TEORIA DE LA CONSTITUCIN

Karl Loewenstein
CAPTULO PRIMERO
SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO DEL PODER POLTICO
La Enigmtica Trada
Los tres incentivos fundamentales que dominan la vida del hombre en la
sociedad y rigen la totalidad de las relaciones humanas, son: el amor, la fe
y el poder; de una manera misteriosa, estn unidos y entrelazados.
Sabemos que el poder de la fe mueve montaas, y que el poder del amor es
el vencedor de todas las batallas; pero no es menos propio del hombre el
amor al poder y la fe en el poder. La historia muestra cmo el amor y la fe
han contribuido a la felicidad del hombre, y cmo el poder a su miseria. (23)
El poder poltico
La poltica no es sino la lucha por el poder. Se considera el poder como
la infraestructura dinmica de las instituciones sociopolticas.
Quiz se pueda decir que la soberana no es ms, y tampoco menos, que la
racionalizacin jurdica del factor poder, constituyendo ste el elemento
irracional de la poltica.
Segn esto, soberano es aquel que esta
legalmente autorizado, en la sociedad estatal, para ejercer poltica, o aquel
que en ltimo trmino la ejerce. (23 y 24)
La cratologa como ciencia
El poder poltico, como todo poder, puede ser conocido, observado,
explicado y valorado solo en lo que concierne a sus manifestaciones y
resultados. Sabemos, o creemos saber, lo que el poder hace, pero no
podemos definir su sustancia y su esencia. Admitiendo que una ciencia del
poder, una cratologa,1 existe es indudable que se encuentra en la infancia,
y hasta cabe preguntarse si alguna vez podr llegar a convertirse en seguro
instrumento de trabajo del conocer humano.
No resulta en absoluto que, nacida en una sociedad pluralista, la ciencia
poltica americana, largo tiempo dedicada al anlisis del comportamiento
(behaviorist approach) en el fenmeno poltico, se haya sentido
especialmente atrada por la manifestacin del poder. 2 En este ambiente
cientfico se ha formado la extraordinariamente ambiciosa teora de la

1 Del griego poder

2 Cfr. ROBERT A. BRADY, Business as a System of Power (Nueva York, 1943): JOHN
KENNETH GALBRAITH, American Capitalism, The concept of Countervailing Power
(Boston, 1952); versin al castellano: Capitalismo americano, Concepto del poder
compensador (Ariel, Barcelona, 3a. Ed., 1968); C. WRIGHT MILLS, The Power Elite
(Nueva York, 1956); PAUL H. LANDIS, Social Control (Nueva York, 1956);
STANLEY BARRINGTON MOORE, Political Power and Social Theory (Cambridge,
1958); DAVID SPITZ, Democracy and the Challenge of Power (Nueva York, 1958)

influencia, dispuesta a aplicar a la sustancia del poder poltico que todava

esta por probar si es susceptible de ser medido: las tcnicas de las ciencias
del comportamiento o de la conducta, basadas en los mtodos cuantitativos
de medicin.
Para los fanticos de la medicin no hay ningn misterio
sacrosanto en la conducta del hombre; para ellos el nico sacramento es la
estadstica. (25-26)
Poder y sociedad estatal
El poder hace exclusivamente a una situacin o relacin de hecho que en s,
ticamente, no es ni buena ni mala.
Considerada como un todo, la sociedad es un sistema de relaciones de
poder cuyo carcter puede ser poltico, social, econmico, religioso, moral,
cultural o de otro tipo. El poder es una relacin sociopsicolgica basada en
un recproco efecto entre los que detentan y ejercen el poder sern
denominados los detentadores del poder y aquellos a los que va dirigido
sern aqu designados como los destinatarios del poder. 3 Dentro del marco
de la sociedad, el Estado se presenta como la forma exclusiva o
preponderante, segn la situacin histrica, de la organizacin sociopoltica.
En la sociedad estatal, el poder poltico aparece como el ejercicio de un
efectivo control social de los detentadores del poder sobre los destinatarios
del poder. (26)
Por control social, en el estricto sentido de la ciencia contempornea, se
debe entender la funcin de tomar o determinar una decisin, as como la
capacidad de los detentadores del poder de obligar a los destinatarios del
poder a obedecer dicha decisin, as como la capacidad de los detentadores
del poder de obligar a los destinatarios del poder a obedecer dicha decisin.
En el Estado moderno, constitucional y democrtico, la esencia del proceso
del poder consiste en el intento de establecer un equilibrio entre las
diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo dentro de la
sociedad estatal, siendo garantizada la debida esfera para el libre desarrollo
de la personalidad humana.
En las modernas autocracias, bien sean
4
dictatoriales o autoritarias, un nico detentador del poder monopoliza el
poder poltico como control social, estando el miembro individual de la
sociedad estatal sometido a las exigencias ideolgicas del grupo dominante.
(27)
Sobre el carcter demonaco del poder

3 La terminologa en ingls es: power holders (detentadores del poder) y power

addressees (destinatarios del poder). Y en alemn: Machttrger o Machtrinhaber y
Machtadressaten rspectivamente (N. Del T,)
4 Sobre esta diferencia vid. Infra, pg. 75 y ss.

El poder encierra en s mismo la semilla de su propia degeneracin. Esto

quiere decir que cuando no esta limitado, el poder se transforma en tirana y
en arbitrario despotismo.
De ah que el poder sin control adquiera un
acento moral negativo que revela lo demonaco en el elemento del poder y
lo patolgico en el proceso del poder.
De esta doble faz del poder fue
plenamente consciente Aristteles cuando enfrent las formas puras de
gobierno a las formas degeneradas: las primeras estn destinadas a
servir al bien comn de los destinatarios del poder; las segundas, el egosta
inters de los detentadores del poder.
El famoso frecuentemente mal
citado epigrama de lord Acton hace patente de manera aguda el elemento
patolgico inherente a todo proceso del poder. Power tends to corrupt
absolute power tends to corrupt absolutely.
El poder tiende a corromper
y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente. (28)
El control del poder poltico
Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder;
esto es el ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica
aparece como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre
una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los
destinatarios del poder, se ha mostrado como el mejor medio para dominar
y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores. (29)
Por una parte, los detentadores del poder necesitan debida autoridad para
llevar a cabo las tareas estatales; por la otra, es indispensable que bajo
dicha autoridad quede garantizada la libertad de los destinatarios del poder.
El establecimiento de un armonioso equilibrio entre estos dos valores
fundamentales es, en principio, el eterno problema del hombre en la
sociedad. Segn se haga la eleccin entre libertad y sociedad estatal. La
libertad de los destinatarios del poder slo quedar garantizada cuando se
controle debidamente el ejercicio del poder llevado a cabo por sus
detentadores.
La existencia o ausencia de dichos controles, su eficacia y
estabilidad, as como su mbito o intensidad, caracterizan cada sistema
poltico en particular y permiten diferenciar un sistema poltico de otro. As,
pues, slo el anlisis del mecanismo de vigilancia y control del poder
conduce a la comprensin del proceso poltico. (29-30)
El sistema poltico

Con la introduccin del concepto sistema poltico 5 se abre otro camino en

torno al fenmeno del poder. En el sentido ms amplio, todo Estado con
unas determinadas relaciones entre los detentadores y los destinatarios del
poder, expresada en la forma de unas permanentes instituciones
gubernamentales, es un sistema poltico; su caracterstica esencial es el
aparato o mecanismo a travs del cual se lleva a cabo la direccin de la
comunidad y el ejercicio del dominio.
La clave para llegar a una til diferenciacin entre los distintos sistemas
polticos se encuentra en las diversas ideologas y en las tpicas
instituciones que a stas se corresponden, por medio de las cuales funciona
cada concreta sociedad estatal.
Todos los sistemas polticos estn
montados necesariamente sobre determinadas instituciones e ideologas.
Las instituciones son el aparato a travs del cual se ejerce el poder en una
sociedad organizada como Estado; las instituciones son, por lo tanto, todos
los elementos o componentes de la maquinaria estatal, es decir, en
nuestros das, el gobierno, el parlamento, los tribunales de justicia, la
administracin pblica, la polica y los sistemas de valores que dan sentido
a las instituciones y determinan sus telos. (30)
El concepto de ideologa se puede definir de la siguiente manera: Un
sistema cerrado de pensamiento y creencias que explican la actitud del
hombre frente a la vida y su existencia en la sociedad, y que propugnan una
determinada forma de conducta y accin que corresponde a dichos
pensamientos y creencias, y que contribuye a realizarlos 6 Las ideologas
son las cristalizaciones de los valores ms elevados en los que cree una
parte predominante de la sociedad, o ocurriendo rara vez la sociedad en
su totalidad. Es importante subrayar expresamente que las ideologas y
esto es lo que las diferencia de la teora o filosofa poltica impulsan a sus
partidarios a la accin para conseguir su realizacin. Ideologas son, por lo
tanto, el telos o el espritu del dinamismo poltico en una determinada
sociedad estatal. (30-31)
Un enfoque ontolgico de la historia de las instituciones polticas podr
quiz mostrar que las ideologas sociopolticas han creado en cada caso las
instituciones adecuadas para servirlas.
Seguro es que la mayor parte de

5 El concepto sistema poltico en este libro no tiene nada en comn con el concepto
empleado por DAVID EASTON en su libro, cuyo ttulo es este mismo trmino, The
Political System (Nueva York, 1953). En el contexto de su penetrante estudio,
interesado en primera lnea por la metodologa de la poltical science, el poltical
system es la totalidad de la vida poltica (cfr. Pg. 97). El concepto de Easton tiene
necesariamente una significacin ms amplia y, por tanto, ms vaga que este libro.
Aqu significa la concreta institucionalizacin de determinadas ideologas polticas.
6 LOEWENSTEIN, op. Cit. en la nota 4 ant., pg. 691

las instituciones estn fundadas, condicionadas y acuadas por una

ideologa.
El concepto sistema adquiere en nuestra investigacin un especfico
significado: se entender por tal una sociedad estatal que vive bajo una
ideologa concreta poltica, sociopoltica, tica o religiosa a la cual
corresponden unas determinadas instituciones destinadas a realizar dicha
ideologa dominante. Sistemas polticos en este sentido hay relativamente
pocos; histricamente se pueden mencionar, entre los ms importantes, la
teocracia, la monarqua absoluta basada en una legitimacin dinstica, el
constitucionalismo de carcter liberal e igualitario, el colectivismo
(corporativo, social o comunista) y el fascismo de orientacin minoritarialite. (31)
Es caracterstico de la conciencia ideolgica en el proceso del poder poltico
de nuestros das, que an aquellos regmenes polticos que se basan en el
simple hecho de la fuerza se sientan obligados a colgar de sus bayonetas
una bandera ideolgica cuyo color generalmente es de tipo nacionalista.(3132)
Sistemas polticos y formas de gobierno
El concepto sistema poltico no tiene el mismo significado que el concepto
forma de gobierno.
Como concepto genrico, el trmino sistema
poltico abarca por lo general una serie de tipos de gobierno que estn
unidos por la identidad o afinidad de sus ideologas y de las instituciones
que a stas corresponden. As, el sistema poltico del constitucionalismo
democrtico incluye diversos tipos de gobierno que, segn queda
conformada la interaccin de los diferentes detentadores del poder en la
formacin de la voluntad estatal, se institucionalizan como presidencialismo,
parlamentarismo con supremaca de la asamblea o del gabinete, gobierno
de asamblea, gobierno directorial, democracia directa o semidirecta. Todos
estos tipos de gobierno estn inspirados por una misma ideologa, esto es,
por aquella concepcin que considera la voluntad popular como el poder
supremo. (32)
Frente a esto, el sistema poltico de la autocracia presenta un repertorio ms
amplio de ideologas polticas dominando el proceso del poder: se advierten
entre otros, sistemas de valores de tipo minoritario-lite, de legitimacin
mgica,
timocrtico,
proletario,
racial,
corporativo;
todos
ellos
caracterizados por negar el principio de igualdad. (32)
En correspondencia con la respectiva ideologa dominante, y como
materializacin de ella, se constituyen las ms diversas formas de gobierno:
monarqua absoluta, gobierno de asamblea tal como la practica hoy el
comunismo, la dictadura personal del fascismo y del nazismo, as como los
diferentes regmenes autoritarios, orientados hacia un neopresidencialismo,

cuyo telos ideolgico no es sino una capa exterior que cubre el monopolio
del poder que ejerce el dominador de hecho: esas estructuras del poder
pueden ser denominadas gobiernos horizontales, ya que no estn en
absoluto enraizadas en los destinatarios del poder. (32)
En virtud de una precisin terminolgica, quede, pues, asentado que en la
siguiente exposicin el concepto sistema poltico se refiere a la estructura
ideolgica, mientras que el conceptotipo de gobierno o rgimen poltico
alude a la concreta conformacin de las instituciones del sistema poltico en
una determinada sociedad estatal. (32)
Distribucin y concentracin del ejercicio del poder
El criterio de distribucin y concentracin del ejercicio del poder debe ser
examinado aplicndolo a todas las fases del proceso gubernamental. Se da
una distribucin del poder en la designacin de los detentadores cuando,
por ejemplo, un cargo vinculado a cierto poder poltico se obtiene a travs
de elecciones libres entre los diversos candidatos y partidos en competicin.
En oposicin a esto, se dar una concentracin del poder cuando el
detentador del poder accede al cargo bien por la fuerza (conquista,
revolucin) bien por elecciones falseadas.
En el ejercicio del poder existe una distribucin del poder cuando la funcin
legislativa se lleva a cabo conjuntamente por el gobierno y el parlamento, o
cuando dos cmaras parlamentarias participan en dicha funcin; la
concentracin del poder se manifiesta en el monopolio legislativo bien del
gobierno o del parlamento, quedando excluido del acto legislativo el uno o
el otro.(33)
Finalmente, el control del poder poltico estar distribuido entre diferentes
detentadores del poder cuando, por ejemplo, el parlamento puede destituir
al gobierno por el voto de no confianza 7 o cuando el gobierno puede
7 La terminologa sobre esta prctica constitucional suele ser diferente a autores y traducciones; por ello
se hacen necesarias unas consideraciones. El parlamentarismo tiene como principio conformador la idea
de que el gobierno debe contar con la confianza del parlamento (Loewenstein: interdependencia por
integracin). Lgicamente, Este principio nos da la clave para una correcta terminologa. En la gestin
parlamentaria se dan una serie de votaciones de confianza que tienen como resultado otorgar o retirar
(privar, perder) dicha confianza. Las votaciones de confianza pueden tener lugar: a) por iniciativa del
parlamento =mocin de censura que conduce, en su caso de ser aprobada, a un voto de censura; b) por
iniciativa del propio gobierno =cuestin de confianza que conduce, en su caso, a un voto de confianza
(bien para investidura, o a lo largo de la actuacin gubernamental).Tras lo dicho, las expresiones correctas
son proponer un voto de censura (artculo 65, prrafo 2, Constitucin espaola de 1931 =a mocin de
censura); acordar (artculo 64, prrafo 2, Constitucin del 31) o rechazar un voto de censura. Dentro de
este marco se deben comprender las interpelaciones que iniciadas por el parlamento (parlamentarios)
pueden conducir a una votacin de confianza que pueden ser a su vez promovida como se ha expuesto
ms arriba por el parlamento (=mocin de censura) o por el gobierno (=cuestin de confianza). Vid.
Parlements, Pars, 1961, pg. 275.
Por otra parte, se deber hablar de plantear o proponer la cuestin de confianza; acordar (conceder) o
denegar el voto de confianza.
La terminologa alemana (art. 67 Ley Fundamental de Bonn) Misstrauensvotum se traduce literalmente
por voto de desconfianza As se ha traducido al francs) vid. DUVERGER, Constitution et documents
politiques, 1957, pg. 67 exprimer sa dfiance y al espaol (Leyes Constitucionales, Taurus, 1959, pg.

disolver el parlamento y de esta manera dejar la ltima decisin al

electorado, como supremo detentador del poder. No hace falta decir que
semejantes recprocos controles del poder no existen en un sistema de
concentracin del poder. (34)
La fundamental dicotoma de los sistemas polticos y de los tipos de
gobierno en ellos incluidos puede ser expresada terminolgicamente de la
mejor manera por los contrapuestos conceptos policracia y monocracia
expresando el primero la distribucin y el segundo la concentracin del
poder poltico. Sin embargo, lo que se gana empleando unos trminos ms
precisos, se pierde cuando stos son poco usados, y por ello a lo largo de
esta obra ser usado el concepto constitucionalismo para designar a la
186). Sin embargo, tras el cuadro aqu expuesto no es aconsejable tal traduccin, sino que conviene
hablar exclusivamente dentro del marco de una votacin de confianza iniciada por el gobierno, del deseo
del parlamento de acordar o rechazar (negar) el voto de confianza, y paralelamente, acordar o rechazar
(negar) el voto de censura cuando la iniciativa de la votacin de confianza parta del parlamento, que es el
caso del artculo 67 de la Ley Fundamental.
No es tan correcto hablar de aprobacin de una mocin de censura (as, art. 50 Constituciones francesas
de 1946 y 1958) como de acordar un voto de censura; la expresin mocin de censura hace referencia al
primer punto del proceso: el de la propuesta del voto de censura. Esta precisin terminolgica, aparte de
su razn lgica, est apoyada por el artculo 64 de la constitucin espaola de 1931. La exposicin en
Parlaments (op.cit., pgs. 263-268) carece de la necesaria precisin terminolgica; habla de motion de
dfiance, cuando debe decir motion de censure (265); por otra parte, introduce la expresin vote de
mfiance (266) que una vez parece hacer referencia en general a la prdida de la confianza parlamentaria
del gobierno, y otra vez (267.8), al voto de censura (Misstrauensvotum, art. 67 Ley fundamental de
Bonn).
Llegado a este punto, quiz sea conveniente introducir un concepto o expresin que hiciese
referencia a la prdida de confianza del parlamento en el gobierno, sin distinguir si tal prdida tiene lugar
en una votacin de confianza iniciada por el gobierno (voto de confianza), o por el parlamento (voto de
censura). Es aconsejable introducir voto de no confianza o voto de desconfianza , que regira como
categora general una especie de Oberbegriff comprendiendo al voto de censura y al voto de
confianza. Todo este complejo tiene su ncleo en el hecho de que voto de no confianza entraa la
dimisin del gobierno (o una serie de consecuencias extraordinarias): ste es el punto de relevancia
jurdica. Por ello es aconsejable separar tericamente (vid.art.94 de la Constitucin Italiana de 1947)
estas situaciones de hecho de aquellas en que, si bien queda perturbada la confianza entre gobierno y
parlamento, en ltimo trmino carecen de relevancia jurdica (votacin negativa ante una ley, impuestos,
etc.) aunque, segn Loewenstein, una contraaccin de este tipo conducira normalmente a la dimisin
del gobierno; aqu cabria hablar de expresin o manifestacin de desconfianza o de no confianza
(independientemente de que esto desembocase en una subsiguiente votacin de confianza). Esto tambin
estaba previsto en la Constitucin de 1931, art. 64, prr. 5, al exigir a estas situaciones de hecho los
requisitos formales del voto de no confianza (en el texto constitucional tan slo se habla de voto de
censura), si es que haban de tener relevancia jurdica en la relacin gobierno-parlamento (y tambin jefe
de Estado) (vid. PEREZ SERRANO, Comentario, pg. 340; RUIZ DEL CASTILLO, M. De Derecho
Poltico, 1939, pgs. 611-12, con observacin polmica sobre la opinin de ROYO VILLANOVA, en el
Comentario. La disposicin presenta interesantes puntos de subsuncin e interpretacin.
En realcin con la cuestin terminolgica referida, Loewenstein habla de Misstrauensvotum o de vote of
non confidence, en general, enfrentndolo al arma de gobierno: disolucin del parlamento; la traduccin,,
conforme a lo expuesto, es de voto de no confianza (o de desconfianza). Ms adelante introduce las
necesarias distinciones entre voto de censura y voto de confianza, y ms adelante dando razn a todo lo
expuesto habla de frmiliches Misstrauensvotum (esto es, voto de censura) y en ingls formal vote of nonconfidence (censure) (esto es, voto de censura) y de rejection of a vote of confidence (esto es, negar el
voto de confianza). Con todo, en otro lugar, habla de voto de no confianza o de sus equiva lentes
empleando as la expresin voto de no confianza como identificada con voto de censura. La Ley
Fundamental de Bonn habla slo de voto de censura artculo 67 y de no acordar la confianza
artculo 68. La construccin conceptual aqu propuesta puede estar de acuerdo o desacuerdo con el
derecho positivo correspondiente. (N. del T.)

organizacin estatal caracterizada por una distribucin de poder, y el

concepto autocracia para el proceso poltico que opera con una
concentracin del poder.
La expresin dictadura, corrientemente
empleada para los gobiernos autocrticos, no es siempre correcta, ya que
hasta gobiernos de este tipo operan, de vez en cuando, con ciertas reglas
del juego constitucional en el ejercicio de su poder; as, por ejemplo, si la
decisin poltica del nico detentador del poder requiere para su validez el
ser confirmada formalmente por una asamblea, la cual, bien es cierto, le es
dcil. Por esto, el concepto dictadura ser reservado para un tipo de
gobierno en el cual una institucin estatal, con exclusin de todas las
dems, detenta el poder en sus manos monopolizndolo. El Tercer Reich de
Hitler podra ser este caso. (35)
Sobre los detentadores del poder
Los detentadores del poder oficiales y visibles son aquellos rganos y
autoridades y correspondientes funcionarios que estn encargados por la
Constitucin del Estado normalmente, aunque no siempre, contenida en
un documento formal de desempear determinadas funciones en inters
de la sociedad estatal.
El poder poltico que ellos ejercen esta unido al
cargo, y a travs slo del cargo se atribuye el dominio al detentador del
mismo.
En el sistema poltico del constitucionalismo, el poder esta
despersonalizado y separado de la persona; el poder es inherente al cargo
independientemente de la persona que en un momento dado lo ejerza. A lo
largo de la evolucin histrica de la sociedad estatal se han formado 4
detentadores del poder de este tipo.
1. El gobierno, el ms antiguo y, fundamentalmente, el ms imprescindible
de todos, esta encargado dentro del marco del estado constitucional de
las funciones gubernamentales de tomar y ejecutar la decisin. 8 El
mbito de actuacin del gobierno cambia segn el periodo histrico y el
tipo especfico de gobierno.
2. La Asamblea (el parlamento) como representante de los destinatarios del
poder, esta en primera lnea encargada de la legislacin y de la funcin
de controlar al gobierno.
La calificacin de la asamblea como
representante de la masa de los destinatarios del poder era meramente
simblica cuando la pertenencia al parlamento, por razn del sufragio
restringido, quedaba reservada a la clase aristocrtica plutocrtica y
burguesa. La asamblea se convirti en una autntica representacin de
la totalidad de los destinatarios del poder cuando su composicin,
ampliada por el sufragio, correspondi a las diversas corrientes polticas
dentro del electorado, tal como se refleja en los partidos polticos.
3. El tercer grupo de detentadores del poder son los propios destinatarios
del poder, que, al organizarse en los cuadros de los partidos polticos, se

8 Sobre esta diferencia vid. Infra, pg. 62

elevan a la condicin de un detentador del poder independiente

participando directamente en el proceso poltico a travs de elecciones,
procedimientos de referndum e impacto de la opinin pblica en los
otros rganos estatales.
4. Finalmente, deben ser considerados como legtimos detentadores del
poder los tribunales de justicia cuando, en situaciones excepcionales, en
lugar de ejercer meramente la funcin subordinada de aplicar la ley al
correspondiente conflicto de intereses, reclaman el derecho de declarar
invalidas las leyes emitidas por el parlamento y el gobierno (control
judicial de la constitucionalidad de las leyes).
La cuestin de si los partidos polticos deben ser clasificados como oficiales
y legtimos detentadores del poder puede quedar en suspenso. Dado que
la mayor parte de las constituciones los ignoran de manera expresa, no son
oficiales;9 sin embargo, difcilmente puede dudarse de su status como
legtimos detentadores del poder en la moderna sociedad de masas.
Por
su capacidad de movilizar y activar a los destinatarios del poder para que
cumplan su funcin de electores los partidos son indispensables en el
proceso poltico de todas las organizaciones estatales contemporneas, bien
sean constitucionales o autocrticas. (36 y 37)
En nuestra sociedad tecnolgica de masas ha surgido un nuevo tipo de
invisibles detentadores del poder en forma de grupos pluralistas y
agrupaciones de intereses que dominan los medios de comunicacin de
masas.10 La infiltracin y configuracin del proceso poltico a travs de los
grupos pluralistas y de su vanguardia los grupos de presin y lobbies es
quizs, en comparacin con otros tiempos, el fenmeno poltico ms
significativo en la moderna sociedad de masas.
Ahora que la masa de
destinatarios del poder participa activamente como electorado en el proceso
poltico, la formacin de la opinin pblica que refleja y a su vez moldea la
voluntad del electorado, se ha convertido en el aspecto ms importante de
la dinmica del poder en la sociedad pluralista de nuestros das.(37-38)
Los grupos pluralistas, que disponen de lealtad de sus partidarios y
adheridos son detentadores invisibles del poder a estos hay que aadir los
que dominan y controlan en favor de dichos grupos los medios de
comunicacin de masas a travs de los cuales se forma y estimula la
opinin pblica y, con ello, la actuacin del electorado como supremo
detentador del poder.
En el Estado constitucional y democrtico, los medios de comunicacin de
masas son igualmente accesibles a todos, mientras que en el sistema
poltico designado como autocracia estn monopolizados por un nico
detentador del poder. (38)

9 Vid. Infra, pg. 443

10 Vid. Infra, pg. 422

CAPITULO II
SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO GUBERNAMENTAL
Prcticamente, una clasificacin real de las diferentes estructuras
gubernamentales puede tener valor en un mundo dividido en dos para
distinguir al amigo y al enemigo.
De esa realidad poltica que se conoce
generalmente como el mundo libre, se suele decir que goza de un
sistema poltico con instituciones gubernamentales dirigidas a proteger la
libertad individual, mientras que dicha libertad no puede existir en el
sistema poltico calificado como totalitarismo.(41)
Es necesario indicar que los tipos de gobierno no pueden ser comprendidos
exclusivamente a partir de las instituciones y tcnicas, tal como estn
descritas en los textos constitucionales. Si una clasificacin ha de tener
sentido, tendr que estar basada en un anlisis de la realidad poltica del
proceso gubernamental que, en general, no podr deducirse de la
constitucin. Criterios realistas de clasificacin de la anatoma del proceso
del poder, es decir, a travs del anlisis de la forma y la manera en la que
se obtiene, ejerce y controla el poder poltico en una determinada sociedad
estatal. (42)
Las clasificaciones tradicionales de las formas de gobierno
Aristteles
De todos los intentos, la clasificacin aristotlica de las formas de gobierno
se ha convertido en clsica. Siguiendo a Herdoto y a Platn, Aristteles
desemboc en su clebre divisin tripartita, tras haber valorado una
cantidad de material hasta entonces no alcanzada y que l y sus discpulos
haban acumulado en investigaciones sobre diversas localidades.
Partiendo del criterio cuantitativo del nmero de los detentadores del poder,
Aristteles distingui: monarquas, aristocracias y politeias, designando con
esta palabra al Estado que se denomina, con expresin moderna,
democracia constitucional.
Pero Aristteles era demasiado realista y
moralista para no darse cuenta de los defectos de una clasificacin
mecanicista y puramente cuantitativa.
El necesario complemento a este
anlisis lo encontr el Estagirita por medio de las transformaciones
pervertidas o degeneradas de estos tipos ideales: cuando el dominador
o dominadores usan el poder para sus propios fines es decir, en beneficio
de una persona, de una clase, o en la polis, de la masa de los destinatarios
del poder en lugar de ejercerlo para el bien comn, el tipo de dominio se
transformar respectivamente en tirana, oligarqua y oclocracia (dominio de
la masa, expresin aristotlica para democracia).
Esta sistematizacin
sirvi de base para la famosa teora aristotlica del proceso cclico del poder
poltico, esto es, la indefectible sucesin de las diversas formas de gobierno.
Pero Aristteles fue bien consciente del hecho de que no existen tipos de
institucionalizacin del poder poltico buenos o malos en s, sino que su

valor depende en cada ocasin del uso que del poder poltico hagan sus
detentadores. (42-43)
La forma mixta de gobierno Aristteles consider como la ms deseable
estructura de la sociedad a la politeia basada en la clase media; de esta
manera introdujo el elemento sociolgico en la investigacin sobre las
formas de gobierno.
Continuando esta lnea, algunos de sus ms
importantes sucesores creyeron que se llegara a la mejor forma de
gobierno.
Continuando esta lnea, algunos de sus ms importantes
sucesores creyeron que se llegara a la mejor forma de gobierno sin
menoscabo de la clsica divisin tripartita segn el nmero de los
detentadores el poder integrando a las diferentes clases sociales en el
Estado, estando cada clase representada por un propio rgano estatal. (43)
Maquiavelo
La clasificacin tripartita aristotlica fue recogida con una inteligente
simplificacin por Maquiavelo.
Influido de manera perceptible por sus
experiencias dentro del mbito italiano en el cual coexistan CiudadesEstado republicanas y un neoabsolutismo post-feudal, Maquiavelo estableci
que en un principado (monarqua) la soberana radicaba exclusivamente en
el detentador del poder, bien por derecho o por fuerza significativamente,
el secretario de Estado florentino fue bastante ms consciente del elemento
poder en la poltica que sus predecesores, mientras que la soberana es
una repblica esta distribuida en una mayora o una colectividad de
personas que constituyen los detentadores del poder.
Distancindose del
nominalismo cuantitativo de la vieja escuela, Maquiavelo no reconoce a la
aristocracia como una forma especial y la adscribe a la repblica.
Aristocracia y democracia constituirn entonces una sola categora, la de la
repblica, ya que si ambas formas polticas presentan una diferente
sustancia sociolgica, poseen la misma estructura gubernamental.(44)
Montesquieu
Fue Montesquieu, cuyo genio brilla ms con el transcurso del tiempo, el que
concibi a las instituciones gubernamentales como el marco de organizacin
para el desenvolvimiento de las fuerzas sociales operando en la sociedad
estatal habla de clima o del espritu de las leyes, acercndose de
esta manera a la realidad del elemento poder en el gobierno, Montesquieu
amplio en dos puntos la clasificacin tradicional de los Estados, a la cual
slo se poda llegar se segua pensando a travs de las formas de sus
instituciones gubernamentales.
Por una parte, atribuy a cada tipo
tradicional un principio moral o idea social hoy diramos un telos
ideolgico: virtud a la democracia, moderacin a la aristocracia y honor a
la monarqua.
Esta consideracin ideolgica renov y modific a
Aristteles al unir el elemento cualitativo al cuantitativo; el error radicaba en
que los valores fundamentales escogidos por Montesquieu no eran
adecuados a las correspondientes formas de gobierno, y que su material

histrico no confirmaba sus principios.

Pero en su segunda innovacin,
Montesquieu mostr particularmente su aguda capacidad de percepcin: de
la monarqua, y como una forma especial, separ, como ya en la antigedad
lo haba hecho Jenofonte, el despotismo como el ejercicio ilegal, arbitrario y
tirnico del poder poltico a travs de un nico detentador del poder.(45)
Montesquieu contrapuso el despotismo a las formas monrquicas y
republicanas que quedaban agrupadas bajo el concepto de Estado
constitucional, es decir, en expresin moderna, Estado de derecho. Esta
nueva clasificacin qued coronada con su anlisis del proceso del poder
que hizo poca; la triloga de las funciones estatales o poderes, y la
necesidad, debida a razones ideolgicas, de establecer lmites a dichos
poderes por medio de frenos y contrapesos (los conocidos checks and
balances de la posterior Constitucin americana). 11
Guglielmo Ferrero
Para Ferrero, el nmero de los detentadores del poder no es esencial.
El
valor de un rgimen poltico no radica tampoco en su conformacin como
monarqua o repblica.
Lo realmente decisivo es la relacin
sociopsicolgica entre los detentadores y los destinatarios del poder. Para
ser reconocido por la masa del pueblo el gobierno necesita estar dotado de
autoridad legtima.
La nueva dicotoma de Ferrero distingue entre el
gobierno legtimo y el revolucionario.
El gobierno legtimo se basa en el consentimiento voluntario, sin miedo y
fuerza, por parte del pueblo: el gobierno revolucionario esta obligado a
apoyarse en la opresin por medio de la fuerza, generando por tanto el
miedo.
La liberacin del miedo es la libertad de ser libre; el temor
esclaviza tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder.
Aunque Ferrero mismo consider al gobierno revolucionario como el peor
tipo de todos, no pudo ignorar como historiador que el gobierno
revolucionario puede alcanzar la legitimidad y, de esta manera,
normalizarse.
Cuando los destinatarios del poder con el transcurso del
tiempo se han acostumbrado al rgimen y se dan cuenta de lo que este
efectivamente realiza por ellos, llegar el momento en que lo acepten como
legtimo y estn dispuestos a vivir en armona con l.
Las clasificaciones tradicionales carecen hoy completamente de sentido
para valorar las formas de gobierno segn las realidades del proceso del
poder que operan en ellas. (46)
La clasificacin sociolgica de los Estados

11 Vid. Infra, pg.54 y ss.

Cualquier sociedad estatal, histrica o contempornea, presentan peculiar

perfil, una especfica Gestalt (conformacin) compuesta entre otros de
elementos etnolgicos, geogrficos, histricos, socioeconmicos.
Aun
dentro de una misma familia de pueblos, se diferencian Italia de Francia,
Noruega de Dinamarca y Egipto de Irak.
Consideradas, sin embargo, de
una manera global, algunas de estas individualidades estatales presentan
gran afinidad con otras por razn de su estructura socioeconmica y
desarrollo tecnolgico. (48)
Sin embargo, por profunda que sea la impresin que deje el material
histrico, ste ser siempre insuficiente para obtener una teora ontolgica
racional dotada de la necesaria precisin para una clasificacin comparada
de las sociedades estatales.
Por otra parte, los elementos de lo que cada
vez se entender por clase dominante son demasiado indeterminados
para que sirvan como categora en una clasificacin sociolgica. As pues,
habra que llegar a la conclusin de que las sociedades estatales como tales
no podran ser ordenadas en una consecuente teora de clasificacin. (49)
Distribucin y concentracin del ejercicio como base para una
clasificacin
La distincin entre la distribucin del ejercicio y control del poder poltico y
la concentracin del ejercicio del poder, que esta libre de control, crea el
cuadro conceptual para la fundamental dicotoma de los sistemas polticos
en constitucionalismo y autocracia. La utilidad de este principio yace en el
hecho de que todas las formas de gobierno, tanto del pasado como del
presente pueden ser catalogadas en ambas categoras. (50)
Constitucionalismo.-El estado constitucional se basa en el principio de la
distribucin del poder. La distribucin del poder existe cuando varios e
independientes detentadores del poder u rganos estatales participan en la
formacin de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas
estn sometidas a un respectivo control a travs de los otros detentadores
del poder; como esta distribuido el ejercicio del poder poltico est
necesariamente controlado.
Es una verdad de Pero Grullo que donde dos
cabezas tienen que tomar una decisin una sola no podr prevalecer con su
opinin.
Es evidente que no sera conveniente y prcticamente paralizara todo el
proceso del poder en la poltica si todas las acciones, sin excepcin, de
cada detentador del poder estuviesen sometidas a dichos controles. Para
ser independiente, el detentador del poder necesita una amplia autonoma,
es decir, debe ser capaz de actuar sin una interferencia exterior.
Cada
especfica forma de gobierno se basa en el grado o medida de autonoma y
respectiva interdependencia de los diferentes detentadores del poder. Por

otra parte la recproca interdependencia de los diversos detentadores del

poder no puede ser completamente simtrica y perfectamente igual.
Existe menos independencia y mayor interdependencia cuando el gobierno
esta incorporado en la asamblea como parte integrante interdependencia
por integracin como son prcticamente autnomos interdependencia
por coordinacin como ocurre en el presidencialismo americano.
El constitucionalismo caracteriza a una sociedad estatal basada en la
libertad e igualdad y que funciona como Estado de derecho.(50)
Autocracia.- En el sistema poltico opuesto existe un solo detentador del
poder; este puede ser una persona (dictador), una asamblea, un comit,
una junta o un partido.
Dado que no existe ningn detentador del poder
independiente de l, el ejercicio del poder no est distribuido, sino
concentrado en sus manos. Tampoco se encuentra ningn control efectivo
sobre su poder. El monopolio poltico del nico detentador del poder no
est sometido a ningn lmite constitucional; su poder es absoluto.
Este
sistema poltico tiene necesariamente que funcionar en un circuito cerrado
del poder, en el cual se excluye la competencia de otras ideologas y de las
fuerzas sociales que las propugnan.
El sistema poltico de concentracin
del ejercicio del poder ser denominado autocracia (51)
Configuraciones intermedias.La inmediata asignacin de un
determinado rgimen poltico a su correspondiente categora se dificulta
frecuentemente porque a lo largo del desarrollo histrico, elementos del
sistema poltico autocrtico y constitucional se combinan y se unen. Estas
formas hbridas o intermedias surgen frecuentemente en pocas de
transicin de un sistema poltico a otro, bien cuando la autocracia se
desenvuelve hacia el constitucionalismo, o por el contrario cuando un
Estado que hasta ahora estuvo regido constitucionalmente adquiere una
forma autocrtica del ejercicio del poder. 12
Este tipo hbrido aparece en
nuestros das con gran frecuencia porque los regmenes autocrticos tienen
la costumbre de encubrirse adoptando tcnica y procedimientos tomados
del constitucionalismo Buen ejemplo de este fenmeno lo ofrece el Estado
pseudoconstitucionalista tanto en el mbito sovitico como en el ambiente
latinoamericano de nuestro tiempo.: la razn ntima de este mimetismo
yace en la validez que en nuestros das se otorga a la legitimacin
democrtica del poder poltico. Para parecer respetable ante el mundo, y
quizs, aunque cueste creerlo, tambin ante los sometidos a su poder, el
rgimen autocrtico o autoritario se siente obligado a someterse por lo
menos externa y formalmente a la universalmente ideologa de la soberana
popular. (51)

12 Para una exposicin detallada de esta compleja situacin en relacin con el anlisis
sobre el Estado autoritario, vid. Infra, pg. 76 y 88.

Esta situacin hace frecuentemente difcil la tarea de clasificar un

determinado rgimen poltico en una de las dos categoras generales.
Dado que el texto constitucional en estos casos es deliberadamente
semntico, tendr que procederse en cada caso a un anlisis emprico del
proceso fctico del poder.13 (52)
Las tcnicas funcionales del constitucionalismo y de la autocracia
Cada sistema poltico utiliza muy determinadas y peculiares tcnicas
polticas que generalmente son rechazadas por el otro sistema.
Las instituciones son dispositivos organizadores montados para la
realizacin de las funciones que le estn asignadas. 14 A manera de ejemplo,
el parlamento sirve como institucin de la legislacin y del control del
gobierno; la institucin de las fuerzas armadas y la institucin de la polica
protegen respectivamente la seguridad exterior y la interior; los tribunales
resuelven los conflictos de intereses que surgen al aplicarse las normas
legales.
Para hacer esto ms claro: la asamblea parlamentaria esta organizada en
sesiones plenarias y comits para llevar a cabo su funcin legislativa.
Trabaja para ello con un determinado procedimiento, llamado
parlamentario, compuesto de mociones, debates, deliberaciones y
votaciones. Ninguna otra tcnica sera susceptible de realizar la tarea
parlamentaria.
La burocracia de la administracin pblica y por lo dems, cualquier otra
burocracia funciona asignando determinadas tareas a determinados
funcionario que, si bien las resuelven bajo su propia responsabilidad,
permanecen sometidas a una supervisin jerrquica y al control por parte
de sus superiores. El reclutamiento y ascenso de los funcionarios, as como
el desenvolvimiento del aparato burocrtico estn regulados por normas
concretas.
Los tribunales desempean su funcin jurisprudencial con la ayuda de las
tcnicas de celebrar sesiones, interrogatorio de partes, toma de pruebas,
interpretacin de la ley, subsuncin del caso concreto bajo la norma
general.

13 Sobre la clasificacin de las constituciones en normativas, nominales y semnticas,

vid. Infra, pg, 216 y ss.
14 En la edicin inglesa (pg. 32) se encuentra el trmino organizational , traducido al
alemn por organisatorisch (pg. 29). LUCAS CERD, REP, 108, pg. 39, ha
traducido este trmino en su cita de la definicin de Loewenstein por organizador.

Estas tcnicas especficas no son intercambiables; ni el parlamento puede

funcionar por medio de una subordinacin jerrquica ni la burocracia por
medio de deliberaciones polticas y decisiones mayoritarias. (52-53)
No ser siempre fcil distinguir entre una institucin y la tcnica utilizada
por ella.
Los partidos polticos, por ejemplo, podran ser considerados
nicamente como la tcnica de movilizar y capacitar para la accin poltica
al electorado. Pero al mismo tiempo se han convertido, indudablemente,
en autnticas instituciones polticas: en el Estado constitucional manejan las
elecciones y determinan la pertenencia a parlamento y la composicin
poltica del gobierno; en las autocracias totalitarias, el partido estatal se ha
convertido en una institucin oficial fusionada y formando una unidad con el
Estado y el gobierno.
Entre las tcnicas caractersticas del sistema poltico del constitucionalismo
se encuentran en primera lnea las elecciones, en las cuales diversas
ideologas, representadas por candidatos y partidos, luchan por obtener el
voto del elector, el cual por su parte, puede elegir libremente entre las
posibilidades que le son ofrecidas.
Absolutamente indispensable es la
libertad en el acto de votar, el sometimiento del parlamento bajo la decisin
de la mayora, la inamovilidad de los detentadores del cargo durante la
duracin prescrita legalmente y la respectiva consulta y colaboracin entre
los diversos detentadores del poder. En una palabra, dominan formas de
conductas polticas que se basan en la persuasin y la comprensin, as
como en la toma y daca de ese recproco ajustamiento, tal como lo elige el
respeto de la mayora a los derechos de la minora.
El telos del sistema poltico de la autocracia, por otra parte, genera unas
tcnicas polticas completamente diferentes. Se basan en la orden y en la
obediencia
orden emitida por el nico detentador del poder y la
obediencia prestada tanto por parte de los destinatarios del poder como por
parte de todos los rganos subordinados, que han sido creados por el nico
detentador del poder en razn de la divisin del trabajo y de la ejecucin de
sus rdenes. La relacin entre orden y obediencia para stas tambin en el
Estado Constitucional.
Ningn ejrcito puede ser dirigido por medio de
deliberaciones, discusiones y decisiones mayoritarias, como los grupos de
combate anarquistas en la guerra civil espaola tuvieron que aprender para
su propia desgracia. La autocracia moderna est dotada, por ello, de un
inconfundible cuo militar.
La subordinacin de todas las funciones
estatales bajo el mando de un nico detentador del poder es, por lo tanto,
inherente a una jefatura estatal autocrtica. (53-54)
Una antigua teora: separacin de poderes
La unin del principio de la separacin de poderes con la idea de garantizar
la libertad individual, es obra genuina de Montesquieu, el cual la haba

tomado a su vez de Locke: slo cuando los diversos detentadores del poder
son independientes entre s y se controlan respectivamente, dndose de
esta manera el jaque le puvoir arrete le pouvoir, 15 los destinatarios del
poder estarn protegidos del abuso del poder por parte de alguno de sus
detentadores, tanto la federal como las de los Estados, proviene de esta
misma fuente espiritual.
Lo que en realidad significa la as llamada separacin de poderes, 16 no es,
ni ms ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado
tiene que cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la
divisin del trabajo y que, por otra, los destinatarios del poder salen
beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la
libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes. La
separacin de poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad
de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo
que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la
separacin de los poderes estatales, es en realidad la distribucin de
determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado.
El
concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe
ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa. En la
siguiente exposicin se preferir la expresin separacin de funciones a la
de separacin de poderes.
El descubrimiento o invencin de la teora de la separacin de funciones
estuvo determinado por el tiempo y las circunstancia como una protesta
ideolgica del liberalismo poltico contra el absolutismo monoltico de la
monarqua en el siglo XVII y XVIII.
Al desmontar el Leviatn en sus
diferentes elementos el racionalismo liberal quera destruir el misticismo
estatal del absolutismo divino de la monarqua.
Este proceso recibi su
cuo especfico ante la necesidad ideolgica de establecer y proteger la
libertad individual.
Solo el liberalismo constitucional identific la libertad
individual con la separacin de poderes.
Hay tericos de la poltica que pretenden haber encontrado en la Poltica de
Aristteles el ncleo de la moderna separacin de poderes. 17.

15 Ls exposicin en el texto hace referencia al famoso captulo VI del libro XI del

Espirit des lois.
16 Paraun examen realista de la doctrina de Montesquieu, cfr. KARL LOEWEMTEIN
17 La exposicin hace referencia a la Poltica IV, 1279 b 1289 b 20. Cfr. Tambin
HERMANN REM, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (Keuozugm 1896), pginas
84-85.

El Estagirita distingui tres partes o segmentos, en las funciones estatales

las deliberaciones sobre el bien comn); (la organizacin de cargos o
magistraturas) y (la funcin judicial). (54-55 y 56)
Distribucin del poder y tcnicas de la representacin.
La idea de la distribucin del poder esta esencialmente unida a la teora y
prctica de la representacin, as como a la tcnica gubernamental que se
basa en ella.
La naturaleza jurdica de la representacin es que los
representantes cualquiera que sea la manera de su investidura reciben
por adelantado el encargo y la autorizacin de actuar conjuntamente en
nombre de sus representados, y de ligarles por sus decisiones colectivas.
En los Estados constitucionales de la antigedad, en Grecia y Roma, se
celebraron frecuentemente elecciones para cubrir determinados cargos
unidos a determinadas funciones; esta tcnica fue escogida por la
organizacin de la Iglesia catlica y de sus rdenes religiosas, que sirvieron
as de importante lazo de unin.
Pero en absoluto se puede equiparar
eleccin y representacin, aunque la eleccin es una tcnica indispensable
en un autntico, es decir, no solo simblico, proceso de representacin.
Cualquiera que haya sido el origen de la tcnica de la representacin fue en
todo caso la condicin previa es indispensable para distribuir el poder
poltico entre diferentes detentadores del poder. (58-59)
Retrospectivamente, parece claro que la invencin o descubrimiento de la
tcnica de la representacin ha sito tan decisiva para el desarrollo poltico
de Occidente y del mundo. Un gobierno es siempre indispensable para una
sociedad estatal organizada. Pero fue la tcnica de la representacin la que
hizo posible la institucin del parlamento como un detentador del poder
separado e independiente del gobierno.
La independencia de los
tribunales fue el complemento lgico de todo un sistema detentadores del
poder independientes entre s. Sin la introduccin del principio de la
representacin, el poder poltico hubiese permanecido monoltico
indefinidamente, como as ha ocurrido fuera del mundo occidental hasta
que finalmente en estos territorios el absolutismo ha sucumbido al tomar
contacto con la idea del constitucionalismo liberal. Es seguro que tambin
ha contribuido a este proceso las influencias espirituales del Renacimiento y
de la Reforma, que relajaron la mstica tradicional del sometimiento
incondicional bajo el dominador
El honor corresponde a John Locke; interpretando retrospectivamente el
resultado de la Glorious Revolution, lo proyect como conjunto de reglas
vlidas para el futuro; es una operacin gigantesca, seccion el
todopoderoso Leviatn del poder estatal en diferentes segmentos
funcionales, quebrando as de una vez para siempre su poder.

Un mrito no menos importante corresponde a Montesquieu, que aadi a

la separacin tcnica de las funciones estatales y a su atribucin a
diferentes detentadores del poder, el valor ideolgico que corresponde a
esta teora como salvaguardia de la libertad de los sbditos. (61)
Pero lo que ni Locke ni Montesquieu ni la Revolucin francesa para su propia
desgracia, no vieron o no quisieron ver y esto es comprensible dado que
su intencin ideolgica se diriga contra el absolutismo tradicional es que
todo gobierno es poder.
Su racionalizacin del proceso del poder
gubernamental les indujo a creer que el poder poda ser neutralizado y que
el carcter demoniaco poda ser exorcizado. Las inevitables consecuencias
de esta actitud fueron primero el Terror impuesto por la Convencin y, tras
otro periodo de caos poltico, la dictadura napolenica. (61)
El constitucionalismo poltico de esta primera poca se haba olvidado de la
sencilla verdad de que esa alma mstica de la ciudad estatal, que se crea
ver en la voluntad general, no acta por s misma, sino que tiene que ser
dirigida unitaria y consecuentemente por lo que hoy se llama liderazgo
poltico(poltica leadership). El liderazgo poltico no es sino el ejercicio,
consciente de su objetivo del poder poltico. En la concepcin originaria de
Rousseau sobre la volont gnrale, el poder era un elemento dado y
sobreentendido; esta concepcin, pues, por definicin y consecuencia, era
totalitaria. Pero la subsiguiente construccin mecanicista del Estado y del
gobierno dividido el proceso del poder en dos partes equilibradas de las que
en virtud de la supuesta bondad y deseo de cooperacin de la naturaleza
humana, se esperaba con optimismo que estuviesen dispuestas a un
conjunto juego armnica en beneficio del bien comn. (61)
La experiencia poltica del siglo XVIII ha mostrado que todas las funciones
estatales son instrumentos para el ejercicio del liderazgo poltico. La tarea
del gobierno no esta limitada, si es que alguna vez lo estuvo, a ejecutar la
voluntad popular tal como esta formulada en las leyes emitidas por las
asambleas.
La legislacin y la ejecucin de las leyes no son funciones
separadas o separables, sino sencillamente diferentes tcnicas de liderazgo
poltico. Y pertenece a la biologa del proceso del poder que el liderazgo
poltico est en manos del gobierno, un grupo reducido, eficaz y con
capacidad para la accin, en lugar de ser ejercido por una asamblea con
mltiples miembros, lenta e incapaz frecuentemente de formar una
voluntad poltica unida. (61)
Es difcil desalojar un esquema mental que esta profundamente enraizado,
18
y el dogma de la separacin de poderes es el ms sagrado de la teora y

18 La tradicional clasificacin tripartida es criticada de forma interesante por FRANK J.

GOODNOW, Politics and Administration (Nueva York), 1900), en el primer captulo; el
autor expone la hiptesis de que solamente hay dos funciones de gobierno, esto es, la
legislacin y la administracin, lo que correspondera en nuestra exposicin a la policy

prctica constitucional.
El iconoclasta no puede sentirse satisfecho con
slo remover de su pedestal al dolo de la triple separacin del orden del
dominio en los poderes legislativo, ejecutivo y judicial; en su lugar estar
obligado a colocar otro anlisis de la dinmica del poder ms de acuerdo
con la sociedad pluralista de masas de nuestro siglo. A continuacin se
expone una nueva divisin tripartita: la decisin poltica conformadora o
fundamental (policy determination); la ejecucin de la decisin (policy
execution) y el control poltico (policy control).19 (62)

decision y policy execution; sin embargo, no reconoce el control poltico como una
funcin especial y separada. Tampoco consigue captar el problema LEON DUGUIT,
Law in the Modern State (Nueva York, 1919), pg y ss. Lo que el autor francs
distingue son dos clases de legislacin, esto es, la legislacin propiamente dicha y la
legislacin con carcter, realmente, de administracin (pg. 81); bajo esta ltima
comprende Duguit la potestad gubernamental de emitir reglamentos jurdicos. Un
apunte de la nueva divisin tripartita se encuentra en el artculo citado en la nota 8 de
este captulo (pg. 576 y ss.). Ciertos signos de rebelda contra la divisin tradicional
se encuentran en Alemania; vid., por ejemplo, PETER SCHENEIDER, Zur
Problematikk der Gewaltrnteilung im Rechtsstaat der Gegenwart en Archiv des
ffentlichen Rechts, LXXXII (1957), pg. 1 y ss. y 12 y ss; WERNER WEBER,
Spannungen und Krfte im westdeutschen Verfassungs-systen (Stuggart, 1951). El
autor tuvo conocimiento del trabajo de HERMANN JAHREISS, Die
Wesenverschiedenheit der Akte des Herrschens und das Problem der Gewaltenteilung,
en Mensch und Staat, Kln-Berlin, 1957m pg. 173 y ss. (con bibliografa en la nota 1
de la pg. 175) tras la publicacin de la edicin americana. JAHREISS se enfrenta de
forma fundamental con el problema y llega a la conclusin (pg. 186 y ss.), tras
rechazar la teora tradicional de la separacin de poderes, de que el poder estatal esta
constituido slo por dos poderes, esto es, del poder que establece la norma y del
poder que decide encada caso concreto, excluyendo, por lo tanto de acuerdo
completamente con la tesis defendida en este libro a la funcin judicial, como poder
subsidiario no equiparable (pgs. 186 y 189 y ss.). No hay posibilidad aqu de
polemizar con la tesis de Jahreiss. Sea, sin embargo, sealado de que este autor no
hace ninguna distincin entre distribucin de poderes y separacin de poderes; la
primera es una necesidad funcional de distribucin de trabajo inmanente a cualquier
Estado organizado, pero la ltima es un problema que pertenece al proceso de poder o,
como Jahreiss dira, al orden del dominio. Por otra parte, parece que la divisin
bipartita de Jahreiss tiene un carcter ms formalista que real-poltico, ya que para l,
aparentemente, ambos tipos de ejercicio del poder pueden estar fundamentados y
unidos en el mismo detentador del poder. Qu es lo que se ha ganado entonces para el
telos histrico originario, y qu desde entonces siempre se ha mantenido vivo, de toda
separacin de poderes, esto es, la proteccin de la libertad de los sometidos al dominio?
Por otra parte, parece que la restriccin de Austin del acto del dominio a la relacin del
orden y obediencia no es apropiada a la esencia del proceso del poder que tiene lugar
preferentemente en formas no captables jurdicamente. Pero las observaciones de
Jahreeiss son dignas de atencin como protesta contra el esquema tripartito clsico
tradicional y falsamente atribuido a Montesquieu.

La decisin poltica fundamental

La determinacin de la decisin poltica fundamental, o toma de la decisin
poltica, consiste en la eleccin de una, entre varias posibilidades polticas
fundamentales frente a las que se encuentra la comunidad estatal. (63)
Como decisiones polticas fundamentales, deben considerase aquellas
resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el
presente y frecuentemente en el futuro, para la conformacin de dicha
comunidad.
Conciernen tanto a asuntos extranjeros como internos,
materialmente pueden ser de naturaleza poltica, socioeconmica y hasta
moral, por ejemplo, cuando se refieren a cuestiones religiosas.
La decisin conformadora ms importante con la que se enfrenta una nacin
es la eleccin de su sistema poltico y, dentro de ese sistema, de la forma
especfica de gobierno bajo la cual desea vivir, en el supuesto que la
voluntad constituyente del pueblo tenga la posibilidad de dicha eleccin y
no le sea impuesto un rgimen por la fuerza.
Todas las constituciones
presentan, pues, una decisin poltica fundamental: si la nacin desea
adoptar la monarqua constitucional o la repblica, el parlamentarismo o el
presidencialismo.
Sin embargo, estas oportunidades para el ejercicio del
poder constituyente se suele dar raramente. En otros campos, se tendrn
que tomar decisiones polticas fundamentales cuando se haga necesaria
una solucin ante el enfrentamiento de diferentes intereses ideolgicos. (63)
En el campo de las relaciones internacionales, las decisiones polticas
fundamentales se han hecho ms frentes. Dado que tambin ya han
desaparecido las fronteras entre las cuestiones de carcter interno y las de

19 La traduccin de las expresiones contenidas en los parntesis, perfectamente claras y

consolidadas en ingls, ha producido muchos quebraderos de cabeza al traductor y al
autor. Decisin poltica conformadora o fundamental (Gestaltungs-order
Grundentscheidung) es la terminologa que ms se acerca al original. Pero a lo largo
del texto se traducir frecuentemente, para ms sencillez, policy determination, por
tomas o determinacinde la decisin poltica, o, todava para ms concisin, como
decisin poltica (N. del A.). El traductor espaol no tiene mucho que aadir a esto;
se ha seguido la traduccin alemana de esta terminologa que reproduce y matiza con
acierto el sentido peculiar del concepto ingls de policy en este contexto. Vid. Al re
specto EASTON, The Political System, Nueva York, 1969, pgs. 129-130, y
LASSWELL, policy =un programa de objetivos axiolgicos y acciones, y LERNERlasswell, policy = un cuerpo de principios para guiar la accin. Cfr. Las consideraciones
que sobre policy hacen dos autores de lenguas romnticas, J. De PARGA, Los
regmenes polticos contemporneos, Madrid, 1962, pg. 102 y ss., y MEYNAUD,
Introduction la science politique, Paris, 1959, pgs. 89-90 (policy= lnea de conducta
adaptada en un mbito cualquiera, pg. 90). Se observar, pues, que precisando la
tercera funcin (policy control) se deber traducir por control de la decisin poltica,
pero como en el caso de policy determination, se traduce para mayor sencillez por
control poltico.

carcter internacional, la repercusin de stas en el orden interno es muy

amplia. Ejemplos de ello son la entrada en una alianza o retirarse de ella;
la neutralidad frente a las asociaciones internacionales; una actitud ofensiva
ante el comunismo o la resolucin de coexistir con l; la ayuda para los
pases subdesarrollados; el reconocimiento de un gobierno extranjero;
problemas de la seguridad nacional; el desarme; la actitud frente a el
llamado colonialismo e imperialismo.
En la prctica puede que no resulte siempre fcil distinguir las autnticas
decisiones conformadoras de las que no lo son. En una sociedad pluralista
que se encuentra bajo la influencia de la opinin pblica, ser siempre un
indicio de si se trata de una verdadera decisin conformadora, el inters que
una determinada medida despierta en la comunidad.
Aunque las decisiones polticas estn frecuentemente inspiradas e influidas
por detentadores del poder invisibles, su formulacin y realizacin estn en
las manos de los detentadores del poder legtimos, es decir, del gobierno y,
en su caso, del parlamento. (64)
Segn sea el tipo de gobierno, la iniciativa partir del gobierno o del
parlamento. Pertenece, sin embargo a la esencia del constitucionalismo que
en un determinado momento del proceso del poder tengan que darse por lo
menos una colaboracin entre el gobierno y el parlamento.
En general, la gran masa de los destinatarios del poder est excludo de la
iniciativa de la decisin poltica fundamental, an cuando en la democracia
constitucional participan posteriormente en una funcin confirmadora, bien
directamente a travs de referndum o indirectamente a travs de
elecciones.
Pero en absoluto se puede decir que todas las enmiendas constitucionales
contengan decisiones polticas fundamentales, ni an en los Estados Unidos,
donde la enmienda formal est sujeta a un procedimiento especialmente
difcil.
Evidentemente, desde un punto de vista tcnico, el primer medio para la
realizacin de la decisin poltica es la legislacin. Las decisiones polticas
internas requieren, sin excepcin, la forma legal. Cuando la iniciativa para
una tal decisin parte del gobierno, lo cual suele constituir la regla, la
aprobacin del parlamento es expresin de la distribucin del poder: el
parlamento asume su responsabilidad en dicha medida. Si el parlamento
rechaza o modifica la medida, ejerce control poltico sobre el liderazgo del
gobierno.
En oposicin a otras pocas, la legislacin es el medio normal
para la realizacin de las decisiones polticas en el campo de las cuestiones
internacionales. Aqu se presenta el tercer poder de Locke, el federativo,
con cuo particularmente moderno.(65)

Si se aplica la categora de tomar la decisin poltica en el sistema poltico

del constitucionalismo y de la autocracia, se podr decir que, en el primer
sistema, gobierno y parlamento se distribuyen esta funcin, pudiendo ser
posible la subsiguiente participacin del electorado en dicho proceso; en
contra de esto, en el sistema autocrtico el nico detentador del poder
monopoliza la funcin de tomar la decisin poltica, an cuando, para
producir la apariencia de una solidaridad nacional, ordenase la aprobacin
por el parlamento o la ratificacin por medio de un referndum.(66)
La ejecucin de la decisin poltica fundamental
Bajo la categora de ejecucin de la decisin poltica, se comprende llevar
a la prctica dicha decisin. La ejecucin de la decisin puede alcanzar
cualquier campo de las actividades estatales; frecuentemente consiste en la
ejecucin de la legislacin.
La mayor parte de las leyes que componen nuestros cdigos son, o bien los
instrumentos para la ejecucin de anteriores decisiones polticas, que
trasladan ahora dichas resoluciones a la vida de la comunidad, o bien tienen
un carcter estrictamente utilitario al regular exclusivamente el desarrollo
normal de las relaciones sociales.
La legislacin ha dejado como, pues, de ser una categora funcional
separada o separable del resto de las otras actividades estatales, tal como
era concebida en la teora clsica de la separacin de poderes.
La administracin es el aspecto de la ejecucin de decisiones polticas que
surgen con ms frecuencia en la vida diaria, y este aspecto corresponde a lo
que tradicionalmente se ha llamado ejecutivo.(66)
Cuantitativamente, a la administracin le corresponde la mayor parte de la
ejecucin de la decisin poltica y de la totalidad de la actividad estatal.
La legislacin y la administracin no son, sin embargo, las nicas
posibilidades para la realizacin de las decisiones fundamentales.
La
funcin judicial, el tercero de los poderes equiparado a los otros dos en la
divisin tripartita clsica, debe sufrir tambin bajo la nueva divisin una
significacin capitis deminutio.
Dado, pues, que el juez ejecuta la ley en una forma parecida, aunque con
diferentes tcnicas a como lo hace la administracin, no realiza una funcin
independiente en el proceso del poder.
La funcin judicial es
fundamentalmente ejecucin de la decisin poltica fundamental tomada
anteriormente y que se presenta en forma legal.

La independencia de los jueces fue un postulado poltico y no funcional,

motivada en Inglaterra por el deseo de quebrar la prerrogativa real y de
introducir el Estado de derecho.
En Francia, las constituciones revolucionarias, influidas por las experiencias
habidas en los parlaments, prescindieron significativamente de elevar la
funcin judicial a la categora de partner con los mismos derechos en el
proceso poltico, mientras que pusieron, es bien cierto, especial empeo en
insistir sobre la independencia judicial.
El judicial review americano (control judicial), por el cual los tribunales al
oponerse a las decisiones del congreso y del presidente se han constituido
en un tercero y autntico detentador del poder, no pertenece en absoluto a
la teora clsica de la separacin de poderes. (67-68)
Si se aplican ahora las categoras de la ejecucin de la decisin poltica
fundamental al sistema poltico del constitucionalismo y de la autocracia, se
podr decir que en el constitucionalismo dicha funcin, igual que la funcin
de la decisin poltica, esta distinguida entre diferentes detentadores del
poder.
El parlamento participa al formular a travs de la legislacin la
decisin poltica tomada, y al establecer para la comunidad las reglas
puramente tcnico-utilitarias.
El gobierno participar en esta funcin a
travs de la administracin por medio de sus autoridades y funcionarios y,
finalmente, los tribunales lo harn al resolver los casos concretos de
conflictos de intereses, as como al controlar ampliamente la legalidad de la
administracin, es decir, si la actividad administrativa se encuentra de
acuerdo con la ley. En una autocracia, por otro lado, el nico detentador
del poder monopoliza la ejecucin de la decisin fundamental, y si bien
puede delegar, segn considere oportuno, la funcin en ayudantes y
rganos jerrquicamente subordinados, no les otorgar sin embargo
ninguna autntica independencia que se escape a su exclusivo poder de
mando y control. (68)
El control poltico
El ncleo de la nueva divisin radica en la tercera funcin, es decir, el
control poltico.20.
El mecanismo ms eficaz para el control del poder poltico consiste en la
atribucin de diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del
poder u rganos estatales, que si bien ejercen dicha funcin con plena
autonoma y propia responsabilidad estn obligados, en ltimo trmino, a
cooperar para que sea posible una voluntad estatal vlida. La distribucin

20 MAURICE DUVERGER, Droit constitutionnel et institutions politiques (Paris,

1955, dedica a este aspecto una secin maestra (pag. 197 y ss.) bajo el ttulo La
limitation des gouvernants

del poder entre diversos detentadores significa para cada uno de ellos una
limitacin y un control a travs de los checks and balances frenos y
contrapesos, o, como dijo Montesquieu en formula famosa, le pouvoir
arrte le pouvoir
Cmo se ejerce la funcin de control? La respuesta varia segn el tipo de
gobierno, y de hecho la diferencia entre las formas de gobierno radica en el
modo de establecer la funcin de control entre los diferentes detentadores
del poder, as como en la intensidad con la que funcionan dichos controles.
(69)
En este punto es necesario hacer una importante aclaracin:
La
distribucin del poder poltico y el control del poder poltico no son dos
categoras iguales, sino que se diferencian.
La distribucin del poder
significa en s un recproco control del poder. Cuando los detentadores del
poder en el ejercicio de una funcin, por ejemplo de la legislacin, estn
obligados a cooperar, no pueden poner el uno al otro su opinin.
La
divisin de la funcin legislativa entre las dos cmaras parlamentarias en el
sistema bicameral, la exigencia de una confirmacin del senado para un
nombramiento hecho por el presidente americano, la necesidad de refrendo
por el gabinete de un acto poltico del monarca o del presidente de la
repblica, el plebiscito prescrito para la enmienda constitucional todos
estos son ejemplos de la funcin de control en virtud de la constitucin,
segn la cual un acto poltico slo ser eficaz cuando diversos detentadores
del poder participan y cooperan en su realizacin. Pero la distribucin del
poder no agota la esencia de controlar el poder.
Aparte de las indicadas,
existen unas tcnicas del control autnomas que el detentador del poder
puede usar discrecional e independientemente; el detentador del poder es
libre de aplicarlas, es decir, puede hacerlo, pero no esta obligado a ello.
As, pues, estas tcnicas no aparecen necesariamente en el proceso poltico.
Se puede citar como ejemplos: El voto de no confianza del parlamento al
gobierno; el derecho del gobierno a disolver el Parlamento; el derecho del
electorado a rechazar en un plebiscito una ley por el Parlamento y por el
gobierno; el veto del presidente americano a una ley del Congreso; el
derecho judicial a controlar la constitucionalidad de las leyes del Congreso o
del Parlamento.
Todos estos son medios de control autnomos y estn
reservados a un determinado detentador del poder, que los ejerce
independientemente de la accin de los otros. En el Estado constitucional,
la funcin de control es doble: por una parte consiste en el hecho de que
un acto estatal solo tiene lugar cuando los diversos detentadores del poder
estn dispuestos a una comn actuacin.
Aqu se da el control por la
distribucin del poder. Pero el control puede tambin consistir en que un
detentador del poder impida la realizacin de un acto estatal, o que ponga
en juego su existencia como ocurre en el caso de un voto de no confianza
del parlamento al gobierno, o la disolucin del parlamento por el gobierno.
Aqu se da el control autnomo del poder. Distribucin y control del poder

no son en todas las circunstancias idnticas. El punto crtico de la funcin

de control poltico yace en la posibilidad de exigir responsabilidad poltica.
Existe responsabilidad poltica cuando un determinado detentador del poder
tiene que dar cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de
la funcin que le ha sido asignada, por ejemplo, el gobierno al parlamento,
el parlamento al gobierno y, en ltimo trmino, ambos al electorado. (69-70)
Y aplicando ahora la categora del control poltico en los sistemas polticos
del constitucionalismo y de la autocracia: el constitucionalismo no es
solamente un gobierno con una base de Estado de derecho, sino que
significa un gobierno responsable. Un gobierno se puede considerar como
responsable cuando el ejercicio del poder poltico esta distribuido y
controlado entre diversos detentadores del poder. Las tcnicas del control
en su totalidad estn ancladas en la constitucin.
La supremaca de la
constitucin es el remate de un sistema integral de controles polticos. (71)
El gobierno autocrtico esta caracterizado por la ausencia de cualquier tipo
de tcnicas por las cuales se pudiese hacer real la responsabilidad poltica
del nico detentador del poder; la revolucin es aqu la ltima ratio.
El
poder no esta sometido a ningn lmite est fuera de cualquier control
poltico. (72)
CAPITULO III
LOS TIPOS DE GOBIERNO EN LA AUTOCRACIA
La clave para la clasificacin de los tipos de gobierno
El sistema poltico de la autocracia se caracteriza por la existencia de un
nico detentador del poder cuya competencia abarca la funcin de tomar la
decisin poltica fundamental, as como su ejecucin, y que adems esta
libre de cualquier control eficaz. En oposicin a esto, el constitucionalismo
presenta un sistema poltico en el cual coexisten diversos e independientes
detentadores del poder que cooperan en la formacin de la voluntad estatal.
(73)
Rgimen autoritario y rgimen totalitario
El rgimen autoritario. el concepto autoritario caracteriza una
organizacin poltica en la cual un nico detentador del poder una sola
persona o dictador, una asamblea, un comit, una junta o un partido
monopoliza el poder poltico sin que les sea posible a los destinatarios del
poder una participacin real en la formacin de la voluntad estatal.
El
nico detentador del poder impone a la comunidad su decisin poltica
fundamental, esto es, la dicta a los destinatarios del poder.

La exclusin de los destinatarios del poder de la participacin en el proceso

poltico no es incompatible con la existencia de otros rganos estatales
junto al supremo detentador del poder, especialmente de una asamblea o
de tribunales.
Pero es caracterstico del rgimen autoritario que estos
rganos separados, o bien estn sometidos al control total del nico
detentador del poder o en caso de conflicto con este estn obligados a
ceder.
Este tipo de organizacin autoritaria formaliza casi siempre su
configuracin del poder en una constitucin escrita, cuyas normas, como se
ajustan a la configuracin de hecho del poder, son observadas realmente.
Tampoco es incompatible este sistema poltico con el respeto a los principios
del Estado de derecho, tal como estn articulados en la constitucin.
Loa derechos a la vida, libertad y propiedad de los destinatarios del poder
estn asegurados, mientras no entren en colisin con el objetivo y el
ejercicio del poder poltico. El Estado normativo coexiste con el Estado
de prerrogativa. 21 (76)
El rgimen totalitario.En oposicin al autoritarismo, el concepto de
totalitarismo hace referencia a todo el orden socioeconmico inmoral de
la dinmica estatal; el concepto, pues, apunta ms a una conformacin de
la vida que al aparato gubernamental.
Las tcnicas de gobierno de un
rgimen totalitario son necesariamente autoritarias.
Pero este rgimen
aspira a algo ms que a excluir a los destinatarios del poder de su
participacin legtima en la formacin de la voluntad estatal. Su intencin
es modelar la vida privada, el alma, el espritu y las costumbres de los
destinatarios del poder, de acuerdo con una ideologa dominante, ideologa
que se impondr a aquellos que no se quieran someter libremente a ella,
con los diferentes medios del proceso del poder.
La ideologa estatal
vigente penetra hasta el ltimo rincn de la sociedad estatal; su pretensin
de dominar es total.
Es evidente que un Estado totalitario slo puede operar por medio de la
orden y de la obediencia. El instrumento ms importante para imponer la
conformidad con los principios ideolgicos es el aparato policiaco,
omnipresente y omnisciente, que garantiza la seguridad del rgimen y
acaba con cualquier resistencia potencial. Por necesidad interna, el Estado
totalitario es un estado polica; de ah que corrientemente se equiparen
ambos conceptos. Otro elemento indispensable del ejercicio del dominio es
el partido nico que opera no solo como el voluntario aparato policaco
sobre la base ms amplia, sino tambin como el instrumento que dirigido
por el Estado servir para adoctrinar, coordinar e integrar ideolgicamente a
la comunidad poltica.
La diferencia entre los modernos Estados
totalitarios y las histricas formas de la autocracia yace en el partido nico.

21 Esta dicotoma esencial fue expuesta por ERNST FRAENKEL, en su anlisis del
rgimen nazista, The Dual State (Nueva York, 1941)

El circuito cerrado del poder corresponde a la estructura totalitaria de la

sociedad estatal.
Los ejemplos ms notables de totalitarismo moderno son el fascismo
italiano, el nacionalsocialismo en Alemania, y el comunismo en la URSS, en
los pases satlites que son designados oficialmente como democracias
populares y en la China comunista. (78)
Tres modelos de autocracia
La monarqua absoluta
La monarqua absoluta en el sistema de los Estados nacionales europeos es
el ejemplo clsico de la autocracia no totalitaria, su legitimacin yaca en el
derecho hereditario al trono de una determinada dinasta, que era
reconocido sin resistencia por los destinatarios del poder. A este tipo de
monarqua absoluta se le otorgaba una satisfaccin sobrenatural que
quedaba reflejada en la formula tpica de a realeza: por la gracia de
Dios.22
Este tipo de dominio queda bien ejemplarizado por su realizacin
poltica ms influyente, la monarqua absoluta francesa de Luis XIV, famoso
por su frase Itat cst moi, y de sus sucesores. (81)

El cesarismo plebiscitario de Napolen

El tipo de gobierno autoritario representado por Napolen merece en este
contexto una atencin especial por dos razones:
Su mecanismo
institucional ofrece una configuracin autoritaria del poder que tcnicoadministrativamente no era menos eficiente que la de ansen rgime, pero
que sin embargo se ocult tras una fachada decorada cuidadosamente al
estilo de la ideologa democrtica de la anterior Revolucin francesa. 23
El
bonapartismo cre con esta hbil unin el prototipo de la autocracia

22 La nica monografa sobre la institucin monrquica, todava hoy de gran

importancia, que ha aparecido en las ltimas dcadas, es KARL LOEWENSTEIN, Die
Monarchie im modernen Staat (Franlfurt am Main, 1952); en esta obra se intenta un
anlisis de orientacin sociolgica sobre los diferentes tipos de monarqua: absoluta,
limitada constitucionalmente y parlamentaria. Sobre el tema de la monarqua, cfr.
Recientemente tambin C. NORTHCOTE PARKISON, The Evolution of Political
Thought (Boston, 1958), pg. 28 y ss.
23 Vid. KARL LOEWENSTEIN, The Dictatorship of Napoleon the First, en South
Atlantic Quarterly, XXXV (1936), pg. 298 y ss; del mismo, Opposition and Public
Opinion under the Dictatorship of Napoleon the First, en Social Research, iV (1937),
pg. 461 y ss.

moderna, habindole marcado el camino la mxima de Sieys segn la cual

la confianza debe venir de abajo, el poder, sin embargo, de arriba. (82-83)
El neopresidencialismo
La versin moderna del bonapartismo es el tipo de gobierno autoritario
conocido bajo la designacin de neopresidencialismo. 24
La expresin
neopresidencialismo, tal como aqu se emplea, tiene en comn con el
presidencialismo americano tan solo el nombre; con ella se designa un
rgimen poltico en el cual, a travs de determinadas instituciones
constitucionales, el jefe de gobierno el presidente es superior en poder
poltico a todos los otros rganos estatales.
A ningn otro rgano le esta
permitido elevarse a la categora de un detentador del poder autntico
capaz de competir con el monopolio fctico del presidente o de controlarlo.
El neopresidencialismo es fundamentalmente autoritario en virtud de la
exclusin de los destinatarios del poder de una participacin eficaz en la
formacin de la voluntad estatal; esta exclusin se efecta por medio de un
sufragio limitado deliberadamente, all donde el sufragio es universal, a
travs de la manipulacin del proceso electoral, o a travs de una
combinacin de ambas tcnicas.
El neopresidencialismo no prescinde en
absoluto de un parlamento, gabinete y de tribunales formalmente
independientes; sin embargo, estas instituciones estn estrictamente
sometidas al jefe del Estado en la jerarqua de la conformacin del poder; la
diferencia entre este tipo de gobierno y el totalitarismo yace en la ausencia
o en la falta de relevancia de una ideologa estatal dominante.
En
general, sin embargo, este rgimen tiene un fundamento constitucional en
un sentido bastante semejante a la monarqua constitucional: los
procedimientos constitucionales preceptuados sern respetados en la
formacin de la voluntad estatal.
El neopresidencialismo suele aparecer corrientemente bien tras el intento
fracasado de establecer una democracia constitucional o bien, en la
direccin opuesta como la parada a medio camino entre la autocracia
tradicional y una futura democracia autntica.
Entre las primeras aplicaciones del neopresidencialismo se encuentra el
dominio de Horthy en Hungra, erigido bajo el ropaje de la tradicin
legitimista y del misticismo de la sagrada corona, los regmenes de Kemal
Ataturk en Turqua y de Seipel y sus sucesores Dollfuss y Schuschnigg en
Austria, no teniendo ninguna significacin en el ltimo caso el hecho de que
junto al Canciller federal, como autntico detentador del poder coexistiese

24 Cfr. KARL LOEWENTEIN, The presidency outside the United States: A study in
Comparative Political Institutions, en Journal of Politics, XI (1949), 447, en pgina
487 y ss. Una parte del material usado en esta seccin ha sido tomado de dicho artculo.
Una versin alemana ha sido publicada bajo el ttulo Der Staatsprsident, en Archiv
des ffentlichen Rechts, t. 75 (1949), pg. 129 y ss.

un nominal presidente de Estado. Tambin cay en el neopresidencialismo

la democracia constitucional de Weimar Alemania, en su proceso de
desintegracin. 25 (85-86)
El terreno ms apropiado para este tipo de gobierno se encuentra en los
nuevos estados surgidos tras el dominio colonial, o en aquellos que han
abandonado la forma histrica de su absolutismo monrquico.
El neopresidencialismo esta cortado de acuerdo con las necesidades de los
gobiernos horizontales llamados as por no tener ninguna raz en la
masas que desean ocultar su nulo poder bajo una capa
pseudoconstitucional o an pseudodemocrtica. Es seguro que todava no
se ha odo la ltima palabra sobre este tipo de autoritarismo manejable, que
encaja particularmente en el proceso de retroceso que puede experimentar
una comunidad poltica, al pasar de la democracia constitucional a un
rgimen autocrtico. (86-87)
CAPITULO IV
LOS TIPOS DE GOBIERNO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
El constitucionalismo y la democracia constitucional
Como sistema poltico, el constitucionalismo abarca diversos tipos de
gobierno.
Todos ellos se caracterizan por la existencia de diversos detentadores del
poder, entre los cuales la constitucin ha distribuido el ejercicio del poder
poltico, estando obligados a cooperar en la formacin de la voluntad
estatal, bajo la observancia de determinados procedimientos preceptuados
por la constitucin.
Histricamente, el concepto de constitucionalismo tiene una doble
significacin; hace referencia tanto al orden poltico constitucional como al
orden poltico democrtico constitucional. Ambas designaciones no son en
absoluto idnticas y en resurgir en nuestro tiempo de regmenes autoritarios
hace ms necesaria dicha distincin.
Para que un estado sea
constitucional, tiene que tener una Constitucin que puede estar
formulada por escrito en un documento, o bien puede estar cristalizada en
las costumbres y en las convicciones de un pueblo.
Constitucin en este
sentido significa un sistema de normas establecidas o de reglas
convencionales las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, as como la respectiva interaccin de los diferentes
detentadores del poder en la formacin de la voluntad estatal.
Sin
embargo, la existencia de preceptos formales que regulen el proceso

25 Vid. Infra, pg. 112 y ss.

gubernamental no significa imprescindiblemente que el clima poltico sea

democrtico. (89)
La democracia constitucional como configuracin triangular del
poder
La infraestructura ideolgica comn a todos los grupos de gobierno que
habr que traer aqu a colacin consiste en el convencimiento de que todo
poder emana del pueblo, de que tanto el gobierno como el parlamento
deben estar de acuerdo con la voluntad del pueblo y de que elecciones
libres y honestas forman un circuito abierto dentro del cual competirn las
ideologas y las fuerzas sociales que las promueven.
La conformacin del
poder es triangular: parlamento, gobierno y pueblo. El poder poltico esta
distribuido entre varios detentadores del poder que, por lo tanto, estn
sometidos a un control mutuo.
Lo que para una observacin superficial aparece como una abrumadora
variedad de manifestaciones de la democracia constitucional, puede ser
reducida a los siguientes tipos fundamentales:
1. Cuando el pueblo organizado como electorado es el preponderante
detentador del poder, el tipo de gobierno se designa como democracia
directa.
2. Se designa con el nombre de gobierno de asamblea aquel tipo en el
cual el parlamento, como representante del pueblo, es el superior
detentador del poder.
3. Parlamentarismo, es la expresin para aquel tipo en el cual se aspira a
un equilibrio entre los independientes detentadores del poder,
parlamento y gobierno, a travs de la integracin del gobierno en el
parlamento: los miembros del gobierno gabinete pertenecen al
mismo tiempo a la asamblea.
El parlamentarismo es, pues, la
interdependencia por integracin. En la prctica, el parlamentarismo se
manifiesta en dos formas considerablemente diferentes, segn que el
parlamento sea superior en poder poltico al gabinete, o que el gabinete
pueda controlar al parlamento. La preponderancia de la asamblea sobre
el gobierno esta encarnada en el tipo clsico francs del
parlamentarismo.
La superioridad del gabinete sobre el parlamento
esta institucionalizada en el gobierno del gabinete britnico.
4. Cuando los detentadores del poder independientes, gobierno y
parlamento,
permanecen
separados,
pero
estn
obligados
constitucionalmente a cooperar en la formacin de la voluntad estatal, la
interdependencia se lleva a cabo por coordinacin en lugar de
integracin. Como en esta conformacin poltica va implicado un papel
de liderazgo para el ejecutivo, este tipo se denomina presidencialismo;

en los Estados Unidos se suele hablar, aunque errneamente de un

gobierno con separacin de poderes (separation of powers).
5. Finalmente, los tericos del constitucionalismo suelen considerar al
sistema de gobierno suizo como un tipo peculiar para el cual se suele
usar generalmente la denominacin de gobierno directorial dada su
estructura colegial.
El tipo ideal, con expresin de Max Weber, de una conformacin
equilibrada del poder consistira en una disposicin en la cual los diversos
detentadores del poder o por lo menos el gobierno y el parlamento, se
enfrentaran con facultades coincidentes simtricamente de tal manera que
ninguno pudiese dominar al otro. En esto consisti el sueo mecanicista de
la teora estatal del primitivo constitucionalismo, arrumbada visin utpica
que no correspondi en ninguna poca a la realidad del proceso del poder.
Ha resultado ser ley natural del Estado constitucional que el centro de
gravitacin poltica oscile constantemente de tal manera que una vez la
hegemona yace en la asamblea legislativa y otras veces el liderazgo
poltico lo ostenta el gobierno.
En los tiempos de normalidad tiende a
incrementarse el peso del parlamento y en tiempos de crisis el del gobierno.
(91-92)
Los partidos polticos y el proceso
En la moderna sociedad tecnolgica de masas todo gobierno es siempre
gobierno de partidos, indiferentemente de que se trate de un sistema
poltico autocrtico o democrtico constitucional. Todava no se ha escrito
una historia de los partidos polticos. Como fenmeno poltico, los partidos
no tienen ms de 300 aos y no operan como elemento integral del proceso
integral del poder desde hace ms de 150 aos.
Apoyndose en las definiciones en experiencias modernas, un partido
poltico es una asociacin de personas con las mismas concepciones
ideolgicas que se propone participar en el poder poltico o conquistarlo y
que para la realizacin de este objetivo posee una organizacin
permanente. (93)
La historia obliga a concluir que existe una conexin causal entre los
partidos polticos y la integracin de la masa electoral en el proceso del
poder por medio de la ampliacin del sufragio.
El sistema de partidos
estuvo obligado a permanecer en forma rudimentaria siempre y cuando el
parlamento, en virtud de un sufragio restringido, no era ms que un club
cerrado de dignatarios representando una clase dominante homognea. El
partido poltico se hace necesario y, en realidad, indispensable para
organizar y activar la voluntad poltica de la masa electoral.
El encuentro
entre el sufragio universal en una sociedad de masas y la movilizacin de
los electores a travs de los partidos polticos se produce claramente con

ocasin de la primera aparicin de un autntico partido poltico en el sentido

tcnico moderno, esto es, los jacobinos bajo el dominio de la convencin.
En este caso, una ideologa poltica completa fue llevada a la masa con la
ayuda de una organizacin y de una propaganda racionalizada por una
estructura de partido.26
La entrada de los partidos polticos caracteriza el paso de un control
oligrquico-burgus del proceso del poder a la democracia constitucional
moderna. Junto al descubrimiento de la tcnica de la representacin que,
como tal, creo el instrumento para institucionalizar la distribucin del poder
entre diversos detentadores, 27 se puede considerar que la intercalacin de
los partidos polticos en el proceso poltico es la invencin ms importante
en el campo de la organizacin poltica. (94-95)
La exposicin entra ahora en el anlisis ya anunciado de los seis tipos de
gobierno que, como fue indicado, caen dentro del sistema de la democracia
constitucional.
PRIMER TIPO: LA DEMOCRACIA DIRECTA
La democracia directa es el modelo de gobierno en el cual el pueblo, es
decir, la totalidad de aquellos que segn la costumbre o la ley estn
considerados como ciudadanos dotados de todos los derechos, se renen en
asambleas la ekklesia de los griegos o en comits para llevar a cabo la
funcin de tomar la decisin poltica y de control poltico, as como para
participar en la ejecucin de la decisin tomada, siempre y cuando se trate
de medidas de ejecucin de naturaleza judicial.
La ejecucin de las
decisiones por va administrativa estan normalmente asignadas a
funcionarios o magistrados que son elegidos o sorteados por cortos
periodos, y que poseen competencias estrictamente delimitadas.
Una
distincin clara entre las funciones ejecutiva, legislativa y judicial no era
conocida por la teora o la prctica de la democracia directa, ni hubiese sido,
de hecho, compatible con ella. El tipo de la democracia directa solo podra
encajar en un orden social relativamente sencillo y asentado en un territorio
pequeo.
La etnologa comparada ha confirmado ampliamente la
afirmacin de Tcito sobre las primitivas tribus teutnicas en De Germania
(XI): De minoribus rebus principes consultant, de mayoribus omnes.
El ejemplo ms famoso de democracia directa lo constituyen las CiudadesEstado griegas donde dicha forma poltica estuvo operando durante un

26 Cfr. CRANE BRINTON, The Jacobins (Nueva York, 1939). Sobre los diferentes
aspectos jurdicos, sociales y doctrinarios del rgimen jacobino, cfr. la bibliografa en
MAURICE DUVERGER, Droit constitutionnel et institutions politiques (Paris, 1955),
pg. 413 y ss, (Trad. Cast., Ariel, Barcelona)
27 Vid. Supra, pg. 57 y ss.

periodo no menor de dos siglos; su posibilidad de funcionamiento dependi

de la existencia de una clase social que tena tiempo para dedicarse a la
poltica por poseer una economa no tecnolgica basada en la esclavitud.
La democracia directa surgi en el siglo XIII en ciertos cantones y
comunidades de campesino en Suiza, y fue despus sustituida casi
totalmente por instituciones representativas. (95-96)
Ciertos rasgos de la democracia directa estn experimentando en tiempos
modernos un resurgir importante en las tcnicas plebiscitarias que son
aplicadas tanto en la toma de la decisin poltica fundamentalmente, como
en el control poltico. En la teora constitucional esta variante ha inducido
de hablar de un tipo semidirecto o semirepresentativo.
El electorado
participa en la funcin de tomar la decisin a travs del referndum; este es
el caso, especialmente, all donde esta prescrito para enmiendas
constitucionales: en ciertos Estados los electores pueden incluso iniciar la
decisin poltica fundamental que tendr que ser, consecuentemente
aprobada por el gobierno y el parlamento. 28.
SEGUNDO TIPO: EL GOBIERNO DE ASAMBLEA
De todos los tipos de gobierno democrtico constitucional, el gobierno de
asamblea es el menos conocido en la teora de la constitucin, 29 y, por otra
parte, donde se le conoce es el ms desacreditado de todos, ya que por
haber sido aplicado conscientemente en la revolucin francesa se le
considera responsable de la dictadura de Robespierre y del Terror.
En
nuestros das, este tipo ha experimentado el ms inesperado y
extraordinario resurgir al constituirse en el tipo fundamental de gobierno en
el mbito del poder sovitico.
Como forma de gobierno, el gobierno de
asamblea posee una cabeza de Jano, sirviendo como instrumento orgnico
tanto a la democracia como a la autocracia.
La primera aparicin, claramente accidental, del gobierno de asamblea se
produce con la entrada histrica del constitucionalismo moderno.
El

28 Para una exposicin detallada de los procedimientos plebiscitarios, vid, infra, pg.
326 y ss
29 En lo que alcanza el conocimiento del autor, no hay ninguna investigacin
sistemtica sobre este tipo de gobierno. El curso (hectografiado) en la Universidad de
Pars (1954-55) De M. BASTID, Le gouvernement dassemble, estudia el Parlamento
Largo en Inglaterra, Suiza (Confederacin y Cantones), los Lnder alemanes y las
repetidas versiones en Francia, aunque no las formas aplicadas por los soviets, Cfr.
tambin KARL LOEWENSTEIN, The Presidency outside the United States: A study
in Comparative Political Institutions, en Journal of politics, XI (1949), pg. 470 y ss.;
cfr. tambin la versin alemana de este estudio, Der Staatsprsident, en Archiv des
offentliche Rechts, vol. 75 (n. serie). (1949), pg 162 y ss., donde se designa el gobierno
de asamblea como gobierno de convencin.

Parlamento Largo en Inglaterra (1640-1649) domin y gobern como nico

detentador del poder hasta que fue sometido por Cromwell y el Ejrcito. (97)
El gobierno de asamblea aparece por primera vez de una forma plenamente
consciente en la Revolucin francesa con categora de autntico tipo de
gobierno democrtico-constitucional. Como la convencin se decidi por el
gobierno de asamblea en su Constitucin del 24 de junio de 1793, se le
conoce desde entonces ms familiarmente bajo la designacin de
gouvernement conventionnel.
El gobierno de asamblea tiene el siguiente esquema:
la asamblea
legislativa elegida por el pueblo esta dotada del dominio absoluto sobre
todos los otros rganos estatales, y slo ser responsable sobre el
electorado soberano, que ser el encargado de renovarla con intervalos
regulares de tiempo.
En oposicin a la estructura dualista del gobierno
parlamentario que por lo menos en teora supone dos detentadores del
poder independientes, la asamblea y el gobierno, con recprocas
posibilidades de poder, en el gobierno de asamblea el ejecutivo esta
estrictamente sometido a la asamblea, siendo tan slo su rgano ejecutivo o
su servidor, designado o destituido discrecionalmente por la asamblea. La
delegacin en el gobierno o en determinados ministros de funciones
ejecutivas tienen tan solo un carcter tcnico y no fundamenta ningn
derecho que pudiese ser ejercido fuera del marco impuesto por las
instrucciones otorgadas por la asamblea, o de la supervisin de sta.
Ningn rgano estatal esta legalmente autorizado para interferir en la
autonoma y en el monopolio del poder ejercido por la asamblea. En virtud
de esto, no hay ningn derecho del gobierno a disolver el parlamento,
aunque cabe pensar en una disolucin por parte del electorado soberano. 30
(98-99)
En una palabra, el modelo clsico de un gobierno de asamblea es un
Rousseau sin adulterar y sin mezcla, archidemocrtico, archirrepublicano y
monoltico hasta el final.
Con el se da el extrao fenmeno de la
concentracin del poder en una asamblea que, democrticamente elegida,
jugar como nico detentador del poder.
Desde su introduccin por la Convencin, el gobierno de asamblea se ha
convertido para los franceses en una especie de idea fija nacional que
aparece como un deus ex machina tras un periodo revolucionario o una
crisis nacional. (99)

30 Esta posibilidad esta prevista por las constituciones de algunos Lnder alemanes,
tanto en Weimar como en Bonn, por ejemplo, la Constitucin prusiana de 1920, art. 6,
as como la posibilidad de audisolucin de la Dieta del Land. El nico intento del
electorado de destituir al Landtag se emprendi en el ao 1932 y fracas.

Aparte de Francia, el tipo de gobierno de asamblea fue adoptado por la

constitucin suiza de 1848, completamente revisada en 1874. 31
Difcilmente existe una prueba ms elocuente del abismo que puede existir
entre el nominalismo constitucional y la realidad del proceso poltico que la
historia del gobierno de asamblea. Una asamblea soberana constituida por
muchos miembros y dominada por disensiones de partido e intrigas, no esta
tcnicamente capacitada para una accin concertada tal como lo exige la
funcin de tomar y ejecutar la decisin poltica fundamental. Un gobierno
eficaz exige, en el fondo, una estructura oligrquica; deber estar dirigido
por un grupo pequeo y cerrado de personas que poseen la debida voluntad
de accin. Una asamblea no puede gobernar. A lo sumo lo que puede
hacer es elevar al grupo gobernante a su posicin de poder. Una vez que
haya ocurrido esto, la democracia siguiendo la ley aristotlica se transforma
en autocracia.
El gobierno de asamblea es la plataforma plenamente
archidemocrtica a travs de la cual se puede montar un gobierno
autocrtico, bien de una persona (dictador), de un comit, de una junta o de
un partido.
Y aqu yace quiz la autntica razn de la preferencia
comunista por este tipo. (100-101)
EL TERCER TIPO: EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
Fundamentos y principios bsicos
En oposicin al gobierno de asamblea y al presidencialismo, ambos
productos artificiales de la teora poltica, el parlamentarismo se ha
desarrollado orgnica y empricamente.
Una vez que las prerrogativas
reales haban sido eliminadas por la glorious revolution, se fueron formando
progresivamente los principios de gobierno parlamentario: primero, que el
gobierno del rey el gabinete necesita el apoyo de la mayora del
parlamento o, por lo menos, de la Cmara de los Comunes, y segundo, que
la responsabilidad poltica del gabinete frene al Parlamento ser asegurada
de la mejor manera cuando sus miembros sean simultneamente miembros
del Parlamento. El gobierno de gabinete propiamente dicho se desarrolla
accidentalmente a no ser que se siga la interpretacin hegeliana de la
historia como el actuar lleno de sentido del espritu absoluto por la
formacin de la figura del primer ministro; como el primer monarca de la
casa Hannover no poda entender ingls y se tena que mantener apartado
de las sesiones de gabinete, fue necesario que alguien se encargase de
presidir el consejo real, y este no podra ser otro que el consejero principal
de la corona el primer ministro.
El resultado esencial de este proceso
histrico que se extiende sobre una centuria y media fue el establecimiento
del gabinete como un detentador del poder independiente y casi autnomo.
(103)

31 Sobre la versin suiza del gobierno de asamblea, Vid. Infra, pg. 141 y ss.

El gobierno parlamentario es el nico tipo estndar de la democracia

constitucional con el cual la Revolucin francesa no hizo ningn ensayo.
Con la derrota de Napolen se haba convertido Inglaterra, la ciudadela del
constitucionalismo liberal, en la primera potencia mundial.
La forma de
gobierno parlamentario, que se adaptaba al temperamento de su poblacin,
haba evitado la revolucin en Inglaterra y no pudo constituir, por lo tanto,
ninguna sorpresa el que esta forma gubernamental se convirtiese en el
modelo envidiado e imitado por todas partes. Se extendi al continente
con la Carta belga de 1831 y, posteriormente, a todo el mundo.
El parlamentarismo es tambin un concepto genrico que abarca
manifestaciones diversas y muy diferentes.
Para la debida comprensin
deben ser resaltados tres puntos:
Primero: La existencia de instituciones representativas o parlamentarias
en un Estado no significa, a la vez, que en dicho estado exista una forma de
gobierno parlamentario.
Segundo: El gobierno parlamentario no es en absoluto idntico con el
gobierno de gabinete. Dado que este ltimo es una versin especfica del
gobierno parlamentario, deber ser reservado dicho concepto para la
manifestacin institucional britnica.
Tercero: Para que pueda ser calificada como parlamentaria, la estructura
gubernamental debe de poseer determinadas caractersticas comunes a
todas sus manifestaciones, pero que no se encuentran en otros tipos de
gobierno.
Fundamentalmente, gobierno parlamentario es el intento de establecer
entre los dos independientes y separadores detentadores del poder
asamblea y gobierno un tal equilibrio que ninguno pueda ganar
ascendencia sobre el otro.
En esto dualismo, ambos detentadores del
poder comparten las funciones de determinar la decisin poltica y de
ejecutar dicha decisin por medio de la legislacin.
Dado adems que
ambos estn sometidos a mutuas restricciones y controles controles
interrganos el control poltico esta tambin distribuido entre ellos. Como
conformacin dualista del poder, el parlamentarismo correspondi al
constitucionalismo primitivo, incompleto todava hasta el reconocimiento del
electorado como detentador supremo del poder.
Esta ltima fase sera
alcanzada cuando el electorado, bien en elecciones peridicas o en el caso
de disolucin del parlamento, en intervalos irregulares, determinase la
composicin de la asamblea y, por lo tanto, del gobierno. (104-105)
El tipo ideal de esta configuracin sera el equilibrio absoluto entre ambos
detentadores independientes del poder, gobierno (gabinete) y parlamento,
sometido peridicamente a una nueva orientacin poltica por el veredicto
del electorado.
Ambos detentadores del poder estaran, en este caso,

equiparados con iguales poderes

controlarse.

y posibilidades para limitarse y

Todas las variantes del autntico gobierno parlamentario tienen en comn

los siguientes elementos estructurales.
Primero: Los miembros del gobierno o del gabinete son al mismo tiempo
miembros del parlamento.
Segundo: El gobierno o el gabinete esta constituido por los jefes del partido
mayoritario o de los partidos que, unindose en coalicin, forman una
mayora.
Tercero: El gobierno o, respectivamente, el gabinete mismo tiene una
estructura en forma de pirmide con un primer ministro o presidente del
consejo a su cabeza, reconocido como lder.
Cuarto: El gobierno permanecer en el poder siempre y cuando cuente con
el apoyo de la mayora de los miembros del parlamento.
Perder la
legitimacin para gobernar cuando la mayora le niegue su apoyo o cuando
nuevas elecciones cambien la estructura mayoritaria en el parlamento.
Quinto: Fundamentalmente, la funcin de determinar la decisin poltica
esta distribuida entre el gobierno y el parlamento.
Y ambos colaboran
necesariamente en la ejecucin de la decisin poltica fundamental por
medio de la legislacin.
Sexto: El punto lgido del tipo de gobierno parlamentario yace en el control
poltico.
Solamente se podr hablar de un autntico parlamentarismo
cuando ambos detentadores del poder, gobiernen el parlamento, operen
con recprocas facultades y posibilidades de control, que adems debern
ser realmente utilizadas. El instrumento ms eficaz con el que cuenta el
parlamento es la posibilidad permanente de exigir responsabilidad poltica al
gobierno; se hablar de responsabilidad colectiva cuando sea afectado el
gabinete, como un todo, y de responsabilidad individual cuando el afectado
sea tan slo un miembro del gabinete.
La ltima ratio del control
parlamentario es el voto de censura acordado por la mayora del
parlamento al gobierno o la negativa a conceder el voto de confianza pedido
por el gobierno. La consecuente dimisin del gobierno conduce bien a la
disolucin del parlamento y a nuevas elecciones, o bien sencillamente a un
cambio de gabinete.
Por parte del gobierno, el medio ms riguroso de
control poltico es la facultad gubernamental de disolver el parlamento y
convocar nuevas elecciones. (105-106y 107).
Parlamentarismo Clsico: Francia

En el anlisis del tipo francs la forma clsica de parlamentarismo se

debern considerar cuatro cuestiones diferentes, aunque ntimamente
unidas entre si.
Estructura dualista del poder ejecutivo.La III y la IV Repblicas
estuvieron dotadas de lo que se suele llamar ejecutivo dualista, esto es,
aquella conformacin poltica en la que la funcin ejecutiva est dividida
entre dos rganos estatales diferentes, el presidente de la Repblica y el
gobierno o gabinete (consejo de ministros).
En realidad, este dualismo
solamente se da en el papel.
El presidente de la Repblica est
completamente tapado por el primer ministro (president du conseil des
ministres). La III y la IV Repblicas haban sacado consecuencias de la II
Repblica y haban puesto particular inters en que el jefe del Estado no
fuese elegido directamente por el pueblo, sino por ambas cmaras del
Parlamento. Su instalacin a travs del pueblo haba tentado y conducido a
Napolen III, ungido con el aceite democrtico, al poder absoluto.
La
aversin congnita de los franceses hacia un ejecutivo fuerte tiene su raz
en las experiencias hechas con ambos Napoleones y con el intento, por poco
fracasado de Boulanger (1889).(pg. 108)
Inestabilidad del gabinete.Lo que ms llama la atencin al observador
superficial del parlamentarismo clsico francs es la inestabilidad del
gabinete. A lo largo de 65 aos, la III Repblica tuvo ms de cien gobiernos
diferentes; la IV en trece aos consumi ms de veinticinco. Las razones de
esta precaria situacin son ms de tipo psicolgico e ideolgico que de tipo
funcional.
Observado psicolgicamente, el individualismo francs es el
responsable del pluralismo de partidos, siendo esto acrecentado en la III
Repblica por el sistema electoral basado en el escrutinio uninominal,
mayoritario en cada circunscripcin electoral. Y no presenta apenas mejora
el hexagonalismo de los bloques de partidos bajo la representacin
proporcional de la IV Repblica. Ideolgicamente, tiene considerable peso
el hecho de que el francs cree seriamente en el principio representativo
heredado de la Revolucin y en la supremaca de la asamblea
representativa.
Asimismo, detesta la reglamentacin desde arriba y la
divinizacin estatal.
La razn funcional de la falta de estabilidad del gabinete yace en la atrofia
del derecho gubernamental de disolver el parlamento.
Una vez que el
gobierno ha sido desposedo del arma ms eficaz, el derecho de disolucin,
que esta suspendida como espada de Damocles sobre una recalcitrante
asamblea, tendr que caer irremisiblemente bajo el poder del parlamento.
(109)
Sin embargo, pese a la gravedad que supone la falta de estabilidad del
gabinete bajo el parlamentarismo clsico basado en la supremaca de la
Asamblea, hay una serie de circunstancias atenuantes al enjuiciar el

rgimen
poltico francs, que pasan fcilmente inadvertidas para el
observador extranjero: la slida estabilidad de la administracin pblica con
sus eficientes funcionarios, aunque superburocratizados, la proteccin que
el ciudadano encuentra en el Couseil dtat frente al abuso del poder
gubernamental y el mantenimiento del mismo personal ministerial, aunque
en diferentes puestos, en cada nueva formacin del gabinete lo que los
franceses llaman enyesar (replatrer), estando as siempre disponible un
cuadro de lderes polticos experimentados. Pero, sin embargo, lo ms
decisivo fue la circunstancia de que en la IV Repblica prcticamente la
mayor parte de las crisis ministeriales estuvieron en conexin con
importantes decisiones polticas fundamentales economa, finanzas,
relaciones entre la Iglesia y el Estado, poltica exterior, de tal manera que
los partidos representados en la Asamblea pudieron hacer valer
efectivamente su derecho a coparticipar y no se dejaron cercenar su
derecho por una decisin del gabinete.(110-111)
Parlamentarismo hbrido: el ejecutivo dualista
La Constitucin de Weimar en Alemania prob una conformacin nueva del
poder. Al parlamentarismo tradicional completamente desconocido por
los alemanes se le injert un presidente elegido por el pueblo que, como
detentador del poder independiente del gobierno y del parlamento, estara
destinado a jugar un contrapeso frente al Reichstag, elegido tambin por
votacin popular, y al gobierno apoyado por la mayora del Reichstag (Dieta
del Reich)..
Este conjunto de objetivos contradictorios condujo a la
construccin mortal del proceso del poder en Weimar: el canciller del Reich
era designado y destituido por el presidente del Reich (artculo 53) y al
mismo tiempo, necesitaba la confianza del Reichstag para desempear su
cargo (artculo 54).
Ambos requisitos slo seran compatibles siempre y
cuando el presidente y la mayora parlamentaria en un sistema
pluripartidista siempre una coalicin estuviesen de acuerdo sobre la
persona del canciller y sobre su poltica. En caso de que esto no ocurriera,
tena que surgir un conflicto irreconciliable entre el presidente y la mayora
del Reichstag, en el cual ambas partes podan hacer valer su pretensin de
hablar en nombre del pueblo, ya que ambas haban sido elegidas por l.
112)
Debe ser, sin embargo, anotado que el sistema dualista parlamentario al
estilo de Weimar ha funcionado con exito en Finlandia bajo la constitucin
de 1919. (113)
Parlamento controlado: la versin de Bonn
Basndose en las experiencias de la Constitucin de Weimar, la Ley
Fundamental de Bonn introdujo una variante interesante de lo que debera
ser, segn la concepcin alemana, el verdadero parlamentarismo.
La

formacin del gobierno, esto es, la designacin del canciller federal, es

llevada a cabo democrticamente de manera impecable: a propuesta del
presidente federal es elegido sin debate por el Bundestag (Dieta federal)
(artculo 63). Ser elegido aquel que rena los votos de la mayora de los
miembros del Bundestag.
El elegido ser nombrado por el presidente
federal.
Una vez en su cargo, el canciller no podr ser, prcticamente,
destituido durante el mandato del Bundestag cuatro aos. (113)
La estabilidad del gabinete en Bonn no es actualmente, por lo tanto, menor
que en Inglaterra, y, prcticamente, el canciller federal no puede ser
destituido durante la duracin del mandato de la Cmara.
Aqu, sin
embargo, se acaba la comparacin con Inglaterra. La posicin del canciller
es tan fuerte que, tanto sus enemigos como sus partidarios, se quejan del
desempeo autoritario de su cargo. Por la estabilidad del gabinete se ha
pagado, de hecho un alto precio: el proceso democrtico ha sido, en parte,
paralizado; la mayora parlamentaria se somete sin protesta al gobierno; la
opinin pblica no tiene en absoluto influencia sobre la mayora
gubernamental, protegida en su mandato por la representacin
proporcional, y todava menos influencia en el gobierno, protegido de la
posible destitucin por la dificultad de encontrar un sucesor.
Al evitar el Escila de la inestabilidad gubernamental, el rgimen de Bonn ha
cado en el Caribdis de un parlamentarismo castrado.
En esencia el
rgimen es demoautoritario, 32 por lo menos durante el mandato del
Parlamento; bajo esto se debe entender que, si bien el gobierno llega al
cargo en forma democrtica, el liderazgo poltico ser posteriormente
ejercido autoritariamente y sin ninguna limitacin ejercida por el parlamento
o el electorado.
Las decisiones polticas fundamentales sern tomadas
slo por el canciller, el indiscutible seor del gabinete; la decisin tomada
ser transformada, segn sus rdenes, en leyes por una disciplinada
mayora parlamentaria, debiendo ser aqu reconocido que difcilmente existe
otro grupo de tcnicos parlamentarios que trabaje tan intensa y
concienzudamente. (114-115)
Parlamentarismo frenado: La V Repblica francesa

32 El concepto fue utilizado por primera vez por KARL LOEWENSTEIN en James
T.Shotwell (editor), Gobernments of Continental Europe (2 ed., Nuevo York, 1952),
pg. 580. El tipo casi idntico de estabilidad gubernamental, que se acerca a la
inamovilidad del gobierno durante el perodo legislativo, existe tambin en la mayor
parte de los Lnder. Sin embargo, en el ao 1956 el tiro sali por la culata cuando en el
Estado clave de Westfalia renana del norte los liberaldemcratas, en una maniobra de
sorpresa, abandonaron a sus compaeros de coalicin, los cristianodemcratas, y se
unieron a la oposicin socialdemcrata, ocupando sta el cargo de ministro presidente y
formando nuevo gabinete.

El 13 de mayo de 1958 estall una rebelin militar en Argelia, punto crtico

de la IV Repblica, contra el gobierno centrista de Pflimlin recientemente
formado, y que hacia el nmero veinticinco despus de la segunda guerra
mundial.
Los rebeldes exigieron una reforma fundamental del modo de
gobierno, postulando el liderazgo del divinizado hroe de la resistencia,
general Charles de Gaulle. Bajo la presin de una amenazadora invasin de
Francia por los rebeldes que haban dominado ya Crcega, la Asamblea
Nacional se vio obligada, el 1 de junio de 1958, a aceptar las condiciones
del general de Gaulle para tomar las riendas gubernamentales, confindole
el cargo de primer ministro.
En su gobierno estaban representados, por
medio de sus lderes, los partidos tradicionales: los socialistas, los
radicalsocialistas, los republicanos populares y los independientes.
El
gobierno de de Gaulle exigi y obtuvo amplios poderes para que en el
trmino de seis meses y con la suspensin de ambas cmaras gobernase la
nacin por medio de decretos, y la dotase de una nueva constitucin que
correspondiese a las ideas del general sobre un fuerte poder ejecutivo. El
13 de junio de 1958 fue promulgada por ambas cmaras una ley de
enmienda constitucional (Loi constitutionnelle), que delegaba en el
gobierno, excluyendo al Parlamento, el ejercicio del pouvoir constituant,
que, segn teora democrtica, yace en determinados principios
inalienables: el sufragio universal como fundamento del poder pblico, la
responsabilidad del gobierno frente al Parlamento, la independencia de los
tribunales, el mantenimiento de su funcin como defensores de los derechos
fundamentales. Para suplir hasta cierto punto la exclusin del Parlamento
del poder constituyente, estaba previsto el establecimiento de un comit
con carcter consultivo nombrado por las comisiones parlamentarias.
Finalmente, la ley constitucional en cuestin determinaba que el proyecto
constitucional, tras un informe (avis) del Conseil dEstat, sera sometido a
votacin popular, de tal manera que, tras el trmino de un proceso del
poder constituyente plenamente autoritario, equiparado al aprobio de una
constitucin otorgada, se llegara a una legalidad democrtica, con lo cual
quedara asegurada la legitimidad del nuevo orden.
Con su promulgacin (5 de octubre de 1958) entr en vigor la Constitucin
que histricamente quedar como la Constitucin de de Gaulle..(116-117)
La Constitucin de la V Repblica.Tanto por su texto como, sin duda alguna, por la intencin de sus creadores,
la Constitucin pertenece, sin duda alguna, al tipo de organizacin de la
democracia constitucional. Sin embargo, se diferencia fundamentalmente
de la soberana parlamentaria que encarna la democracia representativa,
porque el centro de gravedad poltica, de acuerdo con las intenciones del
general, se ha trasladado completamente del Parlamento a una estructura
dualista del poder ejecutivo: el presidente y el gobierno. (117)

El nuevo orden se diferencia del sistema presidencialista norteamericano y,

sobre todo, del neopresidencialismo, por el hecho de que el liderazgo
gubernamental la toma de la decisin y los medios para su ejecucin
corresponde no al presidente, sino al gobierno o, mejor dicho, al primer
ministro (artculo 20, prrafo 1).
El gobierno es responsable ante el
Parlamento, es decir, ante la Asamblea nacional (artculo 20, prrafo 3).
Son de sealar, sin embargo, dos nuevos puntos esenciales: por una parte,
el cargo de ministro es incompatible con el mandato parlamentario y con
cualquier tipo de cargo oficial (artculo 23, prrafo 1).
Esto es,
evidentemente, el ncleo de lo que de Gaulle y sus consejeros entienden
por separacin de poderes.
En realidad, lo nico que se da es una,
separacin de funciones que, sin embargo, estructuralmente puede ser
conciliada difcilmente con la esencia del autntico parlamentarismo. No se
puede dejar de tener la sospecha que esa separacin de funciones no ser
sino la palanca para separar absolutamente el liderazgo gubernamental de
los partidos polticos, haciendo as ilusoria la responsabilidad del gobierno
ante el Parlamento que esta constituido, al fin de cuentas de partidos
organizados.
Junto a la responsabilidad y la inamovilidad del presidente, la Constitucin
de de Gaulle ha creado adems, un gobierno cuyo poder esta fortalecido por
todas partes a costa del Parlamento. Entre todas las disposiciones que con
esta tendencia se extienden por todo el documento constitucional, slo
podrn ser citadas en este contexto algunas de las ms importantes. Sea,
sobre todo, indicado que la facultad legislativa del Parlamento esta
considerablemente disminuida a travs del ingenioso mtodo de enumerar
en la Constitucin las materias para las cuales, y solamente para ellas, es
necesario una ley parlamentaria (artculo 34). Este catlogo, en virtud de
la crtica pblica que sufri el proyecto gubernamental originario, ha sido
considerablemente ampliado y abarca, sobre todo, la totalidad del derecho
civil, penal, electoral, derecho de trabajo, fiscal y financiero, educacin
nacional, defensa nacional, regulacin del funcionariado de carrera, as
como medidas de nacionalizacin.
Si bien este catlogo parece ser
suficientemente amplio, ya no cabe hablar ms de la facultad legislativa
ilimitada del Parlamento tpica en el Estado democrtico constitucional de
nuestro tiempo. Todas las cuestiones no incluidas en dicho catlogo sern
reguladas por el gobierno a travs de decretos. Y todava ms: el gobierno
puede exigir tambin de la Asamblea el otorgamiento expreso de los pleins
pouvoirs (artculo 38), que pueden extenderse al domino de la propia
legislacin parlamentaria, aunque es bien cierto que decretos relacionados
con estas materias podrn ser revocados a propuesta del Parlamento.
La prdida de poder del Parlamento se deduce tambin por la limitacin de
los periodos de sesiones que en total no podrn durar ms de seis meses al
ao (artculo 28), as como de las dificultades impuestas al derecho del
Parlamento de autoconvocarse (artculo 29 y 30): tan slo la mayora legal

de los miembros puede convocar una sesin extraordinaria, que deber

tener un orden del da concreto y finalizar lo ms tarde antes de doce das.
Con esto se toca una situacin que en nuestra exposicin designa como
autonoma funcional del parlamento, esto es, su derecho a otorgarse
libremente el reglamento de su funcionamiento interno. 33(120)
Tras las disposiciones tcnicas y estructurales de la Constitucin, se deduce
inequvocamente lo que se puede llamar el leit-motiv de la nueva Acta: su
consciente actitud antiparlamentaria de la que surge, indirecta e
inversamente, el fortalecimiento del poder ejecutivo. El parlamento pierde,
y el gobierno gana. El cercenamiento de los plenos poderes parlamentarios
se traduce, por otra parte, en el debilitamiento de una dinmica de los
partidos libremente conformada, y sta es el elemento vital del autntico
parlamentarismo.
La disminucin en sustancia parlamentaria es, en
realidad, una prdida para el gobierno de partidos.
Especial inters merece la introduccin del Consejo constitucional (Conseil
Constitutionnel, artculo 56 y ss.), que es una novedad en el derecho
constitucional francs.
Esta constituido por nueve miembros con una
duracin de su cargo de nueve aos, debiendo ser renovado un tercio cada
tres aos.
Tres miembros estarn nombrados por el presidente de la
Repblica, otros tres por el presidente de la Asamblea Nacional y los tres
restantes por el Senado (artculo 56). El Consejo constitucional es defensor
de la legalidad de las elecciones para el cargo presidencial, para ambas
cmaras y en los referndums dispuestos por el presidente (artculos 57-60).
Finalmente, tambin le est asignado el examen previo de la
constitucionalidad de las leyes parlamentarias (artculo 61, prrafo 2, y
artculo 6.) (121-122).
La Constitucin de de Gaulle en la teora de la constitucin.
Si el objetivo fue crear un gobierno capaz de gobernar y remediar la corta
vida de los gabinetes, no se podr negar que ha sido alcanzado a travs de
los impedimentos impuestos al voto de censura y por la facultad de disolver
el Parlamento que tiene el presidente. Adems, la Constitucin arremete
enrgicamente contra una serie de conocidos defectos de los predecesores.
(122)
A pesar de la confesin normal de la Constitucin por la dinmica libre de
partidos (artculo 4), se aprecia en todo el documento constitucional una
enemistad hacia ellos. La estructura tradicional de los partidos muestra,
sin embargo, y pese a los diferentes cambios constitucionales, una especial
constancia. Y esto debe de valer tanto ms para la V Repblica, ya que el
derecho electoral introducido por el gobierno de de Gaulle a travs de

33 Vid, infra, pg.242 t ss.

decreto (artculo 92, prrafo 2) ha abandonado el sistema proporcional y ha

vuelto al sistema de la III Repblica escrutinio uninominal con mayora
absoluta en la primera vuelta y mayora relativa en la segunda vuelta.
Fue una decisin de gran poltico del general, que desde el primer momento
utiliz una estrategia poltica maestra, el no haber prestado la fuerza de
atraccin de su nombre a un nuevo partido con rasgos personalistas, la
Unin de la Nueva Repblica, e insistir en la plena libertad de los partidos
polticos, de mantener su cuadro tradicional en la primera Asamblea
Nacional. Es de suponer tambin que siempre y cuando de Gaulle ostente
el credo de presidente se evitarn los conflictos entre la mayora
parlamentaria y el gobierno apoyado por la confianza del presidente.
Tambin est fuera de duda que l ser el primer presidente de la V
Repblica. Tampoco es imposible, al escribir estas lneas, que el presidente
consiga con su prestigio encontrar en el problema argelino un compromiso
entre los intereses de Francia y las exigencias de los nacionalistas argelinos
que le constituira en el padre de una agradecida nacin.
Pero qu
ocurrira cuando este papel de hroe sea cargado en unas espaldas ms
dbiles?. La experiencia poltica, y no en ltimo lugar en Francia, ensea
que una constitucin no puede ser duradera cuando est cortada segn las
medidas de su creador. Existe el peligro de que bajo uno de sus sucesores
tampoco sea posible en Francia, a pesar de que ah, como se sabe, las cosas
marchan de diferente manera, juntar dos polos opuestos, y que, en ltimo
trmino, un poder presidencial fuerte e independiente no se pueda avenir
con la responsabilidad parlamentaria.
Si finalmente se quiere buscar una respuesta completamente hipottica
en este momento a una pregunta obligada en nuestro contexto, esto es, si
la V Repblica ha creado un tipo de gobierno nuevo y original habra que
decir lo siguiente: la constitucin tiene una cabeza de Jano. Por una parte,
corresponde con su confesado y afortunado esfuerzo de fortalecer al poder
ejecutivo del presidente y del gobierno a costa del Parlamento a una
tendencia visible, aunque no a una necesidad palpable, de nuestro tiempo,
a la cual quiz se haya adelantado sealando nuevas directrices. Por otra
parte lleva en s rasgos de retroceso y hasta reaccionarios al limitar al
Parlamento a una reducida posicin de poder, para encontrar una situacin
semejante a la Constitucin de 1830 y hasta a la Carta de 1814.
Si se
quisiera, por lo tanto, encontrar una etiqueta para el tipo de gobierno
encarnado en la V Repblica, se podra hablar de un parlamentarismo
domado, refrenado, disciplinadoo, todava ms claro aunque expresado
ms bruscamente, de un parlamentarismo castrado, formacin hbrida que,
segn las circunstancias, se acerca ms al neopresidencialismo que ala
democracia plena.
Caso de tener xito su empresa, de Gaulle habra
enriquecido la teora de la constitucin con un nuevo tipo gubernamental
digno de ser adoptado por otros pases.

Francia es para Occidente y para el futuro del Estado democrtico

constitucional demasiado importante para no tener que desear pleno xito
al osado intento del general de Gaulle.
Pero los crticos ms versados
franceses y extranjeros temen que la V Repblica sea todava ms corta que
sus predecesoras, y que no sobrevivir largo tiempo al liderazgo de su
creador y primer presidente. (124-125)
CUARTO TIPO: GOBIERNO DE GABINETE
Desde el punto de vista del proceso del poder poltico se deber considerar
al gobierno de gabinete como una fusin de ambos detentadores del poder
independientes, gabinete y Parlamento, para constituir un mecanismo nico
del poder, en el cual ambos rganos estn fcticamente integrados. En
esencia, el gobierno de gabinete es interdependencia de ambos
detentadores del poder por integracin. El contrapeso yace en el constante
control a travs de la opinin pblica, encarnada en la oposicin y en las
peridicas elecciones generales. Como uno de los ms afortunados tipos
de gobierno de nuestro tiempo y probablemente de todos los tiempos, el
gobierno de gabinete se basa en la existencia de dos partidos, y de no ms,
que compiten y se alternan en el gobierno, constituyndose el electorado
como rbitro.
El gobierno de gabinete ha sido aplicado en aquellos dominios britnicos
Canad, Australia, Sudfrica que o bien heredaron de Inglaterra la
estructura bipartidista, o la imitaron.
Manifestaciones tripartidistas
temporales tienden siempre a transformarse de nuevo en el sistema
bipartidista tradicional. Pero la adaptabilidad de este tipo gubernamental
para operar como un gobierno eficaz bajo las leyes del fair play democrtico
es tal, que puede funcionar con xito en naciones polticamente maduras
con una base pluripartidista.
En aquellos casos en que la estructura bipartidista no existe orgnicamente
puede ser creada artificialmente cuando diversos partidos formen durante la
duracin del mandato una coalicin gubernamental estable, a la que se
enfrenta una oposicin igualmente firme.
Este es el caso de los pases
escandinavos como Noruega y, por largo tiempo, en Suecia, donde los
socialistas han tenido la mayora absoluta, o en Dinamarca, donde aun un
gobierno minoritario puede estar en el poder y en Blgica y Holanda, que
son capaces ambas de combinar la estabilidad de gobierno de gabinete con
el sistema pluripartidista.
Las naciones mencionadas poseen una larga
experiencia en el autogobierno responsable. Pero incluso Estados nuevos
con un sistema pluripartidista y con un violento temperamento poltico, han
adoptado con fortuna el tipo de gobierno de gabinete, por ejemplo, Irlanda e
Israel, que significativamente han pasado por la escuela poltica britnica.
(129-130)

QUINTO TIPO: EL PRESIDENCIALISMO

El gobierno americano es designado comnmente como un gobierno de
separacin de poderes (separation of powers) en los Estados Unidos se
habla ltimamente, continuando la designacin primitiva, de separacin y
coordinacin de poderes.
Fuera de los Estados Unidos se conoce este
sistema gubernamental, en virtud de la posicin dominante del presidente,
como gobierno presidencial o presidencialismo.
Ya fue indicado
anteriormente que en el marco de la llamada separacin de poderes, el
concepto de poderes tiene un sentido ms figurativo que estructural y
debera ser sustituido por el concepto de funciones, con lo que quedaran
designados los diferentes mbitos de la actividad estatal. La concepcin
defendida en la poca de creacin de los Estados Unidos sobre una estricta
y rgida separacin de funciones, vigente tanto en la teora como en la
prctica constitucional americana y francesa, se nos aparece hoy como un
producto artificial del racionalismo especulativo de la Ilustracin, debiendo
su nacimiento al traspaso de los principios mecanicistas de la fsica de
Newton a la realidad sociopoltica.
Este intento estaba inspirado por la
creencia de que con el establecimiento de un equilibrio entre los diversos
detentadores del poder se producira una armona permanente en la
sociedad estatal.
Pero esta suposicin de que detentadores del poder
equilibrados se dedicaran voluntariamente a cooperar al bien comn no
estaba fundamentada psicolgicamente y descuidaba peligrosamente el
carcter demonaco de la dinmica del poder. La coexistencia de diversos
detentadores del poder rgidamente aislados fue una ilusin intil, como
qued demostrado claramente en la Constitucin francesa de 1791, que
intent poner en prctica la separacin de funciones de Montesquieu. (131)
El principio: interdependencia por coordinacin
No existe descripcin ms adecuada para la versin americana de la
separacin de funciones que la declaracin de Thomas Jefferson: an
elective despotism was not the government we fought for; but one which
should not only be founded in free principles but in which the powers of
government should be so divided and balanced among several bodies of
magistracy, so that no one should transcend their legal limits, without being
effectually checked and restrained by the others 34.
Los veinticinco
hombres de la Convencin de Filadelfia fueron mejores consejeros que sus

34 Notes on the State of Virginia, Query XIII, sec. 4, Ford ed. of Jeffersons Wittings,
ed. William Peden (Chapel Hill, N. C., 1955), III, pg. 120. El Hallazgo de esta cita hay
que agradecrselo a los editores de los Papers of Thomas Jefferson (Princeton, N:J) El
despotismo efectivo no fue el gobierno por el que nosotros luchamos: nosotros
luchamos pro un gobierno que no estuviese fundado slo en los principios de la libertad,
sino por uno en el que los poderes gubernamentales estuvieran de tal manera divididos y
equilibrados entre las diferentes autoridades, que ningn poder pudiese traspasar sus
lmites legales sin ser eficazmente controlado y restringido por los otros.

colegas de la Asamblea Nacional francesa. Con la idea de evitar tanto el

despotismo legislativo como el absolutismo del ejecutivo, montaron en su
sistema gubernamental diversos e independientes detentadores del poder,
que estaran unidos por mutua coordinacin. Para alcanzar este objetivo
fueron utilizados dos principios diferentes y hasta cierto punto
contradictorios.
De acuerdo con la teora constitucional dominante, las
actividades estatales fueron divididas en tres campos separados, cada uno
de ellos asignado a un body o magistracy: El ejecutivo al presidente, el
legislativo al Congreso y el judicial a los tribunales. En cada uno de estos
campos se concedi al respectivo detentador del poder autonoma y
monopolio de accin, no pudiendo ser violado este mbito por ninguno de
los otros detentadores del poder. Este fue el principio de la especializacin
en el ejercicio de las funciones estatales asignadas. Sin embargo, como se
era absolutamente consciente de que un aislamiento rgido de las funciones
conducira necesariamente a bloqueos permanentes entre los diferentes
detentadores del poder, paralizando as el proceso poltico, se exigi que en
ciertos puntos de contacto, exactamente determinados, los detentadores
del poder independientes deberan ser de tal manera coordinados, que slo
a travs de su cooperacin alcanzara validez constitucional la especfica
actividad estatal asignada al correspondiente detentador del poder.
En su totalidad, el mecanismo del poder se presenta, por lo tanto, como
interdependencia de los diversos detentadores del poder por coordinacin.
La interdependencia por coordinacin significa que los independientes
detentadores del poder actan con autonoma dentro de la esfera de accin
que les ha sido asignada, estando sin embargo obligados a cooperar en
puntos de contacto establecidos de antemano.
La exigencia de
cooperacin implica, al mismo tiempo, una distribucin del poder.
Los detalles de la coordinacin entre el presidente y el Congreso son
demasiado conocidos, y bastar aqu hacer una exposicin sumaria: Los
casos de cooperacin prescrita jurdico-constitucionalmente no son
numerosos, pero radican en puntos estratgicos del proceso poltico,
El
presidente toma parte en la legislacin al firmar una ley adoptada por el
Congreso, o al negarse a hacerlo (veto). Caso de que el presidente sea
vencido por una mayora de dos tercios el veto no procede y la ley entra en
vigor. El Senado participa en la poltica exterior dirigida por el presidente a
travs de la ratificacin de tratados, y en el nombramiento del
funcionariado, funcin asignada al presidente, por medio de la necesaria
confirmacin senatorial de los nombramientos presidenciales.
En ambos
casos, la accin del presidente puede ser definitivamente imposibilitada por
negarle su apoyo el Senado. El control judicial, por otra parte, otro punto
de contacto entre los detentadores del poder, no estaba previsto en el
esquema constitucional ordinario, ya que los tribunales estaban limitados a
aplicar las leyes decretadas por el Congreso y firmadas por el presidente.

Adems de estos casos de coordinacin prescritos constitucionalmente

existen otras mutuas influencias extraconstitucionales entre los
detentadores del poder. Por nombrar algunas: El presidente, en su calidad
de lder del partido, influye en la actitud de su partido en el Congreso, El
Congreso, al autorizar el presupuesto, se intercala en toda la esfera de
actividad presidencial que requiera medios econmicos.
El presidente
puede iniciar la legislacin por medio de sus amigos de partido en el
Congreso.
El senador influye dentro de su Estado en los nombramientos
para determinados puestos, asimismo, en el ejercicio del patronaje
presidencial sobre los cargos.
En todos los rincones de la prctica
constitucional se encuentran estas conexiones. (132.133).

Independencia recproca de los detentadores del poder

El factor decisivo para diferenciar el gobierno presidencial tanto del
gobierno de asamblea como del gobierno parlamentario radica en la
recproca independencia del presidente y del Congreso. El presidente no
esta obligado en absoluto a presentar cuentas al Congreso. En el lenguaje
del parlamentarismo esto quiere decir que no existe una responsabilidad
poltica que se pudiera hacer efectiva a travs del voto de censura o por
negarse el Parlamento a apoyar un proyecto legislativo considerado de gran
importancia.
Indiferentemente de la opinin que le merezca el presidente
y en ciertos casos puede ser muy poco favorable el Congreso no podr
destituirle de su cargo.
Esto solamente podr ocurrir a travs del
electorado que, tras el transcurso de los cuatro aos de duracin de su
cargo, podr negarse a elegirle de nuevo, caso de que vuelva a presentarse.
Tampoco podr el Congreso conseguir la destitucin de un miembro del
gabinete del presidente. Impeachment , la acusacin que no fue jams un
control eficaz, ha quedado perfectamente anticuada. 35
Correspondiendo a la inamovilidad e irresponsabilidad del presidente, el
Congreso permanece tambin en su cargo durante el periodo previsto
constitucionalmente.
Independientemente del desacuerdo que pueda
existir y en ciertos casos esta desavenencia puede ser muy grande
entre el presidente y la mayora del Congreso, aquel no podr disolver el
Congreso.
La inmunidad recproca y autonoma poltica se deduce
indirectamente de la Constitucin (artculo 1, seccin 6, prrafo 2): No
Senator or Representative shall, during the time for which he was elected,
be appointed to any civil office under the United States...,and no person
holding office under the United States shall be a member of either house
during his continuance in office.36.
La incompatibilidad constitucional del
cargo gubernamental con el mandato parlamentario es un punto central del

35 Vid. Infra, pg 266 y ss.

rgimen poltico americano. Excluyendo radicalmente cualquier identidad

personal entre un miembro del Congreso y otro del gobierno o de la
administracin, se hace absolutamente imposible la interdependencia por
integracin, esencia del parlamentarismo.
El sistema separa a los
detentadores del poder, uno de otros y su cooperacin y coordinacin, en la
que se basa su comn participacin en el ejercicio del poder, queda limitada
a los puntos de contacto constitucionales y extraconstitucionales.
Dado que los diferentes detentadores del poder son mantenidos
aisladamente uno de otros, se deberan producir bloqueos entre ellos, y,
como consecuencia de esto, debera ser temida constantemente una
paralizacin de todo el aparato estatal.
Si esto no ocurri durante los
primeros aos de la Repblica americana fue debido a la sociedad agraria y
socialmente homognea de la poca preindustrial, en la cual una oligarqua
igualmente homognea dirigi la empresa estatal.
Y que esto no haya
ocurrido ms tarde cuando los Estados Unidos entraron en la poca de la
industrializacin y la democratizacin, se debe al nacimiento y a la actividad
de los partidos polticos, que ni pudieron ser previstos ni fueron deseados
por los fundadores de la Constitucin. El partido poltico se convirti en el
lazo de unin que no exista entre los diversos detentadores del poder,
aislados constitucionalmente.
El partido poltico es el combustible de la
maquinara estatal, sin el cual esta ltima se hubiese separado sin remedio.
El partido es la correa de transmisin para transformar el liderazgo poltico
del jefe de gobierno en el actuar del Congreso.
Se debera pensar que, dada la separacin constitucional entre los
independientes detentadores del poder, la disciplina de partido sera casi
indispensable para un funcionamiento sin fricciones del mecanismo del
poder:
el presidente solo podr cumplir su misin de liderazgo poltico
cuando la mayora en ambas cmaras del Congreso le sigan lealmente, en
lo bueno y en lo malo: de otra manera, en un sistema bipartidista el partido
de oposicin podra desbaratar su poltica.
Son dos las razones principales para que el presidente no pueda imponer su
voluntad al Congreso. Por una parte, suele ocurrir frecuentemente que el
partido del presidente pierda la mayora en una de las dos cmaras con
ocasin de las elecciones intermedias (mid term elections), que tienen lugar
hacia la mitad del periodo de su cargo, ocurriendo as, con frecuencia, que
el presidente se vea enfrentado a dos cmaras en las cuales la oposicin
detenta la mayora.
En segundo lugar, los partidos americanos en el
Congreso se caracterizan por la ausencia de disciplina de partido, lo que

36 Ningn Senador o Representante podr, mientras dure el trmino por el cual fue
elegido, ser nombrado para ningn empleo civil, dependiente de la autoridad de los
Estados Unidos...y nadie que ocupare un empleo dependiente de la autoridad de Estados
Unidos podr ser miembro de ninguna de las Cmaras, mientras desempee tal empleo.

quiz constituya su mayor defecto.

Puede ser que para este fenmeno
existan imperativas razones sociopsicolgicas; el Senado, especialmente,
esta constituido por noventa y seis superindividualistas primadonnas que
no estn dispuestos a someterse a ninguna directriz exterior.
Adems,
puede ser que muchos miembros usen su partido para conseguir el
mandato, pero un nmero considerable entre ellos consiguen sus escaos
como independientes.
La razn fundamental para la inexistencia de la
disciplina de partido es, sin embargo, que, como en el parlamentarismo
clsico francs, el presidente no posee el derecho de disolver el Congreso.
Los miembros del Congreso son tan inamovibles como el presidente mismo.
Este punto puede ser que tenga menos importancia en los diputados de la
Cmara de Representantes, cuyo mandato dura dos aos inusitadamente
corto para una asamblea legislativa, que en los Senadores cuyo periodo
alcanza seis aos.
El rgimen de gobierno americano y la nueva divisin tripartita de las
funciones estatales
Difcilmente ningn otro tipo de gobierno democrtico constitucional se ha
alejado tanto de su concepcin originaria como el presidencialismo
americano. Una observacin superficial de la dinmica poltica ensea ya
que la divisin clsica en funciones separadas de gobierno, legislacin y
judicial esta superada.
Por ello, se obtiene una versin ms realista
aplicando la nueva divisin tripartita: determinacin de la decisin,
ejecucin de la decisin y control poltico.
Considerando en un contexto funcional, el tipo americano de
interdependencia por coordinacin no es ni presidencialismo ni lo que se
designa como gobierno de congreso, expresin sta que vendra a designar
la versin americana de gobierno de asamblea. Si el tipo de gobierno se
inclina ms hacia la una o hacia la otra configuracin poltica, esto
depender de la personalidad que se encuentre en la Casa Blanca. (138139)
No es ninguna exageracin cuando se designa al tipo americano de
gobierno como el de ms difcil funcionamiento, particularmente si se le
equipa con las complejidades del federalismo, que por su parte supone
tambin el difcil intento de establecer, en base territorial, un equilibrio
entre contrapuestos intereses del poder.
Que el sistema sea capaz de
funcionar es casi un milagro, slo explicable por la abundancia y fuerza de
una nacin que puede permitirse el lujo de un sistema gubernamental
pesado y ruinoso.
Pero su valor educativo no debe ser minimizado.
Justamente esa interdependencia por coordinacin, que es inherente al
sistema poltico americano, ha entrenado al pueblo americano en el arte
necesario del compromiso poltico.
Y en esto no cambia nada el ruido
constante y el, ocasionalmente, corrompido y penoso olor de la poltica

diaria americana. En poca de crisis guerra civil o exterior, trastornos

econmicos el sistema gubernamental americano ha sido siempre capaz
de mantener la eficacia necesaria.
El centro de gravedad poltico se
traslad al presidente, sin obligar a ste a recurrir a medios ilegales,
sometindose el Congreso voluntariamente a su liderazgo.
No puede sorprender, por lo tanto, que el presidencialismo americano no
haya encontrado races en ningn otro ambiente poltico. La introduccin
en el parlamentarismo europeo de un presidente que, al estilo americano,
fuese independiente y elegido directamente por el pueblo, ha signado la
sentencia de muerte para el constitucionalismo. La II Repblica francesa, la
Repblica de Weimar y Espaa republicana son prueba de ello.
Estados
marginales como Finlandia son excepciones y en estos casos el presidente
acepta la situacin creada por la dinmica parlamentaria.(139-140)
El presidencialismo americano ha podido funcionar tolerablemente slo en
algunas pocas naciones polticamente maduras y con una clase media
independiente como por ejemplo, Argentina y Brasil hasta 1930, en
Colombia hasta 1948 y en Mxico en los ltimos treinta aos.
En una palabra: el tipo de gobierno americano, bien que se le designe como
presidencialismo, o como gobierno con separacin de poderes o con
separacin y coordinacin de funciones, es casi un producto
especficamente nacional del pueblo americano, que ha recibido ms
bendiciones de la providencia que ninguna otra nacin en la historia de la
humanidad.
El milagro del a Repblica americana no se basa en su
Constitucin, sino que se ha dado a pesar de ella. (140-141)

SEXTO TIPO: EL GOBIERNO DIRECTORIAL EN SUIZA

El rgimen poltico suizo en la actualidad no tiene nada en comn con el
modelo clsico de la Revolucin francesaEl punto central lo ocupa la
Asamblea Federal (Bundesversanunlung) que, segn el artculo 71, es el
detentador del poder supremo (oberste Gewalt) de la Confederacin. Esta
constituido por dos cmaras, la cmara baja llamada Consejo Nacional
(Nationalrat) y la cmara alta, Consejo de los Estados (Stnderat); esta
ltima es un rgano federal que ha sido conscientemente imitado de la
realidad americana, aunque no posee la superioridad que sobre la otra
cmara detenta el Senado americano.
Por otra parte, el gobierno federal,
llamado Consejo Federal (Bundersrat), esta constituido por un grupo de
siete hombres que, como la cmara baja del Parlamento, estn elegidos por
un periodo de cuatro aos.
La eleccin tiene lugar a travs de ambas
cmaras del Parlamento, que juntas constituyen la Asamblea Federal
(Bundesversanunlung). El gobierno suizo es, pues, un rgano colectivo, un
directorio, por lo cual el tipo de gobierno ser tambin designado como

gobierno directorial.
Esta institucin se remonta a la Constitucin
directorial francesa de 1795. En oposicin, si se sigue exclusivamente al
texto constitucional, a la Asamblea Federal dotada de ilimitados poderes, el
Consejo Federal es designado por la Constitucin (artculo 95)
exclusivamente como la autoridad (Behrde) ejecutiva y directora suprema
de la Confederacin.
Es digno de ser notado que estas disposiciones
corresponden casi textualmente a los artculos 57 y 64 de la Constitucin
sovitica de 1936, que presenta, como ya se dijo, un tipo puro de gobierno
de asamblea.
De acuerdo con el principio fundamental que inspira la
Constitucin del gobierno de asamblea, el Consejo Federal es solamente el
agente subordinado del Parlamento y no un detentador del poder,
independiente por propio derecho.
La conformacin fctica del poder no corresponde a la concepcin
americana de separacin de funciones, aunque algunas veces,
errneamente, haya sido comparada con ella.
Tampoco es el Consejo
Federal un gabinete de partidos como en el parlamentarismo, aunque sus
miembros estn escogidos por el Parlamento entre los lderes de los
partidos.
No cabe, por tanto, hablar de un gabinete constituido por las
fracciones del Parlamento, dado que la pertenencia al Consejo Federal es
incompatible con el mandato parlamentario. Pese a esto, los miembros del
Consejo Federal estn presentes en las sesiones plenarias y en las
comisiones en ambas cmaras del Parlamento, tomando, asimismo, parte
directamente en el debate. La caracterstica esencial del parlamentarismo
esta ausente en el sistema suizo: la Asamblea Federal no podr obligar a
dimitir ni al Consejo Federal considerado como un todo, ni a alguno de sus
miembros por medio de un voto de no confianza, as, pues, aqu yace, al
mismo tiempo, una importante variacin del arquetipo del gobierno de
asamblea; con este, sin embargo, coincidirn nuevamente en la posibilidad
para el gobierno de disolver la Asamblea y en ausencia de un presidente del
Estado. El presidente del Consejo Federal, una funcin anual, en la que se
irn alternando sus miembros, lleva el ttulo meramente de presidente
federal y ejerce sus funciones de protocolo. (142)
El tipo de gobierno directorial suizo es una forma poltica no susceptible de
ser imitada, surgida en un pueblo polticamente maduro, socialmente
homogneo y con un temperamento estable y sobrio. Solamente Uruguay
ha intentado un tipo semejante de gobierno colectivo el, as llamado
colegiado en la Constitucin de Batlle (1917) desde 1918 a 1934; tras esto
volvi a un presidencialismo modificado. (144)
SEGUNDA PARTE
LOS CONTROLES DEL PODER POLTICO.- I: LA CONSTITUCIN Y SUS
CONTROLES HORIZONTALES,

CAPITULO V
La Constitucin
La clasificacin de un sistema poltico como democrtico constitucional
depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de
las cuales el ejercicio del poder poltico est distribuido entre los
detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del
poder estn sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos
en detentadores supremos del poder. Siendo la naturaleza humana como es,
no cabe esperar que el detentador o los detentadores del poder sean
capaces, por autolimitacin voluntaria, de liberar a los destinatarios" del
poder y a s mismos del trgico abuso del poder. Instituciones para controlar
el poder no nacen ni operan por s solas, sino que deberan ser creadas
ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder.
Han pasado muchos siglos hasta que el hombre poltico ha aprendido que la
sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales,
depende de la existencia de lmites impuestos a los detentadores del poder
en el ejercicio de su poder, independientemente de si la legitimacin de su
dominio tiene fundamentos fcticos, religiosos o jurdicos. Con el tiempo se
ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo ser
haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los
detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas la
constitucin destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La
constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el control del
proceso del poder. (149)
Sobre el telos de la Constitucin
Cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee
ciertas convicciones comnmente compartidas y ciertas formas de conducta
reconocidas que constituyen, en el sentido aristotlico de politeia, su
constitucin.37
En sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda
constitucin la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder
poltico. En este sentido, cada constitucin presenta una doble
significacin ideolgica: liberar a los destinatarios del poder del control
social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legtima
participacin en el proceso del poder. Para alcanzar este propsito se

37 1. Para Aristteles el concepto de politeia abarcaba la totalidad de la estructura social de la comunidad, y no slo
su marco legal. Lo mismo ocurre con el concepto res publica de Bodino. El concepto constitucin fue usado por
primera vez en el sentido actual por Cicern (de Re publica, I, 40). Posteriormente, se designaron las leyes
imperiales como Constituciones (V. ULPIANO, Digesto, I, 3, 1, 2). Este uso fue recogido por la Iglesia y permaneci
durante toda la Edad Media. La significacin actual de la palabra como la totalidad de las normas fundamentales de la
comunidad, tambin de las no escritas, no aparece hasta el siglo xvn (cfr. CHARLES HOWARD MclLWAiN, Some
Ilustration for the Influence of Unchanged ames for changing Institutions, en Interpretations of Modern Legal
Philosophies: Papers Presented to Roscoe Poun (Nueva York, 1947), pg. 484 y ss.: (489-90).

tuvo que someter el ejercicio del poder poltico a determinadas reglas y

procedimientos que deban ser respetados por los detentadores del
poder. Desde un punto de vista histrico, por tanto, el constitucionalismo,
y en general el constitucionalismo moderno, es un producto de la ideologa
liberal.38 En la moderna sociedad de masas, el nico medio practicable
para hacer participar a los destinatarios del poder en el proceso poltico
es la tcnica de representacin, que en un principio fue meramente
simblica y ms tarde real.39(151)
Sobre el contenido material de la constitucin
La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas
fundamentales surgi, en primer lugar, con la Revolucin puritana como
protesta frente a la pretensin del Parlamento Largo de ejercer una
autoridad absoluta e ilimitada. El origen espiritual de esta peticin era
religioso la representacin bblica del pacto solemne. En el siglo
XVII y, ms acentuadamente, en el siglo XVIII, el concepto de
constitucin adquiri su significacin actual bajo el poderoso
estimulante de la idea del contrato social; vino a significar el documento
especfico en el cual estaban contenidas en un sistema cerrado todas las
leyes fundamentales de la sociedad estatal, que imbuidas de un telos
ideolgico especfico estaban destinadas a doblegar la arbitrariedad de
un detentador del poder nico por aquel tiempo representado
usualmente, aunque no siempre, por una persona individual, el monarca
absoluto sometindolo a restricciones y controles. Con esta finalidad, el
Leviatn, para usar una figura de la poca, tuvo que ser domado; su
soberana, hasta entonces monoltica, fue dividida en diversas secciones
o departamentos, asignando a cada una de estas partes una actividad
estatal especial. Esto constituy el principio de la independencia
funcional, que supuso elevar a la categora de rgano estatal
independiente o detentador del poder lo que en s no era sino un
segmento del orden total. La unidad orgnica del Estado fue entonces
restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder
autnomos e independientes en la formacin de la voluntad estatal.
Todos estos dispositivos, cuidadosamente planeados de antemano, fueron
entonces incorporados en un documento especfico que fue elevado con

38

En su trabajo sobre la reforma constitucional (Vid. infra. nota 14), el profesor LOEWENSTEIN, en unos prrafos
no traducidos por contener las mismas ideas que el presente captulo dedicados al telos de la constitucin,
emplea la siguiente formulacin que tiene inters traer aqu a colacin: Cul es la esencia, el telos, de una
constitucin escrita? Por lo pronto le corresponde una funcin de orden (Ordungsfunktion) al fijar las reglas de juego
segn las cuales, por una parte, se desarrolla el proceso poltico que no es sino la lucha por el poder poltico en
el Estado, y, por otra, se forma la voluntad estatal obligatoria. Pero, por otro lado, la constitucin promueve la
libertad de los destinatarios del poder o ciudadanos al establecer las normas que distribuyen las funciones estatalesentre los diferentes detentadores del poder la famosa tcnica de la separacin de poderes.

39 Vid. supra, pg. 57 y ss.

especial solemnidad al rango de ley, siendo llamado ley fundamental,

instrumento de gobierno o constitucin.
Estos principios funcionales no nacieron, como Minerva, de la cabeza de
Jpiter, sino que se desarrollaron lentamente, tras muchos intentos y
reveses. Pero tras los ensayos profundos de las revoluciones
inglesa/americana y francesa, la experiencia en el campo constitucional
haba alcanzado un punto en el que se pudo llegar a un acuerdo sobre los
requerimientos mnimos de cualquier formalizacin del orden constitucional.
Los siguientes elementos fundamentales estn considerados como el
mnimo irreducible de una autntica constitucin: 40
1. La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin a
diferentes rganos estatales o detentadores del poder para evitar la
concentracin del poder en las manos de un nico y autocrtico
detentador del poder.
2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los
diversos detentadores del poder. Los dispositivos y las instituciones
en forma de frenos y contrapesos los cheks and balances, familiares
a la teora constitucional americana y francesa, significan
simultneamente una distribucin y, por tanto, una limitacin del
ejercicio del poder poltico.
3. Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los
bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder
autnomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos, caso de no
producirse la cooperacin exigida por la constitucin, resuelva el
impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del
poder a una direccin autocrtica. Cuando, finalmente, bajo el
impacto de la ideologa democrtica de la soberana popular del
pueblo, el constitucionalismo alcanz el punto en el cual el arbitro
supremo en los conflictos entre los detentadores del poder
establecidos qued encarnado en el electorado soberano, la idea
originaria del constitucionalismo liberal qued completada en la idea
del constitucionalismo democrtico.
4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin
pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales
y polticas el mtodo racional de la reforma constitucional para
evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.

40

Cfr. K. C. WHEARE, Modern Constitutions, en Home University Library of Modern KnOwedge (Londres,
1951), pg. 46 y ss. Este pequeo volumen contiene una excelente exposicin del complejo tema de la
constitucin en nuestros das.

5. Finalmente, la ley fundamental debera contener un reconocimiento

expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individual los
derechos individuales y libertades fundamentales, y su proteccin
frente a la intervencin de uno o todos los detentadores del poder 41.
Que este punto fuese reconocido en una primera poca del desarrollo
del constitucionalismo es un signo de su especfico telos liberal. Junto
al principio de la distribucin y, por lo tanto, limitacin del poder,
estas esferas absolutamente inaccesibles al poder poltico se han
convertido en el ncleo de la constitucin material. (152-153)
Consideraciones sobre la evolucin histrica del constitucionalismo
Los hebreos. El primer, pueblo que practic el constitucionalismo fueron
los hebreos. Flavio Josefo acu para la forma de su sociedad el trmino de
teocracia.
Desde entonces este concepto ha sido aplicado a aquellos
sistemas polticos en los cuales los sbditos viven o pretenden vivir bajo el
dominio de una autoridad divina. En este sistema, los detentadores del
poder en esta tierra seglares o sacerdotes son meramente agentes o
representantes del poder divino. Esta ideologa del dominio fue comn en
los imperios orientales de la Antigedad, donde los valores religiosos y
seculares estaban fusionados, aunque en ciertas pocas slo
subconscientemente, en un marco ideolgico coherente que engendr a su
vez las instituciones adecuadas para dichos valores. La teocracia apareci
bajo diferentes nombres y formas en el mundo islmico, en el budismo y en
el sintosmo. El ejemplo europeo ms importante se dio en la Ginebra de
Calvino. Este tipo de gobierno se mantiene todava en el Tibet.
El rgimen teocrtico de los hebreos se caracteriz y aqu se oculta un
elemento decisivo de la historia de la organizacin poltica porque el
dominador, lejos de ostentar un poder absoluto y arbitrario, estaba limitado
por la ley del Seor, que someta igualmente a gobernantes y gobernados:
aqu radicaba su constitucin material. Los hebreos fueron los primeros,
probablemente como un efecto lejano de la reforma faranica de Akehnaton
en Egipto, que insistieron en la limitacin del poder secular a travs de la
ley moral; gran parte de la Sagrada Escritura est dedicada a exhortar al
dominador de la justicia, as como a recordarle sus deberes morales frente a
sus sbditos para que la ira de Jehov no caiga sobre toda la humanidad. La
poltica fue, pues, un funcin de la teologa, y el poder secular estaba
confiado por Dios a los detentadores del poder en esta tierra. Los profetas
surgieron como voces reconocidas de la conciencia pblica, y predicaron
contra los dominadores injustos y carentes de sabidura que se haban
separado del camino de la Ley, constituyndose as en la primera oposicin
legtima en la historia de la humanidad contra el poder estatal establecido.
Los profetas fundamentaron, con ayuda de la constitucin moral de la

41 Vid Infra, pg. 399 y ss.

sociedad estatal, su rebelin contra la autoridad que haba olvidado la ley.

Durante ms de dos mil aos, la Biblia ha sido, por encima de su papel de
imperativa ley moral, la norma estndar para valorar gobiernos seculares, y
apenas existe teora poltica posterior que no haya podido obtener sus
argumentos de la Biblia.
Los griegos. Durante dos breves y brillantes centurias existi en Grecia
un rgimen poltico absolutamente constitucional. A travs de uno de esos
milagros, frecuentes en la historia de las formas de gobierno, esta nacin,
excepcionalmente dotada, alcanz casi de un solo paso el tipo ms
avanzado de gobierno constitucional: la democracia constitucional. La
democracia directa de las Ciudades-Estado griegas en el siglo V es el nico
ejemplo conocido de un sistema poltico con plena identidad entre
gobernantes y gobernados, en el cual el poder poltico est igualmente
distribuido entre todos los ciudadanos activos, tomando parte en l todos
por igual. Frente al impacto permanente que los griegos han supuesto en la
evolucin poltica del mundo occidental, tiene poca importancia el hecho de
que la polis-Estado fuese ms bien el dominio oligrquico de una clase
ociosa, relativamente reducida, montada sobre la infraestructura de una
economa de esclavos.42 (155)
Todas las instituciones polticas de los griegos reflejan su profunda aversin
a todo tipo de poder concentrado y arbitrario, y su devocin casi fantica
por los principios del Estado de derecho de un orden (eunoma) regulado
democrtica y constitucionalmente, as como por la igualdad y la justicia
igualitaria (isonoma).
Las diferentes funciones estatales fueron
ampliamente distribuidas entre diversos detentadores de cargos, rganos o
magistrados; el poder de los ltimos fue restringido por ingeniosas
instituciones de control.
Entre ellas merecen ser citadas como las ms
sobresalientes: los detentadores de los cargos estaban nombrados por
sorteo; estaban prescritos perodos cortos y rotaciones en los cargos; los
detentadores de los cargos no podan ser reelegidos; todos los ciudadanos
activos tenan acceso a los cargos pblicos, dado que no se exiga ninguna
cualificacin especial, a excepcin de ciertos puestos encargados de tareas
tcnicas. Junto a estas instituciones, producto de la ms consecuente
democracia, se constituyeron las figuras jurdicas de la proscripcin y del
destierro, dirigidas contra aquellas personalidades de la vida pblica cuya
popularidad poda poner en peligro la estructura democrtica del Estado. El
poder poltico estaba as distribuido de forma racional y, por lo tanto,
eficazmente controlado.
Pero el fundamentalismo democrtico fue, sin embargo, llevado hasta tal
extremo que la asamblea de los ciudadanos activos (ekklesia) se tuvo que

42 Esto ha sido nuevamente puesto en duda por A. H. M. JONES, Athenian Democracy (Nueva York, 1958), pg. 10 y
ss. Este libro contiene una especie de rehabilitacin de la gestin poltica de la democracia ateniense frente a sus
detractores tradicionales.

sentir
todopoderosa,
no
sometindose
a
ningunas
limitaciones
constitucionales, excepcin hecha de aquellas inherentes a la tradicin
moral de la comunidad. Las ventajas de la democracia directa griega se
convirtieron en vicios, teniendo que fracasar al final por mostrarse el pueblo
incapaz de refrenar su propio poder soberano. En ninguna poca de su
agitada historia, las Ciudades-Estado griegas, Atenas la que menos,
alcanzaron estabilidad interna. Su misma forma de gobierno, junto con la
inconstancia de su carcter nacional se convirti en el suelo fecundo para lo
que ms teman los griegos: stasis o, con las palabras del profesor Mcllwain, la ausencia de equilibrio, el estadio de la desarmona estatal. 43
(155-156)
Repblica Romana: El orden republicano de Roma que dur mucho
ms tiempo desde el siglo V hasta el final del siglo II presenta el ejemplo
clsico de una sociedad estatal que siendo fundamentalmente
constitucional, no cometi el error de una excesiva democratizacin. Las
asambleas, no menos de cuatro, eran ms bien institucionalizaciones de la
estructura social tradicional que encarnaciones de funciones democrticas,
y si bien no desaparecieron totalmente, ms tarde perdieron su papel de
centros polticos.44 La organizacin estatal republicana fue un sistema
poltico con complicados dispositivos de frenos y contra-pesos para dividir y
limitar el poder poltico de los magistrados establecidos. Consisti en un
amplio repertorio de limitaciones mutuas: los controles intrarganos tales
como la estructura colegial de las magistraturas altas y superiores; duracin
anual de los cargos y prohibicin de reeleccin inmediata. Y los controles
interrganos que acoplan eficazmente a los diferentes detentadores del
poder, como, por ejemplo, la intervencin de los tribunos de la plebe ante la
conducta ilegal del otro tribuno y hasta de los ms altos magistrados; la
participacin del Senado que, por otra parte, se convirti posteriormente
en un autntico centro del poder en el nombramiento de los funcionarios y
la solucin, completamente moderna, del gobierno de crisis en la
institucionalizacin de la dictadura constitucional que estaba prevista
fundamentalmente slo para determinados fines e invariablemente para
perodos limitados.
El constitucionalismo republicano, arquetipo clsico para todos los tiempos
del Estado constitucional, no estructurado necesariamente como
democracia plena, se desintegr en las guerras civiles de los primeros siglos
antes de Cristo y acab en el dominio de Csar, que fue una monarqua en

43 CHARLES HOWARD MCILWAIN, Constitutionalism. Ancien and Modern (Nueva York, 1950), pg. 41. Stasis
significa desorden interno. La palabra se convirti en expresin para designar la atmsfera del latente golpe de
Estado a consecuencia de las tendencias entre las fuerzas democrticas y las oligrquicas tras la derrota de
Egosptamos (405 a. de J.).

44 G. W. BOTSFORD, The Romn Assemblies (Nueva York, 1902).

todo salvo en el nombre. 45

Este cambio se llev a cabo a travs de la
acumulacin sin limitacin temporal de los principales cargos republicanos
en su persona, as como a travs de su hbil .manipulacin y corrupcin del
Senado. El cesarismo republicano qued establecido y legitimado con el
principado de Augusto. Finalmente, todos los residuos de la Constitucin
republicana quedaron eliminados en el Imperio. Posteriormente, el rgimen
poltico romano se abri a las influencias de las tcnicas gubernamentales
orientales, particularmente sasnidas, as como a ideologas teocrticas. En
su forma final, el Imperio se constituy en el prototipo del absolutismo
monrquico con fuertes elementos teocrticos, fundado en la fusin de
autoridad religiosa y secular en la persona del emperador. En el Imperio
bizantino ese sistema poltico se prolong durante un milenio como
cesaropapismo.
Y, sin embargo, la influencia del constitucionalismo republicano se perpetu,
ms de una manera simblica que de hecho, en el dogma de la lex regia,
segn el cual el dominio absoluto del monarca tena su fuente originaria en
la delegacin del poder poltico del pueblo en el emperador. 46 (156 y 157)
Inglaterra y la Revolucin puritana. La segunda y moderna fase del
constitucionalismo comienza con la Revolucin puritana en Inglaterra y con
sus repercusiones en las colonias inglesas del Nuevo Mundo.47
La
coincidencia excepcional de una serie de circunstancias favoreci la
transformacin de la monarqua absoluta en monarqua constitucional. Con
la destruccin de la Armada desapareci el estado de excepcin que haba
obligado al Parlamento a someterse al liderazgo de Isabel.
En este perodo hizo su aparicin la primera constitucin escrita. 48 Si se
dejan aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el
lugar de honor entre los documentos constitucionales creados por propio
impulso lo ocupa el Fundamental Orders of Connecticut (1639). El
Agreement of the People (1647), tericamente el documento ms influyente

45 Cfr. LEN HOMA, Les institutions politiques des Romains de la cit l'tat (Pars, 1905), pg. 226 y ss.; cfr.
Tambin FRANZ NEUMANN, The Demacrarte and the Authoritarian State (Glencoe, 111., 1957), pg. 238 y ss., sobre los
fundamentos del dominio de Csar y Augusto.

46 La famosa frase de Ulpiano en el Digesto, I, 4, 1 y en la Instituciones, I, 2, 6, reza: Quod principi placuit legis
habet vigorem cum lex regia quae de eius imperio lata est populus ei et ad eum suum imperium et potestatem
conferrat. Cfr. tambin EGON ZWEIG, Die Lehre vom Pouvoir Constituant (Tubinga, 1909), pg. 177 y ss.;
MclLWAIN, en la pg. 72 y ss. de la obra citada en la nota 6 de este captulo (43), y la crtica de KARL
LOEWENSTEIN en su recensin a este libro en American Political Science Review, XXXIV (1940), pg. 1000 y ss.

47 Una aguda exposicin de la incubacin intelectual de la constitucin escrita, la presenta ZWEIG en la obra
citada en la nota 9 (46)de este captulo; para Inglaterra vid. WALTER ROTHSCHILD, Der Gedanke der geschriebenen
Verfassung in der englischen Revolution (Tubinga, 1903); FRANGS D. WORMUTH, The origins of Modera
Constituticnalism (Nueva York, 1949). Sobre la evolucin en el Nuevo Mundo, cfr. KARL LOE- WINSTEIN, Volk una
Parlament nach der Staatstheorie der franzosichen Nationalve sammlung von 1789 (Munich, 1922), pg. 44 y ss.

48 Quiz se tenga que otorgar el mrito de la primera constitucin escrita a los japoneses; M. ANASAKI informa
sobre The Text of a Constitution in Seventeen Anieles by Prince Botoku in 604 A. D. Case and Com.me.nt, XLVIII
(1953), pg. 20 y ss

naci en la misma Inglaterra. Pese a que no se trata de un acto legislativo

formal, sino del plan de un grupo privado, este documento debe ser
considerado como el primer proyecto de una constitucin moderna
totalmente articulada. El Instrument of Government (1654) de Cromwell es,
finalmente, la primera constitucin escrita vlida del Estado moderno, a no
ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringsfom de 1634, en
Suecia, que estableci los principios de gobierno en caso de imposibilidad o
ausencia en el extranjero del rey.
Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradicin de un Estado
Constitucional sin constitucin escrita. (156, 157 y 159)
El universalismo de la constitucin escrita
El triunfo definitivo del documento constitucional escrito, como sancin
solemne del constitucionalismo democrtico, empez en el Nuevo Mundo,
primero con las Constituciones de las colonias americanas que se
transformaron en Estados soberanos al rebelarse contra la corona inglesa, y
despus con la Constitucin de la Unin en 1787
El tercero y, por ahora, ltimo estudio del constitucionalismo, es el
universalismo de la constitucin escrita. Esto es la consecuencia lgica de
las conquistas de las revoluciones americana y francesa. Por toda la tierra
surgieron constituciones como comitiva de la victoriosa bandera tricolor.
Tras el parntesis de la autocracia napolenica, que se haba adaptado
cuidadosamente a la nueva moda, la tcnica de la constitucin escrita se
extendi a la monarqua continental. Cediendo a la presin irresistible dela
opinin pblica, la monarqua continental otorg a sus pueblos, bien
voluntariamente (constitucin otorgada), bien obligatoriamente, una
constitucin. Todas estas constituciones establecan instituciones
representativas que limitaban la prerrogativa real. En algunos casos los
documentos constitucionales fueron injertados en el dualismo tradicional
entre la corona y los estamentos. El ms influyente entre estos instrumentos
constitucionales fue la Carta legitimista de 1814 en Francia. Las
constituciones de principios del siglo XIX son como un compromiso
pragmtico entre la tradicin y revolucin, como una solucin transitoria y,
por lo tanto, como el puente entre el absolutismo monrquico y el
constitucionalismo democrtico. El punto de viraje que condujo a la versin
actual de la monarqua, equivalente al constitucionalismo democrtico, fue
la Carta belga de 1831, que llev a cabo la cuadratura del crculo entre la
prerrogativa real y la soberana del pueblo por la frmula, tomada de la
Revolucin francesa y desde entonces sagrada: Todo el poder emana del
pueblo (art. 25).
La constitucin escrita ofreci el marco dentro del cual se alcanz en
generaciones posteriores la completa democratizacin del proceso del poder
poltico. La extensin del sufragio de una oligarqua propietaria a la totalidad
de la poblacin adulta trajo consigo necesariamente la democratizacin
completa del parlamento, y su dependencia de los electores organizados en
partidos polticos. De esta manera, el electorado se elev a la categora de

detentador supremo del poder, al que estaran sometidos todos los otros
detentadores: parlamento, gobierno, corona.
La soberana popular y la constitucin escrita se han convertido, prctica e
ideolgicamente, en conceptos sinnimos. (159 y 160)
El procedimiento del poder constituyente
De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir
constituant originario del pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta
estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y la adopcin de la
constitucin escrita:49 una asamblea nacional o constituyente ser elegida
por todo el pueblo para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que
en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por el
pueblo soberano. La ratio de esta exigencia es que la ley fundamental
adquiere una mayor solemnidad a travs de la aprobacin por el pueblo
soberano. En la historia del poder constituyente ha ocurrido solamente una
vez que el electorado haya rechazado el trabajo de sus representantes
elegidos libremente para la asamblea nacional: los franceses rechazaron la
primera Constitucin de la IV Repblica (1946).
Frecuentemente, en
cambio, la obra de la asamblea nacional ha sido confirmada por una
mayora no muy abrumadora del electorado, y en estos casos, si se tienen
en cuenta las abstenciones, slo es una minora del electorado la que ha
votado realmente a favor de la constitucin. ste fue el caso en la segunda
Constitucin francesa de 1946 y en la Constitucin uruguaya de 1952.
Una modificacin importante del procedimiento del poder constituyente,
que ha sido tpico para el Estado constitucional democrtico desde la
Revolucin francesa, se produjo con ocasin del paso de la IV a la V
Repblicas en Francia (1958).
En conclusin, se puede decir que la constitucin escrita es un fenmeno
comn y universalmente aceptado en la organizacin estatal
contempornea.
La conviccin de que un Estado soberano debe poseer
una constitucin escrita est tan profundamente enraizada que hasta las
autocracias actuales se ven obligadas a pagar su tributo a la legitimidad
democrtica inherente a una constitucin escrita. Pero ya no puede ser
mantenida la concepcin de la Revolucin americana y francesa, segn la
cual la creacin de una constitucin escrita es, de una vez para siempre,
smbolo y realizacin del autogobierno de una comunidad. En nuestros das,
la constitucin escrita se ha convertido frecuentemente en la tapadera para
el ejercicio de un nudo poder. Una constitucin formal no hace en absoluto a
un Estado, salvo en la ms estricta significacin literal, un autntico Estado
constitucional.(60 y 61)

49 Para una exposicin detallada de las tcnicas, cfr. KARL LOEWENSIEIN, Polit-cal Reconstruction (Nueva York,
1946), pg. 212 y ss

SOBRE LA ESENCIA,
CONSTITUCIONAL50

TCNICA

LMITES

DE

LA

REFORMA

La abrumadora mayora de todos los Estados en la actualidad posee una

constitucin escrita, esto es, articulada en un documento
determinado.51 Slo cuando el proceso poltico est sometido a las normas
de la constitucin escrita, estar considerado como un Estado de derecho.
Bajo proceso poltico se entienden aquellas tcnicas por medio de las
cuales se obtiene, ejerce y pierde el poder poltico o no pudiendo ser
equiparados siempre ambos conceptos el dominio legal. 52 Una comunidad
poltica ser calificada como Estado de derecho cuando las normas
establecidas por la constitucin para el desarrollo del proceso poltico
obliguen y liguen por igual tanto a los rganos estatales detentadores del
poder como a los ciudadanos destinatarios del poder.
Ahora bien, volviendo la mirada hacia la constitucin del Estado liberal,
democrtico y con una estructura pluralista, se observa que aun la mejor
constitucin esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido
elaborada de la forma ms cuidadosa es tan slo un compromiso, no
pudiendo ser, adems, otra cosa. La constitucin presenta la situacin de
equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su
nacimiento, tal como estn representadas a travs de los partidos
polticos. Los grupos que participan en el acto de creacin constitucional se
esfuerzan, a travs de una mutua acomodacin de sus intereses, por
conseguir un equilibrio aceptable para todos ellos, y que presente el
mximo acercamiento entre la constitucin real y legal, tal como fue
formulado por Lasalle en su famosa conferencia de 1862 sobre la esencia de

50 La presente seccin sobre la problemtica de la reforma constitucional no se encuentra ni en la edicin

inglesa ni en la edicin alemana de La Teora de la Constitucin del profesor Loewenstein. Durante el primer
semestre del ao 1960 el profesor Loewenstein recorri las Universidades ms importantes de Alemania dando
conferencias sobre temas de derecho constitucional y ciencia poltica. Ante la famosa, y llena de tradicin,
Sociedad Jurdica de Berln Juristischen Gesellschaft e. V. Berlin, el profesor Loewenstein di una
conferencia el 30 de junio de 1960 sobre este tema de la reforma constitucional. Manteniendo los pensamientos
expuestos en dicha conferencia y las formulaciones entonces empleadas, el profesor Loewenstein reelabor dicho
tema ampliando considerablemente los primeros y captando con ms precisin las segundas. Por otra parte,
enriqueci notablemente el aparato crtico. El consejo directivo de la Berliner Juristischen Gesellschaft ha
publicado este trabajo en su recientemente creada Schriftenreihe con el nmero 6: karl loewenstein, ber Viesen,
Technik una Grenzen der Verfassungsanderung, Berln, 1961, Walter de Gruyter & Co., Berln. El profesor
Loewenstein manifest al traductor espaol su deseo de que este trabajo fuese incluido en el captulo V de su
Teora de la Constitucin. La editorial y el traductor han acogido con satisfaccin la propuesta del profesor
Loewensteinpese a estar ya hecha la traduccin de la obra, tanto por complacer a tan distinguido autor,
como por tener la seguridad de que con ello la edicin espaola de la Teora de la Constitucin queda completada
y valorada en relacin con las anteriores ediciones alemana e inglesa. Queda tan slo por hacer una observacin:
el traductor, con el beneplcito del autor, se ha permitido suprimir algunos prrafos del folleto mencionado, ya
que se hubiesen repetido innecesariamente algunos pensamientos expuestos en la Teora de la Constitucin
pgs. 8-13 y 51-52 del mencionado folleto. Sin embargo, unas notas del aparato crtico se repiten, ya que como
la obra tambin es de consulta queda as facilitado el control del material utilizado por el autor. (N. del T.)

51 Sobre la constitucin en general vid. supra., pg. 149 y ss.; as como confrontar la clasificacin que se hace
ms adelante, pg. 216 y ss., sobre las constituciones normativas, nominativas y semnticas

52 ste es el tema fundamental de la presente Teora de la Constitucin, vid.captulo I, pg. 23 y ss., y captulo
II, pg. 46 y ss.

la constitucin53 o como se podra tambin decir, que muestre una

concordancia entre la estructura social y legal. Por otra parte, es necesario
tener en cuenta que esa identidad ideal no se puede ser nunca alanzada.
Una constitucin ideal no ha existido jams, y jams existir. (163 y 164)
La mutacin constitucional
Cada constitucin integra, por as decirlo, tan slo el statu quo existente en
el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor de
los casos, cuando est inteligentemente redactada, puede intentar tener en
cuenta desde el principio, necesidades futuras por medio de apartados y
vlvulas cuidadosamente colocados, aunque una formulacin demasiado
elstica podra perjudicar a la seguridad jurdica.
Estas inevitables acomodaciones del derecho constitucional a la realidad
constitucional son tenidas en cuenta slo de dos maneras, a las cuales la
teora general del Estado ha dado la denominacin de reforma
constitucional y mutacin constitucional. 54
El concepto de reforma
constitucional tiene un significado formal y material. En sentido formal se
entiende bajo dicha denominacin la tcnica por medio de la cual se
modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la
constitucin. En este sentido es o, por lo menos, debe de serlo cada vez
modificacin del texto constitucional. En la mayor parte de las
constituciones, las disposiciones a este respecto se encuentran al final del
documento. La reforma constitucional en sentido material, por otra parte, es
el resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto es, el
objeto al que dicho procedimiento se refiere o se ha referido. En el proceso
de reforma constitucional participan de una forma determinada los
detentadores del poder previstos por la constitucin misma para este caso.
En la mutacin constitucional, por otro lado, se produce una transformacin
en la realidad de la configuracin del poder poltico, de la estructura social o
del equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha transformacin
en el documento constitucional: el texto de la constitucin permanece
intacto. Este tipo de mutaciones constitucionales se da en todos los Estados
dotados de una constitucin escrita y son mucho ms frecuentes que las
reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad es de tal

53 Vid. Gesammelte Reden und Schriften, editado por Eduardo Bernstein, Beln, 1919,
pg. 25 y ss.
54 Vid. JELLINEK, Allgemeine Saatslehre, pg.. 534; ID., Verfassungsanderung yVerfassungswandlung, Berln, 1906.
Sobre la traduccin de estos conceptos del derecho pblico alemn se ha de hacer una pequea observacin.
Verfassimgsdnderung se ha traducido al castellano generalmente por reforma constitucional; sta es, pues, la
denominacin que se usa para designar el problema general de la modificacin de la constitucin; as, por ejemplo,
AYALA , en su traduccin de la obra de SCHMITT , habla de reforma constitucional, pg. 115 y ss.; GARCA PELAYO,
Derecho constitucional comparado,'Madrid, 1959, pg. 137 y ss.; SNCHEZ AGESTA, Derecho poltico, Granada, 1959, pg.
397 y ss., esp. 402, etc. Se sigue, pues, la terminologa usual reservando el concepto tcnico de enmienda constitucional
para los casos en que lo exija la formulacin del contexto (vid. as tambin la traduccin de AYALA a la obra de
SCHMITI , pg. 117, nm. II). En cuanto al segundo concepto Verfassungswandlung, GARCA PELAYO, loe. cit., ha
propuesto la expresin mutacin constitucional. El traductor sigue aqu la sugerencia de Garca Pelayo por
considerarla concisa y correcta. Quiz de una forma ms plstica Snchez Agesta habla apuntando a este problema de
falseamiento constitucional, aunque ms bien puesto en relacin con la distincin entre constituciones semnticas,
nominales y normativas, vid op. cit. 392-393. (N. del T.)

orden que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto por

dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o
puesto fuera de vigor.55(164-165)
Las reglas convencionales en Inglaterra. A dichas mutaciones
constitucionales les est, sobre todo, garantizado un amplio espacio de
accin por el hecho de que en todo Estado constitucional, junto al derecho
constitucional contenido en la constitucin misma o concretado en leyes
ordinarias, se forma un derecho constitucional no escrito reflejado sobre
todo en la conducta de hecho de los rganos estatales. El mejor ejemplo de
este derecho constitucional no proclamado en el texto son las convenciones
constitucionales (constitutional conventions) en Inglaterra,56 en base a las
cuales se desarrolla all el proceso poltico. Vistas en su totalidad, dichas
convenciones se presentan como el sustituto de una constitucin escrita.
Esto da lugar a que coincidan la reforma y la mutacin constitucional al
adaptarse elsticamente dichas convenciones a la realidad constitucional
modificada. Es bien cierto que recientemente se est produciendo en este
punto una notable transformacin, ya que de forma creciente reglas que
hasta ahora han sido convenciones constitucionales han adoptado la forma
de ley.57
Estas reglas convencionales pueden ser difcilmente captadas a travs de
una precisa definicin. Se est lo ms cerca de su realidad cuando se las
designa como aquellas formas de conducta de los rganos estatales
superiores que, basadas en un ejercicio de hecho precedentes, son
consideradas en general como obligatorias. Es cierto que no pueden ser
aplicadas coactivamente por los tribunales y que en cualquier momento
cabe desviarse de ellas, pero siempre y cuando siga vigente su ejercicio
constante son obligatorias, tanto para los detentadores como para los
destinatarios del poder.
Una teora muy discutida mantiene que estas modificaciones de las reglas
convencionales deberan ser autorizadas o, por lo menos, confirmadas
posteriormente de forma plebiscitaria por medio de un mandato popular

55 Como un ejemplo caracterstico sacado de la prctica de la Repblica Federal Alemana se puede hacer una
referencia a la transformacin del federalismo establecido en la Ley Fundamental, que ha dado como resultado la
posibilidad de que el partido mayoritario en la Federacin, en virtud de su preponderancia en la configuracin de las
mayoras formadas por los partidos en los distintos Gobiernos de los Lnder, pueda coordinar y conjuntar la poltica de
stos y de la Federacin; vid. ARKOLD J. HEINDENHEIMER, Federalism and the Party System: The Case of West
Germany, en American Political'Science Review, LII (1958). Esta tcnica pareci, que iba a salir tambin airosa en la
reciente disputa sobre el segundo programa de televisin hasta que fracas ante el Tribunal Constitucional Federal
(Bundesverfassungsgericht)

56 La expresin se remonta a A. V. DICEY , Law of the Constitution, ahora en su IX edicin por A. C. S. WADE,
Londres, 1939, pg. 417 y ss. Vid., sobre esto tambin al mejor conocedor actualmente del derecho constitucional
britnico J. IVOR JENNINCS , Cabinet Government, 3." ed. Cambridge, 1959, pg. 3 y ss.

57 Los ms recientes ejemplos importantes son los Representation of People

Acts, los dos Parliament Acts de 1911

y 1949, el Crown Proceedings Act de 1947, Ministers of the Crown Act de 1937, House of Commons Disqualification
Act de 1957

(en las elecciones generales electoral mandate58) Esta doctrina se basa, es

cierto, en el sano juicio de que en un Estado democrtico el pueblo,
organizado como electorado, es el que tiene que tomar las decisiones
fundamentales, pero no ha podido imponerse en la prctica frente a las
crticas que contra ella se han hecho dentro de la ms reciente historia
poltica se pueden obtener ejemplos a su favor y en su contra, de tal
manera que una modificacin de una convencin constitucional realizada
por el gobierno con su mayora no es invlida por el hecho de no haber sido
cubierta por un mandato electoral.(165-167)
La mutacin constitucional en los Estados Unidos. Desde un primer
momento, los Estados Unidos gozaron de una constitucin cuyas
disposiciones fueron tan felizmente redactadas, especialmente las
referentes a la distribucin de competencias entre el Estado central y los
Estados miembros, que por medio de la interpretacin judicial pudieron ser
adaptadas a las relaciones sociales sometidas a un cambio constante. Pero,
tambin all, el derecho constitucional estatuido ha sido a lo largo de las
generaciones tan modificado por el uso constitucional no escrito que los
padres de la Constitucin de 1787 tendran realmente que hacer un gran
esfuerzo para reconocer su creacin. Estos hechos son ya bien conocidos.
En primer lugar, habra que aludir al control judicial que se ha convertido en
el pilar de la democracia americana. Pese a que ninguna expresa atribucin
de competencia en la Constitucin misma autoriza a los tribunales federales
a declarar inaplicable y, por lo tanto, anticonstitucional una ley aprobada
por el Congreso que est en contradiccin con la Constitucin, la
competencia del control judicial ha quedado enraizada de tal manera como
norma constitucional no escrita desde la hazaa del Chief Justice John
Marshall a principios del siglo XIX,59 que en la actualidad solamente podra
ser eliminada por medio de una enmienda constitucional expresa, y aun
esto parece dudoso en virtud de la clusula supreme law of the land en el
artculo V de la Constitucin. Otra regla convencional consisti en que ningn
presidente debera detentar su cargo durante ms de dos perodos,
prohibicin sta que, tras la tercera eleccin (1940) de Franklin D. Roosevelt,
adquiri fuerza de derecho constitucional estatuido en la enmienda XXII
(amendment), por medio de una norma adicional a la Constitucin,
aprobada como enmienda constitucional (1951). Otro ejemplo ms de la
superposicin del texto de la Constitucin por la prctica constitucional, que
es donde yace la esencia del fenmeno designado como mutacin
constitucional, es el uso del derecho de veto presidencial frente a las leyes
aprobadas por el Congreso. 60 Segn su sentido originario, el veto del

58 Vid. JENNIKGS , op. cit., pg. 593 y ss.

59 Marbury v. Madison (1 Cr. 127, 1803); cfr. LOEWENSTEIN , Verfassungsrecht und Verfassungspraxis, pg. 321 y
ss

60 Ibid., pg. 273 y ss

presidente tendra que servir tan slo para impedir la entrada en vigor de
una ley del Congreso que en su opinin fuese tcnicamente defectuosa o
materialmente inaplicable. Durante ms de un siglo se mantuvo dentro de
este marco limitado, tras el cual empez a desarrollarse dando la
posibilidad al presidente de oponerse a una ley que le pareciese poco
deseable por razones polticas. Esto ha tenido como consecuencia que el
presidente, en contra del principio de la separacin de poderes que domina
la Constitucin, se haya elevado a la misma categora de partner en el
proceso legislativo que ostenta el Congreso. El veto se ha convertido en una
de las armas ms poderosas del poder presidencial, salvo en el caso de
que el Congreso est en situacin de anularlo con la mayora de los dos
tercios prevista jurdico-constitucionalmente. Otro ejemplo caracterstico
sera la erosin del federalismo en su estructura jurdico-constitucional, por
medio de las subvenciones federales a los Estados, que de esta manera se
han convertido frecuentemente en verdaderos pensionistas de la
Federacin, debiendo someterse, en los campos financiados con las
subvenciones federales, a las indicaciones y supervisin de la Federacin.61
Todas estas mutaciones constitucionales profundamente enraizadas en la
dinmica constitucional han tenido lugar sin una enmienda constitucional
formal. (167-168)
La mutacin constitucional en Francia En este contexto se puede
hacer una referencia al curioso fenmeno del uso constitucional que se
practica, no ya sin una proposicin jurdica constitucional vlida, sino
neutralizando y hasta poniendo fuera de vigor una de estas normas
jurdicas. Un ejemplo adecuado, cuya importancia para el desarrollo poltico
de Francia difcilmente puede ser exagerado, es la atrofia del derecho de
disolucin del presidente frente al Parlamento (Ley constitucional de 25 de
febrero de 1875, art. 5). Bajo la III Repblica se hizo uso de este derecho tan
slo una vez, con rasgos de golpe de Estado el famoso seize mai de 1877
del presidente MacMahon. El completo fracaso eleccin de una mayora
en la cmara hostil al gobierno condujo a la atrofia absoluta del derecho
de disolucin bajo la III Repblica con las conocidas consecuencias polticas
de la supremaca parlamentaria y de los frecuentes cambios de gabinete.62
Otra prueba ms de que el uso constitucional puede anular a una
proposicin jurdica constitucional expresa, se encuentra en la prctica
francesa de las leyes de autorizacin por medio de las cuales el gobierno
est en situacin de ejercer, en el marco de los plenos poderes (pleins
pouvoirs) otorgados por el Parlamento, la legislacin en forma de
reglamentos gubernamentales con fuerza de ley (dcretslois). En las ltimas
dcadas de la III Repblica este dispositivo, que en s no era en absoluto
anticonstitucional, haba producido una erosin de tal grado en la funcin

61 Ibid., pg. 116 y ss

62 La desuetudo del derecho presencial de disolucin ha continuado en la IV Repblica pese a la facilidad
constitucional otorgada a su ejercicio. El nico intento del gabinete Edgar Faure (2 de diciembre de 1951) acab en
un fracaso poltico; vid. DVERGER, op. cit., pgs. 452-453, 491-492. El derecho de disolucin ilimitado concedido al
presidente por la Constitucin de la V Repblica y que no necesita ni el refrendo ministerial se ha convertido
potencialmente en el arma ms poderosa de de Gaulle contra el Parlamento

legislativa normal del Parlamento, que la Constitucin de la IV Repblica

(artculo 13, frase 2) prohibi expresamente la delegacin de la funcin
legislativa. A pesar de esto y bajo la fuerza de las circunstancias, las leyes de
autorizacin surgieron de nuevo, llegando a ser expresamente aprobadas en
su nueva forma por el Conseil d'tat como prctica no anticonstitucional.63
Otra contribucin ms al hecho de la mutacin constitucional se encuentra
bajo la Constitucin de Weimar cuya observancia, como es bien sabido, no
estaba sujeta a control judicial en el uso que la prctica constitucional hizo
del artculo 48. Concebido originalmente tan slo como el ejercicio de un
amplio poder de polica para suprimir alteraciones del orden y de la
seguridad pblica, el artculo 48 se convirti en seguida en la base de la
dictadura constitucional y con ello en el ariete que usaron los detentadores
del poder, indiferentes ante la Constitucin, contra la democracia de
Weimar.64 (169-170)
La reforma constitucional
Lagunas constitucionales. Una reforma constitucional, que aqu surge
en la forma de complemento constitucional, se puede producir cuando la
constitucin contiene lagunas que deben ser cubiertas con el fin de evitar
que quede entorpecido el proceso poltico. Estas lagunas pueden ser
descubiertas u ocultas. Una laguna constitucional descubierta existe cuando
el poder constituyente fue consciente de la necesidad de una regulacin
jurdico-constitucional, pero por determinadas razones omiti hacerlo. Un
ejemplo de esto es la cuestin referente al rgimen de defensa militar en la
Ley Fundamental de Bonn. Al Consejo Parlamentario le pareci en el ao
1949 inoportuno, por razones de poltica exterior, regular el rgimen de
defensa. Cuando se hizo necesario una contribucin alemana al sistema
defensivo del mundo occidental, la inevitable atribucin jurdicoconstitucional de dicha competencia a la Federacin se llev a cabotras un
desafortunado intento de introducirla por la puerta trasera de la
competencia federal sobre acuerdos de derecho internacional por medio
de la ley constitucional de 1954, que complet el catlogo de las materias
legislativas de exclusiva competencia federal en el artculo 73, al insertar la
correspondiente disposicin en el nmero 1 de dicho artculo.65

63 Esto fue conseguido por la ayuda de dos constituciones jurdicas. Esto es, por la loi-cadre, en la cual el
Parlamento fija tan slo el marco de la poltica legislativa, dejando su posterior desarrollo a los reglamentos del
gobierno, y a travs de la ingeniosa distincin entre aquellas materias que dada su naturaleza son accesibles a la
regulacin por va reglamentaria de aquellas que necesitan una ley formal parla mentaria, siendo el Parlamento
mismo, como instancia legislativa suprema, el que efecta dicha demarcacin en el proceso llamado de
dlegalisation (delegalizacin). La distincin fue aprobada por el Conseil d'tat, avis de 3 de febrero de 1953
(publicado tambin en la Revue de droit public, 1953, pgs. 170-171). Sobre la cuestin de los dcrets-lois, de los
pleins pouvoirs y de las lois-cadres, vid. DUVERGER, op. cit., pgina 488 y ss

64 Vid. GERHARD ANSCHTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom l. \Au-gust, 1919, Vierte Vearbeitung, 14
ed., Berln, 1933, pg. 278 y ss. Esta interpretacin tan ampliada fue autorizada por los tribunales, siempre que
tuvieron ocasin, de hacerlo, as como por los comentaristas de la Constitucin, y no fue jams criticada tampoco
por el Reichstag; sobre ciertas excepciones sin importancia vid. op. cit., pg. 292 y ss. Esta aprobacin casi
unnime queda explicada no tanto por el inexistente control judicial como por la misma tradicin autoritaria de la
rama liberal de la ciencia del derecho pblico alemn

65 Ley de 26 de marzo de 1954 (BGBL, I, pg. 54), que entr en vigor el 5 de mayo de 1945 (BGBL, II, pg. 628).
La legislacin necesaria para la ejecucin de esta norma hizo necesaria una serie de enmiendas constitucionales
contenidas en la ley de 19 de marzo de 1956 (BGBL, I, pg. 11)

Por otro lado, una laguna constitucional oculta se produce cuando, en el

momento de crear la constitucin, no existi o no se pudo prever la
necesidad de regular normativamente una situacin determinada. Aqu se
podra citar la enmienda XXII de la Constitucin americana que estableci la
prohibicin de que nadie fuese nombrado presidente por ms de dos
perodos.66
En este contexto se puede hacer alusin a la ms importante
de todas las lagunas constitucionales ocultas: el desarrollo del proceso
poltico en los tipos de gobierno parlamentarios esto es, aquella forma
gubernamental que rige en la mayor parte de los Estados democrticoconstitucionales no est en absoluto captado jurdico-constitucionalmente
y, hasta quiz sea necesario decir, no es en absoluto susceptible de una tal
aprehensin. As, no existe ninguna norma que determine bajo qu
circunstancias estn permitidos o pueden ser puestos en marcha el voto de
no confianza o la disolucin parlamentaria, dispositivos parlamentarios que
se condicionan y complementan. Se podr determinar constitucionalmente
el marco formal de su ejecucin, pero no su causa o motivo.
Ocasionalmente, se suele intercalar en una constitucin el elemento tiempo
con el fin de racionalizar el proceso de reforma constitucional, estableciendo
obligatoriamente la posibilidad de una revisin constitucional peridica.67
Pero por una serie de razones este dispositivo no ha probado su eficacia.
Algunas constituciones son tan cortas de vida que ya haban cado antes
de que se hubiese alcanzado el plazo previsto, como fue el caso en
Polonia; en otras, esta disposicin solamente tiene valor en el papel, ya que
ni el pueblo ni el parlamento tienen ninguna influencia en la dinmica
constitucional, caso ste de Portugal bajo Salazar; o la revisin, aunque sea
en general considerada como necesaria, conducira a tales dificultades que
se la ha pospuesto ad calendas graecas enterrndosela con todos los
honores en un comit, como en las Naciones Unidas.(171-173)
El lugar del pouvoir constituant. Si se permite expresar el problema
de la situacin del pouvoir constituant en forma de mxima, se podra decir:
soberano es aquel entre los detentadores del poder que decide sobre la
reforma constitucional. El material de derecho comparado hasta permite
sacar la conclusin de que a partir de la tcnica de reforma constitucional
aplicada respectivamente, se puede deducir el carcter poltico del rgimen.
All, donde tanto la competencia para iniciar la reforma como la capacidad
para llevarla a cabo radica fundamentalmente en el ejecutivo, se trata
de una forma de gobierno autoritario. 68 Por ello, tambin se puede

66 Vid. LOEWENSTEIN, Verfdssungsrecht (citado nota 15 de este cap.), pg. 265 y siguientes
67 Ejemplos: Portugal (Constitucin de 1933 en la forma de 1951), artculo 176 (perodo de 10 aos tras la ltima
revisin constitucional, reducible a 5 por un acuerdo aprobado por una mayora de dos tercios de la Asamblea
Nacional). Polonia (Constitucin de 1921), artculo 125, prrafo 4 (25 aos tras la adopcin de la Constitucin en sesin
conjunta por el Sejm y el Senado; Carta de las Naciones Unidas, artculo 110 (10 aos tras entrada en vigor)

apreciar la huella autoritaria en las disposiciones

constitucional en la Constitucin de de Gaulle de 1958. 69

sobre

reforma

La reforma constitucional en Suiza. Entre todos los Estados actuales,

Suiza es el que presenta la distribucin ms amplia en la competencia para
la reforma constitucional. 70 Se suele distinguir all entre la revisin total y
parcial. Las revisiones parciales fueron y son extraordinariamente
frecuentes, de tal manera que la Constitucin federal suiza, si se prescinde
de algunas constituciones de los Estados miembros de Estados Unidos, es la
constitucin que ha sufrido ms reformas.
El procedimiento de reforma constitucional suizo muestra considerables
defectos tcnicos, pero se distingue por la mxima participacin de todos
los rganos estatales Parlamento, gobierno, electorado y cantones.(173174)
Frecuencia de la reforma constitucional. Si se pone en relacin la
frecuencia de la reforma constitucional con la duracin larga o corta de
la vida de una constitucin, se debera de pensar que cuanto ms vieja sea
una constitucin, tanto ms necesitada estar de ser reformada. Es, sin
embargo, el hecho que las ms antiguas constituciones no son en absoluto
ms achacosas que las nuevas, y que, por el contrario, suelen presentar una
sorprendente firmeza reflejada en la rareza de reformas constitucionales a
las que se han visto sometidas.
La misma observacin de que viejas constituciones, por lo general, estn
menos sometidas a cambios que otros textos constitucionales de ms
reciente fecha, se tiene que hacer tambin ante las Constituciones de
Suecia y Noruega, as como ante las de Blgica y los Pases Bajos,

68 Esto puede ser comprobado ya hasta en los ms antiguos regmenes auto ritarios que se concedieron una
constitucin. Segn las disposiciones de Napolen I, el Senado, cuyos miembros eran sus criaturas, efectuaba la
reforma constitucional a travs del senatus-consult. La Constitucin imperial de Napolen III (artculo 13), fue fiel a este
modelo. El Senado poda no slo efectuar enmiendas constitucionales, que entraban entonces en vigor tras haber sido
aprobadas por el jefe del ejecutivo, sino que tambin estaba expresamente autorizado (artculo 27) para cubrir lagunas
constitucionales e interpretar la Constitucin misma. Sobre la preponderancia del presidente en la Constitucin
polaca de Pilsudski (1953), vid. KARL LOEWENSTEIN , Der Staatsprsident, en Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 75
(1949), pg. 167 y ss

69 Artculo 89; sobre esto DUVERGER, op. cit., pgs. 530 y 626 y ss. Si hay lugar a una votacin sobre una reforma
constitucional en el Parlamento convocado en Congreso, no est excluido que el presidente, con ayuda del Senado,
cuyo elemento principal es el rural, pueda imponer una reforma constitucional que sea rechazada radicalmente por la
mayora de la Asamblea Nacional y con ello del pas, (Vid. DUVERGER, op. cit, pgs. 627-28).

70 Constitucin Federal de 1874, artculo 118, 123. Confrontar el manual clsico de Z. GIACCOMETTI, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, Zurich, pg. 850 y ss. Una gran parte de las enmiendas constitucionales realizadas tienen por objeto
la distribucin de competencias entre la Federacin y los cantones; vid. tambin recientemente sobre esto, DIEIRICH
SCHINDLER , Dic Entwicklung des Foderalismus in der Schweiz, en Jahrbuch des ofentlichen Rechts der
Gegenwart, N. S. vol. 9 (1960), pg. 42 y ss., y HANS NEF, Die Forbildung der schweizerischen Bundesvarfassung in
der Jahren 1929 bis 1953, ibidem, vol. 4 (1955), pg. 355 y ss. Un comentario corto excelente es el de CHRISTOPHER
HUGHES, The Federal Constitution of Switzerland, Oxford, 195

perteneciendo todas ellas al grupo de las ms antiguas. 71 Las razones para

esta estabilidad constitucional radican por una parte en la extraordinaria
dificultad a que est sometida cualquier reforma constitucional, pero,
sobre todo, en el hecho de que la prctica estatal ha efectuado por medio
de mutaciones constitucionales la acomodacin a las modificadas relaciones
sociales, con lo cual no ha sido necesaria una reforma constitucional de tipo
frontal. Esta situacin ha producido, por otra parte, tanto en la masa del
pueblo como en los detentadores responsables del poder, un alto
sentimiento de respeto frente a la ley fundamental, un sentimiento
constitucional,72 que por lo menos en los Estados Unidos ha dado lugar a una
mitologa constitucional en la que la Constitucin federal tiene el valor de
algo sagrado. Cuanto ms se ha identificado una nacin con su constitucin,
tanto ms reservada se muestra en el uso del procedimiento de reforma
constitucional.(174-175)

LA TCNICA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Tcnicamente, una reforma constitucional solamente puede efectuarse
cuando se aade algo al texto existente en el momento de realizar la
modificacin suplemento, o bien se suprime algo supresin o bien se
sustituye el texto existente por otro cambio. El procedimiento puede
extenderse a varios artculos o tan slo a uno, a una parte de un artculo
(prrafo o frase) o a varias palabras, o tan slo a una palabra dentro de
una frase. 175-176)
Mayoras parlamentarias cualificadas. La norma casi general en
nuestro tiempo sobre el procedimiento de reforma constitucional es que en
l participen preponderantemente los rganos legislativos, y de que se
efecte por va legislativa.73
La tcnica para dificultar la reforma constitucional que, introducida
preferentemente desde el principio de las constituciones escritas, ha dejado
probada ampliamente su eficacia, ha sido la de exigir mayoras
parlamentarias cualificadas para la adopcin de la ley enmendando la
constitucin. Con ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre
los partidos elegidos en el parlamento y entre las fuerzas sociales
representadas por ellos, elevando as el grado de la legitimidad de la

71 Dinamarca se vio obligada por una serie de razones, sobre todo por la eli minacin del sistema bicameral y la
introduccin de la sucesin femenina al trono, a sustituir la Constitucin 1915 por un nuevo texto constitucional
del ao 1953

72 Vid. infra, pg. 199 y ss

73 Una excepcin est constituida por aquellos Estados miembros de la Unin americana en los cuales una
reforma constitucional se pone en marcha por iniciativa popular, siendo aprobada, en principio, por votacin
popular, sin que la legislatura del Estado se ocupe, en absoluto, de ella

reforma, sino que tambin se conceder a la minora disidente un veto que

puede jugar el papel de un eficaz control intrargano. 74 Esta tcnica supone
un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayora
parlamentaria, radicando aqu un regulador de la dinmica poltica cuya
importancia difcilmente puede ser exagerada. 75
La pauta que se suele encontrar actualmente en muchos lugares, y que el
sentido prctico de los americanos aplic desde un principio, es el requisito
de una mayora de dos tercios en el cuerpo legislativo para la aprobacin de
una reforma constitucional. Tambin Weimar (artculo 76, prrafo 2) y Bonn
(artculo 79, prrafo 2) han adoptado esta disposicin. Sin embargo,
ocasionalmente se encuentran tambin otras soluciones como tres cuartos o
tres quintos.
La exigencia de requisitos especiales para la reforma constitucional dio
ocasin a la distincin, en la actualidad completamente superada, entre
constituciones rgidas y flexibles, segn que exista o no exista un
procedimiento especial de reforma.
Durante el siglo XIX, y especialmente en las constituciones orientadas segn
el principio monrquico, no fueron raras las reformas constitucionales sin
mayoras parlamentarias cualificadas. El ejemplo ms conocido fue la
Constitucin italiana Cario Alberto de 1848 en la cual, segn el modelo de
las Cartas reales, la reforma constitucional fue completamente silenciada.76
Aparte de las mayoras parlamentarias cualificadas, habra que citar
adems las siguientes tcnicas especiales: la adopcin de la reforma de la
enmienda constitucional en una sesin comn de ambas cmaras del
parlamento, constituyendo el ejemplo ms conocido al respecto las
Constituciones de la III y la IV Repblicas francesas. Este procedimiento,
existente tambin en la Unin Sudafricana, ha sido objeto recientemente de

74 Vid. infra, pg. 245 y ss

75 La reforma formal del famoso artculo 9 de la Constitucin japonesa de 1946, segn la cual Japn no podra,
jams, poseer fuerzas de tierra, mar o aire, no ha podido ser efectuada, ya que, dada la oposicin de los
socialdemcratas que disponen de un tercio de los miembros en ambas cmaras, no se puede alcanzar la mayo ra de
dos tercios prescrita (artculo 96) para cualquier reforma constitucional. Las unidades militares que a pesar de todo
se han formado y que llevan la modesta eti queta de fuerza de defensa son, por lo tanto, estrictamente
anticonstitucionales.Este problema sin resolver pesa sobre la poltica interior y exterior del Japn desde hace 10
aos. La sentencia, que goz de gran atencin, del Tribunal Supremo japons en el llamado caso Sunakawa (nmero
710/1959), relacionado con el estacionamiento de las tropas americanas en el Japn, pudo dejar la cuestin sin
decidir

76 Igualmente, la Constitucin de la Monarqua espaola de 1876, que estuvo en vigor hasta 1931. Sobre la
situacin italiana bajo la Constitucin de 1848 informa en un estudio muy meritorio WALTER LEISNER, Die
Verfassungsnderung in der italienishen staatsrechtlichen Tradition, ein Bitrag zur Lehre von der "starren"
Verfassung, en sterrechische Zeitschrift fr ffentliches Recht, vol. X (1960), pg. 299 y ss. La reforma constitucional

se efectu, en parte, por una desviacin tcita o derogacin de las normas constitucionales y, en parte, a travs de
autnticas enmiendas del texto constitucional, pero en ambos casos por va de legislacin ordinaria. Pare ci existir
un cierto ncleo de normas libre de cualquier reforma, al exigirse el requisito de la participacin conjunta del
Parlamento y de la corona para su modificacin.

cierta atencin, ya que fue usado abusivamente por el gobierno nacionalista

para solucionar la crisis constitucional (1951-1956). 77 En estos casos la
cmara baja suele ser, naturalmente, la preponderante por poseer el
mayor nmero de miembros. Entre otras modalidades de reforma habra
que citar, finalmente, las disposiciones segn las cuales una reforma
constitucional debe ser aprobada por el parlamento varias veces en
sesiones consecutivas,78 o repetidamente dentro de la misma sesin, 79 siendo
tambin posible que se haga depender la adopcin de la enmienda de la
aprobacin de la correspondiente mayora legal, en lugar de la constituida
por los miembros presentes del parlamento.(176-179).
Participacin del electorado. En lo que hace referencia a la intervencin
del electorado en el procedimiento de reforma constitucional, se dan dos
posibilidades: por una parte, la disolucin del parlamento tras la
aprobacin de la reforma por el mismo, la celebracin de nuevas elecciones
y la nueva aprobacin por el nuevo parlamento, y, por otro lado, la propia
actitud del electorado expresada en un referndum. La primera modalidad
existe en Blgica, en los Pases Bajos y en Noruega. 80 Sin embargo, tras las
experiencias hechas en la prctica con estos mtodos hay razones para
dudar de qu en ellos se encuentre la solucin archidemocrtica. En la
disolucin automtica del parlamento y celebracin de nuevas elecciones
yace una dificultad extraordinaria en el procedimiento de reforma, que
explica la relativa y absoluta rareza de las enmiendas constitucionales en
estos pases.81 Es cierto que se puede retrasar la discusin sobre la enmienda
hasta la ltima sesin del mandato de la cmara (Legislaturperiode) anterior a
la disolucin normal, con el fin de evitar una disolucin extraordinaria, pero
con frecuencia no hay tiempo para ello. Adems, una disolucin extraordinaria
del parlamento con nuevas elecciones supone siempre un riesgo poltico
interno, y, comprensiblemente, la correspondiente mayora parlamentaria
har todo lo posible por eludirlo. La consecuencia es que an enmiendas
constitucionales urgentes son postergadas a largo plazo, conduciendo esto no
pocas veces a dictar medidas anticonstitucionales que no pueden ser

77 Segn la Constitucin de 1909 (South frica Act [9 Edw. 7 cap.9]), Art. 102, las llamadas disposiciones enterradas
(entrenched) de los artculos 135-137, referentes al derecho de voto de la poblacin de color en la provincia de El
Cabo (bajo las cuales tampoco estn comprendidos los negros) y la equiparacin del lenguaje ingls y africano, slo
pueden ser modificadas en sesin comn de ambas cmaras y con una mayora de dos tercios. Sobre esta cuestin
se extendi una larga crisis constitucional (1951-56), que slo acab con la eliminacin del derecho de voto efectuado
por el victorioso partido nacionalista; vid. GWENDOLEN M. CRTER, The Politics of Inequality, Nueva York, 1958,
pg. 110 y ss

78 Por ejemplo, Suecia (Constitucin de 1809), artculo 181, prrafo 1.

79 Italia (Constitucin de 1947, artculo 138, prrafo 1). Tras haber decidido la Cmara de Diputados por una simple
disposicin del reglamento parlamentario que se tenan que haber realizado ambas lecturas antes de ser presentada
la propuesta de reforma al Senado, el plazo de deliberacin fue ampliado en contra del sentido y el texto de la
Constitucin a ms de seis meses; slo en 1957 se puso el reglamento parlamentario de acuerdo con la
Constitucin. He aqu un ejemplo interesante de cmo una reforma constitucional material puede tambin ser
producida indirectamente por la gestin parlamentaria; vid. LEISNER , op cit., pg. 253 y ss

80 Blgica (Constitucin de 1831), artculo 131; Pases Bajos (Constitucin de 1815 en la forma de 1847), artculo
202, 203; Noruega (Constitucin de 1814), artculo 112; Dinamarca (Constitucin de 1953), articulo 99

81 En Blgica se han efectuado en total, tan slo seis reformas constitucionales, la ltima en 1954 para facilitar la
entrada de Blgica en las organizaciones internacionales dotadas de autoridades supranacionales.

criticadas por la inexistencia en dichos pases de control judicial. Y, finalmente,

nuevas elecciones suponen siempre una cuestin de poder poltico y,
necesariamente, pondrn en segundo plano el carcter plebiscitario de
decisin popular sobre una reforma constitucional concreta. (179-180)
El referndum constitucional
En el referndum constitucional facultativo u obligatorio tiene lugar, en
cambio, una autntica participacin plebiscitaria del electorado en el
procedimiento de reforma constitucional. Puede existir bien en forma de
votacin popular sobre la enmienda constitucional efectuada por el
parlamento el caso ms frecuente, o tambin en forma de participacin
del electorado a travs de iniciativa popular y consiguiente votacin final,
tras haber expresado el parlamento su actitud positiva o negativa al
respecto, caso ste mucho ms raro y que solamente se encuentra
completamente estructurado en Suiza.
Cabra decir, con una deduccin a maiore ad minus, que en el supuesto de
admitirse la institucin del referndum constitucional, solamente es
aconsejable en el caso de una nueva constitucin, mientras que la votacin
sobre determinadas enmiendas constitucionales, casi siempre de naturaleza
tcnica, exige un esfuerzo intelectual por parte del electorado para el cual
ste no est preparado. Los casos de Suiza y Australia pueden, quiz, ser las
excepciones que confirmen la regla. Esto es, de todas formas, una cuestin
que hasta cierto punto queda abierta. (180-182)
La reforma constitucional en el Estado federal. En el Estado federal
una constitucin escrita es absolutamente necesaria, ya que solamente a
travs de ella es posible tanto la unin de Estados anteriormente soberanos
en un Estado global, como la delimitacin de competencias entre el Estado
central y los Estados miembros. La lgica de una estructura estatal exige la
participacin de los Estados miembros en la reforma constitucional. sta es
la regla sin excepciones.82 (182)
Algunos problemas
constitucional

especiales

de

la

tcnica

de

reforma

La revisin total En Suiza, la revisin total, una accin que

comprensiblemente encierra siempre gran importancia, est rodeada de
todas las cautelas imaginables (artculos 118, 119 y 123).
La iniciativa
puede partir del Consejo Federal, de una de ambas cmaras del Parlamento
o de los cantones (artculo 93, prrafo 2).
Si ambas cmaras estn de
acuerdo, el proyecto elaborado por ellas es sometido a una votacin
popular, como en el caso de revisin parcial, exigindose la aprobacin por
las mayoras de los electorados de los cantones (artculos 118 y 123).
Pero si una de las dos cmaras de la Asamblea Federal expresa su oposicin,
o el procedimiento fue puesto en marcha por la iniciativa de, por lo menos,
50.000 ciudadanos, el proceso se complica considerablemente.
Por lo

82 El estudio ms reciente es el libro de Livingston citado en la nota 16 que

hace una corta referencia a Alemania

(pg. 281 y ss.); K. C. WHEARE , Federal Government, 3.' ed., Londres-Nueva York-Toronto, 1953 (del cual existe
tambin ahora una edicin alemana), carece de comprensin para la realidad alemana.

pronto, tendr que ser aprobada por votacin popular la cuestin

preliminar de si una revisin total es verdaderamente deseable.
Es de
sealar que en esta fase no intervienen los cantones. Si se aprueba la
propuesta de reforma, ambas cmaras sern disueltas y la nueva Asamblea
Federal toma entonces en sus manos la tarea de elaborar una nueva
constitucin.
El producto final tendr que ser sometido a su vez a una
votacin popular (artculo 123).83 La Constitucin actual de la Confederacin
Suiza es ella misma el producto de una revisin total de la Constitucin de
1848. Desde entonces han sido presentadas tan slo dos propuestas de
revisin total; la primera en el ao 1880 a causa de una cuestin que en
realidad concerna a una revisin parcial, pero que por razones tcnicas tuvo
que ser revestida de revisin total. La segunda propuesta fue hecha en el ao
1935 por los nacionalsocialistas en la Federacin con ayuda de los cantones
reaccionarios catlicos. En ambos casos la revisin total fue rechazada en
votacin popular por una abrumadora mayora.
Tambin en los Estados Unidos est prevista la revisin total.
En la
Constitucin de la Unin se hace tan slo una referencia indirecta al tener
el Congreso que convocar una convencin constitucional a peticin de las
legislaturas de las dos terceras partes de los Estados (artculo 5, segunda
mitad de la frase, que habla de amendments en plural). Hasta hoy, esto
no se ha producido, y difcilmente se puede esperar que se produzca en un
futuro cercano.
En cambio, la tcnica de convocar convenciones
constitucionales para crear una constitucin totalmente nueva est prevista
en todos los Estados miembros, hacindose gran uso de ella; aqu se
ofrece, pues, un campo experimental para el problema de la enmienda
constitucional indebidamente abandonado por el derecho comparado.84
Desde el principio de la Unin se han celebrado ms de 200 convenciones de
este tipo y el procedimiento existe todava actualmente en unos 30 Estados
miembros. Frecuentemente se une la convocacin de la convencin
constitucional con una iniciativa popular, y, por otra parte, la aprobacin
definitiva de la constitucin nuevamente elaborada con un referndum.
Tambin se suele usar muy a menudo la participacin popular directa en la
revisin de artculos constitucionales, eludindose as en algunos de los
ms modernos Estados las legislaturas dominadas frecuentemente por los
grupos de inters. La existencia conjunta de convenciones constitucionales
y otras tcnicas de reforma que dificultan en mayor o en menor grado el
procedimiento de enmienda conduce a un desarrollo paradjico: en algunos
Estados, sobre todo entre los antiguos, las constituciones muestran una
sorprendente resistencia a cualquier enmienda y, con ello, un gran apego a
la vida en virtud de las disposiciones dificultando su reforma, en otros,
sobre todo en los ms modernos, la reforma constitucional se ha convertido
en un fenmeno tan rutinario que el documento, apenas seca, su tinta, ser
remendado con nuevas enmiendas que a lo largo del tiempo llegan hasta el
centenar.85
Como una necesaria vlvula de escape, la revisin total no puede ser
criticada tericamente; pero su valor prctico puede ser pequeo. Si el

83 El procedimiento est expuesto aqu de forma muy simplificada. Se producen complicaciones cuando una de las
cmaras, si bien da formalmente su voto positivo, de tal manera que no es obligado una disolucin, se reserva para
presentar la cuestin de la revisin total en el prximo procedimiento de elaboracin; Vid. HUGHES , op. cit., pg. 134

84 La ms reciente exposicin es W. BROOKE GRATOS, Major Probems of Slate Constitutional Revision, Chicago,
1961.

descontento de los destinatarios del poder con su constitucin est tan

extendido que aspira a una transformacin radical, o el caso ms
frecuente si un grupo desea apoderarse del poder, pero se siente impedido
por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por lo general,
un golpe constitucional revolucionario. Los nuevos detentadores del poder
elaboran entonces una constitucin en la que ellos aparecen como los
correctos detentadores legales del poder. Ejemplos del ms reciente pasado
son Corea del Sur, donde la Constitucin de 1948 fue usada de forma tan
impropia por el presidente Syngman Rhee que en la primavera de 1960
cay ante un levantamiento popular; la continuidad constitucional fue, sin
embargo, respetada al decidirse el Parlamento nuevamente elegido a
efectuar una revisin total.86 En cambio, la junta de militares que en 1960
lleg al poder en Turqua anul la Constitucin de 1924 por un golpe de
Estado y dej elaborar una nueva constitucin por un grupo designado de
antemano, que falsamente se llam Asamblea Nacional. El nuevo texto
constitucional fue sometido a votacin popular el 14 de julio de 1961, y pese
a dominar el aparato de propaganda, el gobierno slo obtuvo el 47 por
ciento de los votos emitidos, ya que las abstenciones y los votos en contra
constituyeron mayora.87 (183-185)
La reforma constitucional tcita
Aunque quiz se trate slo de un defecto esttico, el caso es que Weimar
padeci tambin el mal fundamental heredado de la Constitucin de
Bismarck: la llamada reforma constitucional tcita. sta consisti en que
si bien la norma constitucional era modificada por el procedimiento
prescrito para la reforma constitucional, la enmienda misma no quedaba
sealada en el lugar correspondiente del texto constitucional. La
consecuencia fue que cuando el ao 1933 se acerc, el texto constitucional
aparentemente en vigor estaba cargado de mltiples enmiendas sin
registrar. No solamente no se saba lo que realmente todava estaba en
vigor del texto constitucional, sino que en virtud de la descalorizacin de la
Constitucin no caba esperar ningn autntico sentimiento constitucional,
ya que las respectivas mayoras formadas por los partidos en las asambleas
legislativas pudieron saltar sobre la Constitucin segn sus alegres
caprichos, con slo respetar las disposiciones referentes al procedimiento de
reforma constitucional.88 A este abuso, una peculiaridad alemana sin paralelo
en otros rdenes constitucionales, se le ha puesto fin en la Repblica de

85 El Estado de Nueva York, por ejemplo, ha tenido, desde la poca de la

Revolucin, seis constituciones

completamente nuevas, creadas por convenciones constitucionales, la ltima de 1938 y que desde hace algunos aos
va a ser sustituida por una ms moderna. La Constitucin de Tennessee de 1870, por otra parte, no pudo ser reformada
en absoluto hasta 1935. La Constitucin de Maine de 1818 sufri, hasta 1955, nada menos que 81 amendments

86 En nuestra poca, de un ritmo de vida tan agitado, hasta las correcciones entre el manuscrito y las pruebas
quedan anticuadas. Tras haber derrocado por un golpe de Estado al gobierno legal el 15 de mayo de 1961, la
camarilla de oficiales public una orden el 6 de junio titulada Ley referente a medidas extraordinarias para la
reconstruccin nacional, que elimin completamente la Constitucin

87 Vid. New York Times de 16 de julio de 1961.

88 KARL LOEWENSTEIN, Erscheinungsformen der Verfassungsanderung, Tbingen, 1931, pg. 29, nota 1.

Bonn (artculo 79, prrafo 1, frase 1).

Actualmente, cada reforma
constitucional debe de quedar registrada en el texto constitucional mismo.
Con ello no solamente ha quedado excluida la antigua deshonestidad
tcnico-constitucional, sino que tambin se ha puesto un impedimento a
frvolas enmiendas constitucionales de una mayora parlamentaria, ya que
las asambleas legislativas estn obligadas ahora a confesar abiertamente
cualquier modificacin constitucional.(185-186)
El quebrantamiento de la Constitucin. 89 En relacin con la reforma
constitucional tcita, hay que recordar el fenmeno no idntico con ella y
que igualmente est limitado a Alemania: el llamado quebrantamiento de la
constitucin, sobre el cual han corrido ros de tinta de los eruditos
alemanes.90 Es imposible detenerse aqu con detalle sobre este punto; sea
dicho, sin embargo, que el autor opina que no se puede impedir al
legislador constitucional quebrantar una norma establecida por l, esto
es, mantener su validez general, pero hacer una excepcin en casos
concretos bien ponderados, siempre bajo el supuesto de que la excepcin
sea ordenada desde el primer momento con valor constitucional o, caso de
que surgiese la necesidad posteriormente, sea sealada visiblemente en el
texto constitucional. (186-187)
Leyes constitucionales y leyes cualificadas. Bajo ley constitucional se
entiende la regulacin de una materia de derecho pblico que si bien no es
recogida en el texto constitucional mismo, al poder constituyente le parece
de tal importancia que ordena en la constitucin que tanto su regulacin
por la legislacin como su reforma tendrn que llevarse a cabo segn las
disposiciones especiales vlidas para la enmienda constitucional
propiamente dicha.
Estas leyes constitucionales se encuentran, por
ejemplo, en la constitucin italiana de 1948 (artculo 138, prrafo l.). 91
Sistemticamente son similares a las llamadas leyes orgnicas (lois
organiques) de la tradicin constitucional francesa, emitidas y reformadas
segn un procedimiento ms complicado que el de la legislacin ordinaria;
los requisitos, sin embargo, son menores que en el procedimiento de
reforma constitucional propiamente dicho.92 Estos dispositivos son tiles, ya
que una constitucin no puede regularlo todo; por medio de la tcnica de
calificar a determinadas leyes como leyes constitucionales, se destacan por
su importancia general ciertas materias de la rutina de la legislacin
ordinaria, dotndolas de una superior garanta de existencia.
Fenmeno
diferente al anterior es el de las llamadas leyes cualificadas; stas pueden

89 La expresin Verfassungsdurchbrechung es un trmino tambin tpico en el derecho constitucional alemn, como

los citados en la nota 20. Se traduce por quebrantamiento de la Constitucin, as tambin Ayala en su traduccin de
la obra de Schmitt. (N. del T.)

90 LOEWENSTEIN, ibid., pg. 164 y ss., 219 y ss., y todo el captulo VI, pg. 233 y ss.; GERHAR LEIBHOLZ ,
Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe, 1958, pg. 185 y ss.; y, sobre todo, HORST EHMKE,
Verfassungsnderung und Verfassungsdurchbrechung, en Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 79 (1953-54), pg.
385y siguientes.

91 Cfr. LEISNER , op. cit., pg. 242 y ss. Las ms importantes entre ellas, junto a los estatutos de las regiones, son las
leyes sobre la Corte Constitucional de 1948 y 1953, una regulacin ejemplar, ya que con ello la situacin y la
competencia de ese importante rgano constitucional han quedado liberadas de la arbitrariedad de las mayoras
parlamentarias a las cuales resultase o pudiese resultar incmoda la jurisprudencia de dicho rgano judicial supremo

92 Constitucin de 1958, artculo 47. Las leyes orgnicas que, frente a las leyes ordinarias poseen una garanta
superior de existencia, son muy numerosas en la Constitucin de de Gaulle; vid. tambin DUVERGER , op. cit., pg.
620

referirse a materias de cualquier tipo sin que necesariamente estn

relacionadas con el proceso poltico, no necesitando tampoco tener
naturaleza jurdico-constitucional. El legislador ordinario prescribe al emitirlas
que slo podrn ser modificadas segn las medidas establecidas para el
procedimiento de reforma constitucional, o bien las dota de otros requisitos
especiales. De estas leyes cualificadas se hizo uso, en un grado no carente de
importancia, bajo Weimar, continuando una tradicin jurdico-constitucional
y sin ninguna autorizacin otorgada especficamente por una norma
jurdico-constitucional,93 estas leyes eran ya, segn el artculo 32, prrafo
1., anticonstitucionales, y no han vuelto a surgir ms bajo Bonn.(187-188)
Limites de la reforma constitucional
Plazos de espera. El legislador constitucional puede ordenar que su obra
no sea sometida a ninguna enmienda durante un determinado perodo de
tiempo con el fin de dar posibilidad a la constitucin de aclimatarse, y a la
nacin de familiarizarse con ella. Este pensamiento se encontraba ya en las
extraordinarias dificultades impuestas a la reforma de las constituciones
revolucionarias francesas. Habiendo alcanzado un mayor grado de realismo,
se tendra hoy buen cuidado de no congelar la dinmica poltica, lo cual
traera consigo el peligro de producir atascamientos constitucionales
insolubles por va legal. Sin embargo, son perfectamente defendibles plazos
de espera para reformar determinadas disposiciones constitucionales, sobre
todo cuando su formulacin se genera en un compromiso alcanzado con
gran dificultad. Aqu habra que citar, por ejemplo, la prohibicin contenida
en la Constitucin federal alemana (art. 1, sec. 9, clusula 1) de modificar el
statu quo en la cuestin de la esclavitud durante un perodo de 20 aos
(hasta 1808), o en otros lugares cierta disposicin que sirve temporalmente
para proteger a una minora.94
En la mayor parte de los casos estos plazos de espera no carecen de
justificacin material.
Disposiciones intangibles. Bastante ms importancia han adquirido
recientemente las llamadas disposiciones intangibles de una constitucin,
que tienen como fin librar radicalmente de cualquier modificacin a
determinadas normas constitucionales. Aqu hay que distinguir, por lo
pronto, dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger
concretas instituciones constitucionales intangibilidad articulada, y, por
otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores
fundamentales de la constitucin que no deben estar necesariamente
expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen
como implcitos, inmanentes o inherentes a la constitucin. En el
primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier
enmienda por medio de una prohibicin jurdico-constitucional, y, en el
segundo caso, la prohibicin de reforma se produce a partir del espritu o

93 Cfr. la lista de este tipo de leyes cualificadas en LOEWENSTEIN , Erscheinungsformen, pgs. 15-29, y para un caso
caracterstico, d., Die Rechtsgltigkeit der Neuregelung der Biersteurentschdigung, en Archiv des ffentlichen
Rechts, vol. 13 (1927), pg. 234 y ss

94 De

esta manera la Constitucin de Rhodesia del Norte de 1956, docu ment constitucional que ha suscitado
grandes discusiones, prohibe por un perodo determinado una modificacin de la proporcin (9 a 16) en la
representacin de la poblacin negra y blanca en el Parlamento, con el fin de evitar que la mayora blanca
cambie esta proporcin a su favor.

telas de la constitucin, sin una proclamacin expresa en una proposicin

jurdico-constitucional
El intento de una tipologa de las disposiciones articuladas de intangibilidad
podra intentarse de la siguiente manera: 1. La proteccin de la forma
republicana de gobierno frente a la restauracin monrquica 95; este problema
ha perdido actualidad hasta en la misma Italia, donde el paso de la
monarqua a la repblica en el referndum de 1946 slo fue aprobado por
una mayora relativamente pequea. 2. La prohibicin que se encuentra no
pocas veces en Iberoamrica de reelegir al presidente tras uno o tambin
tras dos perodos de mandato en el cargo presidencial; 96 con ello se deber
evitar que el presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se
enrace en el poder y se convierta en dictador. 3. La prohibicin de
modificar la forma democrtica de gobierno; como gatos escaldados, los
Lander alemanes han tenido, tras 1945, muy en cuenta las experiencias del
pasado97. 4. En el mismo captulo caen tambin las prohibiciones de
modificar los derechos fundamentales. 98 5. La estructura federal.99 La
prohibicin contenida en la Constitucin federal americana (artculo V, al
final), de que ningn Estado pueda ser privado sin su consentimiento de
igual representacin en el Senado, no pertenece a este grupo; no es
ninguna autntica disposicin de intangibilidad, ya que segn la doctrina
dominante nada se opondra a eliminar este precepto por medio de una
enmienda constitucional, que llevara tambin a tener que rayar la
disposicin segn la cual cada Estado tiene que estar representado en el
Senado por dos senadores (artculo I, seccin 3, clusula 1). La cuestin es,
adems, completamente acadmica. 6. Ocasionalmente se encuentran

95 As Francia, III Repblica, artculo 8 de la Ley Constitucional de 25 de fe brero de 1875 (aadido por Ley
Constitucional de 14 de agosto de 1884); Constitucin de 1946, artculo 95, Constitucin de de Gaulle de 1958,
artculo 89; en sta fue adems prohibida toda reforma constitucional que atentase contra la integridad del
territorio. Esta disposicin careci desde un primer momento de precisin jurdica y produjo considerables
dificultades en el paso de los territorios de ultramar (africanos) a una situacin de independencia dentro de la
Comunidad francesa. A pesar de la facilidad de cambios estructurales dentro de la comunidad que est prevista en
el artculo 85, se produjeron ciertas desviaciones constitucionales, vid. DUVERGER, op. cit., pg. 629 y ss., y 765 y ss.
Anlogas disposiciones protectoras contra la restauracin se encuentran en Italia (Constitucin de 1948, artculo 139)
e, inversamente, contra la eliminacin de la Monarqua democrtica en Grecia (Constitucin de 1952, artculo 108,
prrafo 2). En todos estos casos no puede ser en absoluto tratada por el Parlamento una propuesta en este sentido.
Toda esta cuestin de disposiciones libres de reforma es tratada ampliamente por BARTHLEMY-DUEZ, op. cit., pg. 227
y ss.

96 Ejemplos: Guatemala (Constitucin de 1945), artculos 2 y 206, prrafo 3; aqu el artculo 12, prrafo 2, hasta
declara justificada la revolucin popular cuando dicha prohibicin sea violada. El Salvador (Constitucin de 1886),
artculo 171 (remitiendo a los artculos 80-82). La prohibicin contenida en el artculo 47 de la Constitucin del
Kuomintang de la Repblica China de 1947 (vlida hoy tan slo para la isla de Pormosa), prohibiendo una tercera
reeleccin presidencial ha sido violada sin rodeos en favor del dictador Chian Kai-Chek en el ao 1960.Sobre la
reforma constitucional en Iberoamrica informa en general la exposi cin sistemtica muy til de. JOS MIRANDA,
Reformas y Tendencias Constitucionales de la Amrica Latina (1945-1956), Mxico, 1957

97 Ejemplos: Badn, artculo 92; Baviera, artculo 75, abs. 1; Hesse, artculo 150 (aqu se prohibe expresamente
montar una dictadura); Palatinado del Rhin, artcu los 174 y 129 en conexin con el Prembulo. En esta
constitucin se va todava ms lejos y se declara inmodificable la disposicin sobre la reforma constitucional
(artculo 129, prrafo 3).

98 Ejemplos: Hesse, artculo 26; Bremen, artculo 20; Palatinado del Rhin (artculos citados anteriormente
99 Cfr. Brasil (Constitucin de 1891), artculo 90, prrafo 4 (proteccin de la forma republicana de gobierno y del
derecho de los Estados de igual representacin en el Senado); Constitucin de 1946, artculo 217, prrafo 6; Australia
(Constitucin de 1900, artculo 128, prrafo 6)

tambin prohibiciones generales de efectuar reformas que contradigan el

espritu de la constitucin.
Entre las constituciones de todos los grandes Estados modernos no existe
ninguna que llegue tan lejos en el establecimiento de disposiciones
intangibles como la Ley Fundamental de Bonn. El artculo 79, prrafo 3, 100
prohbe radicalmente enmiendas constitucionales por medio de las cuales
fuese afectada la organizacin de la Federacin en Lnder, la participacin
fundamental de los Lander en la legislacin, o101 los principios
fundamentales establecidos en el artculo 1 y 20. Se puede definir de una
forma ms o menos precisa lo que es la estructura federal cuando se tiene
bien en cuenta lo que est pasando hoy en todas partes con el federalismo
que, hasta en pases tan conscientes de su tradicin federal como Suiza, se
ve sometido a un incansable proceso de erosin. 102 Pero mantener en su
castidad virginal el extremadamente elstico derecho fundamental de la
dignidad humana del artculo 1 o las vagas generalizaciones, por no decir
lugares comunes, del artculo 20 plantea tales problemas de interpretacin a
los tribunales superiores federales, por no hablar ya del legislador, que hay
que preguntarse con razn si el poder constituyente no ha ido demasiado
lejos en sus exigencias. Hay que tener presente lo que el artculo se
propone: no solamente se califica a la Repblica Federal como un Estado
democrtico y social de derecho siendo democrtico unvoco, pero social
ambiguo dado su carcter de concepto jurdico indeterminado, sino que,
adems, el artculo 20, inmune a toda enmienda, garantiza en sus prrafos 2
y 3 la institucin, tan discutida tericamente, de la separacin de
poderes. Se puede decir de forma realista y sincera que en un Estado
donde un solo partido detenta casi siempre la mayora absoluta en ambas
cmaras, en el cual, pues, el Parlamento es slo un instrumento del
gobierno del partido, que la separacin de poderes existe en un sentido
superior al meramente formal? El derecho constitucional y la realidad
constitucional se separan aqu de forma tan drstica que la garanta de
proteccin opera tan slo como mera semntica; jurdico-normolgicamente
no significa absolutamente nada.103 No es mucho mejor la situacin con el
concepto del Estado de derecho, inmune tambin a cualquier revisin. Sera
absurdo suponer que el futuro legislador constitucional se permitiera, con
una enmienda constitucional, un ataque frontal contra el Estado de
derecho (die Rechtsstaatlichkeit).104
A esto no se atreven ni los ms
osados dictadores. Las erosiones del Estado de derecho se producen
justamente por acciones que violan la constitucin o que la eluden. En una
palabra: ante las disposiciones de intangibilidad de la Ley Fundamental de

100 Vid. THEODOR MAUNZ, Deutsches Staatsrecht, 9.a ed., Munich, 1959, pg. 191 y ss.; FRIEDRICH KARL FROMME ,
Van der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, Tubinga, 1960, pg. 177 y. ss.

101 Correctamente debe querer decir y.

102 Vid. infra, pgs. 354 y 375 y ss.; para los Estados Unidos, vid. LOEWENSTEIN , Verfassungsrecht, pg. 116 y ss.;
para Suiza, el trabajo de SCHINDLER citado en la nota 32

103 En este contexto puede ser planteada con razn la cuestin de si la protec cin otorgada a ciertos acuerdos
internacionales frente al control de conformidad constitucional y el correspondiente deber de control del Tribunal
Constitucional Federal, tal como ha sido llevado a cabo en el artculo 142a para los tratados de Londres y Pars, y
que ha sido despus incorporada de forma general en el artculo 79, prrafo 1, frase 2, no presenta una indudable
violacin del principio de la divisin de poderes expresado en el artculo 20 y declarado como intangible por el
artculo 79,prrafo 3; vid. LOEWENSTEIN , Die ffentliche Verwaltung, 1954, pg. 385 y ss., y EHMKE, ibidem, 1956,
pg. 449 y ss., as como MAUNZ, op. cit., pg. 192.

Bonn hay que decir, desgraciadamente: seguro que son productos de la

buena fe, pero quien mucho abarca, poco aprieta.
En general, sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad
incorporadas a una constitucin pueden suponer en tiempos normales una
luz roja til frente a mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas
constitucionales y segn la experiencia tampoco existe para esto una
garanta completa, pero con ello en absoluto se puede decir que dichos
preceptos se hallen inmunizados contra toda revisin. En un desarrollo
normal de la dinmica poltica puede ser que hasta cierto punto se
mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos de papel
barridos por el viento de la realidad poltica. Cuando en Iberoamrica un
presidente se quiere hacer dictador, anula simplemente, por un golpe de
Estado, la constitucin que le prohbe la reeleccin y se prescribe una
nueva que le transmite legalmente el poder ilimitado. En el caso de que
los griegos llegasen a estar cansados de su monarqua, tal como ha ocurrido
frecuentemente en el ltimo medio siglo, la clusula de no revisin de la
forma monrquica de Estado no supondra ningn obstculo. Y, por otra
parte, el argumento empleado para justificar las disposiciones protectoras
del artculo 79 de la Ley Fundamental de Bonn, segn la cual de esta manera
se ha hecho imposible la toma del poder legalmente a lo Hitler, es muy
desacertado, ya que los nacionalsocialistas no enmendaron la Constitucin
de Weimar, sino que la quebrantaron y despus la suprimieron. (189-192)

104 Vid. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungsrecht und Verfassungsrealitt, en Archiv des <ffentlichen Rechts, vol. 77
(1951-52), pg. 429 y ss., y la opinin del diputado Dr. Katz, posteriormente vicepresidente del Tribunal
Constitucional Federal en el Consejo Parlamentario, segn la cual, las disposiciones protectoras del art. 79 no son
nada ms que prohibiciones ineficaces frente a revoluciones y golpes de Estado