Nm.

16, enero-junio 2007

EL CASO SERGIO WITZ: UN CONFLICTO DE DERECHOS?

Rafaela LPEZ SALAS
I. INTRODUCCIN
La significacin que tienen las resoluciones de la Corte de Justicia de la
Nacin para los juristas es incuestionable, dado el alcance y trascendencia que revisten aqullas en el mbito del derecho nacional. Como todos
sabemos, la Corte es la intrprete suprema de la Constitucin, pero tambin, porque la jurisprudencia es una de las fuentes formales del derecho.
Una resolucin de este organismo tiene el efecto de complementar o modificar el alcance y sentido de las disposiciones legales del ordenamiento
jurdico. En fecha reciente, al resolver un recurso de revisin en materia
de libertad de expresin, los ministros que integran la Primera Sala asumieron posiciones diferentes respecto de derechos constitucionales que,
consideraron en su anlisis, por su propia naturaleza se conflictan, ambos votos de mayora y de minora, calificaron el asunto como un conflicto de derechos en el cual est en juego, la delimitacin del ejercicio
de la libertad de expresin, consagrada como derecho fundamental de la
persona y el respeto a los smbolos patrios.
II. LA

LIBERTAD DE EXPRESIN

El acto de expresar las ideas tiene sus restricciones externas a la luz

del artculo 1o., 6o. y 7o. de la Constitucin federal al establecer que las
garantas slo se podrn restringir en los casos y las condiciones que el
texto establezca.1 De acuerdo a la redaccin de los artculos 6o. y 7o. la
1 En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que
otorga esta Constitucin, las cuales no podrn restringirse ni suspenderse, sino en los ca-

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manifestacin de las ideas y publicacin de las mismas es absolutamente

libre e inviolable, inmediatamente despus viene la necesaria vinculacin
y respeto con los derechos y libertades de los dems y los de la sociedad
democrtica, vida privada, moral, paz pblica, derechos de tercero y no
provocar crimen o delito.2 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos vigente y aplicable, reconoce en el artculo 19:
Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene
derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fron teras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio
del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y respon sabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o moral pblicas.3

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos enuncia la libertad de pensamiento y expresin as como lo relativo a los lmites en el

sos y con las condiciones que ella misma establece. Artculo 1o., prrafo 1 de la Constitucin Federal.
2 Artculo 6o. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin
judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser
garantizado por el Estado, en la parte final el artculo proclama que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Artculo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer
la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pblica. En ningn caso podr secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.
Las leyes orgnicas dictarn cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so
pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores,papeleros, operarios y dems empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado, a menos que se demuestre previamente la responsabilidad de aqullos.
Vigentes desde el 1o. de mayo de 1917.
3 Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de mayo de 1981.

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mismo sentido.4 En el caso de los smbolos patrios la nica restriccin

establecida por la carta magna, en forma concreta se localiza en el artculo 130 inciso e cuando seala que los ministros de culto no podrn agraviar los smbolos patrios.5
El esfuerzo de la Primera Sala, al razonar las restricciones a la libertad
de expresin, se enfoca a justificar la descripcin del tipo penal ultraje a
las insignias nacionales, como una limitacin externa legtima a la mencionada libertad y deja de lado las del texto constitucional, no entra al
examen de la libertad de expresin y sus lmites. Con base en lo anterior,
podemos sealar que el voto mayoritario hace un anlisis forzado de las
disposiciones constitucionales de los artculos 3o., 73, fracciones XXI y
XXIX-B, porque de la facultad otorgada al Congreso para legislar sobre
las caractersticas y uso de la bandera, escudo e himno nacionales, desprende y quiere hacer coincidir, el fundamento constitucional que tiene
el Congreso para establecer los delitos y faltas contra la Federacin y fijar los castigos que por ellos deban imponerse.6
La actividad legislativa relacionada con las garantas individuales, tiene su fundamento en diversas disposiciones, una de ellas se localiza en el
artculo 16 transitorio de la Constitucin federal, el numeral ordena que
el Congreso constitucional en el periodo ordinario de sesiones expedir
las leyes orgnicas de la Constitucin, pero es muy claro el mandato que
dispone, dar preferencia a las leyes relativas a las garantas individuales.
Ahora bien, es evidente que la Constitucin autoriz al legislador para
desarrollar entre otros artculos constitucionales, lo enunciado en los 6o.
4 Artculo 13, libertad de pensamiento y expresin. 1. Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o moral. Publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de
mayo de 1981.
5 Los ministros no podrn... oponerse a las leyes del pas o a sus instituciones, ni
agraviar de cualquier forma, los smbolos patrios...
6 El artculo 3o. en el segundo prrafo refiere la educacin que el Estado tiene obligacin de impartir, la que tender entre otras cosas... a fomentar el amor a la patria...

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y 7o. en materia de libertad de expresin de ideas por cualquier medio,

incluyendo la forma escrita y las limitantes impuestas al ejercicio de esas
libertades; as como del 20, fraccin VI, para establecer el procedimiento
a seguir en aquellos delitos cometidos por medio de la prensa, pero exclusivamente de los que atenten contra el orden pblico o la seguridad
exterior o interior de la Nacin.7 De modo que esas leyes de garantas
individuales no pueden ser el Cdigo Penal ni la Ley sobre el Escudo,
Bandera e Himno Nacionales.
Las consideraciones de la Sala respecto de la libertad de expresin en
mi opinin tuvieron que haberse dado en un contexto de entender en forma estructurada, organizada y armnica el ejercicio de la libertad de expresin y del reconocimiento de ciertos lmites constitucionales concretos, de tal forma que el argumento debi haber comprendido un estudio
del contenido esencial del derecho,8 de la legislacin que rige en trminos del artculo 133,9 los antecedentes que la misma Corte a lo largo de
su quehacer haya emitido respecto del tema,10 las circunstancias particulares del caso, el contexto, en general las circunstancias del litigio, armonizar el contenido razonable de los derechos para encontrar a travs del
enfoque adecuado la proteccin de un derecho sin menoscabo del otro.11
Lo importante del anlisis es que facilite el respeto al contenido esencial del derecho, determinando el mbito de ejercicio razonable de ese
7 Las leyes en las que deba haber trabajado el Congreso federal no inclua la ley de
smbolos patrios, de ser as, entonces no hubiera sido necesario que se adicionar el artculo 73 constitucional con la fraccin XXIX-B para dar facultad al Congreso para legislar sobre las caractersticas y uso de la bandera, escudo y el himno nacional, bastaba con
hacer efectivo el mandato del artculo 16 transitorio.
8 La fuente de la doctrina es extraordinariamente rica en este aspecto, adems de
que posibilita el estudio comparativo. El tema es tratado por especialistas alemanes, espaoles y argentinos en forma amplia.
9 Constitucin federal, leyes ordinarias y tratados internacionales en materia de derechos humanos, los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y el de Derechos Civiles y Polticos as como la Convencin americana, en materia
de libertad de expresin.
10 Bsicamente aquellas que guardan relacin con el presente caso.
11 A este respecto Ollero sostiene que el esfuerzo prudencial por ajustar y reajustar
ese mbito de comunicacin autnticamente humana que es la acogida entre los derechos, constituye el horizonte de toda actividad propiamente jurdica. Cfr. Ollero T.,
Andrs, Para una teora jurdica de los derechos humanos, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, pp. 149 y ss.

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derecho; tomando como punto de partida las restricciones constitucionales para aproximarse en lo posible al bien humano y poltico que se protege, indagar cual es la teleologa de su formulacin original y en consecuencia, sealar cuando la pretensin del titular se ajusta a la norma y
cuando se opone frontalmente a ese contexto, y por tanto, se encuentra
fuera del mbito de ejercicio razonable del derecho por las exigencias del
bien comn.12 Se trata como dice Serna, de establecer prudencialmente
cual es el derecho del caso, por ello la referencia al bien comn es absolutamente imprescindible en una tarea judicial abocada a determinar el
contenido de los derechos.13
III. BIEN

JURDICO TUTELADO

El bien jurdico tutelado por el tipo penal en cuestin es la dignidad de

la nacin. Tal afirmacin de la Corte, nos lleva a revisar el con cepto
de dignidad en el marco constitucional. La expresin dignidad aparece en la Constitucin federal, en referencia clara a la prohibicin de toda
forma de discriminacin en especial aquella que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.14 Se alude a ella para reconocer y garantizar el derecho de los pueblos y las comunidades indgenas a aplicar sus sistemas
normativos para la solucin de los conflictos internos, respetando las garantas individuales, los derechos humanos y de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres.15 Tambin cuando se afirma que todo
12 Pedro Serna sostiene cuando en determinadas circunstancias una conducta que
ordinariamente constituye una forma adecuada de ejercitar un derecho fundamental resulta impedida por razones, por ejemplo, de orden pblico, debe hablarse ms bien de
una excepcin a la comn virtualidad de ese derecho y no de un lmite, entendiendo excepcin en el sentido de que, en el caso concreto el derecho que sufre excepcin realmente no se encuentra presente, no puede ser legtimamente ejercido ni exigido, pues no
est justificada la pretensin en cuyo apoyo aparece invocado. Slo desvinculando derechos y justicia se puede pretender que el derecho exista en el caso y que sea justo desconocerlo o restringirlo Serna, Pedro y Toller, Fernando, La interpretacin constitucional
de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Argentina,
La Ley, 2000, p. 68.
13 Ibidem, p. 83.
14 Cfr. artculo 1o., prrafo 2.
15 Cfr. artculo 2o., inciso a, fraccin III.

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individuo tiene derecho a recibir educacin con base en criterios que

orienten y contribuyan a robustecer en el educando, junto con el aprecio
para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la conviccin
del inters general en la sociedad.16 Corresponde al Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio
plenos de sus derechos.17 Tambin al sealar que corresponde al Estado
fomentar el crecimiento econmico, el empleo y una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, que permita el pleno ejercicio de la libertad
y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales.18
La dignidad aparece referida a todas las personas, sin importar el gnero, la edad o calidad que ostenten, como se proclama en el artculo 1o.
de nuestra Constitucin, todo individuo gozar de las garantas que la
Constitucin otorga, en este sentido hay una ntima relacin entre dignidad, igualdad y derechos humanos, por ello, en la parte dogmtica que
constituye la parte fundamental de la estructura de la sociedad, subyace
la idea de eliminar todo proceso convencional de estratificacin que pueda traducirse en un trato desigual para las personas.19
Para Jorge Adame, la dignidad de la persona humana es supremaca
ontolgica o metafsica porque est en el ser mismo de la persona, en su
naturaleza racional que es superior a la de cualquier otro ser corpreo, y
se manifiesta en el dominio que la persona ejerce del mundo, no slo
vive en l, sino que lo adapta a sus necesidades y lo transforma.20
En los mismos trminos los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, el de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el prembulo hacen referencia a los principios enunciados en la Carta de las Naciones, un
principio que comparten es el de la dignidad intrnseca de todos los
miembros de la familia humana de la que derivan los derechos iguales e

Cfr. artculo 3o., fraccin II, inciso c.

Cfr. artculo 4o., prrafo sptimo.
18 Cfr. artculo 25, prrafo 1.
19 Saldaa Serrano, Javier, La dignidad de la persona. Fundamento del derecho a no
ser discriminado injustamente, Derecho a la no discriminacin, Mxico, UNAMCONAPRED-CDHDF, 2006, pp. 55-76.
20 Adame Goddard, Jorge, Filosofa social para juristas, Mxico, McGraw-Hill,
1998, p. 105. Sobre el tema de la dignidad se puede consultar adems a Javier Hervada,
Pedro Serna, Javier Saldaa Serrano, Carlos I. Massini, entre otros.
16
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inalienables.21 Como podemos observar el principio de la dignidad de la

persona22 sustenta los derechos y la igualdad de todos los seres humanos,
si los derechos se originan en esa naturaleza intrnseca, entonces podemos estar de acuerdo en que la dignidad humana se predica estrictamente, como lo seala Serna, del ser humano,23 en virtud de su condicin onto l gi ca de la cual de ri van los de re chos in he ren tes, de re chos
connaturales a la persona humana lo cual supone necesariamente que la
persona tiene una inherente subjetividad jurdica, esto es que es sujeto de
derecho como dimensin natural de su ontologa.24 Por lo tanto, cuando
se afirma que los derechos humanos son derechos iguales e inalienables
inherentes a la persona, implica que deben ser reconocidos a toda persona, independientemente de su posicin social, nacionalidad, raza, lengua,
creencia religiosa, lugar en que se encuentren, etctera; pero adems el
reconocimiento de esos bienes de los que la persona es portadora en sociedad, le deben ser reconocidos sin alteracin de clase alguna, para el
disfrute pacfico y pleno de ellos.25
El voto mayoritario de la Corte sostiene que el bien jurdico tutelado
por el tipo delictivo en cuestin es la dignidad de la nacin, s este es el
bien resulta necesario precisar si encuentra fundamento constitucional,
pues si ste existe, tendr que admitirse forzosamente que se tratar de
un lmite a la libertad de expresin.26 A propsito de esta cuestin, poDeclaracin de la ONU 1948.
Javier Saldaa al respecto dice Sin duda, se puede afirmar que el igual reconocimiento en la titularidad de los derechos no es sino una consecuencia del principio de dignidad de la persona; uno, dentro de los muchos reflejos prcticos de ste. Si esto es as,
entonces cuando decimos que la igualdad informa todo el ordenamiento jurdico, podramos afirmar lo mismo de la dignidad de la persona. Es decir, es la dignidad de la persona
y su concrecin externa, la igualdad, el principio que informa el ordenamiento jurdico
mexicano. Saldaa Serrano, op. cit., nota 19, p. 12.
23 La dignidad se predica estrictamente del ser humano; quedan, pues, excluidas del
mbito de operatividad del principio de dignidad las personas jurdicas. Serna, Pedro,
La dignidad humana en la Constitucin europea, Persona y Derecho, 52, Pamplona,
2005, p. 59.
24 Hervada, Javier, Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana,
Ars Iuris, 25, Mxico, 2001, p. 257.
25 Cfr. Rolla, Giancarlo, El valor normativo del principio de la dignidad humana.
Consideraciones en torno a las Constituciones iberoamericanas, Anuario de Justicia Constitucional, 6, Madrid Espaa, 2002, pp. 463-489.
26 Voto mayoritario, p. 50.
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demos pensar que la Corte se ocupara del estudio de la dignidad pero no

lo hizo as, lo que si hace es la interpretacin del enunciado general del
artculo 73 en relacin con su fraccin XXIX-B de la cual desprende que
...en ella se encuentra el fundamento constitucional para la existencia de
los smbolos patrios y el fundamento constitucional para que su proteccin sea uno de los lmites de la libertad de expresin.27 La Sala no
razona acerca del principio de la dignidad, por lo tanto, no es posible
que pueda sustentar constitucionalmente este principio como atributo
de la patria o los smbolos nacionales. Saldaa a propsito del tema
dice:
...la idea de la dignidad de la persona, ha merecido poca atencin por parte de
la doctrina mexicana, y ninguna por parte de la jurisprudencia. A veces, nuestros doctrinarios y jueces prefieren insistir en asuntos ya agotados como por
ejemplo el amparo, antes que voltear la vista a cuestiones trascendentales
para la cultura jurdica del pas como el tema de la dignidad de la persona.28

Al respecto podemos sealar lo siguiente, el artculo 31 constitucional

refiere las obligaciones de los mexicanos, en la fraccin III se encuentra
la de alistarse y servir en la Guardia Nacional, conforme a la ley orgnica respectiva, para asegurar y defender la independencia, el territorio, el
honor, los derechos e intereses de la patria. La Constitucin reconoce
una patria que positivamente se constituye por la independencia, un territorio, honor, derechos, intereses, los smbolos: la bandera, el escudo y el
himno nacionales. El honor es un bien personalsimo, deriva de la dignidad humana y es referible a las personas individualmente consideradas,
por lo que, reconocer a las personas jurdicas un derecho al honor, es
hasta hoy, un tema ampliamente debatido; sin embargo, la doctrina refiere que las personas morales gozan de un prestigio el cual forma parte del
patrimonio de la persona jurdica, de tal modo que en caso de lesin, podr demandar por los daos morales y materiales causados. La persona
jurdica como tal no es atacada en su honor sino a sus miembros, y en ese
caso puede demandar la proteccin jurisdiccional del derecho al honor de
sus miembros, pero nada ms.
27 La fraccin XXIX del artculo 73 establece a favor del Congreso la facultad para
legislar sobre las caractersticas y uso de la bandera, escudo e himno nacionales, Constitucin federal.
28 Saldaa Serrano, Javier, op. cit., nota 19, p. 11.

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La Constitucin mexicana reconoce a la patria la titularidad de un honor, en referencia clara a una obligacin de defensa por parte de los nacionales, en este sentido, no resulta prudente, jurdicamente hablando,
desplazar el honor a la dignidad y a partir de esta consideracin, afirmar,
que la dignidad de la nacin ha sido infringida. La Corte, parece ser, confunde dignidad y honor, los utiliza como sinnimos, y cae en el error de
dar a la dignidad un sentido que no tiene, error que nuestra propia
Constitucin genera al referirse a la vivienda digna.
A nuestro juicio, aun cuando la insercin del honor en el texto reputacin de las personas, ste no est en la parte dogmtica relativa a las garantas individuales, donde se enuncian los derechos fundamentales de
las personas, una razn ms para sealar que la dignidad es un principio
que fundamenta los derechos humanos.
IV. MTODOS

APLICABLES A LA SOLUCIN DE CONFLICTOS

DE DERECHOS

El caso de Sergio Witz plantea prima facie lo que se conoce en la teora general de los derechos fundamentales como un conflicto de derechos,29 la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha
sustentado una argumentacin que dio como resultado un voto mayoritario penalizando la libertad de expresin de opiniones. El voto de minora
se in clin por garanti zar el mbi to de proteccin de un derecho
fundamental y su contenido esencial.
Para resolver los conflictos de derechos se utilizan tradicionalmente
dos mtodos, el de jerarquizacin y el de ponderacin llamado tambin
balancing.30 En el primero el conflicto se resuelve sacrificando un derecho en beneficio del otro, cuando entran en conflicto dos derechos el intrprete no busca armonizarlos, sino que sacrifica el de menor rango en
aras del de nivel superior, pero como no todos los derechos tienen la misma jerarqua en caso de conflicto prevalece el de mayor rango, para ello
29 De la lectura de ambos votos se desprende que el voto minoritario recurre al mtodo de ponderacin, el mayoritario, a mi juicio, no entra al estudio del derecho fundamental, su anlisis se enfoca a demostrar la constitucionalidad del artculo 191 del Cdigo
Penal Federal y concluir que el tipo penal es una restriccin constitucional.
30 Passim, Serna, Pedro, Toller, Fernando, op. cit., nota 12, Desarollan ampliamente
los mtodos citados.

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se tiene que determinar la jerarqua de cada valor, Serna propone para

ello, tres mtodos: 1) consiste en examinar la mayor o menor restringibilidad de cada derecho en funcin del valor que proteja, un derecho es
menos restringible en la medida del valor al que protege; 2) aplicar la
sustraccin hipottica, consiste en imaginar que pasara si se negara una
categora de derechos, luego imaginar que se aceptara sta y se negaran
otros y as sucesivamente para comprobar cual prdida es la ms significativa; 3) la renunciabilidad de los derechos contempla que existen valores (derechos) que la moral social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos, el sacrificio voluntario de ellos, lo que hace
dudosa incluso la calificacin de derechos subjetivos a la cobertura jurdica que los protege.31
En el mtodo de ponderacin se contrapesan los distintos elementos
y se decide cul de las regulaciones contrapuestas, resulta ms necesaria o justificada para proteger el respectivo derecho o bien. Consiste en
contrapesar los bienes jurdicos en pugna, valorar las circunstancias del
caso, determinar cual es de mayor peso y cual debe excluirse. El peso de
los derechos constitucionales en lucha determina la limitacin en beneficio de intereses generales.32
Una tercera va de solucin para resolver el conflicto de derechos fundamentales se expone a continuacin.33
La propuesta alternativa a estos dos mtodos parte de considerar que
los derechos no estn en pugna sino que son derechos armonizados, para
ello, el problema se aborda desde el punto de vista de la unidad de los
31 Propone Serna una clasificacin jerrquica de derechos, 1) derecho a la dignidad
humana y sus derivados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etctera); 2) derecho
a la vida y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad fsica y psicolgica, etctera); 3) derecho a la libertad fsica; 4) restantes derechos de la personalidad; 5) derecho a
la informacin; 6) derecho de asociacin; 7) los restantes derechos individuales; 8) los
derechos patrimoniales. Ibidem, p. 9.
32 Por ello, uno de los dogmas ms extendidos en la doctrina norteamericana es que
el balancing es absolutamente inevitable e indispensable cuando entran en juego valores
directamente reconocidos en el texto constitucional, y en especial cuando se trata de juzgar el inters pblico en la libertad de expresin en conjunto con otros bienes y/o derechos constitucionales, ibidem, p. 11. Sobre el mismo tema consltese a Robert Alexy,
Carlos I. Massini Correas, Javier Hervada, Juan Cianciardo, entre otros.
33 La exposicin de la propuesta metodolgica alternativa que desarrollo se basa en
la de Juan Cianciardo, Pedro Serna y Fernando Toller.

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derechos, el conflicto si es que existe se desplaza a las pretensiones,

a los intereses individuales de cada una de las partes. Los derechos son
armnicos, los intereses de las personas no, la pretensin exige, precisamente, que el inters del otro se subordine al propio.
Cmo realizar una interpretacin constitucional que conduzca a armonizar los derechos? creemos que la respuesta viene dada en el sentido
de realizar una interpretacin que tenga como punto de partida la unidad
y armona de los derechos y el acomodamiento (ajustamiento) del derecho a los intereses controvertidos, a las pretensiones. Por lo tanto, la pauta para la interpretacin de los derechos fundamentales debe ser la unidad armnica del derecho, para ello se debe superar la interpretacin
lingstica literal de la norma fundamental y orientarla al fundamento,
hacer una interpretacin teleolgica y sistemtica, para determinar el
contenido esencial del derecho. Ese contenido esencial del derecho va a
permitir encontrar los puntos de compatibilidad de los derechos, en los
que respetando el ncleo esencial de cada uno de ellos, se ajuste la controversia, de tal forma que sea posible la solucin sin que se sacrifique
ningn derecho. Por lo tanto, armonizar los derechos es pensarlos desde
su contenido esencial, es mirar hacia los lmites internos de los derechos
en litigio, hacia su naturaleza, el bien que protegen, la finalidad, su
ejercicio, perfiles y esferas de funcionamiento razonable.
En este orden, la interpretacin del precepto constitucional de la libertad de expresin, implica examinar su contenido, teniendo en cuenta que
ste se fundamenta en valores individuales y sociales que le otorgan un
alcance amplio, delimitar desde el bien protegido por el derecho, desde la
finalidad del mismo, su ncleo constitucional, que al ser determinado en
circunstancias concretas, es inexcepcionable. De tal forma que su ejercicio razonable, en una sociedad democrtica como la nuestra, donde la
paz social y el orden poltico democrtico se basan, entre otras cosas, en
los derechos fundamentales, el mnimo de ese derecho fundamental debe
quedar salvaguardado, para no llegar a la anulacin de alguno de los
derechos en pugna.
V. OPININ

CONCLUSIVA

Con base en lo anterior podemos concluir que en el conflicto de derechos fundamentales, un derecho entra en choque con otro, bsicamente
porque una norma de derecho constitucional o internacional lo conside-

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ra como lmite a otro derecho, pero adems el o los derechos que operan como lmite son del mismo rango que el derecho limitado, por lo
tanto, tiene carcter de derecho fundamental. Un derecho como el de libertad de expresin entra en conflicto fcilmente con el derecho al honor, a la intimidad, vida privada y paz pblica, por lo que en caso de
colisin se ponderan los bienes jurdicos lesionados, las circunstancias
particulares del caso, la jerarqua que guardan unos derechos con otros
y se opta por la prevalencia de un derecho sobre otro, hay un menoscabo o sacrificio de derechos fundamentales, uno de los derechos es anulado o frustrado en su ejercicio. Esta forma de solucionar los conflictos
ha llevado a afirmar que uno de los derechos desaparece, porque finalmente es el derecho jerrquicamente superior el que est presente, el otro
se anula.
Para la solucin del conflicto la Sala se enfoc al anlisis de la ley sobre smbolos patrios, porque su lgica fue justificar el rango axiolgico
de la restriccin, para en esa medida declarar que el ultraje a los smbolos patrios, es un lmite constitucional oponible al ejercicio de la libertad
de expresin. Es as, que hay un vaco importante en la interpretacin del
fundamento de la norma, lo cual imposibilita determinar que valores fundamentales de la libertad de expresin se atacan con la publicacin del
poema a la bandera, y si la invitacin de ultraje a la bandera contenida en
el poema es un lmite razonable a la libertad de expresin o si es una expresin distante del ncleo de tal libertad, debido a que la Corte no entr
al estudio de la libertad de opinin, ni a las limitaciones impuestas externamente por el legislador en la Constitucin, no discurre acerca del bien
jurdico tutelado que dice es la dignidad de la nacin, omite examinar el
ncleo de la libertad de expresin, no toma en cuenta que dicha libertad
tiene un alcance amplio que solo puede restringirse cuando queda plenamente demostrado que erosiona los valores que la fundamentan, el voto
mayoritario sostuvo que el fin de la norma penal referida es lo suficientemente importante, al grado de anular el derecho constitucional de libre
expresin, pero lo que sin duda ha constituido un exceso, es considerar
que la va penal es un medio razonable y justificado para limitar la libertad de expresin en una sociedad democrtica y plural. Llama la atencin
que no hizo referencia a las normas internacionales en materia de
derechos humanos relevantes por el status que les confiere el artculo
133 de nuestra carta fundamental.

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La libertad de expresin si se ejerce con violencia, con agresin, si lesiona bienes y derechos ajenos, no esta correspondiendo a su esencia, no
favorece el bien para el cual fue constitucionalmente protegida, ningn
bien se realiza por medio de la lesin a otros, por tanto, no es posible tener un derecho y al mismo tiempo no tenerlo, no puede afirmarse, en este
caso que el ultraje sea una forma de libertad de expresin. El punto es
que el poema de Witz encierra una crtica poltica y como tal, no es de
ninguna manera una incitacin al odio, ni busca promocionar la violencia, lesionar derechos ajenos o alterar el orden pblico; es la expresin
de una actividad que ha sido expresada a travs del recurso escatolgico,
podemos estar o no de acuerdo pero la crtica poltica requiere de un clima de tolerancia y respeto mutuo. Si la Corte para emitir su resolucin
tom en cuenta el dao potencial que podra derivarse de tal expresin,
entonces, debi quiz adoptar la solucin dada por el propio legislador y
aplicar un medio que al mismo tiempo que previene el dao, restringe lo
menos posible la libertad de pensamiento. Para ello el artculo 56 de la
Ley sobre el Escudo, la Bandera y el Himno Nacionales contempla:
Las contravenciones a la presente Ley que no constituyan delito conforme a
lo previsto en el Cdigo Penal para el Distrito Federal en materia de fuero comn, y para toda la Repblica en materia de fuero federal, pero que impliquen desacato o falta de respeto a los smbolos patrios, se castigarn, segn
su gravedad y la condicin del infractor, con multa hasta por el equivalente a
doscientas cincuenta veces el salario mnimo, o con arresto hasta por treinta y
seis horas. Si la infraccin se comete con fines de lucro, la multa podr
imponerse hasta por el equivalente a mil veces el salario mnimo...

La tendencia a despenalizar los delitos que se cometen con motivo de

la libertad de expresin y de prensa, no se refleja en el voto mayoritario,
sin embargo no es menor el hecho, de que cada vez la libertad de expresin alcanza niveles de reconocimiento que hacen presumible la liberacin de la carga punitiva de ese derecho fundamental.
El caso Witz ha sido tratado como un conflicto de derechos y en mi
opinin no es as, por las siguientes razones:
La Corte no precisa con claridad cual es el derecho contrapuesto a la libertad de expresin, a pesar de que seala como tal la dignidad de la nacin, es claro de lo expuesto que el principio de la dignidad se predica exclusivamente del ser humano.

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RAFAELA LPEZ SALAS

Aun cuando el legislador puede imponer restricciones a un derecho

constitucional en leyes secundarias, no es posible apreciar del anlisis de
la Corte cual es el bien jurdico que se conflicta con la libertad de
expresin.
La Corte hace una serie de vinculaciones, interpretaciones y triangulaciones de preceptos jurdicos, que la llevan a concluir que el artculo 191
impone restricciones a la libertad de expresin derivadas de la Constitucin, no las puntualiza y contina ausente el derecho oponible.
Es evidente que la Corte no aplic mtodo alguno de los citados porque en el caso de los dos primeros, tena que haber identificado plenamente el derecho oponible y no fue as. Emplear la tercera propuesta debi conducir a demostrar la teleologa de los derechos, el ncleo esencial
de los mismos, los fines que persigui el Constituyente Permanente para
el reconocimiento constitucional de esos derechos, el bien jurdico tutelado en cada uno de ellos, el alcance y contenido de las limitaciones constitucionales.
Podemos afirmar con Serna y Toller que tratndose de derechos fundamentales no es aconsejable establecer jerarquizaciones, ponderaciones
o lmites que den prioridad a un derecho fundamental sobre otro para resolver el conflicto, porque los bienes humanos de los derechos son todos
compatibles entre s, en ese sentido armonizables, adems se debe buscar
casar los bienes en conflicto. En la resolucin de los conflictos de derechos, al analizar el caso concreto, es aconsejable optar por la armonizacin y el ajustamiento de los mismos, a fin de que no resulte ninguno de
los derechos anulados, o degradados. En la teora jurdica de los derechos humanos se permite jerarquizar y ponderar pero con un criterio de
equilibrio, de considerar prudencialmente el conjunto de bienes, con el
fin de alcanzar una solucin justa, sin sacrificar o postergar a ningn
titular del derecho.
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EL CASO SERGIO WITZ: UN CONFLICTO DE DERECHOS?

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