del instrumento de registro de las actuaciones procesales. En sus inicios, la actividad procesal
quedaba registrada en actas confeccionadas en forma manuscrita por el escribano que las escriba
de su puo y letra. Posteriormente, se permiti el uso de la mquina de escribir (instrumento
prcticamente desconocido por las nuevas generaciones) que le dio un ligero incremento a la
velocidad del proceso. La evolucin de esta clase de equipos llev a las mquinas de escribir con
memoria que dieron comodidad en la correccin de textos y actas pasndose a la etapa actual
de lo que llamamos la computadora, propiamente ordenador, que permite almacenar textos y
archivos para cambiarlos y transformarlos en otros ahorrando tiempo, pero generando tambin
diversos peligros por la falsa sensacin de seguridad que da el copy and paste y los errores que
se originan por una inadecuada revisin de lo elaborado de esta manera. Finalmente estamos
entrando a la etapa actual que es el comienzo de la actividad procesal futura que se sustenta en
la grabacin en audio y video que permite registrar la actuacin en todos sus detalles desde que
comienza hasta que termine (salvo los momentos procesales en que por mandato de la ley se
suspende el registro).
(10) As tenemos que la ley seala lo que el trabajador debe probar (como es el caso de la prueba de
la justificacin del despido, o de la hostilidad o nulidad de despido invocada).
563
a. Proyecto de Ley 02597-2013-CR (02/09/2013): busca reformar el ar-

tculo segundo de la NLPT para modificar la competencia de los juz-
gados especializados de trabajo pretendindose cambiar el inciso b) del
mismo variando el criterio actual de la competencia de los jueces en
los casos de demandas interpuestas por daos y perjuicios en contra de
trabajadores, proponindose que este quede redactado en los siguientes
trminos:
La responsabilidad por dao patrimonial o extra patrimonial, in-
demnizacin por daos y perjuicios derivados de enfermedades pro-
fesionales; sobre la responsabilidad del empleador en los daos y
perjuicios derivados de enfermedad profesional y su naturaleza con-
tractual, as como la necesidad de calificar la misma como tal por el
demandante incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la
prestacin personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o
prest el servicio; el trabajador debe cumplir comprobar la existencia
de la enfermedad profesional y el empleador el cumplimiento de sus
El texto actual de la norma precisa:

b) La responsabilidad por dao patrimonial o extrapatrimonial, in-
currida por cualquiera de las partes involucradas en la prestacin
personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prest el
servicio.
La segunda modificacin propuesta a travs del mismo proyecto de ley

est referida a determinar la competencia de los jueces especializados
de trabajo en la pretensin de reposicin por despido incausado y des-
pido fraudulento, y remuneraciones devengadas en dicho supuesto.
b. Proyecto de Ley 2479-2012-CR (16/07/2013): pretende modificar el

artculo 1 de la NLPT - Nueva Ley Procesal del Trabajo para incorporar
funciones adicionales a los juzgados de paz letrados laborales.
c. Proyecto de Ley 02478-2012/CR (16/07/2013): propone modificar el

artculo 10 de la Ley N 29497 referente a la defensa pblica a cargo
del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo o gobiernos regionales.
d. Proyecto de Ley 02477-2012 (16/07/2013): propone modificar los ar-

tculos 48 y 49 de la NLPT relacionados con la contestacin de la de-
manda en el proceso laboral. Plantea establecer un plazo de diez das
hbiles para cumplir con dicho trmite, ponindose la demanda en co-
nocimiento de la parte demandante a fin de que exprese lo conveniente
haciendo uso de su derecho de defensa en la audiencia nica. Este cam-
564
bio no resulta de tanta trascendencia en el caso del proceso ordinario

laboral ya que la primera audiencia es fundamentalmente de concilia-
cin y de preparacin para la de juzgamiento.
e. Proyecto de Ley 02475-2012-CR (16/07/2013): pretende modificar el

artculo 27 de la ley para extender la obligacin de exhibicin de pla-
nilla electrnica ordenada por los jueces de trabajo a los funcionarios
competentes de las direcciones regionales de trabajo.
f. Proyecto de Ley 00597-2011-CR (05/12/2011): persigue modificar el

artculo tercero del Ttulo Preliminar, as como los artculos 16, 30,
35,.42, 43.49, 62 y 11 Disposicin Complementaria de la ley en los
trminos que se indican a continuacin.
2. Problemas especficos que se derivan de la prctica en la aplicacin de

la Nueva Ley Procesal de Trabajo
La aplicacin de la NLPT est produciendo una sensacin de inseguri-
dad e incertidumbre entre los abogados y pblico que recurre a la administra-
cin de justicia, que se origina como consecuencia de los vacos y deficiencias
de la propia ley que dan margen de gran discrecionalidad en su aplicacin a
cada juez. Ello es lo que determina la inexistencia de criterios uniformes de tal
manera que algunos jueces proceden de una manera y otros de manera dife-
rente con respecto a una misma situacin. Como, por lo general, las decisio-
nes procesales no son susceptibles de apelacin, o si lo son llegan a la segunda
instancia con la sentencia, como consecuencia de la apelacin concedida sin
efecto suspensivo y con efecto diferido el pronunciamiento sobre una inciden-
cia procesal generalmente resulta innecesario o extemporneo.
Lo sealado se origina por una pluralidad de factores pero fundamen-
talmente por el hecho de que la ley le ha conferido al juez un rol protagni-
co, que lo lleva en muchos casos a interpretar que est facultado para crear
normas procesales de acuerdo con su concepcin particular del proceso y de
cada tipo de litigio, pero adems alimentado por la deficiencia de la norma
procesal que adolece de regulacin especfica de determinadas situaciones, lo
que obliga a recurrir supletoriamente al Cdigo Procesal Civil que por res-
ponder a la lgica tradicional del procedimiento escrito no es el instrumen-
to ms adecuado para resolver situaciones que no han sido expresamente re-
gulados en la norma. En algunos casos se olvida un principio elemental con-
sagrado en la Constitucin, que seala que nadie est obligado a hacer lo que
la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Ms adelante
nos referiremos especficamente a esta situacin, analizando lo que califica-
mos como corruptelas procesales.
565
Estos vacos o defectos normativos se encuentran de manera especial en

la regulacin de la actividad probatoria que se encuentra normada en el sub-
captulo V y en el que escasamente 9 artculos sealan las pautas relacionadas
con la oportunidad de presentacin de los medios probatorios, las caracters-
ticas de la prueba de oficio, las reglas de la carga de la prueba y las reglas que
se refieren a la actuacin de los medios probatorios.
Esta regulacin resulta insuficiente lo que lleva a los jueces a resolver de
distinta manera lo que debera tener un tratamiento uniforme.
III. ANLISIS DE SITUACIONES ESPECFICAS QUE SE PRESENTAN
Consideramos necesario analizar algunas situaciones especficas que

se dan dentro de la norma para determinar la conveniencia de que sean
modificadas.
a. Es importante sealar con claridad los lmites al rol protagnico del

juez a fin de evitar el exceso de protagonismo que muchas veces supri-
me la imparcialidad que debe ser propia de su funcin. La presencia del
juez inquisidor ha sido eliminada en el proceso penal justamente para
garantizar la imparcialidad en el juzgamiento, ya que este muchas veces
crea e impone su propia teora del caso. Hoy en da, el desarrollo del
proceso depende mucho de la personalidad del juez(11). En el caso espe-
cial del proceso laboral, el juez debe ser muy cuidadoso para mantener
su imparcialidad y no sucumbir a la tentacin de ayudar a una de las
partes en funcin de su aparente debilidad procesal. Esta situacin se
puede dar de manera muy especial a travs de una utilizacin indebida
de la prueba de oficio o en las demandas interpuestas por formulario en
que el trabajador no est obligado a la asistencia legal de abogado y que
ante una situacin procesal planteada (por ejemplo, la absolucin de un
traslado derivado de una cuestin probatoria), el juez se sienta obligado
a cubrir dicha deficiencia indicndole la forma como debe proceder a
contestar un traslado o dndole la respuesta respectiva que necesaria-
mente tendr que coincidir con su criterio, ya que no sera dable que
sugiera una cosa y resuelva otra.
(11) Este es el motivo por el cual cuando el juez es nuevo o el abogado no ha tenido oportunidad de
apreciar su actuacin es usual que antes de la audiencia convocada se atienda otras audiencias
conducidas por el mismo juez para conocer la forma de su comportamiento procesal.
566
b. Debera extenderse la utilizacin del proceso abreviado laboral a ciertas

reclamaciones que actualmente estn dentro del esquema de tramita-
cin del proceso ordinario laboral y que son prcticamente de puro de-
recho. Entre ellas se sugieren: a) la impugnacin de reglamentos inter-
nos de trabajo; b) el cese de actos de hostilidad del empleador, los actos
de acoso moral y hostigamiento sexual. Tambin deber precisarse con
un texto que no de origen a dudas que las remuneraciones devengadas
a que se refiere la ley formen automticamente parte de la pretensin
de reposicin cuando se plantee como pretensin nica.
c. Resulta conveniente indicar con claridad las funciones del Ministerio

Pblico en los casos de comparecencia al proceso por parte de un me-
nor sin intervencin de su representante legal. Podra establecerse la
obligacin de dicho Ministerio Pblico de intervenir obligatoriamente
en representacin del menor y establecer la participacin obligatoria de
un representante del ministerio.
d. Debe revisarse lo sealado en los numerales 8.2 y 8.3 a fin de delimitar

los alcances del trmino defensa que es diferente del de representa-
cin, que se utiliza en los mismos al referirse a la forma de interven-
cin de los sindicatos en lo que se refiere a sus afiliados.
e. No existe razn o fundamento para determinar la solidaridad del abo-

gado con las multas impuestas a su patrocinado. Resulta injusto que
al abogado se le imponga una responsabilidad solidaria por las multas
impuestas a su cliente, pero este no responda solidariamente por las
multas impuestas al primero, si es trabajador el tratamiento debera ser
equitativo.
f. Consideramos que debera eliminarse la referencia al Cdigo Procesal

Civil en lo que se refiere a los requisitos de la demanda y contestacin.
Sera preferible establecer en la NLPT de manera especfica y taxativa
cules son estos requisitos sin hacer remisin a referido Cdigo.
g. Es conveniente modificar el art. 24 referido a la conduccin de los in-

terrogatorios por parte del juez en el caso de las declaraciones de parte,
testimoniales y de los peritos, a fin de que estos sean llevados a cabo en
primer lugar por quienes han ofrecido dichos medios que son los que
mejor conocen los hechos. Esta intervencin protagnica del juez pue-
de afectar la estrategia de defensa de quien ofreci el medio probatorio
que es generalmente el que tiene la carga de la prueba con relacin a la
probanza.
567
h. Resultara conveniente regular la forma en que se deben desarrollar

los interrogatorios (tanto de las partes como de los testigos y peritos),
dentro del nuevo esquema de la oralidad, a fin de uniformizar las reglas
para su actuacin. Las tcnicas del interrogatorio del proceso oral han
sido establecidas en el sistema penal que se sustenta en un esquema
acusatorio a diferencia del laboral que va contra la corriente procesal
de establecer sistemas garantistas optando por un sistema inquisitivo
en extincin que reposa sobre la presencia de un juez protagonista-san-
cionador. No es conveniente que cada interrogatorio se realice sobre la
base de los criterios diferentes.
i. La regulacin de la actividad probatoria debe comprender la forma de

actuacin de todos los medios probatorios, incluyendo la prueba docu-
mental que no es objeto de mencin alguna en la NLPT, salvo el caso
de planillas que es el nico mencionado por su naturaleza especfica.
j. En el caso de la exhibicin de planillas manuales debe eliminarse con

legalizacin notarial, ya que esto puede introducir un costo adicional
de tramitacin del proceso en el caso de exhibiciones voluminosas. En
todo caso, debera permitirse su exhibicin a travs de un medio digita-
lizado (CD ROM o similar), o con la calidad de declaracin jurada.
k. Para evitar confusiones en lo que se refiere a la actuacin de la prueba

pericial, la ley debera sealar que la validez de la prueba est condicio-
nada a la presencia del perito en la audiencia a efectos de su corrobora-
cin y permitir el control en su actuacin por la parte contraria.
l. En el art. 42 se establece que la audiencia de conciliacin en el proceso

ordinario laboral debe ser fijada entre los 20 y 30 das hbiles siguientes
a la fecha de calificacin de la demanda. No existe dentro de nuestro
sistema jurdico ninguna disposicin similar. Esta regla puede generar
perjuicios procesales a alguna de las partes bajo determinadas circuns-
tancias. No es posible ni fcil poder predecir la fecha de la notificacin
del emplazamiento ya que este lo realiza un tercero. Podra darse el caso
que la citacin sea notificada: a) antes de los veinte das; b) entre los
das 20 y 30; o c) despus del da 30. De darse la primera situacin, el
demandado podra vlidamente pedir la nulidad de la citacin bajo el
argumento de que se le est reduciendo el trmino mnimo para con-
testar la demanda, que sera de veinte das. De darse la segunda no lo
podra hacer, salvo que se presente la situacin que se analiza a conti-
nuacin. En el tercer caso difcilmente podra presentar una nulidad,
salvo que tambin se le presente la situacin que se menciona. Todo ello
se origina por el hecho de que la contestacin de la demanda la entrega
el empleador en el momento de la audiencia de conciliacin.
568
m. El principal problema que plantea la redaccin referida es si la notifi-

cacin le llega con mucha proximidad a la fecha de la audiencia, situa-
cin que no est contemplada en la ley y que tiene que ser resuelta por
aplicacin de lo sealado en el art. 147 del Cdigo Procesal Civil que
establece: () Entre la notificacin para una actuacin procesal y su rea-
lizacin, deben transcurrir por lo menos tres das hbiles, salvo disposicin
distinta de este Cdigo.
En este sentido, sera conveniente introducir una regla especial para su

aplicacin al proceso ordinario laboral que sealara que entre la noti-
ficacin y la fecha de la conciliacin no puede transcurrir un trmino
menor equivalente al trmino que se concede para contestar la deman-
da en el proceso abreviado laboral.
n. Debera revisarse el concepto de rebelda por no tener el representante

del empleador facultades para conciliar. En un proceso con restriccio-
nes al derecho de defensa no es dable que se sancione a quin concurre
a la audiencia sin facultades para conciliar. La conciliacin es una fa-
cultad y no una obligacin de las partes, debindose tener presente que
si un representante no tiene facultades para conciliar es que no quiere
hacerlo. Por ello no tiene sentido castigarlo con la rebelda y sus efec-
tos.
. Debe optarse por una modificacin de la forma y condiciones para la

contestacin de la demanda, sealndose un trmino para contestarla,
o puede dejarse de tener en cuenta nuestra realidad procesal en senti-
do de que por la propia congestin del Poder Judicial este no puede
cumplir con las actuaciones en los plazos sealados en la ley. No tiene
objeto recortar el trmino para contestar la demanda a trminos que
no guarden con la disponibilidad que tiene los rganos judiciales para
realizar las audiencia. De que sirve otorgarle al demandado diez das
para contestar la demanda si la audiencia ha sido realizada para seis
meses despus? Lo que s de debera hacer es darle al demandado un
plazo razonable para que conteste la demanda y eventualmente cumpla
con cargas procesales bien definidas pero preestablecidas en la ley y no
creadas por la decisin de cada juez.
1. Quines deben tener un papel preponderante en el planteamiento de

la reforma de la NLPT?
Si bien la reforma de una norma procesal tiene que respetar criterios
doctrinarios bsicos y fundamentales, el xito de la reforma depende principal-
mente de la experiencia en su aplicacin y debe iniciarse con la participacin
569
de los principales protagonistas en su aplicacin que son los jueces y los abo-
gados litigantes. Para ello es conveniente preparar eventos en que participen
conjuntamente exponiendo cada uno de ellos sus respectivos puntos de vista,
para a partir de all establecer una redaccin adecuada que concilie ambas ex-
periencias dentro de un texto equilibrado que compatibilice el rol del juez con
el del abogado defensor, que no puede tener un rol secundario como aquel en
que ha sido colocado por la NLPT.
IV. DESVIACIONES PROCESALES
Pasaremos a enumerar algunas de las principales desviaciones procesa-

les que se vienen advirtiendo por parte de algunos juzgados y que surgen de
las situaciones antes sealadas como son:
a) Las deficiencias en la redaccin de la NLPT.
b) La falta de regulacin concreta de una serie de situaciones procesales

que deben ser establecidas con claridad a fin de establecer una respuesta
uniforme a las incidencias que se presentan en cada proceso como con-
secuencia del esfuerzo de defensa.
c) El rol protagnico que la ley le concede al juez laboral, la falta de se-

alamiento preciso de sus facultades y la existencia de principios ge-
nricos que se piensan pueden ser aplicados para resolver situaciones
concretas no reguladas por la ley.
As, observamos entre otras las siguientes conductas procesales:
a) Tendencia de dictar autos admisorios que van ms all de los regulado

en la ley creando por va judicial obligaciones y cargas procesales no
contempladas expresamente en la NLPT.
La tendencia observada de dictar autos admisorios de la instancia de

extensin inusitada desde nuestra perspectiva procesal tradicional en
los que los jueces pretenden crear cargas procesales no previstas en la
ley, recurriendo a principios genricos que no son de aplicacin para
crear obligaciones que no se encuentran expresamente contenidas en
la ley. De acuerdo con lo sealado en los arts. 42 y 48 de la NLPT, el
auto admisorio debe contener la admisin de la demanda, el emplaza-
miento para contestar la demanda de acuerdo con cada tipo de proceso
y la citacin a las partes a la audiencia. No obstante ello, desde que se
inici la aplicacin de la NLPT, se viene observando el dictado de autos
570
admisorios de la instancia, lleno de obligaciones de cargas procesales

no contempladas en la ley con sus consiguientes amenazas en casos de
incumplimiento.
b) El establecimiento de exigencias y requisitos para la contestacin de la

demanda que tampoco estn contemplados en la ley
Hemos tenido oportunidad de apreciar el criterio de un juez que de-

clar inadmisible una contestacin de demanda en razn de no haber-
se acompaando recibo de tasa de notificacin que de acuerdo con
la Resolucin Administrativa N 220-2009-CE-PJ, es exigible en los
casos de notificacin por cdula, pero que no tiene ninguna lgica en la
contestacin de la demanda que se notifica electrnicamente (si fuera
el caso), o que se entrega a la mano en la audiencia nica (en el caso del
proceso abreviado laboral), o en la audiencia de conciliacin (en el caso
del proceso ordinario).
En otros casos se pretende introducir condiciones en la actuacin de

medios probatorios que no se han ofrecido o que deben ser recin ob-
jeto de pronunciamiento en la parte pertinente a la actuacin de los
medios probatorios en el curso de las audiencias respectivas.
c) La delegacin de la redaccin de la sentencia a un secretario auxiliar
Esto lamentablemente se tiene que dar como consecuencia de la propia

carga judicial de todos los juzgados. Por la cantidad de audiencias que
se realizan es materialmente imposible que el juez pueda dictar perso-
nalmente la cantidad de sentencias que tiene que dictar. No es posible
desconocer que a NLPT les impone a los jueces una carga muy com-
plicada que se inicia con la preparacin para cada audiencia que tiene
que ser muy completa, ya que no la puede conducir adecuadamente si
es que no conoce el expediente en toda su extensin. Sigue con el de-
sarrollo de cada audiencia y concluye con la redaccin de la sentencia,
que es un acto de reflexin que tiene que ser adecuada y entendible.
d) Rechazo de escritos anteriores a la presentacin de la contestacin de

la demanda
En una ocasin hemos recibido en devolucin a travs de una notifica-

cin por cdula un escrito presentado inmediatamente despus de ser
notificados con una demanda recibida. A travs de este se sealaban
los domicilios procesales del caso (incluyendo el electrnico) y se acre-
ditaba a los abogados patrocinantes. El fundamento de rechazo fue la
571
interpretacin por parte del juez de lo sealado en el inciso c) del art.

42 de la NLPT que establece que a la audiencia de conciliacin deba
concurrirse con el escrito de contestacin de la demanda, de lo que
el juez conclua que con anterioridad a dicha oportunidad no deba
permitir la presentacin de ningn escrito. En estos casos, inclusive
se exhorta o llama la atencin al abogado para que se abstenga de
presentar escritos innecesarios.
e) Mandatos relacionados con la actividad probatoria ordenados fuera de

la oportunidad procesal debida atentndose contra las etapas propias
del proceso
Nos referimos expresamente al siguiente mandato judicial dictado en

el auto admisorio de la instancia, invocndose indebidamente el deber
genrico de colaboracin y que seala textualmente:
REQUIRASE a la demandada a fin de que en virtud del Principio de

Cooperacin, el mismo por el cual las partes colaboran en la realizacin
del proceso, cumpla con presentar las boletas de pago (correspondientes
al numeral 1) de los medios de prueba, las boletas de pago del mes de
febrero de 2013, con la relacin del pago de las comisiones de dicho mes,
la carta que la demandada entreg al demandante con fecha 27 de junio
del 2013, la sentencia judicial firme conforme al numeral 7 del ofertorio
de prueba, el informe conjunto realizado por el demandante y el copilo-
to Juan Tapia Valdivia con fecha 20 de octubre del 2010, bajo apercibi-
miento de tenerse por cierto su incumplimiento de conformidad con lo
establecido en el literal a) inciso 23.4 del art. 23 de la Ley N29497.
La resolucin transcrita dictada dentro del auto admisorio de la instan-

cia contraviene expresamente diversos artculos de la NLPT como son:
a) Art. 42 de la NLPT que se refiere al auto admisorio de la instan-
cia en el cual se hace referencia a los que este debe contener y se
hace referencia a ningn tipo de mencin o mandato referido a
los medios probatorios que deben ser objeto de pronunciamiento
sobre su admisin o rechazo en oportunidad posterior, en la que
se pueden cuestionar estos a travs de las cuestiones probatorias.
b) Se dicta un apercibimiento legal inexistente que adems no est
contemplado en la ley.
c) Se dicta un mandato de exhibicin que correspondera ser dictado
en todo caso en la etapa de la actividad probatoria de la audiencia
572
de juzgamiento y de ninguna manera fuera de la oportunidad pro-

cesal referida.
Lo fundamental
Lo ms importante, fuera de las consideraciones antes sealadas, es acep-
tar que el xito o fracaso de la norma procesal no depende tanto de las bon-
dades o no de la NLPT, sino de la carga procesal que ha sido siempre el factor
principal del fracaso de todo intento de tener una justicia que tenga los dos
atributos que quisiramos de ella que son: a) la seguridad; y b) la celeridad.
V. CONCLUSIONES
Es necesario introducir modificaciones a la NLPT con la finalidad de co-

rregir ciertas deficiencias y defectos que ella tiene para hacer ms segura y efi-
caz la administracin de justicia laboral, creando reglas uniformes en su apli-
cacin por parte de todos los jueces de la Repblica y eliminando las discre-
pancias interpretativas y criterios particulares que se derivan de la norma le-
gal que se viene aplicando.
Es necesario desde ya prever los mayores recursos humanos y materia-
les que se harn necesarios a fin de asegurar la aplicacin efectiva y eficaz de
la NLPT.
573
LA JURISPRUDENCIA LABORAL DEL PER
EN LOS LTIMOS 25 AOS
JAIME BELTRN QUIROGA(1)
I. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
Los fallos de los tribunales de justicia de ltima instancia que resuelven

uniformemente asuntos de trascendencia jurdica se convierten en normas de
carcter supletorio que ayudan a la aplicacin y la interpretacin de la ley,
constituyndose en una fuente importante del Derecho.
En pases que tienen como origen el Derecho anglosajn, la jurispruden-
cia adquiere un rango ms trascendente, ya que las normas positivas que es-
tn concentradas bsicamente en el Derecho comn (Common Law), han sido
formadas por fallos judiciales, por lo que se admite el proverbio que dice El
juez hace el Derecho (judge makes law) ya que no se da prevalencia a la nor-
ma escrita, sino a la costumbre, de cuya lectura los jueces van dndole la for-
ma de reglas aplicables a cada caso. De all que la defensa ante los tribunales
de justicia tenga que invocar el o los casos donde se haya resuelto una con-
troversia semejante, como sustento de su derecho, identificando el caso por
el nombre de las partes que intervinieron, la fecha en que se dict y la corte
o tribunal que lo resolvi.
En las naciones como la nuestra, en las que ha prevalecido el Derecho Ro-
mano-Germnico, adquiere prioridad la Ley como norma escrita elaborada
(1) Socio Director del Estudio Beltrn & Seminario Abogados-Asociados. Ex Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica. Ex Docente de la Universidad de Lima.
577
por los rganos legislativos del Estado, llmese Congreso, Parlamento, cma-
ras legislativas, la misma que comprende varios niveles, desde el ms alto que
lo representa la Ley Fundamental del Estado, Constitucin Poltica o Carta
Magna, hasta las leyes orgnicas, generales, cdigos, etc. El espritu nomofi-
lctico (amor a la norma) de este sistema hace que la casi totalidad de nuestras
instituciones socio jurdicas estn reguladas por leyes, cumpliendo con el dog-
ma de la plenitud del ordenamiento jurdico que significa que el ordenamien-
to jurdico de una nacin debe tener una norma para cada caso que se presen-
te, de modo que no haya algn caso que no est regulado por una norma del
sistema, el cual debe ser pleno(2). Sin embargo, esto hace que se incurra en un
exceso reglamentarista al tratar de regular todas las esferas donde se desarro-
lla la accin del Derecho, que se traduce en un volumen considerable de nor-
mas que, en el caso del Per ha superado el nmero de 30 000 leyes en el l-
timo siglo republicano, con las que se deja poco espacio para la intervencin
de la jurisprudencia como fuente jurdica.
No obstante, an en calidad de fuente subsidiaria o supletoria, la juris-
prudencia desempea un papel importante para cubrir los vacos de la ley o,
para ajustarla a la realidad social en que se aplica, ya que puede cumplir cual-
quiera de las siguientes funciones:
Integracin: definir una situacin por carencia de normas especficas

o, donde existe una laguna o vaco legal, logrando crear o recrear una
nueva regla. Esto puede hacerse utilizando una fuente distinta a la Ley
(heterointegracin) como el Derecho Natural, la costumbre o la doctri-
na y tambin, valindose de otras normas (autointegracin) a travs de
la analoga, la equidad o los principios generales del Derecho(3).
Eleccin: seleccionar la norma justa para el caso, cuando hay un con-

curso de varias normas que tienen sentidos diversos. El criterio de justi-
cia que tenga el juez es el que debe primar para elegir la norma aplicable
al caso. En materia laboral ese criterio est dado por el principio de
la norma ms favorable al trabajador, que dice: En presencia de va-
rias normas, provenientes de distintas fuentes formales, debe aplicarse
siempre la que ms favorezca a los trabajadores(4).
(2) TORRES VASQUEZ, Anbal. Teora general del Derecho. Edicin 2001, p. 605.
(3) dem, citado al Prof. Francesco Carnelutti, p. 607.
(4) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, 1978,
p. 54.
578
Interpretacin: determinacin del sentido y alcances de una norma jur-

dica que tenga diversos sentidos que produzcan duda sobre la forma de
su aplicacin a una situacin de hecho, desentraando y explicando el
verdadero significado que contenga. El criterio de veracidad o correc-
cin que tenga que emplear el juez para interpretar una norma es el que
ms se acerque a lo justo o correcto. En materia laboral tambin est
predeterminado por el principio in dubio pro operario que favorece al
trabajador, pero solo en el caso de duda.
Subsuncin: enlace lgico de una situacin de hecho con la previsin

abstracta, genrica e hipottica hecha por la norma legal(5). Es la apli-
cacin clsica y exacta de una norma a un hecho que calza sin ninguna
dificultad, duda o elasticidad.
El razonamiento judicial es el que permite estas operaciones lgicas de
encaje de las normas jurdicas sobre las situaciones de hecho que presentan los
conflictos sometidos a las decisiones de los jueces y, para ello estos disponen
de las herramientas que se menciona anteriormente, con las cuales se constru-
yen piezas jurdicas de importancia segn el tipo de conflicto y la jerarqua del
rgano jurisdiccional que resuelve.
Ese razonamiento se aplica en la elaboracin de una sentencia en la que
se debe ubicar claramente los hechos relevantes que han generado el conflic-
to jurdico que se plantea y, luego, determinar las normas aplicables al caso
que pueden resolverlo, empleando los procesos lgicos necesarios para iden-
tificar los elementos de la norma en la estructura de los hechos, de manera
que la coincidencia determine el derecho que se reconoce a una de las partes.
La motivacin que deben tener obligatoriamente las resoluciones judi-
ciales hace que posean un contenido doctrinario que recoge el anlisis del caso
en todos sus aspectos fcticos, de manera que construyen la base real donde
se aplica el contenido de la norma, estableciendo el nexo o la congruencia
que debe existir entre la norma y la situacin de hecho. Por eso, el motivo es
siempre la razn determinante que hace que la voluntad del juzgador se incli-
ne por una decisin explicada en la sentencia(6).
Al tener esa estructura las resoluciones que emiten los rganos jurisdic-
cionales de mxima jerarqua o de ltima instancia tienen un contenido didc-
tico, enseando la forma en que deben aplicarse las normas legales a los ca-
sos concretos, explicando los alcances de dichas normas cuando se producen
(5) FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos. Edicin Cultural Cuzco, 1980, p. 551.
(6) GHIRARDI, Olsen. El razonamiento judicial. Edicin Academia de la Magistratura, 1997, p. 101.
579
ciertos supuestos de hecho y, dando contenido normativo a sus fallos, de manera

que si se reiteran uniformemente en casos similares, se convierten en jurispru-
dencia, cuya calidad los constituye precedentes de obligatorio cumplimiento.
La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo 22 define a la jurispru-
dencia como el conjunto de ejecutorias de las salas especializadas de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Repblica, que fijan principios jurisprudenciales
que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales
y, recalca que estos principios deben ser invocados por los magistrados de to-
das las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como prece-
dente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcin decidan apar-
tarse de dicho criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin,
dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los funda-
mentos que invocan.
La jurisprudencia es una fuente importante del Derecho porque sirve
como medio de interpretacin y aplicacin de la norma jurdica, a tal pun-
to que segn apreciacin de Anbal Torres: La ley es lo que los jueces quie-
ren que sea, lo que quiere decir que la ley reina y la jurisprudencia gobierna(7).
De acuerdo a la procedencia de las ejecutorias que conforman la Juris-
prudencia, esta tambin se especializa en las diferentes ramas del Derecho que
son objeto de pronunciamiento en caso de conflictos jurdicos, siendo las prin-
cipales la jurisprudencia civil, penal, laboral y constitucional, a las que se su-
man la administrativa, fiscal, comercial, minera y otras, que tienen una tras-
cendencia particular en cada uno de sus campos, por lo que su estudio, anli-
sis y aplicacin adquiere relevancia especial.
II. EL TRIBUNAL DE TRABAJO EN LOS AOS OCHENTA
La jurisprudencia en materia laboral ha tenido su origen en el tribunal

de trabajo que ha sido un rgano de justicia especializado creado all por el
ao de 1941, con jurisdiccin nacional sobre los juzgados privativos de tra-
bajo esparcidos a lo largo de todo el pas, los cuales estaban reservados ini-
cialmente al conocimiento de los reclamos solo de los obreros, hasta que en
el ao 1971 por imperio del Decreto Ley N 19040 se les extendi la compe-
tencia sobre las acciones de los empleados distincin superada entre trabaja-
dores manuales e intelectuales.
(7) TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit.
580
En 1975 se crea fugazmente el Fuero Privativo de Comunidades Labo-

rales mediante Decreto Ley N 21109, que durante cuatro aos marcha pa-
ralelamente al fuero de trabajo atendiendo los conflictos surgidos en el seno
de las organizaciones comunitarias de trabajadores destinadas a la participa-
cin de estos en la gestin, la propiedad y las utilidades de las empresas, has-
ta que en 1979 el Decreto Ley N 22466 dispone la fusin de ambos fueros,
bajo la denominacin de Fuero Privativo de Trabajo y Comunidades Labo-
rales, el cual es presidido por el Tribunal de Trabajo, con el aadido de Co-
munidades Laborales(8).
En esas condiciones este mximo Tribunal ingresa a la dcada de los
ochenta que sirve de precedente a nuestros comentarios, recogiendo un pres-
tigioso legado en su recorrido de cuarenta aos de existencia. Se trataba de un
tribunal compuesto por tres salas de tres magistrados cada una, con sede en
la capital de la Repblica, que resolva los procesos laborales de todo el pas,
en segunda y ltima instancia, por lo que sus resoluciones causaban el estado
de la cosa juzgada y, por tanto, no eran sujetas a revisin alguna, constituyn-
dose en ejecutorias que dictaban precedentes de aplicacin obligatoria para
los jueces de trabajo.
En esa poca la legislacin laboral peruana era incipiente, estaba en for-
macin, ya que se trataba de una nueva rama del Derecho que se haba inde-
pendizado del Derecho Civil en los albores del siglo XX, de manera que haba
un nmero limitado de leyes, dentro de las cuales destacaban las siguientes:
Ley N 1378 que regulaba los accidentes de trabajo como responsabili-

dad de los empresarios.
Ley N 4916 que otorgaba beneficios sociales a los empleados par-

ticulares, constituyendo la base de lo que posteriormente se denomin
Rgimen laboral de la actividad privada.
Leyes Ns 6871 y 10239 que formaron el concepto de la compensacin

por tiempo de servicios
Leyes Ns 9049 y 13683 que se ocuparon de regular el beneficio

del descanso anual obligatorio y remunerado, es decir, las vacaciones
anuales para todo tipo de trabajador, sea obrero, empleado, privado o
pblico.
(8) BELTRN QUIROGA, Jaime. Hacia una justicia laboral eficaz. Ponencia en el VI Congreso
Peruano de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, 1996.
581
La aplicacin de estas pocas leyes trajo la necesidad de reglamentarlas

profusamente a travs de decretos supremos y resoluciones del Poder Ejecuti-
vo que se emitan sin ninguna relacin orgnica de acuerdo al Gobierno que
se encontraba de turno, de manera que se cre una confusin normativa que
en ocasiones resultaba contradictoria y contraproducente, por lo que la ni-
ca manera de entenderla y desenredarla era a travs de los fallos judiciales,
tornndose la intervencin del Tribunal de Trabajo necesaria y esclarecedo-
ra, ya que a travs de la jurisprudencia comenz a establecer reglas de aplica-
cin de los derechos laborales fundamentales que estaban pobremente regu-
lados y as, organizar una estructura normativa que facilitaba la aplicacin de
la legislacin laboral.
Los principales logros de la jurisprudencia del Tribunal de Trabajo du-
rante su permanencia en el mbito jurisdiccional estn referidos a los siguien-
tes temas:
a) Naturaleza de la relacin laboral: la definicin del contrato de trabajo

como base de todos los derechos y beneficios que surgen a favor del
trabajador dependiente, est dada por las ejecutorias que se fueron pro-
nunciando desde los primeros aos de creacin del Tribunal de Trabajo,
sealando las principales caractersticas que deba tener aquel.
Ejecutoria del 18/05/1976, Exp N 3778-74: es irrelevante el nom-
bre que se le d al contrato de trabajo que se caracteriza por la pres-
tacin subordinada a cambio de una remuneracin(9).
Ejecutoria del 22/05/1980, Exp. N 3232-79: para determinar la
existencia de un vnculo de trabajo dependiente, prima el contenido
de la relacin y la forma en que se presta, sobre los trminos del do-
cumento suscrito y la denominacin que las partes hayan adoptado,
por cuanto el contrato de trabajo es un contrato realidad(10).
Ejecutoria del 03/10/1980, Exp. N 0441-80: el contrato de tra-
bajo se caracteriza por la subordinacin jurdica, econmica y tc-
nica del trabajador frente al empleador. La primera se manifiesta
por la observancia de una jornada diaria de trabajo y los respecti-
vos controles de ingreso y salida y, cumplimiento de determinadas
rdenes. La subordinacin econmica se traduce en la percepcin
de un sueldo, salario o comisin por los servicios prestados, ade-
(9) DE LA TORRE UGARTE, Carlos. Jurisprudencia del Trabajo. Editorial Verbo, 1980.
(10) DE LOS HEROS, Alfonso y MORALES CORRALES, Pedro. Manual de Jurisprudencia Laboral.
H&M Ediciones y Servicios, 1993, pp. 137 y 151.
582
ms de otros beneficios que sealan las leyes laborales y las normas

convencionales. La subordinacin tcnica se expresa en la facul-
tad del empleador de dirigir el proceso productivo de bienes y
servicios sealando las condiciones en que, dentro de ese proceso,
deben realizarse las prestaciones del trabajador.
b) Rgimen de contratacin: la distincin entre el trabajo permanente y el

eventual dio lugar, desde muy temprano, a establecer que el plazo na-
tural de duracin del contrato de trabajo era indefinido porque corres-
ponda a la labor permanente que requera el empleador por la finali-
dad de su actividad empresarial, sin embargo de lo cual poda necesitar
servicios eventuales por excepcin, dando lugar a que se le permita
celebrar contratos a plazo fijo, para lo que deba cumplir con ciertos re-
quisitos especiales que demuestren la transitoriedad de dichas labores.
Esa distincin gener una corriente jurisprudencial que vaya sealando
las excepciones de la regla general, que est mostrada con las siguientes
ejecutorias:
Ejecutoria del 08/08/1983, Exp. N 1737-82: los servicios even-
tuales o a plazo fijo deben de constar de contrato aprobado por la
autoridad administrativa de trabajo, si no existe dicho contrato y no
hay prueba suficiente, debe presumirse que se trata de contrato a
tiempo indeterminado u ordinario(11).
Ejecutoria del 09/11/1975: no surte efecto de contrato a tiempo
determinado aunque est aprobado por la Autoridad Administrativa
de Trabajo, si el cargo o puesto es permanente10.
Ejecutoria del 13/01/1976: trabajadores con contrato a plazo fijo go-
zan de todos los derechos y beneficios de los dems trabajadores, con
excepcin de la estabilidad a partir del vencimiento del contrato10.
c) Vacaciones: el derecho al descanso anual estaba regulado genricamen-

te como un descanso remunerado de 30 das despus de laborar duran-
te un ao completo, frmula que no era suficiente para determinar
cuntos das de labor efectiva debera cumplirse en el curso del ao, qu
remuneraciones se mantenan durante las vacaciones, qu pasaba si se
interrumpa el rcord laboral por voluntad ajena del trabajador como
el despido, si se generaba algn perjuicio en el caso que se niegue el
otorgamiento del descanso en su oportunidad y otras inquietudes ms
(11) ANGULO ARGUMEDO, Jorge. La Jurisprudencia del Derecho Laboral en el Per. Edicin Stu-
dium, 1984.
583
que fueron resueltas por la jurisprudencia del Tribunal de Trabajo, esta-

bleciendo reglas que iban a dar el marco legal de este derecho. Algunas
de las ejecutorias ms saltantes son las siguientes:
Ejecutoria del 05/02/1980: el pago de la remuneracin vacacional
corresponde solamente a los trabajadores que cesan despus de ha-
ber cumplido un ao cronolgico de servicio y hayan laborado 260
das efectivos de trabajo. No procede en el caso del trabajador que
cumple con solo uno de estos dos requisitos(12).
Ejecutoria del 29/04/1980: procede el pago de los dozavos vacacio-
nales por rcord trunco en el caso de un trabajador que se jubila.
Al igual que en el accidente de trabajo o enfermedad profesional,
el trabajador no pierde el derecho vacacional trunco por cuanto la
cesacin del trabajo no se ha debido a la voluntad absolutamente
libre del trabajador, pues estuvo condicionada al cumplimiento de
exigencias legales11.
Ejecutoria del 22/11/1985: el derecho a la triple remuneracin por
falta de goce vacacional se refiere a la prdida total del periodo de
descanso, no as a la de algunos das de este, lo que ms bien significa
reduccin del descanso permitido por la Ley y que genera nica-
mente el pago doble(13).
d) Compensacin por tiempo de servicios: es el beneficio que mayores

complicaciones tuvo en su aplicacin prctica, ya que se defini con
simpleza como El derecho al pago de un sueldo por ao de servicios o
fraccin mayor de tres meses, al momento del cese por lo que requi-
ri de una serie de frmulas que permitan calcularlo o liquidarlo con
claridad, siendo la jurisprudencia la que introdujo los conceptos de:
Remuneracin computable, acumulacin de periodos de servicios, re-
gularidad y fijeza de la remuneracin, pago preferencial del beneficio,
forma de reconocer el tiempo de servicios y otros ms que han dado
lugar a la elaboracin de las normas legales posteriores a esta poca que
consolidan en un solo cuerpo normativo todos estos elementos. Algu-
nas ejecutorias son las siguientes:
Ejecutoria del 20/01/1988: cuando la remuneracin se encuentra
integrada por diversos conceptos cuyas sumas son variables, se cal-
cular tomando el importe del total ganado en el ltimo semestre o
(12) DE LA TORRE UGARTE, Carlos. Jurisprudencia del Trabajo. Tomo II, Editorial Ital Per, 1983.
(13) Ibdem, Tomo III, Editorial Cosmos, 1987.
584
ao, dividiendo el resultado entre el nmero efectivo de das labora-

bles: 156 en el caso del semestre y 312 en el caso del ao, siendo el
coeficiente obtenido el importe del salario indemnizable(14).
Ejecutoria del 20/12/1985: tienen carcter permanente los pagos
que se hagan al trabajador con una frecuencia uniforme dentro del
periodo al que corresponde, no requiriendo que esta sea necesaria-
mente diaria ni mensual, como en el caso de los feriados trabajados
y la asignacin vacacional.
Ejecutoria del 14/05/1982: en los casos de administracin, conduc-
cin temporal de negocios, fusin, traspaso, cambio de giro, arren-
damiento de maquinarias, herramientas, instalaciones, servicios y
otros anlogos, la accin de pago de beneficios sociales es persecu-
toria del negocio.
III. EL FUERO DE TRABAJO Y COMUNIDADES LABORALES
Un cambio sustantivo en la estructura del fuero de trabajo y comunida-

des laborales se produce en 1986 cuando se promulga el Decreto legislativo
384, el cual estableci la necesidad de descentralizar el Tribunal de Trabajo y
aproximarlo a las diferentes zonas del interior del pas, para lo que dispuso
crear cuatro nuevas salas que absorbieran la transferencia que se dispuso me-
diante la Ley N 24514, de los procedimientos de reposicin laboral que se
ventilaban ante el Ministerio de Trabajo, los que sumados a los derivados del
natural incremento de las causas propias que tena en ese entonces, rebasaba
su capacidad de resolucin pronta y efectiva.
Para descentralizar las funciones del Tribunal sin quebrar su unidad es-
tructural, se distribuy el territorio nacional en cinco regiones que deban ser
atendidas por Salas ubicadas en el distrito judicial de mayor importancia den-
tro de ellas que a la sazn fueron:
a) Norte: los departamentos de ncash, La Libertad, Lambayeque, Piura,

Tumbes, Cajamarca, Amazonas y San Martn, atendidos por un tribunal
con sede en Trujillo.
(14) DE LOS HEROS, Alfonso y MORALES CORRALES, Pedro. Manual de Jurisprudencia laboral.
Ob. cit., 316.
585
b) Centro: los departamentos de Hunuco, Pasco, Junn, Huancavelica,

Ayacucho y Apurmac, atendidos por un tribunal con sede en Huancayo.
c) Sur: los departamentos de Arequipa, Moquegua, Tacna, Puno, Cuzco y

Madre de Dios, atendidos por un tribunal en Arequipa.
d) Oriente: los departamentos de Loreto y Ucayali, aadidos al de Ica y a

la provincia Constitucional del Callao, con un tribunal en esta ltima
provincia.
e) Capital Metropolitana: todo el departamento de Lima, con tres tribu-

nales (exsalas).
La existencia de siete tribunales de Trabajo con el mismo rango y
competencia material traera como consecuencia la dispersin de los crite-
rios jurisprudenciales, ya que un mismo tema poda ser resuelto de diferen-
tes maneras en las distintas regiones que se crearon, pero con la anticipa-
cin necesaria de la propia norma legal D.L. N 384 dispuso que la Sala
Plena del Fuero de Trabajo y CC.LL. (compuesta por los magistrados in-
tegrantes de los siete tribunales) se rena una vez al ao para concordar la
jurisprudencia discrepante que se hubiera producido en ese periodo y emi-
ta lo que se denomin Directivas jurisprudenciales a las cuales se les dio
carcter imperativo ya que deberan ser cumplidas por todos los jueces de
trabajo a nivel nacional.
La relacin de las directivas jurisdiccionales que han trascendido a sus
pocas son las siguientes:(15)
D.J. 01-87 (10/07/1987): el fuero de trabajo y comunidades laborales

es competente para conocer y resolver las acciones de carcter laboral
que plantean los socios trabajadores de las cooperativas de trabajado-
res, que hayan disuelto su vnculo laboral.
D.J. 02-87 (10/07/1987): la compensacin por tiempo de servicios del

trabajador de la industria textil remunerado a destajo se calcular con
el promedio de los salarios bases obtenidos en el ltimo semestre labo-
rado, al cual se aplicar el porcentaje de costo de vida vigente a la fecha
del cese, ms los conceptos remunerativos que deban incluir y la prima
textil correspondiente.
(15) dem.
586
D.J. 06-87 (04/12/1987): las sumas de dinero entregadas al trabajador

en forma modal y condicionada a la liquidacin o pago de beneficios
sociales son compensables, se trate de empleados u obreros.
D.J. 07-87 (04/12/1987): el derecho vacacional no gozado en su opor-

tunidad se paga con la remuneracin vigente en la poca del descanso.
D.J. 09-87 (04/12/1987): el promedio diario de las remuneraciones

anuales de los obreros que se incorpora al salario indemnizable desti-
nado al pago de su compensacin por tiempo de servicios, se obtiene
dividiendo el total percibido entre 312 das.
D.J. 15-88 (02/12/1988): el trmino de 30 das calendarios para enta-

blar la accin de calificacin de despido, es un trmino de caducidad y
la nica interrupcin y suspensin respecto a su cmputo es la sealada
en el inciso 8 del artculo 1994 del Cdigo Civil.
D.J. 18-88 (02/12/1988): los trabajadores que cesen, encontrndose en

trmite la negociacin colectiva de trabajo, tienen derecho a los bene-
ficios remunerativos que posteriormente obtengan por culminacin de
ella.
D.J. 02-89 (08/12/1989): la tentativa de robo o robo frustrado no se

encuentra tipificada dentro de los alcances del inciso c) del artculo 5 de
la Ley N 24514, por carecer del elemento de culminacin o ejecucin.
D.J. 01-91 (06/12/1991): la inscripcin del trabajador en planillas debi-

damente autorizadas, dentro del trmino de Ley, no se encuentra sujeta
a la naturaleza eventual o indeterminada de la relacin o contrato de
trabajo y, por ende, constituye el medio idneo del empleador a efectos
de determinar el alcance jurdico laboral entre las partes.
D.J. 02-91 (06/12/1991): la procedencia de pago de utilidades o asig-

nacin anual sustitutoria, segn corresponda, cuando el empleador no
hubiere desvirtuado su percepcin en el ejercicio econmico contro-
vertido.
Estas directivas jurisdiccionales se suspendieron en el ao de 1992, a
raz de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Poder Judicial Decre-
to Legislativo N 767 en que se dispone la incorporacin de los tribunales
de trabajo en calidad de Salas Laborales a las respectivas Cortes Superiores de
Justicia donde estaban ubicados, aunque se mantiene provisionalmente la ju-
risdiccin supradistrital que les asignaba el D.L. N 384 hasta que se creen
nuevas Salas especializadas en otros distritos judiciales segn reza el 3er. pa-
rgrafo de la Primera Disposicin Final y Transitoria de dicha Ley, de modo
587
que si bien cada Sala dependa administrativamente de la Corte Superior de

su distrito judicial, jurisdiccionalmente atenda los asuntos de los juzgados de
otros distritos, por razn de la especialidad que tenan.
IV. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
La tercera etapa de la evolucin de la jurisprudencia en el Per corres-

pondi al mximo Tribunal de Justicia del pas, el que si bien estaba reser-
vado exclusivamente para ver solo asuntos civiles y penales, a raz de la pro-
mulgacin en el ao 1996 de la Ley N 26636 que modificaba radicalmente
el Proceso Laboral, se introdujo como una novedad el recurso de casacin en
dicho proceso, habilitando a una Sala de la Corte Suprema para que revise lo
resuelto en los ms de veinte distritos judiciales por salas que no eran nece-
sariamente especializadas, ya que donde no haba una de ellas intervena una
Sala Mixta, con resultados nada beneficiosos.
La implementacin de esa instancia ya estaba prevista desde la vigen-
cia de la Ley Orgnica del Poder Judicial antes citada, donde se creaba la Sala
de Derecho Constitucional y Social para el conocimiento de los casos de ma-
teria laboral (parte del Derecho Social) adems de los de materia constitucio-
nal, agraria y contencioso-administrativa, todo lo que despus represent un
volumen considerable de expedientes que saturaron la capacidad de esa Sala,
motivando que se cree dos Salas Transitorias adicionales de la misma denomi-
nacin, con las que recin se est tratando de poner al da el despacho.
La regulacin del Recurso de Casacin fue cambiada dos aos despus
por la Ley N 27021, restringindose la interposicin de este recurso a casos
especiales, por razn de la cuanta de las pretensiones que se ventilaban en el
proceso, que tenan que superar las 100 Unidades de Referencia Procesal, tam-
bin de la materia que era motivo de impugnacin, reservando solo las cues-
tiones de Derecho Sustantivo y negando el acceso cuando se quera cuestio-
nar la parte Adjetiva del proceso. Tampoco llegan en casacin los autos expe-
didos en el proceso, aun cuando pongan fin al proceso, porque solo se revi-
san las sentencias, siempre que hayan sido expedidas en revisin por las Cor-
tes Superiores de Justicia, no hay casacin por salto, de modo que un proce-
so iniciado en un Juzgado de Paz Letrado no puede llegar a la Corte Suprema
aun cuando tenga dos instancias.
A esas restricciones se suma la calificacin previa del Recurso sobre las
formalidades que debe contener, de manera que si no cumple con alguna se le
declara improcedente y la Corte se ve impedida de revisar el fondo del asunto,
588
sin emitir pronunciamiento sobre el contenido del conflicto jurdico. Despus

de todos estos filtros queda poca materia que revisar y es por eso que la Cor-
te Suprema no exhibe una produccin interesante de fallos que denoten algu-
na corriente jurisprudencial capaz de sentar bases para cambiar las institucio-
nes del Derecho Laboral.
Sin embargo, con el nimo de compensar esa deficiencia, la Corte Supre-
ma ha retomado la actividad deliberativa de los magistrados laborales convo-
cando a los plenos jurisdiccionales que se experimentaron con el anterior fue-
ro de trabajo, los cuales sirvieron para extenderlos a las otras especialidades:
civil, penal y familia. Es as que bajo la direccin de la Sala Suprema especia-
lizada en cada materia, se rene a los jueces superiores de la rama de todo el
pas, en una sede variable, colocando en la agenda los principales temas que
tengan pronunciamientos controversiales en las instancias superior o supre-
ma, los cuales se debaten en el pleno y se someten a votacin para estable-
cer el criterio que tenga la mayora de consenso, que es el que tiene que pre-
valecer en las decisiones de todas las instancias, eliminando las discrepancias.
Los principales acuerdos que se han tomado en los plenos jurisdicciona-
les laborales habidos en los ltimos quince aos son los siguientes(16):
PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 1997
1. Competencia en demanda laboral contra legacin diplomtica u orga-

nismo internacional: el juez de trabajo peruano podr admitir la deman-
da interpuesta contra una legacin diplomtica de Estados Extranjeros
u organismos internacionales en tanto que de las pruebas acompaadas
a ella no fluya de manera notoria su incompetencia.
2. Actualizacin de deuda: el juez podr actualizar los crditos laborales

cuando estn expresados en un signo monetario que haya perdido sus-
tancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluacin
significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la
conclusin del proceso, utilizando como factor de actualizacin la re-
muneracin mnima vital o concepto que la sustituya.
3. Prescripcin: el plazo de prescripcin de los beneficios de carcter la-

boral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obli-
gacin sea exigible, salvo que por norma posterior se estipule un plazo
distinto, en cuyo caso la prescripcin operara en el que venza primero.
(16) LEGIS PER S.A. (Varios). Rgimen laboral peruano. Edicin on-line.
589
4. Negociacin colectiva peyorativa (in peius): en la aplicacin de un

convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un benefi-
cio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el
juez deber observar que no se vulneraron los mnimos indisponibles
por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan
sido representados de conformidad con el artculo 49 del Decreto Ley
N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma susti-
tutoria.
5. Nulidad del despido: en los procesos en que se ventile la nulidad del

despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deber apre-
ciar, evaluar y determinar el mrito de los indicios que se aporten con
los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa
real que motiv el despido.
PLENO JURISDICCIONAL LABORAL 1999
1-A Caducidad: para efectos de la suspensin del cmputo del pazo de

caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado
(TUO) del Dec. Leg. N 728 Ley de Productividad y Competitividad
Laboral aprobado por el D.S. N 03-97-TR, se aplican ntegramente
las disposiciones contenidas en el artculo 58 del D.S. N 02-96-TR, en
la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del
Poder Judicial previsto en el artculo 36 del TUO.
1-B Abandono: en el proceso laboral no procede la declaracin de aban-

dono, por lo que no se aplican supletoriamente las normas del Cdigo
Procesal Civil que regulan este instituto. Los jueces que administran la
justicia laboral tienen la responsabilidad de cumplir eficazmente con la
obligacin que le impone el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley
Procesal de Trabajo sobre la direccin e impulso del proceso a fin de
obtener la resolucin de las causas en el menor tiempo posible.
2. Intereses por remuneracin vacacional impaga

a) Cuando el vnculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remu-
neracin vacacional adeudada generar intereses, a partir del da
siguiente en que ocurri el incumplimiento, solo si desde la indicada
fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se
produjo incremento de remuneracin. De haber ocurrido incremen-
to de remuneracin, entonces no procede el pago de intereses.
b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneracin vacacional
adeudada se efecta con la remuneracin vigente a la fecha de este
590
ms los intereses legales que se generen a partir del da siguiente

del mismo, y hasta el da de su pago efectivo. De no haber ocurrido
incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportuni-
dad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador,
entonces proceder el pago de intereses desde el da siguiente en que
ocurri dicho incumplimiento.
3. Prescripcin de la accin laboral: el plazo de prescripcin de las accio-

nes por derechos derivados de la relacin laboral se interrumpe con la
presentacin de la demanda ante el rgano jurisdiccional.
4. Compensacin por deudas recprocas: no procede la compensacin de

deudas entre la Compensacin por Tiempo de Servicios y el monto
mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparacin civil.
S procede la compensacin entre la indemnizacin por despido arbi-
trario y la indemnizacin por daos y perjuicios mandadas pagar al
trabajador
5. Incompetencia de los juzgados de trabajo para determinar monto de las

retenciones de tributos: los juzgados de trabajo no son competentes para
determinar las retenciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta
y de cualquier otro tributo o aportacin sobre los reintegros de remune-
raciones ordenados pagar a favor del trabajador. La responsabilidad de
establecer el monto de la retencin corresponde al empleador.
PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL LABORAL 2008
1. La indemnizacin por daos y perjuicios en materia laboral

a) El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones
de indemnizacin por daos y perjuicios derivados del contrato de
trabajo.
b) Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido de
un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser
reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso
de indemnizacin por daos y perjuicios. Estas pretensiones pueden
demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes
c) Los intereses legales en los procesos de indemnizacin por daos y
perjuicios, en materia laboral, deben calcularse a partir del emplaza-
miento del demandado
2. Responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales: Existe solida-

ridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran
591
los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, ade-
ms, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de
empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar
los derechos laborales de los trabajadores.
3. Proceso de ejecucin de resolucin administrativa
En los procesos de ejecucin de resolucin administrativa es proceden-

te la apelacin que interponga la emplazada contra la resolucin que
contiene el mandato de ejecucin.
Resulta procedente la formulacin de excepciones en un proceso labo-

ral de ejecucin de resolucin administrativa
4. Medidas cautelares en el proceso
Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en

el artculo 100 de la Ley Procesal de Trabajo. Asimismo, en el proceso
laboral son procedentes todas la medidas cautelares previstas en el C-
digo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.
PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL 2012
1. Pretensin de reposicin por despido incausado y despido fraudulento

a) Ley N 26636: los jueces de trabajo en los procesos laborales ordina-
rios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, estn
facultados para conocer los procesos de impugnacin o nulidad de
despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan
como consecuencia la reposicin del trabajador al centro de trabajo.
b) Ley N 29497: los jueces de trabajo estn facultados para conocer
de la pretensin de reposicin en casos de despido incausado o des-
pido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la
reposicin sea planteada como pretensin nica.
2. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de enfermedades pro-

fesionales
a) Competencia: los jueces que ejercen competencia en el marco de la
Ley Procesal del Trabajo N 26636 y en la nueva Ley Procesal del
Trabajo N 29497, conocern de las demandas de daos y perjuicios
por responsabilidad contractual tanto por dao patrimonial, que
abarca el lucro cesante y dao emergente, como por dao moral,
especialmente en los casos de enfermedad profesional.
592
b) Responsabilidad: La responsabilidad del empleador por los daos

y perjuicios derivados de enfermedad profesional es de naturaleza
contractual, y as debe ser calificada por el juez, independientemen-
te de la calificacin o de la omisin en la calificacin por parte del
demandante o del demandado.
c) Prueba: El trabajador debe cumplir con probar la existencia de la
enfermedad profesional, y el empleador, el cumplimiento de sus
d) Quantum: Probada la existencia del dao, pero no el monto preciso
del resarcimiento, a efectos de determinar el quantum indemnizato-
rio es de aplicacin lo establecido en el artculo 1332 del Cdigo Ci-
vil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas suficientes sobre
el valor del mismo.
3. Tratamiento de las horas extras en el sector privado y en el sector pblico

a) No sujetos a jornada: Los trabajadores de espera, vigilancia o custo-
dia, no estn comprendidos en la jornada mxima solo si es que su
prestacin de servicios se realiza de manera intermitente.
b) Presupuesto: Las limitaciones presupuestales no privan a los traba-
jadores del Sector Pblico de gozar del pago de horas extras si se ha
realizado trabajo en sobretiempo. Si la relacin laboral se encontrara
vigente y el trabajador lo acepta, procede la compensacin como
una alternativa al reconocimiento econmico del sobretiempo.
c) Compensacin: Existe la posibilidad de que las entidades del Sector
Pblico compensen el pago de horas extras con periodos de descan-
so sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Priva-
do, es necesaria la aceptacin del trabajador y su manifestacin de
conformidad consignada en un acuerdo (convenio).
V. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Finalmente, el Tribunal Constitucional que es un rgano autnomo

creado desde la Constitucin Poltica de 1979, bajo el nombre de Tribunal de
Garantas Constitucionales, ratificado en la Carta de 1993, es otro de los r-
ganos jurisdiccionales que ha ocupado gran parte de su actividad al conoci-
miento de los casos laborales y previsionales que se han venido planteando a
travs de la va del amparo constitucional, en vista de que el trabajo ha sido
593
considerado como uno de los derechos fundamentales del ser humano en to-
das nuestras Constituciones, en las que se destina varias normas a la institu-
cionalizacin de los derechos laborales bsicos.
Nuestros jus laboralistas Jaime Zavala y Fernando Garca(17) ya comen-
taron la trascendencia de la intervencin del Tribunal Constitucional en es-
tas materias cuando dicen que El criterio ms importante ha sido el recono-
cimiento explcito de que el trabajador como persona puede oponer el ejercicio
y defensa de derechos fundamentales en el seno de la empresa y de la relacin
laboral, es decir, de los denominados derechos inespecficos laborales. A dife-
rencia de los derechos laborales que tienen un contenido esencial y una regula-
cin a travs de la cual se conceden en forma expresa una serie de derechos y
beneficios al trabajador, existen una serie de derechos que se conceden a la per-
sona y no propiamente en su condicin de trabajador, lo cual no significa que
el trabajador no puede ejercerlos () el Tribunal desarrolla la tesis del ampa-
ro contra particulares y la eficacia directa de los derechos fundamentales, con-
cluyendo que () no se excluyen los problemas en materia de derechos cons-
titucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre empleadores y tra-
bajadores sujeto al rgimen de la actividad privada. Los derechos fundamenta-
les, en cuanto elementos objetivos del ordenamiento constitucional, deben ser
protegidos con independencia del sector o parte del ordenamiento en el que las
lesiones o amenazas de violacin de derechos se pudieran presentar.
La sustentacin de la intervencin del Tribunal Constitucional en te-
mas laborales est dada por la defensa de los derechos laborales inespecficos,
que a juicio de la doctrina que maneja invocada por Juan Carlos Cortez(18)
son los siguientes:
a) Derecho a la igualdad y no discriminacin

b) Libertad ideolgica y religiosa
c) Derecho al honor
d) Libertad de expresin
e) Derecho a reunin
f) Debido proceso y tutela jurisdiccional
(17) ZAVALA COSTA, Jaime y GARCA GRANARA, Fernando. Coyuntura y perspectivas de la

jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Artculo de Estudios sobre la
jurisprudencia constitucional en materia Laboral y Previsional. Edicin SPDTSS, 2004.
(18) CORTEZ CARCELN, Juan Carlos. Los derechos inespecficos laborales: anlisis de algunas
sentencias del Tribunal Constitucional. Artculo de obra citada.
594
Fuera de ellos el derecho que ha merecido la mayor cantidad de pronun-

ciamientos y definiciones de parte del Tribunal Constitucional, a lo largo de su
existencia, es el de estabilidad laboral que est destinado a proteger al trabaja-
dor contra el despido arbitrario, proscrito por nuestra actual Ley Fundamental
de 1993, habiendo llegado a clasificar las variables de esta forma de termina-
cin del vnculo laboral, para determinar cul es la va idnea para defenderlo,
si es la constitucional o la ordinaria, aceptando para la primera las siguientes:
a) Despido incausado: Tambin lo denomina ad ntum en su acepcin

latina, es el que se produce sin expresin ni existencia de causa, donde
el empleador desafora al trabajador de su puesto, de manera verbal,
fctica o incluso escrita, sin mencionar algn motivo de su decisin.
b) Despido fraudulento: Se produce cuando ocurre alguna de las siguien-

tes circunstancias:(19) i) El empleador despide al trabajador con nimo
perverso y auspiciado por el engao; ii) Se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; iii) Se atribuye al tra-
bajador una falta no prevista legalmente; iv) Se produce la extincin de
la relacin laboral con vicio de voluntad y, v) Se fabrican pruebas.
c) Despido nulo: Ocurre cuando la motivacin real del despido vulnera

alguno de los derechos fundamentales del trabajador como la libertad
sindical, la igualdad, la maternidad o el derecho de peticin sealadas
por la Ley.
VI. CONCLUSIN
La jurisprudencia laboral en el Per ha marcado las pautas para mejo-

rar las normas legislativas que conforman el Derecho Laboral peruano, anti-
cipndose a las reformas y sealando los defectos y omisiones que contienen.
Producto de la primera etapa de esta jurisprudencia fue la reforma ocurrida
en el ao de 1991 en que se intent codificar la Legislacin Laboral dictando
un paquete de decretos legislativos que se encuentran en vigencia hasta ahora
y que han concentrado toda la normativa dispersa y confusa que exista has-
ta ese entonces.
(19) MORALES CORRALES, Pedro. Derecho al trabajo y despido arbitrario: Doctrina jurisprudencial
del Tribunal Constitucional. Artculo de obra citada.
595
Las reformas procesales tambin han recogido la jurisprudencia exis-

tente, cuyo contenido no est limitado a temas sustantivos sino que aloja tam-
bin una parte Adjetiva importante. Las dos ltimas Leyes Procesales de Tra-
bajo la N 26636 y la N 29497 han recogido la experiencia de los tribu-
nales de justicia.
El rol de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional,
que son los entes rectores de la jurisprudencia nacional, debe estar compro-
metido con la mejora en calidad de sus fallos y la uniformidad que debe exis-
tir entre ambos.
596
SEGURIDAD SOCIAL
25 AOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
EN PENSIONES EN EL PER
CSAR GONZLEZ HUNT(1)
Transcurra el mes de agosto del ao 1988 cuando se constituye nuestra

homenajeada, la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social y el pas atravesaba por una poca de grandes dificultades en muchos
aspectos. El fenmeno del terrorismo creca inexorablemente sin visos de so-
lucin a corto plazo, la inflacin aumentaba galopantemente y la crisis econ-
mica era una realidad tangible, entre otros factores adversos. En tal contexto
no es de extraar que en el mbito de la previsin social se pudiera apreciar
que el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) fuera uno de los principales afec-
tados con tal estado de cosas.
Adems, en dicho mbito el SNP coexista con el Rgimen Previsional
del Estado, regulado por el Decreto Ley N 20530, que inicialmente fue dise-
ado como un rgimen cerrado para un nmero limitado de trabajadores al
servicio del Estado pero que resultando muy atractivo en sus beneficios, se ha-
ban promulgado una serie de normas con rango de ley que permitieron su re-
apertura, generando que el nmero de sus afiliados se incrementara exponen-
cialmente llevando a que los recursos que lo financiaban devinieran en insu-
ficientes para sostenerlo. Ello llevara a que el Tesoro Pblico afrontara dicha
situacin transfiriendo cada vez mayores recursos econmicos que permitie-
ran cubrir las obligaciones que deban cumplirse en este rgimen previsional.
(1) Abogado y magster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad
Catlica del Per (PUCP). Profesor de Seguridad Social en la Maestra de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social de la PUCP. Ex presidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social
599
SEGURIDAD SOCIAL
Como consecuencia de lo anterior, en el transcurso del tiempo se plan-

tearan ajustes y reformas a los regmenes pensionarios existentes, al igual que
el surgimiento de un nuevo mecanismo de proteccin social, el Sistema Priva-
do de Pensiones, cuyo propsito esencial era contrarrestar las sustantivas difi-
cultades experimentadas en la Seguridad Social en Pensiones.
No obstante, estas medidas no fueron suficientes, por lo que en la lti-
ma dcada se han venido emitiendo nuevas disposiciones en materia previsio-
nal, que tuvieron por propsito estabilizar el Sistema.
I. EL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
En el ao 1973, se expidi el Decreto Ley N 19990, cuyo propsito

fue unificar los regmenes pensionarios existentes. De esa manera se consti-
tuy el Sistema Nacional de Pensiones, el que se instaur como rgimen uni-
tario y de carcter pblico, propiamente un sistema de Seguridad Social ba-
sado en el reparto; situacin que se mantuvo hasta fines del ao 1992, como
veremos ms adelante.
As, respecto del SNP se han postulado diversas aproximaciones, entre
las que resaltamos la siguiente:
El Sistema Nacional de Pensiones (SNP), sistema pblico en el cual las

aportaciones de los trabajadores activos deben cubrir las pensiones de
los jubilados, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso,
el monto de las prestaciones tiene relacin directa con la recaudacin,
que depende del volumen de los afiliados efectivamente aportantes (...)
hay una aportacin proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad
de obtener una pensin, aunque de monto impredecible(2).
La administracin de las prestaciones que otorga el SNP fue encargada,
inicialmente, al Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS), entidad que
luego fue reemplazado por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP).
Este sistema comprende, entre otros, a los trabajadores de la actividad la-
boral privada, trabajadores de la actividad laboral pblica que no se encuentren
(2) VEGA-CENTENO, Mximo y REMENYI, Mara Antonia. El Sistema Previsional en el Per:

Sistema Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones. En: Economa/PUCP. Vol. 19
N 37-38, julio-diciembre, 1996, p. 375.
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dentro del mbito del Decreto Ley N 20530, trabajadores del hogar y aque-
llos que realizan actividad econmica independiente.
Pues bien, como hemos anotado al comienzo del presente trabajo, a fi-
nales de la dcada de los aos ochenta del siglo pasado, el Per viva una situa-
cin de creciente zozobra, lo que produjo importantes repercusiones en el Sis-
tema de Seguridad Social en Pensiones. Adems, cabe sealar que incluso los
fondos que perciba el SNP eran utilizados en fines diferentes a la previsin de
sus beneficiarios, siendo que los recursos se iban agotando sistemticamente.
Poco despus, en 1991, el SNP se encontraba a punto de colapsar; las
pensiones eran extremadamente bajas (estaban por debajo de su valor real),
exista una alta incertidumbre en el valor de las mismas (al depender los in-
crementos de decisiones polticas y administrativas) y una carencia de meca-
nismos de financiamiento realistas que aseguren la sostenibilidad del sistema
en el mediano y largo plazo(3).
Adems, se presentaba una situacin anmala, puesto que a pesar de
que las prestaciones econmicas eran de un reducido nivel y los recursos que
se perciban eran de un porcentaje considerable, el Sistema era absolutamente
insostenible. En efecto, en noviembre de 1991, la pensin promedio ascenda
a US$ 69.00(4) y el porcentaje de aportacin que se impona equivala al 9 %
de la remuneracin, lo que no era suficiente para permitir la subsistencia del
SNP. Cabe precisar que aportaban al SNP aproximadamente 2 millones de tra-
bajadores, pero los recursos captados no permitan cubrir los beneficios otor-
gados a los 278 mil pensionistas(5).
La consecuencia inmediata de la devastadora situacin que atravesaba
el SNP se traslad al mbito de la cobertura que se otorgaba a travs de este
rgimen. As, esta disminuy considerablemente, en la medida que pas de
33,7 % de la PEA en 1985 a 28 % en 1990 y a 21.3 % en 1992; asimismo, el
ratio de dependencia se redujo de 13.6 aportantes por pensionista en 1980 a
7,3 en 1991(6).
(3) ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y otros. La economa poltica de las reformas institucionales en el
Per: los casos de educacin, salud y pensiones. Banco Interamericano de Desarrollo, Washington
D.C., marzo 1999, p. 35.
(4) Ibdem. p. 37.
(5) MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Diez aos del Sistema Privado de Pensiones. Avances,
retos y reformas (1993-2003). Universidad del Pacfico, Centro de Investigacin, Lima, diciembre,
2003, p. 23.
(6) Ibdem, p. 21.
601
SEGURIDAD SOCIAL
De esa manera, el Sistema Nacional de Pensiones se hallaba en una situa-

cin de crisis financiera ya que no contaba con los recursos necesarios para fi-
nanciar el pago de las pensiones, a lo que deba sumarse la escasa transparen-
cia en el manejo de sus fondos.
Sobre ello, debemos recordar que el artculo 14 de la Constitucin de
1979 vigente en aquel entonces dispona expresamente que los fondos pre-
visionales eran intangibles, y por tanto, no podan ser destinados a fines dis-
tintos a los que se establecieron al momento de su creacin. Sin embargo, los
gobiernos predecesores haban dispuesto libremente de los Fondos de Pensio-
nes, contribuyendo al desfinanciamiento del Sistema Nacional de Pensiones.
En efecto, los recursos de la Seguridad Social peruana fueron emplea-
dos por las sucesivas autoridades del Gobierno Central para cubrir sus pro-
pios problemas de inversin y liquidez, as como cubrir el dficit que se pre-
sentaba en el Rgimen Previsional del Estado, el mismo que hasta la entrada
en vigencia de la Ley N 25967, en diciembre de 1992, permita obtener una
pensin de cesanta con solo cinco aos de aportacin, mientras el rgimen
general exiga 15 aos para los varones y 13 para las mujeres; y el desajus-
te irracional entre lo aportado y lo recibido(7). A ello, debe sumarse las suce-
sivas modificatorias que se expidieron en relacin con la Ley del Sistema Na-
cional de Pensiones, sustentadas bsicamente en decisiones polticas enfoca-
das en las siguientes elecciones presidenciales y que dispusieron la reduccin
de las edades de jubilacin de determinados grupos ocupacionales, quienes,
ciertamente, se encontraban plenamente facultados a seguir trabajando y con-
tribuir con el sistema.
Adicionalmente, coadyuvaban a tan precaria situacin el periodo de gas-
tos por el que atravesaba el SNP, en que la proporcin de asegurados apor-
tantes por jubilado se haba reducido y sin que a lo largo de los 19 aos de
funcionamiento se hubieren generado recursos significativos que permitieran
el pago de pensiones decorosas a los pensionistas actuales; y haber modifica-
do su rgimen financiero pasando de un sistema de prima escalonada a uno
de reparto simple, en el que todo lo ingresado se distribuye entre los actua-
les pensionistas(8).
(7) Mario Pasco Cosmpolis nos recuerda que en materia de pensiones la regla universal de la Se-
guridad Social fue establecer su monto en funcin de la ltima remuneracin o del promedio de
los ltimos 12 meses, cuando en realidad no es esa la remuneracin sobre la cual el trabajador
ha cotizado a lo largo de su vida laboral, sino apenas en los ltimos meses. En: Art. cit., p. 174.
(8) DANS ORDEZ, Jos. El Instituto Peruano de la Seguridad Social y el Sistema Privado de
Pensiones En: Dilemas Actuales, Sistema privado de pensiones: Desafos y respuestas. 1 edicin,
Cedal, Lima, 1994, p. 19.
602
Por otro lado, los problemas administrativos eran crecientes. El IPSS su-
fri una fuerte burocratizacin, mostrando un elevado cuadro de crecimien-
to, especialmente administrativo(9).
El IPSS adoleci no solo de una deficiente administracin sino tambin
de una falta de autonoma. El Estado no efectuaba sus aportes como emplea-
dor y con frecuencia captaba los recursos recaudados por el IPSS para finan-
ciar obras y gastos corrientes. De otro lado, las inversiones del dinero obte-
nido por recaudacin de contribuciones no eran realizadas con criterios ade-
cuados, lo que motiv que gran parte del fondo se fuera perdiendo por efec-
to de la inflacin.
En este punto cabe advertir que el Fondo de Pensiones haba sufrido una
descapitalizacin dramtica (particularmente durante la dcada de 1980)(10);
producto de diversos factores como el rendimiento negativo real de inversin
(del 21 % en 1981 al 29 % en 1987); una significativa deuda estatal contra-
da por los sucesivos gobiernos (194 millones de dlares) que virtualmente de-
sapareci debido a tasas de inflacin muy elevadas y la falta de indexacin y
gastos administrativos enormes (52 % del total de gastos para 1986 debido en
gran parte al ajuste de salarios del personal a la inflacin)(11).
A todo lo anterior habra que sumar la considerable evasin y mora por
parte de los empleadores, originado por una falta de definicin del derecho
de propiedad de los trabajadores sobre sus aportes, eliminando de esta mane-
ra cualquier incentivo para que estos ejerzan una vigilancia que garantice la
buena administracin del sistema(12) y, por el contrario, promoviendo incenti-
vos para la evasin del pago de las contribuciones.
En este contexto, el sistema pensionario se perciba como dbil, en
tanto que, desde el punto de vista financiero, los sistemas de reparto son
(9) A tal efecto, Gabriel Ortiz de Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabajadores
en 1985 a 45,000 en 1990. En: Art. Cit., p. 37.
(10) Entre 1981 y 1987 el IPSS perdi anualmente entre el 20 % y 30 % del capital que invirti una vez
descontado el efecto de la inflacin (Fuente: Estudio de Carmelo MESA-LAGO citado en Apoyo
al Congreso. Servicio de Asesora Econmica. Ao 1, N 11, Publicacin del Instituto Apoyo).
(11) MESA-LAGO, Carmelo. La reforma de la Seguridad Social y las Pensiones en Amrica Latina.
Santiago de Chile, 1994, p. 26.
(12) En el mismo sentido se expresa Emilio Morgado Valenzuela, al establecer que tanto la evasin
como la morosidad generan serios efectos; por un lado afectan la posibilidad de acceder a una
pensin de vejez o conducen a que la pensin obtenida sea de monto inferior al que les corres-
pondera recibir, y por otro lado, aumenta el compromiso estatal de financiar el otorgamiento de
pensiones mnimas o asistenciales, de ser el caso. Morgado Valenzuela, Emilio. Reforma de la
Seguridad Social en Chile: El Sistema de Pensiones por vejez. En: Las Reformas de la Seguridad
Social en Iberoamrica. Secretara General de la OISS, Madrid, 1998, p. 81.
603
SEGURIDAD SOCIAL
inherentemente inestables ya que dependen de factores demogrficos. Estos

determinan que la relacin entre aportantes y pensionistas sea cada vez me-
nor por efecto del creciente aumento en las expectativas de vida de la pobla-
cin asegurada y la paulatina disminucin de los ingresos del sistema, a la par
del progresivo aumento de sus obligaciones.
Por ello, comentando el rgimen pensionario sobre el que se cimienta
el Sistema Nacional de Pensiones, se afirma que un sistema de reparto sim-
ple es muy dependiente de los cambios demogrficos ya que fcilmente pue-
de quedar desfinanciado si empieza a reducirse el grupo de trabajadores jve-
nes que financian las prestaciones que reciben los trabajadores de mayor edad
(ratio de dependencia), lo cual significa una mayor carga tributaria financiada
por un nmero cada vez menor de jvenes. Esta es precisamente una de las de-
bilidades que tiene el sistema antiguo y que signific parte de su deterioro, ya
que se produjo un desequilibrio entre los ingresos y egresos del sistema debido
al lento crecimiento de la poblacin de afiliados activos en relacin con el gru-
po de pensionistas(13)(14).
En adicin a lo anterior habra que agregar la falta de estudios actua-
riales durante periodos prolongados que habran de determinar con certeza la
conveniencia en la elevacin de la tasa de aportacin sobre las remuneracio-
nes ante la progresiva reduccin del ratio de dependencia.
Todo este mal manejo del sistema en el pas contribuy al deterioro de
los beneficios otorgados a los pensionistas y gener la necesidad de brindar a
los trabajadores ms jvenes una alternativa sostenible de ahorro previsional.
II. EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
A inicios de la dcada de los aos 90 del siglo pasado, como consecuencia

del deterioro sostenido del Sistema Pblico de Pensiones se gener una opcin
diferente y alternativa sostenible de ahorro previsional. Luego de un intento
fallido de reforma del sistema(15), se cre el Sistema Privado de Administracin
(13) MORN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20.

(14) Cabe advertir que la situacin de crisis en la financiacin de los Sistemas Pblicos de Seguridad
Social basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenmeno exclusivamente
peruano. Por el contrario, puede sostenerse que el mismo es universal. Al efecto, ver: Enveje-
cimiento sin crisis. Polticas para la proteccin de los ancianos y la promocin del crecimiento.
Informe del Banco Mundial sobre investigaciones relativas a Polticas de Desarrollo. Banco
Mundial, Washington D.C., octubre de 1994.
(15) A travs del Decreto Legislativo N 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el
604
de Fondos de Pensiones, entregando el rol de administradoras del sistema a

las denominadas Administradoras de Fondos de Pensiones.
En el esquema normativo propuesto por el Sistema Privado, las AFP se
constituyen como sociedades annimas cuya funcin es administrar el fondo
de Pensiones de cada afiliado; dichos fondos son colocados de manera diver-
sificada de acuerdo a los lmites establecidos por ley, en instrumentos previa-
mente calificados.
Entre otras funciones, las AFP otorgan una serie de prestaciones a los
trabajadores afiliados al SPP, como son la jubilacin, invalidez(16), sobreviven-
cia(17) y gastos de sepelio, adems de encargarse de la recaudacin de los apor-
tes, la cobranza de aportes impagos, tramitacin de bonos de reconocimien-
to, la informacin a los afiliados y el otorgamiento y pago de las prestaciones
previstas en la legislacin en el momento en el cual los afiliados cumplan con
los requisitos establecidos.
De otro lado, una de las principales modificaciones introducida por la
reforma previsional de comienzos de los aos 90 del siglo pasado es la admi-
nistracin privada de los fondos de los afiliados a travs de las cuentas indi-
viduales de capitalizacin (CIC). Esta es una cuenta creada a nombre de cada
afiliado por la AFP en la que se encuentre incorporado y en ella se consignan
todos los movimientos que respecto de un mismo afiliado se realizan en el fon-
do de pensiones como el aporte obligatorio, aporte voluntario, aportes adicio-
nales efectuados por el empleador, bonos de reconocimiento y rentabilidad.
Al igual que el SNP, el SPP tiene la obligacin de incorporar a todo tra-
bajador ya sea dependiente o independiente que elija libremente afiliarse a l,
trtese de un trabajador que por primera vez participa en un sistema previsio-
nal o de un trabajador que ya estuvo afiliado al Sistema Pblico. En el dise-
o inicial del SPP, el afiliado solo poda revertir su decisin de incorporacin
diario oficial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo como complementario

al Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad
Social (IPSS). La iniciativa fracasa en virtud de un contexto poltico adverso y a sus insuficiencias
y vacos. Es derogado por la Dcima Sexta Disposicin Final del Decreto Ley N 25897, que crea
el Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, publicado en el diario oficial El
Peruano el 6 de diciembre de 1992, hoy vigente.
(16) An cuando cabe precisar que stas no son aseguradas de manera directa por una AFP, sino que
deben ser contratadas con una empresa de seguros. Para otorgar estas prestaciones se deben
cumplir una serie de requisitos de antigedad, as como de las circunstancias de la discapacidad.
(17) Esta comprende a los herederos forzosos de trabajadores que an no haban alcanzado la edad para
jubilarse dentro del SPP al momento de su muerte y de aquellos jubilados que hubieran optado
por una modalidad diferente a la renta vitalicia personal. El monto de la pensin es decreciente
segn el grado de parentesco.
605
SEGURIDAD SOCIAL
al SPP por causal de nulidad taxativamente sealada en la Ley. Sin embargo,

como veremos ms adelante, esto fue modificado aos despus.
Es importante mencionar que al producirse el traslado de un trabaja-
dor que estaba afiliado al SNP al SPP, a este se le otorga un bono de recono-
cimiento(18) a efectos de reconocerle los aos aportados en el SNP lo cual in-
crementa el capital individual del afiliado, aunque no en forma equivalente a
los aportes realizados.
Al estar configurado como un sistema previsional, el SPP tambin cuen-
ta con un aporte obligatorio a cargo del afiliado, quien a su vez deba pagar
una comisin a la AFP por el servicio de administracin que sta brinda y un
seguro de invalidez. Al comienzo, el aporte obligatorio fue de 8 % de la re-
muneracin asegurable, siendo que con el tiempo esto se increment hasta
llegar a la tasa de aportacin actual de 10 %. En cuanto a las comisiones, es-
tas variaban de AFP en AFP, siendo eleccin libre de cada individuo afiliar-
se a una u otra, asumiendo el pago de dicha cuota de administracin. Impor-
ta anotar que aos ms adelante, fue este tema el que se encontr como cen-
tro de discusin, al advertirse que las comisiones que las AFP cobraban a los
afiliados eran unas de las ms altas de la regin, por lo que se dispuso la mo-
dificacin del sistema.
Los aportes acumulados de los trabajadores afiliados al SPP ms los in-
gresos generados por las AFP producto de las inversiones realizadas, han lle-
vado a que a mayo de 2013 la cartera administrada por las AFP ascienda a
S/. 98,211 millones(19) ($ 35,300 millones, aproximadamente).
Es interesante anotar que el crecimiento que ha tenido el SPP a lo lar-
go del tiempo, ha sobrepasado las expectativas del Estado peruano, toda vez
que en el ao 2007, el Poder Ejecutivo estim que si se mantena el ritmo de
crecimiento alrededor de $1,000 millones anuales para el ao 2015 el to-
tal de fondo administrado por las AFP podra ascender a $ 21,500 millones
(18) El artculo 7 de la Ley N 27617, vigente desde el 2 de enero de 2002, que sustituye el primer
y segundo prrafos del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones establece que tienen derecho a Bono
de Reconocimiento los trabajadores que a diciembre de 1992 estaban afiliados a los sistemas de
pensiones administrados por el IPSS y que hubieran cotizado en el SNP, un mnimo de 48 meses
en total dentro de los 10 aos previos al 6 de diciembre de 1992, fecha de creacin del SPP. Cabe
aadir que los trabajadores deben manifestar su derecho al bono de reconocimiento al momento
de afiliarse al SPP, probando el cumplimiento de los requisitos para obtener este derecho a fin
de que la ONP (en virtud de la Ley N 26323) les otorgue el bono que les corresponde. Dichos
Bonos deben ser entregados por la ONP a la AFP que el trabajador indique, la que a su vez lo debe
entregar a una entidad de servicio de guarda fsica de valores, salvo que los mismos se encuentren
representados por anotaciones en cuenta.
(19) Datos recogidos de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs.
606
aproximadamente. No obstante, esa cifra fue largamente superada desde el

ao 2009, siendo actualmente la cartera administrada equivalente a casi el do-
ble de la proyeccin planteada en el 2007.
A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo
del SPP a travs de una supervisin eficiente del mismo, con el Sistema Pri-
vado se cre la Superintendencia de Administracin de Fondos de Pensiones
SAFP (absorbida en noviembre de 2000 por la Superintendencia de Banca
y Seguros SBS, convirtindose en la Superintendencia Adjunta de AFP), me-
diante la cual se efectan las funciones de supervisin del SPP en representa-
cin del Estado, con el fin de garantizar el financiamiento del sistema y vigi-
lar el fiel cumplimiento de estas disposiciones, en observancia del artculo 11
de la Constitucin de 1993.
Como puede apreciarse de lo hasta aqu sealado, un Sistema como el
Privado de Pensiones, sustentado en un mecanismo de capitalizacin indivi-
dual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solidaridad, como
es el pblico, por lo que cabe apreciar que el Sistema Privado no constituye
una manifestacin de la Seguridad Social(20). Simple y sencillamente se trata de
un mecanismo de aseguramiento social cuyo basamento no se encuentra en la
idea de la redistribucin de la riqueza como manifestacin de la responsabili-
dad social del Estado en la que este tiene una participacin medular, como es
el caso del Sistema Pblico de Pensiones.
III. EL REGRESO DEL SISTEMA PRIVADO AL PBLICO DE

PENSIONES
Como se ha indicado, el Sistema Privado de Pensiones naci como alter-

nativa frente a la crisis por la que atravesaba el Sistema Nacional de Pensiones,
por lo que se promovi la afiliacin, calificada por algunos como indiscrimina-
da, a las AFP. Debe recordarse que desde la creacin del Sistema, la afiliacin
fue considerada como un acto voluntario por parte del trabajador, no obstan-
te, con el afn promotor del nuevo sistema se emitieron normas que dispusie-
ron la afiliacin como resultado de una manifestacin tcita de voluntad(21).
(20) En el mismo sentido, PASCO COSMPOLIS, Mario. Art. cit., pp. 177-178.
(21) Tal es el caso del artculo 6 del Decreto Supremo N 054-97-EF - Texto nico Ordenado de la
Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, que presume la adscripcin
de un trabajador al Sistema Privado cuando este no comunica por escrito en el plazo de diez das
de iniciada la relacin laboral su opcin por el Sistema Nacional de Pensiones, en cuyo caso el
empleador deber afiliarlo al la AFP en la que tenga mas trabajadores.
607
SEGURIDAD SOCIAL
En este contexto, no solo se ofreca a las AFP como el mejor sistema

previsional sino que se expandi informacin sesgada acerca del cierre del Sis-
tema Nacional de Pensiones, lo que ocasion gran preocupacin en la pobla-
cin que sin conocer en muchos casos los beneficios o desventajas del sistema
privado acept su afiliacin al mismo.
Como se ha indicado, el Sistema Privado de Pensiones se cre como Sis-
tema alterno y no es excluyente del Sistema Nacional de Pensiones, es por ello
que ambos se han mantenido como regmenes paralelos que compiten en el
mercado previsional.
Cabe precisar que por la caracterstica especial de la capitalizacin in-
dividual del Sistema Privado de Pensiones, los efectos de la afiliacin a dicho
Sistema tenan diferentes significados para distintas clases de trabajadores. As,
por ejemplo, mientras el nuevo Sistema beneficiaba a los jvenes que empe-
zaban su ciclo laboral y, por ende, las posibilidades de acopio a su cuenta in-
dividual se hacan mayores, para los trabajadores que ya haban cumplido los
requisitos para adquirir una pensin en el Sistema Nacional de Pensiones al
momento de la afiliacin al Sistema Privado, el traslado no les era favorable.
Pese a ello, las afiliaciones a las AFP fueron indiscriminadas y mal ilus-
tradas, lo que ocasion que un nmero indeterminado de personas que fue-
ron afiliadas a las AFP, a quienes el Sistema Nacional de Pensiones le asegura-
ba una mejor pensin, demanden el retorno al rgimen pblico. Debe resal-
tarse que la falta de informacin e incluso el engao del que fueron vctimas
muchos asegurados, vicia la voluntad expresada por ellos mismos para afiliar-
se a una AFP. Esto responde a que no es posible expresar una decisin vlida
para contratar cuando la otra parte, quien presta un servicio pblico, no ha
cumplido con su deber de informacin.
Ante esta problemtica social, en el seno del Congreso de la Repbli-
ca se promovieron diversas iniciativas legislativas(22) que buscaban dar solu-
cin a la misma promoviendo la posibilidad de una desafiliacin irrestricta,
incluso, en algn caso, facultando el libre traslado del SPP al SNP y vicever-
sa. En medio de todas ellas, en agosto de 2006, luego del inicio de funciones
del nuevo Gobierno Nacional, el Poder Ejecutivo propuso el proyecto de Ley
N 0026/2006-PE, en el cual se postul la posibilidad de acceder a la libre
desafiliacin del SPP y otorgar pensiones complementarias. Este proyecto se
(22) Algunos claros ejemplos son el Proyecto N 14393/2005-PE, de febrero de 2006, Proyecto
N13288/2004-CR, de junio de 2005, Proyecto N 12821/2004-CR, de abril de 2005, entre
otros.
608
concretiz en la Ley N 28991, Ley de Libre Desafiliacin Informada, Pensio-

nes Mnima y Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada.
Sin embargo, un mes antes de que esta ley fuera publicada, el Tribunal
Constitucional emiti una sentencia que traera consigo la tan anhelada posi-
bilidad de iniciar un procedimiento de desafiliacin del SPP a fin de retornar,
de manera vlida, al SNP.
En efecto, se trat de la sentencia del Tribunal Constitucional del 26
de enero de 2007, publicada el 9 de febrero de 2007 en su portal electrni-
co, recada en el proceso constitucional de amparo seguido por Vctor Augus-
to Morales Medina, Expediente N 1776-2004-AA/TC(23). Con este pronun-
ciamiento, el TC se adelant a la resolucin del conflicto, estableciendo que
aquellos afiliados al SPP que no estuvieran de acuerdo con su incorporacin
al SNP, podan acceder al retorno.
Adems, es con esta sentencia(24) que el Tribunal Constitucional abre el
camino a un nuevo criterio jurisprudencial, el cual, sorpresivamente, se ale-
j de la lnea que haba mantenido esta entidad en casos similares. En efecto,
cabe recordar que en diversas sentencias(25) que precedentemente haban sido
emitidas por el TC versando sobre temas similares, este haba sido determinan-
te al sealar que las demandas cuya temtica se centrara en la nulidad de afi-
liacin al SPP, deban ser declaradas improcedentes en va constitucional, por-
que no hay una vulneracin real a derechos constitucionales, lo que no habi-
litaba al acceso de la va constitucional, sin perjuicio de dejar a salvo el dere-
cho para acudir a la va civil ordinaria.
No obstante, la sentencia recada en el Expediente N 1776-2004-AA/
TC, se determinaron tres supuestos especficos, segn los cuales todo afilia-
do al SPP poda retornar al SNP, los cuales eran: (i) Si al momento de la afi-
liacin al SPP, ya se haba alcanzado la posibilidad de acceder a una pensin
en el SNP; (ii) Si la afiliacin al SPP se dio a consecuencia de una deficiencia
en la informacin percibida por el afiliado; y (iii) Si las labores desplegadas
generan un peligro en la vida o la salud del afiliado.
(23) Publicada en la Gaceta de Procesos Judiciales del diario oficial El Peruano el 20 de febrero de
2007.
(24) Que incluye la Resolucin de aclaracin a la citada sentencia, emitida el 6 de marzo de 2007.
(25) Los procesos en los cuales el TC ha declarado improcedentes las demandas de accin de amparo
en los que se solicita la desafiliacin del Sistema Privado de Pensiones son los siguientes: Exps.
Ns 1081-2003-AA/TC, 2753-2002-AA/TC, 2183-2004-AA/TC, 2568-2003-AA/TC, 398-2003-
AA/TC, 2861-2003-AA/TC, 2179-2004-AA/TC, 1575-2004-AA/TC, 1429-AA/TC, 2896-2003,
1810-2004-AA/TC, 2037-2004-AA/TC, 980-2003-AA/TC, 3114-2003-AA/TC, 2743-2005-AA/
TC, 2046-2004-AA/TC, entre otros.
609
SEGURIDAD SOCIAL
Apenas un mes despus, en marzo de 2007 se promulg la Ley N 28991,

Ley de Libre Desafiliacin Informada, Pensiones Mnima y Complementarias, y
Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada, la misma que recoga parcialmente
lo propuesto por el TC a travs de la sentencia publicada pocas semanas atrs.
La discrepancia entre los trminos de la sentencia y la ley radic en que
a diferencia de la primera, la segunda solo consign dos de los tres supues-
tos adelantados por el TC: el haber alcanzado la titularidad de la pensin en
el SNP antes de la afiliacin al SPP y el peligro en la vida o la salud del afilia-
do. Respecto de la informacin, la Ley solo se pronunci a futuro, implemen-
tando la obligacin a todas las AFPs para que desde el momento de la entra-
da en vigencia de dicha norma, se brinde la informacin debida y adecuada a
quienes deseen afiliarse a una de ellas, mas no se ocup del tema de aquellos
que alegaban falta de informacin como la consecuencia de su deseo de de-
safiliarse del SPP.
Siendo ese el contexto, el TC decide emitir un nuevo pronunciamiento,
cuyo punto central fue la falta de informacin, adems de constituirse como
precedente vinculante. De esa manera, el 4 de mayo de 2007 se public la
sentencia que recay en el Expediente N 07281-2006-AA y mediante la cual
el TC daba inmediata respuesta a la promulgacin de la Ley N 28991, don-
de se puede advertir que el TC deja de lado el rol de ente proponente, para
transformarlo en un papel imperativo, segn el cual pretende imponer(26)
al Poder Ejecutivo que al reglamentar la Ley de Libre Desafiliacin Informa-
da, Pensiones Mnimas y Complementarias, y Rgimen Especial de Jubilacin
Anticipada, regule adicionalmente un supuesto de desafiliacin del SPP con-
tenido en su sentencia del 26 de enero de 2007 que no fue contemplado ex-
presamente como tal por la Ley N 28991.
Esta segunda sentencia centraliza su atencin en la bsqueda de un ra-
zonamiento que explique los motivos por los cuales el Poder Ejecutivo debi
y debera incluir el supuesto de la falta de informacin dentro de los alcances
de la Ley N 28991. Para ello, se plantea una lnea de anlisis sobre la cual se
justifica la inclusin del supuesto de falta de informacin dentro del marco de
aplicacin de la Ley N 28991, por estar debidamente fundamentado por el
artculo 65 de nuestra Constitucin, segn el cual se consagra el derecho de
las personas a tomar decisiones informadas.
(26) A travs de los fundamentos 23 y 24 de la sentencia recada en el Expediente N 07281-2006-AA/

TC, es posible evidenciar esta clara imposicin que el TC consigna en el ltimo pronunciamiento
publicado, respecto del tema de la desafiliacin.
610
En igual sentido, el TC pone en evidencia el vnculo estrecho que existe

entre la falta de informacin como presupuesto para iniciar el procedimiento
de desafiliacin, con el derecho de acceso a la pensin, en el sentido que como
es sabido el contenido esencial de tal derecho se encuentra conformado por el
libre acceso o retiro de ella, razn por la cual solo ser posible la ejecucin efec-
tiva de tal derecho sobre la base de una decisin razonablemente informada.
No obstante el claro mandato del Tribunal Constitucional, el Reglamen-
to de la Ley N 28991 no regul ni reglament el supuesto de la falta de infor-
macin suficiente a efectos del ejercicio de la facultad de traslado de un siste-
ma a otro como uno de procedencia de la desafiliacin del SPP. Por el contra-
rio, solo trat los dos supuestos recogidos por la ley.
Ante dicho proceder del Poder Ejecutivo, la reaccin del Tribunal Cons-
titucional fue inmediata, toda vez que al da siguiente de la publicacin del Re-
glamento de la Ley N 28991, el TC public en la Gaceta de Jurisprudencia
del diario oficial El Peruano una serie de sentencias a travs de las cuales re-
suelve demandas de amparo iniciadas por afiliados del SPP a fin de buscar su
retorno al SNP, sobre la base del supuesto de la falta de informacin suficien-
te, declarndolas fundadas. Cabe advertir que en los meses siguientes, se expi-
dieron ms de 600 sentencias cuyos fundamentos dieron pie a que el supuesto
de falta de informacin fuera ampliado a subgrupos, tales como: distorsiona-
da informacin, deficiente informacin, induccin a la afiliacin, entre otros.
Con todo ello, a partir del ao 2007 se abri el camino hacia el retor-
no al SNP, permitiendo que aquellas personas que vean disminuidos sus dere-
chos a pensionarse con las irregularidades presentadas en su afiliacin al SPP,
tuvieran la oportunidad de remediar dicha situacin, asegurndose un futu-
ro mejor. Adems, esta apertura hacia el retorno permiti concebir la idea de
una reestructuracin del SNP, en la medida en que al permitir el regreso de un
grupo de afiliados, los recursos que financian el rgimen se veran igualmen-
te incrementados.
Un dato interesante es que al ao 2013, la SBS ha emitido un total de
105,593 Resoluciones de Desafiliacin, lo que evidencia el xito de la medi-
da. Sin embargo, es opcin de cada afiliado ejecutar el derecho reconocido
de volver al SNP.
IV. LA REFORMA DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Estando ya en el ao 2012, tenamos que se haban implementado las

medidas necesarias para que aquellos afectados con las afiliaciones cuestionadas
611
SEGURIDAD SOCIAL
al SPP, pudieran optar por el regreso al SNP. A su vez, este ltimo tena la po-
sibilidad de mejorar sus fuentes de ingresos al recibir a un nmero significati-
vo de personas, cuyas aportaciones permitiran mayores recursos para la sos-
tenibilidad del Sistema. De igual manera, el Rgimen Previsional del Estado
haba quedado definitivamente cerrado, con lo que la carga que representaba
para el Estado se vea, en proyeccin, aliviada.
Pero resultaba necesaria una reforma del Sistema Privado de Pensiones a
efectos de superar el estancamiento que vena experimentando. Es as que en
el mes de julio de 2012 se public la Ley N 29903, que dispuso su reforma.
Los principales cambios que insert la Ley de Reforma estuvieron enfo-
cados en la insercin de nuevos actores adicionales a las AFP (como los agentes
a cargo de los procesos operativos), la incorporacin de ms personas al Siste-
ma (como afiliados potestativos), la designacin de una sola AFP que concentre
a todos los nuevos afiliados (cuya eleccin gir en torno a la oferta de la me-
nor comisin), restricciones en el libre traslado entre las AFP (permitindose
nicamente a aquellos que estuvieron dentro del Sistema hasta antes de la en-
trada en vigencia de la ley), afiliacin obligatoria de los independientes, cen-
tralizacin de procesos operativos, creacin de nuevas comisiones, entre otros.
Es importante resaltar, que de todos los cambios antes enunciados, el pro-
ceso de licitacin de nuevos afiliados, el cambio de las comisiones y la afiliacin
obligatoria de los independientes, resultaron ser los de mayor trascendencia.
El proceso de licitacin implic someter a un concurso a todas las AFP
y aquellas empresas que quisieran ingresar al mercado de la administracin de
los fondos de pensiones; concurso en el que competan en funcin de la co-
misin ofertada. As, quien ofreciera el menor porcentaje de comisin, sera
el acreedor de todos los nuevos afiliados al SPP durante dos aos, lo que se
ha proyectado en un estimado de 700,000 personas. Esto, a su vez, signific
y significa que todo aquella persona que ingrese por primera vez al SPP, ya
no tendr posibilidad de elegir entre las AFP existentes, sino que por defecto,
ser afiliado a la AFP ganadora de la licitacin(27).
En adicin, la reforma del SPP dispuso la modificacin de la forma de
clculo de las comisiones que se cobraran dentro del rgimen. As, la Ley
N29903 cre la comisin sobre el saldo, la misma que establece que las AFP
cobrarn la contraprestacin por sus servicios de administracin, ya no sobre
(27) Importa sealar que el proceso de licitacin se llev a cabo el 20 de diciembre de 2012, adjudi-
cndose la buena pro a la recin constituida AFP Habitat, la cual inici sus operaciones a partir
del mes de junio de 2013.
612
la remuneracin asegurable, sino sobre el fondo pensionario. Evidentemente,

el propsito de este cambio fue condicionar a las AFP a enfocarse en conse-
guir mayor rentabilidad para sus afiliados, toda vez que a mayor rentabilidad,
mayor incremento del fondo y, por ende, mayor comisin.
Cabe anotar que esta variacin en la forma de clculo de la comisin
fue producto de mltiples cuestionamientos, bsicamente por la posibilidad
de que descontarla del fondo previsional pudiera atentar contra la intangibi-
lidad de este que garantiza la Constitucin vigente.
Finalmente, la afiliacin de los trabajadores independientes menores de
40 aos de edad suscit especial atencin. La Ley de Reforma determin que
a los 120 das despus de la publicacin del su Reglamento aprobado por el
Decreto Supremo N 068-2013-EF todos aquellos independientes que per-
cibieran ms de una Remuneracin Mnima Vital durante un mes, estaban en
la obligacin de afiliarse a un sistema previsional y aportar sobre lo percibido.
Esta obligacin surgi pues a partir del 1 de agosto de 2013.
Lejos de ser una iniciativa bien recibida, las crticas fueron mayores, las
que se basaron en el hecho de que el establecimiento de cuotas de aportacin
obligatorias para los independientes generara una disminucin de sus ingre-
sos que no tenan presupuestada. Adems, se criticaron los mrgenes de apor-
tacin, siendo estos los siguientes:
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
Ingresos (rentas de cuarta o cuarta-quinta categora) Tasa de Aportacin
Menos de 1 RMV en el mes. 0%
Igual a 1 RMV hasta 1.5 RMV desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 7%
31 de diciembre de 2014.
Igual a 1 RMV hasta 1.5 RMV desde el 1 de enero y hasta el 31 de 10 %
diciembre de 2015.
Igual a 1 RMV hasta 1.5 RMV desde el 1 de enero de 2016 en adelante. 13 %
Ms de 1.5 RMV desde el 1 de agosto de 2013 y en adelante. 13 %
SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

Ingresos (rentas de cuarta o cuarta-quinta categora) Tasa de aportacin
Menos de 1 RMV en el mes. 0%
Igual a 1 RMV hasta 1.5 RMV desde el 1 de agosto de 2013 hasta el 5%
31 de diciembre de 2014.
Igual a 1 RMV hasta 1.5 RMV desde el 1 de enero y hasta el 31 de 7%
diciembre de 2015.
Igual a 1 RMV hasta 1.5 RMV desde el 1 de enero de 2016 en adelante. 10 %
Ms de 1.5 RMV desde el 1 de agosto de 2013 y en adelante. 10 %
613
SEGURIDAD SOCIAL
Pese a la claridad de la Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones

respecto a la obligatoriedad de la afiliacin de los trabajadores independien-
tes menores de 40 aos de edad a partir del 1 de agosto de 2013, en el mes
de setiembre de este ao se expidi la Ley N 30082 que modific ello, esta-
bleciendo que dicha obligatoriedad se suspenda hasta el 1 de agosto de 2014.
Por tanto, en la actualidad mantenemos el esquema anterior bajo el
cual los trabajadores independientes no estn obligados a aportar a un rgi-
men previsional.
V. DEL RGIMEN PREVISIONAL DEL ESTADO
Tal como hemos tenido oportunidad de sealar, en paralelo al Sistema

Nacional de Pensiones, y luego tambin al Sistema Privado de Pensiones, en
el Per se cuenta con un rgimen previsional adicional, el llamado Rgimen
Previsional del Estado, creado por el Decreto Ley N 20530, promulgado el
26 de febrero de 1974. En principio este sistema se present como exclusivo
y cerrado, abarcando nicamente a un nmero determinado de trabajadores
del Estado. Esto es, al momento de la dacin de esta norma, el objetivo fue
crear un sistema previsional especial para aquellas personas que se encontra-
ran prestando servicios a favor del Estado y que no estuvieran comprendidas
por el Sistema Nacional de Pensiones regulado por el Decreto Ley N 19990.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Octava Disposicin Ge-
neral y Transitoria de la Constitucin de 1979, el rgimen del Decreto Ley
N 20530 fue ampliando su mbito subjetivo, a travs de diversas normas de
excepcin, como es el caso de la Ley N 25146 (incorpor a los trabajado-
res del Banco de la Nacin), Ley N 25212 (incorpor a los profesores), Ley
N 25273 (incorpor a los trabajadores de las empresas pblicas), entre otras.
A su vez, la misma disposicin constitucional implement el derecho de
los beneficiarios del rgimen previsional del Decreto Ley N 20530 a la nive-
lacin progresiva de sus pensiones con los ingresos de los trabajadores en ac-
tivo. La justificacin que se le otorg a este privilegio fue que este Sistema era
uno de naturaleza cerrada.
En ese sentido, mediante la Ley N 23495 y su Reglamento se dispuso
que las nivelaciones a las que se refiri la Octava Disposicin General y Tran-
sitoria de la Constitucin de 1979, deban sujetarse a la escala remunerativa
de los servidores pblicos comprendidos en el Decreto Legislativo N 276. Es
decir, las pensiones que se otorgaban en el marco del Decreto Ley N 20530
614
eran equivalentes a las remuneraciones que perciban los trabajadores en acti-

vo (el denominado efecto espejo).
Evidentemente, esta situacin gener ingentes desembolsos de dinero,
cuyos orgenes no fueron siempre los fondos previsionales del Sistema de Pen-
siones, sino que por el contrario, los recursos en su gran mayora provenan del
Tesoro Pblico. A consecuencia de ello, a partir de 1991 se empiezan a impo-
ner topes pensionarios, los que fueron declarados constitucionales por el Tri-
bunal de Garantas Constitucionales. No obstante, este criterio fue modifica-
do en 1997 cuando el mismo Tribunal Constitucional se pronunci sealan-
do que, en virtud de la Octava Disposicin General y Transitoria de la Cons-
titucin de 1979, la imposicin de topes era inconstitucional.
El costo de mantenimiento anual del rgimen de pensiones del Decreto
Ley N 20530 era un aproximado de S/. 4500 millones, que en gran medida
se destinaba al pago de las prestaciones niveladas obtenidas de manera indebi-
da, razn por la cual el Poder Ejecutivo present ante el Congreso de la Rep-
blica un proyecto de reforma de los artculos 11, 103 y de la Primera Dispo-
sicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1993, que al ser apro-
bado le permitiera reestructurar el rgimen previsional del Estado.
Es decir, se haca urgente contar con una reforma que abarcara todo el
Sistema, con el objetivo de sostener al Rgimen de Pensiones del Estado como
un sistema financieramente viable y equitativo.
Esta reforma constitucional tuvo como sustento importantes recomen-
daciones por parte de la Defensora del Pueblo, de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y del propio Tribunal Constitucional, entre otros. De
esa manera, el da 17 de noviembre de 2004 fue publicada en el diario ofi-
cial El Peruano la Ley N 28389, mediante la cual se aprob la reforma de la
Constitucin Poltica de 1993, sustituyndose entre otros el contenido de
su Primera Disposicin Final y Transitoria, declarndose cerrado definitiva-
mente el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, as como excluida
de nuestro ordenamiento jurdico la teora de los derechos adquiridos en ma-
teria previsional y la nivelacin de las pensiones con las remuneraciones de
los trabajadores en activo.
Asimismo, el 30 de diciembre de 2004 fue publicada en el diario oficial
El Peruano la Ley N 28449, el cual estableca las nuevas reglas del rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530 de conformidad con la reforma cons-
titucional de los artculos 11 y 103 y la Primera Disposicin Final y Transi-
toria de la Constitucin Poltica del Per, siendo las principales novedades la
imposicin como tope mximo de las pensiones el equivalente a 2 Unidades
Impositivas Tributarias, la prohibicin de la nivelacin de las mismas con las
615
SEGURIDAD SOCIAL
remuneraciones de los trabajadores en activo, entre otras disposiciones adicio-

nales(28). Adems, esta norma dispuso que aquellas pensiones que no alcanza-
ran el tope establecido, podan ser reajustadas a inicios de cada ao, siempre
que el pensionista cumpla con tener 65 o ms aos de edad.
Como se puede advertir, se expidieron dos normas cuyo principal pro-
psito fue desaparecer y prohibir la nivelacin pensionaria en el marco del
Rgimen Previsional del Estado.
Es importante anotar que hasta antes de la entrada en vigencia de esta
reforma constitucional, la mayora de pensionistas del rgimen regulado por
el Decreto Ley N 20530 perciba prestaciones inferiores a los S/. 800.00, ade-
ms de que no contaban con una pensin mnima garantizada.
As, al eliminarse la nivelacin pensionaria, el sistema contaba con ma-
yores recursos para mejorar las pensiones, por lo que podra decirse que la re-
forma acarre beneficios para los pensionistas, pues con ella, a partir de ene-
ro de 2005, ningn pensionista del rgimen del Decreto Ley N 20530 perci-
ba una pensin inferior a los S/. 415.00, es decir, de manera similar a los pen-
sionistas del rgimen del Decreto Ley N 19990 (Sistema Nacional de Pensio-
nes). Asimismo, la reforma pensionaria trajo consigo que los incrementos en
las pensiones favorecieran a 97,178 beneficiarios cuyas pensiones no eran su-
periores a S/. 800.00, entre otras bondades.
Como era de esperarse, un sector representativo de los beneficiarios del
rgimen que obtenan elevadas pensiones de cesanta (producto de la nivela-
cin pensionaria) y, otro importante sector de pensionistas desinformados de
lo que conllevaba la reforma constitucional, avalados por algunas institucio-
nes habilitadas para interponer demandas de inconstitucionalidad (los Cole-
gios de Abogados del Cusco y del Callao) plantearon la inconstitucionalidad
de las Leyes N 28389 y N 28449, siendo declarado por el Tribunal Constitu-
cional infundado el extremo que impugnaban la constitucionalidad de la Ley
de Reforma Constitucional (Ley N 28389) y fundada en parte en cuanto al-
gunos aspectos que conllevaba la Ley N 28449, a travs de la sentencia del 3
de junio de 2005, recado en el Expediente acumulado N 050-2004-AI/TC.
Sobre este pronunciamiento, Abanto Revilla nos recuerda que en la mis-
ma sentencia en los fundamentos 63, 64, 99 y 100 (entre otros), se estableci
(28) Es importante anotar que la nivelacin de las pensiones qued expresamente prohibida por el
artculo 3.1 de los lineamientos para la el reconocimiento, declaracin, calificacin y pago de
derechos pensionarios del Decreto Ley N 20530, aprobado por la Resolucin Ministerial N405-
2006-EF.
616
que la nivelacin no era una condicin intrnseca del Decreto Ley N 20530,
sino que fue agregada con posterioridad, constituyendo el elemento funda-
mental que ha permitido ensanchar las diferencias entre las pensiones de este
rgimen (factor de inequidad), por lo que prohibir la nivelacin de pensio-
nes con las remuneraciones no afecta el contenido esencial del derecho fun-
damental a la pensin (29) (30).
Asimismo, la nivelacin con el trabajador activo constituye una herra-
mienta de reajuste de la pensin, como as lo puede constituir, por ejemplo,
la nivelacin con el costo de vida, con el valor de la moneda extranjera, con
el valor del precio de un metal o mineral con cotizacin internacional pbli-
ca, o una frmula polinmica. As, todos ellos son mecanismos de reajuste y
el reajuste mismo de la pensin no se encontraba en discusin. Por ello, re-
fieren que lo que se ventilaba en la accin de inconstitucionalidad era si la ni-
velacin con el trabajador activo constitua la esencia del derecho a la pen-
sin que, como se aprecia, no constituye el nico ni mucho menos conteni-
do esencial del derecho a la pensin, pues si as fuera ese sera el patrn bsi-
co para todos los regmenes de la Seguridad Social en el Per y en el mundo
y no, como suceda en nuestro pas, que se aplicaba solo a un reducido grupo
de beneficiarios del rgimen previsional del Estado(31).
Por tanto, los pensionistas que perciban pensin de cesanta nivelable
bajo el rgimen del Decreto Ley N 20530, con la entrada en vigencia de Ley
de Reforma Constitucional y de la Ley N 28449, mantenan su derecho y
condicin de pensionistas pero sin el mecanismo de reajuste a travs de la ni-
velacin en caso se produjera un reajuste de la remuneracin del trabajador
en activo, sino que percibirn el reajustes de sus pensiones por disposicin
normativa. Este es el efecto de la prohibicin de la nivelacin pensionaria: la
pensin no puede ser reajustada a travs de la nivelacin pensionaria, la cual
deja de tener aplicacin, lo que origina en la prctica que el pensionista man-
tenga su pensin, en el monto que ha venido percibiendo, sujetndose a una
nueva disposicin normativa para su reajuste, el cual ya no opera en forma
(29) ABANTO REVILLA, Csar: Aproximacin a los criterios establecidos por el Tribunal Consti-
tucional en la sentencia sobre la reforma del rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, julio 2005, p. 34.
(30) Para ver un mayor anlisis sobre el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin
ver el artculo de ABANTO REVILLA, Csar, referido en el pie de pgina N 2 y el artculo de
GARCA GRANARA, Fernando y GONZALES HUNT, Csar. Seguridad Social, Derechos
Fundamentales y Contenido esencial del derecho a la pensin. Anotaciones a la sentencia del
Tribunal Constitucional del 3 de junio de 2005. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 82, julio
2005, pp. 19-29.
(31) Ibdem, pp. 28-29.
617
SEGURIDAD SOCIAL
automtica con la remuneracin del trabajador en activo, sino que debe ajus-
tarse a los criterios de sostenibilidad financiera(32)
Toda vez que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional no satis-
fizo a los impugnantes de las Leyes N 28389 y N 28449, puesto que no ha-
ban logrado su finalidad, que era que se contine con la nivelacin de las pen-
siones de cesanta con lo que perciban los trabajadores activos, as como que
contine rigiendo en nuestro ordenamiento jurdico la teora de los derechos
adquiridos en materia pensionaria, estos acudieron a la Comisin Interame-
ricana de Derechos Humanos (CIDH) a fin de que esta haga suya su recla-
macin y plantee ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el
Estado peruano con su reforma constitucional habra violado el derecho a la
propiedad privada de los pensionistas, debindose evaluar las cuestiones ge-
nerales sobre proteccin del derecho a la pensin bajo la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, las restricciones permisibles a los efectos pa-
trimoniales del derecho a la pensin, entre otros criterios de legalidad y pro-
porcionalidad (33).
En su oportunidad, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
en el pronunciamiento del Caso 12.670 seguido por la Asociacin Nacional
de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otros en contra
del Per, decidiendo sobre el fondo de las peticiones de las presuntas vctimas
que venan ejerciendo su derecho a la pensin de cesanta, declar que el Es-
tado Peruano no incurri en la violacin de los derechos consagrados en el ar-
tculo 21 de la Convencin Americana, es decir, sobre el derecho a la propie-
dad privada en derecho pensionario.
As la CIDH, consider que mantener la estabilidad financiera del Esta-
do, as como asegurar que todo rgimen de Seguridad Social se encuentre ba-
sado en principios de equidad, constituyen un inters social y, por lo tanto, fi-
nes legtimos a ser perseguidos por el Estado en una sociedad democrtica. La
CIDH tambin consider razonable el argumento de que estas medidas (re-
forma constitucional) pueden generar un ahorro considerable y, por lo tan-
to, son idneas para lograr el fin perseguido, el cual es asegurar la estabilidad
(32) Un importante trabajo elaborado acerca de la sostenibilidad financiera, se puede consultar a:

GARCA GRANARA, Fernando. La sostenibilidad financiera en los regmenes de pensiones.
En: Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. Ponencia del II Congreso
Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Arequipa,
noviembre de 2006, pp. 855-887.
(33) Un estudio detallado sobre el pronunciamiento de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos, se realiza en GONZALES HUNT, Csar. La reforma constitucional y legal del rgimen
previsional del D.L. N 20530. Anotaciones al Informe N 38/09 en el Caso 12.670 del CIDH.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 131, agosto, 2009, pp. 269-277.
618
financiera del Estado y eliminar la inequidad en el Sistema de Seguridad So-

cial incrementando las pensiones ms bajas, entre otros aspectos. Finalmen-
te, la CIDH consider pertinente aclarar que si bien el derecho a la pensin
fue restringido mediante la reforma constitucional, dicha restriccin no equi-
vala a la supresin del derecho a la propiedad en el sentido del artculo 21.2
de la Convencin Americana; por el contrario, las supuestas vctimas conti-
nan ejerciendo la titularidad de los derechos propietarios sobre sus pensio-
nes, sin que resulte una afectacin a la esencia del derecho a la pensin. Por
lo tanto, este tipo de restricciones no es equiparable a una expropiacin que
requiera de una indemnizacin en los trminos de la Convencin Americana.
La CIDH tambin declar que el Estado peruano no incurri en la vio-
lacin de los derechos consagrados en el artculo 26 de la Convencin Ameri-
cana, es decir, del derecho al desarrollo progresivo de las normas sociales. As,
la CIDH consider que la naturaleza de las obligaciones derivadas del artculo
26 de la Convencin Americana, supone que la plena efectividad de los de-
rechos consagrados en dicha norma debe lograrse de manera progresiva y en
atencin a los recursos disponibles, implicando un correlativo deber de no re-
troceder en los logros avanzados en dicha materia. La CIDH considera acla-
rar que la restriccin en el ejercicio de un derecho no es sinnimo de regresi-
vidad, por lo que consider que la reforma pensionaria no implica una regre-
sin incompatible con el artculo 26 de la Convencin Americana.
Por otro lado, la CIDH tambin declar que el Estado peruano no incu-
rri en la violacin de los derechos consagrados en el artculo 25 de la Con-
vencin Americana, es decir, del derecho a la proteccin judicial. As, la CIDH
consider que un resultado judicial desfavorable no puede constituirse en una
vulneracin del derecho a un recurso efectivo; por lo que consider que del
expediente no se desprende la existencia de una manifiesta arbitrariedad ju-
dicial, limitndose los peticionarios a cuestionar la posicin jurdica adoptada
por el Tribunal Constitucional peruano.
En definitiva, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con-
cluy que el Estado peruano no incurri en violacin de los derechos consa-
grados en la Convencin Americana, cerrando a nivel supranacional cualquier
revisin sobre el tema de la reforma pensionaria.
As, esta consolidacin a nivel supranacional de la reforma pensiona-
ria, constituy una gran victoria jurdica para el Estado peruano, pues la con-
tingencia econmica del acogimiento de los objetores de la reforma constitu-
cional y legal del Rgimen Previsional del Estado ascenda a $ 5,850 millo-
nes. Adems, tal pronunciamiento en sede supranacional habilit el estable-
cimiento de mecanismos adecuados y necesarios en la tarea de implementar
619
SEGURIDAD SOCIAL
finalmente la carrera del servicio pblico o la reforma integral del empleo p-

blico, de progresiva aplicacin en la actualidad.
VI. COMENTARIO FINAL
25 aos no son muchos, sin embargo, la evolucin experimentada en

ese tiempo por la regulacin de la Seguridad Social en Pensiones en nuestro
pas ha sido, por decir lo menos, notable. No solo se han incorporado nuevas
formas de proteccin, sino que los paradigmas propios en que se ha asentado
desde que se conoce como frmula de cobertura de estados de necesidad pro-
vocados por riesgos sociales, parecen haber sufrido los que podran conside-
rarse como verdaderos vuelcos.
Tal vez el cambio ms radical ha sido la creciente intervencin privada
en la administracin de los sistemas previsionales as como la aplicacin del r-
gimen financiero de capitalizacin individual, haciendo prevalecer la solucin
suficiente y adecuada de las contingencias sociales por sobre la idea de redis-
tribucin de los ingresos, alejndose de la regla estimada como de la esencia
misma de la Seguridad Social, que tradicionalmente ha considerado tal circuns-
tancia como su nico y real objetivo final, lo que plantea el desafo de replan-
tearnos tal finalidad considerada esencial, idea que, aun en otro sentido, fue
claramente plasmada por la decisin de la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos, organismo que ha debido intervenir para otorgar su legitima-
cin a las modificaciones que el Estado peruano ha introducido buscando la
equidad global de uno de nuestros sistemas previsionales, evitando que ste
se viera obligado a continuar otorgando beneficios que estaban lejos de cons-
tituirse en una real solucin de los problemas cuya solucin se ha ido sobre-
poniendo a cualquier otra finalidad anexa a los mismos.
Se ha tomado conciencia de la real importancia que la proteccin so-
cial efectiva de los particulares frente a los riesgos sociales presenta, en trmi-
nos tales que todos aquellos llamados a regular legislativamente estas materias
se han visto verdaderamente sobrepasados al imponerse, de alguna forma, la
esencia misma de las instituciones, por sobre el inters o inclinacin formal
de proteger los intereses meramente econmicos que puedan estar implicados.
En efecto, hemos visto cmo el Tribunal Constitucional ha buscado la
proteccin social incluso ms all de las reglamentaciones encomendadas por
el legislador, sobreponiendo de esta forma, la bsqueda de la solucin a los
problemas propios de la Seguridad Social en Pensiones, por sobre el claro in-
ters econmico del sistema estatal, llegndose incluso a resaltar el derecho
620
esencial de los afiliados a la toma de decisiones informadas, por sobre un co-

nocimiento presunto de la ley.
El mximo intrprete de la Constitucin se ha constituido en un verda-
dero protector de la realizacin de la esencia misma de la Seguridad Social,
ms all de todo paradigma preestablecido que, por lo dems, no parecen ha-
ber permitido la adecuada respuesta a los problemas que plantea la disciplina,
demostrando, por un lado, que la Administracin estatal no siempre es garan-
ta de eficiencia y de cuidado de los recursos previsionales y que, en contrapo-
sicin a ello, los particulares pueden resultar administradores capaces y efec-
tivos y, por el otro, que los sistemas de reparto no solo no se han constituido
necesariamente como la respuesta idnea a los problemas sociales a que estn
naturalmente llamados a responder, sino que tampoco parecen haber opera-
do como un efectivo mecanismo de redistribucin de los ingresos, siendo v-
lido preguntarse sobre el real contenido de la Seguridad Social en los tiempos
que nos toca vivir.
Ciertamente, este es un debate an no resuelto. Tal vez en una prxima
efemride de nuestra homenajeada podamos brindar respuestas ms claras y
logradas a esta trascendental materia.
621
DERECHO PENAL Y APORTES PENSIONARIOS:
LA NECESIDAD DE UNA LEY
SOBRE DELITOS PREVISIONALES
CSAR ABANTO REVILLA(1)
I. NOTAS INTRODUCTORIAS SOBRE EL TEMA PENSIONARIO
La seguridad social es un concepto complejo, pues puede tener diversas

definiciones, segn el mbito desde el cual sea enfocada.
Para el ciudadano comn, se trata de un derecho fundamental; para la eco-
noma, constituye un factor de redistribucin de la renta; para la Administracin,
es un servicio pblico; y, para el Estado, es una herramienta de la poltica social.
Desde el punto de vista jurdico, partiendo de la definicin de Fajar-
do(2), consideramos que es un sistema de proteccin del ser humano frente a
las contingencias que se presenten durante el desarrollo de su vida que pue-
den afectar de manera transitoria o permanente su capacidad de trabajar, y
tiene por finalidad conservar su nivel socio-econmico, buscando el bienestar
y el equilibrio de la colectividad a travs de la redistribucin de los ingresos.
Si bien la seguridad social pretende en teora brindar dicha protec-
cin durante toda la vida del individuo desde la cuna hasta la tumba, en la
(1) Profesor de Derecho Previsional y Seguridad Social. Maestras de Derecho del Trabajo de la
Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad de San Martn de Porres.
(2) FAJARDO CRIVILLERO, Martn. Teora General de la Seguridad Social. Lus Alfredo Ediciones,
Lima, 1992, p. 21.
623
SEGURIDAD SOCIAL
medida en que se trata de un derecho socioeconmico su efectividad estar

condicionada a la capacidad financiera del Estado, por lo cual la tutela a todas
las personas que integran una nacin se producir progresivamente.
En pases como el nuestro en vas de desarrollo la seguridad social no
puede proteger an a todas las personas (universalidad), ni todas las contin-
gencias (integralidad), por ello, podemos identificar como principales presta-
ciones a las de salud (atenciones mdicas) y a las pensiones (pago dinerario
generalmente vitalicio que se otorga al cumplir todos los requisitos legales).
En este trabajo nos centraremos en las pensiones, prestacin que es ma-
teria de estudio por el Derecho Previsional, rama autnoma del Derecho de
la Seguridad Social.
La pensin es una prestacin dineraria que se otorga al trabajador asegu-
rado(3) en alguno de los regmenes existentes, ante la ocurrencia de contingen-
cias como la vejez (jubilacin), cumplir una cantidad de aos de servicios (ce-
santa) o la invalidez. Tambin se reconoce a favor de ciertos familiares(4), si al
momento del fallecimiento del causante (asegurado o pensionista con derecho
a una prestacin) los derechohabientes cumplan todos los requisitos legales.
En el Per existen desde diciembre de 1992 dos regmenes de pensio-
nes de manera paralela: el pblico y el privado. El rgimen pblico est con-
formado a su vez por tres regmenes(5):
Decreto Ley N 19846, Ley de Pensiones Militar Policial

Decreto Ley N 19990, Sistema Nacional de Pensiones (SNP)(6)
(3) En el Per tenemos un rgimen contributivo o de seguro social, en el cual es necesario para
acceder a una pensin que la persona est inscrita y haya aportado en alguno de los regmenes
vigentes. Desde el 2011 se ha incorporado un rgimen no contributivo de carcter gradual de-
nominado Pensin 65, que fuera creado mediante Decreto Supremo N 081-2011-PCM como
un programa de asistencia solidaria, que otorga una prestacin a los adultos mayores de 65 aos
en estado de pobreza extrema.
(4) Los derechos pensionarios no estn sujetos a las reglas del Derecho Sucesorio o Hereditario, por
tanto, no basta con ser descendiente del asegurado (trabajador activo) o del pensionista (traba-
jador pasivo que ya percibe la prestacin) para tener derecho automtico a percibir una pensin
de sobrevivencia.
(5) Hasta la entrada en vigencia de la Ley N 28091 (20 de octubre de 2003), los servidores y fun-
cionarios diplomticos contaban con un rgimen de pensiones especial, regulado por el Decreto
Legislativo N 894 (sus antecedentes: Decretos Leyes N 26117 y N 22150), que se mantiene
solo para aquellos que antes de su derogatoria cumplieron los requisitos correspondientes.
(6) El SNP es administrado por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), entidad estatal que a
partir del 1 de enero de 1994 en la prctica, desde 1995 reemplaz al antiguo Instituto Peruano
de Seguridad Social (IPSS) en el manejo de las pensiones del rgimen del Decreto Ley N 19990.
624
Decreto Ley N 20530, Ley de Pensiones de los Funcionarios Pblicos(7)

El rgimen privado (Sistema Privado de Pensiones: SPP) fue creado(8) el
6 de diciembre de 1992 por el Decreto Ley N 25897, copiando el modelo
chileno de inicios de los ochenta por el cual se traslada la administracin de
las aportaciones y pensiones de los trabajadores a empresas privadas deno-
minadas Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP)-, las mismas
que funcionan bajo la supervisin del Estado(9).
En tal sentido, todo trabajador publico o privado que inicie su acti-
vidad laboral de manera dependiente o independiente(10), deber elegir entre
el SNP o el SPP.
El SNP funciona bajo el sistema financiero de reparto, es decir, que es
un fondo comn al cual aportan todos los trabajadores actualmente asegura-
dos a dicho rgimen, del cual se pagarn las pensiones de quienes hoy son sus
beneficiarios, de la misma forma que en el futuro la prestacin de aquellos
ser pagada con los aportes de quienes entonces sean los asegurados: modelo
de recambio generacional (pay as you go).
El SPP, por el contrario, funciona bajo el sistema financiero de capitali-
zacin individual, en el cual cada trabajador asegurado (o afiliado) tiene una
cuenta personal en la que se depositan su aportacin mensual, la rentabilidad
que genere la AFP al invertir dichos fondos en el mercado burstil y finan-
ciero, nacional e internacional, y el bono de reconocimiento que correspon-
da a quien trabaj y aport previamente para el SNP, pero luego decidi tras-
ladarse al SPP.
En la actualidad ambos regmenes presentan serios problemas en la re-
caudacin de los aportes porcentaje de la remuneracin mensual del traba-
jador que debe ser entregada a la entidad que recauda o administra cada rgi-
men(11), en especial de quienes trabajan de manera dependiente para un em-
pleador, quien se constituye en el agente retenedor de dichas cotizaciones.
(7) Rgimen cerrado de manera definitiva a partir del 18 de noviembre de 2004, con ocasin de la
entrada en vigencia de la reforma constitucional aprobada por Ley N 28389. En la actualidad
es administrado por el Ministerio de Economa y Finanzas, que ha delegado en la ONP y en
algunas entidades estatales con pensionistas a su cargo la calificacin y pago de las respectivas
prestaciones, bajo su supervisin.
(8) Cabe recordar que el 11 de noviembre de 1991 fue originalmente creado por Decreto Legislativo
N 724 un SPP previo, pero bajo las reglas fijadas por la Constitucin de 1979, razn por la cual
no lleg a entrar en funcionamiento en ese momento.
(9) A travs de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que reemplaz a partir del 25 de
julio de 2000 (Ley N 27328) a la extinta Superintendencia de AFP (SAFP).
(10) De acuerdo a los parmetros establecidos por la Ley N 29903 y sus normas complementarias.
(11) En el SNP el porcentaje de la remuneracin mensual del trabajador que se paga por aportacin es
625
SEGURIDAD SOCIAL
Para acceder a una pensin en el SNP sea de jubilacin, invalidez o so-

breviviente o a ciertos beneficios en el SPP como la pensin mnima, el bono
de reconocimiento o la desafiliacin-, el asegurado debe acreditar una canti-
dad determinada de aos de aportacin, por tanto, cuando el empleador re-
tiene la cotizacin (aporte) para pensiones pero no cumple con pagarla, sea a
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (Sunat), en el caso
del SNP(12), o a la AFP, en el caso del SPP, se afecta al fondo que permite el ac-
ceso a una pensin futura.
El artculo 70(13) del Decreto Ley N 19990 establece que se consideran
aos, meses y das de cotizacin o aporte los trabajados por el asegurado, por
tanto, este solo est obligado a probar que labor, aunque su empleador no
haya pagado dicho concepto.
Esta situacin de morosidad presente y pasada ha generado que men-
sualmente se tenga que recurrir al Tesoro Pblico para cubrir la planilla de pen-
sionistas del SNP con un promedio de US$ 50 millones, adems de reconocer
pensiones de asegurados que seguramente laboraron, pero cuyo empleador no
entreg ni un Sol al Estado, lo cual produce un forado financiero en los fon-
dos previsionales que debe cubrirse con los impuestos de toda la colectividad,
que podran destinarse a otros fines: salud, educacin, infraestructura, etc.
En el caso de las AFP, la pensin se pagar con cargo al ingreso que se
tenga registrado en la cuenta personal de cada asegurado, por tanto, ser ne-
cesario un proceso judicial previo contra el empleador moroso para que dicha
cuenta tenga los fondos suficientes para el pago de una pensin que le permi-
ta subsistir decorosamente.
II. LA REGULACIN DEL DELITO DE APROPIACIN ILCITA DE

LAS APORTACIONES
Como se aprecia de lo expuesto en los puntos precedentes, la tutela

de los fondos de seguridad social en pensiones no solo constituye un bien ju-
rdico de carcter individual, en tanto permite al asegurado acceder a dicha
del 13 %, mientras que en el SPP es del 10 %, monto al cual se debern agregar los porcentajes
por la prima del seguro previsional y el pago de la comisin de administracin de la AFP.
(12) La Sunat recauda las aportaciones del SNP a partir del 1 de enero de 1999 (Ley N 27038).
(13) Norma modificada por la Ley N 28991, pero cuya interpretacin original se mantiene a partir
del fallo del Tribunal Constitucional recado en el Exp. N 04762-2007-AA/TC.
626
prestacin, sino tambin supraindividual(14), en la medida que los impagos ge-

neran una afectacin global para un grupo de trabajadores especficamen-
te los del SNP que deber ser subsidiada por el Estado, con cargo al Teso-
ro Pblico, afectando de esta manera (indirectamente) a toda la colectividad.
Contrariamente a lo opinado por Abanto(15), en el sentido que no habra
existido una regulacin especfica en el Per respecto a los fraudes contra la
seguridad social, cabe precisar que tanto en el SPP actualmente, y desde su
origen como en el SNP en el pasado, con el artculo 4 de la Ley N20604
se ha regulado al delito de apoderamiento de los aportes pensionarios dentro
del mbito de la apropiacin ilcita.
En efecto, en el SPP existe una norma que expresamente habilita al tra-
bajador, la AFP y/o la SBS, a denunciar penalmente al empleador que de for-
ma maliciosa incumple con el pago de las aportaciones pensionarias que retu-
vo, como consta en el artculo 35 del Decreto Supremo N 054-97-EF (Texto
nico Ordenado de la Ley del SPP), que seala en su tercer prrafo:
Artculo 35.-(16) ()
Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pu-

dieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de
su obligacin de retencin y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superin-
tendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiacin ilcita
contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en for-
ma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligacin
de pagar los aportes previsionales retenidos. ()
El Artculo 36 de la citada norma precisa los niveles de responsabilidad

personal por dicho impago, aadiendo que para efectos de la accin
penal dicha responsabilidad es solidaria.
Artculo 36.-(17) A efectos de lo establecido en el artculo precedente, se

considera legalmente responsable:
(14) Como anota BRANDARIZ GARCA, ngel. La proteccin penal de la seguridad social.
En: VV. AA. Temas Actuales de Derecho Laboral. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p.614.
(15) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal econmico. Parte especial. Idemsa, Lima, 2000,
pp. 515-516.
(16) Modificado por la Primera Disposicin Final de la Ley N 27130, publicada el 2 de junio de 1999.
(17) Tambin modificado por la Primera Disposicin Final de la Ley N 27130.
627
SEGURIDAD SOCIAL
a) Al Gerente designado conforme a los artculos 185 y siguientes de

la Ley General de Sociedades, si el empleador fuera una sociedad
annima. Si el Gerente fuera una persona jurdica, la responsabilidad
recaer en quien la represente conforme al artculo 193 de la Ley
General de Sociedades;
b) Al funcionario de ms alto nivel, si el empleador fuera una persona
jurdica distinta;
c) Al Titular del Pliego o quien haga sus veces, si el empleador fuera una
entidad perteneciente al Sector Pblico; y,
d) A la persona que dirige el negocio o actividad, si el empleador fuera
una persona natural.
Existe responsabilidad solidaria solo en los casos dispuestos en el tercer

prrafo del artculo precedente.
En cuanto al SNP, el artculo 4 del Decreto Ley N 20604 tipific a me-
diados de los setenta un tipo penal especial para la apropiacin ilcita de los
aportes, en los trminos siguientes:
Artculo 4.- Constituye delito de apropiacin ilcita la falta de pago

por el empleador al Seguro Social del Per de las aportaciones corres-
pondientes al Sistema Nacional de Pensiones y a los regmenes de pres-
taciones de salud, retenidas a los asegurados obligatorios que no fueran
abonadas dentro de los 60 das contados a partir del vencimiento del
trmino para hacerlo. La sancin ser en este caso la sealada en la
primera parte del artculo 240 del Cdigo Penal. El pago de las apor-
taciones retenidas, dentro de los 30 das de iniciada la accin penal,
producir la extincin de la misma, salvo que hubiere reincidencia en el
delito.
Si bien no existi una derogacin expresa de dicha norma, al ser pro-
mulgado Cdigo Penal de 1991, la falta de regulacin de dicho ilcito nos lle-
vara a concluir que estaramos ante una abrogacin tcita, pues el legislador
opt por la figura genrica de la apropiacin ilcita a que alude el artculo 190
del citado cdigo aplicacin que incluso podra asimilarse a otros tipos pe-
nales, sin embargo, un mayor anlisis nos lleva a considerar que existen cier-
tos rasgos que son inherentes a la apropiacin de las aportaciones de la segu-
ridad social en pensiones que no comparten los dems ilcitos, como veremos
en los siguientes acpites.
628
a) Diferencias con el tipo bsico de apropiacin ilcita

Como sostiene pacficamente la doctrina nacional(18), este delito se confi-
gura cuando el agente introduce dentro de su esfera de dominio un bien mue-
ble, una suma de dinero o un valor que ha recibido de manera lcita, negn-
dose a proceder a la entrega, devolucin o a la utilizacin preestablecida del
mismo, generando un provecho propio o a favor de un tercero.
El artculo 190 del Cdigo Penal regula el citado delito en los trmi-
nos siguientes:
Artculo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia in-

debidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha
recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante
que produzca obligacin de entregar, devolver o hacer uso determinado,
ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni ma-
yor de cuatro aos ().
Fuera del anlisis de los elementos objetivos de este delito que no for-
man parte del presente comentario, para su consumacin resulta indispen-
sable dentro del mbito subjetivo que se constate la existencia del animus
rem simi habendi, esto es, del deseo del agente de incorporar en su patrimo-
nio un bien ajeno(19), situacin que no se presenta necesariamente en el delito
de apropiacin ilcita de las aportaciones de la seguridad social en pensiones.
En efecto, es comn dentro de la irregularidad en la productividad y
beneficios del mercado comercial y econmico nacional que el empleador re-
tenga pero no pague las aportaciones por seguridad social en pensiones ante
circunstancias transitorias de crisis financiera que luego pueden devenir per-
manentes, por tanto, estamos ante una imposibilidad material que deber
ser acreditada de formalizar dicho pago, en la cual no existe necesariamente
una intencin en el empleador de apropiarse de las cotizaciones(20), por tanto,
(18) Por todos: ROY FREIRE, Luis. Derecho Penal peruano. Parte especial. Volumen III, IPCP, Lima,
1983, p. 103 y ss.; PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Volumen
III, AFA Editores, Lima, 1988, p. 219 y ss.; y, BRAMONT ARIAS TORRES, Luis y GARCA
CANTIZANO, Mara. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin, Editorial San Marcos,
Lima, 1996, p. 299 y ss.
(19) Como anota Enrique Bacigalupo, citando a Reinhart Maurach, es necesaria la presencia del elemento
subjetivo adicional (animus rem simi habendi) pues de lo contrario, si fuera penalizado el slo uso
de un bien o de una suma de dinero, se colisionara con las reglas del Derecho Civil Patrimonial
(Estafa de Seguros: Apropiacin Indebida. Editorial Pannedille, Buenos Aires, 1971, p. 66).
(20) Como indica Jos Ugaz Snchez Moreno (El Delito contra la Libertad de Trabajo. En: Themis.
N 26, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1993, p. 106), citando una ejecutoria del 22 de
629
SEGURIDAD SOCIAL
ante la ausencia del animus ncleo subjetivo del delito no podra tipificar-
se como una apropiacin ilcita genrica.
El uso indebido (o abusivo) de un bien, no es un sinnimo de la expre-
sin apropiacin, pues son conceptos que se excluyen recprocamente, razn
por la cual, para que un hecho caiga bajo el ttulo de apropiacin, deber
constatarse el animus rem simi habendi, pues no siempre el uso (animus lu-
crandi) va a ir acompaado de la intencin de apropiarse.
Esta apreciacin coincide con la de algunos autores(21), que sealan que
tampoco se estara ante el tipo bsico de la apropiacin ilcita, en la medi-
da que el empleador no tiene la obligacin de devolver, sino la de remitir las
aportaciones al ente recaudador, por lo que no estara actuando en calidad de
propietario sino tan slo de intermediario, careciendo del dolo de apropiarse.
En un antiguo fallo de la Corte Suprema(22) se ha establecido que para
que se consume el tipo bsico la apropiacin deber aparejar un provecho
para el agente o para un tercero, pues no basta la simple tenencia del bien para
imputar este ilcito.
b) Diferencias con el delito de violacin de la libertad de trabajo

De acuerdo al texto original del segundo prrafo del artculo 168 del
Cdigo Penal, incurra en delito de violacin de la libertad de trabajo quien no
entregase al destinatario la retencin efectuada a la remuneracin o indemni-
zacin del trabajador derivada de mandato legal o judicial. Este supuesto fue
derogado por el Decreto Supremo N 001-97-TR.
La redaccin vigente del referido artculo es la siguiente(23):
Artculo 168.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor

de dos aos el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a reali-
zar cualquiera de los actos siguientes:
junio de 1979 del Supremo Tribunal Espaol, referida a adeudos laborales, no existira el delito de
apropiacin cuando el impago sea consecuencia inevitable de una crisis econmica. Dicho criterio
tambin se puede extender a los adeudos por aportaciones de la seguridad social en pensiones.
(21) NGELES GONZALES, Fernando. Proteccin Jurdico Penal de los Derechos Laborales en el
Per. En: Derecho Penal. Libro Homenaje a Ral Pea Cabrera. Ediciones Jurdicas, Lima, 1991,
p. 32.
(22) Ejecutoria Suprema del 8 de enero de 1998, recada en el Exp. N 327-97.
(23) El inciso 3 fue derogado por la Ley N 29783 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que
incorpor el artculo 168-A en el Cdigo Penal.
630
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribucin.
La misma pena se aplicar al que incumple las resoluciones consentidas

o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminu-
ye o distorsiona la produccin, simula causales para el cierre del centro
de trabajo o abandona este para extinguir las relaciones laborales.
Por mandato legal el empleador retiene un porcentaje de la remuneracin
del trabajador para entregarlo a la entidad recaudadora correspondiente: en el
SNP, la Sunat, en el SPP, la AFP. De no cumplir con dicho mandato, se estara
incurriendo en el delito bajo comentario, como sealaban algunos autores(24).
Contrariamente a dicha postura, en la medida que legalmente se ha pre-
cisado que los aspectos relativos a pensiones no forman parte del Derecho La-
boral sino del Derecho de la Seguridad Social en especfico, el Derecho Pre-
visional(25), el ilcito regulado por la norma citada durante el tiempo que es-
tuvo vigente no podra haber sido aplicado de manera extensiva al delito de
apropiacin de las aportaciones, por la prioridad de la especialidad de las le-
yes y los derechos que de ellas emanan(26).
c) Diferencias con el delito de defraudacin tributaria

El Decreto Legislativo N 813-Ley Penal Tributaria (LPT), tipifica en
sus artculos 1 al 3 las modalidades del delito de defraudacin tributaria, pre-
cisndose en el inciso b del artculo 2 el siguiente supuesto:
Artculo 2.- Son modalidades de defraudacin tributaria reprimidas

con la pena del artculo anterior: ()
b) No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o per-
cepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo
que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes.
(24) GAMARRA HERRERA, Ronald. Violacin de la Libertad de Trabajo. En: Series Penales. IDL,
Lima, 1991, p.117; y, CARO CORIA, Carlos. El Derecho Penal Laboral en el Per. En: Themis.
N 31, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1995, p. 238.
(25) Sexta Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 070-98-EF - Texto nico Ordenado
de la Ley del Rgimen Previsional del Estado.
(26) MORALES CORRALES, Pedro. La empresa y el delito laboral. En: Revista Peruana de Derecho
de la Empresa. N 24, Lima, 1987, p. 84.
631
SEGURIDAD SOCIAL
A partir de la modificatoria de la Norma II del Ttulo Preliminar del C-

digo Tributario por el artculo 2 de la Ley N 27038, algunos autores(27) con-
sideran que los aportes para pensiones del SNP (no incluye a los del SPP) han
adquirido expresamente la calidad de tributo:
Norma II
Las aportaciones que administran el Instituto Peruano de Seguridad So-

cial IPSS y la Oficina de Normalizacin Previsional ONP se rigen por
las normas de este Cdigo, salvo aquellos aspectos que por su naturaleza
requieran normas especiales ().
No compartimos dicha postura, pues consideramos que las pensiones
son prestaciones que no reuniran todas las caractersticas de conceptualiza-
cin de los tributos, constituyndose as en un elemento singular que a par-
tir de su configuracin legal tiene particularidades propias y distintas, lo que
le da una autonoma e individualidad diferenciada.
En la teora (y la prctica) los tributos se dividen en: impuestos, con-
tribuciones y tasas(28). Los impuestos, son los tributos de carcter general que
pagar el contribuyente sin que exista una proporcin respecto del beneficio
(por ejemplo: el Impuesto General a las Ventas, el Impuesto a la Renta, etc.).
Las contribuciones, son aquellos tributos cuya obligacin tiene como hecho
generador beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o de activi-
dades estatales (por ejemplo: Fonavi, Senati, Sencico, etc.). Las tasas, son tri-
butos cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por
el Estado de un servicio pblico individualizado a favor del contribuyente (por
ejemplo: los arbitrios, las licencias de funcionamiento, etc.).
A las aportaciones de la seguridad social se las ha ubicado dentro de las
contribuciones, y a su vez, dentro de dicho concepto se les coloca en el mbi-
to de la denominada parafiscalidad.
La contribucin parafiscal ha generado diversas opiniones doctrina-
rias respecto a la definicin de su naturaleza jurdica, a tal punto que algu-
nos autores(29) le niegan un carcter tributario, sin embargo, se acepta mayori-
(27) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La sunatizacin de las aportaciones de la seguridad social.

En: Advocatus. N 2, Revista de Estudiantes de la Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 186-187.
(28) Por todos: SANABRIA ORTIZ, Rubn. Derecho Tributario e Ilcitos. 2 edicin, Editorial Grfica
Horizonte, Lima, 1999, p. 57 y ss.
(29) Morselli, citado por Ral Rodrguez Lobato (Derecho Fiscal. Mxico, 1983, pp. 83-84).
632
tariamente que comparten todas las caractersticas que distinguen a los otros
tributos(30), a saber:
Se establecen por mandato legal;
Son exigibles coactivamente; y,
Deben ser cumplidas por los sujetos determinados.

Pese a lo expuesto, considero partiendo de la autonoma legislativa y
cientfica del Derecho Previsional que las aportaciones al SNP si bien fija-
das por ley y exigibles en sede coactiva generan a favor del asegurado la po-
sibilidad de acceder a una prestacin econmica (pensin) que solo lo bene-
ficiar a l y a sus derechohabientes, por tanto, la LPT no debera aplicarse al
supuesto de apropiacin ilcita de dichas cotizaciones: el hecho que la Sunat
sea el ente que las recauda es una medida operativa o funcional que no afecta
su naturaleza previsional, lo que sera aceptado por la propia Ley N27038
(Norma II, in fine).
III. LA NECESARIA PROMULGACIN DE UNA LEY DE DELITOS

PREVISIONALES
Como hemos referido en los puntos precedentes, no existe discusin res-

pecto a la necesidad de regular tipos penales especficos para tutelar los fon-
dos de la seguridad social, en este caso, en materia de pensiones, sin embar-
go, tenemos serias dudas de la existencia de una voluntad poltica respecto a
la aprobacin de sanciones en sede penal para dichos supuestos.
En efecto, a pesar que el artculo 12 de la Constitucin Poltica sea-
la que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles es de-
cir, que no pueden ser utilizadas para un fin distinto, ni ser materia de medi-
das cautelares o ejecucin forzada y que su aplicacin se sujeta a la respon-
sabilidad sealada por ley, han pasado 20 aos desde la promulgacin de la
Carta Magna y hasta la fecha no se dictado la ley de desarrollo que determine
la naturaleza de dicha responsabilidad es decir, si ser administrativa, civil o
(30) Por todos: MARTN, Jos Mara. Introduccin a las Finanzas Pblicas. Depalma Editores, Bue-
nos Aires, 1985, p. 225. El autor precisa que la parafiscalidad escapa del control pblico, como
ocurri en Argentina con el descalabro financiero generado por la Caja de Previsin Social.
633
SEGURIDAD SOCIAL
penal, con lo cual resulta una norma meramente declarativa, sin contenido
ni eficacia prctica.
Corroborando lo expuesto, cabe recordar que el 24 de octubre de
2001 fue presentado ante el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley
N1067/2002-CR reforzado posteriormente por catorce iniciativas legisla-
tivas adicionales, que propona la incorporacin del Ttulo V-A (De los De-
litos Previsionales) en el Libro Segundo del Cdigo Penal, a efectos de regu-
lar cuatro figuras delictivas que sancionen supuestos de afectacin a los fon-
dos pensionarios, en los trminos siguientes:
LEY QUE MODIFICA EL CDIGO PENAL PARA CALIFICAR Y

SANCIONAR LOS DELITOS PREVISIONALES
Artculo 1. Incorprese el Ttulo V-A De Los Delitos Previsionales en

el Libro Segundo del Cdigo Penal, el mismo que queda redactado de la
siguiente forma:
TTULO V-A
DELITOS PREVISIONALES
Artculo 208-A. El que se apropia, sustrae, dispone o desva los apor-

tes, en todo o en parte, destinados a la constitucin, formacin, conso-
lidacin o desarrollo de un Fondo Pensionario, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos.
El que actuando en cumplimiento de una orden emanada de un superior

jerrquico incurre en el delito referido en el prrafo anterior ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Artculo 208-B. El que se apropia o dispone indebidamente de las re-

tenciones sociales destinadas a una entidad recaudadora en materia pen-
sionaria ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis aos.
Artculo 208-C.- El que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena

el no reconocimiento de un derecho pensionario en el plazo establecido
en la ley de la materia, o indebidamente niega este derecho al titular del
mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco aos.
Artculo 208-D.- El que en infraccin de la obligacin de conservar las

planillas u otros documentos que acrediten el abono de los aportes
634
previsionales dentro de los plazos previstos en la ley, permite su destruc-

cin o desaparicin, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
DISPOSICIN COMUNES
Artculo 208-E.- Los delitos previstos en este Ttulo quedarn constitui-

dos luego de vencido el plazo de 15 das calendario para el cumplimien-
to del acto debido que deber otorgarse al funcionario concernido, por
va notarial, antes de la formalizacin de la denuncia respectiva.
El 3 de marzo de 2003 la Comisin de Seguridad Social del Congre-
so de la Repblica formul el siguiente texto sustitutorio del citado proyec-
to, proponiendo que se agreguen un cuarto y quinto prrafos al texto del ar-
tculo 190 del Cdigo Penal (Delito de Apropiacin Ilcita) y se regulen solo
dos tipos penales en relacin con dicha materia:
LEY QUE MODIFICA EL CDIGO PENAL Y ESTABLECE LA TI-

PIFICACIN Y SANCIN DE DELITOS PREVISINALES
Artculo 1.- Modificacin del artculo 190 del Cdigo Penal

Modifquese el artculo 190 del Cdigo Penal en los siguientes trminos:
Artculo 190.- ()
Si el agente se apropia, sustrae, dispone o desva las aportaciones, en todo
o en parte, destinados a la constitucin, formacin, consolidacin o desa-
rrollo de un Fondo Pensionario o de prestaciones de salud, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos.
Cuando el agente se apropia o dispone indebidamente de las aportacio-

nes sociales destinadas a una entidad administradora en materia pensio-
naria, de salud o de seguros ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos.
Artculo 2.- Sobre los derechos pensionarios

El que, abusando ilegtimamente de sus atribuciones, comete u ordena
el no reconocimiento de un derecho pensionario en el plazo establecido
en la ley de la materia, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
La misma pena se aplicar al que incumple dolosamente las resoluciones

consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente.
Artculo 3.- Sobre los tenedores de las planillas de pago
635
SEGURIDAD SOCIAL
El que en infraccin de la obligacin de conservar las planillas de pago

u otros documentos que acrediten el pago de los aportes previsionales
dentro de los plazos previstos en la ley, permite su destruccin o desapa-
ricin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
Artculo 4.- Agotamiento de la va administrativa
La interposicin de la denuncia penal correspondiente en el caso del ar-
tculo 2 estar sujeta al agotamiento de la va administrativa establecida
por la Ley del Procedimiento Administrativo General sealado en la Ley
N 27444 o por el Decreto Supremo N 002-94-JUS, y dems disposiciones
modificatorias, complementarias y reglamentarias, segn corresponda.
Ms all de las observaciones de tcnica legislativa jurdico penal en la
elaboracin de dichas figuras y su posible coincidencia con otros tipos pena-
les comunes ya regulados en el Cdigo Penal, el proyecto tena como principal
vala el hecho de ser el punto de partida para iniciar el debate sobre una regu-
lacin especfica de los ilcitos en materia pensionaria, como ocurre en la ma-
yora de pases cuya legislacin penal nos ha influenciado, como Espaa(31) (32).
(31) Cdigo Penal de 1995. Artculo 307.- Delito contra la Seguridad Social
1. El que, por accin u omisin, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas
de sta y conceptos de recaudacin conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de
las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma inde-
bida, siempre que la cuanta de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones
indebidas exceda de 120.000 euros ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro
aos y multa del tanto al sxtuplo de la citada cuanta.
Las penas sealadas en el prrafo anterior se aplicarn en su mitad superior cuando la
defraudacin se cometa concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
La utilizacin de persona o personas interpuestas de manera que quede oculta la identidad
del verdadero obligado frente a la Seguridad Social.
La especial trascendencia y gravedad de la defraudacin atendiendo al importe de lo de-
fraudado o a la existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una
pluralidad de obligados frente a la Seguridad Social.
2. A los efectos de determinar la cuanta mencionada en el apartado anterior, se estar a lo
defraudado en cada liquidacin, devolucin o deduccin, refirindose al ao natural el
importe de lo defraudado cuando aqullas correspondan a un perodo inferior a doce meses.
3. Quedar exento de responsabilidad penal el que regularice su situacin ante la Seguridad
Social, en relacin con las deudas a que se refiere el apartado primero de este artculo, antes
de que se le haya notificado la iniciacin de actuaciones inspectoras dirigidas a la deter-
minacin de dichas deudas o, en caso de que tales actuaciones no se hubieran producido,
antes de que el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o
denuncia contra aqul dirigida.
La exencin de responsabilidad penal contemplada en el prrafo anterior alcanzar igualmen-
te a dicho sujeto por las posibles falsedades instrumentales que, exclusivamente en relacin
a la deuda objeto de regularizacin, el mismo pudiera haber cometido con carcter previo
a la regularizacin de su situacin.
(32) Con anterioridad al Cdigo Penal de 1995, la proteccin de los intereses de la seguridad social
en Espaa se derivaba a los clsicos delitos patrimoniales y falsarios, en aplicacin del mandato
establecido por el artculo 68 de la Ley General de Seguridad Social, como anotan: TERRADI-
636
Lamentablemente, como suele suceder en temas en los cuales los even-

tuales responsables son agentes que pueden influenciar en los legisladores, el
Proyecto de Ley N 1067/2002-CR solo termin siendo la base para la dacin
de la Ley N 28470, norma publicada el 26 de febrero de 2005 en el diario
oficial El Peruano, que se limit a la modificacin de los artculos 37 y 38 del
Decreto Supremo N 054-97-EF, en aspectos relativos a la liquidacin de co-
branza de adeudos previsionales de las AFP y algunas precisiones para el pro-
ceso judicial especial de ejecucin para el cobro civil de dichos adeudos. La
mxima sancin impuesta en esta norma, fue la de suprimir el beneficio de
exoneracin del pago de aranceles judiciales a las AFP.
En definitiva, con la finalidad de evitar que el manejo irregular de los
fondos y las reservas de la seguridad social en pensiones y salud se repitan,
es indispensable que se elabore una Ley de Delitos Previsionales, que regule
los siguientes aspectos mnimos:
a) Un delito de apropiacin especfica para los empleadores que no entre-

guen los aportes de seguridad social en pensiones y salud que corres-
ponden a sus trabajadores.
b) Un supuesto delictivo para sancionar a los funcionarios pblicos y em-

presarios privados que utilicen de manera indebida los fondos y reser-
vas previsionales.
Estas normas deberan ser aplicables tanto a los regmenes pensionarios
pblicos como a los privados, establecindose paralelamente un registro de
los principales empleadores morosos entre los cuales, el Estado es uno de los
principales(33) para afinar la utilizacin de las medidas coactivas y los procesos
civiles de recupero, para obtener una pronta recuperacin de dichos adeudos.
La sancin privativa de la libertad que se aplique a dichos ilcitos debe-
r ir aparejada a una de naturaleza econmica (multa), en aras de disminuir
esa costumbre evasiva de las obligaciones en materia pensionaria, que perju-
dica tanto a los trabajadores.
LLOS BASOCO, Juan y BAYLOS GRAU, Antonio. Derecho Penal del Trabajo. Editorial Trotta,
Madrid, 1991, pp. 167-169.
(33) En el sexto considerando del Decreto de Urgencia N 067-98, publicado el 15 de enero de
1999, se reconoci que los diversos organismos del Sector Pblico tenan deudas pendientes por
aportaciones patronales impagas al SNP solo por el periodo de enero 1988 hasta diciembre de
1996 por un monto total de S/. 551337,115.87.
637
SEGURIDAD SOCIAL
Para finalizar, queremos recordar que el 26 de julio de 2003 hace ms

de diez aos entr en vigencia la Ley N 28040, que establece (artculo 3)
como requisito de procedibilidad previo para la formalizacin de denuncias
penales contra los funcionarios pblicos de las entidades administradoras de
regmenes previsionales estatales tambin incluira a los funcionarios de la
SBS, que supervisa el funcionamiento del SPP, la presentacin ante el Mi-
nisterio Pblico o la Polica Nacional de un Informe Tcnico referente a los
hechos y a la responsabilidad de los funcionarios y servidores de dicha enti-
dad vinculados con la denuncia respectiva, aunque hubieran cesado(34). Con-
sideramos que este requisito tambin podra aplicarse de lege ferenda para
los tipos penales especiales que regulen los ilcitos previsionales.
(34) Con relacin a esta norma: DAGNINO ARRIARN, Gino y ABANTO REVILLA, Csar. El
requisito de procedibilidad para el ejercicio de la accin penal en materia previsional. En: Ac-
tualidad Jurdica. N 152, Gaceta Jurdica, Lima, julio 2006, pp. 133-136.
638

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